Vergara - Derecho Administrativo Económico, Parte III PDF
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Sistema de Derecho Administrativo Económico Alejandro Vergara Blanco 2010
Tal como lo dice expresamente su art.1, el objetivo de esta ley es regular la actividad
forestal en suelos de aptitud preferentemente forestal y en suelos degradados e incentivar la
forestación, en especial, por parte de los pequeños propietarios forestales y aquella necesaria
para la prevención de la degradación, protección y recuperación de los suelos del territorio
nacional.
3. Ley Nº20.283, de 2008. Regulación del bosque nativo (LBN). Por otra parte, en julio de
2008, se publicó la Ley Nº20.283, sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal,
en adelante LBN. Esta Ley regula específicamente el Bosque Nativo, y vio la luz luego de una
larga tramitación que llevaba muchos años de discusión en el Congreso Nacional y que
pretende un equilibrio entre el aporte económico, social y ambiental del recurso forestal.
Esta ley, según su art.1, tiene como objetivos la protección, la recuperación y el
mejoramiento de los bosques nativos, con el fin de asegurar la sustentabilidad forestal y la
política ambiental.
4. Ley Nº18.362, de 1984. Ley del SNASPE. Con el fin de conservar las áreas naturales
ubicadas dentro del territorio nacional, en 1984 se creó el Sistema Nacional de Áreas Silvestres
Protegidas del Estado (SNASPE) por medio de la dictación de la Ley Nº18.362.
Cabe hacer referencia a esta Ley Nº18.362, de 1984, que crea el Sistema Nacional de
Áreas Silvestres Protegidas del Estado, pues si bien aún no entra en vigencia, es relevante para
comprender la importancia del recurso forestal y su especial resguardo en aquellas zonas.
Las instituciones y procedimientos administrativos contenidos en estas leyes se estudian
más adelante.
III. PRINCIPIOS JURÍDICOS DEL DERECHO FORESTAL.
1. Fomento de la actividad forestal. Se promueve la participación de privados permitiéndose
el acceso a la actividad forestal a cualquier interesado, estableciendo mecanismos de incentivo
como, por ejemplo, el sometimiento a beneficios tributarios o bonificaciones económicas.
2. Planificación Previa. La intervención, o explotación, de un terreno forestal prevé la
aprobación de un plan de manejo previo, instrumento consagrado para la sustentabilidad de la
actividad sobre los bosques, y cuya aprobación está a cargo de CONAF.
3. Resguardo del Bosque Nativo. El Bosque Nativo se halla, como se expuso, protegido
especialmente por la reciente Ley Nº20.283, de 2008, que establece una serie de limitaciones a
su explotación, pero que en ningún caso consagra prohibiciones absolutas en cuanto a la
utilización del recurso forestal.
4. Protección del Medio Ambiente. De acuerdo a lo establecido por la Ley Nº19.300, de Bases
Generales del Medio Ambiente, cualquier proyecto o actividad susceptible de causar impacto
ambiental, en cualquiera de sus fases, debe someterse al Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental (SEIA).
Al SEIA se puede ingresar mediante una Declaración (DIA) o Estudio (EIA),
dependiendo de la significancia que tengan los efectos del proyecto en el medio ambiente.
No obstante lo anterior, cualquiera sea la vía de ingreso del proyecto, en ambos casos
Sistema de Evaluación Ambiental podrá pedir informe de organismos con competencia
ambiental, entre los que se encuentra la CONAF.
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Título Primero, art.3 de los Estatutos de la Corporación Nacional Forestal.
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Luego, nuevamente por escritura pública se modificaron dichos estatutos, aprobándose la correspondiente
modificación mediante decreto Nº455, de 1973, del Ministerio de Justicia.
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Así, el art.1 de sus Estatutos, señala: “Constitúyese por el Servicio Agrícola Ganadero, el
Instituto de Desarrollo Agropecuario, la Corporación de Fomento de la Producción y la
Corporación de la Reforma Agraria una corporación de Derecho privado que se denominará
CORPORACIÓN NACIONAL FORESTAL, de duración indefinida, que se regirá en su
formación, funcionamiento, financiamiento y extinción por el presente Estatuto, y en el
silencio de él, por las disposiciones del título Trigésimo Tercero del Libro Primero del Código
Civil y por el Decreto 1540 de 20 de mayo de 1966 del Ministerio de Justicia sobre concesión
de personalidad jurídica”.
La referida Corporación se rige por sus propios Estatutos sin perjuicio de las
atribuciones que se le confieren mediante ciertas leyes especiales.
El objeto de la CONAF, se encuentra establecido en el art.3 de sus Estatutos de la
siguiente manera:
“(...) contribuir a la conservación, incremento, manejo y aprovechamiento de los recursos forestales del
país, y, especialmente:
a) Elaborar o participar en la elaboración de los planes nacionales o regionales de desarrollo forestal
que se propongan;
b) Ejecutar o participar en la ejecución de los planes nacionales o regionales de desarrollo forestal que
se propongan;
c) Participar o colaborar en la administración y el desarrollo del patrimonio forestal del Estado,
formado por los Parques Nacionales, Reservas Forestales y Bosque Fiscales;
d) Procurar el adecuado manejo y aprovechamiento de los bosques que se establezcan por acción
directa o indirecta de la Corporación, y de aquellos cuya administración le corresponda, velando por la eficiente
comercialización de los productos que se obtengan;
e) Organizar y ejecutar las labores de reforestación y viveros que se programen, financiando la
repoblación forestal en terrenos de particulares y entidades públicas y privadas;
f) Elaborar y ejecutar planes nacionales y regionales de protección y conservación de los recursos
forestales del país, especialmente en cuanto se refiere a la prevención y combate de incendios, control de plagas,
corrección de torrentes y otros;
g) Procurar el mejoramiento genético de los bosques, y recomendar y aplicar las medidas necesarias
para evitar la introducción al país y la propagación dentro del territorio nacional de plagas que afecten al
patrimonio forestal, combatir las existentes y fomentar y controlar la producción, comercialización, distribución y
aplicación de los elementos y productos químicos y biológicos destinados a prevenirlas y extirparlas;
h) Colaborar con los organismos pertinentes en el control del cumplimiento de las disposiciones legales
que reglamentan la actividad forestal del país y proponer a las autoridades competentes la implantación de
normas reguladoras de la actividad forestal;
i) Prestar asistencia técnica y financiera y servicios gratuitos y onerosos a personas naturales o
jurídicas para la formulación y ejecución de planes de trabajo relativos a protección y conservación de recursos
forestales, forestación y reforestación, manejo, explotación y aprovechamiento de los recursos forestales;
j) Capacitar a sus trabajadores en las materias y actividades necesarias para el desarrollo social de los
mismos y otorgar las facilidades necesarias para su organización colaborando con ellos en la creación de sus
estructuras propias o en su participación en las ya existentes, actuando conjuntamente con los organismos
oficiales de representación de los trabajadores;
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k) Capacitar a los trabajadores forestales del país en las técnicas necesarias para el buen desempeño
de su función;
l) Crear o participar en la creación de la infraestructura social y material necesarias para el buen
desarrollo forestal, colaborando con los organismos oficiales de representación de los trabajadores;
m) Crear o participar en personas jurídicas que colaboren en el cumplimiento de las finalidades
anteriores;
n) Ejecutar toda clase de actos y celebrar toda clase de convenciones o contratos tendientes a la
consecución o relacionados con sus fines, con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, de derecho
público o privado, incluso con sus propios socios.”
2. Juridicidad de las atribuciones de la CONAF. Como señalamos en el punto anterior, la
CONAF es un organismo de derecho privado dependiente del Ministerio de Agricultura. No
obstante, ciertas facultades que la CONAF se atribuye, tienen el carácter de públicas, por ello,
en este punto analizamos el marco de juridicidad de las funciones de carácter público de esta
entidad.
En un sentido orgánico, la Administración del Estado, tal como lo precisa el art.1, inc.2º,
de la Ley Nº18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado (LOCBGAE), “estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas
Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, las Municipalidades y las empresas
públicas creadas por ley”3.
Aparte de las entidades creadas por ley para el cumplimiento de la función
administrativa, el Estado, según lo autoriza el art.6 inc.1° LOCBGAE, “podrá participar y
tener representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de
una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas entidades desarrollan
actividades empresariales”, pero esas entidades, de acuerdo con lo que indica el art.6 inc.2º
LOCBGAE, “no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas”.
Además, existe para los servicios públicos la posibilidad que contempla el art.34
LOCBGAE, en virtud del cual “podrán encomendar la ejecución de acciones y entregar la
administración de establecimientos o bienes de su propiedad, a las Municipalidades o a
entidades de derecho privado, previa autorización otorgada por ley y mediante la celebración
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De acuerdo con el principio de legalidad, que es una de las piezas claves del Estado de Derecho, las entidades de
la Administración del Estado que no hayan sido creadas directamente por la Constitución, deben serlo por ley. Así
se desprende de los art.6º, inc.1º, que establece que: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella”; art.7, incs.1º y 2º, que establecen que los órganos del Estado actúan validamente
si sus integrantes han sido investidos regularmente, lo hacen dentro de su competencia y en la forma prescrita por
ley, y no ejercen otra autoridad o derechos que los expresamente conferidos; 38º, inc.1º, que entrega a una ley
orgánica constitucional la determinación de “la organización básica de la Administración Pública”, y 62º, inc.4º, Nº2, en
relación con el 60 Nº14, que incluye dentro de las materias de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la
República, la creación de nuevos servicios públicos y la determinación de sus funciones y atribuciones. Estos
servicios, de acuerdo con lo establecido en la Ley Nº18.575 que es, precisamente, la ley complementaria a que se
refiere el art.38º, inc1º CPR, han sido definidos y caracterizados por ella, de modo que para existir y actuar
validamente deben enmarcarse dentro de sus preceptos.
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de contratos, en los cuales deberá asegurarse el cumplimiento de los objetivos del servicio y el
debido resguardo del patrimonio del Estado”.
Es inequívoco que las acciones que se pueden encomendar en su ejecución no pueden
significar el traspaso de potestades públicas.
La CONAF, no ha sido declarada directa y explícitamente por una Ley vigente como un
servicio público con las características que estos, necesariamente, deben presentar de acuerdo
con la LOCBGAE. Debido a que la Ley Nº18.348, que crea la Corporación Nacional Forestal
y de Protección de Recursos Naturales Renovables, que podrá usar como denominación
abreviada la expresión “CONAF”, y la configura como institución autónoma del Estado o
servicio público descentralizado (art.1), no ha entrado todavía en vigencia ya que ello ocurrirá
según el art.19 de la citada ley “el día en que se publique en el Diario Oficial el decreto en cuya virtud el
Presidente de la República disuelva la corporación de derecho privado denominada Corporación Nacional
Forestal”, lo que no se ha efectuado hasta la hecha.
Pues, además de ser necesaria la cobertura legal previa para poder ejercer una potestad
pública, éstas siempre deben ejercerse en función del interés público, de una finalidad pública,
las que sólo pueden estar previamente consignadas y autorizadas en un texto legal. Su
condición de «persona jurídica de derecho privado» no le priva de tal sujeción al principio de
legalidad, pues, en cuanto CONAF cumple funciones administrativas, en sentido funcional o
material integraría la Administración del Estado.
Por tanto, CONAF está igualmente sujeta al control de la legalidad de sus actos, ya que
sus atribuciones sólo son creadas por ley. Está investido de ellas para el cumplimiento de sus
funciones y esas atribuciones las tiene en virtud de una única administrativa de estructuración.
Entonces, en un sentido orgánico, la CONAF puede considerarse integrante de la
Administración del Estado, y no puede en caso alguno ejercer potestades públicas que no estén
expresamente establecidas en la Ley.
Sin perjuicio de lo anterior, una corporación privada puede ser formada por órganos del
Estado y colaborar con la Administración si se le encomienda la ejecución de ciertas acciones y
la administración de bienes o establecimientos, siempre que esté legalmente autorizada y en la
medida que la ley lo establezca.
Si bien la doctrina administrativa chilena anterior a la LOCBGAE, admitía la posibilidad
de que existiesen entidades privadas a las que el legislador asignara parte de la actividad
administrativa, después de la entrada en vigencia de esta ley, las entidades privadas a las que
legalmente se había dotado de atribuciones administrativas, sólo conservan aquellas que no
implican el ejercicio de potestades públicas.
Así, los órganos o entidades de la administración material, esto es, todos aquellos que
ostentan funciones o cometidos públicos, están sujetos al principio de legalidad, y ninguna
actuación de ellos está válidamente encaminada si no cuenta con un texto legal expreso que
cree y delimite alguna atribución.
En consecuencia, la CONAF, en la medida que realiza funciones de carácter público,
sólo puede actuar válidamente si cuenta con facultades previa y legalmente establecidas.
Al respecto, cabe señalar que el Tribunal Constitucional en boletín Nº669-01, declaró, al
conocer la LBN, que “esta Magistratura hace presente a los Poderes Colegisladores la inconveniencia de la
mantención de situaciones constitucionalmente anómalas como las aludidas y, especialmente en el presente caso,
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exhorta a S.E. la Presidenta de la República para que regularice la naturaleza jurídica de CONAF,
procediendo a la dictación del Decreto Supremo a que se refiere el artículo 19 de la Ley Nº18.348, publicada el
año 1984, o empleando otro medio constitucionalmente idóneo que el Gobierno estime adecuado”.
V. INSTITUCIONES Y PROCEDIMIENTOS.
Existen una serie de instituciones y procedimientos contenidas en las leyes ya
enumeradas en el marco regulatorio, las que se analizan más adelante. Las principales
instituciones son las siguientes:
1. Planes de manejo. Conforme a lo dispuesto por el art.2 Nº18 LBN, un “plan de manejo”
es aquel instrumento que, reuniendo los requisitos establecidos en la misma LBN, planifica la
gestión del patrimonio ecológico o el aprovechamiento sustentable de los recursos forestales
de un terreno, resguardando la calidad de las aguas y evitando el deterioro de los suelos.
Este instrumento es de amplia utilización en el derecho forestal, y ya existe desde 1931
en la Ley de Bosques; luego en el DL Nº701, sobre Fomento Forestal, y retomado en la LBN.
Dogmáticamente es una especie de autorización administrativa.
2. Otras autorizaciones. Las autorizaciones de este sector están ligadas a las potestades de
CONAF en atención a la explotación de los bosques por parte de la industria forestal.
Así, en el art.19º LBN, se consagra la posibilidad que CONAF autorice
excepcionalmente la intervención o alteración de los hábitats de los individuos de las especies
consideradas “en peligro de extinción”, “vulnerables”, “raras”, “insuficientemente conocidas”
o “fuera de peligro”, autorización que se hará efectiva por medio de una resolución fundada,
por motivos estrictamente necesarios.
Otras autorizaciones se refieren a la corta de bosque nativo, la que en la generalidad de
los casos necesitará de la aprobación de un plan de manejo por la CONAF, salvo en los casos
enmarcados dentro del art.57 LBN cuando se trate de una cantidad reducida de árboles y se
adopten las mejoras prediales respectivas.
3. Concesiones. El art.14 LB prescribe que “las concesiones para explotar bosques fiscales,
cualesquiera que ellos sean, se otorgarán por el SAG, conforme a las normas y en las
condiciones que, en cada caso, establezca su Consejo…”, estableciendo así un procedimiento
concesional para la explotación por parte de los particulares de los bosques que pertenezcan al
Fisco de Chile.
Los planes de manejo, y las demás autorizaciones y concesiones, constituyen actos
administrativos, cuyo procedimiento y dictación se rige por sus normas especiales, y en
subsidio por la Ley Nº19.880. Tales normas especiales se revisan a continuación.
A/ PLANES DE MANEJO Y CONCESIONES EN LA LEY DE BOSQUES (LB).
