SP1591-2020 (49323) Grabaciones de La Víctima

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado Ponente
SP1591-2020
Radicación 49323
Acta 130
Bogotá, D.C, veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte

(2020).
I. VISTOS
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por

la defensa de GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO, contra la
sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal
del Tribunal Superior de Cundinamarca el 13 de julio de
2016, mediante la cual lo condenó por primera vez como
autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.
II. HECHOS
El 10 de agosto de 2014, Rocío Romelia Rodríguez

Tinjacá dejó a su hija S.V.M.R. y a su sobrina, ambas de 3
CASACIÓN 49323
Guillermo Rodríguez Solano
años de edad, a solas y bajo llave en el interior de su casa,

mientras ella tuvo que salir a realizar unas compras. Para
vigilar el comportamiento de las niñas durante su ausencia,
instaló un teléfono celular con la función de grabar video
activada.
Cuando regresó la madre, S.V.M.R. le reveló que su

vecino, GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO, le tocó sus partes
íntimas y le dio besos en la boca. Al revisar la grabación en
el teléfono celular, efectivamente pudo observar que
RODRÍGUEZ SOLANO alzó a S.V.M.R., la sentó en sus piernas,
le frotó su zona genital y la besó en la boca.
III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. En razón de la denuncia que formuló Cristian

Fabián Muñoz Bautista, padre de la víctima, el 21 de enero
de 2015, ante el Juez 1º Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Facatativá, la fiscalía le formuló
imputación a GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO como presunto
autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años
(Art. 209 del Código Penal).
2. La audiencia de acusación se realizó el 13 de abril

siguiente ante el Juzgado 1º Penal del Circuito con Función
de Conocimiento de Facatativá. Allí la Fiscalía llamó a juicio
a GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO por la comisión del delito de
actos sexuales con menor de catorce años agravado, en
concurso homogéneo y sucesivo (Arts. 209 y 211 num. 5 y 7).
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3. El 12 de junio de ese mismo año se llevó a cabo la

audiencia preparatoria. El juicio oral se realizó los días 14 y
24 de agosto, 14 y 21 de septiembre, 19 de octubre, 9 y 24
de noviembre de 2015, 9 y 23 de febrero de 2016. En esta
última sesión el juzgado anunció que el fallo sería de carácter
absolutorio.
4. La sentencia de primera instancia se profirió el 11 de

marzo de 2016 en la que, conforme lo anunciado en el sentido
del fallo, se absolvió a GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO de la
conducta por la que fue acusado.
5. Los representantes de la fiscalía y del ministerio

público apelaron la sentencia y la Sala Penal del Tribunal
Superior de Cundinamarca, en fallo del 13 de julio de 2016,
la revocó. En su lugar, condenó a RODRÍGUEZ SOLANO a la pena
principal de 114 meses de prisión y a la accesoria de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por el mismo término, luego de declararlo
penalmente responsable del delito de actos sexuales con
menor de catorce años (Art. 209 del Código Penal). Sobre el
concurso homogéneo de delitos por el que se acusó, concluyó
el Tribunal que ninguna prueba directa demostró la
ocurrencia de otros hechos similares a aquél por el que se
impuso la condena. Por la misma razón, suprimió los
agravantes que le habían sido imputados.
Le negó al procesado la suspensión condicional de la

ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
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CASACIÓN 49323
6. Contra la anterior decisión el defensor interpuso y

sustentó el recurso de «apelación» y esta Sala, en AP5568-
2019 lo rechazó y ordenó devolver las diligencias al Tribunal
de origen para que se restablecieran los términos de
ejecutoria de la sentencia con el propósito de concederle al
procesado la posibilidad de interponer el recurso
extraordinario de casación.
7. Surtido el trámite correspondiente, el defensor de

RODRÍGUEZ SOLANO presentó demanda de casación y la Corte,
en auto de 13 de junio de 2019, la admitió con el fin de
garantizar el principio de doble conformidad1.
IV. LA DEMANDA DE CASACIÓN
Con apoyo en la causal tercera de casación, el

demandante denunció una violación indirecta de la ley
sustancial derivada de errores de hecho por falsos juicios de
existencia y de identidad.
Según el censor, el falso juicio de existencia recayó

sobre la valoración médico sexológica que se le practicó a la
víctima en la que el perito Víctor Alfonso López Díaz concluyó
que no se encontró ningún signo que confirmara o descartara
los tocamientos de índole sexual que fueron materia de
investigación. En su criterio, el Tribunal se equivocó al
contrariar la prueba científica con la que, según él, se
descartó la realización del hecho.
1 Cfr. CC C-792-2014 y SU-215-2016, y Acto legislativo 01 de 2018, artículo 3.
4
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De otro lado, criticó el valor probatorio que el Tribunal

le otorgó al video que se introdujo en el juicio con la testigo
Rocío Romelia Rodríguez Tinjacá y en donde se observan
imágenes de una persona adulta que realiza tocamientos en
la zona genital de una menor de edad. En su criterio, este
video es ilegal porque fue grabado por Rocío Rodríguez «sin el
debido consentimiento de las personas que se encontraban en
ese lugar y en esa fecha» y en él no se logró establecer, a
través de una prueba técnica idónea, la identidad de las
personas que allí aparecen.
Cuestionó, además, que al Tribunal le haya bastado el

reconocimiento que Rocío Rodríguez hizo del procesado a
partir de las imágenes del video que se proyectaron en la
audiencia de juicio oral, en tanto esta testigo no es experta
en morfología u otra ciencia relacionada como para poder
concluir que GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO es la persona
adulta que se observa en el video realizando los tocamientos
a una menor.
Por la misma línea, se quejó de la forma en la que esa

prueba documental fue recepcionada, manipulada, aducida
al juicio y valorada por el juez. Sobre el particular, afirmó que
esa prueba es «ilegal» porque no se preservó la cadena de
custodia, a lo que se suma que todas las circunstancias que
rodean la existencia de ese registro fílmico ponen en duda su
procedencia, autenticidad y mismidad.
Un ejemplo de ello es que la testigo Rocío Romelia
Rodríguez Tinjacá manifestó en el juicio que el video tenía
una duración de aproximadamente 20 minutos, cuando lo
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cierto es que aquél que se exhibió en la audiencia no

sobrepasaba los 13 minutos. La otra inconsistencia se
concretó en la fecha de «edición» del archivo que contiene el
video, pues esta data del 17 de septiembre de 2014, aun
cuando se dijo que la grabación supuestamente se realizó el
día de los hechos, esto es, el 10 de agosto de ese mismo año.
T ambién afir mó que el T r ibunal no valoró

correctamente los testimonios de cargo, pues pese al
sinnúmero de contradicciones en las que incurrieron Rocío
Romelia Rodríguez Tinjacá y Cristián Fabián Muñoz, en la
sentencia se les dio plena credibilidad para sustentar la
decisión de condena.
Según el demandante, Cristian Fabián Muñoz faltó a la

verdad en el juicio cuando: (i) afirmó que quien le recepcionó
la denuncia fue la funcionaria Nelly Parra Castañeda, cuando
lo cierto es que quien cumplió con dicha labor fue el servidor
José María Alfonso Castro; y (ii) dijo que GUILLERMO
RODRÍGUEZ SOLANO era un inquilino de la casa en la que
habitaban su compañera sentimental y sus hijas, lo que no
resultó ser cierto, pues aquél era el propietario de la vivienda.
Por su parte, el testimonio de S.V.M.R. tampoco le

ofreció mayor credibilidad. En su sentir, es evidente que los
señalamientos que la niña hizo contra GUILLERMO RODRÍGUEZ
SOLANO son el resultado de la manipulación a la que fue
sometida por parte de su progenitora. No de otra forma se
explica que la menor, siempre de forma
6
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espontánea, se refiriera a GUILLERMO RODRÍGUEZ como «el que

me manoseó». Por lo demás, calificó este testimonio como
«incoherente», «confuso» y mal recepcionado debido a la
tergiversación que la psicóloga del ICBF hizo de las
preguntas formuladas en la audiencia.
Dentro de las inconsistencias de esa declaración,

destacó: (i) que la niña primero dijo que tenía 2 años de edad
y después afirmó que tenía 4; (ii) que no supo decir con
claridad cuántos hermanos tenía; (iii) tampoco pudo dar
cuenta del lugar en el que vivía; (iv) no refirió haber vivido en
«el portal de María», lugar donde sí ubicó a GUILLERMO
RODRÍGUEZ, a quien señaló como la persona que la «manoseó»;
(v) no logró precisar qué personas se encontraban con ella
en el momento de la ocurrencia de los hechos investigados; y
(vi) refirió que su mamá la amenazó con «pegarle» si no decía
la verdad.
A esto agregó que a RODRÍGUEZ SOLANO se le vulneró su

derecho a la defensa material porque no fue trasladado por
el INPEC a la sesión del juicio oral en la que se recepcionó el
testimonio de la víctima.
Todo lo anterior para concluir que, bajo su óptica, el

Tribunal incurrió en «los errores de raciocinio señalados en el
cargo propuesto». Solicitó, en consecuencia, casar la
sentencia de segundo grado con fundamento en el derecho a
la presunción de inocencia que, ante la existencia de duda,
debe favorecer a su defendido.
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V. LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
Convocada para el 9 de julio de 2019, a la diligencia

acudieron el defensor (demandante), el fiscal delegado y el
representante del Ministerio Público.
El demandante
Aclaró que su primer reproche contra la sentencia de

segundo grado se soporta en la causal «tercera» de casación
consistente en una «violación directa de la ley sustancial»
derivada de un «error de derecho por un falso juicio de
legalidad», en el entendido de que el Tribunal «da validez a
un medio de prueba, no obstante, en su producción y aducción
se desconocen las reglas establecidas en la ley para tal
efecto».
En concreto, criticó la incorporación del video que grabó

la testigo Rocío Romelia Rodríguez Tinjacá en el que se
observa la imagen de una persona adulta que realiza
tocamientos en la zona genital de una menor. Para el censor,
ese video es ilegal porque su contenido está mutilado, no se
preservó su mismidad y, por lo tanto, no se puede considerar
como auténtico.
En sustento de su segundo reproche, precisó que el

