Derecho penal. Parte general II - 2019 Prof. M.

Magdalena Ossandón Widow PUC

ITER CRIMINIS

I. LAS ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO

La expresión iter criminis significa camino o curso del delito, y alude a los diversos momentos por
los que pasa la conducta hasta la total consumación del delito.
Las descripciones típicas que contiene la ley penal se refieren, normalmente, a delitos consumados,
es decir, delitos en los que el sujeto activo ha realizado completamente toda la conducta y se ha producido
el resultado (si es que éste forma parte de la descripción). Sin embargo, es posible que el delito no llegue a
su etapa de perfeccionamiento, que se quede en el camino. El castigo de las etapas anteriores a la
consumación constituye un problema de tipicidad, porque en esos casos no se dan todos los requisitos
que cada tipo exige. Por ello, la ley ha previsto fórmulas genéricas que permiten ampliar las
descripciones típicas, lo que da lugar a la existencia de verdaderos tipos subordinados (por ejemplo, de
tentativa y de delito frustrado).
Dentro del camino del delito se puede distinguir una fase interna y otra externa. La etapa interna
se desarrolla en la psique del sujeto, y está compuesta por todos aquellos procesos intelectuales que
preceden la exteriorización de la voluntad criminal: ideación, deliberación y resolución. En la medida en que
estos procesos no se manifiestan externamente son absolutamente impunes. No podrían ser objeto de
sanción no solo por problemas probatorios, sino que por razones sustantivas: porque todavía no hay
conducta, requisito indispensable para establecer una pena, según lo exige el artículo 19 Nº 3 inc. 9º de la
Constitución, y porque no existe una afectación a un bien jurídicamente protegido1.
Dentro de la etapa externa, en que se exterioriza la voluntad delictiva, se distinguen dos grandes
momentos: la fase de actos preparatorios y la fase de ejecución. Los actos preparatorios son hechos
externamente apreciables, pero que aún no implican el inicio de la ejecución de la conducta que el tipo
respectivo exige. Por ejemplo: pedir consejos, observar el lugar, adquirir los instrumentos necesarios,
estudiar las costumbres de la víctima, proporcionarse cómplices, etc. Estos actos, por regla general, no son
sancionados. Excepcionalmente se castigan la proposición, la conspiración y algunos actos preparatorios
especiales.
Los actos ejecutivos, en tanto, son los hechos que ya importan ejecución de la conducta exigida por
el tipo. Por regla general, siempre son castigados, aunque el delito no haya llegado a consumarse. Sólo
excepcionalmente nuestra ley excluye el castigo de algunos de estos actos, como en el caso de las faltas,
respecto de las cuales, en general, no se sanciona ni la tentativa ni el delito frustrado.

1
El pensamiento no puede ser constitutivo de delito —cogitationis poenam nemo patitur—, y sólo excepcionalmente se
sanciona el mero hecho de expresarlo, como sucede en los delitos de amenazas (arts. 296 a 298), injurias y calumnias (arts. 412 y ss.),
falso testimonio (art. 206 y ss.), etc.

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Todos los estados del delito anteriores a la consumación se conocen como formas imperfectas de
ejecución del delito. Por su menor contenido de injusto, para ellas se establece una penalidad inferior a la
del delito consumado.
Por último, se puede distinguir también una etapa de agotamiento representada por aquellos actos
dirigidos a que el delincuente obtenga lo que perseguía con la perpetración del delito. Por ejemplo: vender
la cosa hurtada; comprar un objeto con los billetes previamente falsificados; etc. Estos actos, por regla
general, carecen de trascendencia penal, porque van más allá de lo que el tipo exige. Como no representan
una nueva clase de ilicitud o dañosidad no son punibles en forma independiente, sino que quedan
consumidos por el hecho precedente. Excepcionalmente, pueden tener importancia en la medida en que
configuren otro tipo penal (como receptación o lavado de activos) o que sirvan para establecer si concurre
alguna atenuante o agravante.

ETAPA EXTERNA
ACTOS PREPARATORIOS ACTOS EJECUTIVOS AGOTAMIENTO
ETAPA  PROPOSICION
INTERNA  TENTATIVA
 CONSPIRACION
 DELITO FRUSTRADO  DELITO AGOTADO
 ACTOS PREPARATORIOS
 DELITO CONSUMADO
ESPECIALES