La Ley de bosques, de 1931, definió lo que se entiende por terrenos de aptitud
preferentemente forestal. Además, para el correcto funcionamiento de la industria, consagra
los planes de manejo que deben ser aprobados por CONAF (art.2 LB) y propone incentivos
económicos para premiar a quienes planten bosques en terrenos forestales (art.7 LB).
En sus arts.6 y 14 establece la concesión, como medio en virtud del cual los particulares
podrán explotar bosques fiscales, la que se otorgará administrativamente por medio del
Servicio Agrícola y Ganadero (SAG).
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La explotación estará sujeta a las prohibiciones establecidas en el art.5 LB, las que no son
absolutas, en la medida que hayan causas justificadas y que previamente se apruebe el plan de
manejo respectivo. Asimismo, la ley establece sanciones administrativas y penales respecto de
quienes contravengan lo dispuesto por ella (arts.18 y 21 LB).
La LB, se ve complementada en esta materia por la LFF, que reemplazó al DL Nº 701,
de 1974, y que se detalla a continuación.
B/ INSTITUCIONES EN LA LEY DE FOMENTO FORESTAL (LFF).
Tal como lo dice expresamente su art.1 LFF, el objetivo de esta ley es regular la actividad
forestal en suelos de aptitud preferentemente forestal y en suelos degradados e incentivar la
forestación, en especial, por parte de los pequeños propietarios forestales y aquella necesaria
para la prevención de la degradación, protección y recuperación de los suelos del territorio
nacional.
En el art.2 define los conceptos básicos que tienen relevancia en el área forestal: i)
Terrenos de aptitud preferentemente forestal; ii) Forestación; iii) Reforestación; iv) Plan de
manejo; v) Corporación; vi) Bosque; vi) Corta no autorizada; vii) Desertificación; viii) Pequeño
propietario forestal; ix) Suelos degradados; x) Suelos frágiles; xi) Terrenos calificados de aptitud
preferentemente forestal; xii) Erosión moderada; xiii) Erosión severa.
1. De la calificación de terrenos forestales. El art.2, antes citado, define como terrenos de
aptitud preferentemente forestal “todos aquellos terrenos que por las condiciones de clima y
suelo no deban ararse en forma permanente, estén cubiertos o no de vegetación, excluyendo
los que sin sufrir degradación puedan ser utilizados en agricultura, fruticultura o ganadería
intensiva”. Para que un terreno sea calificado como forestal debe seguirse el procedimiento
establecido en el art.3 y ss. LFF.
El propietario del terreno debe presentar una solicitud ante la CONAF, la que debe ir
acompañada de la superficie sujeta a forestación y de un estudio técnico del terreno elaborado
por un ingeniero forestal o agrónomo que debe contener la proposición calificatoria, las
actividades que se ejecutarán y las medidas de preservación y protección que se adoptarán.
La CONAF tendrá 60 días (prorrogables por razones geográficas hasta un máximo de
120) para pronunciarse sobre la solicitud, de lo contrario se entenderá aprobada. Emitirá un
certificado con el que el propietario acreditará la calidad del terreno cada vez que se le exija.
Si la resolución denegare en todo o parte la solicitud, el requirente tendrá 30 días, desde
la fecha de expedición de la carta certificada por la cual la CONAF lo notifica del rechazo, para
reclamar ante el juez de letras en lo civil del territorio jurisdiccional que corresponda según la
ubicación del terreno. Este reclamo se tramitará por vía incidental y deberá fallarse en 60 días
contados desde la interposición del mismo.
A su vez, la CONAF podrá, a petición del interesado y por motivos fundados, autorizar
la desafectación de la calidad forestal de un terreno (art.7 LFF).
2. De los planes de manejo. De acuerdo al art.2, un plan de manejo es un “instrumento que,
reuniendo los requisitos que se establecen en este cuerpo legal, regula el uso y
aprovechamiento racional de los recursos naturales renovables de un terreno determinado, con
el fin de obtener el máximo beneficio de ellos, asegurando al mismo tiempo la preservación,
conservación, mejoramiento y acrecentamiento de dichos recursos y su ecosistema”.
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Estos planes están establecidos para el caso de que se realicen cortas no autorizadas,
donde quien realizare tal acción tendrá 60 días, contados desde la denuncia, para presentar un
plan de manejo de reforestación o de corrección, según corresponda, elaborado por un
especialista. Dicho plan deberá comprender la ejecución de todos los trabajos de reforestación
en un plazo que no exceda los 2 años. La CONAF tendrá 120 días, contados desde la
presentación, para pronunciarse sobre el plan de lo contrario se entenderá aprobado. Si fuera
denegado, el requirente podrá reclamar de aquella en los mismos términos ya vistos a partir de
la denegación de la solicitud de calificación del terreno.
3. De los incentivos a la actividad forestal. Esta ley, en su calidad de norma tendiente a
fomentar la actividad forestal del país, a partir del art.12 y ss., establece una serie de medidas
para incentivar la actividad forestal en Chile. Entre otras:
a) El Estado bonificará, por una sola vez por cada superficie, un porcentaje de los costos netos de las
siguientes actividades realizadas en terrenos ya calificados como forestales:
i) La forestación en suelos frágiles, en ñadis o en áreas en proceso de desertificación.
ii) La forestación en suelos degradados y las actividades de recuperación de dichos suelos o de
estabilización de dunas.
iii) El establecimiento de cortinas cortavientos, en suelos de cualquier clase, que se encuentren degradados
o con serio peligro de erosión por efecto de la acción eólica.
iv) La forestación que efectúen los pequeños propietarios forestales en suelos de aptitud preferentemente
forestal o en suelos degradados de cualquier clase, incluidas aquellas plantaciones con baja densidad
para fines de uso silvopastoral.
v) La primera poda y el raleo de la masa proveniente de las forestaciones realizadas por los pequeños
propietarios forestales, siempre que se hagan dentro de los plazos que establece el reglamento.
vi) Las forestaciones en suelos degradados con pendientes superiores al 100%.
Para los efectos de estas bonificaciones, la CONAF fijará, previa aprobación de los
Ministerios de Agricultura y Hacienda, el valor de los costos de las actividades bonificables, los
que se reajustarán de acuerdo a la variación del IPC. Si la CONAF no fijare dichos costos se
estará a los valores contenidos en la última tabla4 de costos fijada conforme a lo dicho
anteriormente. El pago de estas bonificaciones las efectuará la Tesorería General de la
República (art.15 LFF).
Según el art.16 LFF, el beneficiario de éstas podrá transferirlas mediante instrumento
público o privado, suscrito ante un notario público. Estas bonificaciones podrán ser cobradas y
percibidas por personas distintas del propietario, siempre que acompañen el documento en que
conste su transferencia.
b) Estarán exentos del impuesto territorial que grava los terrenos agrícolas, los siguientes:
i) Los terrenos calificados de aptitud preferentemente forestal que cuenten con plantaciones bonificadas y
los bosques nativos.
ii) Los terrenos cubiertos con bosques de protección, que son aquellos ubicados en suelos frágiles
con pendientes iguales o superiores a 45% y los próximos a fuentes, cursos o masas de agua
destinados al resguardo de tales recursos hídricos.
4 El 29 de Octubre 2009 se tomó razón del último Decreto que modificó dicha tabla de valores.
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c) Las utilidades derivadas de la explotación de bosques naturales o artificiales obtenidas por personas
naturales o jurídicas estarán afectas al impuesto general de la Ley sobre Impuesto a la Renta (LIR).
Sin embargo, las personas que exploten bosques por los cuales no se encuentren
acogidas a los beneficios establecidos en este decreto ley, deberán declarar la renta efectiva o
presunta para los efectos de la LIR de acuerdo a lo previsto en el art.20, Nº1, letra b), de dicha
ley (art.14 LFF).
4. De las sanciones. En un título dedicado especialmente a ello, la ley decreta sanciones
ante determinadas conductas.
El incumplimiento del plan de manejo por causas imputables al propietario o al
forestador se sanciona, de acuerdo a su gravedad, con una multa de 5 a 15 UTM por hectárea
(art.17 LFF).
La corta o explotación de plantaciones existentes en terrenos de aptitud preferentemente
forestal deberán hacerse previo plan de manejo aprobado por la CONAF. Esta norma será
más flexible si se trata de terrenos ubicados en las zonas enumeradas en el art.21 inc.2º. La
contravención a esta norma acarreará para el propietario del terreno o para quien efectúe la
corta o explotación no autorizada, una multa que será igual al doble del valor comercial de los
productos, los que a su vez podrán caer en comiso. La CONAF podrá, además, enajenar los
productos y ordenar la paralización de las faenas en el terreno pudiendo para tal efecto recurrir
a la fuerza pública (art.21 LFF).
La corta o explotación de bosques en terrenos calificados como forestales obligará a su
propietario a reforestar una superficie de igual extensión (pudiendo ser otro terreno si la
CONAF lo autorizare) de acuerdo al plan de manejo. Si la acción se desarrolla en un bosque
nativo no se exigirá esta obligación si ésta tuvo como objetivo la recuperación de terrenos para
fines agrícolas según se haya consultado en el respectivo plan de manejo. La contravención a
estas disposiciones tendrán como sanción las multas del art.17 citadas anteriormente pero
aumentadas en un 100% (art.22 LFF).
El art.23 señala que toda acción de corta o explotación de bosques que se realice en
zonas fronterizas, deberá ser autorizada por la Dirección de Fronteras y Límites del Estado, y
cuando recaiga sobre zonas aledañas al límite necesitará además del pronunciamiento del
Ministerio de Defensa Nacional. Lo dispuesto por estos órganos no será susceptible de
reclamo alguno.
Las sanciones mencionadas anteriormente serán determinadas por el juez de policía local
que sea abogado, con competencia en el lugar de la infracción, el que conocerá en primera
instancia de las denuncias de la CONAF o Carabineros; salvo cuando se trate de multas
superiores a 5.000 UTM o cuando la acción se cometa en una comuna donde no hay juez de
policía local abogado, casos en los que resolverá el juez que tenga su asiento en la capital
provincial (art.24 LFF).
Ante cada infracción a esta ley o a su reglamento, los funcionarios de la CONAF
deberán levantar un acta con los hechos constitutivos de la infracción y con los datos para su
acertada inteligencia (día, lugar, hora de la inspección, individualización infractor, etc.). Con
copia del acta deberá efectuarse la denuncia ante el tribunal competente. Para las diligencias
inspectivas los funcionarios requieren de la autorización del dueño del predio, o del juez en
subsidio.
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2) Prohibición que establece la Ley de Bosque Nativo. El art.19 LBN, en tanto, prohíbe la corta,
eliminación, destrucción y descepado del bosque nativo de preservación. Así, la única forma de
realizarse una explotación minera dentro de un bosque nativo de preservación sería si se
catalogara el proyecto como de interés nacional.
3) Determinación del bosque nativo de preservación. Para determinar si un terreno específico es
bosque nativo de preservación, hay que determinar si las especies arbóreas que se encuentran
en su interior fueron clasificadas dentro de las categorías ya señaladas.
4) Clasificación de las especies arbóreas. El art.37 LBGMA, prescribe que “el reglamento fijará
el procedimiento para clasificar las especies de flora y fauna silvestres, sobre la base de
antecedentes científico-técnicos, y según su estado de conservación, en las siguientes
categorías: extinguidas, en peligro de extinción, vulnerables, raras, insuficientemente conocidas
y fuera de peligro”. Es decir, la ley le encarga a un reglamento la referida clasificación.
Esto es, el actualmente vigente Decreto Nº75, del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia, publicado el 11 de mayo de 2005. Ahora bien, no obstante ello, cabe señalar que
éste para la Clasificación de Especies Silvestres, al que hace mención el art.37 LBGMA,
establece el procedimiento, pero no clasifica las especies arbóreas dentro de una categoría
específica.
En su art.28 del Decreto Nº75 señala que la clasificación de especies dentro de una
categoría determinada, será aprobada por medio de la dictación de un Decreto Supremo. Y
sólo en la medida que se haya dictado éste decreto se podría aplicar la restricción del art.19
LBN, ya citada, lo que no ha sucedido hasta el momento.
5) Situación actual. Dicho lo anterior, hay que ser claro que la clasificación de las especies
arbóreas dentro de una categoría determinada no ha sido decretada hasta el momento, razón
por la que los únicos bosques nativos de preservación que existen actualmente son aquellos
que constituyan actualmente un hábitat de especies vegetales protegidas legalmente.
En otras palabras, mientras no se dicte el Decreto contemplado en el art.28 del
Reglamento para la Clasificación de Especies Silvestres, no es posible determinar qué especies
están sujetas al régimen de los bosques nativos de preservación.
Por tanto, la prohibición del art.19 LBN sólo se aplica a los bosques nativos de
preservación que existen actualmente, estos son aquellos que constituyan actualmente un
hábitat de especies vegetales protegidas por una ley en especial.
ii) Bosque nativo de conservación y protección. Este tipo, según el art.2 Nº5, es aquel, cualquiera
sea su superficie, que se encuentre ubicado en pendientes iguales o superiores a 45%, en suelos
frágiles, o a menos de 200 metros de manantiales, cuerpos o cursos de aguas naturales,
destinados al resguardo de tales suelos y recursos hídricos. Es decir, se refiere principalmente a
aquellos bosques destinados al resguardo del suelo y recursos hídricos.
iii) Bosque nativo de uso múltiple. Según lo previsto en el art.2 Nº6, éste se refiere a aquél
cuyos terrenos y formaciones vegetales no corresponden a las categorías de preservación o de
conservación y protección, y que está destinado preferentemente a la obtención de bienes y
servicios maderables y no maderables.
2. Tipos forestales. En el art.2 Nº26, se define “tipo forestal” como aquella agrupación
arbórea caracterizada por las especies predominantes en los estratos superiores del bosque. En
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otras palabras, es una clasificación basada en la especie que predomina dentro de un área
determinada.
Por ejemplo, si en un área de nuestro país conviven araucarias, lengas, canelos, ñirres y
robles, predominando la presencia de araucarias, el tipo forestal de esa zona debiera clasificarse
como de araucarias.
El Título I de la LBN, trata los tipos forestales encargándole la tarea al Ministerio de
Agricultura de que, mediante Decreto Supremo, establezca los tipos forestales a que
pertenecen los bosques nativos del país, con sus respectivos métodos de regeneración.
A su vez, la LBN establece que CONAF deberá llevar un Catastro que identifique los
tipos forestales de cada región del país, poniendo atención especial en aquellos de interés para
la preservación o conservación, y que será actualizado cada 10 años teniendo un carácter
público.
3. Planes de manejo. Conforme a lo dispuesto por el art.2 Nº18 LBN, según se adelantó, un
“plan de manejo” es aquel instrumento que, reuniendo los requisitos establecidos en la misma
LBN, planifica la gestión del patrimonio ecológico o el aprovechamiento sustentable de los
recursos forestales de un terreno, resguardando la calidad de las aguas y evitando el deterioro
de los suelos.
Es decir, se trata de un instrumento de gestión ambiental de intervención en un bosque
nativo, tendiente a resguardar el uso sustentable del bosque, protegiendo así el ecosistema que
envuelve.
El plan de manejo debe ser realizado por un profesional idóneo, calificado especialmente
en el manejo sustentable de bosques, como por ejemplo un ingeniero forestal, en recursos
naturales, o agrónomo.
a) Clasificación de los planes de manejo. Según el mismo artículo, los planes de manejo se
clasifican en:
i) Plan de manejo de preservación: Aquel que tiene como objetivo fundamental resguardar la
diversidad biológica, asegurando la mantención de las condiciones que hacen posible la
evolución y el desarrollo de las especies y ecosistemas contenidos en el área de su acción.
ii) Plan de manejo forestal: Aquel que tiene como objetivo el aprovechamiento del bosque
nativo para la obtención de bienes madereros y no madereros, considerando la
multifuncionalidad de los bosques y la diversidad biológica.
