ARTURO MUÑOZ ARANGUREN

LA LITIGACIÓN ABUSIVA:
DELIMITACIÓN, ANÁLISIS
Y REMEDIOS
Prólogo de
Fernando Gascón Inchausti

Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO
2018
 ÍNDICE

Pág.

ABREVIATURAS JURÍDICAS......................................................................... 9

Prólogo........................................................................................................... 11

PRESENTACIÓN y agradecimientos................................................... 15

INTRODUCCIÓN............................................................................................... 19

CAPÍTULO I.  CONCEPTO DE ABUSO DEL PROCESO. ANÁLISIS

DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL....................................................... 23

1. Concepto de abuso del proceso: dos precisiones pre-

liminares ............................................................................................. 23
2. El abuso del Derecho .................................................................. 25
2.1. Origen histórico ............................................................................... 25
2.2. La reforma del título preliminar del Código Civil .......................... 28
3. El abuso del proceso o del derecho a litigar .............. 31
3.1. Consideraciones previas .................................................................. 31
3.2. La extralimitación del derecho a litigar ........................................... 34
3.3. Un intento de definición de la litigación abusiva ............................ 35
4. La litigación abusiva en la doctrina y la jurispru-
dencia españolas ........................................................................... 41
4.1. Un recorrido por la doctrina ............................................................ 41
4.2. Un examen de la evolución de la jurisprudencia ............................. 46
4.2.1. La doctrina jurisprudencial previa a la reforma del título
preliminar del Código Civil ................................................. 46
418 ÍNDICE

Pág.

4.2.2. La jurisprudencia posterior a la reforma del Código Civil.... 47

4.2.3. El reconocimiento jurisprudencial del abuso del proceso
como concepto jurídico autónomo ...................................... 49
4.2.4. Conclusiones ........................................................................ 58
5. Fenomenología de la litigación abusiva en la juris-
prudencia ........................................................................................... 61
5.1. Acciones de tutela sumaria ejercitadas de manera infundada para
obtener la suspensión de una obra nueva (antiguo interdicto de
obra nueva) ...................................................................................... 62
5.2. La acción judicial planteada a espaldas del demandado. El caso de
la maquinación fraudulenta ............................................................. 64
5.3. Oposición infundada a la demanda ................................................. 64
5.4. La interposición de demanda con el propósito de obtener la sus-
pensión del proceso civil que va a iniciar —o ya ha iniciado—
quien sí se encuentra asistido de justa causa para litigar ................ 65
5.5. Las denominadas demandas «torpedo» ........................................... 67
5.6. Reclamación de los daños y perjuicios provocados por la adopción
de una medida cautelar en un proceso precedente .......................... 76
5.7. Daños producidos por una solicitud infundada de quiebra ............. 77
5.8. Ejercicio de la acción ejecutiva de manera abusiva ........................ 81
5.9. El abuso del proceso que se materializa a través del incumplimien-
to de un pacto procesal .................................................................... 84
5.10. La interposición abusiva de recursos devolutivos ........................... 85
5.11. La incoación de un proceso civil para burlar el instituto de la cosa
juzgada material .............................................................................. 87
5.12. La concertación fraudulenta ............................................................ 91
5.13. La litigación «colectiva» abusiva .................................................... 95

CAPÍTULO II.  DIFERENCIAS CON FIGURAS AFINES......................... 101

1. Introducción..................................................................................... 101
2. La buena (y mala) fe procesal ................................................ 103
2.1. El concepto de buena fe procesal..................................................... 103
2.2. El elemento intencional.................................................................... 112
2.3. Las diferentes consecuencias del abuso del proceso y de la mala fe
procesal............................................................................................ 115
2.4. La interpretación de la Sala Primera del Tribunal Supremo del
art. 247.3 LEC en relación con el abuso del proceso....................... 117
2.5. El régimen de imposición de costas................................................. 127
3. La temeridad...................................................................................... 128
4. El Fraude de ley.............................................................................. 131
5. Excurso sobre la relación entre la falta de inte-
rés legítimo y la ausencia de iusta causa litigandi..... 137
5.1. Falta de interés legítimo y abuso del proceso................................... 137
5.2. La carencia sobrevenida del interés y la prosecución abusiva de la
litis.................................................................................................... 140
ÍNDICE 419

Pág.

CAPÍTULO III.  LOS REMEDIOS INDEMNIZATORIOS, DISTINTOS

DE LA CONDENA EN COSTAS, PREVISTOS PARA EL RESARCI-
MIENTO DE LOS DAÑOS PROCESALES............................................... 143

1. Introducción..................................................................................... 143
2. Daños provocados por actuaciones pre-procesales.. 144
2.1. Diligencias preliminares................................................................... 144
2.1.1. El criterio de fijación de la responsabilidad por los daños
procesales irrogados.............................................................. 144
2.1.2. El cauce para pedir la indemnización por los daños cau­
sados..................................................................................... 146
2.1.3. El alcance de la condena en costas....................................... 147
2.1.4. La función y el destino de la caución................................... 149
2.2. Acceso a fuentes de prueba en materia de acciones de daños deri-
vados de infracciones sobre defensa de la competencia.................. 151
2.3. Anticipación y aseguramiento de la prueba..................................... 152
2.3.1. Anticipación de la prueba..................................................... 152
2.3.2. Aseguramiento de la prueba................................................. 152
3. Solicitud infundada de suspensión del proceso
por la existencia de una supuesta prejudicialidad
penal...................................................................................................... 154
4. La inducción indebida al órgano judicial al despa-
cho de ejecución con respecto a personas o bienes
en contra de lo dispuesto en el título ejecutivo o
la Ley..................................................................................................... 155
5. Daños y perjuicios derivados de la ejecución pro-
visional en caso de revocación de condenas dine­
rarias..................................................................................................... 157
6. Daños derivados de la adopción de medidas caute-
lares....................................................................................................... 161
6.1. Supuestos ......................................................................................... 162
6.2. La justificación de la instauración del criterio legal de responsabi-
lidad objetiva, con carácter general, en sede de medidas cautelares. 164
6.3. ¿Es posible reclamar los daños y perjuicios derivados de la adop-
ción de medidas cautelares, que posteriormente son alzadas, a tra-
vés de un proceso declarativo ulterior?............................................ 167
7. Conclusiones..................................................................................... 169
8. Los remedios indemnizatorios previstos contra la
litigación abusiva en la legislación concursal......... 171
420 ÍNDICE

Pág.

