Tema 3. Derecho, sociedad y poder.

BLOQUE 1.
DERECHO Y FUERZA.

Ihering, R. von, El fin en el Derecho, Heliasta, Buenos Aires, 1978, pp. 127 y 129.

“La fuerza puede, en caso de necesidad, vivir sin el derecho; ya lo ha

demostrado. El derecho sin la fuerza es una palabra falta de sentido; sólo la fuerza
realiza las reglas del derecho y hace de éste lo que debe ser.
[…]
El derecho necesita el recurso a la fuerza efectiva. Lo necesita para su
realización concreta; cuando faltan las instituciones protectoras, el interesado debe
combatir con sus propias fuerzas (legítima defensa, casos autorizados de justicia
privada, guerra). Lo necesita para su formación abstracta; el derecho no se reconoce
como la verdad, se establece por la lucha de los intereses; no por la virtud de
razonamientos y deducciones, sino por la acción y energía de la voluntad general. Con
el tiempo la fuerza efectiva puede revestir, más cada vez, formas que armonicen con el
orden jurídico; pero aun en el estado de derecho organizado pueden presentarse
circunstancias en que la fuerza se niegue a obedecer al derecho. Obra entonces como
fuerza desnuda, ya del poder público (golpe de Estado), ya del pueblo (revoluciones), y
realiza la misma obra que al comenzar a formar las sociedades: dicta el derecho”.

a) ¿Cree usted que el recurso a la fuerza constituye un componente imprescindible de la

idea de Derecho? ¿Es posible imaginar un ordenamiento jurídico que no prevea el
recurso a la fuerza (mediante sanciones) para hacer cumplir sus normas?

-> Considero que el Derecho sin fuerza carece de eficacia y autoridad en nuestra
sociedad, puesto que sin esta se presentaría como un enunciado aparentemente
informativo o inofensivo, pudiendo interpretarse incluso como voluntario, ya que el
individuo humano se deja llevar por sus instintos y por su propio egoísmo,
desembocando esto en ocasiones en situaciones conflictivas y de desorden social, ya que
no existiría una penalización a su comportamiento y “todo estaría permitido”, ya que no
se considera a ningún ente como superior al que respetar o por el que dejarse guiar.

b) ¿Es el temor al uso de la fuerza (o las sanciones que implican el uso de la fuerza) el
principal motivo por el que los individuos adecúan su conducta a las normas jurídicas?

-> Realmente no, existen otros motivos como la inercia, creencias y valores propios…
Aunque este realmente en mi opinión, sí puede ser uno de los principales motivos por
parte de una gran parte de la población, ya que estamos condicionados por nuestra
esencia al estímulo acción-reacción, a las consecuencias que nuestros hechos pueden
acarrear. Considero que los seres humanos, en nuestra inmensa mayoría sí
moldeamos nuestra conducta según la norma jurídica, tanto por evitar las sanciones
que acarreen dolor físico, como aquellas que acarreen una pena un tanto más interior,
como el rechazo social, la pérdida del honor o la mala conciencia, y sin embargo,
actuamos para ser un ciudadano modelo siempre en la medida de lo posible, ya que esto
repercutirá de manera positiva sobre nuestro ser y en nuestra esfera social.
c) Consulte el texto de García Pelayo sobre la idea de Derecho en la Edad Media. En la
alta Edad media, ¿podemos decir que la idea de Derecho guarda esa relación directa –
como fundamento y como instrumento– con la fuerza? Justifique su respuesta.

-> No, básicamente el Estado se veía incapaz de ejercer ese cumplimiento efectivo
normativo por parte de la sociedad, predominaba el derecho natural y consuetudinario,
siendo estos reconocidos por una sociedad generacional, además de que el régimen
teológico era la fuerza mayor predominante en la sociedad. Lo divino y extraterrenal era
lo que regía el sistema de la época, basado en las creencias religiosas y el temor al
castigo divino. La idea del poder como instrumento y fundamento del Derecho no
aparece hasta la modernidad, una vez superados esos esquemas.

BLOQUE II.
MODELOS DE RELACIÓN DERECHO–PODER.

Lea los siguientes textos [todos los libros se pue consultar en línea en la Biblioteca] y
responda a las preguntas:

– Leviatán, Thomas Hobbes (Capítulo XVII).

– Teoría pura del derecho, Hans Kelsen (Capítulo XII, epígrafes I y II.a)
– Teoría del Estado, Herman Heller (págs. 232–239).

a) ¿Qué modelo de relación Derecho–Poder cada uno de los textos? Identifique alguna
afirmación en cada texto en la que pueda sustentar su respuesta.