Conforme a esta clasificación, un plan de manejo contempla tanto la posibilidad de
preservación de un bosque nativo como la de su explotación, apareciendo como relevante el
concepto de desarrollo sustentable, que a grandes rasgos, se refiere a la satisfacción de las
necesidades presentes sin menoscabar a las generaciones futuras.
b) Explotación de bosques nativos. Conforme a lo anterior, los bosques sometidos a la
aplicación de la LBN, incluyen bosques destinados a la preservación, a la conservación y
protección, como también aquellos de uso múltiple.
Para la explotación de estos bosques, es necesario un plan de manejo forestal según lo
previsto en el art.7 LBN.
Esta norma es clara en establecer que los bosques nativos están afectos a concesiones
mineras y a las servidumbres que conllevan, para lo cual el concesionario o titular de la
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servidumbre deberá presentar un plan de manejo forestal que deberá cumplir a cabalidad. Así,
por medio del plan respectivo, el bosque nativo puede estar afecto a la construcción de
caminos, servicios eléctricos, ductos, entre otras obras.
Según la referida disposición el plan de manejo “deberá ser presentado por el respectivo
concesionario o titular de la servidumbre, según los casos, quien será responsable del
cumplimiento de todas las obligaciones contenidas en él”.
De este modo, acorde al art.5 LBN, cualquier acción de corta o explotación de bosque
nativo deberá hacerse previo plan de manejo aprobado por CONAF. En caso de contravenir
esta disposición, el infractor deberá pagar una multa y CONAF podrá ordenar la inmediata
paralización de las faenas con auxilio de la fuerza pública. Ahora bien, como ya se vio, el art.7
LBN establece que cuando el plan de manejo considere la corta o explotación de bosque que
tenga por objeto el ejercicio de servidumbres mineras, la solicitud de aprobación de dicho plan
debe ser suscrita por el titular de la servidumbre, quien será responsable del cumplimiento de
todas las obligaciones contenidas en él. Lo anterior, es sin perjuicio del cumplimiento de las
normas ambientales de la LBGMA.
Como se enunció al clasificar el bosque nativo, en este acápite cabe recordar la
prohibición del art.19 LBN, que prohíbe la corta, eliminación, destrucción o descepado del
bosque nativo de preservación, no así respecto de los otros bosques. Pero esta norma tiene una
contra excepción en su inc.2°, la cual establece que el bosque nativo de preservación se puede
intervenir en caso de que exista una autorización al respecto otorgada por la CONAF mediante
resolución fundada, siempre que las actividades no representen una amenaza para la
continuidad de la especie en cuestión, que estas actividades sean imprescindibles, y que sean de
carácter científico, sanitario u obras de desarrollo calificadas de “interés nacional”.
c) Acreditadores forestales. Una introducción novedosa en la LBN, es la presencia de
acreditadores forestales contemplados en el Título V, quienes sin perjuicio de las facultades de
CONAF, estarán habilitados para certificar:
i) Que los datos de los planes de manejo correspondan a la realidad;
ii) La correcta ejecución de las actividades comprometidas en el plan de manejo para obtener las
bonificaciones contempladas en el Fondo, respecto del cual nos referiremos a continuación.
4. Fondo de conservación, recuperación y manejo sustentable del bosque nativo. Conforme al art.22 y
ss. LBN, existirá un fondo concursable destinado a la conservación, recuperación o manejo
sustentable del bosque nativo, a través del cual se otorgará una bonificación destinada a
solventar el costo de determinadas actividades como por ejemplo i) aquellas tendientes a
favorecer la regeneración, recuperación o protección de formaciones xerófitas de alto valor
ecológico, ii) silvicultura dirigida a la obtención de productos no madereros, o destinada a
manejar y recuperar bosques nativos con fines madereros.
Asimismo, cabe hacer referencia al art.42 LBN que establece, respecto de los recursos
para la investigación en el bosque nativo, que la Ley de Presupuestos un fondo anual especial
destinado a la investigación, cuya finalidad será promover e incrementar los conocimientos de
los ecosistemas forestales nativos, sin perjuicio de los aportes privados que puedan
complementarlo.
5. Delitos y sanciones.
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a) La LBN contempla los siguientes delitos, cuyo conocimiento será sometido a los Jueces
de Garantía o de los Tribunales de Juicio Oral, según corresponda, con competencia en el lugar
donde se realizó el hecho punible:
i) El acreditador que certificare un hecho falso o inexistente (art.40 LBN);
ii) El que presentare o elaborare un plan de manejo basado en certificados falsos o que acrediten un
hecho inexistente, a sabiendas de tales circunstancias (art.49 LBN);
iii) El que, con el propósito de acogerse a las bonificaciones establecidas en la LBN, hubiere presentado a
sabiendas, un plan de manejo basado en antecedentes falsos, distintos de los señalados en el art.49 citado
(art.50 LBN).
b) Infracciones, todas las demás serán conocidas por los jueces de policía local, previa
denuncia de los funcionarios de CONAF o de Carabineros de Chile.
6. Conclusiones relevantes.
a) La LBN clasifica el bosque nativo en: de preservación, conservación y protección; o
de uso múltiple.
b) La explotación de los bosques está permitida previa aprobación del plan de manejo
forestal respectivo.
c) Lo anterior, sin perjuicio que está prohibida toda explotación que contemple la corta,
eliminación, destrucción o descepado del bosque nativo calificado de preservación (art.19
LBN).
D/ LEY Nº 18.362, DE 1984. LEY DEL SNASPE.
1. Antecedentes generales y objetivos. Con el fin de conservar las áreas naturales ubicadas
dentro del territorio nacional, en 1984 se creó el Sistema Nacional de Áreas Silvestres
Protegidas del Estado (SNASPE) por medio de la dictación de la Ley Nº18.362.
Según el art.1º de la referida Ley, el SNASPE tiene los siguientes objetivos de
conservación:
a) Mantener áreas de carácter único o representativas de la diversidad ecológica natural del país o
lugares con comunidades animales o vegetales, paisajes o formaciones geológicas naturales, a
fin de posibilitar la educación e investigación y de asegurar la continuidad de los procesos
evolutivos, las migraciones animales, los patrones de flujo genético y la regulación del medio
ambiente.
b) Mantener y mejorar recursos de la flora y la fauna silvestre y racionalizar su utilización.
c) Mantener la capacidad productiva de los suelos y restaurar aquellos que se encuentren en peligro o en
estado de erosión.
d) Mantener y mejorar los sistemas hidrológicos naturales.
e) Preservar y mejorar los recursos escénicos naturales y los elementos culturales ligados a un ambiente
natural.
Cabe señalar, desde un punto de vista legal e institucional, que la Ley Nº18.362, que
constituye el SNASPE, no se encuentra vigente, ya que ésta depende de la entrada en vigencia
de otra ley, la Nº18.348, que aún no rige, que establece la institucionalidad pública encargada
de su administración. La actual Corporación Nacional Forestal, CONAF, si bien es el
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BIBLIOGRAFÍA
Referencias bibliográficas
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protegidas privadas en Chile. Una herramienta para la conservación”. 101 pp.
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industrias forestales”.
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Editorial Kronos. 232 pp.
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WELDT B., Víctor R. (1958): “Legislación forestal chilena”. Tesis. Santiago Chile. 76 pp.
Normas citadas
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Decreto Ley Nº2565. Sustituye el Decreto Ley Nº701, de 1974, que somete terrenos forestales
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Ley Nº18.362. Crea un sistema nacional de áreas silvestres protegidas del Estado. Diario Oficial
27 diciembre 1984.
Ley Nº20.283. Ley sobre recuperación del bosque nativo y fomento forestal. Diario Oficial 30
julio 2008.
Reglamento General ley sobre recuperación del bosque nativo y fomento forestal. Diario Oficial
26 noviembre 2008.
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Diario Oficial 26 noviembre 2008.
Reglamenta los recursos destinados a la investigación del bosque nativo. Diario Oficial 26
noviembre 2008.
Referencias de Jurisprudencia
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Matías Sánchez Molina con Jefe provincial de la Corporación Nacional Forestal VII Región; Corporación
Nacional Forestal (1990): Corte Suprema 10 de abril de 1990. Rol 44371-1990. Legal
Publishing. Nº 21833.
Corporación Nacional Forestal con Jovina Riquelme Burdiles (1992): Corte Suprema 29 de abril de
1992. Rol 4009. Legal Publishing Nº 11841.
Sociedad Agrícola Ganadera y Forestal La Cruces Limitada con Corporación Nacional Forestal (1993):
Corte Suprema 2 de septiembre de 1993. Rol 21519. Legal Publishing Nº 12519.
Mario Arnoldo García Sabugal con Jefe Provincial de la Corporación Nacional Forestal de Temuco (1994):
Corte Suprema 8 de septiembre de 1994. Rol 22327-1994. Legal Publishing Nº 22763.
Echavarri Peña. José Antonio con (1995): Corte Suprema 18 de enero de 1995. Rol 31049. Legal
Publishing Nº 13342.
Gisela Alejandra Bugman Burzio con Jefe Provincial Osorno de la Corporación Nacional Forestal (1995):
Corte Suprema 25 de marzo de 1995. Rol 2452. Legal Publishing. Nº 13384.
Cecilia Alejandra Navarro Agüero con Director Regional de Corporación Nacional Forestal de la Región de
Aysén (1998): Corte Suprema 27 de mayo de 1998. Rol 994-1998. Legal Publishing Nº
15249.
Juan Chiguay Haro con Corporación Nacional Forestal (2001): Corte Suprema 26 de abril de 2001.
Rol 1371-2001. Legal Publishing Nº 18445.
Corporación Nacional Forestal CONAF con Salazar Marchant Juan (2001): Corte Suprema 23 de
mayo de 2001. Rol 4939-2000. Legal Publishing Nº 18746.
Manuel Roberto Díaz Valdés con Servicio de Impuestos Internos (2003): Corte Suprema 12 de junio de
2003. Rol 511-2003. Legal Publishing Nº 26452.
Corporación Nacional Forestal con Irma Macarena Comas Barra; Patricio Barra Olivares (2004): Corte de
Apelaciones de Valparaíso. Rol 18953-2001. Legal Publishing. Nº 29905.
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I. EL HECHO JURÍDICO.
Si bien, en primer término, podemos ubicar al derecho del Medio Ambiente o Derecho
Ambiental, integrando el Derecho Administrativo Económico, este no es fácil de caracterizar
por diversos motivos. En primer lugar, al ser una disciplina relativamente nueva dentro del
mundo del Derecho y cuyo desarrollo ha ido de la mano de contingencias políticas y
especialmente movimientos sociales y culturales, carece, a lo menos en Chile, de un desarrollo
doctrinario que permitan definir con precisión sus fronteras, independizándola. Sin embargo, la
tarea ya se ha iniciado, especialmente a partir de la publicación y entrada en vigencia de la Ley
N°19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente (LBGMA) que constituye un marco general
para la regulación vinculada con este sector.
En un primer acercamiento, se debe advertir que el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación pertenece a los llamados derechos humanos de tercera
generación, que son aquellos que la doctrina identifica como los que el hombre posee por el
hecho de vivir en sociedad. Pero, esta categoría tomada del derecho constitucional, no resulta
del todo adecuada para caracterizar su contenido administrativo y, por lo demás, aunque este
derecho está garantizado en la Constitución (art.19 Nº8 CPR) su contenido sustantivo
tampoco es fácil de definir.
Nos referimos aquí al bien jurídico medio ambiente libre de contaminación y no a
calidad de vida. La intervención administrativa en esta materia, hay que limitarla entonces a la
regulación de las conductas que puedan afectar significativamente al medio ambiente y no a
cualquier actividad que produzca un malestar. Conforme a Eduardo Astorga, el Derecho
Ambiental es “un Derecho Administrativo Especial, cuyo objeto de regulación es el resguardo
de las funciones ambientales de los componentes ambientales, respecto de acciones humanas
que los puedan degradar significativamente”5.
Se trata de una disciplina que, además, cruza a buena parte de la actividad económica. De
allí que gran parte de las materias de medio ambiente se encuentran en conexión con otras
disciplinas del Derecho Administrativo Económico, como el Derecho de Aguas, Minas,
Bosques, etc. y en donde tienen presencia otras facultades regulatorias e incluso sancionatorias,
propias de la Administración.
La ley de Bases Generales del Medio Ambiente (LBGMA) vino a concretizar la garantía
fundamental consagrada en el art.19 Nº8 CPR, garantizada además mediante el recurso de
protección (art.20 inc.2º CPR). Esta ley ofrece un marco para el Derecho Ambiental
estableciendo una institucionalidad determinada, dotando al ordenamiento de herramientas de
gestión y dándole un contenido normativo a los conceptos técnico-científicos tan propios de
las materias ambientales.
Lo último es una característica muy propia al derecho ambiental: la ineludible necesidad
de esta disciplina de apropiarse de conceptos pertenecientes a las ciencias naturales, como
serían por ejemplo el de medio ambiente, ecosistema, contaminación etc., dándoles un
contenido normativo. Así el medio ambiente libre de contaminación, no será el químicamente
puro sino el que se ajusta, en materia de cantidad de contaminantes, a la norma legal. Para
5
ASTORGA (2006) p.2.
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El proyecto de ley que crea el tribunal ambiental ingreso para su discusión el 3 de noviembre de 2009 y
actualmente se encuentra en tramitación. (Boletín Nº6747-12).
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sus órganos dependientes. Cabe señalar que el Ministerio del Medio Ambiente y el Servicio de
Evaluación Ambiental son los sucesores legales de la CONAMA en las materias de su
competencia, y las menciones que se realicen en la legislación general a ella, deben ser
entendidas como hechas a una de las dos primeras según corresponda (art.3 LOCSMA).
A continuación ofrecemos una breve descripción de la conformación y potestades de
cada uno de los órganos que mencionamos anteriormente.
1. Ministerio del Medio Ambiente (art.69, 70, 74 y 75 LBGMA). Según lo establece el art.69
LBGMA, su principal función es “colaborar con el Presidente de la República en el diseño y
aplicación de políticas, planes y programas en materia ambiental, así como en la protección y
conservación de la diversidad biológica y de los recursos naturales renovables e hídricos,
promoviendo el desarrollo sustentable, la integridad de la política ambiental y su regulación
normativa”.
a) Funciones en particular. Aparte de la anterior, el art.70 LBGMA detalla una serie de
facultades atribuidas a dicho ministerio. De ellas destacamos las siguientes:
i) Proponer las políticas ambientales e informar periódicamente sobre sus avances y
cumplimientos (art.70 a) LBGMA).
ii) Velar por el cumplimiento de las convenciones internacionales, en que Chile sea parte en materia
ambiental. El Ministerio ejercerá como contraparte técnica, científica o administrativa en
materia de tratados o convenios (art.70 d) LBGMA).
iii) Colaborar con las autoridades competentes a nivel nacional, regional y local en la preparación,
aprobación y desarrollo de programas de educación, promoción y difusión ambiental, orientados a la
creación de una conciencia nacional, y también promover la participación ciudadana en estas
materias (art.70 m) LBGMA).
iv) Coordinar el proceso de generación de las normas de calidad ambiental, de emisión y de planes de
prevención y/o descontaminación (art.70 n) LBGMA).
v) Interpretar administrativamente las normas de calidad ambiental y de emisión, los planes de
prevención y/o de descontaminación. El Ministerio podrá, además, uniformar los criterios de
aplicación y aclarará el sentido y alcance de las normas de calidad ambiental y de emisión,
cuando observe discrepancias o errores de interpretación (art.70 o) LBGMA). Debe hacerse la
prevención de que esta facultad no incluye la interpretación de las Resoluciones de Calificación
Ambiental (RCA), dicha labor está encomendada específicamente al Servicio de Evaluación
Ambiental.
vi) Fomentar y facilitar la participación ciudadana en la formulación de políticas y planes,
normas de calidad y de emisión, en el proceso de evaluación ambiental estratégica de las
políticas y planes de los ministerios sectoriales (art.70 y) LBGMA).
b) Composición del Ministerio: (art.74 LBGMA).
i) Ministro del Medio Ambiente.
ii) Subsecretario.
iii) Divisiones. Su distribución temática es entregada a un reglamento, pero la ley señala 6
materias mínimas en que se dividirá el Ministerio.
iv) SEREMIS del Medio Ambiente.