CAPÍTULO IV.  EL CONFLICTO ENTRE EL DERECHO FUNDA-

MENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y LA RESPONSA-
BILIDAD CIVIL POR EL ABUSO DEL PROCESO................................ 181

1. Introducción. El derecho a la tutela judicial efec-

tiva y el abuso del proceso....................................................... 181
2.  Los derechos fundamentales como mandatos de
optimización. Los principios de proporcionalidad y
razonabilidad como límites a la actuación del le-
gislador............................................................................................... 185
3. Sistemas preventivos vs. Sistemas reaccionales ......... 188
4. El contenido esencial del derecho a la tutela judi-
cial efectiva...................................................................................... 190
5. Consecuencias económicas del proceso civil............... 196
5.1. Impuestos......................................................................................... 196
5.2. Tasas judiciales................................................................................. 197
5.3. Fianzas y consignaciones................................................................. 201
5.4. Condena en costas............................................................................ 204
5.5. Multas............................................................................................... 206
6. Las consecuencias económicas del abuso del pro-
ceso civil y su eventual colisión con el derecho a
la tutela judicial efectiva....................................................... 207
7. La aplicación de los principios de proporcionalidad
y razonabilidad.............................................................................. 210
7.1. El principio de proporcionalidad...................................................... 210
7.1.1. Aplicación del juicio de adecuación..................................... 212
7.1.2. Aplicación del juicio de necesidad....................................... 213
7.1.3. Aplicación del juicio de principio de proporcionalidad en
sentido estricto...................................................................... 214
7.2. El principio de razonabilidad........................................................... 216
8. Los derechos afectados por la litigación abusiva..... 217
8.1. ¿Existe en nuestro Derecho privado la obligación general de no
dañar a terceros?............................................................................... 217
8.2. La prohibición del abuso del Derecho: su rango normativo ........... 219
8.3. El rango constitucional del Derecho de daños................................. 221
9. La garantía de indemnidad....................................................... 224
10. Conclusiones..................................................................................... 226

CAPÍTULO V.  EL ABUSO DEL PROCESO CIVIL EN OTROS ORDE-

NAMIENTOS................................................................................................. 229

1. Introducción..................................................................................... 229
2. Derecho continental................................................................... 231
ÍNDICE 421

Pág.

2.1. El Derecho italiano........................................................................... 231

2.2. El Derecho francés........................................................................... 235
2.3. Derecho portugués........................................................................... 238
2.4. Derecho alemán................................................................................ 239
3. Hispanoamérica................................................................................ 242
3.1. Argentina.......................................................................................... 242
3.2. Perú.................................................................................................. 243
3.3. Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica........................... 244
4. Los sistemas de Common Law...................................................... 245
4.1. El Derecho inglés............................................................................. 245
4.1.1. Introducción.......................................................................... 245
4.1.2. Remedios.............................................................................. 246
4.2. Derecho norteamericano.................................................................. 262
4.2.1. Introducción.......................................................................... 262
4.2.2. Remedios.............................................................................. 265
5. 
Algunas conclusiones del examen del Derecho
comparado.......................................................................................... 273

CAPÍTULO VI.  EL ABUSO DEL PROCESO EN JURISDICCIONES

DISTINTAS A LA CIVIL.............................................................................. 283

1. El abuso del proceso social..................................................... 283

1.1. La regulación legal........................................................................... 283
1.2. El diferente ámbito de aplicación de los arts. 75 y 97 LRJS............ 284
1.3. Los criterios de imposición de las sanciones previstas en la LRJS.. 288
1.4. ¿Cabe la inadmisión a radice de la demanda en razón de su abusi-
vidad?............................................................................................... 291
1.5. La indemnización de daños prevista en el art. 75.3 LRJS................ 293
1.6. Otras medidas incorporadas a la LRJS para prevenir el abuso
del proceso social............................................................................. 296
2. El abuso del proceso penal....................................................... 300
2.1. El principio de buena fe en el proceso penal.................................... 300
2.2. Actuaciones abusivas de la acusación.............................................. 303
2.2.1. La querella «coactiva».......................................................... 303
2.2.2. Las querellas «preparatorias» y las prospectivas ................. 305
2.2.3. La querella «dilatoria».......................................................... 306
2.2.4. La querella «dilatoria» y el proceso arbitral......................... 308
2.2.5. La acusación abusiva tendente a impedir el beneficio de la
reducción de la pena para el encausado, por conformidad,
en los juicios rápidos............................................................ 313
2.2.6. La interposición de una querella para intentar «revivir» ac-
ciones de responsabilidad civil extracontractual prescritas.. 314
2.3. Los remedios contra el abuso del proceso penal.............................. 315
422 ÍNDICE

Pág.

2.3.1. Las costas.............................................................................. 315

2.3.2. La multa por contravenir la buena fe procesal ..................... 316
2.3.3. La exigencia de fianza.......................................................... 316
2.3.4. La inadmisión a trámite de la querella y de la denuncia....... 317
2.3.5. La acción civil de resarcimiento de daños procesales.......... 322
3. El abuso del proceso contencioso-administrativo.... 324
3.1. El objeto del proceso contencioso-administrativo y su influencia
en su potencial uso abusivo.............................................................. 324
3.2. El eventual ejercicio abusivo de la acción pública........................... 327
3.3. Los remedios contra el abuso del proceso contencioso-adminis­
trativo............................................................................................... 333

CAPÍTULO VII.  LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LOS DAÑOS

CAUSADOS POR LA LITIGACIÓN ABUSIVA........................................ 337

1. Introducción..................................................................................... 337
2. Legitimación...................................................................................... 338
2.1. Legitimación activa.......................................................................... 338
2.2. Legitimación pasiva......................................................................... 338
3. La influencia del proceso precedente en el poste-
rior ejercicio de la acción de daños................................... 348
3.1. ¿Es preciso que el primer proceso termine de manera favorable
para el ahora actor?.......................................................................... 348
3.2. La influencia de la declaración judicial de temeridad a efectos
de imposición de las costas en el proceso utilizado de forma des­
viada................................................................................................. 349
4. Fundamentación sustantiva de la acción de resar-
cimiento de los daños procesales........................................ 354
4.1. Introducción..................................................................................... 354
4.2. El art. 7.2 CC.................................................................................... 355
4.2.1. La relación entre el abuso del Derecho y la responsabilidad
civil extracontractual del art. 1.902 CC................................ 355
4.2.2. Requisitos para la estimación de la acción........................... 361
4.3. La responsabilidad civil extracontractual del art. 1.902 CC............ 369
4.3.1. La acción u omisión objetivamente imputable al agente...... 369
4.3.2. Nexo causal. Criterios de imputación objetiva..................... 375
5. El Daño.................................................................................................. 379
5.1. Alcance de los daños indemnizables................................................ 379
5.2. Las costas del primer proceso.......................................................... 383
6. Cuestiones procesales................................................................. 385
6.1. Competencia y jurisdicción.............................................................. 385
6.2. Procedimiento.................................................................................. 386
ÍNDICE 423

Pág.

