El Derecho y El Estado

El derecho y el estado
1. Las distintas teorías
La relación entre derecho y estado ha sido siempre un tema controversial en la Ciencia del
Derecho. Este problema se ha planteado de forma general abstracta y teórica. Las preguntas que
se han planteado en torno a este problema son:
¿Es el estado algo superior al Derecho?
¿Es el Derecho algo superior al Estado?
¿Son el Derecho y el Estado dos aspectos distintos de la misma cosa?
Con estas tres preguntas se representan las tres teorías principales acerca de la relación entre el
derecho y el Estado que buscan encontrar la relación y la posible jerarquización entre ambas.
a) El Estado por encima del Derecho
Según John Austin teoría, el Derecho se encuentra supeditado al Estado. Establece que el Derecho
no era otra cosa sino el mandato del soberano. 1 Austin aseveraba que en toda sociedad hay alguna
persona individual o grupo de personas que recibe habitualmente la obediencia de los miembros
de la sociedad. Esa persona, o combinación de personas, siempre que no obedezca a una
autoridad superior, es el soberano de esa sociedad .Los demás miembros de la sociedad están
regidos bajo un sentimiento de subordinación y el soberano se convierte por tanto en el creador
único del Derecho.
Todo derecho o derecho positivo, es creado directa o indirectamente por un individuo o grupo
soberano para la sociedad en la que aquel individuo o grupo es supremo.
El soberano no está regido por las leyes que él mismo establece, de lo contrario dejaría de ser
soberano. La esencia de la soberanía está en no tener ninguna limitación jurídica. El poder
soberano está implícitamente poseído de la autoridad de anular las disposiciones dictadas por él
mismo y aunque no las aboliese, el soberano no está obligado a observarlas por ninguna sanción
legal o política.
b) El Derecho superior al Estado
Contrario a las ideas de Austin, se ha presentado también la posición que el Derecho es algo que
se encuentra por encima del Estado.
En la Edad Media se consideraba que el Derecho provenía de una fuente divina y que por lo tanto
debían considerarse como obligatorias para el poder terreno del Estado.
1
Notable influencia de Hobbes y Bentham
C.f. Hobbes, Leviatán, parte II, cap. 26. “Es evidente que la ley general no es consejo, sino orden”
Durante los siglos XVII y XVIII importantes filósofos como Grocio,Pufendorf, Locke y Wolff
defendieron la postura de que existían normas eternas del Derecho y Justicia, superiores a los
gobernantes de los Estados y obligatorias para ellos. Y durante el siglo XX, defendiendo la idea que
el Estado se encuentra sujeto a la autoridad del derecho encontramos al Holandés Hugo Krabbe y
el Jurista francés León Duguit.
Según Krabbe la definición moderna de lo que es Estado reconoce la autoridad impersonal del
Derecho como poder gobernante de la vida social humana. No es la voluntad del soberano, sino la
convicción jurídica del pueblo la que da fuerza obligatoria al Derecho positivo. Ningún derecho
puede ser válido si no es conforme al sentimiento jurídico que prevalece en la comunidad. 2 El
sentido jurídico del pueblo es la fuente de todo Derecho.
Sostiene que con el continuo avance de la humanidad, finalmente se eliminarán los últimos
vestigios de la soberanía estatal en la vida internacional, lográndose de esta manera la victoria del
la soberanía del derecho.
Duguit, como Krabbe, atacó el concepto tradicional de la soberanía estatal. Suponía una “norma
jurídica” que se encontraba por encima del Estado y limita el poder de los funcionarios.
c) Estado y derecho como dos aspectos distintos de la misma cosa
Una última postura niega el antagonismo entre la “soberanía del Estado” y la “soberanía del
Derecho”. Según Vinogradoff, Bentley y Hans Kelsen; Estado y derecho son dos aspectos distintos
de la misma cosa, siendo este último quien ha llevado a su forma más extrema esta postura.
Hans Kelsen opina que Estado y Derecho no son meramente dos aspectos o lados del mismo
fenómeno; asevera que son totalmente idénticos. Todo acto del Estado es al mismo tiempo un
acto jurídico.Toda definición del Estado es a la vez una definición del Derecho. Kelsen concibe que
no hay diferencia alguna entre un régimen democrático o autocrático, según Kelsen todo Estado
debe ser Estado de Derecho. Por tanto Kelsen refuta todo dualismo entre estas dos partes.
2. El problema de la soberanía
Al igual que el problema del Derecho y el Estado se encuentra una cuestión que ha causado, de
igual forma, gran discusión entre diversas posturas y los resultados que se han obtenido de las
discusiones son en realidad muy pocas.
La doctrina clásica de lo que es soberanía se le atribuye a John Austin. En esencia consiste en el

