TRABAJO FIN DE GRADO

GRADO EN DERECHO

LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES: LA

DETENCION Y PRISION PROVISIONAL EN EL
PROCESO PENAL

AUTORA: MALENA MATÉ MARÍA

TUTOR: JOSE LUIS GOMEZ ARROYO

CURSO: 2018/2019
RESUMEN El presente trabajo trata de analizar cómo está constituido el proceso penal
de menores en España, desde el momento de la incoación del expediente, en su caso, de
un menor que presuntamente ha delinquido, hasta el de aplicación de medidas
“punitivas” por parte de los tribunales especializados.

Se analizará el concepto de responsabilidad penal, no sólo tal y como se entiende en el

Derecho español sino también en el Derecho comparado, para así explicar la
importancia de la existencia de un sistema independiente y específico para los casos de
comisión de delitos por menores, garantía protectora y diferenciadora respecto de la
responsabilidad criminal de los adultos.

El estudio se centrará en las novedades establecidas por la LO 8/2006, por la que se

modifica la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los
menores, y en la introducción de mecanismos alternativos al sistema tradicional
punitivo, como son la conciliación, mediación y, especialmente, el principio de
oportunidad, estrictamente ligado con el principio de proporcionalidad en las medidas
sancionadoras y con el interés superior del menor, cuya protección debe primar en todo
el proceso.
PALABRAS CLAVE: Responsabilidad penal del menor; Principio de oportunidad;
Conciliación y mediación; LO 5/2000; LO 8/2006

ABSTRACT The objective of this paper is to explain how a separate justice system for
all children should be established. This should be engaged from the first moment of
contact, throughout all involvement with the juvenile judicial system. It should apply
regardless of the nature of the offence and should consist of separate and specialist
authorities and institutions, including separate units within police stations and separate
courts which furnished and arranged in a child-friendly manner and staffed by
specialized judges.

As often as possible cases should be dealt with, without resort to judicial proceedings
but instead through alternative dispute resolution, diversion and different
communitybased sentences for children who are found to have committed a crime.

I will analiyze how all these elements work in the juvenile justice system under Spanish
Law, and a constructive comparison between this and other systems will be established.
In order to explain these points, we will focus on the OL (organic law) 8/2006, which
compiles all Juvenile Justice Regulations as a single and complete system, and which
establish that justice for juveniles is to be administered by a separate system within the
general legal system with its own specific court.

KEYWORDS: Spanish Juvenile Justice System; Youth Crime; Mediation; Alternative

dispute resolution; OL 5/2000, OL 8/2006.
ÍNDICE

1. INTRODUCCIÓN

1.1.- Fuentes inspiradoras de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los

Menores…………………………………………………………………………….Pág. 4

1.2.- Delimitación de la edad del menor infractor a efectos de responsabilidad penal.

Derecho comparado: delimitación de la edad en otros sistemas europeos………...Pág. 6

2. LA REFORMA DE LA LO 8/2006

2.1.- El sentido de la LO 8/2006 y otras reformas anteriores….………………....Pág. 11

2.2.- Ámbito sustantivo de la Ley. Novedades………………………………......Pág. 13

3. EL PROCESO PENAL DEL MENOR.

3.1.- La instrucción. El papel del Fiscal.……………………………………….…Pág. 17

3.2.- El principio de oportunidad en el proceso:

- 3.2.1.- El principio de oportunidad……………………………………....Pág. 20

- 3.2.2.- El principio de oportunidad en la LORPM………………………Pág. 25

- 3.2.3.- Otras reflexiones sobre el proceso penal de menores…….…...….Pág. 28

4. CONCLUSIONES FINALES……………………………………….……….Pág. 31

BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………...Pág. 33

ANEXO. El principio de oportunidad en el Derecho penal juvenil europeo…….Pág. 37

1. INTRODUCCIÓN.

1.1.- Fuentes inspiradoras de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal

de los Menores.

A principios del siglo XX surge en la tradición jurídica tanto anglosajona como

continental el objetivo de establecer una jurisdicción específica orientada a los menores,
basada en una intención protectora y diferenciadora de la responsabilidad criminal de
los adultos.

Esta corriente se va desarrollando y empieza a materializarse a través de distintas

regulaciones que constituyen las fuentes inspiradoras de nuestra Ley Orgánica 5/2000,
de 12 de enero, de Responsabilidad Penal de los Menores (en adelante, LORPM).

Entre las fuentes más actuales encontramos, en primer lugar, las denominadas “Reglas
de Beijing”, Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia
de menores. Fueron aprobadas por la Asamblea General de la ONU el 29 de noviembre
de 1985 y podemos destacar de su contenido las siguientes cuestiones:

1.- Se aplicarán a los menores delincuentes con imparcialidad, sin distinción alguna, por
ejemplo, de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición.

2.- Establece una definición de menor, delito y menor delincuente (nuestra normativa se
acomoda a tal definición) y conmina a los poderes públicos a establecer leyes
específicas para la delincuencia juvenil y órganos judiciales propios y especializados en
menores.

3.- La normativa de cada Estado miembro sobre justicia juvenil hará hincapié en el
bienestar de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes sea
en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito.

4.- Destaca la necesidad de que la justicia juvenil contenga suficiente margen para la
flexibilización de las normas penales y de la ejecución de las medidas impuestas, de tal
forma que garanticen la aplicación de las normas atendiendo a la diversidad de menores
y sus circunstancias (la regla habla de “facultades discrecionales”).

5.- Hay un conjunto de normas que obligan a los Estados miembros a incorporar de
forma expresa en la normativa procesal y penal derechos tales como la presunción de
inocencia, derecho a defensa letrada, principio acusatorio, a la contradicción, derechos
durante la detención, especialización policial, derecho a un juicio imparcial y justo, a la
presencia de sus padres, a los derechos del niño, garantías del derecho a su intimidad,
duración mínima de la prisión preventiva, etc. Huelga decir que todos estos derechos
forman parte de la Constitución y las leyes penales y procesales de nuestro
ordenamiento jurídico.

6.- Se efectuará una investigación completa sobre el medio social y las condiciones en
que se desarrolla la vida del menor y sobre las circunstancias en las que se hubiere
cometido el delito…

De destacada importancia es la Regla 17, que establece los principios rectores de la

sentencia y la resolución:

17.1 La decisión de la autoridad competente se ajustará a los siguientes principios:

a) La respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada, no sólo a las

circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades
del menor, así como a las necesidades de la sociedad;

b) Las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso
estudio y se reducirán al mínimo posible;

c) Sólo se impondrá la privación de libertad personal en el caso de que el menor sea

condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la
reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta
adecuada;

d) En el examen de los casos se considerará primordial el bienestar del menor.

17.2 Los delitos cometidos por menores no se sancionarán en ningún caso con la pena
capital.
17.3 Los menores no serán sancionados con penas corporales.
1 BLANCO BAREA, J. A., “Responsabilidad penal del menor: principios y medidas
judiciales aplicables en el Derecho Penal español”, Revista de Estudios Jurídicos nº
8/2008 (Segunda Época), 2008, p. 2.

17.4 La autoridad competente podrá suspender el proceso en cualquier momento.

Asimismo, se facilita al Juez de Menores un abanico amplio de medidas alternativas a la

de privación de libertad (libertad vigilada, sanciones económicas, tratamientos
psicológicos, prestaciones en beneficio de la comunidad, etc.) y se obliga a garantizar
determinados mínimos durante la ejecución de estas medidas (registros, asistencia social
y sanitaria, atención psicológica, orientación hacia la reeducación, garantizar su cuidado
y protección, así como su educación y formación profesional para fomentar la
resocialización).

La legislación española recoge en su integridad las 30 Reglas y, del mismo modo, cada
una de las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de
1989 y las Directrices de Riad (Directrices de la ONU para la prevención de la
delincuencia juvenil). Asimismo, la normativa penal y procesal de menores vigente
recoge los principios, mandatos y espíritu de la legislación sobre menores de nuestro
propio ordenamiento jurídico, siendo su máximo exponente la LO 1/1996, de 15 de
enero, de Protección Jurídica del Menor.

En este sentido, el art. 1.2 de la LORPM determina expresamente que: Las personas a
las que se aplique la presente Ley gozarán de todos los derechos reconocidos en la
Constitución y en el ordenamiento jurídico, particularmente en la Ley Orgánica 1/1996,
de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, así como en la Convención sobre los
Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y en todas aquellas normas sobre
protección de menores contenidas en los Tratados válidamente celebrados por España.