6.3. Formas usuales de acreditación de la ausencia de razón derecha

para litigar........................................................................................ 387
6.4. Recursos contra la sentencia del juzgado......................................... 388
6.4.1. Recurso de apelación............................................................ 388
6.4.2. Recursos extraordinarios...................................................... 389

BIBLIOGRAFÍA................................................................................................. 395

 PRÓLOGO

Existe una tendencia de origen angloamericano a titular los libros y los artí-
culos usando expresiones llamativas, ambiguas, provocadoras, con evocaciones
literarias o con recursos equivalentes, todo ello con el propósito de darle un valor
singular y añadido al propio nombre de la obra. No es esto lo que sucede con el
trabajo que el lector tiene entre sus manos, para el que su autor ha preferido dejar
bien claro y bien sentado, desde el principio, cuál ha sido el objeto de su estudio
y qué es lo que se va a encontrar quien lo lea: un trabajo de primer nivel acerca
de la litigación abusiva, presentada como fenómeno patológico, y en relación con
la cual se nos propone un método fiable de diagnóstico —«delimitación y análi-
sis»— y, por supuesto, un catálogo de posibles tratamientos —o «remedios»—.
En los tiempos actuales, de notable vulgarización de los términos jurídicos,
la etiqueta de «abusiva» es de las peores que pueden acompañar a un sustantivo
y parece como si bastara con aplicarla para transmitir sin más esa cualidad al
objeto así calificado: es como si un acto, una conducta, una situación debieran
ser tenidas automáticamente por abusivas por el simple hecho de que alguien
les atribuyera esa condición. En el caso de los procesos judiciales, además, lle-
vamos años asistiendo al fenómeno consistente en imputar a nuestra sociedad
una supuesta tendencia a abusar de la administración de justicia, algo así como
una querulancia innata a la que, en tiempos de austeridad, resulta preciso po-
ner freno (v. gr., mediante tasas judiciales) y que, de algún modo, sirve también
de pretexto para no dotar de recursos suficientes a la administración de justicia
(al fin y al cabo, los recursos adicionales acabarían siendo absorbidos por esa
supuesta tendencia abusiva a litigar, contra la que debe reaccionarse). Frente
al eslogan fácil y grueso, no hay mejor antídoto que el análisis serio y riguroso.
De ahí la oportunidad de presentar, justamente en este momento, un trabajo que
aborde con finura y precisión qué es realmente la litigación abusiva y cuáles
han de ser, en consecuencia, los remedios frente a ella.
Al ocuparse de este tema, Arturo Muñoz se ha enfrentado a uno de los pro-
blemas nucleares de todo ordenamiento jurídico, el de los límites entre el uso y
12 PRÓLOGO

el abuso de las facultades conferidas a los sujetos de derecho. Este problema,

salvo contadas —pero valiosísimas— excepciones se había abordado primor-
dialmente desde una perspectiva jurídico-privada y sustantiva. Trasladar esta
construcción al ámbito del proceso y, en gran medida, reformularla a partir del
prisma del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es, sin duda, uno
de los grandes valores de este libro —el lector, sin duda, disfrutará singular-
mente con las páginas dedicadas a desentrañar la paradójica relación entre el
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y la responsabilidad civil por
el abuso del proceso—.
Para hacerlo, el autor no ha escatimado esfuerzos. Ha elaborado un análi-
sis jurisprudencial exhaustivo y minucioso, con el valor añadido de los acuer-
dos gubernativos emanados de la Sala Primera del Tribunal Supremo en apli-
cación del art. 247.3 LEC en relación con el abuso del proceso —no publicados
hasta la fecha—. Nos ofrece, con ello, una suerte de «crónica» de los litigios
abusivos en nuestro país, a partir de la cual ha podido extraer las nociones
básicas de la litigación abusiva, para distinguirla de instituciones vecinas. Asu-
miendo que la litigación abusiva es un fenómeno común a todos los sistemas
judiciales, el autor ha usado con solvencia y prudencia la metodología compa-
rada, para mostrar cómo los enfoques pueden ser diversos, singularmente en
los ordenamientos pertenecientes a la familia de la common law. El retrato de
la litigación abusiva, de hecho, no se limita al proceso civil, sino que se aborda
de modo igualmente riguroso el abuso del proceso en los restantes ámbitos de
nuestra jurisdicción ordinaria (penal, administrativo y social).
Lo anterior permite al autor sentar con seguridad las bases para determi-
nar que nos hallamos ante un litigio abusivo cuando falta iusta causa litigandi o
probable cause: se trata, por supuesto, de nociones que solo pueden integrarse
en cada caso concreto, a la luz de las circunstancias concurrentes; pero, son de
gran utilidad, porque sirven para centrar con claridad los parámetros relevan-
tes de la abusividad.
A partir de aquí, los remedios. De un lado, los «intraprocesales»; pero, so-
bre todo, la acción civil de reclamación de los daños causados por la litigación
abusiva, cuyo estudio exhaustivo constituye otra valiosa aportación, singular-
mente por su decidida defensa de la tesis que sitúa su fundamento en el art. 7.2
del Código Civil, y no en las reglas generales de los arts. 1.902 y ss.
La materia, como puede verse, reviste un indudable interés académico, pues
nos coloca ante problemas fundamentales de la teoría general del Derecho —y
no solo del Derecho procesal— y nos obliga a abordarlos con los máximos ni-
veles de sofisticación; pero, sobre todo, tiene una gran vocación práctica, que
es el distintivo de todo buen trabajo jurídico, porque los problemas se analizan
desde la realidad cotidiana de su existencia y con el objetivo de permitir ofrecer
soluciones que sirvan de verdad para reaccionar de forma eficaz contra ellos.
Un trabajo de esta enjundia y calidad solo podía ser el resultado de una
excelente tesis doctoral, que tuve la suerte de dirigir junto con la profesora Ali-
cia Bernardo San José, y que mereció la máxima calificación tras su defensa en
septiembre de 2017 en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense
de Madrid ante un tribunal presidido por el profesor Dr. Mariano Yzquierdo
PRÓLOGO 13

Tolsada e integrado, junto a él, por los profesores Dres. Isabel Tapia Fernández,
Ignacio Díez-Picazo Giménez, Joan Picó i Junoy y Enrique Vallines García,
cuyo tiempo y dedicación a la valoración del trabajo quiero agradecer de nue-
vo. Que un libro tenga su origen en una investigación doctoral no le priva de
valor, ni significa que se trate de una suerte de mamotreto teórico carente de
utilidad para el lector y, por consiguiente, de interés comercial para quien lo
edita. La calidad de un trabajo la define su contenido, lo que con él aporta el
autor y el modo en que lo sustenta y ha llegado a construirlo. Que un libro como
este se haya fraguado en el marco de una buena investigación doctoral significa
que es el fruto de años de estudio, de reflexión, de revisión y de supervisión,
que permiten presentar con solvencia a la comunidad unos resultados sólidos y
fiables: un trabajo, en suma, de cuyo origen es preciso enorgullecerse.
El término «clásico», según el Diccionario de la lengua española de la
Real Academia, presenta hasta diez acepciones, de entre las que ahora convie-
ne fijarse en dos, la tercera y la cuarta. La tercera, sin duda, es contundente:
«Dicho de un autor o de una obra: que se tiene por modelo digno de imitación
en cualquier arte o ciencia». Y una carga valorativa equivalente se deduce de
la cuarta: «Perteneciente o relativo al momento histórico de una ciencia en
el que se establecen teorías y modelos que son la base de su desarrollo poste-
rior». Pues bien, desde cualquiera de estas dos acepciones, puede decirse que
el libro que el lector tiene en sus manos es un clásico o, si se prefiere algo más
de modestia o de prudencia en la expresión, está llamado a convertirse en un
clásico. Es modelo de cómo debe realizarse una investigación jurídica de largo
recorrido y es, sin duda, la base para desarrollos posteriores, no solo teóricos,
sino también prácticos.
Son ya bastantes los años de trabajo conjunto y de amistad que nos unen,
a Alicia Bernardo y a mí mismo, con Arturo Muñoz. Años de conversación jurí-
dica —no solo sobre la litigación abusiva— que ha servido para el aprendizaje
mutuo. Años de trabajo y sacrificio personal para sacar adelante la investiga-
ción, robándole horas, sobre todo, a su familia. Pero precisamente por ello, es
enorme también la felicidad que Alicia y yo sentimos ante la publicación del
libro, pues estamos convencidos de que la comunidad jurídica se verá benefi-
ciada de todo lo que aporta.
En Madrid, a 7 de marzo de 2018
Fernando Gascón Inchausti
Catedrático de Derecho Procesal
Universidad Complutense de Madrid
 PRESENTACIÓN Y AGRADECIMIENTOS

