A

Cfr. Confrontar

CPC Código de Procedimiento Civil

Conadecus Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de

Chile

COT Código Orgánico de Tribunales

CS Corte Suprema

D.L. Nº 211 Decreto Ley Nº 211

ICA Ilustrísima Corte de Apelaciones

LGUC Ley General de Urbanismo y Construcción

LPC Ley de Protección de los Consumidores y usuarios

Odecu Organización de Consumidores y Usuarios

op. cit. Obra citada

p. / pp. Página / páginas

Sernac Servicio Nacional del Consumidor

ss. Siguientes
TDLC Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
 I

La protección jurídica de los intereses colectivos y difusos nace como

consecuencia de la transformación que la sociedad ha venido
experimentando, especialmente a partir de la Segunda Guerra Mundial,
que se ha reflejado también en el surgimiento de nuevas formas de
conflicto y de mecanismos que se precisan para su solución.

La sociedad contemporánea ha sido calificada como una sociedad de

masas, en la que las relaciones son cada vez más complejas: hay
agrupaciones de diversos tipos (partidos políticos, sindicatos,
asociaciones, etc.) o simplemente individuos afectados por infracciones
del ordenamiento jurídico que tiene relevancia colectiva.

Comparado con los distintos problemas jurídicos tradicionales, el de

la protección jurídica de los intereses supraindividuales, especialmente
en lo relativo a la protección de los consumidores y usuarios, tiene una
historia relativamente corta1.

Hasta finales del siglo pasado, la figura del consumidor no tenía

importancia en el orden económico y social, puesto que se pensaba
que los mecanismos del mercado, dentro de un sistema de equilibrios
económicos, eran capaces por sí mismos de asegurar su protección.

Esta situación se vio pronto superada como consecuencia del

desarrollo y desenvolvimiento económico que generó una tendencia
monopolística dentro del mercado.
 El Estado surge entonces como representación de un poder
institucionalizado y encomendado a la protección de la libertad de los
sujetos en cuanto a sus relaciones económicas.

Lo anterior se manifiesta principalmente en el fenómeno de la

contratación en masa, que uniforma las cláusulas contractuales y
establece condiciones generales en la contratación como respuesta a
la necesidad de distribuir productos o servicios homogéneos2.

Esta etapa se caracteriza también por la politización de los derechos

sociales, económicos y culturales, y se desarrollan dos fenómenos que
son indisociables: la emergencia de nuevos grupos sociales de
particulares condiciones y la identificación y categorización de
intereses que si bien se pueden determinar de pertenencia individual,
en razón de su importancia colectiva se establecen como propios de
esos grupos o categorías sociales y que han sido denominados por la
doctrina como intereses supraindividuales o transindividuales3.

Se enmarcan dentro de lo que se ha conocido como derechos de

tercera generación o derechos humanos de la solidaridad, encontrando
su origen científico en la teoría de Vasak, sobre la dimensión
internacional de los derechos del hombre.

En ella, junto a la reconocida distinción entre derechos civiles,

políticos, económicos y culturales, habla de estos nuevos derechos,
que son aquellos que proceden de una cierta concepción de la vida en
comunidad, y sólo se pueden realizar por la conjunción de los
esfuerzos de todos los que participan en la vida social4.

Los derechos que se identifican como pertenecientes a esta nueva

generación tienen en común dos notas: primero, no proceden de la
tradición individualista o socialista de la primera y segunda generación;
y segundo, se sitúan al principio de un proceso legislativo, lo que les
permitirá ser reconocidos en el futuro como derechos humanos. Su
fundamento primero radica en la solidaridad, valor que recibe su
elaboración teórica moderna de la mano de Durkheim.

Puede ser entendida como un factor social, un principio jurídico-

político y un principio jurídico-constitucional.

Como valor jurídico sustentador de estos derechos, podemos

definirla como "la conciencia conjunta de derechos y obligaciones, que
surgiría de la existencia de necesidades comunes, de similitudes, que
preceden a las diferencias sin pretender su allanamiento"5.

Estos intereses poseen también una dimensión social puesto que

pertenecen a una colectividad de personas y solamente a éstas.
Intereses de masas que comportan ofensas de masas y que ponen en
contraste grupos, categorías, clases de personas.

Aquí se insertan los intereses de los consumidores, los intereses

medioambientales, los de usuarios de servicios públicos, de los
inversionistas y de todos aquellos que integran una comunidad
compartiendo sus necesidades6.

La tutela individual de los derechos e intereses legítimos y, por ello,

las propias estructuras procesales clásicas, se muestran insuficientes
para dar cumplimiento a los mandatos constitucionales y legales de
promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales
y efectivas para el individuo, pero también para los grupos en que éste
se integra.

En este sentido, Cappelletti, hace ya tres décadas, anticipaba

cambios importantes y "oleadas" de reforma en el ámbito del acceso a
la justicia, una de las cuales estaba encaminada a asegurar la tutela
jurisdiccional de ciertos derechos e intereses particulares importantes y
especialmente vulnerables en las sociedades post industriales que se
basan en la masificación de la producción, de la distribución y del
consumo7.
 La protección de esos intereses pone de manifiesto la insuficiencia
de los mecanismos tradicionales del proceso y de la tutela
jurisdiccional, y plantea el desafío de buscar nuevas formas y tipos
procesales que permitan reformular y adaptar los conceptos y
principios clásicos.

Una tutela efectiva, y no sólo nominal de tales derechos de incidencia

colectiva, requiere "permitir y hasta estimular el acceso de los
representantes (públicos y privados) de aquellos grupos
desorganizados, de contornos imprecisos y a menudo difíciles de
precisar, admitiendo una suerte de legitimación especial y ampliada
para estar en juicio por la totalidad de la clase o categoría del interés
difuso que defienden"8.

En paralelo, afirmaba, se requiere articular vías y procedimientos no

menos singulares, apropiados para la tutela diferenciada de los
derechos en juego, en los que se involucran las responsabilidades de
las partes, los poderes y deberes de iniciativa y de control del juez y los
efectos mismos de las decisiones por el alcance particular de la cosa
juzgada.

El Derecho, y en particular el proceso, deben cumplir tareas hasta

hace poco desconocidas, que exigen nuevos tipos de tutela. Lo
anterior se deja sentir con tal fuerza que la protección del consumidor
se transforma en un principio inspirador del ordenamiento jurídico que
altera y modifica el principio de la autonomía de la voluntad como
expresión de la libertad de contratación9.

Para hacer frente a los requerimientos de estas nuevas situaciones,

la doctrina ha señalado que pueden adoptarse dos criterios: uno
tradicional, que trataría de acomodar estos nuevos supuestos a los
esquemas tradicionales y otro más dinámico, que parte de las
soluciones que la experiencia ofrece, pero que trasciende a ámbitos
más pluriformes en el tratamiento.
 En efecto, puede pensarse conforme al primer criterio, que la división
entre Derecho Público y Derecho Privado sigue vigente y que bastaría,
según la distinción entre interés privado e interés público, mantener la
accionabilidad de los primeros en su plano primitivo, en tanto que todo
sujeto privado puede, limitándose al concreto perjuicio experimentado,
solicitar el resarcimiento de los intereses sociales pretendidamente
perjudicados.

Para la otra postura, en algunos aspectos del Derecho la distinción

entre lo público y lo privado se encuentra en crisis, por lo que debe
acudirse a soluciones conjuntas que no representarán alternativas
unívocas, procurando una potenciación de todos los sujetos posibles
accionantes, de manera que a la diversidad de actuaciones lesivas
pudieran corresponder también diferentes alternativas o medios de
defensa.

Pioneros en la defensa de estos intereses supraindividuales son los

sistemas del Common Law, en especial el de las class actions del
sistema norteamericano, que a su vez se funda en la equity10y tiene
antecedentes en el Bill of Peace del siglo XVII11.

En lo que respecta a los ordenamientos jurídicos continentales, sigue

asentando la tutela de manera preferente sobre la perspectiva
individual, y sólo recientemente empieza a disponer de instrumentos
adecuados para la contemplación y tutela de intereses de naturaleza
colectiva.

En los sistemas de Civil Law, fue la legislación brasileña la primera

en introducir este tipo de tutela mediante la reforma de la Ley de acción
popular. Luego, la introdujo en la Ley de 1985 sobre "acción civil
pública", y en 1990 la perfeccionó en el Código de Defensa del
Consumidor, cuyas disposiciones procesales son aplicables a la tutela
de cualquier interés supraindividual. En ese mismo texto legal, creó la
categoría de los intereses individuales homogéneos, cuya protección
posibilita la reparación de los daños individualmente sufridos, que en el
sistema de las class actions norteamericanas corresponden a las class
actions for damages.

No obstante lo anterior, existe una manifiesta falta de profundidad en

el estudio de los intereses supraindividuales, ya que en muchas
ocasiones éste se limita a una mera descripción de lo que debe
entenderse por interés difuso, o a una enunciación de los problemas
que se plantean, sin que se realice un estudio preciso desde el punto
de vista de la dogmática jurídica, lo que muchas veces implica incurrir
en ambigüedades o imprecisiones12.

El sector doctrinal en que se desarrollan principalmente los estudios

sobre el tema tiene su sede en el Derecho Procesal, ya que uno de los
aspectos principales es el de la posibilidad de su ejercicio práctico en
el proceso, ámbito al que se añaden las sucesivas aportaciones desde
las demás ramas del Derecho13. A pesar de ser el ámbito procesal
uno de los principales aspectos, no es el único. La materia tiene
también un importante y necesario sustrato material, sustantivo, sobre
el que deben basarse los demás aspectos de la elaboración
doctrinal14.

Pasaremos ahora a referirnos a cada uno de estos nuevos intereses

en particular.

1 Solamente en los años sesenta se multiplican las declaraciones y normativas

tendientes a la protección del consumidor. Estados Unidos fue el pionero en plasmar
la defensa de los consumidores, y siguiendo el ejemplo norteamericano los países
industrializados han reaccionado de forma paralela. Fue a partir del mensaje al
Congreso que diera el día 19 de marzo de 1962 el presidente John F. Kennedy, sobre
la protección de los intereses de los consumidores con el que se inició el movimiento
de protección y defensa de los mismos, y que se extendió con mucha rapidez,
creándose asociaciones, doctrina y leyes especiales para esta materia. En Inglaterra
destaca la Consumer Protection Act, de 1961.

2Cfr. R L , R.; "Tutela jurisdiccional de los derechos de los

consumidores y usuarios", Actualidad Civil, Nº 56, año 1990, p. 402. En este mismo
sentido B N , Á.; "Protección eficaz y acceso a la justicia de los
consumidores", Estudios sobre Consumo, Nº 16, 1989, p. 20, quien señala: "aquí
opera una paradoja que, considerada en su estructura, puede explicar, bien que
parcialmente, los efectos del fenómeno del consumo. Mientras que el producto se
acerca al consumidor por una publicidad que se le ofrece rompiendo la frontera de la
intimidad privada del ciudadano, el productor responsable del producto se aleja del
consumidor, bien físicamente por el establecimiento lejano del centro de producción,
bien jurídicamente por la interposición de intermediarios, lo que crea trabas en orden
a la exigencia de la calidad y del cumplimiento de lo que impone la buena fe
contractual".

3 Como expresa A E , J.; Tutela procesal de los consumidores, Bosch,

Barcelona, 1995, p. 40, "estamos en presencia de unos intereses que pertenecen a
todos y cada uno de los miembros integrantes de la sociedad. Por tanto, encontramos
el reconocimiento de una realidad social: la existencia de unos intereses que precisan
protección jurídica y tutela procesal". Se concluye así que las relaciones humanas
son decisivas en la aparición de nuevos y distintos intereses en los que aparecen
implicados diversos sectores sociales.

4Cfr. V , K.; "Human rights: as a legal reality", The international dimensions of

human rights (ed. Vasak, K. L.), Greenwood Press, Connecticut, 1982, pp. 3-10.

5D L , J.; El concepto de solidaridad, Fontamara, México, 1993, p. 29.

6B V , L.; La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, Bosch,

Barcelona, 1995, p. 21. Agrega el autor que "el individuo por su temor, su
desconocimiento o su impotencia ante fuerzas más poderosas, como pueden ser las
grandes empresas, se ve obligado para defender sus intereses, a reforzar sus
vínculos de solidaridad con aquellos que ostentan intereses próximos a los suyos".

7Cfr. C , M.; "Formaciones sociales e intereses de grupo frente a la

justicia civil", Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nº 83, 1995, pp. 1-40.

8B , R.; Presentación del libro La tutela de los derechos difusos, colectivos

e individuales homogéneos. Hacia un Código Modelo para Iberoamérica (coord. Gidi,
A. y Ferrer Mac-Gregor, E.), Porrúa, México, 2003, pp. XV-XVI.

9G V , L.; "El Derecho de consumo: ¿una disciplina jurídica

autónoma?", Estudios sobre Consumo, Nº 22, 1991, p. 11, considera que "es un
principio generalmente aceptado que los consumidores tienen necesidad de
protección: sin embargo, las reglas tradicionales del Derecho no cumplen
satisfactoriamente esta necesidad más que de una forma parcial. Así, por ejemplo, en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad, los consumidores se encuentran a
menudo obligados por contratos que se ven forzados a aceptar, a pesar del
desequilibrio de las recíprocas prestaciones. La mayoría de las soluciones que el
Derecho clásico prevé (el consentimiento, la garantía por los vicios ocultos, etc.) son
de escasa utilidad para los consumidores, especialmente debido a la dificultad de la
prueba, los elevados costes de las acciones judiciales, etc." Así como las
organizaciones de consumidores han alcanzado distintos niveles de eficacia, en la
misma medida los gobiernos han respondido de distinta manera a sus presiones. En
líneas generales los Estados miembros pueden subdividirse, en este aspecto, en dos
categorías: aquellos en los cuales los gobiernos han instituido un organismo único
encargado de los asuntos del consumidor y aquellos en que dichas cuestiones son
tratadas por uno o varios ministerios. Los resultados obtenidos en los Estados
miembros por lo que concierne a la protección de los intereses de los consumidores
difieren también en el aspecto legislativo. A nivel normativo se refleja
consecuentemente toda esta evolución en diversas regulaciones, y así se destaca la
Carta de Protección de los Consumidores, aprobada por la Asamblea Constitutiva del
Consejo de Europa de 17 de mayo de 1973, adoptada por el Comité de Ministros el
16 de noviembre de 1976, sobre las cláusulas abusivas en los contratos concluidos
por consumidores y métodos de control apropiado y el Convenio europeo sobre la
responsabilidad derivada de los productos en casos de lesiones corporales o muerte
y la Resolución aprobada por el Consejo de Ministros de la Comunidad Económica
Europea el 14 de abril de 1975, en que afirma que "en lo sucesivo el consumidor no
es considerado solamente como un comprador o un usuario de bienes o servicios
para un uso personal, familiar o colectivo, sino como una persona a la que conciernen
los diferentes aspectos de la vida social que pueden afectarle directa o
indirectamente como consumidor". La última referencia a la protección de los
intereses de los consumidores y usuarios se recoge en el Tratado de Maastricht que
otorga a instancias supranacionales la posibilidad de adoptar acciones concretas para
la protección de los intereses de los consumidores y usuarios como apoyo y
complemento de la política llevada a cabo por cada uno de los Estados, y con todo lo
que ello conlleva.

10 El origen de la acción colectiva se encuentra en las "Cortes de Equidad" (Equity

Courts) del Reino Unido, y era una acción propia de todas las personas afectadas por
un decreto cuando su número hacía imposible citarlas a todas a un juicio. David Field
fue quien inició el movimiento de la reforma procesal norteamericana, que culmina en
1938 con la redacción de las Reglas Federales para el Procedimiento Civil. Pero no
fue hasta 1966 cuando se reformó la regla 23 de estas Reglas Federales, que permite
a los consumidores y ambientalistas, entre otros, hacer valer sus derechos mediante
la acción de clase. Cfr. en este punto P G , A.; "Introducción", La
tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Hacia un
Código Modelo para Iberoamérica (coord. Gidi, A. y Ferrer Mac-Gregor, E.), Porrúa,
México, 2003, pp. XXXII y ss.
 11 El Bill of Peace se remonta a la Inglaterra del siglo XVII en la Court of Chancery,
y su propósito consistía en que aquellas personas que tuvieran pequeños reclamos
unificados por un mismo interés no perdieran la posibilidad de ejercitarlos.

12 Señala en este sentido C M , F.; "El acceso a la justicia civil de los

derechos de los consumidores", Estudios sobre Consumo Nº 16, 1989, p. 124, que en
el examen de estos intereses "se discute prácticamente todo, empezando por su
propia existencia como categoría jurídica autónoma", aunque agrega en El proceso
de amparo constitucional, 2ª edición; La Ley, Madrid, 1992, p. 129, que "el
encuadramiento de los intereses sociales o colectivos dentro de la categoría de los
intereses jurídicamente protegidos es, tal vez, uno de los problemas más importantes
que se plantean en la actualidad al estudioso de la función jurisdiccional".

13 Se ha señalado que nos encontramos ante un fenómeno de naturaleza

interdisciplinar y que la protección de estos intereses señalados corresponde
conjuntamente a varias ramas del Derecho. Al Derecho Constitucional en cuanto que
difícilmente su satisfacción no implica la satisfacción correlativa de algunos de los
derechos fundamentales reconocidos en las Cartas Constitucionales. También al
Derecho Penal, por cuanto a éste corresponde la tipificación de conductas que
afectan a la salud pública, que producen daños o que perjudican el medio ambiente.
El Derecho Administrativo debe establecer de acuerdo con las leyes, las condiciones
y el ámbito del ejercicio de las actividades que conciernen al interés general. De aquí
entonces que aparezca en la doctrina procesal entre otras posibilidades, la tendencia
que busca en la atribución de legitimación a los cuerpos intermedios nuevas
titularidades que permitan el ejercicio de acciones en defensa de intereses sociales y
colectivos. La concepción de la acción como petición de tutela para un derecho del
que el actor es o se afirma titular resulta insuficiente para articular el acceso a la
justicia de las situaciones jurídicas colectivas o difusas.

14Cfr. G C , P.; La tutela jurisdiccional de los intereses

supraindividuales: colectivos y difusos, Aranzadi, Navarra, 1999, pp. 62-63.
CAPÍTULO PRIMERO LOS INTERESES SUPRAINDIVIDUALES Y SU ACCESO
A LA JUSTICIA

I. GENERALIDADES

La repercusión del fenómeno de la masificación en el ámbito jurídico

se caracteriza principalmente por el reconocimiento y la legitimación de
organizaciones intermedias que encuentran su fundamento en la
solidaridad15, y que rompen con las respuestas ofrecidas por un
Derecho basado en el carácter individual de las situaciones jurídicas.

Los problemas comienzan con la terminología que se emplea para

designarlos, puesto que se utilizan indistintamente los vocablos "interés"
y "derecho"16, para los adjetivos: colectivos, sociales, de grupo,
supraindividuales, transindividuales, fragmentados, etc., problema que
se dificulta aún más si se agregan los derechos individuales ejercidos
de modo colectivo y que son conocidos como individuales homogéneos,
plurisubjetivos o plurindividuales.

Ante esta confusión terminológica, hay quienes sostienen que estos

intereses o derechos representan todavía un problema nuevo, incierto
y equívoco17, hasta el punto de ser calificados como intereses difusos,
profusos o confusos18.

El que un derecho o interés sea supraindividual significa que

trasciende la esfera de lo meramente individual, está marcado por la
impersonalidad y rompe con el concepto clásico de derecho subjetivo.
Estos derechos "no pertenecen a una persona física o jurídica
determinada, sino a una comunidad amorfa, fluida y flexible, con
identidad social, pero sin personalidad jurídica"19.
 Las acciones para su protección han sido concebidas para la defensa
de los siguientes tipos de intereses: 1) los intereses difusos, que son
aquellos intereses supraindividuales de naturaleza indivisible de los que
son titulares sujetos indeterminados unidos por circunstancias de
hecho20; 2) los intereses colectivos, que también son de naturaleza
supraindividual e indivisible, pero existe entre los titulares de esos
intereses algún tipo de vinculación jurídica21y 3) los intereses
individuales homogéneos, que son aquellos de naturaleza individual y
de titularidad exclusiva pero que "siendo de carácter individual tienen un
origen común y que pueden ejercerse colectivamente para obtener una
reparación individual de los daños sufridos por los consumidores"22.

Esta triple clasificación tiene su origen en los sistemas jurídicos

anglosajones y ha sido principalmente desarrollada por el Derecho
brasileño23.

En lo que respecta a nuestro país, podemos encontrar el origen de la

protección de estos intereses supraindividuales en la Constitución,
puesto que en ella se reconocen algunos derechos que pueden tener
trascendencia como intereses de grupo, como el derecho a la protección
de la salud (artículo 19 Nº 9 CPE) o el derecho a disfrutar de un medio
ambiente adecuado para el desarrollo de la persona (artículo 19 Nº 8)24.

Su dimensión social viene consagrada especialmente en el artículo 1º

de nuestro texto constitucional, que se refiere a los grupos, y que
dispone que "el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a
través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza
la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos"25.

II. LOS INTERESES SUPRAINDIVIDUALES EN PARTICULAR: EL INTERÉS DIFUSO Y

EL INTERÉS COLECTIVO

Como señalamos anteriormente, elestudio de los

interesessupraindividualesfue desarrollado, en suorigen,por la
doctrina26.
 El trabajo ha girado en tornoa la elaboración de los conceptos de
interés difuso27 e interés colectivo, y a los criterios de reconocimiento y
tutela de los mismos, plasmándose en posiciones diversas que, pese a
las diferencias, se orientan mayoritariamente a que no constituyen
un tertium genus28respectode lasfiguras tradicionales del interés
legítimo y del derecho subjetivo.

Son varios los criterios que se han propuesto para diferenciar los
intereses difusos de los colectivos, desde aquellos que atienden a si los
miembros del grupo están vinculados por circunstancias de hecho o
bien ligados por una relación jurídica, señalándose también que los
intereses difusos presentan una nota de mayor distancia que los
intereses colectivos, y por lo tanto los primeros resultan más neutrales
que los segundos29.

Otro factor que se ha considerado es el de la unificación de los

intereses. En este sentido, los intereses difusos son vistos como
"intereses que pertenecen por igual a una pluralidad de sujetos más o
menos amplia y más o menos determinada o determinable, que puede
ser o no unificada o unificada más o menos estrictamente, en una
colectividad. En este último caso son intereses colectivos"30.

Algunos ven en el criterio de la organización, el elemento que

determina la diferencia fundamental entre estos intereses, enfatizando
en el hecho de que ambas fórmulas se refieren a una pluralidad de
situaciones de ventaja de carácter individual, pero que en el primer
caso, existe una organización que asegura la unidad en el tratamiento
de los intereses correlacionados y unidad de efectos de la resolución
jurisdiccional, y en el caso de los segundos, los intereses están
atomísticamente considerados y carecen de los instrumentos
necesarios para ser valorados de manera unitaria.

Por lo tanto, para que estemos frente a un interés colectivo,

necesariamente debe existir alguna forma de organización, y este es el
elemento esencial que distingue a un interés colectivo de uno difuso.

Pero el criterio que mayor adhesión ha generado, es el desarrollado

por el Derecho brasileño, que referido a la vinculación jurídica, delimita
los intereses colectivos como aquellos comunes a una colectividad de
personas y solamente a ellas, cuando existe un vínculo jurídico entre
los integrantes del grupo.
 La sociedad mercantil, el condominio, la familia, los entes
profesionales, el mismo sindicato, dan margen para que surjan intereses
comunes, nacidos en función de una relación base que une a los
miembros de las respectivas comunidades y que, no confundiéndose
con los intereses estrictamente individuales de cada sujeto, permiten su
identificación.

Los intereses difusos en cambio, se caracterizan como aquellos que,

no fundándose en un vínculo jurídico, "se basan en datos de hecho
genéricos y contingentes, accidentales y mudables: como habitar en la
misma región, consumir los mismos productos, vivir en determinadas
circunstancias socioeconómicas, someterse a particulares empresas" 31.

En lo que respecta a nuestra legislación, la Ley Nº 19.496, de

Protección del Consumidor, también ha querido hacerse cargo de la
consagración y protección de los intereses colectivos y difusos.

Así, en el artículo 50, define lo que debe entenderse por acciones de

"interés individual", "interés colectivo" e "interés difuso".

Dispone que "se considerarán de interés individual a las denuncias o

acciones que se promueven exclusivamente en defensa de los
derechos del consumidor afectado"32, que "son de interés colectivo las
acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a un
conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un
proveedor por un vínculo contractual"33 y que "son de interés difuso las
acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado
de consumidores afectados en sus derechos".

De ahí entonces que para diferenciar al interés colectivo del difuso, el

legislador ha utilizado el criterio de determinación de los miembros del
grupo titular de ese interés y el de vinculación jurídica, encontrándonos
ante un interés colectivo si los miembros del grupo son determinados o
son fácilmente determinables, contractualmente vinculados, y un interés
difuso si se trata de un conjunto indeterminado de consumidores
afectados.

Podemos destacar por lo tanto que los intereses colectivos y difusos

no presentan diferencias esenciales, puesto que hacen referencia a un
mismo fenómeno jurídico y a situaciones jurídicas con una misma
naturaleza y estructura, y que comportan similares problemas
procesales.

Sin perjuicio de lo señalado, se considera que los factores

determinantes al momento de diferenciarlos son la extensión y la
determinación de los sujetos interesados, al que puede agregarse el de
la vinculación entre los miembros del grupo o de la colectividad
interesada.

La Ley Nº 21.081 introdujo también una modificación en el inciso final

del artículo 50 en que ahora se exige que en el caso de los intereses
colectivos, además de acreditar el daño, será necesario acreditar el
vínculo contractual que liga al infractor con los consumidores
afectados34.

III. LOS DERECHOS INDIVIDUALES HOMOGÉNEOS O PLURISUBJETIVOS

Corresponde a una categoría de intereses que ha sido elaborada en

los países del Common Law y por la legislación brasileña, que como
hemos señalado, la introduce en el Código de Defensa del Consumidor
de 1990.

Son derechos individuales que por efectos prácticos se hacen

"accidentalmente colectivos"35, y que han sido definidos como "una
compilación de derechos subjetivos individuales, marcados por la nota
de divisibilidad, del cual es titular una comunidad de personas
indeterminadas más determinables, cuyo origen está en alegaciones de
cuestiones comunes de hecho o de derecho"36.

Estos intereses se distinguen de los difusos y colectivos en que

constituyen verdaderos derechos individuales, privativos e indisponibles
por terceros, pero que pueden existir en número plural y tener un origen
fáctico común y un contenido sustantivo homogéneo37.

Presentan dos características esenciales para su tratamiento

colectivo: su homogeneidad, que le viene dada por su origen común38 y
su divisibilidad, puesto que nos encontramos ante derechos que pueden
ejercerse individualmente, pero respecto de los cuales resulta más
conveniente su defensa colectiva.

La distinción fundamental se manifiesta en que en los intereses

supraindividuales la solución del litigio es la misma para todos, debido
a la indivisibilidad del objeto del proceso y en éstos, en cambio, la
solución no es la misma para todos, precisamente porque el objeto del
proceso es divisible39.

La diferencia tiene mucha importancia desde el punto de vista práctico

puesto que su tratamiento procesal es distinto por tratarse los
segundosde derechos subjetivos clásicos, lo que implica que en lo que
respecta a la legitimación, los límites subjetivos de eficacia de la
sentencia y la indemnización de los perjuicios dependerán de las
circunstancias personales del titular del derecho40.

IV. EL ACCESO DE LOS INTERESES SUPRAINDIVIDUALES A LA JUSTICIA

1. El movimiento de acceso a la justicia

Desde la perspectiva del Derecho Comparado, se constata un amplio

movimiento internacional de acceso a la justicia de los intereses
supraindividuales y de los entes que los representan.

Se ha señalado que "la protección jurídica de los consumidores es un

fenómeno innegable en la realidad legislativa de los últimos decenios
en varios países. Se trata de una tendencia relacionada con un
fenómeno más amplio, conocido como movimiento internacional de
acceso a la justicia de los intereses colectivos"41.

El problema básico que presentan los intereses supraindividuales es

que a nadie le corresponde el derecho de remediar el daño que sufre
ese interés o bien el interés de cada uno es demasiado pequeño para
accionar, lo que hace recomendable la acumulación de reclamaciones.
Pero esta acumulación también presenta problemas, porque aunque a
los interesados se les permita organizarse y demandar colectivamente,
éstos pueden hallarse dispersos, carecer de la información suficiente o
faltar el acuerdo en cuanto a la estrategia común que seguirán.

El consumo, además, es una materia que se estudia desde un punto

de vista multidisciplinar, puesto que en él inciden, entre otros, factores
sociológicos, psicológicos, económicos y jurídicos.

Y desde el punto de vista jurídico, es regulado por diversos sectores

del Ordenamiento según sus propios principios e instituciones, lo que
contribuye a la existencia de distintas instancias legislativas, la
concurrencia de normas de rangos diferentes, y la existencia de
contradicciones, lo que conlleva una evidente necesidad de
simplificación que evite la inseguridad jurídica.

Por lo tanto, el gran obstáculo que se presenta en el acceso a la

justicia es la inadecuación del proceso tradicional para instar la tutela
de los intereses supraindividuales42, y precisamente el favorecer este
acceso del ciudadano al órgano jurisdiccional es la principal finalidad de
lo que se ha denominado movimiento de acceso a la justicia, que ha
cumplido un rol importantísimo y ha tenido una notable incidencia en la
temática de los intereses colectivos y difusos.

Este movimiento propone una amplia variedad de reformas que

suponen innovaciones amplias y radicales, que incluyen cambios en el
procedimiento43, proponen la creación de nuevos tribunales y la
modificación de las leyes sustantivas destinadas a facilitar resoluciones,
el uso de mecanismos alternativos de solución de conflictos y la
necesidad de adaptar el proceso civil al tipo de disputa44.

Por ello, aunque la regla general es que la protección de estos

intereses requiere de una acción de grupo, estos movimientos serán de
escasos resultados si no existe además una política de gobierno que
actúe en bien de ese grupo45.

La heterogeneidad, característica propia de esta nueva categoría de

derechos, afecta también a los mecanismos para su protección, de
modo que las dificultades para su acceso a la jurisdicción les afectan de
modo distinto.

Además, presentan el problema añadido de su escasa

aprehensibilidad y su difícil atribución a los ciudadanos individualmente
considerados, lo que choca con el carácter individualista de las normas
procesales y de las exigencias en materia de legitimación.

La protección de una situación jurídica debe por tanto desarrollarse en

un plano sustantivo, pero también en un plano procesal.

En el ámbito del Derecho material se han realizado grandes

progresos, que no han venido acompañados de la creación de un
sistema de protección jurisdiccional que permita el ejercicio eficaz de
estas posiciones46.

El acceso a la justicia como método de reforma del Derecho procesal

civil ha ido evolucionando en sucesivas "olas de reforma",
identificándose tres etapas importantes:

1) La primera ola se concentra en los problemas que plantea la

asistencia jurídica a los necesitados, proponiéndose sistemas que la
provean y el beneficio de la justicia gratuita.

2) La segunda ola dice relación con los problemas que plantea la

defensa procesal de los intereses difusos y colectivos. Las reformas se
refieren a la legitimación procesal activa de los organismos y
asociaciones privados y a otros derechos y mecanismos procesales.

Las propuestas plantean un enfoque eminentemente público, que se

manifiesta a través de la intervención del Ministerio Fiscal, las acciones
populares o la institución del Defensor de los Consumidores, existente
en Suecia, y cuya función consiste en representar los intereses
fragmentados o difusos de los mismos.

Los organismos internacionales han organizado diversas conferencias

y adoptado muchos acuerdos que se reflejan en numerosos programas
cada vez más especializados y complejos, y los ordenamientos jurídicos
no se han quedado atrás en este sentido, observándose toda una
evolución en favor de la protección de intereses supraindividuales.

Junto con el movimiento en pro de la protección de los intereses medio

ambientales, han surgido también los "movimientos pro consumatore",
que comienza a cobrar fuerza a partir del mensaje del Presidente
Kennedy de fecha 15 de marzo de 1962, y al que nos hemos referido
anteriormente. Comenzaron a divulgar diversas leyes de protección del
consumidor, y a nivel de la Comunidad Europea se inicia una importante
labor tanto a nivel normativo como a nivel de búsqueda de soluciones.

3) La tercera ola, conocida como "método de acceso a la justicia",

incluye propuestas de reformas más globales que trastoquen el sistema
procesal para asegurar la eficacia de los nuevos derechos surgidos en
el Estado Social de Derecho.

2. Obstáculos en el acceso de los intereses supraindividuales a la

justicia

Procederemos a referirnos ahora a los obstáculos que alejan al

ciudadano de la justicia, que impiden su efectivo acceso a la misma, y
que constituyen barreras o condicionamientos que atentan contra el
principio de igualdad y el derecho a la tutela judicial efectiva. Estas
barreras además se encuentran interrelacionadas, por lo que el
problema tampoco se soluciona eliminándolas una a una.

Los obstáculos son numerosos, y pueden clasificarse en aquellos que

presentan un origen fáctico y aquellos que son de carácter jurídico. En
el campo del consumo obtienen demostraciones especialmente
evidentes, puesto que el modelo tradicional de acceso al derecho a la
tutela judicial y a obtener una resolución del litigio, caracterizado por su
individualismo, sólo ofrece a los consumidores una protección ficticia.