SIEMPRE REGLA GENERAL REGLA GENERAL REGLA GENERAL

IMPUNE IMPUNES SANCIONABLES PENALMENTE IRRELEVANTE

II. DISTINCION ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS DE EJECUCION

Como los actos preparatorios, a diferencia de los actos de ejecución, son generalmente impunes, la
distinción entre ambos reviste gran importancia.
La doctrina se ha esforzado por elaborar las pautas que permitan diferenciar unos de otros, pero no
ha sido una tarea fácil. Así, aunque son muchos los criterios esbozados, ninguno de ellos puede ser utilizado
como pauta general para resolver todos los casos, sino que la decisión normalmente debe basarse en la
aplicación de más de uno. Incluso hay quienes piensan que es imposible elaborar una fórmula general para
trazar la distinción —criterio escéptico— y, por tanto, entienden que el asunto debe ser resuelto
discrecionalmente por el juez en atención a las características de cada caso concreto.
1. Criterio subjetivo extremo: considera que la distinción es prácticamente imposible y
jurídicamente irrelevante, porque todo lo que importa es que se manifieste o exteriorice una
voluntad contraria al derecho y orientada a la realización del tipo penal (desvalor de acción). Por
lo tanto, todos los actos deberían ser castigados. Este criterio debe descartarse en el
ordenamiento jurídico chileno, porque éste formula la distinción y establece un trato penal
diverso para los actos preparatorios y los actos de ejecución.

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2. Criterio subjetivo: este criterio se basa en el concepto final de acción, es decir, atiende a la
finalidad de la acción para determinar si es ejecutiva o no, y eso depende del plan del autor.
Entonces, es ejecutivo el acto con el cual el autor, según su plan delictivo, se pone en relación
inmediata con la realización del tipo, mientras que es preparatorio aquel con el que el sujeto sólo
quiere preparar, sin tener aún la voluntad final de ejecutar la conducta. Se critica porque en la
práctica implica entregar la decisión al propio autor del hecho.
3. Criterio objetivo-formal: defendido originalmente por BELING, parte de la idea de que el principio
de ejecución —a que alude el inciso final del artículo 7º CP.—, se refiere a la conducta típica. En
consecuencia, son actos ejecutivos aquellos que están directamente vinculados con el núcleo del
tipo (verbo rector). Si un acto todavía no realiza la acción descrita por el tipo, aunque se encuentre
subjetivamente orientado a la comisión del delito, debe ser considerado como preparatorio. El
problema es que, desde este punto de vista, se restringe el campo de la tentativa aproximándolo
en extremo al de la consumación y, en definitiva, no se entregan criterios para determinar el
momento a partir del cual se ha dado inicio a la acción típica.
4. Criterio objetivo-pragmático: distingue entre actos unívocos y equívocos. Los primeros son
aquellos que sólo pueden estar dirigidos a propósitos delictivos, a la ejecución de un delito; solo
estos se consideran actos de ejecución. Mientras que son preparatorios los actos equívocos, es
decir, aquellos pueden estar encaminados tanto a la perpetración de un delito, como a un acto
lícito o jurídicamente irrelevante. La diferenciación entre actos unívocos y equívocos debe
realizarse tomando como referencia el punto de vista de un observador objetivo. Se objeta a este
criterio que no ofrece pautas seguras para trazar la distinción: en muchos casos, un mismo acto es
unívoco en relación con un delito, pero es equívoco respecto de otro; en consecuencia, los actos
unívocos son poquísimos o, quizá, imposibles de encontrar.
5. Criterio objetivo-material: son actos de ejecución aquellos que importan, al menos, un peligro para
el bien jurídico ejecutado por hechos directos, es decir, objetivamente idóneos para cometer el delito.
Mientras no exista peligro, el acto será sólo preparatorio. Se critica esta fórmula, porque tampoco
ofrece un criterio seguro para determinar el momento a partir del cual puede estimarse que existe
peligro para el bien jurídico y porque confunde la ejecutividad de los actos con la idoneidad o aptitud
causal de los mismos.

III. LOS ACTOS PREPARATORIOS

Aunque generalmente no son punibles, existen ciertos actos preparatorios que son expresamente
penados por el legislador, en general, porque representan un mayor peligro para el bien jurídico en juego.
Es lo que ocurre, por ejemplo, con la participación de dos o más personas en la planeación de un delito
futuro.

1. Proposición
Conforme al art. 8º CP, “la proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un
simple delito propone su ejecución a otra u otras personas”. Exige plantear a otro individuo la idea de que él
ejecute o intervenga en un delito determinado, sin que sea suficiente el simple intercambio de opiniones o
el solo hecho de comunicar a otra persona lo que uno ha resuelto. La proposición necesariamente debe ser

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rechazada por las personas a quienes se dirige, pues de lo contrario se convertiría en una conspiración. Esta
conducta es castigada excepcionalmente, por ejemplo, en los delitos contra la seguridad del Estado (art.
125).