Tribunal incurrió en un «falso juicio de convicción» porque le
dio un mayor valor al dictamen médico legal sexológico que
se introdujo al juicio a través del médico forense Víctor
Alfonso López Díaz. En ese informe, agregó, no se confirmó
la existencia de alguna huella física que corroborara los
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tocamientos, lo que, en su criterio, descartó la existencia

del hecho.
Por último, criticó la «importancia» que el fallador de

segundo grado le dio al testimonio que rindió la psicóloga
Andrea Almanza, pues lo único de lo que se ocupó esta
profesional fue de realizar una entrevista informal a la
víctima y a su progenitora.
El Ministerio Público
Precisó que las inconsistencias a las que aludió el

demandante respecto a la supuesta ilegalidad del video
aportado por Rocío Romelia Rodríguez Tinjacá son
intrascendentes porque ni la fecha de modificación del
archivo, ni las contradicciones que existen en cuanto a su
duración logran afectar su autenticidad o su vocación
probatoria.
Resaltó que, contrario a lo argumentado por el

defensor, la niña narró homogéneamente los aspectos
sustanciales del debate, los cuales se contraen a las
circunstancias que rodearon el abuso sexual y a la identidad
de la persona que lo perpetró. Finalmente, validó los
testimonios de los progenitores de la menor y tachó de
irrelevantes las contradicciones en las que ellos incurrieron.
El delegado de la Fiscalía
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Pidió desestimar las pretensiones del recurrente

porque, en términos generales, todas las censuras están
edificadas sobre ideas especulativas. Además, porque: (i) el
examen médico legal sexológico nunca fue utilizado por el
fallador para sustentar su conclusión sobre la materialidad
de los hechos y, menos aún, para soportar el juicio de
responsabilidad penal contra el acusado; (ii) el video fue una
prueba d ocum ent al válid amente pr od ucida ,
introducida al juicio y valorada; (iii) las contradicciones en
las que incurrió Cristian Fabián Muñoz son irrelevantes y no
recaen sobre los hechos neurálgicos del debate; (iv) no es
cierto que la psicóloga Andrea Almanza hubiera concurrido
al juicio en calidad de perito. Su intervención, como así lo
reconoció el Tribunal, fue como testigo directa de las
entrevistas psicológicas que ella le realizó a la víctima y a su
progenitora.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Cuestión previa
El Acto Legislativo 01 de 2018 debe su existencia a la

necesidad de cumplir con los estándares jurídicos
internacionales2 que garantizan el derecho a la doble
instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria,
que fueran analizados por la Corte Constitucional en la
sentencia C-792/14. En ese pronunciamiento y luego de
declarar la inconstitucionalidad con efectos diferidos de las
2 Artículos 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h. de la

Convención Americana de Derechos Humanos.
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expresiones demandadas en los artículos 20, 32, 161, 176,

179, 179B, 194 y 481 de la Ley 906 de 2004 por omitir la p
osibilidad de impugnar todas las sentencias
condenatorias, la citada Corporación exhortó al Congreso de
la República para que «en el término de un año contado a
partir de la notificación de esta sentencia, regule
integralmente el derecho a impugnar todas las sentencias
condenatorias». También advirtió que «de no hacerlo, a partir
del vencimiento de ese término, se entenderá que procede la
impugnación de todas las sentencias condenatorias ante el
superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena».
Ese mandato del máximo órgano de la jurisdicción

constitucional, sin embargo, ha venido siendo desconocido
por el Congreso, con excepción de lo dispuesto en el Acto
Legislativo 01 de 2018 para los aforados constitucionales. Es
por esa razón que la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia se vio en la obligación de garantizar, por
vía jurisprudencial, el derecho a la doble conformidad
judicial de quienes hayan resultado condenados por
primera vez en segunda instancia.
Bajo ese entendido, la Sala, en CSJ API263-2019, abr.

3, rad. 54215, consideró que «ante el vacío legal, el principio
de doble conformidad podía garantizarse a través del recurso
de casación, habida cuenta que, conforme a la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho
a recurrir el fallo va encaminado a permitir que la decisión
adversa a los intereses del procesado sea revisada por una
autoridad judicial distinta, que asegure la realización de un
“examen integral de la decisión recurrida”».
11
CASACIÓN 49323
Fue así que, con el propósito de efectivizar esa garantía,

en la misma decisión la Corte anunció que flexibilizaría los
criterios para acceder al recurso de casación y, por esa vía,
estudiar la decisión de condena en la sede extraordinaria,
aun cuando la demanda no cumpliera con las exigencias
formales mínimas para ser admitida. Así se lee en la
precitada sentencia:
«Fue así como, en algunas oportunidades, decidió inadmitir

las demandas, pero en el mismo auto dedicó un acápite para
examinar lo atinente a la doble conformidad (entre otros, CSJ
AP2250-2018, rad. 49849; CSJ AP2248-2018, rad. 49898 y CSJ
AP407-2018, rad. 49114); en otras ocasiones, las inadmitió por
falencias de técnica, aunque -tratándose de asuntos seguidos al
amparo del Código de Procedimiento Penal de 2004 (Ley 906)-,
dispuso que, agotado el trámite de insistencia, regresara el
expediente para emitir sentencia de fondo y así asegurar el derecho
a la doble conformidad (entre otros, CSJ AP5344-2018, rad. 51860;
CSJ AP5323-2018, rad.50867 y CSJ AP5318-2018,
rad. 50782). Y, en los demás eventos, las admitió sin reparar
en formalidades de técnica casacional, para resolver en
sentencia sobre el fondo del asunto planteado (entre otras CSJ
SP650-2017, rad. 48377; CSJ SP3764-2017, rad. 48544; CSJ
SP11437-2017, rad. 48952; CSJ SP15773-2017, rad. 49013 y
CSJ SP587-2017, rad. 49615); al interior de este último grupo, hubo
eventos en los que revocó la condena y absolvió al procesado (CSJ
SP3168-2017, rad. 44599 y SP5330-2018, rad. 51692)». –
Negritas fuera de texto-.
Con ese mismo propósito, sumado a la necesidad de

otorgar una respuesta judicial homogénea a los supuestos de
emisión de condena por primera vez en segunda
12
CASACIÓN 49323
instancia, la Sala dispuso las siguientes medidas

provisionales:
«(ii) el procesado condenado por primera vez en segunda

instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar
el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya
resolución corresponde a la Sala de Casación Penal.
(iii) La sustentación de esa impugnación estará desprovista

de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la
lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del
disenso constituyen el límite de la Corte para resolver.
(iv) El tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo,

que, frente a la decisión que contenga la primera condena, cabe la
impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras
que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de
interponer recurso de casación.
(v) Los términos procesales de la casación rigen los de la

impugnación especial. De manera que el plazo para promover y
sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el
Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el
proceso -600 de 2000 o 906 de 2004-, para el recurso de casación.
(vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su

defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de
ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien,
conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra
sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906,
respectivamente. Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala
de Casación Penal.
(vii) Si además de la impugnación especial promovida por el

acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente
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CASACIÓN 49323
promovió casación, esta Sala procederá, primero, a calificar la

demanda de casación.
(viii) Si se inadmite la demanda y -tratándose de procesos

seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004- el mecanismo de
insistencia no se promovió o no prosperó, la Sala procederá a
resolver, en sentencia, la impugnación especial.
(ix) Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la

audiencia de sustentación o de recibido el concepto de la
Procuraduría -según sea Ley 906 o Ley 600-, procederá a resolver
el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnación
especial.
(x) Puntualmente, contra la decisión que resuelve la

impugnación especial no procede casación.
(xi) Los procesos que ya arribaron a la Corporación, con

primera condena en segunda instancia, continuarán con el trámite
que para la fecha haya dispuesto el magistrado sustanciador, toda
vez que la Corte, en la determinación que adopte, garantizará el
principio de doble conformidad».
Todo lo anterior, con el fin de justificar la decisión de la

Sala de admitir la demanda de casación que presentó el
defensor de GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO pese a las
múltiples falencias técnicas y de debida argumentación que
contiene el escrito, el cual será analizado siguiendo la lógica
propia del recurso de apelación y sin reparar en el
cumplimiento de la técnica casacional, de conformidad con
la posición jurisprudencial vigente.
14
CASACIÓN 49323
2. El problema jurídico fundamental
Superado lo anterior y a fin de garantizar el principio de

doble conformidad judicial, corresponde a la Sala examinar
si, en efecto, el Tribunal incurrió en algún yerro de juicio, con
efecto trascendente, en el ejercicio de valoración probatoria
que determinó la decisión de revocar la absolución y, en su
lugar, condenar a GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO como autor
del delito de actos sexuales con menor de catorce años (Art.
209 del Código Penal.
2.1 El análisis probatorio
En el presente caso, el demandante afirmó que el

Tribunal quebrantó las reglas de valoración probatoria
porque, en términos generales, les asignó un mérito
suasorio indebido a los medios de conocimiento que, según
él, sustentaron la decisión de condena que se profirió contra
GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO.
Esos medios de prueba que se denunciaron como

indebidamente valorados son: (i) el video que se incorporó al
juicio a través de la testigo Rocío Romelia Rodríguez Tinjacá;
(ii) los testimonios de los progenitores de la víctima;
(iii) el examen médico legal sexológico que se le practicó a la
niña; (iv) el testimonio de la psicóloga Andrea Almanza; y (v)
el testimonio de la menor.
En ese orden, pasará la Sala a analizarlos.
15
CASACIÓN 49323
2.1.1. La prueba documental. Registros fílmicos y

videográficos.
2.1.1.1 Teniendo en cuenta que la primera –y

principal- censura del recurrente consiste en la supuesta
ilegalidad del video que la Fiscalía introdujo al juicio con la
testigo Rocío Romelia Rodríguez Tinjacá, estima la Sala
necesario retomar algunas precisiones conceptuales que
sobre la prueba documental consistente en «grabaciones
fonópticas o videos», ha efectuado la jurisprudencia.
Con tal propósito, se analizará la naturaleza jurídica de

estos medios de conocimiento, así como la forma en la que
deben ser debidamente incorporados al juicio en calidad de
pruebas.
Siguiendo ese orden, se debe partir por señalar que el

numeral 4 del artículo 424 del Código de Procedimiento Penal
establece que las grabaciones fonópticas o videos, entre
otros, tienen la calidad de documentos. Dentro de esta
categoría, por supuesto, están los videos que registran
sucesos o acontecimientos.
Por su parte, el artículo 425 ibídem determina que,

salvo prueba en contrario, se tendrá como auténtico el
documento cuando se tiene conocimiento cierto sobre la
persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado,
impreso, firmado o producido por algún otro procedimiento.
Finalmente, el artículo 426 de la misma obra enlista los
métodos para autenticar un documento. Entre ellos está,
16
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como así se consigna en el numeral primero de esa norma, el

reconocimiento de la persona que lo ha elaborado,
manuscrito, mecanografiado, impreso o producido. Esto
implica, entonces, que quien tenga a su disposición un
documento para valorarlo como prueba, debe tener certeza
acerca de su procedencia, integridad y mismidad. Lo
contrario, un documento anónimo, por ejemplo, no puede ser
admitido como medio probatorio porque, precisamente, no es
posible establecer su autenticidad o identidad, como así lo
establece el artículo 430 ibídem.
Para cumplir esa finalidad, la ley procedimental penal