En el primer texto vemos que el autor aboga por una supremacía del poder sobre el
Derecho, ya que Hobbes en su obra, representa cómo el grupo social transfería a una
persona o grupo de personas el derecho de gobernarse a sí mismos. (Lo justifica
mediante la necesidad de La Paz y un orden social que en el estado de la naturaleza se
aprecia como inexistente e inestable.

En el segundo texto, el autor nos da una visión de relación de supremacía del Derecho
al Poder.
Dentro del territorio estatal el Estado es una personificación del orden jurídico, y
también en caso de que no exista un orden jurídico superior, será el Estado el orden
jurídico y soberano, pero en caso de existir, será el orden jurídico superior al Estado.

También nos indica que, al constituirse el derecho internacional, considerado como un

orden jurídico superior a los‘’nacionales’’, al ser el Estado la personificación de un
orden jurídico nacional, este perderá su condición de soberano, pasando su superioridad
a ser relativa, ya que se hallará subordinado al derecho internacional, del que depende,
poniendo de manifiesto la supremacía del Derecho sobre el Estado.

En cuanto al tercer texto, perteneciente al libro Teoría del Estado, escrito por Herman
Keller, este nos habla que la relación de poder entre Derecho y Estado es de
coordinación e integración, ya que considera esta relación de poder como una relación
dialéctica, es decir, una relación de las esferas separadas y una admisión de cada polo en
su opuesto, no como una unidad indiferenciada ni como una unidad irreductible, sino
que el poder respalda de una manera coactiva y suprema a la validez de un sistema
jurídico, garantizando la eficacia de este sistema de normas.
b) ¿Cómo explica Hobbes la necesidad de un Estado y en qué fundamenta la legitimidad
del poder político?

Hobbes parte de que provenimos de El Estado de la Naturaleza, un mundo lleno de

caos, violencia, desorden… y lo que fundamenta esa necesidad de un Estado, es el
conflicto, ya que todos los hombres tienen completa igualdad y libertad sin límites.
Este estado de naturaleza, pasa a ser un mundo permanente de guerra y muerte, y como
el instinto primario de los individuos es el de la supervivencia, ponen pausa a esta
situación para la búsqueda de una paz, una comodidad que será guiada por la razón.

Los individuos celebran un pacto, mediante el cual cada uno renuncia a todos los
derechos que gozaba en el Estado de Naturaleza y se los transmite a un soberano. Este
pacto con el soberano condiciona al mismo al cumplimiento del único condicionante
que lo nombró poder superior: El Derecho de Resistencia (si tu me ofreces protección
yo te ofrezco obediencia, si no me ofreces protección, no te ofrezco obediencia. Si el
soberano no cumple con su deber, se puede destituir del cargo de Leviatán)

La legitimidad del poder político radica en el cumplimiento de sus obligaciones basado

en un pacto.

c) ¿Cuál es según Kelsen la característica definitoria del Estado?

Para él, Estado es todo aquel en el que existe un ordenamiento jurídico, y además, para
él todo Estado es un Estado de Derecho (no porque este tuviera algún tipo de
legitimidad especifica, si no, que este articula el poder a través de una serie de normas).
Él entiende que hay Estado cuando hay Derecho.

d) ¿Por qué sostiene Heller que todo poder político es “poder jurídicamente
organizado”?

Heller sostiene que nunca podría una voluntad sin normas, ejercer poder social.
Y es que, el poder social espera que la conducta de un individuo se refleje en un
conjunto general, es decir, para Heller, el poder social responde a la conducta regular
del grupo social en su unidad.
Por parte del poder político se espera por la parte social una conducta adecuada a una
regla.

Sin embargo, la efectividad se produce cuando se establece un orden normativo,

respondiendo así a la cuestión del poder jurídicamente organizado: si hubiera una
ausencia de esta organización jurídica (por parte del poder político), produciría la
ausencia de efectividad por parte del poder social.

BLOQUE III
ESTADO DE DERECHO.

Díaz, E. Estado de derecho y sociedad democrática, Taurus, Madrid, 1966, p. 18.