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Finalmente cabe señalar que la ley establece una disposición trascendental para el
funcionamiento práctico de este consejo, estableciendo el art.73 LBGMA que “los acuerdos
del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad serán obligatorios para los organismos de la
Administración del Estado al cual estén dirigidos, incurriendo en responsabilidad
administrativa los funcionarios que no den cumplimiento a los mismos.” Con ello se le da una
real operatividad a dicho consejo, ya que no se consagra como un mero órgano consultivo,
sino que es un órgano de deliberación vinculante para el resto de la Administración del Estado.
3. Servicio de Evaluación Ambiental (art.80 a 88 LBGMA). Una de las principales críticas a la
regulación e institucionalidad ambiental, con anterioridad a la dictación de la LOCSMA (que
corresponde al art.2º de la ley Nº20.417), era la problemática generada por la multiplicidad de
permisos requeridos para la obtención de una autorización (Resolución de Calificación
Ambiental) a través del SEIA. Sucedía en la práctica que, aún cuando el SEIA fue ideado como
un sistema de “ventanilla única”, la obtención de permisos ante los más diversos órganos
sectoriales, muchas veces duplicados, suponía un gran obstáculo que dilataba largamente las
evaluaciones, retrasando innumerables proyectos con la consecuente pérdida económica y falta
de certeza jurídica que ello suponía.
Teniendo lo anterior en mente, es que se crea el Servicio de Evaluación Ambiental, con
el objetivo concreto de simplificar la “permisología” ambiental y de administrar el SEIA. Con
la creación de este servicio se persigue lograr una mayor eficiencia, separando la labor
regulatoria y de definición de políticas, que queda en manos del Ministerio, de la decisión sobre
la viabilidad ambiental de proyectos determinados.
Se trata de un servicio público funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica
y patrimonio propio, afecto al sistema de Alta Dirección Pública, y sometido a la
supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio del M.A. (art.80
LBGMA). El servicio estará a cargo de un Director Ejecutivo y se desconcentra
territorialmente a través de las Direcciones Regionales de Evaluación Ambiental.
a) Competencias del Servicio. El art.81 LBGMA las establece y de entre ellas destacamos:
i) Administrar el SEIA (art.81 a) LBGMA).
ii) Uniformar criterios, requisitos, exigencias técnicas y procedimientos de carácter ambiental que
establezcan los ministerios u otros organismos del Estado, mediante el establecimiento de
guías trámites (art.81 d) LBGMA).
iii) Interpretar administrativamente las RCA (art.81 g) LBGMA).
iv) Fomentar y facilitar la participación ciudadana en la evaluación de proyectos (art.81 h) LBGMA).
4. Superintendencia del Medio Ambiente (art.2 Ley 20.417: LOC de la Superintendencia del
Medio Ambiente). Se trata de un órgano autónomo, servicio público, funcionalmente
descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relaciona con el
Presidente de la República por intermedio del Ministerio del Medio Ambiente (art.1
LOCSMA).
El objeto de la superintendencia es el de administrar un sistema integrado de
fiscalización ambiental (art.2 LOCSMA).
a) Instrumentos que fiscaliza. La superintendencia fiscalizara única y exclusivamente la
aplicación y cumplimiento de los siguientes instrumentos de gestión ambiental:
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c) Participativo, porque la regla general es que los procedimientos sean públicos (excepción
en el art.27 LBGMA). Además, tanto respecto de los estudios como respecto de las
declaraciones de impacto ambiental, se contemplan normas tendientes a asegurar la debida
participación de los ciudadanos que puedan resultar afectados por los proyectos que entran al
sistema (arts.26 a 31 LBGMA).
d) El procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental termina por una resolución de
carácter imperativo, la resolución de calificación ambiental (RCA) determina cuáles son los
derechos y cuáles son las obligaciones a las que debe someterse el titular del proyecto en la
ejecución de la misma. Jurídicamente la RCA es una autorización, en tanto remueve un
obstáculo para el ejercicio de un derecho que el particular posee con anterioridad (libre
ejercicio de actividades económicas), y en virtud de los organismos públicos correspondientes
están obligados a otorgar las autorizaciones pertinentes (art. 24 LBGMA).
e) Se busca un sistema de ventanilla única porque todos los permisos sectoriales que son
necesarios para llevar a cabo el proyecto se obtienen a través del SEIA con la resolución de
calificación ambiental favorable (art.8 inc.2 LBGMA).
2. Iniciación del procedimiento: Puede ser:
a) Obligatoria: cuando la actividad o proyecto que deseo desarrollar se encuentra en el
listado que nos da el art.10 LBGMA y el art.3 RSEIA. También las modificaciones que haga a
los proyectos que se encuentren en dichos artículos (art.11 ter LBGMA).
b) Voluntaria: cuando la actividad o proyecto no figura en el art. 10 LBGMA. Por el
hecho de ingresar voluntariamente, en forma automática se hacen aplicables todas las
disposiciones y normas del sistema.
Las tramitaciones, recursos y procedimientos en ambos casos son iguales.
3. Estudio o Declaración:
a) Se elabora un estudio de impacto ambiental cuando la actividad o proyecto puede causar
alguno de los efectos, características o circunstancias establecidos en el art.11 LBGMA.
Algunos ejemplos son:
i) Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o
residuos (art.11 a) LBGMA).
ii) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables,
incluidos el suelo, agua y aire (art.11 b) LBGMA).
iii) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y
costumbres de grupos humanos (art.11 c) LBGMA).
iv) Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los
pertenecientes al patrimonio cultural (art.11 f) LBGMA).
b) Se elabora una declaración de impacto ambiental cuando la actividad o proyecto no produce
ninguno de los efectos, características o circunstancias del art.11 LBGMA.
4. Organismo ante el que se presenta: El interesado es el que determina si en su proyecto va a
desarrollar un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental la que se debe presentar (art.9
LBGMA).
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a) En el evento que una actividad o proyecto produzca o genere impacto ambiental en dos o más regiones,
quien conocerá de la tramitación será la Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación
Ambiental.
b) Cuando la actividad o proyecto genera impacto ambiental en una sola región y además en esa
misma región tiene establecidas sus obras materiales, conocerá la Comisión de Evaluación
respectiva.
c) En el evento que existan dudas sobre si debo presentar ante la Comisión Evaluadora o ante
o el Director Ejecutivo del Servicio de evaluación Ambiental, quien resolverá es el Director del
Servicio de Evaluación ambiental (art.9 inc.3 LBGMA).
5. Estudio de Impacto Ambiental. “El documento que describe pormenorizadamente las
características de un proyecto o actividad que se pretenda llevar a cabo o su modificación.
Debe proporcionar antecedentes fundados para la predicción, identificación e interpretación
de su impacto ambiental y describir la o las acciones que ejecutará para impedir o minimizar
sus efectos significativamente adversos” (art.2 i) LBGMA).
a) Tramitación. Se debe presentar ante la autoridad competente y al momento de
presentarse el estudio se debe presentar lo siguiente:
i) El estudio propiamente tal.
ii) Acompañar tantas copias como órganos del Estado con competencia ambiental deban pronunciarse.
iii) Acompañar un extracto del estudio.
Si la autoridad acepta la tramitación del estudio, la autoridad ordenará, junto con
notificarle la aceptación, la publicación del extracto (art.28 LBGMA).
El extracto debe estar visado por la autoridad y deberá publicarse a costo del solicitante
en el diario oficial y en un diario de circulación regional o nacional, según corresponda, dentro
de los 10 días siguientes a la fecha de presentación.
b) Plazo. El plazo de tramitación según la LBGMA es de 120 días hábiles, susceptibles de
ser prorrogado por una sola vez por 60 días. Este plazo se puede suspender, cuando la
autoridad le solicita al titular del proyecto una aclaración o rectificación del estudio.
El plazo va a estar suspendido hasta que el titular dé respuesta a lo pedido por la
autoridad y cuando lo haga sigue corriendo el plazo y este documento por el que se da
respuesta se llama Addendum (Agregado).
c) Publicidad y Participación. Desde la fecha de publicación del extracto y en un plazo de 60
días opera lo que se llama Participación ciudadana (art.29 LBGMA), que consiste en que
cualquier organización ciudadana con personalidad jurídica o las personas derechamente
afectadas por el proyecto podrán intervenir en la tramitación del estudio y realizar las
observaciones al proyecto.
Para asegurar que la población esté adecuadamente informada, el nuevo art.30 ter
LBGMA, establece la obligación para el titular del proyecto, para anunciar a su costa, la
presentación del Estudio y el lugar en donde las personas pueden acceder a información sobre
el proyecto.
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Las observaciones se hacen por escrito, deben ser fundadas y estas observaciones no son
vinculantes para la autoridad, pero la autoridad debe hacerse cargo de ellas, pronunciándose
fundadamente sobre todas ellas.
Si quien efectuó la observación estima que no ha sido considerada, en este caso se puede
interponer un recurso de reclamación en un plazo de 15 días ante el superior jerárquico,
contados desde la notificación de la resolución final (art.30 bis en relación al art.20 LBGMA)
Cabe mencionar que mientras el estudio está en tramitación, la actividad o proyecto no
puede funcionar ni realizar ninguna actividad, pues no tiene permisos. Sin embargo, el art.107
RSEIA le permite al titular que presente la póliza de un de seguro que cubra el riesgo por daño
al medio ambiente, obtener una autorización provisoria para iniciar el proyecto o actividad,
bajo su propia responsabilidad, sin perjuicio de lo que la autoridad resuelva en definitiva.
Llegado el día 120, la autoridad antes de dictar la resolución, debe verificar que todos los
organismos del Estado hayan evacuado el informe, pronunciándose en relación a los permisos
que deben otorgar.
Si no se han recibido los instrumentos, la autoridad dará 30 días plazo para que el órgano
del Estado se pronuncie.
Si transcurren los 30 días y no hay respuesta de la autoridad, se tendrá por otorgado el
permiso ambiental pertinente (art.15 inc.3 LBGMA).
d) Pronunciamiento de la Autoridad. Lo hace por medio de la “Resolución Final”. Esta
resolución final será de dos tipos:
i) Rechaza el Estudio: se hace por medio de una resolución fundada, que será notificada
por carta certificada al titular del proyecto y se deberá indicar en ella los motivos del rechazo y
las exigencias que se deberían cumplir para su aprobación.
ii) Aprueba el Estudio: “Resolución de Calificación Ambiental” esta resolución que
aprueba tiene tres características:
1) Califica ambientalmente el proyecto.
2) Certifica que el proyecto cumple con las exigencias ambientales vigentes.
3) Lleva acompañada todos los permisos ambientales requeridos para el funcionamiento del proyecto.
e) Recursos. Cuando la resolución final aprueba un estudio, genera como consecuencia que
ningún organismo del Estado podrá negar las autorizaciones ambientales que correspondan.
Sin perjuicio de ello, la RCA puede establecer ciertas condiciones o exigencias ambientales que
el titular del proyecto deberá cumplir.
i) Reclamación por el rechazo del Estudio de Impacto Ambiental. El titular del proyecto puede
reclamar por estas condiciones y el plazo para hacerlo es de 30 días contados desde la
notificación de la resolución (art.20 LBGMA). Si transcurren los 30 días y no la contestan o no
reclama, se tienen por aprobadas las condiciones.
Cuando el estudio es rechazado, el titular del proyecto puede:
- Presentar un nuevo Estudio (art. 21 LBGMA).
- Interponer un recurso de reclamación en sede administrativa (art. 20 LBGMA).
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Dentro del plazo de 30 días desde la notificación del rechazo, el titular del proyecto
puede reclamar ante un comité integrado por los Ministros del Medio Ambiente, que lo
presidirá, y los Ministros de Salud; de Economía, Fomento y Reconstrucción; de Agricultura;
de Energía, y de Minería.
ii) Reclamación por el rechazo del recurso de reclamación (art.20 inc.4º LBGMA). El recurso de
reclamación debe resolverse dentro de 60, previo informe de todos los organismos sectoriales
que participaron en la evaluación, mediante una resolución fundada y en caso de que la
respuesta sea desfavorable, se presentan dos alternativas:
- Presentar un nuevo estudio (art.21 LBGMA).
- Presentar un recurso de reclamación ante el Tribunal Ambiental (art.20 en relación al
art.60 LBGMA), Hay un plazo de 30 días para presentarlo.
6. Declaración de Impacto Ambiental. “El documento descriptivo de una actividad o
proyecto que se pretende realizar, o de las modificaciones que se le introducirán, otorgado bajo
juramento por el respectivo titular, cuyo contenido permite al organismo competente evaluar si
su impacto ambiental se ajusta a las normas ambientales vigentes” (art.2 f) LBGMA).
a) Procedencia. Se debe elaborar una Declaración de Impacto Ambiental en los casos
establecidos en el art.10 LBGMA, y en tanto no se produzcan algunos de los efectos descritos
en el art.11 LBGMA.
b) Plazo de Tramitación de una declaración. Será un plazo de 60 días susceptibles de
prorrogarse por 30 días más.
Al igual que en el Estudio de Impacto Ambiental, es posible que en la Declaración de
Impacto Ambiental se suspenda y el estudio es igual al correspondiente a un Estudio.
El plazo estará suspendido mientras el titular no responda y si responde seguirá
corriendo.
En la Declaración a diferencia del Estudio no procede el seguro ambiental ni la
autorización provisoria a la que se refieren el art.107 RSEIA.
c) La Resolución Final: Resolución de Calificación Ambiental (RCA). Al igual que en el estudio,
la resolución final puede ser de dos tipos:
- Podrá Aprobar la solicitud.
- Podrá Rechazar la solicitud.
En el primer caso lo que la autoridad hace es evaluar que el proyecto cumple con las
exigencias ambientales y por lo tanto el impacto al medio ambiente será el permitido por la
norma.
Al aprobarse se acompaña con esta resolución los permisos ambientales sectoriales
respectivos.
En el segundo caso hay dos alternativas
- Volver a presentar la declaración (art.21 LBGMA).
- Interponer un recurso de reclamación de carácter administrativo (art.20 inc.1º
LBGMA).
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d) Recursos. Frente al rechazo de una declaración se cuenta con dos recursos, los cuales,
uno de ellos es administrativo y ante un nuevo resultado negativo se puede recurrir ante los
tribunales.
i) Recurso de Reclamación por rechazo de la Declaración de Impacto Ambiental. Este recurso se
presenta en sede administrativa, ante el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación
Ambiental, para presentarlo se tiene un plazo de 30 días desde la fecha de la notificación de la
resolución final y la autoridad cuenta con un plazo fatal de 30 días para resolver y si esa
resolución consiste en ratificar el rechazo, el titular tendrá dos alternativas:
- Presentar una nueva declaración (art.21 LBGMA).
- Interponer un nuevo recurso de reclamación ante los Tribunales Ambientales (art.20
inc.4º LBGMA).
ii) Reclamación por rechazo del recurso de reclamación. Este segundo recurso se presenta en sede
judicial ante los tribunales ambientales, cuando comiencen a funcionar. El plazo para presentar
este nuevo recurso es de 30 días desde la notificación de la ratificación del rechazo, y el
tribunal competente está en el art.60 LBGMA y el procedimiento es breve y sumario.
e) Publicidad y participación. Al igual que en el caso de los Estudios de Impacto Ambiental,
la legislación ambiental busca asegurar que la población esté adecuadamente informada de los
procedimientos ambientales que estén siendo tramitados, dando cumplimiento al principio
participativo.