también previó una serie de mecanismos3 con los que se
garantiza la identificación, acreditación, custodia y
autenticación de las evidencias, objetos y material probatorio
en orden a reforzar su capacidad suasoria. En otras palabras
y como así lo precisó la Sala en CSJ SP, 21 Feb. 2007, rad.
25920:
«La recolección técnica, el debido embalaje, la identificación,

la rotulación inequívoca, la cadena de custodia, la acreditación por
medio de testigos y el reconocimiento o autenticación, son algunas
de las formas previstas por el legislador, tendientes a
garantizar que las evidencias y elementos probatorios sean
lo que la parte que los aduce dicen que son». –Negrita fuera de
texto-.
En todo caso, cualquier inconsistencia que

eventualmente pueda acaecer en cuanto a los mecanismos
de identificación, acreditación, custodia y autenticación,
3 Art. 277 de la Ley 906 de 2004.
17
CASACIÓN 49323
-como por ejemplo que no se haya respetado la cadena de

custodia-, no tornan la prueba en inadmisible (tema que debe
ser zanjado desde la audiencia preparatoria) y mucho menos
en ilícita sobre la cual se pueda aplicar la cláusula de
exclusión establecida en los artículos 29 de la
Constitución Política y 23 del Código de Procedimiento Penal,
pues esta sanción procedimental solo se predica respecto de
pruebas obtenidas «con violación de las garantías
fundamentales».
Sobre el particular, la Sala ha explicado las

consecuencias que se derivan de una prueba ilícita o una
prueba ilegal. Tratándose de la primera, esto es, la obtenida
con vulneración de los derechos fundamentales de las
personas, como la dignidad, el debido proceso, la intimidad,
la no autoincriminación, etc., o las que para su realización o
aducción se somete a las personas a torturas, tratos c r
ueles, inhumanos o degradantes, ha de ser
necesariamente excluida sin que pueda ser sopesada en
manera alguna por el juzgador, ni siquiera tangencialmente.
Ahora, respecto de la segunda, cuando en su

producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos
legales esenciales, esto es el debido proceso probatorio
también ha de ser excluida siempre que la formalidad
pretermitida sea esencial, pues no cualquier irregularidad
acarrea su retiro del acervo probatorio4.
4 CSJ SP, 2 mar. 2005, rad. 18103.
19
CASACIÓN 49323
Pues bien, dentro de esos presupuestos legales

esenciales se encuentran todos aquellos previstos por el
legislador para demostrar que los objetos o documentos que
la parte pretende incorporar como prueba son lo que ese
sujeto procesal dice que son. En otras palabras, el Código de
Procedimiento Penal prevé una serie de mecanismos para
garantizar que las evidencias y elementos materiales
probatorios son auténticos. Dentro de ellos se encuentran:
(i) recolección técnica; (ii) debido embalaje; (iii) identificación;
(iv) rotulación inequívoca; (v) cadena de custodia; (vi)
acreditación por medio de testigos; (vii) reconocimiento o
autenticación, entre otros5.
Como es apenas obvio, si alguno de estos recursos para

garantizar la autenticidad, integridad y mismidad de un
medio de prueba falla, este pierde poder de convicción porque
nadie le está garantizando al juez que lo que allí se está
mostrando es lo que se dice que es.
2.1.1.2 En el caso que se analiza, la Fiscalía aportó un
video en el que se observa la imagen de dos niñas jugando
sobre una cama. Luego, aparece un hombre que alza a una
de ellas, la sienta en sus piernas y comienza a hacerle
tocamientos en sus genitales6. La acción con la misma niña
se repite luego de que el hombre se asoma por la ventana y
le dice: «venga la alzo otra vez»7.
5 CSJ SP, 21 feb. 2007, rad. 25920.
6 Fol. 20 cuaderno “elementos materiales probatorios incorporados en la audiencia de
juicio oral”, min. 9:03.
7 Ibídem, min. 12:09.
20
CASACIÓN 49323
Esta prueba documental fue introducida a juicio con la

testigo Rocío Romelia Rodríguez Tinjacá, quien declaró haber
sido la persona que grabó dicho material. Sobre los
pormenores de la creación del video, explicó la testigo que el
10 de agosto de agosto de 2014, en horas de la tarde, ella y
su hermana Dalia Natalia Rodríguez Tinjacá salieron de la
casa y dejaron a sus respectivas hijas solas en la
habitación. Allí, narró la deponente, también dejó oculto su
teléfono celular en modo de grabación de video. Agregó que
al regresar a la vivienda, su hija le manifestó «mami,
GUILLERMO no nos hizo nada, él no me bajó los pantalones»8 y,
más tarde, luego de que Dalia Natalia «subió llorando» y le dijo
«que GUILLERMO les había hecho algo a las niñas», fue que
revisó el teléfono celular en donde encontró el video en el que
observó a su vecino GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO alzando,
tocándole los genitales y besando en la boca a su hija.
Al siguiente día, añadió la declarante, fue junto con su

esposo Cristian Fabian Muñoz a formular la denuncia y a
entregar el elemento de prueba. Ante la pregunta que sobre
el particular le hiciera la Fiscalía en el juicio, aquélla afirmó
que: (i) reconoce el video que se reprodujo en el juicio oral
porque fue el mismo que ella grabó y observó el día de los
hechos; (ii) quienes aparecen en las imágenes son
GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO, su hija S.V.M.R. y su
sobrina; (iii) el lugar en donde son captadas las imágenes
corresponde a la habitación en la que ella vivía junto con sus
dos hijas; (iv) en el video se observa que GUILLERMO alzó
8 Audiencia de 14 de agosto de 2015, video 1, min. 42:07.
21
CASACIÓN 49323
a su hija mayor, la sentó en sus piernas, la besó en la boca

y le tocó la vagina.
Para la declarante, aunque en la imagen no se ve con

nitidez el rostro del abusador, está segura de que se trata de
GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO, como se expresó en los
siguientes términos: «es él, viví mucho tiempo con él, cómo no
decir que es él, lo conozco perfectamente»9, y reconoció a la
menor víctima como su hija.
Como se puede apreciar, es palmario que una de las

principales pruebas de cargo que aportó la fiscalía para
demostrar los hechos de la acusación no es ilegal y, menos
aún, que carece de autenticidad, identidad o mismidad.
No es ilegal porque, como ya se explicó, no fue obtenida

con violación de las garantías fundamentales ni para su
producción, práctica o aducción se acudió a tortura, tratos
crueles, inhumanos o degradantes.
En este punto cabe precisar que frente a la lacónica

referencia que hizo el demandante sobre la presunta
violación del derecho fundamental a la intimidad del
procesado al haber grabado su imagen en un video sin su
consentimiento, la jurisprudencia de la Sala ha admitido la
validez de las grabaciones cuando las mismas son hechas por
la víctima de un delito con el propósito de preconstituir la
prueba de su ocurrencia. Así se lee en CSJ SP, 6 ago. 2003,
Rad. 21216:
9 Ibídem, minuto 1:30:20.
22
CASACIÓN 49323
«Por eso se ha insistido de manera uniforme que las

grabaciones de audio resultan legalmente “válidas y con vocación
probatoria porque, como desde antaño lo ha venido sosteniendo la
Sala, su práctica no requiere previa orden judicial de autoridad
competente en la medida en que se han realizado de su propia voz
e imagen, por persona que es víctima de un hecho punible, o
con su aquiescencia y con el propósito de preconstituir la prueba
del delito, por manera que no entraña intromisión o violación alguna
del derecho a la intimidad de terceros o personas ajenas».
–Destaca la Sala-.
Como es apenas obvio, si la víctima directa es una niña

de 3 años y 8 meses, su progenitora estaba plenamente
facultada para filmar imágenes de ella – independientemente
del propósito que tuviera para hacerlo- y luego utilizar el
contenido de ese video como prueba del abuso al que su hija
fue sometida.
Por esta razón, la crítica que hizo el recurrente sobre los

motivos que condujeron a que Rocío Romelia Rodríguez
Tinjacá instalara una cámara de video en su propia
habitación para filmar a sus hijas durante su ausencia son
irrelevantes, en el entendido de que las imágenes que entregó
a las autoridades registraron el momento en el que su hija
menor de edad estaba siendo víctima de un delito. Bajo esa
consideración, se concluye que el video no se produjo con
lesión del derecho a la intimidad. En consecuencia, la prueba
no es ilícita y no es susceptible de exclusión.
23
CASACIÓN 49323
En segundo lugar, la prueba tampoco es ilegal porque

en su producción, aducción, práctica y valoración no se
desconoció ninguno de los presupuestos legales previstos por
el legislador para garantizar que ese elemento de
conocimiento es lo que la parte que lo aportó dice que es,
como se pasa a explicar.
Por una parte, la fiscalía demostró que ese video es

auténtico porque, como así lo exige el artículo 425 del Código
de Procedimiento Penal, presentó en juicio a la testigo Rocío
Romelia Rodríguez Tinjacá quien bajo la gravedad del
juramento declaró que la filmación exhibida fue la que ella
hizo con su teléfono celular el 10 de agosto de 2014. Es decir,
se tiene conocimiento cierto sobre la persona que lo elaboró.
De igual modo, se tiene certeza sobre la identidad y la

mismidad del documento, pues contrario a lo que alegó el
recurrente, se respetó la cadena de custodia y se garantizó
que el elemento material probatorio que Rocío Romelia
Rodríguez Tinjacá entregó a las autoridades el día en que
formuló la denuncia, fue el mismo que se incorporó como
prueba en la audiencia de juicio oral.
En todo caso, los reproches que formuló el defensor en

relación con la supuesta violación de la cadena de custodia
no tienen la entidad suficiente para mermar la capacidad
suasoria del medio de conocimiento y, mucho menos, para
configurar una causal que obligue a excluirlo del acervo
probatorio.
24
CASACIÓN 49323
Como de antaño lo ha venido sosteniendo la Sala a

través de múltiples pronunciamientos y lo reitera en esta
ocasión, «la cadena de custodia, reglamentada en los
artículos 254 y siguientes de la Ley 906 de 2004, también
tiene como finalidad demostrar la autenticidad de los
elementos materiales probatorios y evidencia física»10. Sin
embargo, también se ha precisado, este mecanismo de
autenticación no condiciona la admisión de la prueba, ni
interfiere con su práctica como prueba autónoma. De ahí
que, en principio, «no resulta apropiado discutir, ni siquiera
en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y
reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su
cadena de custodia, acreditación o autenticidad»11.
Bajo ese entendido, si llegare a admitirse una prueba

respecto de la cual posteriormente se demuestran defectos
en la cadena de custodia, indebida acreditación, o se pone en
tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos
no torna la prueba en ilegal ni la solución es excluirla del
conjunto probatorio12. La consecuencia frente a tales
irregularidades no es otra que la disminución de eficacia,
credibilidad y asignación de mérito suasorio al elemento,
como así se desprende del artículo 273 del Código de
Procedimiento Penal.
Respecto a la utilidad de la cadena de custodia y, en

general, de los mecanismos de autenticación de un
10 CSJ SP, 21 feb. 2017, rad. 25920.
11 Ibídem.
12 Ibídem.
25
CASACIÓN 49323
elemento material probatorio la Sala, en CSJ SP, 31 Ago.