2.1. Obstáculos de naturaleza fáctica

Una de las cuestiones más trascendentes se encuentra constituida por

los elevados costos que supone un proceso, puesto que en esta materia
los perjuicios sufridos por el consumidor suelen ser de pequeña cuantía,
produciéndose por tanto una desproporción entre los gastos que
genera un proceso47y el monto de lo que puede reclamarse, lo que
motiva la inactividad del afectado.
 Para su superación, se han establecido incentivos de carácter
pecuniario, como las normas de previsión de indemnizaciones
superiores al perjuicio sufrido o la exoneración de las costas judiciales.

Existe también el beneficio de la justicia gratuita, que se limita a los

sectores más pobres de la sociedad48.

También puede ser considerado como obstáculo de carácter

económico la exigencia de cuantías mínimas para poder acceder a la
justicia, que tiene como principal finalidad evitar un número excesivo de
litigios49.

Como ya se señaló, los montos individuales que podrán reclamarse

serán generalmente exiguos, aunque considerados en su conjunto
supongan una cantidad mucho más elevada. Parte de la doctrina
propone como solución a esta barrera el permitir el acceso a los
tribunales a las víctimas que reclamen de modo acumulado cuando
superen en su conjunto la cuantía mínima exigida, tomando en
consideración el monto global de los perjuicios y no los daños
individualmente considerados50.

Los obstáculos de carácter cultural se refieren principalmente a la falta

de educación e información de los ciudadanos acerca de sus derechos
y obligaciones, la complejidad del lenguaje jurídico, etc.

Junto a ellos se mencionan también entre las barreras la duración de

los procesos, puesto que la justicia se torna inaccesible cuando
resulta extremadamente lenta, ya sea por inactividad de las partes o por
la falta de actuación del juez en su calidad de director del proceso.

También puede considerarse como un obstáculo, las ventajas que

pueden tener ciertas partes que poseen recursos económicos que les
permiten sobrellevar los gastos que supone un juicio y que muchas
veces se transforman en litigantes habituales, teniendo a su servicio
toda una organización que les permite una mayor eficacia frente al
litigante ocasional51.

2.2. Obstáculos de carácter jurídico

 Con la irrupción de los intereses supraindividuales, quedó de
manifiesto que el concepto tradicional de proceso civil no dejaba
espacio para su adecuada protección, puesto que los litigios se
consideraban como asuntos entre dos partes en que la controversia
versaba sobre derechos individuales.

El proceso y el rol del juez en ese proceso no habían sido elaborados

para facilitar el acceso a la jurisdicción de estos intereses, inadecuación
que encontraría su origen histórico en la codificación del siglo XIX, que
se llevó a cabo de acuerdo con los parámetros de la ideología del
individualismo liberal52.

Pero el modelo social contemplado por los códigos ha sido sustituido

por otro en que predominan los fenómenos industriales y de
masificación comercial, que afectan necesariamente a las estructuras
jurídicas y que hacen necesaria la adopción de nuevos mecanismos o
técnicas que permitan el acceso a la jurisdicción de estos intereses53.

La problemática influye principalmente en instituciones como la

legitimación54, las acciones que pueden ejercitarse, la eficacia de la
sentencia y la extensión de sus límites subjetivos, la ejecución de la
sentencia, la intervención procesal, el problema de la representación, la
litispendencia, etc.55.
 CAPÍTULO SEGUNDO EL PROCESO COLECTIVO Y SU RECEPCIÓN EN LA
LEGISLACIÓN CHILENA DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO COLECTIVO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA

1. Estado de la legislación hasta la entrada en vigencia de la Ley

Nº 19.955

En el ordenamiento chileno no existe una regulación sistemática de la

tutela procesal de los derechos e intereses colectivos56, y hasta el año
2004 no existía una reglamentación propia para esta materia.

Sí encontrábamos algunas disposiciones especiales dispersas que

contemplaban acciones de tipo colectivo, pero con una regulación
procesal que no difería sustantivamente de los procedimientos
individuales.

Además, en el ámbito doctrinal y jurisprudencial esta forma de tutela

jurisdiccional prácticamente no había sido abordada. Sin ir más lejos,
en la literatura nacional denominaciones como "acciones colectivas",
"procesos colectivos", "tutela procesal de derechos e intereses
colectivos", "tutela judicial de derechos e intereses supraindividuales",
"derechos individuales homogéneos" u otras análogas, no eran
utilizadas.

La doctrina procesal chilena carecía de trabajos que abarcaran esta

temática, salvo puntuales excepciones57.
 La situación cambió con la dictación de la Ley Nº 19.955 de 14 de julio
de 2004, por la cual se introdujeron diversas modificaciones a la Ley
Nº 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores
(LPC).

Entre ellas, se reformó el Título IV de la ley, que pasó a regular los

procesos colectivos; se definió legalmente a los "intereses difusos" e
"intereses colectivos"; y se incluyeron especiales normas en materia de
legitimación activa y cosa juzgada.

De las historias legislativas de la Ley Nº 19.496 y de la Ley Nº 19.955,

puede observarse que el objetivo general de las reformas es la
búsqueda del equilibrio entre los proveedores y los consumidores,
articulando "herramientas procesales adecuadas que permitan poner en
práctica instituciones sustantivas, como la declaración de nulidad de
cláusulas abusivas, y el ejercicio de acciones colectivas resueltas por
medio de una sentencia única", circunstancias que se reiteran en los
informes e intervenciones de los grupos consultados y de los
parlamentarios. De lo anterior se puede extraer el principio de pro-
participación de los consumidores, organizados legalmente, en defensa
de los intereses aludidos, la cual, no solo debe reconocer y permitir, sino
que, además, privilegiar, fomentar y ampliar, mediante una
interpretación progresiva y no restrictiva.

En este sentido, se ha sostenido también que "la razón de ser de la

existencia de tales derechos se encuentra en la circunstancia que los
consumidores constituyen un grupo protegido por el legislador, dejando
de ser considerado como lo hizo el derecho mercantil clásico, simple
clientela de un establecimiento o empresa comercial. Asimismo, la
existencia de los derechos de los consumidores se basa en que, al igual
que la empresa proveedora está facultada para emplear toda clase de
estrategias y métodos lícitos destinados a promover la colocación de
sus bienes y servicios en el mercado, el consumidor tiene derecho a ser
educado como tal para efectuar responsablemente las operaciones de
consumo, sin desventajas frente a ella"58.

2. La tutela constitucional de los intereses supraindividuales

 En el ámbito constitucional, el art. 20 de la Constitución (CPE)
consagra el mecanismo denominado "recurso de protección",
consistente en una acción que es conocida y resuelta por los tribunales
superiores de justicia de nuestro país (Cortes de Apelaciones, en
primera instancia, y Corte Suprema, en segunda).

Su objeto es brindar tutela efectiva a ciertos derechos fundamentales,

entre los cuales se cuenta el derecho a la vida, a la integridad física y
psíquica de las personas, a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, y a la propiedad en sus diversas especies sobre toda
clase de bienes corporales e incorporales.

Los términos usados por la norma son amplios tanto en el tema de la

legitimación activa como en lo referido a los efectos de la sentencia. De
ahí que en nuestro concepto el recurso de protección podría ser usado
como instrumento para reclamar tutelas colectivas de derechos como
los señalados, u otros. Sin embargo, la interpretación predominante es
restrictiva, y en la práctica judicial esta acción no ha operado para la
tutela colectiva.

3. Antecedentes generales en la legislación chilena

En cuanto a la legislación, hallamos distintos tipos de regulaciones:

a) En ocasiones, las normas abordan en conjunto todo el tema de la

tutela procesal de derechos e intereses colectivos. Así ocurre con la
legislación sobre protección de los derechos de los consumidores, a la
que nos referiremos en el subsiguiente acápite.

b) En otros casos, la regulación está dirigida a determinar ciertas

acciones colectivas y el régimen de legitimación activa. Es lo que
sucede con la Ley Nº 19.300 sobre bases generales del medio ambiente
del año 1994, cuyos arts. 53 y 54 se refieren a tales aspectos. El primer
precepto consagra la llamada "acción ambiental" para "obtener la
reparación del medio ambiente dañado". El segundo reconoce
legitimación para entablar esta acción (la norma comienza señalando:
"Son titulares de la acción ambiental...") a todas las personas naturales
o jurídicas, públicas o privadas, que hayan sufrido el daño o perjuicio,
así como a las municipalidades, por hechos acaecidos en sus
respectivas comunas, y al Estado, el cual podrá actuar por intermedio
del Consejo de Defensa del Estado.

En materia de protección del medio ambiente, se ha dicho que la

responsabilidad por daño ambiental regulada por la Ley Nº 19.300,
sobre Bases Generales del Medio Ambiente, "sólo se refiere al caso que
el daño ambiental ya se ha verificado, y no se coloca en la situación del
daño inminente", acotándose que "en otras leyes especiales existen
acciones populares que pueden utilizarse en resguardo del medio
ambiente (art. 12. del D.L. Nº 3.557; art. 128 del Código de Aguas; arts.
149 y ss. de la Ley de Urbanismo y Construcciones; art. 42 de la Ley
Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales; art. 5º de la Ley Nº 18.378,
Sobre Protección de la Agricultura; art. 30 de la Ley Nº 18.362; art. 161
del Código Sanitario"59.

c) En otros lugares, el legislador ha contemplado acciones populares,

como ocurre con el art. 2333 del Código Civil (CC), que dispone: "Por
regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño
contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a
personas indeterminadas"; la norma agrega al final: "pero si el daño
amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas
podrá intentar la acción". Este precepto debe relacionarse con el art.
2334 del CC: "Si las acciones populares a que dan derecho los artículos
precedentes, parecieren fundadas, será el actor indemnizado en todas
las costas de la acción, y se le pagará lo que valga el tiempo y diligencia
empleados en ella, sin perjuicio de la remuneración específica que
conceda la ley en casos determinados".

Los arts. 2333 y 2334 del CC, consagran lo que los autores han
denominado "responsabilidad preventiva", y por ello se ha señalado que
el sistema nacional contempla la "posibilidad de articular medidas, sobre
la base de la responsabilidad, para evitar daños que amenazan con
cierta certidumbre de ocurrencia. En el Código Civil se regula
claramente el supuesto de responsabilidad por daño contingente (aún
no ocurrido) que amenace a personas determinadas o indeterminadas
por imprudencia o negligencia de alguien (arts. 2333 y 2334)",
puntualizando que "para que proceda la responsabilidad anticipada o
preventiva, debe existir una amenaza cierta y real de daño, una relación
de causalidad entre la conducta del demandado y la posibilidad de
ocurrencia del daño, una ilicitud en la conducta por quebrantamiento del
deber de cuidado de prevenir el surgimiento del daño, y la imprudencia
o dolo en el autor. La naturaleza de la lesión amenazada determina la
legitimación para reclamar la responsabilidad. La omisión del legitimado
para actuar previniendo el daño puede tener consecuencias en sus
pretensiones de demandar la indemnización de perjuicios ya ocurrido"60.

4. Antecedentes en el Código de Procedimiento Civil (CPC)

El CPC chileno no consagra normas sobre el tema de la tutela

colectiva ya que presenta un claro corte liberal individualista y, en
consonancia con ello, la reglamentación presenta ese mismo rasgo. Los
juicios que trata el CPC son singulares, en donde participan como
litigantes sujetos que debaten sobre derechos e intereses particulares,
sin que exista regulación para la situación de los grupos de personas o
los perjuicios que involucren a la colectividad toda.

Las reformas introducidas en el tiempo a esta legislación procesal, no

han contemplado la incorporación de mecanismos especiales para la
tutela judicial supraindividual, limitándose a modificar ciertas cuestiones
específicas que —en general— no alteran la base central del sistema
procesal civil. Nuestro CPC mantiene los lineamientos generales
básicos que tuvo en sus inicios, cuyas raíces son decimonónicas e
incluso medievales61.

La regulación de la intervención de terceros y las normas sobre litis

consortio facultativo en su versión tradicional, no se presentan como
idóneas ni suficientes para la tutela de estos derechos e intereses.

II. EL PROCEDIMIENTO PARA LA DEFENSA DE INTERESES COLECTIVOS Y

DIFUSOS EN LA LEY DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

Con fecha 4 de mayo de 2004 se aprobó la Ley Nº 19.955, de

Protección del Consumidor, publicada en el Diario Oficial con fecha 14
de julio de ese mismo año.
 Esta ley introduce importantes reformas a la Ley Nº 19.496, de 7 de
marzo de 1997, y entre sus principales novedades se encuentra la
institucionalización del derecho de retracto y la introducción de la
posibilidad de iniciar procesos colectivos para la defensa de los
derechos e intereses de los consumidores y usuarios62.

La premisa fundamental para abordar esta temática está, a nuestro

entender, en reconocer que en el desenvolvimiento de las actividades
económicas se pueden dar casos donde se vulneren los derechos de
un grupo determinado o indeterminado de personas.

Ante la evidencia de que gran parte de las relaciones jurídicas y

comerciales modernas son impersonales y masivas, el derecho
procesal ha debido atender a esa realidad para satisfacer las
necesidades de justicia a través de estos instrumentos de protección
colectiva.

Desde el punto de vista de los consumidores, la incorporación de esta

herramienta les permite asumir mayor presencia en la economía de
mercado, dotándolos de medios para hacer frente a problemas
comunes en el campo del consumo, como la publicidad engañosa, la
imposición de cláusulas abusivas en contratos de adhesión, pequeñas
infracciones que involucren a miles de usuarios, etc.

En el derecho comparado la defensa colectiva de los consumidores

ha recibido una especial atención en el derecho norteamericano, donde
previa declaración de imposibilidad para que opere un litisconsorcio,
cuando se trata de un juicio que involucrará a un grupo más o menos
numeroso de personas, se habilita el ejercicio de las denominadas
"acciones de clases".

Las acciones de clases o class actions constituyen un medio para

obtener tutela jurisdiccional, reconociendo a un individuo la posibilidad
de actuar en nombre propio y de otras personas que constituyen "una
clase".

Por cierto, esta novísima tendencia en ningún caso pretende la

supresión de los derechos individuales de los consumidores para caer
en un colectivismo asfixiante.
 Por lo mismo, el mecanismo procesal para la protección colectiva de
los derechos es una institución de excepción. Se debe recurrir a ella
sólo cuando los instrumentos clásicos no permitan amparar una
situación jurídica colectiva.

Los objetivos de la reforma, como los señala el proyecto, son: "1.2.

Defensa de intereses colectivos y difusos. Esta institución simplifica y
unifica soluciones únicas para multiplicidad de casos.

Es una institución reconocida en el derecho comparado. Beneficios

económicos: Demanda: favorece a los consumidores reduciendo los
costos que desincentivan los reclamos, simplificando los trámites.
Oferta: se desincentiva la infracción masiva. Procedimiento: Primera
fase declarativa infraccional: se persigue determinar la responsabilidad
del infractor que es única para todos los reclamantes. Segunda fase
indemnizatoria: se establecen las compensaciones para cada caso en
particular. Grupo de estudiantes defraudados por condiciones prestadas
en su viaje de estudios. Representación de grupos de consumidores
afectados por cobranzas extrajudiciales abusivas (1300 en el año 2000).
Representación de colectividades de consumidores sujetos a cláusulas
abusivas en contratos de adhesión. Problemas similares con ocasión
del enrolamiento negativo en seguros 1.3. Adecuación de
procedimiento. Procedimiento general y procedimiento simple de única
instancia para casos de menor cuantía, que permitirá la resolución
expedita. Se busca resolver de manera rápida problemas de consumo
cotidiano evitando una demora excesiva. Cambio de zapatos
defectuosos, devolución de dinero por alimento en mal estado,
reparación gratuita de un televisor con desperfectos. Todos aquellos
problemas de consumo que involucran bienes de escasa cuantía"63.

En este contexto legislativo, el párrafo 2º del Título IV de la Ley

Nº 19.496, artículos 51 y siguientes, establece un procedimiento
especial para la protección del interés colectivo o difuso de los
consumidores y señala como primera norma que el procedimiento se
sujetará a las reglas del juicio sumario y con las particularidades que se
contemplan en esta Ley de Protección del Consumidor. De lo anterior
puede concluirse que el legislador ha optado por establecer ciertas
especialidades procesales aplicables al procedimiento sumario
contemplado por el Código de Procedimiento Civil.
 A partir del año 2004, el procedimiento colectivo ha sufrido varias
modificaciones fundamentales, entre las que debe destacarse la
reforma introducida a través de la Ley Nº 20.543, de 21 de octubre de
2011, que se centra especialmente en la reforma de la etapa de
admisibilidad de la acción colectiva. Hoy en día debemos considerar
también las modificaciones introducidas a la Ley Nº 19.496 por la Ley
Nº 21.081, de 13 de septiembre de 2018.

Para no suprimir el derecho subjetivo individual del consumidor, la

reforma propone varias fórmulas: 1º) Permite a cada consumidor
reclamar en forma individual; sólo el demandante que sea parte en un
proceso para la defensa del interés colectivo, mientras dura dicho
proceso, no puede deducir demandas de interés individual fundadas en
los mismos hechos (art. 51 Nº 2, 5 LPC); 2º) Imponiendo a los
consumidores a que realicen una reserva de acciones, cuando no
quieren participar en el proceso colectivo indemnizatorio o de
reparación.

Tal como se verá, una vez declarada la existencia de la infracción al

interés colectivo o difuso hay una inclinación en la LPC para que las
acciones individuales de los consumidores se tramiten por este
mecanismo de protección colectiva, y no individualmente. Si se dan
ciertas condiciones, el reclamante individual es arrastrado al proceso
colectivo, mediante la acumulación de autos o de pleno derecho, si no
hace la reserva de derechos para su litigación individual en la
oportunidad legal.
CAPÍTULO TERCERO REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO COLECTIVO EN
LA LEY CHILENA DE PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

I. LA ACCIÓN COLECTIVA. LOS PROBLEMAS EN SU DEFINICIÓN Y TRATAMIENTO

En este ámbito tampoco existe uniformidad en cuanto a la

denominación, definición y tratamiento procesal de la acción colectiva.

Suele denominársele como "acción de clase", "acción colectiva",

"acción para la defensa de intereses supraindividuales", "acción
organizacional", "acción para la defensa del interés público", "acciones
asociativas" o "acción popular"64, colocando siempre el acento en la
titularidad del ejercicio de la acción, esto es, la legitimación para
demandar, puesto que en ciertos supuestos ejercerá la acción el
Ministerio Público, en otros un miembro o varios miembros del grupo, y
en otros un cuerpo intermedio, como podría ser una asociación de
consumidores y usuarios.

El derecho brasileño adopta por ejemplo la denominación de "acción

colectiva", mientras que otras legislaciones han optado por la
denominación acciones de clase, que en opinión de parte de la doctrina,
constituye una traducción errónea de lo que en el sistema
norteamericano se conoce como class action. Ello porque la traducción
correcta de class action sería "acción colectiva" y no "acción de clase"65.

El Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica (en

adelante el Código Modelo), siguiendo al derecho brasileño, opta
también por esta denominación para designar cualquier demanda a
través de la cual se pretenda la tutela jurisdiccional de un interés
colectivo, difuso o individual homogéneo66.
 Constituiría una incorrección definir la acción colectiva como aquella
que se ejerce para la defensa de un interés supraindividual o
plurisubjetivo67. Ello porque el énfasis no debe colocarse en el titular o
en aquel que en definitiva ejerce la acción, sino que en los efectos que
produce desde el punto de vista de la eficacia de la sentencia y la cosa
juzgada.

En este sentido, se ha afirmado por parte de la doctrina que "la

naturaleza verdaderamente colectiva de la demanda depende no
solamente de la legitimación activa para demandar la acción y de la
naturaleza de los intereses o derechos de los vinculados, sino también
de la causa de pedir invocada y del tipo de proveimiento jurisdiccional
postulado"68.

Por lo tanto, resultan elementos fundamentales para definir la acción

colectiva, la legitimación procesal y la eficacia de la cosa juzgada.

II. COMPETENCIA

En lo que respecta a la tutela individual de consumidores y usuarios,

la competencia general para conocer de las infracciones a esta ley
corresponde a los Juzgados de Policía Local.

Sin embargo, el artículo 50 A inciso 3º excluye de esta competencia el

conocimiento de la acción colectiva, la que se entrega al Juez de Letras
en lo Civil, sujetándolo a las normas del procedimiento contempladas
en la Ley Nº 19.49669 según lo dispone el artículo 51, y que también fue
modificado por la Ley Nº 21.081 en su inciso 1º70.

Sobre este punto, la jurisprudencia ha señalado en reiteradas

ocasiones que cuando lo que se encuentra comprometido es el interés
general de los consumidores, el juez competente para conocer del
asunto controvertido es el juez de policía local y no el juez civil,
marcando con ello la diferencia entre esta clase de interés y el interés
supraindividual.

Así, la Corte de Apelaciones de Santiago71 ha señalado que "de

acuerdo a la letra g) del artículo 58 de la ley en comento (Ley
Nº 19.496), el Servicio Nacional del Consumidor tiene potestad legal
para accionar judicialmente acerca de los incumplimientos que afecten
a los consumidores fundado en el interés general de éstos, acción que
le corresponde conocer y fallar a los Juzgados de Policía Local
determinadamente, conforme a la regla general de competencia
contemplada en el inciso primero del artículo 50; en tanto, no se está en
el caso de excepción en que la ley le entrega competencia en razón de
la materia a los tribunales de letras en lo civil y, además, porque la citada
ley no constriñe a los Juzgados de Policía Local solamente a conocer el
ejercicio de la acción judicial relativa a los intereses individuales de los
particulares"72.

III. ACCIÓN COLECTIVA Y LEGITIMACIÓN PARA DEMANDAR

1. Introducción

¿Qué recaudos debe cumplir quien invoque actuar en nombre de

quienes no participan en el proceso?

Se trata de una pregunta relevante, y la respuesta debe velar por la

no afectación de los derechos de aquellos que no han sido escuchados
durante el proceso, pero que igualmente pueden verse afectados por
una sentencia cuyos efectos sean erga omnes.

Es una de las claves sobre las que un proceso colectivo se articula.

Cuantas más certezas encontremos sobre la capacidad del
representante para hablar por aquellos que no intervienen directamente
en el proceso, mayor será la legitimidad de la sentencia que en dicho
proceso se pronuncie.

La protección de los intereses difusos encuentra una primera dificultad

en el ámbito de la legitimación procesal, en cuanto ésta tradicionalmente
ha sido referida a la afirmación de titularidad de un derecho subjetivo o
de un interés propio73.
 En este sentido, la novedad de esta doctrina es propugnar una
transformación en el acceso a la justicia, apareciendo entre otras
posibilidades la tendencia que busca en la atribución de la legitimación
a los cuerpos intermedios nuevas titularidades que permitan el ejercicio
de acciones en defensa de intereses sociales o colectivos74.

La noción de derecho subjetivo se torna insuficiente para explicar

todos los supuestos de legitimación, haciéndose necesario
complementarla con la noción de interés, asistiendo a la apertura de
nuevos horizontes en materia de legitimación activa.

Las lesiones a las que la justicia está interesada en dar protección son
no sólo de carácter individual, sino también de carácter colectivo; junto
a los intereses individuales surgen nuevos intereses supraindividuales,
sociales o colectivos, que pertenecen no ya a individuos aislados, sino
a una colectividad, grupo o categoría de personas más o menos
amplias75.

El mero reconocimiento de la existencia de intereses colectivos y

difusos también resulta insuficiente si no va acompañado de una
adecuada regulación procesal que configure con amplitud la
legitimación activa para la defensa judicial de estos intereses76.

A esta legitimación suele llamársele legitimación colectiva, aunque

para algunos autores no es la mejor denominación, ya que resulta
confusa por no precisar si el término "colectiva" se refiere al sujeto
legitimado o a la situación jurídica que le sirve de fundamento77.

Se agrega el hecho de que en ciertas ocasiones se habla de

legitimación colectiva para referirse a sujetos colectivos que actúan en
un proceso, tales como las personas jurídicas u organizaciones sociales
personificadas y se señala que este tipo de legitimación debe otorgarse
a sujetos colectivos. Tampoco distingue con propiedad si la situación
objetiva defendida es el interés de un grupo determinado y cohesionado
de personas (interés colectivo) o indeterminado (interés difuso).

Pueden distinguirse por lo tanto cuatro tipos de legitimación: La

legitimación individual, que corresponde a toda persona física o jurídica
capacitada para la defensa de sus intereses; la legitimación pública, que
permite al ciudadano defender sus intereses frente a las actuaciones
públicas, intereses no exclusivos y que pueden penetrar en la categoría
de difusos; la legitimación popular, que faculta a toda persona en pleno
uso de sus derechos civiles para actuar a favor de toda la comunidad y
de ella misma y la legitimación colectiva, que presenta afinidad con la
pública porque "no pertenece a todo el mundo", como la legitimación
popular, pero la diferencia es que no penetra necesariamente en el
campo de las actuaciones públicas; afecta a un número plural de
personas que se encuentra en una determinada situación, con un
particular interés, que es difuso pero con posibilidad de concentrarse.

Debemos señalar además que en materia de legitimación para la

defensa de intereses colectivos y difusos, se plantean cuatro cuestiones
esenciales: el alcance o naturaleza de la situación jurídica
protegida, que puede ser individual o supraindividual; el ámbito de los
legitimados, que puede ser individual o plural; la forma en que éstos
concurren, que puede dar lugar a una legitimación exclusiva, compartida
o inescindible, y el carácter individual o colectivo (o público) de quien
insta la tutela de la situación jurídica.

De los supuestos en comento, se deducen una serie de situaciones

posibles que permiten determinar cuándo estamos efectivamente ante
esta clase de legitimación: puede existir una pretensión individual con
una única persona física legitimada para deducirla en juicio, que se hace
portadora individual de su interés; corresponde a la estructura típica de
un derecho subjetivo individual en que los tres elementos que aquí se
distinguen se confunden.

Puede también darse el caso de una pretensión individual que pueda

ser defendida por una organización, persona jurídica, que viene a ser
un caso de simple representación, puesto que ello no hace colectivo al
interés ni a la legitimación, que sigue correspondiendo al individuo
representado.

El legitimado individual puede ser además una persona jurídica, y

tampoco hace colectiva la situación o la legitimación.

También es posible que, en una misma situación, distintas personas

estén situadas en una posición que les legitima para deducirla en juicio
y existe por tanto un ámbito supraindividual de legitimados.

Si todos los legitimados deben estar presentes en el proceso habrá un

litisconsorcio necesario; si no es así puede suceder que el objeto del
proceso sea individual y quien actúa también lo sea, y en ese caso se
trataría de un caso de legitimación por categoría.

Puede concebirse un objeto supraindividual, una pluralidad de

legitimados y un único portador.

Es importante distinguir a su vez, dentro de lo que genéricamente

hemos llamado objeto-pretensión —supraindividual, los casos que
versan sobre intereses supraindividuales en sentido propio— colectivos
o difusos, lo cual sí constituye ya un auténtico supuesto de "legitimación
colectiva" de aquellos en que lo que existe es una pluralidad de
derechos individuales homogéneos, conexos (de titularidad y
legitimación individual, privativa), que no son, en realidad, supuestos de
legitimación "colectiva", sino en todo caso, de acumulación de acciones
y, eventualmente, de representación conjunta. El primero sería el caso
de un particular, miembro de un determinado grupo social, que insta la
retirada o la no difusión de unas determinadas manifestaciones
injuriosas dirigidas a ese grupo; el segundo el de las class
actions norteamericanas78.

2. Legitimación colectiva y legitimación popular

La legitimación colectiva conlleva otro problema que consiste en una

disociación entre la legitimación y la titularidad de una posición jurídica
lesionada79.

Las acciones de grupo derrumban el canon fundamental del Derecho

procesal civil, según el cual la facultad de ejercer la acción corresponde
sólo a quien afirme ser titular del derecho deducido en juicio, quedando
el resto de los supuestos jurídicamente desprotegidos, puesto que la
acción propuesta debe mirar a la tutela de los propios derechos e
intereses y en todo caso, a los que aleguen la lesión de una situación
jurídica estrictamente personal80.

Pero no todos concuerdan con el criterio que propugna que la

legitimación para la defensa de los intereses supraindividuales rompe
con el esquema de la legitimación tradicional, que consiste en la
afirmación de titularidad de una situación jurídica cuya tutela se
pretende, puesto que posiciones como las anteriormente señaladas
parecen tener en cuenta solamente los supuestos de legitimación
ordinaria81.

Interesante es también el hecho de que la legitimación para la defensa

de intereses supraindividuales tampoco constituye un supuesto de
legitimación extraordinaria o por sustitución procesal.

Ello porque en los casos de legitimación extraordinaria se ejercita un

derecho ajeno en nombre e interés propio, y en el caso de la legitimación
colectiva se ejercitan intereses propios.

Parte de la doctrina equipara la acción popular con un supuesto de

legitimación para la defensa de intereses supraindividuales, porque las
asociaciones de consumidores y usuarios tienen precisamente como
una de sus finalidades la defensa de los intereses generales de los
consumidores y usuarios. Esta interpretación no puede ser admitida
porque se emplea en mala forma el término "interés general".

En este sentido, la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores ha

distinguido o bien confundido ambos conceptos en numerosas
ocasiones, cuando se trata de determinar el ámbito de legitimación para
actuar del Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) o bien para
determinar si la competencia corresponde a la justicia ordinaria o bien a
los jueces de Policía Local.

Se ha señalado así que, "la referida ley no define qué debe entenderse
por intereses generales, pese a que utiliza dichas expresiones en la letra
g) del artículo 58 de la misma; y no sólo eso, tampoco precisa el alcance
que concede la facultad allí establecida, por lo cual surge la duda si se
está frente a una acción de clase que podría deducirse por el Sernac a
nombre de todos los consumidores. En doctrina, considerando
elementos históricos de la tramitación del proyecto de ley se ha
calificado a esta situación como una acción de interés difuso82", y "que
estos sentenciadores concuerdan en que la acción intentada en estos
autos corresponde a las de interés difuso, puesto que, como se dijo en
el motivo primero de este fallo, el Servicio denunciante expresó que la
conducta del proveedor denunciado ha afectado los intereses generales
de los consumidores, entendiendo por tal, al interés público, al interés
de la sociedad toda, es decir, se promueve en defensa de un conjunto
indeterminado de consumidores afectados en sus derechos, formando
parte de lo que en doctrina se conoce como acciones de clases"83.

En sentido contrario, se ha señalado también que "no se está en

presencia del ejercicio de una acción de interés colectivo o difuso, cuyo
conocimiento es de competencia de los tribunales ordinarios de justicia,
de acuerdo a las reglas generales, sino de una en que se pretende
hacer efectiva la responsabilidad de la denunciada (ante juez de Policía
Local) como autora de la infracción tipificada en los artículos 28 letra c)
y 33 de la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores,
y que el Servicio Nacional del Consumidor ha ejercitado velando por el
interés de los consumidores"84, y que "las diferencias en el tipo de
interés que fundamenta la acción resulta relevante para determinar la
competencia de los tribunales de justicia para conocer de una u otras
infracciones, toda vez que la Ley Nº 19.496 sustrajo de la competencia
del juzgado de policía local el conocimiento de ciertas acciones, tales
como las de interés colectivo y difuso"85.

Podemos concluir entonces que la legitimación para la defensa de

intereses de consumidores se distingue de la legitimación popular en
varios aspectos: por la naturaleza de la situación legitimante, ya que la
primera se funda en la titularidad específica de un interés legítimo y la
acción popular se sustenta en el mero interés en la legalidad.

La acción popular se dirige a satisfacer el interés general de la

comunidad, mientras que la primera está referida a círculos de interés
más restringidos, puesto que se trata de intereses de determinados
grupos o colectividades que sólo en supuestos muy excepcionales se
transforma en general, por el ámbito subjetivo de los legitimados (la
acción popular se concede a todos los sujetos de derecho capaces de
la colectividad y la colectiva a un determinado grupo de personas), por
la exigencia de reconocimiento legal explícito (la acción popular lo
requiere) y en cierta medida por el contenido de la pretensión que puede
ejercitarse con base en cada una de ellas: en la primera se insta la tutela
jurisdiccional de aquella situación jurídica personal aunque sea
compartida, mientras que en la acción popular se pretende la aplicación
o restablecimiento del ordenamiento jurídico, la actuación del derecho
objetivo o el cumplimiento de la legalidad, que es el objeto del interés
del actor86.
 3. Algunas soluciones en la legislación comparada

El Derecho Comparado ha ofrecido soluciones para este problema

que van desde la legitimación del individuo87 para hacer valer derechos
del grupo, hasta legitimaciones de tipo colectivo.

El ejemplo clásico en este sentido es el desarrollado por los EE.UU. y

que consiste en las "acciones de clase" o "class actions", con las que
se actúan derechos colectivos por quienes han sido considerados como
representantes adecuados del grupo por el órgano judicial, aún sin
ostentar formalmente esa condición, normativa a la que ya nos hemos
referido con anterioridad.

Lo mismo en Gran Bretaña, a través de las "relator actiones", atinentes

al ejercicio de acciones de esta naturaleza con el control del Procurador
General.

Cabe mencionar también los intentos habidos sobre representación y

defensa de tales intereses mediante la intervención del Estado, a través
del Ministerio Público u órganos similares, también mediante la
institución del Abogado Público y el Defensor del Consumidor, como el
caso de Suecia.

Se ha conferido también legitimación a tales efectos a los propios

grupos y colectividades de interesados.