1.2.- Delimitación de la edad del menor infractor a efectos de responsabilidad penal.

Derecho comparado: Delimitación de la edad del menor infractor en otros sistemas
europeos.

Si bien es cierto que la delincuencia juvenil es similar en los países europeos, al analizar
diferentes ordenamientos jurídicos apreciamos que la respuesta de cada uno varía en
función de su historia, cultura y tradición jurídica. Las mayores diferencias aparecen
respecto a la edad de fijar la responsabilidad penal de los menores, así como de la
competencia de los tribunales de menores y el régimen sancionador aplicable.

Observamos también una serie de características comunes, entre las que destacamos las
siguientes:

En primer lugar, prácticamente todos los países europeos han modificado su legislación
penal juvenil de forma que ésta se adecue y adapte a las recomendaciones de las
Naciones Unidas y del Consejo de Europa. Se refuerza así el reconocimiento de los
derechos y garantías del menor, al mismo tiempo que se afirma una mayor
responsabilidad de éste en relación con el desvalor de su acción.

Es decir, en la mayoría de Estados hay una transición de los modelos tutelares o de

protección a modelos de mayor responsabilidad del menor.

Respecto al procedimiento, se opta por un sistema más flexible, en el que todos los
órganos de control social formal intervinientes en el sistema de justicia juvenil deben
ostentar la condición de especialistas, en el que la figura del Fiscal o Ministerio Público
adquiere cada vez más importancia, y en el que se debe atender no solo a la prueba y
valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias
familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor.

Finalmente, se manifiesta también una mayor vigencia de los principios de oportunidad,

intervención mínima y ultima ratio. El Derecho penal y procesal juvenil intervendrá
principalmente en casos de cierta gravedad, y se otorga al Juez, al Ministerio Fiscal (en
adelante, MF), e incluso a la policía, un gran abanico de posibilidades para archivar las
actuaciones y no continuar el proceso, favoreciendo el papel de la mediación y la
conciliación-reparación entre el autor y la víctima, como una forma procesal o extra-
procesal de terminación del conflicto, y la utilización de sanciones privativas de libertad
únicamente en aquellos casos en que sea estrictamente necesario.2

Por otra parte, observamos que se dan varios criterios a la hora de establecer los límites
de edad para delimitar la mayoría de edad penal o la responsabilidad penal juvenil.
Existe, así, un criterio biológico o cronológico en España y Portugal, que prima razones
de certeza y seguridad jurídica estableciendo una edad fija para todos los menores, sin
atender a aspectos como la madurez o personalidad del menor.
2 VÁZQUEZ GONZÁLEZ, C., “La responsabilidad penal de los menores en Europa”,
disponible en http://es.scribd.com/doc/36994042/Vasquez-Carlos-Responsabilidad-
penal-de-los-menores-en-Europa (última fecha de consulta: 10/06/16).

De forma opuesta, otro criterio denominado criterio mixto o biosociológico aboga por
que los menores, además de tener una determinada edad, muestren un grado de madurez
acorde a esa edad para asegurar su capacidad de comprender el carácter ilícito de su
conducta. Este criterio está arraigado en países como Italia3 o Alemania4.

En nuestro sistema jurídico se establecieron originariamente en la Ley tramos de edades

que determinaban la aplicación de distinto régimen jurídico en caso de comisión de un
hecho tipificado en el CP o en alguna de las leyes especiales como delito o delito leve.5
Encontrábamos así tres grupos de sujetos, distinguidos en el primigenio art. 1 de la LO
5/2000:

1. Menores de 14 años. Ante la comisión de un delito, el Fiscal valorará la procedencia

de remitir los particulares que considere necesarios a la entidad pública de protección
del menor. La remisión se efectuará en favor de la entidad pública del lugar del
domicilio del menor.6 2. Mayores de 14 años y menores de 18, a los que se denomina
propiamente “menores”. Existe, a su vez, una subdivisión: 14 y 15 años, por un lado, y
16 y 17, por otro, en tanto que la duración máxima de determinadas medidas será
diferente en ambos casos, y además la participación del perjudicado en el expediente
penal sólo será posible bajo determinadas condiciones si el autor fuese mayor de 16
años. Este tratamiento penal en cuanto a la duración de la medida persiste, no así lo
relativo a la intervención en el proceso; ahora, el ofendido puede actuar en todo
caso. .Mayores de 18 y menores de 21, denominados “jóvenes” (art. 1.4).

Actualmente, no obstante, esta separación de edades está derogada; encontramos el

ámbito subjetivo de aplicación de la LORPM, o lo que es lo mismo, la determinación
exacta de sus destinatarios, entre los menores de entre 14 y 18 años (art. 1.1) que hayan
ejecutado un hecho tipificado como delito o delito leve (tras la supresión de las faltas
3 Art. 98 CP italiano: “Es imputable quien, en el momento en que ha cometido el hecho,
haya cumplido catorce años, pero no aún dieciocho, si tenía capacidad de entender y
querer,...” 4 §3 JGG alemana: “El joven (mayor de 14 y menor de 18 años) es jurídico-
penalmente responsable cuando en el momento del hecho es suficientemente maduro
según su desarrollo moral y mental, para comprender el injusto del hecho y actuar
conforma a esa comprensión.” 5 Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2000,
relativa a los criterios de aplicación de la LO 5/2000, de 12 de Enero, por la que se
regula la responsabilidad penal de los menores, p. 9. 6 Circular de la Fiscalía General
del Estado 1/2000, cit., p. 10. por la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica
el CP) en el CP o en las leyes penales especiales.

Es importante dejar claro que tanto los menores de 14 años como aquellos de edad
comprendida entre los 18 y los 21 permanecen al margen de su ámbito de aplicación.
Estos últimos que, como ya hemos mencionado, antes de la derogación se denominaban
“jóvenes”, no quedan sometidos al imperio de la LORPM a pesar de que esa fue la idea
inicial. Respecto a los denominados “niños” (menores de 14 años) en virtud del art. 3 de
la Ley, aun cuando realicen un hecho tipificado como infracción penal, no responderán
conforme a la misma; se aplicará, en cambio, lo dispuesto en las normas de protección
de menores del Código Civil y otras disposiciones vigentes. Esto conlleva la actuación
conjunta del MF y las entidades públicas de protección de menores. Asimismo, el art.
5.3 dispone que “las edades indicadas se han de entender siempre referidas al momento
de la comisión de los hechos, sin que el haberse rebasado las mismas antes del
comienzo del procedimiento o durante la tramitación del mismo tenga incidencia alguna
sobre la competencia atribuida a los Jueces y Fiscales de Menores.”

En este sentido, es de importancia la STS de 26 de mayo de 1999, sobre la forma de

cómputo de la edad del supuesto infractor que, aunque aplicaba el CP de 1973 (donde la
edad penal no se encontraba en los 14 sino en los 16 años) puede extrapolarse a la
actualidad en lo relativo a esta materia del ámbito subjetivo.

Básicamente, se discute la existencia de responsabilidad del acusado al coincidir el

hecho enjuiciado con el día en que este cumplía la edad exigida a efectos penales; se
alega, en su defensa, lo dispuesto en una anterior Sentencia de esta misma Sala de 24 de
septiembre de 1992, que proclama que "sería desvirtuar esa finalidad beneficiadora de
los adolescentes aplicar ese cómputo del artículo 315 del C.C.7 a los supuestos de
determinación de los 16 o los 18 años como causas de exención o de atenuación de la
responsabilidad penal, pues ello perjudicaría al delincuente joven, al adelantar el
cumplimiento de esas edades al momento de terminar el día anterior al del
correspondiente aniversario (véase la sentencia de esta Sala de 25-2-64). El criterio del
art. 315 que es beneficioso en materia civil, pues adelanta la adquisición de la plena
Este art. del C.C. establece que para el cómputo de los años de la mayoría de edad se
incluirá completo el día del nacimiento, y que se alegó por la acusación.

capacidad de obrar (art. 322), no lo sería en el aspecto ahora examinado. Por todo ello,
el cómputo de esta materia penal ha de realizarse de momento a momento, teniendo en
cuenta la hora en que ha de reputarse cometido el delito y aquella otra en que se produjo
el nacimiento (…). Se acordó, pues, que si no consta la hora del nacimiento, tal omisión
probatoria ha de beneficiar al acusado (“in dubio pro reo”), de modo que se ha de
entender que nació en una hora posterior a aquella en que se produjo el hecho delictivo.
Así, la aplicación de la anterior doctrina al presente caso llevó directamente a la
absolución del menor acusado.