supuesto de que en toda sociedad hay un poder supremo, absoluto e incontrolado, que tiene, que
tiene la decisión final con respecto a la proculgación y formulación de reglas jurídicas.El soberano
de Austin es un instrumento que declara inapelablemente al Derecho, que no está sujeto a
2
Krabbe, The Modren Idea of the State, trad. Inglesa Sabine y Shepard (1929)pp.7,47.
Krabbe en cierta parte de su obra, niega que el derecho esté por encima del Estado, dice: “La autoridad
inherente al Estado y la autoridad del Derecho son idénticas”. Sin embargo admite la posibilidad de que el
legislativo pueda aprobar normas que vayan en contra del sentimiento jurídico de la sociedad, y califica
como no válidas tales normas.
ninguna autoridad superior y que puede emplear, sin limitaciones, la coacción sobre quienes están
sometidos a su poder. Este instrumento declara que este sujeto puede ser un hombre, como
sucede en una monarquía absoluta, o una pluralidad de personas, como ocurre en las monarquías
limitadas, en las aristocracias y en las democracias.
Contra la postura austiniana se han creado muchas objeciones. Se le ha criticado de ver la

soberanía desde un punto de vista puramente abstracto pues, la hisotria conoce muy pocas
sociedades en las que el Derecho hay asido creado por el ejercicio incontrolado de la voluntad de
una autoridad soberana y que en realidad el Derecho era resultado de una enomre masa de
opiniones, sentimientos, convicciones generales, supersticiones, costumbres y prejuicios de toda
índole.
Las teorías de Krabbe y Duguit declaran que la soberanía, no tiene sus raíces en ningún órgano
gubernamental, sino en la voluntad del pueblo. Según estas doctrinas “no hay sino un recurso por
el cual pueda legitimarse la autoridad soberana: asegurar el consentimiento real del pueblo y
convertirse en verdadero representante de la soberanía de éste” 3
La concepción de Austin ha sido criticado también por los defensores del orden jurídico
internacional quienes se inclinan en subrayar la primacía del Derecho internacional sobre el
interno de los Estados soberanos e independientes.
Pero la crítica más fuerte a la postura de Austin ha sido por parte de los autodenominados
“pluralistas” políticos. Los pluralistas afirman que la autoridad del Estado como creador del
Derecho no es exclusiva; hay, dentro del Estado, grupos y asociaciones cuyo poder normativo está
coordinado con el del Estado y es de igual rango que el de éste. No buscan los pluralistas abolir el
Estado, quieren únicamente privarle de soberanía. Señalan el hecho de que el hombre, además de
ser miembro del Estado, se asocia normalmente dentro del Estado con otros grupos cuya
autoridad acata y respeta voluntariamente.
3
Bartlett, “The Sovereignty of the People” (1921), Law Quarterly Review

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1. Las distintas teorías

¿Es el estado algo superior al Derecho?

¿Es el Derecho algo superior al Estado?

¿Son el Derecho y el Estado dos aspectos distintos de la misma cosa?

a) El Estado por encima del Derecho

b) El Derecho superior al Estado

c) Estado y derecho como dos aspectos distintos de la misma cosa

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