2016, Rad. 43916, expuso:
«Como es obvio, uno de los riesgos que existe en el proceso que

se inicia con el hallazgo de la evidencia y termina con su
incorporación en el juicio oral, es que el elemento sea cambiado o
alterado de alguna manera. De ahí que el artículo 216 de la Ley 906
de 2004 disponga: “cada elemento material probatorio y evidencia
física recogidos en algunas de las inspecciones reguladas en los
artículos anteriores, será asegurado, embalado y custodiado para
evitar la suplantación o la alteración del mismo. Ello se hará
observando las reglas de cadena de custodia”. En el mismo sentido,
el artículo 254 precisa que la cadena de custodia tiene como
finalidad “demostrar la autenticidad de los elementos materiales
probatorios y evidencia física”.
Este riesgo, de alta trascendencia para la determinación de los

hechos en el proceso penal, es más notorio frente a cierto tipo de
evidencias, principalmente aquellas que no son identificables a
simple vista por sus características externas, como los fluidos
corporales, las drogas, etcétera. Y, en la misma lógica, es menor
cuando se trata de evidencias identificables a simple vista por sus
características físicas (por ejemplo, un revólver identificado con su
número serial), o las que en principio son confundibles pero que son
susceptibles de ser marcadas (por ejemplo, una botella producida
en serie, pero en la que el investigador plasma su firma como una
forma de identificación).
No se requiere de mayores esfuerzos intelectivos para

comprender que el proceso de embalaje y rotulación del elemento y,
en general, el protocolo de cadena de custodia, es mucho más
relevante cuando se trata de evidencias confundibles o alterables,
que frente a aquellas que son identificables a simple vista por sus
características externas, o las que son susceptibles de ser
26
CASACIÓN 49323
marcadas y han sido sometidas a este procedimiento como forma

de identificación.
En el plano operativo, si una muestra de sangre o un fluido no

es debidamente embalado y rotulado, es posible que el policía
judicial que lo halló, y los peritos que lo examinaron, no puedan
declarar en juicio que el elemento que se les pone de presente es el
mismo que encontraron o recibieron para el análisis, o que está en
las mismas condiciones (que no ha sido alterado). En sentido
contrario, si se trata de un elemento fácilmente identificable por sus
características externas, es factible que el investigador pueda
asegurar que es el mismo que encontró en la escena, así por
alguna razón no se haya cumplido con la obligación
constitucional13 y legal de someterlos al procedimiento de cadena
de custodia.
Lo anterior permite comprender la importancia de cumplir en

todos los casos la obligación de someter los elementos materiales
probatorios y evidencias físicas a los protocolos de cadena de
custodia (artículos 205, 209, 254 y siguientes, 277, entre otros), sin
que por ello deba entenderse que cualquier error en este
procedimiento necesariamente afecta la autenticidad del elemento
físico».
En este contexto, los reparos que el censor formuló a la
cadena de custodia del video grabado por Rocío Romelia
Rodríguez Tinjacá, además de ser intrascendentes respecto a
su petición de exclusión, también resultan ser infundados
según se pasa a explicar.
13 El artículo 250 de la Constitución Política dispone que es deber de la Fiscalía: “Asegurar los
elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su
contradicción”.
27
CASACIÓN 49323
Afirmó el defensor de GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO que

la referida cadena de custodia se rompió porque «si el hecho
fue el 10 de agosto de 2014 porque en la parte superior del
formato aparece la constancia de entrega de este CD el 19 de
agosto a las 7:00 horas, esto está en el formato N1, aparece
como primera persona quien recibe un CD y entrega un CD y
en el espacio donde debe firmar quien entrega y recibe el CD
aparece inicialmente la firma de un policía y no se evidencia
que la firma sea de ROCIO ROMELIA RODRÍGUEZ, al parecer
es el señor NEIN PARRA C policía de la sijin».
También denunció el censor que las firmas de Rocío

Romelia Rodríguez Tinjacá que figuran en el consentimiento
informado y en el registro de cadena de custodia no
coinciden, lo que lo lleva a concluir que este segundo for
mato no cont iene la rúbr ica de esa t est igo,
evidenciándose así la violación del protocolo que al respecto
fija la ley.
Por su parte, el Tribunal, al abordar el tema de las

supuestas falencias en el registro de cadena de custodia que
denunció el recurrente, con acierto precisó, por un la d o,
que las ev ent ua les i n c o ns i st en c ia s en el
diligenciamiento del formato lo único que afectan es la fuerza
de convicción del medio de prueba, y por el otro, que las
inconsistencias señaladas no lograron superar el umbral de
las simples posibilidades, lo que resulta ser un ejercicio
propio de la suposición y la especulación. Al respecto se lee
en la sentencia de segundo grado:
28
CASACIÓN 49323
«No se cuestiona que la extracción de la información del

equipo celular y su almacenamiento en un medio donde pudiere
preservarse y reproducirse con posterioridad por parte de
funcionarios de policía judicial hubiere sido ideal, desde la
perspectiva de la consecuente convicción (comprobable
técnicamente) de su procedencia, de los medios utilizados y de la
justa identidad entre el archivo original y la copia reproducida en
el juicio oral.
No obstante, el cumplimiento de ese proceso por parte de la

progenitora de la menor y la contracción de la actuación de los
investigadores a la conservación de la evidencia y no a su hallazgo,
no supone per se la afectación de su valor, como equivocadamente
se concibió en la decisión confutada. Tiene dos implicaciones
inescindibles, bajo ninguna de las cuales resulta correcto –en el
asunto sub examine- el cuestionamiento de la mismidad de la
evidencia.
La primera, que la cadena de custodia procurada respecto

del video no sufrió ruptura alguna pues su aplicación es
responsabilidad de los servidores públicos y desde el momento en
que estuvo en poder de los investigadores se preservó y custodió
debidamente. Diferente es que pueda identificarse con claridad su
inicio en la recepción de la evidencia y, por tanto, la extensión de
sus efectos solo hasta la acreditación de la correspondencia entre
el video que fue entregado al momento de interponerse la denuncia
y el presentado en el juicio, con su respectiva rotulación, embalaje
y formatos de seguimiento.
Y de otro lado, que quien concurrió a la recolección estaba

llamado a demostrar que aquél entregado fuere precisamente el
grabado, como justamente se consiguió con la declaración de
Rocío Romelia Rodríguez Tinjacá.
Debe recordarse en este punto que la cadena de custodia es

sólo uno de los medios disponibles a la acreditación de la
autenticidad y, por ello, cuando no consigue aplicarse a la
totalidad del procedimiento respecto de la evidencia, incumbe y
corresponde a la parte interesada en su apreciación la
presentación de la prueba sobre ese aspecto, como así lo indica el
artículo 277 del C.P.P. y es la valoración de aquélla y su
suficiencia, no la simple ausencia de los procedimientos
normativos y oficiales orientados a su preservación; lo que permite
cuestionar la mismidad».
Pues bien, para la Corte, al igual que para el Tribunal,

el video que grabó Rocío Romelia Rodríguez Tinjacá y que fue
introducido a juicio a través de ella tiene el suficiente
29
CASACIÓN 49323
poder de convicción para dar por demostrado que un hombre

adulto ingresó a la habitación en la que se encontraban dos
niñas menores de edad y, a una de ellas, la alzó, luego la
sentó en sus piernas, le dio besos en la boca y le tocó sus
órganos genitales.
Este medio de conocimiento, junto con el testimonio de

Rocío Romelia Rodríguez Tinjacá, también probaron que ese
hombre que ingresó a la habitación fue GUILLERMO RODRÍGUEZ
SOLANO y que la niña sobre la que se hicieron los tocamientos
abusivos era S.V.M.R. De igual modo, que esos hechos
ocurrieron el 10 de agosto de 2014 en la habitación en la que
la víctima residía con su progenitora, la cual se encontraba
ubicada en el barrio Portal de María del municipio de
Facatativá.
Por el contrario, los reparos que sobre esta prueba

planteó el defensor y que ya quedaron suficientemente
analizados no lograron minar la contundencia probatoria de
ese medio de conocimiento que, valorado en conjunto con las
demás pruebas, lograron derrumbar la presunción de
inocencia que cobijaba al procesado.
2.1.2 Los testimonios de Cristian Fabián Muñoz

Bautista y Rocío Romelia Rodríguez Tinjacá.
En lo que se refiere a estos dos testimonios, el

recurrente planteó que cada uno de ellos, considerado
individualmente, presenta serias contradicciones, las cuales
30
CASACIÓN 49323
se hacen más evidentes cuando ambas declaraciones son

confrontadas entre sí.
Sin embargo, al analizar los relatos que hicieron estos

testigos, advierte la Sala que en lo que constituye el tema
central del debate las versiones son uniformes y, en todo
caso, esos testimonios, en sí mismos, no lograron probar o
desvirtuar la ocurrencia del delito y la responsabilidad penal
del procesado.
En igual sentido razonó el Tribunal cuando afirmó que

el valor suasorio del testimonio de Rocío Romelia Rodríguez
Tinjacá se contrajo al reconocimiento directo que hizo de la
persona que aparece en el video realizándole tocamientos
inapropiados a su hija. Por lo demás, las supuestas
inconsistencias en su versión sobre las circunstancias en las
que firmó el contrato de arrendamiento de la casa en la que
ella vivía con sus dos hijas en Facatativá, o sobre la duración
del video que grabó con su celular, además de no ser
relevantes para lo que constituye el tema de la prueba,
encuentran su explicación razonable en la falibilidad de la
memoria.
En otras palabras, no es relevante que Rocío Romelia

Rodríguez Tinjacá haya manifestado en el juicio que el video
que ella grabó duró «entre 15 y 20 minutos» y que la duración
real de este sea de 12 minutos con 25 segundos, pues como
la misma testigo explicó, «es un aproximado, es el aproximado
que yo digo, de 15 a 20 minutos fue que duró
31
CASACIÓN 49323
el video»14. Tampoco le resta credibilidad a la testigo el haber

afirmado que GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO era un inquilino
de la casa en la que ella vivía y luego se estableciera que él
era su propietario.
Con todo, al contrastar las versiones que ofreció Rocío