2. Conspiración
Consiste en el acuerdo o concierto de dos o más personas para la ejecución del delito (art. 8º CP).
Implica algo más que el mero conversar sobre la posibilidad de un delito o desear cometerlo, requiere una
decisión seria de cometer un delito determinado y un acuerdo sobre el modo de ejecutarlo. También es
sancionada solo excepcionalmente, en los delitos contra la seguridad del Estado (art. 106) y en los de tráfico
de drogas (art. 17 Ley Nº20.000 que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas).
Además, nuestra ley ha elevado a la categoría de delito autónomo una forma más completa de
concierto para delinquir: las asociaciones ilícitas (arts. 292 y ss. CP, art. 16 Ley Nº20.000, art. 7º Ley Nº
18.314 sobre conductas terroristas). El art. 292 dispone que “Toda asociación formada con el objeto de
atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa
un delito que existe por el solo hecho de organizarse”. En otras palabras, aunque constituye un acto
preparatorio de varios delitos posibles, se le independiza al punto de constituirlo como un delito autónomo.
Según la interpretación jurisprudencial este delito requiere que exista una organización con cierta
estructura –jerárquica o con centro de poder—, permanencia o estabilidad en el tiempo y un objeto ilícito
múltiple ab inicio, es decir, que tenga como objetivo desde el inicio la realización de varios delitos. La ley
además estipula expresamente que la pena que corresponde por el delito de asociación ilícita se aplica “sin
perjuicio de las que correspondan, por los crímenes o simples delitos cometidos con motivo u ocasión de
tales actividades” (art. 294 bis CP).
Tanto en el caso de la proposición como de la conspiración, el desistimiento exime de pena, siempre
que el o los delincuentes se denuncien y den a conocer el plan a la autoridad, antes de que se haya iniciado
procedimiento judicial en su contra (art. 8 inciso final y art. 295 CP).

3. Actos preparatorios especialmente penados

Además de los casos de delitos de asociación ilícita, existen otras hipótesis expresamente
sancionadas de actos que preceden a la ejecución de algún delito en particular. Por ejemplo: artículos 123,
445, 481, 495 Nº16 CP.

IV. TENTATIVA

“Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito
por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento” (art. 7º, inciso 3º, CP).
La tentativa es una forma de aparición del delito al que le falta la parte final, por lo que no es un
tipo autónomo, no existe una tentativa en sí, sino tentativa de homicidio, tentativa de hurto, etc.

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1. Requisitos objetivos
Desde un punto de vista objetivo, para que haya tentativa se requiere:
a) Que el delincuente haya comenzado a ejecutar la conducta exigida por el tipo, o alguna de ellas, si el tipo
requiere más de una conducta. Tiene que existir un principio de ejecución, cuya concurrencia ha de
determinarse según los criterios de distinción referidos anteriormente.
b) Que los actos ejecutados sean directos. Este requisito se ha interpretado como una doble exigencia: que
los hechos estén encaminados inmediatamente a la consumación del delito y que sean aptos o idóneos para
lograrlo.
c) Que falten otros actos para la consumación del delito, es decir, que todavía no se hayan llevado a cabo
todos los actos que objetivamente conducirían a la realización del tipo. No está completa la ejecución de la
conducta o de todas las conductas que el tipo exige. En caso que la conducta sea una sola, esta exigencia
supone que ella sea fragmentable.

2. Requisitos subjetivos
Desde un punto de vista subjetivo, la tentativa exige dolo. Ella supone, precisamente, que el dolo
del sujeto se dirige a lograr algo más que lo que objetivamente llega a realizar, ha de querer la realización
total y completa del hecho delictivo (su consumación). Por lo tanto, no existe diferencia entre el dolo
exigido para la consumación y el requerido para que haya tentativa; en otras palabras, no existe dolo de
tentativa, sino que la tentativa exige dolo de delito consumado. Deben concurrir también los demás
elementos que pueda contener el tipo penal de que se trate.
Se discute, sin embargo, si es posible admitir tentativa cuando sólo existe dolo eventual. La doctrina
(mayoritaria en derecho comparado pero menos reconocida en nuestro país) acepta que puede tratarse
también de esta forma de dolo, pues también en ese caso la voluntad del delincuente se orienta a la
realización total del hecho típico, aunque sea vista como mera probabilidad.
En cambio, es uniforme la doctrina que excluye la tentativa en los delitos culposos, puesto que ella
no es posible si no existe aceptación del hecho típico.

V. DELITO FRUSTRADO

“Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad” (art. 7º, inciso 2º, CP).
En derecho comparado, generalmente ya no se distingue entre delito frustrado y tentativa, la que
es considerada una distinción artificial. Solo se distingue para ciertos efectos (más limitados) entre tentativa
acabada o inacabada, según el grado de desarrollo de la conducta.

