Manual de Derecho Penal Parte Especial-Tomo 1 PDF

A l o n s o R.
P e ñ a C a b r e r a F r e y r e
l
TOMO
MANUAL DE
DERECHO
PENAL
PARTE ESPECIAL
A lonso R. peña cabrera Freyre
Manual de
DERECHO
PENAL
PARTE ESPECIAL
1
TOMO
I
LEGALES '
INSTITUTO
t
LEGALES
EDICIONES
Manual de Derecho Penal
Parte Especial
Tomo 1
© ALONSO RAÚL PEÑA CABRERA FREYRE
© EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L

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e-mail: ventas@legales.pe
Primera edición: 2019

Tiraje: 500 ejemplares
Hecho el Depósito Legal en la

Biblioteca Nacional del Perú N° 2019-05485
Registro ISBN: 978-612-4321-80-1
Registro de Proyecto Editorial N° 31501011801318
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A mi hijo ALONSO
ÍN D IC E G E N E R A L
Presentación......... .................................................................. 1
LOS DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

LOS DELITOS DE HOMICIDIO
1. Los delitos de Homicidio en el CP de 1 99 1 ....................... 7
A nálisis del delito de homicidio y del tipo penal

DE ASESINATO
1. Referencias generales ............. ..................... ............ . 9
1.1. Asesinato con ferocidad, por lucro, placer y con codicia •11
1.2. Asesinato para facilitar y/o ocultar otro delito.... . 18
1.3. Asesinato con gran crueldad y alevosía ................ . 23
1.4. Homicidio por veneno, fuego, explosión, o por cual
quier otro medio capaz de poner en peligro la vida o
salud de otras personas........... ........................ ......... 28
1.5. El asesinato por codicia y la supresión del asesinato
LEGALES EDICIONES
mediante veneno, capaz de poner en peligro la vida

o salud de otras personas (Ley N5 30253).... ............ 36
1.5.1. La «Codicia», como propósito específico del
asesinato.. ....... .............................. 40
1.5.2. Ejemplificación del asesinato por codicia....... 43
1.5.3. La supresión del asesinato mediante veneno,
capaz de poner en peligro la vida o salud de *
otras personas.................................................. 45 S
2. Tipicidad objetiva.................................................................
2.1. Modalidad típica en los delitos de homicidio y deri
vados ........................... ................................................ 48
2.2. El riesgo no permitido................................................ 53
2.3. La prohibición de regreso..................... ..................... 55
2.4. La autopuesta en peligro............................................ 56
2.5. El ámbito de protección de la norma...... ................. 58
2.6. Modalidad omisiva..................................................... 59
2.7. Antijuridicidad............................................................. 62
2.8. Autoría y participación.... .......................................... 68
2.8.1. La coautoría y la complicidad en su aspecto
probatorio en el delito de asesinato................ 76
2.9. Tipo subjetivo del injusto........................................... 79
3. Consumación y formas de imperfecta ejecución............... 81
El deuto de parricidio
1. Generalidades...................................................................... 85
2. Modalidad típ ica..................... ................................... ......... 89
2.1. Sujetos de la relación delictiva.................................. 90
3. Autoría y participación......................................................... 97
4. Tipo subjetivo del injusto................................ ................... 100
El derecho penal del genero

1. El principio de «igualdad constitucional» y su repercusión
en el Derecho penal................................................. ........... 103
LEGALES EDICIONES
2. El Derecho penal de género ............................................... 114

3. Modificaciones al artículo 1079 del C P .............................. 120
El delito de fem inicidio , basado en la discriminación

Y EN EL ODIO HACIA EL SEXO FEMENINO, CONFORME SU
NUEVA REGULACIÓN NORMATIVA
1. Apuntes preliminares........................................................... 127
2. Desarrollo argumental - Los delitos de odio..................... 133
3. Contextos delictivos del feminicidio.......... ........ 138
4. Circunstancias de agravación del feminicidio........... .......... 143
5. La pena de cadena perpetua ........ 150
6. Tipo subjetivo del injusto .......................... 151
7. Formas de imperfecta ejecución ....... 152
8. Bases conclusivas ............................ 152
9. La reforma del tipo penal de feminicidio - Decreto Legisla
tivo N° 1323 .................................................... ................... 155
Asesinato por la condición de la «víctim a »

1. Cuestiones preliminares..... ....................... 161
2. Decreto Legislativo 1237, que modifica el artículo
1082-AdeI C P ..... ....................... ......................... ...............164
El sicariato : una nueva manifestación del

NORMATIVISMO, EN EL CONTEXTO DE LA
INSEGURIDAD CIUDADANA
1. Preámbulo............. ............... ........................ .................. r.. 167
2. Análisis dogmático y de política crim inal.................. 170
2.1. Pena de cadena perpetua .......................................... 170
2.2. La misma pena para el que encarga, ordena o acuer
da el asesinato al autor del sicariato .......... ............. 176
2.3. Tipo subjetivo del injusto y formas de imperfecta
ejecución ...................... ............. .................................182
2.4. Conspiración y ofrecimiento al delito de sicariato .... 183
2.5. Ofrecimiento y solicitud al sicariato................. ........ 187
Homicidio bajo emoción violenta

1. A modo de introducción ........ 193
2. El estado de emoción violenta ........................................... 197
3. Presupuestos de la excusa por emoción violenta .............. 198
Homicidio culposo
1. Fundamentos político-criminales......................................... 202
2. Naturaleza jurídica del homicidio culposo.......................... 206
3. Modalidad típica......... ...................... ............,....................210
4. Autoría y participación ................................. 221
LOS DELITOS DE ABORTO

1. Marco aproximativo, alcances de política criminal.............223
2. Opción política criminal deseable en los delitos de abor
to ................ 231
3. Bien jurídico tutelado en los delitosde aborto.................... 234
4. Definición del aborto................... 235
4.1. Sujeto pasivo .................................................. 237
Modalidades típicas del delito de aborto
A utoaborto
1. Cuestiones preliminares........................................................239
2. Tipo objetivo....................... 240
3. Autoría y participación.................. 243
4. Tipo subjetivo del injusto, formas de imperfecta ejecu
ción.......................... 243
A borto consentido
LEGALES EDICIONES
1. Tipicidad objetiva........................... 247

1.1. Sujeto activo........ ........................................................ 247
1.2. Sujeto pasivo................... 248
1.3. Acción típica..............i.................. ..............................248
2. Autoría y participación .......................... 250
3. Tipo subjetivo del injusto .................... 251
4. Circunstancia agravante (preterintencionalidad)................ 251
Aborto no consentido
1. Cuestiones preliminares......... ...................... 255
2. Tipicidad objetiva......... ........... 256
2.1. Sujeto activo .................................. ............ ............... 256
2.2. Sujeto pasivo.... ......................................... ............... 256
2.3. Acción típica ............. ..................... .............. ........... 256
3. Tipo subjetivo del injusto .......................... 259
4. Autoría y participación ...................... 259
5. Circunstancia agravante (preterintencionalidad)........ 260
A borto agravado por la calidad del autor

1. Consideraciones de política criminal ................... 263
2. Condiciones a efectos de punición ........... 266
La despeimalización del aborto ético y/ o sentimental

1. Conceptos preliminares........... ............................ 271
2. El conflicto entre la defensa irrestricta del nasciturus
con la dignidad de la mujer gestante - Víctima de violación
sexual........ ............................................ ....... ..................... 273
3. El embarazo producto de una violación sexual - Derechos
conculcados de la mujer.... ................ ...................... 277
4. Postura a favor de la despenalización del aborto ético y/o
sentimental............... ................................................. .........280
LEGALES EDICIONES
LOS DEUTOS DE LESIONES

1. Consideraciones de política criminal ............................... 285
2. Bien jurídico tutelado .1......... 288
3. El sujeto pasivo ................... 294
Lesiones graves
1. Cuestiones generales ........................ 300 I
1.1. Daño en el cuerpo............... 301
1.2. Daño en la salud................................ 303
1.3. Medios comisivos........ ................................................305
2. Modalidades típicas............................ ,................................ 307
2.1. Las que ponen en inminente peligro la vjda de la víc
tima ..................................................... 307
2.2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del
cuerpo o la hacen impropio para su función, causan
a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez
o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de
’ manera grave y permanente......................................310
2.3. Las que infieran cualquier otro daño a la integridad
corporal, o a la salud física o mental de una persona
que requiera treinta o más días de asistencia o des
canso, según prescripción facultativa......................... 317
3. Tipo subjetivo del injusto......................................................318
4. Forma preterintencional........................ 319
5. Agravante según la condición de la víctima......................... 322
6. «Ley N° 30364 - Para prevenir, sancionar y erradicar la vio
lencia contra las mujeres y los integrantes del grupo fami
liar» ......................................................................... 322
7. La modificación de los delitos contra la vida, el cuerpo y la
salud vía el Decreto Legislativo N° 1323 (fortalecimiento
de la política criminal frente al feminicidio y la violencia
familiar).............................................. 326
8. Modificatoria Ley N° 30819............. 338
LEGALES EDICIONES
LESIONES LEVES
1. Tipicidad objetiva ................................................................... 343
2. Tipicidad subjetiva........................... 345
Lesiones culposas
1. Tipo objetivo................................................ 350
1.1. Acción penal pública.... .............. .................. ............. 352
1.2. Formas agravadas............................. .................. . 353
1.2.1. Agravación por la naturaleza de la conducción
defectuosa..... ........................ .................. ....... 355
Lesiones al feto
1. Necesidad de la incriminación.......... .............. ................. . 357
2. Tipicidad objetiva..... ............... ...........................................360
2.1. Sujeto activo......... .......................... ............ ........... . 360
2.2. Sujeto pasivo................. .......................... 360
2.3. Conducta típica............................................... .......... 360
3. Tipo subjetivo del injusto ..... .................. ................... . 361
LOS DELITOS CONTRA EL HONOR

1. Estudio preliminar......... ..................... .............................. . 363
2. El bien jurídico tutelado en los delitos contra el honor ..... 364
3. La persona jurídica como sujeto pasivo de los delitos con
tra el honor, como personalidad portadora de derechos
fundamentales................................... .................................370
3.1. El concepto de derechos fundamentales y su inci
dencia en la interpretación de la norma .................. 373
3.2. La persona jurídica como portadora de derechos
fundamentales y las decisiones del Tribunal Consti
tucional peruano en referencia............................ . 378
3.3. La persona jurídica como sujeto pasivo en los delitos
LEGALES EDICIONES
contra el honor....... ....................................................382
Injuria
1. Tipicidad objetiva ...... 397
■ 1.1. Modalidad típica 397
1.2. Sujeto activo..... 401
1.3. Sujeto pasivo.... 402
2. La veracidad de la frase injuriosa................. 403
3. Naturaleza jurídica del delito de Injuria, formas de imper
fecta ejecución...................... 404
4. Tipo subjetivo del Injusto.... .................. 406
5. Causas de Justificación...................................... 406
La Calumnia
1. Generalidades....................................................................... 409
2. Tipicidad objetiva.................................................................. 410
2.1. Sujeto activo....................................................... 410
2.2. Sujeto pasivo................................................................ 410
2.3. Modalidad típica: presupuestos de imputación....... 412
3. Consumación y tentativa........................ 415
4. Tipo subjetivo del injusto .................................................... 416
La exceptio veritatis y el delito de difamación

1. La exceptio veritatis en la legislación nacional.............. 421
1.1. La difamación ................................... 421
1.2. Procedencia de la exceptio veritatis ...........................428
2. Naturaleza jurídica de la exceptio veritatis ............... 429
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

1. Generalidades........................................................................ 433
LEGALES EDICIONES
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL
Coacción
1. Bien jurídico......... 441
2. Tipicidad objetiva.. 443
2.1. Sujeto activo. 443
2.2. Sujeto pasivo 443
2.3. Modalidad típica..... ............ ............ ................. . 444
3. Antijuridicidad.... .............. ............ ................. ................ . 447
4. Formas de imperfecta ejecución........................................ 449
5. Tipo subjetivo del injusto...................................................449
Secuestro
1. Bien jurídico................................................ .......... ............. 453
2. Tipicidad objetiva ........................................................... . 454
2.1. Sujeto activo.............................................................. 454
2.2. Sujeto pasivo............ .............. ....................................455
2.3. Modalidad típica.......... .............. ................. . 456
3. La privación de libertad debe ser sin derecho, motivo ni
facultad justificada....... .......................................................458
4. Formas de imperfecta ejecución................. ................ ....... 463
5. Tipo subjetivo del injusto....... .............. .......... ................... 464
6. Circunstancias agravantes .............. ................. ...................465
6.1. Por la forma de ejecución............. 465
6.2. Por los fines que persigue elagente............. ............... 465
6.3. Por la condición de la víctima.... ............ 466
6.4. Por el resultado .......... 466
7. Agravantes de mayor peligrosidad..... ........... ........... ......... 467
T rata de personas
1. Bien jurídico............................................. ............... ......... 470
2. Tipicidad objetiva..... ................... ......................... ............. 470
LEGALES EDICIONES
2.1. Sujeto activo...... ............ ........................................... . 470

2.2. Sujeto pasivo.............. ....................... ................. 471
2.3. Modalidad típica............. ................. ................. ........ 471
3. Formas de imperfecta ejecución ....................................... . 475
4. Tipo subjetivo del injusto .............. ................ . 475
5. La eficacia jurídica del consentimiento en el delito de
Trata de personas - Ley N9 30251 ....................... r...L..........476
5.1. El consentimiento en el Derecho penal..................... 478
5.2. La disponibilidad e indisponibilidad del bien jurídico 479
5.3. El consentimiento en el delito de Trata de personas -
Ley N9 30251.................!............. ...................... ........484
5.4. Imputación a título de autor - Ley N9 30251.............492
5.5. Los padres como autores del delito de Trata de per
sonas ........................................................................... 493
DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD
1. Cuestiones de orden preliminar.............................................497
V iolación de la intimidad
1. Bien jurídico.............................................. 503
2.1. Sujeto activo........................................................ 505
2.2. Sujeto pasivo................................ 505
2.3. Modalidad típica...........................................................505
3. Circunstancias cualificantes....................... 507
4. Formas de imperfecta ejecución.......................................... 508
5. Tipo subjetivo del injusto.............. 509
6. Agravante por la calidad de funcionario o servidor público 510
7. Decreto Legislativo N9 1237, que modifica los artículos
1559 y 1589 del CP .................................. ................ ............ 511
LEGALES EDICIONES
VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
INTERFERENCIA TELEFÓNICA
1. Fundamentos de incriminación.................................. 520
2. Concepto de «interceptacióntelefónica».............................523
3. Bien jurídico protegido .......................... 525
4. Tipicidad objetiva......................................... 526
4.1. Sujeto activo.... .................... ................ ..................... 526
4.2. Sujeto pasivo ................................. .............. .............526
4.3. Modalidad típica .............. ................... ...................... 526
5. Interceptación o escucha «indebida» ......................... 529
6. Comentarios a la Ley N9 30171 ................... 531
7. Formas de imperfecta ejecución ........ 532
8. Tipo subjetivo del injusto....... ......................... 533
9. Circunstancia agravante ........... ............ .................. .......... . 533
10. Comentarios al Decreto Legislativo N9 1182................. 534
Posesión o comercialización de equipos destinados

A LA INTERCEPTACIÓN TELEFÓNICA O SIMILAR
1. Decreto Legislativo N9 1182, que incorpora el artículo
1629-A al CP ................................. .................................... .537
INTERFERENCIA DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS, DE

MENSAJERÍA INSTANTÁNEA Y SIMILARES ;
1. Decreto Legislativo N° 1234, que incorpora el artículo
1629-B al C P .......... ............................................... ............ .542
ATENTADO CONTRA LA LIBERTAD DE

TRABAJO Y ASOCIACIÓN
1. Aspectos generales ................................ ............................ 545
2. Bien jurídico......... ............. .................................. .......... 551
LEGALES EDICIONES
3. Tipicidad objetiva .................... .............. .............................554

3.1. Sujeto activo ...................................... ........................554
3.2. Sujeto pasivo ............. ................................................554
3.3. Modalidad típica .................. .................. ............ . 554
3.3.1. Integrar o no un sindicato .......... ..................... 556
3.3.2. Prestar trabajo personal sin la correspondien- ,
te retribución .................................................. 559 I
3.3.3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e hi
giene industriales determinadas por la autori
dad .................. ...i................... ..........................563
3.3.4. El incumplimiento de las resoluciones consen
tidas o ejecutoriadas por ía autoridad compe
tente............................................... 566
3.3.5. Disminuir o distorsionar la producción, para
extinguir la relación laboral......................... 569
3.3.6. La simulación de causales para el cierre del
centro de trabajo o su abandono para extin
guir las relaciones laborales...................... 570
4. Análisis al Decreto Legislativo N- 1323 ................................573
Atentado contra las condiciones de seguridad e

HIGIENES INDUSTRIALES
1. A modo de aproximación............................................. 577
2. Justificación política criminal ........ 581
3. Bien jurídico...........................................................................584
4.1. Sujeto activo ................................................................ 586
4.2. Sujeto pasivo................... 588
4.3. Modalidad típ ica........ .................................. 589
4.3.1. Tipo omisivo........................................... 589
4.3.2. Vulneración de normas de seguridad e higie
ne en el trabajo y no adoptar las medidas pre
LEGALES EDICIONES
ventivas necesarias para evitar la generación

de riesgos....... ...................................................590
4.3.3. La condición de garante.................................. 592
4.3.4. Generación de un riesgo para la vida, salud o
integridad física .......... 593
5. Concurso delictivo .................. 594
6. Tipo subjetivo del injusto ............ 597
7. Formas de imperfecta ejecución ........ ............ ............... . 598
A nálisis a las m odificaciones , al tipo penal

DE ATENTADOS, CONTRA LA SEGURIDAD Y SALUD
LABORAL, UN DEBILITAMIENTO DE LA TUTELA
PUNITIVA A LOS TRABAJADORES
1. Argumentos preliminares .............................................. . 601
2. Modificación del primer párrafo del artículo 168-A del CP 603
3. Reforma del tipo subjetivo del injusto........... ................... 605
4. La auto-puesta en peligro del trabajador, definición de
ámbitos de responsabilidad...... ............................. ........... 608
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL

1. Cambio de paradigma del Bien Jurídico en el Código Penal
de 1991...... ............... ............... .......... .............. ................. 615
V iolación sexual (acceso carnal sexual )

1. Bien jurídico........ ............... ................................... 633
2. Tipo objetivo........ ............................................................. 636
2.1. Sujeto activo............ ......................................... . 636 '
2.2. Sujeto pasivo....... ..............................................■.........637
2.3. Acción típica...................... ............. ........................... 639
2.3.1. Violencia................................. ........................ 645
2.3.2. Amenaza grave .................. ...................... ........648
LEGALES EDICIONES
2.3.3. Antecedentes y fundamentos de la reforma

de la Ley N° 30838: aprovechando contextos
de coacción ......................................................650
2.3.4. La inclusión de la violencia psicológica, como
modalidad comísiva del acceso carnal sexual... 659
3. Tipo subjetivo. 662
4. Antijuridicidad 665
5. Consumación.. 667
V iolación presuntiva
1. Tipo objetivo........................... *.............................................669
1.1. Sujeto activo............. 669
1.2. Sujeto pasivo................... ....................... /i................. 670
1.2.1. Provocando un estado de inconsciencia que
impide a la víctima valorar la naturaleza del
acto que le practica elagente............... 671
1.2.2. Poniendo a la víctima en imposibilidad de re
sistir ......... 673
2. Tipo subjetivo............................... 674
3. Consumación......................... 676
Acto sexual abusivo

1. Bien jurídico.................................................................. 679
2. Tipo objetivo................................ 683
2.1. Sujeto activo................................................................. 683
2.2. Sujeto pasivo........................... 683
2.2.1. Anomalía psíquica............................................. 685
2.2.2. Grave alteración de laconciencia..... ................ 688
2.2.3. Retardo mental..................................... 689
2.2.4. Incapacidad de resistir....................................... 689
3. Tipo subjetivo.......... ..................................................... 691
4. Consumación..........................................................................693
LEGALES EDICIONES
Violación de menores
1. Fundamento de la incriminación.......................................... 695
2. Bien jurídico............................................. 698
3. Tipo objetivo......... ........ 699
3.1. Sujeto activo....................................... 699
3.2. Sujeto pasivo................................. 699
3.3. Acción típica...................................................... 700
4. Tipo subjetivo........... .................................. .................. . 702
5. Consumación..... .................. ............. .......... ................... . 704
6. Comentario al Acuerdo Plena río N9 1-2012/CJ-116.......... 705
7. La modificación en los delitos sexuales - Ley N9 30076 ..... 709
8. Análisis de la reforma legal al artículo 173°, vía la Ley N°
30838..... ................... .................................... ............ ..........713
Actos contra el pudor

1. Consideraciones generales...... ............. .......... ................... 718
2. Bien jurídico .................. ............ ............................. 720
3. Tipo objetivo............. .................................................... . 721
3.1. Sujeto activo..... ........................ ........... ................... 721
3.2. Sujeto pasivo.................... ............ .......... ................... 721
3.3. Acción............ ............................................. ............... 723
3.4. Medios................. ....................... ............. ................. 733
3.4.1. Violencia.......... ...................... .................. .......733
3.4.2. Amenaza grave........ ........... ............. ............. . 734
4. Tipo subjetivo........... ................................ ........................ 735
5. Consumación.............................................................. ....... 738
LOS DELITOS DE PROXENETISMO
1. A modo de introducción..... ........... .....................................739
Favorecimiento a la prostitución
LEGALES EDICIONES
1. Bien jurídico .......... 750

2. Tipo objetivo..... . 752
2.1. Sujeto activo. 752
2.2. Sujeto pasivo 753
2.3. Acción típica. 753
3. Tipo subjetivo....... 757
4. Consumación........ 758
5. La membrecía a una organización criminal - Ley 30077,
como circunstancia de agravación ............. ...................... . 759
5.1. Definición de «crimen organizado»............................ 759
5.2 Delitos involucrados................................................... 767
5.3. Listado delictivo......................................... 769
5.4. Presupuestos de configuración del Crimen Organiza
do según la Ley NQ30077...........................................771
El delito de usuario -cliente
1. Bien jurídico.............................................................. 777

2. Tipo objetivo.................................................. 781
2.1. Sujeto activo................................................................. 781
2.2. Sujeto pasivo...................................... 781
2.3. Acción típica................................................................. 781
3. Consumación.................................................................... 783
4. Tipo subjetivo del injusto..................... 783
Prostitución de personas
1. Fundamento de incriminación ..............................................786

2. Tipo objetivo.... ........ 789
2.1. Sujeto activo.................................................... 789
2.2. , Sujeto pasivo.................................................... 790
2.3. Acción típica....... ......................................................... 790
3. Tipo subjetivo..................................... 791
LEGALES EDICIONES
4. Consumación................ 792
r
Turismo sexual infantil
1. Tipo objetivo............................................ 794

1.1. Sujeto activo................................................................. 794
1.2. Sujeto pasivo...................................... 794
1.3. Modalidad delictiva........................................ 795
2. Consumación........... ............... 797
3. Tipo subjetivo del injusto................. 797
PUBLICACIÓN DE PROSTITUCIÓN INFANTIL
1. Criterios de Imputación..... ........ 799

2. Responsabilidad civil............. 802
3. Penalidad....... ................ 803
OFENSAS AL PUDOR-PÚBLICO-
1. A modo de Introducción.... ................... 806

2. Bien jurídico ................. 810
3. Tipo objetivo...................... 813
3.1. Sujeto activo......... ......................... .............. .............813
3.2. Sujeto pasivo..... ........................................... ......... 814
3.3. Acción típica ...................... ........... .......................... 814
3.3.1. Publicaciones obscenas (objetos, libros, escri
tos, imágenes, visuales o auditivas); para tales
efectos resulta indispensable que fijemos el
concepto de obscenidad, noción erizada de
dificultades; lo que evidentemente requiere
cautela para su prudente manejo................. 815
3.3.2. Exhibiciones obscenas............... 820
3.3.3. Incitar a un menor a la práctica de un acto
LEGALES EDICIONES
■ obsceno; la ley reprime a quien incita a un

menor de dieciocho años a la práctica de un
acto obsceno o le facilita la entrada a prostí
bulos u otros lugares de corrupción .......... .....826
■ 3.3.4. Responsabilidad de controladores de espec
táculos............................................ 828
4. Tipo subjetivo............ 829
5. Consumación....................................................................... 830 1
Pornografía infantil
1. Bien jurídico.......................... 832
2. Tipo objetivo.......................... 833
2.1. Sujeto activo............................................ 833
2.2. Sujeto pasivo......................................... 834
2.3. Acción típica.................... 835
2.4. Modalidad Típica..........................................................838
3. Espectáculo de carácter pornográfico......... ........................840
4. Tipo subjetivo...................................................................... , 842
5. Antijuridicidad....................................................................... 842
6. Consumación............................ 843
Bibliografía.......................................... .......................................... 845

LEGALES EDICIONES
PRESENTACIÓN
El estudio de la ciencia jurídico penal en su plano exegético
importa un examen dual, en específico la parte general y la parte
especial. La primera da cuenta de las instituciones basilares del
derecho penal en lo referente a los estadios a considerar para
determinar si la conducta incriminada cumple o no con los presu
puestos de punición como la definición de la especie y naturaleza
de la pena y para su fijación e individualización por parte del ór
gano jurisdiccional. Por su parte, en la Parte Especial del Código
Penal se sistematizan y regulan las conductas típicas conforme
ciertos componentes descriptivos y normativos a la vez tenien
do como patrón sistematizador la categoría del «bien jurídico»,
según las descripciones dogmáticas en rigor; (...) la dogmática
penal forma (en teoría posteriormente, en la práctica simultá
neamente a la elaboración de conceptos y categorías generales)
un sistema en donde se ordenan dichas categorías y también las
normas del Derecho vigente, lo que contribuye de modo igual
mente decisivo a la seguridad jurídica y a la uniformidad, racio
LEGALES EDICIONES
nalidad, calculabilidad y controlabilidad de la aplicación del De

recho penal1.
Se tiene que el tipo legal viene a recoger una construcción
normativa que por su alto grado de abstracción requiere de una*
Luzón Peña, D.M.; Derecho Penal. Parte General, Tercera edición ampliada y revi
sada. Julio César Faria Editor, 2016, cit, p. 100.
interpretación por parte dei operador jurídico según la orientación
finalística del Derecho penal recogida en el artículo IV del título pre
liminar del Código Penal, y vaya que dicha labor de hermenéutica
jurídica adquiere ribetes de mayor complejidad dogmática ante un
legislador y un Poder Ejecutivo muy proclives a una reforma políti
ca criminal permanente de la ley penal sin respetar los principios
limitadores de un derecho penal democrático. Lineamientos de una
política penal desencadenante de una suerte sobre criminalización
de comportamientos delictivos emparentados susceptibles de ser
aplicados a un mismo relato táctico- conflicto aparente de normas
penales v. gr., asesinato por lucro con sicariato, parricidio con fe-
menicidio, etc., que ensombrece y dificulta la labor de calificación
jurídico penal del operador jurídico. De hecho, el legislador y el Po
der Ejecutivo hacen uso de los efectos socio-comunicativos cogni-
tivos de la ley penal ante una ciudadanía que clama por una mayor
dosis de energía punitiva. A estos cometidos promocionales de una
política penal coyuntura lista viene aparejada con el aumento de la
conminación penal en su expresión más severa: pena de cadena per
petua, tal como se advierte en los artículos 108°-B y 108°-C del Có
digo Penal, que paradojalmente reivindica la vida humana como el
bien jurídico de mayor importancia conforme el listado de derechos
constitucionalmente recogidos en la codificación penal.
Por otro lado, se tiene que las constantes modificaciones
e inclusiones de nuevas figuras del injusto que ha tomado lugar
en los delitos de lesiones obedece estrictamente a un «derecho
penal del género2», que encuentra justificación más que un pla
LEGALES EDICIONES
no criminológico que dogmático ante una descripción sociológica

que tiene a la mujer como víctima de las agresiones más infames y
deleznables, teniendo a un hombre como agresor (generalmente
la pareja de la dama). Entendiéndose la calidad de sujeto pasivo
Dio lugar a la acriminación del tipo penal de Feminicidio, vía la sanción de la Ley
N° 30068 de julio de 2013.
a otros miembros vulnerables de la familia tal como se despren
de del Decreto Legislativo N° 1323; ley que fuese derogada (par
cialmente3) por el Congreso de la República, bajo el argumento
que el Poder Ejecutivo había sobrepasado las facultades legislati
vas otorgadas por este poder del Estado, pero que igual desplegó
efectos jurídicos en el tiempo según los artículos 6oy T de la Parte
General. Sin duda, podemos estar de acuerdo a que hechos de se
mejante desvalor sean sancionados con mayor severidad punitiva,
empero mientras que la intervención del Derecho penal no ven
ga acompañada de políticas sociales en realidad preventivas, este
medio de control social asumirá únicamente una labor represiva
frente a la violencia familiar, debilitándose el rol preventivo que le
confiere el ordenamiento jurídico nacional. En lo que a los delitos
patrimoniales concierne, su puesta al día, abarca el estudio de los
Decretos Legislativos N°s. 1245 y 13234.
Esta hipertrofia normativa, qué duda cabe, propicia graves
problemas interpretativos al operador jurídico, pues su primera la
bor -luego de tomar conocimiento de la noticia criminal-, es de
subsumir los hechos (premisa fáctica) a un tipo penal en particu
lar (premisa normativa) - sub principio de tipicidad, la cual se ve
ensombrecida con esta defectuosa técnica legislativa. Al operador
jurídico no le queda más opción que optar por úna sola figura del in
justo penal5, al margen de la facultad alternativa y/o subsidiaria de
la imputación jurídico-penal que confiere el NCPP al representante
del Ministerio Público6.
LEGALES EDICIONES
3 En cuanto las modificaciones producidas en el artículo 46° y 323° del CP - que

definían la tipificación de los delitos por orientación sexual e identidad de género.
4 Recientemente la Comisión de Constitución del Congreso de la República aprobó
de forma mayoritaria el informe que solicita derogar el artículo I o de dicho De
creto Legislativo, lo cual debe ser visto por el Pleno del Poder Legislativo para su
probable derogación.
5 En sujeción al principio del non bis in ídem material.
6 Así, los artículos 336.2 y 349.3.
La practicidad de trabajos -como el presente-, tiene preten
sión aplicativa, de que los operadores jurídicos puedan emplear las
proposiciones dogmáticas con toda corrección, sobre la base de la
ley y teniendo como único norte el fin preventivo y tutelar del Dere
cho penal de «bienes jurídicos». La dogmática jurídico penal (o dog
mática del Derecho penal) recibe ese nombre porque analiza el Dere
cho penal positivo como si fuera un "dogma" -máxime por el debido
respeto al principio de legalidad penal, pero por lo demás del mismo
modo que en general opera la dogmática jurídica en la interpreta
ción, elaboración técnica y sistematización del Derecho positivo7. De
ahí que se postule en la doctrina, que el trabajo de la administra
ción de justicia penal, anota RUSCONI, más precisamente del juez,
consiste en encontrar identidad esencial entre el caso previsto en la
norma y el que verdaderamente ha sucedido y se encuentra frente a
él esperando solución. Esta subsunción del caso real a la norma, no
puede realizarse de cualquier manera. El juez no tiene, en el ámbito
de su competencia, la libertad de decidir el caso con los criterios que
él considere conveniente en cada momento8.
La facultad valorativa decisoria del juzgador9, se somete en
todo caso, al arbitrio de la ley y a los dictados de una interpreta
ción normativa ajustada a cánones de validez y legitimidad material
(constitucional); una adecuación descriptiva del caso en particular
a los componentes normativos -tanto objetivos como subjetivos-,
desdeñando de plano, el forzamiento del hecho en la tipificación
penal como la restricción normativa en el encuadramiento típico.
Discrecionalidad valorativa que en el Derecho no supone de ningún
LEGALES EDICIONES
modo arbitrariedad, todo lo contrario de controlar que las decisio

nes judiciales sean producto de la razón. Una justicia no arbitraria
7 Luzón Peña, D.M.; Derecho Penal. Parte General, Tercera edición ampliada y revi
sada. Julio César Faria Editor, 2016, cit., p. 99.
8 Rascona, M.; Derecho Penal. Parte General. AD-HOC, Argentina, 2007, cit., p. 156.
9 En un mismo sentido el representante del Ministerio Público.
la encontramos en aquella que se administra sólo según los postu
lados básicos de la legislación. Una justicia igualitaria allí donde no
se toma en cuenta más presupuesto que los estipulados en la ley
para subsumir el caso concreto con la intrínseca generalidad de la
ley10y11. La vinculación de la ley no en sentido formal y literal, sino
desde el cuadro de valores y principios consagrados en el texto «ius-
fundamental», una visión material y principista del Derecho penal
construido y limitado desde la Constitución. Una postura de especial
relieve en el ámbito de la Parte Especial, donde el operador jurídico
debe decidir por la aplicabilidad de un delito a la persona de su autor
y/o partícipe, no solo en cuanto a determinar la inocencia o su culpa
bilidad, sino también que el encuadramiento típico se corresponda
con la naturaleza del caso y con la tipicidad penal en cuestión.
A todo ello, se suma la jurisprudencia y acuerdos plenarios
emitidos por nuestros tribunales de justicia como una suerte de
confrontar la teoría con la práctica necesario en orden a cautelar la
seguridad jurídica en un orden democrático de derecho. ;
Líneas últimas reforzamos la idea de presentar una obra debi
damente ampliada y actualizada, en todo el espectro de la criminali-
10 Rusconi, M.; Derecho Penal. Parte General. AD-HOC, Argentina, 2007, cit., ps.
156-157.
11 Esto en la medida que en un orden democrático de derecho, rige el principio de
igualdad, por lo que nadie está por encima de los dictados de la ley, todo aquel
que ha vulnerado una norma jurídico-penal, lesionando y/o colocando en peli
LEGALES EDICIONES
gro un bien jurídico penalmente tutelado. Lo que tiene que valorar el operador
jurídico son los hechos, la conducta (acción u omisión), reveladora de tipicidad
penal y a su vez carente de una causa de justificación. El análisis particular e
individualizado que significa el reproche de culpabilidad, es una de las aristas a
considerar al momento de la determinación e individualización de la pena, don
de el estatus funcional del agente, que puede importar en algunos casos haber
ejercido cargos público de la mayor investidura (cohecho, tráfico de influencias,
enriquecimiento ilícito, etc.), posición funcionarial dentro del entramado público
estatal que incide en un juicio de imputación individual más intenso, en términos
de penalidad la imposición de una pena más severa (la relevancia de las funcio
nes infringidas).
dad que afecta los bienes jurídicos individuales y supraindividuales,
definiendo una línea interpretativa que trata de conciliar la dogmá
tica con los fines político criminales que la inspiran. Agradecemos al
editor por seguir apostando por nuestro trábajo y a mi familia por
su constante motivación y comprensión.
Urna, abril de 2019.
ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE

Docente de la Maestría de Ciencias Penales
de la UNMSM - Fiscal Superior - Jefe de la Unidad
de Cooperación Judicial Internacional y
Extradiciones de la Fiscalía de la Nación.
LEGALES EDICIONES
LOS DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO ¥ LA SALUD
LOS DELITOS DE HOMICIDIO
1. LOS DELITOS DE HOM ICIDIO EN EL CP DE 1991
La posición -eminentemente humanista- que caracteriza el

texto punitivo supone colocar, en un primer rango de valoración, a
aquellos injustos que atentan contra la vida humana; en el sentido
de la vitalidad elemental del ser humano, el soporte material es espi
ritual del hombre, plataforma esencial para constituirse en portador
del resto de bienes jurídicos, que también son objeto de tutela por
el Derecho penal. Hoy en día, la orientación político-criminal inci
de de forma decidida a otorgar una mayor protección a la vida hu
mana, la cual ha de comprenderla en sus diversas manifestaciones:
vida humana independiente y vida humana dependiente, de común
idea con el reconocimiento sus constitucional y con la regulación que
efectúan al respecto el resto de parcelas del ordenamiento jurídico.
LEGALES EDICIONES
El inc. 1) del artículo 29 de la Ley Fundamental proclama que

toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad
moral, psíquica, física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebi
do es sujeto de derecho en todo lo que le favorece. Con ello damos
lugar a una división, mejor dicho a una frontera de los límites de
protección, entre los delitos de homicidio y los delitos de aborto. De
todas formas cabe señalar, que ambas configuraciones de la vida
humana merecen igual radio de tutela por el Derecho penal, pues lo
que interesa es que el fruto de la concepción sea ya una persona en
formación, a efectos de dar por legitimada la intervención punitiva.
Los grandes avances de la ciencia médica en el campo de la
reproducción asistida, la inseminación artificial y la inseminación in
vitro han dado lugar a métodos de concepción que se alejan de for
ma significativa de la vía natural, convencional, por la cual se trae a
luz a un niño, lo que de cierta forma repercute en todos los ámbi
tos del Derecho, incluido el Derecho penal. Los vientres de alquiler,
conforme los nuevos mecanismos de asistencia natal, ponen entre
dicho la ciencia misma de la medicina, específicamente del ámbito
ginecológico. Si bien el desarrollo de la ciencia (médica), coadyuva
al progreso de una sociedad, de hacer una vida mejor para los ciu
dadanos, no es menos cierto que sí no se pone límites a aquélla
pueden desbordarse a planos de ilegitimidad, contraviniéndose
principios fundamentales de orden consustancial, que no pueden
ser desconocidos, en el marco de un Estado Social y Democrático
de Derecho, lo que ha de merecer un reflexivo análisis a fin de pro
poner las reformas penales que sean convenientes. Revisión que ha
de cotejarse con los límites del ius puniendi, de acorde con la base
sostenedora del mismo, nos referimos sobre todo al principio de
lesividad, concatenado con los criterios de necesidad y de mereci
miento de pena; empero, lo anotado tiene una mayor incidencia en
los delitos de aborto, que en los delitos de homicidio.
Valga destacar que se ha dado un primer paso en la política
criminal en el marco del Derecho Genético, pues en virtud de la san
LEGALES EDICIONES
ción de la Ley N9 27636 del 16 de enero del 2002, se incluyo en el CP

el Capítulo V al Título XIV-A, específicamente con la incorporación
del artículo 3249, denominado "Clonación humana" (Manipulación
genética).
ANÁLISIS DEL DELITO DE HOMICIDIO
Y DEL TIPO PENAL DE ASESINATO
1. REFERENCIAS GENERALES
Los delitos contra la vida se encuentran regulados en el Título

Primero del Libro Segundo de la Parte Especial del CP, por lo que
caben las siguientes precisiones: primero, el tipo base se encuentra
previsto en el artículo 1069, que importa la modalidad simple del
Homicidio, cuya realización típica viene determinada por la acción
de matar que ejecuta el autor, eliminando al sujeto pasivo del deli
to, cuando cesan irreversiblemente sus funciones cerebrales, esto
desde un aspecto objetivo, y, desde una aspecto subjetivo, el dolo
directo y/o dolo eventual, quiere decir, que el autor debe dirigir su
conducta, conociendo de forma virtual el riesgo que concreto que
esta entraña para la vida de la víctima, y que finalmente se concreti-
za en el resultado lesivo, no es necesario la concurrencia de un ele
mento subjetivo del injusto ajeno al dolo, el denominado "animus
necandi", que parte de una consideración subjetivista del injusto,
LEGALES EDICIONES
ajeno al principio de legalidad material1.

Segundo, el legislador ha construido las figuras agravadas,
conforme a un doble baremo a saber: en cuanto a un mayor conte
nido del injusto, que se revela en el disvalor de la acción, cuando el1
1 El bien jurídico tutelado, señala Blanco Lozano, es la vida humana independiente;

Trotado de Derecho penal español, T. II, Vol. I, p. 91.
agente utiliza ciertos medios corrosivos, que le otorgan una mayor
peligrosidad objetiva a la conducta criminal (por fuego, explosión,
veneno, alevosía y con gran crueldad), sobre esta última circunstan
cia, una postura apuntaba a relacionarla con el juicio de imputación
individual (reproche culpable), mas estos elementos se manifiestan
en el momento de ejecución del hecho típico2; y, segundo, en cuan
to a una mayor desvaloración en el resultado típico producido. La
mayor desvaloración ha de identificarse con los elementos que el
legislador, ha glosado de forma detallada en el artículo 1089, que
responden a una serie de criterios. Ello puede producirse bien por
que acrediten una mayor peligrosidad del autor, porque supongan
añadir un plus al injusto propio del homicidio, o, en fin, porque sea
más reprochable y, en consecuencia, más culpable, asesinar que el
simple matar propio del homicidio3.
Tales elementos de la actitud interna (criticables o no), expli

ca Luzón Peña, no tienen que ver con la culpabilidad, sino que co
fundamentan, agravan o disminuyen el desvalor subjetivo (a veces
subjetivo-objetivo) de la acción y determinan la clase y gravedad
del tipo: son por lo tanto también elementos subjetivos del tipo o
del injusto4.
En este plano de valoración, como apunta Morales Prats,

la fundamentación material de la figura delictiva encontrará su
explicación en el plano "ex ante" del desvalor de acción, porque
determinadas formas de comisión del delito comportan una pe
ligrosidad objetiva de la acción, que hacen que la conducta se
LEGALES EDICIONES
muestre altamente capaz para llegar a afectar al bien jurídico

protegido (...)5.
2 Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 327.

3 González Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), p. 63.
4 Luzón Peña, D,M.; Curso de Derecho Penal..., p. 395.
5 Morales Prats, F.; Las formas agravadas de Homicidio:..., p. 257.
1.1. Asesinato con ferocidad, por lucro, placer y con codicia
En el marco de las agravantes que se determinan por los mó

viles deleznables: con ferocidad, por lucro o por placer, habrá que
efectuar un análisis por separado, en vista de la particularidad sus
tantiva que revela cada una de las circunstancias, que el legislador
ha contemplado en el inc. 1 del artículo 1089 del CP.
Son circunstancias que manifiestan una determinada actitud
subjetiva, los móviles deleznables y/o fútiles, que pueden haber
motivado al autor, la eliminación de su congénere, que por su es
pecial naturaleza, evocan un particular juicio de imputación indivi
dual, que mas que recoger una "peligrosidad objetiva", importan
en realidad escudriñar en un análisis caracterológico, propio de un
Derecho penal de autor, que de cierta forma, determina términos
de inimputabilidad, cuando se habla de homicidio por "placer" o
por "ferocidad", que si bien pueden estar presentes en el momento
del injusto, pueden resultar ajenos a un sistema de punición, basa
do en el acto; (...) en este caso, dice Morales Prats, la impugnación
político criminal y valorativa de la figura típica es más controvertida,
pues en principio la precisión típica abstracta de elementos propios
del juicio de reproche personal no pugna con la propia esencia de la
culpabilidad por el hecho6.
La primera de las circunstancias agravantes hace alusión nor
mativamente a la "ferocidad", una terminología que evoca un signo
demostrativo de manifiesto desprecio hacia la raza humana; quien
si motivo alguno, o concurriendo una causa irrelevante, adopta una
LEGALES EDICIONES
actitud violencia, extrema, que se expresa en la eliminación de la

vida humana.
Constituye un homicidio sin causa, que ha de verse como
una actitud patológica del autor, quien sin mediar razón alguna, se
6 Morales Prats. F.; Las formas de Homicidio:. p. 259.

determinó volitivamente a cometer el acto de mayor reprobación
social y jurídica: dar muerte a su congénere, lo que a vista de la
sociedad lo hace más peligroso. Pero, la mayor necesidad de pena
no hay que buscarla en la "peligrosidad social", sino en la actitud
que tiene el sujeto sobre la vida humana, el móvil que desencade
no la voluntad criminal, reaccionando de forma violenta ante una
circunstancia evidentemente desproporcionada e irracional, para
con el comportamiento que toma lugar en la persona del agente.
Pueden citarse como casos de homicidio fútil o ferocidad: el que
mata a la mujer que no le corresponde en el amor, para eliminar al
competidor o rival, por celos profesionales, porque no se le aceptó
un trago que ofrecía, porque no colocó la música que pedía, por
que se le miró mal7. Quien mata al cobrador de la combi, porque
le cobro el pasaje de forma airada, quien elimina a un jugador de
fútbol de un club que es hincha, por no haber metido el gol que le
daba la victoria, quien asesina a su padre, por no haberle prestado
el automóvil; mas en el caso, de quien ante una agresión ilegítima
de mínima entidad, reacciona violentamente, se dará un caso de
legítima defensa imperfecta. Tampoco se puede confundir, aque
lla circunstancia, mediante la cual el autor da muerte a su víctima,
generándole dolores y/o sufrimientos innecesarios, pues dicha cir
cunstancia debemos cobijarla en el inciso 3) del artículo 1089. En
este caso, no se está juzgando la forma de cómo el agente perpetra
el hecho punible, sino los móviles que lo han determinado a come
ter tan execrable crimen.
El mayor contenido de reprobación implica adentrarnos en
LEGALES EDICIONES
la esfera anímica del agente, lo que de cierta forma genera cier

to cuestionamiento en cuanto a su justificación como circunstancia
agravante, bajo el paradigma de un Derecho penal del acto, lo que
interesa en realidad es la exteriorización de una conducta que se
concretiza en la eliminación de una persona, los motivos pueden
7 Peña Cabrera, R.; Estudios dé Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 95.
ser importantes, tal vez para una mayor reprobación ética, pero no
jurídico-penal.
La segunda circunstancia a examinar constituye el homicidio
por "placer", que de igual forma que la causal antes anotada, tiene
que ver con la esfera anímica del autor, los móviles que lo han im
pulsado para dar muerte a la víctima. Placer, habrá que entenderlo
con el regocijo, con el deleite, el gusto en la consecución de un de
terminado fin, que habrá de satisfacerse cuando el autor comete la
muerte de su ocasional víctima. Aparece una suerte de aplacamien
to de una especie de sentimiento sórdido, de morbo del sujeto,
cuando logra su cometido, que carece de todo motivo, al igual que
el homicidio por ferocidad. Podría ser el caso de quien apostado
en un determinado lugar funge como un francotirador, provocando
la muerte de un sinnúmero de personas inocentes, a las cuales ni
siquiera conoce, es decir, la identidad de la víctima le interesa muy
poco, sea esta anciana, joven, hombre, mujer, etc.; como se vio en
un caso de la vida real en USA.
El homicidio por placer fue incorporado como efecto de la san
ción del artículo l 9 del Decreto Legislativo N9 896 del 24 de mayo
de 1998, Ley que incorpora los delitos agravados en el Corpus pu
nitivo, desprovisto de una técnica legislativa adecuada, apuntando
únicamente a una respuesta política penal ante una criminalidad im
parable. Según lo anotado, de forma símil al homicidio por ferocidad,
no advertimos, sustento alguno, para que se haya incorporado esta
circunstancia, más llevada al subjetivismo, inapropiado con las be
ses legitimadoras de un Derecho penal democrático. En todo caso,
LEGALES EDICIONES
no bastará que se acredite el dolo de matar, sino que será necesario

verificar la concurrencia de un ánimo de naturaleza intensificada (el
placer de matar), que en también desnuda un desprecio hacia la vida
humana. Se trata de motivos especiales, señala en cuestión Mezger o
en palabras de Welzel, "sentimientos particularmente reprobables"8.
Mezger, E.; Derecho Peñol. Parte Especial, p. 41.

El Código penal suizo de 1937, en su artículo 112^, señalaba "Si el
autor ha matado en ciertas circunstancias o con una reflexión que
ponen de manifiesto un ánimo particularmente reprobable o su peli
grosidad, será castigado con reclusión perpetua".
Sin duda, el asesinato por lucro, o dígase por recompensa
es el que adquiere mayor facticidad en la sociedad actual. La ima
gen del sicario que da muerte a su víctima, a cambio de un precio
muestra la careta de muchos crímenes que se cometen día a día
en nuestra realidad. De ahí, se atiende un motivo especial, a un fin
que persigue el autor, llevado a más por su apremiante ambición
desmedida, de lucrar a costa de la eliminación de una vida hu
mana; enrostra una personalidad calculadora, cuya frialdad toma
lugar cuando es inducido a eliminar a un individuo, en orden a
colmar una pretensión puramente económica. Móvil egoísta, que
fue recogido por el legislador, a fin de construir esta circunstancia
agravante, cuya peligrosidad radica en lo deleznable que significa
matar por lucro, devaluando la vida humana a un propósito mer-
cantilista.
En nuestro país, los denominados «sicarios» abundan por do
quier -quienes están dispuestos a matar a una persona-, a cual
quier precio, lo que demuestra lo bajo que puede caer la especie
humana, cuando ha de primar la obtención de una ventaja patrimo
nial o de cualquier índole. ¿Es qué acaso el hombre no puede pro
curar la satisfacción de sus necesidades más elementales, mediante
el trabajo digno y honrado?
LEGALES EDICIONES
La razón de ser de esta circunstancia y modalidad de asesi

no ha sido, en unánime sentir, la bajeza inherente a todo lo venal,
explicándose así su desvinculación del mandato gratuito en que
caben otras estimativas de mayor nobleza9. Se pone de manifiesto
un propósito abyecto, un móvil egoísta, de quien emprende una
Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 97.
conducta homicida, impulsado por la obtención de un beneficio, de
una ventaja.
Cuestión importante a saber, es que necesariamente debe
tratarse de un sicario, el ejecutor material del asesinato, en el senti
do de una relación mandante-mandatario, en la hipótesis de quien
mata a otro, sabiendo que dicha muerte le podrá reportar un be
neficio económico (constituyéndose en heredero), no daría lugar a
la agravante en cuestión, debiendo ser reconducida la conducta a
la tipificación penal prevista en el artículo 1Q69. No cabrá apreciarla
cuando la muerte del sujeto pasivo comporte necesariamente el
beneficio, sino cuando se perciba una gratificación económica para
la realización de dicha muerte, cuando así decirlo "se cobre el tra
bajo de matar"10. El fundamento de la agravación reposa en los mo
tivos que lleva al autor, dar muerte a su víctima.
En el homicidio por lucro intervienen dos sujetos. Uno, el eje
cutor, quien realiza el hecho bajo estímulo de una recompensa;
y, otro, quien asegura impunidad con la mera disposición*11. Dicho
esto, resulta importante determinar los ámbitos punitivos de res
ponsabilidad individual; quien actúa desde atrás, provocando en el
autor material la decisión de matar es el denominado "instigador",
quien con su obrar psicológico genero en el instigado el dolo de
matar. Quien tiene el dominio del hecho, es el autor (ejecutor) del
homicidio y, no la persona que lo determinó a tal deliberación delic
tiva (instigador), pues el primero al saber perfectamente que los he
chos que emprende son constitutivos de un ¡lícito accionar, puede
LEGALES EDICIONES
frustrar su realización típica, por lo tanto, es quien tiene el señorío

del dominio del acto. Situación diversa aparece en la autoría media
ta, donde el hombre de atrás, a partir del dominio de la voluntad es
quien ostenta el dominio del hecho.
10 Carbonel Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Homicidio y sus formas (II), p. 82.
11 Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 99.
Se desprende del tenor literal de la agravante, que el funda
mento del mayor reproche, recae sobre el ejecutor material del de
lito, quien de propia mano da muerte al sujeto pasivo; requiriéndo-
se, entonces, dos elementos: uno, de naturaleza subjetiva, referido
al móvil que motiva al agente la realización del evento típico y, el
otro, de carácter objetivo, dar muerte a la víctima, lo que no debe
entenderse en términos "naturalísticos". Se dice, por tanto, que la
predisposición delictiva, que determina el comportamiento de ma
tar no es identificable en la persona del Instigador, que al constituir
un factor personal que recala en el instigado, no es extensible al
primero; como anota Peña Cabrera, la motivación por lucro es una
circunstancia personal que caracteriza la disposición moral del de
lincuente y cuyo conocimiento por parte del inductor, que utiliza el
precio, para mover la voluntad del autor, no es suficiente para dar
a su hecho una mayor reprochabilidad, pues es característica de la
instigación que el instigador se valga de medios que movilicen el
autor; por ello su reprochabilidad no debe verse aumentada sólo
por el recurrir a estos móviles del autor12.
A efectos de que la instigación pueda verse concretada en
una coautoría, quien instiga al autor material del delito, debe su
mar a su participación actos concretos en la etapa ejecutiva del
iter criminis, mediando una aportación imprescindible para la rea
lización típica, afín de dar por cumplido el codominio funcional del
hecho. Pero cuestión aparte, es la Instigación, que en este caso, al
subyacer también en el instigador un móvil de lucro y/o de obte
ner cualquier ventaja, que generalmente se da en la praxis juris
LEGALES EDICIONES
prudencial, le sea extensible también la agravante in examine. En

opinión de Hurtado, el instigador no es afectado por la circunstan
cia personal que hace del autor un asesino. Si se le quiere aplicar
el art. 1089, debe probarse que también ha actuado (instigado)
por lucro; el artículo 249 del CP, de todas maneras, establece que
el instigador recibe la misma pena que el autor. La probanza del
elemento "subjetivo" (por lucro) ha de ser acreditada en ambos
(instigador-instigado).
El mandato que exterioriza el instigador, debe ser cierto y
determinado, por lo que debe ser claro y expreso. Y, ello puede
dar lugar a los siguiente: primero, de que el sicario se equivoque
de víctima y, por error mate a otra persona y, segundo de que se
produzca una desviación del curso causal, en el sentido, de que
inducido pretenda matar a Luis, pero el proyectil cambia de tra
yectoria, por lo que alcanza a Jorge; ambas cuestiones generan las
siguientes inferencias: que en los delitos de homicidio, excluyen
do al parricidio, basta con que se de la muerte de una persona, la
identidad de la víctima no es un elemento constitutivo de los tipos
penales de homicidio, por lo que de igual forma, asume el induc
tor responsabilidad penal por la causación de dicha consecuencia
lesiva. En el caso del aberratio ictus, si se adopta la postura de
que de todos modos cabe la imputación por un delito doloso con
sumado, no habrá problemas para fundamentar la responsabili
dad penal del inductor, pero si se asume un concurso ideal entre
la tentativa de homicidio doloso con un homicidio culposo por el
resultado, solo cabra la imputación delictiva al instigador, por ten
tativa de homicidio doloso, pues la instigación sólo es reprimióle
a título de dolo.
Finalmente, cabe destacar, que el instigador, quien deter
mina psicológicamente al autor material a cometer el delito, solo
ha de responder por aquello que lo impulso a perpetrar; es decir,
LEGALES EDICIONES
si Juan quien instiga a Pedro a matar a Lucía, no puede responder

por la muerte y/o lesiones de otras personas, que pueda haber
acometido Pedro, es lo que se denomina como «prohibición de
exceso»; a menos que Juan haya quedado en claro, que la muerte
de Lucía ha de realizarse al costo que sea, a costa de la vida de
quien se oponga a ello, pues ha de recordarse que en la instiga
ción no ha de estar necesariamente determinada la identidad de
la persona.
1.2. Asesinato para facilitar y/o ocultar otro delito
\
Aparecen figuras agravantes, que tienen que ver con una pro
fesa intencionalidad del autor, en cuanto se utiliza el homicidio para
facilitar y/o ocultar otro delito, lo que revela un mayor desprecio de
la vida humana, en cuanto la considera un obstáculo para sus fines
estrictamente "criminales", que se expresa en el factor final que
impulsa la perpetración del hecho por parte deí agente. La agra
vante se da en atención al aspecto subjetivo de la conexión, ya que
el hecho no se subsumiría en este tipo legal si el agente no tuvo el
propósito conexivo en el momento de matar13.
La circunstancia agravante, in examine, ha de corresponder
se con la denominada «vinculación delictiva», que se revela en la
esfera anímica del autor, quien, para allanar, eliminar los obstácu
los existentes en su plan criminal de perpetrar otro hecho punible
o para cubrir de impunidad uno que ha cometido, decide eliminar
la vida su congénere. Este es el denominado “criminis causa", que
anteriormente se conocía con el nombre de latrocinio, cuyos alcan
ces en el derecho antiguo se restringían al homicidio cometido con
fines de lucro14.
Tal como lo expusimos -líneas atrás-, en el marco de un De
recho penal del acto, la reacción punitiva ha de medirse conforme
a un doble baremo a saber: el disvalor de la acción y el disvalor
del resultado, en cuanto a la desobediencia normativa que ha de
manifestarse en una concreta lesión y/o aptitud de lesión de un
bien jurídico penalmente tutelado, de acuerdo a la objetividad de
LEGALES EDICIONES
la antijuridicidad material. A lo cual se agrega el nexo anímico, que

se funda en el dolo o en la imprudencia. Los especiales propósi
tos, intenciones, deliberaciones que haya de perseguir el autor en
el emprendimiento criminal, no deben tomarse en cuenta al mo-
mentó de fundamentar la legitimación de la respuesta penal, si bien
pueden provocar una mayor reprobación ético-social, aquello no
es suficiente para convalidar una sanción punitiva de mayor inten
sidad. En este caso, solo debe interesar que el autor eliminó una
vida humana de forma injusta, conociendo ello o como producto de
un infracción del deber de cuidado; pues parece que el codificador
se alejo de los propios argumentos que proclamo en la Exposición
de Motivos, para adentrarse en una subjetivización del injusto, en
cuanto a la construcción de circunstancias agravantes.
La primera hipótesis hace alusión a «facilitar otro delito»,
significa ello, que la vida de la persona se constituye en un muro
infranqueable, que debe eliminarse, a fin de que el autor pueda
cometer el delito que espera cometer. Supone allanar cualquier
tipo de obstáculo que, de forma fáetica, impide, de cierto modo,
al agente, cometer un determinado hecho punible. Si hablamos de
que se ejecuta el homicidio agravado, para facilitar la realización
de otro, quiere decir, que este factor final devela que el delito que
se pretende cometer es exclusivamente doloso, descartándose por
ende el injusto imprudente y, por otro lado, la comisión de una fal
ta, siguiendo de forma estricta el principio de legalidad material. En
el caso de la hipótesis del delito preterintencional, no cabría pro
blema en admitirlo, siendo que la base inicial de dicha construcción
normativa, se rige por un factor final (dolo), v. gr.; si el agente mata
a la víctima (guardaespaldas), para lesionar a otra persona, pero
producto de las lesiones se produce una muerte no dolosa, pero
previsible.
LEGALES EDICIONES
El delito que se pretende cometer, no necesariamente ha de

haberse dado inicio, en cuanto al emprendimiento criminal, menos
aún, que se compruebe su estado consumativo, no olvidemos que
el fundamento de la agravación, reposa en una constelación mera
mente subjetiva, lo que se está sobre-penalizando, son los motivos
deleznables del autor; empero el asesinato, por lo menos debe de
haber alcanzado el grado de tentativa. Eso sí, el delito que se preten
de acometer, debe ser de posible realización, v. gr.., si el autor mata
a su víctima, para luego agredirla sexualmente, no cabe apreciar la
agravante en cuestión, no es factible atentar la libertad sexual de
una persona muerte (delito imposible), para ser considerado sujeto
pasivo se requiere de una persona viva. Aspecto a distinguir, es que
las circunstancias concomitantes no hayan sido favorables para po
der concretizar su plan criminal ulterior, que para el legislador no es
óbice para configurar la hipótesis criminal.
El autor puede actuar de forma personal, esto es, el mismo
luego de haber matado a la víctima, emprenda la acción que da
lugar a la comisión del otro delito o, en su defecto, actuar de forma
concertada, sea en banda o en el marco de una asociación ilícita; v.
gr., Lucho da muerte a Lucía, para que Horacio, pueda ingresar al
domicilio y sustraer las joyas de aquélla. No se daría la agravante,
in examine, cuando la configuración de un tipo penal comprende
dos acciones que de forma separada constituyen figuras delictivas
independientes. En el robo agravado, la realización de violencia fí
sica y/o amenaza grave, subsumen en su accionar, coacciones o le
siones, que han de ser valoradas de forma conjunta con el acto de
desapoderamiento que sufre la víctima.
Otro punto a destacar es que tampoco podría darse esta agra
vante, cuando producto de la sustracción de un bien mueble, me
diando violencia (robo agravado), acaece la muerte de la víctima,
siendo ésta previsible y evitable. Inferencia parecida, habrá que al
zarse con respecto al delito de terrorismo, previsto en el Decreto
Ley N9 25475, pues la configuración de estado de alarma, zozobra
LEGALES EDICIONES
o temor en la población, ya se encuentra comprendido normativa

mente en la composición típica así, como el atentado contra la vida,
el cuerpo, la salud, la salud, la libertad y seguridad personales o
contra el patrimonio, etc.
La segunda hipótesis refiere al ocultamiento de otro delito,
implica, por tanto, que habiéndose cometido otro delito (antece
dente), se perpetra el homicidio (consecuente), para cubrir de un
manto de impunidad el primero. La calificación en estudio compren
de tanto el propósito de ocultar, “strictu sensu”, vale decir, cuando
el otro delito no es conocido, como la procura de su impunidad, en
donde siendo conocido el delito, es desconocida su autoría15.
Ejemplo conocido es aquel que muestra la muerte del vigi
lante de una tienda, al verse descubierto el autor, apropiándose de
una serie de objetos, donde aparece que el delito inicial (hurto),
a fin de que no sea descubierto, desencadena la decisión criminal
del asesinato. No debe verse un nexo de inmediatez delictiva, entre
una y otra, en el ejemplo, del administrador que le es detectado
el fraude contable, por parte del auditor, luego de unos meses de
producido y, para ocultar las evidencias da muerte al mismo. De to
dos modos, el nexo subjetivo ha de aparecer siempre acreditado en
esta agravante, no basta la relación objetiva, que se haya cometido
un homicidio ulterior a cualquier otro delito, debe verificarse el áni
mo subjetivo; sino habrá que apreciar únicamente un concurso real
de delitos, la coincidencia temporal en la comisión de dos hechos
punibles no resulta razón valedera para dar por acreditada la agra
vante. Esta conexión es necesaria en el sentido más estricto de la
palabra, y lo que da el carácter específico es precisamente el aspec
to subjetivo de esa conexión, porque ésta es una figura inaplicable
si en la conciencia del autor, en el momento del hecho, no estuvo
presente positivamente el específico motivo de preparar, facilitar y
ocultar otro delito o procurar la impunidad mediante el homicidio,
o el despecho motivado por el fracaso de un intento criminal16.
Se configurará la agravante, si es que el autor, a fin de procu
LEGALES EDICIONES
rar la impunidad del ultrajo sexual que acometió contra una menor,
la mata, ocultando su cuerpo, a pesar de no ser ello suficiente, para
evitar una condena. En este caso, no se produce una conflicto apa
rente de normas penales, sino un concurso real de delitos, el hecho
16 Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 54.
de que el asesinato se haya cometido, para esconder su horrendo
crimen, no deja de lado la configuración de la figura delictiva ante
cedente, en cuanto al atentado contra la intangibilidad sexual, no
puede decirse que esta agravante comprenda o subsuma la violen
cia sexual, lo cual vaciaría el contenido esencial a ün bien jurídico
tan importante como lo es la indemnidad sexual. Máxime, si el tipo
penal, previsto en el artículo 1739, recibe una pena mayor con res
pecto a la tipificación penal del artículo 1089.
El «delito antecedente» que se pretende ocultar, esconder,
que no llegue a conocimiento de las autoridades, puede ser un in
justo doloso, preterintencional e inclusive culposo; quien lesionó
de forma culposa a la víctima, producto de un accidente de tránsito
y, a fin de evitar que sea descubierto le propina su muerte, ocul
tando el cadáver. Si, en cambio, de forma imprudente ocasiona su
muerte, se dará la figura del concurso real de delitos, entre el delito
antecedente con homicidio culposo. El delito a ocultar, puede que
solo haya alcanzado un estado de imperfecta ejecución, no puede
dejarse de lado, que la tentativa también es punible. Debe descar
tarse, que el acto anterior, sea constitutivo de una falta.
El acentuado carácter subjetivo de tal circunstancia, escribe
Soler, impone como consecuencia que la agravante subsiste aun
cuando el sujeto esté equivocado acerca de la relación real que
guarda su homicidio con el otro delito o con la impunidad. Puede,
en consecuencia, ser absolutamente disparatada, p. ej., la idea de
que matando un testigo se logrará la impunidad, por existir otras
LEGALES EDICIONES
muchas pruebas17.
Por otro, el delito que se pretende ocultar, debe haberse con
cretado, tanto en el aspecto subjetivo como objetivo; v. gr., quien
cree erróneamente haber matado a una persona y, para no ser des
cubierto da muerte a otra, al ser un delito imposible, no podrá con-*

figurarse la agravante en cuestión, pues el ocultamiento debe co
rresponder a un hecho punible realmente cometido; en tal virtud, la
tipicidad se encuadra en el tipo penal del artículo 1062 del CP.
Igual forma que la agravante anterior, no es necesario que la
muerte se haya producido o que se haya dado inicio a los actos eje
cutivos, bastando para ello, que luego de la comisión del primer de
lito, se exterioricen actos demostrativos que unívocamente hayan
de revelar dicha intencionalidad, lo que no es en realidad empresa
fácil.
1.3. Asesinato con gran crueldad y alevosía

Siguiendo las circunstancias agravantes que se glosan en el
artículo 1089, Se desprenden aquellas que evocan la forma de cómo
se perpetra el asesinato, en este caso con "gran crueldad" o "ale
vosía". Pasando revista a la primera de las mencionadas, nos re
mitimos a una particular forma de realización típica, cuyo disvalor
del injusto radica en los padecimientos y dolores inhumanos que el
autor provoca en la víctima, en el marco de la ejecución típica cons
titutiva del homicidio agravado; se expresa en la siguiente frase "ita
feri ut se mori sentiat" (mata de tal manera que sienta morir"). La
víctima, entonces, se sometida a un trato cruel, lo que repercute en
el juicio de imputación individual, generando una respuesta puniti
va más drástica. Es por ello que también el término inhumano hace
referencia a la especial perversidad de) sujeto, lo cual acerca esta
calificante a un problema de culpabilidad del carácter18.
LEGALES EDICIONES
Nos inclinamos por reputar a esta agravante como un ele

mento que agrava el disvalor del injusto. Como afirma Luzón Peña,
considerando a la culpabilidad como capacidad de motivabilidad
normativa disminuida, entonces tales elementos de la actitud in
terna (criticables o no), no tienen que ver con la culpabilidad, sino
18 Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 31.

que cofundamentan, agravan o disminuyen el desvalor subjetivo (a
veces subjetivo-objetivo) de la acción y determinan la clase y grave
dad del tipo; son por lo tanto también elementos subjetivos del tipo
o del injusto19. De no ser así, se estarían penalizando determinadas
actitudes del sujeto, que lindan más con una culpabilidad de autor,
que una culpabilidad por el acto, insostenible en un Derecho penal
democrático; que de forma aguda trasuntan en un aspecto ya más
patológico de la persona, que apuntaría a una declaración de "inim-
putabilidad".
Para afirmar la existencia no es sufriente el hecho de que se
haya inferido un número considerable de heridas como medio de
ejecución del homicidio20; pues habrá de agregarse una intencio
nalidad específica, de generar un mayor sufrimiento en la persona
del sujeto pasivo. Si el autor, se excede en los golpes que propi
na para asegurar el resultado "muerte" o, se excede en la forma
de cometerlo, no será posible afirmar esta agravante. Debiéndose
agregar, que los dolores que hace inferior el autor a su víctima, de
ben ser "innecesarios", pues no deben ser aquellos que se requie
re para lograr la perfección delictiva. No se dará la agravante ¡n
examine, si como consecuencia de las torturas que se produjeron,
a efectos de lograr una confesión, deviene la muerte del sujeto
pasivo, cuando esta no fue la intención del agente, configurándose
el segundo párrafo del artículo 3212 del CP («tortura seguida de
muerte»).
El dolor puede ser tanto físico como psíquico21; este debe
manifestarse en el transcurso de la ejecución típica del homicidio,
LEGALES EDICIONES
pues si estos son posteriores, por ejemplo, quien habiendo ya dado

muerte a su víctima, la descuartiza en pedazos, no se podrá con
currir esta hipótesis, pues el autor debe dar rienda suelta a dicha
19 Luzón Peña, D.M.; Curso de Derecho Penal..., p. 395.

M a n u a l d e D er ec h o P e n a l - P a r t e E s p e c ia l 1
N)
a la conducta exigida, estando aún vida, sino los sufrimientos y/o

padecimientos no podrían exteriorizarse. Como consecuencia, solo
cabe el ensañamiento sobre un cuerpo vivo, estando excluidos del
mismo los comportamientos posteriores a la muerte22, y en particu
lar, no podrán computarse como calificantes los actos de cercena
miento del cadáver para encubrir el hecho cometido23.
No quedará excluida la aplicación de la agravante (esto es, del
asesinato) en aquellos supuestos en que para conseguir las finalida
des últimas del autor, tales como venganza, satisfacción de odios y
pasiones, etc., resulten consustanciales a la acción24.
La doctrina pone en debate, si es que la «gran crueldad», pue
de darse de una forma omisiva, es decir, sin mediar la realización de
una determinada acción; pongamos el ejemplo, de quien echa a su
víctima, sobre una fiera salvaje, de un león, que lo mata de forma
salvaje y, no hace nada para detener el hecho y; si la muerte es pro
vocada mediante un veneno mortal, que propicia ciertos dolores a
la víctima antes de morir, la conducta ser reconduce a la tipicidad
penal del inc. 4). Sería en realidad un homicidio comisivo, valiéndo
se de un objeto, que a todas luces sería una autoría inmediata. En
todo caso es discutible, su admisión.
Ahora bien, el homicidio alevoso, hace alusión también a la
forma de cómo se comete el homicidio, la perfidia, si queremos
llamar de otra maneras, importa el homicidio bajo traición. Para
ser sinceros, la mayoría de homicidios habrían que ser denomina
dos "alevosos", pues por lo general el autor, matará a su víctima,
LEGALES EDICIONES
ciertos modos que hayan de procurar el éxito de su plan criminal,

es decir, tomando el menor riesgo posible, difícilmente ha de ad
vertirse un homicidio directo, "anunciado", claro que en el caso
22 González Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), p. 70.

24 Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Homicidio y sus formas (II), p. 83.
del sicario, podría darse, pero, la inmediatez y la sorpresa con que
actúa el mismo, lo vuelve también alevoso; (...) exige que el agente
cometa el hecho delictivo empleando en la ejecución medio, mo
dos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurar, son
el riesgo que para su persona pudiera proceder de ja defensa por
parte del ofendido25.
Se hablaba, entonces, de que la alevosía supone «premedita
ción», es decir, la planificación previa, antelada y fría de cometer el
delito, pero no siempre será así, los factores concomitantes que ro
dean al suceso, puedan cambiar el plan criminal del autor de forma
intempestiva. El asesinato por alevosía puede darse en cualquier
momento, esto es, un hecho puede iniciarse como simplemente ho
micida y convertirse en asesinato en su transcurso, o bien, a la in
versa puede hincarse como alevoso y terminar siendo simplemente
homicidio (...)26. Como enseña Soler, no puede afirmarse, pues con
generalidad absoluta, que la alevosía presuponga necesariamente
la premeditación27.
Constituirán ejemplos de asesinato alevoso, cuando el autor
da muerte a su víctima, cuando está durmiendo, o ante un probable
estado de indefensión, pues lo que hace de un homicidio uno alevo
so, es el particular estado del sujeto pasivo, que lo hace fácil presa
de las intenciones homicidas del agente, es pues su vulnerabilidad,
de no poder hacer uso de mecanismos de defensa, lo que funda
menta la agravación.
Podría decirse que la alevosía consta de hasta cuatro requi
LEGALES EDICIONES
sitos: a) Normativo, pues sólo puede aplicarse a los delitos come

tidos contra las personas; b) Objetivo, que radica en el "modus
25 Del Rosal Blasco, B.; "La alevosía en el Código Penal de 1996". En: Delitos contra
las personas. Consejo General del Poder Judicial, p. 289.
operandi" y ser refiere al empleo desmedios, modos o formas en la
ejecución, tendentes a asegurarles, eliminando cualquier posible
defensa de la víctima; c) Subjetivo, pues el agente ha de haber
se buscado intencionadamente, o al menos haberse aprovechado
conscientemente, de perseguir eliminar toda resistencia del ofen
dido; y d) Teleológico, pues ha de comprobarse si en realidad, en
el caso concreto, se produjo efectivamente una situación de total
indefensión28.
La objeción a la agravante sería la siguiente: ¿Cabe repro
char ál agente, el haber procurado la realización del delito, con
seguridad en su concreción?, pues por regla general, quien ha de
cidido cometer algún delito, tomará todas las providencias que el
caso merite, para llegar a la perfección delictiva sin contratiem
pos. Eso, más que romanticismo trasnochado, difícilmente conce
bible en esta esfera de conductas, constituye un simple "castigo
al listo"29. Aparte de que, como se ha señalado por la doctrina,
para apreciar la concurrencia de la alevosía ni se precisa constatar
la traición ni tampoco la cobardía, porque, de hecho, un ataque
por la espalda puede ser simplemente la expresión de una mente
pragmática que no quiere arriesgarse, a la hora de acometer a su
víctima, a tenerse que enfrentar con otro individuo de muy supe
rior fortaleza física30.
Incluyendo criterios rectores, a fin de poder revestir de legi
timidad a esta agravante, debe verse que el homicidio alevoso, no
puede ser identificado con una crimen que se logra acechando a
la víctima, sino que las formas de ejecución, deben desencadenar
LEGALES EDICIONES
un mayor contenido de desvaloración del injusto, lo cobarde que

expresa el hecho mismo en su perpetración, de que el ofendido se
haya visto completamente mermado en su posibilidad de defensa.
30 Del Rosal Blasco, B.; La alevosía en el Código Penal de 1995, p. 284.
Del Rosal Blasco apunta que desde el punto de vista de una in
terpretación teleológica, la exigencia de un efectivo aseguramiento
de la ejecución por haberse anulado la defensa que hubiera podido
oponer el sujeto pasivo creo que es ineludible y dota de un mínimo
de sentido a la agravante31.
Subjetivamente, la circunstancia requiere el empleo intencio
nal de los medios, modos o formas de ejecución, de manera que
tiendan directa o especialmente a asegurar la muerte evitando los
riesgos de la defensa32.
Por lo expuesto, ha de concluirse, como explica Muñoz Conde,
que no se exige motivación especial en el ánimo del sujeto activo,
sino que basta con que este busque la situación favorable, la conoz
ca y la aproveche o quiera aprovecharla33. En otras palabras dicho,
que conozca de la situación propicia y favorable para cometer con
éxito y seguridad el plan delictivo; basta, por tanto, con la concu
rrencia del dolo, como esfera anímica del agente.
1.4. Homicidio por veneno, fuego, explosión, o por cualquier otro

medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras per
sonas
Conforme al análisis desarrollado en la presente capitula
ción, hemos puesto de relieve los motivos, los especiales ánimos
(deleznables), que impulsan al agente a cometer el crimen de ase
sinato, así como por el modo de ejecución, que ha de revelar una
mayor desaprobación jurídico-penal, que se expresa en un mayor
LEGALES EDICIONES
disvalor del injusto típico. Renglón seguido, el legislador ha inclui

do también agravantes que se fundan en el medio empleado, en
este caso nos referimos, al fuego, explosión, veneno o cualquier
31 Del Rosal Blasco, B.; La alevosía en el Código Penal de 1995, p. 292.

32 González Rus, J J.; Formas de homicidio (II), p. 67.
33 Muñoz Conde, F. y otro; Derecho Penal. Parte Especial, p. 52.
otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras per
sonas.
Comenzando el examen de las circunstancias mencionadas,
daremos un primer vistazo al asesinato por veneno. Es de verse,
que a pesar de que el CP de 1991, constituye un corpus de avan
zada, en cuanto a la hermenéutica empleada, parece que aún no
ha podido desembarazarse, desprenderse de conceptos que ya no
tienen cabida en un Derecho penal democrático y garantista, que
debe supeditar ¡a sustentación de las circunstancias agravantes, en
aquellos elementos que incidan en realidad en una acentuación en
el marco del injusto penal.
El veneno evoca épocas de antaño, la forma convencional y
acostumbrada, de cómo se cometía el delito de asesinato, median
do la suministración en la comida o bebida de brebajes, que ha
yan de producir la muerte, a veces lenta pero segura de la víctima;
pero que en definitiva, no guarda correspondencia con las nuevas
estructuras sobre las que se mueve la sociedad moderna. Este me
dio de perpetrar el homicidio no es frecuente en la actualidad, de
bido al progreso de los conocimientos de las ciencias médicas, que
permiten descorrer con facilidad los velos de la muerte34. Hoy en
día, se manifiestan una serie de mecanismos sofisticados, que trae
a colación el avance vertiginoso de la ciencia, que dejan a un lado
la imagen tradicional del veneno, a efectos de causar la muerte de
una persona.
En palabras de Soler, esta forma clásica del delito de homi
LEGALES EDICIONES
cidio ha tenido mucha más importancia social y política en otras

épocas que en la actualidad, y su gravedad específica provenía del
carácter insidioso del medio y de la dificultad de comprobar los he
chos, que casi aseguraban al autor la impunidad35.
34 Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., ps. 113-114.
Atrás queda la visión de la esposa que da muerte a su marido,
colocándole veneno en la copa de vino, pues este medio ha sido re
emplazado por otros más eficaces y letales. Por ello, la doctrina es
conteste al mantener este «medio» como circunstancia agravante,
al haberse desvanecido el fundamento de la mayor "peligrosidad
social", que encerraría esta clase de conducta. A ciencia cierta, no
advertimos mayor diferencia en aquel asesinato que se realiza, con
un balazo directo en la sien, con aquel que se efectúa con la sumi
nistración de un veneno que se vierte en la comida que directamen
te también, se entrega a la víctima.
Ha de considerarse, entonces, como enseña Soler, que la su
puesta "peligrosidad" del medio empleado, no hay que buscarla en
la naturaleza de la sustancia, sino en que, dadas las características
de ese medio, el homicidio cometido por veneno, resulta alevoso
y premeditado36. En otras palabras: dicho en la forma de cómo el
veneno es vertido, de forma tal que incide en la procura de un ma
yor éxito en la realización del plan criminal, reduciendo los riesgos
de ser detectado por la víctima, lo que determina su configuración
como un homicidio "alevoso"; no se dará aquello, cuando el autor
obliga con violencia a la víctima, a tomar el veneno, o amenazándo
lo con un arma letal. Pero, como expresa Hurtado Pozo, nuestra ley
no ha establecido expresamente este requisito37. Sin embargo, ello
no es óbice para que el juzgador, en el marco de un criterio de inter
pretación normativa, pueda fijar ciertos criterios, que sin vulnerar
el principio de legalidad, pueda dotar de legitimidad incriminante a
esta circunstancia agravante.
LEGALES EDICIONES
Por veneno debe entenderse cualquier sustancia mineral, ve

getal o animal capaz de obrar en forma insidiosa y destructiva en el
organismo, ya sea por sus propias cualidades o por las que conoci

37 Hurtado Pozo, J.; Derecho penal.,., p. 82.
damente adquirirá al ser ingerida por determinada persona38. Mas
el veneno cuando es suministrado en dosis parciales, ha de verse
si la injerida por la víctima, era suficiente para poder propiciar la
muerte de la víctima a fin de que la conducta pueda estar incursa
en una tentativa de asesinato; v. gr., si el autor no logra suministrar
toda la dosis de veneno, que resulta necesaria para poder lograr
la perfección delictiva, sería una hipótesis de tentativa inacabada;
por otro, cuando el autor sí ha podido cumplimentar toda la dosis
de veneno requerida -para poder alcanzar su propósito criminal-
pero por cuestiones orgánicas, la víctima no muere, concurrirá una
tentativa acabada.
Desde un aspecto procesal, habrá que inferir que mientras no
se produzca la muerte del ofendido, no será posible condenar al im
putado por un asesinato en grado de consumación y, si esta acaece
en plena tramitación del proceso, se deberá ajustar la imputación
al tipo penal correspondiente, lo que genera ciertas consecuencias
procesales; una vez emitida la sentencia condenatoria por tentativa
de asesinato, habiendo adquirido la calidad de consentida y/o eje
cutoriada, el penado no podrá ser objeto de una nueva persecución
por el delito de asesinato, en mérito al ministerio de la cosa juzga
da, so pena de ser vulnerado el artículo 905 del CP.
La dogmática penal, en lo que autoría y participación refiere,
ha adoptado un criterio material-normativo, marginando concep
ciones propias de teorías formalistas, cuya eminente objetividad no
hace posible, imputar responsabilidad penal fuera de los casos de
LEGALES EDICIONES
propia mano. El homicidio puede cometerse tanto de propia mano

por parte del autor y, también por obra de la propia víctima; si el
agente, coloca el veneno en el pote de azúcar -de forma preme
ditada-, y es el propio ofendido que la vierte en su taza de leche,
provocando la muerte, habría que dar por resuelto un asesinato por
38 Soler, S.; Derecho penal argentino, T. Ill, ps. 48-49.

autoría mediata, pues el hecho de que sea el propio sujeto pasivo
-naturalísticamente hablando-, quien provoca la muerte no puede
hacer pensar que se trata de un Suicidio, al menos que la supuesta
víctima, antes de tomar el brebaje conociese con efectiva virtua
lidad de la presencia del veneno, en este caso, se advierte que el
sujeto pasivo busca su propia autoeliminación.
Con respecto al autor, quien vierte el veneno en la taza de
leche, en el último caso propuesto, sería un colaborador de un sui
cidio, al haber contribuid mediante una aportación, para que el
suicida pueda ejecutar su propia muerte. No olvidemos que dicha
aportación para ser punible, debe concurrir el dolo, de no ser así,
sería una intervención "inocua" o dígase "neutral", carente de tras
cendencia jurídico-penal. Si un tercero interviene, es decir, A obliga
a B, a que este último envenene la comida de C, quien finalmente lo
hace, sobreviniendo la muerte de C, B a pesar de que fue obligado,
por coacción, será de todos modos autor inmediato, pero exonera
do de pena, bajo la figura una autoría mediata o, en todo caso, vía el
miedo insuperable; A queda incurso en la calidad de autor mediato.
Quien quería matar a la víctima, pero sin saberlo lo logra me
diante la injerencia del veneno, estará actuando bajo un error de
tipo, debe conocer que se trata de una sustancia letal, como exi
gencia del dolo específico, el cual podrá ser vencible o invencible
dependiendo de las circunstancias concomitantes; de no ser así, los
meros propósitos resultarían criminalizados, lo cual no se condice
con un Derecho penal del acto.
LEGALES EDICIONES
Si el veneno es tomado por una persona distinta, a la cual se

destino; en el ejemplo de que María pretendía dar muerte a su ma
rido José, pero este, a la hora del almuerzo, le invita el consomé
a su amigo Alfonso, acaeciendo su muerte, de todas formas cabe
apreciar un asesinato consumado, pues, como lo hemos puesto de
relieve en otro apartado, la identidad de la víctima no es un dato a
tener en cuenta en lo que la tipicidad penal refiere.
En resumidas cuentas, la muerte ocasionada dolosamente,
por la vía del veneno, no caracteriza una circunstancia que de forma
autónoma pueda sustentar una mayor penal en el caso del homici
dio, tanto por una cuestión de pérdida de uso como su endeble par
ticularidad, que ha de comprenderse en realidad en la circunstancia
alevosa.
Ahora bien, el veneno así como los otros medios utilizados
para causar la muerte de la persona, han de ser interpretados de
manera distinta, a la antes reseñada, en virtud de la modificación
producida por el Decreto Legislativo N9 896 del 24 de mayo de 1998,
al trasladarse la circunstancia calificante del veneno, del inc. 2) al
inc. 3), en el marco de las facultades que se le concedieron al Po
der Ejecutivo para legislar en materia de Seguridad Nacional. Dicho
esto, habrá que concluir, que la circunstancia agravante del "vene
no", es reducida drásticamente en su ámbito de aplicación, pues
no bastará, entonces, que el autor utilice con premeditación dicha
substancia, sino que ello deberá poner en peligro la vida o salud de
otras personas; cuando hablamos de otras personas, será suficiente
con dos. La pregunta sería: ¿De qué forma el empleo del veneno es
susceptible de poner en peligro la vida o salud de otras personas?,
si el autor vierte el veneno en una comida que ha se repartida a un.
número considerable de comensales, y solo uno de ellos la come y
muere, en tanto el resto decidió merendar en otro lugar, se daría un
homicidio simple consumado en concurso ideal por una tentativa
por el mismo delito, pero no se cumple con la condición exigida en
el inc. 3), a menos que el dolo no cubra dicha intención, lo cual re
LEGALES EDICIONES
sulta difícil de admitir. Lo negativo de la modificación sería su inap

titud de encuadre típico, pero lo positivo, que hace de la modalidad
del veneno una circunstancia de poca probable operatividad.
El legislador incluyó también otros medios, que hacen del ho
micidio uno de calidad «agravante», a parte del veneno, cuando
el fuego, la explosión o cualquier otro medio es capaz de poner en
peligro la vida o salud de las personas. A una primera ojeada, pare
ce dar cuenta un concurso ideal de delitos, de homicidio simple con
un delito de peligro común, concretamente el contemplado en el
artículo 2732 del CP, que a la letra dispone lo siguiente: "El que crea
un peligro común para las personas o los bines mediante incendio,
explosión o liberando cualquier clase de energía, será reprimido...";
figura delictiva que es reprimible a título de dolo; pero, de acuerdo
a lo señalado en el artículo 2789 (in fine), también resulta penaliza-
ble la variante a título de culpa. Los tipos penales de peligro común
son de peligro, pues su razón de ser político-criminal se dirige a ade
lantar las barreras de intervención del Derecho Punitivo, a estadios
previos de lesión, bastando su aptitud de poder vulnerar bienes ju
rídicos, de particular relevancia, como la vida, el cuerpo y la salud
de las personas.
Siendo así, no consideramos una justificación político cri

minal valedera39, que pueda sustentar la necesidad de mantener
esta agravante in examine, al margen de que la resolución vía el
Concurso ideal de delitos, importe una reacción punitiva de menor
envergadura, que aplicando la dosimetría penal que se contrae del
inc. 3) del artículo 1089 del CP. Lo cual, de cierta forma, se apareja
con la modificación que experimentó el régimen del concurso ideal
de delitos, vía la sanción de la Ley N9 28726 del 09 de mayo del
2006, que permite aumentar la pena por encima del marco penal
imponible.
El fuego ha de provocar una llamarada suficiente que ponga

en peligro la vida o la salud de otras personas, puede ser el ejemplo
LEGALES EDICIONES
de quien prende una casa habitada, que incluye dos víctimas, pre
tendiendo dar muerte a ambas, pero la extensión inevitable de las
llamas a la casa contigua, pone en riesgo la incolumidad física de los
vecinos.
39 Tal vez sustentable, en una regulación penal que no recoja en su seno, los deno
minados delitos de peligro común.
El peligro ha de ser considerado desde una perspectiva ex
ante, lo suficientemente idóneo para poder provocar la muer
te o la lesión de una persona, verificable ex post. Pueden darse
dos hipótesis: primero, si la extensión de las llamas, producen en
realidad la muerte o lesiones graves de otras personas, estamos
ante una concreción de resultado lesivo, que habría que cotejar
con la esfera anímica del autor, si concurre por lo menos un dolo
eventual, con respecto a la muerte de las otras personas, sería un
concurso ideal homogéneo de homicidios simples, tal vez alevoso,
no pudiéndose apreciar la agravante en cuestión y, si los resulta
dos lesivos producidos no fueron abarcados por la esfera cognitiva
del agente, pero siendo previsibles, darían lugar a un concurso de
delitos, entre un homicidio simple doloso con un homicidio o le
siones culposas, dependiendo de la características resultativas40.
Sin embargo, si la extensión del fuego o digamos también de la
explosión, que puso en peligro concreto la vida y/o salud de otras
personas, obedeció a una conducta negligente de alguna de las víc
timas, habrá de quebrarse el nexo de imputación delictiva, bajo
una consideración estricta de imputación objetiva (auto-puesta en
peligro a propio riesgo), en cuanto a los ámbitos de delimitación de
responsabilidad.
En el presente caso, la muerte de una persona es la meta per
seguida por el autor y, al usar un medio de tan detonante virtuali
dad dañosa, como el fuego o explosión, debe comprender el tipo
subjetivo del injusto; es decir, el dolo, el saber que el empleo de
dicho medio puede generar un peligro concreto para la vida y/o
LEGALES EDICIONES
salud de otras personas, al menos ha de estimarse dolo eventual.