El antecedente de la obra que el lector tiene en sus manos es la tesis doctoral

que defendí en la facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Ma-
drid el 19 de septiembre de 2017. Se ha convertido en una fatigada cláusula de
estilo agradecer a los miembros del tribunal sus observaciones, y no me gustaría
que mi agradecimiento se leyera como un mero gesto de cortesía académica.
Como pudieron comprobar los asistentes, se produjo un intenso —y largo—
debate sobre (casi) todas las aristas que presenta el intrincado problema del
abuso del proceso, por lo que es de justicia que reconozca aquí las sugerencias,
críticas y comentarios de los profesores Yzquierdo Tolsada —quien presidió la
comisión evaluadora—, Tapia Fernández, Díez-Picazo Giménez, Picó i Junoy
y Vallines García. He procurado incorporar a este libro muchas de sus valiosas
aportaciones y de justificar más detenidamente —en las pocas ocasiones en que
así ha sido— el porqué de determinadas discrepancias puntuales.
Debo confesar que el fenómeno de la litigación abusiva siempre me suscitó
un especial interés. Desde que tengo uso de razón he sido un apasionado de las
paradojas lógicas (aunque intuyo vagamente que esa pasión no es correspondi-
da) y el abuso del proceso, en buena medida, lo es. Nos encontramos con que
el ejercicio de un derecho subjetivo —además, de rango supra-legal—, puede,
en casos excepcionales, reputarse ilegítimo, lo que, prima facie, parece pugnar
con la idea misma de derecho subjetivo, entendido como el haz de facultades
permisibles reconocido por el ordenamiento jurídico a su titular. Un escenario
que entronca con la noción de paradoja, ya sea entendida como un principio
formal que implica una contradicción o, en el sentido amplio, entendida como
un principio formal que conlleva una consecuencia contra-intuitiva  1.
Dejó escrito Léon Blum, quien fuera varias veces primer ministro de la Re-
pública Francesa y, menos conocido, un extraordinario jurista, que «siempre

1 
Txetxu Ausín, Entre la lógica y el Derecho. Paradojas y conflictos normativos, Madrid, Plaza y
Valdés, 2005, p. 60.
16 PRESENTACIÓN Y AGRADECIMIENTOS

tiene un coste limitar nuestro aprendizaje de la vida a los libros, y solo a los
libros»  2. He intentado evitar ese riesgo a toda costa —aun cuando, como supo
ver con agudeza Kant, la teoría y la práctica no están, en realidad, tan disociadas
como a menudo suele afirmarse—  3, por lo que este libro es fruto, tanto de incon-
tables horas de estudio puramente teórico, como del análisis exhaustivo, durante
varios años, de cientos de resoluciones judiciales —tanto españolas como ex-
tranjeras— que resolvían casos reales relacionados, en mayor o menor medida,
con la litigación abusiva. También lo es de mi propia experiencia profesional
como abogado procesalista desde hace ya más de dos décadas.
Mi interés por el uso desviado del proceso no cesó tras la defensa de la
memoria doctoral, por lo que he incorporado a este libro nuevas ideas y refe-
rencias (y reformulado alguna de mis posturas iniciales). Este libro no es, por
tanto, una memoria doctoral «publicada», sino el reflejo de la evolución última
de mis reflexiones personales sobre este asunto que, como saben bien los que
me conocen, tenía visos de no acabar nunca. Pero, igualmente, por fortuna para
mis allegados, con el paso de los años cada vez retumbaba con más fuerza en mi
cabeza el verso de Gil de Biedma, apremiándome finalizar, de una vez por todas,
esta investigación: el «placer del pensamiento abstracto —decía el poeta— es
reino de juventud». Y yo hace tiempo que dejé de ser joven.
Naturalmente, advierto a quien se asome a estas páginas de que no hallará
respuestas definitivas sobre una discusión —los límites internos al ejercicio de
los derechos subjetivos— que ha aflorado desde los albores de la civilización
occidental. La tensión entre las «leyes no escritas de los dioses» que opone An-
tígona y el inicuo decreto de Creonte da cuenta de ello  4. Pero sí encontrará el
lector un intento de desbrozar conceptualmente un ilícito atípico cuya manifes-
tación en el seno del proceso apenas ha sido estudiada por la doctrina española.
A mi juicio, la utilidad práctica del Derecho ha conducido, en muchas áreas,
a su insuficiente teorización (a despecho del lugar común que apunta en un
sentido contrario). Por decirlo nuevamente con Kant: «cuando la teoría sirve
de poco para la práctica, esto no se debe achacar a la teoría, sino precisamente
al hecho de que no hay bastante teoría, de modo que el hombre hubiera debido
aprender de la experiencia la teoría que le falta»  5. Por ello, he acudido no solo
a las tradicionales herramientas de la dogmática jurídica, sino también a las
enseñanzas de otras ciencias sociales y, particularmente, del análisis económico
del Derecho. Además, he intentado sistematizar la variada tipología de este fe-
nómeno acudiendo, tanto como me ha sido posible, a datos empíricos.
Por lo demás, como se verá, la aplicación práctica de la noción de abuso del
proceso suscita exactamente los mismos problemas que cualquier otro concepto