1. Requisitos objetivos
En lo esencial, los elementos constitutivos del delito frustrado son los mismos que los de la
tentativa. La diferencia entre ambos radica sólo en el número de actos de ejecución requeridos: mientras en
la tentativa sólo se ha realizado parte de los actos de ejecución, en la frustración ya se han ejecutado todos.

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El delito frustrado requiere, por tanto, que el agente haya realizado todos los actos que abandonados a su
curso natural darían como resultado la consumación del delito, de manera que a su autor “ya no le quede
nada por hacer”. En consecuencia, desde el punto de vista de la acción, no hay diferencias entre un delito
frustrado y uno consumado2.
Como el inciso segundo del artículo 7º exige la realización total de la(s) conducta(s), lo único que
puede faltar es la producción del resultado (cuya verificación no depende de su voluntad). De ahí, que la
figura del delito frustrado sólo tenga cabida en los delitos materiales o de resultado. En los delitos formales,
la realización de la conducta coincide con la consumación.

2. Requisitos subjetivos
En orden a lo subjetivo, la figura de delito frustrado, al igual que la tentativa, supone dolo, y éste
debe orientarse a la ejecución total del hecho típico.
A pesar de que la definición de delito frustrado exige que el hecho no ha debido consumarse por
razones independientes a la voluntad del sujeto (exigencia que no aparece en la definición de tentativa) no
es esto lo que marca la diferencia entre delito frustrado y tentativa. La diferencia radica exclusivamente,
como hemos dicho, en la importancia de lo que el sujeto ha realizado.

VI. FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD DE LOS ACTOS ANTERIORES A LA CONSUMACION3

Para justificar el castigo de la tentativa y del delito frustrado, a pesar de que en ellos no se produce
la afectación del bien jurídico protegido, existen tres teorías:
a) Teoría objetiva: sostiene que el castigo de las etapas anteriores a la consumación se funda en el
riesgo que se ha hecho correr al bien jurídico protegido. Esta posición pone énfasis en el desvalor de
resultado, y entre sus consecuencias destaca que promueve la menor punición de la tentativa y el delito
frustrado en relación con el consumado, porque objetivamente es menos grave la puesta en peligro que la
lesión del bien jurídico.
b) Teoría subjetiva: el castigo de las etapas anteriores a la consumación se funda en que el
delincuente, aunque no haya consumado el hecho, de todos modos ha manifestado una voluntad contraria
al ordenamiento jurídico, es decir, una voluntad de rebeldía frente a los valores que éste pretende
resguardar. Esta posición pone énfasis en el desvalor de acción. Implica una tendencia a ampliar la esfera de
los actos ejecutivos (punibles) en desmedro de los actos preparatorios (impunes) porque en todos ellos se
manifiesta la voluntad criminal. Postula la igual punición de la tentativa y el delito frustrado en relación con
el consumado, porque en todos ellos existe la misma voluntad delictiva.
c) Teoría de la impresión: el castigo de las etapas previas a la consumación, al igual que el criterio
anterior, se funda en la manifestación de la voluntad de rebeldía frente al Derecho. Pero se limita su sanción
por exigencias objetivas: que los actos realizados provoquen una conmoción en la sociedad, materializada

2 Esto implica asumir una consideración objetiva sobre lo que se considera necesario realizar para la consumación del

delito. Parte de la doctrina, en cambio, interpreta el requisito legal desde un punto de vista subjetivo, considerando si según la
propia representación del autor, su comportamiento se encuentra concluido.
3 Párrafo elaborado, fundamentalmente, a partir de MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, 7ª edición, BdeF,

Montevideo-Buenos Aires, 2005.

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en una pérdida de confianza en la efectividad del ordenamiento jurídico. Esta posición debería llevar a que
se establezca una atenuación facultativa de las penas para la tentativa o delito frustrado, la que dependería
de la perturbación social que produzcan.
d) Teoría de la expresión: es una teoría asociada a la idea de que el delito es el quebrantamiento de
una norma, por lo que la conducta es punible desde el momento en que el autor pone de manifiesto la
infracción de una norma existente. En caso de delito consumado la expresión de quebrantamiento de la
norma es, simplemente, más intensa.
Dado las definiciones y el tratamiento que nuestro ordenamiento jurídico confiere a la distinción
entre tentativa, delito frustrado y delito consumado, sólo cabe concluir que en Chile el castigo de estas
figuras se funda en un criterio objetivo, es decir, aquel que considera el riesgo experimentado por el bien
jurídico.