De esta forma se establece la obligación de publicar, en este caso, no un extracto, sino
que un listado con todas las declaraciones que se han presentado a tramitación durante el mes
anterior, en el diario oficial o diario regional según el caso (art.30 LBGMA), a diferencia del
Estudio, el costo de esta publicación es asumido por la autoridad. Además tiene aplicación el
art.30 ter LBGMA, que obliga a anunciar radialmente la presentación de la declaración.
Con la reforma de enero de 2010 (Ley 20.417), se incorpora la participación ciudadana
para efectos de la Declaraciones de Impacto Ambiental. De esta manera las Direcciones
regionales o el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental podrán
decretar la realización de un proceso de participación ciudadana por un plazo de 20 días,
respecto de los proyectos que se presenten a Evaluación de Impacto Ambiental a través de una
Declaración y que generen cargas ambientales.
El concepto de carga ambiental se aplica a aquellos proyectos que si bien generan
externalidades ambientales negativas en las localidades próximas, generan a la vez, beneficios
sociales.
Finalmente, cabe señalar, que si bien este proceso de participación ciudadana es eventual
en el caso de las declaraciones, si éste se realiza, la autoridad encargada se encuentra obligada a
pronunciarse fundadamente sobre las observaciones realizadas, y en caso de no hacerlo, las
personas afectadas tendrán derecho a interponer un recurso de reclamación de conformidad a
lo establecido en el art.20 LBGMA.
7. Principales diferencias entre el Estudio y la Declaración de Impacto Ambiental.
a) Plazo de tramitación: el Estudio 120 días más 60 días y la Declaración 60 días más 30
días.
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Con relación a esto debemos ver el art.55 LBGMA, que limita el ejercicio de la acción
ambiental en el siguiente sentido: Cuando un responsable de una fuente emisora que está sujeta
a un plan de prevención o descontaminación acredita que está dando cumplimiento a lo
estipulado en esos planes o regulaciones, sólo permitirá el ejercicio de la acción indemnizatoria.
i) Titulares de la acción ambiental (art.54 LBGMA).
1) Personas Naturales o Jurídicas, Públicas o Privadas, que hayan sufrido el daño o perjuicio.
2) Las Municipalidades por los hechos ocurridos dentro de su territorio.
3) El Estado por medio del Consejo de Defensa del Estado.
Si alguno de estos titulares ejerce la acción, inhibe la posibilidad que los demás titulares la
puedan ejercer, sin embargo la ley permite que intervengan en el juicio en calidad de terceros,
presumiéndose que tiene un interés actual en el juicio.
ii) Presunciones de responsabilidad por daño ambiental (art.52 LBGMA). Establecida como una
forma de atenuar la inexistencia de responsabilidad objetiva en nuestro sistema de protección
medio ambiental, para los casos en que el autor del daño ha cometido infracción a las normas
ambientales y regulaciones especiales establecidas en disposiciones legales o reglamentarias.
Esta presunción de responsabilidad que sólo da derecho a una indemnización si se acredita la
relación de causa a efecto entre la infracción y el daño producido (es decir, sólo exime de la
prueba de la culpa o dolo en el actuar del autor).
iii) Solidaridad Municipal (art.54 inc. final LBGMA). Consiste que cualquier persona puede
solicitar a su municipalidad que le represente en el ejercicio de la acción ambiental por daños
ocurridos en su territorio, debiendo acompañar los documentos que fundan su petición.
La municipalidad tiene 45 días para resolver, transcurrido este plazo deberá informar por
carta certificada su decisión al interesado. Sin embargo fuera de rechazar o aceptar, existe otra
más que puede ocurrir que la municipalidad no de respuesta dentro del plazo, en ese caso la ley
establece que el municipio se hace solidariamente responsable de los perjuicios que el hecho le
cause el afectado.
c) Acción indemnizatoria. Es aquella que persigue el resarcimiento económico de los
perjuicios derivados del daño ambiental.
i) Titular de la acción indemnizatoria (art.53 LBGMA). Sólo está facultado para ejercer la
acción indemnizatoria, aquella persona que resulte directamente perjudicado por el daño
ambiental.
Ahora, en cuanto la titularidad pasiva, esta acción puede ser dirigida en contra de
cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada (art.3 LBGMA)
Finalmente, respecto de los daños indemnizables, tiene plena aplicación en art.2329 del
Código Civil, en el sentido de que se debe indemnizar “todo daño”, en cuanto sea cierto
(acreditable).
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I. HECHO JURÍDICO.
La Administración, desde el siglo XIX, ha llevado adelante con fondos fiscales la
planificación, construcción y operación de obras de interés público, en especial aquellas
destinadas a posibilitar las comunicaciones terrestres, marítimas y aéreas, construyendo ya
sea caminos, puertos y aeropuertos. De ahí ha surgido el concepto de obra pública, tanto por
el origen de su financiamiento como por los fines que cumplen.
Hoy, tal concepto se ha ampliado al de infraestructura, por la complejidad de tales
construcciones, y ante la nueva realidad de amplia participación de la inversión de
particulares, tales grandes obras si bien suelen ser planificadas por órganos de la
Administración, ahora se ejecutan o construyen, se financian y se administran por largos
años por los particulares.
La realidad ha cambiado:
i) Antiguamente los particulares, por la vía de un contrato de construcción, cuyos
costos pagaba el Fisco, sólo optaban a la construcción de tales obras, entregándoselas a la
Administración para su ulterior administración.
ii) Hoy, los particulares, por la vía de una vinculación más compleja (de un contrato
de construcción, al que se le adjunta una concesión de bienes y servicio público) no sólo
construyen, sino financian y administran el servicio público respectivo, resarciéndose sus
gastos mediante el cobro de una tarifa.
La obra pública o la infraestructura como suele denominarse en la doctrina
comparada de los últimos años, constituyen el soporte (tanto estructural como funcional)
necesario para el desarrollo de las actividades de producción, comercialización y
distribución de bienes y servicios de utilidad general. La existencia de infraestructuras
adecuadas es un factor determinante en el desarrollo económico y social de cualquier país.
En este trabajo nos avocaremos a analizar el caso de estas obras de infraestructura
(ej. Caminos, aeropuertos, obras de riego) puesto que ellas han proliferado en los últimos
años, potenciadas por el régimen concesional que ha permitido la participación activa del
mundo privado.
II. MARCO REGULATORIO.
La regulación en materia de obra pública en Chile, en particular respecto del régimen
concesional es relativamente reciente.
Hacia las década del 60 ya existía la ley Nº15.840 Orgánica del Ministerio de Obras
Públicas (1964) y por otro lado el DFL Nº206 Ley de Caminos (1960), las cuales hoy en día
están contenidas en el DFL Nº850 de 1997. Estas normas contemplaban la posibilidad de
que las obras públicas se ejecutaran, repararan o mantuvieran por contrato adjudicado en
licitación pública a cambio de la concesión temporal de su explotación.
Para poder llevar a efecto esta disposición, recién en 1982 se dictó el DFL Nº591 del
Ministerio de Obras Públicas, que fijó normas de ejecución, reparación y mantención de
obras públicas por concesión. Esta ley, sin embargo, no tuvo aplicación sino hasta 1991,
año en que se iniciaron una serie de estudios tendientes a establecer la factibilidad de
desarrollar obras públicas por la vía concesional. Ese mismo año se envió un proyecto de
ley para dotar de mayor eficacia al régimen legal de concesiones, aprobándose la ley
Nº19.068. Dicho proyecto facultó al ejecutivo para dictar el texto refundido de la Ley de
Concesiones, lo que desembocó en la dictación del DFL Nº164 del MOP de 1991.
39
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7
Paloma Herranz Embid, p.712.
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ejecución de las obras que realicen los Servicios que lo constituyen y de las demás entidades
a que se refieren los artículos 2º y 3º de esta Ley”.
En efecto, si bien el MOP puede gestionar el desarrollo de obras públicas por sí sólo,
también opera como coordinador y ejecutor de obras de otros Ministerios, instituciones o
empresas del Estado o aquellas en que tenga participación y las Municipalidades, todos
quienes pueden encomendar al MOP dicha labor. (art.2 LOCMOP).
La misma ley, crea la Dirección General de Obras Públicas y consagra una serie de
servicios dependientes de ella. Éstos son los siguientes:
- Dirección de Planeamiento.
- Dirección de Arquitectura.
- Dirección de Riego.
- Dirección de Vialidad.
- Dirección de Obras Portuarias.
- Dirección de Aeropuertos.
- Dirección de Contabilidad y Finanzas.
De todas estas, una de las más relevantes es la Dirección de Vialidad. El art.18
LOCMOP señala que su función es “la realización del estudio, proyección, construcción,
mejoramiento, defensa, reparación, conservación y señalización de los caminos, puentes
rurales y sus obras complementarias que se ejecuten con fondos fiscales o con aporte del
Estado... La conservación y reparación de las obras entregadas en concesión serán de cargo
de los concesionarios.”
Adicionalmente la misma ley crea la Dirección General de Aguas, organismo también
dependiente del MOP, pero cuya regulación se encuentra en un cuerpo normativo distinto
como lo es el Código de Aguas y su regulación complementaria.
2. Los Servicios de Vivienda y Urbanismo. El SERVIU está encargado de adquirir
terrenos, efectuar subdivisiones prediales, formar loteos, proyectar y ejecutar
urbanizaciones, proyectar y llevar a cabo remodelaciones, construir viviendas individuales,
poblaciones, conjuntos habitacionales y barrios, obras de equipamiento comunitario,
formación de áreas verdes y parques industriales, vías y obras de infraestructura y, en
general, cumplir toda otra función de preparación o ejecución que permita materializar las
políticas de vivienda y urbanismo y los planes y programas aprobados por el Ministerio.
3. Las Municipalidades. Estas están facultadas para efectuar directamente, dentro del
territorio de la comuna, obras de pavimentación de calles, avenidas, plazas y aceras, con
recursos propios (Ley General de Urbanismo y Construcción, art.80 b)). No obstante, sólo
pueden ejecutar estas obras si cuentan con la aprobación previa del respectivo SERVIU,
según lo previsto en la Ley N°8.946 (sobre pavimentación comunal) que prevé las formas y
potestades para la construcción de calles, plazas, calzadas y aceras.
V. INSTITUCIONES JURÍDICAS DE OBRA PÚBLICA.
A/ INTRODUCCIÓN.
1. Dos fases en la obra pública. La obra pública como institución jurídica (normativa y
dogmáticamente) nace de la práctica legislativa. Es la regulación, en lo esencial, la que ha
determinado los contornos de esta institución, a partir precisamente de las formas en las
que se planifica y ejecuta una obra pública. El desarrollo en la doctrina es tardío, no
obstante nadie discute en la actualidad su identidad en el Derecho Administrativo.
42
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43
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8
Rufián Lizana (1999). p. 22.
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carretera que une dos ciudades. En ambos casos estamos frente a obras públicas, sin
embargo su planificación, financiamiento, ejecución o construcción y administración difiere
sustancialmente.
Denominamos también obra pública a la construcción de «viviendas sociales», pues
en su origen deriva directamente de la gestión de la administración, quien utiliza un bien
fiscal (el inmueble) para propender a satisfacer una necesidad pública como es dotar de
vivienda a los miembros de la sociedad que no pueden procurársela por sí mismos. Para
cumplir con este objetivo contratará a un privado quién, a cambio de una contraprestación
monetaria establecida de antemano, ejecutará la obra, la cual una vez realizada pasará a
manos un particular determinado, pasando en ese momento a ser un bien privado.
Distinto es el caso de la «carretera». Existe al igual que en el caso anterior una
necesidad pública que se requiere satisfacer, pero será un particular quien financiará y
ejecutará íntegramente la obra, pero a modo de contraprestación se le entregará la
administración del bien público una vez construido (esto es, el particular prestará el servicio
público de vialidad), y tendrá derecho a cobrar un tarifa a aquellos que utilicen el servicio.
Respecto al bien mismo, una vez terminado este deja de ser una obra pública y se
constituye como un bien nacional de uso público.
Es la obra pública entonces un concepto amplio y que como vimos presenta distintas
modalidades. Sin lugar a dudas la que más ha tomado fuerza es la obra pública ejecutada
mediante complejos contratos y concesiones, pues esta modalidad permite realizar
proyectos de infraestructura que no implican necesariamente un desembolso de recursos
estatales y genera incentivo a los privados, aumentando la eficiencia en el desarrollo de
dichas obras.
Se estudia en seguida la fase principal de toda obra pública: su construcción,
explicando los regímenes jurídicos vigentes, precedido de un análisis del concepto.
B/ CONCEPTO DE OBRA PÚBLICA.
No existe en la regulación vigente en Chile un concepto unitario de obra pública. A
partir de la normativa que regula los contratos y concesiones de obra pública, se pueden
extraer ciertos criterios distintivos de ésta, pero que no son suficientes para determinar ese
núcleo que las define a partir del cual configurar un régimen común y general.
En el art.4 N°14 RCOP se recoge la siguiente definición: “Cualquier inmueble,
propiedad del Estado, construido, reparado o conservado por éste en forma directa o por
encargo a un tercero cuya finalidad es propender al bien público”.
Por su parte, el art.39 LCo dice que “(…) se entenderá por obra pública fiscal a
cualquier bien inmueble construido, reparado o conservado a cambio de la concesión
temporal de su explotación o sobre bienes nacionales de uso público o fiscales destinados a
desarrollar áreas de servicios”.
Estas definiciones resultan claramente insuficientes desde el punto de vista jurídico,
para identificar la esencia o naturaleza jurídica de una obra pública. Si analizamos el
primero de los conceptos podemos percatarnos que la obra pública «es cualquier inmueble
propiedad del Estado que se haya construido o reparado por su gestión o por gestión de los
particulares», por lo tanto quedan excluidos los bienes que no sean propiedad del Estado
como el caso de los bienes nacionales de uso público. La definición limita a los bienes
propiedad del Estado la condición de obra pública.
En el caso de la ley de concesiones, sería «cualquier inmueble construido, reparado o
conservado sobre bienes nacionales de uso público o fiscales». Esta definición amplía su
ámbito e incluye dentro de las obras públicas aquellas construidas en los bienes nacionales
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de uso público. Y excluye claramente las obras realizadas por particulares por su libre
espontaneidad.
1. Caracterización de la obra pública en Chile de acuerdo a la normativa vigente. Al no haber un
concepto unitario general de obra pública en la regulación vigente, de ésta sólo podemos
extraer ciertas características que nos permitan identificar en los hechos cuando estamos en
presencia de una obra pública.
a) Es un bien inmueble ya construido o reparado. Es decir se refiere a la obra física
construida y no a los trabajos o las formas de aprovechamiento o uso
b) Están destinados a una finalidad pública. Así que no es obra pública la construcción de
una casa de un funcionario público.
c) Están construidas sobre los bienes nacionales de uso público y bienes fiscales.
d) Pueden estar financiadas y administradas por la Administración como por los particulares.
2. El concepto en la doctrina y la jurisprudencia. La institución de la obra pública ha tenido
un escaso desarrollo en la doctrina administrativa chilena, no así en la jurisprudencia. La
jurisprudencia ha tenido un papel activo en el desarrollo de ésta institución jurídica, en
especial la jurisprudencia de la Contraloría General de la República.
a) En la doctrina. De la doctrina nacional podemos citar a Eduardo Cordero, para éste
la obra pública “son aquellos bienes inmuebles que tienen una finalidad pública, ya sea que
estén destinado al uso y aprovechamiento común (bienes nacionales de uso público) o al
uso de un servicio público (bienes fiscales o de entidades descentralizadas), planificado y
ejecutado por una entidad pública”.