Si dicha esfera cognitiva del peligro creado, mediante la conducta
40 Cabiendo agregar, que al margen del homicidio de una persona, se hayan podido
causar lesiones efectivas a otras personas, mediando un dolo eventual, pero lue
go sobreviene el resultado "muerte", no comprendido por la esfera intelectiva del
agente, lo que indicará un concurso ideal de homicidio simple con un homicidio
preterintencional (lesiones graves seguidas de muerte).
que genera el peligro jurídicamente desaprobado, no concurre, no
existirá posibilidad de admitir esta agravante.
Otro presupuesto es que Impuesta en peligro (concreto),
de la vida y/o salud ha de recaer sobre dos o más personas, de
conformidad con una interpretación literal de íá agravante en
análisis. Aplicarle fuego a una persona directamente y sin peligro
para los demás ni para los bienes, constituiría si se quiere, sevi
cias; pero no este delito41; eso sí concurriendo el peligro concreto
sobre la vida o salud de varias personas, no es necesario que se
haya consumado el homicidio, bastará con la forma de imperfec
ta ejecución.
Finalmente, la tipicidad penal de esta agravante, ha de repu
tarse como "abierta", pues el juzgador habrá de llenarla conforme
a un criterio valorativo, de que el "medio empleado", sea suscepti
ble de poner en peligro la vida y/o salud de otras personas, desde
un doble baremo a saber: ex ante y ex post. Estos medios a que se
refiere el epígrafe, pueden ser el descarrilamiento, la inundación,
el lanzamiento de fieras sedientas de sangre contra un grupo de
personas con el fin de matar42.
1.5. El asesinato por codicia y la supresión del asesinato median

te veneno, capaz de poner en peligro la vida o salud de otras
personas (Ley 30253)
La cotidianeidad de la vida enseña que el hombre empren

LEGALES EDICIONES
de sus acciones, motivado a la consecución de ciertos propósitos

o dígase objetivos; desde una mirada de las estructuras lógico-
objetivas, se decía que el individuo, al momento de realizar una
determinada conducta, se vio impulsado por ciertas finalidades, lo

contrario importaría predicar un automatismo, incompatible con
la racionalidad intelectiva, que determina las decisiones humanas.
Si bien podría decirse que el hombre es libre, esto no es tanto, así
al tenerse ciertos condicionamientos estructurales y sociales, que
hacen a algunos más inclinados a la realización de ciertas conduc
tas, que lastimosamente no siempre son nobles y honorables; de
hecho las interactuaciones sociales gestionan y amoldan la per
sonalidad del ser humana, y, no siempre lo conducen por el buen
camino. Así, cuando se expresa que ese individuo como ser natu
ral o producto de la naturaleza, que le es dado "así" al derecho
como una realidad, es, con todo, también, indefectiblemente, un
ser social, pues la especie humana solio existe y puede vivir en
sociedad43.
Es de verse así, que la propia estructura humana, hace que los
individuos encaminen sus conductas, al logro de ciertas metas, lo
que es laudable y saludable a la vez, en la medida que es ese impul
so permite no sólo la autorrealización de la persona humana, sino
también el progreso de la sociedad.
Dirigirse conforme a sentido, -es en definitiva-, un rasgo esen
cial de la racionalidad humana y que nos da luces de un elemento,
que penetra en lo más íntimo de la persona, en su psique, en su
intelecto, aquella parcela donde se gesta todo el proceso deciso
rio; empero, no siempre son justos y legítimos, los propósitos que
animan a una persona a ejecutar un determinado comportamien
to, pues en éstos, pueden identificarse móviles abyectos, egoístas,
propio de seres imperfectos -como somos los hombres-, llevados a
LEGALES EDICIONES
hacer prevalecer sus propios intereses, por la del resto de sus con
géneres.
Una sociedad como la actual, referente de una dinámica so
cio-económica muy dinámica, producto de la realización de una
serie de actividades empresariales,, comerciales industriales, etc.,
hace al hombre, un ser movido por el afán de lucro, a la obtención
del éxito, de alcanzar los fines más preciados por el materialismo
humano. En ese proceder, no siempre hará uso de medios lícitos, en
tanto para algunos, se debe lograr el objetivo a cualquier precio; de
ahí, que podamos identificar la «ambición», como aquella preten
sión legítima de los hombres, de progresar, de hacerse de una rique
za ostensible, de destacar en determinadas áreas del conocimien
to humano así como alcanzar el poder político; mas, cuando esta
ambición desborda ciertos límites, cuando trasvasa cierto umbral,
se convierte en un móvil abyecto, que contradice las bases del
pacto social, en tanto el hombre es preso de sus pasiones más
oscuras, de su ambición ciega por la consecución de sus fines
propuestos de antemano; (...) la gran mayoría de acciones injus
tas o delictivas son realizadas por individuos que sucumbieron
al condicionamiento, pues quien alcanzó un grado importante
de libertad difícilmente delinque -o lo hace con plena concien
cia o por convicción-, pues la razón libre no le puede indicar el
camino del injusto y del daño ajeno44. Aparece, así la «codicia»,
un móvil que lleva al individuo a despreciar los valores más esen
ciales de la humanidad, por lo que no interesa los bienes que
se puedan sacrificar, con tal que se logre el objetivo trazado de
antemano.
La criminalidad es una de las manifestaciones más oscuras
de la humanidad, a través de ésta el agente irrumpe en los bienes
jurídicos fundamentales de un tercero, provocando un estado de
LEGALES EDICIONES
desvalor, que el legislador ha considerado para considerar su pu

nición; estas conducta pueden o no venir motivadas con determi
nados propósitos, con el logro de ciertas finalidades ulteriores,
lo que amalgama estados anímicos, que no condicen con los va
lores éticos de una sociedad, basada en el respeto de los valores
ajenos. Dichos «ánimos», «propósitos» u «intencionalidades»,
-p o r lo general-, no son tomados en cuenta por la ley penal, para
aquélla basta que concurra una conducta humana sostenida en la
voluntariedad y conciencia del acto ¡lícito (dolo), empero, en cier
tas figuras delictivas, se apela a dichos motivos, -característicos
de la subjetivización del injusto-, para imprimir un mayor desva
lor en la conducta culpable, definiendo una circunstancia, si bien
ubicable en la espiritualidad del autor, no por ello no identificable
al momento de plasmar la conducta típica45. Así, lo considero el
legislador, al momento de penalizar el Asesinato, por: «ferocidad,
lucro o por placer», denostando una actitud humana, de franco
desprecio hacia la vida humana, como lo hemos señalado en otras
monografías46.
Vemos de esta forma, que los preceptos jurídicos quieren
amoldarse a las diversas formas, en que se expresa la conducta
delictiva y así poder dosificar una penalidad, atemperada a razo
nes de justicia y a los fines preventivo-generales de la pena. Vaya
que resulta más reprobable, aquel homicidio que se perpetra para
saciar una sed de implacable violencia, que aquel homicidio que
se ejecuta para repeler una legítima agresión (putativa); es a tal
efecto, que la política criminal debe ser siempre contemplativa y
valorativa a la vez, y así poder recoger nuevas expresiones de cri
minalidad en la normatividad, con arreglo al principio de estricta
legalidad.
LEGALES EDICIONES
45 Señala Sancinetti, que la separación del grupo de casos en los que el legislador
hace referencia a los "motivos" por los cuales se comete el hecho, tiene por fun
damento la circunstancia de que, precisamente, la conformación de la motivación
de la voluntad de actuar u omitir, debería ser, en principio, un elemento ponde-
rable al evaluar la reprochabUidad, es decir, en la culpabilidad) Teoría del delito y
disvalor de la acción, cit., p. 337.
46 La situación descrita cala perfectamente en el delincuente económico, cuyo ilícito
accionar viene motivado por un desmedido afán de lucro, por la obtención de
más y más capital, de más dinero, y así hacerse de un patrimonio significativa
mente ostensible.
1.5.1. La «Codicia», como propósito específico del asesinato
En los últimos tiempos, somos testigos de una serie de Ase

sinatos, cometidos en su mayoría por «Sicarios», jóvenes entre los
dieciséis y veinte años, quienes no dudan en ultimar a sus víctimas,
para así agenciarse de una recompensa, de un dineto que es agen
ciado por otra persona, es decir, por el Instigador, quien pone en
bandeja de plata la vida de una persona, y le coloca un «precio».
Es decir, en esta modalidad de «Asesinato», por lucro, -como lo
hemos sostenido-, se advierte la presencia de dos personas: una
que ofrece un precio, al autor inmediato, a fin de que mate a otra
persona (un pariente, un opositor político o un empresario que se
negó al pago de un cupo) y, el otro, la ejecutor, el individuo que está
dispuesto a matar a su víctima, motivado por el afán de lucro. Sin
embargo, esta modalidad delictiva no agota todas las aristas que
pueden develarse en la vida social, por las que se puede presentar
este delito, cuando el autor, impulsado por una ambición extrema
(«codicia»), decide dar muerte al sujeto pasivo.
Estamos ante una persona, cuyo afán de verse beneficiado
económicamente, lo lleva a degradar la vida humana a un nivel
infra, es decir, no le importa cegar una vida, como vía para la obten
ción de dicha ventaja. La codicia, podríamos decir, es un estado de
ánimo; el ánimo de lucro, en cambio, una mera intencionalidad47.
Estamos ante un móvil evidentemente «abyecto», que no habla
bien del individuo, a convertirlo en ser condicionado a los motivos
más deleznables, que rebajan al ser humano a una situación incom
LEGALES EDICIONES
patible con los valores elementales de una sociedad mínimamente

civilizada. Como bien se dice, resortes anímicos a cuyos impulsos
solo pueden matar los seres más apartados de las normas de convi
vencia social, puesto que el ánimo que impele a ejecutar el homici
dio, por su especial perversidad revele una personalidad depravada
y egoísta, que no tiene el menor respeto por la vida de sus seme
jantes y que ha ejecutado su acto decidiéndose conscientemente
por un motivo o causa que envilece al sujeto y lo muestra como
capaz de cometer lo más abominables hechos por las razones más
mezquinas y bajas48.
Codicia, anota BUOMPADRE, no equivale a ánimo de lucro,
aunque lo comprende. Lo primero revela un estado espiritual es
pecial del individuo, de características más estables y de logros in
determinados, que requiere ser indagado en el interior del sujeto;
lo segundo, en cambio, denota una circunstancia que incluso pue
de ser casual, surgida en el caso concreto y frente a situaciones
específicas49. Si la codicia determina la forma agravada del homi
cidio, que se refleja en la pena, de manera que en que lo hace
en nuestra ley, debe entenderse que es un impulso descalificante
de tal gravedad que haga lógica semejante consecuencia, acota
TERRAGNI50. En ambas circunstancias agravantes -en realidad-, se
verifica una determinada motivación, en cuanto a satisfacer una
apetencia económica, donde la «codicia», vaya que imprime sen
timientos más profundos del ser humano, mas direccionados, que
a diferencia del Asesinato por «lucro», no necesita más presencia
que la del ideador y propio ejecutor del crimen y, esto es lo que le
reviste de particularidad a esta circunstancia de agravación, que
llevado al campo procesal, tal vez, lo hace menos difícil de acredi
tación, al requerirse la sola participación del homicida codicioso. A
diferencia del que mata por precio, no existe aquí un pacto entre
el que cobra y el que paga por matar, porque nadie paga ai autor,
LEGALES EDICIONES
que en el homicidio por codicia obtiene el beneficio como conse

cuencia de la muerte de la víctima y no por el hecho mismo de
48 Gómez López, J.O.; El Homicidio..., dt., p. 458.

49 Buompadre, J.L.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, 1, dt., p. 129; Fontán
Balestra, C.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, dt., p. 117.
50 Terragni, M.A.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, II, dt., p. 208.
haberla matado51. Es una suerte de auto-satisfacción, por un ánimo
propio del autor, movido el extremado afán de verse beneficiado
económicamente.
A decir de la doctrina especializada la codicia es sinónimo de
una avidez de dinero que es traducible en él, que no para mientes
en matar con tal de satisfacerse; (...) se caracteriza por una distor
sión de la personalidad marcada por una inclinación exagerada al
lucro52. Es equivalente a avaricia, pues el codicioso pone en su ba
lanza, de un lado el dinero y del otro la vida y no vacila en aceptar
que el fiel se incline hacia el primero53.
No es menos cierto, que delincuentes de tal naturaleza, serán
por lo general, muy cuidadoso en su accionar delictivo, por lo que
obraran preferentemente de modo alevoso; no será un Homicidio
por codicia, aquel que mata a su deudor por no haberle pagado
una deuda de ínfima cuantía, serán en todo caso un Asesinato por
ferocidad.
La codicia debe ser el móvil de obrar, y ésta se manifiesta con
prescindencia de la entidad del resultado pretendido, pues aunque
éste fuese ínfimo no descartaría el encuadre propio del homicidio
calificado y, por el contrario, demostraría el desprecio absoluto a la
vida comparado con tan escasos beneficios. Que los obtenga o no
es algo que no interesa a los efectos de la aplicación del precepto,
así como resulta indiferente que el sicario haga efectivo o no el pre
cio del encargo54. FONTÁN BALESTRA, explica de este modo, que
no ha de pensarse que la codicia se determina únicamente por el
LEGALES EDICIONES
monto del beneficio, apreciado objetivamente; juegan para apre

ciar la agravante las condiciones personales y económicas del autor,
51 Fontán Balestra, C ; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 118.
52 Marín, J.L.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 71.
53 Terragni, M.A.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 208.
pues lo que para uno puede ser un beneficio sin mayor importancia,
puede significar para otro haber obrado con apetito desordenado
de riqueza55.
1.5.2. Ejemplificación del asesinato por codicia
En definitiva, lo que sostiene y fundamenta la agravante -in

examine-, son los motivos que impulsa al homicida, dar muerte a su
víctima, de tal bajo nivel estimativo de la vida humana, que hace de
éste un Asesinato sumamente reprobable para la ley y la sociedad56.
La codicia, dice NUÑEZ, se refiere a una característica especial del
autor, vale decir, a su inclinación exagerada al lucro57. Por ende,
mata y su acción entra en la agravante, quien lo hace con el fin de
tener una ganancia apreciable en dinero, siempre y cuando no sea
una promesa previa al hecho, ya que de ésta forma parte de otra
agravante58. No basta, por consiguiente, el simple objetivo de lucro,
sino que es necesario que el acto lucrativo denote, aunque sea de
manera eventual, esa actitud espiritual59.
Visto esto con los siguientes ejemplos: el agente que da muer

te a su hermano, a fin de hacerse del total de la herencia de sus
55 Fontán Balestra, C.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 117.
56 A decir de Gómez López, la forma perversa sé caracteriza por u n predominio de
los instintos con tendencia a la depravación, lo que no emana de la influencia
hereditaria, sino de la educación e influencia del medio, pudiendo la educación
L E G A L E S E D I C IO N E S
ahogar el predominio de las tendencias instintivas; quienes se hallan bajo su per

nicioso influjo son embusteros, amorales, no conocen la compasión, indiferentes
a los sufrimientos del prójimo, duros y crueles, carecen de sentimientos sociales
superiores, y por ello fácilmente pueden obrar por las razones más insignificantes
y depravadas; no conocen los sentimientos de vergüenza, pues tienen acentua
dos déficit de bondad, por lo cual son malvados, antisociales, y se distinguen por
su tendencia al daño y a la crueldad; El Homicidio..., cit., ps. 460-461.
57 Núñez, R.C.; Derecho penal argentino. Parte Especial, III, cit., p. 65.
58 Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 106.
59 Núñez, R..C.; Derecho penal argentino..., cit., p. 65.
padres, siempre que se esté ya, en un estadio de repartición de
los bienes y no como un derecho expectaticio, o aquel empresa
rio que a fin de no repartir las utilidades de la persona jurídica con
sus socios, provoca su muerte; no así, el individuo que asesina a su
acreedor, para evitar el pago de su deuda, a menos que se trate de
una suma cuantiosa de dinero, y esté en posibilidades de sufragarla.
Si detrás de un probable fin codicioso, se esconde una mentalidad
perversa del sujeto, estando una víctima objeto de una implacable
ultimación, sería más adecuado calificar este hecho por la modali
dad de «placer» o «ferocidad». Darle muerte al competidor, para
asegurar el acceso a una plaza laboral, no resulta aplicable a esta
agravante, al manifestar una intencionalidad que no se identifica
con la «codicia»60, mas si se ejecuta en una situación de plena ven
taja del agente sobre su víctima, será de todos modos un Asesinato
«alevoso».
Es conforme lo anotado, que debemos destacar lo que se ha
fijado en la doctrina, en lo concerniente a identificar la codicia con
un contenido estrictamente patrimonialista; en la medida, de que
dicha expresión, en su sentido semántico o técnico, equivale sólo a
dinero u otra ventajas que puedan ser traducidas económicamente,
concepto que no permite su interpretación extensiva a otras situa
ciones diversas; menos aun cuando tal interpretación desmejora la
situación del reo61. Puede ser dinero en sí mismo siempre que, por
un lado, no importe un precio o una promesa remuneratoria, vale
decir, que no sea objeto de un mandato homicida (...)62.
En síntesis, en el Asesinato por «codicia», debe develarse una
LEGALES EDICIONES
ambición desmedida del sujeto, por hacerse de un beneficio econó

mico, de satisfacer un apetito insaciable por la obtención de rique-
60 Gómez López lo identifica como un motivo «fútil»; El Homicidio..., cit., p. 462, que
conforme nuestra lege lata, podría ajustarse a la finalidad ulterior de la «ferocidad».
61 Buompadre, J.E.; Tratado de Derecho Penal...., cit., p. 130.
62 Núñez, R.C.; Derecho penal argentino..., cit., p. 65.
za, un ánimo que desborda todo umbral de racionalidad, al dar el
autor más valor al dinero, que a la vida humana.
1.5.3. La supresión del asesinato mediante veneno, capaz

de poner en peligro la vida o salud de otras personas
Toda figura delictiva entra en vigencia en un determinado

contexto histórico-social, es decir, la ley penal es sancionada, en
mérito a una descripción sociológica, que manifiesta un estado
de desvalor sobre un bien jurídico, bajo el auspicio de una repulsa
colectiva generalizada. Entonces, las diversas variantes del injusto
penal que se van incorporando a la legislación, obedecen a ciertas
coyunturas, que van despertando la necesidad de incriminación de
conductas, portadoras de una alta dosis de lesividad; y, esto, forma
parte de una política criminal, cuyas características esenciales es el
dinamismo y la renovación en la valoración, tanto desde un plano
de lege lata como de lege ferenda.
Puede decirse -a sí-, que las diversas acriminaciones, son re
sultantes de un proceso codificador, sustentado básicamente en la
descripción actual de las sociedad, de ciertas actividades humanas,
que en su cotidianeidad, expresan una conflictividad que merece
ser contenida por la violencia institucional que significa el Derecho
penal.
Visto así las cosas, las figuras delictivas responden, por tanto,
a contextualizaciones, por lo que una vez pasado cierto tiempo, una
LEGALES EDICIONES
acusada revisión puede definir su abrogación del texto punitivo. En

el presente caso, no es que el Asesinato haya perdido vigencia en
la actualidad, pues eso nunca sucederá mientras se siga cultivando
los valores más esenciales de la humanidad, sino que el modo en
su perpetración, en lo referente al «veneno», ha caído en desuso,
sabedores que dicho supuesto del injusto aparece en épocas pre
téritas, donde no se contaban con formas más sutiles para eliminar
a la víctima, así lo veíamos en las películas, que recogían tiempos
antiguos, en el marco de las monarquías, del imperio romano, don
de se daba muerte al enemigo o al ser amado, mediando veneno636 .
5
4
Hoy en día, en una sociedad sumida en la modernidad y en el de
sarrollo tecnológico, quienes son protagonistas de estos eventos
delictivos, usan por lo general, arma de fuego (revólveres, pistolas,
escopetas, etc.), los delincuentes más avezados -como los terroris
tas-, detonan bombas, dinamita, arma devastadoras, con aptitud
para matar a una pluralidad de personas. En todo caso, como acota
TERRAGNI, cuando el Derecho penal comienza a adquirir la forma
moderna con la que actualmente conocemos, la atención se centra
más que en la calidad de la sustancia, en la manera insidiosa de
actuación64y65.
Lo que ha hecho el legislador, mediante la supresión de esta
circunstancia de agravación del Asesinato -vía la Ley Ne 30253-,
es sustraer del ámbito de punición, una modalidad que ya tiem
po atrás, cayó en desuso, lo que en su caso, puede perfectamente
encuadrarse en un Asesinato alevoso u otra de las agravaciones,
comprendidas en el artículo 1089 del CP.
Lo dicho debe ser matizado, con la circunstancia que debía ve
rificarse, -para la aplicación de esta circunstancia de agravación-,
en tanto, el inciso correspondiente señalaba que: el veneno, habría
de ser capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas, es
decir, no basta con que se verifique qué el deceso sea producto de
la injerencia del veneno colocado en el brebaje por parte del agente,
sino que a la vez, esto haya implicado la puesta en peligro (concreto)
LEGALES EDICIONES
63 La tradición del envenenamiento, acota Terragni, como forma más grave del ho
micidio bien de lejos: los romanos examinaron el tema a partir de la clasificación
de venenum bonus y venenum molus, que les permitió definir el envenenamiento
como el homicidio cometido con el veneno malo, aquel que hacía pernicioso las
sustancias a las que era aplicado; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 193.
65 No en vano, la legislación penal argentina hace alusión de que el veneno ha de
signficar en su comisión un procedimiento Insidioso.
la vida o salud de otros individuos66. Por lo tanto, el desvalor no sólo
se identifica en el modo de perpetración del Homicidio, sino tam
bién en el alcance lesivo de sus efectos antijurídicos. En ese sentido,
se afirma en la doctrina nacional, que el plus de agravación de esta
modalidad de asesinato tiene residencia en la creación de riesgo
para otros, como denominador común de la agravante67. Se cons
tata por consiguiente tanto un incremento del desvalor de la acción
[ex ante se produce una mayor peligrosidad objetiva de la acción
por el empleo de medios con capacidad no sólo de hace más proba
ble el resultado de muerte, sino la generación de un plus de peligro
para otros bienes jurídicos) como del desvalor de resultado (desde
la perspectiva ex post, del empleo de los referidos medios resulta
no sólo la muerte, sino la creación de un plus de peligro efectivo)68.
Lo cuestionable de esta hipótesis de agravación, no sólo con
respecto al veneno, es que si el desvalor se cifra en el modo de
como se comete el Homicidio (revelador de una mayor peligrosi
dad), no tiene porque sumarse el otro dato, que en todo caso, ya
supone una valoración concursal con un delito de Peligro común69;
mas es sabido, que esta técnica legislativa, es acostumbrada por el
legislador nacional, en este afán de querer abarcar normativamen
te todos los sucesos que pueden sobrevenir de una determinada
conducta delictiva, sin considerar que éstos implican una afectación
de otros intereses jurídicos70.
LEGALES EDICIONES
66 De ahí, que Félix Tasayco, indique que si se mata sin la circunstancia del peligro
común, dado el carácter insidioso del medio, podremos estar frente a un homi
cidio calificado por alevosía al haberse colocado a la víctima en una situación de
indefensión; Delitos de Homicidio, cit., p. 233.
67 Félix Tasayco, G.; Delitos de Homicidio, cit., p. 233.
68 Diéz Ripólles, J.L.; "Las formas agravadas de homicidio: Problemas de fundamen-
tación". En: Delitos contra la Vida e Integridad Física, cit., p. 278.
69 Así, Terragni, M.A.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 200.
70 Diéz Ripólles, J.L.; "Las formas agravadas de homicidio: Problemas de fundamen
ta ció n". En: Delitos contra la Vida e Integridad Física, cit., p. 279.
En resumidas cuentas, existe siempre la necesidad de ade
cuar la norma a las descripciones sociales, esto es, el referen
te criminológico, debe marcar la Apatita de la política criminal,
por lo que la supresión del veneno, como forma de acometer
el delito de «Asesinato», responde a la delictuosidad de nues
tros tiempos, donde estos agentes emplean otros medios -m ás
sofisticados-, para perfeccionar su plan criminal; donde el ma
yor desvalor -en todo caso-, ha de sustentarse en el estado de
indefensión o de vulnerabilidad de la víctima, dando lugar al
Asesinato «alevoso», lo cual encaja perfectamente en el inc. 3)
del artículo 1082 del CP, de manera que si el autor hace uso del
veneno para dar muerte al sujeto pasivo, se configura la hipó
tesis de agravación mencionada. Lo otro significaría caer en una
redundancia, que no abona en una técnica legislativa apegada
al ámbito estricto de la legalidad.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Modalidad típica en los delitos de homicidio y derivados
El comportamiento típico en los delitos de homicidio debe de

finirse conforme a elementos de valoración que puedan permitir
al intérprete, definir con claridad conceptual, cuando la conducta
humana puede encuadrarse bajo los alcances normativos de los ti
pos penales en cuestión. El homicidio es un delito de resultado; (...)
en la tipificación del mismo, se utiliza la expresión "matare", lo que
supone un criterio de técnica legislativa de referencia inmediata71,
LEGALES EDICIONES
tal como de forma unánime lo reconoce la doctrina actual y pasada,

para ello se han utilizado varios criterios de imputación que apun
tan hacia un mismo norte: hacer responsable al autor por el injusto
penal atribuido.
71 Alonso cíe Escamilla, A.; "Del Homicidio y sus formas". En: Manual de Derecho
Penal. Parte Especial. Edición Coordinada por Carmen Lamarca Pérez, p. 47.
En un principio, las variables de responsabilidad se basaban en
fundamentos naturalísticos propios de las teorías causales, que sos
tenían la imputación delictiva de acuerdo a la ¡dea del «nexo de cau
salidad», con ello, se asimilaba el proceso de imputación a las direc
trices que gobiernan la ciencia de la naturaleza propia del "sér"; pero
es de verse que en un mundo de "personas", la imputación delictiva
no puede reposar en presupuestos que no se condicen con la ratio de
las normas penales. Los directivos (mensaje) de las normas jurídico-
penales se orientan a establecer modelos valiosos de conducta, a fin
de cautelar una coexistencia pacífica de los ciudadanos, conforme a
la protección de los bienes jurídicos fundamentales; para lo cual se
toma en cuenta la estructura deficitaria de los seres humanos, en
lo que respecta a su adecuación conductiva al directivo que se plas
ma en la ley penal. Como pone de relieve Rudophi, las personas, por
tanto, no son destinatarias de las normas en su respectiva individua
lidad, sino solo según su naturaleza general como seres racionales,
capaces para la autodeterminación y el dominio del acontecer cau
sal72; por tanto, los hombres como destinatarios de las normas recibe
ciertos mensajes, que han de referirse a ciertas exigencias (de acción
y/o de omisión), sobre la idea de un hombre racional a la vez normal,
susceptible de comportarse de una variedad de maneras, solo ha de
exigirse un estándar generalizado que pueda responder a las posibi
lidades humanas ante determinadas circunstancias.
Las normas jurídico-penales, entonces, se dirigen al «deber
ser», se proyecta un modelo de comportamiento que espera ser
cumplido por los individuos, por ello, cuando se contraviene su man
LEGALES EDICIONES
dato, se produce una afectación a las expectativas sociales, de que

cada quien adecúe su conducta de conformidad a derecho. De ahí
surge el reproche, la reprobación punitiva, que sólo puede erigirse
sobre aquello que el individuo estuvo en la posibilidad de realizar,
Rudolphi, J.H.; El fin del D erecho penal del Estado y las formas de im putación
jurídico-penal, p. 86.
que pudo evitar, que tenía poder de dominabilidad, solo aquello
cognoscible o al menos previsible. Así pues, materia de prohibición
o de mandato no es lo imputable en su concreta individualidad, sino
sólo la acción imputable objetivamente al mismo sobre la base de
su capacidad general humana para la conducción del proceso cau
sal73. Nos acercamos a criterios delimitadores de -responsabilidad
penal, que no pueden desprenderse de las teorías causales (teoría
de la conditio sine qua non, de la relevancia adecuada, etc.) y, ese
fue la principal objeción, en tanto, sus efectos desencadenaban una
imputación delictiva a todas luces irracional, con arreglo a una de
nominada "responsabilidad objetiva por el resultado" (versan in re
ilícita), proscrita según lo dispuesto en el artículo Vil del Título Preli
minar del CP. Precisamente, eso es lo que pretende la actual ciencia
jurídico-penal cuando construye nuevos elementos de imputación
delictiva que puedan preservar los fines axiológicos de cualquier
parcela del orden jurídico: "legitimidad" y "racionalidad".
Aparejando dicho sostén legitimador, a la naturaleza violenta
que significa la descarga punitiva, la pena como la especie pública
más grave que detenta el sistema jurídico sancionador y, en el mar
co de un Estado Social y Democrático de Derecho, la sanción penal
debe graduarse a un mínimo de proporcionalidad.
La dogmática penal, en un esfuerzo doctrinario encomiable,
ha ido depurando los criterios de imputación delictiva que han
significado, a la postre, la sustitución progresiva y definitiva del
nexo de causalidad por los criterios que se comprenden en la mo
LEGALES EDICIONES
derna teoría de la imputación objetiva. A decir de González Rus,

la imputación objetiva es actualmente dominante en la doctrina
española y que ha suscitado un interesante debate doctrinal que
no puede considerarse en modo alguno cerrado74. Teoría del tipo
73 Rudolphi) J.H.; El fin del Derecho penal del Estado..., p. 86.

74 González Rus, J J.; Del Homicidio y sus formas, p. 38.
penal que se ajusta al modelo de imputación que ha de regir en
un Derecho penal democrática: la responsabilidad penal debe
condicionarse a que el comportamiento humano, sea concreta
expresión de un individuo libre y consciente, de no ser así, esta
ríamos asimilando al hombre con los fenómenos de la naturaleza
(terremoto, aluvión, huayco, etc.), así como los actos instintivos
de los animales, que no pueden ser distinguidos en las propuestas
teóricas del naturalismo. Un hombre libre y responsable quien
dirige su comportamiento conforme a sentido, es lo que debe in
teresar al Derecho penal, para fijar los elementos de imputación
delictiva.
La teoría de la imputación objetiva ha ¡do calando de forma

ascendente en las resoluciones jurisdiccionales, dejando de lado,
las frágiles y endebles relaciones causales, delimitando el radio de
acción de los tipos penales a límites racionales; en el caso del ho
micidio, solo se puede imputar responsabilidad penal, a aquel com
portamiento que es expresión de una esfera de individualidad, que
se corresponde con el quehacer conductivo, solo cuando el autor
obra con dolo, al menos de forma imprudente. Son, (...), muchos
los problemas que plantea la relación causal, si tenemos en cuenta
la posibilidad de existencia de cursos causales complejos75; cursos
causales hipotéticos, causalidad acumulativa, etc.
Criterios de imputación objetiva que no sólo tiene aplicación
en los delitos de resultado, sino también en los delitos de omisión,
en las tentativas y en los delitos de peligro.
LEGALES EDICIONES
Antes de analizar la imputación subjetiva, es preciso internar

se en el proceso de imputación objetiva, de que el resultado "muer
te" de la víctima, sea la efectiva concreción del riesgo no permitido
generado por la conducta del autor, como su consecuencia directa,
75 Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Homicidio y sus formas (I), p. 52.
no producto del azar, de otros factores causales concomitantes, de
un hecho fortuito o de cualquier otra condición que haya podido
incidir en la concreción del resultado lesivo.
Por consiguiente, la teoría de la Imputación Objetiva constitu
ye un hito fundamental para excluir del ámbito de lá tipicidad cier
tas conductas, sin tener que escudriñar la esfera subjetiva del agen
te; de ahí, que los partidarios del Finalismo a ultranza (ortodoxo),
se resistan a la adopción de una teoría abiertamente contraria a sus
postulados fundamentales76.
Se asume una relación de riesgo o si se quiere una relación
normativa entre el resultado que se exterioriza de forma fenomé
nica con la conducta criminal que sobre pasa el riesgo no permi
tido. Se afirmará que un resultado es objetivamente imputable a
una conducta cuando ésta haya supuesto la creación de un riesgo,
jurídicamente desaprobado, que haya cristalizado en la producción
del resultado77. La muerte de una persona puede ser provocada por
miles de factores, v. gr., una tormenta, un rayo, un terremoto, una
enfermedad, por un animal feroz. Dichos factores de ningún modo
le interesan al Derecho penal, pues el ámbito de protección de la
norma importa incluir en su valoración, solo aquellas conductas que
se condicen con su finalidad teleológica.
Lo podemos decir así: el ámbito de protección de los tipos pe
nales de homicidio, su radio de acción solo se dirige a incluir en su
determinación aquellos comportamientos humanos, que por ma
nifestar un aspecto libre y consciente de la personalidad humana,
LEGALES EDICIONES
pueden ser considerados como variantes de conducta que pueden

responder a las finalidades preventivas de las normas de sanción,
la pena. Ya decía Welzel que no es lo mismo la muerte producida
por efectos de un rayo, que aquella producida por el gatillo de una

pistola; la primera de las causaciones puede ser explicada según los
fenómenos de la naturaleza, pero el segundo sólo a partir de crite
rios de imputación que han de desprenderse de la ciencia jurídica,
de la dogmática concretamente.
Se identifican dos planos en la imputación delictiva: la atribu
ción del resultado lesivo a quien genera con su conducta un riesgo
jurídicamente desaprobado y, la constatación por otro lado, de que
dicho resultado es la concreción de dicho riesgo, por tener aptitud
lesiva78. El programa de imputación jurídico-penal se orienta a atri
buir responsabilidad de resultados o puestas en peligro, cuando
estos constituyan verdaderamente su obra y no aquellos que sean
producto del destino o de las fuerzas naturales79.
2.2. El riesgo no permitido
Primer eslabón de la teoría de la imputación objetiva, ha de

referirme al «riesgo no permitido». La vida humana en sus múltiples
manifestaciones genera propiamente riesgos para la vida y salud de
las personas, pero son en sí peligros "permitidos", pues son útiles,
beneficiosos y ventajosos para la propiedad sociedad y el Estado, de
significativa relevancia en un mundo moderno, caracterizado por el
avance vertiginoso de la ciencia y la tecnología.
Es la propiedad sociedad que en base a la evolución de una
gama de actividades económicas (industriales, comerciales, etc.) de
la mano con el avance científico-tecnológico, la que determinará fi
LEGALES EDICIONES
nalmente cuáles son los peligros que pueden ser aceptados por una
comunidad social, para lo cual se utilizarán factores, como evitabi-
lidad del riesgo, utilidad social, necesidad económica, etc.80. Esos

80 Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, ps. 272-273.
mismos riesgos, en principio "aprobados", serán jurídicamente des
aprobados cuando hayan de incidir en una contravención normati
va, es decir, dichos riesgos para no desbordar dicha permisibilidad,
deben guardar fiel sujeción a la legislación que regula la actividad
concreta, entonces podemos decir que el «riesgo no permitido»,
aparece cuando el agente contraviene una norma, sea de forma do
losa o imprudente, creando un riesgo de aptitud de lesión para un
bien jurídico, en este caso la vida.
En el marco de las actividades quirúrgicas, cuando se somete
al paciente a una intervención, a una operación, el riesgo de que
se produzca un resultado fatal es ínsito a ella, dependiendo de
la complejidad y la naturaleza de la misma y, si esto finalmente
acaece, la muerte del paciente, si ha de advertirse que la actividad
del galeno se sujeto a la lex artis, no es posible imputarle objeti
vamente el resultado. De igual forma, en lo que a actividades de
portivas de alto riesgo, como el box, el automovilismo, el fútbol,
el parapente, el paracaidismo, la fórmula uno, alpinismo, etc., es
indudable que en su realización pueden generarse la muerte de
uno de sus protagonistas, lo importante a todo esto, es que dicho
resultado se encuadre en el ámbito del riesgo permitido, sobre
todo, si son el manifiesto de una decisión libre y responsable del
individuo, para ello se requiere de un hombre con capacidad de
consentimiento.
Asimismo, las actividades glosadas pueden fácilmente des
embocar en una actividad prohibida, cuando uno de los sujetos
LEGALES EDICIONES
intervinientes incide en la generación de un riesgo no permitido,

v. gr., el piloto que sabotea los frenos del competidor, para ganar la
carrera, desencadenándose la muerte del segundo, en un comba
te de box, uno de los contrincantes, cuando ya la campana sonó y
se dio por terminado el enfrentamiento de forma alevosa ataca al
rival, provocándole la muerte, el juzgador de fútbol que de forma
artera, sin lidiar por el balón, le propina un cabezazo a otro jugador,
el alpinista que corta la soga del otro, originando su caída libre al
firmamento, el instructor de canotaje que sale de la embarcación,
dejando a su suerte al novato; conforme es de verse, se ingresará
a un ámbito de ilicitud siempre y cuando se infrinja un deber, una
norma, que de lugar a la creación de un peligro jurídico-penalmente
desaprobado, dando paso a la imputación objetiva por el resultado
lesivo acaecido.
2.3. La prohibición de regreso
Aparece otro criterio importante, que se desprende de la mo

derna teoría de la imputación objetiva, que inicialmente fue cons
truida, en orden a suplir los defectos de las teorías de la causalidad,
en lo que a la interrupción del nexo causal se refiere, cuando el
resultado es producto de una intervención de un tercero, que no se
le puede atribuir responsabilidad penal, pues él no es «Garante»,
no puede responder por un defecto de organización que sólo de
recaer en un ámbito de competencia ajeno; (...) se excluye la impu
tación objetiva del resultado a la actuación de un sujeto que no era
Garante o cuyo comportamiento se adecúa a los alcances de una
conducta "socialmente tolerable"81.
No existe prohibición de regreso para quien crea la situación
peligrosa y detenta una posición de garante por deberes preexis
tentes que producen una defraudación de expectativas por el deber
incumplido, siempre y cuando este le era exigible; o en el caso de
quien arrienda una casa en condiciones de riesgo, pues a este le era
exigible entregar el inmueble con toda la seguridad del caso, a me
LEGALES EDICIONES
nos que el arrendador lo haya manifestado previamente al arren

datario de que él no se responsabilizaba por cualquier deterioro
(el elemento consensual prima en materia de contratación), por lo
tanto, ya no cabría posibilidad de regreso82.

Primero, entonces, quien crea una fuente de peligro, por
"asunción" asume la responsabilidad de salvaguardar la vida y salud
de las personas, así como quien es "garante" de otro, v. gr., el padre
que deja un arma de fuego en la mesa de juegos de sus menores
hijos, quienes disparan de forma causal provocando la muerte de
un niño; en estos casos, el resultado lesivo será imputable al garan
te, al margen de tratarse en realidad de un homicidio no de acción,
sino de comisión por omisión.
2.4. La autopuesta en peligro
Los seres humanos -como individuos libres y responsables-

han de responder solo ellos, por los defectos que hayan de revelar
se en el desarrollo de sus esferas de organización, lo que impide que
los resultados lesivos (muerte), que puedan producirse hayan de
recalar en atribución de responsabilidad penal a un tercero. Como
correlato de esa libertad de organización arriesgada, será también
el titular quien deba asumir de modo preferente los daños que pue
dan derivar de ella83. Por consiguiente, quien de forma libre coloca
sus bienes jurídicos más preciados en su efectiva situación de riesgo
y así acaece un resultado fatal, será el único a quien se le puede
atribuir dicha causación lesiva, v. gr., quien salta en paracaídas, ad
vertido por el resto de que el clima no es el propicio y, así muere.
Quienes ha resultado herido y/o lesionado levemente por un
determinado autor, pero luego acaece un resultado más grave, la
muerte, no ha de incidir en un juicio de imputación delictiva, siem
LEGALES EDICIONES
pre y cuando se demuestre que lo finalmente exteriorizado con ra

yana seguridad no es concreción efectiva de la conducta genera
dora del primer riesgo no permitido; habiendo sido herido, acude
al hospital, donde el médico tratante le prescribe un tratamiento
imprescindible, so pena de generarse una hemorragia, el paciente
83 Cancio Meliá, M.; Líneas Básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva, p. 122.

hace caso omiso a ello, por ende, sucede su muerte, descartándose,
entonces, responsabilidad penal del primer autor, pues los descui
dos en que pueda incurrir un individuo responsable no pueden re
caer en terceros. Se hace necesaria una limitación de la imputación
del resultado en relación con las lesiones posteriores (Folgenverlet-
zungen) que se desarrollan como consecuencia de lesiones prima
rias imputables84.
Un caso de difícil análisis resulta del contagio de enfermedades
letales como el SIDA, cuando la supuesta víctima -a propio riesgo-
mantiene relaciones sexuales consentidas con su pareja infectada,
sin prevención alguna. Con ello, ha de discutirse si el bien jurídico
vida es en realidad "disponible", lo cual amerita una respuesta ne
gativa, pues de no ser así no se explica porque motivos del homici
dio piadoso y la ayuda al suicidio constituyen figuras penalizables. El
consentimiento de la víctima, entonces, en el caso del homicidio, no
tiene virtualidad legal alguna, para poder eliminar la antijuridicidad
penal de la conducta. A lo más el consentimiento solo puede operar
como efecto atenuante de la pena, pero no como eximente de la
sanción punitiva.
La delimitación de ámbitos y/o esferas de responsabilidad, no
es de muy clara concreción en determinados casos, pues en principio
la propia víctima aporta una contribución consciente en la genera
ción del riesgo, pero luego el autor, incrementa con su conducta de
forma significativa el nivel del riesgo; lo que habrá que definir final
mente, cuál de las dos intervenciones fue la que se concretizo en el
LEGALES EDICIONES
resultado lesivo; v. gr, la víctima puede haber aceptado participar en

una carrera automovilística como copiloto, en piques que son ilíci
tos, antirreglamentarios, donde la excesiva velocidad es una propie
dad inherente a la misma, pero de ninguna manera, de que el auto
no contara con frenos aptos para ello, lo cual al ser desconocido por
84 Rudolphi, J.H.; Causalidad e Imputación Objetiva, p. 57.

la víctima, no puede ser atribuido a su esfera de competencia, por lo
que si se produce su muerte, con ocasión de dicho defecto del carro,
será un homicidio. En este orden de ideas, las esferas de responsa
bilidad dependerán del juicio que recaiga sobre las circunstancias
concretas de la acción, en cuanto hechos objetivamente conocidos
por la víctima y sujetos a su ámbito de dominio85.
2.5. El ámbito de protección de la norma
La norma jurídico-penal, en cuanto a su radio de acción, se

dirige a incluir en su seno solo aquellas conductas que de forma
definitiva puedan encuadrarse en su ámbito de protección. Si bien
toda generación de un riesgo no permitido, puede sostener la im
putación delictiva; no obstante, escribe Roxin pese a todo, puede
fracasar una imputación; de que el radio de acción del tipo, el fon
de protección de la norma del tipo (es decir, de la prohibición de
matar, lesionar, dañar, etc.) no comprende resultados como los
que han producido; de que el tipo no está destinado a impedir tales
acontecimientos86.
Para el Derecho penal, lo correcto político criminalmente es

la limitación de la esfera de protección de la norma a los daños di
rectos87.
Mediante este criterio de imputación jurídico-penal, ha de va

lorarse si, conforme al radio de acción del tipo penal, la conducta
es aquella que la norma en realidad prohíbe o manda a realizar; (...)
LEGALES EDICIONES
y no los qué aún conectados causalmente a la conducta del sujeto

no entran dentro de los mismos88. Por lo tanto, debe examinarse

86 Roxin, C.; La Imputación Objetiva en el Derecho Penal, ps. 131-132.
88 González Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), p. 40.
constantemente el desarrollo concreto del hecho causante del re
sultado antijurídico, respecto a si este desarrollo puede contarse
entre aquellos que involucran la prohibición de la puesta en peligro
transgredida por el autor, es decir, si existe la norma de conducta
transgredida por el autor para prohibirla89.
Casos en los que, aunque el resultado es reflejo del riesgo pro
ducido, dicho resultado se sitúa fuera del ámbito de protección de
la norma. Ejemplos: la madre A muere de un infarto al corazón al
enterarse que su hijo fue muerto por B. La muerte de la madre no
podría imputarse a B, por no ser el reflejo de un riesgo que pueda
objetivamente imputarse al resultado lesivo producido90.
2.6. . Modalidad omisiva
Por regla general, el homicidio y sus derivados típicos pue

den configurarse no solo a través de una acción, sino también a
partir de una actitud omisiva (negativa); el tipo penal del artículo
106e, hace mención al término "el que mata a otro", que en prin
cipio hace suponer una determinada actividad dirigida a la per
petración del resultado lesivo, entonces, da lugar a un "hacer"; v.
gr., quien jala el gatillo de la pistola, quien estrangula a la víctima,
verter el veneno en la bebida, hacer denotar una bomba en el ve
hículo que ha de conducir el ofendido, tirar al mar a una persona
que no sabe nadar, encerrarla en la cajuela de un auto, etc.; son
muchas las formas por las cuales activamente se puede lograr la
muerte de una persona. Empero, también aparece una modalidad
LEGALES EDICIONES
omisiva. ■
En un mundo regido por normas, se determinan ciertas pres
cripciones, ciertas obligaciones que recaen sobre esferas individua
89 Rudolphi, J.H.; Causalidad e Imputación Objetiva, ps. 40-41.

90 Peña Cabrera Frey re, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 287.
les de organización (roles), cuya contravención es sancionada por
las normas jurídicas; las normas jurídico-penales se configuran des
de un doble baremo a saber: primero, de acuerdo a la estructura
ción de normas prohibitivas que exigen un no hacer al individuo, lo
que implica la realización de una acción qué la norma espera evitar
y; segundo la conformación de normas de mandato, que a la inver
sa de las primeras, exigen a determinadas personas la realización
de una determinada conducta, a fin de estabilizar focos de riesgo
con aptitud de lesión para los bienes jurídicos fundamentales, con
tando para ello con la figura del "garante". Deberes que emanan
de normas de Derecho Público y Privado (deberes^familiares), es
feras institucionales que constituyen ámbitos de organizativos de
"actuar", por parte del sujeto obligado91.
La posibilidad de evitar el resultado nace de la exigibilidad
que se desprende de deberes sociales que son asumidos norma
tivamente, quien deja morir a un accidentado, sin tener que ver
con el accidente fatal, no se le puede ser imputada responsabilidad
penal a título de homicidio, a lo más por exposición de abandono de
personas en peligro92.
La imputación objetiva por «omisión», en cuanto al delito de
homicidio, ha de colegirse conforme a la fórmula normativa que se
contiene en el inc. 2) del artículo 139 del CP (comisión por omisión),
cuando a la letra dispone lo siguiente: "Si la omisión corresponde a
la realización de un tipo penal mediante un hacer".
Los delitos impropios de omisión son la contrapartida de los
LEGALES EDICIONES
delitos de comisión de lesión: su problemática sustancial consiste

en establecer cuando no evitar el resultado es punible, pues equi
vale a la producción activa del mismo93. La complicación estriba en

93 Bacigalupo, E.; Manual de Derecho Penal..., p. 226.
que a diferencia de los preceptos prohibitivos, en este caso no se
identifica una conducta por parte del autor, sino su inacción, cuyo
reproche se basa esencialmente en un fundamento, pero con ello
construimos la posición de «Garante», lo que no es suficiente para
establecer el vínculo de imputación delictiva, debemos inferir que
el resultado lesivo acaecido (muerte), se pudo haber evitado con
rayana seguridad si es que el agente hubiese realizado la acción sal
vadora; v. gr., el bebe recién nacido que muere por inanición, pues
la madre lo abandono por cuatros días enteros, sin darle de lactar,
el enfermero que se abstiene de dar una dosis de medicación nece
saria para la manutención de vida de un paciente.
En el caso de los tipos penales por omisión, la relación de ries
go es en realidad hipotética, pues no se puede establecer a ciencia
cierta, que la inacción del Garante hubiese podido impedir la pro
ducción del evento dañoso. Hipotética, porque, en realidad, es im
posible mantener que un resultado material puede haber sido cau
sado, en el sentido científico-natural del término, por un no hacer94.
El esposo que se abstiene de medicar a su esposa enferma, luego
en la clínica, los galenos señalan que de todos modos la muerte ha
bría acaecido; de todos modos, resulta suficiente que la acción haya
podido disminuir el dolor de la persona por un momento, pero de
forma efectiva no en base a un juicio de "probabilidad". Dicho esto,
porque una seguridad probable y no científicamente demostrada,
puede colisionar con el principio del in dubio pro reo y, supondrían
convertir delitos de lesión (que requieren constatar la efectiva re
lación del comportamiento con el menoscabo del bien jurídico) en
LEGALES EDICIONES
delitos de peligro (puesto que para aplicar el homicidio consumado

bastaría con. verificar que la omisión ha creado o incrementado el
peligro de producción de la muerte, dado que no puede probarse
que la acción debida hubiera llegado realmente a evitarla)95.
94 González Rus, J . J D el H om icidio y su s formas (I), p. 31.

95 González Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), p. 32.
Deben concurrir, por ende, dos elementos: la posición de ga
rante del sujeto obligado y que la actuación no realizada haya podi
do estabilizar positivamente el factor de riesgo.
De igual forma, se exige la realización de un riesgo jurídica
mente desaprobado, con aptitud de lesión. La imputación de un
resultado, sea ésta el material de lesión o incluso la mera puesta
en peligro, exige, en todo caso, que la omisión sea materialmente
relevante; en otras palabras, que la verificación de la conducta ho
micida hubiera supuesto la evitación del resultado, en este caso la
muerte, lo que dará lugar a la comisión por omisión u omisión im
propia o, al menos, una disminución del peligro preexistente para
el bien jurídico protegido lo que comportaría un delito de omisión
pura96. Sin embargo, ha de convenirse que no es posible la materia
lización de este injusto penal, vía la fórmula de la omisión propia,
pues convertiríamos a un delito de resultado en uno de peligro.
2.7. Antijuridicidad
El análisis global del injusto no se agota de ninguna forma, con

la tipicidad penal, de acuerdo a las vertientes objetiva y subjetiva,
pues resulta necesario escudriñar los diversos componentes que se
comprenden en la esfera de la antijuridicidad, concretamente, si la
lesión del bien jurídico y/o su puesta en peligro obedeció a la con
currencia de un precepto permisivo, de una autorización jurídica,
que hace que la utilidad social que ello propone sea preponderante
a la afectación que ha sufrido el bien jurídico. Su presencia incide en
LEGALES EDICIONES
el plano de valoración, en tanto el comportamiento a pesar de ser

típico, es lícito, al estar amparado por un precepto autoritativo que
prevé el orden jurídico. El injusto penal, entonces, implica la realiza
ción del tipo penal y la ausencia de causas de justificación. Entre las
causas de justificación de mayor relevancia, surge la legítima defen-
sa, que en el ámbito del homicidio tiene una aplicación inobjetable,
por lo que dice que dicha justificación nace precisamente en el caso
de este delito.
La defensa de los derechos fundamentales y la autofutela del
orden jurídico son dos presupuestos que conjugados permiten a
un ciudadano ejercer una acción defensiva, en orden a repeler una
agresión ilegítima a fin de no verse menoscabado en la integridad
de sus intereses jurídicos más importantes o en defensa de un ter
cero. No es que el Derecho conceda a los individuos la potestad de
ejercer venganza de propia mano, nada de eso, en un orden demo
crático, son las agencias estatales predispuestas, las encargadas de
combatir la criminalidad; en este caso, por motivos circunstancia
les, se faculta a los ciudadanos a ejercer una violencia -necesa
ria y proporcional-, cuando los custodios del orden se encuentran
imposibilitados de realizar la acción defensiva, solo como último
remedio los ciudadanos se encuentran revestidos con tremenda
facultad, que en algunos casos puede significar la muerte de un
congénere. En este caso, se valora más la vida del agredido que la
del agresor, no porque aisladamente contempladas pueda ser así,
que no puede serlo, sino porque a aquél le asiste la autoafirmación
del Derecho97.
Conceptualmente definimos a la Legítima Defensa como la
causa de justificación que reviste a los ciudadanos, del derecho de
repeler agresiones ¡legítimas, susceptibles de lesionar los bienes
jurídicos personalísimos, siempre y cuando estas agresiones sean
LEGALES EDICIONES
reales, inminentes y no provocadas por quien ejerce la acción de

fensiva, necesarias para fortalecer la vigencia efectiva del orden
positivo y el fin preventivo de las normas jurídico-penales98. Para
Jiménez de Asúa, la legítima defensa es repulsa de la agresión ilegí-
97 Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Homicidio y sus formas (I), ps. 61-62.
tima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra
el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de
la racional proporción de los medios empleados para impedirla o
repelerla".
/
Por tanto, debe quedar claro que la procedencia de la Legíti
ma Defensa, se encuentra supedita a la concurrencia de ciertos pre
supuestos, que inciden en su legitimidad: agresión ilegítima, necesi
dad racional del medio empleado y falta de provocación suficiente;
a ló que debemos añadir la presencia del elemento subjetivo de la
causa de justificación. Cuestión importante a destacar, es que su
admisibilidad está condicionada a la protección de aquellos bienes
que se constituyen en el soporte material de la persona humana: la
vida, el cuerpo, la salud y la libertad individua en toda su extensión
(la libertad sexual entre ellas), como bienes predicables de primer
relieve en un orden democrático de derecho9 100 y, otros intereses
9
jurídicos que se puede abonar también su defensa. En lo que atañe
al homicidio, como manifestación de la legítima defensa, sólo cabe
su admisión, cuando la vida, el cuerpo y la salud están en juego, de
acuerdo al principio de proporcionalidad, su posibilidad en defensa
del patrimonio es en realidad discutible.
El medio empleado debe medirse no de forma descriptiva,
sino a partir de las cualidades de quien realiza la defensa, los instru
mentos que contaba en su momento, la edad así como las caracte
rísticas del sujeto agresor; no se requiere de una similitud material.
Sin duda, la proporcionalidad del medio no habrá que comprobarla
LEGALES EDICIONES
ex post, sino que habrá que evaluarla al momento de los hechos

(ex ante)101. No se admiten las acciones a todas luces desproporcio
nadas, producto de un irrazonable carácter frenético, descontrola-
99 Jiménez de Asúa, L ; Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito, p. 289.

do, que por el motivo más nimio, hace desencadenar las reacciones
más violentas.
Aparece luego, el estado de necesidad justificante (artículo
209.4 del CP), cuando la necesidad por proteger un interés jurídico
preponderante, deviene en imprescindible el sacrificio de menor
interés valorativo; es que la Ley Fundamental, glosa una serie de
bienes jurídicos, desde la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la fa
milia, la propiedad, etc.; cada uno de ellos guarda una determinada
correspondencia de orden jerarquizado, por lo que entre ello pue
de producirse un conflicto, que para Ley penal, debe ser resuelto
bajo la causa de justificación in examine. El estado de necesidad
justificante, se sostiene entonces, producto de un conflicto de bie
nes jurídicos de distinto valor jerárquico; cuantificación valorativa
que surge de la prelación que dichos bienes detentan -tanto desde
un punto de vista social como jurídico-, a diferencia, del estado de
Necesidad Disculpante que opera ante el conflicto de intereses jurí
dicos de igual valor102.
Dicho ello, como podríamos, por tanto, apelar a esta justifi
cante, en el caso del Homicidio, ¿es que acaso existe un bien jurídi
co que esté por encima de la vida humana, dejando de lado por mo
tivos espacios lo que sucede en el caso del aborto terapéutico? De
ahí, que quepa señalar, que adoptamos una posición diferenciada,
en lo que el estado de necesidad justificante y el estado de necesi
dad disculpante, refiere, pues sólo en este último la vida puede ser
afectada, a efectos de salvaguardar otra vida. Ciertamente, como
LEGALES EDICIONES
expone Bustos, afirmar la teoría de la unificación es la culpabilidad,

sería afirmar que el derecho es indiferente frente a los propios bie
nes jurídicos que protege, sería una contradicción con toda la teo
ría del injusto103; concluimos, por ende, que el estado de necesidad .
103 Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte General, p. 214.
justificante en este ámbito de la criminalidad no tiene operatividad
alguna.
No menos relevancia se desprende del ejercicio legítimo de un
derecho, de un oficio y/o cargo (artículo 20.89 del CP). La realiza
ción plena del Estado de Derecho supone a veces la, legitimación de
ciertos actos de coacción, de injerencia en los derechos fundamen
tales, a fin de salvaguardar la seguridad pública o dígase la ciudada
na. El principio de autoridad, mejor dicho, la obediencia del orden
jurídico, requiere de ciertas fuerzas del orden (interno) dirigidas es
pecialmente a cautelar la seguridad de todo el colectivo, evitando
desbordes de violencia que hayan de desestabilizar el sistema de
mocrático de derecho. Si se trata de actuaciones lícitas, autorizadas
por el orden legal, deben ser consideradas como preceptos permisi
vos, como una causa de justificación, que elimina la antijuridicidad
penal de la conducta. Empero, su cauce como precepto autoritativo,
está firmemente condicionada, a la concurrencia de una serie de
presupuestos, de límites imprescindibles, en orden a evitar que esta
violencia institucional "lícita", se convierta en un arma de opresión
y/o de represión ciudadana, es lo que distingue un Estado de Dere
cho de un Estado de Policía. Erigir los principios de proporcionalidad
y de prohibición de exceso, resulta consustancial, para impedir que
se vacíen los derechos fundamentales en su contenido esencial.
Los parámetros anotados se vuelven aún más rigurosos cuan
do de la vida humana se trata, de todos modos cabe resaltar que no
existe ningún derecho de matar y/o lesionar, por parte de los efec
tivos policiales o de los agentes militares, como de forma irracional
LEGALES EDICIONES
se ha pretendido establecer en la inclusión del inciso 11) al artículo

209 del CP, por efectos del Decreto Legislativo N9 982 del 22 de julio
del 2008.
La vida humana siempre debe ser la última opción, si solo si,
otras vidas humanas se encuentran en grave riesgo de ser lesiona
das. Habrá que tener en cuenta no solo la necesidad racional de la
misma, sino, además, y sobre todo, que su empleo no va a producir
consecuencias más perjudiciales que beneficiosas a partir de la es
cala de valores propiciada por el Ordenamiento Jurídico104; toman
do en consideración los intereses jurídicos que se ponen en juego,
así como la ausencia de otros medios menos lesivos, para poder
controlar la situación de riesgo, hablamos en todo caso de "situa
ciones de extrema necesidad". En otros términos, solo se podrá
usar precisamente el grado de violencia necesario para conseguir
la salvaguarda del interés superior; grado de violencia y necesidad
que habrán de ser medidos de conformidad con las circunstancias
peculiares de cada caso105.
Acontecen, entonces, situaciones extremas que importan a su
vez una reacción estatal extrema, esto es, la eliminación de un in
dividuo, cuando se encuentre en un riesgo concreto de lesión, bie
nes jurídicos fundamentales106. Piénsese en desgraciados sucesos,
comunes o de terrorismo, con toma de rehenes, apunta Queralt
Jiménez, en los que la vida y la libertad de terceros inocentes son
puestos en un peligro inminente. Ya ante tal hecho, el Estado ha de
poder dar una respuesta adecuada. En algunos supuestos, señala el
autor, lamentablemente, el disparo doloso mortal sobre los delin
cuentes es la única forma de ponerlos fuera de combate107.
En resumidas, cuentas la aplicación de este precepto autori-
tativo, en el caso del Homicidio, tiene una aplicación dígase excep
cional, en los caso de situaciones extremas, siempre entendiéndola
como última ratio. Debiéndose descartar, en este caso, el ejercicio
legítimo de un derecho, por parte del juzgador y de quien ejecuta la
LEGALES EDICIONES
orden (ejercicio de un oficio), en cuanto a la pena de muerte, pues

es sabido, que según nuestro ordenamiento positivo común, no se
106 Peña Cabrera Frey re, A.R.; La funcionalización política del Derecho Penal..., p. 17.
107 Queral I. Jiménez, J.J.; La Obediencia Debida en el Código Penal. Análisis de una
Causa de Justificación. Librería Bosch, Barcelona, 1986, p. 296.
encuentra reglada la sanción capital, al margen de la legislación pe
nal militar.
El Consentimiento, previsto en el artículo 202.10 del CP, es
también un precepto autoritativo, que en algunos injustos opera
como una causal de atipicidad, cuando el orden jurídico concede a
la libre determinación del sujeto pasivo, los efectos de eliminar el
carácter penalmente antijurídico def comportamiento. Esta causal
de justificación en el marco de los delitos de Homicidio, propone
una gran discusión, de índole no sólo dogmática, sino político cri
minal, filosófico, religioso, etc.; que por su descollante importancia,
sería objeto de un profundo análisis en la capitulación que aborda
el Homicidio piadoso.
2.8. Autoría y participación
En un principio gobernaba en el marco de la atribución de

lictiva, en lo que respecta a la individualización de los aportes de
cada uno de los intervinientes, una teoría formal-objetiva, por lo
que solo aquel que de propio cuerpo, de propia mano; v. gr., quien
dispara el arma, quien mata a golpes a la víctima, etc.; podía ser
considerado autor a efectos penales. Sistema de atribución delic
tiva a todas luces incapaz de ofrecer soluciones dogmáticamente
correctas a la variada constelación de casos que puede presentarse
en la facticidad de la realidad social. De ahí, que el artículo 239 del
CP recoge una visión ampliar de la autoría, pues autor en el caso
del homicidio, no es sólo quien de forma directa (natural) realiza la
LEGALES EDICIONES
acción típica, sino también, quienes de forma concertada y con el

codominio del hecho, contribuyendo de forma decisiva cada uno de
ellos en la etapa ejecutiva del delito, cometen el homicidio, mien
tras uno reduce las capacidades de defensa de la víctima, el otro es
quien da el tiro de gracias, se habla entonces de una coautoría, que
debe verificar también, la concurrencia del tipo subjetivo del injus
to. En el caso de quien realiza el tipo penal, a través de otro (autoría
mediata), será explicado líneas adelante.
La teoría del dominio del hecho, en cuanto estructura material-
objetiva, toma lugar para desplazar una teoría formal-objetiva, in
capaz de generar estructuras lógicas de imputación delictiva, más
allá de una descripción literal del tipo penal; pues en definitiva para
matar a alguien, no es necesario apretarlo del cuello o descargar so
bre él una detonación explosiva, ello importa una visión naturalista
de los verbos típicos, comprendidos en las tipificaciones penales, en
tanto que en una perspectiva material incide en una interpretación
teleológica de los tipos penales, que supone a su vez, la extensión
de autoría, a sujetos -que sin haber participado directamente en
la realización típica-, asumen responsabilidad penal, pues el delito
es una obra que se le atribuye a su esfera de dominio, en cuanto se
aprovecha de algún defecto y/o desconocimiento de los hechos que
dan lugar a la configuración típica, por parte del "hombre de ade
lante"; el "hombre de atrás" es en definitiva quien tiene el dominio
del hecho. A decir de Radbruch, los conceptos naturalistas sufren
una transformación teleológica cuando son asumidos por la ciencia
jurídica. El entendimiento cabal de los tipos penales, importa su de
ducción a partir de un sentir normativo.
El autor no necesita cumplir por sus propias manos -señala
Welzel- el hecho en cada uno de sus fases, sino que se puede servir
para ello no solo de instrumentos mecánicos, sino también poner
para sus fines el actuar de otro, en cuanto solo él posee el dominio
del hecho respecto de la realización del tipo. Se habla en estos ca
sos, tradicionalmente, de autoría "mediata"108. Autor mediato es el
que admite que otra persona, de la que se sirve como instrumento,
LEGALES EDICIONES
realice para él mismo, total o parcialmente, el tipo de un hecho pu

nible109. Dicho así: la Autoría Mediata la supone la intervención de
108 Welzel, H.; Derechopenalalemán. Parte General. 2 d a . Edición castellana. Traduc

ción del alemán por Juan Bustos Ramírez y Serio Yánez Pérez, Editorial Jurídica de
Chile, p. 144.
109 Mezger, E.; Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 6ta. Edición alemana
por Dr. Conrado A. Finzi, p. 309.
dos sujetos: uno que ejecuta formalmente el tipo penal, sin saberlo
o incurso en una forma de inculpabilidad y, el otro que sin realizar
de forma fáctica el hecho en sí típico, tiene el dominio del hecho
pues solo de él y no del instrumento depende la concreción típi
ca. El autor mediato tiene el dominio del 'hecho porque consigue
la instrumentalización de una persona, medianteía utilización de
unos medios ante situaciones que inciden directa o indirectamente
sobre aquella, cuya actuación determina la comisión del delito1101. La
autoría mediata se caracteriza como "dominio de la voluntad": al
guien realiza un tipo penal, pero no de propia mano, sino mediante
otra persona que le sirve a estos fines, que no puede oponer resis
tencia a la voluntad dominante del hecho del otro y, por lo tanto, es
designada como "herramienta" en manos de este111.
En las estructuras criminales que se constituyen al margen del
Derecho y en aquellas que se gestan de las propias entrañas del po
der estatal, se manifiestan elementos criminológicos muy complejos,
que hacen de estas organizaciones un iceberg muy duro de enfrentar
para la política criminal de los Estados. La historia-ya deforma repe
tida- nos muestra como dictadores ü jefes de Estado, aprovechan
do la posición de dominio que le confiere la estructura de gobierno,
forman todo un aparato criminal -para-estatal- dedicado a come
ter una serie de delitos, desde injustos que afectan el erario público
hasta los crímenes más atroces contra la humanidad. Descripción
criminológica que no es ajena a las organizaciones subversivas, quie
nes propagan el terror sobre los bienes jurídicos de la sociedad civil,
que nada tienen que ver con sus demandas supuestamente reivindi-
LEGALES EDICIONES
cativas, organizaciones delictivas que no dudaron en cegar vida de

inocentes y de propiciar el atraso socioeconómico que actualmente
enfrenta nuestro país. De igual forma, sus mandos superiores jerár
quicos no se manchaban los manos de sangre, pues quienes ejecuta-
no Hernández Plasencia, J.U.; La Autoría Mediata en Derecho Penal, p.

111 Roxin, C.; Sobre la Autoría y Participación..., p. 483.
ban los crímenes eran los órganos ejecutores, mientras los primeros
impartían las órdenes desde su escritorio, por lo que la decisión de
cometer el plan criminal estaba asegurado de antemano.
Fue Roxin, quien a fin de resolver los casos del Nacionalso
cialismo estructuró esta variable de autoría mediata, (...) tercera
forma de ejecución del tipo que no es de propia mano, y que de
signaremos -dice el autor- como "dominio de voluntad mediante
un aparato de poder organizado". Se trata del caso en que alguien
sirve a la ejecución de un plan de ejecución de para una organiza
ción jerárquicamente organizada112. El dador de la orden puede re
nunciar coaccionar o a engañar al autor ejecutante inmediato, pues
el aparato, en caso de un incumplimiento, tiene suficientemente a
otros sujetos a disposición que pueden asumir la función de tal eje
cutante -explica Roxin- Por ello también es característica de esa
forma de autoría mediata que el hombre de atrás mayormente ni
siquiera conozca personalmente al ejecutante inmediato113. En este
aparece el "autor de escritorio", quien si bien no participa por sí
mismo en la ejecución del hecho, es el verdadero señor del acon
tecer, en la medida en que las estructuras de organización que él
utiliza le aseguran que sus disposiciones serán llevadas a cabo por
"instrumentos" sustituibles a discreción114.
Por lo expuesto, quien tiene del dominio del acontecer típico,

no son los autores ejecutores (materiales) de la realización típica,
sino aquellos que se sitúan en los niveles de mayor jerarquía de
la organización, esto quiere decir, quienes ostentan el verdadero
LEGALES EDICIONES
poder de la red criminal, que a partir de sus propias estructuras

internas, tendrán como seguro, que sus órdenes serán cumplidas,
conforme a la cadena de mando que se desprende de aquella; por
112 Roxin, C.; Sobre la Autoría y Participación..., p. 484.

113 Roxin, C.; La Autoría Mediata p o r dominio en la Organización, p. 223.
114 Stratenwerth, G.; Derecho Penal..,, p. 394.
ello, los autores de "adelante", que si bien actúan con dolo (instru
mento doloso), no tendrán nunca el dominio del hecho, pues en
su esfera de organización individual no está nunca dicha potestad,
sino en la "voluntad suprema", que guía su quehacer delictivo, en
otras palabras, sólo en los líderes y/o jefes superiores de dichas or
ganizaciones. El dominio sobre el ejecutor que permite considerar
al sujeto de detrás autor mediato, no es un dominio directo - y no
puede serlo desde el momento en que el hombre de detrás ni cono
ce a quien domina-; sino uno indirecto, pero suficiente, tan igual al
que se tiene sobre los restantes elementos de la maquinaria, que se
logra a través del dominio directo sobre el aparato115.
En resumidas cuentas, la ejecución de la orden se asegura por
su propia estructura interna (vertical) y de acuerdo a las propias
reglas que rigen la vida orgánica de estas estructuras criminales; no
habría tampoco infracción alguna al principio de legalidad, pues el
artículo 235 del CP, para nada exige que el hombre de adelante obre
responsablemente. La objeción más clara refiere a los órganos eje
cutores especializados, estos es, determinados individuos que por
sus conocimientos especiales sobre cierta materia (know how), no
pueden ser reemplazados fácilmente por la organización, por lo que
tendrían en sus manos la posibilidad de frustrar el plan criminal; en
este caso habría que dar cabida a una coautoría. Al respecto señala
airosamente Roxin, que el dominio de la organización tampoco ha
sido elaborado para tales casos singulares, sino para los hechos que
se basan en situaciones que se repiten de manera parecida y que
LEGALES EDICIONES
son ejecutables por personas fungibles, tal como es el caso de los

asesinatos por los nazis en campos de concentración y los disparos
en el Muro de Berlín116. En virtud de ello, se señala en la sentencia
115 Meini, I.; "La autoría mediata en virtud del dominio sobre la organización". En:
Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N3 4, AÑO 2003, Editorial
Grijley/p. 286.
116 Roxin, C.; La Autoría Mediata por dominio de Organización, p. 232.
que: "(...) podemos concluir que será de vital importancia en mate
ria de autoría mediata, la existencia de una estructura organizada
de poder, ello por cuanto un superior conservará el dominio de la
acción usando para tales fines dicha estructura. De esta manera, es
claro que el autor mediato será aquel que tenga el poder,de orde
nar y conducir el sistema sobre una voluntad indeterminada, ya que
cualquiera sea el ejecutor de la orden delictiva, el hecho se produ-
■ ///
eirá .
Dicho así: la autoría mediata en las estructuras organizativas
de poder, permite acentuar la naturaleza material y normativa del
hecho de la responsabilidad penal, desplazando de forma definitiva
a la naturaleza formal-objetiva de faz naturalista, cuyos alcances
restrictivos propiciaban un estado flagrante de impunidad, sobre
todos aquellos, que sin participar físicamente en la realización típi
ca, son qué duda cabe responsables de los delitos que se cometen
en el aparato criminal, pues ellos tienen el dominio de la organiza
ción, únicamente en su decisión esta pues, la posibilidad de que se
ejecute el delito, de forma contraria, la frustración de la realización
típica, donde los ejecutores materiales del delito, son más que es
birros ejecutantes, que pueden ser sustituidos y/o reemplazados
en cualquier momento, en tal virtud, estos últimos nunca tendrán
el dominio del acontecer típico, por lo que no se puede tratar de
una Inducción ni tampoco de una coautoría, como han pretendido
sostener en otras tribunas de la doctrina internacional.
Con todo, la autoría mediata en estructuras organizativas de
LEGALES EDICIONES
poder, constituye un paso fundamental a la construcción de crite

rios de imputación en realidad "normativos", de contenido esen
cialmente "material", dejando de lado posturas excesivamente
"formalistas", cuya rigidez conceptual no permite extender la im
putación delictiva a quienes, sin haber cometido de propia mano,
la realización típica, son quienes asumen el dominio del hecho, tal
como se desprende de la autoría mediata; en este caso, quienes
valiéndose de la posición privilegiada que le confiere la posición de
mando, controlan la ejecución de los planes criminales que han de
dirigirse desde la cúpula de la organización. Entendiendo con ello,
toda una cadena de mando, que se manifiesta en las diversas es
tructuras jerárquicas que la componen, por eso, no habrá de adver
tirse una vinculación subjetiva y/o decisoria, entre quienes ejecutan
los planes criminales y los dadores de la orden. Se erige, entonces,
una fórmula de imputación delictiva, de naturaleza individual (auto
ría), que permite cerrar paso a la impunidad, a quienes se escudan
en el manto que cubre los altos estamentos del poder político y
militar, para eludir su responsabilidad penal, para con el Estado y
la sociedad.
En el marco de autoría, debemos hacer alusión a las formas
de participación, es que el hecho delictivo, a veces no es obra ex
clusiva del autor, en tanto, otras personas sin tener el dominio del
hecho, pueden colaborar de forma decisiva, a fin de que el plan
criminal pueda ejecutarse con éxito. Aparece, por tanto, el princi
pio de accesoriedad en la participación, la participación en lo ilícito
personal, que llevan a la ¡dea de valorar otras intervenciones, en
base a la idea de un concepto restrictivo de autor, que parte del
supuesto que los tipos penales de la Parte Especial que describen
el comportamiento del autor, en cuanto a la delimitación partici-
pativa debe partir del entendimiento interpretativo de los precep
tos regulativos comprendidos en la Parte General del CP117. Según
dicha concepción, a la persona del autor debemos identificarla
según los preceptos típicos, que en concreto se describen en la
Parte Especial del CP, de común idea con lo previsto en el artículo
LEGALES EDICIONES
239 de la Parte General, mientras que los partícipes serán puestos

dé relieve, mediando la aplicación de los artículos 249 al 269 de la
Parte General, pero sujetándolos a la interpretación normativa de
las figuras delictivas per se. Distinguir al autor del partícipe, resulta
fundamental en un sistema diferenciador que acoge nuestro texto
punitivo, de acorde con los principios de culpabilidad y de propor
cionalidad.
Partícipes, entonces, son los cómplices y el instigador, según
el CP, los primeros podrán ser primarios o secundarios, dependien
do del grado de relevancia del aporte, a la luz de la realización típi
ca. Se dice que el cómplice nunca podrá tener el dominio del hecho,
pues sino tendrá que ser considerado autor; su contribución puede
advertirse en las etapas preparatorio y/o ejecutiva del iter criminis.
En el caso del homicidio simple, autor es quien tiene el dominio del
hecho, quien tiene la potestad de frustrar la perpetración del hecho
punible; v. gr., quien proporciona el arma, el veneno, la llave de
la casa donde se cometerá el delito, tendrán que ser considerados
"partícipes", a menos que en algunos casos se trate de una ban
da, por lo que podrán ser penados a título de coautores. Pero ello
no basta, el cómplice debe saber (dolo), basta con el dolo eventual
que su aporte está dirigido a la causación de un evento lesivo, sino
sería una conducta inocua, carente de relevancia jurídico-penal; no
olvidemos que según el artículo 252 del CP, dicha caracterización
subjetiva es imprescindible.
El asesinato, como vimos, hace alusión, en realidad a circuns
tancias agravantes del tipo penal de homicidio simple, por lo que
sólo se podrán comunicar a los partícipes, aquellos elementos que
no se basen en una particularidad propia del sujeto (placer, fero
cidad y lucro), en cuanto a matiz que incumbe de forma personal,
según las directrices propuestas en el artículo 262 del CP, por lo
LEGALES EDICIONES
que se produce la ruptura de la unidad en el título de imputación;

en cambio, las circunstancias "objetivas", que tienen que ver con la
materialidad del delito en cuestión, sí podrán extenderse a los par
tícipes (alevosía, crueldad, veneno, etc.), siempre y cuando estos
conocían de aquéllas al momento de dar concreción a su participa
ción o en el momento de la ejecución típica, pues si no fuese así, su
intervención solo podrá ser penado a título de complicidad por el
delito de homicidio simple.
Finalmente, toma cabida, la Instigación como forma de par
ticipación, que supone la presión psicológica del hombre de atrás
(instigador), hacia el hombre de adelante (instigado), quien le in
funde el dolo de cometer un determinado delito, no es una mera
¡
persuasión o consejo, es un acto plenamente determinativo, que

para que sea punible, requiere al menos, que el autor material haya
dado inicio a la ejecución típica. A la inversa de la autoría mediata,
quien ostenta el dominio del hecho es el ejecutor material del deli
to, al menor viso de que el hombre de adelante no conozca que sus
actos son constitutivos de un tipo penal, se dará la primera figura. Si
la instigación ha de dirigirse a la propia muerte del instigado, habrá
que admitir la figura del Suicidio y no de homicidio. Como se dijo,
el instigador solo habrá de responder por aquella conducta que ins
tigó y, no por los excesos del instigado, si sólo se instigó para que
dé muerte a Pedro, pero Raquel (instigada), también dio muerte a
Isabel, dicho resultado lesivo solo será imputable a su persona.
En el caso de la Instigación del asesinato por lucro, en princi
pio, de acuerdo a lo antes sostenido, al revelar una particular dis
posición anímica del autor material del delito, solo será apreciable
en el caso de este último, al no poder ser comunicada al instigador,
será penado por una instigación por homicidio simple (ruptura del
título de la imputación), a menos que este también actúe guiado
bajo dicho ánimo. Por lo general, el autor deberá recibir siempre una
mayor pena, de conformidad con el principio de proporcionalidad.
2.8.1. La coautoría y la complicidad en su aspecto probato

LEGALES EDICIONES
rio en el delito de asesinato
La teoría jurídica como delito de «Asesinato», supone prime

ro la muerte de una persona (víctima), producto de una conducta
humana y, no de cualquier otro evento, que haya podido desen
cadenar dicho evento lesivo; comportamiento que ha de vincular
a la persona del autor, de forma dolosa (conciencia y voluntad de
realización típica). Dicha conducta humana ha de ser atribuida a un
sujeto determinado (autor y/o partícipe), en términos estrictamen
te procesales al imputado, para ello, debe verificarse que el deceso
del agraviado, fue su obra antijurídica, de aquel que quien con su
proceder dio muerte al sujeto pasivo. En tal entendido, no bastan
las presunciones y/o conjeturas, de lo que pudo haber pasado, sino
de indicios, que de forma global y concurrente, puedan construir un
juicio de imputación delictiva, en el sentido de que las evidencias -
llamadas en el juicio pruebas-, manifiesten con rayana credibilidad,
de que el acusado fue quien dio muerte dolosamente a la víctima
a través de medios probatorios que conduzcan a dicho juicio de in
ferencia. Consecuentemente, cada uno de los elementos que com
ponen la estructura típica del delito atribuido (Asesinato), debe ser
acreditado con los medios de prueba actuados en el Juzgamiento,
mediando las garantías de la publicidad, contradicción, bilaterali-
dad y oralidad; por tales motivos, la mera sindicación del coimputa
do o de un testigo, no resultan medios probatorios suficientes para
ello, sea que la atribución delictiva se refiere a una coautoría o a
una complicidad (primario y/o secundaria).
En lo referente al título de codelincuencia, se exige la compro
bación de datos e información, que determinen que el inculpado
participó de forma efectiva en la etapa ejecutiva del delito, median
do una aportación esencial e insustituible, sin cuya materialidad no
se ha haya podido perpetrar el hecho punible; es así, que se mani
fiesta en toda su esencia el codominio funcional del hecho, como
presupuesto de configuración de la coautoría. No basta, entonces,
un pacto previo de alcance intelectual, sino que el coautor debe
LEGALES EDICIONES
emprender una acción inequívocamente orientada a dar muerte a

la víctima, sea disparando un arma de fuego o sujetando a la víctima
-anulando su capacidad de resistencia-, para que el otro coautor
pueda desplegar con toda libertad la actividad lesiva, propiciando
la eliminación del ofendido.
En cuanto a la calificación jurídico-penal, como cómplice del
delito de homicidio agravado, debe indicarse que la modalidad de
participación delictiva, en su modalidad de "complicidad primaria",
supone una atribución, que manifieste la realización de un aporte
objetivo, indispensable y/o imprescindible, para que el autor -que
tiene el dominio del hecho-, pueda ejecutar su plan criminal con
todo éxito; por tales motivos, ha de efectuarse una valoración de
supresión mental hipotética, en el sentido de que-Si la no aporta
ción del cómplice primario, hubiese frustrado la realización típica del
delito. Sin ese dato a saber, no podremos fijar con toda corrección,
el juicio de imputación delictiva, por el título de complicidad prima
ria, en cuanto a datos objetivos que así lo corroboren. Conducidos
dichos argumentos al tipo penal de Asesinato, es de verse, que el
cómplice primario deba haber actuado, o en la etapa preparatoria o
en la etapa ejecutiva de la acción criminosa, dando una colaboración
esencial al autor, para que este último pueda cegar la vida del sujeto
pasivo, entregándole el arma homicida o abriendo la puerta de la
casa donde se encontraba la víctima. Contribución que debe tomar
lugar necesariamente hasta antes de que el delito adquiera perfec
ción delictiva (consumación), pues si este lo que hace es coadyuvar
al autor, a esconder el cadáver, a ponerlo a buen recaudo, no se
dará dicha complicidad por el delito de Homicidio agravado, en todo
caso, responderá como autor del delito de Encubrimiento Real y, si
en realidad, su contribución fue esencial y a su vez determinante,
en la etapa ejecutiva del delito, neutralizando los mecanismos de
defensa del agraviado, se estará ante un típico caso de Coautoría
en el delito de Asesinato, es decir, el relato fáctico que sostiene la
Acusación Fiscal, debe ser rigurosamente subsumido a los alcances
LEGALES EDICIONES
normativos del tipo penal, en concordancia con el título de participa

ción delictiva, atribuido al encausado, con arreglo al sub-principio de
tipicidad, que en términos estrictamente procesales, define una re
solución jurisdiccional acorde a la exigencia constitucional de la de
bida motivación. En consecuencia, una conducta neutral u otra que
no signifique la aportación de una contribución imprescindible en la
etapa preparatoria o ejecutiva del delito, ha de negar este título de
participación delictiva, con arreglo al principio de estricta legalidad.
2.9. Tipo subjetivo del Injusto
El homicidio así como sus derivados (asesinato) son esencial

mente dolosos, es decir, se requiere como esfera anímica del agen
te: conciencia y voluntad de realización típica, en cuanto el autor
dirige su conducta, sabiendo y queriendo la eliminación de un ser
humano, en lo que respecta al dolo directo. A lo cual debemos aña
dir, la admisión de un dolo eventual, cuando el agente sabe perfec
tamente que su comportamiento está generando un riesgo jurídi
camente desaprobado, con aptitud de lesión para el bien jurídico
protegido, en este caso, de que el mismo ha de alcanzar la muerte
del sujeto pasivo; el corredor de autos, que a pesar de observar, a
una debida distancia, que unos transeúntes van a cruzar la pista, no
cesa en su conducción, más aún aumenta la velocidad, pues lo más
importante para él es ganar la competencia automovilística, lo que
a efectos de imputación delictiva, era que sabía que su conducta
podría perfectamente causar el evento lesivo, no lo importó, ello,
por tanto, actúo con dolo eventual. Para nosotros, la base conver
gente entre todas las variantes del dolo, es el elemento "cognitivo"
(conciencia del riesgo no permitido); cuando el autor no conoce la
efectiva virtualidad del peligro generado por su comportamiento,
toma lugar la imprudencia.
La base cognitiva del dolo, ha de abarcar todos los elementos
constitutivos del tipo penal, por lo que el autor debe saber que está
eliminando una vida humana; solo admisible el error de tipo, cuando
el agente yerra sobre el objeto del delito, cuando cree que se trata
LEGALES EDICIONES
de un animal; v. gr., el cazador que en un bosque donde se practica la

cacería, tira a matar a un arbusto, pensando equívocamente que era
un venado, pero en realidad era su compañero, que estaba realizan
do una necesidad fisiológica, cuya naturaleza vencible o invencible,
dependerá de los medios que contaba el agente para salir del error;
v. gr., quien dispara a mansalva en un lugar abierto, sabiendo la con
currencia de individuos, de ninguna manera podría apelar a un error
de tipo, como argumentación de defensa. El elemento cognitivo, en
caso del homicidio agravado, debe cubrir también, los elementos
que hacen del artículo 106^, uno desvaloración de cuya intensidad
desplaza la valoración al artículo 1Ó85, si el autor no es consciente
que su acción homicida se ha configurado de forma alevosa, debe
penarse su conducta a título de homicidio simple, de acuerdo a lo
previsto en el primer párrafo del artículo 145 del CP.
Como se dijo, el error ¡n personam, es indiferente en el caso
del homicidio simple, lo importante es que la acción homicida del
autor, se concretice en una persona; igual en el caso del aberratio
idus, sin embargo, la resolución puede dar lugar a un concurso ideal
de delitos, dependiendo del caso. En lo que el asesinato se refiere,
solo cabría un reparo, en cuanto al inciso 5), al describir este que
la víctima debe ser aquella que desempeñas las funciones públicas,
allí anotadas, por lo que si el autor yerra sobre la identidad de la
víctima, podría darse en el caso del error in personam, un concurso
ideal de delitos entre una tentativa de asesinato con un homicidio
culposo por el resultado.
Posiciones doctrinarias que se basan en teorías causalistas,
tal vez otras llevadas a una acentuado "subjetivismo", son de la
posición que al margen del dolo, se requiere de un denominado
«animus necandi», de una motivación llevada a dar muerte a una
persona. Postura incoherente con el principio de legalidad, por su
innecesaria inclusión, al superponerse con el dolo y, por ser in
compatible con las bases dogmáticas que se deben ser llenadas de
contenido conforme a decisiones político-criminales, de cautelar la
LEGALES EDICIONES
efectiva protección de los bienes jurídicos de raigambre penal. Su

admisión valorativa, en algunos casos (elementos subjetivos del in
justos), está condicionado a su presencia en la composición típica.
Los elementos que dan lugar en el tipo subjetivo del injusto, deben
ser probados en el proceso penal, con ello el dolo, a lo que habría
que sumar el referido "animus necandi", lo que por su dificultad
probatoria, ó, dada la presencia de otros "ánimos", podría abrir es
pacios de impunidad.
3. CONSUMACIÓN ¥ FORMAS DE IM PERFECTA EJECUCIÓN
Al haberse asumido que el homicidio y sus derivados impor

tan delitos de resultado, cabe, entonces, admitir sin duda alguna
la admisión de una tentativa (acabada e inacabada)118; (...) siempre
que se hayan dados los aspectos objetivo y subjetivo de las circuns
tancias y, por causas ajenas a la voluntad del agente, no se haya
producido el resultado típico: la muerte de otro119. Como lo estable
ce el artículo 165 del CP, en la tentativa, el agente da comienzo la
ejecución de un delito que decidió cometer, sin consumarlo; quiere
decir esto, que en la forma de imperfecta ejecución, el autor no
logró perfeccionar el plan delictivo, no se produjo la muerte de la
víctima; en todo caso, puede haberse ocasionado lesiones graves,
pero dada la esfera anímica del agente (factor final), se revela que
su dirección criminal se dirigía a la eliminación de la víctima, no a la
causación de lesiones graves. Cuestión importante a dilucidar, pues
no será siempre fácil, distinguir entre una tentativa de homicidio
con unas lesiones graves consumadas; para tales efectos será ne
cesario valorar todas las circunstancias objetivas que rodearon el
hecho punible, a los indicios.
El momento consumativo viene determinado por la muerte
del sujeto pasivo120; el punto en discusión reposa en el momento de
su efectiva concreción, es decir, cuando el resultado lesivo (muer
te), no se produce de forma inmediata, sino después de un tiempo
prolongado de haberse realizado la acción homicida. No perdamos
de vista, que en dicho lapso de tiempo, pueden concurrir otros fac
LEGALES EDICIONES
tores causales que pueden también haber incidido en el resultado

fatal sobreviniente, a fin de mantener el vínculo de imputación ob
jetiva del primer autor. Cuestión importante a efectos procesales:
118 Alonso de Escarnida, A.; Del Homicidio y sus formas, p. 53.

en el caso de que el estado grave de la víctima permanezca por
un tiempo prolongado, ya iniciado el proceso, la persecución penal
solo podrá seguirse en base a una tentativa de homicidio y, si la
muerte acaece, pero ya se expidió una resolución definitiva en el
proceso penal, no hay posibilidad de conmoverla, según los efectos
del ministerio de la cosa juzgada.
Según los fundamentos de punición que recoge nuestro cor-
pus punitivo, únicamente la consumación y la tentativa son penal
mente sancionadas; cuestión importante es saber identificar los
actos ejecutivos en los injustos in examine. Los actos ejecutivos
deben ser considerados como el inicio material de la resolución
criminal del autor, que da cabida a una conducta que revela una
objetiva peligrosidad a la esfera de intangibilidad de un bien ju
rídico, una puesta en peligro concreta al interés jurídico objeto
de amparo legal, que ingresa al radio de acción del tipo penal en
cuestión121.
En el caso del asesinato, la mujer, que quiere asesinar a su
marido y le presenta una comida envenenada, comete ya tenta
tiva si espera que el marido se sirva de inmediato, pero, por el
contrario, permanecerá todavía en el ámbito de las acciones pre
paratorias, si la comida se sirviera más tarde122. Debe manifestarse
en la conducta, la peligrosidad objetiva, mejor dicho la posibilidad
de aptitud de lesión del interés jurídico, en cuanto a una inmedia
ta y efectiva puesta en peligro, que por varios motivos no llega a
concretar perfectamente el plan Criminal; en tal virtud, quedan
LEGALES EDICIONES
al margen de la esfera de punición aquellas tentativas -absoluta

mente inidóneas-, que por su carencia de peligrosidad objetiva
no pueden poner en peligro la vida de una persona, en cuanto al
medio empleado, v. gr., cuando A quiere matar a B, con un palito
122 Stratenwerth, G.; Derecho Penal..., p. 208.
de fósforo o mediante una conjura satánica, así he de verse del
artículo 179 del CP.
Especial consideración merecen los casos que comienzan
como homicidio, porque no concurre circunstancia alguna en el ini
cio de la ejecución, y acaban como asesinato (...), porque la muer
te se causa, al fin, con presencia de algunas de ellas, y, viceversa,
los casos que empiezan como asesinato y acaban como homicidio
(...)123; así como inferir qué sucede ante una acción (tentativa) de
homicidio que acabó en un asesinato y viceversa, cuando los actos
ejecutivos supusieron un asesinato, pero la muerte toma lugar bajo
una conducta subsumible en un homicidio simple. Para tales será
menester analizar si que la modalidad de asesinato puede ser co
metida con base en las fracciones divididas de ejecución, depende
pues de la naturaleza de cada una de estas.
El inicio de la ejecución de la acción homicida simple, por ejem
plo, de quien pensaba matar directamente a su víctima al salir de
su casa, debe cambiar la modalidad típica, al advertir la presencia
de guardaespaldas, por lo que debe ocultarse y, atacar de sorpresa
(alevosía); y, al revés, si se inicia con un homicidio alevoso, pero lue
go decide acometer su plan criminal de forma directa, tentativa de
homicidio simple. Si el inicio de la ejecución típica se dio de forma
alevosa, pero la muerte se produce bajo la modalidad del homicidio
simple, deberá apreciarse un concurso ideal de delitos; entre una
tentativa de asesinato con un homicidio simple consumado, supo
niendo que pueda valorarse una unidad de acción, pues si dicha vo
LEGALES EDICIONES
luntad criminal es renovada con otra acción, mediando otro espacio-

temporal, será un concurso real de delitos. Más en el caso de que
no se haya objetivado de ninguna forma, el inicio de ejecución, en
cuanto a la modalidad alevosa, por más que esta haya sido la inten
ción del autor, habrá que imputar un homicidio simple consumado.
123 González Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), p. 75.