VII. LA TENTATIVA INIDONEA

En términos generales, la “tentativa inidónea”4 puede definirse como el hecho de realizar un

comportamiento dirigido a la ejecución de un delito cuya consumación es materialmente imposible,
atendidas las circunstancias que lo rodean.
La imposibilidad de obtener la consumación puede provenir de tres causas:
a) Inidoneidad del objeto: por la inexistencia del bien jurídico que se pretende lesionar (por ejemplo, disparo
sobre el cuerpo de una persona muerta), o por no encontrarse el bien jurídico en situación de ser atacado
(por ejemplo, creyendo que la víctima duerme, disparo contra su cama, sin darme cuenta de que ella acaba
de levantarse y salir del lugar).
b) Inidoneidad de los medios: se utilizan medios ineficaces o inaptos para lesionar el bien jurídico (tomo un
revólver y disparo en contra de la víctima, pero el arma está descargada).
c) Inidoneidad del autor: si falta el sujeto activo una característica personal exigida en la ley (en relación con
un delito de cohecho, acepto un beneficio económico para realizar un acto sin ser funcionario público).
En relación con el castigo de la tentativa inidónea, la doctrina ofrece diversas soluciones, que
responden tanto a los presupuestos teóricos como también a la forma en que la legislación regula la
punibilidad de las etapas previas a la consumación:
Una primera posición plantea que la tentativa inidónea no debe ser sancionada. Esta posición se
funda en que el castigo de la tentativa sólo puede justificarse en el peligro a que se ve expuesto un bien
jurídico. Como en el caso de la tentativa inidónea no existe riesgo para dicho bien, faltaría el fundamento
que hace posible sancionar las etapas anteriores a la consumación.
Otro sector de la doctrina sostiene que debe castigarse toda tentativa, tanto la idónea como la
inidónea, porque en ambos casos hay manifestación de una voluntad de rebeldía en contra del
ordenamiento jurídico. Esta corriente de opinión se basa en los siguientes argumentos:

4
En este caso el término “tentativa” se emplea en un sentido genérico, que permite abarcar situaciones que
técnicamente constituirían tentativa o delito frustrado. Se trata de cualquier etapa previa a la consumación.

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a) No puede sostenerse que la sanción de la tentativa se funde en la puesta en peligro de un bien

jurídico, porque el delito tentado se caracteriza por la imposibilidad de hacer correr peligro alguno a ese
bien. Toda tentativa es, por definición inidónea: si los medios y el objeto fueran idóneos, la consumación
habría sobrevenido fatalmente.
b) Si se acepta, conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, que todas las condiciones
son causa del resultado que se produjo, también habrá que aceptar que cuando el resultado no llegó a
producirse, todas las condiciones que a su causación tendían, fueron equivalentemente inidóneas para
alcanzarlo. Así se demuestra que, en realidad, ninguna tentativa puede ser considerada idónea.
Una tercera posición distingue entre tentativa inidónea absoluta y relativa. La inidoneidad es
absoluta cuando el bien jurídico no existe, cuando los medios utilizados son totalmente ineficaces para
lograr la consumación o cuando la calidad personal exigida es fundamento del injusto. En otras palabras,
cuando la tentativa no sólo era incapaz de producir la consumación en el caso concreto, sino también en
cualquier otra circunstancia. La inidoneidad es relativa, en cambio, cuando el bien jurídico existe pero no
está en situación de ser lesionado y cuando los medios utilizados, si bien son aptos para conseguir el
resultado, no lo son atendidas las circunstancias que rodean el caso concreto.
Los partidarios de esta posición, afirman que en el caso de la inidoneidad absoluta el hecho sería
atípico, por faltar uno de los elementos que integran el tipo subordinado de tentativa: que lo hechos
ejecutados sean directos (art. 7º CP; exigencia que supondría que lo ejecutado por el hechor sea apto para
lograr la consumación). En el caso de la inidoneidad relativa, en cambio, se darían todos los elementos
exigidos por el tipo subordinado de tentativa: el objeto jurídico existe y los medios utilizados son eficaces,
luego los hechos que el individuo alcanzó a ejecutar son directos. Por este motivo, se sostiene que la
tentativa relativamente inidónea debe ser castigada.
Este criterio obedece a una visión basada en un fundamento estrictamente objetivo de la
penalidad de la tentativa, que no puede soslayar el problema de que la distinción entre tentativas
absoluta y relativamente inidóneas depende de las circunstancias que se consideren para emitir el juicio
de inidoneidad: “en concreto ninguna tentativa inidónea puede producir la consumación, y en abstracto
toda tentativa inidónea podría producirla”.
Además, la distinción se logra solo por un criterio ex post: en el tradicional ejemplo del sujeto
que dispara sobre una cama en la que cree que la víctima está durmiendo, cuando ésta acaba de fallecer
o solo era un bulto que simulaba su figura, la inidoneidad absoluta de la tentativa solo se constituye
porque después del hecho se comprueba la inexistencia del objeto de la acción. Sin embargo, puede
afirmarse que “es una tentativa ex ante peligrosa, en la medida en que cualquier sujeto medianamente
inteligente situado en la posición del autor habría juzgado la acción como adecuada respecto del
resultado perseguido, y, por ende, bajo la nueva teoría de la peligrosidad en clave de imputación
objetiva, una tentativa punible”5. En consecuencia, podría calificarse como punible una tentativa
inidónea de homicidio si la hipotética víctima, desde casi todos los puntos de vista, parecía estar todavía
con vida.
El tema de la tentativa inidónea está muy relacionado con las figuras que la doctrina denomina
delito putativo y delito imposible.