Rodríguez Tinjacá con los restantes medios de prueba se
puede concluir que los aspectos centrales de su testimonio
se mantuvieron en esencia coherentes y unívocos. Solo
respecto de circunstancias accidentales y de menguada
relevancia exhiben algunas inconsistencias, pero éstas en
nada afectan el mérito suasorio de su dicho, no solo porque
no refieren a aspectos sustanciales de su conocimiento sobre
los hechos, sino porque resulta apenas comprensible que en
el proceso de rememoración la mente humana altere o pierda
algunos recuerdos, más aún cuando se trata de información
exacta como fechas o, para el caso, el tiempo de duración de
un video.
Ciertamente, la narración de la progenitora fue

conteste en cuanto a que: (i) el 10 de agosto de 2014, en horas
de la tarde, ella salió de su casa junto con su hermana Dalia
Rodríguez, dejando a sus dos hijas menores de edad y a su
sobrina solas, bajo llave, dentro de la habitación; (ii) esa
misma tarde, antes de salir, dejó su teléfono celular
encendido en modo de grabación de video con el propósito de
filmar a las niñas que quedaban solas dentro de la casa; (iii)
al regresar a la vivienda y revisar el contenido del video,
observó que su vecino GUILLERMO
14 C.D. audiencia 24 de agosto de 2015. Min: 30:08.
32
CASACIÓN 49323
RODRÍGUEZ SOLANO entró a su habitación, alzó a su hija, la

sentó en las piernas, le dio besos en la boca y le tocó sus
genitales; (iv) al advertir ese hecho, inmediatamente llamó a
su esposo Cristian Fabián Muñoz, quien le pidió que lo
esperara hasta el día siguiente para ir a formular la
denuncia. También se comunicó con Gener Rodríguez,
hermano del procesado, para ponerlo en conocimiento de lo
sucedido; (v) el 11 de agosto de 2014 fue junto con su esposo
a la estación de policía para formular la denuncia y entregar
el CD que contenía el video; y (vi) el video que ella grabó fue
el mismo que se le exhibió en el juicio oral.
Como se puede apreciar, esas proposiciones fácticas,

que constituyen el núcleo de lo que pudo percibir la testigo,
persistieron sin variaciones y lograron resistir a la crítica que
les formuló la defensa.
A igual conclusión se puede llegar luego de analizar el

testimonio de Cristian Fabián Muñoz, progenitor de la
víctima, quien siempre ofreció el mismo relato sobre lo que él
pudo percibir acerca de lo que ocurrió con su hija. Según lo
informó este declarante, el 10 de agosto de 2014, en horas de
la noche, recibió una llamada de su esposa Rocío Romelia
Rodríguez Tinjacá quien le informó que tras dejar su teléfono
celular grabando mientras sus hijas y su sobrina estaban
solas en la casa, quedó registrado en el video que GUILLERMO
RODRÍGUEZ SOLANO entró a su habitación y realizó
tocamientos sobre los genitales de su hija mayor. También
informó el testigo, que como él vivía en la ciudad de Bogotá,
al día siguiente, 11 de agosto de 2014, viajó hacia Facatativá
y junto con su esposa acudieron ante
33
CASACIÓN 49323
las autoridades para formular la respectiva denuncia y

entregar el video.
Bien se ve, entonces, que en los temas que resultan

neurálgicos para el debate, el testigo mantuvo un relato
uniforme que en nada se contradice ni con lo que él mismo
dijo, ni con los demás hechos que quedaron demostrados en
el proceso a través de los restantes medios de
conocimiento. En oposición, las sutiles distorsiones que
destacó el defensor, como por ejemplo el nombre del servidor
que le recepcionó la denuncia, resultan del todo
intrascendentes y carentes de aptitud para menguar la
credibilidad del testigo.
Lo importante, como en reiteradas oportunidades lo ha

precisado la Sala, es que la narración que haga el testigo se
mantenga incólume sobre los elementos centrales del hecho
percibido. Así se lee en CSJ SP4804-2019:
«El Tribunal, al negar el mérito suasorio a las aseveraciones

de […] por advertir en su dicho algunas inconsistencias, lo hizo sin
reparar en que, frente a un testigo que en varias declaraciones
cambia su relato, la sana crítica impone al juzgador la carga
de ponderar la trascendencia de las modificaciones frente a
los elementos centrales del hecho percibido; así mismo,
atender “los principios técnico científicos sobre la percepción y la
memoria”, indicativos de que el transcurso del tiempo puede
difuminar los recuerdos, y las “circunstancias de lugar, tiempo y
modo en que se percibió” (…). Es natural que sus crónicas exhiban
algunas imprecisiones». –destaca la Sala-.
34
CASACIÓN 49323
Por eso es necesario que el juez, al momento de valorar

el testimonio, establezca cuáles son esos elementos
esenciales (que deben permanecer inmutables) y cuáles son
los accesorios (cuya variación se puede justificar por razón
de la falibilidad de la memoria). Al respecto la Corte, en CSJ
AP, 15 sept. 2010, rad. 34372, concluyó:
«Para que el referido principio sea aplicable como ley de la

lógica en la valoración del testimonio y otros medios de convicción,
debe tratarse de contradicciones esenciales, esto es, principales y
no secundarias, ni que se trate de matices o variaciones que antes
de excluir el aspecto o aspectos fundamentales de las conductas
materiales objeto de investigación, lo que en últimas hacen es
reafirmarlas en lo que corresponde a uno de los coautores y
circunstancias de tiempo, modo y lugar.
Las discrepancias sobre aspectos accesorios no

destruyen la credibilidad del testimonio, aunque sí la
aminoran sin que ello traduzca ruptura de la verosimilitud,
pero al recaer sobre contenidos secundarios terminan siendo un
desacuerdo aparente, esto es, no real y por ende superable o
conciliable que habrá de ser valorado con ponderación y
razonabilidad adoptando una especie de hermenéutica de
favorabilidad apreciativa al interior de las expresiones fácticas
dispares en lo no esencial.
Lo que destruye el valor y la credibilidad de los testimonios

vistos en su unidad, esto es, confrontadas sus ampliaciones o con
relación a otros es la verdadera contradicción sobre aspectos
esenciales relevantes y esa depreciación será mayor cuando sea
menos explicable la contradicción». –Negritas fuera de texto-.
Aplicados los anteriores conceptos al caso que se

analiza, surge claro que los relatos de Rocío Romelia
35
CASACIÓN 49323
Rodríguez Tinjacá y Cristian Fabián Muñoz son unívocos en

los elementos esenciales, como son, la fecha y el lugar donde
ocurrieron los hechos, las circunstancias en las que se
produjo el video y el descubrimiento de las imágenes que allí
quedaron registradas, el señalamiento directo a su vecino
GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO como la persona que aparece
en la grabación haciéndole tocamientos en sus genitales a su
hija y, finalmente, todo lo relacionado con la presentación de
la denuncia.
Los demás elementos que integran los relatos, como

también ya se precisó, hacen parte de aspectos accesorios
que no tienen ninguna incidencia al momento de valorar el
aporte de estos dos testimonios para establecer la ocurrencia
del delito y la responsabilidad penal del procesado.
2.1.3 El testimonio del médico forense Víctor

Alfonso López Díaz.
Se quejó el demandante de la valoración que hizo el

Tribunal al testimonio del médico Víctor Alfonso López Díaz,
adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, quien le realizó la valoración médico legal
sexológica a la víctima y con quien se introdujo al juicio el i
n f o r m e p e r i c i a l d e c l í n i c a f o r e n s e N o . U B F C - DSC-
03265-2014 de 12 de agosto de 2014.
La crítica que formuló el defensor radicó en que, a su

juicio, el Tribunal distorsionó el contenido de la prueba y no
36
CASACIÓN 49323
la confrontó ni la valoró en conjunto con los demás elementos

de conocimiento, como así lo exige el artículo 380 del Código
de Procedimiento Penal.
En su criterio, ese examen médico legal sexológico que

el médico López Díaz le practicó a la menor «no prueba la
presunta agresión sexual» y, aun así, el fallador de segundo
grado le dio un sentido contrario a la prueba cuando afirmó
que la ausencia de lesiones a nivel genital «en modo alguno
descarta» la realización de los actos sexuales.
La censura así formulada de entrada permite advertir

que el recurrente faltó al principio de corrección material en
tanto no es cierto que el Tribunal distorsionó el contenido de
la prueba para darle un alcance que no tenía y, a partir de
allí, confirmar la realización del hecho punible.
A esta conclusión llega la Sala luego de analizar lo que

sobre el particular se dijo en la sentencia de segunda
instancia:
«De conformidad con los límites que de factum fueron

planteados en la acusación, aquellos se centraron en
tocamientos en la vagina de la menor S.V.M.R. y aun cuando en la
valoración médico legal sexológica no se consignó el hallazgo de
alguna lesión a ese nivel, esa situación en modo alguno descarta
su realización.
Ha de aclararse en este punto, contrario a lo esbozado por

el juez de instancia, la inmensa mayoría de investigaciones
adelantadas por actos sexuales –aun cuando impliquen el
contacto directo con el cuerpo de la víctima- se caracterizan por la
ausencia de vestigios físicos, en tanto no se lleva a cabo ningún
tipo de penetración.
Los eritemas y el enrojecimiento echados de menos por el

fallador, claro, pueden ser compatibles con manipulación genital
37
CASACIÓN 49323
pero su producción y consecuente observación depende

fatalmente de la intensidad, la fuerza utilizada, la duración, la
concentración en un mismo lugar, y otros tantos factores.
Esperar, entonces, su observación simplemente por el corto

lapso transcurrido entre los tocamientos y la valoración física,
constituye un absurdo, desconoce las reglas de la experiencia y
atribuye a esa prueba pericial un valor que no alcanza: el de
devanar la ocurrencia del hecho aun cuando en sus conclusiones
se deja expresa constancia sobre que “no excluye una historia de
otro tipo de actividad sexual a este nivel que no haya dejado lesión
física”.
Que esa prueba no tenga –según se explicó- incidencia

alguna en la acreditación de la materialidad de la conducta, en
todo caso no la impide; pues para tal efecto, aportó el ente fiscal
un video introducido válidamente con el testimonio de la madre de
la menor de edad (…)». –Negrita y subrayas fuera de texto-.
Como claramente se puede extraer del texto transcrito,

el Tribunal en ningún momento utilizó ese medio de
conocimiento para derivar de allí el convencimiento sobre la
ocurrencia del delito y, menos aún, para atribuir algún grado
de responsabilidad penal al acusado por esos hechos. De ahí
que las afirmaciones que sobre el particular hizo el
recurrente carezcan de fundamento y sí reflejen una
distorsión de lo que sin ambigüedad dijo la sentencia.
Y es que la valoración que hizo el juzgador de segunda

instancia sobre esa prueba no podía llevarlo a conclusión
distinta a la que plasmó en el fallo. En efecto, el médico
forense corroboró en el juicio los resultados que arrojó el
examen médico legal sexológico realizado a la víctima el 12
de agosto de 2014, en el que concluyó que «al examen genital
se evidencia un himen íntegro no elástico sin lesiones recientes
o antiguas, no se evidencia lesiones en los genitales externos,
se descarta penetración vaginal por miembro viril,
38
CASACIÓN 49323
pero el examen genital no excluye una historia de otro

tipo de actividad sexual a este nivel que no haya dejado
lesión física, se debe tener muy en cuenta el relato de los
hechos dado por la examinada».
En tal sentido es evidente, como así lo dedujo el