2 
Stendhal et Le Beylisme, Paris, Librairie Paul Ollendorff, 1914, p. 25.
3 
«Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis»
(1793). «En torno al tópico “tal vez eso sea correcto en teoría pero no sirve para la práctica”» (trad.
M. Francisco Pérez López, Juan Miguel Palacios y Roberto Rodríguez Aramayo), Teoría y Práctica,
2.ª ed., Madrid, Tecnos, 1993.
4 
Gustavo Zagrebelsky ha analizado con particular agudeza el debate jurídico que anida en la
tragedia de Sófocles, «La Ley, el Derecho y la Constitución», Revista Española de Derecho Constitu-
cional, núm. 24, 2004, pp. 11-24.
5 
Op. cit., p. 4.
PRESENTACIÓN Y AGRADECIMIENTOS 17

jurídico indeterminado. Surgen ahí, en expresión de John Rawls, las inevitables

«cargas del juicio» (burdens of judgment): lastres o insuficiencias del análisis
que llevan en la praxis, en el mundo de los hechos sensibles, al disenso a ciuda-
danos razonables; y ello aunque esos sujetos estuvieran plenamente conformes
con la idea, en abstracto, de la que parten  6.
Quiero agradecer muy especialmente a los profesores Gascón Inchaus-
ti y Bernardo San José (que dirigieron aquella memoria doctoral) su estímulo
—­intelectual y personal— permanente a lo largo de todos los años de gesta-
ción de este libro y las numerosas horas que dedicaron a debatir conmigo cada
una de sus líneas. Estaré siempre en deuda con ellos y echaré de menos —ya lo
hago— esas periódicas conversaciones jurídicas al mediodía. También quiero
dejar constancia de la generosidad y amabilidad del claustro del Departamen-
to de Derecho Procesal de la Universidad Complutense, incluido el malogrado
profesor Martín Brañas —que falleció poco antes de que estas páginas fueran
dadas a la imprenta—, al que casi no me dio tiempo a conocer, pero del que
tanto me acuerdo, por azares del destino, al consultar casi a diario su magnífica
monografía sobre el control de legalidad ante el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea.
Muestro mi gratitud, de igual forma, al Excmo. Presidente de la Sala Pri-
mera del Tribunal Supremo, Sr. Marín Castán, y a José María Blanco Saralegui,
magistrado coordinador del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo (Área Ci-
vil), por la ayuda brindada en la localización de los acuerdos gubernativos de la
Sala de lo Civil. Dejo constancia también de la generosidad de Ramón C. Pelayo
Abogados.
Finalmente, quiero dar las gracias a mi mujer por los sacrificios que, silen-
ciosamente y sin queja alguna, ha realizado en los últimos años para permitirme
invertir tanto tiempo en la redacción de este libro.

6 
El Liberalismo político, trad. Antoni Domènech, Barcelona, Crítica, 2006, pp. 85-89.
 INTRODUCCIÓN

La litigación abusiva no ha recibido hasta el momento por parte de la doc-

trina y de la jurisprudencia españolas la atención que se merece. A pesar de ser
un fenómeno relativamente frecuente en la práctica forense  1, no hay en España
ningún estudio sistemático sobre esta patología, y tampoco un análisis detallado
de los remedios civiles al alcance del litigante perjudicado por dicha conducta
procesal.
Interesa precisar que el presente trabajo no versa esencialmente sobre los
daños indemnizables que el legislador ha previsto de forma específica en diver-
sas normas procesales, desde la imposición de las costas, hasta el resarcimiento
de los daños por determinadas actuaciones intra-procesales puntuales. Aquí se
trata de la consideración del proceso, en sí mismo, en su integridad, como un
acto susceptible de causar un daño que uno de los litigantes, al menos, en de-
terminados supuestos excepcionales, no debe soportar. Unos daños que exce-
den del importe de las costas eventualmente impuestas a quien litiga de forma
­abusiva.
Las referencias legales antes aludidas sí nos ayudarán a comprender la ne-
cesidad de construir una teoría general de la figura de la litigación abusiva, así
como a vislumbrar las razones que han impulsado al legislador, aunque sea de
forma fragmentaria, a reconocer en determinados supuestos el carácter injusto
del daño sufrido y la correlativa necesidad de que el perjudicado por una actua-

1 
Lo que no es extraño si se repara en que España «es uno de los países más litigiosos del mun-
do», Juan S. Mora-Sanguinetti y Nuno Garoupa, «Do lawyers induce litigation? Evidence from Spain,
2001-2010», International Review of Law and Economics, vol. 44, 2015, pp. 29-41. Vid. también Juan S.
Mora-Sanguinetti y Fernando Gómez Pomar, «Males de la justicia: analizando los datos», Revista para
el análisis del Derecho, Indret, 1/2014, p. 6. En la misma línea, Francisco Gutiérrez López afirma que
«en 2012 tanto la litigiosidad por habitante como por juez eran muy superiores a las medias europeas»,
Gasto público y funcionamiento de la Justicia en España entre 2004 y 2013, tesis doctoral, Universidad
de Sevilla, 2015, p. 350. Aunque manejando también datos de la Consejo de Europa (CEPEJ), Santos
Pastor Prieto alcanzó una conclusión más matizada, Análisis Económico de la Justicia y reforma judi-
cial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2016, p. 655.
20 INTRODUCCIÓN

ción procesal iniciada «sin justa causa» sea indemnizado más allá de las costas
procesales.
Hasta el momento, tan solo dos autores en nuestro país, y desde la pers-
pectiva del Derecho civil, se han esforzado por definir sus contornos e intentar
sistematizar su casuística  2. Sin duda, el punto de partida ha de situarse en la
conferencia pronunciada por el profesor Díez-Picazo y Ponce de León el 28 de
mayo de 1974 en el Colegio Notarial de Barcelona bajo el título «Los daños
causados como consecuencia de las actuaciones judiciales»  3. En este trabajo se
deja constancia, hace ya más de cuarenta años, de la falta en el Derecho español
de un estudio sistemático sobre los supuestos en los que un litigante que inicia
un proceso de forma dolosa o negligente deba responder de los daños causados
a la contraparte. El ensayo del profesor Díez-Picazo, a pesar de su brevedad,
constituye una excelente introducción a este problema, y un elaborado intento
de extraer de la jurisprudencia del Tribunal Supremo —y del Derecho compa-
rado— los principios dogmáticos que deben guiar una eventual reclamación de
daños fundada en la litigación abusiva.
Pasadas cuatro décadas desde que la citada conferencia fue impartida, el
vacío doctrinal justamente apreciado por el profesor Díez-Picazo sigue exis-
tiendo  4. Tan solo otro destacado civilista, Ricardo de Ángel Yágüez, ha tratado
específicamente, en dos concisos artículos monográficos, esta cuestión  5. Tam-
bién sobre la base de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo
—que se ha pronunciado sobre reclamaciones de este tipo en más ocasiones de
las que pudiera parecer— el profesor De Ángel Yágüez —desde una perspectiva