En la doctrina extranjera se ha definido como, “todo edificio construido o
acondicionado por cuenta de una administración pública para un uso público o un servicio
público tiene el carácter de obra pública”9. También la definen como “La obra pública es
un inmueble acondicionado afectado a un función de interés general”10, y como “Las obras
públicas son las obras de general uso y aprovechamiento, y las construcciones destinadas a
servicios que se hallen a cargo del Estado, de las provincias y de los pueblos”11.
b) En la jurisprudencia. La Contraloría General de la República ha definido a la obra
pública, “como la obra inmueble construida por el Estado con finalidad pública. Finalidad
pública implica satisfacción inmediata y directa con intereses de la colectividad o que la
obra preste utilidad general”12.
“(…) Son obras públicas todas aquellas de naturaleza inmueble construidas o
financiadas por el Estado y destinadas a cumplir una finalidad pública. Las obras indicadas
son inmuebles y su objeto es atender necesidades públicas, por lo que presenta dos de las
características señaladas. No obstante su ejecución se inserta en la actividad de prestación
de servicios sanitarios, la que conforme al DFL 382/88 obras públicas art/4, solas puede
ejercerse por concesionarios sujetos al régimen de ese texto, que se les aplica cualquier sea
su naturaleza jurídica, sean de propiedad pública o privada (…)”13.
C/ TIPOS O FORMAS DE EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA.
9
M. Hauriou, p. 907
10
Philippe Godfrin, p.242
11
Javier Bermúdez, p. 17.
12
Dictamen CGR, 38839 de 1976.
13
Dictamen CGR, 2016 de 1996.
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Las formas de ejecución de una obra pública en el régimen jurídico chileno son: por
ejecución directa, contrato de obra pública y concesión o “contrato” de concesión de obra
pública. Que desarrollaremos a continuación.
1. Ejecución directa. Es la forma de original de la construcción de obras públicas,
aquélla que lleva adelante la propia Administración con sus recursos y personal. Como es el
caso de las obras desarrolladas por la Dirección de Obras Portuarias u Obras Hidráulicas
del Ministerio de Obras Públicas. Así lo establece, por ejemplo el art.19 inc.2° LOCMOP,
“(…) la Dirección de obras portuarias podrá efectuar el estudio, proyección, construcción y
ampliación de obras fundamentales y complementarias de los puertos, muelles y malecones,
obras fluviales y lacustre que se construyan por el Estado o con su aporte”.
2. Contrato de ejecución de obra pública. El contrato de obras es aquel que tiene por objeto
la construcción, reparación o conservación de un bien inmueble de obras públicas por
cuenta de la Administración a cambio de un precio. La naturaleza de este acto es la de un
contrato administrativo. Según el art.4° N°15 RCOP esto es “un acto por el cual el
Ministro encarga a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública,
la cual debe efectuarse conforme a lo que determinen los antecedentes de la adjudicación
incluyendo la restauración de edificios patrimoniales”.
La doctrina chilena lo ha definido, como aquel contrato “por el cual la
Administración encomienda a un particular la construcción de una obra de naturaleza
inmueble con el fin de cumplir una finalidad pública”14.
Esta finalidad pública es la que dota al contrato de una naturaleza distinta,
administrativa. Lo cual implica que se rija por un régimen distinto que admite la
desigualdad contractual a través del principio del ius variandi a cambio de respetar el
equilibrio económico del contrato, situación que está expresamente regulada en el art.19
LCo.
a) Características del contrato de ejecución de obra pública. El contrato de ejecución de obra
pública es un contrato administrativo, que se basa en el principio de riesgo y ventura, lo
cual quiere decir que el constructor que ha de entregar la obra concluida a cambio de un
precio, asume la mayor o menor onerosidad que pueda significar para él la obtención de ese
resultado.
Los contratos se adjudicarán por licitación pública, en las cuales podrán participar los
contratistas inscritos en los registros del Ministerio que se determine en las bases
administrativas. Mediante el mecanismo de la licitación pública se busca asegurar los
principios de transparencia, igualdad, libre concurrencia y publicidad. Sin embargo, podrá
adjudicarse por trato directo (art.86 LOCMOP), a particulares inscritos también en el
Registro de contratistas.
El contrato de obra pública queda perfeccionado desde la fecha de la resolución o
decreto que aceptó la propuesta de adjudicación del contrato.
Los precios que serán empleados para el pago del valor del contrato, serán los que
estén estipulados en la propuesta del contratista técnicamente aceptado, que presente la
oferta económica más conveniente.
b) Las partes del contrato son:
i) La Administración: En este caso el Ministerio de Obra Pública, sus dependencias o servicios.
14
SILVA CIMMA, Enrique (1995) p. 183.
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ii) El contratista: persona natural o jurídica que, en virtud del contrato, contrae la
obligación de ejecutar una obra material, por algunos de los procedimientos contemplados
en el Reglamento de contrato de Obra Pública.
3. La concesión de obra pública. Esta figura jurídica ha sido el centro del debate en la
doctrina administrativa chilena; debate que ha estado mayormente dirigido a explicar su
naturaleza jurídica, es decir, si es un contrato administrativo, un acto administrativo o
simplemente un contrato regido por el derecho civil.
La LCo reconoce en más de un artículo el carácter contractual de la concesión de
obra pública.
Art.1: “La ejecución, reparación o conservación de obras públicas fiscales (…) se
regirán por las normas establecidas (…) en el presente decreto con fuerza de ley, su
reglamento y las bases de licitación de cada contrato en particular (…)”.
Art.3: “La adjudicación del contrato y el otorgamiento de la o las concesiones
correspondientes (…)”.
Art.8: “La adjudicación del contrato a que se refiere el Artículo 1ro se resolverá por
Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas (…). El contrato se perfeccionará una
vez publicado en el diario oficial el decreto supremo de adjudicación”.
Art.10: “En el contrato de concesión se dejará constancia de otros beneficios”.
No obstante ha sido un tema ampliamente debatido no sólo en la doctrina nacional,
donde todavía ofrece dudas por esa extraña denominación de “contrato de concesión de
obra pública”; sino también en la comparada.
La noción de concesión de obra pública ha tenido una clara influencia doctrinal de la
concesión de servicio público, cuestión que ha apuntado la doctrina repetidamente. La
concesión se asocia dogmáticas y jurídicamente al desarrollo de una actividad catalogada de
servicio público (electricidad, sanitario, telecomunicaciones, transporte, etc.). Bajo este
criterio parte de la doctrina ha considerado, que cuando la Administración entrega a los
particulares una concesión de obra pública, lo hace precisamente para delegar en el
particular la prestación de determinado servicio. Y el ejemplo más claro es el de las
carreteras concesionadas. No obstante se suelen distinguir ambos tipos de concesiones
(servicio público propiamente tal), estudiando por separado el régimen de concesiones de
obra pública.
La concesión de obra pública es concebida hoy por los textos normativos vigentes
no solamente como una forma de ejecución y financiamiento de una obra pública, sino
además como una forma distinta de gestionar los servicios de infraestructura pública.
Claramente la concesión de obra pública, en especial las de carreteras concesionadas,
tienen una peculiaridad que la distingue de las formas tradicionales de construcción de una
obra pública. Pues aquí se conjugan el uso público, la utilidad pública con una actividad
económica (la explotación), que puede por ciertos rasgos comunes asociarse a la idea de
servicio público.
“En Chile, la doctrina ha asumido la existencia de la concesión de obra pública
como categoría autónoma, estableciendo como característica esencial el hecho que
mediante esta figura se permite la construcción, conservación y explotación de toda obra
pública (aunque hasta ahora se ha utilizado solamente en caminos públicos y aeropuertos),
y radicando la diferencia con la figura de servicio público en que en esta última lo esencial
consiste en que un particular realiza la explotación de tal servicio público por cuenta y a
nombre de la Administración. En cambio, en la concesión de obra pública lo esencial es la
48
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15
SILVA CIMMA, Enrique (1995) pp. 223-224.
49
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derecho a desistirse de las mismas, sin embargo una vez dictada la resolución no existe
posibilidad de desistimiento.
El contrato de obra pública se entiende perfecto una vez que la resolución o el
decreto que adjudicó el contrato haya sido aprobado por la Contraloría General de la
República y haya ingresado a la oficina de partes del ministerio o la dirección que proceda
(arts.89 y 90 RCOP).
Posteriormente deberá protocolizarse dicho decreto o resolución y además el
contratista deberá presentar un Boleta de garantía por el 3% o 5% del valor de la obra,
según el tipo de obra de que se trate.
c) Ejecución. Una vez adjudicada la obra, la dirección correspondiente comunicará por
escrito el día en que tendrá lugar la entrega del terreno y del trazado de la obra, además de
toda la información necesaria para que el contratista ejecute la obra (art.137 RCOP).
De acuerdo al art.142 RCOP, el contratista deberá ejecutar los trabajos con arreglo a
lo señalado en las bases administrativas, especificaciones técnicas, y planes generales del
proyecto.
El plazo de ejecución de la obra será fijado en las bases administrativas y el
contratista estará obligado a cumplir, durante la ejecución de la obra, con los plazos
parciales estipulados en el programa oficial.
Durante la ejecución de la obra, el contratista recibirá pagos parciales mediante el
sistema de estados de pagos quincenales o mensuales según lo establecido en las bases
(art.153 RCOP).
d) Término. Una vez terminados los trabajos el contratista solicitará por escrito la
recepción de la obra al inspector fiscal. Para estos efectos se constituirá una comisión de
recepción. Se entiende como día de término de las obras, el día en que el contratista
terminó de construir el 100% de las obras contratadas.
Existe también la posibilidad de que la Administración ponga término anticipado al
contrato u ordenar la paralización de la obra cuando no haya fondos disponibles para
llevarla adelante, o cuando así lo aconsejen sus necesidades. En caso de paralización de
faenas ordenada por la dirección, se indemnizará al contratista (art.148 RCOP).
Finalmente, el art.151 RCOP contempla también algunas causales objetivas de
terminación del contrato, como por ejemplo:
i) El caso de que el contratista o uno de los socios que conforman la empresa contratista sea
condenado por un delito que merezca pena aflictiva.
ii) Si por error en la ejecución de los trabajos la obra quedara con defectos graves que no pudieran ser
reparados y ellos comprometieran su seguridad o fueren sustanciales al proyecto, otras causales.
iii) Si el contratista fuera declarado en quiebra.
2. Las etapas del contrato de concesión de obra pública. El contrato de concesión de obra
pública, es un contrato administrativo por el cual el Ministerio de Obras Públicas entrega a
un particular la construcción, mantenimiento y explotación de una obra pública, bajo un
sistema de concesión por un plazo determinado.
En el contrato de concesión pueden distinguirse dos etapas separadas por la puesta
en servicio de la obra. La primera, la fase de construcción, que a su vez se divide en dos
fases: a) la de diseño de la obra y b) la construcción efectiva de la misma. La segunda etapa
es la de explotación.
a) Fase de construcción:
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1. En los casos de concesión de obra pública. Estos casos están expresamente regulados en
el art.36 LCo.
En virtud de este artículo se establece que cualquier controversia o reclamación
surgida con motivo de la interpretación o aplicación del contrato de concesión o a que de
lugar su ejecución, será conocida por una “comisión conciliadora” especialmente designada
al efecto compuesta por tres miembros, todos ellos profesionales universitarios, quienes
deberán ser nombrados al inicio de la respectiva concesión.
Cualquiera de las partes podrá solicitar la intervención de la comisión, quien deberá
instar por que se produzca una conciliación entre las partes (no sería una conciliación en
sentido procesal estricto, sino más bien una transacción). Cabe señalar que aun cuando esta
comisión, en una primera etapa, no tiene la calidad de tribunal, y por tanto no ejerce
funciones jurisdiccionales, está facultado por la misma norma para suspender los efectos de
las resoluciones del MOP que hayan sido objeto de reclamación (inc.5°)
Si dentro del plazo de 30 días no se produce acuerdo entre las partes, el
concesionario podrá solicitar a la misma comisión que se constituya como tribunal arbitral
o recurrir ante la Corte de apelaciones de Santiago, en ambos casos dentro del plazo de 5
días.
A pesar de que se establece este procedimiento contencioso especial, el mismo art.36
LCo señala que lo dispuesto en él, es sin perjuicio de las atribuciones del poder Judicial y de
la Contraloría General de la República, con lo cual deja a salvo la posibilidad del particular
concesionario de accionar por vía ordinaria o vía recurso de protección ante los tribunales
de justicia, y asimismo la facultad de la Contraloría para controlar la legalidad de las
actuaciones del MOP en cuanto ejerce potestades administrativas.
2. En los casos de contratos de ejecución de obra pública. De acuerdo al art.189 RCOP,
cualquier recurso intentado contra la Dirección General de Obras Públicas durante la
licitación o vigencia del contrato de obra pública se someterá a las normas del título IV
LBPA.
BIBLIOGRAFÍA.
RUFIAN LIZANA, Dolores (1999): Manual de Concesiones de Obras Públicas (Santiago, Fondo de
Cultura Económica Chile) 359 pp.
GARCÍA MORALES, Pedro (1988): “Marco legal de las concesiones de infraestructura de uso
público”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 25 Nº1.
SILVA CIMMA, Enrique (1995): “Derecho administrativo Chileno y comparado. El servicio público”
(Santiago, Editorial Jurídica de Chile)
VARGAS FRITZ, José Fernando (1997): La concesión de obras públicas (Santiago, La ley) 327
pp.
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I. EL HECHO JURÍDICO.
La regulación de los espacios urbanos es un tema que, con el crecimiento acelerado
de las ciudades, ha debido ser abordado por el derecho a través de una rama especial del
mismo denominada Derecho Urbanístico.
El contenido esencial de este Derecho Urbanístico es la ordenación del suelo, tema
de alto impacto público, pues de la forma de ordenación y configuración de las ciudades (y
los límites de éstas) se van adquiriendo derechos y configurando limitaciones para los
propietarios urbanos o rurales. Dependerá del sector donde se ubique, de acuerdo a la
calificación del suelo en el Plan, la facultad o prohibición del propietario de instalar locales
comerciales, industriales, edificar o simplemente no edificar. Tiene, entonces, la ordenación
del suelo dos efectos directos, uno, que dice relación con la planificación de las ciudades y
las posibilidades de edificación y urbanización de las mismas y otro que dice relación con la
delimitación y contenido del Derecho de propiedad.
De la ordenación del suelo depende la forma de convivencia y relación de las
personas en las sociedades contemporáneas. Las ciudades se han convertido en el hábitat
típico del hombre actual, más del 60 % de la población mundial vive en núcleos urbanos.
Esta cifra nos indica la dimensión del problema que conlleva la ordenación urbana, en la
que se deberán conciliar, mediante una regulación racional e igualitaria, los intereses
privados (extensión, límites de las edificaciones) y los intereses públicos (espacios públicos,
equipamiento, infraestructura sanitaria, etc.).
Los problemas a los que dan lugar las ciudades son disímiles de acuerdo a cada
realidad nacional: la concentración de usos, la densificación de actividades, abusos
constructivos, escasa constructubilidad de espacios públicos o el exceso de ellos,
planificación ineficiente de edificios que lleva a la congestión de las calles al ser utilizadas
como estacionamiento, las actividades sobre un terreno escaso, etc., son problemas -y lo
corrobora la observación y la práctica cotidiana, de alto impacto público (social,
medioambiental, económico, político, etc.). Esto hace que la actividad urbanística sea
configurada como una «función pública», lo cual significa o se traduce en que las decisiones
relacionadas con la calificación del suelo en rústico o urbano, la transformación del suelo
rústico en urbano, la localización de bienes públicos y equipamientos, la zonificación, la
determinación del límite urbano, los permisos para edificar, entre otras, corresponden a la
Administración. Ahora, toda la actividad urbanística en Chile no está «publificada», pues
como veremos el Derecho Urbanístico implica un fenómeno mucho más amplio.