Tribunal, que la prueba no confirma ni refuta la existencia
de los hechos. De su contenido solo se puede extraer que
sobre la niña no se encontró ningún hallazgo de lesión a nivel
genital, lo que tampoco descarta los tocamientos, pues como
también lo explicó el médico, «puede ser un tipo de actividad,
pueden ser tocamientos de otro tipo que no dejan ningún tipo
de lesión física a nivel genital, a eso hago referencia, de que
no encuentro como tal huellas que superen lo esperado a que
no sea algo de tocamientos, con tocamientos me refiero a tocar
y que ese tipo no genera una presión suficiente para dejar
una huella a nivel genital, a eso hago referencia de que no
encuentro en el examen físico unas lesiones que superen lo
esperado referido a los tocamientos en la anamnesis» 15.
Por estas razones, la censura que sobre este medio de

conocimiento formuló el demandante, no está llamada a
prosperar.
2.1.4 El testimonio de la psicóloga Andrea Almanza
15 C.D. No. 2 audiencia 24 de agosto de 2015, min: 18:20.
39
CASACIÓN 49323
Respecto a esta prueba, alegó el defensor que la Fiscalía

incumplió con su deber de «haber llevado un informe pericial
de psicología forense que era el medio idóneo para demostrar
que en estos hechos que eran materia de investigación, sí
habían sucedido», pues «la Fiscalía General de la Nación
contaba con todas las herramientas para haber obtenido esta
prueba pericial de acuerdo a ese art. 405 de la Ley 906 y no
la realizó, se quedó con una simple entrevista que no fue
aportada al proceso, se quedó en la simple declaración,
rendida por la doctora Andrea del Pilar Almanza (…)».
La censura así propuesta pone en evidencia varias

deficiencias conceptuales del recurrente. En primer lugar, el
testimonio de la psicóloga Andrea Almanza no es una prueba
pericial como así pareció entenderlo el defensor. La
intervención de esta profesional en juicio tuvo lugar en razón
a una entrevista que ella le practicó a la víctima y a partir de
la cual pudo obtener un conocimiento directo sobre lo que la
niña le narró respecto a los episodios de abuso. Por este
motivo, no es procesalmente exigible, como así lo reclamó el
defensor, que a través de esta testigo la fiscalía incorporara
el informe base opinión pericial de que trata el artículo 415
del Código de Procedimiento Penal y, menos aún, que a este
testimonio le resultaran oponibles las reglas que para la
práctica de la prueba pericial establecen los artículos 405 y
siguientes de la legislación procesal.
40
CASACIÓN 49323
En concreto, la testigo Andrea Almanza Alfonso

declaró16 que trabajaba como psicóloga de la Comisaría I de
Familia de Facatativá y que, debido a tal ocupación, tuvo la
oportunidad de entrevistar a S.V.M.R., quien el 13 de agosto
de 2014 llegó a la Comisaría por un presunto caso de abuso
sexual del que había sido víctima. Su labor, aclaró, se
contrajo exclusivamente a realizar una entrevista a la menor
con el único fin de obtener información sobre el episodio de
abuso, más no se trató de una valoración psicológica a partir
de la cual se pretendiera estructurar un juicio sobre la
veracidad o falsedad de su relato.
Y así, en esa justa dimensión, fue que el Tribunal valoró

esta prueba. No le dio, como erróneamente lo apreció el
defensor, un valor suasorio distinto al que la prueba
objetivamente analizada arrojó. Al respecto, se lee en la
sentencia de segundo grado:
«Se cuenta en primer lugar con la entrevista rendida por

S.V.M.R. el 13 de agosto de 2014 ante Andrea del Pilar Almanza
Alfonso, psicóloga de la Comisaría Primera de Familia de
Facatativá. Allí se documentó que la menor, en sus propios
términos y sin haber percibido la versión que sobre los hechos
tenía su progenitora (en tanto su indagación sólo ocurrió después
y a la salida de la niña del recinto); además de concurrir a una
descripción de los actos de los cuales fue víctima fue incisiva en
precisar los había ejecutado GUILLERMO. Dijo en aquella
oportunidad:
“(…) Guillermo me daba besos en la boca. Psicóloga

pregunta, ¿Quién es Guillermo? Él vive en la casa de nosotros, él
me baja los pantalones y me mete la mano en la vagina y la cola,
me alza para la mesa de los chorizos de él, él lo ha hecho una vez.
En la sala un día me dio besos en la boca, luego me alzó y me dio
muchos, muchos besos en la boca, yo le dije a mi mamá que
Guillermo me bajó los pantalones y me daba muchos besos en la
boca, mi mamá le pegó a Guillermo (…)”».
16 C.D. audiencia de 24 de agosto de 2015.
41
CASACIÓN 49323
Como se puede observar en el texto de la decisión, no

es verdad que el Tribunal le haya otorgado un mayor valor
probatorio a la entrevista como así lo denunció el defensor,
quien, de paso, faltó al principio de corrección material
cuando efectuó tal afirmación. Lo cierto es que esa prueba
solo entró a robustecer el acervo probatorio que aportó la
fiscalía para derruir la presunción de inocencia que cobijaba
al procesado.
En segundo lugar, la postulación del defensor también

puso en evidencia su desconocimiento sobre las pautas que
ha fijado la jurisprudencia de la Sala para efectos de valorar
una entrevista que se le practique a un menor de edad. En lo
que resulta pertinente para el caso bajo estudio, la Corte
precisó que la entrevista que le hace un psicólogo a un menor
no constituye dictamen. Así se lee en CSJ SP1783-2018:
«Así mismo, la censura recalca que en este asunto la

entrevista inicial de C.R.O. en el Hospital César Uribe Piedrahita no
tuvo en cuenta ningún protocolo forense para su recaudo,
criticándose, según se examinó con antelación, los hallazgos que la
psicóloga que la llevó a cabo hizo con relación a su extroversión e
introversión. Sin embargo, aunado a lo dicho, debe agregarse que
el hecho de que las manifestaciones previas al juicio oral las
realice la víctima menor de edad a un profesional de la
sicología, no conlleva a entender que se está frente a la
existencia de un dictamen pericial». –Negrita y subrayas fuera
de texto-.
42
CASACIÓN 49323
Bajo ese entendido, la entrevista siempre tendrá la

connotación de elemento material probatorio susceptible de
ser incorporado al juicio a través del profesional que la
practicó, para que sea valorado junto con las demás pruebas
aportadas, como así lo hizo el Tribunal en el caso que se
analiza. Sobre el particular, también se pronunció la Sala en
CSJ AP1001-2016:
«El jurista pone de manifiesto su inconformidad con la

introducción al juicio de la entrevista de la niña MLRO, lo que tuvo
lugar a través del testimonio del psicólogo (…). Ese reproche denota
su tozudez respecto del contenido de la Ley 1652 de 2013, puesto
que conforme al parágrafo del artículo 275 del Código de
Procedimiento Penal de 2004, adicionado por el 1 de la aludida Ley,
las entrevistas del menor víctima de delitos sexuales constituyen
elemento material probatorio, lo que implica que pueden ser
incorporadas al juicio a través del profesional que lo examinó y, en
ese orden, apreciadas en conjunto con los demás elementos de
juicio.
Si bien se trata de una prueba de referencia, puesto que la

manifestación anterior no se lleva al juicio por su autor sino por un
tercero, su admisibilidad está avalada por el legislador de 2013,
que con esa misma Ley adicionó el precepto 438 de la Ley 906 de
2004 en su literal e) (…)». –Resalta la Sala-.
En tal virtud, no hay ninguna razón para desestimar la

prueba o para criticar la valoración que de ella se hizo en el
fallo de segundo grado, máxime cuando las censuras que
propuso el defensor no pasan de ser simples apreciaciones
subjetivas que solo reflejan su particular lectura de los
elementos de juicio que sirvieron de soporte a la decisión de
condena.
43
CASACIÓN 49323
2.1.6 El testimonio de S.V.M.R
Al igual que con las anteriores pruebas, el defensor

criticó la valoración que del testimonio de la víctima hizo el
juez plural. En su criterio, las contradicciones en las que la
menor incurrió le restan veracidad a su dicho, a lo que se
suma una posible situación de manipulación a la que fue
sometida por parte de su progenitora, quien, según el
recurrente, la constriñó a que mantuviera el relato del abuso
so pena de irrogarle algún castigo.
Bajo esos presupuestos, corresponde a la Corte

examinar el testimonio de la víctima sobre el que se hacen
recaer las críticas y, como así lo exige la ley, confrontarlo con
las demás pruebas que ingresaron al juicio.
En ese orden, lo primero que se debe precisar es que

son varias las razones por las que el recurrente estimó que
no había que conferirle credibilidad al testimonio de la menor
respecto al abuso de naturaleza sexual del que GUILLERMO
RODRÍGUEZ SOLANO la hizo víctima, empezando porque la niña
siempre se refiere al acusado como «el que me manoseó» lo
que, «según las reglas de la experiencia», es indicativo de que
el «testimonio está contaminado» y que se le
«enseñó a la menor para que siempre haga referencia a lo
mismo (…)».
De igual manera, estimó el demandante que el relato de

la víctima es incoherente, confuso y contradictorio
44
CASACIÓN 49323
porque, por ejemplo, la niña no supo explicar su edad, ni

cuántos hermanos tenía o el lugar en donde vivía, a lo que se
suma el constreñimiento al que su madre la sometió cuando
la amenazó con pegarle si no decía la verdad.
Bajo ese entendido, son dos los cuestionamientos que

formuló la defensa a la valoración que el Tribunal hizo de esta
prueba. Por una parte, la violación de la regla de la
experiencia según la cual «cuando un [sic] menor se le
pregunta por un hecho acaecido de esta forma y siempre dice
el mismo argumento, esto nos lleva a concluir que el testimonio
está contaminado» y por la otra, la disminución de la
credibilidad de la testigo en razón a las múltiples
incoherencias en las que incurrió.
Pues bien, en lo relativo a la supuesta inobservancia de