2 
En la doctrina procesalista española existe —hasta donde me alcanza— una pequeña excepción.
Se trata de un brevísimo —pero sustancioso— comentario de sentencia a cargo de Ignacio Díez-Picazo
Giménez, «47. Gaudioso Barrera, S. A. TS 1.ª S 4 de diciembre de 1996. Daños derivados de actuaciones
judiciales: presentación negligente de interdicto de obra nueva», Tribunales de Justicia, núm. 5, 1997,
pp. 583-586.
3 
Su texto fue publicado en el t. III de los Ensayos Jurídicos de Luis Díez-Picazo y Ponce de León,
Madrid, Civitas, 2011 (pp. 2810-2838).
4 
Para ser más precisos, existen varios valiosos comentarios de jurisprudencia, escritos por civilis-
tas hace ya algunos años, pero que se circunscriben al análisis de los daños provocados por una tipología
muy concreta —y que presenta unas características muy particulares— de abuso del proceso civil: el
ejercicio de la acción interdictal de obra nueva sin iusta causa litigandi. Cfr. Mariano Yzquierdo Tol-
sada, «2 de febrero de 2001: Daños y perjuicios causados por la, pretendidamente abusiva, paralización
de una obra a través de un interdicto de obra nueva. Interrupción de la prescripción», Cuadernos Civitas
de jurisprudencia civil, núm. 57, 2001, pp. 595-606; Klaus Jochen Albiez Dohrmann, «21 de marzo de
1996. Responsabilidad civil extracontractual. Daños causados con motivo de una actuación judicial.
Suspensión de obra en el procedimiento de interdicto de obra nueva. Sentencia interdictal estimatoria
y el efecto de cosa juzgada La conducta de los interdictantes. La antijuricidad de la acción interdictal»,
Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, núm. 42, 1996, pp. 943-958; Jacinto Gil Rodríguez, «In-
terdicto de obra nueva. Condena en costas al interdictante. Responsabilidad civil. Abuso de derecho»,
Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, núm. 5, 1984, pp. 1509-1524; y Eva Cano Vilá, «Sentencia
de 29 de diciembre de 2004: Interdicto de obra nueva. Abuso del Derecho. Responsabilidad civil», Cua-
dernos Civitas de jurisprudencia civil, núm. 70, 2006, pp. 57-70.
5 
«Reciente jurisprudencia en materia de daños derivados de actuaciones judiciales civiles», Dia-
rio La Ley, 1986, t. 1, pp. 1115-1526, y «Una expresión de lo que no es buena fe: El ejercicio malicioso
de acciones judiciales. Jurisprudencia española de las dos últimas décadas», Revista Estudios de Deusto,
vol. 50, núm. 2, 2002. También se pueden encontrar referencias de este mismo autor sobre esta materia
—aunque más fugaces— en Tratado de responsabilidad civil, Madrid, Civitas, 1993, pp. 264 y ss.; y en
Ignacio Sierra Gil de la Cuesta (coord.), Comentario del Código Civil, Barcelona, Bosch, 2000, t. 8,
pp. 368 y ss.
INTRODUCCIÓN 21

eminentemente sustantiva— ha examinado el concepto de daño injusto provoca-

do por quien promueve un proceso judicial sin iusta causa litigandi  6.
El propósito de nuestro trabajo es analizar de forma sistemática el concepto
de litigación abusiva desde la óptica, fundamentalmente, del Derecho procesal  7.
Pero como ya advirtiera Díez-Picazo en su obra pionera, nos encontramos ante
una materia fronteriza, que abarca tanto el Derecho sustantivo como el adjetivo.
Ello nos obligará, necesariamente, a no detenernos en exclusiva en los aspectos
puramente procesales del problema, sino también a examinar la estructura y
fundamento de la acción civil de resarcimiento de daños.
A mi juicio, el ejercicio de la indicada acción también debe ser analizado
desde el prisma del Derecho constitucional, en la medida en que pudiera enten-
derse que el mismo interfiere, de alguna manera, en el derecho a la tutela judi-
cial efectiva de quien inició un proceso civil, aunque fuera de forma maliciosa
o temeraria.
Será obligado igualmente el examen —aunque sea sucinto— de los reme-
dios, distintos a los puramente indemnizatorios, que contempla nuestro ordena-
miento jurídico para frenar este tipo de conductas. Podremos así comprobar en
qué medida colisionan con el citado derecho fundamental y si tales instrumentos
son suficientes para impedir la utilización del proceso civil de forma abusiva.
El análisis de las soluciones adoptadas en el Derecho comparado también
nos servirá para afinar nuestras tesis y examinar las tendencias más recientes
tanto en el Derecho continental como, muy especialmente, en el Common Law,
donde el fenómeno de la litigación abusiva ha sido objeto de un análisis ex-
haustivo desde hace mucho. En este último caso, se constata una progresiva
evolución expansiva en el seno del Derecho angloamericano, en el sentido de
flexibilizar los requisitos para que el litigante perjudicado pueda, mediante la
reclamación indemnizatoria correspondiente, verse resarcido de los daños pro-
vocados por el ejercicio malicioso o sin «causa probable» —por utilizar la ex-
presión anglosajona— de acciones civiles en su contra.
Por razones obvias, la profundización en el concepto de litigación abusiva
requerirá un examen previo de figuras clásicas del Derecho procesal civil como
la temeridad y, señaladamente, la buena fe procesal, a fin de identificar los su-
puestos en los que el proceso se aparta de su función natural para convertirse en
un ilegítimo acto dañoso, así como para deslindar conceptualmente el abuso del
proceso de esas figuras afines.

6 
Existen —hasta donde yo sé— dos artículos doctrinales más que se han referido a esta cuestión,
si bien con menor profundidad que los trabajos de Díez-Picazo y De Ángel: «Responsabilidad extra-
contractual por actuación judicial negligente», de Joaquim Martí Martí, publicado en la Revista de la
Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, núm. 35, 2010,
pp. 39-50; y «Resarcimiento de los daños causados por las actuaciones procesales», del magistrado Ma-
riano Espinosa de Rueda y Jover, Revista jurídica de la Región de Murcia, núm. 19, 1995, pp. 111-187.
7 
Quizá el intento más ambicioso de abordar de forma integral el uso espurio del proceso en la
doctrina procesalista española sea la tesis doctoral dirigida por el profesor Guasp, Teoría del fraude en
el proceso civil, de José Lois Estévez, Porto, Santiago de Compostela, 1948. Pero se aborda la cuestión
desde la perspectiva exclusiva del fraude de ley y no desde la del abuso del Derecho, por lo que ni su
planteamiento, ni sus conclusiones, son coincidentes con el presente trabajo.
22 INTRODUCCIÓN

Finalmente, se analizarán también los rasgos más destacados de la acción de

reclamación de los daños provocados por la previa litigación abusiva, así como
los problemas procesales específicos que, por su especial objeto, pueden plan-
tearse. En concreto, no debe perderse de vista que en el seno del procedimiento
subsiguiente de reclamación de los daños provocados por la litigación abusiva
se procederá a practicar lo que en el Common Law se conoce tradicionalmente
como el «juicio dentro del juicio» (void dire). Si bien esta fórmula se utiliza
—­también por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo—
usualmente en relación a las reclamaciones de responsabilidad civil profesio-
nal contra abogados y procuradores —con el fin de calibrar la probabilidad de
éxito de la acción judicial que el abogado o procurador negligente frustró—, en
nuestro caso su utilización tendrá un enfoque diferente: enjuiciar en el proceso
ulterior si la acción judicial previa carecía o no de iusta causa litigandi.
 CAPÍTULO I

CONCEPTO DE ABUSO DEL PROCESO. ANÁLISIS

DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL

1. Concepto de abuso del proceso: dos precisiones

preliminares

La litigación abusiva presupone, etimológicamente, la existencia de un abuso  1.