Desde los orígenes históricos han surgido técnicas urbanísticas que implican
necesariamente ciertas decisiones radicadas en el poder público, originariamente los
municipios; como la técnica de las alineaciones, de las limitaciones a la propiedad, de las
relaciones de vecindad y de las servidumbres urbanas. Sin embargo, estas actuaciones
públicas no resultaban ser sino el encauzamiento de unas facultades privadas, que
resultaban ser sustantivas en el proceso urbanizador, en específico nos estamos refiriendo a
las facultades privadas que arrancan del derecho de propiedad del suelo de los propietarios
privados, por ende cada una de las facultades indicadas eran efectivas sólo en la medida que
el propietario privado las respetase. Hoy este es un sistema radicalmente superado. Las
decisiones básicas del urbanismo han quedado disociadas del derecho de propiedad privada
del suelo y atribuidas a un centro que no se legitima ya como propietario, sino como titular
del poder público responsable del orden colectivo, esto es la Administración.
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16
Sólo excepcionalmente se emprenden acciones urbanísticas por parte del SERVIU para la producción de
suelo edificable para viviendas sociales de bajo costo.
17
LARIOS TABUENCA (1975) p. 69.
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espacio que es el territorio, ya sea urbano o rural; ordenación que basada en parámetros
técnicos, sociales, medioambientales, económicos, permite conciliar los intereses privados y
públicos de las sociedades contemporáneas.
II. MARCO REGULATORIO.
Existe una gran cantidad de normas jurídicas que configuran y delimitan el Derecho
urbanístico en Chile. A saber, las más importantes son:
1. Con respecto a la Planificación Territorial, Urbanización y Construcción.
a) Ley General de Urbanismo y Construcciones, DFL Nº458 de 1976 del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo (LGUyC). Esta ley fue dictada en conformidad al DL Nº602, que
entrega facultades “al Ministerio de la Vivienda y Urbanismo para fijar los textos definitivos
de las leyes relativas a construcciones y urbanización”.
Es la norma más importante en materia urbanística en Chile, sistematizando todas las
instituciones más relevantes de esta área del derecho. Ha sido objeto de numerosas
modificaciones (para ser más precisos, 11 modificaciones en los últimos 16 años).
De acuerdo al art.2 LGUyC contiene “los principios, atribuciones, potestades,
facultades, responsabilidades, derechos, sanciones y demás normas que rigen a los
organismos, funcionarios, profesionales y particulares, en las acciones de planificación
urbana, urbanización y construcción”.
b) Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, DS Nº47 de 1992 del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo (OGUyC). Esta norma reglamentaria se dictó a instancias del art.168
LGUyC, el que ordena al Ministerio de Vivienda y Urbanismo fijar, “por Decreto Supremo,
el nuevo texto de la Ordenanza General de esta ley, que derogue y reemplace totalmente a
la anterior”. Cumpliendo con este mandato, el 05 de junio de 1992 se publicó en el Diario
Oficial el DS Nº47 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
Esta ordenanza contiene, de acuerdo al art.2 LGUyC, “las disposiciones
reglamentarias de esta ley (la LGUyC) y que regula el procedimiento administrativo, el
proceso de Planificación urbana, urbanización y construcción, y los standards técnicos de
diseño y construcción exigibles en los dos últimos”.
c) Ley Orgánica del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, DL Nº1305(LOMVyU). Esta
ley organiza, distribuye y delimita las distintas competencias del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo.
En nuestro tema, son especialmente relevantes las potestades urbanísticas que le
confiere a la «División de Desarrollo Urbano» del Ministerio, en su art.12.
d) Ley Orgánica Constitucional sobre Municipalidades, Ley Nº18.695 (LOCM). Esta ley le
otorga determinadas funciones urbanísticas privativas a las municipalidades. Ellas son: “La
planificación y regulación de la comuna y la confección del plan regulador comunal, de
acuerdo con las normas legales vigentes” y “Aplicar las disposiciones sobre construcción y
urbanización, en la forma que determinen las leyes, sujetándose a las normas técnicas de
carácter general que dicte el ministerio respectivo” (art.3, letras b y e LOCM).
Además, las municipalidades, dentro de su territorio, y de manera coordinada con
otros órganos de la administración del Estado, pueden desarrollar funciones relativas a “la
urbanización y la vialidad urbana y rural” (art.4 letra f LOCM).
Es importante señalar que esta ley, en su art.24, nombra las funciones de la unidad de
obras municipales.
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18
LETELIER p. 1
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a) Debe ser informada, y por ende hay que generar un espacio de socialización y
participación de la comunidad más amplio y profundo, por tanto no puede limitarse a la
sola exposición por 30 días de un plan.
b) Debe necesariamente incorporar distintos niveles, que están dados por los compromisos
que naturalmente se van dando, ya que no es lo mismo opinar sobre un territorio
inmediatamente cercano, que uno que está distante, aun cuando forme parte de la misma
comunidad.
c) También es necesario considerar la oportunidad de la participación; pensar que sólo basta a
nivel de la formulación es insuficiente, debe ser un proceso quizás continuo, y
definitivamente más recurrente que el actual, ajustado a las dinámicas propias de una
ciudad.
IV. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DEL URBANISMO.
En Chile las potestades urbanísticas están entregadas a una variedad de órganos de
distintas jerarquías de naturaleza centralizada y descentralizada, que parten con las
potestades entregadas al Ministerio de Vivienda y Urbanismo, pasa por los Gobiernos
Regionales con las Secretarias Regionales respectivas, y llega hasta las Municipalidades y sus
estructuras administrativas con incidencia urbanística.
1. El Ministerio de Vivienda y Urbanismo, es el que tiene a su cargo la política
habitacional del país y la coordinación de las instituciones que se relacionan con el
Gobierno por su intermedio. Elabora los planes de viviendas urbanas y rurales,
equipamientos comunitarios y desarrollo urbano.
Además, dicta ordenanzas, reglamentos e instrucciones generales sobre urbanización
de terrenos, construcción de viviendas y sobre desarrollo y planificación urbana.
Le corresponderá, asimismo, aprobar por Decreto Supremo por orden del Presidente
de la República, los Planes Regionales de Desarrollo Urbano y los Planes Reguladores
Intercomunales (art.3 LGUyC).
El ministerio establece normas específicas para los estudios, revisión, aprobación y
modificaciones de los instrumentos de planificación (art.29 LGUyC). Se trata de la potestad
reglamentaria de desarrollo de la LGUyC, materializada a este respecto en el Título 2 de la
OGUyC.
Al interior de este ministerio, existe la «División de Desarrollo Urbano» (en adelante,
DDU). Mediante esta división, el ministerio ejerce importantes funciones urbanísticas, ya
que por medio de esta división puede “impartir las instrucciones para la aplicación de las
disposiciones de esta Ley y su Ordenanza General, mediante circulares, las que se
mantendrán a disposición de cualquier interesado” (art.4 inc.1º LGUyC). Esto da origen a
las Circulares de la DDU, de gran importancia en esta materia.
2. Las Secretarias Regionales Ministeriales, ejercen el control y deben supervigilar las
disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y
urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación
territoriales (art.4 inc.1º LGUyC).
También conocen de los reclamos en contra de los actos administrativos emitidos
por el Director de Obras Municipales (art.12 LGUyC).
3. Las Municipalidades y el Director de Obras Municipales.
a) Municipalidades: Les corresponde aplicar la LGUyC, la OGUyC, las normas técnicas
y demás Reglamentos, en sus acciones administrativas relacionadas con la planificación
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19
Art.140 LOCM y Dictamen Nº 7.052, 13 de febrero de 2006.
60
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20
Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Madrid, España, Editorial Espasa-Calpe,
1956.
21
BIDAGOR (1962) p.58.
22
CARCELLER (1992) p.17.
61
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23
HILDENBRAND, (1996) p.
24
ROMÁ PUJADAS (1992) pp.187.
25
La planificación urbana constituye una herramienta a través de la cual el Estado pretende alcanzar y
proteger el bien común y su fin último, en los asentamientos humanos, puede considerarse como el afán por
asegurar a la población unas adecuadas condiciones de habitabilidad en concordancia con el grado de
desarrollo socio-económico del país.
26 “
Se entiende por “zonificación” como la definición de límites de una zona en un área determinada. Esta definición
de límites dependerá de consideraciones tanto políticas, sociales, administrativas, ecológicas y económicas. Así
por ejemplo en el caso de querer aplicarla en áreas costeras que forman parte del borde costero nacional, se
deberán evaluar entro otros factores, los asentamientos humanos presentes, los recursos naturales
disponibles, los usos dentro de un área determinada, los conflictos entre los usuarios, la calidad de gestión de
las autoridades administrativas a cargo, proyectos y futuras inversiones, principales problemas
medioambientales, etc.” Álvarez Torres (2001) p.214.
27
Art.27 LGUyC, DFL 458 de 1976.
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a) Planeación y planificación, no hay acuerdo entre los autores por una definición. Si al
menos éstos han intentado establecer una diferencia entre ambos conceptos señalando que
la planeación expresa un proceso técnico conducente a la formulación de planes de negocios
de las empresas para maximizar su ganancias sin importar sus consecuencias sociales y
ambientales; en tanto la planificación lleva implícita la valoración de los intereses sociales por
encima de los intereses de grupos políticos y empresas privadas y, por tanto, la
participación social se hace imprescindible.
b) Planificación global, sectorial y espacial, se refiere a una diferenciación de la planificación
según sus ámbitos de aplicación. La primera se identifica con la planificación económica, a
través de la cual se establecen las políticas generales de desarrollo socioeconómico,
aplicadas a un país, región, municipio o ciudad. La planificación sectorial desagrega a la global
en diversas partes o sectores de acuerdo a la organización operativa del Estado. La
planificación espacial o territorial es la que integra a las dos anteriores, tomando como base el
territorio, es normal que tome como hilo conductor al desarrollo urbano-regional,
económico-regional o el uso del territorio.
c) Política regional y planificación regional, el primero tienen un sentido más amplio
respecto del segundo. La política regional son directrices o lineamientos que expresan la
visión regional del modelo de desarrollo económico social y no requiere de la elaboración y
aprobación de planes pues se acerca más a la programación de inversiones públicas. En
tanto que la planificación regional implica un proceso y un sistema de organización
institucional para la gestión, que se fundamenta en planes, programas, estrategias, proyectos
y acciones tendientes a resolver desequilibrios del desarrollo regional.
La terminología que usa la LGUyC, respecto de los términos anteriores, es
instrumentos de planificación territorial, por lo que para algunos autores de la doctrina esta
distinción es irrelevante.
B/ INTERVENCIÓN URBANÍSTICA: LIMITACIONES AL DERECHO DE
PROPIEDAD Y AL IUS EDIFICANDI.
1. Las limitaciones (delimitaciones) al Derecho de propiedad. Una de las características de la
regulación que impone el derecho urbanístico a la propiedad es su carácter limitador; esto
significa que la regulación del derecho de propiedad no puede ser nunca, por la vía de la
planificación o intervención urbanística, de carácter privativo, es decir no puede encubrir la
legislación urbanística acciones que afecten el contenido o esencia del Derecho de
propiedad, pues dejaría de estar justificada en pos del interés general o público y tendría
que ser indemnizado.
Por «limitación» se entiende “cualquier restricción que pueda imponerse al derecho
de propiedad, sea que consista en deberes de acción o abstención (…)”28. “(…) La ley, al
concretar la función social de la propiedad, puede exigir de los propietarios conductas
activas en relación a sus bienes (…)”29.
Es decir, las limitaciones se concretan en verdaderos deberes jurídicos, aquellos
deberes que impone la ley a los propietarios en relación al ejercicio de su derecho de
propiedad, derivados de la función social de este último y que no pueden vulnerar la
esencia de las facultades inherentes al dominio, en cuanto el propietario tiene el deber de
soportarlos en beneficio del bien general y común. Estos se caracterizan por no ser
indemnizables mientras no se produzca un enriquecimiento para alguna de las partes30 y no
28
RAJEVIC (1996) P. 46
29
RAJEVIC (1996) P. 46
30
ALDUNATE (2006) p. 295.
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31
ALDUNATE (2006) p. 288.
32
TC, Rol nº43, 24 de febrero de 1987.
33
BARNES (1995) p. 49.
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34 “De esta manera, la planificación y sus efectos (zonas de restricción, determinación de usos de suelo, etc.)
son meras expectativas, no derechos ingresados en el patrimonio de los administrados: llevan per se una nota
de esencial caducidad, derivada de todas las normas que autorizan expresamente su modificación” RAJEVIC
(1998) p.80
35
Cfr. “Derecho y legislación Urbanística en Chile”, en Revista de Derecho Administrativo Económico, Vol. II, N°
2, año 2000, pp. 527 – 548.
65
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39
RÍOS A. (1985) p. 281.
40
R.D.J., T. 90, 1993, 2° parte, S.V., p. 80.
41
El Decreto Supremo N°291, del Ministerio del Interior, publicado en el D.O. del 20.03.93, fijó el texto
refundido de la Ley N°19.175, orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional.
42
P. Ej. arts.17, 20 f), 24 o) y 36 c).
43
La Constitución y la LOCGAR hablan de ordenamiento del territorio, expresión que comprende tanto el
área rural como urbana. Ello no quita que en algunos supuestos excepcionales la planificación afecte a
sectores rurales.
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como el proceso que “se efectúa para orientar y regular el desarrollo de los centros urbanos
en función de una política nacional, regional y comunal de desarrollo socioeconómico”
(art.27 LGUyC). Para lograr este objetivo la LGUyC contempla una serie de normas de
naturaleza administrativa, de diferente nivel geográfico y jerárquico, encargadas de
particularizar las normas urbanísticas a supuestos espaciales concretos44.
c) Instrumentos. Los instrumentos de planificación territorial son esencialmente el Plan
Nacional de Desarrollo Urbano, el Plan Regional, el Plan Regulador Intercomunal, el Plan
Regulador Comunal, los planos y planes seccionales y el límite urbano, llamados
precisamente en términos genéricos por el reglamento de la LGUyC “instrumentos de
planificación territorial” (art.2.1.1. OGUyC).
De estos instrumentos son los “planes reguladores” los que han adquirido relevancia
en la vida nacional en los últimos tiempos, entre otras causas, a raíz de la controversia que
ha generado la edificación en altura y el aumento de la densidad poblacional en los sectores
residenciales, trayendo en no pocas ocasiones el deterioro de la calidad de vida de sus
habitantes, la insuficiencia de medios de vías de transportes y los efectos de una expansión
acelerada y no siempre ordenada de la ciudad.
En la elaboración y aprobación de estos instrumentos intervienen numerosos
organismos, entre los que destacan los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y el
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo (en adelante MINVU).
d) Niveles de planificación urbana.
i) El nivel nacional. Según el art.29 LGUyC, el MINVU está encargado de la
planificación del desarrollo urbano a nivel nacional, correspondiéndole a la DDU “elaborar
los planes nacionales de desarrollo urbano de acuerdo a las instrucciones formuladas por el
Ministro” (art.12 b) LOMVyU). Hasta hoy, no existe ni ha existido tal plan nacional, y
parece tan utópica como innecesaria una norma de esta naturaleza (de hecho, la OGUyC
no contiene referencias a este nivel de planificación). En cambio, lo que si se ha sancionado
es una Política Nacional de Desarrollo Urbano (mediante el DS. Nº31 MINVU, del
04.03.1985)45, lo que parece mucho más sensato y útil para guiar las políticas públicas
sectoriales (aunque sólo se trate de un documento programático, al punto que, pese a los
considerables cambios vividos por la sociedad chilena desde 1985, su contenido no ha sido
modificado).
ii) El nivel regional. La planificación urbana regional, que debe orientar el desarrollo de
los centros urbanos en el territorio regional, tampoco ha tenido mejor suerte. En 25 años
de vigencia de la LGUyC no se ha aprobado ningún Plan Regional de Desarrollo Urbano,
si bien varias regiones siguen intentándolo.
iii) El nivel intercomunal. El tercer nivel de planificación es el intercomunal, “que regula
el desarrollo físico de las áreas urbanas y rurales de diversas comunas que, por sus
relaciones, se integran en una unidad urbana” (art.34 LGUyC). Corresponde al SEREMI de
Vivienda y Urbanismo calificar las áreas sujetas a Planificación Urbana Intercomunal y las
comunas que estén sujetas a la aprobación previa del Plan Regulador Intercomunal para los
efectos de la confección del Plan Regulador Comunal. A la fecha tan sólo existen 8
instrumentos de esta naturaleza46, de manera que puede decirse que se trata de una facultad
escasamente ejercida.
