ACTOS DE CORRUPCION EN EL SECTOR PUBLICO

Actualmente en muchos países la corrupción es vista como un asunto que merece

urgente atención. Diversos elementos de la realidad latinoamericana y del mundo nos
muestran que el fenómeno ha adquirido dimensiones preocupantes y que a su vez se han
desarrollado múltiples acciones para luchar en contra de ella.

En términos simples, la corrupción es "el abuso de poder público para obtener beneficio
particular"1. Sin embargo, las definiciones de corrupción y su impacto varían. No se puede
suponer que la corrupción siempre signifique la misma cosa o que tenga el mismo impacto
o motivación. Las declaraciones normativas sobre la corrupción requieren un punto de
vista, y un modelo sobre cómo el fenómeno opera en casos particulares.

1.1. ¿Cuáles son las causas de la corrupción?

Se pueden señalar tres tipos de causas que posibilitan la aparición de la corrupción

y que se pueden dar en mayor o menor medida en cualquier Estado:
1. Causas formales

Las causas formales se desprenden de la delimitación técnica del término y son:

• La falta de una clara delimitación entre lo público y lo privado,

• La existencia de un ordenamiento jurídico inadecuado a la realidad nacional.
• La inoperancia práctica de las instituciones públicas.
2. Causas culturales

Las condiciones culturales permiten así delimitar la extensión de las prácticas

corruptas, la probabilidad de su ocurrencia y el grado de tolerancia social con que
pueden contar. Son cuatro condiciones culturales básicas:

• La existencia de una amplia tolerancia social hacia el gozo de privilegios

privados permite que prevalezca una moralidad del lucro privado sobre la
moralidad cívica.
• La existencia de una cultura de la ilegalidad generalizada o reducida a grupos
sociales que saben que "la ley no cuenta para ellos" fomenta la corrupción y la
tolerancia social hacia ella.
 • La persistencia de formas de organización y de sistemas normativos
tradicionales, enfrentados a un orden estatal moderno, suele provocar
contradicciones que encuentran salida a través de la corrupción.
• Para algunos casos latinoamericanos, podrían explicarse ciertas manifestaciones
corruptas por la escasa vigencia de la idea de nación y la ausencia de una
solidaridad amplia fundada en el bienestar común.
3. Causas materiales
• La brecha existente entre las necesidades reales de control político y las
condiciones formales de ejercicio del poder. Un ejemplo de lo dicho: el
conflicto permanente entre los aparatos policíacos y los sistemas de garantías
jurídicas
• La brecha existente entre la dinámica del mercado y la intervención pública. Por
ejemplo, funcionarios dedicados al cobro de impuestos exigen dinero a una
multinacional para disminuir la cantidad de impuestos que debe pagar la
empresa.
• La brecha existente entre el poder social efectivo y el acceso formal a la
influencia política. Un ejemplo sería un gremio de industriales que entrega
sobornos a algunos miembros del Congreso para que aprueben una ley.
• La brecha existente entre los recursos de la administración pública y la dinámica
social. Por ejemplo, un funcionario del Ministerio de la Vivienda que recibe
dinero de una organización para orientar ciertos recursos exclusivamente hacia
ella.
• La brecha existente entre la impunidad real y la responsabilidad formal de los
funcionarios públicos. Un ejemplo sería un deficiente sistema de control público
que permite que las medicinas asignadas a un hospital, se vendan fuera de éste.
1.2. ¿Cuál es el impacto de la corrupción?
La corrupción provoca que las decisiones sean tomadas de acuerdo con motivos
ajenos a los legítimos, sin tomar en cuenta las consecuencias que ellas tienen para la
comunidad.

1. Impacto económico
 La corrupción aumenta los costos de los bienes y servicios; incrementa la
deuda de un país (y ello conlleva los futuros costos recurrentes); conduce al
relajamiento de las normas de modo que se adquieren bienes que no alcanzan las
normas establecidas o tecnología inapropiada o innecesaria; y puede resultar en
la aprobación de proyectos basados en el valor del capital involucrado en los
mismos, más que en la mano de obra (lo que es más lucrativo para el que comete
la corrupción), pero puede ser menos útil desde el punto de vista del desarrollo.
Frisch señala que cuando un país aumenta su endeudamiento para llevar a cabo
provectos que no son económicamente viables, la deuda adicional no sólo
incluye un costo extra debido a la corrupción, sino que la inversión se canaliza
hacia proyectos improductivos e innecesarios.