Por último, es de gran actualidad la Directiva (UE) 2016/800 del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 11 de mayo de 2016, que tiene por objeto establecer garantías
procesales para los menores sospechosos o acusados en los procesos penales de los
países miembros, y que establece criterios como el que señala que sus disposiciones
también deben aplicarse a los sospechosos o acusados en procesos penales y a las
personas buscadas que fueran menores en el momento en que quedaron sujetas a dichos
procesos, pero hayan alcanzado posteriormente la edad de 18 años (Considerando 11).

Asimismo, establece que respecto al supuesto de que, en el momento de convertirse en

sospechosa o acusada en un proceso penal, una persona haya alcanzado los 18 años de
edad, pero la infracción penal se haya cometido cuando la persona era menor, se insta a
los Estados miembros a aplicar las garantías procesales previstas por la Directiva hasta
que la persona cumpla la edad de 21 años, al menos en lo que respecta a las infracciones
penales cometidas por el mismo sospechoso o acusado y que se investiguen y juzguen
conjuntamente por estar inextricablemente ligadas a infracciones penales por las que se
hubiese iniciado un proceso penal contra dicha persona antes de que cumpliera la edad
de 18 años (Considerando 12).

11

2. LA REFORMA DE LA LO 8/2006.

2.1.- El sentido de la LO 8/2006 y otras reformas anteriores.

El modelo tradicional de justicia penal juvenil, el modelo “de protección”, fue el que
inspiró las leyes anteriores pero, como ya hemos dicho, las diversas reformas que se van
produciendo en el ámbito penal y la aprobación de la LORPM suponen un punto de
inflexión en el tratamiento del menor que delinque, abandonándose así este modelo
tradicional de justicia penal juvenil.

Este modelo “de protección”, aparentemente atractivo, suponía una ausencia total de las
garantías propias del Derecho Penal y Procesal de adultos; el menor se sometía a un
proceso carente de éstas y desde el punto de vista penal sustantivo la medida
fundamental era el internamiento en un centro reformatorio por tiempo indeterminado.
Se puede observar, por tanto, el incumplimiento de principios como el de
proporcionalidad.

En lo relativo a este tema, encontramos la primera jurisprudencia en los años 60, como
es el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo norteamericano, en 1967, en el caso In
re Gault, cuando declara inconstitucional el sistema de justicia de menores allí vigente,
reclamando la aplicación de las garantías del debido proceso en Derecho a los menores.
Este fue el punto de partida del cambio que comenzó a producirse también entre algunos
países europeos. En España, no obstante, esta corriente llegó mucho después, también a
raíz de una Sentencia del Tribunal Constitucional, la STC 36/1991, de 14 de febrero,
que declara inconstitucionales varios artículos de la entonces vigente Ley de 1948 (en
particular el art. 15, contrario a los principios del debido proceso en Derecho
constitucionalizados en el art. 24 CE). Se obliga así a la reforma de esta Ley, que llega
con la LO 4/1992, la cual precede a la actual.

El modelo “de justicia” o “educativo-responsabilizador”, por su parte, supone reconocer

las garantías del debido proceso en Derecho al menor, de la misma forma en que operan
en el Derecho Procesal de adultos (derecho a un proceso contradictorio, derecho de
defensa, principio acusatorio, etc.).

Con respecto al Derecho Penal sustantivo, explica SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, la

responsabilidad del joven pasa a primer plano y el hecho cometido será, junto con las
necesidades educativas del menor, el punto de referencia del proceso y de las

12
medidas a aplicar. De ahí la denominación del modelo como
«educativoresponsabilizador»: el componente de exigencia de responsabilidad
proporcionada al hecho y el componente educativo son los dos que marcan la respuesta
al menor que delinque. Si bien pervive la orientación educativa del modelo anterior, el
reconocimiento del menor como sujeto de derechos determina la intervención del
principio de proporcionalidad entre la sanción y el hecho cometido y la exclusión de las
sanciones de duración indeterminada.8

Pasamos, pues, de un modelo “de protección” o “tutelar” a uno denominado “de

justicia” o “educativo-responsabilizador”, con su base en las distintas fuentes que se han
mencionado anteriormente -instrumentos internacionales como la Convención de
Derechos del Niño de 1989 de las Naciones Unidas (y anteriormente en las conocidas
como Reglas Beijing -«Conjunto de reglas mínimas de las Naciones Unidas relativas a
la administración de justicia para menores»- de 1985).9

Con la LO 8/2006 tiene lugar la última de las sucesivas reformas que en un periodo
relativamente breve de tiempo han ido cambiando el perfil de la LO 5/2000. La Ley ha
sido reformada en tres ocasiones en sólo 6 años: en primer lugar, por la LO 7/2000, y
después por la LO 15/2003, observándose en todas ellas el endurecimiento de la
respuesta penal frente al menor imputado, junto con otras modificaciones de cuestiones
técnicas. La segunda reforma ya marcaba el camino de la actual, conforme a la
disposición adicional sexta de la LORPM introducida por la LO 15/2003, “el Gobierno
impulsará las medidas orientadas a sancionar con más firmeza y eficacia los hechos
delictivos cometidos por personas que, aun siendo menores, revistan especial gravedad,
tales como los previstos en los artículos 138, 139, 179 y 180 del Código Penal. A tal fin
se establecerá la posibilidad de prolongar el tiempo de internamiento, su cumplimiento
en centros en los que se refuercen las medidas de seguridad impuestas y la posibilidad
de su cumplimiento a partir de la mayoría de edad en centros penitenciarios”.

Como señala SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, la LO 8/2006 comienza en su Exposición

de Motivos recordando ese singular mandato para justificar las reformas

8 SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I., Minoría de edad

penal y derecho penal juvenil, Editorial Comares, Granada, 1998, p. 97. 9 SÁNCHEZ
GARCÍA DE PAZ, I., “Minoría de edad y derecho penal juvenil: aspectos político
criminales”, Revista Técnica del Ertzaina, 1999, p. 38.
13

que introduce, además de invocar también en su apoyo un supuesto aumento de las

cifras de delincuencia juvenil, cuya realidad ha sido muy cuestionada a tenor de las
propias estadísticas oficiales.10

2.2.- Ámbito sustantivo de la Ley. Novedades.

En lo que se refiere al ámbito penal sustantivo, encontramos en la reforma una serie de

medidas susceptibles de imposición, que se tratan en el Título II de la LORPM, donde el
art. 7 proporciona una relación de las mismas, así como una breve definición de cada
una, y las separa en dos grandes grupos: privativas [art. 7.1.a) a d)] y no privativas de
libertad.

Un desarrollo ulterior encuentran en los arts. 16 a 28 del Reglamento (Real Decreto

1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la LORPM) Las
modificaciones más significativas son las siguientes:

- Se establece la posibilidad de que la medida de internamiento terapéutico se cumpla

alternativamente en régimen cerrado, semiabierto o abierto [art. 7.1.d)]. Esto se
contemplaba anteriormente para la medida de internamiento ordinario, esto es, el no
terapéutico, habiéndose introducido ahora esta triple modalidad también respecto de
este último.

- Se incorpora, a las medidas no privativas de libertad, una nueva: la inhabilitación

absoluta [art. 7.1.e) a ñ)]. Esta medida se introdujo por la LO 7/2000 y tenía su origen
pensando en los delitos de terrorismo particularmente. La reforma es consecuente con la
nueva redacción dada al art. 579.2 del CP por el apartado 10º del art. 1º de la LO
7/2000, relativo a la imposición de esta pena para delitos de terrorismo cometidos por
adultos. El contenido de la entonces introducida Disposición Adicional 4ª 2.c), último
párrafo, pasa ahora al nuevo art. 10.3, conforme al cual en el caso de que el delito
cometido sea alguno de los comprendidos en los arts. 571 a 580 del CP (delitos de
terrorismo), el Juez Central de Menores -órgano competente para conocer de los
mismos tras la modificación del art. 2 LORPM por la LO 8/2006- sin perjuicio de las
demás medidas que correspondan con arreglo a esta Ley, también impondrá al menor
una medida de inhabilitación absoluta por un tiempo superior entre 4 y 15 años al de la
10 Cfr. el Voto particular que formulan los vocales Fernando Salinas Molina, Félix
Pantoja García, Alfons López Tena, y Monserrat Comas de D’Argemir i Cendra al
punto i.28.º del orden del día de la sesión plenaria de fecha 23 de noviembre de 2005.