Ese sustantivo evoca por sí solo un obrar contrario a la Justicia: abuso es, en efecto,
«acción y efecto de abusar»; y abusar, en la primera y más general de sus acep-
ciones según la Real Academia Española, significa «usar mal, excesiva, injusta,
impropia o indebidamente de algo o alguien». Se trata, en nuestro caso, del abuso
del proceso en sí mismo considerado por parte de un litigante, y no de simples ac-
tuaciones abusivas dentro de un proceso que, como tal, no se haya iniciado sin ius-
ta causa litigandi o probable cause  2. Mientras que el primero concurre cuando se
utiliza el proceso contra sus propios fines o para obtener fines ilegítimos, el abuso
dentro del proceso implica una desnaturalización de las herramientas procesales  3.
Hemos entendido más adecuado emplear la locución «litigación abusiva»
en vez de, por ejemplo, «maliciosa», pues la primera comprende, tanto los su-

1 
En Roma, la expresión «abusus» (ab usus) denominaba el uso «radical, extremado y absorbente»
de un derecho subjetivo (José Manuel Martín Bernal, El abuso del Derecho, Madrid, Montecorvo,
1982, p. 24). Pero, en su acepción jurídica más técnica, en el Derecho romano tenía una significación
muy distinta a la actual: no quería decir «uso malo o condenable», sino «uso intenso» (cfr. Manuel
Atienza y Juan Ruiz Manero, Ilícitos atípicos, Madrid, Trotta, 2000, p. 33, con cita a su vez de Giulio
Levi, L’abuso del diritto, Milano, Guilio, 1993).
2 
Se entiende que existe «probable cause» cuando la acción ejercitada es, desde un punto de vista
objetivo —a los ojos de un tercero imparcial—, jurídicamente defendible, esto es, cuando existe un
mínimo fundamento serio —fáctico o jurídico— que respalda su ejercicio —con independencia de su
éxito—. Soukup v. Law Offıces of Herbert Hafif 39 C.4th 260 (2006).
3 
Mario Masciora, La conducta procesal de las partes, Buenos Aires, Ad Hoc, 2005.
24 ARTURO MUÑOZ ARANGUREN

puestos en los que el proceso civil es iniciado de forma dolosa con el ánimo de
dañar a un tercero —sin la existencia de un fin legítimo—, como aquellos casos
en los que el litigante ejercita una acción de forma objetivamente anormal, sin
la concurrencia del elemento intencional característico de la primera tipología  4.
Lo decisivo es que, en ambos casos, el proceso se aparta de su función natural.
Ese apartamiento del fin institucional del proceso civil —poner fin a una con-
tienda de Derecho privado existente genuinamente— define, en negativo, a la
litigación abusiva  5.
Como es fácil advertir, quien promueve un proceso está no solo ejercitando
una mera facultad que el ordenamiento jurídico otorga a toda persona capaz,
sino haciendo uso de un derecho de rango constitucional: el derecho a la tutela
judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución Española. De lo
que se sigue que la litigación abusiva supone una modalidad muy específica
dentro de la categoría jurídica general del abuso del Derecho —pues se usa
ilegítimamente un derecho de rango supra-legal—, cuyos contornos y funda-
mentos habremos de examinar, aunque sea de forma sucinta, como paso previo
a la caracterización concreta de su modalidad procesal.
La segunda precisión que debemos hacer se refiere al alcance del presente
trabajo. Sin perjuicio de que muchas de sus conclusiones podrían ser aplicadas
a otro tipo de jurisdicciones —con las debidas matizaciones—, nos centrare-
mos, fundamentalmente, en el abuso del proceso civil. Y ello porque, en primer
lugar, el proceso civil no deja de ser el paradigma de los procedimientos de he-
terocomposición —de ahí que las normas de la LEC 1/2000 sean de aplicación
supletoria al resto de leyes procesales de otras jurisdicciones (art. 4 LEC)— y
el que ha dado lugar, históricamente, a una mayor cantidad de reclamaciones
de daños con fundamento en un uso espurio previo del proceso. Además, el
hecho de que, más que en ninguna otra jurisdicción, en la civil rija el principio
dispositivo en toda su intensidad —lo que permite imputar objetivamente con
mayor facilidad sus consecuencias al litigante responsable— y estén en juego
intereses exclusivamente privados, hace que sea este proceso, en principio, el
más susceptible de ser utilizado de forma ilegítima  6.
Finalmente, la limitación del análisis del fenómeno de la litigación abusiva
al campo del Derecho procesal civil obedece también a razones metodológicas.
Las especialidades de los procesos penales, contencioso-administrativos o la-

4 
Como luego veremos, aunque sea un supuesto menos frecuente, el abuso del proceso también
puede ser cometido por el demandado.
5 
En cuanto a la denominación de la persona, física o jurídica, que abusa del proceso, hemos pre-
ferido otorgar prevalencia al término «abutente». La respuesta dada por la Real Academia Española con
fecha 23 de junio de 2015 a la consulta efectuada sobre este particular fue la siguiente: «Según hemos
podido comprobar en los textos, no suele emplearse un nombre específico y se alude normalmente a
quien hace uso abusivo de un derecho con una expresión pluriverbal. No obstante, se documentan ejem-
plos de (sujeto) abusador, abusante y abutente (recuperando la raíz latina)».
6 
Junto, quizá, con el proceso penal, que en España suele ser especialmente atractivo para el liti-
gante abusivo por dos razones: primero, por el plus coactivo que supone para el querellado la existencia
de una acción penal en su contra —con eventuales repercusiones que exceden del ámbito patrimonial—;
y, en segundo lugar, por la poca frecuencia con que los órganos judiciales, a diferencia de lo que ocurre
en la jurisdicción civil, proceden a la imposición de las costas cuando se archiva un proceso penal ini-
ciado de forma temeraria.
LA LITIGACIÓN ABUSIVA: DELIMITACIÓN, ANÁLISIS Y REMEDIOS 25

borales exigirían un desarrollo particularizado que nos apartaría en exceso del

núcleo de nuestro trabajo. No obstante lo anterior, sí que haremos una referencia
a la regulación del abuso del proceso en el resto de jurisdicciones, dado que
ello nos permitiría obtener una visión de conjunto de este patología procesal, y
extraer algunas conclusiones que serán valiosas para el tema central de nuestro
estudio.
Lo ya manifestado en relación al alcance del presente trabajo no debe llevar
a pensar que sus conclusiones, debidamente moduladas, no sean aplicables al
abuso del proceso contencioso-administrativo y social (y, en menor medida, al
penal). El uso desviado del proceso no deja de tener una serie de rasgos dis-
tintivos comunes que trascienden de la fisonomía propia del proceso trazada
en cada una de las leyes adjetivas —de las distintas jurisdicciones— que los
regulan. Los remedios procesales serán, en buena medida, coincidentes, porque
similares son los problemas que un uso abusivo del proceso plantea. De modo
que las herramientas escogidas por el legislador en cada caso no dejan de tener
un sustrato común y una finalidad muy próxima, lo que explica, como veremos,
su relativa homogeneidad.