4. Legitimación colectiva y representación adecuada

Suele confundirse la legitimación colectiva con situaciones de

representación, señalándose que la utilización de técnicas procesales
que permitan la accionabilidad conjunta de posiciones individuales,
hace necesaria la existencia de un ente exponencial o de un
representante, porque, aunque cada miembro del grupo tenga
personalidad propia, la colectividad por sí misma no puede actuar en el
proceso por carecer de personalidad jurídica88.
 La doctrina y la jurisprudencia también se han referido a este tema, y
se ha dicho que esta exigencia surge como consecuencia de "la
necesidad, señalada desde los inicios del tratamiento doctrinal de este
tema, de recurrir a nuevos conceptos, estructuras y mecanismos para
la defensa de los intereses que conciernen a enteras categorías o
grupos de personas, superando los propios de una concepción
tradicional del proceso; y, entre ellos, el de la vieja concepción,
excesivamente restrictiva e individualista de la legitimación para
demandar"89.

Se plantea entonces la necesidad de construir un concepto totalmente

nuevo de legitimación, ideológica más que jurídica: de allí que surja el
concepto de ideological plaintiff o demandante ideológico, que porta el
interés colectivo, de grupo o de clase, y que se funda en la necesidad
de superación del garantismo individualista y de nacimiento de un nuevo
tipo, social o colectivo, concebido como salvaguardia, no sólo del
individuo en un proceso individualista, sino de los nuevos grupos y
cuerpos intermedios.

Esta norma ha sido recogida de legislaciones con tradición de Civil

Law y en las que los procesos colectivos se ventilan a través de
las class actions, constituyendo una etapa relevante de las mismas lo
que denomina la certificación de la acción colectiva90.

Para evitar abusos, el portador deberá ser cualificado o sometido a

una selección.

Debe ostentar una "representatividad adecuada"91, de manera que si

la parte ideológica es representativa de toda la clase o grupo a la que
aquel interés corresponde, será perfectamente legítimo que el proceso
desarrolle sus efectos también respecto de las partes ausentes92.

En sistemas como el estadounidense o el brasileño, el término

"representación" no se entiende para estos efectos del modo tradicional,
sino que se considera representantes "a los legitimados por el derecho
positivo de un país para entablar un pleito colectivo en beneficio del
grupo titular del derecho difuso, colectivo o individual homogéneo", y en
que el representante es "el portador en el juicio de los intereses del
grupo"93.
 Así, en los EE.UU., para el caso de las class actions, se exige una
certificación o autorización del juez que el representante del grupo debe
obtener y que resulta esencial. Es un juicio sobre los presupuestos de
admisibilidad de la acción de grupo y de ella depende el mantenimiento
de la acción94.

Otra cuestión a plantearse es si el representante del grupo debe ser

parte del mismo. La norma no señala nada a este respecto, pero debe
entenderse que se trata de una exigencia implícita, puesto que la
naturaleza de la acción del grupo exigiría que su representante tenga
legitimación propia para reclamar, y es precisamente porque posee esta
legitimación que no se exige una acreditación formal de su
representación95.

Si el grupo recurre a alguna forma de representación externa,

estaríamos ante una representación formal y voluntaria en sentido
estricto.

Pueden observarse también ciertos vacíos legales, como ocurre

respecto de las facultades del representante, o de la suficiencia de su
petición para desistir del proceso, transigir o realizar actos dispositivos
sobre los intereses del grupo, tales como la renuncia de derechos96.

IV. SUJETOS LEGITIMADOS PARA LA DEFENSA DE INTERESES COLECTIVOS Y

DIFUSOS

1. Introducción

El artículo 51 se encarga de señalar quiénes están legitimados para

iniciar una demanda en defensa de esos intereses.

Expresa que el procedimiento para la protección de intereses

colectivos y difusos se iniciará por demanda, y que ésta podrá ser
presentada por el Servicio Nacional del Consumidor97; por una
asociación de consumidores98o bien por un grupo de consumidores
afectados en un mismo interés, que se encuentren debidamente
individualizados y en un número que no sea inferior a 50 personas99.

Se manifiesta claramente la exigencia de representatividad adecuada

que el legislador ha previsto para cada caso.

En el caso del Sernac, se trata de un organismo público, por lo que no

requiere de mayor acreditación de su representación100.

En el caso de las asociaciones de consumidores, se les ha exigido

contar con la debida autorización101 de su Directorio102 y un plazo de
constitución, mientras que al grupo de afectados, para la defensa de
intereses colectivos, se le ha exigido que no sea de menos de 50
integrantes.

Al establecer el legislador ciertas exigencias para que una asociación

de consumidores pueda iniciar un procedimiento para la defensa de
intereses supraindividuales, introduce un criterio de representatividad
adecuada103que resulta fundamental en los sistemas anglosajones de
las class actions y de las representative actions, y que otras
legislaciones como la brasileña han adoptado con éxito.

Sin embargo, en legislaciones pertenecientes al derecho continental,

especialmente en el derecho europeo, lo anterior ha sido duramente
criticado104.

2. Legitimación del Servicio Nacional del Consumidor para obrar en un

proceso colectivo

La actuación de la Administración tiene por objeto el control de la

actividad de los agentes económicos y la imposición de una sanción en
el caso de comisión de una infracción.

De igual manera que la comisión de una infracción puede ocasionar

un daño patrimonial a terceros, la Administración ha de poder actuar no
sólo impidiendo que la actividad contraria al ordenamiento jurídico siga
cometiéndose, sino también declarando de forma expresa el deber de
reparar o indemnizar los daños y perjuicios derivados de una infracción.

Ambas medidas, la sanción y la reparación de daños y perjuicios

ocasionados a terceros, son perfectamente compatibles entre sí.

Por otro lado, la actuación de la Administración a través del

procedimiento sancionador puede ser un cauce que derive en la
declaración de responsabilidad civil y en el deber de reparar el daño
ocasionado como consecuencia de una infracción administrativa y de
hecho, mediante estas actuaciones la administración pueda actuar a
través de un procedimiento ágil, eficaz, efectivo y eficiente, sin que ello
implique ningún tipo de merma en los derechos de las partes, puesto
que en todo caso podrían acudir a los tribunales de justicia para la
revisión de la resolución administrativa sobre la procedencia y cuantía
de la responsabilidad.

El Servicio Nacional del Consumidor o Sernac es un servicio público

descentralizado y desconcentrado, con presencia en todo el país, cuya
función principal consiste en velar por el cumplimiento de las normas de
la Ley Nº 19.496 y de todas aquellas normas que digan relación con la
protección del consumidor, y la información y educación de los mismos.

Dispone además el artículo 58 inciso 3º de la Ley Nº 19.496, que la

facultad de velar por el cumplimiento de normas establecidas en leyes
especiales que digan relación con el consumidor, incluye la atribución
del Servicio Nacional del Consumidor de denunciar los posibles
incumplimientos ante los organismos o instancias jurisdiccionales
respectivos y de hacerse parte en las causas en que estén afectados
los intereses generales de los consumidores, según los procedimientos
que fijan las normas generales o los que se señalen en esas leyes
especiales, asumiendo el Director Nacional la representación judicial y
extrajudicial del organismo.

En lo que respecta a nuestra legislación el artículo 51 de la Ley de

Protección del Consumidor, se encarga de señalar quiénes están
legitimados para iniciar una demanda en defensa de esos intereses.

Así, expresa que el procedimiento para la protección de intereses

colectivos y difusos se iniciará por demanda, y que ésta podrá ser
presentada por el Servicio Nacional del Consumidor.
 Actualmente el Sernac tramita alrededor de 150 demandas colectivas,
130 de ellas presentadas después del año 2010, alcanzando un número
importante de demandas iniciadas durante el año 2017. Hoy se
encuentran en tramitación por ejemplo las demandas iniciadas contra
las cadenas de farmacias, punto ticket, la Universidad del Pacífico, el
Instituto Tronwell, Socoroma Ltda, Aguas Cordillera y la casa de reposo
Natania105.

3. Legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios para

obrar en un proceso colectivo

De lo que ha de depender propiamente la legitimación es de la

afirmación de titularidad de un derecho o interés legítimo de quien activa
el proceso.

En el caso de las asociaciones, es su finalidad asociativa la que

determina y delimita su ámbito de actuación.

Es decir, una asociación de consumidores deberá acreditar su calidad

de tal para poder instar, por ejemplo, el cese de una publicidad o
reaccionar de un acto de competencia desleal que afecten a los
intereses difusos de aquellos106.

Se ha señalado ya que para que la asociación se encuentre legitimada

para obrar, es necesario que concurran los siguientes requisitos: que se
encuentre constituida a lo menos con seis meses de anterioridad a la
presentación de la acción y que cuente con la debida autorización de su
directorio para hacerlo.

Como ya se señaló, la Ley Nº 21.081 simplifica y facilita la obtención

de esta autorización exigiendo que sea obtenida por medio del directorio
de la asociación y no ya de su asamblea.

La Corte Suprema ha sentado el criterio sobre el control de la

representatividad adecuada de las asociaciones de consumidores y
usuarios, especialmente en lo relativo al concepto de "debida
autorización", cuando se ha pronunciado por ejemplo sobre los recursos
de casación en el fondo107 interpuestos por la parte demandante en dos
procesos iniciados en contra del Banco de Chile y en contra del Bank
Boston N.A. por la Organización de Consumidores y Usuarios de Chile,
Odecu108.

En la demanda interpuesta contra el Banco de Chile109, la asociación

de consumidores solicita al tribunal de primera instancia que la acción
colectiva sea admitida a tramitación, declarándose su admisibilidad de
acuerdo a lo señalado en el artículo 52 de la Ley Nº 19.496, por haber
el demandado infringido las disposiciones de la Ley de Protección al
Consumidor afectando el interés colectivo110.

La demandada solicita se declare la inadmisibilidad de la acción

intentada, en razón de que sería inaplicable la Ley Nº 19.496, ya que de
acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2º bis, debe aplicarse al caso
concreto la normativa contenida en la Ley General de Bancos, D.F.L.
Nº 252 de 1960. En subsidio de dicha solicitud, expone que la demanda
debe ser declarada inadmisible por cuanto la actora no cumple con
ninguno de los requisitos que contempla el artículo 52 de la Ley
Nº 19.496111.

El fallo de primera instancia, de fecha 23 de mayo de 2007, declaró la

inadmisibilidad de la acción interpuesta, en atención a que la conducta
perseguida no afecta el interés colectivo de los consumidores, así como
tampoco hay precisión de las consideraciones de hecho o derecho,
pues la demanda se elabora con base en hipótesis y no sobre conductas
concretas. Señala que esta omisión se constata de la sola lectura de la
demanda, ya que no se indica en qué caso específico se haya incurrido
en las infracciones que se le imputan a la demandada, de modo tal que
la relación de hechos se limita a hacer referencias genéricas con base
en simulaciones. Señala el tribunal que esta omisión importa también la
falta de legitimación activa, ya que si no es posible determinar que los
integrantes de la Asociación demandante hayan sido afectados por los
actos del Banco, la Asociación no estaría legitimada para demandar la
defensa de los derechos afectados, ya que no habría derechos
afectados.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 13 de

noviembre de ese mismo año, confirmó la sentencia de primera
instancia, indicando que lo que debe analizarse en el caso en concreto
es si existe o no la debida autorización de la asamblea para demandar.

La Corte concluye que, en razón de la excepcionalidad que importa el

que pueda accionarse colectivamente, la autorización que debe darse
para tal efecto debe contar con el mayor número de elementos de
convicción para ponderar la conveniencia de ello; señala el tribunal que
"autorización debida" es sinónimo de decisión informada y justificada; y
que nada de esto aconteció en la asamblea.

Como consecuencia de lo anterior, si la autorización no es debida, no

puede considerarse que la demanda interpuesta sea la manifestación
de la voluntad real de los miembros de la asociación y por ende, al no
existir autorización, no hay legitimado activo.

En lo que respecta a la demanda interpuesta por la Odecu en contra

de Bank Boston N.A.112, el actor solicita se declare admisible la acción
en conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley Nº 19.496113.
En este procedimiento colectivo, al igual que en la causa Odecu con
Banco de Chile, la controversia acerca de la admisibilidad de la acción
que motiva la interposición del recurso de casación en el fondo radica
en el análisis del requisito contemplado en la letra a) del artículo 51 de
la Ley de Protección al Consumidor, esto, toda vez que el demandado
ha solicitado el rechazo de la acción deducida, asilándose en lo
establecido en el artículo 52 en relación con la norma del 51 letra b) de
la ley en comento, es decir, la falta de legitimación activa de la
demandante, debido a que la Asociación demandante no habría
cumplido con el requisito de contar con la debida autorización de su
asamblea, basándose en el incumplimiento de los requisitos
estatutarios de quórum suficiente para sesionar, y la falta de personería
del presidente de la Asociación actora, de lo que se sigue que la
demandada pretende enervar un requisito de admisibilidad de la acción.

En el fallo de primera instancia, de fecha 13 de abril de 2007, y

siguiendo el mismo criterio anteriormente señalado, el tribunal declaró
la inadmisibilidad de la acción intentada por carecer la Organización
demandante de legitimación activa por defectos formales en la
convocatoria a la asamblea y en la legalidad de la designación de su
presidente, así como también señala que los derechos no han sido
ejercidos por aquellos clientes vinculados con la entidad demandada,
pues conforme a las declaraciones de los testigos, no se revelan en sus
testimonios el compromiso y vinculación del solicitante con la situación
expuesta en el libelo.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 20 de

noviembre de ese mismo año, confirmó el fallo de primera instancia,
declarando la inadmisibilidad de la acción intentada con base en la
inexistencia en el libelo del requisito consagrado en la letra a) del
artículo 52.

Señala este tribunal que la actora acompañó la copia correspondiente

al acta de la asamblea en que se adoptó tal acuerdo; en dicha asamblea
el presidente justificó la necesidad de que los socios presentes otorguen
mandato especial al Directorio para autorizar la ejecución de eventuales
acciones de clase, pero que en dicha acta se autoriza de modo
genérico, y, utilizando el mismo argumento que en el fallo dictado por el
mismo Tribunal a propósito de la causa Odecu con Banco de Chile,
agrega que en razón de la excepcionalidad que importa el accionar
colectivamente, la autorización para tales efectos debe ser otorgada con
el mayor número de elementos de convicción para ponderar la
conveniencia en el ejercicio de la acción, concluyendo el sentenciador
que la autorización debida debe ser informada y justificada.

El criterio de la Corte Suprema en este aspecto de la temática fue

similar en ambos fallos, debiendo destacarse ciertos aspectos
relevantes contenidos en las decisiones de nuestro máximo tribunal
para pronunciarse sobre la admisibilidad de las acciones interpuestas.

En este orden de ideas, cabe destacar lo que sigue:

a) Importancia de reconocer la necesidad de controlar la calidad del

representante.

La Corte Suprema, pronunciándose sobre los recursos de casación

interpuestos, ha reconocido la importancia de controlar la legitimación
del demandante en un proceso colectivo, especialmente si se trata de
una asociación de consumidores, quienes resultan estar naturalmente
llamadas a la defensa de esta clase de intereses.

La protección de los derechos transindividuales supone el abandono

de esquemas tradicionales de protección jurisdiccional en que se ha
exigido la existencia de un interés personal y directo en el resultado del
proceso, lo que no había permitido hasta ahora la protección de
intereses que pertenecen a un grupo.

Las reglas de la legitimación y de la cosa juzgada se encuentran

necesariamente vinculadas, y en ambas existe la necesidad de proteger
los intereses de los miembros ausentes.

En este sentido, si la sentencia que se pronuncie en un procedimiento

colectivo resulta obligatoria incluso para aquellos que no hayan tenido
intervención en el proceso, el legislador y el órgano jurisdiccional deben
estar en condiciones de determinar quién es capaz de representar
adecuadamente sus intereses en el tribunal.

b) Representación de los intereses de consumidores y usuarios por

parte de las asociaciones.

b.1) El rol de las asociaciones de consumidores en la protección de

los derechos de grupo.

Las asociaciones de consumidores han adquirido gran importancia en

la defensa de los derechos e intereses de grupos de consumidores y
usuarios.

Constituyen una instancia intermedia entre el Estado como protector

del interés público y el individuo.

Por lo mismo, la Ley de Protección del Consumidor establece una

serie de exigencias y requisitos, que dicen relación especialmente con
su finalidad y objeto.

En este sentido, la asociación de consumidores debe contar con un

programa bien definido, puesto que sólo se les permite la promoción de
acciones de esta naturaleza cuando se trata de proteger intereses
relacionados con los fines institucionales establecidos en sus
estatutos114.

Constituyen un representante natural del grupo por cuanto la defensa

de derechos transindividuales requiere de una legitimación que vaya
más allá de un individuo.
3.1. Diversas posiciones de la asociación de consumidores en relación
con la defensa del interés difuso o colectivo

Atendiendo a la naturaleza de la situación jurídica cuya tutela se

pretende y de la que depende la posición que la organización ocupa en
el proceso, deben distinguirse varios supuestos: algunos han
considerado que para que exista legitimación de la asociación de
consumidores y usuarios, es necesario que al menos uno de sus
miembros sea afectado, porque en otro caso atribuirle legitimación no
tiene sentido.

Cumplida esta exigencia, puede ejercitar la acción en beneficio de sus

asociados y también de quienes no lo sean, sin que para ello le deba
ser exigido que haya procedido a configurar y determinar el grupo con
la mayoría de sus integrantes, como sí ocurre cuando se trata de
otorgarle legitimación al grupo.

Cuando la asociación de consumidores y usuarios actúa en defensa

de un derecho de la propia asociación, no se presentan mayores
dificultades, porque se trata de un supuesto de legitimación ordinaria en
defensa de un derecho de naturaleza individual, privativo de la
organización, que incluso puede no tener relación con actos de
consumo115.

En segundo lugar, la asociación de consumidores y usuarios puede

actuar en defensa de un derecho individual de uno o varios de sus
asociados, pero siempre tratándose de situaciones jurídicas
individuales.

En este caso, y aunque tampoco existe desarrollo legislativo de este

supuesto, podemos señalar que no estamos ante un supuesto de
legitimación para la defensa de intereses supraindividuales, puesto que
lo que existen son derechos individuales que pueden incluirse en la
denominación de "intereses colectivos"116.

Lo que aquí existiría es una "legitimación ad processum, en cuanto a

que la asociación puede actuar desde luego en el proceso en defensa
de tal derecho individual, pero lo hace en realidad en representación y
con el consenso del o de los concretos titulares y únicos legitimados "ad
causam" para instar la defensa de sus derechos y disponer de ellos"117.

Otros consideran que se trata de un supuesto de legitimación

extraordinaria, aunque luego ellos mismos señalan que la asociación
requiere contar con la voluntad del afectado118, lo que resultaría
contradictorio, porque la legitimación por sustitución no requiere de
ninguna autorización, ya que se trata de un supuesto de reconocimiento
legal que no depende de la autorización de la persona a la que se
sustituye119.

De este modo, la calificación de este supuesto depende del significado

que se dé a la legitimación por sustitución. De los supuestos
mayoritariamente aceptados como de sustitución procesal puede
deducirse el común denominador de la existencia de una relación
jurídico-material conexa entre sustituto y sustituido. Y no existe aquí tal
concatenación de relaciones jurídico-subjetivas por las que la
asociación pueda ser considerada acreedora (o algo semejante) del
asociado.

Sólo si se entendiera la sustitución como una cierta interdependencia

de intereses y se tomara como interés de la asociación el correcto
desarrollo del consumo, en general, podría comprenderse tal
calificación para esta situación.

Pero no puede perderse de vista que se está aquí discutiendo sobre

derechos individuales de personas concretas, y que el aludido interés
genérico que pudiera existir de la asociación en el consumo se
manifiesta precisamente en otro de los supuestos legales de
legitimación: el otorgado para la defensa de los llamados por el
legislador intereses generales de los consumidores120.

El problema central radica en plantearse si se quiere atribuir a la

asociación de consumidores la facultad de actuar y disponer libremente
de los derechos individuales de los consumidores. Parece una posición
peligrosa y contraria a los fines de la asociación, puesto que ésta
presenta una finalidad de servicio que debe estar siempre subordinada
a la decisión del sujeto individual perjudicado.

En cuanto a la forma de otorgar el consentimiento por parte del

asociado, se planteaban dos alternativas: exigir el correspondiente
apoderamiento expreso, lo que resulta rígido y dificulta la eficaz
protección de los intereses de los asociados121; y considerar como
suficiente un otorgamiento tácito, entendiendo que el asociado ha
otorgado la representación en el acto de afiliación a la asociación, con
lo que bastaría con acreditar la calidad de asociado del consumidor o
usuario perjudicado.

Esta segunda alternativa presenta el problema que el asociado puede

incluso desconocer el ejercicio de las acciones con las implicaciones
que ello conlleva. Por eso, para parte de la doctrina, resulta preferible
una forma ecléctica que flexibilice la forma de conferir la representación
y garantice el conocimiento por el representado de la interposición en
su nombre de la pretensión indemnizatoria.

La tercera posibilidad es que la asociación de consumidores actúe en

defensa de un interés colectivo o difuso. La Ley Nº 19.955 incorpora a
su texto la terminología de intereses difusos y colectivos atendiendo al
criterio del grado de determinación de los interesados, sin apreciar la
diferencia entre estas clases de intereses supraindividuales y los que
constituyen derechos individuales, también denominados intereses
individuales homogéneos.

Lo anterior es el resultado de no haber considerado la naturaleza

jurídica de la posición afectada, ni de haber tenido en cuenta estos
aspectos al momento de articular los mecanismos de tutela que no son
precisos ni en su configuración ni en su funcionamiento122.

En cuanto a la legitimación otorgada a la asociación para la defensa

de intereses colectivos y difusos, sí constituye un caso con fundamento
en la finalidad asociativa establecida en sus estatutos, ya que, "cuando
un acto incide en las necesidades específicas de una categoría de
sujetos referidas al consumo (salubridad, información veraz, libre
concurrencia, equilibrio de las prestaciones, etc.), que es su función
proteger, afecta a un bien jurídico en el que la organización está
interesada, por tratarse de su finalidad estatutaria, manifestación
inequívoca de un interés legítimo. Esa finalidad de la organización (para
la cual se ha formado y que constituye su razón de ser) sirve, en virtud
del principio de especialidad inherente a las personas jurídicas, de
fundamento a su interés legítimo, es el punto de conexión subjetivo-
objetiva constitutivo de un interés legitimador, de una situación jurídico-
subjetiva protegida y legitimante"123.

No se trata, en todo caso, de un supuesto de legitimación

extraordinaria, como ha afirmado parte de la doctrina124, porque la
asociación procura la tutela de un derecho propio, y tampoco se trata
de un supuesto de representación, porque la asociación es parte y no
representante.

Tampoco se trata de un caso de legitimación popular, porque aquélla

se funda en un interés legítimo, y ésta en un interés en la legalidad, no
siendo precisa la invocación de una calificación subjetiva especial;
porque la primera se otorga a una determinada categoría o colectividad,
mientras que la segunda se otorga a todos los ciudadanos. Además, la
primera existe en todos aquellos casos en que se dé una afección de
situaciones jurídicas de esta naturaleza, mientras que la segunda
requiere, por su excepcionalidad, de un reconocimiento explícito
limitándose el ejercicio de la acción a los supuestos en que la ley
expresamente lo permita.

Como ya se señaló anteriormente, tampoco se trata de un caso de

legitimación popular, porque aquélla se funda en un interés legítimo, y
ésta en un interés en la legalidad, no siendo precisa la invocación de
una calificación subjetiva especial; porque la primera se otorga a una
determinada categoría o colectividad, mientras que la segunda se
otorga a todos los ciudadanos. Además, la primera existe en todos
aquellos casos en que se dé una afección de situaciones jurídicas de
esta naturaleza, mientras que en la segunda, requiere por su
excepcionalidad, de un reconocimiento explícito, limitándose el ejercicio
de la acción a los supuestos en que la ley expresamente lo permite125.

Tampoco se trata de un supuesto de representación, porque la

asociación es parte y no representante.

El artículo 51 Nº 1 de la ley reconoce legitimación a las Asociaciones

de consumidores para la defensa de los intereses supraindividuales,
pero luego en el número en comento entiende que esta Asociación
actúa en representación de consumidores determinados del colectivo
por el que actúa y a los que representa, de lo que resulta plantear dos
cuestiones: una, es que si actúa en representación de consumidores
determinados, el sujeto legitimado y parte en el proceso no es la
asociación, sino el consumidor representado126.

Luego, y siguiendo el criterio del legislador, la asociación nunca

estaría ella misma legitimada para actuar, porque siempre actuaría en
representación de un consumidor o de un conjunto de consumidores.

El error como ya señalamos, proviene precisamente de la confusión

entre la figura de representación y la legitimación, lo que ya hicimos
notar.

Normalmente la Asociación actuará provista de legitimación ordinaria

y la representación sólo se producirá cuando se trate de la lesión de
intereses que pertenezcan a los asociados de esta asociación
legitimada para actuar.

Así planteada la cuestión, no resulta tan simple la acreditación de la

representación cuando no se trata de la representación de asociados,
en que existe un otorgamiento de representación conjunta con el
momento de la afiliación.

En el resto de los casos, aunque se trate de consumidores

determinados, la representación tendrá que acreditarse conforme a las
reglas generales del procedimiento civil.

Es importante la afirmación anterior porque, como ya se señaló, la

letra b) del Nº 1 del artículo 51, otorga legitimación a una Asociación de
Consumidores, exigiéndole dos requisitos para entenderse legitimada:
estar constituida a lo menos con seis meses de anterioridad a la
presentación de la acción127 y contar con la debida autorización de su
asamblea para iniciar un procedimiento de estas características.

c) Los estándares utilizados para evaluar la configuración del

requisito:

La lectura crítica de los fallos dice relación con el estándar utilizado

por la Corte Suprema para evaluar la calidad de la representación
(legitimación).

La Corte ha procedido a establecer qué debe entenderse por "debida

autorización" y las exigencias de dicho requisito.
 En este sentido, ha señalado que en lo relativo a la autorización, el
concepto de "debida", como adjetivo, implica que no cualquier
habilitación permite la interposición de la demanda, sino que aquella que
pueda ser calificada de pertinente para tales fines. Se requiere la firme
y expresa voluntad manifestada en un sentido determinado, en que se
toma partido con determinación, puesto que constituye el
consentimiento para enfrentar todas las consecuencias y efectos de la
medida acordada.

Considera la Corte que la declaración de la asamblea de la asociación

de consumidores y usuarios, en ambos casos, expresada bajo la
fórmula empleada en el acta respectiva, que se tuvo por
inamoviblemente fijado, constituye la debida autorización a que hace
referencia la ley. En otros términos, la decisión adoptada en el caso en
concreto permite ser calificada de esa forma pues satisface las
exigencias legales, tales como el hecho que la acción ha sido
interpuesta por una Asociación de Consumidores, constituida con más
de 6 meses de anticipación y a la cual su asamblea facultó128.

En razón de todo lo anteriormente expuesto, considera el sentenciador

que no puede forzarse el contenido "en términos de requerir un mayor
número de elementos de convicción para ponderar la conveniencia de
la interposición de la acción"129, los cuales no se especifican y lindan en
la generalidad que descalifican.

Agrega que el fallo de segunda instancia expresa que la autorización

debe ser justificada e informada, pero en ningún caso se señala que
debe entenderse por eso, ni los requisitos que deben cumplirse para
que la autorización sea de esa forma.

El concepto de "debida autorización" debe reunir determinados

presupuestos, en atención a si la finalidad es pública o colectiva y si ha
contado con los requisitos formales exigidos por la ley, esto es, los seis
meses de anticipación y la autorización de la asamblea, los que en la
especie han concurrido.

En atención a los argumentos ya mencionados y en ambos procesos,

la Corte Suprema procede a dictar sentencia de reemplazo, declarando
admisible la acción colectiva y ordenando la prosecución del juicio en
primera instancia.
4. Capacidad y legitimación de los grupos de consumidores afectados

4.1. Algunas precisiones conceptuales

La persona debe gozar de protección jurídica, y de hecho todo el

mecanismo tutelar que confiere el derecho procesal gira en torno a la
persona. Ahora, para que actúe la protección de la persona a través del
proceso se exige un presupuesto básico, que debe concurrir tanto en el
demandante como en el demandado, relativo a lo que genéricamente
se designa como capacidad.

El Código de Procedimiento Civil reconoce expresamente este atributo

en el artículo 303 Nº 2, al señalar que constituye un elemento de la
relación procesal que se puede examinar a través de la excepción
dilatoria "la falta de capacidad del demandante".

En su dimensión procesal, la capacidad evoca al sujeto que puede

solicitar la tutela jurisdiccional y quien puede ser condenado por una
sentencia de condena, declarativa o constitutiva, haciendo referencia a
la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, en sintonía con el
derecho sustantivo130.

Desde el punto de vista doctrinal existe unanimidad en cuanto a la

delimitación genérica de estos conceptos, y en cuanto a que se trata de
un atributo que se presume, esto es, todos tienen "la aptitud para ser
titular de todos los derechos procesales y asumir las cargas y
responsabilidades inherentes al proceso civil"131.

Pero desde el punto de vista práctico han surgido algunos problemas,

que se refieren a la relación entre la personalidad jurídica y la capacidad
y la relación entre la capacidad del derecho sustantivo y la capacidad
en el ámbito procesal.
 Para solucionarlos, debemos plantearnos si los conceptos de
personalidad y capacidad jurídica son de significado unívoco o si bien
tienen significado y alcance distintos.

Una postura niega que pueda existir capacidad sin personalidad

jurídica, es decir, sólo podría predicarse capacidad de las personas
físicas y de las jurídicas, y por lo tanto, la capacidad jurídica vendría a
ser una proyección de la personalidad.

En este sentido, un ente carente de personalidad no puede ser sujeto

de derecho y agrupaciones sin personalidad no pueden adquirir
derechos ni contraer obligaciones.

Para otra postura, puede existir capacidad sin personalidad

destacando la virtualidad del concepto de subjetividad jurídica y así
surgen entidades que no son personas jurídicas, pero a las que sí es
dable imputarles ciertos efectos jurídicos.

Puede concluirse por tanto que personalidad y capacidad jurídica no

son sinónimos ni términos unívocos, y que la subjetividad jurídica es
anterior a la personalidad.

Tal como en el Derecho Civil se distingue la capacidad de goce de la

capacidad de ejercicio, en el Derecho Procesal se distingue la
capacidad para ser parte y la capacidad procesal.

La capacidad para ser parte es la aptitud genérica que una persona

posee para ser demandante o demandado en un proceso, cualquiera
que éste sea y aunque nunca llegue a litigar. No obstante ser un
concepto procesal, nuestro Derecho tradicionalmente no lo regulaba,
sin duda por partir de la idea —común durante mucho tiempo— de que
coincide esencialmente con el de personalidad o capacidad jurídica del
derecho sustantivo: la ley atribuía capacidad jurídica procesal o
capacidad para ser parte a quienes las normas sustantivas reconocían
personalidad o capacidad jurídica general.

Con carácter general, se podía afirmar que la institución no tenía por

qué presentar problemas ni con respecto a las personas físicas ni a las
jurídicas.
 Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia muy pronto detectaron las
importantes lagunas que presentaba la falta de previsión legal de la
capacidad para ser parte, porque la realidad ponía de manifiesto la
existencia de determinados supuestos en los que, por razones prácticas
o de justicia, era preciso reconocer capacidad para ser parte, capacidad
para demandar o para ser demandados, a determinados entes no
dotados formalmente de personalidad que, sin embargo, actuaban en el
tráfico jurídico.

La solución, apuntada por la doctrina, vigente desde hace tiempo en

el Derecho Comparado y propuesta ya por nuestro legislador en el
Proyecto de Código Procesal Civil132y en otras normas aisladas,
radicaba en desvincular progresivamente la capacidad para ser parte
del concepto de personalidad133.

4.2. Capacidad procesal de los entes sin personalidad jurídica

En lo que respecta a nuestra legislación, el inciso 1º del artículo 545

del Código Civil establece que "se llama persona jurídica una persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de
ser representada judicial y extrajudicialmente".

Precisando los alcances de esta definición legal, el artículo 547

establece además que "No son personas jurídicas las fundaciones o
corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que
hayan sido aprobadas por el Presidente de la República".

Por lo tanto, cabe señalar que en el ámbito del derecho privado,

carecen de personalidad jurídica todas aquellas entidades que no gozan
de todos los atributos enumerados en la definición del Código Civil, o
que, simplemente, no han sido objeto de un reconocimiento formal por
parte de la autoridad legal o administrativa.

Sin embargo, la realidad en esta materia desde siempre ha resultado

ser mucho más compleja por la existencia de entidades que, no
obstante carecer de personalidad jurídica en sentido estricto, participan
en el tráfico jurídico como sujetos de derechos, siendo titulares de
ciertos atributos o capacidades especiales.
 La solución antes apuntada por la doctrina, viene desde hace tiempo
reconocida en el derecho comparado, y apunta a desvincular
progresivamente la capacidad para ser parte del concepto de
personalidad134.

En Chile, a nivel constitucional, un gran avance significó en esta

materia el establecimiento del recurso de protección, debido a que
reconoce la capacidad procesal no sólo de personas naturales o
jurídicas, sino que también de todo ente, asociación, grupo,
organización o movimiento cualquiera135.

Además, la capacidad procesal de entidades que carecen de

personalidad jurídica ha sido reconocida de modo expreso por el
ordenamiento en diversas normas.

Así por ejemplo, el artículo 18 de la Ley Nº 17.322 (Fija normas para

la cobranza judicial de imposiciones, aportes y multas de las
instituciones de previsión. Publicada en el Diario Oficial de 19 de agosto
de 1970) establece que "las sociedades civiles y comerciales, las
corporaciones y fundaciones y todas las personas jurídicas de derecho
privado, las comunidades y todas las entidades u organismos
particulares... deberán declarar ante las instituciones previsionales a
que estén afiliados sus dependientes, los nombres de sus gerentes,
administradores o presidentes, y comunicar los cambios en esas
designaciones, dentro de los treinta días de producidos. La persona
declarada como representante del empleador se entenderá autorizada
para litigar en su nombre con las facultades contempladas en el inciso
primero del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, no obstante
cualquier limitación impuesta a sus poderes"136.