El asesinato bajo precio supone que el autor se haya decidido
por realizar la acción homicida, impulsado por la obtención de un
beneficio, de una ventaja económica, la cual puede haberse mate
rializado al momento del acuerdo (instigación) o de forma posterio-
ri; entonces, si empezó como homicidio, para que pueda hablarse
de un asesinato debe haberse producido en el iter-críminis la mo
tivación del dinero, que debe estar presente anímicamente en el
autor material, cuando se pone en peligro al bien jurídico de forma
objetiva. A la inversa, si se inicia como asesinato bajo precio, será en
realidad difícil probar la revocatoria de dicha predisposición aními
ca en el agente, tal vez, si en el Ínterin, devuelve el dinero recibido,
esto último no puede ser entendido como tentativa de asesinato.
Bajo la modalidad del asesinato con gran crueldad, podría dar
se un cambio en el curso de la acción (modalidad) típica, de haber
iniciado el agente la acción típica con sufrimientos, pero luego da
muerte inmediata con un balazo en la sien; sería un concurso ideal
de una tentativa de homicidio con homicidio simple consumado,
siempre y cuando se haya causado en realidad dolores innecesarios
en un principio en la persona de la víctima.
LEGALES EDICIONES
f
, EL DELITO DE PARRICIDIO
Artículo 1072. "El que, a sabiendas, mata a su ascen
diente, descendiente, natural o adoptivo, o a una per
sona con quien sostiene o haya sostenido una relación
conyugal o de convivencia, será reprimido con pena pri
vativa de libertad no menor de quince años.
La pena privativa de libertad será no menor de veinticin
co años, cuando concurra cualquiera de las circunstan
cias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del
artículo 108g.
En caso de que el agente tenga hijos con la víctima, ade
más será reprimido con la pena de inhabilitación previs
ta en el inciso 5 del artículo 36g//J*)(**}
(*) Tercer párrafo incorporado por el artículo l 2 de la Ley N° 30323, pu
blicada el 07-05-2015.
(**) Texto según modificatoria efectuada por el artículo l 2 de la Ley N2
30068, publicada el 18-07-2013, anteriormente modificado por el
artículo único de la Ley N2 29819 publicada el 27-12-2011.
LEGALES EDICIONES
1. GENERALIDADES
El legislador, a pesar de reconocer la separación estricta entre

el Derecho penal y la moral, siguió con la tortuosa perspectiva po
lítica criminal, de construir una figura agravada, basada en criterios
en su moralizantes; en efecto, en el caso del delito de parricidio,
resulta evidente que la agravación del marco penal aplicable, no
puede explicarse ni en el ámbito del disvalor de la acción ni menos
en el disvalor del resultado; sino 5en una reprobación ético-social
de mayor intensidad en relación con el homicidio simple. Lo que se
propugna, por tanto, es su discriminación. (
Es que la vida vale igual, sea de un pariente o de un extraño,
según el orden de valores de un Estado de Derecho124; el manteni
miento de esta figura criminosa en el catálogo de conductas típicas,
tiene que ver más con la preservación de una cultura de antaño,
que con criterios de imputación acorde a la moderna teoría del de
lito, por ello, es que en varios CP, ha sido finalmente extraída del
ámbito de punición. A través de ésta se da entrada a criterios éticos
y morales, de corte atávico y simbólico, en el juicio de culpabilidad,
que queda desvirtuado en cuanto a la función sistemática que debe
desempeñar constreñido al juicio de reproche jurídico que toma
por objeto el acto injusto previo125. Máxime, si su pervivencia en
el CP, genera toda una confusión, al momento del juicio de ade
cuación típica, cuando se comete un parricidio alevoso, propiciando
resultados político criminales insatisfactorios.
A lo más si se pretende aún, conservar estos criterios etizan-
tes de mayor pena, el "parentesco" debería estar ubicado como
una circunstancia a tomar en cuenta al momento de la determina
ción judicial de la pena, desplazándolo a los artículos 459 o 469 del
CP, tal como lo determinó el legislador en España, cuando en la san
ción del CP de 1995 se despenalizó esta figura delictiva, que tantas
dificultades provoca en el marco de la autoría y participación.
LEGALES EDICIONES
La construcción de circunstancias agravantes, bajo los efectos

irradiantes de un Derecho penal democrático, solo pueden fundar
se, entonces, en criterios que incidan en una mayor desvaloración
124 Crítica extensible al ¡nc. 5) del artículo 108^ del CP, Incorporado por la Ley N2
28878 del 17 de agosto del 2006.
125 Morales Prats, F.; Las formas de Homicidio:..., p. 268.
en el injusto típico, sea en el disvalor de la acción como en el dis
valor del resultado. La predisposición anímica, los motivos egoístas
que impulsen el accionar delictivo del autor hacen alusión a una
particular forma de vida, que no han de corresponderse con un
Derecho penal del acto de común idea con una culpabilidad por el
acto. De igual manera, la relación de parentesco que haya de sub
yacer entre el autor y la víctima, entre la pareja criminal, si bien
puede desencadenar un mayor reproche ético, social y/o religioso,
al Derecho penal no le debe importar, en orden a intensificar la res
puesta penal, pues estaría penetrando en esferas metajurídicas que
no se Condicen con su plataforma legitimadora.
El fundamento que tiene el legislador para dar un trato agra
vado al parricidio consiste en que el sujeto activo revela mayor pe
ligrosidad, porque no solo viola y destruye el bien jurídico de la vida
tutelada porla ley,sinoquevulneraprincipiosysentimientosmásele-
mentales como el respeto y el acatamiento a los parientes más próxi
mos, provocando una singular alarma social126. Su origen es socio-
religioso, por la importancia del jefe de familia para la concepción
del clan y estirpe y por ello también la trascendencia religiosa de
la familia (que por eso ha ampliado el parricidio a otros miembros
de ella}127. ¿Pero es que acaso el Derecho penal debe servir como
acicate, para la unión familiar, para evitar su desintegración, su rup
tura entre sus miembros?
No puede desconocerse, de ningún modo, que muchos asesi
natos en nuestro país, ponen en reflejo las motivaciones más bajas,
LEGALES EDICIONES
deleznables, que llevan a un individuo a dar muerte a su pariente

más cercano. De recibo, el ejemplo de mayor incidencia, de quien
quiere heredar a su ascendiente y le da muerte, pone de manifiesto
que tan bajo puede caer el hombre, para poder satisfacer un móvil
126 ' Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 78.
127 Bustos Ramírez, i ; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 33.
egoísta y materialista, degradando los sentimientos humanos a su
más baja expresión, propiciando un rechazo generalizado de la gen
te. Empero, dichos fundamentos np tienen que ver con el Derecho
penal, tal vez con la esfera espiritual y religiosa que se comparte en
la fe cristiana, inspirada en la solidaridad humana y, en un respeto
férreo a los semejantes, sobre todo, si son sus parientes. Pero vuel
vo a reiterar, ello no explica razones suficientes y valederas, para
hacer uso del aparato punitivo del Estado.
El parricidio al igual que de lo que acontece con el asesinato,
no es constitutivo de un delito autónomo, pues no reviste los carac
teres y particularidades necesarias, para ella; esta figura en reali
dad, es un homicidio agravado por la especial relación que subyace
entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del delito. Importa al igual
que el homicidio simple, la muerte de una persona, no requirién-
dose algún otro elemento, con respecto al contenido del disvalor
del injusto, en lo que comprende al disvalor de la acción, son los
mismos medios comisivos, la misma voluntad criminal, el resultado
también es el mismo: la eliminación de la vida humana. Se erige
como una modalidad circunstanciada del homicidio simple128. Des
de un punto de vista criminológico, el parricidio surge como hecho
propio de las relaciones íntimas y cerradas, por eso de sociedades
o grupos primitivos, urbanos o no, y producto de la tensión de esa
forma de relación social129.
Entre las figuras delictivas de homicidio y parricidio, se confi
gura un conflicto aparente de normas, cuya resolución normativa
debemos basarla según los alcances del principio de especialidad.
LEGALES EDICIONES
Se dice que la figura especial tiene una mayor adherencia a los he
chos que la general, es decir, que contiene una descripción más
pormenorizada de los mismos130.
130 Romero Soto, L.E.; Concurso Aparente de Leyes..., p. 24.
No puede concebirse que el parricidio constituya una figura
agravada, por cuanto revela un reproche de imputación individual
más intenso, basado en el hecho de que la víctima sea pariente del
agresor. La culpabilidad es el fundamento principal de la reacción
punitiva estatal, como valoración de carácter personal, a quien no
adecuó su conducta conforme a lo esperado de la norma, sea por
falta de motivación normativa, a pesar de que contaba con plenas
facultades para hacerlo. Y este, juicio de imputación individual de
naturaleza "personal", ha de tener por la comisión de un injusto pe
nal, la vinculación al autor con la conducta generadora de la lesión
antijurídica, es una culpabilidad por el acto, no una culpabilidad de
autor. No se puede sustentar una mayor culpabilidad, por el hecho
de que el sujeto pasivo sea el padre del autor, desvaloración que
sólo amerita una alarma ética-social, pero no punitiva.
Al determinarse que el parricidio es una circunstancia agravan
te del homicidio, basado en un presupuesto, que por su naturaleza
carece de mayor sustentación jurídico-penal, al presentarse en el
marco de la modalidad típica los mismos elementos que los previstos
en el tipo penal previsto en el artículo 1069, propicia serios inconve
nientes cuando el parricidio es cometido bajo alguna de las especifici
dades normativas que se glosan en el artículo 1089 del CP (asesinato).
Repercusiones dogmáticas que recalan en el ámbito de la autoría y
participación, concretamente en la unidad en el título de la imputa
ción. Difícilmente, se podrá advertir un parricidio cometido de forma
simple, por lo que la manutención de este tipo penal no solo gene
ra objeciones de política criminal, debemos sumar incoherencias de
LEGALES EDICIONES
tipo dogmático, que serán objeto de análisis líneas más adelante.
2. MODALIDAD TÍPICA
De recibida, la forma, o si se quiera el modo de que como se
materializa el parricidio, importa la misma descripción típica del de
lito de Homicidio simple, por lo que nos remitimos a todo lo dicho en
dicho marco del análisis jurídico-penal. No se revela particular forma
de cometer un parricidio, si se quiere podríamos decir que el parrici
dio pude cobrar la adecuación normativa del Homicidio simple o del
asesinato, pero si se dan los elementos constitutivos de este último,
en nada cambiará la tipificación penal, si es que asumimos una posi
ción férrea en privilegio del parricidio sobre el Homicidio agravado.
Por lo general, al juzgador únicamente le bastará, que apa
rezca el elemento "parentesco", que hace alusión el artículo 1072
para conducir la conducta típica a los alcances normativos de dicho
tipo penal, al margen que pueda subyacer una motivación especial
(lucro, placer, ferocidad) o de un modo alevosos, no se hará pro
blemas, pese a la inconsistencia punitiva que pueda presentarse,
cuando en el hecho punible a participado más de uno, donde todo
el resto no tiene relación de parentesco alguno.
2.1. Sujetos de la relación delictiva
La tipicidad objetiva describe la siguiente enumeración de

parentela: ascendiente, descendiente natural o adoptivo, o a su
cónyuge o concubino. Según lo dispuesto en el artículo 2369 del
Código Civil, el parentesco consanguíneo es la relación familiar exis
tente entre las personas que descienden de una de otra o de un
tronco común. El grado de parentesco se determina por el número
de generaciones. Para Cornejo Chávez, en sentido general, se da el
nombre de parentesco a la relación o conexión familiar existente
entre dos o más personas en virtud de la naturaleza de la ley o de
la religión.
LEGALES EDICIONES
Primero, nos referimos a los ascendientes, son los padres, el

padre y la madre del autor, que de forma consanguínea forma el
tronco más directo entre dos personas, puede ser una ascendencia
natural o también mediante método artificiales si se quiere decir.
Constituye el parentesco en línea recta, el ligamen que un a quienes
descendientes de una persona con aquella. Tronco, explica Vásquez
García, es la persona que reconocen como ascendiente común, las
personas de cuyo parentesco se trata: así los hijos tienen como
tronco al padre y a la madre131. Están excluidos los abuelos y si
guientes, por más que estos hayan sido quienes criaron al autor del
homicidio, por motivos de legalidad.
En lo que se refiere a los descendientes, el tipo penal en cues

tión, ha realizado una distinción, entre los descendientes naturales
y/o adoptivos. Mientras los primeros, son todos aquellos que son
producto de una concepción natural o artificial, sean hijos matrimo
niales o extramatrimoniales, los segundos son hijos -también-, que
adquieren dicha cualidad jurídica producto de un reconocimiento
legal, luego de haberse cumplido con el procedimiento reglado por
el Derecho Positivo.
La adopción es una institución jurídica, incorpora a las mo

dernas legislaciones que establece entre personas que pueden ser
extrañas y cuya voluntad se encamina a ello, un vínculo artificial de
parentesco, análogo al que existe entre el padre o madre unidos en
legítimo matrimonio y sus hijos legítimos132.
El artículo 377^ del CC establece que por la adopción, el adop

tado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer
a su familia consanguínea. Según lo reglado en el artículo 3799 del
mismo cuerpo de normas, la adopción se tramita con arreglo a lo
dispuesto en el Código Procesal Civil, el Código de los Niños y los
Adolescentes133, la Ley N^ 26981 - Ley de Procedimiento Adminis
trativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente
LEGALES EDICIONES
en Abandono o la Ley 26662 - Ley de Competencia Notarial. A

efectos penales, solo podrá admitirse la concurrencia del delito de
parricidio, cuando el procedimiento -cuales fuera los previstos en
131 Vásquez García, Y.; Derecho de Familia, I, p. 121.

132 Vásquez García, Y.; Derecho de Familia, T. i, p. 551.
133 Título II del Libro Tercero, Caps. I al Vil.
la Ley- haya culminado mediando una resolución jurisdiccional o
la certificación notarial correspondiente, antes de ello, el hecho cri
minal si es que se produce, deberá ser reconducido a un homicidio
simple, no se requiere a nuestra consideración la efectiva inscrip
ción en la nueva partida de nacimiento. De igual forma, cuando la
adopción resulta ineficaz, por la propia voluntad del adoptado, en
aplicación del artículo 3859 del CC.
Cuestión importante a destacar, que en caso del ascendien
te no se hace mención a si este puede ser natural o adoptante, lo
que si se hace en el caso del descendiente. Si interpretamos de
forma sistemática, tendremos que inferir que se puede tratar de
ambas posibilidades, pues no vemos por qué debería tratarse de
caso distinto, cuando el hijo adoptado mata a su padre adoptante,
a diferencia de la muerte que propina el padre adoptante a su hijo
adoptado; si es de forma literal habría que negarlo, nos apuntamos
a la primera opción, por ser la dogmáticamente correcta; que tiene
concreción en la praxis jurisprudencial.
Seguidamente identificamos el matrimonio. El matrimonio
importa la unión de un hombre con una mujer, mediando la santi
ficación de la ley, para que hagan vida en común y formen a su vez
una familia; por lo tanto, la unión conyugal, para adquirir reconoci
miento legal debe cumplir con las formalidades que prevé la Ley. El
matrimonio, para otros, es la unión voluntaria y solemne de un va
rón y una mujer de acuerdo a normas preestablecidas y que produ
cen efectos jurídicos de orden personal y patrimonial134. No quere
LEGALES EDICIONES
mos en este caso detenernos, por cuestiones de espacio, en cuanto

a la naturaleza contractual del matrimonio, de hecho el contenido
patrimonial está ínsito, al menos que se configure bajo la figura del
régimen de separación patrimonial. El artículo 248Qdel CC dispone:
"Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararán oral-
134 Vásquez García, Y.; Derecho de Familia, T. I, p. 89.

mente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio
de cualquiera de ellos (...)", de común idea con lo consagrado en el
artículo 42 de la Ley Fundamental. Para que pueda aplicarse la figura
del parricidio, consideramos que debe tratarse de un matrimonio,
que se haya seguido según las formalidades de la ley civil, dichos
efectos no lo proporciona el matrimonio religioso, tal vez en épocas
pretéritas, pero no en las actuales donde rige indiscutiblemente el
Estado de Derecho y una Ley Fundamental de raíz laica.
El matrimonio como institución jurídica, que toma lugar a
través de todo un procedimiento formal y ritualista, que puede
propiciar problemas, en orden a establecer a partir de cuándo se
puede hablar de que puede perpetrarse el parricidio, cuando no
se ha cumplido a cabalidad con los requisitos legales. Eso sí, no es
indispensable el cohabito ni la unión sexual. No olvidemos que la
prueba del matrimonio debe verificarse en el proceso penal, y el
artículo 269Qdel CC establece que para reclamar los efectos civiles
del matrimonio debe presentarse copia certificada de la partida del
registro del estado civil. De todos modos, descartamos el parricidio,
en el caso del régimen esponsalicio (noviazgo), que se regula en
el artículo 2399 y ss. del CC, a menos que estén viviendo juntos de
acuerdo a la constitución del concubinato.
Primero, el matrimonio advierte una serie de impedimentos
para su celebración, los cuales pueden ser absolutos o relativos, tal
como se desprende de los artículos 2415 y 2429 del CC; dependien
do de la naturaleza de las causales, los primeros deben contrave
LEGALES EDICIONES
nir normas de orden público; mientras los primeros son pasibles de

una anulación los segundos de una acción de anulabilidad; empero
lo que a estos estudios importa, es cuales son los efectos de estos
matrimonios, en orden a la modalidad típica en cuestión. Sin duda,
no podemos supeditar la aplicación de las normas penales a las
prescripciones de orden civil, si en ambos casos se ha constituido
un matrimonio, ante los ojos del resto, y así lo entienden los con
trayentes, no hay problema para afirmar su tipicidad penal; pero,
luego de la sentencia que declara "nulo" el matrimonio, ya no hay
posibilidad de admitir el parricidio.
El artículo 284g del CC establece que el matrimonio inválido
produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se con
trajo de buena fe, como su fuese un matrimonio válido disuelto por
divorcio. Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no
produce efectos en su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos.
En ambos casos, no hay objeción, entonces, para que pueda darse
por configurado la figura del parricidio135. Así también, en el caso
del bigamo, quien se casa nuevamente, con otra mujer, a pesar de
ser ya casado, igual entonces, mientras no se produzca la invalidez
del segundo matrimonio, podrá cometer un parricidio con cualquie
ra de las dos esposas, al margen de que se le habrá también proceso
por el delito de bigamia.
El fin del matrimonio, la culminación del vínculo conyugal,

es el divorcio, que al igual que el primero requiere también de la
tramitación de un proceso judicial, que termine con una senten
cia firme. El matrimonio como cualquier institución integrada por
individuos, puede decaer, cuando son distorsionados los fines que
debe alcanzar, según su propia teleología. Puede ser un proceso de
conocimiento de divorcio por algunas de las causales contempladas
en el artículo 3339 del CC o por mutuo disenso. Así el artículo 348^
del CC, al prever que el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio,
para ello debe demandarse el mismo, por las causales señaladas
en el artículo 3339 (¡n fine), incisos 1 al 12, tal como se desprende
LEGALES EDICIONES
del artículo 3495 del CC. Paso previo al divorcio es la separación de

cuerpos; según lo señala el artículo 332^ del CC, la separación de
cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone
fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando sub
sistente el vínculo matrimonial. Es la cesación de los deberes de
135 Así, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 83.
vida en común de los cónyuges, por decisión judicial y que produce
efectos de orden personal entre los mismos y los hijos, y de orden
patrimonial en cuanto a sus bienes136.
Por consiguiente, en lo que la aplicación del parricidio corres
ponde, deberá admitirse, mientras no exista una resolución juris
diccional que de forma definitiva ponga fin al vínculo conyugal. Así,
lo dice Peña Cabrera, si hay juicio de divorcio por mutuo disenso
y se ha ordenado separación de cuerpos son haberse declarado
disuelto el vínculo, comete uxoricidio el cónyuge que victimara al
otro137. Ello habrá que inferirlo, muy a pesar, de que ya no subsisten
en realidad los motivos que lleva el legislador a reprimir con mayor
pena esta clase de homicidios, pues los vínculos sentimentales y de
fidelidad ya se encuentran resquebrajados en el régimen de sepa
ración de cuerpos.
Finalmente, debemos analizar la figura del concubinato, esto
es la unión de facto de un hombre y de una mujer, que por efec
tos de una convivencia prolongada y sin advertir impedimento legal
alguno, ninguno de sus miembros, el Estado le concede reconoci
miento y amparo legal, en cuanto a efectos patrimoniales única
mente, no de índole hereditarios. El artículo 59 de la Ley Fundamen
tal señala que la unión estable de un varón y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar
a la comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de ga
nanciales en cuanto sea aplicable. Como se observará, dicho enun
ciado comprende al concubinato en sentido estricto y no extiende
LEGALES EDICIONES
su reconocimiento al concubinato amplio o genérico138.

Mientras que el artículo 326^ del CC, de forma amplia, dispo
ne que la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida
136 ■ Vásquez García, Y.; Derecho de Familia, T. I, p. 366.

138 Vásquez García, Y.; Derecho de Familia, T. I, p. 182.
por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matri
monio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de
sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable, siempre que
dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. De ello
se colige que deben darse dos requisitos esencialés: primero, que
ninguno de los dos, tenga algún impedimento legal (casado) y se
gundo, que tenga una permanencia en el tiempo por los menos de
dos años; si uno de ellos es casado, y da muerte a su conviviente, en
definitiva no será parricidio y si a pesar de que ambos no tienen im
pedimento legal, pero se produce el homicidio antes de los dos años,
tampoco se podrá admitir la concurrencia de esta figura delictiva.
Renglón seguido, el artículo antes invocado, establece que la
posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede
probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley proce
sal, siempre que exista uii principio de prueba escrita. Lo que debe
rá requerir el juzgador penal, a fin de dar por acreditado el nexo, un
medio muy común a utilizar serán los testimoniales de los vecinos,
parientes, la procreación de un hijo, etc.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo
acuerdo o decisión unilateral. Condición esencial del concubinato
es la convivencia mutua, la cual cortada, da lugar a su rompimiento;
siempre y cuando, aquéllos se demuestre de forma indubitable, en
tanto un viaje al exterior por motivo de trabajo, no habrá de produ
cir dichos efectos. El parricidio, de todas maneras en el marco del
concubinato, requiere la convivencia, cuando la muerte dolosa de
LEGALES EDICIONES
alguno de sus miembros acaece.

Las relaciones de parentesco detalladas en el glosario norma
tivo, no pueden ser objeto de extensión a otras parentelas (consan
guíneas, legales o de otro índole), so pena de vulnerar el principio
de legalidad, aplicando de forma grosera una interpretación analó
gica in malám partem, proscrita en Derecho penal de acuerdo a los
previsto en el artículo III del Título Preliminar del corpus punitivo.
La analogía no puede crear delitos (tipo de injusto) ni penas, ni
en general disposiciones que aumenten la intervención del Estado139;
el juzgador en su tarea interpretativa de las normas ha de limitar
se a enjuiciar positivamente, únicamente aquellas conductas que de
forma clara y precisa encajan en el tipo legal imputado, si descorra
el ámbito de literalidad típica, ingresaría a una zona de ilegitimidad
punitiva, sustituyendo al legislador en tareas que solo a él le incum
ben. El individuo que mata a su hermano, el sobrino que acomete
la muerte del tío para heredarlo, al yerno que da muerte a su sue
gra, etc.; todos estos casos no podrán ser conducidos a los alcances
normativos del tipo penal de parricidio, en sujeción al artículo II del
Título Preliminar del CP; no habrá otra posibilidad que sean cobijados
en el tipo penal de homicidio simple o, en su defecto en la tipicidad
penal de asesinato, siempre y cuando se advierta la concurrencia de
alguno de los motivos que configura un homicidio agravado.
3. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Para ser considerado autor en el caso del tipo penal de Parri

cidio, se requiere en principio la concurrencia de dos elementos:
dar muerte a una persona y, que ésta tenga con el agresor una de
las relaciones de parentesco se definen en su composición típica. A
lo cual debe añadirse el dominio del hecho, quiere decir esto, que
el autor haya de ostentar el control del suceso típico en su totali
dad, con la posibilidad de frustrar su realización típica en cualquier
momento. De acuerdo con ello, si el esposo únicamente colabora,
LEGALES EDICIONES
coadyuva en la muerte de su cónyuge, pues solo le proporciona el

arma al tercero que finalmente acomete la acción homicida solo po
drá a lo más ser punible su conducta a título de cómplice primario
del delito de homicidio simple o de asesinato, en la medida que el
autor material es quien ha tenido el dominio del hecho y, en virtud
139 Bustos Ramírez, 1; Manual de Derecho Penal. Parte General, p. 80. I

de la unidad en el título de la imputación, y de la accesoriedad par-
ticipativa, debe responder por el mismo delito.
No resulta suficiente, entonces, que se verifique el nexo de
parentesco, para declarar la autoría a efectos penales; no perda
mos de vista que los tipos penales de la Parte Especial del CP se
refieren a los autores y no a los partícipes, la especial agravación se
dirige solo al autor.
Si el ejemplo dado, lo damos al revés, si Pedro un tercero, le
consigue el arma homicida a Julio, para que de muerte a Isabel su
esposa, teniendo el dominio del hecho sólo este último. La opción
sería que la incriminación a Julio se base como autor del delito de
parricidio, pero Pedro tendrá que ser considerado cómplice prima
rio del delito de homicidio simple o de asesinato, según se despren
de del artículo 269 del CP.
La coautoría, es la verdad que propicia dificultades en este
tipo penal. Si partimos de que la coautoría (codelincuencia), supo
ne el codominio del hecho, siendo que ambos autores prestan una
colaboración imprescindible en la etapa ejecutiva del iter criminis,
en base a una codecisión y en ellos concurren los elementos subjeti
vos del injusto, ambos deberían ser penados según los alcances del
mismo tipo penal. A modo de ejemplo, si Fernando, que es amante
de Luisa, se pone de acuerdo con ella para dar muerte a Javier, que
es esposo de Luisa, en virtud del cual, cada uno de ellos contribuye
de forma efectiva para la realización típica. Luisa le vierte un bre
LEGALES EDICIONES
baje en la bebida de su esposo para adormecerlo y, en ese instante

aprovecha Fernando para matar a Javier mediando un disparo de
arma de fuego, se advierte, por tanto, una división del trabajo, que
habría de concluir en una coautoría de Asesinato, según la moda
lidad objetivamente empleada (alevosía). Sin embargo, la tozudez
del legislador de mantener el tipo penal de parricidio, determina
otras consecuencias punitivas, de que Luisa sea incriminada como
autora del tipo penal de parricidio y, Fernando como autor del tipo
penal de asesinato. Con ello, el hecho típico que debe ser conside
rado como una "unidad" es disuelto de forma irrazonable, pues los
coautores deben ser penados siempre bajo los alcances del mismo
tipo penal, al margen de los reparos que se advierten en los deli
tos especiales propios (de "infracción de deber"), se considere o no
al parricidio como un delitos especial "impropio". Lo cierto a todo
esto, es que no se explica claramente, porque el parricidio ha de
desplazar al asesinato, porque no hay en realidad elementos distin
tivos de tipicidad penal, que hagan que el artículo 1072 preponde
re ante el artículo 1Q89, por motivos de especialidad, consunción o
de subsidiariedad; descartamos cualquier intento de acudir en este
caso, a un concurso ideal de delitos, solo existe una sola muerte,
y, sobre ello, no hay más vuelta que dar; de todos modos ambos
injustos reciben igual penal, conforme es de verse de los marcos
penales de ambas tipificaciones, lo cual en el caso del Parricidio no
tiene fundamento legítimo.
Difícilmente, podrá un juzgador tener reparos en esto, de
acuerdo a lo denunciado por el fiscal, de que ambos sean coauto
res de asesinato, y que a Luisa, al momento de la determinación
judicial de la pena, se le agrave la pena, la casual que se contiene
en el inc. 3) del artículo 46e del CP: "la importancia de los deberes
infringidos". Empero, la espada de Damocles, que significa, para los
operadores de justicia, ser denunciados por prevaricación, supone
un obstáculo para que se pueda aplicar la resolución propuesta.
La participación no genera menos problemas. En nuestro sis
LEGALES EDICIONES
tema punitivo rige el principio de accesoriedad en la participación,

según este criterio general, quienes colaboran o dígase coadyuvan
en el injusto que perpetra el autor, importan contribuciones de na
turaleza dependiente; por ende, si ellos colaboran en un delito que
pertenece a otro (autor), su participación debe ser punible conforme
el mismo tipo penal, lo que se desprende de la Unidad en el título de
la imputación. El legislador en la fórmula normativa, comprendida
en el artículo 26Q del CP, ha señalado que las circunstancias y cua-
lidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y
partícipes no modifican la de los otros autores o partícipes del hecho
punible, por lo que la participación del partícipe, ha de ser recondu
cida al tipo penal de homicidio simple o asesinato de ser el caso140.
A pesar de esta declaración de lege lata, hemos considerado
hacer una distinción entre aquellas circunstancias que rodean las cir
cunstancias de cómo se comete el injusto, de aquellas que solo se
fundan en una predisposición anímica (personal) del autor; solo estas
últimas no serán comunicables; en el caso del parricidio al constituir
una circunstancia basada en una circunstancia estrictamente perso
nal del autor, no podría ser extensible al partícipe. Lo cual de todas
formas no creemos correcto; a nuestra consideración, bastaría que
el cómplice primario conozca de esta circunstancia, cuando presta su
colaboración, no obstante los reparos que ello puede dar lugar.
Toda esta complejidad podría solucionarse sin reparo alguno,
dando pie a un único tipo penal de homicidio, glosando reglón se
guido las circunstancias agravantes, solo con respecto a una ma
yor desvaloración del injusto; el resto deben ser incorporado como
circunstancias mixtas que funcionan a la vez como «atenuantes» y
«agravantes», al momento de la determinación judicial de la pena.
El artículo 269 del CP, a nuestra consideración resulta insuficiente
para poder resolver la individualización participativa que hemos he
cho mención.
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

LEGALES EDICIONES
El parricidio es un delito esencialmente doloso, no es reprimi

óle a título de culpa. Según su propia descripción típica, se exige que
el autor actúe «a sabiendas», para dar por admitida esta figura delic
tiva. El autor, al momento de dar rienda suelta a su quehacer delic
tivo, debe saber o si se quiere debe conocer, que la víctima que pre
tende matar es su pariente. Un conocimiento actual y/o potencial.
De siempre se ha estimado en la doctrina, que en el título sub
jetivo a "sabiendas" importa que el delito solo pueda ser cometido
con dolo directo, basado ello en las teorías del consentimiento, qué
dan una mayor preponderancia al elemento volitivo que al cogniti-
vo; excluyéndose, por tanto, la posibilidad del dolo eventual en el
parricidio. El que sabe de las circunstancias que hacen de su com
portamiento una conducta típica, está actuando de forma general
con dolo141, de conformidad con la perspectiva de un dolo "cogn¡ti
vo", cuyo elemento ha de refundir todas las variantes del dolo. En
palabras de Cussac, la frase "a sabiendas" se introdujo para exigir
el dolo y excluir la culpa, la segunda es de orden gramatical, ya que
esa elocución se refiere inequívocamente al grado de conocimien
to exigido al autor de la figura legal y no se extiende a la voluntad,
pues el legislador otro término como "intencionalmente". La terce
ra razón, es que tal concepto debe ser entendido como "conciencia
y voluntad del hecho antijurídico", donde la locución "a sabiendas"
se identifica con el elemento intelectual del dolo (conocimiento del
hecho), que es igual para el dolo directo que para el dolo even
tual142. Si el autor no tiene certeza sobre la identificación de la vícti- -
ma, habría de apreciarse un error de tipo, que por su relación con el
tipo penal del artículo 106Q, daría por respuesta la punición por un
homicidio simple. Por consiguiente, resulta perfectamente admisi
ble, el dolo eventual143.
LEGALES EDICIONES
En resumidas cuentas, si seguimos al pie de la letra las conse

cuencias jurídicas, del error de tipo que se desprenden del artículo
142 Cussac González, J.L.; El Delito de Prevaricación de Autoridades y Funcionarios
Públicos, ps. 114-119.
143 En contra Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida...,
149 del CP, pues el error vencible daría lugar a la punición a título
de culpa y, como el artículo 1072 splo es reprimióle en su faz dolosa,
cabría dar una respuesta de un concurso ideal de delitos, entre una
tentativa de parricidio con homicidio culposo, lo cual no es dog
máticamente acertado, en la medida que el dolo del autor recae
finalmente sobre su objeto: la muerte de una persona. La desvalo
ración del hecho en sí, tiene que proferir la subsunción única por un
homicidio doloso consumado.
En el ejemplo de Ricardo quien pretendiendo dar muerte a su

padre Raúl, se equivoca de persona y da muerte a Lucía -que es su
madre-, en lo que respecta al error in persona, no podrá admitirse
un delito de parricidio, sino un Homicidio simple consumado, pues
no se advierte coincidencia entre el tipo subjetivo y la tipicidad ob
jetiva. Sin embargo, en el caso del aberratio ictus, si Ricardo, al dis
parar sobre Raúl, yerra, y da muerte a su madre Lucía, será de todos
modos un parricidio con dolo eventual144, siempre y cuando el ele
mento cognitivo del autor haya abarcado perfectamente la posibili
dad de que dicho disparo también podía alcanzar a su madre, y ello
no puede verificarse; sería una tentativa de parricidio en concurso
ideal con un homicidio culposo consumado. Y, quien dispara contra
un tercero, creyendo que era una determinada persona, pero resul
tó siendo su hijo, tampoco estará incurso en la tipificación penal in
examine, será constitutivo de un homicidio simple145.
De igual forma, que en el caso del Homicidio y sus derivados,
solo se necesaria la concurrencia del dolo, no se exige un plus de
LEGALES EDICIONES
mayor intensidad en el tipo subjetivo del injusto, basta que el autor

dirigida su conducta lesiva a dar muerte a un pariente, conociendo
de dicha circunstancia.
144 Así también, Peña Cabrera, a pesar de no admitir el dolo eventual en el parricidio;
Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., p. 85.
EL DERECHO PENAL DEL GÉNERO
1. EL PRINCIPIO DE «IGUALDAD CONSTITUCIONAL» Y SU

REPERCUSIÓN EN EL DERECHO PENAL
La estructura basilar de toda sociedad democrática de dere

cho, se asienta sobre dos pilares fundamentales: el principio de
«igualdad»» y el principio de «tolerancia». Son estos iconos los
que inspiran las ideas libertarias y democráticas de nuestra Nación,
cuando en el aparato 2) del artículo 2g de la ley Fundamental se
propone a la letra lo siguiente: "A la igualdad ante la ley. Nadie
debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índo
le". Dicha consagración programática -de nivel constitucional-ad
quiere un sentido muy importante en el Perú, en la medida que
nuestra Nación se encuentra comprendida por una serie de razas,
etnias y de religiones, de manera que la diferencia en cualquiera
de los aspectos mencionados, no justifica, menos legitima un trato
desigual.
LEGALES EDICIONES
En el alud que nos ocupa, hemos de distinguir la declaración

formal de un derecho, de recibir un trato igual de la ley y, otro de
procurar su concreto ejercicio, en específicas relaciones sociales.
En palabras de Carmona Cuenca, tradicionalmente se viene distin
guiendo entre un principio de igualdad «formal», o igualdad ante la
ley, y un principio de igualdad «material» o real. El primero de ellos
-e l principio de igualdad formal- constituye un postulado funda
mental del Estado liberal de Derecho y fue enunciado por Leibholz
como el reconocimiento de la identidad del estatuto jurídico de to
dos los ciudadanos, lo que implica la garantía de paridad de trato en
la legislación y en la aplicación del Derecho. A su vez, el principio de
igualdad material viene entendido como, una reinterpretación de
la igualdad formal en el Estado social de Derecho,que, teniendo en
cuenta la posición social real en que se encuentran los ciudadanos,
tiende a una equiparación real y efectiva de los mismos146.
Entiéndase que una cosa es el reconocimiento que la normati
va declara sobre la igualdad de todos y cada uno de los ciudadanos,
frente a la Ley, y otra, los mecanismos e instrumentos que se deben
poner en marcha, para la efectiva concreción de dichos derechos.
De nada sirve que la Constitución declare la equiparidad de los
sexos, cuando ciertas instituciones realizan actos típicos de discri
minación, de ahí que la verdadera materialidad de la denominada
igualdad constitucional requiera eliminar todos aquellos obstácu
los y/o impedimentos que dificulten su real concreción; lo cual no
sólo supone proyectar una normativa en tal sentido, sino inculcar
a su vez los valores de igualdad eri los miembros de la población.
Muchas veces, son los estigmas y patrones sociales, acuñados de
antaño, los que entorpecen una convivencia social en un régimen
de igualdad.
Convenimos también en postular, que este mismo régimen
democrático de derecho, implica tratar a los iguales confor
me a sus evidentes desigualdades, determinando la validez de
LEGALES EDICIONES
legislaciones que promuevan un trato particular y singular, v.

gr., en cuanto a los discapacitados, ancianos, mujeres en es
tado de gestación, enfermos mentales, etc. Partiendo de la
aceptación del principio de que las normas no han de tratar a
146 Carmona Cuenca, E.; "El principio de Igualdad Material en la Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional". En: Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), p. 265.
todos por igual, sino que pueden y deben tomar en cuenta las
diferencias humanas para llevar a cabo paralelas diferencias
en las consecuencias normativas, el principio de igualdad tra
ta precisamente de establecer cuándo está justificado esta
blecer diferencias en estas consecuencias normativas. De este
modo, dicho principio se expresa en la dimensión genérica
de «no discriminación» que consiste simplemente en la can
celación de ciertas diferencias humanas como razones rele
vantes para la diferenciación normativa147. Así cuando se dice
que el respeto por las desigualdades individuales (...) como
forma esencial básica del Estado de Derecho de garantizar
plenamente el derecho a la autodeterminación legítima, me
diante el desarrollo y perfeccionamiento de las capacidades
y diferencias personales, representa la forma más auténtica
que tiene el Estado de afianzar el paradigma de la igualdad
entre los seres humanos, sean sujetos públicos o privados,
pues únicamente así, conociendo y respetando las desigual
dades individuales, puede aquel hacer un efectivo uso del de
recho al trato igualitario, por ejemplo, respetando en el área
del Derecho laboral o administrativo las diferencias que se
dan entre los hombres y las mujeres148; sensu contrario, de la
misma formulación de dicha discriminación positiva, se deriva
que la existencia de un tratamiento desigualitario pierde, de
manera lógica y necesaria, su razón de ser cuanto dicho trato
diferencial, lejos de producir igualdad práctica, genera mayor
desigualdad, produciendo un efecto inverso a aquel al que se
LEGALES EDICIONES
pretende aspirar (...)149.

El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp.
N9 01711-2004-AA, ha expuesto en el Fundamento 3 lo siguiente:
147 Carmona Cuenca, E.; El principio de Igualdad M a teria l en la...., p. 269.

148 Tozzini, C.A.; G arantías constitucionales en el Derecho Penal, p. 55.
149 Polaino Navarrete, M.; Instituciones de Derecho Penal. Parte General, p. 61.
"La igualdad como derecho fundamental está consagrada por el ar
tículo 22, inciso 2, de la Constitución. Tal como lo ha señalado este
Colegiado, en la sentencia recaída en el Expediente 048-2004-AI/TC,
el derecho a la igualdad presenta dos facetas: igualdad ante la ley
e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma
debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la si
tuación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segun
da implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamen
te el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y
que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse
de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamenta-
ción suficiente y razonable. Sin embargo, la igualdad, además de
ser un derecho fundamental, también es un principio constitucional
de la organización del Estado social y democrático de derecho y de
la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no
toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación,
pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato; la igualdad
solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una
justificación objetiva y razonable".
Dicho lo anterior, no queda más que afianzar la ¡dea de plena
igualdad entre hombres y mujeres, por lo que la ley ha de tratarlos
por igual; cuestión aparte, ha de verse en la diversidad biológica,
orgánica y estructural anatómica, que ha de advertirse entre repre
sentantes de ambos sexos, lo cual en principio tampoco debe sig
nificar reconocer la supremacía del varón sobre la dama, máxime,
cuando desde un ámbito deportivo ha podido observarse la inmen
LEGALES EDICIONES
sa fuerza que puede alcanzar la mujer -desde un punto de vista

fisiológico-, debiéndose agregar que la dependencia económica ha
sido relativizada, pues la mujer -n o en pocos casos- llega a ganar
incluso más que el hombre. Faraldo Cabana anota lo siguiente: "Me
niego a considerar el tan manido argumento de la inferioridad física
de la mujer frente al hombre. No es un problema de fuerza física,
sino de actitud: la mujer está condicionada socialmente a aceptar
que el varón utilice la violencia contra ella, y no responde violenta-
mente aunque tenga medios para ello o la oportunidad de hacer
lo. El hombre está condicionado socialmente a aceptar el uso de la
violencia como medio adecuado para conseguir la obediencia de la
mujer (esposa, compañera, novia o hija)"150.
El tema no pasa por descripciones etiológicas (biológicas),
sino por las propias posturas y/o jerarquías sociales151, donde el
denominado machismo, ha implicado identificar una supuesta «re
lación de superioridad y de sumisión» del hombre sobre la mujer,
lo que precisamente es empleado por los gestores atípicos de la
moralidad, para justificar penalizaciones absurdas como el «Femi-
nicidio»; descripción normativa que lo único que hace es degradar
la condición de la mujer.
Polaino Navarrete, siguiendo a Serrano Castro, escribe que
si de entrada, se reconoce en cualquier relación de pareja la exis
tencia de una situación de dominio y poder del hombre sobre la
mujer, si se reconoce que en toda relación de pareja la mujer se
encuentra en una situación de discriminación y sumisión, se está
sancionando legalmente una condición de desigualdad intolera
ble, en la que también es la propia mujer la que sale malparada
por cuanto, después de años de lucha por esa igualdad, reforman
do una regulación legal que por ministerio de la ley sancionaba
esa desigualdad, resulta que se culmina con una declaración de
inferioridad152.
LEGALES EDICIONES
150 Faraldo Cabana, P.; Razones para la introducción de la perspectiva del género...,
p. 82.
151 Como lo indican Alonso de Escamilla y Lamarca, para someter, para demostrar su
poder y su mayor valor el hombre ejerce la violencia (el maltrato en el hogar, la
agresión sexual, el acoso en el lugar de trabajo, etc.) y la ejerce además especial
mente, como nos señalan las estadísticas, cuando la mujer trata de huir de esa
situación, cuando quiere romper esa desigualdad; Reflexiones sobre las medidas
penales para la protección contra..., p. 1764.
152 Serrano Castro, F.; La especialización de la Jurisdicción de Familia; citado por Po
laino Navarrete, M.; Instituciones de Derecho Penal. Parte General, p. 58.
Como se expone en la doctrina (...), el problema de la vio
lencia sobre la mujer requería (...) una comprensión distinta de
la cuestión que rebasara este estricto ámbito (reforma de leyes
penales153) y reconociera, como yá se había realizado incluso en
textos internacionales, que estos comportamientos no constituyen
sino una manifestación de las relaciones de poder históricamente
desiguales entre el hombre y la mujer que han conducido a la do
minación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte
del hombre, en definitiva se trata de reconocer la necesidad de
adoptar, en esta materia, una perspectiva de género, lo que clara
mente condiciona el tipo de respuesta que debe ofrecerse frente
al problema154.
La necesidad por tutelar los derechos laborales de la mujer,
por ejemplo, declarando nulo el despido, que toma lugar cuando
el empleador advierte que aquella está embarazada, es un reforza
miento de la protección laboral comprensible, pero en el Derecho
penal, la base de punición es el bien jurídico tutelado: la vida huma
na y, esta es de igual valor, ya sea el titular el hombre o la mujer.
El Tribunal Constitucional del Perú, ha señalado al respecto lo
siguiente: "La discriminación contra la mujer es un fenómeno social
que aún pervive en las sociedades, la cual genera una vulneración
al derecho a la igualdad sin sufrir discriminación por ninguna razón,
motivo o circunstancia. En lo que al caso incumbe cabe enfatizar
que la discriminación basada en el sexo constituye una forma de
violencia contra la mujer que vulnera el derecho a la integridad;
LEGALES EDICIONES
y que, sin duda, la eliminación de todas formas de discriminación

contra la mujer es un asunto de trascendencia social así como una
obligación internacional del Estado".
153 Lo en cursivas es mío.

154 Alonso de Escamilla, A./ Lamarca, C.; Reflexiones sobre las medidas penales para
la protección contra la violencia del género. Estudios Penales en Homenaje a En
rique Gimbernat, T. II, p. 1762.
Sin duda, nuestra sociedad aún mantiene resquicios de dis
criminación sobre la mujer así como ciertas personas portadoras
de ciertas características étnicas; se siguen cultivando los rezagos
de una cultura sexista, donde ha sido el hombre quien ha diseccio
nado las leyes, que regulan la conducta de la mujer en la sociedad.
Estas posturas sociales parten de esquemas y estructuras muy rígi
das, que se transmiten de generación a generación, generando una
situación poco favorable para la vigencia material del principio de
igualdad, sobre todo en los países latinoamericanos a diferencia de
los países de Europa occidental, donde se ha avanzado mucho en
esta problemática.
Como expone Morillas Cueva, hablar sobre violencia de géne
ro supone situarnos ante un problema de una extraordinaria mag
nitud que abarca múltiples perspectivas y en consecuencia requie
re de respuestas también pluridisciplinarias. Su incidencia social es
evidente y el esfuerzo solidario para combatirla cada vez más in
tenso y participativo, aunque todavía insuficiente. Podría parecer,
precisamente por su frecuente presencia en los más vanados foros
de debate y mediáticos, que se trata de un fenómeno relativamente
nuevo. No es así, sólo que se presenta con connotaciones distintas.
Durante siglos, dice, esta clase de violencia parecía enraizada en
las más profundas tradiciones del dominio masculino, sintiéndose
incluso como algo asumido dentro del entorno familiar o, al menos,
como de solución interna en el ámbito doméstico, generalmente
con el silencio de la mujer155.
LEGALES EDICIONES
El tema en discusión, es si dichas relaciones de poder o de

sumisión -si se quiere decir-, han de ser afrontadas por entero por
el Derecho penal y, de si el principio de «igualdad constitucional»,
puede constituir un basamento material de legitimación, en cuan-
155 Morillas Cueva, L ; Valoración de la Violencia de Género desde la perspectiva del

Derecho Penal, RECPEC 04-09 (2002). Revista Electrónica de Ciencia Penal y Crimi
nología (Artículos), ps. 1-2.
to a la construcción de un bien jurídico -merecedor y necesitado
de tutela penal- al margen de los bienes jurídicos personalísimos,
como la vida, el cuerpo y la salud. Por consiguiente, hemos de for
mular nuestros reparos que dichas supuestas .
condiciones de infe-
i
rioridad de la mujer en relación al hombre, pueda ser considerado

como un elemento a saber, encaminado a fundamentar un mayor
disvalor del injusto típico, sea de Lesiones o de Homicidio. Si es
que se presentan situaciones de indefensión de la víctima, que son
aprovechadas por el autor, para la perpetración del hecho punible,
tenemos un Asesinato alevoso y si el móvil es deleznable -como la
ferocidad o el placer-, será constitutivo también de Asesinato, y
con gran crueldad, si es que el hombre propicia dolores innecesa
rios a su pareja, para la consecución de su plan criminal, esto es, su
eliminación. Lo dicho representa un cuadro complejo de entender,
pues quienes promueven la sanción de un Derecho Penal de géne
ro, se olvidan que el delito no siempre es cometido de forma singu
lar, personal o dígase de propia mano, pues puede que intervengan
otras personas, con codominio funcional del hecho, pero desprovis
tos de toda relación de parentesco con la víctima.
La «violencia familiar», ya sido ya objeto de penalización en el
catálogo punitivo, a través de la inclusión de los artículos 1219-B y
1229-B del CP, vía la sanción de la Ley N9 29282 de noviembre del
2008; donde sujeto pasivo del delito no necesariamente debe ser
una mujer, en tanto pueden ser los hijos e inclusive el padre1561.
7
5
A nuestro entender, la vida vale igual, sea la de una mujer,
LEGALES EDICIONES
de un niño, de un anciano, de un hombre, etc.157y158, y vaya que
156 Vide, más al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial,
T. I, ps. 266-273.
157 A decir de Alonso de Escamilla y de Lamarca, en el ámbito penal, partimos de la
base que la moral y legalmente la vida, la integridad, la libertad, etc., de cualquier
persona valen en principio lo mismo o, lo que es igual, su privación merece la
imposición de la misma pena sea quien sea la víctima pues lo contrario vulneraría
estas agresiones también se producen -claro a una menor escala-;
la discriminación que sufre actualmente las damas a mano del
hombre, no puede combatirse con el Derecho penal, sino con otros
medios de control social. Si fuésemos de la postura que el derecho
punitivo ha de encargarse de eliminar todo viso de discriminación,
entonces bajo esa misma postulación, tendríamos que avalar la
penalización del delito de "Gay¡cidio", puesto que es sabido que
los homosexuales son objeto -tam bién- de permanente discrimi
nación ¿Cuál sería el fundamento para negarle dicha equiparación
punitiva, no es qué acaso sobre ellos, no rige también el principio
de «igualdad constitucional»? Todo aquel sector social (minusváli
do, anciano), que se sientan marginados, discriminados, tendrían
que recibir el mismo trato por parte del Derecho penal, lo que haría
de este instrumento jurídico, un catalizador de todas las discrimi
naciones que padece todo grupo y/o sector de la sociedad. Nues
tra opinión es que la relación de parentesco ha de estar cobijada
bajo una «Circunstancia Mixta», a tomar en cuenta al momento de
la determinación e individualización de la pena, pudiendo operar
como agravante o como atenuante, con lo cual se evita las dificul
tades al momento de definir el grado de participación delictiva, de
todos aquellos que no ostentan dicha vinculación familiar, por lo
que los delitos de parricidio y de infanticidio, deberían ser deroga
dos del catálogo punitivo.
Siguiendo a un sector de la doctrina especializada, diremos
que el Derecho penal ha de guiarse por criterios de estricta igual-1
8
5
LEGALES EDICIONES
sin duda el principio de igualdad. Pero, en realidad y como es sabido, hay casos
en que por diversas razones determinadas conductas se desvaloran más o se con
sideran más culpables y, en consecuencia, se imponen sanciones diferentes; así,
por ejemplo, en casos de parentesco entre agresor o víctima cabe imponer una
pena mayor (...); Reflexiones sobre las medidas penales para la protección con
tra..., p. 1763.
158 Vide, al respecto, Polaino Navarrete, M.; Instituciones de Derecho Penal. Parte
General, p. 68.
dad: todas las conductas estructural y objetivamente idénticas han
de ser sancionadas de la misma manera. Un homicidio es un homi
cidio siempre lo cometa quien lo cometa (sea hombre o mujer)159.
Debe empezarse por reconstruir el rol de la mujer en la socie
dad, no resulta suficiente con la dación de normativas que permita
su inclusión en la vida social, económica, cultural y política de la
Nación, sino que debe aparejarse a ello, la concientización160, edu
cación e interiorización de los primordiales valores de igualdad, que
han de ser conculcados e impartidos en las escuelas y, sobre todo
en la familia; es de verse que la cultura del machismo, se aprende
en casa, cuando son los propios padres quienes pregonan a sus hi
jas, que su rol ha de ser únicamente de ama de casa, de cuidar a los
hijos y en un papel de sumisión y/o subordinación frente al hom
bre. A veces la mujer peca de más machista que el propio hombre.
Sin embargo, dichas carencias, exclusiones y/o discriminaciones no
pueden ser compensadas por mayores cuotas de intervención del
Derecho penal161; se postula en la doctrina española, que el Derecho
penal no es ni será en este sentido autosuficiente. Necesita caminar
con un conjunto complementario de medidas de carácter social y
jurídico, propiciadas, estas últimas, por otros sectores del Ordena
miento jurídico. Además el principio de intervención mínima al que
se ve, en todo los casos, subordinado implica una cautelosa utiliza
ción del derecho más represivo162.
159 Polaino Navarrete, M.; Instituciones de Derecho Penal. Parte General, p. 69.
LEGALES EDICIONES
160 A decir de Faraldo Cabana, al aumentar la concienciación social acerca de la en

tidad del problema de la violencia contra mujer en la pareja aumenta también el
número de denuncias y se hace mayor la visibilidad del fenómeno; Razones para
la introducción de perspectiva de género..., p. 77.
161 De postura contraria, Larrauri, al sostener que a pesar de que no puede saludarse
nunca alegremente la intervención del derecho penal, pues ello implica su am
pliación, debe reconocerse que esta intervención pretende compensar a la parte
que en esta ocasión no tiene poder que es la mujer; Género y Derecho Penal, p. 4.
162 Morillas Cueva, L.; Valoración de la Violencia de Género desde ¡a perspectiva del
Derecho Penal, p. 6.
La erradicación de la violencia sobre la mujer exige la adop
ción decidida y masiva de los medidas educativas, que fomenten
la igualdad de sexos y que eliminen los roles sociales establecidos
como naturales. La sensibilización social y la potenciación de la
importancia del papel de la mujer en la vida diaria resultan funda
mentales para contribuir a cambiar la imagen actual generalmente
como aceptada como subordinada al varón y la familia y para cons
truir su verdadera posición, esto es, la que corresponde como ser
humano163. Más y mejor información a la víctima para que sepa a
tiempo que debe hacer y a dónde acudir si es objeto de malos tra
tos; mejora de los servicios y asistencia dispensada a la víctima de
estos delitos y coordinación de las instancias que los presten; pro-
fesionalización de los operadores sociales y jurídicos, procurando
que la intervención de los mismos se oriente, empáticamente, a la
solución de los problemas de quien padece los malos tratos; incre
mento de la efectividad del sistema legal, coordinando la eventual
actuación de sus diversas jurisdicciones e instancias (...)164.
Los medios de comunicación ejercen un papel fundamental
en dicho propósito, pues no en pocas ocasiones se encargan de
difundir mensajes publicitarios, cuyo contenido da cuenta de una
abierta estigmatización de la mujer, en cuanto a comerciales donde
las damas son empleadas como motivación de los hombre para la
compra de ciertos productos (tabaco, cigarrillos, cerveza, desodo
rante, ropa, etc.), es un, marketing sexista; también se tiene dicha
representación cuando el esposo prohíbe a su consorte a laborar,
encomendándole exclusivamente las labores del hogar. Así, como
LEGALES EDICIONES
la identificación de la mujer con utensilios de limpieza y del que

hacer doméstico, como si las damas estuviesen condenadas irre-
nunciablemente a las tareas del hogar. Convenimos con un sector
de la doctrina, cuando se indica que (...) se ha relegado a la mujer
163 Queralt Jiménez, J.J. y otro; La Violencia de Género: ..., p. 1197.

164 García-Pablos de Molina, A.; Criminología, p. 159.
al ejercicio de determinados roles sociales (esposa, madre) y a la
realización de tareas secundarias y, sobre todo, se le ha pretendido
educar en el sometimiento a un poder, el del padre, el del marido,
en definitiva, el del hombre, al que además ha de reconocer como
superior165.
La mass media, con todo su poder de convocatoria, deben
quedar implicados muy directamente con esta Política social de fo
mento de la igualdad y de prevención de la violencia166.
Convenimos -p or tanto-, que construir figuras delictivas ba
sadas en una supuesta relación de superioridad del hombre frente
a la mujer, justificados en razones de reivindicación social, con arre
glo al principio de igualdad, hace de la Ley penal una plataforma
encaminada a resolver las discriminaciones sexuales -aún vigentes
en la. sociedad- por ser incompatibles con los componentes que
construyen la materialidad del injusto así como con la categoría del
bien jurídico protegido.
2. EL DERECHO PENAL DE GÉNERO
Desde un punto de vista criminológico, Serrano Maíllo escri

be que el género es una de las variables que más afecta a la vida
personal de los individuos. En efecto, como es bien fácil de com
prender, ser hombre o mujer afecta las opciones que una persona
puede tomar en su vida y también en su quehacer cotidiano. Más
aun, la variable que correlaciona de forma más sólida con la crimi
nalidad es el género: frente a las mujeres, los hombres cometen un
LEGALES EDICIONES
porcentaje absolutamente desproporcionado de los delitos que se

cometen en una comunidad167. Este es un dato esencialmente cri-
165 Alonso de Escamilla, A. y otro; Reflexiones sobre las medidas penales para la pro
tección...
166 Queralt Jiménez, J.J. y otro; La Violencia de Género:..., p. 1198.
167 Serrano Maíllo, A.; Introducción a la Criminología, p. 402.
minológico, pues la valoración que ha de efectuar el Derecho penal,
para definir su ámbito de intervención, se elabora desde distintos
planos a saber.
Las conductas que el legislador las declara como «delictivas»,
parten de un sustento legitimador-de uso general-: el acto, como
conducción humana que genera un estado de lesión y/o de pues
ta en peligro de un bien jurídico penalmente tutelado. Desde un
aspecto estrictamente penal-sustantivo, el enfoque de disvalor, se
elabora desde el daño que la acción u omisión indica como compo
nente material, de ahí se procede a la descripción táctica y norma
tiva del comportamiento humano, con arreglo a un «Derecho Penal
del Acto». Llevada dicha argumentación a los delitos de homicidio y
sus derivados, diríamos que la estructuración típica de la conducta
desplegada por el agente, tiene que ver únicamente con el obrar
atribuible a una persona, al margen de su sexo, edad, raza u otro
factor de orden social, económico u antropológico. Un asunto es
la contemplación criminológica y otra la penal, pues la primera de
ellas, al ser una ciencia explicativa, tiende a escudriñar en los fac
tores que llevan a una persona a delinquir así como a los procesos
de victimización, mientras que la segunda se encamina a valorar
hechos (conductas), susceptibles de ser encajados en la cobertura
normativa del tipo legal en cuestión.
Lo anotado, importa una descripción del debe ser de la ciencia
penal, que debe materializarse en la proyección de política criminal;
sin embargo, no puede perderse de vista que el legislador no en
LEGALES EDICIONES
pocas ocasiones se sale de dicho norte, para adentrarse en valora

ciones, que de cuyo cuño, se construyen a partir de las posiciones
sociales de los individuos (estereotipos) y, ello, con mayor énfasis
en estructuras sociales, donde el sexo femenino se encontraba en
una posición de inferioridad sobre el género masculino. Siendo así,
y resultando el legislador (hombre), quien definía mayoritariamen-
te la conducta penalmente prohibida, habría de conducir sus cau
ces bajo los esquemas patriarcales, incidiendo en la tipificación de
figuras delictivas, dirigidas a patentizar roles y/o posturas sociales,
v. gr.; los delitos sexuales son una muestra palmaria de ello, máxi
me en las codificaciones penales de antaño, donde lo que se pro
tegía era el «Honor Sexual», donde el delito de violación sexual,
i
-tenía ontològicamente hablando-al hombre como sujeto activo y

a la mujer como sujeto pasivo, sólo desde una perspectiva hetero
sexual; donde víctima, sólo podía ser aquella fémina, portadora de
dicho honor sexual, por lo que aquella que ya se había iniciado en
la vida sexual así como la prostituta y la consorte, no eran dignas de
protección penal; así, se fijó un delito propiamente encaminado a
recoger una conducción social del hombre del seductor, pues solo
el varón podía ser autor de este injusto penal al igual que el deno
minado «Rufián», de aquel zángano que vive a costa del dinero que
su mujer gana merced a la actividad de la prostitución.
En definitiva, ha sido siempre el hombre que ha fijado los rum
bos de la política criminal del país, en tal medida, la suerte de las
mujeres en el proceso de criminalización y de victimización de las
conductas prohibidas, en base a posturas y estigmas sociales. A la
ciencia debe acusarse también de dicho etiquetamiento social168.
Dicho lo anterior, se tiene una legislación penal que no se le
puede denominar como neutra al tomar en cuenta el género del
autor, para definir normativamente la conducción delictiva, dando
lugar a un «Derecho Penal de Género»; empero, las mutaciones en
la sociedad así como la apertura a una visión más democrática del
estado de las cosas, propicia cambios en el plano normativo, pues
LEGALES EDICIONES
con la actual normatividad penal, ya no se puede decir que el hom

bre no pueda ser sujeto pasivo de los delitos sexuales, sea desde
una postura homosexual o heterosexual, máxime con la reforma
168 A decir de Serrano Maíllo, a las teorías criminológicas clásicas, se le acusa reflejar
una imagen machista de la mujer delincuente y de la mujer en general, de dar
una imagen de una mujer sumisa, pasiva e inferior; Introducción a la Criminolo
gía, p. 405.
producida a costa de la Ley N9 28251. En el caso del delito de Seduc
ción, podría decirse también lo mismo, en tanto la promesa de ma
trimonio169, ya no es la única vía para la materialidad típica de dicha
figura del injusto, al margen de lo obsoleto que resulta este delito,
tomando en cuenta su carencia de materialidad sustantiva y, en la
hipótesis delictiva del Rufianismo, podría ensayarse que la prosti
tución es una actividad comercial, a la cual ha ingresado también
el hombre, no obstante, expresar un «Derecho Penal de Autor»170.
Consecuentemente, no resulta hoy en día correcto o dígase confor
me a las garantías materiales del Derecho penal, elucubrar un «De
recho Penal del Género», sobredimensionando la victimización de
la mujer sobre el hombre, pues como lo hemos venido sosteniendo
el derecho punitivo no es el instrumento idóneo para impedir todo
viso de discriminación y para viabilizar la materialidad del principio
de igualdad constitucional.
Cuestión distinta ha de verse, cuando se fija un tratamiento

punitivo diferenciando, tomando en cuenta las particularidades de
la víctima o la singular relación entre los miembros de la pareja cri
minal, es así que se procede a penalizar con mayor intensidad, las
violaciones sexuales, cuando más baja sea la edad del ofendido, con
arreglo al criterio de la mayor vulnerabilidad171, o, cuando media
una relación de superioridad o de naturaleza, que le otorgue cierto
poder sobre su víctima, es así que se justifica válidamente que el
LEGALES EDICIONES
169 Una sociedad -liberalizada si se puede decir-, puede concebir perfectamente que
sea la mujer que proponga matrimonio al hombre.
170 Si la víctima es un impúber, la conducción típica debe trasladarse y/o desplazarse
a las figuras delictivas contenidas en los artículos 170e o 181s del CP.
171 Como expone García-Pablos de Molina, dichos factores reclaman, desde luego,
un estudio individualizado -persona a persona- y han de ponerse en relación con
cada tipo concreto de delito. Pues la víctima potencial exhibe un riesgo mayor o
menor -e s más o menos v u ln e r a b l e - con relación a determinados sucesos y no a
otros. No existe un riesgo genérico ni homogéneo sino un riesgo diferencial que
varía con cada persona y delito; Criminología, p. 93.
legislador intensifique la respuesta penal; así también el secuestro
que recae sobre una mujer en estado de gestación.
\
Las situaciones descritas no la podemos identificar con el solo
hecho de que sujeto pasivo del Homicidio sea una mujer, ello su
pondría reconocer la existencia de una relación de superioridad del
varón sobre la dama o una extrema inferioridad de la mujer (pre
sunta vulnerabilidad)172, que si bien puede darse en ciertos casos,
no lo será siempre, máxime cuando el hombre puede ser pasible
también de violencia familiar. No puede postularse dicho axioma
de forma general. Según la posición -aquí adoptada-, avalar dicha
postura significa degradar a la mujer frente al hombre, asumiendo
una posición servil y de inferioridad frente al hombre, lo cual es in
aceptable desde los dictados de un orden democrático de derecho.
Se deben promover las condiciones que sean necesarias, para
combatir cualquier clase de discriminación que sufra la mujer en
mano del hombre, a veces por representantes del mismo género
(machismo); la formulación de políticas sociales173 que elimine todo
viso de exclusión y de formación, educación y difusión, en cuanto al
rol que la mujer ocupa en el umbral del Tercer Milenio, que no es
ni de sumisión ni de subordinación frente al hombre, todo lo co n -,
trario es de protagonismo pleno en todas las actividades sociales,
económicas y culturales que acontecen en nuestra Nación174. Mas
172 Sin embargo, para Faraldo Cabana, en este caso la desventaja proviene de su na
tural vulnerabilidad construida socialmente a través de la imposición de modelos
LEGALES EDICIONES
androcéntricos que se perpetúan por la inercia social; Razones para la introduc

ción de ia perspectiva de género..., p. 91.
173 Así Morillas Cueva, L.; Valoración de la Violencia de Género desde la perspectiva..., p. 6.
174 Así, Queralt Jiménez y otro, al sostener que la educación basada en la igualdad re
sulta además fundamental en el terreno de la prevención del maltrato dirigido a
la mujer. Esta educación no debe finalizar sólo en los niños; sin solución de conti
nuidad prosigue con los mayores, por lo que se hace necesario el establecimiento
de planes formativos según los distintos niveles de intervención del personal que
coordinadamente trabajan para combatir este problema social; La Violencia de
Género:..., p. 1201.
es sabido que esa tarea no se le puede conferir al Derecho penal,
su misión es otra: la de prevenir cualquier ataque lesivo a los bie
nes jurídicos -penalmente tutelados-; añadir un plus de disvalor a
conductas como el Asesinato, basado en el principio de igualdad, es
todo un despropósito, que no se puede avalar, provenga o no dicha
iniciativa del género femenino.
Se apunta en la moderna criminología, como apunta García-
Pablos de Molina, en la posibilidad de prevenir la delincuencia in
cidiendo en la víctima (potencial). El fundamento científico de esta
concepción («prevención victimal») complementaria, no sustitutiva,
de la «criminal» parece incuestionable. El crimen es un fenómeno
altamente selectivo, no casual, ni fortuito o aleatorio: busca el lugar
oportuno, el momento adecuado y la víctima propicia también. La
condición de víctima -e l riesgo de llegar a serlo- tampoco depen
de del azar o de la fatalidad, sino de circunstancias concretas, sus
ceptibles de verificación175. En el caso de la «violencia doméstica»
este dato aparece de forma clara, cuando la propia mujer se coloca
(consciente o inconscientemente), es una situación de alto riesgo,
al no forzar la separación con el hombre o al anunciarla a su perma
nente agresor, al advertirse los primeros indicativos de violencia o
de no denunciar el hecho ante las autoridades; la pasividad, inercia
y casi decimos resignación de algunas mujeres, es un obstáculo en
la verdadera prevención de estas conductas antijurídicas.
En la doctrina española, una tribuna -de la cual conciliamos-
sostiene que el mero dato criminológico o estadístico de que los
LEGALES EDICIONES
175 García-Pablosde Molina, A.; Criminología, p. 116; Así, Herrera Moreno, al apuntar
que el orden preventivo (criminológico, pues y extra-penal), la sociedad de las
víctimas también marca una pauta muy visible en las actuales estrategias en alza:
la promoción de campañas de prevención victimal. Así, planteamientos afines a
los citados acerca de la llamada prevención victimal: la movilización y alerta de
víctimas potenciales, se dice, supone, a la postre, la postulación de una actitud
defensiva, que termina redundando en la gestación de una general avidez retri
butiva (...); Publicidad y Control Penal, p. 39.
casos de violencia sobre las mujeres sean más frecuentes que los
casos de violencia sobre los hombres no justifica en absoluto un
trato dogmático diferencial cual es el de castigar de manera más
agravada al hombre agresor que a la mujer agresora, sino que -en
todo caso- aconseja que dicha desigualdad o desequilibrio social se
combata sociológicamente con otros específicos medios, a saber:
medidas de prevención, planes educativos de sensibilización, preci
sa información mediática, ayudas económicas y sociales, etc.176
En el caso concreto de la legislación peruana, lo curioso es que
la dación de la Ley N9 29819 del 27 de diciembre de 2011, no ha
supuesto una mayor agravación de la pena cuando el sujeto pasivo
es una mujer, sino un efecto meramente denominativo, es decir,
cuando la víctima del delito es o ha sido la cónyuge o la conviviente
del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga del delito,
tendrá el nombre de «Feminicidio», desplegando únicamente efec
tos socio-pedagógicos, donde la mayor pena tendrá lugar, cuando
el Parricidio es cometido bajo alguna de las agravantes previstas en
el artículo 1089 del GP - Asesinato.
3. MODIFICACIONES AL ARTÍCULO 1079 DEL CP
De la nueva redacción normativa del artículo 1079 de la co

dificación punitiva, se tiene tres aspectos a saber: primero, la ex
tensión de las relaciones de parentesco que pueden dar lugar a la
configuración legal del delito de Parricidio; segundo, la inclusión del
llamado «Parricidio-Asesinato» como circunstancia de agravación;
LEGALES EDICIONES
y, tercero, la incorporación del delito de «Feminicidio», desde un

plano estrictamente denominativo.
En primera instancia, se tiene que el legislador ha querido dar
le una cobertura «omnicomprensiva» a la figura delictiva conteni
Polaino-Orts, M.; citado por Polaino Navarrete, M.; Instituciones de Derecho Pe
nal. Parte General, ps. 70-71.
da en el artículo 1079 del CP, mediando la inclusión de nuevos su
puestos de hecho, que pueden dar lugar al delito de Parricidio. A
tal efecto, es que se ha procedido a normar, que ja relación de la
pareja criminal -de parentesco- puede extenderse: a quien ha sido
su cónyuge o quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación
análoga (...); esto es, se define una vinculación parental que no ne
cesariamente debe estar vigente en el momento de los hechos, pues
puede tratarse del ex cónyuge, asimismo se da el encaje a relaciones
sentimentales no revestidas de un reconocimiento legal -aparte del
concubinato, ahora llamado «convivencia»-, en cuanto a cualquier
otro tipo de relación similar, bajo una cláusula abierta, que a prime
ra vista supone una flagrante lesión al principio de legalidad, en su
vertiente de lex certa (mandato de determinación). De esta forma,
se ingresa a un campo muy incierto de desvaloración, pues se pre
sume que en estos casos, la perpetración del injusto se acomete
merced a una relación ventajosa que sólo puede otorgar la convi
vencia u otras, como la dependencia económica, que puede darse
en una pareja que se ha separado (sea de hecho o de derecho). Mas
en realidad, como lo hemos sostenido en otros apartados dogmáti
cos, el mayor reproche radica en una reprobación ético-social; para
la acreditación de este injusto penal no se necesita comprobar que
el agente cometió el hecho punible en base a una relación de supe
rioridad; v. gr., el joven de 18 años que mata a su padre de 38 años,
de forma directa con un disparo de arma de fuego.
En principio, la mencionada «relación de parentesco», habría
LEGALES EDICIONES
de ser definida mediante la remisión a las instituciones familiares re

guladas en el Código Civil, en la cual el concubinato estaba también
comprendido; empero, la nueva redacción normativa, hace alusión
a relaciones familiares caducas -si se quiere decir-, pues los ex
cónyuges y ex convivientes, también son objeto de tutela jurídico-
penal por el artículo 1079 del CP. Es sabido, que las agresiones do
mésticas, toman lugar incluso cuando ya no hay convivencia de la
pareja, basta que exista aún el vínculo de padres -por los hijos—,
para mantener un contacto, que algunas veces, virtud de los celos,
del egoísmo o del machismo exacerbado, hacen del hombre un ser
peligroso, capaz de provocar estados de violencia insospechados.
La decisión de la mujer de no seguir adelante con la relación -se
paración de hecho o a un divorcio-, de saber el varón que la ex es
posa tiene una nueva relación amorosa o de que aquella demande
(alimentos) lo que la ley le reconoce, genera reacciones de violen
cia, que en ciertos sucesos puede terminar en resultados fatales (la
muerte de la víctima). Es así, que el dato criminológico que revela
una alta cifra de violencia (lesiones y asesinatos), en una pareja cri
minal, que ya no se encuentra conviviendo, como consecuencia de
una separación de hecho (cónyuges) o el rompimiento de una rela
ción de concubinato; renglón aparte merece, cuando los cónyuges
o concubinos, a pesar de estar separados, viven aún bajo el mismo
techo y así toma lugar el asesinato de uno de ellos.
Siendo así, la reforma en tal sentido extensivo, se encuentra
plenamente justificada.
Punto importante a saber, es lo concerniente a la «relación
análoga», que incide en una ampliación cuasidiscrecional del ope
rador jurídico, con respecto a la realización típica del delito de Parri
cidio, que a nuestro entender colisiona con el principio de estricta
legalidad, concretamente con el principio de «determinación», tal
como se identifica en el artículo 1705 del CP ("violación sexual"),
hasta antes de la modificación producida por la Ley 28251. Lo
cierto es que deben emparentarse a los supuestos tradicionales de
LEGALES EDICIONES
Parricidio, aquellas relaciones de orden sentimental y/o afectiva,

en cuanto la vigencia de un lazo importante entre la víctima y el
agresor, que precisamente le otorga al autor ciertas ventajas para
la perpetración del injusto penal.
Si es que apelamos a una vocación legalista de las institucio

nes regladas en el Derecho privado, tenemos que el CC regula la ins
titución del régimen «Esponsalicio», que en los términos descritos
en el artículo 2399, se dice lo siguiente: "La promesa recíproca de
matrimonio no genera obligación legal de contraerlo, ni de ajustar
se a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma". La
normativa civil hace alusión a una relación de noviazgo, bajo toda la
formalidad convencional de la Ley, de quienes se comprometen re
cíprocamente a contraer nupcias; este noviazgo puede incluso dar
lugar a un concubinato, siempre que vivan juntos por el lapso de
dos años y estén ambos libres de impedimento legal. Consecuente
mente, en este último caso, se aplicaría la relación de convivencia,
por lo que dicho régimen procedería cuando la pareja no tiene co
habito o cuando, no se cumple con el plazo estipulado en el CC, para
que pueda hablarse con propiedad de un «concubinato».
No obstante lo anotado, pensamos que el legislador quiso ir
más allá, en aquellas relaciones sentimentales que no pueden ser
reputadas como "noviazgo", es decir, como enamorados, quienes
entablan relaciones amorosas de pareja sin ser casados y sin ser
convivientes; no puede existir cohabito, mas de forma temporal
y esporádica mantienen relaciones sexuales, que de cierta forma
entraña una fuerte vinculación, que en dicho orden de ideas, po
dría ser visto como un Parricidio. A este nivel, estimamos dejar en
claro, que debe referirse a una vinculación amorosa y/o afectiva,.
que cuenta con cierta materialidad, en tal medida las relaciones
sentimentales idílicas así como las no correspondidas, han de ser
excluidas del ámbito de protección penal; v. gr, el varón que no es
correspondido por la dama que corteja y así la mata, será un Homi
cidio y/o Asesinato, pero no el delito -in comento-
LEGALES EDICIONES
Si vamos más allá en las relaciones amorosas que pueden

acontecer en la realidad social, se advierte también a las que impli
can una infidelidad de la pareja, de quien está casado y tiene rela
ciones con persona ajena a su consorte; desde un baremo esencial
mente ético, se diría que esta inclusión resulta inaceptable, pero
si lo que pretende la reforma, es de ejercer una tutela intensifica
da de toda aquella persona que puede ser objeto de homicidio de
manos de su pareja, no podría excluirse dicha hipótesis, desde una
plataforma democrática y conforme el dato criminológico. No cree
mos que en dichas relaciones -extra-maritales-, no se presentes
agresiones, otra cosa es la cifra negra de la criminalidad, cuando
de lesiones se trata, mas los celos u otro tipo de factores de riesgo,
puede aparecer en esta relación y, así uno de ellos Ultimar a la otra;
por lo que el sujeto activo puede ser tanto un hombre como una
mujer, sea desde una postura sexual heterosexual y/o homosexual,
según el principio de igualdad.
En puridad, acá podrían entrar a tallar otro tipo de vinculacio

nes afectivas, como el compadrazgo, el entenado u otros, lo que ya
se encargará la jurisprudencia de fijar su alcance y contenido, que
de acuerdo a nuestro parecer, dicha cláusula por analogía debería
ser eliminada desde una perspectiva de lege ferenda.
Ahora bien, la reforma ha significado también la incorpora
ción del llamado «Parricidio-Asesinato»; en otros trabajos, adver
timos y acusamos de innecesaria la tipificación del tipo legal con
tenido en el artículo 1079 del CP, nó sólo por los motivos -antes
postulados-, sino también por los problemas interpretativos que
se generan con el artículo 1085 del CP ("Asesinato"), pues mu
chas veces, la muerte de un pariente por parte del agente, vie
ne premunida de una serie de factores y/o circunstancias, que lo
convierten en un verdadero Asesinato, al ser cometido de forma
alevosa, habiendo recibido un precio para matar a su madre y/o
esposa, sin ningún motivo (por ferocidad o por placer) o para fa
LEGALES EDICIONES
cilitar y/o ocultar otro delito177, lo que incidía en negar de plano

una tipificación simultánea por ambas figuras delictivas, so pena
de vulnerar el principio del non bis in ídem material, en tanto solo
había una muerte.
177 Primero ultraja sexualmente a su esposa con violencia y, luego la asesina, para
ocultar la violación.
Dicho lo anterior, se manifiestan consecuencias político crimi
nales insatisfactorias, al tener que penalizar un Asesinato como si fue
se un Homicidio simple (con la agravante del parentesco); a su vez, el
gran problema surge cuando el agente da muerte a su pariente, en
concierto criminal con una persona que no tiene relación parentaí
alguna con la víctima, mediando un codominio funcional del hecho;
v. gr., el amante que asfixia a la víctima, luego de que la cónyuge del
sujeto pasivo lo ha colocado en un estado de inconsciencia, así tam
bién eíamigo que conjuntamente con su la hija de la víctima (madre),
le propinan una golpiza, que le ocasiona la muerte178. Según dichos
relatos tácticos, toma lugar una coautoría; sin embargo, de acuerdo a
la regulación penal (inclusive la actual), el pariente asume responsa
bilidad penal por el delito de Parricidio y el no pariente por el delito
de Asesinato, lo que quiebra el principio de unidad del acto, pues un
solo hecho es escindido en dos tipificaciones penales diversas.
¿Con la incorporación del segundo párrafo al artículo 1079
del CP, se soluciona los problemas de coautoría, al haberse pena
lizado el Parricidio agravado, cuando concurren algunas de las cir
cunstancias previstas en el artículo 1Q89 {in fine)? En apariencia sí
y así lo decimos, por la sencilla razón de que uno de los coautores,
esto es, el pariente del sujeto pasivo sigue respondiendo por el
delito de Parricidio y el otro coautor, por el delito de Asesinato,
con el ingrediente, que se toman en cuenta para ambos, la forma,
circunstancia, medios y móviles que motivaron la perpetración del
injusto penal.
L E G A L E S E D IC IO N E S
Punto importante a saber, que vulnera los principios de pro

porcionalidad y de culpabilidad, es la magnitud de la pena a impo
ner, puesto que el «Parricidio agravado», recibe una pena no menor
178 El hermano de la víctima, que contrata a un sicario mediando precio, para que le
de muerte a su pariente, es un instigador, de la modalidad típica de Asesinato y,
nunca de Parricidio, en tanto el ejecutor material del delito no tiene relación de
parentesco alguna con la víctima.
de 25 años de privación de libertad, mientras que el Asesinato, se en
cuentra conminado con una pena nq menor de 15 años de privación
de libertad; por consiguiente, autores que revelan una misma culpabi
lidad y que han cometido un hecho -de igual contenido de desvalor-
reciben un tratamiento punitivo diferenciado, en mérito a una repro
bación estrictamente de naturaleza ética y social, lo cual no se ajusta
a las garantías materiales de un Derecho penal democrático.
Finalmente, debe destacarse que no se ha corregido el vacío
con respecto a la pena máxima1791 , en la medida que el legislador
0
8
sólo fijó la pena mínima y ello no resulta correcto desde una pers
pectiva del principio de legalidad, en específico del nullum poena
sine lege praevia18°; se ha estado interpretando de forma sistemá
tica con el artículo 299 (in fine), que la pena máxima es de 35 años,
mas ello no es suficiente para colmar las exigencias de dicho criterio
rector del ius puniendi estatal. Los presupuestos de «motivación» y
de «garantía» requieren que el marco penal se encuentre expresa
mente definido en su marco temporal mínimo y máximo, con arre
glo al principio de culpabilidad, que ha de tomarse en cuenta en el
proceso de «determinación e individualización de la pena».
LEGALES EDICIONES
179 Identificable desde la dación de este cuerpo de leyes.

180 Una situación similar acontecía con las modalidades del injusto de terrorismo,
contemplados en el artículo 39 del DL N9 25475, que fuera subsanado con la da
ción del artículo 2- del Decreto Legislativo N9 921.
EL DELITO DE FEMiNiCIDiO, BASADO EN LA
DISCRIMINACIÓN ¥ EN EL ODIO HACIA EL
SEXO FEMENINO, CONFORME SU NUEVA
REGULACIÓN NORMATIVA
1. ■ APUNTES PRELIMINARES
Las muertes de mujeres en manos de los hombres, han alcan

zado cifras alarmantes en los últimos tiempos en el Perú, es decir,
la estadística criminal del delito de «Feminicidio», ha aumentado
de forma ostensible y significativa181, lo cual es sobredimensiona-
do con especial morbo, por parte de los medios de comunicación
social y las tribunas políticas, con el afán de generar una sensación
de miedo y de inseguridad en toda la población femenina182. En de
finitiva, los homicidios a golpes que se producen en el seno familiar,
generan un pánico moral, de angustia colectiva, propicia una socie
dad masificada de sujetos pasivos.
LEGALES EDICIONES
181 Según cifras del Observatorio de la Criminalidad del Ministerio Público, durante el
periodo de 2009-2013, 547 mujeres fueron víctimas de este delito, de las cuales
65, no tenían vínculo familiar alguno o sentimental con aquéllas. Siendo que 482
mujeres (88.1%), fueron asesinadas por su pareja, ex-pareja o familiar.
182 Ello no obsta en reconocer, que desde siempre, se h a n producido este tipo de
agresiones y muertes, teniendo como sujeto pasivo en la mujer, en el marco de
un contexto familiar, y que tal v e z, al no haber concitado el interés, que hoy toma-
- do dicha problemática, es que haya provocado que la realidad criminológica sea
puesta al descubierto por la prensa y por las agencias estatales involucradas en la
persecución, juzgamiento y sanción de tales crímenes.
Ante tal situación, de pánico y zozobra, se abre un fecundo
espacio, para una respuesta enérgica del Derecho penal; así, el apa
rato punitivo del Estado es alimentado fuertemente por el dato cri
minológico, lo que justificaría -e n principio-, que se apele a una
mayor dosis de energía sancionadora, en el marco de Asesinatos,
que tienen como víctimas a mujeres de todo estrato social y eco
nómico. Aparece así, una «Criminología Mediática», que como bien
explica ZAFFARONI, poco tiene que ver con la académica. Podría
decirse que en paralelo a las palabras de la academia hay otra, que
responde a una creación de la realidad a través de la información,
subinformación y desinformación mediática en convergencia con
perjuicios y creencias, que se basa en una etiología criminal simplis
ta asentada en una causalidad mágica183y184.
La política criminal -com o es sabido- no sólo tiene que ver
con el derecho punitivo, sino con todos aquellos medios u instru
mentos, capaces e idóneos para prevenir y contener toda manifes
tación de criminalidad; entonces, los medios de control social -aje
nos al Derecho penal-, cuentan con efectos más poderosos para
desplegar efectos en puridad preventivos. Sin embargo, los rasgos
que caracterizan la sociedad actual, demuestran que para la políti
ca, lo más rentable -en términos electorales-, es la utilización del
Derecho penal, más llevados a su función «socio-cognitiva-promo-
cional», que a sus efectos neutralizadores de la delincuencia. Esto
implica, que poco interesa el verdadero rendimiento de la norma
jurídico-penal en los hechos, en la realidad social, sino de mantener
cautivo a un electorado, necesitado y ansioso de mayor seguridad
LEGALES EDICIONES
ciudadana. Se habla así del peso de la emotividad en constante ac

ción, esta creencia se construye, conforme lo describe ZAFFARONI,1 4
3
8
183 Zaffaroni, E.R.; La palabra de los muertos. Conferencia de Criminología Cautelar,

EDIAR, Buenos-Aires, Argentina, cit., p. 365.
184 Lo mágico, dice Zaffaroni, es la especial idea de la causalidad que se usa para
canalizar ía venganza contra determinados grupos humanos; La palabra de los
muertos, cit., p. 365.
sobre bases bien simplistas, pero profundamente internalizadas a
fuera de reiteración y bombardeo de mensajes emocionales me
diante imágenes: indignación frente a algunos hechos aberrantes,
pero no a todos, sino sólo de los estereotipados; impulso vindicati
vo por identificación con la víctima de estos hechos, pero no con to
das las víctimas, sino sólo con la de los estereotipados y si es posible
que no pertenezcan ellas mismas a ese grupo, pues en tal caso se
considera una violencia intragrupal propia de su condición inferior;
miedo a la propia victimización y reclamo de mayor represión sobre
la base de la causalidad mágica, según la cual mayores penas y ma
yores arbitrio policial producen mayor prevención de los delitos185.
Llevado los argumentos descritos, -a l caso que nos ocupa
rem os de indicar que fue a fines del año 2011, que el legislador dio
partida de nacimiento, al delito de «Feminicidio», mas denominati
vo que represivo, dando un mensaje de dureza, frente a hechos tan
execrables. A la fecha, han pasado casi ya dos años y los efectos di
suasivos (de intimidación), que debe reportar las sanción penal son
prácticamente nulos. Apostamos, que aún se llegue al radicalismo
punitivo de la pena capital, tampoco se lograría la eliminación de
tal conducta delictiva; lo que nos revela la ciencia criminológica, es
que la coacción psicológica de la pena, en algunos delincuentes no
genera los efectos que se espera de ella.
Entonces, cuando la problemática de agudiza, cuando la prensa
escrita y televisiva, engrosa sus titulares, con hechos de sangre, que
tienen como víctima a una mujer186, el legislador reacciona de forma
LEGALES EDICIONES
inmediata, pero no desde un plano totalizador de la política crimi

nal, sino sólo a través de los portentosos brazos del «¡us-puniendi»
185 Zaffaroní, E.R.; La palabra de los muertos, cit., p. 371.

186 La tecnología de la criminología «mediática», como expone Zaffaroni, es tele
visiva. Por eso, dice el autor, cuando hablamos de discurso, no lo hacemos en
el sentido puro del lenguaje hablado ó escrito, sino del mensaje que se impone
mediante imágenes; La palabra de los muertos, cit., p. 367.
estatal; y es así, que en los programas informativos de los medios
de comunicación social, se presentan los parlamentarios, quienes
aceptan -d e forma casi desnuda-, que la inclusión del Feminicidio,
en el catálogo punitivo no fue suficiente para evitar que se sigan
produciendo estos crímenes, es decir, admiten efectos preventivos
nulos, sin embargo apelan al discurso de la retribución del delito; en
otras palabras dicho: no importa que el mensaje punitivo de la nor
ma no haya calado en la psique de los delincuentes; no interesa que
no se ha podido evitar la muerte injustificada de tantas peruanaslo
único que interesa es de darle el arma legal al juez, para que pueda
imponer penas sumamente severas. Según esto, el Derecho penal
se reduce a un instrumento puramente represivo, que cala en una
faz netamente retributiva, marginando su función preventiva, que el
texto punitivo y la Ley Fundamental, le asignan de forma prioritaria.
Parafraseando a ZAFFARONI, diremos que frente al pasado la
urgencia es una respuesta imposible sólo puede ser la venganza.
Como urgencia es intolerante, no admite reflexión, ejerce una cen
sura inquisitorial, pues a cualquier tentativa de responder invitando
a pensar es rechazada y estigmatizada como abstracta, idealista,
teórica, especulativa, alejada de la realidad ideológica, etc.187.
En su momento, acusamos que una figura delictiva -así con
cebida-, comprendida bajo el corsé del «Género», a lo único que
conduce a es a un Derecho Penal Simbólico, a una perversión del
núcleo sustentador del Derecho penal, que es el hecho, como fac
tor gravitante de la construcción normativa, el desvalor que se erige
LEGALES EDICIONES
como soporte del fundamento material del injusto, lo que legítima

en definitiva la intervención del derecho punitivo, en un orden de
mocrático de Derecho. Apelar al Derecho penal, como una suerte
de mecanismo reivindicador de los sectores sociales más vulnera
bles, es todo un despropósito, a que lo único que conduce es a la
187 Zaffaroni, E.R.; La palabra de los muertos, cit./p. 377.

deslegitimación de este medio de control social, a su desgaste no
minal; no somos ciegos a una realidad incontestable en el Perú, de
que son muchas las mujeres, que son objeto de una permanente e
incansable violencia por parte de su pareja, es decir, por parte de
un varón, quien guiado obtusamente, por un machismo inexplica
ble, hace uso de su no necesaria superioridad física, para maltra
tar a su pareja, que en algunos casos puede llegar a un Homicidio;
empero, acá no encontramos un mayor desvalor, que puede pre
dicarse perfectamente en el Asesinato alevoso o por el móvil de
ferocidad, según las esquelas normativas del artículo 1089 del CP,
de manera, que no existe otro bien jurídico distinto, al identificable
en el tipo penal de Asesinato y, se quiere apelar, a la cuestionable
relación de superioridad, se tendría que proponer una circunstancia
agravante genérica -de tal calibre-, en el marco regulativo de la
Parte General. Como bien dice POLAINO-ORTS, (...) si se considera
que la conducta el varón tiene asociada automáticamente un plus
de antijuricidad, un mayor desvalor del injusto, por el solo hecho de
provenir de una persona de sexo masculino, entonces se está impu
tando al hombre in concreto la maldad del hombre in genere, algo
inédito en la historia reciente del Derecho penal188. La atribución de
responsabilidad penal deja de tener en el hecho, su plataforma de
imputación, sino una presuntuosa y negada posición superior del ■
hombre frente a la mujer.
Es así, que seguimos asentando la ¡dea, de que estamos ante
una manifestación patente de un Derecho Penal de Autor189, don
de es la peligrosidad que revela el agente, en su accionar típico, lo
LEGALES EDICIONES
que sustenta la mayor agravación de penalidad, insostenible según

la plataforma de un Derecho penal democrático, que sólo debe pro-
188 Polaiho-Orts, M.; Discriminación Positiva y Violencia contra la mujer. La Legitima

ción de un Enemigo de Género. ARA Editores, 2012, cit., p. 44.
189 Así, Ugaz Heudebert, J.D.; "El delito de Feminicidio en el Perú: ¿Excesiva victimi-
zación de la mujer?". En: Feminicidio y Discriminación Positiva en Derecho Penal.
ARA Editores, cit., p. 157.
hibir acciones y no estados de peligrosidad, cómo podría elucubrar
se desde los confines del Derecho Penal del Enemigo190, en tanto si
el sujeto ya no puede garantizar un mínimo de seguridad cognitiva,
está apartado de forma conclusiva del Derecho, ya no tiene porque
ser portador de las garantías elementales de un orden democrático
de derecho, ya no puede ser y tratado como persona, sino como
enemigo. Y, se diluye en demasía, la tipificación penal -in comento-,
en la medida que no se requiere de una relación de pareja (ex-pare-
ja), para dar afirmación de materialidad delictiva, es decir, basta que
el sujeto activo sea un hombre y que el sujeto pasivo sea un mujer,
sin importar que también una mujer puede ser autora de este de
lito y, que de esta forma se llegaría a insostenibles desigualdades,
que justamente sostendría esta norma, en el sentido, de que otras
personas -tal vez más vulnerables que una dama-, como un varón
recién nacido no es merecedor de la misma intensidad de tutela pu
nitiva, o cuando el hombre de una relación homosexual, que es mal
tratado por su pareja, bajo ese mismo machismo, no recibe tampoco
la misma protección penal. Volvemos a reiterar, no podemos abonar
los planteamientos ideológicos y filosóficos de un Derecho penal del
Enemigo, al ser abiertamente contrario a las bases de una Culpabili
dad por el acto, conforme se extrae del Título Preliminar del CP.
Bueno, se sigue más la tónica, de hacer un uso excesivo de la
norma jurídico-penal y, esto es lo que ha significado la inclusión del
artículo 1089-A al Código Penal, vía la dación de la Ley N9 30068,
del 18 de julio del 2013, ahora sí, dando una tipificación penal autó
noma al delito de «Feminicidio», mediando una configuración dis
LEGALES EDICIONES
tinta, a la que apreciamos con la modificación del artículo 1079, vía

La Ley N9 29819, y con todo un listado de «contextos», tal como el
lector puede advertir de los siete numerales, que el legislador ha
adjuntado en dicho articulado.
190 Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General. 4ta.
edición, Idemsa, Lima, ps. 283-300.
2. DESARROLLO ARGUM ENTA! - LOS DELITOS DE ODIO
Hemos elaborado siempre nuestro discurso jurídico y filosó

fico, sobre las raíces y fundamentos apegados a un Derecho penal
democrático, ello significa despojarnos de conceptos, de ideas, aje
nos a su construcción legitimadora.
El avance de la ciencia jurídico-penal supuso abandonar cate
gorías, propias de la ciencia criminológica, muy aventurada a buscar
respuestas frente al crimen, en la descripción anatómica, biológica
o dígase estructural del ser delincuente; así, como de penetrar en la
ideologización de la mente del criminal, de identificar rasgos pato
lógicos, en la motivación e impulso a la comisión de delitos.
Un Derecho Penal Autoritario, significa penalizar la voluntad
de un individuo191, sin que ésta se haya manifestado en el mundo ex
terior, mediante la lesión y/o la puesta en peligro de un bien jurídico
-penalmente tutelado-; en un real Estado de Derecho, sólo puede
ser objeto de penalización los hechos que generan una perturbación
significativa en la coexistencia pacífica de una sociedad; los pensa
mientos, las ideas, están al margen de toda posible acriminación.
Con lo dicho, no queremos decir que la figura delictiva, re
cogida en el artículo 1Q89-B del CP, penalice puros pensamientos
o actitudes frente a la vida social, sino que la redacción de su pri
mer párrafo, nos hace alusión a que el Asesinato del sujeto pasivo,
que la muerte de la víctima; sea por su mera condición de «mujer»;
esto supone, que el autor del injusto penal, que también puede ser
LEGALES EDICIONES
otra mujer, da riendas sueltas a su impulso criminal, basado en un

odio, en un desprecio hacia el género femenino. Bajo esta nueva
composición típica, el delito de Feminicidio se desarraiga del tipo
penal de Parricidio, pues éste último requiere necesariamente de
191 Vide, al respecto, Muñoz Conde F.; Edmund Mezgeryel Derecho Penal de su tiem
po, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, cit., ps. 45-46.
una relación de parentesco del autor con la víctima, lo cual ya no es
indispensable en el artículo 1089-B, pues basta que sea una dama
el sujeto pasivo, para que se pueda'configurar este injusto penal. Y,
así, es de verse con lo redactado en el inciso 4 del dispositivo legal:
cuando a la letra dispone que: "Cualquier forma de discriminación
contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido
una relación conyugal o de convivencia con el agente".
Por lo general, las noticias describen una situación de pareja,
es decir, es el novio, esposo o expareja, quien da muerte a la mu
jer, por que ésta le ha sido infiel o simplemente ha roto la relación
sentimental con el primero; se advierte acá, una baja auto-estima
del autor, quien no soporta la idea de que la mujer pueda estar con
otro hombre (o mujer) o que ya no lo quiera, como si la relación
sentimental les diera una suerte de pertenencia, algo impensable
en un estado de libertades. Situación que enrostra una descripción
de patología social y psicológica, como el empoderamiento de pos
turas y jerarquías sociales, propio de un máchismo desafortunado
y desaventurado.
Entonces, si se asesina a la víctima sólo por su condición de
mujer, estamos ante una actitud de rechazo frente al género feme
nino, de odio a las damas; que no tendría porque circunscribirse a
matar a la pareja, sino a cualquier mujer; a la compañera de traba
jo, a la empleadora, a la mujer policía. En otras palabras, se confi
gura un Asesinato, basado en la discriminación del hombre frente
a la mujer; donde el impulso criminal, no requiere de una relación
LEGALES EDICIONES
sentimental con la víctima, sino pura y lisamente, contra cualquier

mujer; una especie de Genocidio, de quien quiera eliminar de forma
sistemática un determinado grupo social, conforme se desprende
del artículo 3199 del CP192; con esto se pierde totalmente la brújula,
Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. IV,
cit., ps. 519-535.
arrastrando a esta figura delictiva, a senderos que no se correspon
den con su naturaleza, pues el Feminicidio es una sub-especie del
delito de Parricidio.
Los llamados «delitos de odio», son aquellos que se manifies
tan a través de un ataque -sistemático y generalizado- de una per
sona (o varias), teniendo como víctimas a personas pertenecientes
a determinado grupo social, étnico, raza o género, que vienen im
pulsados por determinados prejuicios, estigmas y/o posicionamien-
to social; así, en el nacionalsocialismo, en el exterminio de millones
de judíos, al pensarse que la raza área era superior y dominante
hacia ella.
¿Qué son los delitos de odio, se plantea ANIYAR DE CASTRO?
Concepto acuñado en 1985, algunos definen los delitos de odio
como crímenes motivados por el rechazo del grupo social identifi-
cable. Generalmente se trata de grupos definidos por raza, religión,
orientación sexual, discapacidades, etnicidad, edad, género, grupo
social o afiliación política193.
Al margen de los asistemático que pueda resultar, el acogi
miento de un delito de odio, en una figura como el «Feminicidio»,
no implica su probable legitimidad en un marco social, donde se
adviertan aún prejuicios, discriminaciones o evidentes desprecios
hacia ciertos grupos sociales, como son los inmigrantes en Europa
continental; como lo era el Ku Klux Klan en USA, años atrás o el
Nacionalsocialismo en Alemania. Es lamentable reconocerlo, pero
en el umbral del tercer milenio, están reviviendo movimientos de
LEGALES EDICIONES
personas, que tienen por objetivo el ataque a personas portadoras

de determinadas características raciales. .
Como bien se sostiene en la doctrina, aunque los juristas han
declarado que no tiene sentido prever los delitos de odio en la le
193 Aniyar de Castro, L ; Criminología de los Derechos Humanos, cit., ps. 272-272.
gislación, pues se trataría de castigar sólo la motivación y no una
conducta cuya penalidad ya está prevista en las leyes penales; por
el impacto que tienen en lo más básico de los derechos humanos,
ha habido interés, en agravar de manera especial, penas por la je
rarquía ofensiva del acto, además de lo que algunas legislaciones,
aún las más antiguas, han denominado, como en nuestro país "mo
tivos fútiles o innobles"194. De hecho, una cosa es el crimen de odio
y, otra muy distinta el Asesinato por placer y ferocidad.
El odio al diferente, o su desprecio, tienen variables múlti
ples. Por eso más que referirnos a ellos hoy como crímenes de odio
-que es una denominación de caracteres puramente emocionales y
aparentemente al margen de concretas relaciones sociales-, podría
mos hablar de crímenes motivados por las diferencias195. Y ese mó
vil, del desprecio hacia el distinto, puede tenerlo también una mujer
hacia el género femenino, al sentirse un varón más que una dama.
Habríamos de identificar, por tanto, a criminales, a asesinos
en serie, que tienen como objetivo matar a mujeres, solo por ser
portadoras de tal género, sin tener que auscultar en una proba
ble relación entre la pareja criminal; una conducta detentadora
de odio, desprecio hacia el género femenino, la motivación, es por
tanto eliminar a las mujeres de la faz de la tierra. En el delito por
odio, el odio a la víctima está motivado por el odio a un grupo de
pertenencia, que está fundado en un prejuicio. Se ha caracterizado
el crimen por odio como un acto ¡legal que importa una selección
intencional de una víctima a partir del perjuicio del infractor contra
el estatus actual o percepción de esta196.
LEGALES EDICIONES
Quien procede a matar a su pareja o ex pareja, no lo hace por

que es una mujer, sino porque no soporta la idea de que lo dejen,
194 Aniyar de Castro, L.; Criminología de los Derechos Humanos, cit., p. 273.
195 Aniyar de Castro, L.; Criminología de los Derechos Humanos, cit., p. 274.
196 Zaffaroni, E.R.; Los delitos de odio (discurso), martes, 21 de agosto del 2007, cit., p. 2.
que le hayan sido infiel197 o de que ésta pueda estar con otra per
sona; máxime, si la pareja puede ser del mismo sexo y esto implica,
que autor del Feminicidio puede ser otra mujer y, esto es algo que
el legislador ni siquiera se le paso por la cabeza.
Si se quiere reglar un delito de odio al ser un delito común,
se requiere que la conducta típica esté dirigida contra una raza, et-
nia o género; donde el bien jurídico trasvasa un orden individual,
para penetrar en la colectividad, de suerte que sería una variante
de crímenes contra la Humanidad. Así, es de verse, del inciso 4 del
artículo 809 del CP argentino y la Ley 23.592 {odio contra una raza).
En palabras de ZAFFARONI, la víctima, como individuo, tiene poca
importancia. Simplemente, es el individuo que da en el estereotipo
y, a través de la lesión del sujeto, lo que se quiere es mandar un
mensaje a todo el grupo o colectividad, a todos los que presenten
las mismas características del sujeto agredido198.
Vemos así, que las diversas numerales, que el legislador ha
procedido reglar en todo lo ancho del artículo 1089-B, define una
particular forma de normar un tipo penal del injusto, al advertirse
una serie de circunstancias, de «contextos», en los cuales ha de to
mar lugar el Asesinato de la mujer, lo cual importa una descripción
sui géneris, es decir, no es acostumbrado que se describa norma
tivamente la variedad de situaciones en que toma lugar la perpe
tración del hecho punible; y, esto es así, en la medida que la com
posición típica no puede recoger los múltiples contextos, en que
se desenvuelve el evento delictivo, es una meta imposible realizar,
LEGALES EDICIONES
pues al inclinarse a dicha opción, se asume el gran riesgo, de dejar

vacíos normativos, con ello abrir grietas de impunidad, que no pue-
197 Una,mujer por los mismos motivos, también puede darle muerte al hombre, a su
pareja; situación que también acontece en la realidad, pero esto si se produjese
con mayor frecuencia, podría augurar un delito de Hombricidio, algo apocalíptico
e impensable.
198 Zaffaroni, E.R.; Los delitos de odio, cit., p. 1.
den ser cubiertas por el operador jurídico, so pena de vulnerar el
principio de legalidad (lexstricta).
Pensamos, que hubiese sido suficiente, con describir sola
mente la situación de la mujer como sujeto pasivo, y, bueno el tema
de las circunstancias de agravación, pasa por un análisis por sepa
rado; máxime, si como se ha venido sosteniendo) por lo general
esta conducta delictuosa, acontece en el seno familiar, por lo que la
indicación del numeral 1: «Violencia familiar», resulta innecesaria
así como de regular contextos que tienen que ver con la comisión
de otros delitos (sexuales).
3. CONTEXTOS DELICTIVOS DEL FEMINICIDIO
- Cuando la muerte de la mujer (sujeto pasivo), toma lugar en

un contexto de «Violencia familiar». El artículo 29 del TUO
de la Ley N9 26260, modificado por la Ley N9 29282, publi
cada el 27 de noviembre del 2008, define a la Violencia Fa
miliar, como: "cualquier acción u omisión que cause daño
físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza
o coacciones graves y/o reiteradas, así como la violencia se
xual que se produzcan entre: cónyuges, convivientes, ascen
dientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad; o quienes
habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones
contractuales o laborales". Entonces, antes de que acaezca el
Asesinato de la fémina, ha de identificarse un acto propio de
LEGALES EDICIONES
maltrato físico o psicológico, que no importe un acto típico

del delito de Lesiones, y en este contexto, propiamente tomar
lugar la muerte del sujeto pasivo; v. gr., por lo general, ha de
constar denuncias interpuestas por la mujer, ante la Comisa
ría del sector, por Violencia familiar; aunque no puede descar
tarse, que en un mismo acto de maltrato familiar, sobrevenga
la muerte de la víctima. Si es que el agente le dio muerte a la
mujer, sin mediar dicha circunstancia, y no concurriendo las
hipótesis recogidas en los numerales 2) y 3), se podrá aplicar
el inc. 4), siempre que se pueda acreditar, que el Asesinato,
tomo lugar en una situación de discriminación de género.
Como lo decíamos antes, se es seguro que la agraviada de
este delito, ha de serlo únicamente una «mujer», mas no se
puede afirmar lo mismo, con respecto al autor del injusto pe
nal; vemos de la redacción normativa de la Ley N3 26260, que
la Violencia Familiar, puede producirse también, entre: ascen
dientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad; esto quiere
decir, que la hija, la sobrina, la prima, puede dar muerte, a
su madre, a su tía, e igual, se tendría que aplicar este delito.
Con ello nos damos cuenta, de que el empleo instrumental
del Derecho penal, puede llegar a resultados político crimi
nalmente insatisfactorios, cuando por ejemplo, la madre o el
padre que mata a su hijo de dos meses de nacido (bebe), reci
be una pena menor a la fijada en el artículo 1083-B, a menos
que concurra una de las agravantes previstas en el artículo
1083, pero nunca podrá ser sancionado con pena de cadena
perpetua o con una pena no menor de 25 años de ppl, aun
cuando concurran alguna de las circunstancias regladas en el
segundo listado del articulado-in examine-, máxime, cuando
la madre es injustamente beneficiada con la morigeración de
la pena, contemplada en el artículo 1103 del CP; y vaya que
un bebe recién nacido es una persona mucho más vulnerable
que una mujer de veinte años de edad. Así, advertimos una
LEGALES EDICIONES
serie de incongruencias, que son producto de una legislación

fragmentada de la realidad social.
Coacción, hostigamiento o acoso sexual. La primera circuns
tancia regulada, importa identificar una acto de vis compul
siva sobre la víctima, en cuanto a constreñir la voluntad del
sujeto pasivo, al realizar una acto que la ley no exige realizar o
que ésta prohíbe; precisamente, si el agente quiere asegurar-
se el éxito de su plan criminal, lo que hace primero, es obligar a
que el sujeto pasivo se quede.en un cierto lugar o que no pida
auxilio, y así proceder a su muerte. Sobre este punto cabría dos
cosas a decir: primero, que sería el medio que utiliza el agente
para cometer el delito lo que define tal circunstancia, no hacien
do alusión por tanto a un contexto determinado y, segundo,
que una situación descrita puede ser resuelta, vía un Concurso
real de delitos, del artículo 1079 con el artículo 151g del CP.
Por su parte el «hostigamiento o acoso sexual», importa aque
llas formas de presión sexual que se dan en determinados ám
bitos, en los que se desarrollan relaciones de preeminencia
implícitas (trabajo, colegio, universidad, etc.), y que genera,
como consecuencia que el sujeto pasivo se vea compelido a
tolerar presiones, para permanecer o progresar en dichos ám
bitos199; de tal manera, que las presiones surgen a partir de
ciertos ámbitos de dominio social (relación laboral "vertical"),
donde el superior se aprovecha de su puesto para obtener fa
vores sexuales del subordinado; pero esta presión debe mani
festarse en actos concretos: a) Con invitaciones a salir, almuer
zos, tocamientos, acercamientos corporales u otros y, b) Que
de la negativa de la subordinada (sujeto pasivo), se desencade
nen consecuencias perjudiciales en el ámbito laboral: traslado a
otras oficinas, incumplimiento de pago, sabotajes en las tareas
propias de la actividad laboral, trato hostil, etc.
Al margen de entender, que el «acoso sexual», no constituye
LEGALES EDICIONES
per se un acto constitutivo de delito, no hay que perder de vis

ta que esta conducta «socialmente negativa», sería -en todo
caso-, un paso previo a un delito de contenido sexual y ño a
un Asesinato, por lo que el contexto descrito, no encuentra co
rrespondencia con la naturaleza del tipo penal-in comento-;
199 Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 505-506.
En este numeral, se manifiesta claramente la desvinculación
de la relación de parentesco -propia del Parricidio-, que debe
subyacer entre el autor y su víctima; una unívoca intención de
extender el ámbito de punición, lo que significa desnaturalizar
la esencia de este injusto penal, catalogándolo como una es
pecie de delito de «odio o discriminación».
- Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o re
lación que le confiera autoridad al agente. Si es la relación de
pareja, la que debería definir formalmente el delito de Femi-
nicidio, basado en el matrimonio o relación convivencial (con
cubinato), es ésta misma, la que otorga (supuestamente), una
relación de autoridad (sólo aquellas que están realidad subyu
gadas, sometidas a la decisión de su pareja200) sobre la mujer,
de manera hubiese sido suficiente, con haber hecho mención
de aquélla, en la redacción normativa, donde de su propia ló
gica inferencia, se manifiesta dicha relación de superioridad.
Factor que se devela también, de la misma Violencia Familiar
o del acoso sexual, tal como se desprende de los numerales
1) y 2) del articulado en cuestión, por ende, dichos incisos se
superponen unos a otros.
- Cualquier forma de discriminación contra la mujer, indepen- •
dientemente de que exista o haya existido una relación con
yugal o de convivencia con el agente. En esta circunstancia
o dígase contexto del injusto penal, se exterioriza en todo su
esplendor, el desarraigo del delito de Feminicidio, de la vincu
lación de parentesco, que supone debe existir entre el agresor
LEGALES EDICIONES
y la agredida. Definiéndose así, un delito de «odio», sostenido

en la repulsa, el desprecio, la discriminación y prejuicio hacia
el género femenino, que inclusive otra mujer puede también
asumirlo.
Bajo una anacrónica y desfasada dependencia económica o bajo el yugo, que tie
ne lugar como resultado de la imposición y supremacía del poderío físico.
GARCÍA PELAYO Y OSORIO201, nos dicen que la discriminación
consiste en separar, distinguir o diferenciar una cosa de otra,
o bien desde el punto de vista;social, significa dar trato de in
ferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales,
religiosos, políticos, económicos, de drigen, etc. La discrimi
nación es: "Racial. Desigual trato, en cuanto a prerrogativas,
derechos y consideración social, etc., que se establece entre
individuos pertenecientes a las razas distintas"202.
Siendo así, el prejuicio que se alza contra el género femenino,
que puede manifestarse a partir de una serie de circunstan
cias, por ejemplo, prohibir la ingreso de una dama a un restau
rante, a una discoteca, etc.; obstaculizar su participación polí
tica en una actividad proselitista, negar su acceso a las Fuerzas
Armadas. Son estos los contextos, en que se puede develar
una conducta típicamente discriminatoria. La descripción de
la sociedad actual, muestra una apertura a las mujeres, a toda
actividad socio-económica-cultural y política, y esto lo refren
damos, puesto que las damas ocupan un protagonismo rele
vante en todos los escenarios descritos, de modo, que la acu
sada «discriminación», en el umbral del tercer milenio, ya no
adquiere los ribetes, que se identificaban años atrás.
Según lo anotado, el Asesinato de la mujer, habrá de tomar
lugar, en el decurso de un acto de discriminación, donde la ac
ción homicida sea el desembalse de un trato desigual hacia el
sujeto pasivo; producto de negar la entrada a una dama a un
LEGALES EDICIONES
establecimiento comercial cualquiera, se acomete el Asesina-
201 García-Pelayo y Gross, Ramón. Diccionario Larousse, manual ilustrado, cit., p.

308; Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, cit., p. 258.
202 Real Academia Española de la Lengua. Diccionario de la lengua española, lt; 20§,
ed.; Madrid, España: Ed. Espacalpesa, 1984. Real Academia Española de la Len
gua. Diccionario de la lengua española. 2t., 21§, ed.; Madrid, España: (s.e.), 1992,
cit., p. 318.
to de una mujer. Fíjese, lo que puede darse en este contexto,
el agente de seguridad del casino, forcejea con la chica, que
no acepta ser discriminada, y en este discurrir, se le escapa un
tiro al primero, ocasionando la muerte de la dama; este resul
tado lesivo no podría ser calificado como Femenicidio, pues
dicho injusto penal reclama el dolo en la esfera subjetiva del
injusto, rechazando su versión por imprudencia, en estricto y
escrupuloso respeto al principio de legalidad.
Siendo así, desde un plano criminológico, difícilmente se dará
este contexto de Feminicidio; a menos, que encontremos a un
psicòtico, que a mansalva dispare a una mujer, en una situa
ción que puede ser reputada como «discriminatoria».
4. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN DEL FEMINICIDIO
La intensidad de la reacción punitiva ha de ser medida, confor

me las particulares circunstancias, en que se desarrolla un evento
delictivo, lo cual puede ser percibido desde el desvalor de la acción
y el desvalor del resultado; así también, ante una reproche personal
(culpabilidad) de mayor magnitud y, lógicamente, ante una víctima
que presenta una situación de vulnerabilidad, que precisamente es
aprovechado por el autor, para perpetrar con mayor facilidad el in
justo penal.
Visto así las cosas, se desprende del listado comprendido en
el segundo listado del articulado, que el legislador ha descrito una
serie de características de la «víctima», estos las hipótesis de agra
LEGALES EDICIONES
vación se construyen a partir de las diversas particularidades que

pueden identificarse en el sujeto pasivo, basadas en su sostenible
«vulnerabilidad».
- Si la víctima era menor de edad. El Homicidio -en principio-
constituye la conducta (dolosa o culposa), encaminada a elimi
nar la vida del sujeto pasivo, es decir, el autor emprende una
actuación lesiva destinada a eliminar la vida de su congénere.
El desvalor de esta conducta reposa en la afectación al bien ju
rídico más importante del ser humano, conforme al listado de
valores consagrados en la Ley fundamental; esto Nevado a los
principios de un orden democrático de derecho, -sostenido
en la igualdad de las personas-, importa que la vida es mis
mo valor para todos, sin interesar su raza, religión, condición
social u económica, así como su edad. En todo caso, dichos
factores pueden ser tomados en cuenta al momento de fijar
el quantum indemnizatorio por concepto de Reparación Civil,
más no para graduar la reacción punitiva (la pena). Siendo así,
lo que importa es la eliminación de una vida humana, y que se
cumpla con el resto de presupuestos de punición, conforme lo
reglado en el artículo 1065 del CP; a tal efecto, si ya de por si el
delito de Feminicidio, encuentra cuestionamientos dogmáti
cos, -m uy difíciles de superar-, en mayor medida, que se pre
tenda construir una hipótesis de agravación por la condición
de menor de edad de la víctima; aunque sea se debió fijar una
edad por debajo de los catorce años de edad. No es lo mismo
dar muerte a un niño de cinco años, que a un adolescente de
14, pues el primero revela una vulnerabilidad mucho mayor,
que es lo que sustentaría esta circunstancia de mayor pena.
Y, acá entramos en lo que señalamos líneas atrás, sería inex
plicable que solo la niña de diez años, que es asesinada reciba
esta protección normativa y no el niño de la misma edad; a
esto debe añadirse, que ante infantes, el Feminicidio no en
cuentra sustentación alguna, en tanto el autor de este injusto
penal, lo será siempre la pareja del sujeto pasivo.
LEGALES EDICIONES
Lo que debe agregarse a este nivel de la sustentación teórica,

es que el agente debe saber que está dando muerte a una
mujer, que es menor de edad; si este se equivoca, y cree que
es ya adulta, merced a su portentosa anatomía, tendrá que
admitirse el Error de Tipo, y sancionarse por el tipo base.
- Si la víctima se encontraba en estado de gestación. Mujeres
en estado de «gravidez», serán todas aquellas féminas que se
encuentranen estado de gestación, una vez que el óvulo fecun
dado se ha implantando en la pared uterina de la mujer. El es
tado de gestación importa todo un proceso que culmina antes
de los nueve meses, con la expulsión del nasciturus del cuerpo
de su madre, sea de forma inducida y/o natural; siendo que
recién a partir del tercer mes, -cuando ya esta ante un feto-,
que adquiere visibilidad la barriga de la gestante, antes de ello
es muy difícil de advertir tal situación fisiológica. Cuestión que
incide en la aplicación de esta circunstancia de agravación; en
el sentido, de que el agente debe saber que la mujer, -a la
cual esta dando muerte-, se encuentra en estado de gravidez,
según el componente cognitivo del dolo. De manera, que si
por ejemplo, la víctima tiene un solo mes de gestación, es muy
difícil de aplicar válidamente esta circunstancia de agravación,
a menos que el agente sea pariente del sujeto pasivo u tenga
con ella una relación cercana, que le haya permitido saber que
estaba embarazada, lo que sucederá -por lo general-, cuando
se está en un contexto de «Violencia familiar».
- Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad
del agente. Dicha modalidad del injusto agravado, evoca el
contexto que se hace alusión en el inc. 3) del primer listado,
en la medida que es la relación de guarda y/o cuidado, que le
confiere al agente, una relación de «confianza o autoridad».
En esta situación, se advierte una víctima, que no se corres
ponde con el prototipo característico del Feminicidio, en el
LEGALES EDICIONES
sentido de que el perfil de ésta, es ser pareja o ex-pareja del

agresor, y no la hija, la sobrina, la prima menor del autor del
injusto; acá también recala, la relación de guarda, que sería
de los infantes (niños), que se encuentran bajo la custodia del
profesor (a), de las encargas del nido, de la guardería. En tal
entendido, estamos ante una víctima, que responde a un im
púber, donde la reforzada protección punitiva sólo la tendría
la niña y no el niño, algo injusto, si es que asumimos la idea,
de que ambos son personas en estado de ««vulnerabilidad»;
donde el matiz de esta circunstancia de agravación, ha de ser
apreciado en el marco del delito de «odio», de desprecio ha
cia el género femenino. En este supuesto, puede incluirse otra
posibilidad, la mujer, que es internada de emergencia en un
hospital o que será objeto de una intervención quirúrgica, y
en este contexto, su cuidado se le confiere a los médicos y
enfermeras del nosocomio, quienes al perpetrar su asesinato,
-p o r el solo hecho de ser una dama-, responderían por este
delito; si es que queremos dotar de cierta racionalidad a este
precepto, diríase que justo el médico que ha de atender a la
paciente, es su ex-esposo, y por haberlo abandonado, es que
le propina su muerte. A esto debemos responder-de manera
general-, que no toda muerte de una mujer, que pueda acae
cer en estas circunstancias, ha de ser calificado como Femini-
cidio, debe advertirse ese dolo, que debe cubrir esa perversa
motivación. Como toda hipótesis de agravación, debe com
probarse que el agente se ha prevalido de tal situación, para
dar muerte a su víctima, sino debe aplicarse el tipo base.
- Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual
o actos de mutilación. De recibo, que antes de que se pro
duzca el Asesinato de la víctima, -en ciertas ocasiones-, es
sometida previamente a un abuso sexual, por parte del ho
micida, quien no contento con haber satisfecho su libidinoso
ánimo, perpetra su muerte y así, deja fuera de circulación al
LEGALES EDICIONES
principal testigo del hecho luctuoso. Empero, un evento -de

tal naturaleza-, importa la configuración de un Concurso de
lictivo (real), de forma concreta, del delito de Asesinato para
ocultar otro delito, con el de Acceso carnal sexual; siendo la
descripción táctica, que es recogida en este numeral, encuen
tra cobertura en la institución acotada, sin embargo, con esta
redacción normativa, el operador jurídico no tendrá más re
medio, que aplicar el artículo 1709 o 1732, en concurso con
esta figura agravada, siempre que se acredite, que la muerte
del sujeto pasivo, obedeció a un ánimo repulsivo del agente,
hacia las mujeres o que haya tomado lugar en un contexto de
violencia familiar.
Los actos de mutilación -por su parte-, definen la forma de
como algunos delincuentes dan muerte a su víctima, los que
son definidos como Asesinato «con gran crueldad203», -al ge
nerar en el sujeto pasivo-, dolores o sufrimientos innecesa
rios, para poder lograr la perfección de su plan criminal; de
forma similar, -a lo antes anotado-, se vislumbra la misma
formulación dogmática, pero, siguiendo en estricto el princi
pio de legalidad, debe aplicarse este inciso, siempre que se
cumpla, con los presupuestos, indicados párrafo atrás.
- Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera
cualquier tipo de discapacidad. Las personas con «discapaci
dad», son individuos, que presentan un evidente estado de
vulnerabilidad (un déficit psíquico-orgánico); como los ciegos,
los inválidos, aquellos que prácticamente han perdido todo
tipo de movimiento muscular; puede ser por ende, una disca
pacidad parcial y/o total, siempre y cuando la presente como
alguien en evidente estado de indefensión. Una persona que
cojea, o alguien que ha perdido la vista en un solo ojo (tuer
to), o que cuenta con alto grado de miopía, que esta enyesa
do en un brazo, etc., no se comprende en esta denominación,
al ser portador de ciertas capacidades mentales y fisiológicas,
LEGALES EDICIONES
que no lo representa como un ser de tal vulnerabilidad. Si en

cambio, el que esta discapacitado «mentalmente», aquel que
se encuentra privado de discernimiento («inimputable»); el
enajenado mental, la persona desprovista de guiar sus actos,
conforme a un estado normal de las capacidades psicomotrices;
existiendo una total desconexión de la ordenación mental
(inteligencia) con los movimientos musculares. Personas así
concebidas, -a l manifestar dicho estado de vulnerabilidad-
pueden ser catalogadas como «discapacitados»; empero,
una afectación mental, -d e no tanta intensidad-, donde aún
se develan estados de lucidez, no pueden adquirir este am
paro jurídico-penal intensificado; así los ebrios habituales y/o
toxicómanos. Cuestión importante, para que se pueda apli
car válidamente esta circunstancia de agravación, es que el
agente debe ser consciente, de que esta dando muerte a una
mujer, que devela tales características; de no ser así, ante un
equívoco, de dicha situación, se deberá aplicar el tipo base, al
menos que concurra otra hipótesis de agravación.
- Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas.
En este caso, nuevamente se hace alusión a un estadio ante
rior, donde la víctima de Feminicidio, ha sido sujeto pasivo
de otro delito. No nos cabe duda, qüe la «Trata de perso
nas», -constituye hoy en día-, en uno de los crímenes más
execrables, al afectar el núcleo más esencial de la persona
lidad humana, nos referimos a la «dignidad». Una ofensa
que recala en los valores más elementales de toda sociedad
civilizada, que tiene en la dignidad el soporte, la estructura
basilar, sobre la cual se construye todo el bloque de los dere
chos fundamentales de la persona humana; es por tales ra
zones, -que en el estudio de dicha figura del injusto penal-
LEGALES EDICIONES
hemos postulado la necesidad de que sea incluido en los

delitos de «Lesa Humanidad»204 y, no como un crimen que
afecta la libertad personal. Siendo así, si estamos ante una
víctima (mujer), -q ue antes de ser asesinada-, fue objeto de
explotación sexual, laboral o de otra índole, conforme los
términos normativos de los artículos 153e y 1539-A del CP,
podrá imponerse esta circunstancia de agravación, siempre
y cuando sea el mismo agente que emprenda ambas conduc
tas, -que en puridad importa un Concurso real de delitos-,
pues si son personas distintas, no resulta de aplicación esta
hipótesis, al menos que se esté ante una organización delic
tiva, donde se pueda advertir una coautoría no ejecutiva205;
debe precisarse, asimismo, que si producto de la explota
ción laboral, muere la víctima, por no haberse adoptado las
medidas de seguridad necesarias, para controlar todo foco
de riesgo -jurídicamente desaprobado-, al estar ante un Ho
micidio culposo, no se podrá sancionar al agente por esta
modalidad agravada de Feminicidio, al exigirse el dolo en la
psique del agente. Si la víctima, que ha sido objeto de explo
tación sexual, no muere y, solo resulta gravemente herida,
se puede aplicar este supuesto de agravación, mas en grado
de tentativa. Este recogimiento normativo, supone apelar a
los fines socio-comunicativos de la norma jurídico-penal, en
tanto dicha conducción delictiva, adquiere fiel cobijo en las
instituciones propias de la Parte General del CP.
- Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias
agravantes establecidas en el artículo 1089. Por lo general
todo Homicidio que se comete, viene premunido por alguna
de las circunstancias que se describen en el tipo penal de Ase
sinato, es decir, o es que el agente da muerte a su víctima, por
LEGALES EDICIONES
ferocidad, lucro o por placer, lo perpetró, para facilitar y/o

ocultar otro delito o tomándose en cuenta, los medios que
empleo para ejecutar su plan criminal (veneno y gran cruel
dad). Resultando de esta manera, que el móvil o los medios
comisivos, son los que hacen de un Homicidio, un verdadero
Asesinato. En el caso que nos ocupa, se tiene la confluencia
de dos agravaciones; primero,, el solo hecho de que la víctima
sea una mujer y, segundo, que se den algunas de las hipótesis,
previstas en el artículo 1085
*9 del CP; se advierte, por otro lado,
de un inevitable entrecruzamiento normativo, con el reglado
en el numeral 4) de este bloque de agravantes. Tal como lo
hemos convenido, la regulación de un «Derecho Penal del
Género», no se corresponde con los dictados de un Derecho
penal democrático; la vida humana, sea quien sea su titular,
vale igual. Una posición contraria, basada en la diferencia
ción y valoración de las particularidades del sujeto pasivo, no
puede justificar -con suficiente solvencia dogmática-, porque
motivos el Asesinato a un inválido varón, -de ochenta años de
edad-, bajo traición (perfidia), recibe una pena mucho menor
(no menor de quince años de pena privativa de libertad), que
la conminada en el numeral 7) del artículo 1089-B.
5. LA PENA DE CADENA PERPETUA
Se prescribe en el último párrafo del articulado que: «La pena

será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstan
cias agravantes»; hay un primer punto, rescatable en esta disposi
ción normativa, que la vida humana, como bien jurídico de mayor
relevancia -según el listado de valores consagrados constitucional-
mente-, adquiere reivindicación punitiva, en el sentido de que las
constantes reformas, que ha venido sufriendo el núcleo más duro
LEGALES EDICIONES
del Derecho penal, hizo que los delitos patrimoniales (Robo agra
vado, Extorsión) y aquellos que atenían contra la Libertad (Secues
tro, Violación Sexual de menor de catorce años de edad), sean san
cionados con penas más duras, que los delitos de Homicidio y sus
derivados, cuando acaece la muerte de la víctima o se le produce
lesiones graves o, cuándo el agente es integrante de una organiza
ción criminal, esto es, la pena de cadena perpetua, lo cual resultaba
atentatorio a los principios de proporcionalidad, culpabilidad y je-
rarquización del bien jurídico. Ahora, -el delito de «Feminicidio»-,
que es un injusto penal que ataca a la vida humana, recibe también
la pena de cadena perpetua, siempre que concurran dos o más cir
cunstancias agravantes, por ejemplo, cuando la mujer es menor de
edad y a su vez estaba en estado de gestación o también, cuando
la víctima fue sometida para fines de trata de personas y a su vez,
la muerte tomo lugar de forma alevosa. No podrá aplicarse la pena
de cadena perpetua, ante hipótesis de agravación que evocan un
mismo desvalor, es decir, cuando son excluyentes, v. gr., la disca
pacidad con el estado de gravidez de la mujer o, la circunstancia de
la gran crueldad con los actos de mutilación. Estas premisas argu
mentativas, son de vital importancia, en orden a cautelar todo viso
de exceso y de interdicción a la arbitrariedad judicial, cuando se
quiere imponer la pena de cadena perpetua de forma automática,
sin hacer previamente una reflexión de cesura y de razonamiento
en la valoración normativa.
Como todo Asesinato, su acriminación está supeditada al dolo

del autor, conciencia y voluntad de realización típica; el agente em
prende una conducta, sabiendo que está dando muerte a su víctima
(una mujer), bajo los contextos descritos en el primer listado, con
tenido en los contornos normativos del artículo 1089-B del CP. Di
cho lo anterior, el elemento «cognoscitivo» del dolo, debe abarcar
todos los elementos constitutivos del tipo penal, entre éstos el sexo
de la víctima y los contextos descritos en el articulado; es tal efecto,
LEGALES EDICIONES
que admitimos de punición del dolo eventual, mas descartado de

plano, la modalidad culposa.
Según lo anotado, puede darse un «Error de tipo», cuando el
autor piensa que está dando muerte a un hombre y da en el blanco
de una mujer, es decir, las características físicas de ésta la hacen ver
como un varón, de manera que este equívoco, impediría la acrimi
nación por este delito, debiendo ser aplicado el tipo penal de Ho-
micidio y/o Asesinato, dependiendo de las características del caso
en particular.
■i
Cosa curiosa sucede al revés, cuando el agente, piensa erró

neamente que está dando muerte a una mujer, y en realidad mata
a un hombre, nos referimos a los travestís, que se visten como da
mas, pero aun conservan toda la fisonomía masculina, lo determi
naría un error in persona, que también tendría que ser penalizado
como un Asesinato; no olvidemos que los componentes subjetivos
deben coincidir plenamente con los componentes objetivos y así
dar por afirmada la tipicidad penal de la conducta.
Aparte del dolo no se exige un elemento subjetivo de natura
leza trascendente, pues el propósito del agente, de eliminar a toda
representante del sexo femenino, esta ya cubierto por el dolo, a
pesar de su acusada comprensión como un delito de «odio», tal
como se desprende la redacción normativa del primer párrafo del
artículo 1082-B.
7. FORMAS DE IM PERFECTA EJECUCIÓN
La perfección delictiva del delito de Feminicidio, viene defi

nido por la muerte de la víctima (mujer), por lo que al ser un tipo
penal de resultado, se admite el delito tentado, siempre y cuando
se esté una conducta y/o comportamiento, objetivamente idóneo,
para alcanzar dicho estado de desvalor, según los componentes
normativos, recogidos en el artículo 162 del CP206.
LEGALES EDICIONES
8. BASES CONCLUSIVAS
La inclusión del artículo 1089-B del CP, al glosario punitivo, no

es mas que una expresión de un simbolismo normativo, cargado de
una fuerte dosis de ¡deologización, donde son los criterios sexistas,
propios de culturas -como la peruana-, lo que arrastran estas pe-
nalizaciones; que si bien recogen datos criminológicos certeros, en
cuanto a una estadística que muestra de forma perpleja, que cada
vez son más las mujeres peruanas, que son asesinadas en manos
de su pareja o ex-pareja, esto resulta insuficiente para proceder a
semejante acriminación.
Cuando se procede a penalizar un determinado comporta
miento, debe auscultarse con detenimiento, si es que existen ya
otras figuras delictivas, susceptibles de recogerlos, según la ratio
de las mismas; cosa que no ha hecho el legislador, sabedores que
el tipo penal de Asesinato así como el de Parricidio, luego de su
modificación por parte de la sanción de la Ley NQ29819 de diciem
bre del 2011, pueden encajar sin ningún problema dichas conduc
tas dando lugar a un conflicto aparente de normas; lo que pasa
es que el legislador quiere justificar una penalidad de contornos
más intensos (pena de cadena perpetua), por eso apela al discurso
discriminador de la mujer por el hombre y así, legisla, sobre una
aparente debilidad de la mujer ante el varón, que en vez de reivin
dicarla, la denigra como persona; en otras palabras de una supe
rioridad207, que trasvasa la realidad social, que aún probado ello,
no consideramos un factor, que no pueda ser subsumido en las
hipótesis del Asesinato208.
207 Así, Polaino-Orts, M.; "Discriminación Positiva y Violencia contra la Mujer. La Legi
LEGALES EDICIONES
timación de un Enemigo de Género". En: Feminicidio y Discriminación Positiva en

Derecho Penal, ARA Editores, cit., p. 52.
208 Para Polaino-Orts, (...) que la conducta del varón sea manifestación de la dis
criminación de la mujer, de aprovechamiento de la situación de desigualdad
de la víctima de las relaciones de poder y machismo de los hombres sobre las
mujeres, constituye un factor agravación que no puede presuponerse, alegre
mente sin más, sino que ha de ser acreditado fehacientemente, máxime, por
que va a ser reprochado penalmente al autor sobre la base del principio de cul
pabilidad (responsabilidad penal personal); Feminicidio y Discriminación...,c\t.,
p. 42.
Finalmente, se despoja de todo viso de racionalidad, el ya
discutible mayor desvalor del Feminicidio, al dejar de lado la rela
ción afectiva, sentimental, de parentesco, que ha de verse entre
la pareja criminal, para construir normativamente un delito basa
do estrictamente en el sexo de los mismos, por eso, acudimos a la
denominación del delito de odio, por el solo de ser mujer, lo cual
desborda toda la materialidad, de un injusto penal de tal naturale
za, para penetrar en una innegable inconstitucionalidad y eviden
te desigualdad, pues otras personas vulnerables del seno familiar,
como los infantes y los ancianos, son dejado de lado, en una acrimi
nación que pierde todo sentido, desde los axiomas fundamentales
de un Derecho penal democrático, que tiene en el acto, el substrato
legitimador de la acriminación de la conducta típica.
En la doctrina nacional, UGAZ HEUDEBERTR, considera que el
delito de feminicidio no cumple con el principio de proporcionali
dad (idoneidad), debido a que no se ha probado fehacientemente la
existencia de una justificación de la desigualdad por razón de sexo
entre hombre y mujer, siendo insuficientes para ello el argumento
estadístico (brindado por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables del Perú que fe el impulsor del delito de feminicidio
en el Perú), conforme al cual debido a varios casos de homicidios
integrantes de la violencia doméstica conyugal son cometidos por
hombres, es legítimo castigar más a estos209.
Resulta interesante la postura de POLAINO-ORTS, analizando

una sentencia del TC español, al indicar que ha de rechazarse que
LEGALES EDICIONES
todas las conductas del hombre sean, en su integridad, manifes

taciones de violencia discriminatoria machista; y (...) que la misma
conducta, con idéntico grado de lesividad, realizada en el seno de
otras combinaciones de sujetos activos y pasivos (hombre-hombre,
209 Ugaz Heudebert, J.D.; El delito de Feminicidio en el Perú: ¿Excesiva victimización

de la mujer?, cit., p. 154.
mujer-hombre, hombre-anciano, hombre-menor, mujer-anciana,
mujer-menor) no tengan esa misma consideración automática de
desvalor de injusto agravado210.
Podemos coincidir en algunas de las ¡deas esbozadas por el
autor español, pero lo que siempre discreparemos, aún ante la in
seguridad ciudadana que se vive en el Perú, es de legitimar un Dere
cho Penal del Enemigo, al ser un mecanismo anulador de la persona
humana y de desnaturalizar la esencia de todo injusto penal, que
ha de ser siempre un acto y nunca, su manifiesta peligrosidad. De
no ser así, siempre estará latente la idea, de que el fin justifica los
medios y, si la seguridad de la población corre peligro, los derechos
humanos y con ello la dignidad humana, pueden ser derogados en
toda su expresión211.
9. LA REFORMA DEL TIPO PENAL DE FEMINICIDIO - DECRETO

LEGISLATIVO H ° 1323
La sociedad peruana se ve desangrada ante execrables actos

que son puestos a la luz por los medios de comunicación y por los
órganos de persecución penal, no son pocas mujeres en el Perú
que son ultimadas por sus parejas, por razones que no pueden ser
comprendidas, menos justificadas por la razón humana. Las esta
dísticas criminales van en aumento, se producen mayores tasas de
incidencia delictiva del delito de «Feminicidio», cuya denominación
obedece más a motivos de orden criminológico que estrictamente
penal-sustantivo212. Cifras que desnudan el fracaso de una política
LEGALES EDICIONES
criminal más llevada al castigo y a la pena, que a un verdadero pla

no de prevención delictiva.
210 Polaino-Orts, M.; Feminicidio y Discriminación..., cit., p. 42.

211 V id e , al respecto, Polaino-Orts, M .; Feminicidio y Discriminación...,cit., p. 47.
212 Hemos tenido la oportunidad de afirmar el evidente entrecruzamiento normativo
de este tipo del injusto con el delito de parricidio, tomando en cuenta la calidad
En el 2012, según el Ministerio déla Mujer, se registraron 174
casos de feminicidio o en grado de,tentativa; el 2015 la cifra habría
aumentado a 293 casos y en el caso del 2016, se habrían reportado
172 casos. De la región latinoamericana estaríamos en el primer
puesto, junto con Bolivia, con respecto al grado de incidencia delic
tiva contra la mujer. Según la investigación, 20 personas son ultraja
das sexualmente a diario en el Perú, siendo el 93% de ellas mujeres
y el 71% menores de edad.
Los derroteros de la legislación penal han ido sentado las ba
ses de un «Derecho Penal del Género», considerando las particula
ridades de la víctima, su posición social y cultural en una sociedad
sumida en patrones y jerarquías obtusas y claramente incompati
bles con el principio de igualdad constitucional. Se piensa que el
Derecho penal solo va poder reivindicar este estado de desigualdad
generado por todo un complejo multi-factorial, lo que lleva a los
magros resultados que ahora comentamos; estamos de acuerdo en
reforzar la protección punitiva de la mujer y de los otros miembros
de la familia -en realidad vulnerables-, merece una sanción más
drástica, aquellos varones que aprovechando el cohabito que les
brinda la relación de pareja, matan a su víctima, con toda frialdad,
ensañamiento y alevosía, dando lugar a un desvalor de mayor inten
sidad, más el aparato punitivo del Estado debe ir complementado,
de la víctima y del victimario, y las circunstancias y modo en que se realiza el he

cho delictivo; es precisamente el prevalimiento, el aprovechamiento del cohabito
LEGALES EDICIONES
o no que tiene el varón sobre la mujer, la relación sentimental que le permite

acometer el asesinato de su pareja con toda alevosía, premeditación y ventaja.
Estos factores son para nosotros el plus de desvalor que justifica una pena más
grave, cuando media la relación de parentesco (de pareja) entre el sujeto activo y
el sujeto pasivo; en cambio, en el feminicidio, donde también se da muerte a una
mujer (donde autor puede ser también una mujer), se agrega un estado anímico
específico, esto es, el odio hacia el sexo femenino, que lo hace ver como un delito
con matices distintos al parricidio. No perdamos de vista, que existen parejas de
homosexuales y de lesbianas, donde también penden los sentimientos más per
versos y deleznables, y si en ese contexto toma lugar el asesinato, es por motivos
pasionales y ni porque la víctima sea gay o lesbiana.
coadyuvado con reales medidas de prevención delictual, de cuyo
cuño parten desde una confín cultural, educativo y de idiosincrasia,
impartiendo al hombre desde su infancia el respeto hacia las muje
res, que no son ningún objeto y a la mujer, que el hombre no tiene
derecho alguno en tocarla, que las probables dependencias econó
micas no le otorgan atribución alguna para golpearlas, por lo que
ante el menor viso deben denunciar el hecho y lógicamente de des
plegar una fuerza física suficiente sobre su agresor para conjurar el
peligro generado por su pareja (legítima defensa). Desde la primera
edad es que el ser humano debe cultivar esos valores, pero si lo
que ve en el hogar es como su padre agrede de forma permanente
y habituaí a su madre, puede convertirse -sin duda- en un agresor
en potencia. En fin, son muchas las circunstancias y elementos que
alimentan esta situación violenta y de agresión a la mujer, que feliz
mente se está atacando de forma frontal por algunos sectores de la
sociedad peruana, la labor de los medios de comunicación social es
fundamental así como de algunas organizaciones sociales, que van
propiciando el tejido de una sociedad más igualitaria, promoviendo
el afianzamiento de los derechos de la mujer, de cambiar la cultura
del silencio y de la omisión, por la acción defensiva y la denuncia.
Una nueva actitud va calando en la psique de los individuos,
formando verdaderos ciudadanos, entiendo que ninguna clase de
violencia es legítima venga de donde venga y produzca donde se
produzca; solo es legítima aquella fuerza que se ejerce sobre quien
quiere agredir a alguien de forma injusta. Debe promoverse el res
peto por la mujer en todo sentido, la igualdad de trato y todo lo que

ello conlleva, sin distingo de clase o estructura socio-económica.
Y en este ámbito el Derecho penal ocupa un lugar importante, en
cuanto a desplegar la motivación de la inhibición conductiva agre
sora y luego en el marco de la sanción punitiva, a fin de cautelar su
función tutelar de los bienes jurídicos vitales del ser humano. Una
visión así concebida, la identificamos en la modificación del artículo
1082-B del CP, vía la dación del Decreto Legislativo N° 1323, dando
patente a nuevas circunstancias de agravación y a la ampliación de
las ya vigentes.
Acordamos cuando se dice que un sector del ordenamiento

jurídico dirigido a garantizar a todos los ciudadanos el pleno disfru
te de los bienes básicos de la personalidad, en nada puede sorpren
der que se conceda una tutela reforzada a un grupo de la población
cuya vida, integridad y libertad se encuentran expuestas a una ame
naza especialmente intensa. Nada hay de nuevo en esta técnica de
tutela adicional mediante agravantes específicas213.
Análisis de las modificaciones:
- Inc. 1. «Si la víctima es menor de edad o adulta mayor»; uno

de los postulados de la reforma normativa en estos delitos,
es la de extender la calidad de sujeto pasivo a otras personas,
como se desprende de los delitos de lesiones, en el análisis
-que nos ocupa- la calidad de ofendido, a efectos de definir
la concurrencia de la circunstancia de agravación en el delito
de feminicidio. Ahora, el mayor desvalor de la conducta no
solo involucra a una menor de edad, sino también a una mujer
mayor de 65 años de edad = «adulto mayor». La justificación
habría que encontrarla en el estado de vulnerabilidad que di
chas personas presentan, la avanzada edad, deviene en un de
bilitamiento de las facultades psico-cognitivas-físicas, la cual
la hace en presa fácil de un asesinato, bajo las características
que se detallan en el artículo 108°-B del CP. Sentido similar
LEGALES EDICIONES
siguió la ley penal, en el marco de los delitos patrimoniales,

vía la dación de la Ley N° 30076.
- Inc. 6. «Si la víctima fue sometida para fines de trata de per
sonas o cualquier tipo de explotación humana»; es una ne-
213 Laurenzo Copello, P.; La Violencia de Género..., 08:20.

cesidad de toda técnica legislativa cautelar la sistematicidad
normativa entre las diversas figuras delictivas comprendidas
en las titulaciones de la codificación penal. Se tiene del mismo
Decreto Legislativo N° 1323, la incorporación de los artículos
153Q-B, 1539-C y 153^-D al CP, dando lugar a los delitos de
«Explotación» en sus diversas manifestaciones típicas. En el
marco de las figuras delictivas de Trata de personas, se ha
bía dejado un vacío legal, en cuanto a los actos propiamente
de explotación («esclavitud humana»), que aparecen una vez
que la víctima ha sido captada y traslada dentro o fuera del
territorio nacional. Una cosa es la labor del captador, del tra
tante y, otra muy distinta la del explotador, actividad que se
encamina a someter al sujeto pasivo a un estado de degrada
ción humana, mediando actos de explotación sexual o laboral,
u otras formas de esclavitud humana. Sin duda, el mayor des
valor se tiene en este entramado del proceso delictual de la
trata de personas.
Inc. 8 . «Cuando se comete a sabiendas de la presencia de las
hijas o hijos o hijos de la víctima o de niños, niñas o adoles
centes que se encuentren bajo su cuidado»; en orden a la re
gulación de las circunstancias de agravación se considera todo
factor, circunstancia u elemento tendiente a dar un plus del
contenido del injusto o en su defecto, haciendo más intensa el
reproche de culpabilidad del agente. Si estamos ante un asesi
nato, que comúnmente se comete en el seno familiar, es muy
LEGALES EDICIONES
probable que los infantes (hijos de la víctima), puedan ser tes

tigos de dicho hecho luctuoso. Seres indefensos, vulnerables
por su propia condición genésica, por tanto susceptibles de ser
afectados gravemente en todos los planos de la personalidad,
al evidenciar como su propio padre da muerte a su madre. Las
repercusiones psíquicas son secuelas muy difíciles de superar,
lo cual manifiesta un doble desvalor, por un lado el asesinato
a la víctima (mujer) y, por otro, la afectación psicológica de
los niños que han presenciado el evento criminal. Descripción
táctica que da lugar a un concurso ideal de delitos, del tipo
penal -in comento- con el de lesiones, que en el presente ha
incidido en el diseño de la hipótesis de agravación descrita en
el numeral 8).
LEGALES EDICIONES
ASESINATO POR LA CONDICIÓN DE LA «VÍCTIMA»
I. CUESTIONES PRELIM INARES
El artículo 1089 del CP, -producto de la modificación acaecida-

corno consecuencia de la Ley N9 28878 de agosto del 2006, fue que
incluyó a esta «circunstancia de agravación» del delito de Homici
dio, en la cobertura del inciso 5) del articulado; un supuesto mayor
desvalor antijurídico, sostenido en la cualidad especial de la vícti
ma, no por razones de mayor vulnerabilidad, sino por el riesgo que
significa desempeñar una función pública vinculada con la preven
ción, persecución, juzgamiento y sanción de toda manifestación de
delincuencia.
Como lo anotamos-en su oportunidad214-, no lo vimos esta in
corporación con buenos ojos, en mérito al principio de «igualdad»,
en el sentido de que la vida es un valor de igualdad entidad, sea cual
fuese la condición social, económica o étnica del sujeto pasivo, sin
embargo, no puede dejar de considerarse el factor criminológico,
donde forma habitual no pocos custodios del orden son asesinados
LEGALES EDICIONES
por avezados delincuentes, sobre todo los pertenecientes a cono

cidas organizaciones criminales, que han colocado en vilo a toda la
población peruana, merced a la violencia que despliegan en su ilíci
to accionar. Son especialmente los efectivos policiales, que se con-
Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I., Sera edición,
Idemsa, Lima, 2015.
vierten en víctimas de este demencial proceder de la criminalidad,
sin dejar de mencionarse a los jueces o fiscales, que también se han
convertido en presas de estos temérarios agentes, que no dudan en
hace uso de la amenaza y la violencia, para evitar ser investigados y
en algunos casos identificados.
No obstante, se es también consciente, que -en su generali
dad-, estos Homicidios serán cometidos por un móvil deleznable o
de forma alevosa, constituyendo de todas formas el tipo penal de
«Asesinato»; debiéndose tomar en cuenta -p or demás-, la posibili
dad que tiene ahora el juzgador de valorar la concurrencia de varias
circunstancias de agravación, de acorde al artículo 459-A del CP215
- «Individualización de la pena». La propuesta de política criminal
es de poder alcanzar el máximo de la pena aplicable en el tipo legal,
de apelar a una mayor cuota de prevención general negativa. Puede
encontrarse motivos susceptibles de justificar una agravación puni
tiva y, que de hecho, es lo que se advierte con la introducción del ar
tículo 1089-A del CP, vía la Ley NQ30054 de junio del 2013, pero en
definitiva, por si solo el Derecho penal no podrá lograr reducir las
altas de criminalidad que experimenta el país, sino es que se dota a
la PNP de la logística, operatividad e inteligencia que necesita para
combatir eficazmente este imparable criminalidad.
Bueno, en todo caso, se ha desgajado la condición de la
víctima, como hipótesis de agravación del artículo 1089 del CP,
para construir una tipificación penal autónoma bajo la cobertura
legal del artículo 1089-A (in fine), con la particularidad de haber
extendido la condición de «sujeto pasivo», a otros funcionarios
LEGALES EDICIONES
públicos.
Es de verse así, que los miembros del máximo organismo de la
constitucionalidad normativa (TC), al impartir «justicia constitucio
nal», en nuestro país, han de estar rodeados de las máximas garan-
215 Incorporado por la Ley N9 30076 de agosto del 2013.

tías, en el correcto desenvolvimiento; de tan delicada labor. De ahí,
que se apele a un reforzamiento de tan excelsas labores jurisdiccio
nales, por lo que resulta acertado -por parte del legislador-, que
dichos magistrados hayan sido incluidos en el tipo penal de Asesi
nato por la «condición de la víctima»216. Sin embargo, así podrían
haberse incorporado también, otros entes colegiados, -que si bien
no realizan labores estrictamente jurisdiccionales-, no por ello me
nos importante; nos referimos a los miembros del Jurado Nacional
de Elecciones (cuyo algunos de sus miembros), son Fiscales y Jueces
(Supremos) así como del Consejo Nacional de la Magistratura, cuya
actuación es de primer orden, según el organigrama funcional del
modelo «ius-constitucional». Así, puede ponerse también en dis
cusión, la posibilidad de integrar en esta fórmula normativa, a los
miembros de los Tribunales administrativos, que actúan como últi
ma instancia, como las Salas del INDECOPI, del OSE, los organismos
reguladores de los servicios públicos, etc.
Vemos, a la par, que la sanción de la Ley Nq 30054, ha sig
nificado la inclusión de la «autoridad elegida por mandato popu
lar», aquellos funcionarios públicos que son elegidos por proceso
eleccionario (sufragio universal); v. gr., Presidente de la República,
Congresistas, Alcaldes, Regidores, Presidentes de Gobiernos Regio
nales, etc.217
Con respecto al tipo subjetivo del injusto, concretamente el
dolo, formulamos las mismas acotaciones, sostenida en el punto
precedente.
LEGALES EDICIONES
Finalmente, se cambia la terminología, de que el hecho pu

nible tome lugar en el «cumplimiento de sus funciones», por: «en
216 Y,no por la condición del «agente», como erróneamente se consignó en las nor
mas legales.
217 Vide, más al respecto, lo anotado en el análisis del artículo 3619 del CP ("Ejercicio
¡legítimo de la función pública") - Tomo V (DP. PE).
ejercicio de sus funciones o como consecuencia de eilasy>, que en la
práctica denota el mismo entendimiento conceptual. Esta misma
tónica reformadora ha seguido también el artículo 1219 - «Lesiones
graves», en el marco de su último párrafo, por lo que lo desarrolla
do en este plano del análisis dogmático y político criminal, resulta
extensible a dicho tipo legal.
2. DECRETO LEGISLATIVO IMS 1237, QUE M ODIFICA EL

ARTÍCULO 1082-A DEL CP
La modalidad agravante de «Homicidio», contemplada en el

artículo 1089-A, sostiene su fundamento en la cualidad especial
de la víctima, aquellos funcionarios encargados de impartir justi
cia ordinaria (juecqs) y constitucional (Tribunal Constitucional), de
los órganos encargados de la persecución penal (Ministerio Públi
co), así como los miembros de las Fuerzas Armadas, encargados de
cautelar la Seguridad Nacional. En esta línea de extensión tutelar,
se añadió a cualquier autoridad elegida por mandato popular: Pre
sidente de la República, Congresistas, Gobernadores Regionales,
Alcaldes y Regidores). Todos ellos, susceptibles de ser blanco de
un Asesinato, motivado por las funciones que ejercen en la vida
pública nacional.
Estando a una profesa intención de ampliar el ámbito de pro
tección de la norma, es que el Decreto Legislativo N9 1237, modi
fica el articulado, comprendiendo a los altos funcionarios públicos
enumerados en el artículo 999 de la Constitución Política del Es
LEGALES EDICIONES
tado, como sujetos pasivos del delito. De los antes mencionados,

únicamente quedaban fuera los Ministros de Estado, los miembros
del Consejo Nacional de la Magistratura, al Defensor del Pueblo y al
Contralor General de la República.
La reforma -in comento-, ha definido precisar el marco penal,
en este caso más severo, no menor de 25 ni mayor de 35 años de
privación de la libertad.
En el caso del delito de Lesiones, el Decreto Legislativo N9
1237, ha significado únicamente una agravación del marco penal
en el último párrafo del articulo 1219, en la hipótesis del Homici
dio preterintencional, teniendo como víctima a un miembro de la
Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder
Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucio
nal o autoridad elegida por mandato popular, en ejercicio de sus
funciones o como consecuencia de ella. La conminación ahora, es
no menor de 15 ni mayor de 20 años de pena privativa de la liber
tad. Lo curioso en este caso, es que no se ha procedido a extender
la calidad de sujeto pasivo, a todos los altos funcionarios públicos,
detallados en el artículo 999 de la Ley Fundamental, pese a que la
misma Ley que modifica este articulado, realiza tal comprensión re
gulativa en el artículo 1089-A del CP.
LEGALES EDICIONES
EL S1CAR1AT0: UNA NUEVA MANIFESTACIÓN
DEL NORMATIVISIMO, EN EL CONTEXTO DE LA
INSEGURIDAD CIUDADANA
L PREÁM BULO
Si tiempo atrás indicamos que la inseguridad ciudadana en

el Perú, no era como se dijo -una mera percepción subjetiva de la
población-, sino una realidad insoslayable; ahora, tenemos la lectu
ra de una extrema violencia, en cuanto a una incidencia criminal que
desborda todo margen de razonabilidad. Situación que ha llevado a
algunas comunidades como San Juan de Lurigancho, a demandar a
las autoridades, la salida a las calles de las Fuerzas Armadas, luego
de viles Asesinatos, teniendo como víctimas a ciudadanos inocen
tes, quienes previamente fueron objeto de extorsiones por parte de
estos avezados delincuentes.
Descripción del estado de las cosas, que se agudiza, merced
a una delincuencia que comete los crímenes más execrables a la
vista y paciencia de las personas, sin el temor de ser identificados
LEGALES EDICIONES
o aprehendidos por los custodios del orden. Entre estos actos anti
jurídicos, destacan los Asesinatos que se perpetran a todo lo ancho
y largo del territorio nacional; Homicidios motivados por propósi
tos de diversa índole, v. gr., ajustes de cuentas entre miembros de
organizaciones delictivas, obtención de lucro, políticos, pasionales,
etc. Tomando especial protagonismo aquellas muertes provocados
por agentes que son contratados por terceros, denominados los
primeros como «Sicarios» y los segundos como los «Contratantes».
El trasfondo criminológicos puede ser explicado por varias ra
zones a saber, más lo que nos ocupa en el presente estudio son sus
repercusiones de orden político criminal.
Estos hechos son puestos por la prensa en los titulares de los me
dios de comunicación social, generando el rechazo enérgico (álgido) de
la ciudadanía, que reclama mano dura frente al crimen más violento,
sobre todo en aquellos Asesinatos que son cometidos con alevosía y
premeditación, cuyos autores dan muestra de una incalculable sangre
fría para ultimar a sus víctimas, como fue el caso del Ex-Concejero Re
gional de Ancash - Exequiel Nolasco, cuya muerte fue precisamente el
punto de quiebre, al poner al desnudo mafias corruptas enquistadas en
Gobiernos Regionales y entidades ediles, cuyas autoridades se habrían
asociados con mafias altamente peligrosas, para silenciar las voces de
aquellos, que valerosamente denunciaron a estos oscuros personajes,
haciendo oídos sordos aquellas autoridades quienes tenían el deber de
investigar y perseguir a estos nefastos individuos.
Lo peor a todo esto, es que quienes se encargan del trabajo
sucio, es decir, de apretar el gatillo del arma de fuego, son indivi
duos que oscilan entre los 17 a 21 años de edad, adolescentes y
jóvenes, que a edad precoz se inician en el mundo del hampa, me
diando contactos con adultos (algunos de éstos sus propios padres),
quienes los van adiestrando desde pequeños para el uso de arma
mento letal para la vida de las personas. Son variadas las formas de
como estos adolescentes penetran en este quehacer delictivo, mas
lo altamente repudiable, es que las organizaciones criminales que
operan en el país, los reclutan para que estos jóvenes se encarguen
de eliminar a las víctimas, esto es, para que realicen el trabajo sucio
LEGALES EDICIONES
y así evitar su identificación. Fue por tal razón, que con la sanción de
la Ley N9 30030 de junio de junio del 2013 se incorporó el artículo
469-D al CP, la circunstancia agravante común de utilización de me
nores en la comisión de delitos218; y, de hecho, esta dato criminoló-
Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, 5ta. edición, T. II,
2015, cit., ps. 605-610.
gico pretende ser también valorado por los políticos, para rebajar
la edad de imputabilidad y así aplicar penas duras a los menores
infractores de la Ley penal.
La División de Homicidios de la Dirección de Investigación
Criminal presentó cifras del crimen del «Sicariato», indicando que
entre enero y setiembre del 2014, los sicarios asesinaron a 288 per
sonas en el país, es decir, se ejecutó en promedio una muerte por
día. La cifra es el 30% de los 972 homicidios registrados en ese
lapso; mientras, que en el año 2013, los Asesinatos por encargo re
gistrados en Lima sumaron 62, siendo que en el Callao la cifra se
elevó de 32 a 39. El coronel RICARDO CANO - Jefe de la División de
Homicidios de la PNP, refirió en una entrevista en el diario El Co
mercio, que en su mayoría, los sicarios son adolescentes y jóvenes
entre los 14 y 25 años. Pueden matar hasta por S/.300. A veces a los
menores ni siquiera les pagan. Cometen el crimen para demostrar
que son valientes, como un reto para ser incluidos dentro de una
organización"; como una forma de ganarse el respeto ante el resto
de los miembros de la estructura criminal. Estamos ante una suerte
de aprehensión del contacto social, que se genera entre el adulto
y el adolescente, donde a este último se le inculca los anti-valores
que rigen la estructura organizacional de estas mafias delictivas; se
inculca esta modus vivendi de generación en generación, con el si
lencio cómplice del Estado y la sociedad.
Ante este clima indudable de inseguridad ciudadana, nadie en
su sano juicio, podría oponerse, a que estos crímenes sean severa
LEGALES EDICIONES
mente sancionados por la «Justicia Penal», consecuentemente, nos

preguntamos ¿Si es que existe un vacío en la Ley penal al respecto,
es decir, si el esta forma de matar dolosamente a una persona, se
encuentra o no tipificado en el Código Penal? la respuesta es posi
tiva, basta dar un vistazo el inciso 2) del artículo 1089 del CP, que
tipifica el «Asesinato por Lucro», donde el autor que da muerte al
sujeto pasivo, a quien se le llama «Sicario», responde como autor y,
quien lo contrata, es decir, el «Mandante», responde a título de Ins-
tigador. Por lo tanto, no existe vacío alguno en la legislación penal,
que pueda significar un manto de impunidad para el ejecutor del
crimen como para el comprador el servicio del mismo219, el asunto
entonces, de penalizar esta modalidad de Asesinato en una tipifica
ción legal autónoma, pasa por otros motivos: primero, de generar
efectos socio-cognitivos hacia la población, a través del efecto de
policitación de la norma penal y, segundo, de articular una respues
ta penal de mayor drasticidad, que en algunos casos puede llegar a
pena de «cadena perpetua», según la lege lata.
2. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y DE POLÍTICA CRIMINAL
2.1. Pena de cadena perpetua
Tiempo atrás, destacamos que las reformas político crimina

les en el Perú, tenían como tónica la sobre-criminalización de las
conductas típicas, sobre todo aquellas que atentan contra los bie
nes jurídicos fundamentales del ciudadano, v. gr., ¡a vida, el cuerpo,
la salud, la libertad personal y la libertad e intangibilidad sexual.
Este proceder legislativo, basado en la información criminológica
supuso quebrantar varios principios jurídico-penales, entre éstos el
principio de jerarquía del bien jurídico tutelado, en la medida que
los Robos, Secuestros y Extorsiones seguidos de muerte (atribuible
este mayor desvalor a título de culpa), merecían pena de cadena
perpetua, mientras que el Asesinato (para facilitar o ocultar otro
delito220) a lo más una pena de 35 años de pena privativa de la liber
LEGALES EDICIONES
tad221, en franca contravención a los principios de razonabilidad y

de proporcionalidad.
219 El artículo 242 del CP, es claro al disponer que el Instigador recibe la misma pena
que el autor.
220 Cfr., Acuerdo Plenario 3-2008/CJ-1116.
221 Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, 2da. edición, T. II,
cit., ps. 280-287.
En estos avatares legislativos, es que se penaliza el delito de
Feminicidio, en el marco del artículo 1089-B, vía la dación de la Ley
N9 30054 de junio del 2013, estableciéndose en su penúltimo pá
rrafo, que cuando concurre dos circunstancias agravantes, la pena
es de cadena perpetua222.
En el caso que nos ocupa, cuando el agente haya usado a una
menor de edad, será sancionado con pena de cadena perpetua, se
gún se lee del artículo 1089-C, es decir, el autor (inmediato) es el
menor infractor de la Ley penal y el adulto asume responsabilidad
como Instigador (si el ejecutor es mayor de catorce años de edad
y menor de dieciocho años) o como Autor Mediato (cuando el eje
cutor del delito es menor de catorce). También, cuando el autor
inmediato es un total inimputable, en cuanto persona privada to
talmente de discernimiento, a causa de anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia o defectos significativos en los estados
de la percepción humana.
Otro supuesto, de aplicación de la pena de cadena perpetua,
es cuando se da cumplimiento a la orden de una organización crimi
nal; es de corrientes, es que esta clase de Asesinatos son la materia
lización de los planes que se gestan en aparatos criminales, como su
cedió en el caso "NOLASCO", de manera que el mayor contenido de
desvalor viene sustentado en la peligrosidad con la que actúan estas
organizaciones, generando mayores riesgos para sus víctimas de ser
ultimadas con mayor facilidad e impunidad en su perpetración.
Tercera hipótesis, es cuando en la ejecución intervengan dos o
LEGALES EDICIONES
más personas, siguiendo en estricto los conceptos tradicionales de

Autoría y Participación, se tiene que en algunas ocasiones el reparto
de roles es algo común en la comisión de crímenes de tal naturaleza.
División de tareas a fin de asegurar el éxito en la ejecución, lo cual
Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, 2da. edición, T. I,
Idemsa, cit., ps. 161-166.
no quiere decir, que los dos o tres agentes tengan que disparar a la
víctima, sino de estar presente en dicho momento y haber asumido el
codominio funcional del hecho; por ejemplo, de que los tres asesinos
premunidos de arma de fuego estén acechando a su víctima y, una vez
abordada la misma, solo uno de ellos da el tiro de gracia, igual todos
serán considerados como Coautores (no ejecutiva), en tanto estaban
dispuestos (disposición común a ia realización del hecho punible), a ti
rar el gatillo, si su compañero fallaba en el blanco; así también, el con
ductor de la motocicleta que se encarga de llevar al Asesino al lugar
de los hechos223, así como de asegurarse la no presencia de efectivos
policiales y de lograr la huida de la escena del crimen. No considera
mos admisible este supuesto, cuando se está ante un autor y uno o
dos cómplices, siempre que aquéllos presten su aporte en la etapa
preparatoria del delito. En la siguiente ejecutoria, se dice al respecto
lo siguiente: "Se distingue entre coautoría ejecutoria y coautoría no
ejecutiva; en esta última se produce un reparto de roles entre los inter-
vinientes en la realización de un delito, de tal modo que alguno o algu
nos de los coautores puede ni siquiera estar presente en el momento
de su ejecución, pero en función al criterio del dominio funcional del
hecho, se asume por igual la responsabilidad en la realización del de
lito224; en otra ejecutoria, se dice que: "En la coautoría, la variación
del rol que ocupó cada uno de los intervinientes en el hecho punible
no es un aspecto decisivo que excluya la autoría o la responsabilidad
penal, ya que lo relevante es la contratación de la aportación causal
para consumación del delito y el accionar convergente, que constitu
ye el soporte para que opere la imputación reciproca de las distintas
LEGALES EDICIONES
contribuciones al resultado, y en cuya virtud se entienda que todos los

intervinientes aceptan implícitamente lo que cada uno vaya hacer"225.
223 Quien por lo general es miembro de la organización delictiva.

224 En: Gaceta Penal & procesal penal 16-OCTUBRE 2010, Sala Penal Transitoria
R.N.2957-2009-LIMA, cit., p. 99
225 En: Gaceta Penal & procesal penal Tomo 69-MARZO 2015, Sala Penal Transitoria
R.N.N9 3056-2012-LIMA SUR, cit., p. 149.
Cuarto supuesto concurre, cuando las víctimas sean dos o
más personas, en este caso se acude al grado de desvalor del resul
tado, en cuanto a una situación más alarmante: la muerte de dos
o más personas como consecuencia del proceder ilícito del agente.
Estaríamos ante un Concurso ideal de delitos, al estar ante una sola
acción que de forma simultánea, provoca la muerte dolosa de dos
o más víctimas, conforme lo previsto en el artículo 485 del CP226,
con la particularidad que ya no habría que acudir al aumento de
la pena a una cuarta parte por el delito más grave, al estatuirse de
plano, la sanción de pena de cadena perpetua. Cuestión importante
a saber, es que la muerte de todas las víctimas ha de estar cubierta
por la esfera cognoscitiva del agente (dolo), pues si la muerte de B
es consecuencia de una negligencia del autor, no podrá apreciarse
esta agravante en cuestión.
Se dice seguidamente: "Cuando las víctimas estén comprendi
das en los artículos 107g primer párrafo, 108g-A y 108g-B primer pá
rrafo"; en esta hipótesis agravatoria se hace alusión a la calidad del
sujeto pasivo, de ser alguna de las comprendidas en los delitos de
Parricidio, Homicidio calificado por la calidad de la víctima y Femini-
cidio. Aspecto que debe ser analizado a la luz de la naturaleza mate
rial de dichos injustos penales, considerando primero, que para que
exista Parricidio, debe subyacer una relación de parentesco entre
agresor y víctima, es decir, el fallecido ha de ser ascendiente, des
cendiente, natural o adoptivo del autor, o a una persona con quien
sostiene o haya sostenido una relación conyugal o de convivencia,
LEGALES EDICIONES
y en el marco de dicha relación de cohabito es que debe aparecer

el evento delictivo, con el agregado, de que debe ser producto de
una orden, encargo o acuerdo, con el propósito de obtener un be-
226 No podría ciarse un Concurso real de delitos, al haberse estipulado una plural rea
lización de acciones u omisiones susceptibles de lesionar el mismo bien jurídico
o uno distinto, para que pueda configurarse dicha institución; Cfr., Peña Cabrera
Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. II, cit, ps. 81-83.
neficio económico. Quien contrata al Sicario para que de muerte
a su pariente, puede ser cualquiera, inclusive otro pariente de la
víctima; «ordenar» parece ser una terminología inadecuada, a me
nos que entendamos que la disposición a delinquir provenga de una
relación de subordinación propia de estructúras criminales de corte
vertical y horizontal a la vez.
El «acuerdo», implica para nosotros, la convergencia crimi
nal de dos o más personas para cometer el Asesinato («Sicariato»,),
quienes son en realidad coautores del crimen; factor que sostiene
la diferencia con un Asesinato por lucro, en tanto, el acuerdo ha de
importar una relación horizontal y no vertical como sucede en la
Instigación227 y, que define una extensión operativa del Sicariato,
más allá de su concepción original, en cuanto a la relación mandan
te - mandatario que debe concurrir entre ambos protagonistas. A
ser sinceros, cuando una persona quiere matar a su pariente, lo que
hace es contratar a un tercero, quien no cuenta relación de paren
tesco alguna con el sujeto pasivo.
En lo que respecta al tipo penal de Feminicidio, no hay ma
yor distinción con el Parricidio, solo que la víctima en el primero
de ellos, ha de serlo necesariamente una mujer228. Por consiguien
te, aquella esposa que en contubernio con su amante da muerte
a su marido, será delito de Sicariato, siempre que de por medio
exista el propósito de obtener un beneficio económico; en el caso
de los Homicidios pasionales, se aplica los delitos de Parricidio o
de Feminicidio, empero, si el pariente contrata a un tercero para
LEGALES EDICIONES
que asesine a su padre, es delito de Sicariato, con la agravante -in

examen-.; v. gr., el amigo que mata al competidor de su amigo
empresario para lograr sacarlo del mercado, da lugar también al
227 Entonces en todo Asesinato, donde se verifique una coautoría y, de por medio, el
móvil del beneficio económico o de otra índole ha de ser delito de Sicariato.
228 Es en tal mérito, que el conflicto aparente de Normas penales es indiscutible.
tipo penal -in comento- puesto que el beneficio económico pue
de ser para el autor inmediato o para un tercero, que puede ser el
Instigador.
Finalmente, en el caso del artículo 108e-A, para que estemos
ante una modalidad de Sicariato, se requiere verificar, que el autor
inmediato, -el ejecutor del delito-, obre motivado con la obtención
de una recompensa229 y que el sujeto pasivo sea un militar, policía,
juez, fiscal, etc., siempre que exista un acuerdo (Coautoría), encar
go (Instigación) u orden de por medio. Sólo ante un único agente,
tal vez con una colaboración cómplice de otro, es que puede tomar
lugar el artículo 1Q89-A del CP. En resumidas cuentas, el Poder Eje
cutivo ha pretendido que todo Asesinato, que tenga un trasfondo
económico o similar, sea considerado como delito de «Sicariato»,
restringiendo considerablemente el ámbito de protección norma
tivo de los artículos 107e, 1089-A y 1085-B, pues es conocido por
todos, que en una gran constelación de casos de Homicidio, existe
dinero de por medio.
Cuando se utilice armas de guerra; acá el grado de desvalor
recae sobre el medio empleado por el agente, refiere a la enorme
potencialidad de estos instrumentos para poner en riesgo la vida de
más de una persona. Este tipo de accionar se observa sobre todo en
organizaciones criminales sumamente violentas, que acostumbran
emplear granadas, armas de fuego de gran alcance así como mate
rial explosivo, ora para atemorizar a su víctimas ora para asegurar
el éxito del plan criminal. Así, se ha podido apreciar en ajustes de
LEGALES EDICIONES
cuenta entre miembros de cárteles de la droga, como en las Extor

siones que se producen en el ámbito de la actividad privada, ne
gocios en general, cuyos dueños son extorsionados al pago de una
determinada suma de dinero, con la amenaza de matarlos, si es que
se niegan a tal exigencia. En estos casos, un acto que se inicia como
229 Beneficio de cualquier índole. I

una Extorsión -e n grado de tentativa-, termina como un acto típi
co de Asesinato, de Sicariato con la inclusión del artículo 108Q-C al
CP230, siempre que concurra el acuerdo previo (Coautoría), encargo
(Instigación) y la orden (Coautoría en caso de organizaciones cri
minales), pues en este último supuesto los líderes de la cúpula del
aparato criminal cuentan con el dominio y control de la ejecución
de los actos delictivos que se cometen por parte de sus integrantes
y Coautor el ejecutor del delito, quien también ostenta con el co-
dominio del hecho.
2.2. La misma pena para el que encarga, ordena o acuerda elase-

sinato al autor del sicariato
Líneas atrás, se indicó que la penalización autónoma del delito

de Sicariato obedece más a una necesidad política y punitiva, que
a motivos de político criminal, en tanto el Homicidio por lucro cu
bría plenamente dicho afán incriminador. Vemos así, que se tiende
también e regular todas las actividades periféricas del autor, al ha
berse previsto expresamente que la misma pena se impone ai que
encarga, ordena o acuerda con el ejecutor del delito la muerte dolo
sa de la víctima231. Se trata de una equivalencia punitiva de formas
de participación delictiva (instigación), a la de autoría, dejando de
lado, que el artículo 249 del CP, establece literalmente que el Insti
gador es reprimido con la misma pena que el autor; esto llevado al
supuesto de Sicariato por «encargo». Si bien el enunciado penal de
termina dicha equivalencia sancionadora, ello no es obstáculo para
LEGALES EDICIONES
que el juzgador imponga una pena más severa al autor que al Ins
tigador, en la medida que es el primero quien tiene el dominio del
hecho, quien dé propia mano provoca la muerte del sujeto pasivo.
230 Dando lugar a un Concurso real de delitos, de tentativa de Extorsión con el delito
de Sicariato.
231 Así, el artículo 1532 del CP - Trata de Personas, luego de la modificación producida
por la Ley N9 30251 de octubre de 2014.
En la hipótesis que nos ocupa, igual, el Sicario debe recibir una ma
yor pena que el Mandante, sin defecto de reconocer la utilización
de menores de edad por parte del hombre de atrás, el miembro
de la organización delictiva que contrata al Asesino. Pensamos, de
todas formas, que le equivalencia punitiva se refiere al marco penal
en abstracto, pues ya en el marco concreto de la determinación e
individualización, al tener que apelarse a una suma de factores, no
necesariamente Sicario e instigador recibirán el mismo quantum de
pena232.
Si entendemos que el acto de «ordenar», sólo se puede dar
en el plano de aparatos delictivos de gran calado, cuya organización
operativa se basa en la verticalidad de sus mandos, incidiendo en
agentes que al ocupar el escalafón máximo de la red criminal, son
los dadores de la orden, mientras que los miembros del nivel más
bajo de la misma, son los ejecutores; se tendría así que el ejecutor
(es) responden como Coautor al igual que el dador de la orden, por
lo que la equiparada punitiva deduce de su propia naturaleza jurídi
ca. Situación similar ha de verse en la «Autoría mediata en estructu
ras organizativas de poder», donde también se advierte la acusada
verticalidad de forma más evidente; donde el detentador del poder
es Autor mediato y el ejecutor Autor inmediato, definiendo sancio
nes de similar intensidad represiva.
En lo que al «acuerdo» concierne, estamos ante una relación
de orden «horizontal», donde dos o más personas acuerdan come
ter el delito de Sicariato (codecisión), asumiendo cada una de ellas
LEGALES EDICIONES
un rol importante en la realización del injusto penal; considerándo

se al hecho como una unidad, generador de una imputación recí
proca a todos sus protagonistas, quienes responden como Coauto
res. Empero, este individuo no debe intervenir en la etapa ejecutiva
Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte G e n e ra l T. II, cit, ps. 637-
653.
del delito, pues de ser así, no tendría razón de ser dicha mención,
al tener que responder directamente como Sicario; el tema está en
identificar organizaciones o bandas delictivas, donde uno de sus in
tegrantes no interviene en el escenario delictivo, pero sin embar
go, al considerarse una Coautoría no ejecutiva, también responde
como un verdadero autor. En esta línea, la equivalencia sanciona
d o s queda establecida por su misma estructura configurados. Es
de verse, que en agrupaciones delictivas -jerárquicamente organi
zadas y estructuradas funcionalmente bajo la división de tareas-,
se identifican sujetos que son los jefes o dirigentes, encargados de
tomar las decisiones y de dar configuración positiva a los hechos cri
minales que pretenden cometer y, en otro lado, se sitúan quienes
son los encargados de ejecutar formalmente el tipo penal; siendo
así, desde una visión formal-objetiva sólo los que aparecen en el es
cenario estrictamente ejecutivo, podrán ser considerados autores,
mientras los dadores de la orden Instigadores o cómplices, lo cual
puede resultar político criminalmente insatisfactorio. Una visión
material-normativa, puede dar solución a estos casos, siempre que
se encajen ciertos elementos, tanto objetivos como subjetivos, y
que se advierta un control y/o dominio en la ejecución de los actos
de la organización delictiva. Vemos así, que la actuación de los jefes
y líderes de la organización, tomaría lugar en una fase típicamente
preparatoria. En base, a una teoría subjetiva, bastaría que dichos
individuos conozcan de las actividades ilícitas que cometen los au
tores inmediatos, para fundamentar coautoría, lo que lógicamente
riñe con un concepto material de autoría y participación y con la
estructura basilar de los criterios de imputación jurídico-penal; en
LEGALES EDICIONES
surtía el aspecto del "acuerdo previo", insuficiente para poder fun

damentar una coautoría233.
Al respecto MUÑOZ CONDE (partidario de la teoría del domi
nio del hecho), es la opinión que la figura de la coautoría se adapta
233 Vide, al respecto, Bacigalupo, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 473.
mejor que otras categorías de autoría y participación a algunas
formas de realización del delito, en las que el cerebro o principal
responsable no está presente en la ejecución, pero lo controla y
decide su realización, al no exigir para la autoría la intervención
de todos los coautores en la ejecución del delito, bajo el entendi
miento de que el requisito de la coejecución no es más que la con
secuencia de una teoría objetiva-formal que ya se ha mostrado
insuficiente (...), incluso, para explicar el concepto mismo de au
toría; por consiguiente, dentro de una coautoría no solo cabe una
coautoría ejecutiva, total o parcial, sino también otras formas de
realización conjunta del delito en las que alguno o algunos coau
tores, a veces los más importantes, no están presentes en la eje
cución234. Se entiende así, que el fundamento de la coautoría es el
llamado "dominio funcional del hecho", lo importante no es sólo
la intervención en la ejecución del delito, sino el control o dominio
del hecho que alguien tenga de su realización, así no intervenga
en su ejecución; de manera que extiende la cualidad de coautoría
en las actuaciones criminales características de grupos, organiza
ciones o bandas como un dominio funcional del hecho, basado
en el reparto de roles y al que todos deben atenerse, conforme al
cual unos tienen funciones de dirección, apoyo o vigilancia, mien
tras otros llevan a cabo las acciones propiamente ejecutivas deí
delito235.
Lo interesante a todo esto, es lograr establecer la estrecha
y directa vinculación entre los actos preparatorios que aporta el
líder de la organización, con los actos formalmente denominados
LEGALES EDICIONES
como ejecutivos, que son cometidos por quienes estén en un pla-
234 Muñoz Conde, F.; Problemas de autoría y participación en el derecho penal eco
nómico, o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar accio
nes ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia
económica empresarial. Derecho penal económico. Manuales de formación con
tinuada 14, Consejo General del Poder Judicial, 2001, cit, p. 192.
235 Muñoz Conde, F.; Problemas de autoría y participación en el..., cit., p. 192.
no de subordinación frente a los primeros; en tanto y en cuanto,
los actos atribuibles a los miembros de la cúpula de la organización
hayan sido necesarios e indispensables para la perfección delicti
va del injusto penal en cuestión. Consecuentemente, no sólo debe
verificarse la posición que el agente (líder, jefe), ocupe dentro de
la pirámide organizacional del aparato criminal, sino también que
fije las condiciones para que los planes criminales puedan adquirir
concreción, esto es, premuniendo de los datos, información, ins
trumentos, logística y otros a los autores inmediatos, lo que nos
otorga la estrecha vinculación entre los actos preparatorios y los
actos ejecutivos y a su vez, un plano de verticalidad entre unos y
otros. Por tales motivos, el acuerdo común no es un dato suficien
te, sino que ha de exigirse elementos objetivos, que puedan cons
truir materialmente esta variante de autoría, sin hacer rajatabla al
principio de legalidad. Como se expone en la jurisprudencia: "Las
distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el re
sultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemen
te de la entidad material de su intervención. No basta el simple
acuerdo de voluntades, es necesario que se contribuya de algún
modo en la realización del delito (no necesariamente con actos
ejecutivos), de tal modo que dicha contribución pueda estimarse
como un eslabón importante de todo el acontecer delictivo236. A
contrario sensu, si el autor inmediato se sale del plan esbozado
por los miembros de la cúpula, y emplea sus propios artificios para
acometer la realización típica, no estaremos ante un caso de co
autoría.
LEGALES EDICIONES
A decir de la doctrina especializada, el jefe de la banda po

drá ser coautor cuando coopere de alguna forma relevante en la
realización del hecho en la fase ejecutiva, como cuando el jefe de
una banda de contrabandistas imparte por teléfono las órdenes
236 En: Gaceta Penal & procesal penal 16-OCTUBRE 2010, Sala Penal Transitoria
R.N.2957-2009-LIMA, cit., p. 99
a los grupos operativos, mientras que no podrá serlo aquel cuya
actividad se limite a planear los delitos y deje a los demás la eje
cución237.
Para STRATENWERTH, la planificación y organización de un
delito ejecutado por varios deben fundamentar la coautoría, dicho
a modo de ejemplo, aun cuando el organizador ya no esté duran
te la ejecución en comunicación telefónica con los autores: el plan
predetermina la conducta del interviniente en el estadio de la eje
cución, conforma los roles individuales y hace intervenir al organi
zador, por eso mismo, en el dominio del hecho. El suministrar los
instrumentos, armas, etc., o indicar las oportunidades para come
ter el delito, por el contrario, no significa una decisión anticipada
acerca de si será ejecutado el delito y, en su caso, de qué modo,
por tanto, queda como mera complicidad238. De forma, que el jefe
de la organización no sólo debe saber con toda seguridad la forma
de cómo se va a realizar el delito, por ello no deja en manos de los
ejecutores la forma de realización típica, sino que de haber apor
tado una contribución que enlaza a las de la etapa ejecutiva, darán
cuerpo material a su ejecución.
Como anota DONNA, también es coautor quien objetivamen
te sólo realiza actos preparatorios de ayuda, cuando es coportador
de la decisión común al hecho. Por eso, tiene que comprobársele
en forma especial la participación en la decisión delictiva, para lo
cual se invocará como indicio el conjunto de circunstancias objeti
vas y subjetivas del hecho. El minus de coparticipación objetiva en
LEGALES EDICIONES
la realización típica tiene que ser compensado con un plus de parti

cipación especial en el planeamiento del delito239; se refiere al con-
237 Roxin, C ; Autoría..., cit., p. 308; Así, Pérez Alonso, E.J.; Derecho Penal. Parte Gene
ral, cit., ps. 715-716.
238 Stratenwerth, G.; Derecho penal. Parte general, I, cit., p. 404.
239 Donna, E.A.; La Autoría y la Participación criminal, cit., p. 44.
ductor de la organización, quien distribuye las tareas del resto de
los miembros, traza los objetivos, por lo tanto, ostenta plenamente
el codominio funcional del hecho
2.3. Tipo subjetivo del injusto y formas de imperfecta ejecución
En principio, como toda figura delictual, el dolo en el aspec

to anímico del agente, exige conciencia y voluntad de realización
típica, para lo cual basta el dolo cognitivo, en cuanto al grado de
cognoscibilidad suficiente de creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado con aptitud de lesión al bien jurídico tutelado.
Al factor anotado, el legislador ha añadido un elemento sub
jetivo de naturaleza trascendente, en cuanto al propósito de obte
ner para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra
índole, un elemento subjetivo de naturaleza trascendente240, ajeno
al dolo, que para dar por acreditada la materialidad del injusto -en
cuestión-, no requiere ser verificado en el mundo fenoménico. Esto
es, el factor desencadenante de la deliberación delictiva del autor,
es la obtención de un beneficio económico o de cualquier otro ín
dole, el cual es ofrecido por el Mandante (Instigador) y/o dador de
la orden delictiva; importa un estado psicológico que ha de ser com
probado a través de la prueba indiciaría241. Siendo que el pago del
precio por el encargo criminal, -d e dar muerte a la víctima-, puede
darse por adelantado o luego de perpetrado el Asesinato; debiendo
quedar claro, que no resulta necesario comprobar que el Mandante
LEGALES EDICIONES
y/o Contratante, haya tenido la verdadera intención de pagar, pues

ante su imposibilidad o la negativa a ello, igual el delito se habrá
perfeccionado (la muerte dolosa del sujeto pasivo).
240 Vi de, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. I, cit., ps. 558-
560.
241 Más que evidente, en caso de Sicarios que ofrecen este servicio, de público y po
licial conocimiento, la predisposición a delinquir - omnímodo facturas.
La consumación se identifica, -como todo delito de Asesinato-,
con la muerte del ofendido, sino esto no se logra -por motivos ajenos
al autor-, estamos ante un delito tentado.
El beneficio económico puede ser en favor directo del agente
o para un tercero vinculado a éste, v. gr., que el dinero pactado sea
entregado a la esposa y/o madre del Sicario.
Cuestión a saber, es que no es necesario que el mandante,
dador de la orden o quien acuerda con el agente el Asesinato del
sujeto pasivo, obre también motivado por la consecución de un be
neficio económico o de otra índole. De todos modos no se descarta,
que esto pueda darse en la realidad delictual.
2.4. Conspiración y ofrecimiento ai delito de sicariato
Parece que no fue suficiente para el Poder Ejecutivo la incri

minación de un delito tan extensivo en su aplicación, como lo es el
«Sicariato», tal como se desprende de la redacción normativa con
tenida en el artículo 1069-C del CP.
En esta desesperada búsqueda por respuestas político crimi
nales a tan grave problema, como lo es el Sicariato, no se vio mejor
idea que penalizar el llamado delito de «Conspiración y Ofrecimien
to al delito de Sicariato».
No somos contestes a diseñar fórmulas normativas, que estén
en capacidad de generar verdaderos efectos preventivos a toda ma
LEGALES EDICIONES
nifestación de delictuosidad, sin embargo, esta técnica legislativa

debe ser coherente con las categorías dogmáticas de la «teoría del
delito». A nivel del «Iter-Criminis», se identifica los estadios propios
de la realización delictiva, donde sólo los actos típicamente ejecuti
vos y la consumación ingresan al ámbito de protección de la norma,
en armonía con lo descrito en el artículo 169 del CP. No obstante,
por motivos de política criminal es que se penalizan actos prepa
ratorios en aquellos delitos que afectan bienes jurídicos sensibles
para el individuo y la sociedad, como es el TID, delitos Monetarios,
Terrorismo, Tráfico de influencias, etc.242
Llevados los argumentos expuestos -al presente caso-, se tie
ne que los actos «preparatorios», en el delito de Sicariato, es cuan
do el agente adquiere el arma que utilizará en el crimen, el segui
miento de la víctima o como se dice los actos de reglaje que recaen
sobre el sujeto pasivo; empero, lo que el artículo 1082-D, nos dice
que debe tratarse de una conspiración para promover, facilitar o
favorecer el delito de Sicariato...; siendo esto así, nos ubicamos en
una fase que inclusive precede a la preparatoria, donde la idea a
delinquir empieza a madurar, no se exterioriza aún en la realidad,
por lo que siguiendo el aforismo cogitationes poenam nemo patitur,
aquélla no puede ser objeto de incriminación. No pueden castigarse
conductas inocuas, conductas que no representan un daño o un
peligro para la sociedad, anota VIVES ANTÓN243.
Esta regla general de la «imputación delictiva», ha tenido ex
cepciones en la codificación positiva, nos referimos a la «Conspi
ración», en los delitos que atenían los «Poderes del Estado» y el
«Orden Constitucional», según la previsión típica contenida en el
artículo 3499 del CP244. Importa un adelantamiento significativos de
las barreras de intervención del ius puniendi estatal, ante situacio
nes que político criminalmente la ameritan, cuando de por medio
esta la estabilidad del régimen gubernamental y el sistema consti
tucional en su conjunto, siempre que esta confabulación criminal
suponga la inminente ejecución de los delitos de Rebelión y Sedi
LEGALES EDICIONES
ción. No puede tratarse de una mera ideación a delinquir, en cuanto

a un propósito deiictual que no cuenta con un respaldo objetivo que
242 Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General', T. I, cit., ps. 685-
687.
243 Vives Antón, T.S.; Sistema Democrático y concepciones del bien jurídico, cit., p. 37.
244 Cfr., Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Pena!. Parte Especial, T. VI, 2da. edición,
cit, ps. 119-123.
permito su ejecución, para eso no está pensado la acriminación de
la «Conspiración»; de ahí que su regulación en el delito de Sicaria-
to, pasa por dudosas lagunas de constitucionalidad. Lo que le debe
interesar al Derecho penal, es ya la plasmación de una conducta,
que suponga la posibilidad inmediata y no remota, de dar muerte a
una persona motivado por el lucro. No obstante, cabe indicar que
conspirador, sólo lo será aquel que actuará como autor del delito de
Sicariato, no existe, por tanto, participación en la Conspiración, sin
embargo la lege lata incluye a esta, para promoverlo, facilitarlo o
favorecer su comisión.
A su vez, requiere un marco preciso de concreción delictiva,
no se admite esta figura, ante retazos imaginarios de la mente del
Conspirador, no susceptibles de materialidad delictiva; no perda
mos de vista, que debe vislumbrarse acuerdos criminales que ten
gan como paso siguiente su ejecución.
Se apunta en la doctrina especializada, que la conspiración no
es un episodio transitorio de relación entre personas, sino que tiene
un cierto grado de permanencia y de vocación común de pasar a la
ejecución. Si uno de los supuestos conspiradores se aleja lo que en
realidad sucede es que no se ha llegado a adquirir la condición de
conspirador245.
La conspiración se consuma cuando quien o quienes propo
nen la comisión de un delito logran la aceptación de aquel o aque
llos quienes se dirigen acordando todos ejecutarlo246; (...), por lo
que si ya de la idea convergente se pasa a la ejecución de actos,
LEGALES EDICIONES
ya no estamos ante un acto de Conspiración de Sicariato, sea que

el agente logra matar a su víctima (consumación) o desenfunda el
arma de fuego, pero no logra dar en el blanco (tentativa). Esto con
forme el principio de «consunción».
245 Quintero Olivares, G.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 580.
246 Cuelllo Contreras, J. y otro; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 158.
Dicho lo anterior, si lo agente requiere realiza actos de segui
miento sobre su víctima, por cierto tiempo, estará ya incurso en
el tipo penal de Reglaje, conforme los contornos normativos del
artículo 3172-A del CP247, que precisamente implica la punición de
un acto preparatorio de Asesinato, como bien se lee de dicha cons
trucción típica. Pensamos -p or tanto-, que mejor opción legislati
va, hubiese sido reformar el articulado mencionado, incluyendo el
artículo 1089-D, en su radio de acción, y no a través de esta artifi
ciosa figura del injusto penal.
No olvidemos -p or otro lado-, que la sola pertenencia de una
persona a una organización delictiva, constituye el delito de Organi
zación a delinquir, que para su materialidad típica no requiere que
sus miembros cometan delito alguno. Justamente el delito de Sica-
riato es promovido, ideado y propulsado en aparatos criminales de
mediana y gran envergadura, de manera que si lo que hacen estos
sujetos es agruparse organizativamente con la finalidad de cometer
esta clase de hechos punibles, son pasibles de responder por el ar
tículo 3175 del CP248, que también penaliza los denominados actos
«preparatorios».
En la doctrina comparada, -particularmente en España-, si
guiendo lo contemplado en el artículo 172 del CP español, se indica
que se trata de un supuesto de coautoría intentada, y no de parti
cipación. Los conspiradores deben concretar el reparto del dominio
del hecho que proyectan realizar249. La conspiración para delinquir
existe, según las SSTS (español) de 10 de marzo de 1999 y de 20
LEGALES EDICIONES
de mayo de 2003, entre otras, cuando dos o más personas se con

ciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo (art. 17
247 Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, t. IV, 2da. edición.
248 Cfr., Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., ps. 426-
438.
249 Berdugo Gómez de la Torre, I. y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte General,
cit., p. 297.
CP). Pertenece o la categoría de las resoluciones manifestadas; y
ya se trate de fase del "iter criminis" anterior a la ejecución, entre
la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas, o se
considere una especie de coautoría anticipada, la conspiración, ca
racterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolu
ción, es incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito,
que supondría ya la presencia de coautores o partícipes de un delito
intentado o consumado.
No cabe más que decir, que el verdadero rendimiento nor
mativa de este precepto legal, requiere ir aparejado por un siste
ma de inteligencia policial en realidad eficaz en su rol operativo,
con la capacidad para adelantarse a los hechos, por lo que hacer
uso de la figura del agente encubierto así como la intrusión en
los soportes informáticos constituye una necesidad de primer
orden, a fin de asegurar los fines preventivos del tipo penal en
cuestión.
Una vez que los planes criminales, que el acuerdo de matar
a la víctima es ya un consenso y se pasa a los actos que ingresan al
ámbito de protección del tipo legal del artículo 1089-C250, ya no se
está ante esta figura del injusto, por un tema de consunción tipifs-
cadora.
2.5. Ofrecimiento y solicitud al sicariato
Nadie es ajeno a una realidad como la que vive nuestro país,

LEGALES EDICIONES
donde los Asesinatos se cometen de forma habitual, de forma coti

diana y sin el menor reparo, en cualquier lugar, haya o no gente en
su interior, como lo que se vivió en Colombia en décadas pasadas o
en la actualidad en México. Estado de inseguridad ciudadana, que
se manifiesta en los múltiples Asesinatos que se cometen día a día
250 Así, Quintero Olivares, G.; Manual de Derecho Penal..., cit, p. 581.
en el Perú, protagonizado por estos «Sicarios», que hasta por una
suma ínfima de dinero (S/.300 nuevos soles) o sólo para ganarse el
respeto ante la comunidad criminal, están dispuestos a ultimar a
todo mortal que se le ponga sobre la vista.
i
El Sicariato -como modalidad de Asesinato-, se dice que viene

imitada de los Cárteles y organizaciones criminales que operan en
Colombia, teniendo como particularidad el encargo de su ejecución
a adolescentes, que conforme nuestra ordenamiento jurídico, son
menores infractores de la Ley penal, por lo tanto su procesamiento
y sanción se regula por el Código de los Niños y los Adolescentes. Es
esta una de las razones, de incriminar con mayor energía a quienes
se encargan de enrolarlos o hacer uso de ellos para sus propósitos
más infames.
Es sabido también, que los denominados «Sicarios», no tie
nen tapujo alguno de ofrecer sus servicios de forma directa y sin
disfraz alguno; en algunos postes del Callo, se colocan los siguientes
avisos o se reparten volantes, señalando lo siguiente: ¿Te gustaría
desaparecer a alguien? ¿Tienen cuentas pendientes contigo? Yo soy
el que buscabas" (Fuente: "La República"). Estos delincuentes -sin
estupor-, usan seudónimos en las redes sociales, y así ofrecen sus
servicios por medio del Internet a cualquier usuario. Campo virtual,
del ciberespacio, que puede ser de doble filo para estos inescrupu
losos agentes, al ser precisamente un dato a constar por la policía
y la fiscalía, para identificarlos y así lograr su ubicación y posterior
detención.
LEGALES EDICIONES
Ahora bien, la pregunta está si ¿Solicitar u ofrecer a otros, co

meter del delito de Sicariato, se cumple con su única difusión en
un medio publicitario o por las redes sociales? entendiendo que
esta publicidad toma lugar de forma indeterminada, donde será el
contacto que se establezca con uno de los navegantes, lo que defi
nirá una comunicación directa, por tanto la posibilidad de llegar a
un acuerdo. Es decir, se requiere de una comunicación ya directa,
donde los interlocutores puedan intercambiar ideas, entre éstas,
que uno de ellos pueda proponer al otro la comisión de un hecho
punible [Sicariato).
A nuestro parecer, estamos ante una modalidad de proposi

ción a delinquir, en el sentido de que lo que hace el agente es de
sugerir al otro, la perpetración de un injusto penal. Es por esta ra
zón, que se identifica una actuación unilateral y no bilateral, donde
el proceder del agente radica en proponer a un tercero cometer el
delito de Sicariato, sin necesidad de requerirse la aceptación por
parte de la otra persona. Si esto último se da, ya no se podrá estar
ante un delito de Ofrecimiento al Sicariato, sino de Conspiración al
Sicariato, que podría ser visto también como acto preparatorio (le
jano), al delito de Sicariato propiamente dicho. El elemento esencial
-se dice-, es la firmeza en la decisión de cometer el delito por parte
del proponente251.
Puede plantearse que la proposición al Sicariato, importa una
decisión manifiesta del agente de cometer dicho delito, para lo cual
invita252 a otra para que acepte darle el encargo de matar a una
persona por precio; ésta debe ser precisa, determinada, concreta y
convincente. Un planteamiento de esta naturaleza -con sus propios
matices-, lo podemos ver en el caso del Cohecho pasivo propio o
impropio, en la modalidad de solicitar dádiva, promesa o preben
da253, que por su singular naturaleza, no requiere de la aceptación
del particular.
251 Quintero Olivares, G.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 582.