“No todo Estado es Estado de derecho. Por supuesto es cierto que todo Estado
crea y utiliza un derecho, que todo Estado funciona con un sistema normativo jurídico.
Difícilmente cabría pensar hoy un Estado sin Derecho, un Estado sin un sistema de
legalidad. Y, sin embargo, decimos, no todo Estado es un estado de Derecho; la
existencia de un orden jurídico, de un sistema de legalidad, no autoriza a hablar sin más
de Estado de Derecho. Designar como tal a todo Estado por el simple hecho de que se
sirve de un sistema normativo jurídico constituye una imprecisión conceptual y real que
sólo lleva –a veces intencionadamente– al confusionismo.
Cabe adoptar como punto de partida la siguiente tesis: el Estado de Derecho es
el Estado sometido al Derecho, es decir, el Estado cuyo poder y actividad vienen
regulados y controlados por la ley. El Estado de Derecho consiste así fundamentalmente
en el “imperio de la ley”: Derecho y ley entendidos en este contexto como expresión de
la “voluntad general”. El Estado de Derecho, como Estado con poder regulado y
limitado por ley, se contrapone a cualquier forma de Estado absoluto y totalitario, como
Estados con poder ilimitado, en el sentido de no controlado jurídicamente, o al menos
insuficientemetne regulado y sometido al Derecho”.

a) ¿Está de acuerdo con la afirmación de que “no todo Estado es Estado de Derecho”?

—> Sí, puesto que no en todos los Estados la relación entre el Derecho y el poder son
de cooperación, si no que en otros sitios se representa esta como una dependencia o
subordinación. Además, en la actualidad consideramos un Estado de Derecho aquel que
presenta una separación real de poderes (legislativo, ejecutivo y justicia) sustentada
sobre el imperio de la ley, y fundamentalmente que se garanticen una serie de derechos
fundamentales reconocidos, cosa que , por ejemplo, en países con regímenes
dictatoriales no encontraremos debido a la concentración de la mayoría de competencias
está en jefe de estado y no se contemplarán esos ddff.

b) ¿Cuándo el texto se refiere al “imperio de la ley”, sobre qué aspecto de este principio
incide mayormente, en el gobierno de (o mediante) la ley o en el gobierno bajo la ley?

—> En mi opinión incide más sobre el Imperio Bajo la Ley, ya destaca que los propios
poderes públicos no se presentan con un monopolio total o con competencias ilimitadas,
si no que estos están regulados jurídicamente, quedando como sujetos del Derecho y
siendo obligados a cumplir el resto de normas como el resto de ciudadanos
“El Estado de Derecho, como Estado con poder regulado y limitado por ley, se
contrapone a cualquier forma de Estado absoluto y totalitario, como Estados con poder
ilimitado, en el sentido de no controlado jurídicamente, o al menos insuficientemetne
regulado y sometido al Derecho”

c) ¿Qué fines se realizan con el gobierno de (o mediante) la ley?

—> Se alcanza objetividad (no nos regimos por las emociones o los instintos),
seguridad, certeza (ya que la norma es general, no son de destino individual) valores,
libertad… en el sistema de gobierno mediante la ley.
Además de pluralidad jurídica, igualdad en el sistema… ya que tenemos distintas
normas emanadas de diferentes fuentes, de diferentes doctrinas, y son aplicadas a todo
un conjunto de individuos considerados como iguales en una sociedad.

Aunque la ley sea vista como el precepto que impone una serie de impedimentos u
obstáculos a esa libertad, la libertad en el derecho no se puede considerar como libertad
natural, si no como libertad jurídica.

La libertad igual para todos es la verdadera libertad, la igual para todos —> la libertad
jurídica
Libertad natural y libertad jurídica no es la misma: libertad de expresión por ejemplo no
es una libertad natural, sino que es una libertad jurídica.

d) ¿Qué son el poder constituyente y el poder constituido y de qué forma limita el

primero al segundo en un Estado constitucional? ¿A qué poder (de los dos) se refiere el
artículo 9.1 de la Constitución española cuando establece que “Los ciudadanos y los
poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”?

—> El poder constituyente es aquel que elabora un texto normativo al que quedará
sujeto tanto el soberano, como los poderes púbicos como el resto de ciudadanos (en el
constitucionalismo, aquel grupo de personas que elaboraron el texto constitucional,
siendo este su único deber y labor, no teniendo otras competencias)

El poder constituido es el poder que surge con el cumplimiento y aplicación de la

constitución en el ejercicio de sus funciones (soberano, poderes públicos…).

El artículo 9.1 de la CE hace referencia al poder constituido, ya que se deja muy claro
que los poderes públicos (poder constituido) están sujetos al ordenamiento jurídico y a
la Constitución (poder constituyente), es decir, deben actuar dentro de estos últimos, y si
se extralimitan, los efectos producidos deberán ser sancionados y declarados nulos,