Por otra parte, el inciso 2º del artículo 28 de la Ley Nº 18.287 estipula

que "si se tratare de fundaciones, corporaciones, comunidades,
sociedades de hecho sin personalidad jurídica u otras entidades
similares, podrá seguirse el procedimiento con su administrador o
administradores o con quien o quienes tuvieren su dirección. Si no se
pudiere determinar quién tuviere su administración o dirección, valdrá el
emplazamiento hecho a cualquiera de sus miembros".

En el ámbito del Derecho Laboral, el concepto de empresa del

artículo 3º del Código del Trabajo permite demandar a entes de hecho,
sin necesidad de acreditar la existencia de la personalidad jurídica.
 Existen entes jurídicos, que sin tener personalidad jurídica sí poseen
capacidad procesal, en que comúnmente se trata de entes vinculados a
personas jurídicas extinguidas o a patrimonios independientes, como
ocurre con sociedades indebidamente constituidas, pero que no
obstante ello pueden ser sujeto de actos procesales, activa o
pasivamente.

Así por ejemplo, la sociedad anónima disuelta subsiste como persona

jurídica para los efectos de su liquidación, quedando vigente sus
estatutos en lo que fuere pertinente. En este caso la representa
judicialmente la "comisión liquidadora", la que tiene la capacidad
procesal en la sociedad en liquidación"137.

En lo que respecta a los patrimonios independientes, existen ciertos

conjuntos de bienes, a los que por estar separados de sus titulares, el
ordenamiento les reconoce capacidad procesal, principalmente debido
a la indeterminación transitoria de sus dueños. El caso más típico es el
de la herencia yacente138.

En la jurisprudencia también se ha aceptado esta separación entre

capacidad y personalidad jurídica, siendo el ejemplo más elocuente el
de la sociedad de hecho139.

A juicio de Romero, una legislación que no reconoce la capacidad

procesal de entidades que carecen de personalidad jurídica, provoca
que su efectiva comparecencia en un juicio sea considerada como un
asunto que afecta la validez del proceso, por la no concurrencia de un
presupuesto básico para la constitución de una relación procesal. En
consecuencia, sería procedente la excepción dilatoria interpuesta con
ese objeto (art. 303 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil), dando
origen a patentes arbitrariedades140.

En lo que respecta a nuestra actual legislación procesal civil, las

normas sobre capacidad procesal contenidas en el Libro Primero, Título
II del Código de Procedimiento Civil, sólo hacen referencia a que las
personas naturales o jurídicas poseen capacidad para actuar en
juicio141.
 4.3. Concepto y capacidad del grupo de consumidores y usuarios

La jurisprudencia y la doctrina constatan cada vez con mayor

frecuencia la formación de grupos de personas que se unen para la
obtención de un fin sin que lleguen a constituirse en personas jurídicas
y que realizan actos internos y externos de los que pueden surgir
derechos y obligaciones.

En el Derecho Español, antecedente de nuestra legislación, las

primeras referencias a los grupos se contienen en el artículo 7.3 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, y posteriormente, en el artículo 18.II de
la Ley de Jurisdicción Contenciosa Administrativa (Ley Nº 29/1988), los
cuales rompieron con la dualidad entre personas físicas y personas
jurídicas, situando como posibles partes en el proceso a los grupos que
defienden o promocionan intereses legítimos colectivos, ya sea que la
situación afecte a intereses de miembros del grupo o bien el grupo se
encuentre legalmente habilitado para la defensa o promoción de ciertos
intereses colectivos.

El primero de los preceptos citados dispone expresamente que "los

Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos,
tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda
producirse indefensión. Para la defensa de estos últimos se reconocerá
la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten
afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y
promoción"142.

El concepto de "grupo" puede prestarse a dudas y equívocos, puesto

que no existe una definición legal ni tampoco se encuentra definido en
su antecedente constitucional más próximo, esto es, el artículo 1º de la
Constitución chilena, que reconoce y ampara a los grupos intermedios.

Lo que distingue al grupo es la falta de personalidad jurídica

independiente; estamos ante un ente sin personalidad reunido para la
consecución de un fin común y solidario. Se aportan varios datos en
este sentido, tales como el significado que de esta palabra ofrece el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que lo define
como una "pluralidad de seres o cosas que forman un conjunto, material
o mentalmente considerado".
 La diferencia entre el grupo y las entidades legalmente constituidas es
su característica de aposterioridad, porque sólo surge tras el acto que
provoca el conflicto jurisdiccional y cobra existencia con ocasión de la
afectación ilícita y dañosa de los derechos o intereses de cada uno de
sus miembros, que es lo que les otorga la cohesión.

En cambio, las entidades legalmente constituidas tienen existencia

propia y anterior a la producción de los hechos que motivan el proceso,
actuando en el tráfico por medio de ciertos sujetos que serán los que
luego comparezcan por dicha entidad en juicio.

4.4. Tratamiento procesal del grupo de consumidores y usuarios en la

Ley de Protección del Consumidor

La Ley Nº 19.955, que modifica la Ley Nº 19.496 sobre Protección del

Consumidor y que introdujo los procedimientos colectivos para la
defensa de consumidores y usuarios, consagra en su artículo 51 la
legitimación de un grupo de 50 o más consumidores afectados para
iniciar un procedimiento de este tipo.

La regulación de este supuesto de legitimación, a juicio de la doctrina,

es muy poco satisfactoria e incluso, luego de la entrada en vigencia de
la Ley Nº 19.946, parte de ella sigue negándola.

Creemos que la exigencia de un número mínimo de afectados que

conformen el grupo no constituye un requisito de legitimación, sino que
de capacidad para que el grupo sea parte, y una vez cumplido este
requisito de capacidad se encontrará debidamente legitimado.

También obedece esta exigencia a la utilización del criterio de la

suficiencia de representación del grupo, en atención a que los efectos
de la sentencia se extenderán a quienes no hayan sido parte en el
proceso.

Además deben encontrarse debidamente individualizados los

miembros que conformen este grupo. La ley tampoco define lo que debe
entenderse por "grupo de consumidores afectados", y así siguiendo a la
doctrina, por lo que puede hablarse de grupo de afectados "no siempre
que exista un conflicto o problema jurídico que, de una forma u otra, sea
tocante a más de una sola persona, sino cuando un determinado acto
afecte de forma global, genérica y solidaria a los intereses de una
colectividad determinada o indeterminada de personas; es decir, en esta
expresión deben incluirse aquellos casos en los que lo que se pretende
realmente es la tutela de un interés propiamente de grupo, entendido
éste como interés genérico común a todos los miembros del mismo, que
han sufrido una afección unitaria, y del cual son éstos titulares sólo en
cuanto tales miembros del grupo"143.

La disposición tampoco establece cómo se configurará la

representación del grupo, y a quién corresponde dicha representación.

Así, esta exigencia plantea problemas tales como quién será el

representante del grupo, cómo se elegirá a dicho representante y si es
necesario que conste el consentimiento expreso de todos los que
conforman el grupo en relación con el otorgamiento del poder.

La jurisprudencia nacional es escasa en este punto, porque en la

mayoría de las demandas colectivas en Chile, el legitimado activo que
las inicia ha sido el Sernac o bien una asociación de consumidores, y
en muy pocas ocasiones un grupo de afectados144.

Creemos también que hubiese sido interesante legitimar a otras

entidades legalmente constituidas, distintas de las Asociaciones de
Consumidores, que contemplaran entre sus fines la protección,
educación y defensa del consumidor.

4.5. Adecuada representatividad del grupo

En el caso de las uniones sin personalidad el representante es el

gestor, o sea el que actúa en nombre del grupo al momento de
establecer las relaciones de las que procede el conflicto que constituye
el objeto del proceso.
 En el caso de los grupos será muy difícil que exista esta figura del
gestor porque hasta que se produzca el conflicto y el daño consiguiente,
no se constituirá.

5. Situaciones en que el legitimado activo se desiste o pierde su

calidad de legitimado

Para algunos, la calidad en la que el Sernac interviene como sujeto

legitimado en el proceso colectivo, merece algunas observaciones, por
cuanto no sólo se limita a la posibilidad de deducir acciones de tutela
colectiva, sino que también el legislador le ha otorgado la posibilidad de
intervenir voluntaria o forzadamente en este tipo de procesos, como se
desprende del artículo 53 B de la LPC.

En este sentido, el artículo plantea un problema en relación con esta

materia puesto que dispone que cuando se produzca el desistimiento
de uno de los legitimados activos o pierda su calidad de tal, se dará
traslado al Servicio Nacional del Consumidor, el cual podrá hacerse
parte del juicio dentro de quinto día, resolución que deberá notificarse
por cédula145.

Esta norma constituye un reflejo del interés público que el legislador

ha querido ver en la defensa de los derechos e intereses de los
consumidores, puesto que limita el principio de disposición y obliga al
juez a conferir traslado al Sernac, para que éste pueda hacerse parte
en el proceso si lo considera conveniente.

Así también lo ha entendido la jurisprudencia, cuando ha declarado

que "entendiendo que esta acción tiene características especiales
resulta lógico que el legislador haya requerido el cumplimiento de aquel
presupuesto referido a la concurrencia, en cuanto a su número, al
momento mismo de presentar la acción y no a un momento ulterior,
independientemente de la oportunidad en que se realiza la notificación
de la demanda, y fue por ello que lo estatuyó claramente así (todo según
tenor del artículo 51 Nº 1 letra c de la Ley de Protección a los
Consumidores).
 Por lo mismo, no puede entenderse verificada con una comparecencia
que se realice luego y por la vía de adherirse a la demanda ya existente,
pretendiendo subsanar así el defecto inicial. Lo anterior no obsta a que,
cumplido el requisito desde su comienzo, después puedan hacerse
parte en el proceso quienes reúnan las condiciones para ello y, en los
términos que las normas procesales reconocen. La circunstancia que
los preceptos contenidos en el Código de Procedimiento Civil permitan
modificar la demanda, antes de su notificación, según lo reconoce el
artículo 261 de dicho cuerpo legal, no se contrapone con la exigencia
prevista en términos absolutos por la ley que rige la materia de autos. A
idéntica conclusión se arriba al observar los artículos 38 y 40 del aludido
conjunto normativo"146.

No queda claro cuál es el rol que cumple el Sernac haciéndose parte

en el proceso, puesto que surge la duda sobre si el Sernac actúa como
un nuevo legitimado activo, en virtud de la legitimación que le confiere
el artículo 51 Nº 1 letra a), o si bien asume la legitimación que le cabía
al demandante desistido o al legitimado que la ha perdido147.

El problema no es menor si entendemos la incidencia que la opción

puede provocar desde el punto de vista de la configuración de la causa
de pedir.

Debe señalarse también, que en el evento que el legitimado que inicia

la demanda colectiva sea el Sernac, no será necesario que acredite la
representación de los consumidores que pertenecen al colectivo en
cuyo interés actúa este organismo148.

Consideramos en todo caso que cuando el legislador se refiere

al desistimiento del legitimado activo ha pensado en las asociaciones
de consumidores, puesto que difícilmente éstas podrán dejar de cumplir
con los requisitos que le exige el artículo 51 Nº 1 letra b) una vez que
se ha iniciado el proceso, y que cuando se refiere a un legitimado activo
que pierda su calidad de tal, ha querido pensar en los grupos de
consumidores afectados, que de no mantener el número mínimo de
personas que la ley les exige, perderían esta legitimación activa149.

V. ACCIÓN COLECTIVA ACTIVA Y PASIVA

 Tal como desde el punto de vista de la legitimación, la acción colectiva
puede ser calificada como activa (el grupo de afectados como
demandantes), desde este mismo punto de vista podríamos
encontrarnos frente a un supuesto de acción colectiva pasiva,
reconocida en el Código Modelo y que encuentra su fuente de
inspiración en la defendant class action del derecho norteamericano150,
y en que el grupo, clase o colectividad figure como parte demandada.

En palabras de Didier, "hay acción colectiva pasiva cuando un

agrupamiento humano es colocado como sujeto pasivo de una relación
jurídica afirmada en la petición inicial. Se formula demanda contra una
determinada colectividad ("grupo, categoría o clase", en los términos del
Código Modelo)"151.

Lo importante en este punto es que se coloca a la colectividad como

legitimada pasiva del proceso, sujeto de una situación jurídica pasiva,
"un deber o un estado de sujeción, por ejemplo"152.

El artículo 35 del Código Modelo consagra la acción colectiva pasiva

cuando dispone que, "cualquier clase de acción puede ser propuesta
por una colectividad organizada o que tenga un representante
adecuado, en los términos del parágrafo 2º del artículo 2º de este
Código y siempre que el bien jurídico tutelado sea transindividual
(artículo 1º) y esté revestido de interés social".

Puede ser clasificada como originaria o derivativa. La primera es la

que da inicio a un proceso colectivo con independencia de cualquier
proceso previo, mientras que la segunda resulta de un proceso colectivo
que en la clase figuraba como demandante.

Se ha señalado que para efectos de interposición de la acción

colectiva pasiva, es irrelevante la naturaleza del derecho que se
reclama, pudiendo tratarse por lo tanto de cualquier clase de tutela, "sea
resarcitoria, inhibitoria, de entrega de cosa, constitutiva o de cualquier
otra naturaleza, inclusive con solicitud incidental de anticipación de los
efectos de la tutela"153.

La acción puede ser doblemente colectiva —desde el punto de vista

del demandante y del demandando—, o individual para el demandante
y colectiva en la posición del demandado.
 Como ejemplo de la primera hipótesis Didier propone un litigio laboral
colectivo en que ambas partes son sindicatos, y de la segunda hipótesis,
la demanda interpuesta por una empresa para obtener la declaración
de licitud de una cláusula contenida en un contrato de adhesión que
celebra usualmente con los consumidores154.

Para la fijación de la legitimación, el Código Modelo exige que se trate

de una colectividad organizada o que tenga un representante adecuado,
"en los términos del parágrafo 2º del artículo 2º de este Código",
relativo al control por parte del juez de los requisitos para que un sujeto
u organización adquiera la calidad de adecuado representante155.

Resulta también un problema importante en el tratamiento procesal de

la acción colectiva pasiva, el régimen de la cosa juzgada y su eficacia,
puesto que tal como ya se señaló, parte de la doctrina funda el rechazo
a este tipo de acciones en la imposibilidad de aplicarle el régimen in
utilibus o secundum eventum litis de la cosa juzgada.

En lo que respecta al Código Modelo, éste ha optado por distinguir el

régimen de eficacia de la cosa juzgada dependiendo de la naturaleza
indivisible o divisible del derecho tutelado.

En este sentido, el artículo 36 prescribe que "cuando se trate de

intereses o derechos difusos, la cosa juzgada tendrá eficacia erga
omnes, y vinculará a los miembros del grupo, categoría o clase",
mientras que el artículo 37 del citado Código Modelo prescribe que
tratándose de intereses individuales homogéneos, "la cosa juzgada
tendrá eficacia erga omnes en el plano colectivo, pero la sentencia que
acoja la demanda, no vinculará a los miembros del grupo, categoría o
clase, que podrán plantear pretensiones o defensas propias en el
proceso de ejecución para dejar sin efecto la eficacia de la decisión en
su esfera jurídica individual".

Lo anterior quiere decir que, tratándose de una acción colectiva

interpuesta contra los portadores de un interés difuso (de naturaleza
transindividual e indivisible), la sentencia producirá efecto de cosa
juzgada material, impidiendo que se entable cualquier otra acción,
individual o colectiva, en relación con los mismos hechos. Ello porque
la decisión vinculará a todos los miembros del grupo, clase o
colectividad, siendo la solución única para todos ellos156.
 En cambio, si se trata de un interés individual homogéneo, la sentencia
estimatoria o denegatoria de la demanda producirá cosa juzgada en el
plano colectivo, pero no vinculará individualmente a los miembros del
grupo, si la sentencia acoge dicha demanda157, otorgando con ello el
mismo tratamiento que a las acciones colectivas activas, otorga el
Código Modelo en materia de cosa juzgada, esto es, el otorgamiento de
una eficacia secundum eventum litis158.

La solución adoptada por el Código Modelo respecto de estos últimos

intereses ha sido ampliamente criticada159. Así, se ha señalado que si
la cosa juzgada no vincula a los miembros del grupo cuando la demanda
es acogida, se trata de una acción colectiva que carece de cualquier
utilidad, puesto que existen altas probabilidades de que los miembros
del grupo se defiendan individualmente durante la etapa de
ejecución, "atomizando con ello la controversia y sustrayendo
efectividad a la sentencia colectiva"160.

VI. EL PROBLEMA DE LA CUANTIFICACIÓN GLOBAL DEL DAÑO COMO REQUISITO

DE ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

La cuantificación de los perjuicios constituye un elemento que salvo

pocas excepciones161, resulta obligado al momento de redactar una
demanda.

Ello porque así lo exige el artículo 254 del Código de Procedimiento

Civil, donde se establece que se fijará con claridad y precisión lo que se
pida, por lo que el monto de lo pedido resulta un requisito esencial.

El problema está en determinar si se cumple con esta exigencia en

materia de petitum, si la pretensión no se ha cuantificado o bien se ha
cuantificado de un modo genérico.

Debe, por tanto, recurrirse al artículo 51 de la LPC, que dispone en su

numeral 2, que "sin perjuicio de los requisitos generales de la demanda,
en lo que respecta a las peticiones relativas a perjuicios, bastará señalar
el daño sufrido y solicitar la indemnización que el juez determine,
conforme al mérito del proceso, la que deberá ser la misma para todos
los consumidores que se encuentren en igual situación"162.

Creemos que lo que regula este artículo es una sentencia con reserva
de liquidación163, en que se establece que no podrá limitarse la
demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho
a percibir las indemnizaciones que correspondan, expresión en la que
creemos deben entenderse incluidos los daños y perjuicios y la condena
a su pago, cuantificando exactamente su importe sin que pueda
solicitarse su determinación en ejecución de sentencia164.

Para algunos autores resultaría inadmisible desde el punto de vista de

los principios tradicionales del proceso, una cuantificación que
presentara un cierto grado de indeterminación, pero reconocen que
desde un punto de vista práctico, resultaría positivo el hecho que la
demanda y la sentencia presenten una cierta indeterminación respecto
del monto de las indemnizaciones, concretándose éstas definitivamente
durante la etapa de ejecución de la sentencia165.

Otro problema que puede plantearse es si la cuantificación global

puede hacerse con un sistema de límites de máximo y de mínimo.

La forma de cuantificación prevista para este tipo de procedimientos,

resulta procedente si pensamos que constituye la forma de evitar que
"se conviertan en una mezcolanza de pretensiones que ahoguen la
eficacia del proceso, de forma que la razón de economía, que es una
de las razones esenciales que puede justificar la acción de grupo, no
juegue en contra de la misma"166.

Hay eso sí un aspecto sobre el que el legislador no se ha pronunciado,

y que consiste en determinar si puede o no cuantificarse de forma global
la pretensión en la sentencia.

Esta omisión deja en la incertidumbre si el órgano jurisdiccional debe

pronunciarse de forma global sobre el alcance del resarcimiento y si
resulta indispensable que se fije en la demanda para que pueda ser
admitida a trámite167.

Desde un punto de vista práctico resultaría positivo el hecho que la

demanda y la sentencia presenten una cierta indeterminación respecto
del monto de las indemnizaciones, concretándose éstas definitivamente
durante la etapa de ejecución de la sentencia168.

Esta norma ha sido modificada en su texto por la Ley Nº 21.081, quien

en el Nº 2 del artículo 51 agrega a lo ya expresado la posibilidad de que
las indemnizaciones se extiendan al daño moral cuando la infracción ha
lesionado la integridad física o síquica de los consumidores.

Sobre este tema volveremos más adelante.

VII. EL INICIO DEL PROCESO Y LA CUESTIONADA ETAPA DE ADMISIBILIDAD DE

LA ACCIÓN COLECTIVA

1. Sobre la necesidad de la declaración de admisibilidad de la acción

colectiva

La certificación o declaración de admisibilidad de la acción constituye

una etapa fundamental del procedimiento colectivo, en que el órgano
jurisdiccional debería poseer una competencia importante para
determinar si dicha acción reviste los requisitos de procedencia
previstos en la legislación correspondiente.

Así, en esta etapa debe determinarse si las pretensiones de la

colectividad efectivamente pueden ejercerse por la vía colectiva y si
existe la necesidad de optar por la misma.

También es una etapa para que la demandada puede manifestar lo

que a su derecho convenga en torno al cumplimiento de los requisitos
referidos; y, el juez, tomando en cuenta lo esgrimido por las partes,
podrá resolver sobre la admisibilidad de la acción.

Las consecuencias derivadas de este reconocimiento son relevantes,

puesto que tendrá repercusiones respecto de toda la clase o grupo de
potenciales afectados, que puede ir aumentando durante la tramitación
del procedimiento.

Por tanto, la decisión que se tome en la etapa de certificación "hace

que el valor de la causa y de los intereses en juego se incremente
considerablemente y el demandado enfrente una responsabilidad civil
masiva"169.

La norma chilena tiene un antecedente directo en la legislación

estadounidense, en que la Rule 23(c) (1) establece que, apenas
propuesta la acción, el juez deberá evaluar la presencia de los requisitos
previstos en la Rule 23(a) y la conformidad de la situación fáctica a una
de las hipótesis previstas en la Rule 23(b). Si el juez niega la solicitud
de certificación de la acción colectiva, podrá perseguirse la
responsabilidad del demandado mediante el ejercicio de acciones a
título individual.

Concordamos con Gidi en que la certificación es una decisión muy

importante en el proceso colectivo, ya que tiene el poder de transformar
una masa amorfa de individuos en una entidad jurídicamente
reconocida y capaz de ir a juicio a defender sus intereses, agregando
que "técnicamente hace de la acción propuesta una acción colectiva y,
consecuentemente, asegura eficacia erga omnes a la cosa juzgada de
ella proveniente. Al certificar la class action, el juez define los contornos
del grupo (class definition), evalúa la presencia de los requisitos
previstos en la Rule 23(a) y decide cuál de los tipos de acción colectiva
previstos en la Rule 23(b) se trata170.

En lo que respecta a la naturaleza de la etapa de admisibilidad se ha

señalado por la doctrina que corresponde a una fase previa a la
discusión de fondo de la demanda y de carácter procesal en donde
solamente cabe establecer si existe la posibilidad de una solución
uniforme mediante un proceso colectivo.

Sin perjuicio de lo señalado, constituye una etapa de gran importancia

que en el procedimiento de la class action estadounidense genera
importantes discusiones, puesto que, siguiendo a la certificación de
cierta manera equilibra la posición de las partes, ya que antes de la
certificación, la posición del grupo es muy precaria; con la certificación,
su poder de trueque aumenta considerablemente. El demandado pasa
a estar más disponible a las negociaciones de acuerdo y busca usar la
acción colectiva a su favor, para obtener un acuerdo que vincule todos
los miembros del grupo y cierre la cuestión definitivamente171.

En Chile, cuando se incorporó el procedimiento colectivo a la LPC en

el año 2004, la Ley Nº 19.955 disponía normas estrictas para considerar
la admisibilidad o inadmisibilidad de la demanda.

De esta forma, establecía que la acción debía ser deducida por alguno
de los legitimados activos individualizados en el artículo 51 Nº 1, los que
se configuran velando por el cumplimiento de la exigencia de la
representatividad adecuada, fundamental a la hora de hacer extensiva
la eficacia de la cosa juzgada a consumidores que no han intervenido
en el proceso172.

Segundo, la conducta debía afectar el interés difuso o colectivo de los

consumidores, debiendo acreditarse la existencia del daño y de un
vínculo contractual entre el consumidor y el infractor cuya conducta se
persigue, ello de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 50 de la ley.

Tercero, se exigía precisión respecto de las cuestiones de hecho que

afectan al interés o derecho del consumidor.

Cuarto, se establecía como requisito de admisibilidad de la demanda

que el número potencial de afectados justifique en términos de costos
la necesidad procesal o económica de iniciar el procedimiento, requisito
que entendemos quedaba al arbitrio del órgano jurisdiccional y que
destacaba la necesariedad excepcional del procedimiento colectivo.

El legislador en todo caso presumía que esta necesidad no existía si

el proceso de fabricación del bien contemplaba por su naturaleza un
porcentaje de fallas dentro de los estándares de la industria, el
proveedor de dicho bien probaba mantener procedimientos de calidad
en la atención de reclamos, reparación y devolución de dinero y además
el defecto no constituía un riesgo para la salud173.

Si bien el sistema se encontraba adecuadamente pensado siguiendo

los lineamientos que en este punto se habían venido estableciendo por
el derecho comparado y tenía por objeto evitar las demandas colectivas
infundadas, en la realidad chilena esta etapa se prolongaba en su
tramitación e impedía alcanzar soluciones en los tiempos que el
legislador había contemplado al introducir el procedimiento colectivo en
la ley, con lo que la gran mayoría de las causas interpuestas se
demoraban años en resolver la admisibilidad de la acción, sin siquiera
entrar aún a la cuestión de fondo, por considerar períodos probatorios y
un amplio sistema recursivo174.

Ossa y Álvarez consideran que en definitiva esta etapa se

desnaturalizó, transformándose en el principal obstáculo para que las
acciones de clase fueran una herramienta efectiva de protección a los
consumidores175.

2. Modificaciones introducidas a la etapa de admisibilidad de la acción

colectiva

La situación descrita supuso diversas modificaciones legales

introducidas en la etapa de admisibilidad con el objeto de simplificarla,
lo que conllevó también un cambio en el procedimiento posterior.

La reforma más importante vino de la mano con la Ley Nº 20.543, de

fecha 21 de octubre de 2011176.

Dicha ley surge como consecuencia de un proyecto en donde

derechamente se propone eliminar la etapa de admisibilidad de los
procesos colectivos, en atención al tiempo que demoraba un tribunal en
decidir sobre este punto.

En él se señalaba que "en lo referente a la duración de estos juicios,

y la forma en que han finalizado, podemos señalar que de los 22 juicios
iniciados por Sernac desde el año 2005 a la fecha, solamente 8 de ellos
han terminado. Cabe precisar que de estos 8 juicios colectivos, 7
finalizaron por avenimiento, mientras que otro terminó en archivo del
tribunal por no haberse encontrad o el proveedor. Los otros 14 juicios
restantes aún se encuentran en tramitación"177.

De esta manera, se argumentaba que hasta la fecha de presentación

del proyecto de la futura Ley Nº 20.543, ningún juicio colectivo iniciado
por el Sernac ha terminado con una sentencia definitiva, lo que permitía
sostener que los juicios más antiguos, que se encuentran vigentes
desde el 2006, llevan un promedio de tramitación de 46 meses (3 años
y 10 meses) contados desde la presentación de la demanda, sin que
existiera un pronunciamiento del tribunal.

En el texto original de la ley, el procedimiento colectivo debía sujetarse

a las reglas del juicio sumario, con algunas especialidades procesales
establecidas en la Ley de Protección del Consumidor y limitaciones en
cuanto a la posibilidad de sustituir el procedimiento y la aceptación
provisional de la demanda.

La realidad se tradujo en que ninguno de los procedimientos iniciados

a partir del año 2004 se tramitaron precisamente como juicio sumario,
puesto que los tribunales, en vez de citar a audiencia de contestación y
conciliación, según lo dispone el artículo 681 del Código de
Procedimiento Civil, conferían traslado al demandado por diez días para
que el demandado formulara las observaciones que considerara
procedentes, y si el juez estimaba que existían hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos, recibía a prueba la admisibilidad, la que se
tramitaba de modo incidental y se valoraba conforme a las reglas de la
sana crítica, según lo disponía el antiguo artículo 52 de la LPC.

El juez, para pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción, poseía

un plazo de cinco días contados desde que se efectuara la presentación
del demandado, o desde que vence el plazo para que el demandado
hiciera dicha presentación, o desde el vencimiento del término
probatorio, según fueran las circunstancias en las que se ha
desarrollado el proceso.

En contra de la resolución que declaraba admisible la demanda

procedía el recurso de apelación concedido en ambos efectos y el
recurso de casación.

De esta manera, la referida etapa junto con el sistema recursivo

previsto en ese tiempo, hacían que su tramitación se extendiera
considerablemente.

Hasta el año 2013 por lo tanto no se pronunció sentencia definitiva en

estos juicios, y la situación recién se revierte con el pronunciamiento de
la Corte Suprema en la causa caratulada Sernac con Cencosud, rol
Nº 12355-2011, en que nuestro máximo tribunal, conociendo de un
recurso de casación lo acoge, y en sentencia de reemplazo privó de
validez a determinadas cláusulas del contrato de la Tarjeta Jumbo Más
y de su Reglamento, contenidas en un contrato de adhesión por
estimarlas contrarias a la Ley Nº 19.496.

Condenó a la demandada a pagar también cerca de $33 mil millones

en compensaciones por aumento unilateral de las comisiones en las
Tarjetas Jumbo Más a los más de 700 mil clientes afectados178.

Con la Ley Nº 20.543 se elimina la referencia al procedimiento sumario

y se fija una oportunidad de contradicción posterior a la declaración de
admisibilidad y suprimiendo también la iniciativa probatoria. Supone
entonces un esfuerzo por reducir los tiempos de tramitación de la acción
colectiva, en lo que respecta a su etapa de admisibilidad, y la vía elegida
para lograr ese resultado es limitar la actuación procesal en esa fase179.

La reforma, en el artículo 52 de la ley, condensa los requisitos

segundo y tercero y elimina el cuarto requisito, limitando las potestades
jurisdiccionales para controlar la necesidad en el ejercicio de la acción
colectiva y restando con ello la excepcionalidad en el inicio del
procedimiento. Además, suprimió la posibilidad de que el tribunal
recibiera la admisibilidad a prueba.

Por lo tanto y luego de esta modificación, el artículo 52 establece solo

dos requisitos que deben concurrir para que la acción pueda ser
admitida por el tribunal.

Primero, la acción debe ser deducida por alguno de los legitimados

activos individualizados en el artículo 51, y a los que ya nos hemos
referido.

Segundo, la demanda debía contener una exposición clara de los

hechos y fundamentos de derecho que justifican razonablemente la
afectación del interés colectivo o difuso de los consumidores, en los
términos del artículo 50180.

Este último constituía un requisito especial en relación con los

establecidos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil181,
puesto que se exige específicamente detallar cómo se ha visto afectado
el interés colectivo o difuso de los consumidores, lo que se traduce en
la necesidad de configurar de modo particular la causa de pedir.
 La exigencia traía consigo la dificultad de delimitar el grado de
profundidad que en la etapa de admisibilidad debía exigirse para dar por
acreditado este requisito.

3. Jurisprudencia en torno a la naturaleza de la etapa de admisibilidad

de la acción colectiva

Hasta el año 2011, nuestra jurisprudencia se había encargado

precisamente de delimitar el grado de profundidad requerido en su
conocimiento para que la acción colectiva fuera declarada como
admisible, especialmente en lo que decía relación con los requisitos
para que las asociaciones de consumidores y usuarios pudieran ser
consideradas como legitimadas activas y en que ya se señalaba que el
concepto de debida autorización de la asamblea debía ser interpretado
de un modo favorable al ejercicio de la acción182.

A partir de la Ley Nº 20.543, y sin perjuicio de las modificaciones

introducidas en esta etapa, nuestros tribunales han mantenido la
importancia de la excepcionalidad del procedimiento colectivo,
declarando que la Ley Nº 19.496 "establece únicamente dos clases de
procedimientos a que puede dar lugar su aplicación: a) procedimiento
general, aplicable al ejercicio de las acciones que se ejercen a título
individual, es decir, en defensa de un consumidor afectado; y
b) procedimiento especial, aplicable al ejercicio de las acciones en
defensa de un interés colectivo o difuso, es decir, relacionado con una
pluralidad de consumidores, determinada, determinable o
indeterminable. El primero se tramita en los juzgados de policía local y
el segundo en los tribunales ordinarios de justicia. Dado su carácter de
excepción, el conocimiento por los tribunales ordinarios de justicia debe
interpretarse restrictivamente frente a la regla general sobre esta
materia, que es la competencia de los juzgados de policía local"183.

Además, se han preocupado de enfatizar que, para que la demanda

colectiva sea declarada admisible, y sin perjuicio de que no recae en
una cuestión de fondo, es necesario que al momento de verificar la
concurrencia de los requisitos establecidos por el artículo 52 de la ley,
el juzgador sí adquiera convicción de que existen fundamentos serios
de la acción ejercida por quienes están legitimados activamente para
impulsarla y que incide en los intereses que fundamentan el
procedimiento especial en el juicio184.

Así, nuestra Corte Suprema ha declarado que "la revisión del requisito
de admisibilidad contemplado en la letra b) del artículo 52, permite
advertir que son elementos del mismo: que la demanda describa o
explique los motivos principales o de fondo, tanto en los hechos como
en el derecho aplicable y, además, que esos fundamentos sean
capaces de poner de manifiesto, de modo razonable, que el perjuicio a
los consumidores ha tenido o está teniendo lugar", y que "al abocarse a
la exigencia legal de admisibilidad en comento, el tribunal habrá de
verificar, primero, si el texto de la demanda exhibe motivos fundados en
lo fáctico y en lo jurídico; en seguida, si éstos son inteligibles, vale decir,
si permiten un objetivo entendimiento y, por último, si esos fundamentos
conllevan, medianamente —no en plenitud, pero en algún grado— el
desmedro del interés colectivo o difuso de los consumidores"185.