una regla de la experiencia, lo primero que se debe aclarar es
que la proposición que el demandante pretende elevar a tal
categoría no pasa de ser una apreciación meramente
subjetiva que se quiere imponer como método de valoración
del testimonio de un menor de edad.
Como así lo ha precisado la Sala, un postulado adquiere

la connotación de máxima de la experiencia cuando se deriva
de los usos o prácticas sociales con carácter reiterado, que
son generalmente admitidos por un c o n g l om er a d o que se
d e se nv u e lv e en sim i la r es circunstancias de tiempo,
modo y lugar. En resumen, «la experiencia, entonces, es una
forma de conocimiento que se concreta en prácticas sociales
consuetudinarias, enunciadas bajo proposiciones que se
expresan bajo la fórmula “siempre
45
CASACIÓN 49323
o casi siempre que se da A, entonces sucede B”»17. Al respecto

también se puede leer en CSJ SP, 14 feb. 2006, rad. 24611:
«Sobre esta concreta materia, debe partirse de qué se

entiende por experiencia. Respecto a este tópico, la Corte tiene
dicho:
“La experiencia es una forma específica de conocimiento que

se origina por la percepción inmediata de una impresión. Es
experiencia todo lo que llega o se percibe a través de los sentidos,
lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio,
sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera
estable.
Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el

conjunto de sensaciones a las que se reducen todas las ideas o
pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido, que versa
sobre el pasado, el conjunto de las percepciones habituales que
tiene su origen en la costumbre; la base de todo conocimiento
corresponderá y habrá de ser vertido en dos tipos de juicio, las
cuestiones de hecho, que versan sobre acontecimientos existentes y
que son conocidos a través de la experiencia, y las cuestiones de
sentido, que son reflexiones y análisis sobre el significado que se
da a los hechos.
Así, las proposiciones analíticas que dejan traslucir el

conocimiento se reducen siempre a una generalización sobre lo
aportado por la experiencia, entendida como el único criterio posible
de verificación de un enunciado o de un conjunto de enunciados,
elaboradas aquéllas desde una perspectiva de racionalidad que
las apoya y que llevan a la fijación de unas reglas sobre la
gnoseología, en cuanto el sujeto toma conciencia de
17 CSJ SP, 21 nov. 2002, rad. 16.472.
46
CASACIÓN 49323
lo que aprehende, y de la ontología, porque lo pone en contacto con

el ser cuando exterioriza lo conocido.
Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los

enunciados basados en ésta conllevan generalizaciones, las cuales
deben ser expresadas en términos racionales para fijar ciertas
reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega,
comunican determinado grado de validez y facticidad, en un
contexto histórico específico.
En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa

elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser
expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre
que se da A, entonces sucede B”»18
Y, e n m á s r e c i e n t e p r o n u n c i a m i e n t o ( C S J
SP-4410-2019), la Sala reiteró:
«Sin embargo, para la Corte, ninguno de esos postulados

reúne las condiciones para que los hechos concretos permitan inferir
una conclusión universal que se constituya en la premisa mayor
para la determinación de reglas de la experiencia, entendidas estas
como “…enunciados generales y abstractos, que dan cuenta de la
manera como casi siempre ocurren ciertos fenómenos a partir de su
observación cotidiana (CSJ AP, 29 Ene.2014, rad. 42086, entre
muchas otras).
Es de su esencia que se refieran a fenómenos cotidianos,
pues frente a los que no tienen esta característica, no es factible,
por razones obvias, constatar que siempre o casi siempre ante una
situación A se presenta un fenómeno B, al punto que sea posible
extraer una regla general y abstracta que permita explicar eventos
semejantes.
18 CSJ SP, 21 Nov. 2002, rad. 16472.
47
CASACIÓN 49323
De ahí que un error, frecuente, por demás, consista en tratar

de estructurar máximas de la experiencia frente a fenómenos
esporádicos o frente a aquellos que no son observables en la
cotidianeidad, en un determinado entorno sociocultural.
Cuando el proceso inferencial pueda hacerse a partir de una

máxima de la experiencia, la argumentación suele expresarse como
un silogismo, donde la máxima de la experiencia es la premisa
mayor, el dato demostrado (otrora llamado hecho indicador)
constituye la premisa menor, y la síntesis dará lugar a la respectiva
conclusión».
Al confrontar este marco conceptual con la proposición

condicionada que formuló el demandante se advierte que
ésta no cumple con la estructura exigida para ser
considerada como una regla de la experiencia, por cuanto no
es de carácter general e infalible y, por el contrario, es el
resultado de una percepción individual y subjetiva de quien
la postula. En concreto, no es cierto e infalible que cuando a
un menor se le pregunta por determinado tema y éste
siempre responde de la misma manera es porque fue
contaminado o está siendo manipulado para que
distorsione la realidad.
De otro lado y en lo que se refiere a las supuestas

contradicciones o incoherencias en las que incurrió la
víctima, basta con analizar el perfil de la testigo a la luz los
criterios que establece el artículo 404 del Código de
Procedimiento Penal para entender que, por tratarse de una
niña de 4 años de edad19, es apenas obvio que sus procesos
19 Edad con la que contaba S.V.M.R. al momento de rendir su testimonio.
48
CASACIÓN 49323
mentales percepción de los hechos, retención de la

información, rememoración y ubicación espacio temporal
están en desarrollo y, por lo tanto, no se le puede exigir un
nivel complejo de percepción de la realidad y fijación exacta
e inmodificable de los hechos que percibió. Al respecto se ha
pronunciado la Sala, entre otras, en CSJ AP1640-2018:
«No obstante, ya la Corte ha tenido oportunidad de señalar

que exigir de la menor, como lo demanda la libelista “precisión
exacta sobre la fecha de ocurrencia de los actos (…), no solo resulta
irrazonable atendiendo a la edad con que contaba para aquélla
época, sino frente a su condición de víctima de tales conductas”
(CSJ SP, 12 feb. 2012, rad. 37108).
En similar sentido, frente a análoga réplica, en un caso donde

se debatía la credibilidad de una menor por ciertas imprecisiones
en torno a la fecha de los hechos la Corte señaló (CSJ AP2180-2015,
Rad. 40740):
“La censura que radica la demandante estriba, en síntesis,

en que el Ad quem derivó el compromiso de responsabilidad del
acusado (…), no obstante las imprecisiones que advierte en relación
con la fijación de la fecha exacta en la que ocurrieron los hechos
denunciados por la menor víctima del agravio sexual (…).
Impertinente censura, no sólo por la deficiencia en su

postulación y argumentación, sino porque repudia los criterios para
la apreciación de la prueba en general y los previstos de manera
particular para la prueba testimonial, conforme lo establecido en
los artículos 380 y 404 de la Ley 906 de 2004, desconociendo que
esta Sala tiene decantado en relación con el tema, que la
credibilidad no es de suyo censurable en casación, habiéndose
abolido el sistema de la tarifa legal, pues la tarea de
49
CASACIÓN 49323
valoración probatoria la realiza el juez con sujeción a los principios

de la sana crítica o libre persuasión racional.
(…)
Preciso es reseñar que (…) el Ad quem valoró de manera

integral el testimonio de la menor víctima, para estimar, entre otras
cosas, como válidas las razones de aprensión que tuvo la menor
para no dar cuenta de los hechos una vez sucedieron y, de igual
manera, restar relevancia a las imprecisiones que tuvo al señalar la
fecha exacta de la ofensa de que fue víctima, acotando que:
A juicio de la Sala, ese único detalle no es suficiente para

menospreciar su exposición o restarle credibilidad, si como viene de
reseñarse, la narración de las demás circunstancias de modo y
lugar, la mantuvo sin modificaciones, siendo corroboradas por su
progenitora, la psicóloga y el médico forense a quienes contó lo
sucedido. En este sentido bien puede concluirse que el no haber
concretado una fecha durante sus primeros relatos, obedece
justamente a la inmadurez psicológica dada por su corta edad para
la fecha de los hechos (…)”».
Para el caso, como así lo concluyó el Tribunal, el

testimonio de S.V.M.R. es digno de toda credibilidad porque
las incoherencias o vacíos de información en los que incurrió
no afectaron el núcleo central de su relato sobre los
tocamientos que le realizó GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO. Por
este motivo, el hecho de que la niña no se acuerde de cuántos
años tenía para el momento en el que se le recepcionó el
testimonio o quiénes eran los miembros de su familia, no
afecta en manera alguna la validez o credibilidad de su
testimonio.
50
CASACIÓN 49323
Lo importante, para efectos de despejar cualquier duda

acerca de la responsabilidad penal del procesado en los
hechos materia de juzgamiento, es que la víctima manifestó
sin ambigüedad que fue él quien le realizó los tocamientos.
Así lo dijo en su testimonio:
«S.V.M.R.: Villermo [GUILLERMO] vive en el Portal de María.
Fiscal: ¿Quién es GUILLERMO?
S.V.M.R.: El que me manoseó.
Fiscal: ¿Qué quiere decir con esa palabra?
S.V.M.R.: Es que él me manoseó y me tocó el cuerpo, y me tocó

en el pecho, y me tocó en los brazos, y en las manos, y en la cola
y en la vagina.
Fiscal: ¿Dónde sucedió eso?
S.V.M.R.: No, es que mi mamá me dijo que dijera la verdad o

si no me pegaba.
(…)
Fiscal: Cuando dice que GUILLERMO la tocó, ¿es verdad o

mentira?
S.V.M.R.: La verdad
(…)
Porque es que mi mamá se fue con mi tía Nataly a comprar

unos zapatos que estaban dañados, son estos (…).
Fiscal: ¿Y qué pasó?
S.V.M.R.: Él me manoseó y me alzó dos veces»20.
20 C.D. audiencia 14 de septiembre de 2015, minuto 22:34.
51
CASACIÓN 49323
Como se puede observar y a pesar de las dificultades

propias que entraña la recepción de un testimonio a una
menor de tan corta edad, la niña fue clara y contundente
cuando afirmó que «VILLERMO», quien vivía en el «Portal de
María» fue quien la «manoseó», es decir, quien le tocó su
vagina y demás partes del cuerpo. También fue precisa
cuando relató que ese episodio ocurrió un día en que su
mamá se fue con su tía Nataly a comprar unos zapatos y la
dejó a ella en la casa con su hermanita y su prima, momento
en el que llegó GUILLERMO, la «manoseó» y la «alzó dos veces».
Al confrontar este testimonio con las demás pruebas de