14

duración de la medida de internamiento en régimen cerrado impuesta, atendiendo

proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los cometidos y a las
circunstancias que concurran en el menor.

- Otra de las medidas que se introducen es la prohibición de aproximarse o comunicarse

con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez
[art. 7.i)]. Esta impide al menor establecer con estas personas, por cualquier medio de
comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Ahora
bien, si esta medida implicara la imposibilidad del menor de continuar viviendo con sus
padres, tutores o guardadores, el MF deberá remitir testimonio de los particulares a la
entidad pública de protección del menor, y dicha entidad deberá promover las medidas
de protección adecuadas a las circunstancias de aquél, conforme a lo dispuesto en la Ley
Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor.

Se busca que la previsión de penas de esta medida sea similar a la de las penas en el
Derecho Penal de adultos. Este ha visto su uso potenciado por diversas reformas, y se
orienta a la tutela de la víctima en delitos contra las personas y de forma particular de
aquellos de lesiones, contra la libertad e indemnidad sexuales y de violencia doméstica.

Por este mismo motivo, esta medida de alejamiento incorpora una alusión al centro
escolar, que se introdujo a sugerencia del Informe del Consejo General del Poder
Judicial al Anteproyecto de la Ley hecho en 2005, señalando la habitualidad, en estos
casos, de que la víctima sea precisamente otro menor en edad escolar, como ocurre en
las conductas de acoso escolar que adquieren relevancia penal. No obstante, señala el
Informe, su aplicación en este contexto planteará los problemas que ya vislumbra el
Consejo, el conflicto de intereses entre agresor y víctima que comparten unos mismos
recursos educativos, pues el alejamiento del acosador representará de hecho su
expulsión del centro educativo, al que no podrá regresar en tanto no se alce la
medida.11

Con respecto a los criterios que el Juez de Menores (o, en su caso, el Juez Central de
Menores) debe seguir para determinar la medida a imponer y su gravedad,
 11 Informe al Anteproyecto de Ley por el que se modifica
la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los
menores, del Consejo General del Poder Judicial, de 23 de noviembre de 2005, pp. 17 y
ss.

15

establecidos en los arts. 7.2 a 4, 8, 9 y 10 LORPM, se introducen múltiples cambios

relativos a la duración máxima de la medida a imponer. Así, SÁNCHEZ GARCÍA DE
PAZ señala la siguiente distinción:

a. Regla general. En términos generales rige la nueva regla del art. 9.3, de acuerdo con
la cual “la duración de las medidas no podrá exceder de 2 años, computándose, en su
caso, a estos efectos el tiempo ya cumplido por el menor en medida cautelar, conforme
a lo dispuesto en el artículo 28.5 de la presente Ley. La medida de prestaciones en
beneficio de la comunidad no podrá superar las cien horas. La medida de permanencia
de fin de semana no podrá superar los ocho fines de semana”.

Antes de la reforma, estos límites máximos eran diferentes en función de la franja de

edad en que se situaba el menor, 14-15 años o bien 16-18. Como vemos esos límites
ahora se han unificado, excepto en lo que se refiere a delitos de particular gravedad
conforme se indica a continuación.

b. Excepción: delitos de particular gravedad. Cuando se trata de alguno de los delitos

indicados en el art. 9.2, que son los delitos graves conforme al CP o las leyes penales
especiales, o aquellos en cuya comisión se ha empleado violencia o intimidación en las
personas o actuado con grave riesgo para su vida o su integridad física, o se ha actuado
en el marco de un grupo o una asociación criminal, el art.10 LORPM establece ahora
diferentes límites máximos de cumplimiento en atención a la edad para las medidas de
internamiento en régimen cerrado, prestaciones en beneficio de la comunidad,
permanencia de fin de semana y libertad vigilada.12

Mención aparte merece, por su carácter esencial, la nueva regulación de la acusación

particular que introdujo, junto con otras reformas procesales, la LO 15/2003 y que
culmina con la LO 8/2006. El art. 25 LORPM, dedicado íntegramente a esta parte
procesal, se mantiene incólume en la redacción dada por LO 15/2003. La reforma
8/2006 prácticamente se limita a retocar el articulado para aclarar las facultades que se
reconocen a la acusación particular a lo largo del iter procedimental, colmando las
omisiones en que incurrió la reforma 15/2003, que no tuvo en cuenta que el complejo
engranaje de la Ley exigía su reajuste global una vez modificada una de las piezas del
sistema. En este sentido pueden consignarse las aclaraciones relativas a la habilitación
12 SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I., “La reforma de…, op. cit., p. 28.

16

de la acusación particular para tener vista del expediente (art. 23.2), para interesar el
secreto de las actuaciones (art. 24), para solicitar en fase de instrucción diligencias (art.
26), para formular escrito de alegaciones (art. 31), para participar en el debate
preliminar (art. 37.1), y para informar oralmente tras la práctica de la prueba (art.
37.2).13

13 Circular 1/2007, sobre criterios interpretativos tras la

reforma de la legislación penal de menores de 2006, p. 11.

17

3. EL PROCESO PENAL DEL MENOR.

Una vez introducido el marco de la reforma de la LO 8/2006 y los cambios respecto de

las medidas en esta recogida, pasaremos a analizar el proceso penal del menor. Más
concretamente, nos centraremos en dos cuestiones que parecen clave para entender su
configuración: el papel del MF y el principio de oportunidad.

3.1.- La instrucción. El papel del Fiscal.

La fase de instrucción, llevada a cabo por el MF y con una relevante actuación del
denominado Equipo Técnico, es la fase más interesante del proceso y en la que nos
centraremos a continuación. Las funciones más importantes, asignadas por la LORPM
al MF y a este Equipo Técnico, tienen lugar en este momento. Esto es así porque el
Equipo Técnico planteará la posibilidad de llevar a cabo actividades conciliadoras o
reparadoras y una intervención socio-educativa sobre el menor, así como la posible
conveniencia de no continuar con la tramitación del expediente en interés del menor.14

Esto supone una auténtica novedad en nuestro ordenamiento procesal penal, con su
antecedente inmediato en la LO 4/1992, de 5 de junio, Reguladora de la Competencia y
el Procedimiento de los Juzgados de Menores, siendo el único proceso penal vigente en
el que instruye el MF con plena vigencia del principio de contradicción, lo que permite
preservar la imparcialidad del Juez de Menores (como consecuencia del principio
acusatorio), pues este intervendrá en la fase instructora solamente para adoptar las
medidas cautelares y las diligencias restrictivas o limitativas de derechos
fundamentales, ya que su adopción está expresamente vedada al MF (art. 23.2
LORPM).

Cuando hay indicios racionales de que un menor ha participado en un delito y un riesgo

de eludir la acción de la justicia por parte de éste, el MF puede solicitar al Juez de
Menores la adopción de medidas cautelares para la custodia y la defensa del menor
expedientado. Estas medidas deben ser siempre garantistas de la presencia del menor en
el procedimiento, de forma que se le proporcione custodia y defensa al mismo tiempo.

Así, pueden darse una serie de medidas cautelares personales, entre las que destacamos
la detención, que deberá acordarse sólo en los casos en que sea estrictamente necesario
y durar solamente el tiempo imprescindible, de la forma que
14 DÍAZ, L., Introducción al Derecho Penal de Menores, Editorial Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2007, p. 9.

18

menos perjuicio acarree para el menor, y que es la única medida cautelar que puede
adoptar el MF. Acorde con el art. 17.2 CE, “la detención preventiva no podrá durar más
del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al
esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos
horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial”,
el tiempo máximo de duración de la detención constitucionalmente establecido sufre
una notable reducción en el ámbito de los menores, puesto que, con arreglo al art. 17.4
LORPM, la detención policial durará el tiempo estrictamente necesario y, en todo caso,
nunca más de veinticuatro horas; y, una vez puesto el menor a disposición del MF, este
habrá de resolver en el plazo de cuarenta y ocho horas -contado a partir del momento de
la detención- en alguno de los sentidos que dispone el art. 17.5 LORPM.