Podemos concluir de la jurisprudencia citada que para declarar

admisible la acción colectiva basta con que la demanda contenga
fundamentos que evidencien de modo razonable la posibilidad de que
exista una vulneración de intereses supraindividuales, pero la prueba
de dicha vulneración queda postergada para la discusión sobre el
fondo186.

4. Una nueva modificación introducida por la Ley Nº 21.081 elimina

definitivamente la etapa de admisibilidad en el procedimiento colectivo
chileno de consumidores

Ante estas nuevas discusiones en torno al cumplimiento de los

requisitos para declarar la admisibilidad de la acción colectiva, y la falta
de uniformidad en la fijación de criterios únicos para determinar los
parámetros de exigencia en el cumplimiento de estos requisitos, el
legislador decidió facilitar incluso más el cumplimiento de los requisitos
por parte de los consumidores.
 De esta manera, la Ley Nº 21.081 elimina el requisito de la
especialidad al momento de configurar la causa de pedir en una acción
colectiva, que refería, como ya señalamos, a fundar adecuadamente la
forma como se había visto afectado el interés colectivo o difuso, y
establece en cambio que para que se proceda a declarar admisible la
demanda, basta con que se cumpla con los requisitos del artículo 254
del Código de Procedimiento Civil, "los que se verificarán por el juez, sin
que puedan discutirse en esta etapa".

Con esta nueva reforma, el legislador simplemente ha eliminado la

admisibilidad como una etapa del procedimiento colectivo, ya que por
una parte, establece expresamente que el examen de los requisitos de
la demanda son meramente formales y no podrán discutirse,
trasladando el contradictorio al sistema recursivo187, y por otra, elimina
la especial configuración de la causa de pedir en la acción colectiva, al
no exigir una adecuada fundamentación de la infracción en la que se
funda la demanda188.

Con ello el legislador ha terminado de zanjar el grado de profundidad

que debía alcanzar la discusión en la etapa de admisibilidad en torno a
la causa de pedir, reduciéndola a un examen meramente formal y
traspasando la discusión del asunto a un eventual recurso de reposición
que pudiera interponer la demandada en contra de la resolución que
declare admisible la acción.

5. Vigencia de la declaración de admisibilidad de la acción colectiva y

actitudes que puede asumir el demandado

Hoy, y luego de la reforma introducida por la Ley Nº 21.081, el tribunal

ordenará la notificación al demandado y al Sernac si éste no hubiere
iniciado el procedimiento, para los efectos de lo dispuesto en el Nº 9 del
artículo 51189.

Por lo tanto, el proveedor que ha sido notificado de una demanda

colectiva declarada admisible, podrá asumir dos posiciones: acogerse
al régimen de recursos que para estos efectos ha previsto la ley, o bien
contestar la demanda en el plazo de diez días.
 En contra de la resolución que declare admisible la demanda procede
el recurso de reposición190 y el de apelación en el solo efecto devolutivo,
los que deberán interponerse dentro de diez días fatales contados
desde la notificación de la declaración de su admisibilidad.

La apelación sólo podrá interponerse con el carácter de subsidiaria de

la solicitud de reposición, que interrumpe el plazo para contestar la
demanda.

Ya la Ley Nº 20.543 había eliminado la procedencia del recurso de

casación en esta primera etapa de declaración de la infracción191.

La forma como se concede el recurso de apelación también había sido

modificada, puesto que hasta la reforma del año 2011, la apelación en
contra de la resolución que declara admisible la acción se concedía en
ambos efectos, produciéndose la suspensión de la competencia del
tribunal de primera instancia para seguir conociendo del procedimiento.

Las reformas introducidas suponen por lo tanto la superación de uno

de los obstáculos más criticados a la hora de determinar las causas de
la dilación de los procesos colectivos, y parece razonable que la
apelación se conceda sin efectos suspensivos, por cuanto una solución
así permitiría dar efectividad al procedimiento en la medida que los
perjudicados puedanser resarcidos con mayor rapidez, actuando
además como disuasivo de impugnaciones que no tengan otro objeto
que dilatar esta etapa inicial192.

Interpuesto el recurso de reposición, se confiere traslado por tres días

fatales a la demandante, transcurridos los cuales el tribunal deberá
resolver si acoge o rechaza la reposición.

La resolución que rechaza la reposición será notificada por el estado

diario y el demandado deberá contestar la demanda en el plazo de diez
días fatales.

La que acoja la reposición de aquella que declaró admisible la

demanda será apelable en ambos efectos, el que deberá ser interpuesto
dentro de cinco días fatales contados desde la notificación de la
resolución respectiva193.
 La contestación de la demanda es ahora la única oportunidad para
discutir cuestiones de fondo, incluidas las relativas a la justificación y
acreditación de los fundamentos de la lesión del derecho
supraindividual.

El demandado en su contestación podrá solicitar también que la

demanda sea declarada temeraria por carecer de fundamento plausible
o por haberse deducido de mala fe, para que se apliquen al demandante
las sanciones previstas en el artículo 50 E de la ley194.

En este caso, el juez deberá incluir este punto como hecho sustancial
y controvertido en la resolución que recibe la causa a prueba"195.

6. Declaración de inadmisibilidad de la demanda colectiva

En el evento que se declare inadmisible la demanda colectiva, la

acción respectiva sólo podrá deducirse individualmente ante el juzgado
competente, de conformidad con lo señalado en la letra c) del artículo 2º
bis.

Respecto de la resolución que declara inadmisible la demanda

procederá el recurso de reposición y, subsidiariamente, el de apelación
en ambos efectos, los que se deducirán en el plazo de diez días fatales,
contado desde la notificación por el estado diario de la resolución
respectiva.

Lo anterior es sin perjuicio del derecho de todo legitimado activo de

iniciar una nueva demanda colectiva, fundada en nuevos antecedentes.

Nuestra ley ha seguido en este punto la legislación brasileña,

estableciendo una cosa juzgada que, aunque produce efectos en el
ámbito colectivo196, no produce efectos en la esfera individual de los
consumidores, que podrán siempre demandar individualmente por las
respectivas indemnizaciones.

En todo caso, si la demanda colectiva ha sido declarada inadmisible

por falta de pruebas, cualquier legitimado podrá replantear una nueva
acción colectiva197, pero con la limitación de que debe acreditarse la
procedencia con mejores argumentos y entendemos, con nuevos
elementos probatorios198.

Sobre este punto volveremos al tratar la eficacia de la cosa juzgada

en relación con los resultados del procedimiento colectivo.

VIII. ALGUNAS ESPECIALIDADES DEL PROCEDIMIENTO COLECTIVO

1. Intervención procesal de los consumidores y usuarios luego de

declarada la admisibilidad de la demanda colectiva

1.1. Generalidades

Las acciones de grupo son un instrumento de tutela llamadas a

producir sus efectos respecto de la totalidad de los integrantes de un
grupo o clase, incluidos los miembros que hayan permanecido ajenos a
un proceso.

Esta eficacia tan amplia, que bien puede decirse traspasa los límites
subjetivos del proceso, entra en tensión con los derechos de defensa
de cada uno de los integrantes del grupo y "exige que, cuando menos,
se haga todo lo razonable para permitirles su ejercicio.

La fórmula que el legislador elige para dar cauce al ejercicio de ese

derecho de defensa es permitir la intervención procesal de todos y cada
uno de los integrantes del grupo, y para que esa intervención sea
posible, exige que se dé la debida publicidad a la existencia del proceso
en su momento inicial"199.

El anterior es un planteamiento generalmente admitido en los

ordenamientos jurídicos y constituye una medida complementaria de los
derechos y garantías reconocidos a los colectivos. Tiene por objeto
evitar que los interesados que no se apersonan en el proceso sean
perjudicados en su derecho a ser oídos por el órgano jurisdiccional
cuando además pueden resultar afectados por la sentencia que se dicte.

La publicidad de la admisibilidad de la acción colectiva contemplada

en el artículo 53 de la ley reviste por lo tanto una importancia capital de
cara a los efectos que producirá la sentencia dictada en el proceso,
puesto que al producir efecto erga omnes, vinculará a todos los
miembros del grupo.

Los miembros ausentes pueden ser considerados ficticiamente

presentes en juicio a través de tres técnicas: la de la presencia
obligatoria; la del opt in y la del opt out, cada una con sus ventajas y sus
desventajas y sobre las que volveremos a propósito de la eficacia de la
sentencia dictada en un proceso colectivo.

Si el grupo fue efectivamente perjudicado por el demandado, es de su

interés que todos los miembros sean beneficiados.

Si es el demandado quien tiene la razón, estará interesado en que la

sentencia de improcedencia de la acción colectiva vincule el mayor
número posible de personas, cerrando definitivamente la
controversia200.

De ahí entonces que las oportunidades para que los consumidores se

hagan parte en el proceso resultan fundamentales, no sólo para
aquellos que deseen efectivamente intervenir en el mismo, sino también
para aquellos que haciendo reserva de sus acciones, no desean verse
afectados por la sentencia colectiva.

1.2. Formas de publicitar la declaración de admisibilidad de la acción

colectiva

El artículo 53201establece que "en la misma resolución en que se

rechace la reposición interpuesta contra la resolución que declaró
admisible la demanda y se ordene contestar o se tenga por contestada
la misma202, cuando dicho recurso no se haya interpuesto, el juez
ordenará al demandante que, dentro de décimo día, informe a los
consumidores que puedan considerarse afectados por la conducta del
proveedor demandado, mediante la publicación de un aviso en un medio
de circulación nacional y en el sitio Web del Servicio Nacional del
Consumidor, para que comparezcan a hacerse parte o hagan reserva
de sus derechos".

El aviso en el sitio Web del Servicio Nacional del Consumidor se

deberá mantener publicado hasta el último día del plazo señalado en el
inciso cuarto de este artículo.

Corresponderá al secretario del tribunal fijar el contenido del aviso, el

que contendrá, a lo menos, las siguientes menciones:

a) El tribunal de primera instancia que declaró admisible la demanda;

b) La fecha de la resolución que declaró admisible la demanda;

c) El nombre, rol único tributario o cédula nacional de identidad,

profesión u oficio y domicilio del representante del o de los legitimados
activos;

d) El nombre o razón social, rol único tributario o cédula nacional de

identidad, profesión, oficio o giro y domicilio del proveedor demandado;

e) Una breve exposición de los hechos y peticiones concretas

sometidas a consideración del tribunal;

f) El llamado a los afectados por los mismos hechos para hacerse

parte o para que hagan reserva de sus derechos, expresando que los
resultados del juicio empecerán también a aquellos afectados que no se
hicieran parte en él, y

g) La información de que el plazo para comparecer es de veinte días

hábiles a contar de la fecha de la publicación.

De la norma puede concluirse entonces que la ley exige en definitiva

dos avisos: uno en un medio de comunicación nacional, regional o
local, escrito, electrónico o de otro tipo, que asegure su adecuada
difusión203 y otro en el sitio web del Servicio Nacional del Consumidor.
 El plazo de comparecencia para los efectos fijados en esta norma es
de veinte días hábiles204 contados desde la publicación del aviso en el
medio de comunicación nacional, regional o local, escrito, electrónico o
de otro tipo, que asegure su adecuada difusión205 y en el sitio web del
Servicio Nacional del Consumidor.

La disposición se encuentra en estrecha concordancia con el

artículo 51 Nº 3, que hasta la Ley Nº 21.081 regulaba de forma escueta
la intervención procesal de los consumidores en procesos colectivos ya
iniciados señalando que "cualquier legitimado activo o consumidor que
se considere afectado podrá hacerse parte en el juicio", sin considerar
la forma en que debe producirse esta intervención, por lo que habrá que
estar a las reglas generales sobre la materia.

La reforma de 2018 reemplazó este inciso, estableciendo que "iniciado

el juicio señalado, cualquier legitimado activo podrá hacerse parte en el
mismo. Asimismo, podrá comparecer cualquier consumidor que se
considere afectado para el solo efecto de hacer reserva de sus
derecho", con lo que se ha fijado una distinción entre los legitimados
activos para demandar y que son parte, y los consumidores que
comparecen para el solo efecto de hacer reserva de sus derechos, lo
que impide que adquieran la calidad de parte.

Esta modificación se enlaza de mejor forma con lo dispuesto por el

inciso 4º del artículo 53, que se refiere al plazo para hacer uso de los
derechos que establece el inciso 1º de ese artículo, que ya distinguía
entre la comparecencia para hacerse parte y la comparecencia para
hacer reserva de sus derechos.

2. Prohibición de litis pendencia y acumulación de procesos

El artículo 51 Nº 5 prohíbe la litis pendencia entre el proceso colectivo

ya iniciado y posteriores procesos individuales, cuando dispone que "el
demandante que sea parte en un procedimiento de los regulados en el
presente párrafo, no podrá, mientras el procedimiento se encuentra
pendiente, deducir demandas de interés individual fundadas en los
mismos hechos".
 Además, el artículo 53 inciso 3º dispone expresamente que a contar
de la publicación de los avisos, ninguna persona podrá iniciar otro juicio
en contra del demandado por los mismos hechos, salvo que
comparezca ante el tribunal haciendo reserva de acciones, caso en el
cual los resultados del juicio no le son oponibles, o que haya hecho
reserva de sus derechos para perseguir la responsabilidad civil del
demandado.

En materia de acumulación, en su numeral 9, este artículo dispone

que "las acciones cuya admisibilidad se encuentre pendiente se
acumularán de acuerdo a las reglas generales", y para estos efectos, el
Servicio Nacional del Consumidor deberá oficiar al juez con el objeto de
poner en su conocimiento el hecho de encontrarse pendiente la
declaración de admisibilidad de otra demanda por los mismos hechos.

Creemos que el supuesto que contempla este numeral no

corresponde propiamente a una acumulación de acciones, sino que a
una acumulación de procesos, que además, es el único tipo de
acumulación que contempla el Título X del Libro I del Código de
Procedimiento Civil206.

En este punto, ha dispuesto también el legislador en el artículo 53, que

"aquellos juicios que se encuentren pendientes contra el mismo
proveedor al momento de publicarse el aviso y que se funden en los
mismos hechos, deberán acumularse de conformidad a lo previsto en el
Código de Procedimiento Civil, con las siguientes reglas especiales:

1) Se acumularán al juicio colectivo los juicios individuales. Si una o

más de las partes hubiere comparecido personalmente al juicio
individual, deberá designar abogado patrocinante una vez producida la
acumulación, y

2) No procederá acumular al colectivo el juicio individual en que se

haya citado a las partes para oír sentencia".

El criterio adoptado por el legislador en materia de acumulación ha

sido ratificado por nuestra jurisprudencia, señalando que "se trata en
este evento del ejercicio de acciones que miran al interés colectivo, mas
no al individual de los consumidores, de tal manera que el proceder del
tribunal lleva al exceso de permitir reprimir tantas veces como clientes
afectados indique el Servicio demandante en forma separada, no
obstante que la responsabilidad infraccional perseguida ha sido la
imputada a un prestador de servicios frente a la interrupción del
suministro eléctrico en un momento preciso, por lo que necesariamente
debió determinarse su responsabilidad de una sola vez, coincidente con
la configuración del detrimento y su correspondiente castigo; pensar
distinto llevaría a afectar flagrantemente el principio del derecho penal
sancionador, en el sentido que nadie puede ser castigado dos veces por
un mismo hecho"207.

3. Formación de Grupos y Subgrupos

Dispone el artículo 53 A de la LPC que durante el juicio y hasta la

dictación de la sentencia definitiva inclusive, el juez podrá ordenar, de
acuerdo a las características que les sean comunes, la formación de
grupos y, si se justificare, de subgrupos, para los efectos de lo señalado
en las letras c) y d) del artículo 53 C.

El juez podrá ordenar también la formación de tantos subgrupos como

estime conveniente.

La facultad que se entrega al órgano jurisdiccional para la formación

de grupos y subgrupos atendiendo a las características comunes de los
consumidores demandantes, permite establecer parámetros para
resolver la controversia.

Facilita el pago de las indemnizaciones y de las reparaciones, en

procesos en que, por ejemplo, se solicita la protección de distintas
categorías de derechos, o bien, tratándose de derechos individuales
homogéneos, los daños son distintos entre unos y otros consumidores.

4. Interrupción de la prescripción

El artículo 51 Nº 6 dispone expresamente que "la presentación de la

demanda producirá el efecto de interrumpir la prescripción de las
acciones indemnizatorias que correspondan a los consumidores
afectados. Respecto de las personas que reservaren sus derechos
conforme al artículo 54 C el cómputo del nuevo plazo de prescripción se
contará desde que la sentencia se encuentre firme y ejecutoriada".

La ley por lo tanto ha previsto que la presentación de la demanda

colectiva interrumpa la prescripción de las acciones indemnizatorias, lo
que resulta coherente si se piensa que el proceso colectivo tiene por
objeto ofrecer una solución más rápida y económica que la de los juicios
individuales.

En este sentido, es lógico que se produzca la interrupción de la

prescripción, por cuanto evita que los consumidores asuman riesgos en
lo que respecta a la posibilidad de ejercer sus derechos.

El beneficio se extiende a quienes hagan reserva de sus derechos

para ejercerlos en un juicio individual posterior, ya que el nuevo plazo
de prescripción comenzará a contarse desde que la sentencia dictada
en el procedimiento colectivo se encuentre firme.

5. Incorporación de la tutela cautelar

La Ley Nº 21.081 se ha encargado de introducir una norma en esta

materia, incorporando un numeral 10 al artículo 51, en que dispone que
"en casos calificados y sólo una vez admitida a tramitación la demanda,
el juez podrá ordenar como medida precautoria que el proveedor cese
provisionalmente en el cobro de cargos cuya procedencia está siendo
controvertida en juicio. Para tal efecto, el demandante deberá
acompañar antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave
del derecho que se reclama".

El procedimiento para solicitar la medida debe ajustarse a las reglas

que para tales efectos contempla el Código de Procedimiento Civil.

Más que una tutela de carácter precautorio, creemos que la medida

posee una naturaleza de tipo innovativa, puesto que no busca asegurar
el resultado de la acción en su concepción tradicional, sino que más
bien persigue evitar mayores perjuicios a los consumidores afectados
alterando la situación de hecho vigente durante la tramitación del
procedimiento.
 6. Supresión de inhabilidades para rendir prueba testimonial

Como una manera de facilitar la prueba de la acción colectiva la Ley

Nº 21.081 ha introducido también dos incisos finales al artículo 51, en
que se permite a los consumidores afectados prestar declaración como
testigos sin que les sea aplicable la causal de inhabilidad establecida en
el artículo 6º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil.

La norma se justifica si se considera que todos los consumidores

afectados son parte en el proceso, ya sea porque han intervenido como
parte o porque se les harán extensivos los efectos de la sentencia a
aquellos que no han participado como intervinientes, limitando con ello
la posibilidad de encontrar terceros extraños a los hechos que puedan
declarar sobre los mismos.

7. Deber de colaboración procesal

La Ley Nº 21.081 agrega también una norma de colaboración

procesal208, obligando a los proveedores a entregar toda la prueba
instrumental que se ordene de oficio o a petición de parte y siempre que
tengan relación directa con el asunto controvertido y obren o deban
obrar en su poder.

En caso de negativa injustificada a cumplir con dicha obligación, el

juez podrá tener por probado lo alegado por la parte contraria respecto
del contenido de esos instrumentos209.

Este deber constituye una morigeración del principio dispositivo y

encuentra su fundamento en la justicia y, en consecuencia, "en el
proceso las partes tienen el deber moral de contribuir al esclarecimiento
de la verdad y a colaborar con el juez para asegurar los resultados
inherentes a su función, razón por la cual debe soslayar cualquier
actitud que pueda resultar reticente, aun cuando se cobije en principios
y supuestos formales"210.
 8. Normas relativas a los acuerdos alcanzados en el procedimiento
colectivo en sede judicial

8.1. Admisibilidad de la conciliación en los procesos colectivos

La discusión en torno a la conciliación en las acciones colectivas ha

resultado controvertida aunque con un escaso tratamiento dogmático.
La mayoría de los autores prefiere en todo caso hablar de transacción
y no de conciliación, puesto que consideran que sería impensable un
acuerdo en esta materia, si no mediaran concesiones recíprocas entre
las partes.

Algunos de los problemas que se han hecho notar son por ejemplo si
los derechos supraindividuales presentan o no la calidad de
indisponibles, puesto que se trataría de derechos que no poseen una
titularidad individual o cierta.

Otro aspecto discutido es si la conciliación afectaría la legitimación de

otros sujetos para ejercer la misma acción, impidiendo así una nueva
demanda por concurrir la triple identidad de la cosa juzgada.

Al respecto se ha señalado por parte de la doctrina que sería inviable

el ejercicio de una nueva acción por falta de interés procesal en ella, y
porque la prohibición en la interposición de una nueva demanda
constituye un mecanismo para resguardar la seguridad jurídica del
demandado que acepta los términos del acuerdo.

En lo que respecta a la regulación procesal de los acuerdos, en

nuestra Ley de Protección del Consumidor, en el año 2004, se efectúan
algunas innovaciones en relación con la diligencia de conciliación
establecida para el procedimiento civil ordinario, pero sin una mayor
profundización sobre la importancia que puede alcanzar un acuerdo en
un procedimiento de esta naturaleza, puesto que en conformidad con lo
dispuesto por el artículo 52 b) alcanzará también a terceros no
intervinientes211.
 La Ley Nº 20.443 introduce nuevas exigencias cuando establece
ciertos criterios específicos para que el juez pueda aprobar un
acuerdo212.

La Ley Nº 21.081, siguiendo los lineamientos ya introducidos por la

Ley Nº 20.443, mejora notablemente el sistema, introduciendo normas
sobre la configuración e implementación del acuerdo alcanzado, tanto
en sede judicial como a propósito del conseguidoen el procedimiento
voluntario extrajudicial tramitado ante el Sernac, materia que, hasta
ahora, no había sido regulada en las diversas reformas que se han
introducido a propósito de procesos colectivos.

8.2. Oportunidad

La ley ha previsto varias oportunidades para alcanzar un acuerdo.

La primera oportunidad se produce cuando se fija la citación a una

audiencia de conciliación como trámite obligatorio para dentro de quinto
día, una vez que se ha contestado la demanda colectiva o en rebeldía
del demandado.

A esta audiencia las partes deberán comparecer representadas por

apoderado con poder suficiente y deberán presentar bases concretas
de arreglo.

El juez obrará como amigable componedor y tratará de obtener una

conciliación total o parcial en el litigio.

La audiencia se llevará a cabo con las partes que asistan.

Si los interesados lo piden, la audiencia se suspenderá para facilitar la

deliberación de las partes. Si el tribunal lo estima necesario postergará
la audiencia para dentro de tercero día, se dejará constancia de ello y a
la nueva audiencia las partes concurrirán sin necesidad de nueva
notificación.

De la conciliación total o parcial se levantará un acta que consignará

sólo las especificaciones del arreglo, la cual subscribirán el juez, las
partes que lo deseen y el secretario, y tendrá el valor de sentencia
ejecutoriada para todos los efectos legales, en especial para los
establecidos en el artículo 54.

Si se rechaza la conciliación o no se efectúa la audiencia, y si el

tribunal estima que hay hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos, recibirá la causa a prueba por el lapso de veinte días.
Sólo podrán fijarse como puntos de prueba los hechos sustanciales
controvertidos en los escritos anteriores a la resolución que ordena
recibirla. En caso contrario, se citará a las partes a oír sentencia.

Además, el juez siempre podrá citar a las partes a conciliación las

veces que lo estime necesario, según lo dispone el artículo 53 B.

La ley contempla también la posibilidad de que sea el demandado el

que pueda realizar ofertas públicas de avenimiento, las que deben
cumplir con las exigencias establecidas en el artículo 53 B inciso 3º.

8.3. Normas generales aplicables

Creemos que lo dispuesto por el artículo 53 B en su inciso 3º respecto

de la forma como debe realizar las ofertas el demandado, resulta
aplicable siempre que se intente alcanzar un acuerdo, ya sea por
conciliación, transacción o avenimiento y en cualquier oportunidad,
puesto que es una forma de resguardar los derechos de los
consumidores, especialmente de los miembros ausentes.

Este artículo resulta mucho más exigente que el artículo 52 en cuanto

a su redacción, ya que este último solamente dispone que deben existir
bases concretas de arreglo en una conciliación sin determinar unos
requisitos mínimos.

Por ello, creemos que resulta aplicable lo mencionado en el primer

artículo citado, que exige que el proveedor entregue a lo menos los
antecedentes de hecho que motivan la oferta; el monto global del daño
causado a los consumidores y las bases objetivas de su determinación;
la individualización y configuración de los grupos y subgrupos de
consumidores afectados y los montos de devoluciones e
indemnizaciones y la forma como se harán efectivas213.
 Luego además, existirá siempre la necesidad de homologación si el
acuerdo se realiza sin llamamiento judicial. En este último caso, se exige
al juez que verifique el cumplimiento de las normas sobre protección del
consumidor sin perjuicio de la aplicación de multas que correspondan,
las que podrán rebajarse hasta un 50%214.

8.4. Cumplimiento de los acuerdos y la incorporación del sistema de

fluid recovery

La reforma también supone un avance en este punto, por cuanto hasta

ahora no existía una norma que regulara el cumplimiento de los
acuerdos alcanzados con ocasión del procedimiento.

La ley introduce el sistema del fluid recovery, que parte de la premisa

de que los beneficios generados por una acción colectiva siempre
deben ser adjudicados a alguien, con el objeto de que el proceso
colectivo funcione también como instrumento de disuasión.

Por ello, se ha previsto que cualquier tipo de acuerdo que contemple

la entrega a los consumidores de sumas de dinero, deberán establecer
un conjunto mínimo de acciones destinadas a informar a quienes
resulten alcanzados por el respectivo acuerdo, las acreencias que
tienen a su favor, facilitar su cobro y, en definitiva, conseguir la entrega
efectiva del monto correspondiente a cada consumidor.

Debemos plantearnos que la efectividad del acuerdo no se agota en

su alcance y homologación, sino que la verdadera actividad disuasoria
de las prácticas lesivas de los derechos de los consumidores se
encuentra en la efectiva ejecutabilidad del acuerdo alcanzado, esto es,
que los beneficios obtenidos por medio de la condena colectiva sean
adjudicados directamente a los miembros de la clase que fueron
afectados por la conducta del proveedor.

Por lo anterior, la Ley Nº 21.081 ordena que en el caso de que se

alcance un acuerdo y con el objeto de garantizar su cumplimiento,
deberá designar a un tercero independiente para lograr la transferencia
efectiva del dinero que a cada consumidor corresponde.
 Para el cumplimiento de dicho mandato, el proveedor deberá transferir
la totalidad de los fondos al tercero encargado de su entrega a los
consumidores.

Estos acuerdos deberán establecer, a su vez, un plazo durante el cual

las diligencias referidas en este inciso deberán ejecutarse.
Transcurridos dos años desde que se cumpla dicho plazo, los
remanentes que no hayan sido transferidos ni reclamados por los
consumidores caducarán y se extinguirán a su respecto los derechos
de los respectivos titulares, debiendo el proveedor, o el tercero a cargo
de la entrega, enterar las cantidades correspondientes al fondo
establecido en el artículo 11 bis215.

9. Nombramiento de un procurador común

En atención a que el procedimiento colectivo admite pluralidad de

partes y puede considerar la posibilidad de varios legitimados activos
compartiendo todos el mismo interés, el legislador se ha puesto en la
situación de que la multiplicidad de partes genere también múltiples
abogados que pueden entorpecer la marcha regular del juicio.

El artículo 19 del Código de Procedimiento Civil establece que "Si son

dos o más las partes que entablan una demanda o gestión judicial y
deducen las mismas acciones, deberán obrar todas conjuntamente,
constituyendo un solo mandatario".

En el caso de la LPC, se otorga al juez la facultad de ordenar a las

partes el nombramiento de un procurador común si a su juicio
entorpecen la marcha regular del juicio.

El nombramiento se efectuará de entre los abogados de las partes y

a falta de acuerdo será designado por el juez, rigiéndose en cuanto a
las facultades y actuaciones por lo dispuesto en el título II del Libro I del
Código de Procedimiento Civil, con la única excepción de que la
notificación del nombramiento del procurador común se hará por medio
de avisos, pudiendo el juez determinar una forma distinta de notificación
si el número de afectados permite asegurar el conocimiento de todos.
 En la sentencia definitiva, el juez regulará prudencialmente los
honorarios del mandatario previa propuesta de éste y considerando las
facultades económicas de los demandantes y la cuantía del juicio.

En todo caso, nuestra legislación exige además que la representación

judicial sea adecuada, puesto que faculta al órgano jurisdiccional para
revocar el mandato judicial cuando no sea adecuada para la protección
eficaz de los intereses de los consumidores.

IX. DE LA SENTENCIA DICTADA EN EL PROCESO INICIADO PARA LA DEFENSA DE

LOS INTERESES SUPRAINDIVIDUALES

1. La cosa juzgada en el proceso colectivo

1.1. Cosa juzgada e interés supraindividual

Es un principio generalmente aceptado que, en consideración de la

seguridad jurídica, la sentencia que pone fin a una situación
controvertida ha de alcanzar un grado de firmeza que la haga
inamovible.

La cosa juzgada tradicional tiene límites objetivos y subjetivos. Los

primeros se refieren al thema decidendum, en cuanto a que su fuerza
se extiende a las cuestiones litigiosas amparadas por la cosa juzgada,
tanto en los fundamentos de la sentencia como en su parte dispositiva.
En cuanto a los límites subjetivos afecta solamente a quienes fueron
partes en el proceso, y no puede favorecer ni perjudicar.

En esta línea de pensamiento, un proceso que tenga por objeto la

tutela de intereses individuales no presenta problemas respecto a la
cosa juzgada: sea cual sea el resultado, si la sentencia alcanza la
autoridad de cosa juzgada, afectará a las partes que participaron,
quienes no podrán discutir nuevamente el caso.

Sin embargo, en los procesos colectivos la situación difiere, por cuanto

una acción es colectiva si resuelve los intereses de los miembros
ausentes de un grupo, y la sentencia que se pronuncia sobre una acción
de esta naturaleza debe tener efectos más allá de las partes e
intervinientes.

Por ello, uno de los mayores problemas que suscita la tutela

jurisdiccional de los intereses supraindividuales, es determinar la
extensión de los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones
de tutela de los mismos. La doctrina se ha pronunciado en diversos
sentidos, siendo el denominador común del problema, resolver cómo se
afectan los derechos de los miembros de la clase que no han
comparecido al proceso para ejercer su derecho de defensa.

La premisa inicial es que el legitimado activo actúa en el proceso

colectivo con la calidad de adecuado representante de la clase, es decir,
ejerciendo una defensa vigorosa de todos los intereses de sus
miembros, tal y como si ellos mismos hubieran estado presentes o
asumiendo que, de haber ejercido directamente la defensa, no podrían
haberlo hecho de mejor modo.

Ese extremo, por otra parte, deberá ser evaluado con anterioridad, en
la etapa de admisibilidad de la acción colectiva y durante todo su
devenir, ya que el ejercicio de una pretensión representativa conducirá,
necesariamente, a que en los procesos colectivos se modifiquen
algunas pautas que son operativas en los sistemas individuales
tradicionales para que el tratamiento de un conflicto de esas
características sea posible.

En el proceso colectivo, por lo tanto, sólo será posible una decisión

que se extienda a los miembros de la clase —que no han puesto de
manifiesto su voluntad de quedar excluidos del proceso—, si
previamente se ejerció el control de la representación adecuada del
legitimado activo. Además será necesario, por ejemplo, publicitar
debidamente la existencia de una pretensión colectiva e informar sobre
las consecuencias que la decisión reportará a todas las personas que
podrán resultar interesadas en ese litigio.
 Sin ese tipo de recaudos, la cosa juzgada que se extendiera a los
miembros ausentes del proceso debería ser calificada como una
decisión arbitraria que violentaría las más delicadas garantías
constitucionales. El desafío, en el marco de los procesos colectivos, es
garantizar que la discusión representativa contenga verdaderamente los
posibles postulados del grupo involucrado.

1.2. Sistemas desarrollados en relación con la extensión de los efectos

de la cosa juzgada en el procedimiento colectivo y el derecho de los
miembros ausentes

1.2.1. La eficacia erga omnes de la sentencia

Como ya hemos señalado, las acciones colectivas fueron concebidas

para la tutela de derechos de un grupo numeroso de personas.

La doctrina venía considerando necesario extender la eficacia de la

sentencia respecto de toda la colectividad interesada, aunque algunos
de los individuos afectados hubieran estado apartados del proceso en
que se dictó la sentencia que se pronuncia sobre el interés
supraindividual.

Para que los ausentes en el proceso puedan ser legítimamente

vinculados por la cosa juzgada de la sentencia colectiva, emanada en
un procedimiento en el cual no participaron, se ha creado la ficción de
considerarlos presentes en el juicio, representados adecuadamente por
uno de los miembros del grupo.

Pero al momento de determinar los efectos de esta sentencia se

dividía, ya que, por una parte, se señalaba que el principio de defensa
de los individuos que no habían intervenido en el proceso, induce a
excluirlos de los efectos de la sentencia que rechaza la pretensión,
mientras que la sentencia que acoja la demanda, valdrá para todos los
miembros de la colectividad.

Sobre este aspecto los criterios propuestos abarcan a quienes

sostenían la eficacia ultra partes de la sentencia216, a los que proponían
atender a los límites subjetivos normales de eficacia interpartes217, o los
que propugnaban la producción de cosa juzgada secundum eventum
litis o secundum eventum probationem218, que ha sido generalmente
entendida por la doctrina en el sentido de que si la sentencia es
favorable a las pretensiones deducidas, ésta debe expandir sus efectos
al resto de la colectividad, y si es desfavorable, debe sólo producir
efectos interpartes, por lo que los legitimados podrían demandar
nuevamente fundando el libelo en los mismos hechos219.