2. Impacto político

El impacto político puede medirse a través de diversos elementos. La

corrupción reproduce y consolida la desigualdad social y preserva las redes de
complicidad entre las élites políticas y económicas. Respecto a la clase política
consolida las clientelas políticas y mantiene funcionando los instrumentos
ilegales de control. Respecto al aparato administrativo, perpetúa la ineficiencia
de la burocracia y genera formas parasitarias de intermediación. Todo esto
conduce a la pérdida de credibilidad en el Estado y a la erosión de la legitimidad
necesaria para su funcionamiento adecuado.

3. Impacto social

La corrupción acentúa las diferencias sociales al limitar el papel del Estado

como mediador de las demandas de los distintos grupos sociales. Las clases
populares o marginales se ven sometidas a un proceso de exclusión social y
político ya que la corrupción la aleja del sistema formal y los obliga a acceder de
manera informal a sus medios de subsistencia.

Las áreas más afectadas por la corrupción son:

• Servicios públicos.
• Licitaciones y adquisiciones públicas.
 • Recaudación de ingresos públicos (impuestos, aduanas).
• Nombramientos de funcionarios públicos.
• Administración de gobiernos locales.
1.3. Delitos de corrupción en el sector público

1. Abuso de funciones
• Los funcionarios "venden" sus poderes discrecionales al mejor "postor".
• Los funcionarios asignan los recursos y servicios de acuerdo a las ofertas
recibidas.
• Los funcionarios viajan fuera o dentro del país y reclaman viáticos
injustificados.
2. Comisiones y obsequios ilegales
• Los funcionarios cobran un porcentaje sobre los contratos del gobierno para
adjudicarlos al mejor postor.
• Los funcionarios reciben atenciones especiales por parte de las personas
interesadas en ser las adjudicatarias de contratos gubernamentales.

3. Contribuciones ilegales
• Los partidos políticos utilizan la perspectiva de alcanzar v perpetuarse en el
poder para recaudar partidas importantes de empresas, a cambio de la no
obstaculización de sus actividades o la asignación de contratos
gubernamentales.
• Los funcionarios exigen contribuciones para facilitar la marcha de los trámites.
4. Evasión o fraude
• Evasión total o parcial de los impuestos. Los particulares pagan a los
funcionarios para que estos alteren las declaraciones de impuestos.
• Los particulares pagan a los funcionarios de aduanas para que éstos no revisen
las exportaciones e importaciones efectuadas.
• Los funcionarios de las oficinas de impuestos practican extorsión al amenazar a
los contribuyentes con impuestos adicionales, a menos que les paguen
sobornos.
 5. Cohecho
• Soborno, seducción o corrupción de un juez o funcionario público.
• Los proveedores de servicios públicos exigen el pago de una cantidad
determinada por acelerar los servicios o para prevenir demoras.
• Los funcionarios públicos cobran "rentas" a sus subordinados.
• Las autoridades de tránsito encargadas de hacer cumplir la ley, imponen multas
a menos que les paguen sobornos.
6. Nepotismo
• Los funcionarios reparten cargos, prebendas y comisiones entre sus parientes y
amigos cercanos.
• Los funcionarios contratan ellos mismos o con sus allegados, a través de
empresas ficticias, "socios" o "asesores".

2. Corrupción en el sector privado

La corrupción en las entidades públicas y su excesiva burocracia son percibidas

como las dos condiciones que más facilitan las prácticas anticompetitivas y la
corrupción en el sector privado, Sin embargo, los expertos interpretan que, si bien es
cierto que ambos factores son agravantes del problema, bajo ninguna óptica son su
causa.

No hay un solo motivo por el cual existe corrupción en el sector privado, sino que se
trata de una suma de factores.

Los gerentes lo saben: La falta de valores éticos y la ausencia de mecanismos de

control son también percibidos por muchos como facilitadores del problema, muy
cerca de los dos primeros ítems. Para saber cómo combatir la corrupción, sirve primero
conocer qué la motiva.

2.1. ¿Qué promueve la corrupción?

La aceptación de la corrupción como un hecho normal o cotidiano, o siquiera no

tan condenable, es el motivo principal por el que hoy no somos capaces de hacer
 más por enfrentarla. No obstante, se trata de un problema que no sólo ocurre en el
Perú.

Respecto a la corrupción en el sector privado, el Perú se encuentra en el promedio

de los países de la región. Ello se debe en buena parte a la forma y al ambiente en el
que siempre se han hecho negocios en esta parte del mundo. Muchas empresas están
acostumbradas a cargar a sus costos pagos a funcionarios, financiamiento de
campañas políticas y hasta cuotas a extorsionadores; es la realidad en la región,
comentó el experto.

Hay que tener claro que la corrupción es un problema transversal: Lo que ocurre
en el sector privado no puede entenderse sin analizar también al sector público. La
corrupción en el sector privado ha aumentado en los últimos años porque la
corrupción en general ha aumentado. Si el Estado fuese más eficiente y si la justicia
funcionase mejor, la corrupción privada habría disminuido.