El art. 17.3 CE, por su parte, exige que se respete el derecho del menor a ser informado
de los hechos que se le imputan, las razones de la detención y los derechos que le
asisten: “Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que
le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser
obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias
policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca”. Además, la Ley exige que
las autoridades y funcionarios que intervengan en la detención de un menor le hablen en
lenguaje claro y comprensible para su edad (art. 17.1 LORPM).

Al hilo de la detención, la Directiva (UE) 2016/800 a la que ya se ha hecho alusión

anteriormente, contiene una serie de preceptos de gran interés para la defensa de las
garantías de los menores. Así, remarca que los menores se encuentran en una situación
de especial vulnerabilidad cuando se encuentran privados de libertad y que, por este
motivo, deben realizarse esfuerzos especiales para evitar la privación de libertad; en
particular, la detención de los menores en cualquiera de las fases del proceso antes de la
decisión definitiva de un órgano jurisdiccional que determine si el menor en cuestión ha
cometido la infracción penal, dados los posibles riesgos para su desarrollo físico, mental
y social, y porque la privación de libertad podría dificultar su reinserción social.
Destacamos los siguientes puntos:

(Considerando 45) (…) Los Estados miembros podrían establecer disposiciones

prácticas, como directrices o instrucciones para los agentes de policía, sobre la

19

aplicación de esa exigencia a las situaciones de custodia policial. En cualquier caso, esa
exigencia se entiende sin perjuicio de la posibilidad de que agentes de policía u otras
autoridades policiales detengan a un menor en situaciones en que a primera vista se
presuma necesario, por ejemplo, en caso de flagrante delito o inmediatamente después
de la comisión de una infracción penal.

(Considerando 46) Las autoridades competentes deben considerar en todo momento

medidas alternativas a la detención (medidas alternativas) y hacer uso de ellas cuando
sea posible. Tales medidas alternativas podrían incluir la prohibición de que el menor
acuda a ciertos lugares o la obligación del menor de residir en un lugar determinado,
limitaciones relativas al contacto con personas concretas, la obligación de informar a las
autoridades competentes, la participación en programas educativos o, previo
consentimiento del menor, la participación en programas terapéuticos o de tratamiento
de la drogodependencia.

Otras garantías que se proponen son la revisión periódica de la detención, la estricta

separación de menores y adultos durante la detención (excepto en el caso de adultos
jóvenes siempre que no suponga un perjuicio para el interés del menor), etc.

No obstante estas indicaciones contenidas en la Directiva, la mayoría de las mismas -si

no todas- se encuentran ya recogidas en nuestro ordenamiento (art. 17 LORPM y arts. 2
y 3 Reglamento LORPM).

Volviendo a la LORPM, el MF asumiría la representación del menor, en su declaración,

si no se encontrara presente su representante legal (padres, tutores, guardadores…) pero
siempre en presencia de su letrado. La LORPM le atribuye, en su art. 6, “la defensa de
los derechos que a los menores reconocen las leyes, así como la vigilancia de las
actuaciones que deban efectuarse en su interés y la observancia de las garantías del
procedimiento, para lo cual dirigirá personalmente la investigación de los hechos...”.

Otras medidas cautelares que podrán adoptarse, pero ya siempre por el órgano
jurisdiccional, serán: internamiento en centro en régimen abierto, cerrado, semiabierto o
terapéutico (que, como ya mencionamos, podrá a su vez ser abierto, cerrado o
semiabierto); libertad vigilada, prohibición de aproximarse o comunicarse con la

20

víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez, o
convivencia con otra persona, familia o grupo educativo (arts. 28 y 29 LORPM).

Otras actuaciones del MF en la instrucción, recogidas en el art. 23 LORPM, serán la de

facilitar la vista del expediente al letrado del menor y, en su caso, a quien haya
ejercitado la acción penal, en un plazo no superior a veinticuatro horas, tantas veces
como aquel lo solicite.

Tal y como exige este precepto, toda la actuación instructora del MF se hará en un
marco educativo a la vez que sancionador para el menor, buscando siempre la
adecuación de las medidas a las circunstancias de hecho y de su autor y, sobre todo, al
interés del menor. Además, como ya se ha anotado, el MF no podrá practicar por sí
mismo diligencias restrictivas de derechos fundamentales, sino que habrá de solicitar
del Juzgado la práctica de las que sean precisas para el buen fin de las investigaciones.

3.2.- El principio de oportunidad en el proceso.

3.2.1.-El principio de oportunidad.

Centrándonos ahora en la búsqueda de espacios de consenso en el conflicto de la

delincuencia juvenil, así como en las vías alternativas para la resolución de estos, cabe
destacar las enmarcadas en el principio de oportunidad, considerado consecuencia
derivada de la Recomendación del Comité de Ministros de Consejo de Europa a los
Estados miembros sobre la simplificación de la justicia penal.15 Este principio, que
abarca mecanismos de desjudicialización o de no intervención, se basa en la flexibilidad
en cuanto a las posibilidades procesales para que prime la satisfacción del interés
superior del menor, así como los intereses del resto de actores del conflicto, si bien
prevalece siempre el del menor sobre éstos. Estas soluciones alternativas implican en
cierto modo la anticipación de la imposición y ejecución de sustitutivos penales16, pues
el menor se obliga a cumplir ciertas prestaciones con la comunidad o con la víctima,
para evitar su enjuiciamiento. Por supuesto, dichas prestaciones se orientan siempre a su
rehabilitación y, a su vez, su propia protección.

15 BERZOSA FRANCOS, M. V., “Los principios de

legalidad y oportunidad en el proceso penal”, Problemas actuales de la justicia penal:
los juicios paralelos, la protección de los testigos, la imparcialidad de los jueces, la
criminalidad organizada, los juicios rápidos, la pena de multas / coord. por Joan Picó i
Junoy, 2001, p. 14. 16 TORRES FERNÁNDEZ, M. E., “La desjudicialización como
respuesta a la delincuencia de menores de edad”, Cuadernos de política criminal, núm.
79, pp. 85-86.

21

El denominado “interés superior del menor”, estrechamente ligado al principio de

oportunidad, es considerado un principio general que, en pro de la efectiva protección
del menor, abarca todos sus derechos fundamentales para posibilitar el libre desarrollo
de su personalidad (art. 10.1 CE).
En los textos y resoluciones aparece a menudo como una cláusula abstracta o general, y
esto favorece que no se dé una interpretación estática, sino que esta protección pueda ir
perfilándose caso a caso. Se recoge en el art. 39 de la CE, en el art. 2 de la LO 1/1996 y
en numerosos arts. del CC (92, 154, 170, etc.), así como en la exposición de motivos de
la LORPM.

El principio de oportunidad trata, en síntesis, de buscar un proceso penal aplicable a los

menores “sin vencedores ni vencidos, sin humillar ni someter al infractor, sin amenazar
a éste con las «iras» o el «peso» de la ley, sin apelar a la «fuerza victoriosa del
derecho»”.17

Entendemos, en sentido estricto, que es un mecanismo que otorga al titular del ejercicio
de la acción penal la posibilidad de desistir del inicio del proceso penal, así como de
procurar el sobreseimiento o preclusión en el curso de la actividad investigativa, y de
disponer del contenido de la pretensión penal en cuanto a su supuesto y consecuencias,
con fundamento en motivos definidos de manera inequívoca en la ley procesal.18
Asimismo, el principio de oportunidad se presenta como la antítesis del principio de
legalidad en materia procesal penal.

En el sistema procesal regido por el principio de legalidad, un procedimiento penal debe

incoarse ante la sospecha de comisión de cualquier hecho delictivo, sin que el MF pueda
instar el sobreseimiento mientras subsistan los presupuestos que lo han originado y
además, se haya descubierto a un presunto autor, es decir, exista un imputado en la
causa.19

17 GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de

criminología, Editorial Tirant lo Blanch, 5ª Edición, Valencia, 2014, p. 1134. 18
MOLINA LÓPEZ, R., “El principio de oportunidad en el proceso penal de menores”,
Nuevo Foro Penal, No. 72, 2009, pp. 67-68. 19 TODOLÍ GÓMEZ, A., “Reflexiones
sobre la aplicación del principio de oportunidad en el proceso penal y su ejercicio por el
ministerio fiscal”, disponible en http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-
doctrinales/4407-reflexiones-sobre-la-aplicacion-delprincipio-de-oportunidad-en-el-
proceso-penal-y-su-ejercicio-por-ministerio-fiscal/ (Última fecha de consulta:
10/06/16).