Por lo tanto, se establece la eficacia de la sentencia dependiendo del

resultado de la misma, lo que parece poco ortodoxo, puesto que
impondría una carga excesiva sobre la contraparte al no ser oponible a
terceros la sentencia desestimatoria, porque tendría que defenderse en
juicio un número ilimitado de veces, siempre por lo mismo y sin poder
oponer nunca la eficacia de la sentencia en los procesos que se
inicien220.

En el Derecho Comparado, la posibilidad de extender los

efectos secundum eventum litis ha sido rechazada por la doctrina que
promueve la existencia de un ideological plaintiff, es decir, un
representante adecuado que lucha de forma correcta y tenaz por los
intereses del grupo221.

La extensión de los efectos de la sentencia a terceros es característica

del sistema estadounidense de las class actions222 y del sistema inglés
de la representative litigation223.

Siguiendo esta tendencia, en la mayoría de las legislaciones se

propugna el efecto erga omnes224 de la sentencia pronunciada en un
procedimiento colectivo, siempre que se hayan defendido
adecuadamente los derechos e intereses de aquellos que no han sido
parte en el proceso225.

Pero existe naturalmente el riesgo de que un miembro del grupo, que

ni siquiera tiene conocimiento de la existencia de la acción colectiva,
sea afectado por la cosa juzgada y tenga su derecho declarado
inexistente en juicio226.

Por lo mismo, para considerar presentes en el juicio a los miembros

ausentes, se han previsto tres sistemas: el de la presencia obligatoria;
el del opt in y el del opt out.
 A través de la técnica de la presencia obligatoria, "todos los miembros
del grupo serán considerados presentes en juicio, sin la posibilidad de
excluirse del grupo y evitar ser afectados por la cosa juzgada producida
en la acción colectiva"227.

Mediante la técnica del opt in, "será considerado presente en juicio (y

vinculado por la sentencia colectiva) solamente aquel miembro del
grupo que solicite expresamente su inclusión en el proceso colectivo"228.

Por el contrario, a través de la técnica de opt out, se presume que los

miembros del grupo desean formar parte del litigio y se condiciona su
exclusión a una manifestación expresa en ese sentido.

Si el grupo fue efectivamente perjudicado por el demandado, es de su

interés que todos los miembros sean beneficiados.

Si es el demandado quien tiene la razón, estará interesado en que la

sentencia de improcedencia de la acción colectiva vincule el mayor
número posible de personas, cerrando definitivamente la
controversia229.

Siguiendo la línea doctrinal ya explicada en la materia, la legislación

chilena, en el artículo 54 de la LPC, se ha encargado de regular los
efectos de la sentencia definitiva dictada en un proceso de este tipo que
"la sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad del o los
demandados producirá efectos erga omnes...", lo que implica que
nuestro legislador ha optado por extender los efectos de la sentencia a
todo el grupo de consumidores afectados, hayan o no intervenido en el
proceso230y sin perjuicio de las oportunidades que la ley le fija para
intervenir y efectuar reserva de derechos mediante el sistema del opting
out.

1.2.2. Eficacia "secundum eventum litis"

La eficacia de la cosa juzgada secundum eventum litis establece que

los efectos de la cosa juzgada se extienden a quienes no han sido parte
del proceso únicamente si la sentencia acoge la pretensión, es decir, la
sentencia tendrá efectos erga omnes si se declara fundada la demanda.
Esta teoría es también conocida en el sistema anglosajón como
preclusión unilateral o one way preclusion, en que se busca favorecer a
la parte demandante.
 Por el contrario, si la sentencia declara infundada la pretensión,
aquellos que no fueron parte del proceso tendrán el derecho de iniciar
nuevos procesos sobre la misma controversia231.

La sentencia por lo tanto vinculará a los miembros de la clase

únicamente en caso de que se logre un resultado favorable, es decir, de
ser desfavorable, no será vinculante.

Como una derivación del postulado anterior, la teoría secundum

eventum probationem propone que la cosa juzgada no siempre ponga
fin al proceso, sino que se puede reabrir con una posterior demanda, si
se presenta una situación de insuficiencia de pruebas o de nueva
prueba y ello haya impedido un resultado favorable.

Por lo tanto, se establece la eficacia de la sentencia dependiendo del

resultado de la misma, lo que, a juicio de parte de la doctrina, no parece
muy ortodoxo, ya que impondría una carga excesiva para la contraparte
al no ser oponible a terceros la sentencia desestimatoria, porque tendría
que defenderse en juicio un número ilimitado de veces, siempre por lo
mismo y sin poder oponer nunca la eficacia de la sentencia en los
procesos que se inicien.

A lo anterior, la legislación brasileña agrega la posibilidad de extender

los efectos "secundum eventum litis" si la pretensión ha sido rechazada
por una representación inadecuada del "ideological plaintiff", es decir,
un representante adecuado que no lucha de forma correcta y tenaz por
los intereses del grupo232.

2. La sentencia definitiva de condena

2.1. Generalidades

En cuanto a la sentencia que acoge la demanda y condena a la parte

demandada al pago de las indemnizaciones, reparaciones o
devoluciones que correspondan, deberá reunir los requisitos del
artículo 170 del CPC y además contener las exigencias que se señalan
en el artículo 53 C de la ley, esto es, declarar la forma en que tales
hechos han afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores;
declarar también la responsabilidad del o los proveedores demandados
en los hechos denunciados y la aplicación de la multa o sanción que
fuere procedente, para lo que se tendrá en consideración lo dispuesto
en el artículo 24 A233; la procedencia de las correspondientes
indemnizaciones o reparaciones y el monto de la indemnización o la
reparación a favor del grupo o de cada uno de los subgrupos, cuando
corresponda, pudiendo el tribunal aumentar en un veinticinco por
cientolos montos de las indemnizaciones que correspondan, si
concurren las circunstancias descritas en el inciso 5º del artículo 24234;
disponer la devolución de lo pagado en exceso y la forma en que se
hará efectiva, en caso de tratarse de procedimientos iniciados en virtud
de un cobro indebido de determinadas sumas de dinero. En el caso de
productos defectuosos, se dispondrá la restitución del valor de aquéllos
al momento de efectuarse el pago; disponer la publicación de los avisos
a que se refiere el inciso tercero del artículo 54235, con cargo al o a los
infractores.

Contra la sentencia definitiva procede el recurso de apelación, que se

concede en ambos efectos y gozará de preferencia para su vista y
fallo236.

Una vez ejecutoriada producirá efectos erga omnes, con excepción de

aquellos consumidores que hayan hecho reserva de sus acciones en
alguna de las oportunidades que la ley señala237y de los procesos que
no hayan podido acumularse conforme a lo dispuesto en el numeral 2
del inciso final del artículo 53238.

2.2. Contenido de la sentencia

La sentencia definitiva de condena en un procedimiento colectivo,

cierra la primera de sus etapas y presentará por regla general el carácter
de abierta en cuanto a la cuantificación del daño.

Ello porque tal como señala el artículo 54 de la ley, declara la

responsabilidad del demandado por los daños causados, y ordena el
pago de las indemnizaciones y reparaciones que procedan.
 También podrá ordenar la devolución de las sumas pagadas en
exceso, y fijar las cantidades que procedan por grupo o subgrupo si
éstos han sido constituidos durante el proceso.

Lo anterior no priva a la sentencia de su carácter de abierta en cuanto

al daño, porque aun cuando este elemento quede definido en la
sentencia, faltará un último requisito esencial para proceder a la
ejecución, y que consiste en que el consumidor comparezca en el
proceso y acredite su condición de beneficiado con lo resuelto.

La decisión versará sobre todos los elementos de la responsabilidad

y deberá determinarse el hecho que genera la responsabilidad del
demandado, si éste es la causa del daño reclamado, y la forma como
esos hechos afectan el interés colectivo o difuso de los consumidores o
usuarios.

La sentencia tendrá naturaleza de definitiva y como ya señalamos,

producirá efecto de cosa juzgada erga omnes, puesto que, aunque
puede no contar con la participación personal de cada uno de los
miembros del grupo, se asegura dicha intervención a través del
representante adecuado, que ha sido calificado como idóneo y que
asegura dicha representación.

En Chile, la sentencia de condena colectiva resulta todavía muy

novedosa, por cuanto y como ya se señaló, solamente en el juicio
caratulado Sernac con Cencosud se ha dictado un pronunciamiento de
este tipo y en que la empresa resultó condenada por haber aumentado
unilateralmente el cobro de las comisiones de su tarjeta Jumbo Más.

A partir de marzo del año 2006, Cencosud, a través de la tarjeta Jumbo

Mas, aumentó en $530 el costo del servicio de administración mensual
de la tarjeta de crédito, pasando de $460 a $990, cargos aplicados
unilateralmente a todos aquellos consumidores que presentaban un
promedio de compras inferior a los $50 mil mensuales.

La Corte Suprema, en fallo de casación de fecha 24 de abril de 2013,

ordenó que Cencosud reembolsara todo el dinero cobrado demás a los
consumidores, con los respectivos intereses239.

Asimismo, se declaró nula la cláusula que establecía un mandato

irrevocable, amplio y sin obligación de rendir cuenta en favor de la
empresa, y aquella cláusula en que precisamente se basó la empresa
para realizar este aumento unilateral de cobros de comisiones.

2.3. Incorporación de la indemnización del daño moral colectivo como

pretensión susceptible de reparación

La Ley Nº 19.496 desde su dictación ha considerado al daño moral

como indemnizable, al reconocer el derecho del consumidor a la
reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños
materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las
obligaciones contraídas por el proveedor, según lo dispuesto por el art.
3º b) de la ley.

Pero hasta ahora, se excluía de modo expreso la posibilidad de

reclamarlo en los procedimientos colectivos240.

La reforma introducida por la Ley Nº 21.081 deja sin efecto esta

prohibición y permite que en los juicios colectivos la indemnización
pueda extenderse al daño moral siempre que se haya afectado la
integridad física, síquica o la dignidad de los consumidores241.

Entendemos que el legislador ha seguido una orientación común en

torno a indemnizar el sufrimiento físico o moral, sin perjuicio de que la
expresión "dignidad de los consumidores", seaamplia y puedadar lugar
a la reparación de perjuicios que vayan más allá del dolor causado con
la infracción.

La ley se aleja de la tendencia mayoritaria en la doctrina que considera

que el daño moral es de naturaleza individual y personalísima242, al
permitir al juez fijar como criterio de facilidad, un daño moral
estandarizado mediante un "monto mínimo común", con el auxilio de un
informe de peritos cuyo costo será de cargo del infractor y sin perjuicio
de que puedan considerarse otros medios de prueba.

En lo que respecta a la prueba del daño moral, el legislador mantiene

la necesidad de que se encuentre debidamente acreditado,
estableciendo que debe considerarse como un hecho sustancial,
pertinente y controvertido que queda sujeto a la posibilidad de sanción
para la parte que lo demanda si la pretensión resulta temeraria o
infundada243.

Se deja a salvo también la posibilidad de que aquellos consumidores

que consideren que su afectación supera el monto mínimo
estandarizado, puedan perseguir la diferencia en un juicio individual
posterior, en que no podrá discutirse la procedencia de la indemnización
si no solamente la determinación del monto mayor por dicho
concepto244.

En este caso, será competente para conocer de este procedimiento,

a elección del consumidor, el juez que conoció del procedimiento
colectivo, caso en el cual se aplicarán las reglas del procedimiento
sumario, sin que se admita la reconvención, o bien el juez de policía
local competente.

El proveedor podrá además efectuar proposiciones de reparaciones

del daño moral durante todo el juicio, y deberá considerar un monto
mínimo común para todos los consumidores afectados, pudiendo
diferenciar para estos efectos entre grupos y subgrupos de afectados245.

En atención a lo ya señalado, algunos autores han visto una

incompatibilidad entre la reparación del daño moral colectivo
estandarizado y su naturaleza personalísima, llevándolos a concluir que
más que una reparación del daño moral en el sentido tradicional, nos
encontramos ante una figura de daños punitivos, esta vez identificado
como daño moral, para diferenciarlo de los daños punitivos que puede
fijar el juez en conformidad con lo dispuesto por el artículo 53 C, que
considera el haber dañado la integridad física o psíquica de los
consumidores o su dignidad, como una agravante que permite el
aumento del monto de las indemnizaciones246.

X. PROCEDIMIENTO REPARATORIO Y DE EJECUCIÓN EN EL PROCESO

COLECTIVO DE CONSUMIDORES Y USUARIOS
 1. Ejecutoriedad de la sentencia que acoge la acción colectiva

La tendencia normativa consideraba incluir una norma que regulara

específicamente la ejecutoriedad de la sentencia dictada en procesos
de consumidores y usuarios.

Se ponía de manifiesto la necesidad de permitir condenas abiertas en

cuyos procesos de ejecución pudieran comparecer los afectados que
acreditaran su calidad de miembros del grupo y que pudieran
beneficiarse de la extensión subjetiva de los efectos de la sentencia.

El objetivo de este artículo es evitar que los consumidores y usuarios

que no hayan comparecido en el proceso tengan que iniciar un nuevo
proceso declarativo para obtener individualmente una sentencia
favorable, y por lo tanto, "el consumidor que no ha intervenido en el
proceso y que entienda reunir los caracteres o requisitos establecidos
en la sentencia de condena para extender a su propia situación jurídica
los efectos de la misma, puede obtener el reconocimiento de su derecho
de una manera sencilla, rápida y directa, sin necesidad de acudir a un
nuevo procedimiento de declaración contra el deudor declarado en la
sentencia, el que ha puesto en el mercado los bienes o servicios que
han ocasionado el perjuicio"247.

Una vez establecido el monto de la obligación a cargo del responsable

del daño, los afectados contarán con un título ejecutivo que les permitirá
obtener el cumplimiento de modo colectivo.

Esta posibilidad es esencial si se piensa en la eficacia de la acción

colectiva, puesto que una sentencia que se refiere a un colectivo o
grupo, carece de sentido si no es posible de ejecutar por ese mismo
colectivo o grupo. Lo anterior contribuye a disminuir los costos del
proceso y a facilitar el acceso a la justicia.

En este caso, al iniciarse la ejecución colectiva, ya no se cuenta con

un grupo indeterminado de afectados, sino con un conjunto de personas
perfectamente individualizadas que han obtenido una sentencia
condenatoria que además es actualmente exigible.
 Se ha señalado como característica de la ejecución colectiva, el hecho
de que el demandado será perseguido por el monto total de los créditos
generados a favor de los consumidores afectados; el que las medidas
de apremio beneficiarán al grupo en su totalidad, y el que el pago se
distribuirá proporcionalmente, cuando la suma que se recupere no
alcance para cubrir la totalidad de los créditos248.

Para efectos del pago de las indemnizaciones o reparaciones, la

sentencia condenatoria será notificada mediante avisos publicados a lo
menos en dos oportunidades distintas, en los diarios que el juez
determine, con un intervalo no inferior a tres ni superior a cinco días
entre las publicaciones.

En el caso que el número de afectados sea pequeño, el juez podrá

disponer otra forma de notificación, que permita asegurar el
conocimiento de todos ellos. Las menciones que debe contener el aviso
se encuentran señaladas en el artículo 54 A de la ley249.

2. Intervención de los consumidores en la etapa de ejecución de la

sentencia

Esta etapa será necesaria en los casos en que no haya sido posible
realizar una evaluación de todos los miembros del grupo en la sentencia
sin su presencia efectiva en el proceso, o bien cuando se trate de
reclamar por perjuicios que no son uniformes.

La idea de este nuevo llamamiento es determinar quién es miembro

del grupo y por lo tanto, quién tiene derecho a la reparación establecida
en la sentencia, y si es necesario, determinar el monto individual del
perjuicio.

Resulta esencial que el juez se asegure de que la publicación de la

sentencia que acoge la acción colectiva sea conocida por la mayor
cantidad de destinatarios con el objeto de que participen ahora en la
etapa de ejecución del fallo, punto al que nos referiremos en el acápite
siguiente.
 Para ello, el artículo 54 dispone que la sentencia será dada a conocer
para que todos aquellos que hayan sido perjudicados por los mismos
hechos puedan reclamar el cobro de las indemnizaciones o el
cumplimiento de las reparaciones que correspondan mediante avisos
publicados, a lo menos en dos oportunidades distintas, en los diarios
locales, regionales o nacionales que el juez determine, con un intervalo
no inferior a tres ni superior a cinco días entre ellas250, ocupándose el
artículo 54 A de fijar el contenido de los avisos251.

Según lo dispone el artículo 54 C, los interesados deben presentarse

a ejercer sus derechos en el plazo de noventa días corridos y contados
desde el último aviso, y podrán comparecer personalmente o
patrocinados por un abogado, pero si se ha designado un procurador
común, deberán actuar a través de éste y de acuerdo con las reglas
generales252.

Dentro del mismo plazo, los interesados tendrán una nueva

oportunidad para hacer reserva de sus derechos con el objeto de
perseguir la responsabilidad civil, tanto por daño patrimonial como
moral, derivada de la infracción en un juicio distinto, sin que sea posible
discutir la existencia de la infracción ya declarada253.

Esta presentación se tramitará ante el juez de policía local de acuerdo

al procedimiento establecido en el párrafo 2º del Título IV254, y la
sentencia dictada conforme al artículo 53 C producirá plena prueba
respecto de la existencia de la infracción y del derecho del demandante
a la indemnización de perjuicios, limitándose el nuevo juicio a la
determinación del monto de éstos255.

Agrega la disposición que quien ejerza sus derechos conforme al

inciso primero de este artículo, no tendrá derecho a iniciar otra acción
basada en los mismos hechos. Del mismo modo, quienes no efectúen
la reserva de derechos a que se refiere el inciso anterior, no tendrán
derecho a iniciar otra acción basada en los mismos hechos, lo que
constituyen claras manifestaciones de la eficacia de la cosa juzgada en
el proceso colectivo.

No cabe en esta etapa discusión acerca de la existencia de la

obligación ni tampoco de la determinación de los sujetos de dicha
obligación, puesto que el acreedor de la obligación será el grupo de
consumidores afectados, y el deudor será el proveedor responsable,
quedando esta etapa dedicada exclusivamente a demostrar la
pertenencia al grupo de la persona que reclama la prestación.

De esta manera, y según lo dispone el artículo 54 D, la presentación

que haga el interesado se limitará a acreditar su condición de miembro
del grupo afectado.

El artículo 53 C establece una excepción a la necesidad de

comparecencia de los afectados cuando el proveedor cuenta con la
información necesaria para individualizar a los consumidores y pueda
procederse al pago de las indemnizaciones, reparaciones o
devoluciones sin necesidad de dicha intervención.

Sólo en el evento de que lo anterior no sea posible, deberá procederse

a una etapa de liquidación del daño como la que contempla nuestra ley,
en que necesariamente se requiera la comparecencia de los afectados
con el objeto de que acrediten su calidad de miembros del grupo256.

Vencido el plazo de 90 días al que hace referencia el artículo 54 C, se

dará traslado de todas las presentaciones al demandado, para que
controvierta la calidad de miembro del grupo de uno o más de los
interesados en el plazo de 10 días, plazo que puede ampliarse por
resolución fundada y a petición de parte.

Podrá abrirse un término especial de prueba si el juez estima que

existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, el que se
regirá por las reglas de los incidentes.

Contra la reposición que falla el incidente procederá la reposición y la

apelación en subsidio de la reposición, y una vez fallado este incidente,
queda fijado de modo permanente el monto global de las
indemnizaciones o reparaciones que deberán pagarse por el
demandado.

En cuanto al tribunal que debe conocer del incidente, como el artículo

nada dice, hay que estar a la regla contenida en el artículo 231 del
Código de Procedimiento Civil, de lo que cabe deducir que el juez
competente es el que haya conocido de la demanda colectiva en
primera instancia, que además será competente para conocer de la
correspondiente ejecución.
 En Chile, aunque es poca todavía la experiencia que se tiene en esta
materia, deben citarse como ejemplos emblemáticos las reparaciones y
posteriores ejecuciones establecidas en beneficio de los consumidores
afectados en los muy conocidos acontecimientos ocurridos en relación
con Cencosud y los avenimientos que se produjeron entre el Sernac y
La Polar y el Sernac y Banco Estado.

En todos estos casos no fue necesaria la intervención de los

consumidores en la etapa de ejecución por contar el proveedor con la
información necesaria para proceder a las devoluciones y reparaciones.

Así, en el caso de Cencosud y como se ha venido explicando, devolvió

el dinero a los consumidores que se vieron afectados por el aumento
unilateral del cobro de las comisiones.

El universo de consumidores beneficiados llegaba a los 700.486

clientes, según información proporcionada por Cencosud S.A., quienes
recibieron entre $530 y $120 mil pesos, lo que le significó a la empresa
un desembolso de aproximadamente 26 mil millones de pesos, esto es,
cerca de 52 millones de dólares.

El monto a pagar a cada consumidor se calculó con base en las

cantidades cobradas de más, respecto del período durante el cual se
les aplicaron dichos cargos.

A este monto, se sumaron los intereses y reajustes establecidos por

el tribunal y la ley257.

En el caso de La Polar, mediante avenimiento alcanzado con el

Sernac y la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios
(Conadecus), se acordó que la empresa procedería a la eliminación de
todos los cargos (administración, seguros, cobranzas y otros
facturados), desde la primera repactación unilateral y hasta el 31 de julio
del 2011 o incluso, en fechas posteriores, si existiesen cargos derivados
de deudas repactadas unilateralmente.

Se acordó también la aplicación de una tasa de interés inferior a la

contractualmente aplicable, desde el mes en que el cliente sufrió la
primera repactación unilateral y hasta el 30 de abril del 2012, fecha en
que la deuda se deja fija por operaciones realizadas hasta el 31 de julio
del 2011 y eliminación de todo interés por operaciones realizadas hasta
el 31 de julio del 2011, o incluso en fechas posteriores a ésta, si es que
se generó este interés como consecuencia de repactaciones
unilaterales, entre otras cláusulas258.

Banco Estado, tras un acuerdo conciliatorio con la Corporación

Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile y el Sernac, debió
devolver alrededor de $5.700 millones al universo de consumidores que
sufrieron cobros de comisiones ilegales en sus cuentas de ahorro a la
vista, ocurridos entre enero de 2003 y noviembre del 2011259.

3. Pago de las reparaciones e indemnizaciones y ejecución de la

sentencia condenatoria. Incorporación a nuestra legislación de un
sistema de fluid recovery

Se ha señalado por la doctrina que, con la realización del pago,

termina la concepción del grupo como tal, puesto que en este momento
se logra la satisfacción individual de la pretensión de cada uno de los
miembros.

Aquí ya no puede haber representante porque el único beneficiario de

la condena no puede ser otro que la propia víctima260.

En relación con el pago de las indemnizaciones, el demandado debe

efectuar las reparaciones o consignar el monto íntegro de las
indemnizaciones dentro del plazo de 30 días corridos, contados desde
aquel en que se haya fallado el incidente promovido en relación con la
acreditación de la calidad de interesados.

Si a juicio del tribunal el pago de estos montos globales produce en el

demandado un detrimento patrimonial significativo de modo que pudiera
estimarse que quedará próximo a la insolvencia, el juez podrá
establecer un programa mensual de pago de indemnizaciones
completas para cada demandante o bien determinar una forma de
cumplimiento alternativo del pago, pudiendo exigir alguna forma de
fianza u otra caución si la situación económica del demandado así lo
permite261.
 Si la sentencia no es cumplida por el demandado, la ejecución se
efectuará a través del procurador común en un único procedimiento, por
el monto global de las indemnizaciones o reparaciones o por el saldo
total insoluto, efectuándose el pago a los interesados a prorrata de sus
derechos declarados en la sentencia definitiva.

Creemos que la fase de ejecución puede acarrear dificultades para los

consumidores en cuanto a lograr acreditar la calidad de afectado y el
monto del daño. Por ello, en otras legislaciones se han ofrecido
soluciones tales como obligar al demandado a aportar el monto total de
las indemnizaciones a un fondo al cual concurren los afectados y
reclaman su daño demostrando ser parte del grupo con los datos
aportados en la demanda. De no concurrir las víctimas, este fondo
podría aportarse a otras finalidades previstas de antemano por la ley262.

Puede suceder, por ejemplo, que la ejecución encuentre dificultades

en que la prueba individual del daño no es posible de producir por parte
de los afectados. Muchas veces puede ser difícil o imposible localizar a
los miembros de la clase, y los costos en los que se incurriría para su
localización pueden resultar elevados, convirtiendo con ello la
compensación final en algo prácticamente simbólico.

En cualquiera de los supuestos mencionados, y particularmente en el

último, la finalidad de compensación directa se pierde y las
circunstancias tienden a conspirar contra la efectiva sanción del
demandado, haciéndose necesarios mecanismos como el fluid
recovery263, que opera como subsidiario de la distribución efectiva que
de las indemnizaciones se haga a los consumidores, y que consiste en
que los remanentes o fondos que no fueron distribuidos entre los
miembros del grupo de afectados, sean entregados a un destinatario
cuyos intereses se aproximen razonablemente a los del grupo,
quedando en principio la tarea de su determinación entregada al
legislador o al órgano jurisdiccional y sin perjuicio de que siempre la
solución de preferencia debe ser la entrega de los fondos a los
consumidores afectados, y solo en la imposibilidad, a terceros en las
condiciones descritas.

La Ley Nº 21.081 advirtió este vacío y se ha preocupado de incorporar

una importante innovación que busca facilitar la ejecución de la
sentencia colectiva para el caso en que no sea necesaria la
comparecencia de los afectados por contar el proveedor con la
información para su individualización, y en que por lo tanto no sea
necesario un procedimiento de liquidación del daño e intervención de
los consumidores.

De esta manera, se ha previsto en el inciso 2º del artículo 53 C un

sistema que podríamos equiparar al del fluid recovery, ya que
tratándose de sentencias que ordenen indemnizaciones o reparaciones
en la hipótesis descrita, "deberá establecer un conjunto mínimo de
acciones destinadas a informar a quienes resulten alcanzados por el
respectivo acuerdo las acreencias que tienen a su favor, facilitar su
cobro y, en definitiva, conseguir la entrega efectiva del monto
correspondiente a cada consumidor, pudiendo imponer al proveedor la
carga de mandatar a un tercero independiente para la ejecución de
dichas acciones, a su costa y con la aprobación del tribunal".

En este último caso, el proveedor deberá transferir la totalidad de los

fondos al tercero encargado de su entrega a los consumidores,
debiendo la sentencia establecer, además, un plazo para que se
proceda a la entrega de esas sumas a los afectados.

Transcurridos dos años desde que se cumpla dicho plazo, los

remanentes que no hayan sido transferidos ni reclamados por los
consumidores caducarán y se extinguirán a su respecto los derechos
de los respectivos titulares, debiendo el proveedor, o el tercero a cargo
de la entrega, enterar las cantidades correspondientes al fondo
establecido en el artículo 11 bis264.

Antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 21.081 ya se había

implementado en la práctica este sistema de fluid recovery como
resultado de la mediación colectiva alcanzada entre el Sernac y la
empresa CMPC, que tuvo su origen en una denuncia por la que la
Fiscalía Nacional Económica puso en conocimiento de la justicia que,
durante 10 años las empresas CMPC y SCA acordaron cobrar precios
superiores a los competitivos en los productos denominados papel
tissue.

CMPC reconoce la colusión y declara la disposición de compensar a

los consumidores. Para implementar el acuerdo el Sernac, las
asociaciones de consumidores, Odecu y Conadecus, junto a la empresa
CMPC, llegaron a un histórico acuerdo, que permitía compensar a los
consumidores afectados por la llamada colusión del papel tissue, por un
monto de 97 mil 647 millones de pesos (equivalente a USD$ 150
millones). El acuerdo buscaba beneficiar a las personas mayores de 18
años cumplidos al 31 de mayo de 2018, con Cédula de Identidad
vigente.

El pago del dinero a los consumidores se inició el 1 de agosto de 2018,

y para realizar la entrega de este dinero se establecieron tres grupos de
personas: beneficiarios con pagos mensuales IPS; clientes de Banco
Estado y "público general". En el caso de los beneficiarios del IPS y
clientes de Banco Estado, que abarcan un universo cercano a 10
millones de personas, el abono sería automático. El "público general"
debería inscribirse en el sitio web www.micompensacion.cl, a partir del
3 de julio de 2018, pudiendo optar por el pago vía Caja Vecina o
depósito directo en cuenta de otro banco265.

Los remanentes no cobrados, es decir, aquel que le correspondía a

quienes no se inscribieron, así como el monto de las personas inscritas
que no lo retiren, y el saldo no utilizado de los intereses generados
mientras el dinero estuvo depositado en el Banco Estado, será
distribuido entre abril y mayo del año 2019 entre las personas más
vulnerables del país a través del Instituto de Previsión Social266.

Hoy en día, la Ley Nº 21.081 establece un sistema único de

distribución de los remanentes no cobrados, ya que como hemos
señalado, a partir de su entrada en vigencia, los saldos irán a los fondos
regulados en el artículo 11 bis de la Ley Nº 19.496.

XI. COSA JUZGADA E INSUFICIENCIA DE PRUEBAS

La posibilidad de revisar la cosa juzgada ante una situación de

insuficiencia probatoria se encuentra recogida por el artículo 33 del
Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica y encuentra
su origen en los artículos 103 y 104 del Código de Defensa del
consumidor del Brasil267.

La codificación modelo para Iberoamérica elaborada por el Instituto

Iberoamericano de Derecho Procesal, ha optado por regular
separadamente la cosa juzgada a propósito de intereses
supraindividuales y la cosa juzgada respecto de intereses individuales
homogéneos268.

Para los intereses o derechos difusos o colectivos, el régimen de la

cosa juzgada es siempre la eficacia de la sentencia erga omnes, salvo
cuando el rechazo de la demanda se deba a una insuficiencia de
pruebas, hipótesis en que la demanda colectiva podrá volver a ser
entablada en un plazo de 2 años contado desde el conocimiento de la
prueba nueva sobreviniente y valiéndose de ella.

Con relación a los intereses o derechos individuales homogéneos, la

opción de la legislación brasileña, mantenida en el Código, es de la cosa
juzgada secundum eventum litis o sea, la cosa juzgada positiva
actúa erga omnes, beneficiando a todos los miembros del grupo; pero
la cosa juzgada negativa sólo alcanza a lo colectivo, pudiendo cada
individuo, perjudicado por la sentencia, oponerse a la cosa juzgada,
promoviendo su acción individual, en el ámbito personal.

Algunos países latinoamericanos como Argentina y Chile también han

adoptado el sistema antes descrito.

De esta manera, el art. 33 de la Ley General del Ambiente argentina,

establece que "la sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga
omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea
parcialmente, por cuestiones probatorias".

En el caso de Chile, nuestra Ley de Protección del Consumidor en su

artículo 54 expresa que "la sentencia ejecutoriada que declare la
responsabilidad del o los demandados producirá efectos erga omnes",
lo que implica que se ha optado por extender los efectos de la sentencia
a todo el grupo de consumidores afectados, hayan o no intervenido en
el proceso y sin perjuicio de las oportunidades en que la ley permite
hacer reserva de derechos269.

El artículo 54 inciso final, se refiere a la posibilidad de que se niegue

lugar a la demanda y dispone que en ese caso "cualquier legitimado
activo podrá interponer, dentro del plazo de prescripción de la acción,
ante el mismo tribunal y valiéndose de nuevas circunstancias una nueva
acción, entendiéndose suspendida la prescripción a su favor por todo el
plazo que duró el juicio colectivo. El tribunal declarará encontrarse frente
a estas nuevas circunstancias junto con la declaración de admisibilidad
de la acción dispuesta en el artículo 52".

La disposición debe concordarse con lo dispuesto por el artículo 52

inciso 7º en que también el legislador ha previsto la posibilidad de
renovar la acción colectiva fundada en nuevos antecedentes, si ésta es
declarada inadmisible.

Esta norma parece encontrar su antecedente inmediato en el Derecho

brasileño, en el que la única posibilidad de iniciar un nuevo proceso
colectivo se produce si la sentencia que niega lugar a la demanda se
funda en la insuficiencia de pruebas, derivada de la mala instrucción del
proceso, pudiendo cualquier legitimado proponer la misma acción
presentando en el nuevo juicio nuevo material probatorio, debiendo
convencer al magistrado de que la prueba es efectivamente nueva270.

Nótese también que para la etapa de admisibilidad la ley dispone la

necesidad de "nuevos antecedentes", mientras que para el caso de la
sentencia definitiva, exige la ocurrencia de "nuevas circunstancias"271.

El criterio adoptado por nuestro legislador no parece seguir la

orientación de las legislaciones comparadas ya reseñadas, en que sí se
menciona específicamente la necesidad de contar con nuevo material
probatorio para proceder a la revisión de la cosa juzgada colectiva. Ello
podría plantear eventuales conflictos al momento de determinar el
alcance de la expresión "nuevas circunstancias" o la de "nuevos
antecedentes", ya que no existen pautas que nos permitan calificar el
hecho de encontrarnos efectivamente ante estas nuevas circunstancias.

Creemos en todo caso que el legislador debió haber optado por un

criterio concreto en torno a la exigencia de material probatorio
específico.