Sin embargo, si bien existe una relación positiva entre la corrupción pública y la
privada, la primera no puede ser entendida como la causa de la segunda. El hecho de
que alguien quiera ganar concursos o acelerar trámites y que exista una autoridad
que le permita hacerlo a cambio de dinero, no es motivo suficiente para que haya
corrupción: la decisión final está en el privado.

2.2. Cómo combatir la corrupción privada

Para luchar contra la corrupción en el sector privado se requiere de sus

principales actores. Para lograrlo, plantea la adopción de programas anticorrupción
que se discutan desde los directorios. Estos programas deberían comenzar por
definir qué se entiende por corrupción y qué actos comprende, para luego extender
esa información a toda empresa y hacer responsables a todos sus miembros.
Además, deben establecerse canales de denuncias anónimas que lleguen a un
tercero, y finalmente todo el programa debería ser constantemente auditado.

El liderazgo también juega un rol importante: Si varias empresas líderes

empiezan a ser públicamente más exigentes en sus estándares anticorrupción, se
podrían crear lo que se llama “cárteles de dignidad”. La percepción de que para
 estar entre los mejores hay que cumplir con esos estándares podría generar un efecto
dominó, pues las empresas lo harían de forma voluntaria. Ugaz dijo sentirse
optimista, pues nota un cambio de actitud en el sector privado peruano en los
últimos años, y sabe que este tiene los recursos necesarios para generar un cambio.

La corrupción en el sector privado no sólo existe, sino que es altamente percibida

por los peruanos: Según el Barómetro Global, la mitad de la población piensa que
las empresas privadas son corruptas. El problema debe llamar la atención: según
estima Medina, la corrupción en el Perú cuesta entre 4% y 5% del PBI y genera
pérdidas a las empresas por hasta 10%. Los gerentes están al tanto del problema,
pero para lograr soluciones es vital sean ellos mismos quienes tomen el toro por las
astas.

2.3. Delitos de corrupción en el sector privado en el Perú

El D.L 1385, vehículo de introducción de los nóveles delitos 241-A y 241-B,

sumillados “Corrupción en el sector privado” y “Corrupción al interior de entes
privados” respectivamente, señala como su leitmotiv “modificar el Código Penal a
fin de sancionar penalmente los actos de corrupción cometidos entre privados que
afectan el normal desarrollo de las relaciones comerciales y la competencia leal
entre empresas”.

Esto no es diferente de lo que se señala en otras latitudes, donde también se

pretende criminalizar en estos momentos la corrupción privada y se habla de forma
más directa de proteger también el patrimonio empresarial, cuando no de
“garantizar la lealtad en las relaciones de trabajo”. Veremos a continuación, si la
estructura del tipo penal se adapta a la finalidad perseguida en el Perú, y cómo el
término “lealtad” no forma parte de nuestros novísimos tipos penales, como sí
sucede en la experiencia comparada.

2.3.1. El Artículo 241-A

 A golpe de vista resaltan varios errores de técnica legislativa, el primero
es la opción de mencionar de forma muy limitada las organizaciones dentro
de las cuales se puede cometer corrupción en el ámbito privado, dado que
incorrectamente se restringe el rango de acción de la norma al mencionar
únicamente a personas jurídicas, organizaciones no gubernamentales,
asociaciones, fundaciones, comités, entes no inscritos o sociedades
irregulares, dejando de lado muchas otras organizaciones, inclusive de
mayor importancia económica. Se comete el mismo error del artículo 198
del Código Penal, dejando de lado por ejemplo a Consorcios, otros
patrimonios autónomos, franquicias y a fideicomisos.

El segundo error de técnica legislativa está vinculado a los sujetos activos

del delito, en la medida que se menciona a socios, gerentes, administradores,
directores, representantes legales, apoderados, empleados y se deja de lado a
un sujeto activo fundamental y que, por ejemplo, sí está presente en el
artículo 198 del Código Penal: el administrador de hecho. En el caso de
Francia, allí se utiliza una técnica legislativa poco común al utilizar la
expresión “sin ser depositarios de autoridad pública”, lo que implica como
puede intuirse una definición en negativo, ciertamente interesante,
inteligente y útil.