22
En el sistema procesal presidido por el principio de oportunidad, en cambio, siempre
que se cumplan los presupuestos previstos por la norma, los titulares de la acción penal
están autorizados a ejercitarla o no, incoándose así el procedimiento o facilitando su
sobreseimiento.

Según señala GIMENO SENDRA, el principio de oportunidad implica “la facultad que
al titular de la acción penal asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones, de su
ejercicio con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible
contra un autor determinado”.20

MOLINA LÓPEZ entiende también que, en un sentido amplio, el principio de

oportunidad equivale al principio de necesidad de intervención penal, de índole penal
sustantiva: Así, dentro del principio de oportunidad, y dentro de la órbita del derecho
penal sustantivo quedarían abarcadas hipótesis como aquellas que excluyen la
imposición de la pena, la retractación en los delitos contra el honor, la obligación en los
delitos que tienen señalada pena de multa, en los cuales la acción penal se extingue por
el pago total de la hipotética multa; y de naturaleza procesal penal se aplicaría en
supuestos como los del desistimiento de la querella, la indemnización integral, la
conciliación, la mediación, la conformidad simple o negociada, y aquellas hipótesis
propias de la oportunidad específicamente reglada.21

TODOLÍ GÓMEZ observa que, de forma opuesta al principio de legalidad, en el

principio de oportunidad habría que buscar el fundamento en la utilidad pública o
interés social, no solamente en motivos de descarga a la Administración de Justicia de
los numerosos asuntos penales que no pueden tramitarse adecuadamente por falta de
medios. Encontramos una amplia justificación a este principio en el Derecho
comparado22:

Un buen ejemplo se encuentra en Alemania, donde es posible acordar sobreseimientos

con base en la “escasa lesión social” que se produce por la comisión de un delito, es
decir, la falta de interés público de la persecución penal. En otras palabras, se posibilita
el sobreseimiento por razones de oportunidad, del escaso interés o importancia de
perseguir ciertos asuntos, dándose así el archivo del asunto siempre y
20 GIMENO SENDRA/MORENO CATENA/CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho
Procesal. Proceso penal, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993, p. 56. 21 MOLINA
LÓPEZ, R., “El principio de oportunidad…, op. cit., p. 68. 22 Ver: ANEXO. El
principio de oportunidad en el derecho penal juvenil europeo (p. 37).

23

cuando se cumplan determinadas condiciones. Vemos el reflejo de esto en los §§ 153 y

154 StPO (Strafprozebordung) que, no obstante, están sometidos al principio de
legalidad. En palabras de TODOLÍ GÓMEZ, esto produce una gran descongestión
judicial, al eliminar, en gran medida, infracciones menores o faltas que, por ejemplo, en
España, suelen terminar con una suspensión de la ejecución de las penas impuestas. En
este país, el MF goza de tales potestades y funciones con base en una absoluta confianza
jurídico-política en la institución, a pesar de que depende del Poder ejecutivo y está
estructurado bajo los principios de unidad y jerarquía, como ocurre en España.23

En el caso de Italia, el “patteggiamento” recogido en el actual art. 444 del CPPI (Codice
di Procedura Penale de 22 de septiembre de 1988) supuso la introducción de la
posibilidad de aplicación de alguna pena sustitutiva a las penas cortas privativas de
libertad, siempre y cuando el imputado no reincidente lo solicitara y se diera un acuerdo
previo del Juez con el MF. Este tipo de penas, como semi-prisión o multa pretenden
evitar los negativos efectos criminógenos de las penas privativas de libertad. La
solicitud puede provenir también del MF, siempre con consentimiento del imputado
pues, como ocurre en Alemania, el MF monopoliza el ejercicio de la acción penal, con
la diferencia de que su estructura orgánica se encuentra en el marco de la Magistratura,
con independencia del Poder ejecutivo y autonomía de cualquier otro poder, pero
siempre sujeto al principio de legalidad.

TODOLÍ GÓMEZ aclara también que la aplicación de este principio, no obstante, no se

encuentra sólo en Europa. Así, encontramos en algunos Estados de EE.UU. el concepto
de “plea-bargaining”, para evitar que tras su estancia en prisión los jóvenes incrementen
su peligrosidad. El MF puede llegar a pedir el sobreseimiento, si bien generalmente
supone un proceso de negociación entre acusación y defensa para evitar el juicio y la
reducción de los cargos si el acusado se declara culpable.

En España, la predominancia de una mentalidad tradicionalmente defensora del

principio de legalidad entre la doctrina, en contraposición con esta tendencia europea al
principio de oportunidad, ha generado discusión entre los partidarios de una y otra
corriente. Además, se trata de un concepto que por el momento contempla la posibilidad
de introducir distintas hipótesis, así como numerosos argumentos a favor y en contra, tal
y como señala MOLINA LÓPEZ: 23 TODOLÍ GÓMEZ,
A., “Reflexiones sobre…op, cit.

24

Encontramos, a su favor, diversos argumentos que pueden clasificarse según los

distintos enfoques que suponen.

Así, desde una perspectiva jurídico-penal se defiende que el proceso se convierte en un

verdadero proceso preventivo-especial en el que se garantiza la proporcionalidad entre
hecho y sanción, evitando la intimidación en los menores que supone el Derecho penal
ordinario.

Desde un enfoque estrictamente procesal se argumenta que la aplicación de este

principio facilita la flexibilidad en los procedimientos, al poder ser estos orientados no
sólo a la sanción sino también a la protección del menor, en tenor de la satisfacción de
sus intereses al estimular la pronta reparación de la víctima. Por esa vía se favorece el
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.24

Por último, desde una perspectiva político-criminal se considera que se ayuda a

“respirar” o descargar el aparato judicial, incrementando su eficiencia y la imagen ante
la comunidad; y un enfoque criminológico defiende que, a través de la aplicación del
principio, se evitarán o al menos disminuirán considerablemente los efectos negativos,
estigmatizantes y criminógenos del proceso y, en especial, de las sanciones sobre la
libertad de los menores, que a menudo son causantes del incremento de la peligrosidad
y que no generan sino consecuencias de mayor magnitud que el conflicto inicial.

En conclusión, en palabras de HASSEMER, “las razones en favor del principio de

oportunidad se fortalecen en la medida en que se entienda el Derecho Penal como
orientado hacia las consecuencias jurídicas”25 que, respecto de los menores, son la
protección, educación y resocialización orientadas a la “realización de su proyecto de
vida en la sociedad”.

Por otro lado, el principio de oportunidad suscita también críticas o argumentos en

contra. Desde el punto de vista jurídico-penal26, se denuncia la desvirtuación del
Derecho penal en el proceso, aludiendo a que a través del principio de oportunidad se
evita la discusión, desde una perspectiva dogmática o de derecho sustantivo, de la

24TODOLÍ GÓMEZ, A., “Reflexiones sobre…op, cit. 25

HASSEMER, W., “La persecución penal: legalidad y oportunidad”, 1988, disponible en
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/50/la-persecucion-penallegalidad-
y-oportunidad.pdf (Última fecha de consulta: 10/6/16), p. 9; citado por MOLINA
LÓPEZ R., “El principio de oportunidad…, op. cit., p. 71. 26 MOLINA LÓPEZ, R.,
“El principio de oportunidad…, op. cit., p. 71.

25

responsabilidad penal del menor. Así, se perjudica el mensaje preventivo que el

legislador elabora.

Se alega también, desde una perspectiva procesal, que la aplicación de este principio
supone una quiebra del sistema procesal penal o al menos de su concepción tradicional,
fundada en la aplicación estrictamente jurisdiccional del ius puniendi del Estado,
considerando las posibilidades de disposición de la persecución penal que tiene el MF,
el cual termina ejerciendo facultades que son propias del Juez dentro de un Estado de
Derecho, como lo es decidir de fondo sobre el objeto del proceso penal, apareciendo lo
que parte de la doctrina ha llamado como “la figura del fisjuez”27. Asimismo, se
considera la seguridad jurídica, defendiendo que se ve afectada por la incertidumbre de
que el órgano encargado persiga todo hecho delictivo; se añaden otros puntos como la
disminución de la participación de la víctima, desvinculación general de las partes,
agravio en las garantías del imputado al no existir criterios uniformes de actuación, etc.