Por lo tanto, podemos concluir que, a pesar de la redacción imprecisa

de la normativa chilena, nos encontramos frente a un sistema que gira
alrededor del elemento de la prueba como causa para poder determinar
si los efectos de la cosa juzgada cierran las puertas o no a los demás
miembros que forman parte de la acción colectiva para iniciar un nuevo
proceso.
 Para proceder a la revisión de la cosa juzgada ante una situación de
insuficiencia probatoria y ante la casi inexistente jurisprudencia que
pueda orientar en este sentido, ha sido la doctrina la encargada de fijar
algunas pautas que orientan las posibilidades de efectuar esta solicitud
y su procedimiento.

Siguiendo a Gidi272, podemos formular las siguientes precisiones:

Como primera observación, podemos señalar que cualquier

legitimado puede volver a intentar la acción colectiva para proteger el
mismo derecho transindividual en el caso de que presente nuevas
pruebas, ya que el hecho de que el representante no haya podido
presentar todas las pruebas por su negligencia o por motivos ajenos a
su voluntad significa que representó inadecuadamente los intereses del
grupo ante el tribunal.

Así, la legislación brasileña presume la inadecuación de la

representación en la acción colectiva previa, si son presentadas nuevas
pruebas en la segunda acción colectiva, encontrándonos ante una
situación de insuficiencia probatoria273.

Segundo, la sentencia que rechaza la acción colectiva es una

sentencia de fondo con eficacia de cosa juzgada. No es un
pronunciamiento de non liquet porque decide la controversia negando
lugar a la demanda por falta de pruebas.

Tercero, de acuerdo con la mayoría de los juristas brasileños, para

que esta excepción sea aplicable y para que la sentencia colectiva no
produzca cosa juzgada, es imperativo que el juez expresamente
reconozca en su razonamiento que la sentencia estuvo basada en una
falta de pruebas274. En consecuencia, si en cualquier tiempo después
de la sentencia se descubre que nuevas pruebas podrían cambiar el
resultado del procedimiento, la acción colectiva que protege al mismo
derecho del grupo podrá volver a ser propuesta.

Cuarto, el demandante en el segundo juicio debe ofrecer la producción

de la nueva prueba en su demanda, y este nuevo material debe ser
suficiente por sí solo de revertir el resultado del proceso anterior en que
se rechace la pretensión275.
 Por ello, un material probatorio que se limita a reafirmar lo que ya se
sabe y no añada nada a la convicción del magistrado, no debe ser
considerado como "nueva prueba", porque el criterio que debe
implementarse debe ser sustancial y no meramente formal, es decir,
debe ajustarse "a la realidad de los hechos"276 y que permitiera justificar
una solución diferente para el conflicto ya resuelto.

En lo que respecta a la naturaleza de los medios probatorios, creemos

que no necesariamente debe tratarse de prueba documental, sino de
cualquier medio que no se haya producido en el primer juicio y que
cumpla con las condiciones ya reseñadas.

Coincide la doctrina en que la simple presentación de la nueva prueba

es suficiente e incluso puede llegar a disposición de la parte años
después de la primera sentencia colectiva. De ahí que algunas
legislaciones comparadas han optado por establecer límites temporales
para el inicio del nuevo procedimiento277.

Luego de haber realizado este análisis y haber concluido que la teoría

de la cosa juzgada secundum eventum litis resulta un sistema que sitúa
al demandado en una posición de incertidumbre jurídica al abrir las
puertas a un nuevo proceso con el conocimiento de nuevas pruebas,
una interrogante que automáticamente surge es qué sucede entonces
con aquel afectado que se ha visto perjudicado por una mala estrategia
procesal al presentarse material probatorio insuficiente o al no haberse
presentado las nuevas pruebas que el afectado sabe pueden cambiar
el resultado del proceso.

El Código Modelo de Procesos Civiles para Iberoamérica acogió

expresamente la solución de entregar iniciativa probatoria al órgano
jurisdiccional.

Tal como señala en su Exposición de Motivos, "el aumento de las

facultades del Tribunal se proyecta, dentro del nuevo proceso por
audiencia, con un juez director del proceso, el cual conoce después de
su iniciación para actuar en la audiencia como protagonista, junto a las
partes".

Ciertamente, al enumerar las facultades del tribunal, el artículo 33.4º

establece la de "ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la
verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa
de las partes".

Por su parte, complementando este precepto, el artículo 34.2 impone

al tribunal el empleo de las facultades y poderes que le concede el
Código para la dirección del proceso y la averiguación de la verdad de
los hechos alegados por las partes.

En lo que respecta al Código Modelo de Procesos Colectivos, añade

todavía algunas disposiciones más que nos interesan para terminar de
delimitar la posición del juez en cuanto a su actividad probatoria en esta
clase de procedimientos. Se trata de varias disposiciones dirigidas a la
regulación de la carga probatoria de una manera muy flexible. En primer
lugar, el apartado cuarto del parágrafo 5º del artículo 11 establece la
exigencia de que el juez, en la misma audiencia previa, "esclarecerá a
las partes en cuanto a la distribución de la carga de la prueba".

Luego, el artículo 12.1 del Código Modelo, determina que la carga de

la prueba incumbe a la parte que posea conocimientos técnicos o
informaciones específicas sobre los hechos, o mayor facilidad para su
demostración. Se dispone que, si por razones de orden económico o
técnico, la regla inicial no puede ser cumplida, el juez impartirá las
órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos
probatorios indispensables para proferir un fallo sobre el fondo.

Para ello se permite requerir pericias a entidades públicas,

condenando al demandado vencido al pago de los correspondientes
emolumentos.

Aun cuando por esta vía no sea posible aportar la prueba que el juez
estime necesaria, podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo de los
Derechos Difusos e Individuales Homogéneos, al que se refiere el
artículo 8 del Código Modelo.

Una última idea importante que conviene destacar de la regulación del

artículo 12, se refiere a la provisionalidad de la decisión del juez
respecto a la carga de la prueba, pues las modificaciones de hecho o
de derecho relevantes para el juzgamiento de la causa, podrán justificar
en ocasiones una revisión de la distribución inicialmente prevista de la
carga de la prueba, concediendo un plazo razonable para su producción
y respetando la posibilidad de contradicción de la contraparte.
 XII. PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO INTRODUCIDO EN LA LEY CHILENA DE
PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS COMO MECANISMO
ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS COLECTIVOS

1. Los métodos alternativos de solución de conflictos y la protección de

los consumidores

Atendido el hecho de que el proceso ordinario, por más que se adapte

a las nuevas tendencias, no ha logrado dar una solución a la
problemática de los intereses supraindividuales, se han propuesto
diversos mecanismos de solución de conflictos a través de
procedimientos más simples que el proceso ordinario y que permiten
obtener soluciones de menor costo.

Para ello, deben diferenciarse tres aspectos al momento de precisar

estos mecanismos. El primero es en cuanto al procedimiento que debe
establecersepara la tutela de ciertos derechos o intereses. En la medida
en que el legislador no instaure un procedimiento especial, el
procedimiento a seguir será el declarativo ordinario.

El segundo aspecto a tener en cuenta es la necesidad de determinar

si se requiere o no la creación de tribunales especiales. El Derecho
continental europeo ha optado por mantener la competencia de los
tribunales ordinarios ya establecidos, puesto que la creación de órganos
jurisdiccionales especializados resultaría extremadamente gravoso.

Respecto de la naturaleza de los mecanismos de protección, se ha

discutido si deben ser objeto de una tutela jurisdiccional o extrajudicial.

En el ámbito de la tutela administrativa, se han propuesto como

mecanismos extrajudiciales el arbitraje, la conciliación y los "incentivos
económicos".
 Se trataría de un desplazamiento de la función jurisdiccional hacia
ciertos particulares.

En cuanto a la conciliación, el mecanismo hace referencia a lo que se

ha denominado "justicia conciliatoria" o "conciliación extracontenciosa",
por oposición al trámite previsto en un procedimiento judicial278.

Sobre el fenómeno de "desjurisdiccionalización" de este tipo de

conflictos, señala Bonet que por considerar que "la jurisdicción, con sus
procesos, es insuficiente para resolver los conflictos surgidos en esta
materia, se hará preciso acudir a otros procedimientos equivalentes, ya
sea en el área administrativa, con resoluciones capaces de obligar a los
implicados, o ya sea en el área del arbitraje corporativo institucional",
resulta preocupante "no sólo por lo que la denuncia pueda entrañar de
alarma en un Estado de Derecho que ve desmoronarse el bastión de la
justicia como último reducto en que puede esperar el ciudadano ver
tutelados sus derechos frente a otros ciudadanos y frente al Estado, sino
porque vemos que la gama tradicional de Juzgados y Tribunales es
difícil de sustituir por otra de órganos conciliadores y de arbitraje más o
menos administrativizados que estén en disposición de sustituir
verdaderamente la genuina función de decidir las controversias de
manera justa"279.

Paralelamente, la evolución de los mismos problemas que ya hemos

mencionado y el surgimiento de nuevos problemas o la aparición de
formas modernas de manifestación de viejos problemas, han generado
la necesidad de crear otros mecanismos, o sea, mecanismos
alternativos, para la solución de las controversias, orientándose el
llamado de quienes se ven involucrados en controversias,
específicamente hacia la búsqueda de medios no adversariales,
algunos de ellos de antigua raigambre, pero adaptados a las formas y
necesidades de la vida moderna.

No siendo suficiente la implementación de procesos colectivos para

garantizar un adecuado acceso de los consumidores a la justicia, los
mecanismos alternativos de solución de conflicto representan una
prioridad para las instituciones a las que incumbe promover estas
modalidades alternativas280.

La posición mayoritaria de la doctrina es la de potenciar la utilización

de la mediación y de las otras formas de resolución de conflictos, tales
como la conciliación y el arbitraje, que ayuden a evitar las molestias, las
dilaciones y los costes que suponen las acciones judiciales, y de esta
manera contribuir a que los ciudadanos puedan hacer valer sus
derechos de un modo efectivo281.

Lo anterior supone beneficios para el consumidor y para el proveedor,

puesto que estos mecanismos constituyen un adecuado instrumento de
tutela en orden a la satisfactoria solución del conflicto, por el menor
coste, la simplicidad, y la rapidez y en que la solución dialogada permite
mantener unas relaciones comerciales futuras.

El arbitraje y la conciliación se ven complementados con lo que se ha

denominado "incentivos económicos", que en realidad constituyen
verdaderas penalizaciones para quien no se acoge a ellos.

En el Reino Unido existe lo que se ha denominado el "Payment into

Court", que consiste en penalizar al demandante que no acepta una
oferta propuesta por el demandado ante el tribunal y que al final del
juicio resulta razonable. La penalización consiste en el pago por el
demandante de sus propias costas y las de su oponente. Pero no existe
una penalización para el demandado que rechaza una oferta efectuada
por el demandante y que pueda resultar adecuada.

2. Principios aplicables a los procedimientos extrajudiciales de

resolución de litigios de consumo

La necesidad de ofrecer confianza a consumidores y empresarios de

que sus posibles conflictos serán tratados de un modo equitativo y
eficaz, ha llevado a establecer principios mínimos sobre la creación y
funcionamiento de procedimientos extrajudiciales de resolución de
litigios en materia de consumo, que respondan al pretendido alto nivel
de protección de los consumidores.

En este sentido, todo órgano que tenga por competencia en esta

materia debe respetar los principios de independencia, transparencia,
contradicción, eficacia, legalidad, libertad, y representación282.
 Además, se fortalece el papel del órgano llamado a resolver,
presentando un modelo de órgano activo, permitiéndosele tener en
cuenta todo elemento útil para la solución del litigio.

Es necesario también que "exista una voluntad consciente, formada

libremente y expresada con posterioridad al surgimiento del litigio, de
someterse a la vía extrajudicial"283.

En lo que respecta a la independencia, "los órganos llamados a

resolver estos conflictos deben estar libres de cualquier injerencia
externa que perturbe el ejercicio de su función, manteniendo una
posición neutral frente a las partes en conflicto"284.

La independencia debe siempre ir acompañada de la imparcialidad,

ya que "el tercero que interviene ayudando a las partes en la búsqueda
de soluciones que sean satisfactorias y aceptables no puede tener
ningún conflicto de intereses, real o aparente con las partes"285.

Una vez que ha comenzado el procedimiento no existe una obligación

de continuar, por lo que pueden abandonarlo en cualquier momento, y
el abandono del procedimiento o la no aceptación de la solución
propuesta, no pueden suponer consecuencias negativas si es que luego
se decide acudir al sistema judicial.

En opinión de Revilla, "aun cuando se elimina en la vía extrajudicial la

necesidad de comparecer por medio de representación, pudiendo
actuar las partes por sí solas, ello no impide la representación o
asistencia técnica facultativa, ya que la efectividad de la protección del
derecho de defensa puede hacer aconsejable la utilización de un apoyo
técnico, por lo que tal principio permite que las partes puedan hacerse
representar o acompañar por un tercero en todas las etapas del
procedimiento"286.

A su vez, considera el autor que "la necesidad de garantizar la equidad

en el procedimiento no sólo exige un equilibrio en la posición de las
partes, sino que se presenta como expresión de un ideal que se impone
en la utilización de este tipo de métodos alternativos"287, agregando el
autor citado que "se prevé un derecho de información sobre la
voluntariedad del sistema, y la posibilidad de abandonarlo en cualquier
momento; la facilidad en la realización de alegaciones o presentación
de pruebas, la información sobre la posibilidad de aceptación o rechazo
de la solución propuesta advertir y sobre el valor de la decisión
adoptada"288.

3. Del procedimiento voluntario para la protección del interés colectivo

o difuso de los consumidores en la Ley Nº 21.081

En materia de mecanismos alternativos de solución de conflictos

colectivos, la mayor innovación que introduce la nueva ley es a
propósito de la implementación de un procedimiento extrajudicial de
carácter voluntario.

Antes del despacho del proyecto de ley, el procedimiento se

denominaba de "mediación colectiva".

Aunque la regulación se mantuvo intacta, el término "mediación" fue

sustituido por el de "procedimiento voluntario", puesto que se asemeja
más a una conciliación que a una mediación, figuras que no siempre
son de fácil distinción, puesto que los límites a veces se difuminan.

En este sentido, la conciliación puede identificarse como un

mecanismo alternativo de solución de conflictos en la que el conciliador
o amigable componedor tiene funciones equivalentes a las del
mediador, con la diferencia de que posee facultades para proponer
soluciones.

En la mediación existe un tercero neutral e imparcial cuya función es

la de facilitar activamente un acuerdo al que las propias partes lleguen
buscando revitalizar el proceso comunicativo, consiguiendo una
cooperación en el diálogo y haciéndoles ver sus intereses, buscando de
esta manera que cada uno identifique la posición del otro, pero sin que
este tercero proponga bases para un arreglo, a diferencia de lo que
sucede en la conciliación, en que el tercero actúa como amigable
componedor efectuando propuestas concretas de solución.

Creemos que el cambio en la denominación se debe principalmente a

la imposibilidad de configurar un procedimiento de mediación con el
resguardo de los principios que tutelan este mecanismo, especialmente
en atención a que el órgano mediador es aquel llamado a defender y
proteger los derechos de uno de los intervinientes.

La denominación de procedimiento voluntario tampoco resulta

adecuada, puesto que en nuestro sistema procesal la expresión está
reservada a los actos judiciales no contenciosos, en donde no hay
intervención de la jurisdicción, ni partes, ni decisión que produzca la
cosa juzgada289.

En la práctica y antes de la reforma, el Sernac había ya implementado

un sistema que ellos mismos denominaban de "mediación colectiva" y
en donde el órgano mediador era esta entidad pública.

Así, entre el año 2014 y el año 2019 registra más de 100 mediaciones
colectivas en proceso y alrededor de 50 procesos terminados290.

Hoy el Sernac debe proceder a la implementación de este nuevo

procedimiento voluntario que reemplace a estos procesos llevados sin
regulación alguna.

3.1. Naturaleza

La ley lo regula como un procedimiento administrativo especial, a

cargo de una unidad independiente y especializada dentro del Servicio,
cuyo fin es cautelar el interés colectivo o difuso de los consumidores,
mediante la obtención de una solución expedita, completa y
transparente, en el caso de conductas que los afecten.

En este punto debe señalarse que no resulta claro si se trata de un

procedimiento de carácter preventivo o de un verdadero mecanismo
alternativo de solución de conflictos.

Lo anterior se debe a que en ciertas oportunidades la normativa se

refiere a conductas que puedan afectar el interés colectivo o difuso de
los consumidores y usuarios y en otras supone la existencia de una
afectación y un conflicto concreto.

Así por ejemplo, el artículo 54 H establece que "el procedimiento a que

se refiere este párrafo tiene por finalidad la obtención de una solución
expedita, completa y transparente, en caso de conductas que puedan
afectar el interés colectivo o difuso de los consumidores", disociación
que se reitera en distintas normas.

Igualmente, el artículo 54 H inciso 2º, dispone que la resolución

conforme a la cual se iniciará el procedimiento indicará la "posible
afectación del interés colectivo o difuso de los consumidores y las
normas potencialmente infringidas", mientras que el artículo 54 P, que
establece el contenido mínimo que debe tener el acuerdo al que arriben
las partes, en su Nº 1 se refiere al "cese de la conducta que pudiere
haber afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores".

Como puede observarse, ambas disposiciones también se refieren de

forma condicional a la conducta del proveedor mediante las expresiones
"posible afectación" o "cese de la conducta que pudiere haber afectado".

Sin embargo, el artículo 54 H inciso 4º prohíbe al Sernac y a los demás

legitimados ejercer acciones colectivas en sede judicial respecto de los
mismos hechos mientras el procedimiento se encuentre en trámite; y el
artículo 54 M faculta al mismo Servicio para solicitar los antecedentes
necesarios, "especialmente aquellos que se requieran para determinar
el monto de las compensaciones para los consumidores"291,
expresiones que suponen afectaciones concretas de intereses.

3.2. Principios informativos

Los principios básicos del procedimiento son la indemnidad del

consumidor, la economía procesal, la publicidad, la integridad y el
debido proceso. En lo que no se encuentra expresamente regulado, se
estará a las normas contempladas en la Ley Nº 19.880292.

No regula la ley principios tan fundamentales en la materia como el de

la neutralidad y el de la colaboración procesal, en virtud del cual todos
los intervinientes en un procedimiento deben obrar de buena fe con el
objeto de lograr una solución justa y real.
 3.3. Procedimiento

El procedimiento se iniciará por resolución del Servicio, la que será

dictada de oficio, a solicitud del proveedor, o en virtud de una denuncia
fundada de una asociación de consumidores, y será notificada al
proveedor involucrado.

Debe señalarse en este punto que la ley reconoce exclusivamente al

Sernac, capacidad y legitimación para iniciar el procedimiento en
comento, relegando a las asociaciones de consumidores a un rol de
denunciantes o intervinientes en un proceso ya iniciado.

El Sernac ahora detenta por lo tanto una dualidad de funciones, ya

que por un lado se fortalecen sus atribuciones fiscalizadoras y
sancionadoras y, por otra, se le da esta facultad de promover el
entendimiento voluntario entre las partes, desdoblándose entre su
calidad de ente persecutor y la de amigable componedor, que pretende
actuar con imparcialidad creando, como ya se señaló, una "subdirección
independiente y especializada dentro del Servicio"293.

La ley ha previsto también que el inicio del procedimiento configure

una situación de litispendencia, ya que ninguno de los legitimados para
ejercer acciones colectivas, podrán iniciar procedimientos judiciales
respecto de los mismos hechos mientras el procedimiento se encuentre
en tramitación294.

Una vez que se ha dictado la resolución inicial, se indicarán en ella los

antecedentes que fundamentan la posible afectación del interés
colectivo o difuso de los consumidores y las normas potencialmente
infringidas, informándose además al proveedor y a la asociación de
consumidores, los hechos que le dan origen y su finalidad.

El plazo máximo de duración será de tres meses, contado a partir del

tercer día de la notificación al proveedor de la resolución que da inicio
al procedimiento, pudiendo ser prorrogado por una sola vez, hasta por
tres meses más, por resolución fundada, debiendo certificarse si el
procedimiento fracasa.

También se entenderá fallido el procedimiento si al término del plazo

de cinco días295 el proveedor no expresa su voluntad de participar,
debiendo el Servicio certificar dicha circunstancia mediante la dictación
de una resolución de término.

Lo anterior es sin perjuicio de que las partes, en cualquier momento

de la mediación, podrán expresar su voluntad de no perseverar lo que
será certificado también en resolución de término.

A solicitud del proveedor, el Servicio decretará reserva respecto de

terceros ajenos al procedimiento, de aquellos antecedentes que
contengan fórmulas, estrategias o secretos comerciales siempre que su
revelación pueda afectar el desenvolvimiento competitivo de su
titular296.

La comparecencia de los proveedores a las audiencias297deberá

realizarse por un apoderado facultado expresamente para transigir. En
el caso de que el apoderado del proveedor no contare con facultades
suficientes, el Servicio citará a una nueva audiencia que deberá tener
lugar dentro de quinto día. Si en dicha nueva audiencia no se subsanare
la situación, el procedimiento se entenderá fallido y el Servicio certificará
dicha circunstancia mediante la dictación de una resolución de término.

3.4. Acuerdo

En caso de llegar a acuerdo, se dictará una resolución al efecto. En

ella se describirán los términos del acuerdo y las obligaciones que
asume cada una de las partes.

3.4.1. Aspectos mínimos a contemplar en el acuerdo

Para ser declarada suficiente por el Servicio, la solución propuesta

debe contemplar a lo menos:

1) el cese de la conducta que pudiere haber afectado el interés

colectivo o difuso de los consumidores298;

2) el cálculo de las devoluciones, compensaciones o indemnizaciones

respectivas por cada uno de los consumidores afectados, cuando
proceda;
 3) una solución que sea proporcional al daño causado, que alcance a
todos los consumidores afectados y que esté basada en elementos
objetivos;

4) la forma en la que se harán efectivos los términos del acuerdo y el

procedimiento por el cual el proveedor efectuará las devoluciones,
compensará o indemnizará a los consumidores afectados y

5) los procedimientos a través de los cuales se cautelará el

cumplimiento del acuerdo, a costa del proveedor.

3.4.2. Posibilidad de acompañar un plan de cumplimiento

La resolución puede contemplar un plan de cumplimiento, que

contendrá como mínimo:

1) la designación de un oficial de cumplimiento;

2) la identificación de las medidas correctivas o preventivas;

3) plazos de implementación;

4) protocolo destinado a evitar los riesgos de un incumplimiento.

Aclara la norma en todo caso que la solución propuesta por el

proveedor no implicará su reconocimiento de los hechos constitutivos
de la eventual infracción, lo que puede resultar contradictorio con la
naturaleza reparatoria que persigue el procedimiento y con el
compromiso de hacer cesar la conducta infraccional.

Tratándose de sumas de dinero, recurre en este procedimiento a los

mismos mecanismos que ya analizamos a propósito de la ejecución de
un acuerdo alcanzado en sede judicial y el pago de las indemnizaciones
y reparaciones, haciendo aplicable lo dispuesto por el artículo 53 B.

3.5. Aprobación judicial y condiciones para que el acuerdo alcanzado

produzca efecto erga omnes
 Para que el acuerdo contenido en la resolución dictada por el Servicio
produzca efecto erga omnes, deberá ser aprobado por el juez de letras
en lo civil correspondiente al domicilio del proveedor.

La homologación constituye una actividad por la que el juez da firmeza

a ciertos actos de las partes, a través de un examen de cumplimiento
de sus condiciones extrínsecas e intrínsecas.

En el procedimiento civil tradicional de corte individual, la verificación

de la justicia del acuerdo para su posterior aprobación, no constituye
una condición exigida por el Código de Procedimiento Civil, aunque sí
parece ser una exigencia recomendable a propósito de los
procedimientos colectivos, en atención a la especial naturaleza de estos
últimos y a la excepcional situación de que el acuerdo afectará a
personas que no han intervenido en su materialización ni han sido
partes en el proceso.

La ley exige que el acuerdo alcanzado plasme una solución

proporcional al daño causado, que debe estar basada en elementos
objetivos, los que no señala, quedando por lo tanto su determinación
radicada en el órgano jurisdiccional.

Para aprobar esta clase de acuerdos y justificar su fuerza expansiva

respecto de las partes que no fueron parte en su celebración, debe
encontrarse un equilibrio entre las concesiones formuladas y los
beneficios obtenidos por el acuerdo, procurando inferir si los miembros
ausentes del grupo hubieran razonablemente aceptado los términos de
la transacción.

Creemos que este aspecto resulta de vital importancia a la hora de

establecer si el acuerdo puede o no ser homologado para los efectos
previstos, ya que el tribunal sólo podrá rechazar el efecto erga omnes si
el acuerdo no cumple con los aspectos mínimos establecidos, sin que
existan parámetros legales que permitan determinar este cumplimiento.

Lo anterior nos lleva a considerar que el rol que jugará el órgano

jurisdiccional en la materialización del acuerdo es fundamental, porque
el examen necesario para aprobar una transacción colectiva demanda
un estudio que vas más allá de sus cláusulas, indagando en aspectos
como la representatividad adecuada del litigante, la justicia del acuerdo
para el grupo, la valoración de la expectativa de éxito de la pretensión,
del tratamiento adecuado de las subcategorías de interesados, de la
claridad de las pautas de liquidación y ejecución del convenio, garantías
brindadas, etc., lo que incluso facultaría al juez a adoptar medidas que
permitan la intervención de los consumidores o la participación de
auxiliares técnicos.

A tales efectos, deben tenerse en cuenta elementos como la

necesidad de un análisis riguroso de la representatividad adecuada del
legitimado colectivo; la expectativa de éxito de la pretensión deducida;
la dificultad probatoria y complejidad jurídica del caso; el tiempo y costos
que insumiría demostrar la razón en juicio, asumiendo que el reclamo
prosperara, aspecto directamente asociado con los incisos anteriores;
la adecuada distinción entre subcategorías de afectados, cuando ello
fuera relevante, y razonabilidad de la diferencia de trato eventualmente
dada a cada una de ellas; la claridad de los parámetros para liquidar
créditos individuales, la ejecución del convenio en caso de
incumplimiento y la garantía de concreción efectiva de las prestaciones
comprometidas a favor del grupo, evaluando el riesgo de insolvencia o
modificación de las condiciones de cobrabilidad futura.

Cabe por tanto preguntarse qué tan acotada podrá ser la revisión del
acuerdo que hará el juez de letras en lo civil, en los términos que plantea
la ley.

Ello porque, como señala Walker, "los aspectos señalados en el ar-

tículo 54 P no siempre se refieren a requisitos formales ni resultan todos
fáciles de analizar, como ocurre, por ejemplo, con la forma en la que se
harán efectivos los términos del acuerdo y el procedimiento por el cual
el proveedor efectuará las devoluciones, compensará o indemnizará a
los consumidores afectados"299.

Por lo señalado, causa extrañeza que la ley introduzca como norma el

que el juez deba pronunciarse de plano sobre si se cumplen o no las
condiciones para homologar el acuerdo, porque es la forma menos
corriente de fallar de nuestros jueces en nuestro ordenamiento y porque
en principio se reserva para actuaciones de fácil decisión.

Luego la norma tampoco es completa en lo que se refiere a la

impugnación de dicha resolución, puesto que señala que sólo será
procedente el recurso de reposición con apelación en subsidio en contra
de la resolución que rechace el acuerdo, pero no establece claramente
quiénes serán los sujetos legitimados para la interposición del recurso.

Una vez producida la homologación, la copia autorizada por el Director

Nacional, de la resolución en la que conste el acuerdo, surtirá los
efectos de una transacción extrajudicial respecto de todos los
consumidores potencialmente afectados, con excepción de aquellos
que hayan hecho valer sus derechos ante los tribunales con anterioridad
al acuerdo en la mediación, o que hayan acordado en forma particular
con el proveedor, y tendrá mérito ejecutivo transcurridos 30 días desde
la publicación de un extracto de la resolución en el Diario Oficial y en un
medio de circulación nacional, a costa del proveedor, así como en el
sitio web institucional del Servicio.

Durante dicho término, los consumidores afectados que no estén de

acuerdo con la solución alcanzada, para efectos de no quedar sujetos a
ésta, deberán hacer presente su disconformidad al Servicio,
reservándose sus acciones individuales que emanen de la posible
infracción, constituyendo dicho incumplimiento una infracción a la Ley
Nº 19.496.

Por otra parte, es de recordar que aun aprobado en tales condiciones

un acuerdo colectivo y sin perjuicio de que la ley nada mencione al
respecto, la actividad del tribunal no quedará agotada, dado que existen
incidencias futuras derivadas del acuerdo, diversas a la ejecución
propiamente dicha como, por ejemplo, las motivadas por el ejercicio del
derecho de autoexclusión, los problemas de liquidación individual de un
resarcimiento pautado a título colectivo, posibles vicios de nulidad, etc.,
que deberían ser dirimidas por el órgano a cargo de la aprobación.

3.6. Problemas que plantea la ejecución de la transacción alcanzada

en un acuerdo colectivo

Tal como ya se ha señalado, la posibilidad de concluir un

procedimiento colectivo mediante una solución alternativa a la sentencia
definitiva, es hoy una solución concreta, pero reiteramos que la
efectividad del acuerdo no se agota en su alcance y homologación, sino
que la verdadera actividad disuasoria de las prácticas lesivas de los
derechos de los consumidores se encuentra en la efectiva ejecutabilidad
del acuerdo alcanzado, esto es, que los beneficios obtenidos por medio
de la condena colectiva sean adjudicados directamente a los miembros
de la clase que fueron afectados por la conducta del proveedor.

El legislador recurre en este procedimiento a los mismos mecanismos

que ya analizamos a propósito de la ejecución de un acuerdo alcanzado
en sede judicial y el pago de las indemnizaciones y reparaciones,
haciendo aplicable lo dispuesto por el artículo 53 B300.

XIII. OTROS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

EL SERNAC FINANCIERO Y LA INCORPORACIÓN DE UN NUEVO SISTEMA DE
RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

1. Origen del denominado Sernac Financiero

En un esfuerzo por ampliar el abanico de tutelas a los que pueden

acceder los consumidores, la Ley Nº 20.555, de diciembre de 2012,
creaba la figura del Sernac Financiero, una división especial, con
nuevas atribuciones, dedicada en forma exclusiva a los temas
relacionados con el mundo financiero, y que conllevaba la
implementación del denominado Sello Sernac301, que corresponde a un
Sello o Timbre, estampado en contratos de adhesión que celebraran los
consumidores con los bancos e instituciones financieras,
establecimientos comerciales, compañías de seguros, cajas de
compensación, cooperativas de ahorro y crédito y otros proveedores de
servicios crediticios, de seguros y, en general, de cualquier producto
financiero, para que tuvieran una certificación por parte del Estado, que
acreditara que su contenido estaba de acuerdo a la Ley302.

La empresa debía contar además con un sistema expedito de atención

de reclamos y si el consumidor no quedaba conforme con la respuesta
del servicio de atención al cliente, podía recurrir a un mediador o árbitro
siempre que no hubiere ejercido las acciones que le confiere esta ley
ante el tribunal competente.

2. Mecanismos alternativos de solución de conflictos previstos en la

implementación del Sernac Financiero

Según lo dispuesto por el artículo 56 D, el consumidor que no hubiere

aceptado la respuesta del servicio de atención al cliente, podrá solicitar
la designación de un mediador o de un árbitro financiero ante este
servicio, para lo cual formulará su controversia, queja o reclamación por
escrito o por cualquier medio tecnológico apto para dar fe de su
presentación y que permita su reproducción.

Los Servicios de Atención al Cliente, así como los mediadores y

árbitros financieros son gratuitos para el consumidor, lo que en definitiva
busca facilitar su acceso a los mecanismos alternativos de solución de
conflictos, superando especialmente la barrera de los costos en materia
de arbitraje, disponiendo además la norma que el pago de los
honorarios será de cargo del proveedor.

La empresa que tenga el Sello Sernac debe pagar por el servicio de

mediadores y arbitraje al Sernac y no en forma directa, lo que garantiza
la independencia del trabajo de estos profesionales.

Cuando corresponda, mediadores y árbitros financieros serán

elegidos de la nómina elaborada por el Sernac, de común acuerdo entre
la empresa y el consumidor, dentro de los cinco días siguientes a la
presentación del reclamo del consumidor ante la respuesta
desfavorable del servicio de atención al cliente. De no haber acuerdo en
el plazo señalado, el consumidor podrá requerir al Sernac que designe
al mediador o al árbitro, según corresponda, mediante un sistema
automático.

Las personas que quieran desempeñarse como árbitros, deberán

postular para ser parte del Registro de Árbitros y Mediadores
Financieros que será una nómina administrada por el Sernac, donde se
incluirá a los profesionales que cumplan los requisitos303.
 Los consumidores podrán acceder a la lista y recurrir gratuitamente al
profesional que corresponda, para que solucione los reclamos que no
fueron resueltos por la institución en su respectivo servicio de atención
al cliente.

Los mediadores y árbitros duran cinco años en sus cargos y son

elegidos mediante un proceso transparente y público.

2.1. Requisitos para ser árbitro financiero o mediador y revocación del

nombramiento

2.1.1. Requisitos

La norma exige requisitos distintos para el árbitro y para el mediador,

lo que se encuentra acorde con la aplicación al árbitro financiero de las
reglas aplicables a los árbitros de derecho, aunque en realidad se trata
de un árbitro mixto.

Por lo anterior, señala este artículo que para ser árbitro deberá
poseerse el título de abogado, acreditar cinco años de experiencia
profesional y no podrán tener relaciones de dependencia o
subordinación o de asesoría, con alguno de los proveedores que
podrían verse adscritos al sello Sernac, ni haber sido condenados por
delito que merezca pena aflictiva.