44
GARCÍA DE ENTERRÍA y PAREJO ALFONSO (1979) p. 162.
45
El art.8 LOMVyU encarga al MINVU la formulación de la política nacional habitacional y urbanística del
gobierno, debiendo proponerle tales políticas la DDU (art.12 LOMVyU).
46
La Serena-Coquimbo, Valparaíso, lago Rapel, Rancagua, Colbún-Machicura, Concepción, Villarrica-Pucón.
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Cabe señalar que, estando en estudio una modificación del plan regulador
intercomunal, el art.17 LGUyC permite al Alcalde postergar el otorgamiento de permisos
de subdivisión, de loteo o urbanización predial y de construcciones en los sectores
afectados, como lo veremos más adelante.
iv) La planificación urbana comunal. El último nivel de la planificación urbana a que se
refiere la ley es el comunal o local, que origina los planes reguladores comunales,
instrumentos básicos de la gestión comunal que deben promover el desarrollo armónico
del territorio comunal, en especial de sus centros poblados, en concordancia con las metas
regionales de desarrollo económico-social (art.41 LGUyC). Para ello contiene un conjunto
de normas sobre las condiciones de higiene y seguridad en los edificios y espacios urbanos,
y de comodidad en la relación funcional entre las zonas habitacionales, de trabajo,
equipamiento y esparcimiento. Señala la ley que “sus disposiciones se refieren al uso del
suelo o zonificación, localización del equipamiento comunitario, estacionamiento,
jerarquización de la estructura vial, fijación de límites urbanos, densidades y determinación
de prioridades en la urbanización de terrenos para la expansión de la ciudad, en función de
la factibilidad de ampliar o dotar de redes sanitarias y energéticas, y demás aspectos
urbanísticos” (art.41 inc. final LGUyC). Como se ve, se trata de una amplia competencia
que busca normar todos los aspectos posibles de la vida urbana47.
A la fecha existen aproximadamente 230 planes reguladores comunales en un
conjunto de 345 Municipios, lo que es una cifra bastante significativa considerando la
realidad de los anteriores instrumentos de planificación. El procedimiento de aprobación
de estos instrumentos se ha ido desperdigando progresivamente en diversas leyes
especiales, sin que la LGUyC dé cuenta de dichas modificaciones tácitas. Si uno quiere
revisar las normas aplicables debe revisar los arts.43 y ss. LGUyC, los arts.21, 56, 65 b), 82,
94 y 99 LOCM, los arts.20 f), 24 y 36 c) LOCGAR, el art.11 h) LBGMA, el art.3 Nº24 de la
resolución Nº520/96, de la Contraloría General de la República y los arts.2.1.6. y 2.1.7.
OGUyC.
v) Planos y planes seccionales. Son instrumentos de rango inferior al plan regulador
comunal, que se limitan a planificar sectores precisos de una comuna, sea porque el plan
regulador comunal existente debe ser detallado para permitir o facilitar su aplicación (art.46
inc.1, LGUyC y art.21, inc. final letra b) LOCM) o porque en comunas que carecen de plan
regulador es necesario planificar una parcialidad del territorio urbano (art.46 inc.2 LGUyC).
En el primer caso el art.46 de la LGUyC habla de “planos”, y en el segundo, de “planes”.
Su uso es bastante frecuente, registrándose 384 en la base de datos del MINVU (si bien
muchos de ellos corresponden a la misma comuna; Arica, por ejemplo, tiene 67).
Los planos seccionales constituyen, conforme a la Circular DDU 55, “un
instrumento complementario, que no puede ser utilizado para modificar el Plan Regulador
Comunal, y cuya principal función es establecer normas de diseño urbano referidas al
espacio público, y eventualmente a las edificaciones, en los casos en que estas no hubieran
estado previstas en el nivel superior. Por la naturaleza de las materias que regula, puede ser
el instrumento determinante del carácter de un barrio”. El inciso final del art.46 LGUyC
señala algunos supuestos en que resulta obligatorio confeccionar estos instrumentos que -
insistimos- no pueden modificar el plan comunal, sino sólo detallarlo.
Hay tres procedimientos aplicables a la aprobación de seccionales:
47 Tal como reconoce la extensa Circular DDU Nº55, de 1999: “El Plan Regulador es una herramienta de
gran potencia. Sus disposiciones son obligatorias para todo proyecto que se emplace en el área reglamentada,
siendo al mismo tiempo el instrumento a través del cual la comuna decide el momento, las prioridades y las
modalidades de expansión del territorio apto para acoger actividades urbanas”
69
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48
Dictamen Nº2.373, de 1984.
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observaciones que estimen convenientes, las que deben ser oportunamente puestas en
conocimiento del Consejo respectivo. Son igualmente aplicables las normas de la LBGMA.
iv) Planes seccionales: Se rigen por el procedimiento establecido para los planes
reguladores comunales, por lo que se consultan en éstos las vías antes enunciadas.
f) Procedimiento para la elaboración y modificación de los planes. Los planes precedentemente
señalados constituyen, y así lo considera parte importante de la doctrina49, normas
reglamentarias, aprobadas por actos administrativos, respecto de los cuales, los
procedimientos para su elaboración y modificación, constituyen en la especie
procedimientos administrativos y como tales participan de sus características y se
encuentran orientados por los principios que guían a la actividad procedimental en esta
rama del Derecho.
Ahora, no es posible desconocer que si bien estos procedimientos administrativos se
encuentran reglados presentan una complejidad mayor a la hora de su tratamiento
normativo, pues existen respecto de ellos una diversidad de órganos y sujetos que
participan en su elaboración, entre los principales podemos citar:
i) Las Secretarias Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo: ellas participan
confeccionando Planes Regionales de Desarrollo Urbano y Planes Reguladores
Intercomunales, también calificando las áreas sujetas a planificación urbana intercomunal y,
emitiendo el informe técnico que requieren los Planes Reguladores Comunales.
ii) Los Servicios Regionales o Metropolitano de Vivienda y Urbanización: en casos especiales
tratándose de sus proyectos pueden proponer a través de las respectivas Secretarías
Regionales Ministeriales de la Vivienda y Urbanismo modificaciones a los planes
reguladores comunales.
iii) Los Gobiernos Regionales: ellos deben aprobar los planes reguladores intercomunales
y comunales de acuerdo a la normativa que rija en la materia y emitir opinión respecto de
los planes reguladores regionales.
iv) Las Municipalidades: es función privativa de estas la planificación y regulación
urbana de la comuna y la confección del plan regulador comunal (la confección del plan
comunal y la proposición de modificaciones corresponde a la unidad encargada de obras
municipales, el Alcalde requiere acuerdo del Concejo para aprobar el proyecto de Plan
Regulador Comunal), tienen además derecho a ser oídas en la elaboración de los Planes
Intercomunales.
v) La Contraloría General de la República: toma parte en este proceso en cuanto los
decretos y resoluciones que aprueben los planes reguladores y sus ordenanzas, al igual que
sus modificaciones, están afectos al trámite de Toma de Razón.
vi) Los particulares: ellos pueden formular observaciones a los planes comunales dentro
del plazo que indica la LGUyC, como también pueden efectuar presentaciones a
Contraloría General de la República.
Además de los señalados pueden intervenir otros organismos como el Ministerio de
Agricultura, los Servicios Regionales de Salud, el Servicio de Evaluación Ambiental y en
general todos aquellos que sean públicos o privados, sujetos individuales o colectivos que
tengan interés en estos procedimientos cuya participación se encuentre prevista por la ley
en la fase pertinente, ya sea de modo imperativo o facultativo.
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RAJEVIC (1998) p. 67.
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50
FIGUEROA VELASCO (2006) p. 172.
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51
Cfr. FIGUEROA VELASCO (2006) p. 173.
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52
FIGUEROA VELASCO (2006) p.174.
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53
ORTEGA BERNARDO, Julia, citado en FIGUEROA VELASCO (2006) p. 180.
54
En relación a la caducidad del permiso existe una interesante sentencia de la Excma. Corte Suprema con
motivo de un recurso de protección acogido contra una Dirección de Obras que había rechazado la solicitud de
un grupo de vecinos de declarar la caducidad del permiso de edificación otorgado a una empresa inmobiliaria
para construir un edificio de 12 pisos, por haber transcurrido más de 3 años sin que se iniciaran las obras,
restableciéndose lo siguiente:
N°5 "Que el plazo señalado en el permiso de edificación N° 08/93 es de caducidad, razón por la cual expiró por el simple transcurso del
tiempo y, en consecuencia, al iniciarse las obras de construcción a que él se refiere, ya se encontraba caducado, lo que significa, en el hecho, que
no existe tal permiso";
N°6 "Que, así las cosas, al rechazar la recurrida la petición de caducidad del señalado permiso que se le formulara por los
recurrentes, actuó en forma ilegal y arbitraria, vulnerando la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 24 de la
Constitución Política de la República, pues con ello permite la construcción de un edificio de mayor altura en un área en que actualmente,
conforme a la reglamentación municipal, sólo se pueden levantar edificaciones de menor altura que la proyectada inicialmente lo cual,
evidentemente, aparte de ser ilegal, afecta a los actores";
N°7 "Que, como se señaló anteriormente, el efecto de la caducidad del permiso de edificación es que ya no puede edificarse el inmueble a que él se
refiere, lo cual no obsta a que la empresa afectada por ello pueda iniciar o reanudar los trabajos, debiendo sí mediar una nueva solicitud de
permiso y el pago de los correspondientes derechos, sometiéndose a la reglamentación vigente y con las limitaciones que ésta actualmente establezca,
tal como lo determina el artículo 5.1.20. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones" .187-188
De lo expuesto precedentemente, y reconocido por la propia Corte Suprema, queda en claro que la
caducidad de un permiso de edificación significa que no puede edificarse el inmueble a que él se refiere, lo cual
no obsta a que el propietario afectado pueda ejecutar dicha obra en virtud del otorgamiento de un nuevo
permiso, el que se someterá a la normativa urbanística aplicable a la época de esta nueva solicitud de
permiso.
Lo anterior significa que habiendo operado la caducidad de un permiso no podría la Dirección de Obras
Municipales autorizar la modificación de dicho permiso caducado, sino que únicamente otorgar uno nuevo, en
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Bibliografía
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dogmática constitucional de la propiedad”, Revista Chilena de Derecho (Pontificia Universidad
Católica de Chile, Santiago) pp. 285-303.
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Licenciado en Derecho (Pontificia Universidad Católica de Chile) pp. 214.
BIDAGOR, Pedro (1962): Discurso de apertura del Primer Congreso Nacional de Urbanismo
(Madrid) p. 58.
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Madrid) p. 17.
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FIGUEROA VELASCO, Patricio y FIGUEROA VALDÉS, Juan Eduardo (2006): Urbanismo y
construcción (Lexis Nexis, Santiago) 327 pp.
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Urbanístico, 1° Edición (Madrid, Civitas) T. I, p. 162.
la medida que se dé cumplimiento a la normativa vigente, y a través de este expediente renovar el permiso
primitivo caducado. Figueroa Velasco (2006) pp. 180-181.
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ÍNDICE DETALLADO
TERCERA PARTE
RECURSOS NATURALES Y MEDIO AMBIENTE
(Continuación)
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a) En el evento que una actividad o proyecto produzca o genere impacto ambiental en dos o más
regiones
b) Cuando la actividad o proyecto genera impacto ambiental en una sola región
c) En el evento que existan dudas
5. Estudio de Impacto Ambiental
a) Tramitación: documentos que se deben presentar
i) El estudio propiamente tal
ii) Acompañar tantas copias como órganos del Estado con competencia ambiental deban
pronunciarse
iii) Acompañar un extracto del estudio
b) Plazo
c) Publicidad y Participación
d) Pronunciamiento de la Autoridad
i) Rechaza el Estudio
ii) Aprueba el Estudio
e) Recursos
i) Reclamación por el rechazo del Estudio de Impacto Ambiental
ii) Reclamación por el rechazo del recurso de reclamación
6. Declaración de Impacto Ambiental
a) Procedencia
b) Plazo de Tramitación de una declaración
c) La Resolución Final: Resolución de Calificación Ambiental
d) Recursos
i) Recurso de Reclamación por rechazo de la Declaración de Impacto Ambiental
ii) Reclamación por rechazo del recurso de reclamación
e) Publicidad y participación
7. Principales diferencias entre el Estudio y la Declaración de Impacto Ambiental
a) Plazo de tramitación
b) Contenido
c) Autoridad ante quien se presentan los recursos
d) Publicaciones
e) Participación Ciudadana
D/ PLANES DE MANEJO, PREVENCIÓN Y DESCONTAMINACIÓN
1. Planes de Manejo
a) Mantención de caudales de aguas y conservación de suelos.
b) Mantención del valor paisajístico.
c) Protección de especies en peligro de extinción, vulnerables, raras o insuficientemente conocidas
2. Planes de prevención y descontaminación
a) Normas de emisión.
b) Permisos de emisión transables
c) Impuestos a las emisiones o tarifas de los usuarios (ecotributos)
d) Otros instrumentos de estímulo.
VI. RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL
1. Definiciones básicas:
a) Daño Ambiental
b) Reparación
2. Tipos de responsabilidad
3. Acciones que otorga la LBGMA
a) Características de estas acciones
i) Requisitos
ii) Prescripción
iii) Tribunal competente
b) Acción Ambiental
i) Titulares de la acción ambiental
ii) Presunciones de responsabilidad por daño ambiental
iii) Solidaridad Municipal
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c) Acción indemnizatoria
i) Titular de la acción indemnizatoria
CUARTA PARTE
OBRAS PÚBLICAS Y URBANISMO
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ii) El contratista
3. La concesión de obra pública
a) Régimen jurídico de la concesión de obra pública
i) La adjudicación del contrato
ii) Expropiaciones y adquisición de bienes
iii) Derecho y obligaciones del concesionario
iv) Tarifas
v) Duración definida, Suspensión y Extinción
D/ FASES EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA
1. Las etapas del contrato de construcción de obra pública.
a) Licitación
b) Adjudicación
c) Ejecución
d) Término
i) El caso de que el contratista o uno de los socios que conforman la empresa contratista sea
condenado por un delito que merezca pena aflictiva
ii) Si por error en la ejecución de los trabajos la obra quedara con defectos graves que no
pudieran ser reparados y ellos comprometieran su seguridad o fueren sustanciales al proyecto,
otras causales
iii) Si el contratista fuera declarado en quiebra
2. Las etapas del contrato de concesión de obra pública
a) Fase de construcción
i) Diseño de la obra pública
ii) Construcción efectiva de la obra
b) Fase de explotación y caducidad
i) El cumplimiento del plazo
ii) Mutuo acuerdo de las partes
iii) Incumplimiento grave de las bases por parte del concesionario
iv) Otras causales contempladas en las bases de licitación
VI. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE OBRA PÚBLICA
1. En los casos de Concesión de obra pública
2. En los casos de contratos de ejecución de obra pública
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