2.  El abuso del Derecho

2.1.  Origen histórico

La figura del abuso del Derecho surgió históricamente en el ámbito del De-
recho como reacción al formalismo jurídico  7. Tiene como antecedente los deno-
minados «actos de emulación»  8, que fueron objeto de un tratamiento disperso y
desigual en el Derecho romano  9 que, en palabras de L. A. Warat, «no contiene
una determinación fija de los derechos subjetivos, ya que el Derecho pretoriano
los amoldaba a las necesidades de la vida real mediante la invocación del fecun-
do principio de equidad»  10.
Es en el Medievo cuando empiezan a pergeñarse sus rudimentos dogmáti-
cos, a la vista de que una concepción extrema del formalismo podía llevar al ti-
tular del derecho reconocido jurídicamente a un ejercicio contrario a las razones

7 
José Antonio Pinto Fontanillo, «La desviación de poder, el fraude de ley y el abuso del Dere-
cho», en VVAA, Raíces de lo ilícito y razones de licitud, Madrid, Dykinson, 2005, p. 57. Para un examen
de los rudimentos del abuso del proceso en el Derecho romano, cfr. la tesis doctoral de Claudia Scar-
pantoni, L’abuso del processo: configurabilità e sanzioni, Università Internazionale degli Studi Sociali
Guido Carli di Roma, 2015, pp. 40-46.
8 
Ricardo de Ángel Yágüez, «Comentario al art. 7 del Código Civil», Comentarios al Código
Civil, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, p. 58. El recurso a los actos de emulación —aplicados sobre
todo a derechos de vecindad— constituyó la vía de reprobación de los actos que, aun realizados en el
ejercicio de un derecho, se llevaban a cabo sin provecho propio y con la sola intención de perjudicar a
otro. Sobre el origen y evolución histórica de los actos de emulación, vid. Romy G. Rutherford, «La ae-
mulatio y el abuso del Derecho», Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, núm. 35, 2013, pp. 635-651.
9 
José Manuel Martín Bernal, op. cit., p. 26. Para un examen del tratamiento de los actos de emu-
lación en el Derecho romano, vid. Carlos Cuadrado Pérez, La moderna configuración de la doctrina de
abuso del Derecho, Cizur Menor, Aranzadi, 2014, pp. 19-32.
10 
Luis Alberto Warat, Abuso del derecho y lagunas de la ley, Buenos Aires, Abedelo-Perrot,
1969, p. 42.
26 ARTURO MUÑOZ ARANGUREN

que justificaron su establecimiento  11, siendo el prusiano el primer ordenamiento

jurídico moderno en acoger esta figura, a través del Landrecht de 1794  12.
La configuración posterior de la doctrina del abuso del Derecho se debió en
buena parte a los juristas y Tribunales franceses  13. Laurent empleó el término
abus de droit al preguntarse si se podía hablar, en puridad, de la existencia de
un derecho subjetivo, cuando su ejercicio tenía como objeto dañar a otro  14, y
Josserand desarrolló a principios del siglo xx esta noción en su influyente obra
De l’abus des droits  15. Nuestro Código Civil, en su redacción originaria deudora
del Code Civil francés —cuerpo normativo inspirado, a su vez, por el espíritu
individualista propio del Estado Liberal decimonónico—, no acertó a incluir en-
tre sus disposiciones ninguna norma general que corrigiera las disfunciones pro-
vocadas por el uso anormal de un derecho subjetivo  16. Lo que no es de extrañar,
en la medida en que dos de los rasgos jurídico-culturales distintivos del Código
napoleónico de 1804 eran su formalismo legal y una concepción absolutista de
los derechos, en especial del de propiedad  17.
En los sistemas jurídicos de Common Law, la figura del abuso del Derecho
nunca llegó a cristalizar como institución jurídica, lo que posiblemente se deba
a la facultad del distinguishing, característica de los jueces angloamericanos  18.

11 
Para los detractores de esta figura, como Planiol, el abuso de Derecho no era más que una logo-
maquia, «pues si hago uso de mi derecho, el acto es lícito; y cuando es ilícito es porque me he excedido
de mi derecho», Civil Law Teatrise, núm. 871, 1959. Esta postura, deudora de una lectura formalista
del Derecho privado, encuentra sus raíces en el liberalismo individualista del siglo xix. Fue otro autor
francés, Louis Josserand, quien refutó de manera más convincente la tesis de Planiol, sosteniendo que
los derechos subjetivos deben ser interpretados de una manera funcional. Consecuentemente, el Estado
debería sancionar un derecho solo en la medida en que su ejercicio sea conforme a su función institucio-
nal. Para un análisis detenido de esta discusión, vid. Shael Herman, «Classical Social Theories and the
Doctrine of “Abuse of Right”», Louisiana Law Review, vol. 37, 1977.
12 
Juan Alberto Rambaldo, «El abuso procesal», en VVAA, Abuso Procesal, Santa Fe, Rubinzal-
Culzoni, 2001, p. 217.
13 
«El abuso del Derecho en el nuevo título preliminar del Código Civil», José María Castán Váz-
quez, en «El abuso del Derecho en el Título Preliminar del Código Civil», vol. 1, Academia Matrinense
del Notariado, p. 478. En 1855, la Corte de Colmar estableció que los derechos «deben tener por límite
la satisfacción de un interés serio y legítimo» y, en 1913, en el caso Clement-Bayar, la Corte de Amiens
declaró que el titular de un derecho no puede ejercitarlo «para un fin distinto a aquel para el que le ha
sido reconocido por el legislador».
14 
Francois Laurent, Principes de droit civil, 3.ª ed., Paris/Bruxelles, Hachette Livre-Bnf, 1878.
15 
Louis Josserand, De l’abus des droits, Paris, Librairie Nouvelle de Droit et de Jurisprudence,
1905. Como precisa José María González García, en un breve pero excelente trabajo sobre el abuso
del proceso, la introducción de esta figura responde a una inquietud sentida en Europa desde finales
del siglo xix, principalmente a través de las tesis de Domat sobre los límites del dominio, tal como ha
señalado Josserand, aunque su origen se remonta a siglos atrás. «Abuso del proceso», Temas de Derecho
Procesal, Caracas, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Invedepro, 2004, pp. 378-379.
16 
Vid. el art. 540 del Code napoleónico, que consagra la propiedad como derecho absoluto, sin
limitación alguna.
17 
Para un examen de los detalles históricos de la evolución del abuso del Derecho, vid. Lino Ro-
dríguez-Arias Bustamante, El abuso del Derecho, Buenos Aires, Ediciones jurídicas Europa-América,
2.ª ed., 1971. También, Carlos Cuadrado Pérez, La moderna configuración de la doctrina de abuso del
Derecho, Cizur Menor, Aranzadi, 2014, pp. 19-32.
18 
Aunque existen algunos precedentes históricos que, ante casos concretos, habían proclamado la
antijuridicidad del uso de facultades legales con el solo fin de dañar a otro. El caso más conocido, que
data de principios del siglo xviii, es Keeble v. Hickeringill, King’s Bench, 11 East 574 (1707). Sobre
estos precedentes, vid. Michael Taggart, Private property and abuse of rights in Victorian England,
Oxford, Oxford University Press, 2002, pp. 145-155.