En cambio, para ser mediador, debe poseerse título profesional de

una carrera de a lo menos ocho semestres de duración, otorgado por
un establecimiento de educación superior reconocido por el Estado, y
experiencia no inferior a dos años en materias financieras, contables o
jurídicas. Además, no podrán tener relaciones de dependencia o
subordinación o de asesoría, con alguno de los proveedores señalados
en este Título, ni haber sido condenados por delito que merezca pena
aflictiva304.

2.1.2. Revocación de la calidad de árbitro o mediador

 La norma se encarga también de establecer cuáles son las hipótesis
de revocación del nombramiento, aunque su aplicación en definitiva
resulta discrecional para el Sernac305.

Las causales contempladas para estos efectos son: a) pérdida

sobreviniente de los requisitos señalados en el artículo 56 B; b)
incumplimiento reiterado de la obligación establecida en el inciso
primero del artículo 56 F, de notificar al consumidor, al proveedor y al
Servicio Nacional del Consumidor sus mediaciones o sentencias
definitivas, según corresponda, dentro del plazo que se señala y c) el
incumplimiento de la obligación de inhabilitarse establecida en el inciso
quinto del artículo 56 C306.

El Director Nacional del Servicio Nacional del Consumidor podrá

también suspender al mediador o al árbitro financiero que haya sido
formalizado por un delito que merezca pena aflictiva, y mientras no se
dicte sentencia definitiva.

3. Competencia e inhabilidades del árbitro financiero y del mediador

3.1. Ámbito de competencias

El artículo 56 C se encarga de detallar el ámbito de las competencias

de árbitros y mediadores con base en facultades y cuantías mínimas.

Así, establece que el mediador sólo podrá realizar propuestas307 de

acuerdo en una controversia, queja o reclamación de su competencia
de acuerdo al inciso primero del artículo 56 A, si la cuantía de lo
disputado no excede de cien unidades de fomento.

En el caso del árbitro financiero, sólo podrá conocer una controversia,

queja o reclamación308 de su competencia si la cuantía de lo disputado
excede de cien unidades de fomento.

Excepcionalmente podrá conocer de un asunto con una cuantía

inferior, si se trata de la situación prevista en el inciso tercero del
artículo 56 D, lo que significa que si habiendo una propuesta por parte
del mediador, aceptada por las partes, que no se haya cumplido en el
plazo de 15 días hábiles siguientes a la suscripción del acuerdo, o bien
para el caso en que las partes no hayan aceptado dicha propuesta, el
consumidor podrá ejercer las acciones que ha previsto la LPC para su
defensa, o bien solicitar la designación de un árbitro.

3.2. Exclusión de competencia

El artículo se encarga de establecer que los asuntos que deban

someterse exclusivamente a un tribunal ordinario o especial en virtud
de otra ley, los que han sido previamente sometidos al conocimiento de
un juez competente por el consumidor recurrente y los que han sido
previamente sometidos al conocimiento de un juez competente en una
acción de interés colectivo o difuso en la cual haya comparecido como
parte el consumidor309, no son susceptibles de resolverse por arbitraje
o mediación, salvando sí la posibilidad de que una materia que resulta
de competencia del juez de policía local, pueda ser objeto de arbitraje,
si se encuentra incluida en aquellas señaladas en el Nº 3 del inciso
primero del artículo 55, es decir, respecto de proveedores que cuenten
con el sello Sernac y el consumidor no haya quedado satisfecho con el
servicio de atención al cliente.

3.3. Inhabilidades que afectan al árbitro y al mediador

Al árbitro financiero y al mediador les son aplicables las causales de

implicancia y recusación contenidas en los artículos 195 y 196 del
Código Orgánico de Tribunales, debiendo de oficio inhabilitarse en
cualquiera de los casos contemplados en dichos artículos, so pena de
que su nombramiento sea revocado por el Director Nacional del Sernac.

4. Designación del árbitro financiero o mediador

 Como ya se señaló, la competencia del mediador se enfocará en
aquellos casos cuyo monto no exceda las 100 UF. Si el monto supera
las 100 UF, será el árbitro quien será el encargado de zanjar el
problema.

Procede su nombramiento cuando el consumidor no haya aceptado la

respuesta del servicio de atención al cliente, para lo cual deberá
presentar su controversia, queja o reclamación de forma escrita o por
un medio electrónico que permita su reproducción.

Luego, y de común acuerdo, se procede a la designación del mediador

y de no existir acuerdo, será el Sernac el que lo designe.

La mediación debe concluir dentro de los 30 días hábiles siguientes a

la aceptación del nombramiento del mediador. La resolución deberá
cumplirse en el plazo de 15 días hábiles contados desde la aceptación
de ambas partes de la resolución ante un ministro de fe del Sernac u
Oficial del Registro Civil del domicilio del consumidor.

Si transcurre dicho plazo sin que las partes acepten la propuesta del
mediador, el consumidor puede ejercer las acciones que le confiere la
ley ante el juez competente o solicitar al Sernac que designe a un árbitro
financiero o bien que lo reemplace por otro mediador, en el caso de que
el primero no haya ofrecido una propuesta en los plazos indicados.

Para la designación del árbitro financiero se seguirá el mismo

procedimiento cuando la cuantía exceda las 100 UF o en el caso del
artículo 56 D, cualquiera sea la cuantía.

5. Procedimiento seguido ante el árbitro financiero

5.1. Facultades del árbitro

El árbitro financiero se sujetará a las reglas aplicables a los árbitros de

derecho con facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento, es
decir, en definitiva la ley le atribuye el carácter de árbitro mixto, puesto
que falla conforme a derecho.

5.2. Procedimiento

El procedimiento se realiza por medio de audiencias, y la primera de

ellas se celebrará con ambas partes dentro de los cinco días hábiles
siguientes a la aceptación de su designación.

La audiencia está prevista para las siguientes actuaciones: el

árbitro financiero dará lectura a la reclamación o queja del consumidor,
a la respuesta del servicio de atención al cliente y a la propuesta del
mediador, si correspondiere; escuchará de inmediato y sin más trámite
a las partes que asistan y recibirá los documentos que éstas
acompañen.

Deberá otorgar un plazo mínimo de tres días hábiles para que hagan
presentes sus observaciones.

El consumidor podrá comparecer personalmente ante el árbitro

financiero, pero éste podrá ordenar, en cualquier momento, la
intervención de abogado o de un apoderado habilitado para intervenir
en juicio, en caso de que lo considere indispensable para garantizar el
derecho a defensa del consumidor.

5.3. Sentencia y régimen de recursos

El árbitro financiero dictará sentencia definitiva dentro de los noventa

días hábiles siguientes a la aceptación del cargo. Transcurrido el plazo
indicado sin que hubiere dictado su sentencia definitiva, el Servicio
Nacional del Consumidor deberá reemplazarlo por otro árbitro
financiero.

En contra de la sentencia interlocutoria que ponga término al juicio o

haga imposible su continuación, y de la sentencia definitiva, sólo
procederá el recurso de apelación prohibiendo la ley expresamente la
procedencia del recurso de casación.

La apelación deberá interponerse ante árbitro financiero ante la Corte

de Apelaciones competente, dentro del plazo de cinco días hábiles
contado desde la notificación de la sentencia que se apela.

La apelación se verá en cuenta.

5.4. Condena en costas

Si la sentencia definitiva acoge la pretensión del consumidor, deberá

condenarse al proveedor al pago de las costas.

En caso de no acogerse dicha pretensión, el consumidor no será

condenado en costas, salvo que la acción se rechace por haberse
acogido la excepción de cosa juzgada interpuesta por el proveedor.

En este último caso, es facultativo para el árbitro condenar en costas

al consumidor310.

5.5. Notificación y cumplimiento del laudo arbitral

Si la sentencia no es apelada, se debe dar cumplimiento a ella en el

plazo de 15 días hábiles contados desde su notificación.

La propuesta del mediador o la sentencia del árbitro financiero

deberán ser notificadas a través del servicio de atención al cliente,
debiendo además notificarse al Sernac, en el plazo de tres días hábiles
contados desde su adopción311.

El consumidor será notificado por correo electrónico o por carta

certificada enviada al domicilio indicado en el reclamo, a elección del
consumidor expresada en el documento en que formule su controversia,
queja o reclamación, y se entenderá efectuada a contar del tercer día
hábil siguiente al de su envío.
 El consumidor podrá además solicitar que el mediador o árbitro le
remita por correo electrónico los antecedentes que formen parte de su
reclamo.

5.6. Incumplimiento de la propuesta o sentencia

En caso de que el proveedor no cumpla con la propuesta de acuerdo

de un mediador debidamente aceptada por las partes, o con la
sentencia definitiva de un árbitro financiero en el plazo de 15 días
hábiles, ya sea que se trate de un acuerdo de mediación o del laudo
arbitral, el Servicio Nacional del Consumidor deberá denunciarlo ante el
juez competente para que se le sancione con una multa de hasta
setecientas cincuenta unidades tributarias mensuales.

Además, el Servicio podrá revocar el Sello Sernac otorgado al

proveedor de productos y servicios financieros, sin que pueda éste
solicitarlo nuevamente antes de transcurridos tres meses desde la
revocación.

El deber de denuncia del Servicio Nacional del Consumidor no obsta

al derecho del consumidor afectado para denunciar el incumplimiento,
por parte del proveedor, de la propuesta de acuerdo o sentencia
definitiva, según corresponda.

6. Obligación de los servicios de atención de clientes

Los servicios de atención al cliente deberán comunicar a los

administradores de los proveedores y, en el caso de proveedores
constituidos como sociedades anónimas, a su directorio, al menos
trimestralmente, una cuenta sobre los reclamos recibidos, los acuerdos
suscritos por las partes en las mediaciones efectuadas y las sentencias
definitivas de los árbitros financieros que les hayan sido notificadas.
 7. El Sello Sernac en la actualidad

Es una realidad que la figura del sello Sernac no ha tenido hasta hoy
ninguna implementación práctica puesto que se estableció que fuera de
carácter facultativo, quedando al arbitrio de las respectivas entidades si
lo requerían o no.

Como consecuencia de lo anterior, el arbitraje financiero y la

mediación hasta el momento tampoco han tenido ninguna consecuencia
práctica como mecanismo alternativo de solución de conflictos.

A pesar de ser hoy letra muerta, las reformas posteriores a la Ley de

Protección del Consumidor no han considerado su eliminación,
surgiendo de esta forma proyectos que intenta revitalizar la institución.

Así por ejemplo y a propósito de la modernización de la legislación

bancaria, se intentó ingresar una indicación que hiciera obligatorio el
Sello Sernac para los contratos que estas instituciones celebraban con
sus clientes, propuesta que en definitiva quedó fuera de la discusión y
fuera del proyecto de ley.

En la actualidad existe un proyecto de ley312ingresado el 3 de abril de

2018, que propone modificar la Ley Nº 19.496 para exigir el sello Sernac
en los contratos de adhesión celebrados con bancos y otras entidades
que cumplan con las condiciones dispuestas en el artículo 55 y que
consideran:

a) Revisión por parte de un órgano de la Administración del Estado,

en este caso, el Servicio Nacional del Consumidor, que consistía en
constatar que las cláusulas del contrato de adhesión estuvieran de
acuerdo a la ley y a las normas reglamentarias.

b) La respectiva entidad debía tener un servicio de atención al cliente

que atienda las consultas y reclamos de los consumidores con
determinadas especificaciones que se señalan en la ley.

c) Existencia de un mecanismo disponible para el consumidor de

recurrir a un mediador o a un árbitro financiero que resuelva las
controversias, quejas o reclamaciones, en el caso de que considere que
el servicio de atención al cliente no ha respondido satisfactoriamente
sus consultas o reclamos por cualquier producto o servicio financiero
del proveedor que se otorgue en virtud de los contratos de adhesión
mencionados.
CAPÍTULO CUARTO UNA BREVE REFERENCIA A LA IMPLEMENTACIÓN DEL
PROCESO COLECTIVO EN LA LEY GENERAL DE URBANISMO Y
CONSTRUCCIONES Y EN EL DECRETO LEY Nº 211, SOBRE DEFENSA DE
LA LIBRE COMPETENCIA

I. EL PROCEDIMIENTO PARA LA DEFENSA DE INTERESES COLECTIVOS Y

DIFUSOS EN LA LEY GENERAL DE URBANISMO Y CONSTRUCCIONES

1. Razones de la implementación

El 23 de noviembre del 2010, fue publicada en el Diario Oficial, la Ley

Nº 20.443, la que aplica el procedimiento de demandas colectivas a
juicios por daños o perjuicios en la calidad de las construcciones y que
específicamente, modifica el artículo 19 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones (LGUC), modificando una frase de su
inciso primero y agregando un inciso tercero, el que contempla el
procedimiento aplicable en estos casos.

La ley tuvo su origen en una moción presentada en marzo de ese

mismo año por la senadora Soledad Alvear y como consecuencia de los
trágicos hechos acaecidos con ocasión del terremoto que afectó a
nuestro país en febrero de 2010.

Así, se señala que "el terremoto es también una prueba brutal a

nuestra normativa técnica de construcción, las pautas antisísmicas,
como también a nuestra reglamentación sobre calidad de la
construcción y el sistema de responsabilidades por deficiencias en el
diseño o en la ejecución de las obras"313, y que "de acuerdo al
artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, el
propietario primer vendedor de una construcción es responsable por
todos los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella,
sea durante su ejecución o después de terminada, sin perjuicio de su
derecho a repetir en contra de quienes sean responsables de las fallas
o defectos de construcción que hayan dado origen a los daños y
perjuicios"314.

Concluye la moción que permitir demandas colectivas, bajo las

circunstancias derivadas del terremoto, presenta diversas ventajas.
Primero, logrará una administración de justicia más eficiente y
económica, para demandantes, demandados y para los tribunales de
justicia, permitiendo también aplicar el efecto erga omnes a las
sentencias que se pronuncien o los acuerdos que se alcancen, y con lo
que se "facilitará el acceso a la justicia a miles de familias afectadas,
que no cuentan con recursos para contratar representación judicial,
especialmente luego de las pérdidas derivadas de la catástrofe"315.

2. Características del procedimiento colectivo en la Ley General de

Urbanismo y Construcciones

La ley realiza dos modificaciones en el artículo 19 de la LGUC, que

dicen relación con la técnica legislativa y con el fondo.

En relación con la primera, se reemplaza del inciso primero, la frase

"el inciso final del artículo 18", por la siguiente: "el artículo anterior". De
esta forma, el inciso primero del artículo 19 de la LGUC queda como
sigue: "Las causas a que dieren lugar las acciones a que se refiere el
artículo anterior, se tramitarán conforme con las reglas del
procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro III del Código
de Procedimiento Civil".

En relación con el inciso segundo de la citada norma, éste no se ha

visto modificado manteniendo por lo tanto la posibilidad de que las
partes podrán someter las controversias a la resolución de un árbitro de
derecho que, en cuanto al procedimiento, tendrá las facultades de
arbitrador.
 El árbitro deberá ser designado por el juez letrado competente y tener
a lo menos cinco años de ejercicio profesional.

Sí agrega la reforma un inciso tercero que establece que en caso de

que el inmueble de que se trata comparta un mismo permiso de
edificación y presente fallas o defectos de los señalados en el artículo
anterior, será aplicable el procedimiento especial para protección del
interés colectivo o difuso de los consumidores establecido en el párrafo
2º del Título IV de la Ley Nº 19.496316.

Se consideran las siguientes reglas:

1.- Será competente para conocer de estas demandas el juez de letras

correspondiente a la ubicación del inmueble de que se trate.

2.- El número de consumidores afectados bajo un mismo interés a que

se refiere la letra c) del Nº 1 del artículo 51 de la Ley Nº 19.496 no podrá
ser inferior a 6 propietarios.

3.- No regirá lo dispuesto en los artículos 51 Nº 9, 52 y 53 de la Ley

Nº 19.496.

4.- Las indemnizaciones podrán extenderse al lucro cesante y al daño

moral. Tanto éste como la especie y monto de los perjuicios adicionales
sufridos individualmente por cada demandante serán determinados de
acuerdo a lo establecido en los incisos segundo y tercero del artículo 54
C de la Ley Nº 19.496. Mientras se sustancia el juicio quedará
suspendido el plazo para demandar este daño.

5.- La sentencia definitiva producirá efectos respecto de todas las

personas que tengan el mismo interés colectivo.

Aquellas personas a quienes les empece la sentencia definitiva, pero

que no hayan ejercido la acción, podrán acreditar el interés común en
conformidad con el inciso primero del artículo 54 C de la Ley Nº 19.496,
previo abono de la proporción que les correspondiere en las costas
personales y judiciales en que hayan incurrido las personas que
ejercieron la acción.

6.- En caso de no ser habido el demandado, se podrá practicar la

notificación de la demanda conforme a lo establecido en el artículo 44
del Código de Procedimiento Civil, en el domicilio que haya señalado el
propietario primer vendedor en las escrituras de compraventa suscritas
con los demandantes y, en caso de ser varios, en cualquiera de ellos.

7.- Se acumularán al juicio colectivo los juicios individuales que se

hubieren iniciado, a menos que en éstos se haya citado a las partes
para oír sentencia.

8.- Acogida total o parcialmente la demanda deberán imponerse las

costas a la parte demandada y, si son varios los demandados,
corresponderá al tribunal determinar la proporción en que deberán
pagarlas.

9.- Serán aprobadas por el tribunal las propuestas de conciliación para

poner término al proceso formuladas por la parte demandada, siempre
que ellas cuenten con la aceptación de los dos tercios de los
demandantes, que se ofrezcan garantías razonables del efectivo
cumplimiento de las obligaciones que se contraen, si no fueren de
ejecución instantánea y que no se contemplen condiciones
discriminatorias para algunos de los actores.

10.- En los contratos que se perfeccionen a partir de la publicación de

esta ley, no será impedimento para demandar colectivamente el que se
haya pactado compromiso de arbitraje, el cual quedará sin efecto por el
solo hecho de la presentación de la demanda colectiva.

De lo señalado podemos destacar dos aspectos en que la Ley

Nº 20.443 innova en relación con el procedimiento colectivo
contemplado en la Ley Nº 19.496.

El primero dice relación con la incorporación del daño moral como

prestación indemnizable y que constituye un antecedente de la
reforma introducida por la Ley Nº 21.081 a propósito del daño moral en
la LPC y al que ya hemos hecho referencia.

Cabe destacar que en el caso de la ley que se comenta, aunque no

ha fijado una cuantificación estandarizada y mínima del daño moral
como sucede en la Ley Nº 19.496, en atención a que se trata de un
número acotado de demandantes, sí resulta criticable que la
acreditación de ese daño quede restringida a un procedimiento de tipo
incidental en la fase de ejecución de la sentencia.
 Ello porque se trata de un procedimiento que no está pensado para
una discusión de lato conocimiento como la que podría generar la
prueba del daño moral, limitando las posibilidades de las partes en
cuanto a su defensa.

El segundo aspecto es el relativo a la forma de alcanzar un acuerdo y

las competencias del juez al momento de proceder a su homologación.
También constituye un antecedente de la última reforma de la Ley
Nº 19.496.

Tratándose de la aprobación de los acuerdos, la Ley Nº 20.443 otorga

una competencia relevante al órgano jurisdiccional para proceder a su
homologación, obligándolo a confirmar que concurren los requisitos
establecidos en el numeral 9.

II. EL PROCEDIMIENTO PARA LA DEFENSA DE INTERESES COLECTIVOS Y

DIFUSOS EN EL D.L. Nº 211 QUE FIJA NORMAS PARA LA DEFENSA DE LA LIBRE
COMPETENCIA

1. Situación anterior a la modificación introducida por la Ley Nº 20.945

de 30 de agosto de 2016

Con ocasión de los recientes casos de colusión ocurridos en

Chile317 se ha puesto de relieve la relación existente entre el Derecho
de la Competencia y la protección del consumidor, ya que a los
requerimientos de la Fiscalía Nacional Económica han seguido las
demandas colectivas interpuestas por el Sernac con ocasión de estos
acontecimientos.

La discusión ha girado en torno a si era factible que una infracción a

la Ley de Defensa de la Libre Competencia, pudiera derivar en perjuicios
indemnizables para los consumidores y al amparo de qué cuerpo
normativo318.
 El ilícito contra el mercado por el cual hasta ahora se ha perseguido la
responsabilidad por los daños causados contra estos últimos, ha sido el
de la colusión, definida en el artículo 3º del D.L. Nº 211 como "los
acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre
sí, y que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la
producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado
de procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas
concertadas que, confiriéndoles poder de mercado a los competidores,
consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir
actuales o potenciales compradores".

El problema se producía al momento de determinar el ámbito de

aplicación del artículo 30 del D.L. Nº 211, incorporado por la Ley
Nº 19.911 de 14 de noviembre de 2003, que dispone que "la acción de
indemnización de perjuicios a que haya lugar, con motivo de la dictación
por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una sentencia
definitiva ejecutoriada, se interpondrá ante el tribunal civil competente
de conformidad a las reglas generales, y se tramitará de acuerdo al
procedimiento sumario, establecido en el Libro III del Título XI del
Código de Procedimiento Civil".

El presupuesto de la norma es que con ocasión de una infracción a la

Ley de Defensa de la Competencia declarada por sentencia
ejecutoriada, se haga valer una acción de indemnización de perjuicios
fundada en hechos ya declarados en la sentencia.

El ejercicio de la acción indemnizatoria se encontraba reglamentado a

su vez, por normas de competencia y de procedimiento. En este sentido,
la competencia le correspondía al juez civil, quien debía someter la
acción a las reglas del procedimiento sumario, regulado en los arts. 680
y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Hasta la reforma introducida por la Ley Nº 20.945, los únicos

legitimados para ejercer la acción que contemplaba dicho artículo eran
sujetos individuales o constituidos en una relación litisconsorcial319, y
sólo para exigir la reparación de los daños derivados de un ilícito
contrario a la libre competencia establecido por sentencia
ejecutoriada320.

Lo anterior significa que el procedimiento aplicable es un tipo de litigio

que admite intervención litisconsorcial según las normas generales,
pero que no permitía la aplicación del procedimiento colectivo, pues este
último es un procedimiento excepcional y de aplicación estricta
restringida a la infracción de las normas contenidas en la Ley Nº 19.496,
porque el objeto del proceso colectivo se configura con la acción para
obtener la condena por las infracciones cometidas a normas de la LPC,
y por la acción de indemnización de perjuicios, en que la segunda
resulta ser producto de la primera.

En consecuencia, y hasta antes de la Ley Nº 20.945, del análisis

objetivo del establecimiento del precepto legal del art. 30 del D.L.
Nº 211, la conclusión es que ante sentencias condenatorias por
colusión, el Sernac no poseía legitimación para solicitar la tutela
jurisdiccional de intereses colectivos ni difusos, pues de existir derechos
comprometidos en la sentencia del TDLC, éstos son subjetivos
individuales y no referidos al consumo ni a su protección, sino al
mercado o a los competidores en el mismo mercado relevante en que
haya tenido lugar la conducta sancionada, los que de conformidad al
propio art. 30 del D.L. Nº 211, podían demandar en un juicio sumario si
se consideraban afectados por el injusto monopólico que dicho tribunal
hubiese sancionado en su fallo.

La norma es incluso más precisa, puesto que el precepto se refiere a

los perjudicados, lo que significa que el daño y el hecho del cual éste
emana, ya está radicado en una titularidad individual y divisible, lo que
tornaría imposible la búsqueda de la reparación de intereses colectivos
y difusos, precisamente por la imposibilidad de dividir su objeto.

Valdés Prieto corrobora este criterio cuando señala que "sólo los
inmediatamente ofendidos que participen en el mercado relevante en el
cual tuvo lugar la ofensa o en una frase productiva conexa, por el injusto
monopólico, disponen de acción civil para la reparación de los perjuicios
sufridos"321, agregando que "...pueden unos mismos hechos dar lugar a
un atentado a la libre competencia y simultáneamente a una infracción
a las normas sobre protección a los consumidores, pero ello no implica
que tal coincidencia importe una identidad entre los bienes jurídicos
tutelados por las respectivas legislaciones..."322, con lo que concluye
que si bien el hecho puede ser el mismo, son dos infracciones distintas.

La prejudicialidad establecida en el artículo 30 del D.L. Nº 211 a

propósito de la infracción a las normas de la libre competencia, también
hacía inadecuado el ejercicio de la acción por parte del Sernac, puesto
que ésta determina que la indemnización de perjuicios sólo pueda tener
como base los hechos establecidos en la sentencia del TDLC, limitando
de esa manera la competencia del juez llamado a conocer de la acción
indemnizatoria.

En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia siempre han sostenido

que el competidor que se sintiera perjudicado por un injusto monopólico
podía demandar al responsable, razón por la cual, la función del
artículo 30 es agilizar la tramitación de esa acción de responsabilidad
estableciendo un supuesto de prejudicialidad, ya que la sentencia
indemnizatoria debe fundarse necesaria y exclusivamente en los
hechos y fundamentos establecidos en la sentencia previa.

La Corte Suprema, en el Informe contenido en el Oficio Nº 8-2012 de

fecha 17 de enero de 2012, respecto del Boletín (Nº 8.092-03), sobre el
proyecto que permite a los consumidores invocar las sentencias
dictadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, cuando
ellas declaren la existencia de ilícitos en que aquéllos puedan fundar
pretensiones civiles contra sus proveedores, advierte que cuando se
ejerce una acción civil de indemnización de perjuicios con base en el
artículo 30 del D.L. Nº 211, se debe aplicar el procedimiento que para
esa acción ha regulado el legislador, esto es el procedimiento sumario
y limitando la competencia del tribunal al pronunciamiento sobre los
hechos ya establecidos en la sentencia definitiva.

Debe señalarse además, que los efectos que produce la sentencia

dictada en un procedimiento seguido según lo establecido en el
artículo 30 del D.L. Nº 211, son completamente distintos a los que
puede producir la sentencia dictada en un proceso colectivo, ya que en
atención a que el D.L. Nº 211 sólo ha previsto la tutela de intereses
individuales, la sentencia que en dicho procedimiento se dicte deberá
regirse por la regla general contemplada en el artículo 3º inciso 2º del
Código Civil, es decir, producirá sus efectos solamente respecto de
quienes figuren como partes litigantes no pudiendo extender su eficacia
a terceros que no hayan intervenido en el proceso.

La imposibilidad de ejercer esta acción indemnizatoria para la defensa

de intereses de grupo de consumidores y usuarios ya había quedado
plasmada en diversos proyectos de ley que, reconociendo esta omisión,
proponen la incorporación de esta tutela para el caso de infracciones al
D.L. Nº 211.

El Boletín Nº 6.461-03, que modifica la Ley Nº 19.496, del 14 de abril

de 2009, propone hacer aplicable las acciones colectivas y difusas, a
las conductas contrarias a la libre competencia que perjudique a los
consumidores, cuando señala que debe disponerse "la aplicación de las
acciones colectivas contenidas en la Ley Nº 19.496 a los casos
derivados de conductas sancionadas en el D.L. Nº 211 de 1973, en
cuanto ellas ocasionen perjuicios al consumidor".

El Boletín Nº 6.825-03, proponía modificar la Ley Nº 19.496, con el

objeto de otorgar competencia a los Tribunales de Defensa de la Libre
Competencia, para conocer de las acciones de interés colectivo o
difuso.

La misma Conadecus así también lo había reconocido en un

documento denominado "Propuestas para mejorar el sistema de
protección de derechos de los consumidores", en que propone "que por
razones prácticas, resulta de gran importancia señalar expresamente
en el articulado de la Ley del Consumidor ciertas relaciones que deben
ser reguladas por ella, por ser una clara manifestación de una relación
proveedor-consumidor, como por ejemplo, las relaciones que los
clientes tienen con las aseguradoras de salud, con las empresas
constructoras por los vicios y defectos en la construcción de las
viviendas que se venden por un primer vendedor, la prestación de
servicios financieros que se ofrecen abiertamente al público, los
servicios que prestan los establecimientos y organizaciones
educacionales, además de otros servicios básicos (electricidad,
servicios sanitarios, telefónicos, etcétera) y, por último, las infracciones
a las normas del D.L. Nº 211 declaradas mediante sentencia
ejecutoriada del Tribunal de la Libre Competencia cuando éstas afecten
el interés colectivo de los consumidores".

2. Situación actual

Las orientaciones sobre la necesidad de vincular la defensa de la libre

competencia y la protección del consumidor a través del procedimiento
colectivo, fueron recogidas en la reciente modificación introducida por
la Ley Nº 20.945, de 30 de agosto de 2016, que perfecciona el Sistema
de Defensa de la Libre Competencia, y que introduce modificaciones en
tres cuerpos normativos: el D.L. Nº 211 de 1973 sobre Defensa de la
Libre Competencia, la Ley Nº 19.496 sobre Protección de los Derechos
de los Consumidores, y el Código Orgánico de Tribunales.

En la legislación anglosajona, la posibilidad de legitimar a los

consumidores para denunciar directamente atentados contra la libre
competencia, se enmarca dentro de lo que se conoce como el "private
enforcement"323, que colabora con la persecución y sanción de la
colusión.

En el mensaje de la ley324 se propone la aplicación de las acciones y

el procedimiento especial para la protección del interés colectivo o
difuso de los consumidores, consagrado en la Ley Nº 19.496, para
reclamar indemnizaciones de perjuicios con motivo de infracciones a la
libre competencia, con el objeto de garantizar adecuadamente la
posibilidad de que los consumidores afectados puedan ser
efectivamente indemnizados de los perjuicios que se les causen con
ocasión de este ilícito.

La idea matriz del proyecto consiste en "perfeccionar la

institucionalidad de defensa de la libre competencia y dotarla de los más
altos estándares que permitan conciliar el legítimo interés de todos los
actores que se desempeñan en los mercados, permitiendo que en ellos
rija una competencia libre, basada en los méritos y que maximice los
beneficios de competidores y consumidores por la vía de prevenir,
corregir y sancionar adecuadamente los atentados a la libre
competencia"325.

En cuanto a las eventuales acciones indemnizatorias que puedan

ejercer los consumidores por un acto declarado contrario a la libre
competencia, el artículo 2º de la Ley Nº 20.945, modificó el artículo 30
del D.L. Nº 211 y agregó dos incisos al artículo 51 de la Ley Nº 19.946.

En lo que respecta al artículo 30 del D.L. Nº 211, la reforma modificó

la competencia para conocer de las acciones individuales por
indemnizaciones derivadas de las infracciones a dicha ley, radicándola
siempre en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que deberá
sujetarse en su conocimiento a las reglas del procedimiento sumario,
disponiendo que "al resolver sobre la acción de indemnización de
perjuicios, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia fundará su
fallo en los hechos establecidos en su sentencia que sirvan de
antecedente a la demanda"326.

Se mantiene por lo tanto el derecho de quien haya sido afectado por

una conducta anticompetitiva, para demandar individual o
litisconsorcialmente la indemnización de los perjuicios que la misma le
haya provocado327, pero, además, la Ley Nº 20.945 entrega a este
mismo tribunal el conocimiento de las acciones colectivas para la
defensa de los derechos de los consumidores, en aquellos casos en que
las infracciones al D.L. Nº 211 puedan afectar el interés colectivo o
difuso de estos últimos.

Esta modificación fue incorporada al artículo 51 de la Ley Nº 19.496,

que dispone hoy en sus incisos pertinentes, que "no obstante lo
dispuesto en el artículo 30 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2004,
del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado del D.L. Nº 211, de 1973, y sin
perjuicio de las acciones individuales que procedan, la acción de
indemnización de perjuicios que se ejerza ante el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, con ocasión de infracciones a dicho cuerpo
normativo, declaradas por una sentencia definitiva ejecutoriada, podrá
tramitarse por el procedimiento establecido en este párrafo cuando se
vea afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores. Las
resoluciones que dicho tribunal dicte en este procedimiento, salvo la
sentencia definitiva, sólo serán susceptibles del recurso de reposición,
al que podrá darse tramitación incidental o ser resuelto de plano.

Sólo serán susceptibles de recurso de reclamación en este caso, para

ante la Corte Suprema, la sentencia definitiva y aquellas resoluciones
que pongan término al procedimiento o hagan imposible su
continuación. Para interponer la acción a que se refiere el inciso
anterior, no será necesario que los legitimados activos señalados en el
numeral 1 de este artículo se hayan hecho parte en el procedimiento
que dio lugar a la sentencia condenatoria".

Creemos que la redacción del artículo 51 en este punto y su

concordancia con la actual redacción del artículo 30 del D.L. Nº 211
puede derivar en diversos cuestionamientos.
 Primero, el procedimiento colectivo iniciado en las circunstancias
propuestas, debe fundarse en la pretensión de resarcimiento de los
daños ocasionados por el ilícito contra el mercado y no en la infracción
a las normas sobre protección del consumidor.

Ello se deduce de la redacción del artículo 51, que solamente autoriza

a ejercer ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia una
acción de indemnización de perjuicios, puesto que asume que el ilícito
ya ha sido sancionado por sentencia previa.

Segundo, ello debe llevar a preguntarnos si la sentencia dictada por el

TDLC producirá un efecto prejudicial respecto de la sentencia dictada
en el proceso colectivo indemnizatorio. La conclusión lógica es que
producirá cosa juzgada respecto de los hechos328, debiendo siempre
acreditarse el daño329 y la relación de causalidad.

Así se concluye de lo establecido por el inciso 2º del actual artículo 30,

cuando dispone que "al resolver sobre la acción de indemnización de
perjuicios, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia fundará su
fallo en los hechos establecidos en su sentencia que sirvan de
antecedente a la demanda. El Tribunal apreciará la prueba de acuerdo
a las reglas de la sana crítica".
 B

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