5
MAÑALICH RAFO, “La tentativa y el desistimiento en el Derecho penal. Algunas consideraciones conceptuales”, REJ, N° 4,
2004, p. 150.

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a) El delito putativo es un delito que sólo existe en la imaginación de un individuo. El sujeto que actúa
conoce todos los elementos del tipo, pero está equivocado acerca de ilicitud de la conducta
ejecutada: cree realizar algo ilícito, cuando en realidad es lícito (error de prohibición al revés). Por
ejemplo, cuando un sujeto comete adulterio pensando que está sancionado penalmente, cuando
en realidad no lo está.
b) El delito imposible es otra denominación para designar lo que anteriormente llamamos tentativa
absolutamente inidónea. El sujeto, en este caso, se equivoca respecto de un elemento del tipo,
creyendo que concurre, cuando en realidad no es así (error de tipo al revés). Por ejemplo, un sujeto
“dicta” una sentencia injusta, pero había sido removido de su cargo de juez.
Con las previsiones que acabamos de explicar respecto de la tentativa absolutamente inidónea,
podemos decir que la doctrina, en general, concuerda en que ambas figuras no son punibles.
La jurisprudencia se inclina por la impunidad de la tentativa inidónea, aunque suelen castigarse
tentativas inducidas por un agente provocador, las cuales son inhábiles para alcanzar la consumación del
delito (por ejemplo, la policía, advertida de que unos sujetos van a cometer un robo, acude al lugar y deja
que éstos actúen para apresarlos).

VIII. DESISTIMIENTO Y ARREPENTIMIENTO

Tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritarias entienden que existen dos situaciones,
desistimiento y arrepentimiento, en que la tentativa y el delito frustrado, respectivamente, resultan
impunes.

1. El desistimiento
Es una figura vinculada a la tentativa que consiste en abandonar voluntariamente la ejecución de
la(s) conducta(s) exigida(s) por el tipo.
Para que opere el desistimiento, el autor debe haber realizado actos constitutivos de tentativa para
luego abandonar la ejecución de la conducta. Este abandono debe ser:
a) Oportuno, desde el punto de vista objetivo, implica que el autor deje de actuar antes de la
ejecución total de la conducta.
b) Voluntario (espontáneo), desde el punto de vista subjetivo, se requiere que exista la voluntad de
abandonar la ejecución del hecho típico, aun cuando el autor considere posible la consumación de
acuerdo con su representación. En otras palabras, la decisión no debe estar impuesta por factores
externos. No hay desistimiento cuando no existe posibilidad de elección; cuando, aunque quisiera,
ya no puede consumar el delito.
Algunos agregan que el abandono también debe ser definitivo, es decir, que requiere que el
sujeto haya desechado su plan, pues no bastaría que sólo haya pospuesto su ejecución para otra
oportunidad. Otro aspecto discutido es si el desistimiento voluntario de uno de los intervinientes
favorece a los restantes.

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2. El arrepentimiento o desistimiento activo

Es una figura asociada al delito frustrado que consiste en impedir voluntariamente la consumación
del delito, después de haber ejecutado la(s) conducta(s) exigida(s) por el tipo.
Como en el delito frustrado el autor ya ha puesto de su parte todo lo necesario para que el tipo se
consume, el arrepentimiento no puede consistir ya en un simple “dejar de hacer”, sino que requiere una
actuación positiva para impedir la producción del resultado.
Para que podamos hablar de arrepentimiento eficaz, esa actuación positiva debe ser:
a) Oportuna, en el sentido que ha de materializarse antes de la producción del resultado.
b) Voluntaria, es el propio autor quien, pudiendo elegir no evitar el resultado, realiza los esfuerzos
necesarios para evitarlo.
c) Eficaz, es decir, determinante en la no producción del resultado. La efectividad podría conseguirla
actuando por sí mismo o recurriendo a otra persona para lograrlo. Si a pesar de los esfuerzos del
autor el resultado se produce, sólo podría configurarse la atenuante del artículo 11 Nº 7 CP, esto es,
la de haber “procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias”.