cargo, fácilmente se puede advertir que esa versión coincide
con las imágenes que se observaron en el video que grabó la
progenitora de la menor y con el relato que esta misma testigo
ofreció en el juicio sobre los tocamientos abusivos que
RODRÍGUEZ SOLANO le realizó a su hija.
Dentro de las críticas que el defensor le formuló a esta

prueba también está el haber sido recepcionada sin la
presencia del procesado, quien para ese día y pese a estar
privado de la libertad, no fue remitido por el INPEC a la sede
donde se realizó la audiencia, lo que, en criterio del
profesional del derecho, afectó sus derechos fundamentales.
Para resolver sobre el particular, basta hacer algunas

precisiones. En primer lugar, es cierto que el acusado no fue
remitido por el INPEC a la sesión del juicio en la que se
recepcionó el testimonio de la víctima. Ese día, la juez de
primer grado argumentó que pese a haber enviado las
52
CASACIÓN 49323
órdenes de remisión, el INPEC manifestó que no contaba con

los medios para realizar el traslado del interno a la sede
judicial. A esto agregó el juzgado que, aun así, era necesario
recibir en ese momento la declaración de la niña para evitar
su revictimización y una eventual frustración en la práctica
de la prueba. Por último, recalcó que, en todo caso, los
derechos de RODRÍGUEZ SOLANO estaban siendo plenamente
garantizados a través de su defensor.
También es verdad que la inasistencia a las audiencias del

procesado privado de la libertad por causas no atribuibles a
él constituye una irregularidad procesal que, en
determinados casos, puede tener efectos sustanciales en
perjuicio del derecho a la defensa material21.
Sin embargo, para que una censura de esta naturaleza

tenga alguna vocación de prosperidad, el recurrente estaba
en la obligación de explicarle a la Corte, en concreto, de qué
manera se vio afectado el derecho a la defensa material del
acusado cuando se practicó la prueba sin contar con su
presencia y, consecuentemente, cómo esta irregularidad
incidió en la adopción de un fallo injusto.
En contraste, el defensor de GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO

de ninguna manera acreditó la trascendencia del yerro desde
tal perspectiva. Su argumento se contrajo a denunciar la
ocurrencia de la irregularidad y a señalar, en abstracto, que
la ausencia del procesado durante la recepción del testimonio
de la menor quebrantó su derecho
21 Art. 8 Ley 906 de 2004, entre otros.
53
CASACIÓN 49323
fundamental a la defensa. No explicó, como era su deber, cuál

pudo ser la intervención de su defendido que resultara
determinante para modificar la forma en que se practicó la
prueba o qué preguntas aquél le hubiera podido realizar a la
testigo para contrarrestar su credibilidad o restarles fuerza
probatoria a sus señalamientos.
Además, la censura pasó por alto que, por ser la testigo

una menor de edad, el derecho del procesado a interrogarla
directamente debe ceder frente a la necesidad de proteger su
interés superior como víctima de un delito sexual. Dicho de
otro modo, el interés superior de la menor modula garantías
como la defensa, la inmediación y la contradicción dentro del
proceso penal. Este planteamiento encuentra respaldo en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, en donde se
expuso:
«La aludida ponderación resulta más evidente cuando

garantías como las referidas, entre otras, se contraponen a los
derechos fundamentales de los menores de edad y la prevalencia
de los mismos, máxime cuando se trata de procesos penales
originados por delitos sexuales o similares, donde, como se ha visto,
prevalece el interés superior y herramientas hermenéuticas
forzosas como el principio pro infans.
En ese orden, el interés superior del menor y la aplicación del

principio pro infans deben sopesarse frente a otras garantías de los
intervinientes, dando prelación a los primeros, dada su
preponderancia constitucional y el estado de vulnerabilidad y
debilidad manifiesta en la que se encuentran los niños, niñas y
adolescentes víctimas de delitos atroces»22.
22 CC, C-177/14.
54
CASACIÓN 49323
Entonces si, por citar un ejemplo, la jurisprudencia

nacional ha venido admitiendo la posibilidad de incorporar al
juicio las entrevistas o versiones rendidas previamente por
los niños víctimas de delitos sexuales, en las que, como es
apenas obvio, el procesado no tiene la opción de confrontar
directamente al testigo, no tiene ningún fundamento
jurídico el pretender la exclusión del testimonio de S.V.M.R.
por el solo hecho de que el procesado no estuvo presente en
su práctica, salvo, como ya se indicó, que se hubiera
acreditado que su intervención resultaba determinante
para modificar el resultado incriminatorio que el medio de
conocimiento arrojó.
En conclusión, al plantear su crítica el defensor incumplió

con el deber de demostrar la trascendencia del supuesto
yerro, a lo que se suma que la Corte no advierte la
vulneración de las garantías fundamentales del procesado,
motivos por los cuales la censura no está llamada a
prosperar.
Recapitulando. El testimonio de S.V.M.R. fue valorado por

el Tribunal siguiendo las pautas normativas que fijan los
artículos 380 y 404 del Código de Procedimiento Penal. Al
ponderar su mérito suasorio, la Corporación de segunda
instancia tomó en consideración la edad de la niña, sus
procesos de rememoración, de percepción de la realidad y
fijación de la información. Para ello, empleó adecuadamente
las reglas de la sana crítica y de la valoración conjunta de la
prueba con los demás medios de conocimiento que fueron
55
CASACIÓN 49323
incorporados al juicio y que la corroboraron. A partir de ahí,

se pudo llegar a la conclusión de que ese testimonio no es
insular y constituye prueba directa suficiente para soportar
la decisión de condena que se profirió en contra de GUILLERMO
RODRÍGUEZ SOLANO por el delito de actos sexuales con menor
de catorce años.
Por último, la prueba en sí misma no demuestra ningún

defecto procesal trascendente que afecte su validez. La
defensa, por su parte, tampoco lo acreditó.
2.2 Conclusión
La materialidad del delito de actos sexuales con menor de

catorce años cometido sobre la menor S.V.M.R. y la
responsabilidad penal de GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO
quedaron demostradas más allá de toda duda a partir de la
prueba practicada en el juicio oral. La Fiscalía probó que el
10 de agosto de 2014, el acusado entró a la habitación en la
que se encontraba la víctima y, aprovechando la ausencia de
la progenitora de la niña, le tocó su zona genital y le dio besos
en la boca.
La convicción sobre la ocurrencia de estos hechos quedó

afianzada con el video que aportó Rocío Romelia Rodríguez
Tinjacá y con los demás testigos de cargo que declararon en
la audiencia, incluido el testimonio directo de la víctima, el
cual, valorado según los postulados de la lógica, resultó ser
digno de toda credibilidad.
56
CASACIÓN 49323
En conclusión, todas las pruebas que fueron blanco de

ataque del recurrente lograron resistir a la crítica que a
través del recurso extraordinario de casación se les formuló,
a lo que se suma que la Sala tampoco observa la necesidad
de casar oficiosamente la sentencia de condena en tanto no
se advierten yerros fácticos o jurídicos que impongan la
adopción de una decisión diversa, ni el desconocimiento de a
lguna garantía fundamental que deba ser
irremediablemente restablecida.
En tal virtud y como quiera que la decisión censurada se

ajusta a derecho, la decisión que se impone adoptar en esta
sede, es su confirmación.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación penal de la

Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: No casar la sentencia de segunda instancia

proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de
Cundinamarca el 13 de julio de 2016 en la que se condenó a
GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO como autor del delito de actos
sexuales con menor de catorce años (Art. 209 del Código
Penal).
57
CASACIÓN 49323
En consecuencia, atendiendo al principio de doble

conformidad judicial, se confirma el fallo condenatorio
dictado por primera vez en segunda instancia.
SEGUNDO: Contra esta decisión no procede ningún

recurso.
Notifíquese y cúmplase.
58
CASACIÓN 49323
59
CASACIÓN 49323
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria
60

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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Bogotá, D.C, veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por

El 10 de agosto de 2014, Rocío Romelia Rodríguez

años de edad, a solas y bajo llave en el interior de su casa,

Cuando regresó la madre, S.V.M.R. le reveló que su

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. En razón de la denuncia que formuló Cristian

2. La audiencia de acusación se realizó el 13 de abril

3. El 12 de junio de ese mismo año se llevó a cabo la

4. La sentencia de primera instancia se profirió el 11 de

5. Los representantes de la fiscalía y del ministerio

Le negó al procesado la suspensión condicional de la

6. Contra la anterior decisión el defensor interpuso y

7. Surtido el trámite correspondiente, el defensor de

IV. LA DEMANDA DE CASACIÓN

Con apoyo en la causal tercera de casación, el

Según el censor, el falso juicio de existencia recayó

1 Cfr. CC C-792-2014 y SU-215-2016, y Acto legislativo 01 de 2018, artículo 3.

De otro lado, criticó el valor probatorio que el Tribunal

Cuestionó, además, que al Tribunal le haya bastado el

Por la misma línea, se quejó de la forma en la que esa

cierto es que aquél que se exhibió en la audiencia no

T ambién afir mó que el T r ibunal no valoró

Según el demandante, Cristian Fabián Muñoz faltó a la

Por su parte, el testimonio de S.V.M.R. tampoco le

espontánea, se refiriera a GUILLERMO RODRÍGUEZ como «el que

Dentro de las inconsistencias de esa declaración,

A esto agregó que a RODRÍGUEZ SOLANO se le vulneró su

Todo lo anterior para concluir que, bajo su óptica, el

Convocada para el 9 de julio de 2019, a la diligencia

Aclaró que su primer reproche contra la sentencia de

En concreto, criticó la incorporación del video que grabó

En sustento de su segundo reproche, precisó que el

tocamientos, lo que, en su criterio, descartó la existencia

Por último, criticó la «importancia» que el fallador de

Precisó que las inconsistencias a las que aludió el

Resaltó que, contrario a lo argumentado por el

Pidió desestimar las pretensiones del recurrente

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

El Acto Legislativo 01 de 2018 debe su existencia a la

2 Artículos 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h. de la

expresiones demandadas en los artículos 20, 32, 161, 176,

Ese mandato del máximo órgano de la jurisdicción

Bajo ese entendido, la Sala, en CSJ API263-2019, abr.

Fue así que, con el propósito de efectivizar esa garantía,

«Fue así como, en algunas oportunidades, decidió inadmitir

Con ese mismo propósito, sumado a la necesidad de

instancia, la Sala dispuso las siguientes medidas

«(ii) el procesado condenado por primera vez en segunda

(iii) La sustentación de esa impugnación estará desprovista

(iv) El tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo,

(v) Los términos procesales de la casación rigen los de la

(vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su

(vii) Si además de la impugnación especial promovida por el

promovió casación, esta Sala procederá, primero, a calificar la

(viii) Si se inadmite la demanda y -tratándose de procesos

(ix) Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la

(x) Puntualmente, contra la decisión que resuelve la