252 Quintero Olivares, hace referencia a que la invitación debe ser a ejecutar el delito;
Manual de Derecho Penal..., cit., p. 582; debe ser así, no puede admitirse una
sugérencia a idear o de buscar a otro, para que lo ejecute, ya de por sí, estamos
ante una incriminación de difícil admisión, de manera que su cabal interpretación
debe ser guiada por la razonabilidad en la decisión.
253 Vide, Peña Cabrera Frey re, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit., ps. 477-
480.
La proposición es una sugerencia directa para incidir en la
mente del tercero, para que éste último adopte la decisión de to
mar los servicios del sugerente. Es necesario que el proponente alu
da en concreto y con seriedad al delito, no bastando una mera y
vaga referencia a la conveniencia del delito254.
La otra opción del injusto penal -contenido en el artículo
1089-D-, es la de solicitar que se cometa el delito de Slcariato; en
esta hipótesis, estamos en el anverso de la moneda, es decir, quien
incide en la sugestión delictivas no es el Sicario, sino un tercero, que
tiene un directo interés en que se elimine a una determinada per
sona; a tal efecto, lo que hace es agenciarse del órgano ejecutor, de
efectuar contacto con él y así le solicita sus servicios personales, en
cuanto a el encargo de Asesinar a una víctima determinada.
La acción de solicitar consiste en exteriorizar una declaración
de voluntad, dirigida a una persona, que por su manifiesta predis
posición a cometer el delito de Sicariato, está en condiciones de
aceptar dicho ofrecimiento, siempre que de por medio esté la ob
tención de un beneficio económico o de otra índole.
La solicitud debe ser seria, determinada y revestida de inme
diatez en su ejecución; no se está en tal supuesto, cuando lo que
hace el agente es tantear al sicario, esto es, divagando o deslizando
sugerencias de forma abstracta e impersonalizada.
Esta cuestión a saber, nos lleva a la tentativa de inducción, (...)
consiste en intentar convencer a otro (p. ej., persona que ofrece
LEGALES EDICIONES
dinero a un sicario para que mate a un enemigo) para que cometa

el delito255, que para un sector doctrinal no debería quedar impune.
254 Cuello Contreras, J. y otro; Curso de Derecho Penal..., cit., ps. 159-160.
255 Cuello Contreras, J.; Mapelli Caffarena, B.; Curso de Derecho Penal. Parte General,
cit., p. 157; Cfr., Bacigalupo, quien apoya esta postura, para lo cual cita el § 29
StGB alemán que sanciona la tentativa de cooperación y complicidad, Comenta
rlos al Código Penal, 1, cit., p. 125.
Si en realidad se pretende reforzar la protección punitiva, de un
bien jurídico tan relevante -como es la vida humana-, no hay pro
blema en intentar esta fórmula normativa capaz de generar efectos
disuasivos de gran calibre en estos potenciales actores, -como la
mencionada-, de no ser necesario el acuerdo de voluntades entre
el Instigador y el Sicario, para poder articular una respuesta repre
siva del ordenamiento jurídico; claro está bajo una estricta valora
ción de las condiciones, circunstancias y factores que nos lleven
a un estado de verdadera viabilidad delictiva. Siempre y cuando,
se esté ante situaciones que lo ameriten, en cuanto a la indudable
peligrosidad que ya importa la sugestión a cometer hechos punibles
de esta naturaleza.
Si es que de la solicitud a cometer el Sicariato, se cuenta ya
con la aceptación del asesino, estaríamos en la modalidad delictiva
de Conspiración y, se inicia ya los actos ejecutivos para su real per
petración, desplazamos el substrato fáetico al artículo 1089-C del
CP.
Finalmente, ¿A quién debemos considerar como «intermedia

rio»? a aquel tercero que funde de puente, de enlace y/o contacto,
entre el Sicario y quien tiene la intención de contratarlo; algunas
veces, el demandante del servicio no estará en condiciones de en
tablar comunicación directa con el Sicario, por lo que se valdrá de
una ¡nterposita persona o, simplemente, para no ver revelada su
identidad hará uso de un tercero. Igual, en el caso del Sicario, de
viabilizar el contacto con el demandante del servicio, a través de un
LEGALES EDICIONES
intermediario. Estimamos que este tercero intermediario no puede

recibir pena igual a la del Conspirador o al que propone la comisión
del delito, por razones de culpabilidad y proporcionalidad.
HOMICIDIO BAJO EMOCIÓN VIOLENTA
Artículo 1099. "El que mata a otro bajo el imperio de

una emoción violenta que las circunstancias hacen excu
sable, será reprimido con pena privativa de libertad, no
menor de tres ni mayor de cinco años.
Si concurre algunas de las circunstancias previstas en el

artículo 1079, la pena será no menor de cinco ni mayor
de diez años".
1. A MODO DE INTRODUCCIÓN
En resumidas cuentas, la muerte de una persona puede obe

decer como consecuencia de una conducta humana, que de forma
dolosa se dirigió a la concreción de dicho resultado, sea porque di
rectamente el autor logró dicho propósito criminal, emprendiendo
una dirección conductiva a ello, sea porque en otros casos, media
ron intenciones deleznables para ello, por motivos egoístas, o a tra
LEGALES EDICIONES
vés de una modalidad que revela una mayor peligrosidad objetiva,

que inciden en el plano del disvalor del Injusto típico. Se configura
el homicidio simple en el primer caso y, en el segundo, un homici
dio calificado, pero también pueden aparecer ciertas características
que, al revés del asesinato, propician una desvaloración jurídico-
penal de menor entidad, que de entrada da lugar a un homicidio
atenuado, con base en determinadas particularidades que revelaba
el agente al momento que dio concreción a su acción homicida.
El ser humano se confronta en múltiples y variadas ocasiones
a una serie de circunstancias que provocan las reacciones más inusi
tadas. No se puede dar un criterio generalizados en el cual pueda
responder todos los seres humanos ante una determinada circuns
tancia; cada individuo, en orden a su propia estructura ontológi-
ca, posee una singular caracterización caracterología, basada en
su personalidad y, este dato criminológico sirve al Derecho penal,
para construir una respuesta punitiva acorde a la naturaleza de la
conducta criminal, a fin de que la pena se sujete a los principios de
proporcionalidad y de culpabilidad. Una persona «normal» puede
perder el control de su domininabilidad conductiva, que sin serlo
de forma anulatoria, debe ameritar una morigeración de la sanción
punitiva. En efecto, resulta perfectamente posible que el ordena
miento jurídico no exija siempre de quienes se hallan sometidos a
él qué agoten efectivamente todas las posibilidades de dominio de
sus reacciones corporales256.
Ante situaciones desprovistas de cualquier presunción cogniti-
va por parte del agente, que en definitiva no eran previsibles, pue
den generar como reacción conductiva manifestaciones de intensa
violencia. Hasta el más pacífico de los mortales puede reaccionar,
cometiendo los crímenes más execrables, cuando está inmerso en
un marco de súbita emotividad. Con ello queremos relevar, que el in
dividuo es pasible de ser afectado de forma significativa, en su esfera
psíquica, generando un estado de ira, de dolor, de impulsos desen
frenados, que puede llegar a anular, no de forma completa, su capa
cidad de motivación normativa, desinhibiendo sus frenos delictivos,
LEGALES EDICIONES
convirtiendo en los más viles de los asesinos, a un individuo normal y

corriente, acostumbrado a comportarse con arreglo a Derecho.
Se da por tanto, una imputabilidad atenuada, mejor dicho una
culpabilidad disminuida, pues la primera de estas se encuentra con-
templada en el artículo 219 del CP; de todos modos ambas guar
dan cierta correspondencia. La imputabilidad es la culpabilidad en
sentido estricto, supone la capacidad del individuo para responder
positivamente al mandato normativo257; en cambio el juicio de cul
pabilidad implica algo más, de tomar en cuenta los factores preven
tivos de la pena (generales y especiales), a fin de ajustar el mereci
miento y necesidad de pena. Es necesario subrayar que el estado de
emoción violenta connota un tipo atenuado y no una circunstancia
eximente de penalidad258.
Esta figura contiene una modalidad atenuada del homicidio,
fundándose en el hecho de encontrarse al autor bajo un estado de
emoción violenta que las circunstancias hicieren excusables259.
Lo que sucede que las circunstancias atenuantes tienen que
ver fundamentalmente con elementos accidentales del delito y, con
un juicio de valor interno de culpabilidad. Aunque las consecuencias
punitivas han de incidir en planos diversos, en cuanto a la facultad
aplicativa del juzgador.
Jiménez de Asúa, realizando una distinción entre el delincuen
te defectuoso (atávico) y el delincuente normal, señala que el delin
cuente defectuoso no es un delincuente con respecto del cual sea
preciso tomar menos garantías que respecto del normal. Los nor
males cometen, en ciertos momentos, actos amenazadores, pero
vuelven después al camino regular; los defectuosos permanecen
siendo defectuosos; de una manera permanente se encuentran en
un estado peligroso para ellos mismos, para su ambiente inmediato
LEGALES EDICIONES
y para la sociedad260. Dicho en otras palabras: el agente disminui

do en su culpabilidad, concreta su acción criminal en un intervalo
260 Jiménez de Asúa, L; Principios de Derecho Penal..., p. 336.
de tiempo determinado, cesado aquel retorna a su estado anterior
(normal), mientras que el inimputable se encuentra condenado pe
rennemente, confinado a sus propios defectos orgánicos, que ha
cen de él una persona que no puede responder a los baremos de
razonabilidad que han de garantizar las normas jurídico-penales en
sus respectivas prescripciones.
Cabe destacar que el legislador, á diferencia de otras legisla
ciones penales, solo ha previsto normativamente la "emoción vio
lenta", en el caso del delito de Homicidio, lo que no entendemos
a ciencia cierta, a que obedece que no se haya previsto como una
causal genérica "atenuante", susceptible de ser aplicada en cual
quier injusto penal, al momento de la determinación judicial de la
pena. Así, el apartado 3 del artículo 21g del CP español señala que
es una circunstancia atenuante: "la de obrar por causas o estímulos
tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro
estado pasional de entidad semejante". ¿Es que acaso en unas le
siones, en un secuestro, daños u otros ilícitos penales no se pue
de presentar un estado patológico de esta naturaleza? La ira del
agente solo puede haberlo llevado a lesionar a la víctima y solo fue
esa su intención, no valorarlo, en este caso, no es dogmáticamente
correcto ni político criminalmente coherente, con los propios fines
un Derecho penal asentado en la idea de una respuesta punitiva
racional y ponderada.
El homicidio bajo el estado de la emoción violenta tiene una
frontera de delimitación con una alteración de la conciencia no muy
LEGALES EDICIONES
fácil de describir. El "estado de inconsciencia" supone, pues, la ne

cesidad de admitir una perturbación transitoria del psiquismo, liga
da a la acción de unas causas exógenas inmediatas, como motivo
de exención, al lado de la enajenación, que a su vez es un trastorno
duradero y principalmente ligado a causas endógenas261. Las causas
261 En: Jiménez de Asúa, L.; Principios del Derecho Penal..., p. 347.
exógenas son la ingesta de alcohol, drogas, barbitúricos, medica
mentos, fiebre; son per se factores que producen grave perturba
ción en la conciencia humana262. Estos casos deben distinguirse de
aquellos que importan una pérdida total de la conciencia y que tie
nen el efecto de excluir ya la realización de una acción263.
En cambio en el homicidio por emoción violenta, las causas de

la ruptura de la motivación (normativa) normal del agente, obede
cen a causas, a circunstancias ajenas a su propia conducta, que ge
neralmente son propiciadas por terceros, sobre todo, por la propia
víctima. La contribución fáetica de la víctima en la realización típica,
juega un rol preponderante, desde una perspectiva victimológica.
2. . EL ESTADO.DE EMOCIÓN VIOLENTA
La emoción, apunta Peña Cabrera, es una forma de sentimien

to que altera la personalidad. Es un estado subjetivo súbito, más o
menos duradero, cuyo efecto inmediato es la conmoción de áni
mo que se traduce en una marcada exaltación de la afectividad264.
Se debe tratar, pues, de un verdadero impulso desordenadamente
afectivo, porque este es destructivo de la capacidad reflexiva de fre-
nación265.
Podemos denominar a la "emoción violenta", como el estado

agudo de la emotividad humana, que ha de generar efectos marca
dos en la conducta humana, mediando una desincronización entre
la esfera racional del sujeto con su capacidad de controlabilidad de
LEGALES EDICIONES
reacción, reduciendo al ser humano a una mecanicidad corporal pu

ramente instintiva.
263 - Bacigalupo, E.; Manual de Derecho Penal. Parte General, p. 160.
No ha de confundirse la "emoción" de los "sentimientos",
pues mientras los primeros surgen de manera súbita e inespera
da y duran por un escaso intervalo de tiempo, los segundos se en
cuentran incubados en la esfera más interna de la personalidad hu-
!
mana, gestándose y madurando conforme el devenir del tiempo,

consolidando su propia emotividad, los cuales pueden apoderarse
del ser humano, generando también manifestaciones de violencia
criminal. No es lo mismo el homicidio pasional que el homicidio por
emoción violenta; el primero es un sentimiento que secuestra al
individuo, poniéndolo a merced de sus consecuencias más volátiles
e inesperadas. La emoción es un raptus en un sentimiento súbito; la
pasión es un sentimiento obsesivo que se apodera de las facultades
mentales del sujeto y lo pone a su servicio266.
Soler, escribe que todo intento por definir pasiones o emocio
nes como excusables o inexcusables en sí mismas y a priori, debe
necesariamente frustrarse, porque el mismo tipo de pasión o de
emoción puede presentarse en circunstancias excusables o inexcu
sables267.
3. PRESUPUESTOS DE LA EXCUSA POR EMOCIÓN VIOLENTA
Lo que sí debe verificarse son ciertos presupuestos, en orden

a admitir su concurrencia: primero, debe preceder a la reacción
agresiva, una situación que por su naturaleza haya de generar dicha
conducta en la persona del autor, que puede ser explicado en base
a criterios de razonabilidad y/o proporcionalidad, apreciación que
LEGALES EDICIONES
a propio no puede dar un estimación generalizada, sino que deberá

ser analizada por el juez caso por caso, eso sí, deben destacarse
aquellas circunstancias que por nimias e irrelevantes no pueden ex
plicar y fundamentar esta particularidad atenuante, v. gr., el hecho
267 Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, ps. 67-68.
de que la doméstica al lavar la ropa haya malogrado una camisa,
que el hijo haya escondido su libreta de notas por estar desapro
bado en varios cursos y es encontrada por el padre, de encontrar a
su hija con el enamorado paseando en un parque, a pesar de estar
prohibida de salir de casa, etc. Sí pueden ser palabras, gestos, ex
presiones, etc., pero lo importante a todo esto es que revelen una
determinada ofensividad, el piropo que es lanzado a la novia, no lo
es, pero sí, cuando la víctima le toca las nalgas. Debe tratarse de una
causa eficiente para provocarla o aumentarla, dice Núñez. No debe
tratarse, en una palabra, de una causa fútil, trivial268. Presupuestos
ellos, que requieren del juez, valorar las circunstancias concretas
del caso, conforme el ambiente, el estatus social, económico y ¡o
cultural, tanto del agresor como de su víctima.
Segundo, dice a la letra del tipo penal, que la emoción debe
ser «violenta», importa el grado de subjetividad que encierra la cir
cunstancia que generó la reacción agresiva, se exige una conducta
que más que por su violencia, exprese una emotividad que de for
ma exabrupta desencadene una desenfrenada perturbación de las
facultades sensitivas del agente.
Tercero, que la circunstancia que desencadena la irrefrenable
reacción agresiva del agente, no haya sido provocada por su per
sona; quien adrede, es decir, de forma intencional deja una suma
de dinero regada en su cama, sabiendo que su mujer, es proclive al
vicio del juego, por lo que lo toma, y el primero, aprovecha tener
dicho motivo para matarla. Así también, que a sabiendas de su mal
LEGALES EDICIONES
carácter, o de padecer de reacciones explosivas, se somete a un

juego de cartas con apuestas, identificando a un jugador que hace
trampa y, por ello le da muerte. Sí podría darse esta circunstancia
atenuante, en el caso del esposo, que llega casa luego de un largo
viaje y, de forma inesperada encuentra a su esposa con otro hom-
268 Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, T. II, p. 60.
bre en el lecho conyugal; pero cuestión contraria ha de verse, en
el mismo ejemplo, donde el agente (esposo), tenía más que sos
pechas de la infelicidad de su mujer) que sólo estaba esperando la
oportunidad propicia para ultimar el uxoricidio. El más mínimo de
detalle que advierte una circunstancias de pre-ordenación criminal,
en cuanto a un ataque alevoso y/o premeditado, importa negar la
figura delictiva in examine, debiendo ser trasladada al tipo penal de
Asesinato.
Lo que se busca descartar son todas aquellas circunstancias,
generadas y buscadas por el agente, para buscar una razón, por
más nimia que esta sea, para dar muerte a su víctima. El Derecho
no excusa al que provoca, al que facilita la causa eficiente de su
emoción269. En este aspecto, podría decirse que la agresión ilegíti
ma es la justificante de la legítima defensa como la provocación es
a la excusa270.
Cuarto, que no exista un deber del agente, ciertas circunstan
cias que de por si pueden resultar estresantes, incómodas, desagra
dables, inapropiadas, etc.; v. gr., si el capitán de la tropa despierta
de forma súbita al cadete para que realice ejercicios de rigor, en
definitiva no es una situación excusable, pues el autor ha de so
meterse ha ciertas prescripciones propias de la función militar. Así,
como el suboficial que es obligado a prolongar su turno, con base
en una decisión inesperada por parte de su superior.
LEGALES EDICIONES
269 Peña Cabrera, E.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., ps. 124-125.
HOMICIDIO CULPOSO
Artículo l l i s . "El que, por culpa, ocasiona la muerte de
una persona, será reprimido con pena privativa de liber
tad no mayor de dos años o con prestación de servicios
comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
La pena privativa de la libertad será no menor de un año
ni mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobser
vancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y
no menor de un año ni mayor de seis años cuando sean
varias las víctimas del mismo hecho.n
La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro
años ni mayor de ocho años e inhabilitación, según co
rresponda, conforme al artículo 363 -incisos 4), 6) y 7)-,
si la muerte se comete utilizando vehículo motorizado
o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de
drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópi-
cas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre
en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de
LEGALES EDICIONES
transporte particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en

el caso de transporte público de pasajeros, mercancías
o carga en general, o cuando el delito resulte de la inob
servancia de reglas técnicas de tránsito".{*](**]
(*) Segundo y tercer párrafos modificados por el artículo l 2 de la Ley N2
29439, publicada el 19-11-2009.
27753, publicada el 09-06-2002.
1. FUNDAMENTOS POLÍTICO-CRIMINALES
El estudio doctrinario que caracterizaban las teorías penales

de tiempo atrás, basaban estrictamente el objeto de análisis en los
delitos dolosos, en vista de que la incidencia delictiva venía infor
mada en su mayoría por hechos punibles qué se cometían de forma
intencional. La necesidad por acercar la disciplina criminológica a la
ciencia jurídico-penal, habría de tener consecuencias importantes
en la tarea político criminal, entre estas, la identificación de ciertos
comportamientos humanos, que sin dirigirse de forma deliberada
a la causación de un evento lesivo, en cuanto a la afectación de
un bien jurídico, también podría llegar al mismo resultado, pero la
base psicológica habría de ser revestida de elementos diferentes
a los que se advierten en el delito doloso. Surge así, la figura del
delito culposo, que un principio supuso su inclusión en los planos
dogmáticos, en sede de la culpabilidad, siendo concebida como la
generación "involuntaria" de un estado disvalioso, como elemento
subjetivo que daba vinculación al autor con el hechos penalmente
antijurídico.
Los delitos dolosos, entonces, han sido el elemento subjetivo
de preferencia, en las sociedades de corte liberal, cuando recién se
acuñó la idea de un Derecho penal público, propio de la creación
de los Estados Nacionales. De forma paulatina, el injusto culposo
ha ido calando de forma significativo en el estudio de la dogmática
penal, producto de su proliferación en la realidad social.
LEGALES EDICIONES
La sociedad moderna traída a más con el vertiginoso avance

de la ciencia, la tecnología y la robótica ha significado de entrada, la
aparición de una serie de actividades socio-económicas-culturales,
importantes para el avance y progreso de la humanidad, a partir
de las ventajas innegables que de ella se pueden obtener; pero a
la vez, también se identifica la generación de una serie de riesgos.
Riesgos que en principios son permitidos, en cuanto a su utilidad
social para la sociedad, permiten el desarrollo de sus participan-
tes con base en una serie de variables. No obstante, dichos riesgos
para poder preservar el margen de permisibilidad, deben sujetarse
a ciertos parámetros, cuyo desborde hace que estos se convierten
en "jurídicamente desaprobados".
Es que actividades como el tráfico rodado, deportes peligro
sos, trabajos en las minas, cirugía plástica, desarrollo genético, etc.,
no pueden estar desprovistas de normatividad alguna; pues preci
samente la norma ha de cuidar que dichas conductas no resulten
lesivas para los bienes jurídicos importantes. De ahí, que se diga
que la base del delito culposo constituye la infracción de una norma
de cuidado, pero a ello hay que sumar lo siguiente: la elevación del
riesgo más de los niveles permitidos, de lo contrario, estaríamos
criminalizando puras desobediencias administrativas, lo que no se
ajusta a los patrones que deben exigirse para calificar a una conduc
ta como "jurídico-penalmente relevante".
Principios fundamentales del Derecho penal constituyen los
principios de subsidiariedad y de última ratio, pues la violencia pu
nitiva solo ha de intervenir cuando el resto de medios control social
con que cuenta el ordenamiento jurídico, se muestran ineficaces
para poder solucionar el conflicto social generado por el comporta
miento "socialmente negativo". Cuando el bien jurídico sea digno
de protección penal, por motivos de necesidad y merecimiento de
pena. Justamente, el injusto imprudente ha de sumarse a las tareas
tutelares que ejercen los injustos dolosos, en el marco de los bienes
jurídicos más importantes, concretamente para fortalecer los fines
LEGALES EDICIONES
preve nti vo-ge ñera les de la norma de sanción.
Por tanto, si pretendemos que los delitos culposos se ajusten

a los principios jurídico-penales a los principios antes anotados, ha
de limitarse su penalización a determinadas esferas de la crimina
lidad. A contrario sensu, podríamos poner en peligro el mismo de
sarrollo de la sociedad, al prohibir ciertos comportamientos, que
por más peligrosos que sean deben ser permitidos, aun cuando
puedan contravenirse normas específicas. El legislador nacional, a
la par de otras legislaciones modernas, acuñó una política criminal
así concebida, al haber fijado un numerus clausus, en cuanto a la
admisión normativa del injusto imprudente, tal como es de verse
en el artículo 129 del CP, cuando a la letra señala lo siguiente: "Las
penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infrac
ción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos
expresamente establecidos en la Ley", precepto legal que debe ser
entendido de común idea con el artículo l l 5 (in fine), concordante
con el artículo II del Título Preliminar del mismo cuerpo de normas.
Como se sostuvo, los delitos dolosos eran propiedad de una
sociedad regida por estructuras rígidas y por actividades menuda
mente peligrosas; en cambio, la sociedad moderna es privativa de
una emergente actividad económica, comercial e industrial que
dada su propia dinamicidad e ¡ntercambiabilidad, propician la apa
rición de una serie de riesgos para los intereses jurídicos vitales del
individuo y de la sociedad; por lo que podemos decir, que los deli
tos culposos importan una caracterización especial de la sociedad
moderna. Lo que se condice con la observación criminológica, ya no
se puede decir que la estadística criminal se enrostra únicamente
con la comisión de infracciones penales dolosas, todo lo contrario,
tomando en cuenta la realidad nacional, cada vez son mayores las
muertes y/o lesiones que se producen como consecuencia de una
conducta negligente de un ciudadano.
El ámbito de mayor proyección criminológica resulta la activi
LEGALES EDICIONES
dad del tráfico rodado, pues casi un 70q de las muertes en el Perú
son concreción de una actividad negligente; los accidentes automo
vilísticos enlutan día a día las carreteras y pistas de nuestra enorme
geografía, por lo que las autoridades ya no saben qué hacer para
poder neutralizar dicho foco de peligro. La informalidad de las agen
cias de transporte, el mal estado de las pistas aunado al alcohol de
los conductores, se han constituido en los factores que contribuyen
a decir: que en el Perú, el tránsito vehicular se ha erigido en un
arma moral para muchos ciudadanos, cuya explicación dogmática
ha de sostenerse sobre la imagen del delito culposo.
En resumidas cuentas, el factor criminológico ha incidido so
bre manera en la actividad legislativa del Parlamento, en la medida
que a la fecha se han sancionado importantes modificaciones en
el marco de los delitos culposos, concretamente en lo que el ho
micidio y lesiones culposas se refiere, a lo que debemos sumar el
delito de conducción en estado de ebriedad, pues tal como lo ano
te, las causas de mayor índice delictivo son las generadas por una
conducción defectuosa del agente, al estar influenciado por efectos
del alcohol y/o estupefacientes. Sanción normativa que toma lugar
gracias a la dación de la Ley N 9 27753 del 09 de junio del 2002.
Norte político criminal, que en principio resulta legítimo, a la luz de
las funciones tutelares del Derecho penal, pero tal vez demasiado
enérgicas -de acuerdo a los marcos penales propuestos-, según los
principios de culpabilidad y de proporcionalidad. Ahora un homi
cidio culposo -por las causales anotadas-, recibe una pena mayor
que un homicidio doloso atenuado.
A partir de esta nueva visión criminalizadora de los delitos cul
posos, de mayor concreción, en el homicidio culposo ha desenca
denado dos aspectos: en el campo procesal, de conformidad con la
modificación provocada al artículo 1359 del CPP de 1991, ha dado
lugar que el juzgador pueda imponer como medida coercitiva per
sonal: mandato de prisión preventiva y, en el campo punitivo, que
el juez pueda, en la sentencia de condena, imponer una pena de
LEGALES EDICIONES
reclusión efectiva, lo cual no se daba tiempo atrás. Cuestión impor

tante para poner freno a una criminalidad en realidad desbordante,
no queda otro camino, si es queremos tutelar en verdad la vida hu
mana; de todas maneras, el órgano jurisdiccional debe ser en suma
prudente, al momento de utilizar tremendo poder. No dejemos de
lado, que se trata de personas que no requieren mayormente de un
intenso proceso rehabilitador, y que la estancia en prisión produci
rá estragos en la personalidad del penado.
Por consiguiente, la dureza que hoy en día puede significar la
puesta en escena del injusto imprudente, debe adecuarse a la razo-
nabilidad y ponderabilidad que debé guiar la función sancionadora
del juez, a fin de no contravenir las garantías fundamentales de un
Derecho penal democrático. El ajuste permanente de las normas
penales es una función legítima del legislador, a efectos de conciliar
la norma con la sociedad, pero tal cometido ha de ser sometida a
los límites constitucionales del ius puniendi estatal.
2. NATURALEZA JURÍDICA DEL HOMICIDIO CULPOSO
El delito culposo que preferimos denominar «injusto impru

dente» revela una naturaleza jurídica que no puede ser explicitada
según las teorías psicológicas (causalistas), que pretendían llenar
de contenido puramente ontológicos, que no condicen con el pen
samiento sistemático actual; en tal medida, tanto el dolo como la
culpa deben formar parte de la tipicidad penal de acuerdo con el
principio de legalidad material, pues los hombres han de condu
cirse conforme a sentido, y cuando cometen una acción y/o omi
sión constitutivo de un tipo penal, se están autodeterminando ya
conforme dicho sentido. Así, por ejemplo, la inclusión del dolo en
el tipo se deduce, ya dice Roxin, de la exigencia de determinabi-
lidad del Estado de Derecho: las lesiones del deber y las acciones
no se pueden describir como simples acontecimientos causales271;
por ello, las posiciones naturalistas, no podían fundamentar debi
damente la culpa inconsciente y el delito de omisión.
LEGALES EDICIONES
Pero aún no explicamos la naturaleza jurídica del injusto im

prudente. Los individuos en el marco de una sociedad jurídica y po
líticamente organizada, no pueden conducirse conforme a su libre
arbitrio, sino que deben sujetar su conducta conforme a las diversas
normas que regulan su comportamiento en sociedad. Dichos debe-
271 Roxin, C ; Política Criminal y Sistema del Derecho Pena!, p. 70.

res son consustanciales a cualquier sociedad (democrático o no),
que pretenda coexistir de forma pacífica, a fin de tutelar los bienes
jurídicos fundamentales, lo contrario significa el caos, la anarquía;
de tal modo, que los individuos, dependiendo del rol que asuman
en las diversas esferas de interactuación social, han de desempeñar
ciertos deberes, los cuales deben sujetarse a las normas que regu
lan dichos roles, a fin de no poner en riesgo la intangibilidad de los
intereses jurídicos, puestos en tutela por el Derecho penal. Siendo
así, la base del delito culposo, no puede ser otro que «normativo»,
las normas exigen determinados comportamientos, cuya infracción
(desobediencia) puede dar lugar a su configuración. Se trata de la
infracción del deber personalmente exigible a todo ciudadano que
pone en marcha una situación de riesgo para el bien jurídico y que
debe adoptar las medidas adecuadas para evitar que se riesgo cris
talice en el resultado272.
La naturaleza normativa del injusto imprudente desencadena
una "exigibilidad" a todos aquellos que tienen el poder de evita-
bilidad y de dominabilidad del evento riesgoso. Aquellos sucesos
imprevisibles, y que son obra de cursos causales ajenos a la esfera
de organización del individuo, no pueden ser reputados como un
obrar culposo.
Entonces, lo que nos interesa, para poder calificar a una con
ducta como un delito culposo, es que la conducta haya inobservado
una norma de cuidado y, que esta a su vez haya generado un riesgo
jurídicamente desaprobado con aptitud de lesión al bien jurídico
LEGALES EDICIONES
tutelado. Empero, esto no es suficiente, el juicio de desaprobación

debe completarse con la denominada "relación de riesgo", de que
el resultado lesivo acaecido sea la efectiva concreción del riesgo no
permitido creado por el autor y, no por otro factor ajeno a su esfera
de organización, que pueda provocar la ruptura de la imputación
objetiva. En otros términos lo que adquiere relevancia, es que el
conductor haya sobrepasado la velocidad permitida, que el trabajo
en la mina se haya realizado sin la debida protección, que la acti
vidad quirúrgica se haya realizado sin observar la ¡ex artis, que la
construcción no haya cumplido con los estándares mínimos de se
guridad para con los obreros, etc.; todos estos datos, serán la pre
misa inicial para poder analizar si procede la imputación delictiva a
título de culpa.
En el caso concreto del homicidio culposo, el primer dato a
saber es que se haya producido la muerte de una persona, segundo
dato a saber, es que el resultado fatal haya obedecido a una con
ducta negligente del autor, tercer dato, es que dicha negligencia
haya sobrepasado el riesgo permitido y cuarto dato, es examinar si
efectivamente dicho resultado es la consecuencia directa de la con
ducta infractora del autor. Debe descartarse, la presencia de otros
cursos causales hipotéticos, así como la autopuesta en peligro de la
propia víctima, en términos de imputación objetiva.
La teoría de la imputación objetiva fue incluida en la discusión

dogmática, a fin de explicar coherentemente el delito culposo.
Siguiendo un análisis lógico y secuencial, que tome en cuenta
no solo el homicidio culposo, sino también el doloso, primero, ha
brá que remitirse al aspecto objetivo, de si el autor con su conducta
ha generado un riesgo no permitido, si esto ha de verificarse y, que
este se concretizó en el resultado lesivo acaecido, damos por sen
LEGALES EDICIONES
tada la relación normativa que ya da lugar al delito culposo. Recién

a este nivel se ingresa a valorar la esfera anímica del agente, que
haya o no tenido una conciencia efectiva del riesgo no permitido
generado por su conducta, si esto es así habrá que afirmar la concu
rrencia de un delito doloso (dolo eventual). Dicho con un ejemplo:
si el conductor de un automóvil, conduce sobrepasando la veloci
dad permitida, según las previsiones del Código Nacional de Tránsi
to, daremos por acreditada la imputación objetiva si la muerte del
transeúnte fue producto de dicho obrar negligente, como efectiva
mente sucedió, y, si resulta que el conductor dirigió su conducta a
provocar dicha muerte, con conciencia de ello, el título de la impu
tación será un homicidio doloso; pero si resulta que la muerte fue
provocada por una actuación negligente de la propia víctima, cruzó
intempestivamente la pista, fuera de los lugares autorizados, por
más que el conductor haya sobrepasado la velocidad permitida, el
resultado solo puede ser explicado según el primer riesgo.
Tampoco se podrá afirmar este delito, si la muerte fue oca
sionada por el derrumbe de un puente peatonal que hizo que el
peatón impactará con el vehículo del agente, pues si bien puede
existir un nexo causal, ello es insuficiente para poder atribuir res
ponsabilidad penal, cuyos fundamentos reposan sobre directrices
en esencia normativas.
El Homicidio al consistir en un delito de resultado, debe tam
bién acreditarse dicha condición legal y médica, para que podamos
estar incursos en su variante culposa, de que el autor desobedeció
una norma de cuidado y que este generó un peligro jurídicamente
desaprobado que se concretizo en el resultado lesivo. En caso de
no haberse producido la muerte de la víctima, no se puede hablar
de una tentativa de un homicidio culposo, conforme es de verse
del artículo 169 del CP, no se revela un factor final en el caso del
injusto imprudente. ¿Pero es qué acaso dicha conducta queda im
pune? De ninguna manera, descartándose el factor anímico (dolo)
que hubiere dado lugar a una forma imperfecta de ejecución por el
LEGALES EDICIONES
artículo 106-, si es que se ha exteriorizado una transformación del

mundo físico, en este caso una afectación en la integridad corporal
y/o fisiológica de la víctima, se desplaza la imputación al delito de
lesiones culposas - art. 124Qdel CP.
Es que el injusto imprudente, importa tanto el disvalor de la
acción como el disvalor del resultado, ambos planos son objeto de
valoración a fin de dar la respuesta positiva del título de la imputa
ción del homicidio culposo. No es que el delito imprudente haya de
explicarse únicamente sobre la base del disvalor del resultado, ello
solamente reviste de legitimidad a la necesidad y merecimiento de
pena de dicho injusto. En el delito imprudente como es sabido, el
sujeto no quiere realizar el resultado, pero el mismo se produce por
no ejecutar la conducta de acuerdo con la norma de cuidado273.
En sede de Culpabilidad solo cabrá analizar, un aspecto indivi
dual, conforme a los poderes de evitabilidad y de dominabilidad del
actor concreto en la situación concreta274.
3. MODALIDAD TÍPICA
El que por culpa ocasiona la muerte de una persona, será re

primido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con
prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento
cuatro jornadas. Ha de señalarse que ello toma lugar, primero, cuan
do el autor infringe una norma de cuidado, el deber que la norma la
exigía, tanto mediante una acción como por una omisión (art. 132
del CP), contravención normativa que debe generar un riesgo no
permitido que se haya concretizado en el resultado fatal: la muerte
del sujeto pasivo, desprovisto de una relación anímica que pueda
identificarse con el dolo.
En la doctrina, se habla de que el delito culposo es de naturale

za "abierta". La actividad punitiva sancionadora se dirige a determi
nados resultados lesivos previsibles por el autor, producto del que
LEGALES EDICIONES
brantamiento del deber de cuidado. Podría, por lo tanto, decirse que

los tipos culposos son abiertos -tal como lo afirmaba Welzel- y para
poder cumplimentar la materia prohibitiva, el juzgador debe acudir
a una cláusula general, en la cual se encuentra contenida el deber de
273 González Rüs, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), p. 55.
274 Así, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 690.
cuidado; (...) el delito culposo es siempre un delito de tipo abierto, ya
que el tipo legal por su propia estructura no puede ser determinado
de forma precisa por el legislador, sino por el juez, pues conceptos
como "imprudencia", "negligencia" (o bien, "cuidado objetivo") solo
pueden concretarse frente a una situación específica, no en abstrac
to275; (...) deben ser completados por el juez acudiendo a una cláusu
la de carácter general que no se encuentra contenida en ellos y en la
cual se establece el deber de cuidado276.
No somos partidarios de la postura anotada, pues dicha afir
mación podría conllevar a ampliar espacios de discrecionalidad al
Juzgador que podría desembocar en resoluciones judiciales exten
didas y arbitrarias, abusándose de tal herramienta definidora. El
Principio de estricta exige que los tipos penales sean estructura
dos semánticamente de forma determinada; tal cláusula general en
realidad no existe, lo importante será delimitar el ámbito de pro
tección de la norma complementándola con la normatividad regu
lativa de la actividad social en concreto, a partir de dichos datos
ubicaremos la norma interna de cuidado supuestamente lesionada.
Para tal cometido, el juzgador deberá realizar un esfuerzo de inter
pretación normativa, utilizando para ello los elementos conceptua
les que se desprende de moderna teoría de la Imputación Objetiva,
para poder señalar los límites de ese deber.
Es en definitiva, una labor estrictamente valorativa, en la cual
habrá que remitirse a las características especiales que detente el
autor en el momento de los hechos, expresado en su esfera de com
LEGALES EDICIONES
petencia organizativa, así como en el efecto regulador del "Riesgo

Permitido"; tarea en realidad valorativa, para lo cual el juez llenará
de concreción la norma conforme al supuesto de hecho contenido
en la misma.
275 Bustos Ramirez, J.: Manual de Derecho Penal..., p. 233.

276 Velasquez Velasquez, F.; Derecho Penal. Parte General, p. 430.
Como segunda modalidad, producto de la modificación efec
tuada por la Ley 27753 al artículo l l l 9 del CP, se hace alusión a
lo siguiente: "la pena privativa de libertad será no menor de cuatro
años ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda,
conforme al artículo 36e, incisos 4, 6 y 7, cuando el agente haya
estado conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de estu
pefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en
la sangre en proporción mayor de 0,5 gramos litro, o cuando sean
varias las víctimas del mismo hecho o el delito resultare de la inob
servancia de reglas técnicas de tránsito".
A partir de la modificatoria en cuestión, el injusto imprudente
adquiere una mayor desvaloración antijurídica, cuando la muerte del
sujeto pasivo, es producto de una actividad negligente del autor en
el tráfico rodado. En principio esto es cierto, pues como señalamos
en los apartados preliminares, nuestras pistas y carreteras se han
convertido en focos latentes de riesgos, para la vida y la salud de las
personas; de ahí que se incida en una respuesta penal más intensa.
La primera modalidad describe un particular estado fisiológi
co, producto de la ingesta de bebidas alcohólicas y/o el consumo de
estupefacientes (drogas en general), cuyos efectos en el organismo
humano, provocan una serie de estragos, debilitando las facultades
psicomotrices, de forma tal, que el individuo pierde en parte su ca
pacidad de autodeterminarse conforme a sentido.
Debe quedar claro, que no se puede hablar de un estado de
inimputabilidad, pues la respuesta penal sería una medida de segu
LEGALES EDICIONES
ridad y no una pena, con los reparos que puede formularse acerca
del actio libera in causa, que a nuestra consideración, sí debe ser
valorado a fin de salvaguardar los fines preventivos de la sanción
punitiva277. Nuestra legislación positiva se ha inclinado por fijar un
Vide, más al respectó, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General,
ps. 540-547.
límite, en cuanto al nivel de alcohol en la sangre se refiere, concre
tamente 0,5 gramos litro, cuya acreditación se revelará con la prue
ba de alcoholemia. Resultando fundamental este medio de prueba
(pre constituida), para que se puede promover la acción penal, con
ello la posibilidad de imponer una pena a la persona del infractor
de la norma; cuestión aparte, son los métodos que se deben utilizar
para que los órganos de persecución puedan obtenerla, que al con
sistir en asuntos de carácter procesal, no serán abordados en este
estudio278.
Lo que sí debe decirse es que de modo generalizado no pue
de establecer con exacta certeza, de que dicho nivel de alcohol,
haya de desencadenar los mismos efectos en todos los organis
mos, lo que al no poder dejarse al árbitro del juzgador, determina
la necesidad de emplear la fórmula normativa; v. gr., una copa
de champagne para alguno puede ser suficiente para colocarlo en
estado de ebriedad, pero dicho estado para otros, requiere de una
significativa dosis de alcohol. Por consiguiente, no queda de otra,
que la norma asuma una propuesta generalizadora, que pueda
servir para la eficacia de los cometidos preventivo-generales de
la pena.
De cierta forma la norma jurídico-penal despliega fines ético-
sociales, de promover en la población la abstención de beber bebi
das alcohólicas cuando ha de conducirse un vehículo, lo cual debe
complementarse con normas administrativas y con la difusión de
campañas educativas. Así, se refuerza el mensaje normativo, de in
LEGALES EDICIONES
cidir en un plano positivo de conducción, que en nuestro país, ame

rita en realidad un trabajo arduo.
Cuestión importante a saber, es que no bastará con que el
autor se encuentre afectado con el nivel de ingesta de alcohol que
Ver al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Exégesis del nuevo Código Procesal
Penal, ps. 582-589.
hace mención el tipo penal, para que podamos atribuir responsabi
lidad penal. Se debe construir el juicio de imputación objetiva, de
que la muerte del sujeto pasivo sea la efectiva concreción del riesgo
no permitido creado por el sujeto activo (conducción etílica); sino,
estaríamos fundado la imputación delictiva en términos puramen
te versaristas, incompatible con el principio de culpabilidad; pues,
si se queda acreditado que la muerte del peatón no obedeció a la
conducta del autor, sino como consecuencia de un obrar negligente
de la propia víctima (auto-puesta en peligro). Visto con un ejemplo,
si bien de forma naturalística se observa que la muerte del peatón
fue causada por el impacto con el vehículo, este nexo causal ha
brá que dejarse de lado, cuando se advierte que la víctima se lanzó
desde un puente peatonal, impactando con el vehículo del conduc
tor, que efectivamente contaba el nivel de alcoholemia prohibido
por el Derecho penal. En el marco de los cursos causales concomi
tantes o dígase coincidentes, debe descartarse que el resultado no
haya obedecido a un factor desencadenante, ajeno a la esfera de
organización del autor. El sujeto activo no se quedaría sin sanción,
pues su conducta será incriminada conforme al artículo 2749 del CP
(conducción en estado de ebriedad), que ha de calificarse como un
delito de peligro abstracto, mientras que el Homicidio culposo es un
tipo penal de resultado.
Ahora bien, la reforma traída a más con la dación de la Ley N9

29439, implica cuatro aspectos a saber: primero, en lo concerniente
a la exasperación del marco penal aplicable, en el caso del primer
LEGALES EDICIONES
supuesto típico del injusto imprudente (homicidio culposo básico),

que oscila a una ppl no menor de uno ni mayor de cuatro años de
ppl; segundo, con respecto, al grado de presencia de alcohol en la
sangre, tercero, en cuanto a la extensión del medio comisivo, ha
biéndose incluido las «armas de fuego», como instrumento idóneo
y/o apto para provocar la muerte de una persona y, cuarto, al ha
berse extendido la influencia exógena del sujeto activo, a «drogas
tóxicas, sustancias psicotrópicas o sintéticas».
Entrando en detalle, vemos que la Ley N9 29439 del 19 de
noviembre del 2009 modifica los artículos l l l 9 y 1249 del CP, en los
siguientes términos: «Si la muerte, se comete utilizando vehículo
motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de
drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéti
cas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor
de 0,5 gramos-litro, en el caso de transporte particular, o mayor
de 0,25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros,
mercancías o carga en general (...)». Resultando que el grado de
alcohol en la sangre, se mantiene en el nivel de 0,5 gramos litro,
cuando el agente es un conductor de transporte particular, según
la modificación efectuada al articulado, vía la sanción de la Ley N9
27753 del 09 de junio del 2002.
De lo anotado, se advierte que el legislador ha fijado -norma
tivamente- una distinción penológica, conforme las características
particulares del autor, considerando de mayor gravedad cuando el
agente es conductor de un vehículo de transporte público. Es cierto,,
que quienes conducen automotores, dirigidos a la prestación de un
servicio público, tienen la exigencia de conducirse con gran cuidado,
al transportar ciudadanos, quienes pueden verse afectados, cuando
el conductor efectúa maniobras temerarias o no puede controlar la
dominabilidad del vehículo, dada la influencia de la ingesta de alco
hol; pero, no es menos cierto, que la penalización de una conducta
según los principios del Estado Constitucional de Derecho, ha de su
jetarse al principio de igualdad, de no establecer diferencias donde
la ley no lo hace; todos los ciudadanos tienen el deber de conducir
LEGALES EDICIONES
vehículos automotores sin estar bajo las influencias de bebidas alco

hólicas. En todo caso, dichas circunstancias, pueden ser tomadas en
cuenta, en el ámbito de la «Determinación judicial de la pena», pero
no como un elemento de distinción en la construcción punitiva.
Estadísticas recientes revelan que cuatro (04) de cada 10 (diez)
accidentes fatales, son protagonizados por vehículos de transporte
público; quiere decir, que más de la mitad de las muertes en nues
tras pistas y carreteras obedecen a la negligencia de conductores
particulares.
Puede que los conductores de transporte público, contraven
gan permanentemente las normas contenidas en el Código Nacio
nal de Tránsito, más seguro, quienes más incúrren en la infracción
penal -in comento- son los particulares, tal como se pone en mani
fiesto con los operativos de alcoholemia, que toman lugar en zonas
estratégicas de las ciudades peruanas.
Segundo, la misma pena, ha de recibir también, que utilice
un «arma de fuego», bajo la influencia de alcohol o sometido a un
estado de drogadicción, en cuanto al consumo de drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas. No cualquie
ra puede portar un arma de fuego, dicho instrumento ha sido crea
do para poder producir daños considerables al organismo humano,
entre éstos su muerte; de manera, que el Estado regla adecuada
mente su utilización por parte de los ciudadanos. En primera línea,
su uso es exclusivo de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional, al habérsele encomendado, el resguardo de la Se
guridad Nacional y del Orden Público, respectivamente. Los particu
lares también pueden portar armas de fuego, pero para ello requie
ren de la respectiva autorización jurídico-estatal, por ende, quien
no cuenta con dicha licencia, puede estar incurso en el tipo penal de
«Tenencia ¡legal de Armas», previsto en el artículo 2799 del CP, mas
en este caso, lo que hace el legislador, es de reglar expresamente el
Homicidio Culposo, causado por un arma de fuego, bajo el estado
LEGALES EDICIONES
psicosomático que se prevé en el enunciado normativo y no su te

nencia ilegal, pues inclusive aquel que cuenta con una licencia para
portar arma de fuego, puede ser incriminado según esta hipótesis
del injusto.
Entonces, convenimos que un arma de fuego constituye un

bien riesgoso para los bienes jurídicos fundamentales, mas no con
sideramos acertado su equiparación a la conducción de un vehículo
automotor, tanto por cuestiones criminológicas como normativas.
¿Un cuchillo, un machete, un martillo, acaso no son también obje
tos contundentes, susceptibles de producir la muerte de una perso
na2792
? Si es que se trata de sobre-penalizar la infracción de deberes,
0
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no debe perderse de vista, que la sociedad actual muestra un sinnú
mero de actividades, que son también riesgosas.
Si quien manipula el arma de fuego en estado de ebriedad es
un policía o, deja el arma al alcance de su menor hijo y, así se produ
ce la muerte de un inocente, puede aplicarse la agravación prevista
en el artículo 46e-A del CP.
Punto importante a saber es que la muerte de la víctima debe
obedecer a un acto negligente del agente y, no doloso; si quien es
taba determinado a matar a alguien, ingiere varias copas de vinos
antes de hacerlo y, así lo hace, no puede decirse que es un Homi
cidio Imprudente, sino doloso, conforme a las consecuencias dog
máticas que se derivan de la doctrina del actio libera in causa2*0. No
confundamos, la impericia, la negligencia, con el modus operandi
del agente. Puede, por tanto, que algunos verdaderos homicidas,
pretendan recibir una pena menor, encubriéndose bajo las esque
las normativas del supuesto in examine, bajo el entendido, que la
influencia del alcohol o de sustancias psicotrópicas, implica una va
riante de «grave alteración de la conciencia», como eximente de
responsabilidad penal, según los términos previstos en el inc. 1) del
artículo 20- del CP, como una tipología de culpabilidad disminuida.
LEGALES EDICIONES
Tercero, se han incluido como drogas de influencia: «drogas

tóxicas, sustancias psicotrópicas o sintéticas». La redacción anterior
hacía alusión únicamente a los denominados «estupefacientes».
279 Dicho objetos, estarían recogidos en el artículo 2749-A del CP, incluido en el texto
punitivo por la Ley N9 29439.
280 Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. P a rte General,
ps. 540-545.
Desde una concepto omnicomprensivo, hemos de entender
por «droga», a toda sustancia tóxica, que tiende a producir estra
gados dañosos en el organismo humano, a partir de su consumo
habitual, es decir, por tiempo determinado y, que produce depen
dencia en la persona del consumidor281. La definición de «estupe
facientes», hemos de encontrarla en el Convenio sobre Sustancias
Psicotrópicas de 1971, que incluye en sus cuatro listas sustancias
catalogadas como tales por causar un grado de dependencia, esti
mulación o depresión que provocan trastornos en el sistema ner
vioso central y disfunciones en el comportamiento, la percepción
o el estado de ánimo, incluyendo alucinógenos, anfetaminas y bar-
bitúricos.
Por otro lado, las sustancias contenidas en las listas I y ll-A,
anexas al DL 22095, reúnen alternativamente drogas estupefa
cientes y psicotrópicos282.
Se advierte una intención de cobijar un mayor número de su
puestos, conforme a las tipologías que se emplean en las drogas,
conforme al principio de legalidad, lo que a su vez determina la in
clusión de un elemento normativo del tipo penal.
Por lo demás, pueden presentarse problemas estrictamente
-de orden procesal-, en la medida, que la realización del injusto
(Homicidio Imprudente), a partir de la manipulación de un arma
de fuego, bajo la influencia del alcohol o de drogas tóxicas, debe
acreditarse al momento de los hechos (tempus comissi delicti), me
diando la prueba de alcoholemia y/o de toxicomanía respectiva.
LEGALES EDICIONES
Pasado un tiempo prudencial, ya no será posible verificar dicho

estado de intoxicación, de manera, que al Fiscal le resultará -casi
imposible-, sostener con rayana firmeza, dicho estadio. La excep-
281 Peña Cabrera Freyre, A.R.; Tráfico ilícito de drogas y delitos conexos, p. 94.
282 Vide, más al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Tráfico ilícito de drogas y delitos
conexos, ps. 101-106.
ción sería en delito flagrante, lo que muy raramente podrá obser
varse en estos casos.
Igual pena merecerá, el autor, cuando sean varías las víctimas
del mismo hecho, refiere entonces, a un concurso ideal de delitos, a
menos que el legislador hubiese querido referirse al primer párrafo,
lo cual resulta más coherente, si se tratase de la misma modalidad,
basta con aplicar las reglas previstas del artículo 489 del CP, que
fuese modificado por la Ley N 9 28726 del 09 de mayo del 2006. Si
producto de una unidad de acción acaece una pluralidad de resulta
dos antijurídicos, la muerte de varías personas, bastará con aplicar
las consecuencias de la figura concursal anotada, siendo innecesa
rio su inclusión en el tipo penal. En este orden de ideas, parece que
la intención ha sido de procurar que el autor, sea reprimido con la
pena más grave de este articulado, cuando la acción típica arrastra
varias víctimas, bastará que sean más de dos.
Así, también cuando el delito resulte de la inobservancia de
las reglas técnicas de tránsito; hasta antes de la modificatoria, traí
da a más por la Ley N9 27753, dicha hipótesis se encontraba reglada
en el último párrafo del tipo penal in comento. El hecho de estar co
nectada la conducta con el tráfico vario, da lugar a una mayor pena- ■
lización. Pretendiéndose con ello, fortalecer el fin preventivo-gene-
ral de la pena. Para la concurrencia de esta circunstancia agravante,
igual, no es suficiente de que el autor haya contravenido una norma
técnica (Código Nacional de Tránsito), sino que esta conducta debe
haber creado un peligro jurídicamente desaprobado, que finalmen
LEGALES EDICIONES
te ha dado concreción al resultado lesivo. Punto importante para

evitar la criminalización de meras desobediencias administrativas.
La pena será no mayor de cuatro años si el delito resulta de
la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y
cuando sean varías las víctimas del mismo hecho. Circunstancia que
se sustenta en los especiales deberes funcionales que son infringi
dos por el autor. Cuando a una persona se le confiere ciertas atribu-
dones, determinados roles, se exige a su vez, que dicha actuación
se realice en observancia a las normas que la regulan, en orden a
impedir que se puedan ocasionar eventos perjudiciales para los bie
nes jurídicos importantes. Juicio de valor que propone un mayor
reproche culpable, sumado a una desvaloración del injusto agra
vada. Se habla, entonces, de actuaciones negligentes, de impericia
profesional. Por cierto, dice Soler, que estas situaciones contraven-
cionales importan generalmente de parte del autor una actitud de
indiferencia o menosprecio con relación a las previsiones dictadas
por razones genéricas de orden y prudencia, y por eso quien las
viola y produce un daño, se encuentra generalmente en culpa283.
La realización de ciertas actividades, como la médica o la rea
lizada en la conducción civil, requiere de una mayor sujeción a las
reglas que las gobiernan, es que la propia naturaleza de estas im
porta un riesgo ya connatural para la vida y la salud de las personas
que pueden verse involucradas, por lo que debe procurarse contar
con las medidas de precaución necesarias, para neutralizar adecua
damente los peligros que puedan generarse, y la única forma es
actuar con arreglo a Ley. El año 2007 y el entrante 2008, hemos sido
testigos del derrumbe de construcciones, provocando la muerte de
varios obreros y heridas de gravedad en otros; edificaciones que
no contaban con las licencias administrativas respectivas, verificán
dose estar desprovistas de las medidas de seguridad necesarias, lo
cual importa un desprecio para con la vida de las personas, que me
rece una reacción penal de mayor drasticidad.
LEGALES EDICIONES
La presunción de competencia que da un título profesional,

o el ejercicio de una función o industria, obligan a las personas
relacionadas con estas actividades a una mayor previsión y diligen
cia284.
283 Soler, S.; Derecho penal argentino, J. III, p. 103.

Lo que no se explica por qué una negligencia médica, que ha
causado la muerte de una persona, vaya a merecer una menor pena,
que la impericia automovilística, no acaso en ambos se requiere de
la mayor de las prudencias en la realización de la actividad. Máxime,
en el caso de los galenos, se trata de personas, que por sus conoci
mientos especializados, la exigibilidad es mayor, por tanto, el nivel
de reproche individual. Situación normativa que no se ajusta a los
principios de proporcionalidad y de culpabilidad, pues parece que
los efectos comunicativos de la norma, son los que preponderan su
policitación para con el colectivo’
Según nuestra codificación positiva, la participación, sea a tí
tulo de complicidad o de instigación, requieren que dichas contri
buciones sean efectuadas de forma dolosa, en una actuación típica
donde el autor debe realizar la acción también con dolo, por lo que
no cabría hablar de participación en un injusto imprudente. El par
tícipe debe colaborar para que el hecho punible doloso pueda reali
zarse típicamente; se refiere, entonces, a una conexión intelectiva,
que puede ser concomitante y/o concertada.
Como dice Stratenweth, es cómplice quien dolosamente haya
prestado ayuda a otro para la comisión dolosa de un hecho anti
jurídico285. No hay complicidad imprudente (culposa), si bien esta
puede constituir autoría simultánea286.
En el caso de la coautoría, se dice que al exigirse una codeci-
LEGALES EDICIONES
sión para la perpetración del injusto, no resulta jurídicamente facti

ble hablar de esta clase de autoría, por lo que la doctrina señala lo
siguiente: cada autor, que ha generado el riesgo no permitido con
285 Stratenwerth, G.; Derecho Penal..., p. 427; Así, Morales Prats. F.; Comentarios a la
Parte Especial del Derecho Penal, p. 65.
286 Cury U rzú a , E.; Derecho Penal. Parte General, p. 629.
su accionar negligente, habiendo lesionado su deber de cuidado,
deberá responder individualmente por dicha infracción normativa
como autores. Empero, quitando el nexo intelectivo, y proponiendo
una base objetiva, «dominio objetivo de la acción», podría dar lugar
a una codelincuencia culposa; v. gr., quien da de tomar demás en
una fiesta a quien manejará su vehículo, permitiendo que maneje
el auto, y así se produce el accidente fatal. Valga señalar, que en el
caso de las formas de autoría, contempladas en el artículo 235 del
CP, no se ha establecido de lege lata, que deben ser a título de dolo.
Lo que en el caso de la autoría mediata genera mayor complicación,
al tratarse del dominio de la voluntad del hombre de atrás hacia el
hombre de adelante. Punto de la discusión que en la actualidad está
cobrando mucho interés en la dogmática penal.
LEGALES EDICIONES
LOS DELITOS DE ABORTO
1, MARCO APROXIM ATIVO, ALCANCES DE POLÍTICA CRI

MINAL
La vida humana -digna de protección penal- no se circunscri
be a la persona que vive de forma independiente, fuera del claustro
materno, sino también a la vida en formación de conformidad con
la finalidad teleológica del Derecho penal, plasmada en el artículo
IV del Título Preliminar del CP, de común idea con el artículo P del
Código Civil concordante con el artículo 22.1 de la Ley Fundamental.
Un planteamiento humanista que coloca a la vida humana como
primer valor de la cúspide normativa que se simboliza constitucio
nalmente.
Los delitos de aborto, en comparación con los delitos de ho
micidio, reciben una pena atenuada, ello en consideración al prin
cipio de lesividad fundamentalmente y, al hecho contrastable que
la vida en formación es un proyecto que aún no adquiere concre
ción propia a diferencia de la vida humana ya lograda, lo que no
LEGALES EDICIONES
quiere decir, que la primera de estas merezca una protección me

nos intensa. .
En estos injustos, y ello hay que ponerlo de relieve, no solo
debe valorarse el interés digno de tutela, del nasciturus, pues apa
recen también otros intereses que ameritan ser valorados, nos re
ferimos a la madre, quien en su vientre ha de llevar al concebido
todo el tiempo que dure la gestación y, ello genera para ella, un
esfuerzo grande y encomiable, sobre todo cuando se trata de una
madre soltera o abandona, de bajos recursos económicos, que tie
ne que lidiar sola frente a los avatares de la vida, pues debe ocu
parse de su propia vida y de quien se encuentra depositado en sus
entrañas. Punto en discusión trascendental para definir la correcta
política criminal que ha de trazarse en los delitos dé aborto, dando
lugar propiamente al sistema de penalización elegido.
La política criminal del aborto debe ser amplia en este sentido,
no puede apostar a una visión restrictiva de las cosas, de apuntalar
únicamente a una criminalización a toda consecuencia, puede re
sultar nefasto, inhumano en algunas oportunidades. En tal virtud, el
Estado a partir de políticas sociales concretas, debe orientarse a tu
telar el derecho del concebido, la integridad de la madre y afianzar
verdaderos programas de planificación familiar, mediante la impar
tición de métodos preventivos, los cuales no pueden ser calificados
como abortivos. Ahí está el meollo del la cuestión, cuando la Iglesia
católica y los sectores conservadores de la sociedad salen a la pa
lestra, a denunciar cualquier intento de afianzar políticas de plani
ficación familiar (métodos anticonceptivos) so pretexto de cautelar
filosofías enquistadas en posiciones que no se condicen con las ba
ses de un sistema democrático plural y tolerante, tal como se des
prende de los dispositivos constitucionales vigentes.
Como apunta Hurtado Pozo, la Iglesia se opone a su utilización
y admite como único medio de control de nacimientos el que tiene
en cuenta los periodos de esterilidad de la mujer287. Tomándose en
LEGALES EDICIONES
cuenta posiciones enquistadas, en cuanto a los fines de la matrimo

nio, solo llevadas a la procreación, lo cual evidentemente dista de
ser así, la pareja puede válidamente decidir no tener hijos, decisión
que solo les incumbe a ellos, por lo que el Estado no tiene porque
intervenir y, para tal fin, los métodos anticonceptivos son una op-
287 Hurtado Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2 (Aborto), p. 5.
ción legítima para la pareja. Posturas neoconservadoras, conducen
a una penalización del aborto. Lo cual resulta incompatible con las
bases de un Derecho penal democrático, basado en el método re
solutivo de los bienes jurídicos en conflicto. Ningún interés jurídico
puede ser entendido de forma unilateral y absoluto, sino según la
escala de valores que se glosa en la Ley Fundamental. De ahí, que
se hayan reconocido ciertas exenciones de pena, cuando se debe
ponderar otros intereses jurídicos, propios del estado de necesidad
justificante.
Para la adopción de una adecuada y objetiva política contra-
cepcional en nuestro país, debe partirse del reconocimiento de que
en la problemática del aborto no le corresponde el principal rol a
la legislación penal288. De conformidad con los principios de sub-
sidiariedad y de ultima ratio, deben procurarse la articulación de
respuestas estatales, insertas en el campo de la política social, que
puedan -de forma coherente-, plantear una serie de opciones a
las parejas, para que puedan elegir el método anticonceptivo más
adecuado, en orden a evitar la proliferación de prácticas abortivas,
que ponen en riesgo la vida de la gestante, al realizarse en condicio
nes antihigiénicas por personas empíricas. Fijar la cifra negra de la
criminalidad, en el caso de los delitos de aborto, es en realidad muy
complejo, en vista de la clandestinidad que campea en estas prác
ticas, que impide su detectación, de ahí la escasa jurisprudencia al
respecto.
El libre acceso a la información sobre la sexualidad, las fun
LEGALES EDICIONES
ciones reproductoras, el control de la natalidad, la planificación fa

miliar y los servicios de salud especializados deben formar parte de
una adecuada política de prevención289. En la doctrina constitucio
nal, Díaz Muñoz escribe que la vida y la integridad de la mujer se ven
seriamente amenazados por embarazos no deseados que terminan
en abortos practicados en condiciones clandestinas sin el cumpli
miento de las más elementales reglas de higiene. La Organización
de las Naciones Unidas ha señalado que la tasa de mortalidad ma
terna podría disminuir entre 20% y 35% si se previenen embarazos
involuntarios mediante el acceso a la planificación farríiliar, toda vez
que constituye un derecho de las personas, tal como se regula en el
artículo 109, inciso h), de la Convención sobre eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer el "acceso al material
informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bien
estar de la familia, incluida la información y el asesoramiento sobre
planificación de la familia"290.
Se debe despojar a estas políticas sociales de atisbos pseudo-
conservadores, que empañen dicha labor, actuando de forma deci
dida en la escuela (cursos de educación sexual) y en las poblaciones
de todo estrato social y/o cultural. No hacerlo es colocarse una ven
da en los ojos y no ser vidente ante una realidad, que advierte un
inicio precoz de la actividad sexual de los adolescentes.
Resulta paradojal que mientras algunos Estados europeos de
Occidente articulan políticas sociales dirigidas a fomentar la nata
lidad, mediante la subvención de una serie de aspectos (laborales,
económicos, seguro, etc.), en vista de su bajísima tasa de nacimien
tos; en el Perú, como en el resto de las Naciones Latinoamericanas,
sucede todo lo contrario, pues demográficamente se advierte un
crecimiento incesante y cada vez más progresivo de la tasa de la
LEGALES EDICIONES
natalidad, sobre todo en las capas sociales más pobres. Punto de

la cuestión que da una lectura en realidad desoladora, basta con
ver día a día, en las calles de nuestras ciudades, en las esquinas
de todo lugar, cuando uno para con su vehículo en un semáforo,
Díaz Muñoz' O.; "La protección Constitucional del derecho a la vida del Concebi
do". En: Diálogo con la Jurisprudencia, diciembre del 2007, Año 13, Ng 111, p. 40.
como se acercan los infantes de menuda edad, a mendigar por unas
monedas, y atrás de ellos, se ubican los adultos, quienes utilizan
a estas indefensa criaturas, los mismos padres, hasta se sabe que
son alquilados algunos niños para ejercer la mendicidad. Situación
en realidad grave, que no provoca reacción decidida por parte del
Estado, no olvidemos que esos niños de las calles, de adultos serán
los delincuentes del mañana.
Cuestión muy distinta fueron las práctica de esterilización
forzada que se ejerciendo en la década de los noventa, en tanto
estas personas no se les informaba de las consecuencias de di
cha decisión, prácticamente fueron llevados ciegamente a dicha
situación, lo cual da lugar a hechos constitutivos de una conducta
criminal.
Todos estos aspectos deben ser puestos de relieve en el mar
co del análisis dogmático de los delitos de aborto, cautelando la
legitimidad del Derecho penal, así como los intereses jurídicos que
se ponen en juego (del nasciturus, de la mujer gestante y de la so
ciedad). El Derecho punitivo, en estos casos, debe atemperar una
respuesta que pueda conciliar dichos valores fundamentales, amén
de adecuar su intervención a los principios de un orden democráti
co de derecho.
En resumidas cuentas, la política criminal en este ámbito de la
criminalidad, si en verdad quiere ser preventivo, debe asumir una
propuesta despenalizadora, que sin optar por una posición muy «li
LEGALES EDICIONES
beral», sea flexible en orden a evitar que la intervención del Dere

cho penal, se convierta en un arma represor de los derechos funda
mentales, so pena de superponer criterios meta-jurídicos. Para ello
se deben conciliar los intereses jurídicos en juego, sin que un reco
nocimiento a ultranza de la voluntad de la mujer, lleve a disminuir
la tutela del bien jurídico en los delitos de aborto, es una cuestión
de mayor punición desde una franja conservadora, y de una mayor
liberalización desde la perspectiva liberal.
De una represión indiscriminada del aborto, sobrevienen las
siguientes consecuencias:
1. Se promueve la discriminación. Para las clases más favore
cidas económica y culturalmente no representa ningún pro
blema procurarse medios anticonceptivos; al poder controlar
más fácilmente la natalidad es menor el número de mujeres
de esos sectores sociales que quedan embarazadas en contra
de su voluntad y que se ven obligadas a buscar en el aborto
el último remedio. Y si se quedan embarazadas y no desean
tener un hijo tampoco supone mayor problema para ellas
desplazarse a una país europeo donde el aborto no constitu
ye delito para poder interrumpir allí el embarazo con la más
completa impunidad291. Consecuentemente, la violencia esta
tal que significa el Derecho penal únicamente recae, sobre las
clases sociales marginales.
2. La aparición de una verdadera Industria del aborto, compues
ta por sujetos empíricos, que muchas veces ni siquiera son
médicos, sujetos que realizan las prácticas abortivas con pro
videncias médicas mínimas, en condiciones de pésima higiene
y salubridad, donde al actuar en estas condiciones, fácilmente
se pone en riesgo la vida y la salud de la gestante, de estas
inobservancias puede también sobrevenir la muerte de la mujer
o la causación de lesiones graves. Estos empíricos únicamente
actúan impulsados por la obtención de lucro, quienes abultan
su patrimonio a costa de las necesidades de las mujeres292.
LEGALES EDICIONES
3. La cifra negra de la criminalidad es cada vez más abundante

en nuestro país, conforme se agudiza la pobreza en nuestro
país, más serán las mujeres que acudan a estos centros clínicos
clandestinos a fin de interrumpir un embarazo no deseado y
291 Gimbernat'Ordeig, E.; Por un aborto libre, p. 39.

292 Así Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, p. 239.
muchas de estas mujeres son adolescentes293; pues, en vez de
que el Estado asuma políticas de planificación reproductiva de
corto y mediano alcance, el entramado discusional se entram
pa en políticas exclusivamente político criminales; es decir, en
vez de prevenir se cae en el equívoco de pretender solucionar
esta grave problemática mediante una nefasta represión.
La situación descrita es una manifestación evidente del divor
cio que existe entre la norma y la realidad social, los datos
que proporciona la criminología sociológica y la criminología
estadísticas, son ignorados por algunos de los Poderes del Es
tado, por lo tanto, en vez de conciliar ambas esferas, lo que se
produce es un alejamiento de la factibilidad de la norma, que
a la larga conlleva a su desgaste nominal.
Actualmente, el Perú afronta una regresión en el campo de los
derechos sexuales y reproductivos, pues, en vez de avanzar
nos encontramos en un franco retroceso producto de políti
cas seudoconservadoras, que penetran en esferas que nada
tienen que ver con el Derecho penal. Las elevadas cifras de
mortalidad materna en el Perú no hacen sino demostrar que
mantener vigente la sanción del aborto al margen de la reali
dad implica un costo social y humano tan elevado que contra
dice en la práctica el fundamento de una represión: "la defen
sa de la vida"294. ,
Alrededor de 410 mil abortos clandestinos se practican anual
mente en nuestro país295. De este número, el 30 por ciento;
LEGALES EDICIONES
293 Se estima que las peruanas tienen su primer hijo a la edad promedio de 22 años y
que diez de cada cien adolescentes ya son madres.
294 Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, p. 240.
295 El crecimiento de los abortos clandestinos en los últimos años no deja de ser
alarmante, pues, en el año 1997 se estimaba extraoficialmente que se cometían
anualmente 260 mil abortos, entonces, siete años más tarde se demuestra que la
cantidad de abortos clandestinos se ha duplicado.
es decir, 120 prácticas clandestinas, se debe al desabasteci
miento de métodos anticonceptivos en los centros de salud
del país. Mientras que el 56 por ciento de todos los embara
zos que se producen cada año en el país son no deseados y
de ellos el 53 por ciento termina en un aborto clandestino296.
La inaccesibilidad de todas los sectores de la población a una
información sexual y reproductiva adecuada, sumada al he
cho de que se ignore los derechos de salud reproductiva de
las personas, es un manifiesto latente de una negación de los
derechos que tienen los individuos de decidir cuántos hijos de
deben tener; en concreto, se vulnera la libertad como valor
intrínseco que se deriva de la condición humana, sustrato on
tològico que se supone un Estado Constitucional de Derecho
debería de respetar y garantizar.
Ante esta dramática realidad, no basta hacer un diagnóstico
crítico de la situación, sino hay que enrumbar el norte hacia
una serie de propuestas. En el plano político-social, el panora
ma es claro, esto es, se deben implementar verdaderas políti
cas sexuales y reproductivas de acuerdo a una realidad social
que demuestra que muchas de las mujeres de la población
se encuentran desinformadas sobre los métodos de planifica
ción familiar, en concreto, sobre los métodos anticonceptivos.
Se debe asimismo, orientar toda una política sobre estos mé
todos, orientación educacional que no solo debe dirigirse a las
mujeres, sino también a los hombres, en suma, hacia las pa
LEGALES EDICIONES
296 Son datos estadísticos elaborados por la ONG "Flora Tristón", asimismo, se se
ñala en el Informe periodístico que "Los principales hospitales desabastecidos
son del Ministerio de Salud (Minsa), cuyos programas de planificación familiar
no cuentan con los insumos suficientes para atender a la población"; mas aún,
estos establecimientos hospitalarios no cuentan con el debido abastecimiento
de anticonceptivos, que no hace más que agravar la situación ya existente, en tal
sentido se señala que "En el país 3,6 millones de mujeres son sexualmente acti
vas, de ellas un millón estarían suficientemente protegidas frente a un embarazo
no deseado", según lo señala Susana Chávez representante de la citada ONG.
rejas sexualmente activas y en los colegios se deben impartir
cursos al respecto. Ciertamente, esta política planificadora no
puede estar sometida a directrices ideológicas conservadoras
y extremadamente religiosas, la ciencia médica es la que debe
guiar esta directriz, obviamente en respeto de los derechos
fundamentales de la persona y de su dignidad.
2. OPCIÓN POLÍTICA CRIMINAL DESEABLE EN LOS DELITOS

DE ABORTO
Se requiere de una verdadera reforma penal, en sujeción a
consideraciones de orden político criminal, que sin dejar de lado la
función tuitiva del iuspuniendi estatal de los bienes jurídicos impor
tantes, pueda ajustarse a la realidad social, tomando en cuenta to
dos los intereses en juego. Por lo que las resoluciones en este cam
po de la criminalidad han de solucionarse mediante el correctivo de
la ponderación de bienes jurídicos en conflicto (de la gestante, en
cuanto al desarrollo de su personalidad y su dignidad).
A la hora de adoptar la decisión político criminal, apunta Gon
zález Rus, sobre si el aborto debe ser o no punible lo importante es
precisar si la tutela debe ser igual en todo el proceso de gestación
o, por el contrario, si puede variar conforme avanza su desarrollo,
y de ser así, qué peso tiene en cada momento frente a los intere
ses que pueden entrar en conflicto con ella297. Mientras el proceso
en formación de la vida humana se encuentre en un estado más
avanzado, será más latente la tutela hacia el nasciturus y, a la inver
LEGALES EDICIONES
sa cuando el fruto de la concepción se encuentre en los primeros

meses de gestación, se optará por dar una mayor preponderancia
hacia los intereses de la madre. Lo que daría lugar al sistema de
los plazos, que por lo pronto no es adecuado para un país como el
Perú, con graves deficiencias económicas y materiales, donde sirios
297 González Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, p. 108.

y troyanos se aprovecharían de dicha situación así como muchos
imprudentes, para dar muerte a! nuevo ser.
Nuestro derecho positivo únicamente prevé la impunidad
del aborto terapéutico, y una penalidad mínima para el caso de los
abortos ético-sentimental y eugenésico. Entonces, nuestra política
criminal con respecto al aborto es de respetar al máximo la vida
del concebido, es decir, prolife, con algunas excepciones, cuando
el desarrollo del embarazo entra en conflicto con bienes jurídicos
de la gestante. Un sistema llevado a la solución de las Indicaciones,
es decir, en principio, el aborto consentido es punible en cualquie
ra sea la etapa de la realización del mismo, de ahí que se conozca
como el de regla-excepción. A nuestra consideración es un siste
ma indicativo restringido, puesto, que desconoce otros indicadores
que podrían también justificar la interrupción del embarazo. En tal
sentido, el aborto por indicación «económico-social», en el derecho
comparado se viene desarrollando un paulatino progreso a la adop
ción de esta indicación.
La indicación anotada no viene sino a reconocer una dramá
tica realidad, el sometimiento de una dura represión sobre estra
tos sociales empobrecidos, que duras penas pueden satisfacer sus
necesidades básicas; tal como lo señalamos en líneas anteriores,
son las mujeres de clases bajas las que más acuden a estos centros
clandestinos a fin de practicarse un aborto. En muchos de los casos,
son familias que ya cuentan con una prole avanzada, donde el sos
tenimiento económico de la unidad familiar es cada vez más difícil.
LEGALES EDICIONES
Consideramos que no se puede traer el mundo hijos bajo condicio

nes infrahumanas, no es una cuestión de moral, sino una cuestión
de sobrevivencia.
De seguro, que es mejor que se prevengan estos embarazos
no deseados en vez de interrumpirlos, pues, siempre va a existir
una probabilidad de riesgo para la vida y la salud de la gestante,
pero, ante una situación ya preexistente, deben tomarse medidas
idóneas para solucionar el problema. Esta indicación se condice ple
namente con la realidad social de nuestro país, donde cada vez son
más profundos los niveles de pobreza y de pobreza extrema298.
Cómo le podemos exigir a una adolescente de 13 años, que

ni recién ha comenzado la secundaria, perteneciente a una familia
pobre, que siga con un embarazo que en definitiva va a significar la
frustración de su proyecto de vida, de su realización como perso
na; hacerlo es un manifiesto de una torpe política estatal que des
conoce la libertad humana, como portadora esencial de los demás
bienes jurídicos de la persona humana. Gimbernat Ordeig enfatiza
esta situación del siguiente modo: "A la mujer que, por la amenaza
penal, desiste de practicar un aborto, se le impone un hijo que no
desea y se introduce con ello un cambio tan radical y permanente
en las circunstancias sociales y económicas de su vida que puede
acabar, irreversiblemente, con sus pocas o muchas posibilidades de
felicidad"299.
Sin embargo, esta indicación social no puede cubrir toda la

etapa del embarazo su permisión únicamente debe prolongarse
hasta el tercer mes de gestación, y esta interrupción, al no estar
amenazada con pena, sería realizada por galenos especializados y
con todas las providencias de seguridad médica, de tal modo que se
disminuiría enormemente los riesgos para la vida y salud de la ges
tante. Para tal efecto debe sancionarse una Ley de Ayuda a la em
barazada, tal como se ha hecho en Alemania, una ayuda asistencial
que representa un camino intermedio entre la represión absoluta
LEGALES EDICIONES
y una holgada permisibilidad. Las indicaciones para abortar debe

ir certificada por un médico, donde antes de adoptar esa decisión,
debe brindarse un asesoramiento social destinado a generar en la
298 Este supuesto de aborto impune ha sido recogido en Checoslovaquia (1957), exi
giéndose por los menos tres hijos y una situación económica grave.
299 Gimbernat Ordeig, E.; Por un aborto libre, p. 39.
mujer una responsabilidad individual, de modo, que sea ella final
mente quien tome la decisión más acertada conforme a una serie
de variables.
El asesoramiento está entonces orientado a darle una serie de
opciones a la embarazada, entre las cuales, éstá también la figura
de la adopción, donde lo que se pretende es en realidad generar
una autoconciencia de la planificación, de la sexualidad, de la repro
ducción y de sus consecuencias.
Por lo expuesto queda mucho por hacer, para poder hacer
frente a esta problemática, pero de ningún modo podemos con
cebir que el Derecho penal constituye el mecanismo más idóneo
para solucionarlo, como se dijo de requieren de auténticas me
didas de política social, tomando en consideración todos los in
tereses jurídicos que se ponen en juego. En nuestro país, señala
Hurtado Pozo, debe plantearse de manera seria y franca la proble
mática del aborto teniendo en cuenta el aspecto demográfico, re
conociendo el fracaso patente de la política legislativa sobre todo
represiva; y constatando las consecuencias nefastas de los abor
tos clandestinos cometidos, generalmente, en caso de embarazos
no deseados300.
3. BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LOS DELITOS DE ABORTO
La doctrina discute, en cuanto al bien jurídico objeto de pro

tección punitiva, en el caso de estos injustos, postura que ha de
LEGALES EDICIONES
condecirse conforme al sistema de penalización elegido (sistema de

indicaciones). Siendo así, no podrá decirse de ningún modo que no
existe un bien jurídico -digno de tutela-, quienes abogarían, por
una despenalización absoluta de estas infracciones normativas,
tendrían que llegar a esta conclusión.
300 Hurtado Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 48.
Si se señaló que el sistema de indicaciones supone que en prin
cipio el aborto no sea punible, debemos arribar que el bien jurídico
protegido es la vida en formación, el nascitirus, desde el momento
en que adquiere viabilidad de existencia, a partir de la anidación del
óvulo en la pared uterina, que finaliza cuando se inicia el proceso
del parto, de común idea con los alcances normativos del tipo penal
de infanticidio. Punto de delimitación que marca la frontera entre
los delitos de aborto y, los delitos de homicidio. En todo lo no dicho,
nos remitimos al punto 2.1, analizado en los delitos de Homicidio.
Para Peña Cabrera, el bien jurídico protegido en esta infrac
ción es la vida del feto301.
Empero, si hemos reconocido un sistema de indicaciones,
concatenado con singulares excepciones, debemos concluir que de
forma eso sí subsidiaria, también son objeto de tutela los intereses
de la madre gestante, en cuanto al libre desarrollo de su persona
lidad, su dignidad e intimidad; empero no por ello, puede super
ponerse dichos intereses a los del nasciturus. Lo que se protege es
una vida que, aunque se desarrolla en las entrañas y expensas de
la madre, merece una protección independiente de la vida de esta,
pero no de su salud302.
No podemos concebir que el bien jurídico tutelado sea el in
terés demográfico o la moral pública, más bien dichos conceptos
podrían ser apelados, tanto para legalizar prácticas abortivas como
para prohibirlas en cualquier caso.
LEGALES EDICIONES
4. DEFINICIÓN DEL ABORTO
El aborto importa la acción u omisión lesiva (dolosa) que recae

sobre la vida humana en formación, generando su eliminación, sea
302 Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, T. III, p. 160.
por vías físicas, psíquicas, mecánicas y artificiales, propiciando en
todo caso la interrupción de la gestación, la muerte del feto (vida
prenatal). Por lo que la acción dolosa no puede incidir sobre el feto
muerto (imposibilidad del objeto) y, tampoco cuando se ejecuta
con anterioridad a la fecundación, antes de la anidación (métodos
anticonceptivos).
El tiempo del embarazo no interesa303, así como los medios
que han de emplearse para la realización de la acción abortiva304,
solo interesará a efectos de una mayor pena, la calidad del agente.
Lo esencial es que represente un medio que haya producido esa
muerte o el aborto, con arreglo general de la causalidad material305,
en nuestra consideración de acuerdo a los criterios de imputación
objetiva. De ello se deduce que la acción debe ser ejecutada sobre
un sujeto que no puede ser aun calificado como sujeto pasivo posi
ble de homicidio, condición, que según sabemos, comienza con el
comienzo del parto306.
Para que podamos hablar de un aborto, debe producirse ne
cesariamente la muerte del feto; se trata, entonces, de un delito de
resultado. Se requiere no solo de un feto que tuvo viabilidad exis
tencia, sino también que haya estado vivo al momento de haberse
ejecutado la modalidad típica. Es indiferente si presenta anomalías
físicas o fisiológicas307.
Tampoco puede ser objeto de aborto el producto del desa
rrollo completamente anormal del huevo (mola)308; tampoco la
LEGALES EDICIONES
304 De forma amplia, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la
vida..., ps. 263-265.
305 Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, T. III, ps. 164-165.
306 Soler, S.; Qerecho penal argentino, T. III, ps. 110-111.
destrucción de óvulos fecundados ¡n Vitro que no llegan a implan
tarse (...)309.
Por consiguiente, son presupuestos materiales indefectibles
del aborto: la existencia de un embarazo, la vida del feto y su muer
te a raíz de los medios abortivos utilizados al efecto310.
Se considera aborto la expulsión provocada del feto, siempre
y cuando su muerte se haya producido antes del inicio del parto,
después de dicha etapa, la acción será constitutiva de homicidio.
Si hablamos de urra acción lesiva dolosa, ello importa que el
agente materialice ciertos actos conducentes a la obtención del re
sultado -reprimido por la ley- Quedan fuera del ámbito de protec
ción de la normas, aquellas interrupciones del embarazo, producto
de deficiencias orgánicas de la madre, de una concepción no bien
llevado en el claustro materno. Tampoco recalan en el radio de ac
ción del tipo penal aquellos abortos que acaecen, debido a la inje
rencia de ciertas substancias, fármacos, medicinas, etc., por parte
de la madre, que obedecen más bien a una conducta a veces negli
gente por parte de la gestante. El delito de aborto no es reprimióle
en su vertiente culposa.
4.1. Sujeto pasivo
Si el delito de aborto tutela la vida en proceso de formación,

sujeto pasivo ha de ser el titular de dicha vida, esto es, el noscitu-
rus, inferencia que se desprende también del reconocimiento cons
LEGALES EDICIONES
titucional que de aquel se erige como valor fundamental. Cuestión

distinta es que este, por cuestiones orgánicas y/o fisiológicas, se
encuentre en el vientre de su madre, no porque ella es portadora
del fruto de la concepción, se le puede estimar sujeto pasivo. De

hecho, será ella la primera ofendida, cuando se produce la conduc
ta criminal, pero he de verse que a veces ella será la causante, tal
como se desprende del artículo 1142 del CP. Nada ha de objetar lo
dicho, la situación de imposibilidad de que el nasciturus no puede
ejercer directamente la acción penal, claro si esta muerto ello es
materialmente imposible.
Tampoco será el Estado ni la Comunidad, el primero porque
a este no le incumbe la vida prenatal de forma directa, sólo está
obligado a proteger dicho interés jurídico, al igual que el resto que
se glosa en los primeros artículos del CP. La sociedad, tampoco,
porque la vida en formación recala en un ámbito personalista del
individuo, no trasciende la individualidad, para poder adquirir na
turaleza colectiva.
LEGALES EDICIONES
MODALIDADES TÍPICAS DEL DELITO DE ABORTO
AUTOABORTO
Artículo 114g. "La mujer que causa su aborto, o consiente
que otro le practique, será reprimida con pena privativa de
libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio
comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas".
1. CUESTIONES PRELIM INARES
En primera línea de estos injustos, identificamos el tipo peal

de autoaborto, contemplado normativamente en el artículo 1149
del CP. Consiste como la propia norma lo define, en el aborto cau
sado por la propia madre, es decir, la gestante provoca de propia
mano la interrupción de la gestación. Sin embargo, la misma tipi-
cidad objetiva hace alusión también, al aborto consentido, que es
cometido por un tercero pero asentado por la madre.
La política criminal en este caso se dirige a reprimir la propia
LEGALES EDICIONES
conducta de la madre, que de forma dolosa propicia la interrupción

de su embarazo, sin interesar los motivos que la impulsaron a dicha
determinación, pues si estos aparecen y son importantes, da lugar
a un aborto atenuado (art. 1209 del CP).
Este tipo penal debe ser entendido de común idea con el artículo
1159, en cuanto a la delimitación de esferas de responsabilidad penal
de la madre con el tercero que causa el aborto con su asentimiento.
2. TIPO OBJETIVO
La modalidad típica hace alusión al aborto, que se produce

como obra generadora de la propia gestante, que a partir de una
conducta que se dirige de forma unívoca a dar muerte a su propio
hijo. El tipo penal en cuestión no define expresamente la forma de
que como ha de realizarse el aborto, por lo que puede ser utilizado
cualquier medio, siempre y cuando este fuese útil e idóneo, para
que se pueda perfeccionar la voluntad criminal.
Punto importante a saber, a efectos de descartar cualquier
otro factor causal que pudo haber sido el desencadenante del re
sultado lesivo; v. gr., si la actora ingirió ciertos medicamentos -su
puestamente abortivos-, pero los tomó cuando ya el feto había
fallecido por problemas orgánicos, habrá que descartar la imputa
ción delictiva. Si lo queremos decir así: el resultado lesivo (aborto
= muerte del feto), debe ser concreción última de la conducta de la
madre que generó el riesgo no permitido y, no de otros cursos cau
sales que hayan podido incidir también en la provocación de dicho
causación, a fin de dar por acreditada la relación normativa referida
a la imputación objetiva.
Importa un comportamiento activo por parte de la autora

(gestante), v. gr., ella misma toma los abortivos, se introduce al úte
ro elementos extraños con ese propósito, o, en general, ejecuta por
si misma las maniobras abortivas311. En el caso de beber sustancias
abortivas, la madre debe saber que se trata de un fármaco abor
LEGALES EDICIONES
tivo, pues si por error lo toma, pues el padre, le señaló que era el
medicamento recetado por el galeno, se trataría de en realidad de
un aborto no consentido, tipificado en el artículo 1169 del CP, no es
un caso de autoría mediata, pues el hombre de atrás no puede ser
autor del tipo penal previsto en el artículo 1145 (in fine).
Se habla de que el autoaborto requiere de una conducta co-
misiva por parte de la autora del crimen, por lo que se diría que
no resulta factible su realización típica mediante una comisión por
omisión, según los alcances normativos del artículo 132 del CP. En
principio queda claro que la madre es garante del fruto de la con
cepción que lleva en su vientre, y que el orden jurídico le exige
la realización de actos de salvaguarda, dirigidos a cautelar la in
demnidad del ser en formación; por otro lado, esta figura delictiva
solo es punible a título de dolo. A modo de ejemplo, si la gestante
está siendo sometida a un tratamiento médico, en vista de que su
embarazo es complicado, por lo que el médico le prescribe cier
ta medicación, imprescindible para viabilizar la vida del feto, pero
ella con conciencia de ello, omite tomar la medicación recetada,
sabiendo que puede provocar la interrupción de la gestación, y así
sucede finalmente.
Otro caso, resulta de la prohibición de ingerir ciertas sustan
cias y/o comidas, por parte del facultativo, prohibición que es ig
norada por la gestante, de lo que acontece el aborto, determinado
por una conducta negligente en realidad, que esta exonerado de
responsabilidad, al no haberse previsto normativamente la moda
lidad culposa.
El segundo caso, es el llamado autoaborto pasivo312. Bajo
esta hipótesis la gestante no provoca directamente el aborto,
mediante actos dirigidos a tal fin, simplemente permite que otra
persona, realice sobre su cuerpo una actividad encaminada a
LEGALES EDICIONES
propiciar la muerte del feto; se supone que ambos se han puesto

de acuerdo, por lo que se debe verificar que la decisión de la mu
jer, fue prestada en un ambiente de plena libertad y voluntarie
dad, y que ha de advertirse en todo el proceso abortivo. Al igual
que el primer supuesto, el tipo penal no define de forma expresa
cuales deben ser los medios que utilice el agente, para lograr la
realización típica.
Tanto en su modalidad de autoproducción cuanto de otorga
miento del consentimiento las conductas han de ser plenamente
voluntarias y libres313. El consentimiento constituye un elemento
del tipo cuyo sentido no es otro que el de autorizar las maniobras
que es preciso realizar sobre ella para producir el aborto314.
Se diría que en el segundo supuesto, la madre sería instiga
dora según los alcances del artículo 1155 del CP, pues es quien
busca al tercero para que la practique el aborto, merced al pago
concertado previamente, pero ya el tipo penal acoge dicha con
ducta que quedaría desplazada, no se le podría penalizar por am
bas conductas, so pena de vulnerar el principio del non bis in Ídem.
A opinión de Hurtado, si se excluyen estos dos casos del dominio
de aplicación del art. 1149, se desnaturaliza totalmente su finali
dad: reprimir de forma atenuada a la mujer, debido a su peculiar
situación material y psíquica que la conduce a comportarse de esa
manera315.
Conforme a lo dicho, la represión al tercero deviene en un
injusto cualificado, tomado en cuenta las circunstancias y/o facto
res que llevan a la mujer a deshacerse de su hijo, a diferencia de
los móviles (lucrativos) que inspiran al tercero a cometer el abor
to. Lascuraín Sánchez, comentando el artículo 1459 del CP español,
sostiene que la pena que se impone a la embarazada es significati
vamente más leve que la del sujeto activo genérico, en atención a la
LEGALES EDICIONES
influencia que en la medida de su culpabilidad tiene el conflicto de

intereses que padece316.
313 Carboneli Mateu, J.C./ Gonzales Cussac, J.L.; Aborto, p. 119.