La primera parte del artículo señala como conducta reprimida: “que

directa o indirectamente acepta, reciba o solicita donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para sí o
para un tercero para realizar u omitir un acto que permita favorecer a otro en
la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en la contratación
de servicios comerciales o en las relaciones comerciales”, con lo que
básicamente la prohibición se dirige a evitar el favorecer a terceros a la
empresa, en compras a proveedores de bienes o mercancías, en la
comercialización de bienes o mercancías con clientes, y en la contratación de
servicios comerciales a proveedores o inclusive en relaciones comerciales
“en general”.
 La segunda parte del artículo habla de quien “prometa, ofrezca o
conceda” favorecer, y en este caso tiene que concebirse el tipo como uno de
peligro concreto, porque debe existir la posibilidad de que este peligro pueda
concretarse en un favorecimiento real. Esta segunda parte, inevitablemente
recuerda al tipo penal francés del artículo 445-1 del Code penal, pues como
veremos la estructura es casi idéntica.
Con ello, la dación de este delito llevará a que las empresas necesariamente
revisen y mejoren en términos de prevención la forma cómo se relacionan
con sus proveedores, con clientes, así como la selección, toma de decisiones
en relación a proveedores, y en general sus niveles de riesgo en relación a
toda su cadena de distribución-comercialización, lo que muchas ya han
venido haciendo con planes de compliance.
En el tipo peruano se utiliza aquello de “que permita favorecer a otro”,
por lo que se entrega plenamente a la judicatura la tarea de determinar
cuándo ha existido realmente un favorecimiento, y cuando se trata de una
conducta insignificante o irrelevante en términos jurídico-penales. Con esta
opción de técnica legislativa, se ha desechado por ejemplo la alternativa de
utilizar límites cuantitativos, como sucede, por ejemplo, en los delitos
aduaneros.
2.3.2. El Artículo 241-B
La estructura del tipo es la misma del Artículo 241-A, pero en este caso
enfocándose en la obtención indebida y genérica de favorecimientos, y ya no
sólo en adquisición, comercialización y contratación, utilizando la mención a
“cualquier otra ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza para
realizar u omitir un acto en perjuicio de la persona jurídica”.
Debe decirse que existe aquí la posibilidad de concurso de delitos con el
Artículo 198 Inc.8 del Código penal, que prohíbe como bien se sabe el uso
del patrimonio de la persona jurídica en provecho propio o de terceros. La
segunda parte de este artículo invoca también el “prometer, ofrecer o
conceder” el favorecimiento, y en este caso tiene que concebirse nuevamente
el tipo como uno de peligro concreto, porque debe existir la posibilidad de
 que este peligro pueda concretarse en un favorecimiento real. Debe
rechazarse por tanto cualquier posibilidad de interpretar el tipo como uno de
peligro abstracto, lo que vale por supuesto también para el Artículo 241-A.
2.3.3. Otras cuestiones
El DL 1385 hace de estos delitos unos en los cuales sólo se puede
proceder mediante ejercicio de la acción privada. Esta excepción a la acción
privada es importante porque con la acción pública se fortalece uno de los
efectos de esta norma, que es crear una fuerte estructura interna de
prevención dentro de la empresa, enfocada en la corrupción entre privados y
que va a servir también para la prevención de la corrupción pública.
Precisamente, la idea de fondo es evitar la existencia de “Cajas Dos” en las
empresas y su instrumentalización para actos de corrupción pública o
privada.
Una muestra de esta finalidad, es que en la experiencia italiana existen
medidas directamente aplicables a la empresa, y que no existen en el Perú,
dado que la empresa vendría a ser en nuestro caso más bien la agraviada con
la conducta. Las medidas que resultarían aplicables en Italia son la
inhabilitación para ejercer actividades, la suspensión de autorizaciones,
licencias, la prohibición de contratar con la administración pública, la
exclusión de financiación o contribución, y la prohibición de anunciar bienes
o servicios.
Sin duda, la existencia de estas medidas en el Perú llevaría a las empresas
a contar con una estructura de prevención aún más fuerte de la que será
necesaria con la dación de esta norma, dado que podrían verse directamente
perjudicadas, y en ese sentido, resulta auspiciosa la incorporación de
medidas de este tipo en el futuro. La acción pública también sería
fundamental, porque permitiría a las empresas denunciar la existencia de
prácticas de corrupción privadas de sus competidores, y allí es que realmente
se tutelaría la competencia de los agentes económicos en el mercado.
Podemos decir entonces que la finalidad de tutelar la “competencia leal entre
empresas” se ve cuando menos comprometida con un sistema de acción
penal privada.
Finalmente, es claro que las penas de estos delitos son muy bajas, y en un
sistema donde aún convivimos lamentablemente con el código de
procedimientos penales, con un código procesal penal del 2004 que no
termina de consolidarse, no pueden crearse nuevos delitos buscando
condenas efectivas, y en paralelo establecerse penas de cuatro años, de más
que comprobada ineficacia. Sin perjuicio de ello, serían también loables
modificaciones a la legislación societaria, que apunten en el sentido de
fortalecer el sistema de prevención de la empresa ante conflictos de interés
en casos de contratación, adquisición y comercialización de bienes o
productos.