3. Fundamento
El fundamento para dejar de sancionar al autor en estos casos es discutido.
Tradicionalmente se ha dicho que estas figuras obedecen a razones de política criminal. Se trataría
de un “puente de oro” tendido por la ley al delincuente para que retorne a la ribera de la legalidad. Un
estímulo al autor para evitar la consumación del delito y mantener ileso el bien jurídico. Estaríamos, en
definitiva, ante un beneficio que aspira a detener, hasta el último momento, la mano del infractor.
Más modernamente, en cambio, se entiende que mientras el hecho no esté completamente
separado del autor de modo que ya no pueda influir sobre éste, se puede revertir su sentido comunicativo
perturbador. Es decir, la modificación del hecho realizada por el autor, mientras ello todavía es posible,
tiene como efecto que confirma la vigencia de la norma inicialmente cuestionada por el mismo sujeto. Por
esta razón desaparece el hecho delictivo y no es necesario imponer una pena.
Desde un punto de vista legal, en tanto, el fundamento para dejar de sancionar en caso de
arrepentimiento o desistimiento, es claro: radica en el propio artículo 7º, inciso segundo, CP. Esta norma
dispone que el delito frustrado sólo es punible si el delincuente ha puesto de su parte todo lo necesario
para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independiente de su
voluntad. De ahí se deduce que si ello obedece a la propia voluntad del sujeto, no se da la figura del delito
frustrado y aquél queda exento de pena. Aunque no existe una disposición similar respecto de la tentativa,
ha de concluirse que si queda exento de sanción quien se arrepiente después de haber ejecutado toda(s)
la(s) conducta(s), con mayor razón deberá quedar sin castigo quien se desiste cuando sólo ha ejecutado una
parte de ella(s).

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4. Naturaleza jurídica
Pese a la coincidencia en torno a su aplicación, se discute cuál es la naturaleza jurídica de estas
figuras, coexistiendo dos posibilidades:
a) Atipicidad: algunos sostienen que estamos en presencia de una causal de atipicidad, porque con el
desistimiento se interrumpe la voluntad de realización del hecho típico, es decir, se impide el
perfeccionamiento del dolo y se elimina la tipicidad (subjetiva) de la conducta. Por otra parte, dada la forma
en que se tipifica la tentativa y el delito frustrado punibles en el art. 7 CP, también puede afirmarse que
cuando concurre un desistimiento o arrepentimiento en la práctica no se habrían verificado todos los
requisitos típicos ―negativos en este caso― que dicha norma exige (atipicidad objetiva).
b) Excusa legal absolutoria: otros postulan que estamos ante una causa personal por la que se elimina la
responsabilidad penal a pesar de estar configurado el delito (figura que estudiaremos más adelante).
La adopción de uno u otro criterio es básica para pronunciarse acerca de si cabe castigar a los
terceros que han intervenido con el autor y respecto de quienes no es posible afirmar que han abandonado
voluntariamente la ejecución del hecho. Si entendemos que son causales de atipicidad, tampoco es posible
sancionar a esos terceros. Si entendemos que son excusas legales absolutorias, y en razón del carácter
personal de estas últimas, los terceros tendrían que ser sancionados.
Por último, cabe advertir que aunque al concurrir el desistimiento o arrepentimiento no se dan los
supuestos para castigar a título de tentativa y de delito frustrado, respectivamente, ello no es obstáculo
para que se sancionen los hechos que el individuo alcanzó a ejecutar, si éstos completan las exigencias de
un tipo diverso.

IX. SITUACIONES ESPECIALES

a) La tentativa y el delito frustrado no son punibles en el caso de las faltas, así lo declara expresamente
el art. 9º sin perjuicio de que, además, las definiciones que ofrece el artículo 7º CP se refieren
únicamente a los crímenes y simples delitos. Queda siempre la posibilidad de que una disposición
especial establezca lo contrario, como ocurre en relación con la falta de hurto (art. 494 bis).
b) El autor de tentativa y de delito frustrado tiene asignada una pena inferior a la que corresponde
aplicar al autor de delito consumado: un grado menos en el caso del delito frustrado y dos grados
menos en el caso de la tentativa. Sin embargo, excepcionalmente, la ley equipara las penas
aplicables a la tentativa, al delito frustrado y al delito consumado (art. 450 inciso primero).
c) Las figuras de tentativa y delito frustrado no tienen cabida en los delitos de omisión, porque el
artículo 7º CP parte de la base de que hay un principio de ejecución, exigencia que resulta
incompatible con una actuación omisiva.
d) El delito frustrado tampoco tiene cabida en los delitos de mera actividad, pues una vez que el autor
pone de su parte todo lo necesario para que el delito se consume, es decir, realiza todo el
comportamiento típico, el delito necesariamente resulta consumado.