315 Hurtado Pozo, 1; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 62.
316 Lascuraín Sácnhez, J.A.; Del Aborto, p. 426.
El tipo penal contemplado en el artículo 1149 advierte una

estructura dual, en lo que la autoría se refiere. Solo puede ser au
tor de este injusto, la madre que da muerte a su hijo, mediante ac
tos dirigidos a tal propósito, pues ella tiene el dominio del hecho;
cualquier error que haya de presentarse en este caso, puede dar
lugar a un aborto no consentido. Son coautores, todos aquellos
que se ponen de acuerdo para cometer un delito, determinándose
un codominio funcional del hecho, que se manifiesta en el reparto
de roles; cuando la madre acuerda con un tercero, en virtud de un
pago, la ejecución de la práctica abortiva, podría conducir a dicha
conclusión, sin embargo, el legislador optó por normar una tipi
ficación penal autónoma (art. 1159 del CP) para la represión del
tercero, de todos modos haciendo alusión a dicha participación en
el artículo 1149.
Ahora bien, si el tercero no es quien ejecuta directamente el
aborto, sino es quien le proporciona la sustancia abortiva a la ges
tante, sería un acto constitutivo de complicidad primaria y, si este
la determina, mejor dicho la convence a que de por finalizado el
embarazo, dará lugar a una instigación, que serán reprimidos bajo
los alcances del artículo 1149317.
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO, FORMAS DE IMPERFECTA

EJECUCIÓN
LEGALES EDICIONES
Como debe serlo en estos casos, solo es reprimible esta figura

a título de dolo, conciencia y voluntad de la gestante de provocar
por ella misma la muerte del feto, donde la cognición debe cubrir
todos los elementos constitutivos del tipo penal: saber que está*
Hurtado Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. P arte Especial, p. 62; Así, en el caso
del CP español, González Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, ps. 120-121.
embarazada y que los medios empleados son eficaces para produ
cir la eliminación del nasciturus. Cabe perfectamente incluir el dolo
eventual, el conocimiento del riesgo permitido resulta suficiente318.
La consumación de esta figura delictiva se alcanza con la muer
te del fruto de la concepción, como se sostuvo, se tfata de un deli
to de resultado. Será calificada como una tentativa, aquellos actos
que se encaminaron a lograr dicho resultado lesivo, pero que por
una serie de circunstancias no logró perfeccionarse; v. gr., la sala
de operación lista, para ser sometida a la práctica abortiva la ges
tante, iniciada esta, justo se produce una intervención policial; no
confundamos el inicio de la ejecución típica con los actos meramen
te preparatorios, no resulta punible cuando la madre acude a una
farmacia a comprar la sustancia abortiva o cuando acude al centro
médico para concertar la cita. La doctrina, en este caso, discute si
la tentativa en el caso de la madre, debe ser impune. Peña Cabrera
opta por la impunidad, no solamente por razones de política crimi
nal nos lleva a sostener lo dicho-escribe-, sino que, generalmente,
los actos de tentativa en esta figura no constituyen figuras delic
tivas independientes, pues debemos considerar que en el espacio
de la tentativa en este delito tiene un margen limitado319. Hurtado
Pozo es de opinión contraria, al señalar que la excepción debe ser
establecida expresamente como lo hizo el legislador argentino en el
artículo 882320 del CP321.
La razón de la impunidad de la una y del otro (delito imposi

ble322). es que el estrépito del foro produce más perjuicio social que
LEGALES EDICIONES
320 Será reprimida con prisión de uno a cuatro años la mujer que causare su propio
aborto o consintiere en que otro se le causare. La tentativa de la mujer no es
punible.
321 Hurtado Pozo, i.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 65.
322 Lo subrayado es mío.
la impunidad en relación a un hecho que queda en la intimidad de la
mujer, y que no ocasiona un daño efectivo323. Si bien, no podemos
admitir que formalmente no se produzca actos reputados como ten
tativa, en el caso del autoaborto, margen tal vez dificultoso, pero no
lo suficiente para negarlo, existiendo ya una peligrosidad objetiva
para el bien jurídico tutelado, no podemos aceptar dicha punición,
de hecho, por consideraciones de orden político criminal, por algo
el legislador, decidió normar autonómicamente la conducta de la
madre y la del tercero que ejecuta el aborto con consentimiento de
la gestante, determinado una pena en suma atenuada con respecto
al otro.
Los motivos que pueden llegar a la gestante a tan fatal deci
sión, han de imbricarse con los fines del Derecho penal, donde la
sanción punitiva no solo requiere de la acreditación de un injusto
culpable y punible, sino también que la conducta incriminada sea
necesitada y merecedora de una pena, en orden a cautelar los efec
tos preventivos de la pena. Reprimir a la madre por los actos ejecu
tivos, que inició para dar muerte a su hijo, importa en realidad una
respuesta penal que no corresponde con la naturaleza humana que
ha de resguardar el derecho punitivo, pues so pena de garantizar un
cerrado dogmatismo, no se puede dejar de lado intereses jurídicos
tan importantes, como la de la madre, que ya sufrió lo suficiente, al
haber tomado tan estrepitosa decisión.
LEGALES EDICIONES
ABORTO CONSENTIDO
Artículo 1159. "El que cousa el aborto con el consenti

miento de la gestante, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo pre
ver este resultado, la pena será no menor de dos ni ma
yor de cinco años".
1. TIPICIDAD. OBJETIVA ;
La descripción típica de este injusto debe ser entendido de

común idea con el articulado antes analizado, en el sentido de que
ya el artículo 1149 del CP hace alusión en su estructuración típica a
la conducta del tercero que causa el aborto con asentimiento de la
gestante. .
1.1. Sujeto activo

LEGALES EDICIONES
Será todo aquel, que realiza la acción típica, menos la ma

dre, pues su intervención será penalizada conforme el tipo penal
de auto-aborto (art. 114^ del CP). En principio no se exige una
cualidad especial en la persona del agente, pues si este es un mé
dico, galeno u otro, la conducta será desplazada al artículo 1175
(in fine), en vista de la circunstancia agravante que recoge dicha
tipificación.
1.2. Sujeto pasivo
Es el feto, el fruto de la concepción desde la anidación del

óvulo fecundado, hasta antes de iniciarse el proceso del parto. Se
requiere que el nasciturus tenga viabilidad de vida, sin interesar el
tiempo de la gestación.
1.3. Acción típica
Bajo esta hipótesis delictiva, el agente dirige su plan criminal,

a provocar la muerte del feto, mediando acto unívocamente de
mostrativos a dicha finalidad (factor final), no la encauza entonces,
a lesionar a la gestante, pues si así sucede sería un caso de abor
to preterintencional. La referencia que hace la ley con la palabra
"causa" nos indica que la conducta puede asumir las más variadas
manifestaciones, pero siempre destinadas a provocar el aborto324.
Resultan indiferentes los medios empleados, lo que sí es im
portante es que estos sean eficaces para poder lograr la consecu
ción del objetivo criminal, pues puede que en algunos casos acaezca
la muerte del feto, pero que sea concreción de otro factor causal, a
pesar de que se haya ejecutado los actos que debieran hacer llegar
a ese mismo resultado. Es una cuestión de imputación objetiva.
Punto de relevancia, es que el agente haya contado con el
consentimiento de la gestante, la cual debe haberse prestado antes
de iniciarse la acción típica, a posteriori no despliega los efectos que
se espera, (...) y es esencialmente revocable pues no crea derecho
LEGALES EDICIONES
adquirido de clase alguna325. Segundo, debe tratarse de un consen

timiento desprovisto de cualquier acto de coacción y/o intimida
ción, vicios en la voluntad, que incidirían en una adecuación típica
324 Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., ps. 271-272.
325 Fernández dél Toro Alonso, J.M.; Interrupción voluntaria de embarazo y consenti
miento de la mujer, p. 44.
según el tenor literal del artículo 1169 del CP (aborto no consenti
do). La materialidad típica debe ser llevada a cabo por el tercero, y
no por la madre.
La capacidad de consentimiento ha de convenirla a los cator
ce años, como lo hemos propuesto en otras capitulaciones, pues a
dicha edad la persona cuenta ya con un discernimiento libre, no su
jeto entonces, a la capacidad de goce y de ejercicio que se hace alu
sión en el Derecho Civil. Y, si tiene la mujer menos de catorce años
así como una mujer ¡nimputable, será su representante legal; por lo
que fuera de estos casos cabe hablar de un aborto no consentido.
En caso de creer, equivocadamente, que la mujer ha consen
tido, se le reprimirá según el art. 14g (error de tipo o de hecho)326.
El consentimiento si bien en el inc. 109 del artículo 209 del CP
(factores eximentes de pena), debe ser reputado como una causa
de atipicidad penal y en otros, como una causa de justificación, en
el caso, ¡n examine, al igual que el homicidio a ruego, solo ha de inci
dir como un atenuante de pena. Para Peña Cabrera, es un elemento
normativo del tipo, cuya ausencia daría lugar a la figura prevista en
el art. 1169 del Código Penal327. Ambas posiciones llegan a la misma
conclusión, de conformidad con lo sostenido en líneas precedentes.
De recibo, el feto no es un bien jurídico disponible para la ma
dre gestante, (...) este no es un pars-ventro de la madre (...)328, por
la simple razón de que ostenta un reconocimiento constitucional
autónomo.
LEGALES EDICIONES
La declaración de voluntad ha de ser expresa, por lo que no

resulta admisible una presunción de asentimiento, a fin de res
326 Hurtado Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 63.
328 Fernández del Torco Alonso, J.M.; Interrupción voluntaría de embarazo y consen
timiento de la mujer, p. 34.
guardar la univocidad de dicha manifestación. Para Peña Cabrera,
el consentimiento también puede ser tácito, pero exteriorizada de
manera inequívoca; por ello descartamos la posibilidad de que se
identifique lo tácito con lo presunto329.
i
Dicho consentimiento debe ser producto de una decisión li
bre, responsable y debidamente razonada por parte de la gestante;
al menor viso de violencia, coacción, amenaza este será reputado
"inválido". No es necesario que la iniciativa corresponda a la mujer
mediante un pedido, sino también que ella puede asentir a la inicia
tiva del tercero330.
Al igual, como se señaló en el articulado anterior, la actuación
criminal de la madre será objeto de calificación jurídica, según lo
dispuesto en el artículo 1149, mientras que el agente quien causa
la muerte del nasciturus, será incriminado conforme al supuesto
delictivo in examine. La diferencia penológica de ambos, se refleja
en la particular situación -psico-emotivo-, que lleva a la gestante a
tomar dicha decisión, lo cual se ajusta a los principios de proporcio
nalidad y de culpabilidad.
Autores serán todos aquellos que tuvieron el dominio del he

cho, en cuanto a la efectiva realización típica, quienes propiciaron
de forma directa la interrupción del embarazo. Coautores podrán
ser los dos agentes, que de forma concertada, y en franca división
LEGALES EDICIONES
del trabajo, realizaron las maniobras abortivas, no alcanzando esta

previsión legal de los galenos.
Quienes únicamente brindaron una contribución, sobre todo
a nivel preparatorio, v. gr., quien consiguió cierto material, impres
cindible para que el autor pueda ejecutar la actividad típica, serán
calificados como cómplices (primarios y/o secundarios); pero si di
cha contribución se la facilitan a la madre, para que ella cause su
aborto, la complicidad se dará también, en cuanto al artículo 1149.
En el caso de la madre, ya se dijo, que será penalizada como
autora del delito contemplado en el tipo penal de auto-aborto, no
obstante ser considerada una instigadora de la figura delictiva in co
mento, pero por razones de política criminal mérito una tipificación
penal autonómica.
En cuanto al padre, si es que su conducta se dirige a conven
cer a la madre, será instigador del artículo 1149, a menos que sea
él quien realice el aborto, por lo que será autor del artículo 1159
y, si se limita a dar el dinero, será considerado como un cómplice
:primario331.

Se trata de una figura delictiva solo reprimióle a título de dolo,
conciencia y voluntad de realización típica, dirigir la conducta hacia
la obtención de la consecución criminal, esto es, la muerte del feto.
Admitimos el dolo eventual, pues basta con saber que la mujer está
embarazada y que la acción que se está ejecutando es idónea para
provocarle el aborto.
■4 . CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONAL1-

LEGALES EDICIONES
DAD)
Según los principios que rigen la estructura general de la teo
ría del delito, que fueron recogidos por el legislador en el Título
Preliminar del CP, destaca el principio de culpabilidad, según el cual
el autor solo puede responder por aquellos resultados lesivos y/o
puestas en peligro de un bien jurídico, cuando ha de revelarse en
él una vinculación anímica -dolo o culpa- que funge de vincula
ción subjetiva entre el agente y el injusto penal. Por ello, el agen
te solo puede responder penalmente por aquellos resultados que
eran cognoscibles, evitables, dominables y/o evitables, por lo que
quedan fuera del ámbito de punición> aquellos frutos de la causali
dad, del azar, del destino, que por imprevisibles no pueden fundar
la atribución de responsabilidad.
Sin embargo, el legislador con el afán de ejercer una mayor
penalización, construyó los denominados delitos preterintenciona-
les, que se componen de una mixtura entre el dolo y la culpa, que
se concretiza cuando el autor condujo su conducta a la obtención
de un determinado resultado nocivo, pero sobreviene un resultado
más grave al querido, pero al poder ser previsible por el mismo, ha
de imputarse este a título de culpa. Un sector de la doctrina rechaza
la previsibilidad, para sostener la punición a título de imprudencia,
apelando a factores de imputación objetiva.
Resolución normativa que debería de someterse a la fórmu

la del concurso ideal de delitos, ateniéndose a la imposición de la
pena que se hace alusión en el artículo 489 del CP, modificado por
la Ley N9 28726 del 09 de mayo del 2006, como apunta la doctrina
más depurada.
En el caso del aborto, la muerte de la mujer debe ser conse

LEGALES EDICIONES
cuencia directa de la maniobra abortiva, ejecutada por el agente,

pero esta le debió ser previsible de que los medios empleados eran
idóneos para propiciar el deceso de la gestante. Aquello implica que
el autor no era en realidad consciente de que dichos medios, po
drían producir el resultado alcanzado, pues de ser así, la muerte
de la embarazada sería abarcada a título de dolo eventual, dando
lugar a un concurso ideal de un aborto consentido con un homici
dio simple (art. 1069 del CP); quiere decir esto, que si los medios
empleados implicaban de por si un riesgo para la vida de la madre
(conciencia del riesgo típico), será un homicidio doloso. Habiéndose
producido el aborto, el autor decide matar a la madre, para ocultar
su ilícito accionar, será el tipo penal de asesinato para ocultar otro
delito; pero a mi entender, en concurso real con aborto consentido.
A fin de poder establecer la imputación de la muerte de la
mujer, por vía de la preterintencionalidad, debe descartarse que
dicho resultado, fuese ocasionado por factores que no podían ser
conocidos por el autor; v. gr., cierta enfermedad de la gestante o
que estaba consumiendo determinados fármacos, etc.
No se requiere que el aborto se haya producido, pues basta
la tentativa del mismo, lo que si se necesita como dato a saber es
el deceso de la madre332; si solo acaecen lesiones graves, no podrá
tampoco hablarse de la preterintencionalidad, será un concurso
ideal de un aborto consentido en concurso ideal con unas lesiones
culposas. Si la muerte de la mujer aparece antes que se dé inicio
al aborto, solo podrá imputarse objetivamente como un homicidio
culposo.
LEGALES EDICIONES
332 Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, T. Ill, p. 172.
ABORTO NO CONSENTIDO
Artículo 116g. "El que hace abortar a una mujer sin su
consentimiento, será reprimido con pena privativa de li
bertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo pre
ver este resultado, la pena será no menor de cinco ni ma
yor de diez años".
1. CUESTIONES PRELIMINARES
El artículo 1155 del CP hace alusión a un aborto consentido, lo
que a efectos de penalidad da lugar a una atenuación de la pena, lo
que no puede hacer pensar que la madre sea el titular del bien jurí
dico tutelado, pues el nasciturus es quien recibe la tutela penal en
todas estas descripciones típicas, la madre, en el caso de las figuras
que comprenden el resultado sobrevenido a la muerte.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, a distinción de la figura

LEGALES EDICIONES
anterior, se produce la muerte del feto, pero sin el consentimiento

de la mujer gestante, en contra de su voluntad se interrumpe el
proceso del embarazo. Mayor disvalor del injusto típico que el le
gislador ha considerado para efectos de agravar la pena, lo cual es
consistente según el principio de culpabilidad.
La peculiar gravedad de este delito proviene de que añade a la

destrucción de la vida humana prenatal el daño inexorable a la inte
gridad física de la gestante, la quiebre de su voluntad de continuar
con el embarazo y la frustración definitiva de las trascendentes ex
pectativas vitales que este estado comportaba333.
2.1. Sujeto activo
Podrá serlo cualquier persona, menos la madre, pues la tipi-

cidad penal señala que el aborto se comete sin su asentimiento.
Debemos descartar también a los médicos, facultativos, farmacéu
tico, obstetra, pues aquellos en vista de la cualidad profesional que
los asisten son reprimidos según el tipo legal previsto en el artículo
1175 del CP.
2.2. Sujeto pasivo
Al igual que las otras tipificaciones penales, lo es el nasciturus,

pero en este caso, podríamos decir, que de forma inmediata tam
bién la madre, quien es objeto de una maniobra abortiva en contra
de su voluntad, siendo la ofendida, qué duda cabe.
En este caso, el agente realiza la modalidad del tipo penal,

dirigiéndola no solo a la eliminación del feto, mediando maniobras
LEGALES EDICIONES
abortivas, sino que previamente ha de procurar que la madre no

impida dicha realización, por lo que esta debe mostrarse renuente
a que se dé muerte a la vida humana en formación.
Particularidad del tipo penal es la ausencia de consentimiento
de la gestante, lo que ha de incidir en ciertos medios que puedan in
333 Lascurain Sánchez, J.A.; Del Aborto, p. 423.

cidir en una voluntad viciada o, dígase en error. Si la negativa se da
a posteriori, cuando ya había prestado con anterioridad su asenti
miento, deberá tipificarse un aborto consentido, pues no se pueden
confundir retractación con arrepentimiento.
Primero, el agente se enfrenta a una gestante, que le ha expre¿

sado su negativa a permitir que le practiquen el aborto, por lo que
el autor opta por desplegar una violencia y/o amenaza lo suficiente
mente intensa, para poder doblegar dicha negativa, vis compulsiva,
con una fuerza física idónea, v. gr., golpes, amenaza de muerte con
un arrria de fuego, siendo maniatada, es decir, se^encuentra imposi
bilitada de ejercer mecanismos de defensa334. Si la amenaza era en
realidad inconsistente, o dígase carente de peligrosidad objetiva, y
la madre accede, será un aborto consentido.
Segundo, la gestante es colocada en un estado de inconscien
cia, producto de la utilización de fármacos, sedantes, barbitúricos,
drogas, alcohol, etc.; y dicho estado de imposibilidad de ejercer re
sistencia, es aprovechada por el agente, para practicarle el aborto.
Si se trata de una gestante completamente inimputable, su consen
timiento se da como no prestado, por lo que resulta de aplicación el
artículo 116e del CP335.
Tercero, puede tomar lugar, cuando la mujer ignora lo que
está haciendo, dicho así: el autor le otorga una apariencia falsa a
la realidad, cuando le hace tomar una sustancia abortiva, creyendo
la madre que se trata de un medicamento que le fue prescrito por
LEGALES EDICIONES
el médico. Ha de presentarse una cierta relación de confianza, al

ser dicho tercero su pareja, su madre, hermano, etc.; pero no un
desconocido, una persona en dicha condiciones no puede aceptar
de cualquiera un determinado medicamento, estando embarazada,
claro, ello no puede decirse con respecto a su médico. Y, si este
último se equivoca, y por error le receta un medicamento abortivo,
sería en realidad un aborto culposo, exento de pena según el dere
cho positivo vigente.
Aquí además del aborto, y por consiguiente; la lesión de la
vida prenatal, se produce un grave delito de coacciones: esta
mos más bien ante un delito complejo de aborto y coacciones336.
Desde el marco de los criterios que se emplean en el caso del
conflicto aparente de normas, diríamos que el tipo penal del ar
tículo 1162 ya consume la descripción típica del artículo 1519 (in
Cuestión importante, es que al advertirse una violencia que

se ejerce sobre la integridad física de la gestante, puede dar lugar
a un concurso de delitos. Como explica Lascurain Sánchez, la vio
lencia ejercida para obtener el consentimiento de la gestante para
el aborto dará lugar a un concurso con el delito de lesiones en que
extravase su orientación a dicho objetivo o que posea una inten
sidad que haga necesario el auxilio de los tipos de lesiones para la
subsunción de todo el injusto del comportamiento337.
Por otro lado, si la violencia se ejerce directamente sobre la

integridad de la gestante, de forma directa, causando lesiones o
inclusive su muerte, pero a su vez se provoca la muerte del feto,
será constitutivo del delito de aborto preterintencional (art. 1189
del CP), siempre y cuando haya de descartarse el dolo eventual con
LEGALES EDICIONES
respecto a la interrupción del fruto de la concepción. Si no se logra

la muerte del feto, solo se produce lesiones, la figura aplicable sería
el tipo penal del artículo 1249-A, siempre y cuando su intención, no
haya sido la de eliminar el feto.
336 Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Aborto, p. 116.

337 Lascurain Sánchez, J.A.; Del aborto, p. 424.
3. UPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
El común denominador de estos tipos penales, es que solo
pueden ser reprimidos a título de dolo, conciencia y voluntad de
realización típica, esto es, de encauzar el comportamiento hacia la
consecución del resultado lesivo, la muerte del feto. También resul
ta admisible el dolo eventual. Dato a saber es que el agente debe
saber que está actuando en contra de la voluntad de la madre, lo
que será inequívoco cuando ejercer violencia y/o amenaza sobre
ella, pero pueden presentarse ciertas circunstancias que hayan de
provocar un error en la esfera cognitiva del autor, de que la gestan
te haya expresado su deseo de abortar, lo que fue tomado en cuen
ta por el agente, al momento de verter una sustancia abortiva en
la bebida, cuestión que deberá ser apreciado por el juzgador, a fin
de inclinarse por la tipificación del artículo 1159 o por la descripción
legal in examine.
Autor será todo aquel que posea el dominio del hecho, que
en sus manos haya estado la perpetración y/o frustración del he
cho punible. Podrá darse una coautoría, en cuanto a la actividad
concertada de dos agentes, uno que se dedica a neutralizar los me
canismos de defensa de la gestante y, por otro, el que se encarga
de realizar la práctica abortiva, debiendo concurrir en ambos, el ele
mento subjetivo exigido en el tipo penal; v. gr., quien suministra a la
gestante la sustancia anestésica.
LEGALES EDICIONES
Se puede admitir formas de participación, cuando un tercero,

colabora con aquel material que será empleado en la realización
típica, siempre y cuando, el cómplice conozca que la modalidad tí
pica supone atentar contra el consentimiento de la mujer, pues de
no ser así, si este cree de forma equivocada, que se cuenta con el
consentimiento de la embarazada, se le deberá penalizar conforme
el artículo 1159 del CP. La pareja de la embarazada podría estar in
curso en este tipo penal, como autor o como partícipe (instigador
o cómplice).
5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALI-

DAD)
Dadas las condiciones en que se ejecuta el aborto en este

caso, de hecho que hay una mayor probabilidad de que se pro
duzca la muerte de la gestante, en vista de que ella no presta su
consentimiento al mismo, por lo que general supondrá el desplie
gue de una fuerza suficientemente intensa, para que sobrevenga
la muerte de aquella.
De igual forma como se sostuvo en el artículo 1159, el resulta
do más grave «no querido», para que pueda ser imputado al agen
te, debe ser sometido al factor "previsibilidad", es decir, el autor
pudo haber evitado el resultado lesivo acaecido, sin que hubiese
sido más diligente al momento de realizar la acción que desencade
nó la muerte de la mujer. Por lo que se dice, que importa una acción
dolosa dirigida a causar la muerte del feto, seguido (concurrencia),
con la muerte de la gestante a título de culpa, lo que en realidad
supone un concurso ideal de delitos.
Entonces, dicho factor, que anuda en la responsabilidad por
culpa, debe cotejarse conforme al grado de conciencia de la crea
ción de un riesgo no permitido de aptitud de lesión para la vida de
la embarazada; v. gr., si el agente, a fin de colocar en un estado de
inconsciencia a la mujer, le suministra una excesiva dosis de barbi-
LEGALES EDICIONES
túricos, ya sabe perfectamente que puede provocar la muerte de la

misma, por lo que dicho evento lesivo, estaría cubierto por la figura
del dolo eventual, que excluye la figura preterintencional, a menos
que no haya sido consciente de ello, pudiéndose en este caos, apli
car la preterintencionalidad.
El autor no debe haber medido el alcance nocivo de la con
ducta que realiza, ora para dar muerte al nasciturus, ora para elimi
nar la resistencia de la gestante, para conseguir su consentimiento
(viciado); no olvidemos que el tipo penal del artículo 1162 puede
concurrir con las figuras típicas de lesiones.
Es indiferente que la muerte de la gestante derive de la na
turaleza de los medios empleados, de la impericia del agente, del
procedimiento abortivo o de las consecuencias posibles de la inte
rrupción del proceso fisiológico del embarazo338. Siempre y cuando
todas estas (causas) le hayan sido previsibles al autor, pues si no
sería una responsabilidad objetiva por el resultado.
Para que podamos admitir la agravante en cuestión, nece
sariamente debe producirse la muerte de la embarazada, mas en
el caso del aborto, basta que se haya dado inicio a la ejecución
típica339.
En el caso de que el agente haya pretendido ejecutar manio
bras abortivas sobre la madre, causándole la muerte, pero sin estar
embarazada (error al revés), estaremos ante un caso de homicidio
culposo y/o doloso y no ante esta variante preterintencional, de
pendiendo de la esfera subjetiva del injusto que haya de advertirse
en el autor. LEGALES EDICIONES
ABORTO AGRAVADO POR LA CALIDAD DEL AUTOR
Artículo 1173. "El médico, obstetra, farmacéutico, o
cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia
o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena
de los artículos 115gy 116g e inhabilitación conforme al
artículo 36g, incisos 4 y 8".
1. CONSIDERACIONES DE POLÍTICA CRIMINAL
El aborto supone toda aquella conducta (dolosa) que se eje

cuta sobre el fruto de la concepción, cortando abruptamente el
proceso de la gestación, con ello una esperanza de vida. Conducta
típica que puede concretizarse mediante una actividad propia de
la madre (autoaborto), o a partir de una conducta que acomete un
tercero, con aquiescencia de la madre (consentido) o en contra de
su voluntad (no consentido). En las tres figuras delictivas el disvalor
del resultado es el mismo: la muerte del feto, pero si dicho compor
tamiento va aparejado por un quiebre de la voluntad de la gestante,
determina una reacción penal más intensa.
LEGALES EDICIONES
Las circunstancias agravantes, no debe contemplarse solo

en vista de un mayor disvalor del injusto típico, sino también en
cuanto a la calidad del agente, que por haber ostentado un deter
minado cargo, profesión, oficio y/o industria, merita un reproche
personal de mayor advertencia. Cuestión que ha puesto de relie
ve el legislador, para construir la circunstancia agravante en este
articulado, tomando en cuenta el prevalimiento de la profesión o
cargo, para dar muerte al nasciturus, en otras palabras para pro
vocar el aborto340.
Constituye un delito especial impropio, pues la agravación de
la penalidad reposa solo en un dato a saber: el cargo que desempe
ñaba el autor, al momento de cometer las conductas típicas previs
tas en los artículos 115Qy 116e del CP341.
Los médicos, obstetras, galenos, facultativos, esto es, todos
los profesionales inmersos en el campo de la salud humana, tie
nen por máxima la defensa férrea de la persona humana. La tutela
de la vida en todas sus manifestaciones, no sólo de los individuos,
pues se debe sumar al embrión, al feto, seres que requieren de una
atención especial y particular por parte de los médicos, en vista de
encontrarse en un estado de indefensión, dependientes de la ac
tuación de la madre. Es por ello que genera una mayor repulsa y/
ofensa social, que dichos profesionales en vez de dedicarse a asistir
correctamente a la gestante, presten sus servicios abortivos a cam
bio de un precio.
El fundamento de esta agravante reside en todo caso, en el
abuso que hace el autor de la ciencia o arte, en cuanto a servirse de
sus especiales conocimientos médicos para la realización de con
ductas que de forma esencial, son contrarias a las normas y princi
pios que guían dicha actuación.
Conductas típicas que no pueden ser confundidas con aque
llas que se dirigen a salvaguardar la vida de la gestante, cuando
LEGALES EDICIONES
continuar con el embarazo puede significar la concreta puesta en

peligro de la vida de aquella, pues dicho comportamiento, basado
340 En cambio, en la legislación penal española, se prevé normativamente la deno

minada "imprudencia profesional" (Art. 1462 del CP), pues en dichas leyes, se
penaliza el aborto culposo, mas no se ha contemplado la circunstancia agravante
dolosa.
341 Así, Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 120.
en la colisión de intereses jurídicos, da por resolución el sacrificio
del bien menor, amén de proteger el bien de mayor valor, por lo
que da lugar a una causa de justificación, que al eliminar el juicio de
antijuridicidad penal, desencadena una exoneración de pena. Tam
poco lo es cualquier otra que aunque no entrañe un caos necesario,
implique una intervención tendiente a curar o a evitar mayores ma
les físicos en el caso de un aborto a cuya criminalidad el profesional
ha permanecido extraño342.
La industria ilícita del aborto en nuestro país está conformada
generalmente por personas que cuentan con la profesión médica;
establecen estos consultorios clandestinos o, aprovechan ciertos
revestimientos lícitos, para operar con toda impunidad. Punto de la
cuestión, que se traduce en el incontenible crecimiento de la cifra
negra de la criminalidad. De ahí, que no sea fácil la persecución de
esta modalidad delictiva, aunque últimamente se están advirtiendo
ciertos avances, en el marco de la investigación penal. No perdamos
de vista que por lo general quien denuncia el delito, será la víctima,
y como en el caso del aborto, esto no es posible, y siendo la madre
-muchas veces instigadora de la muerte de su hijo-, no lo pondrá
en conocimiento de las autoridades estatales predispuestas.
Por otro lado, también existen empíricos que no son profe
sionales de la salud, pero que emplean ciertos mecanismos que le
permiten alcanzar el propósito criminal, es decir, la muerte del feto.
Es ante estos individuos, donde la vida, el cuerpo y la salud de la
gestante, se entronca más riesgosa, en virtud de las condiciones
LEGALES EDICIONES
antihigiénicas y carentes de salubridad, en las cuales se desarrollan

las prácticas abortivas.
¿A qué apunta el Derecho penal, cuando reprime con una
pena más severa, al facultativo que aprovechando de su ciencia
o arte, produce el aborto en una mujer? En principio, a desplegar
342 Núñez, R.; D erecho penal argentino. Parte Especial, T. Ill, ps. 174-175.
efectos de prevención general negativa, incidiendo en el campo di
suasorio que se supone toma lugar con la amenaza de pena, de que
los potenciales se abstengan de realizar estas conductas delictivas,
de antimotivarlos a la comisión de esta conducta; lo que en la praxis
tiene un reflejo en realidad mínimo. Lo cual, se refuerza con la pena
de inhabilitación que viene aparejada, conjuntamente con la pena
privativa de libertad, en virtud del cual el agente queda neutraliza
do en seguir ejerciendo la profesión, de la cual se prevalió para co
meter el injusto penal. Pero como bien expone Hurtado Pozo, tam
bién produce efectos preventivo-especiales, pero inferimos desde
una perspectiva negativa. Se busca alejar al agente de una actividad
que le brinda oportunidades para delinquir y, al mismo tiempo, se
intenta proteger mejor a las personas del peligro que representan
los profesionales sin escrúpulos343. Se podría decir que incide un
factor criminológico, al despojar al autor, de aquellos instrumentos
que requiere para seguir cometiendo su designio criminal.
A lo antes dicho, no llegamos a comprender porque la sanción
punitiva del agente recibe, es del mismo calibre que aquella que se
contrae de los artículos 1155 y 1159 del CP. En definitiva, los argu
mentos expuestos justifican una pena de mayor gravedad. El hecho
de que se imponga la pena accesoria de inhabilitación, no asegura
una mayor intimidación, pues la privación de la libertad duele más
que la sanción de seguir ejerciendo la profesión.
2. CONDICIONES A EFECTOS DE PUNICIÓN

LEGALES EDICIONES
La norma penal in examine, advierte en el tenor literal de su

composición típica, la descripción de un listado de personas, que
pueden ser considerados "autores" a efectos penales. Primero, dice
el médico, es todo aquel que cuenta con un título de una universi
dad reconocida por Ley y, debidamente colegiado en el Colegio Mé-
343 Hurtado Pozo, 1; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 74.

dico, no hace alusión el tipo que debe contar con una determinada
especialidad (ginecólogo), por lo que puede ser cualquiera, con tal
que cuente con la certificación respectiva; eso sí, debe estar ejer
ciendo la profesión médica, pues si el autor cesó o está suspendido
de ejercerlas, no podrá encuadrarse en la especificación normativa
en cuestión. Máxime, si la punición está condicionada al prevali
miento del cargo.
Luego, se incluyen al obstetra y al farmacéutico; el primero
de ellos es un profesional que sin ser médico, ejerce una actividad
ligada a la medicina humana. Entre las funciones de una enferme
ra obstetra certificada se alude a servicios de diagnóstico (elaborar
la historia clínica, realizar la valoración física, ordenar los procedi
mientos y exámenes de laboratorio), manejo terapéutico, suminis
trar prescripciones, coordinar consultas, así como la difusión de
programas de salud, en cuanto a la prevención de ciertas enferme
dades y, el segundo es una persona que hunde sus conocimientos
en temas relativos a los medicamentos que se expenden en las far
macias. Consideramos que tal vez los primeros puedan tener un
mayor dominio de escena para cometer esta clase de conductas, en
tanto, que los segundos, se limitan muchas veces a sugerir un deter
minado fármaco, que puede ser abortivo y, si esto es así, solo cabría
su intervención como cómplices de cualesquiera de los artículos an
teriores; a menos que de forma directa y inequívoca produzcan la
interrupción dolosa del embarazo.
Entendemos que causar un aborto, implica la realización acti
LEGALES EDICIONES
va de una conducta, orientada a propiciar la muerte del feto, de que

el auto de motu proprio intervenga quirúrgicamente a la gestante,
que le coloque el método abortivo, pero no puede ser un mero ha
cer, de dar algo. De ser así, estaríamos desnaturalizando la esencia
de la conducta típica.
Retomando lo anterior, el círculo de posibles autores, se
propone con una fórmula abierta («cualquier profesional sanita
rio»), será todo aquel que ejerce una actividad ligada al ejercicio
médico, los enfermeros por ejemplo, el anestesista, de ninguna
manera los visitadores médicos, si estos últimos intervienen, pro
veyendo a un médico de sustancias abortivas, para que este úl
timo realice la práctica abortiva, serán en todo caso cómplices.
Será finalmente, el juzgador quien llene de concreción valorativa,
dicho espacio legal.
La descripción típica hace alusión al verbo rector «causar el
aborto», en abuso de la profesión y/o oficio, quiere decir esto, que
la muerte del feto debe producirse en prevalimiento del ejercicio
médico, con ocasión del mismo, no de forma coincidente; es de
cir, si por ejemplo el autor es médico de profesión, pero empuja
directamente a su esposa contra la pared, para causarle un aborto,
no podrá darse la tipicidad penal in comento, sino la prevista en el
artículo 116Q del CP. De no ser así, estaríamos desnaturalizando el
fundamento material de la agravación.
Abuso en sentido objetivo y subjetivo, esto es, ha de ser
una acción que no corresponda a los principios normales de la
lex artis y de la ética de la función, y que además sea ejecutada
con conocimiento de su carácter abusivo344. Este debe recurrir a
su capacidad profesional con la finalidad de extinguir la vida em
brionaria (...).
No puede adecuarse a los alcances normativos de este tipo
penal, la mera ayuda del médico, sanitario, para que la gestante
logre su propio aborto o para que el tercero lo pueda realizar. La
LEGALES EDICIONES
indicación de un abortivo, que ha de conseguir la embaraza de nin

gún modo puede ser interpretado como causar un aborto, sería un
acto de complicidad primaria, por cualesquiera de las anteriores ti
pificaciones.
344 Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, p. 121; Así, Núñez, R.; Derecho penal
argentino. Parte Especial, T. III, p. 174.
El médico que con fanfarrona imprudencia, se pone a explicar
a mujeres un procedimiento abortivo, pero sin saber que alguna de
ellas está embarazada y que aprende la lección con él fin de aplicar
la, comete una ligereza de mal gusto; pero no coopera a causar un
aborto abusando de su ciencia345.
Se debe delimitar la tipicidad penal únicamente a los profe
sionales de la salud, que en calidad de autores hayan cometido el
delito de aborto, excluyéndose por tanto, a los cómplices, mas por
cuestiones de legalidad que por razones de Justicia Material, en la
medida que los tipos penales, solo aluden normativamente a la per
sona del autor, si es que quisiese extender la agravante a los cóm
plices, tendría que estar taxativamente previsto en la Ley penal346.
Posición que ha de colegir que la inhabilitación solo puede recaer
sobre los autores que describe el artículo 1179 y, no sobre los cóm
plices (inductores).
LEGALES EDICIONES

346 El artículo 862 del CP argentino señalaba lo siguiente: "Incurrirán en las penas
establecidas para el aborto causado por un extraño y sufrirán, además la inhabi
litación por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o
farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen
a causarlo".
LA DESPENALiZACIÓN DEL ABORTO ÉTICO Y/O
SENTIMENTAL
1. CONCEPTOS PRELIM INARES
La Vida humana constituye el bien jurídico más importante

de la persona, conforme el listado de valores -consagrados cons
titucionalmente- como pilar de todo el constructo jurídico-legal
de las Naciones civilizadas; a tal efecto, las codificaciones penales,
tutelan este valor fundamental, en sus primeras articulaciones, pe
nalizando los delitos de Homicidio y sus derivados. Dicha nomencla
tura, adquiere otro matiz denominativo, cuando lo que se produce
es la muerte del fruto de la concepción, es decir, del nosciturus,
quien por cuestiones orgánicas y fisiológicas se encuentra unido a
su madre, es decir, este nuevo ser, se encuentra ligado indisoluble
mente al cuerpo de su progenitora; bajo tal consideración, es que
ante tales decesos, la tipificación penal se reconduce a los delitos
de «Aborto». El aborto importa la acción u omisión lesiva (dolo
sa) que recae sobre la vida humana en formación, generando su
LEGALES EDICIONES
eliminación, sea por vías físicas, psíquicas, mecánicas y artificiales,

propiciando en todo caso la interrupción de la gestación, la muerte
del feto (vida pre-natal)347. Por su parte, la inseminación artificial
es todo aquel método de reproducción asistida, consistente en el
Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penai. Parte Especial, T. 1, Idemsa, cit., p. 186;
así, Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Aborto, cit., p. 114.
depósito de espermatozoides de manera no natural en la mujer,
mediante instrumental especializado, empleando técnicas que re
emplazan a la copulación, en el útero, en el cérvix o en las trompas
de falopio, a fin de obtener un embarazo.
De acuerdo a una estimación principista -p or tanto-, la Vida
humana, ha de ser protegida jurídicamente, en ambas manifesta
ciones, esto es, como ente «independiente» o «dependiente»; no
cabe otra opción, en un orden constitucional que tiene a la perso
na y a su dignidad, como el valor supremo que ha de defender el
Estado y la sociedad, ante toda circunstancia. Únicamente resulta
jurídicamente justificada la muerte de un ser humano, cuando esta
mos ante un típico caso de Legítima defensa; ante otras situaciones,
le resulta prohibido a todo individuo, dar muerte a su prójimo. El
Tribunal Constitucional ha señalado en relación al derecho a la vida
que: "Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la
defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado; la persona está consagrada
como un valor superior; y el Estado está obligado a protegerla. El
cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta
del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyección;
resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuesto on
tològico para el goce de los demás derechos, ya que el ejercicio de
cualquier derecho; prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o
deviene inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual
puedan serle reconocidos tales derechos." [STC 01535-2006-PA,
fundamento 83)"348.
LEGALES EDICIONES
Asimismo, el ordenamiento jurídico-penal, tutela también la

Libertad Sexual, como aquel interés jurídico más sensible e íntimo
del ser humano, cuya afectación provoca una grave lesión, no sólo
a la integridad sexual del ofendido, sino también provoca grave se-
348 STC 02205-2009-AA/TC.

cuelas a la esfera psicológica de la víctima. No en vano, los delitos
de Violación sexual, son duramente reprimidos por la ley penal, ad
quiriendo contornos punitivos muy intensos, cuando el sujeto pasi
vo es un impúber, un niño, que se ve altamente conmovido en su
Indemnidad sexual. Son muy altas las estadística de incidencia cri
minal de estos delitos, donde el gran grueso de estos casos, advier
ten una relación de parentesco entre la víctima y el victimario, v. gr,
padre biológico, padre adoptivo, hermano, cuñado, tío, abuelo, etc.
Lo más grave, que en algunos casos, la víctima resulta embarazada,
es decir, una gestación no deseada, como consecuencia del acto
más vil y execrable, de que puede ser objeto una mujer, con resul
tados nefastos para la agraviada.
Vemos así, que se vislumbran dos situaciones, por un lado:
la violación de una mujer, la agresión sexual que sufre una dama,
y que trae como consecuencia "no deseada" (obviamente), que es
su embarazo, el fruto de la concepción y, de otro, la interrupción
voluntaria del embarazo, por parte de la gestante. Esto da lugar, al
llamado «Aborto Ético y/o Sentimental», que según nuestro Código
Penal, específicamente el artículo 1209, que únicamente incide en
una pena atenuada: pena privativa de libertad no mayor de tres me
ses. Aspecto en discusión, que si bien ha de ser resuelto desde una
contemplación jurídica, no es menos cierto que su problemática en
cierra factores sociales, que no pueden ser dejados de lado, a fin de
dar una resolución realista y humana del estado de la cuestión.
LEGALES EDICIONES
2. EL CO NFLICTO ENTRE LA DEFENSA IR RESTRiCTA DEL

N A S C I T U R U S CON LA DIGNIDAD DE LA MUJER GESTANTE -
VÍCTIM A DE VIOLACIÓN SEXUAL
Según el contexto descrito, es que surge el debate, si es que

dicha variante de Aborto debe ser o no despenalizado, lo cual debe
ser resuelto desde el confín de valores previstos en nuestro marco
«¡us-constitucional», que patentiza un Estado Constitucional de De
recho, que así como protege la vida humana (también la del fruto
de la concepción), también tutela la dignidad humana, como sillar
editicativo de todos los derechos humanos, el cual se ve notoria
mente avasallado, cuando una mujer es violentada sexualmente.
Aspecto, que debe ser matizado, como una cuestión de Salud Públi
ca, pues una excesiva y ciega penalización de toda clase de Aborto,
pone en riesgo también, la vida y salud de la mujer gestante y, esto
es algo, que se debe considerar al momento de adoptar la postura
a tomar, sobre todo si es que en realidad somos conscientes de que
esta problemática incumbe sobre todo a la mujer. No olvidemos,
que quienes han decidido siempre la suerte de la mujer y del fruto
de la concepción, ha sido el hombre, recién en las últimas décadas
las damas han logrado copar úna posición expectante en la políticas
públicas349y35°, por lo que son ellas las que tienen mayor catadura
moral para fijar la más adecuada solución a este tema, lógicamente
sin que ello suponga una plena libertad, para decidir sobre el futuro
del hijo que lleva en su vientre. De ahí, que nuestra codificación pe
nal haya seguido el Sistema de lndicaciones351y352 y no de los Plazos,3
2
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0
5
9
4
349 Fue así, que se gestó en el Perú una reforma política criminal muy importante,
mediando la sanción de la Ley N2 27115 en el maco de los delitos sexuales, pro
movido por sectores representativos del «Feminismo»; Vide, ai respecto, Peña
Cabrera Freyre, A.R.; Los Delitos Sexuales, Ideas Soluciones SAC, Lima, 2013.
350 Así, García Medrano, al escribir, que quienes sostienen que no les corresponde a
las mujeres decidir sobre su vida y su reproducción, asumen que ellas no tiene la
capacidad de elegir lo mejor para sí mismas. Quienes aún creen (basados en su
puestos doctrinarios y no reales) que con la despenalización las mujeres correrán
LEGALES EDICIONES
a embarazarse para luego abortar; participan de este diálogo sordos, sostienen

argumentos insostenibles y completamente fundamentalistas; ¿Qué más se pue
de decir sobre el aborto?. En: Foro sobre la despenalización del Aborto, cit., p. 86.
351 El sistema de las indicaciones, dice Calderón Cerezo, se fundamenta en la existén-
cia de un conflicto de intereses constatable entre la embarazada y el «nasciturus».
Se parte de la protección preeminente pero relativa del fruto de la concepción,
que puede ceder ante la concurrencia de hechos acreditados que autorizan a la
mujer a interrumpir el proceso de gestación, quedando justificado este hecho;
Comentarios al Código Penal, 2, cit., p. 1057.
352 Cfr, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., ps. 181-183.
por lo que se inclina al "pro Ufe”, a diferencia de otros estatutos
penales comparados; (...) una postura intermedia, que partiendo
de la protección jurídico-penal que merece también la vida depen
diente y, por tanto, de la punibilidad de toda destrucción voluntaria
de la misma, procura tener en cuenta los intereses de la embara
zada afectados por el embarazo, admitiendo, mediante la creación
de oportunos instrumentos legales, un número mayor o menor de
excepciones a esta punibilidad genérica del aborto que se acepta
como punto de partida353.
Lo dicho debe ser también analizado a la luz de un Estado lai
co, en tanto nuestra Constitución Política, si bien reconoce a la reli
gión católica, como un credo importante dentro de la estructura so
cial y cultural del Perú, no es menos cierto que se reconocen otras
religiones; afirmación de relevancia, sabedores que es la Iglesia ca
tólica, la que más se opone a la despenalización del Aborto ético y/o
sentimental. Es así, entonces, que vamos perfilando una posición,
que debe despojarse de contenidos meta-jurídicos, susceptibles de
contaminar la pureza de un debate, que debe ser estrictamente ju
rídico, sin dejar de lado, los conceptos que nos confiere la ciencia
médica así como los datos sociológicos sobre la materia.
En palabras de MUÑOZ CONDE, el problema social y político
que representa el aborto se está resolviendo al margen del Derecho
penal, sin que nadie piense a estas alturas que el Derecho penal
puede resolver en esta materia ningún problema, ni proteger efi
cazmente la vida del feto. Si el Derecho penal en este ámbito sirve
LEGALES EDICIONES
para algo es para castigar el aborto realizado sin consentimiento o

con un consentimiento viciado de la mujer, la impericia médica, o el
aborto realizado en malas condiciones higiénicas o por personas in
competentes o con cualquier finalidad lucrativa, para asegurar, en
definitiva, a la mujer un trato digno y un respeto a su libertad en una
353 Muñoz Conde, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 85.
decisión que sólo a ella le incumbe354; así se expresa también, que
la posibilidad de interrumpir un embarazo es un problema de jus
ticia social, pues siempre las mujeres más pobres han sido quienes
en condiciones de alta vulnerabilidad ponen en riesgo su vida por
someterse a abortos inseguros y las mujeres con recursos económi
cos pueden acceder a un aborto en clínicas privadas (...)355. Es decir,
acá se desnuda una situación que conmueve las bases de un Estado
Social de Derecho, -donde ha de primar el principio de igualdad-,
pues si algunas damas ricas gestantes, toman un avión a un estado
de USA, donde el aborto es abiertamente despenalizado, dicho acto
quedará impune, mientras aquella mujer sumida en la pobreza, no
tendrá más remedio que acudir a estos galenos improvisados, cuya
actuación puede producir su muerte356, a la par la activación de una
persecución penal a todas luces injusta, por lo que la penalización
de tal acto, puede importar el castigo a una persona inocente.
Sobre lo alegado, el TC, manifiesta que: "El derecho a la auto
determinación reproductiva es un derecho implícito contenido en el
más genérico derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este de
recho consiste en la autonomía para decidir en los asuntos que sólo
le atañen a la persona. Pero también puede afirmarse qué el dere
cho a la autodeterminación reproductiva se desprende del recono
cimiento de la dignidadde la persona humana y del derecho general
de libertad que le es inherente, Dignidad y libertad concretizadas
a partir de la necesidad de poder optar libremente y sin ninguna
interferencia en el acto de trascender a través de las generaciones.
LEGALES EDICIONES
354 Muñoz Conde, F.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 88.
355 Romero Contreras, M.E.; "Las mujeres deciden, la sociedad respeta y el Estado
garantiza". En: Foro sobre la despenalización del aborto, cit., p. 69.
356 Como pone de relieve Morfín Otero, eso clausura las opciones, pues dificulta el
acceso a las mujeres a redes de instituciones públicas y privadas, que ofrecen una
gama de apoyos a que podrían ayudar incluso a evitar el aborto; Apuntes para
el debate. Defender la vida es honrarla en todos los escenarios: En: Foro sobre la
despenalización del Aborto, cit., p. 135.
Libertad para poder decidir cómo ser racional, con responsabilidad,
sobre: 1) el momento adecuado u oportuno de la reproducción; 2) la
persona con quién procrear y reproducirse; y, 3) la forma o método
para lograrlo o para impedirlo [STC 7435-2006-PC/TC, ...]. En con
secuencia, toda mujer tiene derecho a elegir libremente el método
anticonceptivo de su preferencia, lo que está directamente relacio
nado con su decisión acerca de cuántos hijos quiere tener, con quién
y cuándo".
A decir de FEIJÓO SÁNCHEZ, el debate se ha centrado dema
siado en la cuestión punición - no punición ante que discutir sobre
las ayudas que la sociedad está dispuesta a aportar para que una
madre no tenga que tomar la decisión de abortar357. Y, de hecho,
cuando el Estado y la sociedad, obliga a la mujer gestante a con
tinuar con un embarazo no deseado, -como consecuencia de una
Violación sexual-, lo que hace es desconocer su inherente dignidad
como la autonomía de su libertad; o como se expresa en la doctri
na, cuando un sistema jurídico regula e impone límites a la libre
elección de poder ser madre o no serlo, está atentando contra el
principio de igualdad, de la igualdad real de las personas, contra la
privacidad de los ciudadanos, está violando los mismos principios
y valores que están sustentando ideológicamente todo el modelo
social instaurado358.
3. EL EM BARAZO PRODUCTO DE UNA VIOLACIÓN SEXUAL -

DERECHOS CONCULCADOS DE LA MUJER
LEGALES EDICIONES
Cabe ahora diferenciar, entre aquellos embarazos no desea

dos, aquellos donde la mujer no tomas las precauciones necesarias
357 Feijóo Sánchez, B.; Compendio de derecho penal, Director: Bajo Fernández, M.,
Vol. I, cit., p. 288.
358 García Burguillos, M.; Comunicación presentada en el VI Seminario de estudios
jurídicos: perspectiva social y jurídica de la salud reproductiva. Jerez, noviembre,
2000.
para no salir embarazada o no se asegura de lo que haya tomado
su pareja, que en todo caso tiene que ver con el uso de los méto
dos anti-conceptivos y, otra muy distinta, es aquel embarazo no
deseado, fruto de una Violación sexual, de un vil y cruento acto,
-sumamente reprobable-, no solo desde un plano jurídico, sino
también social y ético, sabedores, por tanto, que dicho embara
zo significará para la mujer gestante, un recuerdo permanente e
imborrable, de la Violación de que fue víctima. Situación que nos
lleva a formular las siguientes preguntas: ¿Es en verdad razonable
y justo, que se obligue a una mujer, a seguir un embarazo, que es
resultado de una Violación sexual? ¿Con esta actitud social y nor
mativa, estamos respetando la dignidad de la gestante así como
su libertad, de decidir cuándo tener un hijo? ¿En verdad el Esta
do y la sociedad se preocupan, de aquellas niñas y adolescentes,
que gestan un hijo fruto de una Violación sexual por parte de su
padre biológico o pareja de su madre? ¿Qué es lo que pasa con el
futuro de estas noveles madres y esos niños que traen al mundo,
sin tener las condiciones económicas mínimas para su manuten
ción, de satisfacer sus necesidades más elementales? El artículo
1782 del CP, si bien establece, -que en la sentencia de condena
se condenará al agente a prestar alimentos a la prole que resulte,
esto en realidad es puro simbolismo, al estar ante individuos que
difícilmente estarán en posibilidad de cumplir con sus obligaciones
jurídico-alimenticias, más aún al estar privados de su libertad, no
están en condiciones de laborar.
En puridad, -la mujer gestante-, víctima de este execrable de
LEGALES EDICIONES
lito, es abandonado a su suerte, por lo que el Estado y la sociedad,

asumen con la penalización de esta conducta, una posición que no
condice con la solidaridad humana, que debe subyacer con una per
sona, sumida ante tremenda desgracia; GIMBERNAT ORDEIG -en la
literatura española-, enfatiza esta situación, del siguiente modo: "A
la mujer que, por la amenaza penal, desiste de practicar un aborto,
se je impone un hijo que no desea y se introduce con ello un cambio
tan radical y permanente en las circunstancias sociales y económi-
cas de su vida que puede acabar, irreversiblemente, con sus pocas
o muchas posibilidades de felicidad"359.
Si el hecho (aborto) es objeto de denuncia, se dará inicio a
una persecución penal, que importa la estigma y rotulación de la
mujer, propios de la publicidad de la prensa, generando más que
consecuencias perjudiciales, todo lo contrario, el Estado debería de
procurarse una asistencia médico-social, a fin de obtener su reha
bilitación social; persecución en realidad absurda e innecesaria, no
sólo por los efectos negativos para la imputada, sino también para
la administración de justicia penal, que debe concentrar sus esfuer
zos en los injustos de mayor gravedad.
¿De qué ha servido, -por tanto-, una amenaza punitiva de tan
baja escala sancionadora, conforme el marco penal contenido en el
artículo 12CR1 del CP? Únicamente, para que no pocas gestantes,
que fueron ultrajadas sexualmente acudan a centros médicos clan
destinos, a veces, a personas no profesionales, que por su acusada
impericia, colocan en un grave riesgo la vida y salud de la mujer
embarazada. Según tal realidad criminológica, se aprecia una cifra
negra de la criminalidad360, que puede observarse claramente, ante
la casi nula jurisprudencia que se observa en los anales judiciales
del delito de Aborto y sus derivado.
Por tanto, estamos ante una variante más del llamado «De
recho Penal Simbólico», que hace del aparato punitivo estatal, un
acicate cargado de una fuerte dosis de ideologización etizante;
donde muchos embarazos no deseados -fuera de una Violación
LEGALES EDICIONES
sexual-podrían evitarse, si es que se brinda la información adecuada

a la población, en el marco de políticas de salud pública, diseñadas
desde la realidad social, para así poder cambiarla de forma positiva.
359 Gimbernat O rdeig, E.; Por un aborto libre, cit., p. 39.

360 Según la demógrafa Delicia Ferrando, en el Perú ocurren cada año 352.000 abor
tos inducidos; para 1994, la cifra era de 271.000.
Así/el TC peruano, al señalar, que: "(...) derecho a la información
sobre los distintos métodos anticonceptivos que se constituye en el
presupuesto básico para el ejercicio de los derechos reproductivos
de la mujer, consagrados en el artículo 6g de la Constitución. Pero es
también un auténtico principio constitucional que obliga al Estado
a brindar la información necesaria para que tanto la paternidad y
maternidad se desarrollen en condiciones de responsabilidad', obli
gando a que las personas asuman a conciencia las implicancias y
la trascendencia de traer un hijo a la sociedad. En consecuencia, el
derecho a la información sobre los métodos anticonceptivos consti
tuye una forma de concretizar el principio de dignidad de la persona
humana y forma parte de los elementos esenciales de una sociedad
democrática, porque posibilita el ejercicio de los derechos sexuales
de modo libre, consciente y responsable"361.
4. POSTURA A FAVOR DE LA DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO

ÉTICO Y/O SENTIMENTAL
Conforme el sistema anotado, se parte de la punición del abor

to, cuando ha de verse ya una vida humana viable, desde la etapa
de la anidación, concediendo una amplia protección al fruto de la
concepción, desde una denominada postura "pro-life", pero ma
tizado con ciertas condiciones, o mejor dicho excepciones362, que
hace que el Derecho penal deba prescindir de una pena, cuando
aparezcan otros intereses jurídicos, en este caso de la madre ges
tante, distinto al Sistema de los «Plazos363», adoptado mayormente
LEGALES EDICIONES
361 02205-2009-AA/TC.
362 Así, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit.,
p. 255.
363 Este sistemas supone la impunidad de todo aborto consentido cuando es practi
cado por un médico y dentro de un plazo establecido legalmente, por lo general
dentro del primer periodo de gestación, esto es, durante los tres primeros meses
del embarazo, acota Buompadre; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit.,
p. 200.
en ordenamientos jurídicos extremadamente liberales, como algu
nos estados de USA.
Adviértase de las ideas propuestas, nuestra postura favorable

a la despenalización del Aborto ético y/o sentimental, comprensi
ble en el marco del Sistema de las «Indicaciones», tal como se ha
regulado en el Código Penal español de 1995, el cual ha de pro
ceder, considerando ciertos presupuestos a ser valorados de for
ma muy rigurosa, para así evitar abortos que no se correspondan
con la ratio de la propuesta despenalizadora, es decir, que no se
quieran pasar como Violaciones, verdaderos actos sexuales con
sensuados, donde la mujer gestante, pretenda ampararse en esta
cláusula eximente de responsabilidad penal, ante circunstancias
que no lo ameritan. Es a tal efecto, que rechazamos una postura
abiertamente pro choice, donde la mujer bajo el pretexto de hacer
con su cuerpo lo que quiera364, haya de dar termino a la vida hu
mana independiente bajo motivos fútiles, eso resulta inadmisible
e intolerable, desde las premisa de un orden jurídico llevado a una
sobre-protección {jurídica) de la vida humana en todas sus expre
siones. No en vano, la articulación correspondiente, hace alusión
a una serie de requisitos, para que pueda ampararse este Aborto
atenuado, el cual debe ir aparejado con una especie de «Protoco
lo», al cual puede añadirse la posibilidad de una adopción, conoce
dores de una gran cantidad de parejas (de estatus socio-económico
apreciable), que por una serie de motivos, no están en condiciones
de procrear.
LEGALES EDICIONES
364 Así, Buompadre, al sostener que esta teoría no es más que la aplicación del an
tiguo criterio romano que consideraba al feto pars viscerum matris (parte de las
visceras de la madre); Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit, p. 198; Así,
Calderón Cerezo, A.; Comentarios al Código Penal, 2, cit., p. 1056; así, Romero
Contreras, al señalar que el cuerpo de las mujeres son propiedad de ellas mis
mas. Es inmoral obligar a una mujer a tener un hijo que no quiere, además, no es
deseable y ahora es algo que obstaculiza un derecho estipulado en las leyes; Las
mujeres deciden..., cit., p. 71.
Su fundamentadón no es propiamente ética, sino que está
basada en la dignidad de la mujer, en el libre desarrollo de su per
sonalidad y la imposibilidad de imponer a ésta una maternidad no
deseada y producida en circunstancias de grave antijurídico atenta
do contra la libertad sexual, aunque el autor no fuera penalmente
responsable365 del mismo o resultara desconocido366; así el Tribu
nal Constitucional español, en el Sentencia 53/1985, dejo entre
ver que: "(.■ ■ ) En el caso de la indicación ética; por entender que no
es exigióle, dado el origen de la gestación, el sacrificio que para la
salud, dignidadlibre desarrollo de la personalidad, honor e intimi
dad supone mantener un embarazo fruto de una violación"367. El
Derecho está al servicio del hombre, no contra el hombre; sólo es
una técnica al servicio de una "Justicia concreta"; puede haber un
desajuste entre ley positiva y la realidad social368. Esto es algo que
advertimos siempre en las permanentes reformas legislativas -en
materia penal- que se dan en el país, una divorcio entre la realidad
social y la realidad normativa, es empresa fácil exigir a las personas
una serie de sacrificios, -en este caso-, causantes de una alta cuota
de desprendimiento moral e íntimo de la müjer gestante, difícil es
emprender una reforma legal que pueda cristalizar las demandas
más vitales de la sociedad.
En todo caso, se deberá respetar la decisión de la mujer ges
tante, pues puede que en ciertas circunstancias, ese ligamen con
el nasciturus, haga nacer en ella, un sentimiento noble y puro, por
lo que continuar con el mismo, no puede descartarse a rajatabla;
LEGALES EDICIONES
365 Entiendo desde un plano penal-sustantivo, que tratándose de un agente inimpu

table, donde no cabe la imposición de una pena, sino de una medida de seguri
dad, que igualmente para su dictado jurisdiccional, requiere de la acreditación de
su responsabilidad penal en términos «procesales».
366 Cerezo Calderón, A,; Comentarios al Código Penal, 2, cit., p. 1060.
367 Citada por Silva-Sánchez, J.M. y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 49.
368 García Murguillo, M.; La interrupción voluntaria del embarazo..., cit.
mientras, que en los otros, esa propia autonomía de la voluntad, la
llevará a decidir por interrumpir el embarazo, consciente de ella, de
lo que esto significa, sin defecto que pueda optar por el camino de
la adopción369. Así, cuando se dice que si una mujer elige no conti
nuar con un embarazo, tienen el mismo derecho que la sociedad
respete su decisión y que el Estado le provea de la atención ne
cesaria para salvaguardar su salud y su vida. La decisión en última
instancia le pertenece a cada mujer, imponer la maternidad en un
actual cruel370. ~
De acuerdo a nuestra postura, el Perú se sumará a otras le
gislaciones de la región latinoamericana, como Argentina, que en
su artículo 869.2, señala que: "El aborto practicado por un médico
diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es puni
ble: Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al
pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el
consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para
el aborto", por su parte, el artículo 4175.1 del CP español, indica
que: "No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su
dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado,
acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada,
cuando concurra la siguiente circunstancia: Que el embarazo sea
consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del
art. 4292, siempre que el aborto se practique dentro de las doce
primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubie
se sido denunciado". Si el Ordenamiento (español) hubiera optado
por obligar a la mujer a continuar con su embarazo -pese a que tal
LEGALES EDICIONES
369 En palabras de Ortiz Millán, la adopción supone que una mujer que no ha deseado
su embarazo efectivamente está dispuesta a llevarlo a término para luego dar en
adopción a la criatura. Es decir, supone que la mujer que lleva a término su emba
razo ha sobrellevado nueve meses de embarazo para, que al momento de tener al
hijo, se deshaga de él dándolo en adopción; "Dos reflexiones en torno al Aborto".
En: Foro sobre la despenalización del Aborto, cit., p. 124.
370 García Medrano, S.; ¿Qué más se puede decir sobre el aborto?, cit., p. 87.
continuidad sea valorada positivamente- habría ignorado el valor
superior que tiene el libre desarrollo de la personalidad y la digni
dad de la persona humana, así como que el hombre -en este caso
y de momento, específicamente, la mujer- ps un fin en sí mismo, y
de ninguna manera puede ser considerada, como ya dijera Kant, un
simple medio o instrumento371.
En esta propuesta despenalizadora del Aborto ético y/o senti
mental, debe suprimirse la desafortunada e injustificada excepción,
deque éste no procede ante Violaciones dentro del matrimonio, en
la medida que dicho acto criminal, merece igual reprobación, sea
cometido por un tercero o por el marido de la víctima, de igual for
ma, se habrá vulnerado el bien jurídico protegido; por el contrario,
un acto así concebido merece una mayor reprobación social y jurí
dica, por tales motivos, es tiempo de abrogarse esta trasnochada
visión del estado de las cosas, pues la mujer no es ningún objeto del
marido, la reivindicación de la primera, supone dejar de lado es faz
oscura de una sociedad machista e injusta para con las mujeres. A
su vez, refrendamos nuestra postura, en el caso de que el embarazo
sea consecuencia de una «inseminación artificial» no consentida,
pues de igual forma se está quebrantando la voluntariedad y liber
tad de la mujer gestante.
LEGALES EDICIONES
371 Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Aborto, cit., p. 127.
LOS DELITOS DE LESIONES
1. CONSIDERACIONES DE POLÍTICA CRIMINAL

No solo la vida humana es digna de protección punitiva, pues
el individuo para poder desarrollarse no solo requiere de dicho ele
mento vital, sino también de estar en aptas condiciones físicas y
psíquicas, para poder lograr su autorrealización personal y, a la vez
poder participar de forma idónea, en concretas actividades socioe-
conómicas-culturales. Por lo que en el ámbito de las lesiones, su
contenido material, habrá de considerarlo conforme a un doble ba-
remo a saber: tanto desde su caracterización personal como de su
posición en la vida comunitaria.
Graves atentados a la personalidad humana, pueden produ
cirse, como consecuencia de la afectación a la integridad corporal'
fisiológica y psicológica, cuyo disvalor de resultado, ha sido tomado
en cuenta por el legislador, para fijar la sanción punitiva correspon
diente.
LEGALES EDICIONES
Hoy en día, se advierte una proliferación de actividades eco

nómicas, deportivas, industriales, etc., que colocan en grave riesgo
la salud de las personas participantes, pero serán riesgos permiti
dos, mientras dicha actuación se sujete a los parámetros normati
vos que regula la conducta. Sin embargo, debe verse, sobre todo,
en el campo de los deportes, que son los propios individuos que de
forma libre y responsable, se someten a estados visibles de riesgos,
que pueden desencadenar graves lesiones a su integridad corpo-
ral y/o fisiológica; que al manifestar una autopuesta en peligro, no
pueden ser objeto de punición alguna. El Estado no puede inter
venir, menos con la violencia institucionalizada que significa el De
recho penal, ante conductas que son el manifiesto de una actitud
libre del sujeto, que solo él ha de responder por los defectos que
puedan acaecer en el desarrollo de su ámbito de organización, por
tanto, no ingresan al ámbito de protección de la norma, desde una
consideración objetiva.
Así también debe considerarse que en el marco de la profe
sión médica, ha tomado un auge considerables, las operaciones de
cirugía estética, a partir de las cuales, se propician cambios signi
ficativos en la estructura ósea y corporal del agente, por razones
en puridad estéticas, cuya legalidad está sujeta a la voluntariedad
expresa del individuo y que dichas operaciones se realicen en ob
servancia a la normatividad aplicable. En estos casos, se puede de
cir, que se exterioriza una modificación en la morfología corpórea
del sujeto, pero que de ninguna forma puede ser catalogada como
una actuación típica, al devenir el asentimiento del titular del bien
jurídico y, sobre todo, porque vienen revestidos por una finalidad
estética (positiva), según la perspectiva del paciente.
Son aspectos de relevancia que deben ser tomados en consi
deración, a efectos de determinar cabal y correctamente, el com
portamiento típico, con ello preservamos los principios de subsi-
diariedad y de última ratio del Derecho Punitivo, fundamental en
un Estado democrático de Derecho. Solo debe actuar el Derecho
penal ante aquellas actuaciones (dolosas y culposas), que afectan
LEGALES EDICIONES
de forma seria la integridad corporal, fisiológica o psicológica de la

víctima, siempre y cuando redunden en un menoscabo de la funcio
nalidad del organismo; no olvidemos, que en algunos casos, la afec
tación a un órgano del cuerpo humano, puede resultar valedero,
para salvaguardar la vida humana.
Al igual que en otros ámbitos de la criminalidad, los delitos de
lesiones no están exentos, a la permanente modificación legislati
va, que siguen vientos contrarios a los que sostienen programática
mente el texto punitivo, que obedecen más bien, a ciertas coyun
turas sociopolíticas, que hacen de la norma penal un instrumento
catalizador de las demandas sociales por mayor criminalización,
apelando a una mayor dureza de la norma de sanción, a través de
la incorporación de nuevas circunstancias agravantes, mediando si
tuaciones que no se condicen con los términos componedores del
Injusto típico, tal como sucede en el caso de los delitos de Homici
dio. Son las relaciones parentales, laborales y/o educativas, que se
dan entre la pareja criminal, lo que fundamenta en la legislación
penal, que la pena adquiera un faz más retributiva.
El empleo de la técnica de los delitos preterintencionales, es
también un instrumento preferido en estos injustos, cuando como
consecuencia de las lesiones inferidas, sobreviene un resultado más
grave al querido por el autor, esto es, la muerte del ofendido; así
de advertirse de los artículos 123.2, 1219-A, 1229 y 1229-A. Cons
trucción normativa, que a nuestros ojos, resulta dogmáticamente
innecesaria, pues bastaría acudir a la fórmula del concurso ideal de
delitos, entre la tentativa de lesiones dolosa (leve y/o grave), con un
homicidio culposo por el resultado. Tal vez las consecuencias peno-
lógicas de mayor atenuación que se derivan de aquella, haga pensar
lo necesario de la preterintencionalidad, pero debe destacarse tam
bién que la modificación efectuada al artículo 482 del CP permite al
juzgador elevar un poco más la pena.
Luego, debemos hacer alusión a la utilización de la función so-
ciopedagógica de la norma jurídico-penal, conforme se desprende
LEGALES EDICIONES
la inclusión de los artículos 1219-B y 1225-B -vía la sanción de la Ley

N2 29282 de noviembre del 2008, referidos a la sobrepenalización
de la "violencia familiar".
Mas si cabe aplaudir la incorporación del artículo 1249-A al
CP, denominado «Lesiones en el concebido», cuya inclusión norma
tiva es de relevancia, en orden a intensificar la tutela del nasciturus.
Máxime, si según nuestra legislación penal vigente, el aborto culpo
so no se encuentra reprimido. Orientación política criminal que se
ajusta a las codificaciones penales modernas.
El bien jurídico en esta capitulación es tal relevancia, que el
legislador considero necesario incluir la modalidad culposa, al igual
que en el caso de homicidio, lo que resulta fundamental, en orden a
reprimir una generalidad de conductas lesivas que se generan en el
marco de las actividades inherentes a la Sociedad de Riesgo.
Cuestión aparte, merecen las esterilizaciones forzosas, a la
que pueden ser sometidas los individuos, tanto en el hombre como
la mujer, que en definitiva suponen una merma en las facultades re
productivas, atentando contra su dignidad, siempre y cuando sean
realizados en contra de la voluntad del paciente.
2. BIEN JURÍDICO TUTELADO
El bien jurídico tutelado, como en todas las capitulaciones del

Código Penal, ha de simbolizar una aspiración político criminal, de
ejercer protección sobre todos aquellos ámbitos, comprendidos en
la esfera personal del individuo o en su correlación con la comuni
dad, que sean necesitados y merecedores de dicho revestimiento
tutelar; pero la intervención punitiva debe sujetarse a los principios
que fungen de limitación a la actuación del ius puniendi estatal.
En cuanto a las lesiones se refiere, la relevancia jurídico-penal
de la conducta debe adecuarse a ciertos criterios cuantitativos y
cualitativos, a la vez, que puedan sostener el fundamento material
LEGALES EDICIONES
del injusto, conforme a la ratio legis propuesta por el legislador en

el Capítulo III del Título I, de que únicamente sean reprimidas aque
llas conductas que de forma significativa repercuten de forma lesiva
en el bien jurídico protegido.
Decir que la "salud" es el bien jurídico, es decir, muy poco,
en vista de la magnitud y complejidad que abarcan estos injustos,
cuando adquieren concreción material, cuando se ha de emitir el
Juicio de tipicidad penal. La salud puede verse afectada y/o menos
cabada, cuando se produce uno de estos atentados antijurídicos,
empero de forma concreta se lesiona una dimensión de dicho inte
rés jurídicos, nos referimos al aspecto fisiológico, corporal y/o psí
quico, pero con esto aún no definimos con precisión el objeto de
protección punitiva; (...) este triple objeto es reconducible a un úni
co bien jurídico: la salud personal, considerado como «el estado en
el que una determinada persona desarrolla normalmente sus fun
ciones, entendiendo por función el ejercicio de un órgano o apara
to, estado que, por otra parte, posibilita una concreta participación
en el sistema social»372.
Como expresa Soler, la figura genérica del delito de lesión
contiene dos conceptos distintos pero equivalentes en el sentido
de que cualquiera de ellos es suficiente para constituir el delito:
este consiste o en un daño en el cuerpo o en un daño en la salud373.
La lesividad de la conducta, o mejor dicho su relevancia, para
con su adecuación en los enunciados normativos de estos tipos
penales, debe manifestar una afectación tal que desencadena una
neutralización y/o disminución de las capacidades físicas o menta
les del sujeto, en cuanto a las actividades que, de forma normal, de
sarrolla día a día; es la funcionalidad del organismo como un todo,
para que la persona esté en condiciones de ejercer cabalmente las
tareas que le son propias.
La integridad corporal o física ha constituido el objeto de pro
tección en el que siempre se ha coincidido por doctrina y jurispru
LEGALES EDICIONES
dencia374, tomando en cuenta las funciones que desarrollan cada

uno de los órganos que lo componen. Resultará vulnerada a través
372 Berdugo Gómez de la Torre, I.; "Delitos contra la Salud Personal: Las Lesiones".
En: Temas de Derecho Pepai, p. 167.
374 Diez Ripollés, J.L.; Los delitos de Lesiones. Tirant lo blanch, Valencia, 1997, p. 18.
de toda pérdida, inutilización, menoscabo o desfiguración de cual
quiera de los órganos, miembros o partes del cuerpo375.
Agregando la integridad psíquica por otro sector de la doctri
na376, por lo que se dice que son lesiones que se materializan en un
estado patentable, en cualquiera de dichas dimensiones.
La Ley Fundamental en el articulo 25.1 dispone que toda per
sona tiene: derecho a la vida, a su identidad, a su integridad mo
ral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar, concordan
te con el artículo 7Q(infine)377. Si bien en los delitos de lesiones se
recoge dicho contenido material del injusto, el tema del bienestar
habrá que tomarlo con pinzas en virtud de su relativismo, carente
de generalización. El artículo 59 del Código Civil establece que el
derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y
demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no
pueden ser objeto de cesión; quiere decir esto, que son intereses
jurídicos, que al formar parte de la condición ontològica del ser
humano, no pueden ser objeto de comercio, no serían disponi
bles, por lo que aún con consentimiento del titular no pueden ser
afectados.
El artículo 1149 del Código sanitario prevé que las acciones de
la salud se dirigen a lograr el completo estado de bienestar físico,
mental y social de las personas, tendientes a mantener el potencial
humano como fuente de protección, para mejorar el nivel de vida".
De ello se colige, que la salud de los individuos, es un interés digno
de protección, donde el Estado ha de procurar mediante políticas
LEGALES EDICIONES
375 Diez Ripollés, J.L.; Los delitos de Lesiones, p. 18.

377 "Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y de la
comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona
incapacitada para velar por si misma a causa de una deficiencia física o mental tie
ne derecho al respeto a su dignidad y aun régimen legal de protección, atención,
readaptación y seguridad".
públicas a garantizar un estado de bienestar, de acuerdo a un están
dar de optimización personal.
Como ha de verse, el concepto de lesiones no lo podemos
sujetar a un menoscabo a la integridad física, primero porque ello
deja de lado las lesiones fisiológicas y las psíquicas, por otra a veces
ese menoscabo, al contrario, puede redundar en un mejoramiento
de la salud del individuo. Así, si analizamos una lesión que por exce
lencia se podría entender que afecta exclusivamente a la integridad
corporal, como es el caso en que el sujeto hubiese "quedado de
forme", tampoco podría sostenerse que lo único afectado es dicha
integridad378.
La castración de un hombre, al margen de exteriorizar una gra
ve afectación a la integridad corporal, produce -qué duda cabe-
una repercusión negativa muy significativa en la psique del suje
to379; por lo que habrá de decirse, que algunas veces, el daño a la
salud puede extenderse a varias de las dimensiones que la compo
nen, sino que ello implique una doble lesión. Lo que daría lugar a
la adopción del planteamiento monista, de que se trata de un solo
bien jurídico, compuesto por dos dimensiones.
A partir de Berdugo, el planteamiento monista imperante en
la doctrina española atiende a la salud física o mental como bien
jurídico protegido común a las diversas hipótesis delictivas y relega
la integridad corporal a una posición subordinada (o, al decir de al
gunos, «instrumental») al entender que en ningún caso constituye
LEGALES EDICIONES
un objeto de protección autónomo380.

En resumidas cuentas, el bien jurídico debe ser conceptuado
a partir de una dimensión única, integrada por varios aspectos que
378 Bustos Ramírez, 1; M anual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 69.

380 Tamarit sumilla, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, p. 103.
deberán ser delimitados, para así identificar la tipicidad penal de la
conducta.
La Organización Mundial de la Salud define a este bien jurídico
como un estado de bienestar físico, mental y social, y no meramen
te la ausencia de enfermedad o invalidez.
Entonces, el menoscabo a la salud personal, la lesión al bien
jurídico, no puede ser entendido únicamente como la generación
de una enfermedad, pues puede a veces que el impacto solo pro
duzca un estado depresivo, que sin llegar a adquirir un nivel patoló
gico, menoscaban gravemente la estabilidad emocionahde una per
sona, v. gr., las torturas psicológicas son un claro ejemplo de ello,
en estos no se propina golpe alguno, sino es objeto de un maltrato
psíquico, que puede provocar estragos de magnitud en el ofendido.
Asimismo, no permitiría una satisfactoria inclusión de supuestos de
deformidad, inaptitud laboral, y aun incapacidad mental381.
Como se ha sostenido, la afectación a la integridad corporal,
en algunos casos, puede a la postre constituir én la única posibilidad
de salvaguardar la vida del paciente, ante una gangrena probable
de generalizarse puede que la amputación de la pierna sea el único
remedio, lo que no hace dicho acto constitutivo de lesiones, más
aún por el hecho de significar una mejora en la salud. El tratamiento
médico-quirúrgico significa una alteración a la integridad corporal
en ciertas circunstancias, alterando la composición anatómica, ex
tirpando un tumor, extirpando el seno de una mujer, para evitar
que se extienda el cáncer, o quitándole el útero, el vaso, los testícu
LEGALES EDICIONES
los, etc.; todos ellos, dirigidos a mejorar la salud del individuo.

La salud, por otra parte, es un bien jurídico con un contenido
relativo, en el sentido de que presenta características peculiares en
cada persona y que incluso en un mismo individuo no siempre po-
see idéntico contenido, pues, por ejemplo, es distinto el contenido
de la salud de un joven que en un anciano382.
Se requiere de un efectivo menoscabo de la salud, física o psí
quica: estamos ante delitos de resultado material383; cuya afirma
ción de tipicidad penal requiere de que el resultado sea la efectiva
concreción del riesgo no permitido generado por la conducta del
agente y, no por otro factor causal concomitante o sobreviniente,
cuestión muy importante cuando se produce una desconexión entre
el comportamiento inicial del autor, con la intervención de terceros
o de la propia víctima, que pueden hacer desencadenar un resultado
más grave, al propiciado por el agente. De recibo, puede que el au
tor haya provocado unas heridas leves, que al no ser debidamente
tratadas por el médico o por una actitud negligente de la víctima, se
transforme en unas lesiones graves (delimitación de ámbitos de au-
torresponsabilidad). Lo que de ninguna manera debe ser confundido
con el delito preterintencional, pues en este caso, el resultado más
grave es atribuido a título de culpa.
De todos modos, en ciertos casos, no se podrá acreditar una
lesión material, sino inmaterial, cuando ha de verse la afectación de
la integridad psíquica del ofendido, lo importante a todo esto, es que
exterioricen un real menoscabo; lo que sí es importante es que la
afectación sea de cualitativa o cuantitativamente significativa, en or
den al baremo utilizado por el legislador, a fin de trazar la frontera
entre las lesiones y las faltas contra las personas, así como lo referido
a los actos reputados como "violencia familiar". Para tales efectos,
LEGALES EDICIONES
se exige que el menoscabo en la salud (física o mental), se encuentre

fijada en "prescripción facultativa, en cuanto días de asistencia-des
canso, tal como la ha dispuesto el legislador, para determinar el ám
bito de protección de los diversos tipos penales de esta capitulación.
382 Berdugo Gómez de la Torre, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., p. 168.
383 Carbonell Mateu, J.C./ González Rus, J.L.; Lesiones, p. 133.
Se ha querido dar paso en la doctrina a una extensión por no
decirlo menos "lata" del bien jurídico, a partir de la denominación
de «incolumidad corporal o personal» (Así, Beristain Ipiña). A de
cir de Diez Ripollés, no está justificado (...) sustituir el bien jurídico
de la integridad y salud personales por el de incolumidad personal.
Este último concepto, agrega, como el muy vinculado de bienestar
personal, por más que puedan estar en la base de los de integridad
y salud personales, poseen unos niveles de amplitud e imprecisión
que les permiten fácilmente abarcar cualquier tipo de molestia per
sonal, lo que les aleja del respeto del principio de intervención mí
nima y de la ratio legis y estructura típica de las figuras delictivas
que estudiamos384; nuestra legislación posee un régimen punitivo
diferenciado, en cuanto al grado de afectación, como se dijo, entre
los delitos de lesiones y las faltas, a lo cual se debe agregar una
normatividad administrativa que comprende las conductas referi
das a la violencia familiar, lo que incide en un plano delimitador
de la violencia penal, adecuado según los principios que limitan su
intervención.
Cabe revelar, que en algunos tipos penales como el robo agra
vado, la extorsión y el secuestro, que ostentan una naturaleza su-
praindividual, en cuanto al bien jurídico protegido, no debe llevar a
entender que éstos consuman los tipos penales de lesiones, pues
si como efecto de la desapropiación violenta del bien, se produjo
una afectación a la integridad corporal del sujeto pasivo, habrá de
apreciar un concurso ideal de delitos.
LEGALES EDICIONES
3. EL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo en el caso de los delitos de lesiones será toda

aquella sobre la cual recaen los efectos perjudiciales de la conduc
ta criminal, una visible lesión a las esferas: corporal, fisiológica y/o
mental. Deber ser una persona psicofísica, considerada desde su
viabilidad de vida, que se da inicio con el proceso del parto, pues an
tes de ello estamos ante una esperanza de vida (feto), que a partir
de la sanción de la Ley N9 27716 del 08 de mayo del 2002, la lesión
que el nasciturus pueda sufrir ingresará al ámbito de protección del
artículo 1249-A (Lesiones en el concebido); por lo que a partir de la
inclusión de dicho articulado al texto punitivo, la delimitación del -
radio de acción de las tipificaciones penales, se realiza según el de
sarrollo que haya alcanzado la vida humana, así como acontece en
el caso de los delitos de homicidio y aborto.
Los vínculos de parentesco y otros que puedan aparecer entre
el sujeto pasivo y el sujeto activo, serán considerados como circuns
tancias agravantes, así como la edad cronológica de la víctima; así
es de verse, de forma particular en la redacción normativa de los
artículos 1219-B y 122S-B de la codificación punitiva.
En consecuencia no lo son los seres humanos carentes de
vida, ni tampoco aquellos que sólo poseen vida dependiente385.
Debe de subyacer una relación de carácter normativa, entre la
generación de la fuerza que da lugar a las acción lesiva y su efectiva
concreción, criterios de imputación objetiva, que han de corregir,.
cualquier tipo de nexo causal y/o concomitante, que pueda provo
car la producción de un resultado más grave. Este nexo se mantiene
cuando el ofendido se hiere a sí mismo para neutralizar un golpe o
desarmar al agresor386.
LEGALES EDICIONES
Punto a dilucidar, es la referida a las lesiones que pueda sufrir

el feto, pero que recién se manifiestan cuando la vida humana ha
adquirido independencia plena, cuando ya se ha producido la ex
pulsión intrauterina. Cuestión que da lugar a la dimensión temporal

del delito, cuya relevancia no puede dejarse de lado, pues de su re
solución dependerá si resulta aplicable el delito de lesiones a la vida
humana independiente o las lesiones al concebido, cuya penalidad
advierte cierta distinción, en cuanto a su magnitud. Piénsese en el
ejemplo de un aborto frustrado, en virtud del cual las injerencias
en el cuerpo de la mujer, con ello del feto, han provocado malfor
maciones que no se hacían visibles en las ecografías, si la acción fue
realizada cuando el objeto de protección era el nasciturus, y el dolo
se corresponde con aquella esfera cognitiva que proyecta el autor,
no cabría que la imputación delictiva se base en las lesiones comu
nes, pues se estaría extendiendo la imputación a momentos muy
lejanos a la acción típica.
El hecho de que las lesiones tarden en manifestarse, en pro
ducir sus efectos lesivos, no puede dejar de lado, la entidad del ob
jeto material sobre el cual recae la conducta humana (generadora
del riesgo no permitido). Además, serían incomprensibles las dife
rencias de pena que resultarían por el hecho de que las lesiones, a
partir de una acción equivalente, tardaran más o menos tiempo en
producirse387. Sin embargo, cuando la acción lesiva ha de producirse
en un tiempo cercano al proceso de gestación, cuando el autor es
plenamente consciente, de que sus acciones abortivas (dolo direc
to), si es que no prosperan, pueden provocar lesiones ya a la perso
na humana, podríamos asumir la tesis del dolo eventual.
Por otro lado, cuando la misma «víctima», es la que se propi
na de propia mano la lesión, mediando una auto-mutilación, heri
da, excoriación, etc.; no puede dar lugar a un acto constitutivo de
LEGALES EDICIONES
lesiones, pues ser requiere para ello, de una acción lesiva (dolosa),
realizada por un tercero.
Dada la impunidad de las autolesiones, en virtud del principio
de accesoriedad en la participación y a la falta de una tipificación ex-
presa de todas o algunas de sus modalidades, como sin embargo su
cede en el suicidio, tampoco es punible la participación en las auto-
lesiones388. Pero, en la hipótesis de que la víctima se constituya en
un instrumento de un tercero, sea por error, ignorancia, coacción,
amenaza, por ejemplo, si el hombre de atrás obliga al sujeto pasivo
a golpearse en la cabeza con una piedra, o lo conmina a tomar un
brebaje que atenta contra su salud, estaremos ante la figura de la
autoría mediata389, pues el hombre de adelante no tiene el dominio
del hecho, el señor del hecho es el hombre de atrás. La locución «el
que causa a otro...», no nos puede llegar a una conclusión distinta,
sería contraria a la concepción material-objetiva que gobierna la
autoría y participación en el Derecho penal.
En el caso de los menores de edad, sobre todo, los niños me
nores de diez años, cuya precario desarrollo genésico, no les per
mite alcanzar una comprensión exacta de las consecuencias de sus
actos, si éstos toman una determina sustancia tóxica, en el casa,
que estaba a su alcance por negligencia de la madre; aquella podrá
ser considerada autora de lesiones, bajo la modalidad culposa, ca
racterizada por una "comisión por omisión".
Finalmente, ¿qué sucede en el caso de las intoxicaciones ma
sivas?, cuando, por ejemplo, se ha introducido en el mercado un
producto de consumo humano en estado de descomposición; pues
habrán tantas lesiones, como sujetos pasivos afectados, dando lu
gar a un concurso ideal o real de delitos, dependiendo de las carac
terísticas del caso concreto.
LEGALES EDICIONES

389 Así, Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. D e lito s contra la vida..., p. 284.
LESIONES GRAVES
Artículo 1219. " e i q U e causa a otro daño grave en el
cuerpo o en la salud física o mental, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor
de ocho años. Se consideran lesiones graves:
1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la
víctima.
2. Las que mutilan un miembro u órgano principal
del cuerpo o lo hacen impropio para su función,
causan a una persona incapacidad para el traba
jo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la
desfiguran de manera grave y permanente.
3. Las que infieren cualquier otro daño a la integridad
corporal, o a la salud física o mental de una persona
que requiera veinte o más días de asistencia o des
canso según prescripción facultativa, o se determi
na un nivel grave o muy grave de daño psíquico.
LEGALES EDICIONES
4. La afectación psicológica generada como conse

cuencia de que el agente obligue a otro a presen
ciar cualquier modalidad de homicidio doloso, le
sión dolosa o violación sexual, o pudiendo evitar
-esta situación no lo hubiera hecho.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y
el agente pudo prever este resultado, la pena será no
menor de seis ni mayor de doce años.
En los supuestos 1, 2 y 3 del primer párrafo> la pena pri
vativa de libertad será no menor de seis años ni mayor
de doce años cuando concurra cualquiera de las siguien
tes circunstancias agravantes;
1. La víctima es miembro de la Policía Nacional del
Perú o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Po
der Judicial o del Ministerio Público, magistrado del
Tribunal Constitucional, autoridad elegida por man
dato popular, o servidor civil, y es lesionada en ejer
cicio de sus funciones o como consecuencia de ellas.
2. La víctima es menor de edad, adulta mayor o tie
ne discapacidad y el agente se aprovecha de dicha
condición.
3. Para cometer el delito se hubiera utilizado cual
quier tipo de arma, objeto contundente o instru
mento que ponga en riesgo la vida de la víctima.
4. El delito se hubiera realizado con ensañamiento o
alevosía.
En este caso, si la muerte se produce como consecuencia
de cualquiera de las agravantes del segundo párrafo se
aplica pena privativa de libertad no menor de quince ni
mayor de veinte años"P
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo l 9 de la Ley N° 30819,
publicada el 13-07-2018, anteriormente modificado por el artículo 29 de
LEGALES EDICIONES
la Ley N9 30054, publicada el 30-06-2013 y por el artículo l 9 de la Ley N9

28878, publicada el 17-08-2006.
1. CUESTIONES GENERALES
A parte de la eliminación de un ser humano, un disvalor del
injusto significativo ha de revelarse en aquellas agresiones que su
fre la víctima -de forma ilegítima- en las esferas más importantes
de su personalidad, provocándole un grave perjuicio, cuando de
dichas consecuencias, aparecen deficiencias o disfunciones orgáni
cas, o perturbaciones significativas en la psique humana, lo que im
posibilita su plena participación en los procesos socioeconómicos-
culturales.
El legislador ha cobijado, en este articulado, las ofensas más
graves, el resultado antijurídico de mayor intensidad, cuando el su
jeto pasivo sufre un menoscabo real en cualesquiera de las esferas:
corporal, fisiológica y/o mental, que no sólo han de reputarse como
"típicas", cuando meritan una prescripción facultativa por un tiem
po determinado, sino también en virtud de las consecuencias per
judiciales, que se manifiestan en una serie de circunstancias, v. gr.,
enfermedades, incapacidades, disfunciones orgánicas, mutilacio
nes de partes del cuerpo, desfiguraciones así, como cualquier otro
daño en el cuerpo y la salud que pueda ser calificado de "grave".
Delimitación normativa que debe llegar a un máximo de pre
cisión, a fin de encuadrar correctamente la conducta prohibida o
mandada a realizar, en la tipificación penal correspondiente, to
mando en cuenta que el legislador, artículo más adelante, ha inclui
do las «lesiones leves», por lo se debe ejecutar un examen porme
norizado, en orden al juicio de subsunción jurídica.
Punto a relevar, es la frontera normativa, a veces no muy cla
ra, que se da entre los delitos de homicidio y de lesiones, concre
tamente entre una tentativa de asesinato y unas lesiones graves
consumadas, para ello ha de apelarse a criterios, tanto objetivos
como subjetivos, para fijar con corrección el ámbito de protección
LEGALES EDICIONES
de la norma jurídico-penal.
1.1. Daño en el cuerpo

En principio se hace alusión a que el daño «grave», se ma
nifieste en un menoscabo en el cuerpo o la salud. Sostuvimos en
primera línea, que el bien jurídico protegido, la «salud humana», se
comprende de tres aspectos: corporal, fisiológico y el psíquico, por
lo que en algunas veces, dos o las tres dimensiones, pueden verse
vulneradas en simultáneo, por una sola conducta criminal. Cuando
se comete un grave atentado contra una persona, postrándola para
siempre en una cama, en cuanto una invalidez permanente (hiper-
plejia), que inclusive puede haber necesitado de la ¡amputación de
una de sus piernas, de recibo las tres dimensiones mencionadas,
habrán resultado vulneradas.
Ahora bien, cuando se produce, entonces, una lesión de natu
raleza corporal, sojo cuando se propina un golpe certero y genera un
malestar físico significativo, no debe agregarse un dato a saber: que
dicha afectación redunde en un menoscabo de la salud del sujeto
pasivo, considerada esta de forma integral, pues en algunos casos,
el daño al cuerpo de un hombre, por ejemplo: la amputación de un
brazo, puede resultar siendo la única alternativa para salvaguardar
su vida; en tal medida, podemos decir lo siguiente: habrá un daño
al cuerpo de una persona, de relevancia jurídico-penal, siempre y
cuando se manifieste exteriormente en una visible afectación de la
anatomía humana y que, como consecuencia de ello, se produzca
un desmejoramiento en la salud de la víctima.
En el caso de una rinoplastia, donde el paciente quedó peor de
lo que estaba antes de la intervención quirúrgica, habría que analizar
los factores que incidieron en dicho resultado, que a primera vista, se
rían de naturaleza imprudente, descartados del ámbito normativo del
artículo 1212 del CP; las operaciones transexuales provocan una situa
ción paradigmática, pues es el propio paciente que voluntariamente
se somete a una operación que va a suponer una alteración visible de
LEGALES EDICIONES
sus órganos elementales, sobre todo la pérdida de uno de ellos.