Por último, a partir de baremos político-criminales se ataca el principio de oportunidad

al achacársele la vulneración del principio de igualdad en la medida que legitima la
selectividad del sistema penal formal cuando otorga facultades de discrecionalidad al
Ministerio Público en la persecución penal. Por otro lado, se ve como una burla al
sistema, en lo teórico, y una defraudación a la colectividad, promulgar públicamente las
leyes penales por las que se crean nuevos delitos para excluirlas clandestinamente a
través del proceso penal.28

3.2.2.- El principio de oportunidad en la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los

Menores.
En cuanto a la LORPM, se concede una gran discrecionalidad al MF para aplicar el
principio de oportunidad, en lo relativo al inicio del trámite procesal y al ejercicio de la
acción penal, así como posteriormente en el curso del proceso.

Observamos que, en la investigación, puede desistirse de la incoación del expediente en

situaciones en que los hechos constituyan delitos leves o menos graves

27 VARGAS, A., La Fiscalía General de la Nación desde

el “Sueño de la mariposa”, Editorial Forum Pacis, 1998, p. 36, citado por MOLINA
LÓPEZ, R., “El principio de oportunidad…, op. cit., p. 72. 28 HASSEMER, W., op.
cit., p. 11, citado por MOLINA LÓPEZ R., “El principio de oportunidad…, op. cit., p.
72.

26

sin violencia o intimidación en las personas, según establece el art. 18. Además, puede
desistirse de la continuación del expediente en casos de delitos menos graves o leves
siempre que haya conciliación, el menor procure la reparación de la víctima o se
comprometa a cumplir la actividad educativa conforme a lo prescrito en el art. 19.

Una vez el MF formula su escrito de alegaciones y remite este al Juez de Menores,

concluye la fase de instrucción y se abre la fase de audiencia, pero no siempre se da en
el proceso penal del menor; es decir, en determinadas situaciones, como se ha visto,
pueden archivarse las actuaciones por orden del MF cuando el hecho no constituye
delito, no hay autor conocido (art. 16.2 LORPM) o el MF desiste de la incoación del
expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar (art. 18 LORPM); o
también posteriormente, por conciliación o reparación entre el menor y la víctima (art.
19 LOPRM), o desistimiento de la continuación del expediente a propuesta del Equipo
Técnico (art. 27.4 LORPM). Estas posibilidades constituyen una verdadera
manifestación del principio de oportunidad en la fase de instrucción.

Respecto a las funciones del Equipo Técnico, el propio art. 27 de la LORPM las
establece en sus apartados 1, 4, 5 y 6:

En el apartado 1 se establece que el MF requerirá del Equipo Técnico, “que a estos

efectos dependerá funcionalmente de aquél sea cual fuere su dependencia orgánica, la
elaboración de un informe o actualización de los anteriores emitidos, que deberá serle
entregado en un plazo máximo de diez días, prorrogable por un periodo no superior a un
mes en casos de gran complejidad, sobre la situación psicológica, educativa y familiar
del menor, así como sobre su entorno social , y en general, sobre cualquier otra
circunstancia relevante a los efectos de la adopción de alguna de las medidas previstas
en la presente Ley.”

Así, se obliga a poner en conocimiento del Equipo Técnico los hechos que se le imputan
al menor, mencionados de forma genérica en una copia del atestado que se remite. A
continuación, el Equipo Técnico elabora el informe, que podrá ser complementado por
entidades públicas o privadas que trabajen en el ámbito de la educación de menores y
conozcan el caso del menor expedientado, y que es remitido por el MF al Juez de
Menores y al letrado del menor.

27

Llegado este punto, el Equipo puede proponer una intervención socio-educativa del
menor, y poner de manifiesto en tal caso aquellos aspectos del mismo que considere
relevantes en orden a dicha intervención.

Este informe, a pesar de no ser vinculante para el Juez, tiene una importancia que lo
hace determinante en el proceso de cara a concluir o continuar con las actuaciones y, en
su caso, en relación con la medida a imponer, y esto se debe a que es una de las mayores
garantías con las que cuenta el menor, pues su interés y circunstancias personales y
sociales serán siempre valoradas con primacía. Se recogerá la posibilidad de que el
menor realice actividades reparadoras o de conciliación con la víctima.

Para conocer la situación familiar y el entorno social del menor y reflejar esto en el
informe, el Equipo Técnico llevará a cabo entrevistas para analizar la estructura y el
comportamiento de los miembros de la familia, para así determinar cómo estos influyen
en el del menor. Es decir, el informe no alcanza sólo al menor, sino que también a otros
miembros familiares y de su entorno. Es necesaria esta “intromisión en la intimidad” del
menor imputado, en favor de su interés.

MOLINA LÓPEZ señala cómo, en otras situaciones, el MF puede presentar escrito de

alegaciones en conformidad con el menor, de acuerdo con los arts. 32 y 36, en los que
se plasman situaciones de allanamiento frente a la imputación formulada y la medida
solicitada.
En todo caso, el menor, en vez de allanarse, podrá también negociar con el MF, tal y
como expone la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 801, donde se otorga, en los
juicios rápidos, un beneficio punitivo que sería aplicable por la remisión que hace la
LORPM a la Ley de Enjuiciamiento Criminal por medio de la disposición final primera
de aquella; se plantea una discusión respecto del ámbito de negociación en el contexto
del trámite de un juicio rápido, pues el menor no negocia aquí una pena con sentido
retributivo, como en el caso del proceso penal de los adultos, sino una medida que se
aplica con finalidad preventivo especial y en aras de su protección.

Por último, es importante distinguir que en otros preceptos como los arts. 40 y 51, que
comportan la suspensión de la ejecución y la sustitución de las medidas impuestas, al
contrario de lo que pueda parecer, no se encuentra el principio de

28

oportunidad que hemos analizado, pues el presupuesto de las hipótesis aludidas es la

extinción de la acción penal por agotamiento y, por tanto, es imposible realizar actos
dispositivos de algo que no existe. Se trata, pues, de la aplicación judicial de verdaderos
sustitutivos a las medidas impuestas al menor.29

3.2.2.- Otras reflexiones sobre el proceso penal de menores.

Respecto al principio de oportunidad, MOLINA LÓPEZ observa una falta de desarrollo

e incluso de definición propia para favorecer su aplicación en el proceso penal del
menor, y esto no hace otra cosa que evidenciar que esta parcela del ordenamiento
necesita todavía un desarrollo doctrinal mayor. En este clima de indeterminación, es
vital reivindicar el papel del juez penal de menores para que, siempre bajo la protección
del interés superior del menor, establezca cauces de aplicación de formas alternativas de
finalización del proceso penal de los menores. Pueden encontrarse más dificultades, sin
embargo, acerca del papel del MF, pues hay corrientes que denuncian la politización en
la discusión de su rol.30

En todo caso, un mayor desarrollo de los conceptos busca aclarar la estructura en la

actuación de los sujetos procesales, así como la participación constructiva con la
víctima, sin dejar de tener en cuenta sus derechos y pretensiones.
En lo relativo a la introducción de criterios de oportunidad, lo cierto es que existe un
riesgo, al que también diversos autores han aludido a modo de crítica, a la politización o
utilización de esta para obtener beneficios electorales, sin que realmente se dé una
regulación de cara a la realidad y con un análisis previo acerca de las posibilidades de
implantar una verdadera alternativa al proceso penal tradicional.

Con todo, los argumentos a favor de la introducción de este principio tienen más peso
que los que se oponen a esta, pues a través de estas alternativas en el proceso puede
verdaderamente combatirse el denominado “populismo punitivo” que, por medio del
“Derecho penal del enemigo”, propicia la aplicación de medidas de tolerancia cero
incluso en delitos de escasa gravedad, imposibilitando así la proporcionalidad y, más
allá, una verdadera reeducación y reinserción social del menor.