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EJERCICIOS

1. Aprende de memoria el art. 7º CP.

2. Inventa un supuesto de delito de aborto en el que deberás distinguir las diversas etapas o el
“camino” por el que transcurre el desarrollo del delito.
3. “Hechos probados: Jacinto había decidido matar a Benito, para lo cual lo amenazó con un arma y lo
condujo a un lugar solitario”. Analiza si esa conducta constituye un acto preparatorio o ejecutivo
según los diversos criterios elaborados por la doctrina para hacer la distinción.
4. Jacinto invita a Benito a que asalten un banco esa tarde. Benito acepta gustoso, pero mientras va
hacia su casa a buscar un gorro pasamontañas para cubrir su rostro en el atraco, sufre un accidente y
no puede llegar al banco. ¿Existe alguna conducta punible en esta situación?
5. Benito quiere matar a Alicia, para lo cual le dispara cinco veces a una distancia de 5 metros. Alicia cae
al suelo desplomada y Benito huye del lugar pensando que la ha matado. Sin embargo, Alicia no fue
alcanzada por ninguna de las balas, sólo se desmayó por la impresión que le causó ver a Benito
disparándole. ¿Cómo calificas el comportamiento de Benito?
6. ¿Por qué se dice que nuestro ordenamiento opta por un criterio objetivo para fundamentar el castigo
de las etapas previas a la consumación?
7. El StGB (Código penal alemán) no hace distinción entre tentativa y delito frustrado, y regula la
tentativa en el título II, del Capítulo II en los siguientes términos:
§ 22. Definición. Intenta un hecho penal quien de acuerdo con su representación del hecho se
dispone inmediatamente la realización del tipo.
§ 23. Punibilidad de la tentativa.
(1) La tentativa de un crimen es siempre punible; la tentativa de un hecho solo es punible cuando
la ley expresamente lo determina.
(2) La tentativa puede castigarse más benignamente que el hecho consumado.
(3) Si el autor desconoce, por una falta de comprensión grave, que la tentativa según la clase del
objeto o del recurso con los que debería cometer el hecho de ninguna manera podría conducir a
la consumación, entonces el tribunal puede prescindir de pena o disminuir la pena conforme a su
facultad discrecional.
¿Cuál dirías que es el fundamento de la punibilidad de la tentativa en ese ordenamiento jurídico?
8. Inventa una situación concreta de tentativa absolutamente inidónea y otra, de tentativa
relativamente inidónea.
9. ¿Estás de acuerdo en que el delito putativo y el delito imposible sean impunes? ¿Por qué?
10. Benito entra a robar en la casa de Alicia. Estando dentro de la casa de Alicia, descubre en una foto
que ella es miembro de la Policía. Asustado por las consecuencias que podría tener su robo, decide
dejar las cosas que ya había tomado en su lugar original y salir sigilosamente de la casa. Califica la
conducta de Benito.

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11. Esta vez Benito, estando en el interior de la casa, se encuentra con el anciano padre de Alicia que lo
amenaza con llamar a la policía si no sale inmediatamente del lugar. Benito arroja la mochila en la
que había alcanzado a guardar algunas cosas de Alicia y huye. Califica la conducta de Benito.
12. Benito contrata a Jacinto para que mate a Antonia (su mujer) y a Roberto (amante de Antonia).
Sabiendo que ellos se reunirían al día siguiente, instruye a Jacinto para que los mate al salir del hotel
en que estarían. El día convenido, Benito se arrepiente de lo que ha hecho y llama al celular de
Jacinto para que suspenda el “trabajo”. Sin embargo, Jacinto le informa que es demasiado tarde,
porque ya había disparado contra ambos; que Roberto está muerto pero Antonia sobrevive. Benito le
pide a Jacinto que traslade inmediatamente a Antonia a un hospital. Esta es atendida oportunamente
y sobrevive.
13. En el mismo caso anterior, supongamos ahora que Jacinto recibe la llamada antes de efectuar los
disparos y que, bajo la promesa de que igualmente recibiría el pago de la suma acordada, se retira del
lugar sin cumplir su cometido.
14. El artículo 494 bis sanciona expresamente el delito de hurto falta en grado de frustración ¿Te parece
adecuada esta disposición?

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