Siguiendo a Soler, diremos que existe daño en el cuerpo toda
vez que se destruya la integridad del cuerpo o la arquitectura y co
rrelación de los órganos y tejidos, ya sea que ello sea aparente, ex
terno o interno390. No es necesaria una solución de continuidad en
390 Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 133.

los tejidos de la piel; puede hacerse estallar el bazo de una persona
sin que externamente se alteren los tejidos superficiales391.
No resulta indispensable que el daño se manifieste en un
dolor significativo, basta pues, con la alteración de la estructura
morfológica del cuerpo humano. Esta no puede ser afectada por
alteraciones de partes físicas que están naturalmente destinadas
a ser cortadas, incluso en beneficio de esa vitalidad, como son los
cabellos, la barba, el vello y las uñas392. Han de descartarse aque
llas consecuencias orgánicas que son fruto de la propia naturaleza
humana, del factor ambiental, que hayan podido agravar una si
tuación preexistente; v. gr., una herida leve que se ha producido a
costa de una conducta lesiva, que se infecta debido la indiligencia
de la propia víctima, no puede dar lugar a responsabilidad penal por
el resultado más grave acaecido.
El artículo 2439 del CPP de 1991 dispone que en el caso de le
siones corporales, el Fiscal exigirá que los peritos determinen en su
informe el arma o instrumentos que las haya ocasionado, y si deja
ron o no deformaciones y señales permanentes en el rostro, puesto
en peligro la vida, causando enfermedad incurable o la pérdida de
un miembro u órgano y, en general, todas las circunstancias que
conforme al Código Penal influyan en la calificación del delito393.
1.2. Daño en la salud
Existe daño en la salud cuando se rompe el normal estado de

equilibrio de las funciones fisiológicas del cuerpo394. En este caso ya
LEGALES EDICIONES
no se trata de afectaciones visibles, en alguna parte de la extremi

dad corporal, sino que importa la generación de visibles males en

393 Así, el artículo 1999 del nuevo CPP.
la funcionalidad orgánica del individuo; v. gr., la generación de un
tumor cerebral a consecuencia de un golpe certero en el cráneo,
los mareos luego de una golpiza, la intoxicación estomacal luego de
comer una comida en estado de descomposición, la arritmia cardia
ca luego de una amenaza grave, es decir, una serie de disfunciones
orgánicas que han de redundar en una desmejora de la salud del
sujeto pasivo.
Por su naturaleza solo puede ser un detrimento en el funcio
namiento del organismo de la persona, cualquiera que sea el estado
de este y cualquiéra que sea el perjuicio causado en ese estado395.
Puede tratarse de un mal pasajero, o ya de una enfermedad que
de forma progresiva se está manifestando en la salud de la vícti
ma, menoscabando su calidad de vida. Existirá, pues, el delito de
lesiones por daño en la salud, no solamente en el hecho de conta
giar Una enfermedad, en causar fiebre u otra alteración de ese tipo,
sino también en alterar el orden normal de las funciones fisiológi
cas (causar vómitos y diarreas), ya sea que esos estados sean muy
prolongados o relativamente durables396. La problemática reposa
en aquellas enfermedades que aún, por su estadio de maduración
o por su propia naturaleza patológica, no significan un desmejora
miento visible de la salud del ofendido; v. gr., el VIH tiene a los por
tadores cero positivos, que llevan la enfermedad consigo, siendo
focos de contagio, pero que no ven afectados su salud fisiológica,
pero sí su salud mental, pues el solo hecho de saberse enfermo de
dicho mal, ya propicia una lesión a su estado anímico.
Para poder determinar la ilicitud de la conducta de lesiones a
LEGALES EDICIONES
la salud, ¿Bastará con el pronóstico médico, de un desmejoramien

to de cara a futuro o se requiere de una afectación real a la salud?
Consideramos que debe producirse, de todos modos, un desequili
brio, un estado anormal de las funciones fisiológicas de ciertos órga-
395 Núñez, R,; Derecho penal argentino. Parte Especial, T. III, p. 187.
nos; de no ser así, estaríamos convirtiendo a un delito de resultado
en un delito de peligro, incoherente desde una postura dogmática.
Por eso, lo que no sea más que una percepción desagradable no
constituye por sí mismo el delito de lesiones, si no alcanza a produ
cir una alteración fisiológica397.
1.3. Medios comisivos
El tipo penal ¡n examine, al igual que el resto que le sigue en

la presente capitulación, no hace alusión a una forma concreta de
actividad típica, esto es, basta para ello que el medio sea eficaz e
idóneo para poder producir el resultado material que se describe
en la tipicidad objetiva. Los más comunes, tratándose de daños al
cuerpo, serán el empleo de objetos contundentes, punzo cortantes
y/o armas de fuego, así como cualquier objeto que pueda provocar
lo que pretende evitar la norma.
Hoy en día se cuenta a la mano una serie de sustancias químicas,
orgánicas, como productos farmacéuticos, barbitúricos (medicinas en
general), cuyo uso indiscriminado o carente de prescripción médica
puede generar daños significativos en la salud de una persona.
Bustos considera que las lesiones se pueden llevar a cabo no
solo por medios materiales, sino también inmateriales o morales
(medios que han sido puestos de relieve por la tortura moderna)398.
Como dice Diez Ripollés, debe incluirse los medios de natu
raleza psíquica, es decir, aquellos comportamientos que, a través
LEGALES EDICIONES
de su incidencia sobre el equilibrio psicofísico del sujeto, terminan

afectando a su integridad o salud física o mental, entre los que
cabe citar suministro de informaciones especialmente sensibles
productoras de emociones intensas, privaciones afectivas, tratos

especialmente desconsiderados o reproches continuados que des
encadenan situaciones de angustia o de pérdida de autoestima,
percepciones imprevistas que dan lugar a reacciones de susto o te
mor, acumulación o depravación de estímulos creadores de confu
sión mental...399.
Ninguna dificultad encuentran para integrar las lesiones, por

tanto, la transmisión de enfermedades por contagio venéreo o nu
tricio, en los que únicamente se requerirá el conocimiento de que
se tiene la enfermedad y la voluntad de contagiarla a otro, siquiera
sea como resultado eventual de la conducta400.
Por lo antes dicho, se infiere que la materialización de la tipici-
dad objetiva en estos injustos, no requieren necesariamente de una
"acción", pues privarse a un sujeto de alimentos y otros, pueden
también afectar de forma sensible la salud de una persona, por lo
que admite la «comisión por omisión»; v. gr., el carcelero que no le
da de comer al preso.
Muchas veces el sujeto activo coloca a la víctima en un estado
de vulnerabilidad, que es aprovechado para que esta última se eje
cute de propia mano las lesiones (autoría mediata).
Como se ha sostenido a la larga de este estudio doctrinal, en
el caso de los delitos de resultado, su efectiva concreción material
debe haberse generado como consecuencia directa de la conducta
del autor-creadora del riesgo no permitido-, por ello, en el marco de
la imputación objetiva habrá de descartarse la imputación delictiva,
cuando el resultado sobreviniente -tal vez más grave-, haya tomado
LEGALES EDICIONES
lugar por obra de la concurrencia de un factor causal concomitante

o que aparece a posteriori o, cuando obedece a una conducta poco
diligente de la propia víctima (delimitación de ámbitos de respon
sabilidad). Conforme es de verse, de los tipos penales en cuestión,

400 González Rus, J.J.; Las lesiones, ps. 152-153.
el legislador en varios de ellos, ha incluido la fórmula normativa de
la «preterintencionalidad», cuando acaece un resultado de mayor
lesión en la víctima, que no fue abarcado por la esfera cognitiva del
agente, pero cuya producción le era «previsible», es decir, atribuible
a título de culpa. Por otro lado, se han previsto la tipología de las
lesiones con resultado fortuito, inclusión en verdad desafortunada
por parte del legislador; se deben de excluir del radio de imputación
todos aquellos resultados que por no ser ni imprevisibles ni cognos
cibles, no se corresponden con el principio de culpabilidad, más bien
importan una responsabilidad objetiva por el resultado.
2. MODALIDADES TÍPICAS
2.1. Las que ponen en inminente peligro la vida de la víctima
La acción lesiva, en estos injustos, debe estar dirigida (factor

final), a provocar un daño en el cuerpo o en la salud del ofendido,
exteriorizado en una menoscabo real del bien jurídico y, en el caso
concreto del articulado en análisis, debe de tratarse de una lesión
en realidad grave.
Cuando se infiere una lesión grave a una personal, por ejem
plo una herida que provoca una hemorragia, dicho estado puede
empeorar si que no es tratado a tiempo; es decir, se advierte una
zona de difícil delimitación, en la cual se ingresa, cuando la realiza
ción del injusto, puede fácilmente desencadenar una muerte.
¿Cuál sería el fundamento de la mayor agravación del injusto
LEGALES EDICIONES
típico?, a ver, si el tipo penal reprime la mayor afectación que se

produce en el marco del disvalor del resultado, pues lo que se pe
naliza precisamente es el daño en el cuerpo y en la salud, eso es úni
camente lo que debe interesar, el hecho de que las lesiones puedan
poner en inminente peligro la vida de la víctima, creo yo, es algo
ínsito, según la magnitud de del acto antijurídico que tomar lugar
en esta tipificación penal. Pueden darse una serie de circunstancias
que hagan que las lesiones coloquen en inminente peligro, la vida
de la víctima; piénsese que las heridas graves se han producido en
un lugar alejado de postas médicas o, que en virtud de ella, el sujeto
pasivo haya quedado en estado de inconsciencia y no se advierta a
nadie que pueda socorrerlo. Entonces, se está valorando para una
mayor pena (una circunstancia propia a la misma perpetración típi
ca) hechos posteriores que no pueden sustentar válidamente una
intensificación de la sanción punitiva.
Reparos que se dan al margen de la poca certeza que se des
prende, en el factor peligro, cuya probabilidad, puede darse en un mo
mento y, luego desvanecer; (...) la equivocación consiste en sustentar
la agravación en el peligro, tomándolo abstractamente como posibi
lidad de daño, advertido por un pronóstico401. La ley penal no puede
basarse en presunciones para poder castigar con mayor dureza, ello
contraviene los principios fundamentales del derecho punitivo.
La generación de un peligro inminente de la vida del ofendi
do, puede aparecer como consecuencia de la deficiente anatomía
del mismo (sufre dolencias cardiacas), de la edad de la víctima, del
lugar donde penetró la bala, etc. La determinación de la probabi
lidad de muerte del lesionado, excluye, por tanto, que se tomen
como referencias el carácter vulnerante de los medios empleados
o la idoneidad genérica de la herida producida o la proximidad del
medio lesionante a una zona vital402; la infección de la enfermedad
mortal del sida, siempre será un dato a saber, que pone en peligro
inminente la vida de la víctima.
El peligro para la vida no existe por grave y peligrosa que sea
la lesión, mientras no se hayan producido en la víctima los fenó
LEGALES EDICIONES
menos generales del significado letal que la ciencia médica indivi

dualiza como tales y que son propios de todo estado de inminente
desenlace mortal403.
El carácter grave de la enfermedad como elemento de carác
ter normativo está sometido a la valoración sobre el riesgo que para
la vida supone el padecerla404; grave, pues, implicará la no muy re
mota posibilidad de perder la vida o de generar un estado de minus
valía en la salud de la persona.
Existe una zona un poco gris, entre la delimitación normativa
de una tentativa de homicidio con unas lesiones consumadas. Ante
ello, la posición que apunta al factor subjetivo, ha de señalar que
todo dependerá de la intención (factor final), del autor al momen
to de haber generado la realización del riesgo no permitido, que se
concretizo en el resultado lesivo; por lo que si su intención solo fue
de lesionarlo, estará incurso en el delitos de lesiones graves, pero
si su intención fue de matarlo, la forma de imperfecta ejecución de
Homicidio calificado será la resolución adecuada. Mas no olvidemos
que el Homicidio, en cuanto a la esfera subjetiva del injusto, puede
cometerse a título de dolo directo y/o dolo eventual, en tal medida
la esfera subjetiva, en cuanto a su análisis jurídico-penal, no la pode
mos aislar de su correspondiente esfera objetiva, por lo que el ámbi
to de representación cognitivo, determinará la calificación delictiva;
en definitiva, quien golpea duramente en el cabeza a una persona
con un objeto contundente, de forma directa y alevosa, no podrá
alegar de ningún modo, que su intención solo era de lesionarlo.
Como pone de relieve Mapelli Caffarena, frente a un resul
tado muerte puede concurrir sólo dolo de lesionar, de la misma
forma que frente a unas lesiones leves puede haber intención de
matar405. Máxime, habrá que agregar que la prueba del dolo en
LEGALES EDICIONES
el proceso penal, no es empresa fácil, inclinando nuestra postura

a un dolo "cognitivo", en todo caso. Por consiguiente, debemos
apelar a un criterio mixto (objetivo-subjetivo), a fin de diferenciar
ambos delitos.
404 Berdugo Gómez de la Torre, I.; Delitos contra la Salud persona!:..., p. 186.
405 Mapelli Caffarena, B.; "Entre el Homicidio y las Lesiones". En: Delitos contra la
vida e integridad física, p. 45.
2.2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo
o la hacen impropio para su función, causan a una persona
incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica
permanente o la desfiguran de manera grave y permanente
Primero, ¿Qué ha de entenderse por mutilación de una parte

del cuerpo o de un órgano principal?; significará la separación de
finitiva de un extremidad muscular del tronco del cuerpo; cortar o
amputar un órgano o miembro del cuerpo humano (...)406. Puede ser
también una mutilación parcial de parte del cuerpo, en el cual se ha
perdido parte de él.
Los términos «órgano» y «miembro» hacen referencia a par
tes del cuerpo, diferenciadas en virtud de la función o funciones
que tiene atribuida de modo exclusivo o compartido el organismo
humano407. A tenor de la función corporal a la que se aluda determi
nados elementos del cuerpo se integrarán en órganos o miembros
distintos, mientras que la atención a funciones más especializadas
reducirá o ampliará el número de los elementos corporales impli
cados408.
Por lo dicho, podríamos decir que la caracterización como «ór
ganos», dependerá de la funcionalidad que se pueda derivar de una
parte del cuerpo, las manos de poder coger cosas, escribir, manejar,
etc.; así como las piernas, para caminar, sostener el tronco del cuer
po, etc. Mientras que «miembros», serán todas aquellas partes, del
cuerpo, que si bien pueden desarrollar ciertas funciones (ojo, dien
te, boca, nariz, seno, pene, testículos), se encuentran insertos en el
LEGALES EDICIONES
tronco mismo del cuerpo. Así también surgen otros, como el bazo,
estómago, hígado, pulmón, útero, corazón, colón, riñón, glándulas,
etc. Para otros, miembro es toda parte del cuerpo dotada de fun-
406 Berdugo Gómez de la Torre, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., p. 185.
dones propias y por órgano la parte del cuerpo que desarrolla una
función fisiológica409. .
Órganos principales serán la mano, el brazo, la pierna, el pié,
y no principal, un dedo, el lóbulo de una oreja, un testículo. Somos
de la consideración que el pene, es un órgano principal, en cuanto
a sus funciones reproductivas, en este caso, sería una castración
(ablación violenta de los órganos genitales); cuestión distinta sería
su "disfuncionalidad", esto es, su impropiedad para servir como ins
trumento realizador de la eyaculación masculina.
Lo antes mencionado, es muy al margen a la afectación estética
que puede sufrir el cuerpo humano, en cuanto a su visibilidad exterior.
Señala seguidamente el apartado: "... lo hacen impropio para
su función", es decir, en este caso, el miembro y/o órgano no es ex
tirpado, sino que de cierta forma su propiedad funcional es neutra
lizada, ya no está en capacidad de seguir ejerciendo las tareas pro
pias del mismo. La mano, por ejemplo, puede estar intacta, pero la
lesión a los vasos sanguíneos, o en el caso del pie de los ligamentos,
los inutilizan por completo en algunos casos, puede ser también
una cojera permanente. El ojo también puede estar intacto, pero
por dentro una lesión a la cornea, puede haber producido la pérdi
da de la vista; en cuanto al pene, su disfunción eréctil aparece en
realidad por otros motivos orgánicos; no nos aventuramos a señalar
que producto de unas lesiones, el individuo se vuelva impotente,
mas no se puede descartar su concurrencia.
Por tanto, el órgano pierde sus propiedades funcionales, en
LEGALES EDICIONES
cuanto su uso y/o empleo.

La ineficacia funcional debe ser definitiva, lo que no sucederá
respecto a aquellas partes diferenciadas del cuerpo humano, cuya
funcionalidad, tras el menoscabo, puede ser regenerada por el pro
409 Aparicio Carril, M.L.; Estructura típica de los delitos y faltas de lesiones, p. 95.
pió organismo -pérdida parcial de piel o de sangre, destrucción de
uñas, roturas óseas-, aunque sí procederá la aplicación del precepto
en los casos de sustitución, aun espontánea, por otras partes del
cuerpo de la función dañada410. De recibo, las prótesis que se puedan
colocar en las manos o en los pies, no importa su exclusión típica.
Las lesiones que causan incapacidad para el trabajo, son to

das aquellas cuyo resultado lesivo ha significado, una pérdida de
ciertas funciones de un órgano o miembro, que precisamente son
utilizados por el sujeto pasivo para el desempeño ordinario de su
actividad laboral, así como de otras que también podría desarrollar,
por ende debe inferirse que se trata de una incapacidad general.
De hecho, ciertos trabajos, sobre todo los manuales, requieren de
la óptima funcionalidad de ciertos órganos del cuerpo, v. gr., para
el zapatero, el taxista, el orfebre, el cocinero, el albañil, el pianista,
etc., serán las manos y, en el caso de los futbolistas, los basquetbo
listas, que juegan vóley, los pies.
De igual forma que la hipótesis anterior, debe tratarse de una

incapacidad definitiva, y no en puridad temporal, cuya valoración
haya de realizarse según la actividad laboral que realice el sujeto y,
según sus cualidades personales.
Cuestión particular acontece en el caso de una modela de pa

sarela, donde la estética personal es fundamental, mejor dicho vital
para su optimización, por ello si se le desfigura el rostro, sería una
LEGALES EDICIONES
manifestación de incapacidad laboral, pero el legislador ha previs

to también dicho resultado, como una agravante independiente. El
hecho de que digan que la mujer pueda desempeñarse como secre
taria, es superflua, pues de lo que se trata es que esté en posibilidad
de realizarla, por lo que de todas maneras se debe hacer una valo-
410 Diez Ripollés, J.L.; De los delitos de Lesiones, p. 91.

ración, en concreto, de qué facultades le quedan a la víctima luego
de la lesión.
La situación no se define determinándose que la víctima no pue
da realizar este o aquel trabajo, sino por la necesidad de que su cura
o la evitación de nuevos males requiere su reposo laboral corporal
o mental, porque el libre uso de sus fuerzas corporales o mentales,
redundará en su perjuicio411. No se requiere, entonces, que el sujeto
pasivo se encuentre actualmente en labores, sino que dicha incapa
cidad no le permita acceder al trabajo, que tenía espectado realizar. -
Otra de las hipótesis de agravación resulta cuando causa una
anomalía psíquica permanente a la víctima, se habla de una parti
cular condición psicológica del ofendido, que ésta como consecuen
cia de los daños inferidos en el cuerpo o en la salud, se convierta
en una inimputable. Se podría llegar a dicho estado, mediando dos
procesos: primero, que los golpes propinados en su esfera corporal
hayan sido de tal magnitud y, recaído en una parte vulnerable de su
fisiología (cerebro), que a la postre hayan originado dicha condición
clínica, debe ser una consecuencia directa de las lesiones, mas no
de un estado clínico de la víctima, que se vio agravado a causa de
la acción criminal; también habrá que negar la imputación objetiva
por el resultado lesivo acaecido, cuando el estado mental incrimi
nado, es consecuencia de la propia indiligencia del sujeto pasivo, al
hacer caso omiso a las prescripciones médicas.
Segundo, cuando el sujeto pasivo es sometido a crudos pade
cimientos morales, a una tortura psíquica permanente, que de for
LEGALES EDICIONES
ma directa genera un daño en la psique de la víctima; v. gr., cuando

un menor es expuesto -en contra de su voluntad-, por su propio
padre a presenciar, todos los días, el maltrato físico al cual es some
tido su madre; en este caso, el presupuesto de tipicidad es un daño
en la salud.
411 Núñez, R.; Derecho p e n a l argentino. Parte Especial, T. Ill, ps. 213-214.
Conforme es de verse de la tipificación penal, lo que funda
menta el mayor contenido del injusto típico, es el disvalor del re
sultado, más no las formas de comisión, en cuanto al empleo de
medios que por sí genera mayores sufrimientos a la víctima; los que
darían lugar a las «torturas», cuya específica configuración delictiva
ha merecido su inclusión típica en el Título XIV - Delitos contra la
Humanidad.
El tipo penal menciona, mejor dicho exige, que la «anomalía
psíquica» sea permanente; quiere decir esto que quedan descarta
dos aquellas perturbaciones psicológicas temporales, que vayan a ce
sar después de un tiempo. Cuestión importante a saber, entonces, es
que se cuente con un diagnóstico médico, que de forma rayana en la
seguridad pueda fijar el pronóstico médico; de no ser así, la conduc
ta sería penada según el marco penal determinado en el tipo base.
Como enseña Soler,, debe, (...), tratarse de una enfermedad cierta o
probablemente incurable, es decir de un proceso del cual puede for
mularse un pronóstico de incurabilidad que revista o total certeza o
un grado de probabilidad muy acusado, porque la enfermedad tiene
que ser incurable y lo dudoso es solamente el pronóstico412.
En la codificación penal argentina se hacía alusión a una «en
fermedad incurable». A lo cual, Núñez acota que la enfermedad
persiste y, por lo tanto, no está curada mientras subsista en alguna
medida apreciable el proceso patológico activo que la constituye,
aunque su gravedad haya disminuido. Pero la enfermedad se ha cu
rado si habiendo cesado la actividad del proceso patológico, las que
persisten son las secuelas debilitadoras de la salud de la víctima413.
LEGALES EDICIONES
Si el Código habla de enfermedad mental, queda marginado

de esta agravante el hecho de que se cause lesiones que produz
can las psiconeurosis o alientes la psicopatía, porque de acuerdo

con los principios que informan la psiquiatría, estas perturbaciones
son propias de personalidades anormales y no de enfermos men
tales414. La enfermedad mental acoge tanto la enajenación como
cualquier alteración grave de las facultades mentales del sujeto415.
A fin de no ingresar a un plano estrictamente médico, convie
ne destacar lo precisado por Urruela Mora, en el sentido de que la
expresión «anomalía o alteración psíquica» no constituye un con
cepto psiquiátrico, sino normativo, y que, por lo tanto, aquello que
haya de entender por tal deberá determinarse en cada momento
en función de los conocimientos psiquiátricos (hoy en gran medida
estandarizados a través de las clasificaciones internacionales de los
trastornos mentales)416.
Se habla también de que las lesiones hayan causado una des
figuración grave y permanente. En el texto punitivo de la nación
argentina, se acogía la fórmula de «deformación permanente en el
rostro», mientras que en el CP español de 1995 se describe la hi
pótesis delictiva como «una grave deformidad». Resulta adecuado
que la legislación punitiva nacional haya extendido la desfiguración
a cualquier parte del cuerpo, pues las lesiones pueden manifestarse
en una deformación de otros órganos y/o miembros, por ejemplo
una alteración en el tejido adiposo, luego de una operación de li-
poescultura; así también las quemaduras que pueden extenderse en
toda la masa corporal de la víctima, que dejan huellas muy difíciles
de borrar.
El hecho de que el rostro sea una parte trascendental del
LEGALES EDICIONES
cuerpo humano y, que duda, la que identifica la particularidad mis

ma del hombre, no puede dejar de lado otras partes del cuerpo,
415 ■ González Rus, J.J.; Las lesiones, p. 167.
416 Urruela Mora, A.; Imputabilidad P e n a l y Anomalía o Alteración Psíquica, ps.
212-213.
también importantes, que pueden verse afectadas de forma signifi
cativa con la acción delictiva.
Se trata de determinadas irregularidades estáticas o dinámi

cas del organismo, susceptibles de percepción visual, en donde por
irregularidad se entiende una configuración o funcionamiento de
parte de aquel diversa de la normal, que será estática cuando afec
te la anatomía y dinámica cuando incida sobre la ejecución de de
terminadas funciones417. Debemos distinguir este modalidad, con la
anterior, pues en este caso no se exterioriza disfunción alguna, im
propiedad y/o neutralización del órgano, sino la afección puramen
te estructural, aunque como ponen de relieve algunos, una lesión
en la pierna que ocasiona cojera permanente, sería también desfi
guración418, a nuestro entender, se configura la causal defina por
hacer impropio para su función un miembro u órgano importante.
La «deformidad» constituye un concepto valorativo-estético

dependiente de las condiciones concretas del sujeto pasivo: edad,
sexo, profesión, etc.419; lo que implica que debamos referirnos a las
condiciones que rodean al sujeto pasivo, v. gr., su edad, su profe
sión, actividad, sexo, etc. Punto a valorar, que no supone pensar,
que la desfiguración solo puede verse concretada, en personas que
se desenvuelven en el campo del espectáculo, del modelaje, donde
la fachada estética (masculina y/o femenina), resulta fundamental
para poder ingresar y triunfar en dichos medios; pues un obrero,
un zapatero, un taxista, etc.; que como consecuencia, de una lesión
LEG ALES EDICIONES
visible en el rostro, como una inmensa cicatriz, no sean objeto de

tutela, sólo por el tipo básico, de ninguna forma, considero que los
datos mencionados, podrán tenerse en cuenta a fin de ajustar la

419 González Rus, J.J.; Las lesiones, p. 166.
proporcionalidad de la sanción punitiva de conformidad con el con
tenido del disvalor del resultado (antijuridicidad material).
Se suele valorar el efecto negativo que comporta para la per
sona que lo sufre en razón de una nueva apariencia física, visible o
no, pero diferente420.
La desfiguración abarca no solo las características anatomor-
fológicas, estáticamente consideradas, sino también en su dinami-
cidad, por lo que la desarmonía externa del cuerpo cuando se en
cuentra en movimiento configura esta calificante421.
No enerva la antijuridicidad penal de la conducta, la posibilidad
que tiene el ofendido de someterse a una cirugía plástica, a fin de
remediar la desfiguración, más aún tomando en cuenta que dichas
operaciones no siempre conllevan un resultado exitoso. Por lo que
debemos también inferir que la norma no exige que la desfiguración
sea permanente, o que la cicatriz puede ser tapada con una prenda.
Debemos entender, por tanto, a esta hipótesis, toda altera
ción visible y concreta de la anatomía humana, mediando una mer
ma a la estética del cuerpo humano, en cuanto a la composición
estructural del mismo.
2.3. Las que infieran cualquier otro daño a la integridad corpo

ral, o a la salud física o mental de una persona que requiera
treinta o más días de asistencia o descanso, según prescrip
ción facultativa
LEGALES EDICIONES
Bajo este inciso han de cobijarse cualquiera conducta, que

no se encuentra comprendida en ninguno de los incisos anteriores,
siempre y cuando, el médico haya fijado en su examen, que la vícti-
420 Alonso de Escamilla, A.; De las lesiones, p. 74.

ma requiere de más de treinta días de asistencia o descanso, lo que
es importante, a efectos de poder calificar la lesión como «grave».
Inclusión tal vez importante, en orden á evitar que ciertos compor
tamientos puedan quedar fuera el ámbito de la norma, a pesar de
contar con el contenido de antijuridicidad material, pues debe su
poner siempre un contendido de disvalor en el resultado.
Constituye una cláusula por extensión de encuadrar en el con

cepto de «lesiones graves», modalidades de conducta que merecen
ser recriminadas bajo el marco penal imponible.
Como se desprende de la estructura típica de la figura legal

en cuestión, solo cabe admitir las lesiones graves a título de dolo:
conciencia y voluntad de realización típica, el autor debe dirigir su
conducta a la causación del resultado lesivo esperado, la afectación
al cuerpo y/o la salud de la víctima, sabiendo que los medios em
pleados son aptos para provocar el estado antijurídico que descri
be la norma. Cabe, el dolo eventual, basta pues la cognoscibilidad
del riesgo no permitido generado por la conducta, de que se pueda
ocasionar el grado de menoscabo, que prevé la tipicidad objetiva.Si
Si el autor yerra sobre el asentimiento de la víctima, podría to
marse en cuenta a efectos de una rebaja de pena; en el caso de un
error sobre los elementos constitutivos del tipo penal, se configura
oo un error de tipo.
£
9 El dolo del autor debe abarcar de forma cognitiva, los estados
o psico-físicos, que se recogen en los dos primeros incisos, la apari
ción de factores causales y/o concomitantes, que puedan provocar
LEGALES
la producción de un resultado más grave, pero no conocido por el

agente, se desvinculan de forma objetiva, pudiendo cobijarse en la
insólita tipificación penal prevista en el artículo 123^ del CP, al ser
de naturaleza fortuita.
4. FORMA PRETERiN IEN CiON AL
Señala el penúltimo párrafo del artículo 121s lo siguiente:

"Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y si el agente
pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni ma
yor de diez años".
Las profusas figuras preterintencionales son construcciones
de gran preferencia por el legislador, sobre todo en el marco de
los injustos que atacan los bienes jurídicos personalísimos. Según lo
previsto por el principio de culpabilidad, el autor solo puede ser pe
nado por aquello que conocía (dolo) o, al menos le resultaba previ
sible (culpa), importa la vinculación subjetiva que liga al agente con
el hecho jurídico-penalmente relevante, fuera de ello, estaríamos
ingresando al espinoso terreno de la responsabilidad objetiva por el
resultado, imputación proscrita tal como lo establece el artículo Vil
del Título Preliminar del CP.
En definitiva, un estado de lesión de gravedad puede desenca
denar fácilmente la muerte de la víctima, pero dicho desenlace fa
tal, para poder atribuir responsabilidad penal, debe al menos haber
sido previsible para el autor; quiere decir esto, que pudo haber te
nido conocimiento de que su conducta podía alcanzar un resultado
más grave al querido. Empero, si estamos hablando que la conducta
inicial del autor, es a título de dolo, pues la intención del mismo,
fue sólo el de lesionar al ofendido, le era previsible también, que el
medio empleado podía ocasionar la muerte del sujeto pasivo; v. gr.,
quien golpea brutalmente en la cabeza de la víctima con un objeto
LEGALES EDICIONES
contundente, no puede de ninguna manera alegar a su favor, que

no sabía que podía matar al ofendido, pues su esfera anímica se
llena de contenido mediante un dolo eventual, lo que no se adecúa
a la figura preterintencional en comento.
En lo que respecta a la delimitación de las lesiones dolosas
consumadas y una tentativa de homicidio, nos remitimos a los estu
dios preliminares de esta capitulación.
Si seguimos estrictamente los mandatos del principio de cul
pabilidad, se tendría que aplicar un concurso ideal de delitos, de
una tentativa de lesiones dolosas con un homicidio culposo por el
resultado, cuya resolución punitiva se regiría por el artículo 121Q,
a menos que se adecúe la producción del resultado al segundo pá
rrafo del artículo l l l 9 del CP, de todos modos sería una pena más
leve. No obstante con la modificación efectuada al artículo 485 por
la Ley N’2'28726, se podría llegar hasta los diez años de pena privati
va de libertad. Por consiguiente, la inclusión de las figuras preterin-
tencionales, tienen por fin descargar una punición más intensa, so
pena de vulnerar el principio de culpabilidad.
El lapso de tiempo que debe mediar entre las lesiones y la
muerte producida puede presentar dificultades para admitir el co
rrespondiente concurso ideal; habrá dificultades cuando no exista
o sea mínimo el espacio temporal entre ambos delitos, pues la le
sión dolosa se podría presentar ya no como tal sino como homicidio
debido a la dificultad de separar la conducta lesionante de la muer
te simultánea que pueda producir422. En efecto, si el resultado que
aparece ya es el deceso de la víctima, admitir esta figura delictiva,
será empresa harto complicada, al menos se cuente con indicios
que puedan inferir que el dolo del autor solo comprendía las lesio
nes graves y, no la muerte del sujeto pasivo, pero que de todos mo
dos le era previsible. Para ello se deberá valorar el medio empleado,
las circunstancias concomitantes, la edad de la víctima, por ejemplo
si los golpes se propinaron a una persona de avanzada edad, pudo
darse cuenta, que los mismos podían causarle la muerte.
LEGALES EDICIONES
De forma contraria, cuando medie un intervalo considerable

de tiempo entre la conducta lesionante y la muerte de la víctima, el
nexo de imputación objetiva debe permanecer sin alteración, solo
se quiebra el nexo de vinculación, ante la presencia de otros facto-
res, sean naturales, provenientes de otras esferas de responsabi
lidad o ante la indiligencia de la propia víctima. No importa que el
deceso acaezca varios meses después de un largo coma o, que se
haya podido mantener en vida, gracias a ciertós medicamentos. El
aspecto procesal es un tema distinto, si ya este culminó con una
sentencia condenatoria por lesiones graves, y si adquirió la calidad
de cosa juzgada, ya no hay forma de conmover la resolución juris
diccional, pese a la muerte sobrevenida de la víctima.
Si estamos hablando de que el resultado más grave es imputable
a título de culpa, supone ello, que la aplicación del delito preterí nten-
cional está supeditado a que se concretice la muerte del sujeto pasivo,
los injustos imprudentes solo son punibles en su faz consumativa.
El delito preterintencional también es puesto de relieve en el
caso de las lesiones leves, tal como se desprende del último párrafo
del artículo 1229 del CP; pero en este caso, hablamos de unas lesio
nes de una menor magnitud, donde los daños al cuerpo y la salud
no son tan delicados. Por ello, nos preguntamos con corrección si
es que es factible sostener que pueda ser previsible, para el au
tor, el resultado "muerte", que sobreviene como consecuencia de
unas lesiones leves; es acá donde pueden revelarse muchos facto
res causales y/o concomitantes que hayan ocasionado en realidad
el resultado más grave; de tal forma, que el juzgador debe ser en
suma cauteloso, al momento de pretender aplicar esta figura, a fin
de no contravenir los criterios de imputación objetiva, para no caer
en el campo del versan in re ilícita. Si A lesiona de forma leve a B, le
LEGALES EDICIONES
provoca un sangrado, este último acude a un hospital cercano y, C

el médico, no mediando justificación alguna no lo atiende pronta
mente, luego de unos días, se produce la muerte de B, no es factible
imputar dicho resultado al primer autor.
Como dice Soler, la actitud dolosa no puede llevarse ficticia
mente más allá de lo que realmente fue, e imputarse un resultado
ultraintencional como intencional, sin vulnerar los principios de la
culpabilidad, que se basan en la conciencia de la criminalidad o en la
dirección de las acciones hacia un fin especialmente fijado423.
Siguiendo al maestro Peña Cabrera, no cabe más que señalar
que los delitos preterintencionales son en realidad una figura delic
tiva compleja o, dígase mixta, de un injusto doloso de intención con
un injusto imprudente por el resultado.
5. AGRAVANTE SEGÚN LA CONDICIÓN DE LA VÍCTIMA
Al igual que en el tipo penal de asesinato, el legislador, a partir

de la sanción de la Ley N2 28878, incluye esta agravación basada
esencialmente en la condición pública del sujeto pasivo, al momen
to de cometerse las lesiones graves; esto es, cuando la víctima es
miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas,
Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público. Primero, la
función debe existir, estar vigente al tiempo en que se perpetra la
acción lesiva; y segundo, la víctima debe estar cumpliendo su ac
tuación funcional; son dos elementos que deben aparecer de forma
simultánea, sino resultan de aplicación, alguna de las hipótesis de
lictivas que se glosan en el artículo 1212 del CP.
Valen nuestras objeciones a esta agravación, pues se viola el
principio de igualdad, y se reconduce al Derecho penal al ejercicio
de funciones pedagógicas424.
6. «LEY Ñ° 30364 - PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADI

CAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y LOS INTE
LEGALES EDICIONES
GRANTES DEL GRUPO FAMILIAR»
Son innumerables los problemas que aquejan al Perú, una so

ciedad agobiada por una serie de males, que son percibidos por la

424 Más al respecto, apartado e) de las modalidades de Asesinato.
sociedad desde una mirada muy preocupante, sobre todo cuando
manifiestan una alta dosis de violencia. Violencia que se expresa
en las diversas facetas del hombre en sociedad, la cual adquiere
ribetes muy alarmantes en sus instituciones básicas. Entre éstas la
familia -la célula básica de la sociedad-, donde se supone fluye los
sentimientos más nobles del ser humano, una afectividad de espiri
tualidad que mueve lo más hondo y profundo de la persona, basado
en la sangre, en el amor, en la solidaridad, etc. Sentimientos todos
positivos los que alimentan promisoriamente las relaciones inter
familiares.
El verdadero progreso de toda sociedad depende sobre ma
nera, del óptimo funcionamiento familiar, precisamente cuando
aquélla se ve resquebrajada, friccionada, apareciendo factores
(internos y externos), que la hacen disfuncional, es que se abren
espacios para la formación de comportamientos anti-sociales, con
ductas desviadas, según los patrones normales de la civilización: fiel
respeto de los derechos humanos. Acciones que denotan una re
probación tanto ética como jurídica, la cual se vuelve más intensa,
cuando esta violencia se ejerce sobre los miembros más indefensos
de la familia, aquellos en evidente estado de «vulnerabilidad», v.
gr., mujeres, niños y ancianos.
Resultando las mujeres el foco de atención del estado de la
cuestión - "La No Violencia contra la Mujer425", mérito a una reali-
LEGALES EDICIONES
425 En mérito a este slogan es que se efectuó en todo el territorio nacional una multi
tudinaria marcha en protesta hacia toda violencia sobre la mujer, comprometien
do a todos los sectores de la sociedad civil. Propósito legítimo que busca concien-
tizar a toda la población de que esta alarmante situación debe definir un cambio
de mentalidad en todos los ciudadanos, sobre todo en las mujeres vulnerables,
quienes se encuentran en un estado de riesgo ante una pareja sumida en un acto
de degradable violencia, a los operadores jurídicos así como a todos que de una
u otra forma se encuentran involucrados en estos graves sucesos. El cambio de
mentalidad es de vital importancia, dejar de lado posiciones sociales arcaicas y ne
fastas, como un viraje sustancial en el ámbito educativo, cultural e ideológico, por
lo que solo con mayor uso del Derecho penal no se podrá contener efectivamente
dad social insoslayable: la alta estadística de violencia del hombre
sobre la mujer. Violencia que llega a su pico más alto, cuando la
dama es ultimada alevosamente por su pareja (esposo, concubino,
etc.) = «Feminicidio»426. Esta abordaje, ha calado profundamente
en la formación de una cultura jurídica del «Género» auspiciada por
los feministas y otros grupos de activistas, con especial énfasis en el
Derecho penal, como se vislumbra en las últimas formulaciones de
política criminal en el país. El derecho punitivo se convierte en la pa
nacea que ha de resolver todos los conflictos sociales que acaecen
en nuestra sociedad. Situación determinante de la dación de una
vastedad de normativas, encaminadas a fortalecer la protección ju
rídica de la mujer, que al parecer no han rendido los frutos que se
esperaban de aquéllas. Si no fuese así, no estaríamos comentando
una nueva Ley sobre la materia - «Ley para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo
Familiar», cuyo artículo primero, define como objetivo:...prevenir,
erradicar y sancionar toda forma de violencia producida en el ám
bito público o privado contra las mujeres por su condición de tales;
y contra los integrantes del grupo familiar; en especial', cuando se
encuentran en situación de vulnerabilidad', por la edad o situación
física como las niñas, niños, adolescentes, personas adultas mayo
res y personas con discapacidad.
Vaya que la situación es hartamente compleja, no obstante
reconocemos las buenas intenciones, esfuerzos emprendidos por
las diversas organizaciones sociales del país, teniendo como mi
LEGALES EDICIONES
sión esencial la erradicación de esta violencia estructural contra la

mujer.
estos actos altamente reprobables, se debe hacer uso de todos los medios de
control social (formales e informales), mediando la articulación de políticas socia
les de mediano y largo alcance.
426 Artículo incorporado por la Ley N° 30068; Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Dere
cho Penal. Parte Especial, ! . I, IDEMSA, Tercera edición, Lima, 2015.
La Violencia contra la mujer y otras personas vulnerables, es
producto de todo un complexo multi-factorial, ideológico, cultural,
educativo, sexista, cuya presencia en nuestra sociedad propicia la
comisión de estos actos antijurídicos, que han costado la vida de
muchas víctimas así como graves perjuicios para con sus descen
dientes. Una real «prevención» significa incidir en todos los plahos
de la vida social, desde los primeros años de vida del hombre, don
de se forma su personalidad, por tanto su carácter violento o apaci
ble (tolerante) hacia los demás.
Lo que esta nueva Ley trae a la luz es primero la extensión de
calidad de «víctima» a otros miembros de la familia y de la socie
dad;427 segundo, la definición de violencia y sus diversas tipologías428;
tercero, la descripción de los contextos en que toma lugar dicha vio
lencia; cuarto, los tipos de violencia, etc. Importante también, el re
conocimiento de «Derechos y Asistencia, Atención a la Salud, Dere
chos Educativos, Laborales, Protección Integral Jurídica». Sin duda,
todo un abanico de instituciones, herramientas y medidas legales
que se orientan a incidir en un plano de verdadera prevención y con
tención de la Violencia frente a las poblaciones vulnerables. Así, la
Ley acotada, al mencionar que la misma establece mecanismos, me
didas y políticas integrales de prevención, atención y protección de
las víctimas así como reparación del daño causado; y dispone la per
secución, sanción y reeducación de los agresores sentenciados con el
fin de garantizar a las mujeres y al grupo familiar una vida libre de
violencia asegurando el ejercicio pleno de sus derechos.
LEGALES EDICIONES
Destaca el «Proceso de Tutela frente a la Violencia Familiar429»,

en cuanto la regulación de una variedad de medidas, destinadas a
evitar mayores riesgos a las víctimas, de conjurar peligros a las per
427 Artículo 7o- Sujetos de protección de la Ley.

428 Artículo 5o.
429 Título II - Capítulo I.
sonas protegidas por la Ley, de cesar actuaciones antijurídicas de los
agresores, de evitar-por tanto-, una segunda «victimización». Así,
como se hablaba décadas antes de la «resocialización» del agente
infractor de la norma, ahora el discurso debe direccionarse a la re
habilitación de la víctima. Esperamos en todo caso, que este proce
so pueda en verdad aplacar y mitigar los efectos perjudiciales sobre
esta clase de víctimas, en cuanto a la adopción de medidas reales y
efectivas a ser entendidas desde un Sistema Integral de Protección
de Víctimas contra la Violencia Familiar y, no un simbolismo norma
tivo cargado de buenas intenciones.
7. LA MODIFICACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA,

EL CUERPO Y LA SALUD VÍA EL DECRETO LEGISLATIVO
N° 1323 (FORTALECIMIENTO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
FRENTE AL FEMINICIDIO Y LA VIOLENCIA FAMILIAR)
La Criminología es la ciencia social que se avoca al estudio de

la génesis del delito, de todas aquellas causas, factores y circunstan
cias que inciden en la aparición de conductas humanas portadoras
de grave perturbación social (dañosidad)430y431. Muchos de estos
comportamientos revelan una alta dosis de violencia que se mani
fiesta en diversos ámbitos de la vida social.
Una violencia estructural y cotidiana que resquebraja la cohe

sión, solidaridad y respeto que debe imperar en toda comunidad de
gentes. La reprobación social y jurídica se vuelve más intensa cuando4
1
0
3
LEGALES EDICIONES
430 Principio de «lesividad social» legitimador de la intervención del Derecho penal

en un estado constitucional de derecho, donde el aparato punitivo del Estado
debe estar limitado por los principios de subsidiariedad, de fragmentariedad y de
ultima ratio.
431 Como indican Muñoz Conde y Hassemer, la Criminología (...) tiene la misión de es
tudiar cuando el recurso al Derecho penal (a la criminalización de conductas) y a sus
instrumentos y arsenal teórico es la forma más adecuada para resolver determina
dos problemas; Introducción a la criminología ya la política criminal, cit., p. 23.
dicha violencia toma lugar en el seno intra-familiar (sobre todo cuan
do la víctima es una mujer u otro miembro vulnerable de la misma),
o cuando se produce motivado por impulsos de odio, intolerancia,
irreverencia hacía una persona por razones de etnia, raza u opción se
xual, enrostrando la faceta más perversa del ser humano. Desafortu
nadamente el Perú, a pesar de ser una sociedad muti-racional y múlti-
étnica (diversidad cultural), aún se aprecian, toman lugar actos de
intolerancia, de discriminación hacia el otro, conmoviendo, resintien
do las bases de una real democracia: igualdad, respeto y tolerancia
hacia la diversidad. Situación que se agudiza cuando dichas conductas
desembalsan en contextos de extrema violencia, causando lesiones,
graves afectaciones a la salud de las personas, hasta la muerte de un
ciudadano, tal como se ha reportado en muchos lugares del país.
Por otro lado, la violencia familiar que sacude frontalmente
nuestra sociedad es una constante en la actualidad, adquiriendo cifras
insospechadas de cruda criminalidad, la cual se manifiesta eri todos los
estratos socio-económicos, teniendo como víctimas a mujeres y sus
parejas (hombres) como victimarios. Conflictividad familiar, de pareja
por motivos varios (homicidios pasionales), muestran lo más bajo y de
leznable que puede caer una persona, al someter a su esposa (concu
bina, pareja en sentido amplio) a situaciones degradantes, provocando
perjuicios de todo alcance, no sólo de orden físico, sino también psíqui
co (moral); la humillación permanente a la cual es objeto una mujer,
de forma sistemática y habitual, sin desencadenar una concreta lesión
a los bienes jurídicos fundamentales del sujeto pasivo, es ya constitu
tivo de una ofensa de alto grado de desvalor. Sometiendo a la víctima
LEGALES EDICIONES
a unas condiciones degradantes que, como ha indicado GARCÍA ARÁN

son el reflejo de una determinada concepción patrimonial de las rela
ciones familiares por lo que el autor se comporta con el cuerpo de la
víctima como si se tratara de un objeto de su libre disposición.432
Citado por Muñoz Sánchez, J.; Comentarios al Código Penal, T. II. Directores: Díez-
Ripólles y Romero Casabona, cit, p. 96.
¡NI UNA MUJER MÁS ES EL LEMA QUE FLAMEA LA BANDERA
DE LOS PERUANOS!433y434
Un cambio radical en la conciencia social de este tema deter
mina un cambio en la política criminal mantenida hasta ese mo
mento, interesándose desde ahora en una intervención penal de
cidida en el seno de la familia para ofrecer una respuesta penal a
este problema4 435. Una intervención punitiva que va ensanchando
4
3
sus redes de represión, sea ampliando una mayor de actos típicos
así cómo proyectando los derroteros de mayores ámbitos de tu
tela penal, en cuanto mayor cantidad de personas como sujetos
pasivos.436 ,
433 Fueron cientos de ciudadanos, de peruanos que el año pasado participaron

en la capital y en diversas ciudades del país, en una marcha ¡Ni una me
nos, Perú! convocada por diversos colectivos civiles, expresando un rotundo
rechazo contra toda manifestación de violencia y discriminación contra la
mujer.
434 Conforme registros oficiales hasta octubre del 2016 se dio cuenta de 108 casos
de feminicidio (grado de consumación) y 222 en grado de tentativa, reflejando
un crecimiento de 13% más a los reportados en el año 2015. De acuerdo con
cálculos del Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual del Ministe
rio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP), se trata del pico más alto en
el número de denuncias atendidas por los centros de emergencia "mujer" en el
ámbito nacional en los últimos siete años. La tasa de criminalidad indica que la
mujer es quien registra mayor número de victimización; del total de los 58.424
atendidos en el Perú entre enero y octubre (2016) en los 245 CEM, el 86% son
mujeres.
435 Muñoz Sánchez, 1; Comentarios al Código Penal, T. II. Directores: Díez-Ripólles y
Romero Casabona, cit., p. 87.
LEGALES EDICIONES
436 Laurenzo Copello, analizando la legislación española, ya tiempo atrás, señala que
(...) con el apoyo que supuso la desmedida ampliación del círculo de sujetos pasi
vos a través de las diversas reformas del delito de violencia doméstica, la jurispru
dencia ha ¡do consolidando una doctrina que definitivamente sitúa el motivo de
la tutela penal reforzada en la necesidad de proteger la dignidad de las personas
que forman parte del núcleo de la vida doméstica -u otras situaciones asimiladas,
y sobre todo, de dar protección a la familia como institución reconocida y ampa
rada por nuestro ordenamiento constitucional (art. 39 CP); La Violencia de Género
en la Ley integral. Valoración política criminal, En: Revista Electrónica de Ciencia
Penal y Criminología, 2005, 08:2.
Lineamientos de la política criminal frente al feminicidio y la
violencia familiar
En líneas expositivas del Decreto Legislativo N° 1323, se sos
tiene lo siguiente: "(.••) resulta necesario incorporar en la legislación
penal precisiones normativas a fin de fortalecer la lucha contra el
feminicidio, la violencia familiar y la violencia de género, y se pro
teja de modo efectivo a los grupos vulnerables de mujeres, niñas,
niños y adolescentes de la violencia familiar y cualquier otra forma
de violencia y discriminación, siendo además necesario la inclusión
de medidas orientadas a sancionar las conductas de explotación hu
mana en todas sus formas, por estar directamente relacionadas a
estos fenómenos criminológicos (...)".
Como siempre el Derecho penal cobra un notable protago
nismo, merced a sus poderos efectos cognitivos y comunicativos
a la población, dada sus consecuencias lesivas para con los las
libertades fundamentales de los individuos; la admonición, la
amenaza punitiva, la disuasión de la sanción es un derrotero que
ha seguido las leyes penales peruanas en las últimas décadas, en
cuanto incidir en los fines preventivo generales de la pena. Cuya
prevención es casi nula, conforme las estadísticas criminológicas
que saltan en los titulares de los medios de comunicación social,
la energía de la sanción sólo cobra materialidad al momento de
que los jueces de la República definen la individualización de la
pena, a quien se le ha hallado culpable de un acto de lesiones
o feminicidio. Sobre penalización que arrastra otra problemáti
LEGALES EDICIONES
ca, la inevitable sobre prisionización, una población hospedante

que sobrepasa largamente la capacidad de los establecimientos
penitenciarios en el Perú. De ahí, que la política criminal debe
enfocarse también en el tratamiento penitenciario, para que los
penales -e n la medida de lo posible- y así hacer que la rehabili
tación social sea una realidad y no una utopía, como siempre se
ha denunciado en los foros académicos, políticos y periodísticos
en nuestra sociedad.
El legislador (Poder Ejecutivo) ensaya diversas fórmulas po
líticas criminales, encaminados al afianzamiento de la retribución,
del castigo y de la sanción, más llevados a la política penal que a
una verdadera política criminal, en cuanto hacer uso del resto de
controles formales, que son los que deben activarse para impedir
conductas tan nocivas para el individuo y la sociedad. Desde hace
varios años el legislador está orientado una legislación penal propia
del «Género», desde las primeras modificaciones del delito de Pa
rricidio, la inclusión del delito de Feminicidio como la sanción de la
Ley de protección para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, que modifica
varios de los tipos legales de lesiones, dando cuenta de la acrimi
nación de la «Violencia Familiar» la cual no ha dado los réditos que
se esperaba. Somos conscientes que algunos operadores jurídicos
habrían de ser sensibilizados en esta problemática y así aplicar la
pena que correspondía en estos casos, no penas suspendidas antes
lesiones graves de mujeres golpeadas salvajemente por su pareja,
sino también de trabajar eficazmente en los diversos planos socia
les donde incuban y gestan estos comportamientos, cosa que no se
patentiza en políticas sociales de largo alcance, políticas educativas
de la no violencia contra la mujer. Difundir estas políticas educacio
nes en todos los sectores de la población, difundirlas y propagarlas
a todos los actores es trascendental para frenar, reducir drástica
mente los índices de violencia familiar en el Perú.
Se acude a un técnica legislativa llevada a la expansión pu
LEGALES EDICIONES
nitiva, en cuanto a una extensión grandilocuente de la «conducta

típica», haciendo uso de la enunciación, de la excesiva casuística y
de la exacerbada taxatividad, desbordando la literalidad normati
va, pretendiendo acoger en el radio de acción del tipo legal, todos
aquellos supuestos que pueden acaecer en el mundo fenoménico,
ampliando -por tanto-, las circunstancias de agravación, sin aten
der que varias de ellas pueden hacer alusión a una misma hipótesis.
Puede que en algunos casos, sea necesario el acogimiento legal del
mismo, como el estado de vulnerabilidad de la víctima en ciertas
circunstancias, pero de hecho, prescindir de cláusulas abiertas pro
voca la inflación gradual del ámbito de protección de la norma, con
el consiguiente riesgo que ello significa para su exhaustiva interpre
tación y consiguiente aplicación al caso concreto.
El marco del «Derecho Penal del Género» abre todo un recep

táculo de legítimas expectativas de una población no dispuesta tole
rar más violencia contra la mujeres y otras personas vulnerables437,
lo que hace bastante difícil que la política criminal que se proyecta en
este plano de la criminalidad pueda respetar acusadamente los prin
cipios legitimadores de un Derecho penal democrático. Con ello no
queremos decir que el derecho punitivo no cumpla función alguna
en esta abyecta criminalidad, pues sus efectos deben trazarse en el
nivel disuasivo de la policitación normativa y en el nivel ejecutivo de
la pena, sancionado con ejemplaridad a quienes cometen lesiones y
homicidios contra mujeres y seres indefensos, en evidente abuso de
una posición de dominio, de relación convivencial con sus víctimas.
- Modificatoria Decreto Legislativo N° 1323
En el plano de la determinación cuantitativa de la lesión, para

que ésta sea catalogada como «grave», se añade que tal calificación
puede ser también alcanzada cuando se «determina un nivel grave
437 No le falta razón a Laurenzo Copello, cuando indica que la situación de la mujer
LEGALES EDICIONES
no es asimilable (...) a la de los niños, ancianos o incapaces que, por sus propias
condiciones ocupan una posición de partida necesariamente subordinada en el
ámbito de la familia. La vulnerabilidad de la mujer no es consustancial a su posi
ción jurídica dentro de la familia ni tampoco a sus condiciones personales, sino
que es el resultado de una estrategia de dominación ejercida por el varón- al
amparo de la pautas culturales dominantes- para mantenerla bajo su control ab
soluto; La Violencia de Género..., 08:4; no es -p o r tanto- las características y parti
cularidades de la mujer que la hacen de por si vulnerable, sino más la práctica de
usos y costumbres que anidan en una postura que la vuelven vulnerable frente a
su pareja, alimentado por valores degradantes, completamente ajenos a las que
debe anidarse en un orden democrático de derecho.
o muy grave de daño psíquico». Según las diversas dimensiones que
se extraen del delito de lesiones, nos queda claro que su configura
ción no solo es consecuencia de afecciones de orden físico, pues el
daño psíquico puede también manifestarse, sobre todo en un con
texto de violencia familiar, donde la esposa y/o concubina es objeto
de una violencia familiar sistemática, permanente en el tiempo, que
de seguro genera repercusiones perniciosas en la esfera psicológi
ca de la víctima. Una mujer que es maltratada, humillada de forma
habitual propicia traumas muy difíciles de superar, un aspecto que
recoge positivamente la norma, pues en muchas ocasiones no siem
pre se advertirá daños físicos, sino exclusivamente psíquicos. Es a tal
efecto, que esta equiparación delictiva requiere de expertos en esta
clase de peritajes resulta esencial para que el fiscal pueda contar
con una experticia científica idónea y consistente para sustentar su
teoría del caso, en cuanto a una imputación por el delito de lesiones
graves, si la labor del persecutor público no cuenta con dicha labor
científica no estará en posibilidad de formular coherentemente su
imputación jurídico-penal, por consiguiente insatisfactorio desde los
fines político criminales que impulsa la presente reforma penal.
Se tiene una inclusión normativa novedosa, de especial rele
vancia político criminal, desde una visión criminológica amplia, en
cuanto a los contextos en que toma lugar la «violencia familiar»:
«La afectación psicológica.generada como consecuencia de que el
agente obligue a otro a presenciar cualquier modalidad de homici
dio doloso, lesión dolosa o violación sexual, o pudiendo evitar esta
LEGALES EDICIONES
situación no lo hubiera hecho»; en esta hipótesis del injusto de le

siones graves, se pone el acento en dos factores, lo primero en el
daño psíquico del sujeto pasivo y, lo segundo, en las circunstancias
particulares en que se desarrolla y ejecuta un acto de extrema vio
lencia en el seno familiar, considerando que la misma está com
puesta por varios miembros, padre, madre e hijos, por lo que el
delito que sé acomete contra uno de ellos puede a su vez incidir en
una afectación psicológica del otro miembro. La sistemática violen-
cia que es víctima la esposa por parte de su marido, muchas veces
toma lugar en presencia de los hijos, de seres indefensos, vulnera
bles muy susceptibles de verse afectados por tal situación, quienes
prácticamente se ven obligados a asistir a dicho evento delictivo, de
ser testigo de un acto de extrema violencia sobre su madre, lo que
evidentemente le genera secuelas negativas en su desarrollo per
sonal, traumas que se van incubando en la esfera emotiva y psico
lógica de la víctima; (...), siguiendo el análisis de la legislación penal
española, se dice que ese peligro -fundamentalmente psíquico- del
resto de los miembros constituye un plus de injusto especifico del
delito de violencia domestica habitual, cuya presencia da lugar a un
subtipo agravado438. Bajo tal hipótesis, el agente se ve incurso en un
concurso ideal de delitos, por un lado la perpetración de los delitos
de homicidio doloso, lesión dolosa o violación sexual -seguramente
teniendo cqmo víctima a la madre- y, el otro delito, las lesiones
graves teniendo a los hijos como sujetos pasivos. En éstos últimos,
la lesión es de naturaleza «psicológica»; se dice que las lesiones psí
quicas más frecuentes son los cuadros mixtos ansioso-depresivos,
el trastorno por estrés postraumático (TEPT), el trastorno por estrés
agudo, el trastorno adaptativo mixto, y la desestabilización de los
trastornos de personalidad de base439. El daño se refiere, por un
lado, a las lesiones psíquicas agudas producidas por un delito vio
lento que, en algunos casos, pueden remitir con el paso del tiempo,
el apoyo social o un tratamiento psicológico adecuado; y, por otro,
a las secuelas emocionales que persisten en la persona de forma
crónica como consecuencia del daño sufrido y que interfieren ne
LEGALES EDICIONES
gativamente en su vida cotidiana440. Este supuesto delictivo está
438 Muñoz Sánchez, J.; Comentarios al Código Penal, T. II. Directores: Díez-Ripólles y
Roméro Casabona, cit, p. 93.
439 Esbec, E./ Gómez-Jarabo, G.; Psicología forense y tratamiento jurídico-legal de la
discapacidad. Cap. 3, Madrid, EDISOFER.
440 Enrique Echeburúa, Paz de Corral, Pedro Javier Amor; Evaluación del daño psico
lógico en las víctimas de delitos violentos. PSICOTHEMA, 2002, Vol. 14, cit., p. 1.
directamente relacionado con el inc. 7) del artículo 121°-B del CP,
también modificado por el Decreto Legislativo N° 1323, en cuanto a
la afectación psicológica a la que se hace referencia en el numeral 4
del primer párrafo del artículo 121, se causa a los hijos, hijas, niñas,
niños o adolescentes bajo el cuidado de la víctima de feminicidio, de
lesiones en contextos de violencia familiar o de violación sexual. El
desvalor de la conducta es de gran intensidad tomando en cuenta
las características de la víctima, un impúber, cuyo escaso desarrollo
genésico lo hace más vulnerable a este tipo de actos delictivos. Ad
vertimos dos aspectos que valdría la pena su modificación, de que
el delito que presencia la víctima, sea cualquiera que afecte bienes
jurídicos fundamentales y de suprimir lo último, pues no haber evi
tado tal situación, pese a poderlo hecho, es a nuestra consideración
una conducta culposa y no dolosa.
En la segunda tabulación del artículo 121°, el inc. 1) se extien
de la calidad de sujeto pasivo al «servidor civil». Esta modificación
obedece a la dación de la Ley N° 30057 - «Ley del Servicio Civil» de
04 de julio de 2013, que en su artículo 2o prevé que se clasifican a
los servidores públicos en los siguientes grupos: - funcionario públi
co, directivo público, servidor civil de carrera y servidor de activida
des complementarias. Se ha procedido, entonces, a dar coherencia
a la ley penal con la norma extra-penal.
Luego, se incluye el siguiente supuesto: "La víctima es menor
de edad, adulta mayor o tiene discapacidad y el agente se aprove
cha de dicha condición". Se hace referencia en este numeral a las
LEGALES EDICIONES
características del sujeto pasivo, a un impúber, anciano o persona

que sufre algún tipo de discapacidad. Son personas en estado de
vulnerabilidad, presas fáciles para agentes que encaminan su ilícito
proceder a una inminente agresión física, en tanto sus capacida
des de defensa son de mínima envergadura. A efectos, de dar por
cumplido el tipo subjetivo del injusto, se requiere acreditar que
el agente conocía de tal particular característica del sujeto pasivo,
que precisamente aprovecho para la comisión de las lesiones; de
no ser así, la conducta queda subsumida en la primera tabulación
del artículo 121° del CP.
Seguidamente se describe, que: «Para cometer el delito se hu

biera utilizado cualquier tipo de arma, objeto contundente o instru
mento que ponga en riesgo la vida de la víctima441». En este caso el
mayor desvalor del injusto tiene que ver con los medios que emplea
el agente para la consecución de su plan criminal (lesiones), aptos
e idóneo para colocar en estado de riesgo la vida del sujeto pasivo.
De recibo, el medio empleado tiene que ser valorado, a efectos de
califícar juríd ico-pe na Imente la conducta como lesiones graves442 o
lesiones leves, de ahí que avizoremos un tema interpretativo -que
involucra a los operadores jurídicos-, pues la subsunción de una
conducta en un tipo penal, no puede ser examinado solo desde un
plano objetivo, sino también subjetivo, si es que la acción del agen
te solo produjo lesiones de meridiana entidad, ello no basta para
definir al acto como lesiones leves, pues debe añadirse al análisis
la intencionalidad del sujeto y ésta se mide conforme los medios
empleados por el mismo; v. gr, si bien solo le produjo rasguños en
el rostro, el medio empleado fue una navaja o un objeto punzo-cor
tante, el resultado producido -si hubiese sido más certero-, pudo
haber sido una grave deformación en la cara, por lo que estando a
un delito de resultado, cabe perfectamente el delito tentado. Claro
está, que para poder subsumir el facto en esta hipótesis de agra
vación, se debe primero acreditar la concurrencia de los supues
LEGALES EDICIONES
441 Modalidad delictiva reiterada en el inc. 5) del artículo 121°-B e inc. g) del artícu
lo 122°.
442 Así también, la distinción en la tipificación penal, entre el tipo penal de lesiones
graves y de tentativa de homicidio, tomando en cuenta que la diferenciación es
triba en el desvalor de la acción y del resultado, en el sentido de fijar conforme
a los indicios que se tienen en la investigación, que tan consciente era el agente
de que la violencia desplegada sobre la esfera corporal del sujeto pasivo podía o
no generarle la muerte, así como de la entidad del medio empleado y el órgano
atacado como consecuencia de la conducta típica.
tos contemplados en los numerales 1, 2 y 3 del primer párrafo del
articulado, esto es/ de haberse generado lesiones graves a través
de los instrumentos (armas), que se detallan en el inciso 3). Por lo
demás, a la luz de las diversas circunstancias y factores que rodean
la comisión del hecho punible, puede que los hechos sean más bien
constitutivos de una tentativa de homicidio y no unas lesiones con
sumadas.
En el inc. 4, se describe la siguiente modalidad: «El delito
se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía443». Según di
cha literalidad normativa el plus del contenido material del injusto
concierne al modo y la forma de como el agente acomete las le
siones. Ambas modalidades delictivas históricamente han forma
do parte del listado de agravación del homicidio: la alevosía su
pone «premeditación», es decir, la planificación previa, antelada
y fría de cometer el delito, pero no siempre será así, los factores
concomitantes que rodean al suceso, puedan cambiar el plan cri
minal del autor de forma intempestiva. El asesinato por alevosía
puede darse en cualquier momento, esto es, un hecho puede ini
ciarse como simplemente homicida y convertirse en asesinato en
su transcurso, o bien, a la inversa puede hincarse como alevoso y
terminar siendo simplemente homicidio (...). Como enseña SOLER,
no puede afirmarse, pues con generalidad absoluta, que la alevosía
presuponga necesariamente la premeditación. La Sala Penal Tran
sitoria, en el RN N° 2917-2010-Callao, dejo sentado, que: "Los dos
encausados y otros tres sujetos no identificados planearon quitarle
la vida al agraviado, previo acuerdo común, debido al sentimien
LEGALES EDICIONES
to de venganza que guardaba uno de ellos porque mantenía una

relación sentimental con su ex conviviente. Los sujetos en forma
insidiosa aparecieron ante el agraviado, premunidos con armas de
fuego, eliminado sus posibilidades de defensa y le dispararon en
tre cinco y siete oportunidades; en este contexto, se aprecia que
443 Descripción normativa que se repite en los artículos 121°-B y 122°.

ambos encausados cometieron en coautoría el asesinato con ale
vosía444”. Mientras, que la misma Sala Penal Suprema, en el RN N°
2027-2010-Cusco, señaló, que: uLas pruebas de cargo acreditan
que el encausado intentó matar al agraviado con alevosía, porque
premeditadamente planificó la ejecución del delito, asegurándose
que aquél se encontrara solo, y valiéndose de medios adecuados
para lograr su objetivo -armas punzocortantes- Además, bajo el
argumento de que era perseguido por unos sujetos, provocó que el
agraviado diera la espalda y se asomara a la puerta del inmueble,
instante en que se le acercó y le encajo dos cuchilladas en la es
palda a la altura del tórax, sin posibilidad de que la víctima pueda
sustraerse del ataque445”.
El Asesinato (lesiones) mediando «Alevosía», -por tanto-, es
aquel en que la víctima se encuentra en total estado de indefen
sión, el cual es aprovechado por el autor, para perfeccionar su cri
men con toda libertad, desprovisto de obstáculo alguno, que pueda
impedir la muerte de su víctima y a su vez de ser detectado por
terceros. Se señala así en la doctrina, que no es indispensable la
ausencia total de posibilidades de resistencia, pues la agravante es
compatible con la posibilidad de una resistencia mínima en contra
del ofensor, procedente de la actividad de la víctima o de un terce
ro, que deban o puedan oponerse a la agresión446.
La alevosía requiere también en el autor obrar sin riesgo para
su persona, aprovechando la oportunidad, la circunstancia o los
medios utilizados. Es decir que es indispensable que dicha situa
LEGALES EDICIONES
ción de ventaja haya sido buscada, aprovechada o procurada por

el autor447.
444 En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo N° 36, junio 2012, cit., p. 125.
445 En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo N° 35, mayo 2012, cit., p. 161.
446 Director: Andrés José D'Alessío (co-autoría); Código Penal. Comentado y Anotado.
La Ley, cit., p. 11.
447 Marín, J.L.; Derecho Penal. Parte Especial. JOSE LUIS DE PALMA EDITOR, cit., p. 68.
Por otro lado, el «ensañamiento», lo definen en la doctrina es
pecializada como el exceso cruel que debe estar representado sub
jetivamente como un fin específico y autónomo. Tiene, pues, todas
las características de lo que modernamente se llama un elemento
subjetivo de la figura. Por eso es que los clásicos destacan el hecho
de que no baste la comprobación exterior de la existencia de una
gran cantidad de heridas y exigen la concurrencia de un fin especí
ficamente orientado hacia la producción de sufrimientos448. Como
toda causal de agravación se debe comprobar, primero la realiza
ción de actos innecesarios del agente para lograr su plan criminal, lo
cual se asemeja con la hipótesis de agravación de la gran crueldad
en el homicidio449, v. gr., golpearlo de forma brutal en órganos de
licados del cuerpo, tal vez los mismos instrumentos que emplea un
tijera o un puñal para generarle mucho dolor; claro está que esta
misma conducta, dependiendo de la objetividad de la acción y en
confluencia del tipo subjetivo del autor haya de ser reputado como
tentativa de homicidio y no como un acto de lesiones graves. CUE
LLO CALÓN da el siguiente entendimiento: "No está integrada esta
circunstancia por la repetición de golpes, no por el gran número de
heridas causadas, sino por el hecho de causar a la víctima, ya herida
de muerte, males no necesarios para producirla a menos que tien
dan a abreviar sus padecimientos".450
8. MODIFICATORIA LEY N° 30819
Una de las pautas constantes, en estos procesos de reforma

LEGALES EDICIONES
pojítica criminal, es de engrosar las redes de represión penal, de
448 Soler, S.; Derecho Penal Argentino, T. III, cit., ps. 27-28.
449 Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, Tercera edi
ción, cit., ps. 66-70.
450 Citado por Terán Lomas, R.A.M.; El Homicidio: circunstancias agravantes. En: Re
vista Jurídica Argentina La Ley. Derecho Penal. Doctrinas esenciales, director -
Donna, E.A., cit., p. 795.
que una mayor cantidad de conductas puedan ser susceptibles de
una pena; la sobre penalización constituye un factor gravitante en
las modificaciones de la ley penal, cuya materialidad va a significar
desgajar ciertos patrones de sistematicidad y coherencia que debe
preservar la codificación penal. Se tiene que el legislador dividió el
CP en «delitos» y «faltas», en lo que a las afectaciones a la salud
humana y el patrimonio concierne.
Los motivos de orden político criminal, en cuanto a raciona
lizar la respuesta penal, según el grado de perjuicio sufrido al bien
jurídico, así dosificar la consecuencia jurídica, según el contenido
material del injusto típico, de manera que en aquellas conductas
que producen un mínimo dañoso a la entidad del interés jurídico
tutelado, al ser reputadas como "falta", son sancionadas con penas
que no significan la pérdida de la libertad del agente, al ser pasibles
de penas limitativas de derecho451, lo cual resulta ajustado al progra
ma de «mínima intervención». Empero, esta necesidad por mostrar
a la población (a la sociedad) una inobjetable energía sancionadora,
implicó en el presente caso, de que muchas conductas que antes
eran catalogadas como "faltas" sean ahora "delito", mayor posibi
lidad de recluir en prisión a más personas, lo cual puede resultar
justificado, ante la descripción criminológica de nuestra sociedad,
más puede tener ciertos reparos desde un marco principista. Al
margen de ello, pudo apelarse a la sistematicidad, habitualidad de
la agresión (física y/o psicológica), para que a pesar de una valora
ción individual como lesión "leve" pase a considerarse como lesión
"grave", así como de eliminar normativamente, que la desfigura
LEGALES EDICIONES
ción de la víctima sea "permanente", bastando su "transitoriedad",

para alcanzar el calificativo de lesión "grave". Veremos -pues-,
para adelante, cuáles son los comportamientos, que ahora serán
calificados como delito, si cumplen con el estándar de necesidad y
merecimiento de pena. A ello, debe aparejarse que los órganos de
451 Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Las Faltas en e/....PACIFICO, 2018, Lima.
persecución penal, cuenten con la logística pericial necesaria, para
poder establecer con rigurosidad, cuando estamos ante lesiones de
orden psíquico, psicológico, cognitivo o conductual, pues si no, de
nada servirá una normativa penal tan prolijo en su ámbito de confi
guración legal (típica).
En el marco de las figuras «preterintencionales», a las cuales el
legislador no tiene acostumbrado, sobre todo en el ámbito del «De
recho Penal Nuclear», un primer plano de regulación son los delitos
de lesiones, donde dependiendo de la intensidad del ataque antiju
rídico generado por el autor a la salud de la víctima, puede provocar
un desenlace fatal más grave: - la muerte del sujeto pasivo. El tema
pasa por establecer la relación de riesgo entre la desvalor más grave
con la esfera de organización personal del agente, de cuyo cuño la
atribución de la m uerte de la víctima ha de ser sostenida bajo el facto r
subjetivo de culpa. Todo ello sin defecto de reconocer, que dada las
circunstancias, medios y formas de cómo el agente perpetra la acción
delictiva, puede ser fácilmente una tentativa de homicidio, teniendo
en cuéntala peligrosidad del medio empleado. Entonces, el resultado
más grave sobreviniente, la muerte del sujeto pasivo puede tomar
lugar, conforme la ejecución del tipo base o como consecuencia de
la perpetración de alguna de las modalidades agravantes del segundo
nivel del injusto de lesiones graves. Siendo esto así, se aprecia de la
modificatoria en cuestión, que el legislador ha sistematizado la figu
ra «preterintencional», en dos párrafos, claro está incidiendo en un
incremento de la penalidad aplicable. En el primer caso, la pena del
LEGALES EDICIONES
resultado más grave, como consecuencia del tipo base, oscila ahora
entre los seis años de pena privativa de la libertad como mínimo,
teniendo como pena máxima doce años. Mientras que en el supues
to de las hipótesis de agravación, la penalidad de la preterintencio-
nalidad, alcanza ahora un mínimo de quince años y un máximo de
veinte años. Analizar en rigor la aplicación de estas figuras preterin
tencionales, necesita de una probática particular, a fin de distinguir
el dolo de la culpa, y la culpa del resultado fortuito.
LESIONES LEVES
Artículo 1 2 2 8
"1. El que causa a otro lesiones en el cuerpo o en la sa
lud física o mental que requiera más de diez y me
nos de veinte días de asistencia o descanso, según
prescripción facultativa, o nivel moderado de daño
psíquico, será reprimido con pena privativa de li
bertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
2. La pena privativa de libertad será no menor de seis
ni mayor de doce años si la víctima muere como
consecuencia de la lesión prevista en el párrafo
precedente y el agente pudo prever ese resultado.
3. La pena privativa de libertad será no menor de tres
ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a
los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente
Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Ni
ños y Adolescentes, según corresponda, cuando:
LEGALES EDICIONES
a) La víctima es miembro de la Policía Nacional del

Perú o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Po
der Judicial, del Ministerio Público o del Tribunal
Constitucional o autoridad elegida por mandato
popular o servidor civil y es lesionada en el ejercicio
de sus funciones oficiales o como consecuencia de
ellas.
b) La víctima es menor de edad, adulta mayor o tie
ne discapacidad y el agente se aprovecha de dicha
condición.
c) La víctima es mujer y es lesionada por su condición
de tal, en cualquiera de los contextos previstos en
el primer párrafo del artículo 108-B.
d) La víctima se encontraba en estado de gestación.
e) La víctima es el cónyuge; excónyuge; conviviente;
exconviviente; padrastro; madrastra; ascendiente o
descendiente por consanguinidad, adopción o afi
nidad; pariente colateral del cónyuge y conviviente
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo
de afinidad; habita en el mismo hogar, siempre que
no medien relaciones contractuales o laborales; o
es con quien se ha procreado hijos en común, inde
pendientemente de que se conviva o no al momen
to de producirse los actos de violencia, o la violencia
se da en cualquiera de los contextos de los numera
les 1, 2 y 3 del primer párrafo del artículo 108-B.
f) La víctima mantiene cualquier tipo de relación de
dependencia o subordinación sea de autoridad,
económica, cuidado, laboral o contractual y el
agente se hubiera aprovechado de esta situación.
LEGALES EDICIONES
g) Para cometer el delito se hubiera utilizado cual

quier tipo de arma, objeto contundente o instru
mento que ponga en riesgo la vida de la víctima.
h) El delito se hubiera realizado con ensañamiento o
alevosía.
i) Si él agente actúa en estado de ebriedad, con presen
cia de alcohol en la sangre en proporción mayor de
0.25 gromos-litro, o bajo efecto de drogas tóxicas, es
tupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas.
4. La pena privativa de libertad será no menor de
ocho ni mayor de catorce años si la víctima muere
como consecuencia de la lesión a que se refiere el
párrafo 3 y el agente pudo prever ese resultado".(*]
(*) Texto según modificatoria efectuada porel artículo l 9 de la Ley N° 30819,
publicada el 13-07-2018, anteriormente modificado por el artículo l 9
del D. Leg. N° 1323, publicado el 06-01-2017 y por la Primera DCM de
la Ley N° 30364, publicada el 23-11-2015.
Golpes de poca intensidad, heridas de mínima gravedad, excoria

ciones, equimosis y otras vías de hecho, que no cuenta con la idoneidad
y/o aptitud suficiente como para poner en peligro la vida de la víctima,
que no supongan la mutilación de un miembro u órgano principal del
cuerpo o que lo hagan impropio para su función, que no causen inca
pacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la
desfiguración de manera grave y permanente. Quiere decir esto, que
cuando la incapacidad para el trabajo es de unos días, cuando se mutile
un órgano secundario del cuerpo, cuando la invalidez o la anomalía psí
quica, es temporal, el acto será constitutivo de lesiones leves.
Los rasguños, arañones de cierta entidad en vista de su escasa
magnitud lesiva deberán ser tipificados como faltas contra las perso
nas. Así, Soler, al señalar que, con respecto a la lesión leve, se ha plan
LEGALES EDICIONES
teado entre nosotros la cuestión referente al alcance de este delito,

ya que a veces el daño en el cuerpo o en la salud asume caracteres
tan acusadamente leves, que parece impropio aplicar la calificación
de delito a esos hechos: un rasguño, una ligera equimosis, etc.452. El
Derecho penal solo ha de intervenir, ante aquéllas lesiones, que de
452 Soler, S.; Derecho p e n a l argentino, T. Ill, p. 141.

forma significativa repercutan de forma negativa en el bien jurídico
tutelado, dejando de lado aquellas de mínima relevancia.
El concepto de asistencia facultativa aludirá, (...), a la ayuda,

atención o cuidados que los profesionales de la sanidad pueden
prestar a otra persona que los necesita a partir de las especiales
capacidades personales y medios de que disponen453.
El resultado puede verificarse en cualquiera de sus formas, apun

ta Peña Cabrera. Así, es concebible un daño a la salud mental cuando
se provoca al sujeto pasivo un schock nervioso que requiera asistencia
médica más allá de los límites señalados para las vías de hecho454.
La entidad del daño, como se dijo, debe estar debidamente sus

tentado en las pericias médicas correspondientes, que de cierta forma
será fundamental para la determinación de la conducta típica en la
figura legal aplicable; no obstante, cabe recordar que dicho examen
(médico-legal) es tomado en cuenta ya al momento de que el juez
apertura la instrucción, de conformidad con el contenido de la denun
cia fiscal, y si luego aparecen otras pruebas que hagan de las lesiones
unas «graves», no se pueden condenar por dicho delito, en virtud del
principio de congruencia (acusatorio), siempre y cuando se formule
denuncia por dicho injusto; (...) no ha de olvidarse que también, en
estos casos, el valor de la peritación está sujeto a la decisión del tribu
nal, y que una comprobación, lograda por cualquier otro medio, que
contradiga la conclusión del informe médico, puede serle opuesta455.
LEGALES EDICIONES
De todos modos, el juzgador, si en el debate observa que la ti

pificación penal es distinta, deberá hacer uso de las facultades pre
vistas en el artículo 2859-A del C de PP.