29 ZAFFARONI, E. /SLOKAR, A. / ALAGIA, A.

Derecho penal: parte general, 2ª Edición, Buenos Aires, 1999, pp. 964 y ss., citado por
MOLINA LÓPEZ R., “El principio de oportunidad…, op. cit. p. 75 30 MOLINA
LÓPEZ, R., “El principio de oportunidad…, op. cit. p. 78

29

Esta reflexión lleva a preguntarse, como han hecho ciertos autores, si la introducción de
delitos para menores en la LORPM resultaría beneficiosa para el mayor desarrollo de
sus garantías, reduciendo así la accesoriedad de esta Ley respecto del CP:

El art. 1 de la LORPM establece que la misma será aplicable para exigir responsabilidad
a las personas mayores de 14 años y menores de 18 por la comisión de hechos
tipificados como delitos o delitos leves en el CP o leyes penales especiales. Es decir, en
lo que se refiere al catálogo de delitos que pueden cometerse por un menor, se deduce
que éste puede ser autor de cualquiera de las figuras delictivas descritas como tales en el
conjunto de la normativa penal española. No obstante, un análisis más realista basado en
la experiencia muestra que las infracciones penales cometidas por los menores se
circunscriben a unos determinados tipos (fundamentalmente, homicidio, lesiones,
atentados contra la libertad sexual, hurto, robo, utilización ilegítima de vehículos de
motor, daños y delitos contra la salud pública) e, incluso, que existen figuras de
imposible ejecución por un menor, dada su incapacidad por edad para ocupar
determinados puestos, como ocurre con los delitos cuyo sujeto activo debe ser un
funcionario público, ya que sólo cabe acceder a la función pública una vez cumplidos
los 18 años.31

Se ha propuesto, con esta base, la delimitación de una tipología propia de menores, la

elaboración de un catálogo de infracciones que recoja las figuras penales que
verdaderamente son de posible comisión por un menor. Así, se evitaría el recurso al
Derecho penal de adultos y se excluiría del ámbito del Derecho penal del menor los
tipos que los menores no estén capacitados para llevar a cabo. Esto implicaría, no
obstante, un riesgo de laguna ante hechos que puedan no preverse pero que terminen
siendo penalmente relevantes en el futuro.

JIMÉNEZ DÍAZ considera que el sistema actual es adecuado y proporciona una gran
seguridad jurídica, puesto que no deja ningún espacio para la impunidad dependiendo
de cuál sea la clase de infracción cometida. Y si el menor comete o no determinada
clase de delitos o, en su caso, puede o no cometerlos dependiendo de la caracterización
del sujeto activo o, incluso, de determinados rasgos propios de la conducta, no es
motivo para complicar innecesariamente esta cuestión con la

31 JIMÉNEZ DÍAZ, M. J., “Algunas reflexiones sobre la

responsabilidad penal de los menores”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología, p. 31.

30

elaboración de una tipología específica para menores, habida cuenta de que el infractor
menor sólo va a responder criminalmente si se subsume en un concreto tipo penal del
CP o de alguna ley especial. En realidad, poco importa que la figura delictiva esté
recogida en el Derecho penal de adultos, pues lo único relevante es que el menor no
responda conforme a éste, sino con arreglo a las reglas específicas que se han regulado
legalmente para someterlo a un régimen punitivo especial.

31

4. CONCLUSIONES FINALES.

Observamos que el proceso penal de menores se engloba en el marco desarrollado por la

tendencia a establecer una regulación distinta a la configurada para los adultos,
buscando así dar respuesta al objetivo de protección del menor y de su interés superior.
Así, nuestra normativa se nutre de diversos preceptos internacionales para establecer
esta vital diferencia, definiendo qué se entiende por menor, delito y menor delincuente y
la importancia de que existan leyes específicas para la delincuencia juvenil y órganos
judiciales propios y especializados en menores. En este sentido, cobran importancia las
“Reglas de Beijing” y otras fuentes como la Convención sobre los Derechos del Niño de
20 de noviembre de 1989 y las Directrices de RIAD, así como legislación de nuestro
propio ordenamiento jurídico, que se inspira también en esos textos internacionales.

En lo referente a la delimitación de la edad de responsabilidad penal de los menores, el

criterio biológico en el que se basa nuestro ordenamiento puede parecer de entrada un
criterio poco adecuado para la efectiva protección del menor, pues por definición se
establece una edad fija para todos los menores y no se atiende al grado de madurez y
comprensión de la conducta realizada.

No obstante, esta problemática se palía a través de las garantías procesales de las que
disponen los menores, cada vez más numerosas y avaladas no sólo a nivel interno sino
también internacional. Precisamente las numerosas reformas que ha sufrido el proceso
de menores en España se orienta a abandonar un modelo tradicional de justicia penal y
su carácter punitivo, para dejar paso al modelo “educativo-responsabilizador” y al
reconocimiento del derecho a un proceso contradictorio, derecho de defensa y principio
acusatorio, entre otros.

Existen dos reflejos principales, en nuestra Ley, de este enfoque protector: el papel del
MF y el principio de oportunidad, que constituye, bajo mi punto de vista, un logro en la
regulación del proceso de menores, si bien es cierto que este principio requiere todavía
de un mayor desarrollo y alcance para garantizar una mayor protección del menor en
pro del ya estudiado concepto de su interés superior.

32

No obstante, mientras se da este mayor desarrollo normativo, sí se puede instar al MF a

la utilización de los poderes de disposición que le ha ido otorgando la legislación- y
también la jurisprudencia - en materia del objeto procesal penal para caminar hacia la
obtención de una mayor y mejor aplicación de la rehabilitación del encausado así como
de la protección de la víctima.
Estos dos objetivos, fundamentalmente, son los que deben armonizarse y cumplirse en
un proceso con todas las garantías, que, en mi opinión, sólo se alcanzará velando por el
efectivo desarrollo de las medidas alternativas de resolución brindadas bajo el principio
de proporcionalidad. Sólo así se dará un proceso preventivo-especial, con garantía de la
proporcionalidad y flexibilidad para disminuir los efectos negativos y la peligrosidad
causada en menores por procesos exclusivamente punitivos.

Como aspecto más importante, se podrá satisfacer tanto la reparación como

reeducación, así como la reinserción social, características de una verdadera sociedad
democrática.

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2016.

Otros documentos consultados

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de la LO 5/2000, de 12 de enero, por la que se regula la responsabilidad penal de los
menores.

Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2007, sobre criterios interpretativos tras la
reforma de la legislación penal de menores de 2006.

36

Informe al Anteproyecto de Ley por el que se modifica la LO 5/2000, de 12 de enero,

reguladora de la responsabilidad penal de los menores, del Consejo General del Poder
Judicial, de 23 de noviembre de 2005.

Jurisprudencia
SSTC

STC 36/1991, de 14 de febrero. STC 23/2016, de 23 de marzo.

SSTS

STS de 26 de mayo de 1999.

37

ANEXO – El principio de oportunidad en el Derecho penal juvenil europeo.

VÁZQUEZ GONZÁLEZ, C., “La responsabilidad penal de los menores en Europa”,

disponible en http://es.scribd.com/doc/36994042/Vasquez-Carlos-Responsabilidad-
penal-de-los-menores-en-Europa (última fecha de consulta: 10/06/16), p. 3.

El principio de oportunidad en el Derecho penal juvenil europeo

País Regulación legal Consecuencias Alemania § 45 JGG Renuncia a la incoación

del procedimiento (Fiscal) § 47 JGG Archivo del proceso (Juez) Austria § 7 JGG
Compensación extrajudicial del delito Dinamarca Sec. 722, Administration of Justice
Act No apertura o suspensión del procedimiento España Art. 19 LORRPM
Sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación (Fiscal) Art. 51.2
LORRPM Cumplimiento de la medida por conciliación con la víctima (Juez) Francia
Art. 12-1 Ord. 2 feb. 1945 Reparación y mediación penal (Juez) Inglaterra C&DA
1998 (sec. 65 y 66) Desistimiento en la incoación del expediente (policía) C&DA 1998
(sec. 67 y 68) Orden de reparación Irlanda ChildrenAct, 2001 (s. 98) Orden de
compensación Italia Art. 27, DPR 1988, n. 448 Irrelevancia del hecho (Juez) Arts. 28
y 29, DPR 1988, n. 448 Suspensión del proceso a prueba Art. 169 CP y art. 19, RDL
1934 Perdón judicial Art. 20 RDL 1934 Suspensión condicional de la pena Portugal
Art. 84, Ley 166/99, Tutelar Educativa Suspensión del proceso (Fiscal) Arts. 78.1 y
85.2, Ley 166/99, Tutelar Educativa Archivo de las actua