455 Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 93.
2. TIPICIDAD SUBJETIVA
Al igual que las lesiones graves, las lesiones leves solo resul
tan incriminadas, a título de dolo, de que al autor haya impulsado
su acción (generador del riesgo no permitido) a la producción de
unas lesiones leves, de que haya sido consciente de que su con
ducta vaya a inferir un daño en el cuerpo o en la salud de la víctima
(dolo eventual).
Si en vez de producirse unas lesiones leves, acaece un resulta

do más grave, que el esperado o dígase querido por el autor, no se
ha incluido en este caso, la preterintencionalidad; sin embargo, se
ha tipificado la absurda delictuosidad "fortuita", que no tiene nada
que ver con la previsibilidad, pues si las lesiones más graves eran
previsibles para el autor, tendrá que resolverse el asunto, con base
en un concurso ideal de delitos, entre una tentativa de lesiones le
ves con unas lesiones culposas por el resultado.
Cuando el resultado más grave es desconectado de la con

ducta del autor, se quiebra la imputación objetiva; v. gr., cuando
se causa una herida leve y a causa, de la indiligencia de la propia
víctima de sanarse la herida (autopuesta en peligro), esta se con
vierte en grave, de ninguna forma podrá sostenerse la atribución
de responsabilidad, solo posible a título de tentativa de lesiones
leves. .
Por lo demás la preterintencionalidad, cuando la víctima mue
LEG ALES EDICIONES
re a consecuencia de las lesiones, siempre y cuando el agente pudo

prever el resultado, nos remitimos al artículo anterior.
- Reforma Ley N° 30364

El artículo 122° del CP - «Lesiones Leves», sufre una modifica
ción importante, en la medida que se ensancha su ámbito protector
a una nueva tabulación de supuestos del injusto, incidiendo en un
marco penal más severo.
El primer supuesto referido a la condición de la víctima,
miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas,
magistrado del Poder Judicial, del Ministerio Público o del Tribunal
Constitucional o autoridad elegida por mandato popular o funcio
nario o servidor público. Construcción normativa que tiene como
antecedente, la incorporación del artículo 108°-A al CP456 así como
de la modificación producida al tipo de Lesiones graves, conforme
al Decreto Legislativo N° 1237 de septiembre de 2015. Si es que en
las Lesiones graves ya se regula dicha circunstancia personal de la
víctima, por sistemática tenía que incluirse dicha descripción típica
en el marco del artículo 122° del texto punitivo.
El segundo supuesto, sigue la tónica de la reforma del artículo
121°-A, al ampliar la calidad de víctima al mayor de sesenta y cinco
años o sobre aquel que sufre de discapacidad física o mental. Nos
preguntamos, ¿No sería suficiente con definir una cláusula abierta?
será una pena no menor de dos ni mayor de cinco años de pena pri
vativa de la libertad cuando el agente se aprovecha de una situación
de superioridad, de dominio u otro que le otorgue confianza hacia
la víctima así cuando ésta se encuentra en un estado de vulnerabili
dad. Cautelar la sistematicidad regulativa entre la ley penal y la Ley
N° 30364, parece ser la razón de esta acusada taxatividad.
Tercer supuesto, cuando el sujeto pasivo es mujer y es lesio
nada por su condición de tal', en cualquiera de ios contextos pre
vistos en el primer párrafo del artículo 108-B. Es ascendiente, des
cendiente, natural o adoptivo, cónyuge o conviviente del agente, e.
LEGALES EDICIONES
Depende o está subordinada de cualquier forma al agente. Refor

zar la protección jurídico-penal de las mujeres es unos de los pre
dicados fundamentales en esta reforma de política criminal, bajo
la misma técnica legislativa empleada en el artículo 121°-A del CP.
Así también, de extender dicha tutela al ascendiente, descendien-
456 Vía la Ley N° 30054 de junio del 2013.

te, natural o adoptivo, cónyuge o conviviente del agente así como
a quien depende o está subordinada de cualquier forma al agente.
La idea es la misma, de condicionar la aplicación de este supuesto a
una verdadera relación de superioridad del autor sobre su víctima y
así sustentar la mayor pena sobre el abuso de dicha esfera de com
petencia institucional.
Se dice en el último párrafo, que el juez impone la Inhabilita
ción correspondiente a los supuestos previstos en el párrafo tercero,
previa pretensión del representante del Ministerio Público, lo deci
mos nosotros.
-- Modificatoria Decreto Legislativo N° 1323
Al margen de los dicho en el marco de los otros tipos legales
que involucran a este articulado, es la descripción inicial del mismo,
no solo cuando se causa a otro lesiones en el cuerpo o en la salud
que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o
descanso, o nivel moderado de daño psíquico457, según prescripción
facultativa. Se afianza su configuración en el plano de un «nivel mo
derado de daño psíquico». Puede ser ocasionado en palabras de
ACHÁVAL por el acto agresor. Por la lesión en sí o por la forma de
trato por los medios de comunicación, cuando el estímulo agresor
es leve o la lesión es de similar magnitud, se pone en marcha la
capacidad reactiva psíquica o de predisposición de la personalidad
individual.
Cuando la magnitud del acto agresor, ya sea por un meca
LEGALES EDICIONES
nismo o por sus consecuencias, la trascendencia, la predisposición

cuenta menos y es la reacción normal de cualquier individuo la que
457 Echeburúa y otros, indican la lesión psíquica se refiere a una alteración clínica
aguda que sufre una persona como consecuencia de haber sufrido un delito vio
lento y que le incapacita significativamente para hace frente a los requerimientos
de la vida ordinaria a nivel personal, laboral, familiar o social; Evaluación del daño
psicológico..., cit., p. 2.
ocasiona los trastornos psíquicos que disminuyen o alteran la ca
pacidad de adaptación propia y características de la personalidad.
Interesa sí tener en cuenta los rasgos de la personalidad y la capa
cidad de adaptación del individuo458. Especial relevancia se otorga
al daño psíquico, al entenderlo como un plano de la personalidad
humana que también pude verse afectados en el marco de estas
ilicitudes penales; puede que las secuelas emocionales y cognitivas
arrastren un mayor grado de lesión que las afecciones puramente
fisiológicas.
-■ Modificatoria Ley N° 30819
Toda reforma legal, llevada a un plano de sistematicidad nor
mativa, implica definir ámbitos de coherencia en la tipificación pe
nal, por lo que si en el marco del delito de feminicidio, lesiones gra
ves y lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes
del grupo familiar, se impuso la inclusión de esta circunstancia de
agravación, de manera que igual suerte habría de correr el delito de
lesiones leves. Estando a tal norte político criminal, es que se san
ciona con más pena, cuando el agente al momento de agredir física
o psicológicamente a su víctima, estaba afectado bajo la ingesta de
alcohol y/o sustancias psicotrópicas; ello en la medida, que un su
jeto bajo tales características, es más propenso a cometer los actos
más crueles y deleznables. Una situación que llevada al análisis del
reproche personal de culpabilidad, determina su examen en retros
pectiva, así poder sustentar válidamente su sostén incriminatoria,
al margen de su necesidad acreditativa en el proceso penal.
LEGALES EDICIONES
458 Achával, A.; Manual de Medicina Legal. Práctica Forense, T. I, cit., p. 130.
LESIONES CULPOSAS
Artículo 1249. "El que por culpa causa a otro un daño en

el cuerpo o en la salud, será reprimido, por acción priva
da, con pena privativa de libertad no mayor de un año y
con sesenta a ciento veinte días-multa.
La pena será privativa de libertad no menor de uno ni ma
yor de dos años y de sesenta a ciento veinte dfas-multa,
si la lesión es grave, de conformidad a los presupuestos
establecidos en el artículo 12l q.
La pena privativa de libertad será no menor de uno ni
mayor de tres años si el delito resulta de la inobservancia
de reglas de profesión, ocupación o industria y no menor
de un año ni mayor de cuatro años cuando sean varias
las víctimas del mismo hecho.
La pena privativa de la libertad será no menor de cua

tro años ni mayor de seis años e inhabilitación, según
LEGALES EDICIONES
corresponda, conforme al artículo 3 6 q -incisos 4), 6) y

7)-, si la lesión se comete utilizando vehículo motoriza
do o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de
drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópi-
cas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre
en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de
transporte particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en
el caso de transporte público de pasajeros, mercancías
o carga en general, o cuando el delito resulte de la inob
servancia de reglas técnicas de tránsito"P
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo l e de la Ley 29439,
publicada el 19-11-2009, anteriormente modificado por el artículo l e
de la Ley N'a 27753, publicada el 09-06-2002. '
1. TIPO OBJETIVO
La modalidad típica en cuestión hace alusión, al que «por cul

pa», causa a otro, daño en el cuerpo o en la salud, esto quiere de
cir, que primero debe descartarse el dolo, para ello debe verificarse
que el riesgo no permitido creado por la conducta del autor, no
era cognoscible por el mismo, que no tomo conocimiento efectivo
(dolo eventual), de que su comportamiento tenía aptitud de lesión
para el bien jurídico protegido. Luego, podrá hablarse si se trata
de una culpa consciente o inconsciente, cuestión que podría tener
importante, a efectos de graduar la pena por el juzgador, mas dicha
distinción no está contemplada de lege lata.
Segundo, debe analizarse si el autor infringió una norma de

cuidado, el deber que le estaba prescrito por ley, que le exigía ade
cuar su conducta conforme ciertos parámetros regulados en la nor-
matividad aplicable, de acuerdo a la actividad desplegada; a dicha
información, habrá que agregar lo siguiente: que la contravención
normativa haya generado un riesgo jurídicamente desaprobado,
esto es, que la acción haya desbordado el plano de legalidad, a par
tir de ahí, se podrá saber si es que ha ingresado al ámbito de pro
LEGALES EDICIONES
tección de la norma.
Tercero, que el resultado lesivo acontecido sea la efectiva

concreción del riesgo no permitido atribuido al autor, para tales
efectos, debe descartarse que el disvalor antijurídico exteriorizado
en un estado de lesión no sea producto de otros cursos causales
-concomitantes o sobrevenidos-, que hayan de henar la impu
tación objetiva por el resultado; v. gr., si bien el conductor había
sobrepasado la velocidad permitida por las reglas de tránsito, se
advierte que las lesiones del transeúnte, fueron causadas como
consecuencia de su indiligencia, por haber cruzado la pista (carre
tera) de forma intempestiva y por una vía antirreglamentaria (an
tepuesta en peligro), en todo caso, ante una duda, no cabrá otra
posibilidad que absolver al imputado de acuerdo a los alcances del
in dubio pro reo.
Para Tamarit Sumalla, las lesiones culposas deben reunir las
características propias de todo delito imprudente, cuyo contenido
del injusto está integrado por: a) la parte objetiva del tipo, consti
tuida por la infracción, mediante acción u omisión, de la norma de
cuidado, exigióle en el tráfico (desvalor de la acción), formada por
un doble deber de prever el peligro y de acomodar la conducta a tal
previsión; b) la parte subjetiva concretada en el dolo referido me
ramente a la conducta peligrosa, pero que no alcanza el resultado
típico, sin que sea necesaria la concurrencia efectiva de la previsión
aproximada del peligro (según se produzca o no estaremos ante
una culpa consciente o inconsciente, ambas con idénticas conse
cuencias punitivas); c) la causación de un resultado típico imputable
objetivamente a la conducta peligrosa (desvalor del resultado), sin
el cual el hecho permanecerá impune (no caben las formas imper
fectas de ejecución)459.
El tema del resultado, en cuanto a su disvalor, como se dijo
antes, no se trata de una condición de punibilidad, pues ambos
planos de disvalor forman conjuntamente el injusto típico en las
LEGALES EDICIONES
lesiones culposas; si las lesiones no llegan a concretizarse, no hay

conducta que penalizar.
El daño en el cuerpo o en la salud tiene por común denomina
dor el número de días mínimos de asistencia facultativa o de impe-
459 Tamarit Sumalla, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, ps. 127-128.
di mentó de trabajo de la víctima, prescindiéndose, por tanto, de la
enunciación casuística, como sucede en las lesiones dolosas460; si
tuación que ya no es tanto así, luego de la modificación producida
en el articulado por la Ley 27533 del 2002.
/ •
1.1. Acción penal pública
En el marco del tipo base de las lesiones culposas, se estable

ce que la acción penal será promovida de oficio; esto es, no se re
quiere que el propio ofendido sea quien denuncie el hecho ante las
autoridades estatales competentes, estando facultado para hacerlo
cualquier ciudadano o, que las agencias predispuestas ni bien to
men conocimiento de la noticia criminal, de forma inmediata, den
curso a las investigaciones que correspondan, de conformidad con
los principios de legalidad procesal, de oficialidad y de obligatorie
dad en el ejercicio de la acción penal.
El cambio en el sistema persecutorio de este injusto se dio
como consecuencia de la dación de la Ley N9 27054 del 23 de enero
de 1999, pues hasta antes de dicha fecha la acción penal era potes
tad únicamente atribuida a la víctima. ¿Cuáles fueron los factores
que incidieron en tal determinación?, pienso que en principio cues
tiones de orden criminológico, en vista de la abultada estadística
criminal así como la que ingresaba a la "cifra negra", y, segundo
punto, ante la naturaleza indisponible del bien jurídico tutelado, al
margen de los reparos que ello pueda levantar. No habría razón de
LEGALES EDICIONES
porque sólo las lesiones dolosas eran perseguibles de oficio, el he

cho de que la afectación corporal y/o fisiológica sean producto de
una acción negligente del autor, no es motivo suficiente. Máxime,
no entendemos porque el homicidio culposo sí es perseguible pe
nalmente de oficio.
La alarma social que importa la comisión de estos injustos de
termina, que su persecución no pueda estar condicionada a instan
cia del ofendido, como una vía legítima de fortalecer los fine pre
ventivos generales de la norma de sanción y la función tutelar del
ius puniendi estatal461.
1.2. Formas agravadas
Dice la norma que: "La pena privativa de la libertad será no

menor de cuatro años ni mayor de seis años e inhabilitación, se
gún corresponda, conforme al artículo 369 -incisos 4), 6) y 7)-, si la
lesión se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego,
estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en
la sangre en proporción mayor de 0,5 gramos litro, en el caso de
transporte particular, o mayor de 0,25 gramos litro en el caso de
transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o
cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de
tránsito".
La inclusión de este párrafo se contiene de forma idéntica en
el caso del Homicidio culposo.
La primera modalidad describe un particular estado fisiológi
co, producto de la ingesta de bebidas alcohólicas y/o el consumo de
estupefacientes (drogas en general), cuyos efectos en el organismo
humano, provocan una serie de estragos, debilitando las faculta
LEGALES EDICIONES
des psicomotrices, de forma tal, que el individuo pierde en parte su

capacidad de autodeterminarse conforme a sentido. En este caso,
no estamos a un pretendido estado de inimputabilidad (alteración
transitoria de la conciencia), pues ha de fijarse según las consecuen
cias del a c t ío libera in causa culposa.
461 Así, Núfiez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, T. III, p. 197.
Nuestra legislación positiva se ha inclinado por fijar un límite, en
cuanto al nivel de alcohol en la sangre se refiere, concretamente 0,5
gramos litro, cuya acreditación se revelará con la prueba de alcohole-
mia. Resultando fundamental este medio de prueba (pre-constituida),
para que se pueda promover la acción penal, con ello la posibilidad de
imponer una pena a la persona del infractor de la norrria.
Cuestión importante a destacar, es que no bastará con que el
autor se encuentre afectado con el nivel de ingesta de alcohol que
hace mención el tipo penal, para que podamos atribuir responsabi
lidad penal. Se debe construir el juicio de imputación objetiva, de
que la muerte del sujeto pasivo sea la efectiva concreción del riesgo
no permitido creado por el sujeto activo (conducción etílica); sino,
estaríamos fundado la imputación delictiva en términos puramente
"objetivistas", contrario al principio de culpabilidad; pues, si queda
acreditado que la muerte del peatón no obedeció a la conducta del
autor, sino como consecuencia de un obrar negligente de la propia
víctima (autopuesta en peligro), no puede establecerse la imputa
ción objetiva por dicho resultado.
Igual pena merecerá, el autor, cuando sean varias las víc
timas del mismo hecho, refiere entonces, a un concurso ideal de
delitos, a menos que el legislador hubiese querido referirse al pri
mer párrafo, lo cual resulta más coherente, si se tratase de la mis
ma modalidad, basta con aplicar las reglas previstas del artículo
48g del CP, que fuese modificado por la Ley N2 28726 del 09 de
mayo del 2006. Si producto de una unidad de acción acaece una
pluralidad de resultados antijurídicos, la muerte de varias personas,
LEGALES EDICIONES
bastará con aplicar las consecuencias de la figura concursal anota

da, siendo innecesario su inclusión en el tipo penal. Pareciese que
la intención ha sido de procurar que el autor, sea reprimido con la
pena más grave de este articulado, cuando la acción típica arrastra
varias víctimas; bastará que sean más de dos.
Así, también cuando el delito resulte de la inobservancia de
las reglas técnicas de tránsito. Hasta antes de la modificatoria, pro-
vocada por la Ley N9 27753, dicha hipótesis se encontraba reglada
en el último párrafo del tipo penal in comento. El hecho de estar
conectada la conducta con el tráfico vario, da lugar a una mayor pe-
nalización. Para la concurrencia de esta circunstancia agravante, no
es suficiente de que el autor haya contravenido una norma técnica
(Código Nacional de Tránsito), sino que esta conducta debe haber
creado un peligro jurídicamente desaprobado, que finalmente ha
dado concreción al resultado lesivo. Punto importante para evitar la
criminalización de meras desobediencias administrativas.
A la sanción punitiva debe agregarse, por motivos de orden
preventivos, la aplicación de la pena de inhabilitación, según lo pre
visto en los incisos 4, 6 y 7 del artículo 369 del CP: incapacidad para
ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero, profesión,
comercio, arte o industria; suspensión o cancelación de la autoriza
ción para portar o hacer uso de armas de fuego y, la suspensión o
cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehí
culo. Consideramos que la pena de inhabilitación, dado su carácter
represivo, debe circunscribirse a la actividad que se estaba desarro
llando cuando se cometió el delito y, no otras, pues sino, estamos
desnaturalizando su fundamento material. El hecho de suspender
se el permiso de conducir, es más que suficiente, el resto de priva
ciones de otra índole, atenta contra el principio del non bis in Ídem.
1.2.1. Agravación por la naturaleza de la conducción de

fectuosa
LEGALES EDICIONES
La pena será no menor de tres años si el delito resulta de la

inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y
cuando sean varias las víctimas del mismo hecho. Circunstancia que
se sustenta en los especiales deberes funcionales que son infringi
dos por el autor.
Cuando a un individuo se le atribuyen ciertas atribuciones, de
terminados roles, se exige a su vez, que dicha actuación se ejecute en
estricta observancia a las normas que la regulan, en orden a impe
dir que se puedan generar estados disvaliosos, con aptitud de lesión
para el bien jurídico protegido. Juicio de valor que propone un mayor
reproche culpable, sumado a una desvaloración del injusto agravada.
Se hace mención, por tanto, a actuaciones negligentes, de im
pericia profesional, etc., que han de traducirse en un juicio de ma
yor desvaloración, pues a dichos individuos la exigibilidad de una
actuación conforme a derecho es mayor, en vista de la naturaleza
de la actividad desplegada.
La realización de ciertas actividades, como la médica o la rea
lizada en la conducción civil, requieren de una mayor sujeción a las
reglas que las gobiernan, es que la propia naturaleza de estas im
porta un riesgo ya connatural para la vida y la salud de las personas
que pueden verse involucradas, por lo que, debe procurarse contar
con las medidas de precaución necesarias, para neutralizar adecua
damente los peligros que puedan generarse y, la única forma, es
actuar con arreglo a Ley.
Lo que no se explica porqué una negligencia médica, que ha
causado la lesión fisiológica de una persona, vaya a merecer una
menor pena, que la impericia automovilística, no acaso en ambos
se requiere de la mayor de las prudencias en la realización de la ac
tividad. Máxime, en el caso de los galenos, se trata de personas que
por sus conocimientos especializados, la exigibilidad es mayor, por
tanto, el nivel de reproche individual. Situación normativa que no
se condice con los principios de proporcionalidad y de culpabilidad.
LEGALES EDICIONES
Cuestión que debe agregarse, es que en estas circunstancias

agravantes, la acción penal será promovido de oficio y, que en él
caso del último párrafo, él juzgador podrá aplicar la sanción de in
habilitación de forma accesoria, según lo previsto en el artículo 409
del CP, de acuerdo a lo contemplado en el inc. 7) del artículo 36q (in
fine): "Suspensión o cancelación de la autorización para conducir
cualquier tipo de vehículo".
LESIONES AL FETO
Artículo 1242-A. "El que cousa daño en el cuerpo o en la
salud del concebido, será reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de un año ni mayor de tres".n
(*) Texto incorporado por el artículo l 9 de la Ley N9 27716, publicada el
08-05-2002.
1. NECESIDAD DE LA INCRIMINACIÓN
La función esencial del Derecho penal es la protección pre

ventiva de bienes jurídicos, para lograr dicho cometido el legislador
debe recoger todos aquellos intereses jurídicos -de rango constitu
cional- (directa o indirectamente), a fin de reprimir aquellas con
ductas que signifiquen un ataque a su intimidad.
La política criminal desarrolla dos tareas fundamentales: pri
mero, analizando las normas jurídico-penales, a fin de encontrar sus
falencias, vacíos y/o defectos, determinando qué comportamientos
ya no requieren ser penalizados, lo que a su vez le permite proponer,
LEGALES EDICIONES
de lege ferenda, las reformas legislativas que sean necesarias para

garantizar precisamente la labor fundamental del Derecho penal.
Dicho lo anterior, nuestra legislación punitiva presentaba un
vacío en cuanto a la debida protección del concebido, pues solo es
objeto de tutela, ante aquellas conductas que se dirigen a su elimina
ción, que cobran vigencia normativa mediante los injustos de abor
to; pero es que el feto puede verse lesionado ante ciertas maniobras
y/o conductas, que no necesariamente se dirigen a la interrupción
del proceso de gestación (manipulaciones genéticas). O siendo así no
adquieren concreción final según el plan criminal del autor, nos refe
rimos a una tentativa de aborto, que al margen de ser ya punible, po
día ya provocar lesiones al feto, lo que caía en un vacío de impunidad.
/
González Rus, comentando la legislación de su país (España),

escribe que el Título IV constituye una novedad del Código que vie
ne a salvar los problemas que se planteaban en la anterior cuando
se pretendía provocar el aborto sin conseguirlo, quedando como
consecuencia de ellos lesiones al feto, o cuando las misma se pro
ducían como efecto secundario de medicamentos administrados
durante el embarazo, por enfermedades contagiadas o contraídas
por la mujer durante el mismo o como secuela de tratamientos mé
dicos inadecuados aplicados al feto o a la misma madre462.
En resumidas cuentas, el concebido merece la mayor protec
ción jurídica posible, en este caso el Derecho Punitivo ha de extender
su tutela a todos los ámbitos sociales, donde se advierta conductas
nocivas que pongan en riesgo su normal desarrollo, de conformidad
con la aspiración garantista que se desprende del artículo 2g.l de la
Ley Fundamental; tomando en cuenta que hoy en día aparecen una
serie de procedimientos médicos, en el tratamiento de salud de la
gestante, que pueden fácilmente lesionar al feto.
Cuestión aparte a saber, es que se debe delimitar con exacti
tud, cuando empieza a irradiar el ámbito de protección del artículo
1249-A, es de verse que la pena que se conmina en dicho articulado,
es mucho menor que las que se han previsto en el caso de las lesiones
LEGALES EDICIONES
dolosas graves y leves, descritas en los artículos 1219 y 1229 del CP.
Hemos sostenido que, en el caso de la delimitación normativa
entre los delitos de Homicidio y Aborto, viene informado por el ini
cio del proceso del parto, ni bien comienza los actos que dan lugar

al alumbramiento del niño, son los tipos penales del artículo 1069 y
ss., los que resultan aplicables, cuyo incidencia límite viene marca
da por la anidación del óvulo en la cavidad uterina. En igual medida,
sucede en el caso de las lesiones, cuando comienza el proceso del
parto, serán los tipos penales primeros del Capítulo III, lo que se
adecúan al supuesto de hecho. Empero, la problemática surge en el
marco de la dimensión temporal del delito cuando la acción típica
toma lugar cuando el objeto material es el feto, pero las manifesta
ciones exteriorizadas de lesión recién se hacen notorias cuando el
nasciturus adquiere vida independiente; para ello, se deberá remi
tir a la esfera subjetiva del injusto, si el ámbito cognitivo del autor
solo abarcó la entidad del objeto material, en cuanto al embrión,
solo será constitutivo de lesiones al feto; pero si dicha esfera cu
brió también la posibilidad de que los efectos nocivos de su acción;
puedan ya repercutir en la salud de una vida independiente, será
calificado por los tipos penales ordinarios de lesiones.
A efectos de tipicidad penal, (...) no es necesario queja lesión
o la enfermedad permanezca o sea idónea para permanecer en el
nacido vivo; en otros términos, aun cuando el feto supere a lo largo
de la gestación la lesión o enfermedad producida el tipo se habrá
consumado463.
El bien jurídico tutelado es la salud del feto, en cualquiera de
las dimensiones que se fijaron en el estudio preliminar de esta ca
pitulación, que se ve afectado ante aquellos ataques dolosos, que
producen un serio menoscabo a su integridad. Se requiere, como
LEGALES EDICIONES
objeto material, la existencia de un feto sano. Ello descarta la ti

picidad de la transmisión genética de enfermedades o malforma
ciones464. Se trata de alteraciones genéticas, que se generan por
ciertos factores inherentes al organismo humano, o transmisiones
463 Valle Muñiz, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, p. 148.
464 Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Lesiones, p. 158.
hereditarias. Cuestión distinta resulta cuando la madre es afectada
por el virus del sida, de forma negligente de terceros, o a causa de
su propia conducta; habría que ver el nivel de conocimiento para
poder verificar el dolo.
2. T IP IC ID A D O BJETIV A
2.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, inclusive la madre, el tipo pe

nal no ha cerrado el círculo de destinatarios; de todas formas, tal
vez hubiese sido preferible establecer una distinción penológica,
cuando las lesiones se acometen sin consentimiento de la madre y,
cuando son realizadas por un galeno.
2.2. Sujeto pasivo
En definitiva, solo lo es el feto, el fruto de la concepción, que

por cuestiones biológicas y/o orgánicas se encuentra encapsulado
en el vientre de su madre; por lo que esta última no puede ser con
siderada sujeto pasivo. Máxime, si aquella puede ser sujeto activo
de la acción y/o omisión dolosa que da lugar a la realización típica.
2.3. Conducta típica
El encuadramiento típico que se contiene en eíartículo 1249-A,

no describe de forma específica la forma de cómo puede cometerse
el delito, lo que resulta plausible dada las variedad de modalidades,
LEGALES EDICIONES
por las cuales se puede alcanzar la perfección delictiva, garantizan

do con ello la vigencia del principio de legalidad.
Ahora bien, muchas veces será la madre la que ejecuta la
conducta típica; cuando se encuentra en el proceso de gestación,
asume una serie de restricciones, tanto en el régimen alimenticio
como la abstención de ingerir ciertas sustancias (drogas, fármacos,
etc.), que por su contenido, pueden causar un grave riesgo para la
indemnidad de su hijo. Así, también en algunos casos, sobre todo
en embarazados complicados, el ginecólogo puede prescribirle la
toma regular de cierta medicación o ciertas indicaciones, cuyo in
cumplimiento puede dar lugar a la generación de estragos en el
concebido; siendo así, concluimos que también puede cometerse
este delito en comisión por omisión.
También se comprenden los casos en que es la propia mu
jer la que ingiere sustancias o realiza actividades con conciencia de
que pueden producir ese efecto465; en el caso de que la embarazada
esté buscando su propio aborto, y empieza a ingerir sustancias, des
tinadas a tal fin, pero no se produce el resultado deseado; de todos
modos pueden acaecer lesiones al feto, que podrán ser objeto de
punición, siempre y cuando sean cubiertos por la esfera cognitiva
de la autora (dolo eventual). En este caso, estaríamos frente a un
concurso ideal de delitos de una tentativa de aborto con lesiones
al concebido; sin embargo, se debe descartar el primer delito, de
acuerdo a las consideraciones que se esgrimieron, en cuanto a la no
punición de la tentativa de autoaborto.
Puede en algunos casos, que la gestante, a pesar de dicho
estado, se someta a operaciones de cirugía estética, sabiendo per
fectamente, que pueden poner en riesgo la incolumidad de la salud
del nasciturus y, si de aquella se provocan lesiones, será objeto de
punición, en coautoría con el médico, siempre y cuando este sabía
de que estaba embarazada y, que la operación constituía un riesgo
concreto para la integridad corporal y/o fisiológica del concebido.
LEGALES EDICIONES

El dolo es concebido en su variante directa, como conciencia
y voluntad de realización típica, en este caso, el autor debe dirigir
su acción lesiva a producir un menoscabo a la salud del feto; basta

con el dolo eventual, de que la esfera cognitiva del autor cubra la
alta probabilidad de que la conducta (riesgo no permitido) pueda
generar una lesión al concebido. Para tal efecto, resulta preciso que
el agente conozca del estado de gravidez de la mujer, pues no ser
así, por más que se presente el resultado que la norma describe,
no podrá verificarse la existencia de al menos: dolo eventual; si el
autor impulsa su acción a lesionar a la madre, sin saber que esta
ba embarazada, solo se le podrá incriminar por lesiones (graves o
leves), con respecto a la mujer. Siguiendo el mismo ejemplo, si el
agente sabe perfectamente que está embarazada la mujer, y aun si
la golpea en el vientre, no obstante el factor volitivo apuntaba solo
a la causación de lesiones a la gestante, al conocer que su conducta
podía también provocar lesiones al feto, se deberá admitir un con
curso ideal de delitos, dando cabida al artículo 1249-A.
También se configura un concurso ideal de delitos, cuando el
agente intenta eliminar la vida del concebido sin éxito (tentativa de
aborto con dolo directo), siempre y cuando se pueda imputar a tí
tulo de dolo eventual las lesiones al feto, no se puede decir en esto
caso que el aborto tentado consuma a las lesiones al feto, pues no
necesariamente el inicio de la ejecución típica del aborto supone
una agresión directa al nasciturus; puede concurrir por otro lado,
con el tipo penal de manipulación genética (art. 324Q).
Si la mujer no es diligente al suministrarse ciertas medicinas,
es decir, toma más allá de la cantidad necesarias y, a consecuencia
de ello, se causa lesiones aí concebido, habrá que negar la imputa
ción delictiva por el injusto in examine, pues sería en realidad una
LEGALES EDICIONES
actitud negligente y, la culpa no es punible, con arreglo al principio

de legalidad.
El artículo 1589 del CP español reprime las lesiones al feto, a
título de «imprudencia grave»; solo con respecto a terceros, se ex
cluye del círculo de autores a la embarazada. Modalidad de incrimi
nación que no se ajusta a los patrones de un Derecho penal mínimo,
de acorde con el principio de subsidiariedad.
LOS DELITOS CONTRA EL HONOR
1. ESTUDIO PRELIMINAR
Siendo que el bien jurídico constituye una fuente hermenéu
tica de primer orden, como criterio sistematizador de la conducta
prohibida o del mandato normativo de acción, permite al intérprete
situarse en el concreto plano de protección, a fin de fijar la ratio
legis y, por otro, como criterio de política criminal, cuya misión es la
de analizar críticamente el derecho positivo vigente, a fin controlar
el rendimiento de la norma penal, fijando sus aciertos, en orden a
establecer ciertas necesidades de penalización, con ello desde una
visión tanto de lege lata como de lege ferendo, de conformidad con
la dinámica que ha de caracterizar los proceso de reforma penal.
Nuestro texto punitivo de común ¡dea con el Derecho Compa
rado, ha seguido una visión político criminal esencialmente huma
nista, puesto que los intereses jurídicos que adquieren en primer
plano tutela penal, son aquellos inherentes a la condición de per
sona humana desde un plano ontològico y axiológico a la vez, no
LEGALES EDICIONES
puede haber codificación penal alguna, inclusive en Estados no de

mocráticos, que no tutelen la vida, el cuerpo y la salud. Los motivos,
dice Peña Cabrera, para situar en el pórtico de la Parte Especial las
infracciones contra las personas son filosófico-jurídicas y práctico-
pedagógicos465. De recibo, esta orientación tiene una vinculación4 6
466 Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal..., p. 34.

directa con las bases ius filosóficas que se desprenden de nuestra
Ley Fundamental, en cuanto a la consagración de un Estado social,
tomando como eje principal la proclama humanista que se contrae
de su artículo l 5.
Ahora bien, no solo resulta de relevancia que el Derecho penal
otorgue tutela a la vida, el cuerpo y la salud, sino que la autorrea-
lización de la persona humana y su participación en los procesos
sociales, ha de depender de otro interés jurídico, que también se
vincula con la propía calidad de persona, nos referimos al "honor".
2. EL BIEN JU R ÍD IC O TU TELA D O EN LOS D ELITO S C O N TR A EL

H O NO R
La concepción del bien jurídico tutelado "honor", en cuanto

a su contenido material, ha sufrido toda una metástasis, produc
to de la misma evolución del hombre, del Estado y de la sociedad,
dicha trilogía ha determinado ciertas consecuencias directas en la
protección de dicho derecho subjetivo. En palabras de Beccaria, la
palabra honor es una de aquellas que servido de base a dilatados
y brillantes razonamientos sin fijarle aluna significación estable y
permanente. Hondas y acaloradas discusiones que han incidido
en toda una construcción de variedad de conceptos en cuanto a
su contenido; (...) una abundancia de clasificaciones, apunta Lau-
renzo Copeílo, que si bien se formulan con el objetivo de echar luz
sobre el problema, acaban por superponerse entre sí, aumentando
todavía más el desconcierto a la hora de dotar de contenido a tan
LEGALES EDICIONES
complejo bien jurídico467.

El honor, como tal, no era reconocido en todos los individuos
de cierta comunidad social, pues es de verse, que en sociedades
altamente clasistas, de raigambre plutocrática, solo ciertos sujetos
467 Laurenzo Copello, P.; Los delitos contra el Honor, p. 14.

eran portadores del "honor". Máxime, en el marco de Estados im
periales, como Roma, donde algunas personas eran prácticamente
considerados como un objeto (esclavos), solo sus amos poseían di
cho derecho; es decir, mientras dichas sociedades se definían me
diando clases sociales verticalizadas, eran propensas a construir un
contenido de este bien jurídico, orientado al honor "merecido". En
efecto, solo aquellos que contaban con un reconocimiento social
significativo, en virtud de una posición social o política expectante,
eran sujetos que podían ser tutelados en su "honor", donde las mis
mas valoraciones sociales, en cierto modo, decidían quienes podían
gozar de ciertos estatus, de ser estimados como "personas honora
bles", parte de una construcción prejurídica.
Una visión así concebida, desde una plano esencialmente
«táctico», tiene consecuencias muy importantes en el ámbito de
valoración de la conducta típica con respecto a los delitos de injuria
y calumnia, toda vez que la lesión a dicho bien jurídico, no habría
de responder según la veracidad del juicio de valor que se propala
o en cuanto a la imputación de haber cometido un hecho punible,
en el sentido de la estimación de la reprobación social y jurídica
de la conducta, ya habrá de afirmarse cuando dichas afirmaciones
son conocidas por los ciudadanos, no teniendo cabida la exceptio
veritotis.
Luego, han de reconducirse la concepción del honor desde el
ámbito jurídico-penal, conforme a perspectivas normativas, segui
damente introduciendo criterios «funcionales».
LEGALES EDICIONES
De entrada debemos señalar lo siguiente: el honor es un de

recho inherente a la condición misma de persona, importa un atri
buto de los individuos, que se encuentra relacionado con la misma
dignidad humana y, con una visión no sólo personalista, sino tam
bién social del ser humano, en cuanto a sus relación con sus congé
neres, por tanto, el honor no puede ser negado desde ningún tipo
de clasificación discriminatoria, conforme al sexo, condición social
y/o económica, proyección ideológica, cultural y/o religiosa, carac
terización étnica u antropológica, pues, según nuestra Ley Funda
mental, rige el principio constitucional de "igualdad" y de toleran
cia con respecto a la diversidad, según los principios de un orden
democrático de derecho. En suma, en una sociedad democrática y
pluralista, el honor es ampliamente protegido, por esta riquísima
significación, es decir, toda persona cualquiera que sea su posición
social es igual que cualquier otra468.
El honor es una cualidad común a todos y cada uno de los
humanos, que nos corresponde en igual medida, proporción o in
tensidad469.
Dicho lo anterior, cualquier persona, sea un condenado por
haber cometido un delito, un confeso terrorista, una prostituta, ho
mosexual, barrenderos, mendigo o cualesquiera que pueda mani
festar un comportamiento "socialmente negativo", son portadores
del "honor"; en otras palabras pueden ser sujetos pasivos de los
injustos de injuria, calumnia y difamación. Cuestión muy distinta,
es que en algunas ocasiones, las apreciaciones, valoraciones de me
nosprecio e imputaciones delictivas, al condecirse con la verdad no
puedan resultar típicas, como lo diremos más adelante, por otro, el
honor como interés jurídico adquiere ciertos grados de desarrollo,
de acuerdo a cada persona en particular.
El "honor", como se sostuvo, en cuanto a su concepción jurí
dica, ha sufrido muchos cambios en los últimos años, no solo en lo
que respecta a su propia estimación, sino también con la irrupción
LEGALES EDICIONES
de otros intereses jurídicos también importantes en el marco de

una sociedad democrática. Las ideas liberales que fueron sentando
las bases de la democracia que hoy tenemos, fueron gestando idea
les no sólo de corte individual, pues trajeron a flote otros derechos
468 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, p. 367.
469 Maciá Gómez, R.; El Delito de Injuria, p. 85.
que han de vincularse a partir de un plano colectivo. Nos referimos
a la libertad de expresión y al derecho a la información, derechos
civiles de primer orden desde la cúspide constitucional, que se con
dice con un Estado real de libertades, donde los ciudadanos tienen
la libertad de expresarse como quieran, de dar sus ideas, de plan
tear sus críticas, de proponer proyectos sociales y políticos, de ex
presar su oposición a cierta facción política, de poner al descubierto
la corrupción política, de ejercer una prensa libre e independiente,
manteniendo informada a la sociedad de los temas de mayor tras
cendencia, que han de formar una opinión pública veraz, objetiva y
plural, base esencial de una real democracia, contrario a los regíme
nes autoritarios y despóticos, que cercenan la libertad de expresión
y el derecho de la información, amordazando a los ciudadanos en
su derecho de opinar libremente sobre la actuación pública.
Sin duda, no podrá decirse que una sociedad y un Estado, son
realmente "democráticos", mientras la censura y la represión de las
libertades públicas, son los patrones que guían la acción gubernati
va y la dirección legislativa. No olvidemos que los gobiernos corrup
tos que pretenden entronizarse en el poder, tienen por primer tarea
callar a la prensa crítica, sea en el plano escrito, radial y televisivo,
interviniendo sus administraciones legales mediando leyes incons
titucionales, sobornando a sus conductores y otras prácticas ilícitas,
que les permiten neutralizar cualquier tipo de oposición política y,
sobre todo, lo más importante, de poner al descubierto los grandes
negocios delictivos que sus más altos representantes cometen con
toda impunidad.
LEGALES EDICIONES
Entonces, advertimos dos derechos, uno de ellos de natura

leza eminentemente individual, en este caso el honor de las per
sonas y, por otro, un derecho de carácter colectivo: el derecho a
la inforrnación y la libertad de expresión, que pertenecen a todo el
conjunto de la sociedad. Bienes jurídicos ambos -tutelados por el
Derecho penal-, que muchas veces van a ingresar a zonas de con
flicto, cuando en el ejercicio del derecho a la información, sobre
todo, se propalen noticias, hechos que en definitiva pueden resul
tar lesivos al honor de las personas, que en algunos casos, a pesar
de ser típicos penalmente, pueden no ser penalizados, cuando con
curre una auténtica causa de justificación (realización de un cargo
u oficio, ejercicio legítimo de un derecho), cuando la balanza ha de
inclinarse sobre el derecho a informar, siempre y cuándo se acredi
te la concurrencia de ciertos presupuestos (objetivos y subjetivos).
- Posición adoptada (normativa-funcional)
Nos inclinamos, por una perspectiva «normativa-funcional»,
que efe cierta forma se asemeja a la tesis «constitucionalista» de
Berdugo, pero con sus propios matices y particularidades: primero,
debemos partir que el "honor" es un atributo propio del ser hu
mano, que emana de la "dignidad", que le viene dado por su con
dición de persona, por lo que dicho derecho subjetivo no puede
ser negado por consideraciones de orden social, económico, cultu
ral, etc.; segundo, el honor es un bien jurídico que adquiere grados
de desarrollo, que tienen que ver con la realización del individuo
como persona en un determinado sistema social, conforme va ob
teniendo determinados logros personales, proyectos profesionales,
grados jerárquicos (funcionales, optimización académica, etc.), va
adquiriendo un reconocimiento social (reputación), que puede ver
se seriamente menoscabado cuando se propala un juicio de valor
ofensivo o la presunta comisión de un delito, lo que, en todo caso,
incide en el grado de afectación al bien jurídico, no en cuanto a la
relevancia jurídico-penal de la conducta.
LEGALES EDICIONES
Por otro lado, ese mismo sujeto en su actuación con sus con
géneres, puede ver mermado el reconocimiento social por realizar
comportamientos que contravienen patrones sociales de alcance
general, con ello nos referimos a conductas que son reprobados
por todo el colectivo; v. gr,v quien golpea a su mujer, el que vive
a costas de su esposa, si a éstos le dicen cobarde, vividor, etc. Sin
embargo, la veracidad de dichas conductas de todos modos mer
mará la posición social del afectado, en cuantb a su relación con los
demás, constituyendo una lesividad, que debe estimarse positiva,
de acuerdo a la posición adoptada. Lo que no obsta a que pueda
ser denunciado, por los ilícitos penales que pueda haber cometido.
Cuestión distinta, se dará según el ámbito social, donde se propala
la supuesta expresión ofensiva, cuando se hace mención, por ejem
plo, a las deficiencias laborales de un empleado por parte del supe
rior jerárquico.
Con todo, la lesividad de la conducta no ha cifrarse conforme
a los juicios de valor ético-sociales de la comunidad, sino en rela
ción a la afectación de la autorrealización personal en el campo de
las relaciones sociales, cuando la persona es desvalorada por los
demás, pero no olvidemos qué será la persona misma (sujeto pa
sivo), quien decidirá ello, al ser delitos perseguibles a instancia del
ofendido, puede en algunos casos que la revelación de una circuns
tancia propicie un juicio de valor "positivo" (v. gr., un aventajado),
al margen de que la intimidad pueda verse afectada.
No habrá lesividad (tipicidad), en la medida que exista una co
rrespondencia entre el juicio descalificativo con los hechos que son
atribuidos al sujeto, siempre y cuando se dé en un determinado
marco social, que no afecte la libertad de autodeterminación del in
dividuo en su vida en sociedad. A quien se le condena por un delito
y es llamado delincuente por la víctima en el juicio que ha de verter
su testimonio, no habrá sido afectado en su honor; pero si, este
luego de purgar condena, sale en libertad y, es llamado así cuando
pretende acceder a un puesto de trabajo, aún por virtud de un be
LEGALES EDICIONES
neficio penitenciario, si se habrá lesionado el honor.

Del mismo modo, quien sufre de una enfermedad mortal y
contagiosa como el VIH (Sida), al margen de que sea verdad de que
el sujetó pasivo sea portador de dicha enfermedad, si se le dice "si-
doso", como una vía de menosprecio, será qué duda cabe una con
ducta constitutiva de injuria, pues provocará el estigma social; pero
si quien se lo dice fue el contagiado por este, a quien no le había
dado conocimiento de la enfermedad, no se podrá hablar de una
afectación personal, si recala en un mecanismo de reacción inme
diata, pero no como una vía de desprestigio social ante el colectivo.
En los casos expuestos, es evidente la intención de ofensa del
agente. Eusebio Gómez señala que las deficiencias/morales de un
individuo, por graves que sean, no autorizan a los demás a exponer
lo sin piedad y sin medida al constanté ludibrio. Un hombre, caren
te de virtud o de la corrección necesaria en determinados aspectos
de su vida, puede conservar, en otros, cierta dignidad470.
Desde una perspectiva del bien jurídico centrada en el dere
cho de autodeterminación, lo único importante es la aptitud obje
tiva de la imputación para suscitar la desvaloración social de otro y
eso no depende en absoluto que el hecho imputado sea o deje de
ser cierto471.
Lo importante a todo eso será entonces, el marco social don

de se produce la atribución del juicio de valor negativo.
3. LA PERSONA JURÍDICA COMO SUJETO PASIVO DE LOS

DELITOS CONTRA EL HONOR, COMO PERSONALIDAD
PORTADORA DE DERECHOS FUNDAMENTALES
- A modo de aproximación
El Derecho positivo se encamina a regular determinadas con
ductas, ciertas relaciones intersociales entre los comunitarios, do
LEGALES EDICIONES
tándolas de eficacia jurídica; para tal efecto, ha de desarrollar una

labor contemplativa, en aras de acoger nuevos comportamientos, a
su vez, de sustraer de la regulación normativa aquellos actos que ya
no requieren ser recogidos en el complexo legal.
470 Gómez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. II, p. 273.

471 Laurenzo Copello, P.; Los delitos contra el honor,"p. 43.
Convenimos, entonces, en postular la propiedad dinámica del
orden jurídico, en el sentido de resultar un imperativo, contemplar
de forma continua e incesante, las nuevas descripciones sociológicas,
de no ser así, su estatismo e inamovilidad, traería consecuencias ne
gativas, para con los fines que ha perseguir siempre el Derecho, esto
es, configurar un clima de coexistencia pacífica entre los ciudadanos,
de conformar una estructura social, idónea para el desarrollo perso
nal y colectivo de los individuos. Es así, que toma lugar una relación
triangular, entre «Estado», «persona» y «sociedad»; vinculaciones
que van adquiriendo nuevas descripciones empíricas, de acorde a
la aparición y/o irrupción de novedosas conductas sociales, econó
micas y culturales. De hecho, que el Derecho penal no puede ser
ajeno a dicha visión dinámica y descriptiva de la sociedad, en cuanto
a una valoración permanente de la política criminal, encaminada a
incluir comportamientos, cuyo intrínseco desvalor, sea susceptible
de lesionar y/o poner en peligro, bienes jurídicos -penalmente tute
lados-, a su vez, de despenalizar a aquellos comportamientos que ya
no merecen ser alcanzados por una pena, sea porque han caído en
el desuso social o merced a una confrontación del tipo legal con los
principios legitimantes de un Derecho penal democrático.
Llevado lo descrito a un tópico propio de derechos fundamen
tales, en cuanto a su correlación con los bienes jurídicos merece
dores y necesitados de tutela punitiva, se tiene que los primeros
(...) ya no representan un marco limitativo del ejercicio del ius pu-
niendi, sino su impulso. El ius puniendi no es un peligro, sino un
medio de protección de los derechos fundamentales. De los dere
LEGALES EDICIONES
chos fundamentales ya no se derivan prohibiciones de su ejercicio,

sino deberes de punición472. Dicho en otros términos, los derechos
fundamentales pueden ser percibidos desde un doble baremo a sa
ber: primero, como dique de contención frente a toda pretensión
Bascuñán Rodríguez, A.; "Derechos fundamentales y derecho penal". En: Los De
rechos Fundamentales, p. 320.
expansionista del derecho punitiva y, segundo, como fuente gene
radora de tutela penal.
Es de verse, por tanto, que según los dictados de un Estado
Constitucional de Derecho, la sanción de las normas penales prima
rias, constituye una potestad exclusiva del legislador; quien ostenta
en régimen de monopolio la potestad criminalizadora, por ende,
el juzgador no puede ir más allá de los previsto en la Ley penal, -al
momento de subsumir la conducta atribuida al agente a los alcan
ces normativos del tipo legal en cuestión-; empero, de acorde a las
mismas bases programáticas de un orden democrático de derecho,
al operador jurídico le corresponde la labor interpretativa del pre
cepto jurídico-penal, lo cual supone fijar con toda propiedad her
menéutica, el ámbito de protección de la norma. Y, para tal fin, ha
de seguir la pautas ordenadoras del Derecho penal, en cuanto a los
objetivos que esta ciencia jurídica ha de desplegar en sociedad, en
concreto los protección preventiva de bienes jurídicos.
í
Dicho lo anterior, el interprete ha de elucubrar criterios in

terpretativos, afines al concepto de la legalidad y, a su vez, idóneos
para cautelar la teleología que conduce su norte regulador; siendo
así, ha de ajustar dicha misión interpretativa, a la luz de las nuevas
descripciones auto-referenciales de la sociedad, bajo una estricta
observación de aquellas conducciones humanas que cumplen con
el estándar de desvalor, que construyen la sustantividad material
del injusto penal, con ello determinar si es que ciertas construccio
nes normativas ameritan una nueva valoración, que en términos
LEGALES EDICIONES
del Derecho penal, incidan en ampliar el objeto de protección, sin

conmover el principio de legalidad. Sin duda, este es el objetivo de
la presente investigación, de establecer si las personas jurídicas,
cuentan con las propiedades dogmáticas suficientes, para ser con
sideradas sujetos pasivos, en los delitos contra el Honor, tomando
como premisa fundamental: que la teoría del delito, sin sustraerse
de su ontològico revestimiento, ha de nutrirse también de referen
cias normativas, con arreglo a una visión intrá-sistemática,
3.1. El concepto de derechos fundamentales y su incidencia en la
interpretación de la norma
Todo el constructor normativo -contenido en el ordenamien

to jurídico-, ha sido elaborado, sobre la base del individuo en cuan
to a un ser psico-físicamente considerado, como sustrato espiritual
que había de guiar toda la regulación legal, es decir, destinatario
de la norma es en esencia la persona natural; es así, que se dise
ña una postulación filosófica sostenida sobre los dogmas del ius-
naturalismo, que con el devenir del tiempo, sirvió a la filosofía con
temporánea y a su vez a la doctrina constitucional, para construir
lo que hoy se conoce teórica y conceptualmente como «derechos
fundamentales».
Convenimos, entonces, en sostener que son los seres huma
nos los individuos portadores naturales de los derechos fundamen
tales, pues dicha caracterización ontològica viene reconocida a to
das las personas por igual, es decir, es el revestimiento de dicha
condición lo que define dicha atribución, lo cual se corresponde
plenamente con la estructura basilar de un democracia constitucio
nal de derecho. Para tal efecto, los derechos fundamentales vienen
a irradiar en todo su esplendor, el pórtico de valores sobre el cual
se asienta el texto ius fundamental, tal como se desprende de la
proclama humanista consagrado en el primer articulado de la Cons
titución Política de 1993.
Los derechos fundamentales quedan definidos como ámbitos
de protección que permiten al individuo la posibilidad de su desa
LEGALES EDICIONES
rrollo en la sociedad de todas sus potencialidades473.

Es bajo estos postulados filosóficos y programáticos, a su vez,
que se define normativamente todo el listado de derechos funda
473 Canales Cama, C ; "La dignidad de la persona humana en el ordenamiento jurídico

constitucional peruano". En: Los D erechos Fundamentales. TC - Gaceta Constitu
cional, ps. 28-29.
mentales, elaborado desde un plano personalista y ontologico a
su vez, permitiendo reconocer a todos los ciudadanos, dichos de
rechos subjetivos, como inalienables, irrenunciables e imprescrip
tibles, pues como se sostuvo -líneas atrás- están ligados indiso
lublemente a la idea de dignidad humana; derechos que a su vez
son recogidos normativamente; sin embargo, la dignidad humana
-como ta l- no importa un derecho fundamental, pues si fuese así,
aquélla podría ser relativizada, es decir, susceptible de afectación,
en pos de hacer prevalecer otro interés jurídico; es así, que estima
mos que ante ninguna circunstancia será admisible y/o justificable
acto de tortura sobre los detenidos. Si fuésemos del parecer que la
dignidad humana es un derecho fundamental, ésta podría ser dis
ponible por su titular4744
, lo cual significaría la validez de actos típicos
6
5
7
de esclavitud, que en definitiva ha de ser desdeñado, pues la tutela
de la dignidad está por encima de los individuos, al alzarse como un
valor supremo, conforme se simboliza en el apartado primero de la
Constitución Política; comporta el fundamento material y axiológi-
co de todo el edificio normativo475y476.
Así también debe indicarse, que no podemos aparentar la
acepción de «derechos humanos» con la de «derechos fundamen
tales», en tanto lo primero se identifica plenamente con el substra
to personal y espiritual de la persona, como el derecho a la vida, el
cuerpo y la salud, desde un plano estrictamente ontològico, mien
tras que lo segundo se inserta en un ámbito a su vez normativo,
LEGALES EDICIONES
474 Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I,
Idemsa, Lima, marzo del 2012 (ps. 484-485).
475 Así, Gutiérrez Gutiérrez, al sostener que la dignidad de la persona, a la que sin
inherentes algunos derechos inviolables, no parece incorporar por sí misma un
derecho fundamental: tampoco existe un derecho fundamental al libre desarrollo
de la personalidad; Dignidad de la Persona y Derechos Fundamentales, p. 91.
476 A decir de Peces-Barba Martínez, en cuanto a la dignidad, que ordenamiento ju
rídico constitucional la coloca como fundamento de la ética pública de la mo
dernidad, como un prius de los valores políticos y jurídicos y de los principios y
derechos que derivan de esos valores; La dignidad de la persona, p. 12.
como es el derecho a la tutela judicial efectiva y del debido proceso,
lo cual puede extrapolarse perfectamente a la titularidad y/o legiti
midad de la persona jurídica, como veremos más adelante.
Por otro lado, debe reconocerse también que la ciencia ju
rídica, ha de ser dinámica y valorativa, en el sentido de contem
plar positivamente las nuevas relaciones humanas que se van ge
nerando en toda sociedad; en consuno, observar detenidamente
las nuevas relaciones que se suscitan entre la persona, el Estado y
la sociedad; importante en orden a garantizar el progreso y avance
del ser humano y del colectivo social. Es así, que el mismo ordena
miento jurídico crea entidades ficticias, ficciones ideales -basadas
en la corporación y en la agrupación de personas-, quienes bajo un
objetivo legítimo, crean una persona distinta a la de sus miembros,
dando lugar a lo que se conoce como «persona jurídica», cuyo al
cance constitucional lo encontramos en el apartado 13 del artículo
22 del texto fundamental, cuando se dice que toda persona tiene el
derecho a: "Asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas
de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y
con arreglo a ley (...)", concordante con las previsiones legales con
templadas en el Derecho privado; empero, también pueden consti
tuirse personas jurídicas con fines de lucro, tal como se observa de
la normativa reglada en la Ley General de Sociedad. En palabras de
Beaumont Callirgos, se trata, en concreto, de un grupo de perso
nas, de seres humanos, que, como substrato material o sociológico-
existencial, aúnan esfuerzos para realizar actividades que de modo
LEGALES EDICIONES
individual no podrían desarrollar477.

Dicho lo anterior, la norma jurídica, en pos de ser correcta
mente aplicada, debe ser previamente interpretada; no debe ol
vidarse que la ley comporta una construcción abstracta, dotada
477 Beaumont Callirgos, R.; "Marco Constitucional de las Sociedades". En: A los 12
años de la Ley General de Sociedades, p. 45.
de una serie de elementos, que por su amplio contenido, deben
ser llenada con criterios interpretativos, máxime en materia penal>
donde las convenciones penales se encuentran caracterizadas por
un sinnúmero de datos a saber. A ello se suma la técnica casuística,
que el legislador hace gala en una vastedad de conductas atípicas.
En palabras de Quintero Olivares, el Derecho penal al igual que las
demás ramas del ordenamiento jurídico posee lo que se ha dado
en llamar una «textura abierta» (HART) que se pone de manifiesto
en los casos frontera o marginales. La existencia de dichos casos
frontera hace posible la existencia de un margen hermenéutico
irreductible mediante argumentos basados en el contenido inte
lectual de la norma jurídica, confiriéndose así a la interpretación
un margen de discrecionalidad jurídica478. O, como lo expresa T.
lavares, la interpretación puede ser considerada como la opera
ción más importante de concretización del derecho; es el vínculo
que une la norma y realidad, y que hace posible y actualizable la
prohibición legal o la determinación de la conducta. De ahí que
puede decirse que la interpretación es, en el fondo, una recrea
ción del propio derecho. En verdad, no hay ley sin interpretación,
pues todo el proceso de recreación del derecho es, en el fondo, un
proceso de concretización del binomio abstracción, inherente al
sistema jurídico legalista479.
La interpretación no puede, en ningún caso, realizarse divor
ciada del objetivo fundamental del Derecho penal, que es la protec
ción de bienes jurídicos, cuya identificación y perfecta conceptuali-
LEGALES EDICIONES
zación indica el sentido de la norma prohibitiva o imperativa480.
478 Quintero Olivares, G.; Derecho Penal. Parte General, p. 128.

479 T. lavares, Juárez X.; Interpretación, principio de Legalidad y Jurisprudencia. De
bate Penal. Director: Raúl Peña Cabrera, ps. 122-123.
480 Tavares, i.; Interpretación, principio de legalidad y jurisprudencia; citado por Peña
Cabrera, R.; Tratado de Derecho Pena. Estudio Programático de la Parte General,
p. 202.
Las normas jurídico-penales, como cualquier rama del orde
namiento jurídico, se encaminan a regular conductas, que con el
transcurrir del tiempo van adquiriendo valoraciones distintas, pro
ducto de la misma dinámica que mueven las interrelaciones socia
les y ello ha de ser tomado en cuenta en toda labor interpretativa.
Máxime, cuando la norma jurídico-penal puede ir caracterizada por
una serie de deficiencias de redacción, vacíos y ambigüedades, que
precisamente han de ser resueltas por la vía jurisprudencial. Como
apunta Villavicencio Terreros, el análisis de la jurisprudencia es útil
pues permite apreciar un Derecho Penal vigente a través de una
constante interpretación, cuando la norma penal aparezca frente al
intérprete en forma oscura, contradictoria e imprecisa. Correspon
diendo, por ello, al juez buscar y determinar su verdadero sentido
y alcance481.
Le ley como obra humana presenta imperfecciones, no sólo
porque a veces es imprecisa y oscura, sino porque la norma rige
para el futuro; esto es, debe perdurar en situaciones distintas a las
que originaron su nacimiento. Las transformaciones sociales son
constantes y determinan la variedad de los casos humanos que se
resuelven en el proceso penal; por ello, para aplicar la ley a los ca
sos particulares es necesario comprender lo que ella dice482. Una
comprensión estática, inmutable de las normas, nos llevaría a la im
posibilidad de resolver jurídicamente los conflictos que generan las
complejas realidades de cada momento histórico483.
Siguiendo a Jiménez de Asúa, diremos que ante la ley se eleva
LEGALES EDICIONES
la múltiple variedad de la vida a la que hay que aplicarla484. Lue

go señala que el hecho de aplicar la ley supone interpretarla, ya
481 Villavicencio Terreros, F.; Derecho Penal. Parte General, p. 146.

482 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., p. 201.
483 Quintero Olivares, 6.; Derecho Penal. Parte General, p. 131.
484 Jiménez de Asúa, L ; Principios del Derecho Penal. La Ley y el delito, p. 100.
que al hacer el cotejo de su contenido con el hecho real se precisa
un proceso de subsunción al que contribuyen los órganos inter
pretativos -a veces el legislador con eficacia obligatoria, el cien
tífico y siempre el juez- con medios literales o teleológicos y con
resultados declarativos, restrictivos, extensivos o progresivos485. O
como lo plantea Stratenweth (...), la aplicación de la ley nunca se
realiza en forma de una mera "subsunción" sometida únicamente
a las reglas de la lógica (como se deseaba en el siglo XVIII). Toda
ley requiere una interpretación, y la interpretación es un proceso
creador486. Consolidándose la idea, se tiene que la aplicación de la
ley presupone su interpretación. En efecto, sólo cuando el sentido
de la norma ha sido precisado, es posible decidir si es apropiada al
caso concreto que se trata de resolver y como lo soluciona487.
í
3.2. La persona jurídica como portadora de derechos fundamen
tales y las decisiones del Tribunal Constitucional peruano en
referencia
Entonces, el orden jurídico da cabida en su seno, a las perso

nas jurídicas, que si bien no cuentan con un substrato espiritual y
ontològico -propio de las personas naturales-, no, por ello, debe
dejar de reconocerse que poseen una serie de derechos y obliga
ciones, conforme se observa de las prescripciones legales en rigor y
que, detrás de su formal estructura, se ubica una serie de personas
físicas, que son precisamente las que toman las decisiones de la
vida corporativa de la societas.
LEGALES EDICIONES
A su vez, se identifica hoy en día, que las empresas (persona

jurídicas), han adquirido una vital relevancia en la sociedad mo
derna, producto de su identidad referencial con la propia socie-
485 Jiménez de Asúa, L ; Principios del Derecho Penal. La Ley y el delito, p. 101.
486 Stratenwerth, G.; Derecho Penal. Parte General, I, p. 37.
487 Cury Urzúa, E.; Derecho Penal. Parte General, p. 185.
dad; desde la sociedad posindustrial, la economía de los países se
mueve al ritmo de las empresas, pues son ellas los actores prin
cipales de la actividades económicas, comerciales e industriales,
moviendo y circulando cantidades significativas de capitales, no
sólo en lo que respecta a la comercialización de bienes y servicios
-teniendo a los consumidores como receptores-, sino también en
lo que respecta a la recaudación tributaria y a la captación de pla
zas laborales. Resulta impensable en la actualidad, construir un
modelo económico al margen de las personas jurídicas, de mane
ra que las empresas se han instituido en verdaderos modelos or
ganizativos, incidiendo en planos decisivos de la propia dinámica
de la sociedad. Se habla así en la doctrina especializada, de la lla
mada «ciudadanía empresarial»; en efecto, la decisiva influencia
que los actores corporativos han ido desplegando en la configu
ración social ha provocado que se genere, tácita o expresamente,
un determinado estatus que, sin lugar a dudas, se ha consolidado
a la largo del siglo XX488.
Conforme lo anotado, se advierte un nuevo constructo nor
mativo, que poco a poco se va desligando del esquema tradicional
y convencional, que al despojarse de una esencia estrictamente on
tològica, va penetrando en mayor medida en una esfera normativa,
basada en realidades -si bien inmateriales-, no por ello, no dignas
y merecedoras de protección jurídica; en el presente caso, estamos
antes corporaciones empresariales, que al ser identidades refe rén
dales de la sociedad moderna, adquieren prestigio, fama, reputa
ción y/o credibilidad ante el mercado de consumidores y ante el co
LEGALES EDICIONES
lectivo mismo, producto de la eficiencia y calidad que brindan a los

destinatarios del servicio; por tales motivos, queda claro, que cuan
do se le atribuye a una persona jurídica, cometer conductas -ética y
socialmente reprobables-, toma lugar una merma en la percepción*lo
488 Gómez-Jara Diez, C ; La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. El mode

lo constructivista de la Autorresponsabilidad Penal Empresarial, p. 31.
que el colectivo tiene de aquélla, con ello afecta su normal desen
volvimiento comercial e industrial489.
De ahí, que deba distinguirse las atribuciones de calificati
vos peyorativos y/o injuriantes, que recaen directamente sobre las
personas (naturales) que dirigen los órganos de representación de
la persona jurídica (junta directiva, gerente, apoderado, junta de
accionistas, etc.), con aquellas calificaciones de menosprecio, que
tienen como destinatario a la misma empresa. Conforme dicho as
pecto a saber, es que la doctrina mayoritaria ha sido de la postura,
de que las personas jurídicas al no ser portadoras de «Honor», no
pueden ser sujetos pasivos de los delitos de Injuria, Calumnia y Di
famación, pues al tener sólo prestigio o dígase reputación, su único
camino legal, cuando son objeto de tales imputaciones, es la vía
indemnizatoria.
Las empresas son entes ficticios creados por la Ley, no cuentan
con una entidad material -perceptible por los sentidos-, mas se les
reconoce personalidad jurídica y es precisamente dicha cualidad, lo
que las hace titular de todo un complexo de derechos, basados en
una interpretación armónica y sistemática de todo el cuerpo jurídi
co. Así, lo expresaba de forma puntual la Carta Política de 1979, al
disponer que "los derechos fundamentales rigen también para las
personas jurídicas peruanas en cuanto le sean aplicables".
El Tribunal Constitucional peruano, sobre «derechos funda
mentales y las personas jurídicas», ha efectuado un desarrollo muy
interesante, tal como vemos de los Fundamentos 8, 9 y 11 en la
LEGALES EDICIONES
sentencia expedida en el Exp. N9 04072-209-PA, sostiene que: "Este

Colegiado, sin entrar a definir los que son las personas jurídicas en
el sentido en que las concibe el ordenamiento infraconstitucional,
489 Nótese un aspecto importante, de que la redacción normativa del tipo penal de
Difamación - artículo 1322 del CP, dentro de sus componentes típicos, no sólo
hace alusión a "honor", sino también a "reputación".
parte de la constatación que su presencia, en casi la totalidad de
oportunidades, responde al ejercicio de un derecho atribuible a
toda persona natural. Se trata, en efecto, y específicamente hablan
do, del derecho de participar en forma individual o asociada en la
vida política, económica, social y cultural de la nación, tal cual se
proclama en el inciso 17 del artículo 22 de la Constitución. A juicio
de este Tribunal, toda persona jurídica, salvo situaciones excepcio
nales, se constituye como una organización de personas natura
les que persiguen uno o varios fines, pero que, para efectos de la
personería que las justifica en el mundo de las relaciones jurídicas,
adopta una individualidad propia; esto es, la forma de un ente que
opera como centro de imputación de obligaciones, pero también, y
con igual relevancia, de derechos.
En la lógica de que toda persona jurídica tiene o retiene para
sí un conjunto de derechos, encuentra un primer fundamento la
posibilidad de que aquellos de carácter fundamental les resulten
aplicables. En el plano constitucional, por otra parte, existen a juicio
de este Colegiado dos criterios esenciales que permiten justificar
dicha premisa: a) la necesidad de garantizar el antes citado derecho
a la participación de toda persona en forma individual o asociada en
la vida de la nación, b) la necesidad de que el principio del Estado
democrático de derecho e incluso el de dignidad de la persona, per
mitan considerar un derecho al reconocimiento y tutela jurídica en
el orden constitucional de las personas jurídicas.
Con respecto a lo primero, queda claro que si a toda persona
LEGALES EDICIONES
natural se le habilita para que pueda participar en forma individual

o asociada, mediante diversas variantes de organización (principal
mente personas jurídicas) es porque estas últimas refieren en si
una multiplicidad de derechos fundamentales. En otras palabras,
el ejercicio del derecho a la participación en forma asociada (dere
cho de asociación), solo puede resultar coherente cuando la propia
Constitución no niega sino que, antes bien, permite la existencia de
derechos fundamentales que garanticen su eficacia (...).
Con respecto a lo segundo, este Colegiado considera que el
no reconocimiento expreso de derechos fundamentales sobre las
personas jurídicas no significa tampoco y en modo alguno negar di
cha posibilidad, pues la sola existencia de un Estado democrático
de derecho supone dotar de garantías a las instituciones por él re
conocidas. Quienes integran las personas jurídicas rétienen para sí
un interminable repertorio de derechos fundamentales nacidos de
su propia condición de seres dignos, no siendo posible que dicho
estatus, en esencia natural, se vea minimizado o, peor aún, desco
nocido, cuando se forma parte de una persona jurídica o moral. En
tales circunstancias, queda claro que sin perjuicio de los atributos
expresos que acompañan a cada persona individual que decide or
ganizarse, puede hablarse de un derecho no enumerado al recono
cimiento y tutela de las personas jurídicas, sustentado en los citados
principios del Estado democrático de derecho y, correlativamente,
de la dignidad de la persona (...).
Por lo tanto, el reconocimiento de los derechos fundamentales
de las personas jurídicas por parte del Tribunal Constitucional, a lo
largo de su jurisprudencia es totalmente legítimo, pues no hace otra
cosa sino expresar que los derechos fundamentales de la persona
jurídica son la consecuencia o derivación de la voluntad original de
la persona humana490; donde la extrapolación de los derechos fun
damentales de la persona natural o la persona jurídica no ha de pro
ceder de forma automática, sino que previo a ello, se requiere de un
valoración, idónea para encuadrar en dicha conceptualización.
LEGALES EDICIONES
3.3. La persona jurídica como sujeto pasivo en los delitos contra

el honor
Siguiendo la línea argumental esbozada, es que cabe plan

tear una reformulación de la construcción normativa en el ámbito
490 Beaumont Callirgos, R.; Marco Constitucional de las Sociedades, p. 47.

jurídico-penal -en cuanto a los delitos contra el Honor refiere-
legitimidad que se sostiene desde un plano criminológico y jurídico
a la vez; lo primero, pues es práctica usual por algunos, de lanzar
calificativos injuriantes y de menosprecio en contra de las corpo
raciones empresariales, escudados precisamente sobre fachada
formal de la persona jurídica, es que encuentran casi siempre im
punidad, debilitando la función preventiva y tuitiva del Derecho
penal; mientras, que lo segundo, con el reconocimiento que el or
den jurídico otorga a las personas jurídicas, como titular de una
serie de derechos y obligaciones, en los diversos campos de la juri
dicidad. Este avance epistemológico, nos permite de entrada, pos
tular dogmáticamente que las personas jurídicas sí son portadores
de Honor, por tanto, con capacidad para ser sujetos pasivos de los
injustos penales que atentan contra dicho bien jurídico; postula
ción teórico-conceptual que ha de encontrar cabida, conforme la
definición del bien jurídico tutelado en los delitos contra el Honor.
No puede perderse de vista que los conceptos y terminologías, al
ser recogidos por los preceptos legales, han de ser interpretados
de forma teleológica y no desde un punto de vista meramente gra
matical y/o literal.
Somos de la consideración de dar un contenido -a este bien
jurídico-, desde una visión normativa-funcional491; primero, debe
mos partir que el "honor" es un atributo propio del ser humano,
491 Para Carmona Salgado, en el ámbito penal en concreto, el honor se fundamen

LEGALES EDICIONES
ta en un juicio personal y normativo; personal, como atributo de todo sujeto,

independiente de la autoestima o autodesprecio que individualmente se tenga
(honor subjetivo), así como de la efectiva valoración social que se haga al respec
to, y normativo-valorativo, como concerniente a la dignidad humana, no basado,
pues, en una constatación táctica; Delitos contra el honor, p. 465; Bustos parte
de una posición ajustada a las cánones de un Estado democrático de derecho,
al sostener, dada la transformación de la sociedad, el honor aparece concebido
democráticamente (igualitariamente), pero además al reconocerse la actuación
de diferentes sujetos en las relaciones sociales, necesariamente el honor ha de
extenderse a todo sujeto que puede ejercer derechos, pasa a ser un concepto
organizativo normativo; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 165.
que emana de la «dignidad»492, que le viene dado por su condición
de persona, por lo que dicho derecho subjetivo no puede ser nega
do por consideraciones de orden social, económico, cultural, etc.;
segundo, el honor es un bien jurídico que adquiere grados de de
sarrollo, que tienen que ver con la realización del individuo como
persona en un determinado sistema social. Consecuentemente, la
dañosidad de la conducta prohibida, ha de verse cuando el afecta
do con la atribución de la conducta delictiva o del calificativo inju
riante, ve perturbada su participación en los procesos sociales, eco
nómicos y/o culturales; estado de afectación que también puede
identificarse en el caso de las personas jurídicas, pues cuando se
le imputa calificativos de menosprecio -que atacan su credibilidad
frente a la sociedad-, qué duda cabe que se ve perturbada sus rela
ciones con los consumidores y con sus proveedores.
Para el TC -en el marco de la sentencia recaída en el Exp. N9
3362-2004-PA/TC (Fundamento 14 b)—: "Si bien la Norma Funda
mental prefiere adscribirse a una postura fáctica del honor (reco
nocimiento de honor interno y de honor externo, entendido este
último como buena reputación), lo que en el fondo está admitiendo
es la existencia de un derecho único al honor, tal como lo ha hecho
también el artículo 379, inciso 8), del Código Procesal Constitucio
nal. En este marco, se puede considerar que el honor, sobre la base
de la dignidad humana, es la capacidad de aparecer ante los demás
en condiciones de semejanza, lo que permite la participación en los
sistemas sociales y corresponde ser establecido por la persona en
su libre determinación. Esto viene a significar que para que haya
LEGALES EDICIONES
492 Urquizo Olaechea, señala que la dignidad de la persona aparece no como una
expectativa o como algo fuera de la realidad, sino por el contrario como un he
cho tangible, un derecho sujeto a protección e irrenunciable sin admitir privilegio
alguno. Así todos tenemos no sólo un derecho, sino una natural expectativa a no
ser menoscabados, ultrajados, ofendidos o valorados negativamente. No mien
tras se defienda sin concesiones la primacía de la dignidad de la persona humana;
"Los delitos contra el honor en el nuevo Código Penal". En: Revista peruana de
ciencias penales, 1, 1993, p. 236.
rectificación debe haberse producido previamente un ataque injus
tificado al derecho fundamental al honor. A entender de este Cole
giado, a través del fundamento 3 de la sentencia recaída en el Expe
diente N9 0446-2002-AA/TC, el honor forma parte de la imagen del
ser humano, ínsita en la dignidad de la que se encuentra investida,
garantizando el ámbito de libertad de una persona respecto de sus
atributos más característicos, propios e inmediatos. Asimismo, se
ha señalado en el fundamento 2 de la misma sentencia que este
derecho (...) forma parte del elenco de derechos fundamentales
protegidos por el inciso 7) del artículo 29 de la Constitución Polí
tica, y está estrechamente vinculado con la dignidad de la perso
na; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o
la humillación, ante sí o antes los demás, incluso frente al ejercicio
arbitrario de las libertades de expresión o información, puesto que
la información que se comunique, en ningún caso, puede resultar
injuriosa o despectiva".
En la doctrina especializada, es de esta posición Donna, para
quien una persona jurídica puede ser desacreditada o difamada, es
decir, afectada en su honor objetivo a través de una injuria493. Como
bien afirma Bustos Ramírez, todo sujeto en sociedad ha de tener
garantizada su posición de actor dentro de la relación social, ésta no.
debe ser afectada, de modo que se obstaculice o impida su desarro
llo participativo. En este sentido todo sujeto participante (persona
natural o jurídica), institución, etc.) tiene derecho al honor (...)494.
Sin duda, configurar una dimensión funcional y dinámica a la vez,
del bien jurídico "Honor", da la posibilidad de extender con toda
LEGALES EDICIONES
corrección, dicha titularidad a las personas jurídicas; lógicamente

dicha capacidad de víctima, no resulta predicable en el caso del de
lito de Calumnia, por la sencilla razón de que esta entidad corpora-
493 . Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, p. 445; Así, Castiñeira Palou, M A
y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, p. 146.
tiva no tiene cualidades suficientes para cometer por sí mismo un
hecho punible495, al margen de poder identificar dicha cualidad de
autoría a las personas naturales que ejercen el control y dominio de
sus órganos de representación.
Doctrina constitucional española, apunta que no se ven obs
táculos de importancia a que las personas jurídicas o al menos al
gunas de ellas, para las que la reputación puede ser decisiva, vean
constitucionalmente garantizados su buen nombre y reputación,
quedando así protegidas de la difamación o de expresiones ofensi
vas e injuriosas496.
En la jurisprudencia española, luego de recorrer un camino
-de cierta forma, ambiguo y claroscuro-, el Tribunal Supremo en
la STS del 15-4-1992, señala que "el carácter personalista del dere
cho al honor no excluye la extensión de su garantía constitucional a
las personas jurídicas y, en concreto, a las sociedades mercantiles,
como es el caso que nos ocupa. En efecto, admitido que el prestigio
profesional de la persona física es objeto de protección no existe
razón para excluir de la misma el prestigio de la sociedad mercantil
en el desarrollo de sus actividades (...)".
Aragón Reyes, comentando la sentencia del Tribunal Consti
tucional español 139/1995, -sobre el reconocimiento de la titula
ridad de los derechos fundamentales por las personas jurídicas-,
indica que aquí el Tribunal da un paso adelante en aquella jurispru
dencia, ya reiterada, en cuanto que la titularidad de los derechos
fundamentales por las personas jurídicas no solo lo va a apoyar en
LEGALES EDICIONES
razón de la protección del interés de las personas físicas que son su

substrato material o incluso de la protección de los fines para los
que tales personas jurídicas fueron creadas (que venían siendo los
argumentos más comunes), sino también en razón de la garantía de
495 Cfr., Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, ps. 342-343.
496 Espín, E.; Derecho Constitucional, Vol. I, p. 209.
las condiciones de existencia e identidad de las mismas personas
jurídicas497 (...) Estas en consecuencia, no actúan en defensa de los
derechos fundamentales, como si al tratarse únicamente de la de
fensa de un «interés legítimo» (y por lo mismo de los derechos de
sus componentes o asociación), sino exactamente como titulares
de un derecho propio498.
Luego, el TC español en la sentencia del 11 de diciembre de
1995 (Fundamento jurídico 5), ya de forma contundente señala lo
siguiente: «(...) el significado del derecho al honor no puede ni debe
excluir de su ámbito de protección a las personas jurídicas, ya que
resulta evidente, pues, que, a través de los fines para los que cada
persona jurídica privada ha sido creada, puede establecerse un ám
bito de protección de su propia identidad, bajo las que recaería el
derecho al honor. En tanto que ello es así, la persona jurídica tam
bién puede ver lesionado su derecho al honor a través de la divul
gación de hechos concernientes a su entidad, cuando la difame o la
haga desmerecer en la consideración ajena».
El Tribunal Constitucional peruano ha seguido una línea ar-
gumental similar, tal como se puede observar del contenido de la
sentencia recaída en el Exp. N9 0905-2001-AA/TC, al afirmarse en el
Fundamento 5, que: "Tal titularidad de los derechos por las perso-.
ñas jurídicas de derecho privado se desprende implícitamente del
artículo 29, inciso 17), de nuestra Carta Fundamental, pues median
te dicho dispositivo se reconoce el derecho de toda persona de par
ticipar en forma individual o asociada en la vida política, económica,
social y cultural de la nación. Este derecho, además de constituir un
LEGALES EDICIONES
derecho fundamental por sí mismo, es, a su vez, una garantía insti

tucional, en la medida en que promueve el ejercicio de otros dere
chos fundamentales, ya en forma individual, ya en forma asociada,
por lo que aquí interesa destacar".
497 Aragón Reyes, M.; Estudios de Derecho Constitucional, p. 509.

498 Aragón Reyes, M.; Estudios de Derecho Constitucional, p. 509.
En ese sentido, entiende el Tribunal que, en la medida en que
las organizaciones conformadas por personas naturales se consti
tuyen con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses,
esto es, actúan en representación y sustitución de las personas
naturales, muchos derechos de éstos últimos se extienden sobre
las personas jurídicas. Una interpretación contraria concluiría con
la incoherencia de, por un lado, habilitar el ejercicio de facultades
a toda asociación -entendida en términos constitucionales y no
en sus reducidos alcances civiles-y, por otro, negar las garantías
necesarias para que tal derecho se ejerza y, sobre todo, puedan
ser susceptibles de protección; sin embargo, no sólo de manera
indirecta las personas jurídicas de derecho privado pueden titu-
larizar diversos derechos fundamentales. También lo pueden ha
cer de manera directa. En dicho caso, tal titularidad no obedece
al hecho de que actúen en sustitución de sus miembros, sino en
cuanto a sí mismas y, naturalmente, en la medida en que les sean
extendibles.
Por tanto, considera el Tribunal, que la ausencia de una cláu
sula, como la del artículo 39 de la Constitución de 1979, no debe
interpretarse en el sentido de negar que las personas jurídicas pue
dan ser titulares de algunos derechos fundamentales o, acaso, que
no puedan solicitar su tutela mediante los procesos constituciona
les y, entre ellos, el amparo.
En tanto, que en el Fundamento 6 de la misma sentencia, el
TC sostiene que "ahora bien, que se haya afirmado que el reco
LEGALES EDICIONES
nocimiento de los derechos constitucionales se extiende al caso

de las personas jurídicas de derecho privado no quiere decir que
ellos puedan titularizar "todos" los derechos que la Constitución
enuncia, pues hay algunos que, por su naturaleza estrictamente
personalista, sólo son susceptibles de titularizar por las personas
naturales. La cuestión, por tanto, es la siguiente: ¿Titularizan las
personas jurídicas de derecho privado el derecho a la buena re
putación?"
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe recordar
que el fundamento último del reconocimiento del derecho a la bue
na reputación es el principio de dignidad de la persona, del cual el
derecho en referencia no es sino una de las muchas maneras como
aquélla se concretiza. El derecho a la buena reputación, en efecto,
es en esencia un derecho que se deriva de la personalidad y, en
principio, se trata de un derecho personalísimo; por ello, su recono
cimiento (y la posibilidad de tutela jurisdiccional) está directamente
vinculado con el ser humano.
Sin embargo, aunque la buena reputación se refiera, en prin
cipio, a los seres humanos, este no es un derecho que ellos con ca
rácter exclusivo puedan titularizar, sino también las personas jurí
dicas de derecho privado, pues, de otro modo, el desconocimiento
hacia estos últimos podría ocasionar que se deje en una situación
de indefensión constitucional ataques contra la "imagen'7 que tie
nen frente a los demás o ante el descrédito ante terceros de toda
organización creada por los individuos. En consecuencia, el Tribu
nal Constitucional considera que las personas jurídicas de derecho
privado también son titulares del derecho a la buena reputación y,
por tanto, pueden promover su protección a través del proceso de
amparo".
En el Fundamento 16 de la sentencia emitida en el Exp. N9
04072-2009-PA/TC, se dice que "en este sentido, debe tenerse pre
sente que el honor, único que engloba también la buena reputa
ción, reconocida constitucionalmente. Así lo ha postulado también
LEGALES EDICIONES
el Código Procesal Constitucional, que deja de mencionar la buena

reputación. Y si bien tiene una base en la dignidad humana y, por
lo tanto, se cuestionaría su reconocimiento a favor de la persona
jurídica, el honor es entendido como "(...) la capacidad de apare
cer ante los demás en condiciones de semejanza, lo que permite la
participación en los sistemas sociales y corresponde ser establecido
por la persona en su libre determinación (...) Protege a su titular
contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás,
incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades comunicativas,
al significar un ataque injustificado a su contenido. Forma parte de
la imagen humana (...)".
A partir de los conceptos vertidos, este Colegiado retoma el
tema relativo a la inclusión de la protección del honor a favor de
las personas jurídicas. Es cierto que en jurisprudencia tal reconoci
miento existe, pero se hace relacionándolo con la buena reputación;
incluso es imposible desligar la dignidad humana de la protección
del honor. Entonces ¿cómo así una persona jurídica como la de
mandante puede tener derecho al honor? El honor, como concepto
único, también es aplicable a las personas jurídicas. Si su capacidad
para interactuar ¡en la sociedad se ve mellada, debe originarse la
defensa del honor".
Conforme la línea argumental esbozada, si es que por ejemplo,

se indica a través de medios de comunicación, que cierta empresa
está realizando actos fraudulentos e ilícitos, que esta incumpliendo
sus obligaciones Contractuales o que está emprendiendo manejos
oscuros o de índole similar, importa una presunta vulneración al
Honor de la persona jurídica -sea o no verdad del contenido de
la información propalada-, pues su buena reputación frente a los
demás, se ve significativamente mermada, por ende, la conducta
cumple con los elementos constitutivos del tipo penal en cuestión.
En base a lo expuesto, queda claro, que al reconocerse que las
personas jurídicas son portadoras de derechos fundamentales, por
LEGALES EDICIONES
tanto, cuentan con toda la legitimidad para ser considerados suje

tos pasivos de los delitos contra el Honor, resulta también valedero
sostener que tienen la vía expedida de la Querella para hacer su
derecho de acción frente a una conducta que consideran lesiva a su
honor, lo cual se corresponde plenamente con el Fundamento 1, de
la sentencia emitida en el Exp. N9 473-2003-AA/TC, al afirmarse que
"analizando los aspectos sustantivos de la presente demanda cons
titucional, se aprecia que persigue el cese de la amenaza y violación
de los derechos constitucionales que refiere la parte accionante en
su escrito de demanda (...). Frente a este hecho, conforme lo señala
la sentencia de vista recurrida en los considerandos quinto y sexto,
no puede pretenderse por la vía del amparo que se limite o prohíba
a una persona que exprese su opinión y difunda sus pensamientos
públicamente ante medios de comunicación social, por cuanto un
proceder de tal índole importaría afectar el derecho constitucional
previsto por el inciso 4) del artículo 2q de la Constitución Política del
Estado, quedando, en todo caso, expedito el derecho de la parte
afectada con aquellas de exigir las sanciones represivas que nues
tro ordenamiento jurídico ha previsto frente a un supuesto de esta
naturaleza
LEGALES EDICIONES
DELITOS CONTRA EL HONOR PERSONAL Y DERECHO CONSTITUCIONAL
A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DE INFORMACIÓN
ACUERDO PLENARIO NS 3-2006/CJ-116

CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL
ARTÍCULO 116 TUO LOPJ
ASUNTO: DELITOS CONTRA EL HONOR PERSONAL Y DERECHO CONSTITUCIONAL A LA
LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DE INFORMACIÓN
Lima, trece de octubre dos mil seis
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

6. Los artículos 130 al 132 del Código Penal Instituyen los delitos de injuria, difamación
y calumnia como figuras penales que protegen el bien jurídico honor. El honor es un
concepto jurídico ciertamente indeterminado y variable, cuya delimitación depende
de las normas, valores e ¡deas sociales vigentes en cada momento histórico, pero que
en todo caso, desde una perspectiva objetiva, aluden a la suma de cualidades que se
atribuyen a la persona y que son necesarias para el cumplimiento de los roles específicos
que se le encomiendan. Desde un sentido subjetivo el honor importa la conciencia y el
sentimiento que tiene la persona de su propia valía y prestigio; reputación y la propia
estimación son sus dos elementos constitutivos [en igual sentido se ha pronunciado el
Tribunal Constitucional en la sentencia número 0018-1996-AI/TC, del 29.4.1997, que hace
mención al honor interno y al honor externo, y llega a decir que la injuria, a diferencia
de la difamación y la calumnia, solo inciden el honor interno, que es muy subjetivo].
Este bien jurídico está reconocido por el artículo 2, numeral 7), de la Constitución, y
constituye un derecho fundamental que ella protege, y que se deriva de la dignidad de
la persona -constituye la esencia misma del honor y determina su contenido-, en cuya
virtud los ataques al honor son ataques inmediatos a la dignidad de la persona. Su objeto,
tiene expuesto el Tribunal Constitucional en la sentencia número 2790-2002-AA/TC, del
30.1.2003, es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí
o ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión
e información, puesto que la información que se comunique, en ningún caso, puede
resultar injuriosa o despectiva.
7. Paralelamente, la Constitución, en su artículo 2, numeral 4), también reconoce y consi
dera un derecho fundamental común a todas las personas las libertades de información,
opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la
LEGALES EDICIONES
imagen, por cualquier medio de comunicación social. Son sujetos de este derecho la
colectividad y cada uno de sus miembros, no son solo los titulares del órgano o medio
de comunicación social o los profesionales del periodismo. Desde luego, el ejercicio de
este derecho fundamental -dado el carácter o fundamento esencial que ostenta en una
sociedad democrática [V. gr.: STEDH, Asunto Worm vs. Austria, del 29.8.1997, § 47]-mo-
difica el tratamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que las
conductas objeto de imputación en sede penal han sido realizadas en el ejercicio de dichas
libertades. Como es evidente, por lo general se presenta un problema entre la protección
constitucional de dichas libertades y el derecho al honor, dada su relación conflictiva
que se concreta en que el derecho al honor no solo es un derecho fundamental sino que
está configurado como un límite especial a las libertades antes mencionadas -tiene una
naturaleza de libertad negativa, que en el Derecho penal nacional se aborda mediante
la creación de los tres delitos inicialmente mencionados- [«Los delitos cometidos por
medio del libro, la prensa y demás de comunicación social se tipifican en el Código Penal
y se juzgan en el fuero común»: segundo párrafo del numeral 4) del artículo 2 Constitu
cional], La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa vs.
Costa Rica, del 2 de julio de 2004, precisó que el derecho a la libertad de expresión y de
pensamiento no es absoluto, cuyas restricciones deben cumplir tres requisitos, a saber:
1) deben estar expresamente fijadas por la ley; 2) deben estar destinadas a proteger ya
sea los derechos o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional,
el orden público o la salud o moral pública; y 3) deben ser necesarias en una sociedad
democrática.
8. La solución del conflicto pasa por la formulación de un juicio ponderativo que tenga en
cuenta las circunstancias de cada caso en particulary permita determinar que la conducta
atentatoria contra el honor está justificada por ampararse en el ejercicio de las libertades
de expresión o de información. La base de esta posición estriba en que, en principio, los
dos derechos en conflicto: honor y libertades de expresión -manifestación de opiniones
o juicios de valor-y de información -imputación o narración de hechos concretos-, gozan
de igual rango constitucional, por lo que ninguno tiene carácter absoluto respecto del
otro [ambos tienen naturaleza de derecho - principio]. A este efecto, uno de los métodos
posibles, que es del caso utilizar para el juicio ponderativo, exige fijar el ámbito propio de
cada derecho, luego verificar la concurrencia de los presupuestos formales de la limita
ción, a continuación valorar bajo el principio de proporcionalidad el carácter justificado o
injustificado de la injerencia y, finalmente, comprobar que el límite que se trate respeta
el contenido esencial del derecho limitado.
9. Una vez determinados legalmente la concurrencia de los presupuestos típicos del delito
en cuestión -paso preliminar e indispensable-, corresponde analizar si se está ante una
causa de justificación-si la conducta sujeta a la valoración penal constituye o no un ejer
cicio de las libertades de expresión e información- Es insuficiente para la resolución del
conflicto entre el delito contra el honor y las libertades de información y de expresión el
análisis del elemento subjetivo del indicado delito, en atención a la dimensión pública e
institucional que caracteriza a estas últimas y que excede el ámbito personal que distingue
al primero.
En nuestro Código Penal la causa de justificación que en estos casos es de invocar es la
prevista en el inciso 8) del artículo 20, que reconoce como causa de exención de respon
sabilidad penal «El que obra [...] en el ejercicio legítimo de un derecho...», es decir, de los
derechos de información y de expresión. Estos derechos, o libertades, pueden justificar
injerencias en el honor ajeno, a cuyo efecto es de analizar el ámbito sobre el que recaen
las frases consideradas ofensivas, los requisitos del ejercicio de ambos derechos y la
calidad -falsedad o no- de las aludidas expresiones.
LEGALES EDICIONES
10. Un primer criterio, como se ha expuesto, está referido al ámbito sobre el que recaen
las expresiones calificadas de ofensivas al honor de las personas. La naturaleza pública
de las libertades de información y de expresión, vinculadas a la formación de la opinión
ciudadana, exige que las expresiones incidan en la esfera pública -no en la intimidad de
las personas y de quienes guarden con ella una personal y estrecha vinculación familiar,
que es materia de otro análisis, centrado en el interés público del asunto sobre el que
se informa o en el interés legítimo del público para su conocimiento-. Obviamente, la
protección del afectado se relativizará -en función al máximo nivel de su eficacia jus
tificadora- cuando las expresiones cuestionadas incidan en personajes públicos o de
relevancia pública, quienes, en aras del interés general en juego, deben soportar cierto
riesgo a que sus derechos subjetivos resulten afectados por expresiones o informaciones
de ese calibre -más aún si las expresiones importan una crítica política, en tanto estas
se perciben como instrumento de los derechos de participación política-así lo ha reco
nocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa, del
2 de julio de 2004, que tratándose de funcionarios públicos ha expresado que su honor
debe ser protegido de manera acorde con los principios del pluralismo democrático. En
todos estos casos, en unos más que otros, los límites al ejercicio de esas libertades son
más amplios. '
11. El otro criterio está circunscrito a los requisitos del ejercicio de la? libertades de informa
ción y de expresión. Se ha de respetar el contenido esencial de la dignidad de la persona.
En primer lugar, no están amparadas las frases objetivas o formalmente injuriosas, los
insultos o las insinuaciones insidiosas y vejaciones -con independencia de la verdad de
lo que se vierta o de la corrección de los juicios de valor que contienen-, pues resultan
impertinentes -desconectadas de su finalidad crítica o informativa- e innecesarias al
pensamiento o idea que se exprese y materializan un desprecio por la personalidad ajena.
Es claro que está permitido en el ejercicio de las libertades de información y de expresión
que se realice una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta, pero
no lo está emplear calificativos que, apreciados en su significado usual y en su contexto,
evidencian menosprecio o animosidad.
12. En segundo lugar, el ejercicio legítimo de la libertad de información requiere la concu
rrencia de la veracidad de los hechos y de la información que se profiera. Debe ejercerse
de modo subjetivamente veraz [el Tribunal Constitucional, en la sentencia número 0905-
2001-AI/TC, del 14.8.2002, ha precisado al respecto que el objeto protegido de ambas
libertades es la comunicación libre, tanto la de los hechos como la de las opiniones-in
cluye apreciaciones y juicios de valor-; y, tratándose de hechos difundidos, para merecer
protección constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asunción de ciertos
deberes y responsabilidades delicadísimos por quienes tienen la condición de sujetos
informantes]. Ello significa que la protección constitucional no alcanza cuando el autor
es consciente de que no dice o escribe verdad cuando atribuye a otro una determinada
conducta -dolo directo- o cuando, siendo falsa la información en cuestión, no mostró
interés o diligencia mínima en la comprobación de la verdad -dolo eventual- En este
último caso, el autor actúa sin observar los deberes subjetivos de comprobación razonable
de la fiabilidad o viabilidad de la información o de la fuente de la misma, delimitación
que debe hacerse desde parámetros subjetivos: se requiere que la información haya sido
diligentemente contrastada con datos objetivos e imparciales [El Tribunal Constitucional,
en la sentencia número 6712-2005-HC/TC, del 17.10.2005, precisó que la información
veraz como contenido esencial del derecho no se refiere explícitamente a una verdad
inobjetable e incontrastable, sino más bien a una actitud adecuada de quien informa en
la búsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a
contextualizarla de manera conveniente; es decir, se busca amparar la verosimilitud de
LEGALES EDICIONES
la información].
No se protege, por tanto, a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información
veraz, actúen con menosprecio de la verdad o falsedad de lo comunicado, comportándose
irresponsablemente al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de
toda constatación o meras invenciones o insinuaciones insidiosas; las noticias, para gozar
de protección constitucional, deben ser diligencias comprobadas y sustentadas en hechos
objetivos, debiendo acreditarse en todo caso la malicia del informador.
Es de destacar, en este punto, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional
Español -entre otras muchas, la sentencia número 76/2002, del 8.4.2002 (§ 3)- que ha
puntualizado que el específico deber de diligencia es exigible con diferente grado de
intensidad en función de que la noticia se presente como una comunicación neutra, en
cuanto procedente de la originaria información de otro medio de comunicación o fuente
informativa, de la que simplemente se da traslado, o bien de que se trate de una informa
ción asumida por un medio periodístico y su autor como propia, en cuyo caso el deber de
diligencia para contrastar la veracidad de los hechos comunicados no admite atenuación
o flexibilidad alguno, sino que su cumplimiento debe ser requerido en todo su rigor.
Para los supuestos de reportaje neutral el deber de diligencia se satisface con la cons
tatación de la verdad del hecho de la declaración, pero no se extiende en principio a la
necesidad de acreditar la verdad de lo declarado, aun cuando se exige la indicación de la
persona -debidamente identificada-que lo proporciona [a este se le exige la veracidad de
lo expresado], siempre que no se trate de una fuente genérica o no se determinó quién
hizo las declaraciones, sin incluir opiniones personales de ninguna clase. Por lo demás,
no se excluye la protección constitucional cuando media un error informativo recaído
sobre cuestiones de relevancia secundaria en el contexto de un reportaje periodístico.
13. Otra ponderación se ha de realizar cuando se está ante el ejercicio de la libertad de ex
presión u opinión. Como es evidente, las opiniones y los juicios de valor-que comprende
la crítica a la conducta de otro- son imposibles de probar [el Tribunal Constitucional ha
dejado expuesto que, por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los
pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente
subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad, Sentencia del
Tribunal Constitucional número 0905-2001-AA/TC, del 14.8.2002]. Por tanto, el elemento
ponderativo que corresponde está vinculado al principio de proporcionalidad, en cuya
virtud el análisis está centrado en determinar el interés público de las frases cuestiona
das -deben desbordar la esfera privada de las personas, única posibilidad que permite
advertir la necesidad y relevancia para lo que constituye el interés público de la opinión-y
la presencia o no de expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, que denotan
que están desprovistas de fundamento y/o formuladas de mala fe -sin relación con las
ideas u opiniones que se expongan y, por tanto, innecesarias a ese propósito, a la que
por cierto son ajenas expresiones duras o desabridas y que puedan molestar, inquietar
o disgustar a quien se dirige.
III. DECISIÓN
14. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Supre
ma de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial; por unanimidad;
ACORDÓ:
15. ESTABLECER como doctrina legal, las reglas de ponderación precisadas en los párrafos
LEGALES EDICIONES
8 al 13 del presente Acuerdo Plenário. En consecuencia, dichos párrafos constituyen

precedentes vinculantes.
16. PRECISAR que el principio jurisprudencial que contienen la doctrina legal antes menciona
da debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio
de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 del Texto Único Ordenado
de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
17. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenário en el Diario Oficial El Peruano. Hágase saber.
Ss. SALAS GAMBOA; SIVINA HURTADO; GONZÁLES CAMPOS; SAN MARTÍN CASTRO; VALDÉZ
ROCA; BARRI ENTOS PEÑA; VEGA VEGA; LECAROS CORNEJO; MOLINA ORDÓÑEZ; PEIRANO
SÁNCHEZ; VIÑATEA MEDINA; PRÍNCIPE TRUJILLO; CALDERÓN CASTILLO; URBINA GAMBINI.
INJURIA
Artículo 130Q. "El que ofende o ultraja a una persona

con palabras, gestos o vías de hecho, será reprimido con
prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta
jornadas o con sesenta a noventa días-multa".
1. TIPICiDAD OBJETIVA
1.1. Modalidad típica
Como primera figura resalta la injuria, conforme es de verse en

la descripción típica que se recoge en el artículo 1309. El honor conce
bido desde una posición normativa-funcional ha de verse lesionado
cuando se profieren frases, palabras, gestos o vías de hechos que po
seen aptitud suficiente como para perturbar de forma considerable
la vida comunitaria del individuo, imposibilitando su participación en
concretas actividades socioeconómicas-culturales, menoscabando
la dignidad humana; por eso es que no cualquier conducta, que en
LEGALES EDICIONES
apariencia (formalmente) puede ser reputada como típica tiene rele

vancia jurídico-penal. Decimos esto, en cuanto la determinación del
comportamiento típico, merecido y necesitado de pena, no puede
ser cualquiera, se requiere de un injusto cualificado, que realmente
pueda lesionar al interés jurídico penalmente tutelado. De entrada,
no podemos delimitar la relevancia jurídico-penalmente de la con
ducta, conforme a un criterio fáetico, ora subjetivo ora objetivo, en
vista de su relativismo y su falta de correspondencia entre unoy otro.
Por otro, no podemos asumir una posición meramente lega
lista (positivista), de ser así habría que penalizar todas las expre
siones injuriantes que de forma permanente de lanzan los ciuda
danos unos a los otros; las cuales se hacen cada vez más intensas,
en virtud de la intercambio de bienes y servicios, el tráfico rodado,
el deporte, la política, donde la expresión de menosprecio es un
patrón generalizados sin que ello quepa admitir que una sociedad
democrática, deba sumirse en el insulto y en la ofensa entre los
individuos. No es esa nuestra idea, sino de introducir correctivos,
en cuanto a la delimitación de la conducta típica, a efectos de re
servar la pena para las injurias más lesivas499, de conformidad con
los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, por lo que no se
puede tomar como sostén una posición meramente fáctica, al dar
como resolución respuestas diferenciadas ante idénticos supuestos
de hecho. En palabras de Laurenzo Copello, (...) solo aquellas que
afectan de modo específico el derecho al respeto comunitario en el
que se concrete el bien jurídico500.
Núñez escribe la injuria como deshonra o como descrédito, es
siempre una conducta significativa de desmedro para las calidades
estructurantes de la personalidad501. Para Fontán Balestra, el ele
mento objetivo más característico de la injuria es su ofensividad,
por lo que todo el proceso lógico de esta tiende a manifestar su
existencia502.
El comportamiento prohibido debe traducirse en una merma
del prestigio social y de la autoestima, pero su lesividad depen
LEGALES EDICIONES
derá de en realidad se afecte la posición social de la persona, en

el marco de un proceso de integración entre los ciudadanos así
499 En el CP español, se ha tipificado de forma expresa, las injurias graves, en el

artículo 2092.
500 Laurenzo Copello, P.; Los delitos contra el honor, p. 129.
501 Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, T. IV, p. 58.
502 Fontán Balestra, C.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, p. 433.
como su estimación individual503. Como expresa Núñez, el valor sig
nificativo de las acciones y omisiones, como modos de expresar la
injuria, es totalmente relativo504. De ahí, que debamos valorar la
conducta conforme a las características del caso concreto, las par
ticularidades propias del sujeto pasivo, el entorno social én que se
desenvuelve, etc. No será lo mismo que una persona que se dedica
a cobrador de combis, sea insultado por no realizar bien el servi
cio público, que el catedrático que es llamado "cachudo" en pleno
pasillo universitario. Se necesita, entonces, de una valoración que
de forma concreta vaya a realizar el juzgador, a fin de calificar la
punibilidad de la conducta, de conformidad con las propiedades
de última ratio y de mínima intervención que habrá de caracterizar
al Derecho penal, en este ámbito de la criminalidad. La ofensa o el
ultraje es un elemento normativo del tipo penal que será llenado
de contenido valorativo, que deberá colegirse con el contenido del
bien jurídico tutelado y con las características esenciales del Dere
cho penal.
La conducta injuriosa se manifiesta a partir de palabras, es
tas suponen proferir términos ofensivos, más concreto insultos
que afecten el decoro de la persona, su posición en la sociedad,
(...) proferir una expresión o ejecutar un acción que impliquen jui
cios de valor que afecten la posición del sujeto y su desarrollo en la
relación social505. En palabras de Urquizo Olaechea, bajo este tipo
penal, subyace una prescripción punitiva rigurosa, por la cual la ley
no permite burlarse ni siquiera del más miserable de los hombres;
LEGALES EDICIONES
es el derecho a ser respetado por los demás; a no ser escarnecido ni

humillado ante uno mismo o ante otros506.
503 Lo que se condice con la naturaleza privada de la persecución penal de este deli
to, de acuerdo a lo previsto en el a rtícu lo 1 3 8 9 del CP.
505 Bustos Ramírez, i.; M anual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 167.
506 Urquizo Olaechea, 1; Los delitos contra el honor..., p. 279.
Constituye una de las formas más comunes, la injuria verbal,
pero no la única, pues la escrita también es una vía muy usada. La
expresión, pues, se manifiesta mediante palabras, sean estas emi
tidas verbalmente o por escrito, sea cual fuere el soporte o medio
que sustente la expresión, y mediante formas expresivas gestuales
o mímicas así como de forma simbólica, ya sea caricatura, emble
mas507. En todos los casos, la conducta para estar revestida de re
levancia jurídico-penal, en este caso la expresión o manifestación
injuriosa, debe llegar al destinatario, esto es, al sujeto pasivo, de no
ser así no se puede hablar de afectación subjetiva.
También, aparece la injuria implícita, a decir de Ramos, cuan
do su materialidad no se percibe en las palabras que la manifiestan
sino en el hecho de que éstas suponen que el ofendido es capaz
de realizar un acto que es el concepto social es tenido por desho
nesto o inmoral508. Las injurias implícitas pueden presentar diversos
aspectos. Uno de ellos es el que da nombre a la injuria oblicua o
encubierta, escribe Eusebio Gómez, que es la que se comete formu
lando una negación como en la frase: "yo no he estado preso por
ladrón"509.
Eusebio Gómez nos recuerda la distinción entre injuria inme

diata y mediata. Es inmediata la que, abiertamente, nos enrostra
un vicio nuestro. Es mediata la que, exteriormente, objeta un vicio
ajeno, pero que puede recaer, sobre nosotros, como un descrédito
o un deshonor510.
En la siguiente ejecutoria, Exp. N9 4465-98-Lima, se manifiesta
LEGALES EDICIONES
lo siguiente: "El delito de injuria se configura cuando el sujeto activo

ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho,
507 Maciá Gómez, R.; El delito de Injuria, p. 74.

508 Ramos, J.P.; Los delitos contra el Honor, p. 355.
509 Gómez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. li, p. 292.
510 Gómez, E.¡ Tratado de Derecho Penal, T. 11, p. 278.
lo que significa que el medio empleado es la palabra dicha, lo que
implica que se requiere la realización de un acto en sí ultrajante. La
ofensa llamada en doctrina "injuria real", puede manifestarse me
diante gestos o a través de cualquier otro signo representativo de
un concepto o idea ultrajante. Las vías de hecho, son las conductas
que se exteriorizan por movimientos corporales"511.
La injuria puede ejecutarse no solo directa y personalmente,
sino también valiéndose como instrumento de personas o seres
irresponsables como niños, locos o animales512. En el caso de los
dos primeros, al poder ser considerados "instrumentos", no poseen
capacidad de imputación criminal, su intervención será catalogada
a título de autoría mediata, pues quien responde penalmente es el
hombre de "atrás", es quien tiene el dominio real del hecho; en el
último caso importa una autoría inmediata.
1.2. Sujeto activo
Sujeto activo del delito de injuria, puede ser cualquier perso

na psico-física considerada, no se exige una determinada cualidad
especial en el marco del tipo objetivo, basta que se trate de una
persona con libertad de voluntad. Si quien emite la frase ofensiva
es un menor de edad, ésta será un menor infractor de la ley penal,
en el caso de adolescentes, pero cuando es un niño, al no poseer
capacidad de influenciar en la estimación social del colectivo, care
ce de toda relevancia jurídico-penal. Un caso de autoría mediata, es
plenamente admisible, cuando el hombre de atrás obliga al hombre
LEGALES EDICIONES
de adelante (ejecutor formal del delito) a proferir una frase injurio

sa que atenta contra el honor de un tercero o, se aprovecha de un
defecto psíquico-orgánico del instrumento. No hay posibilidad de
admitir una coautoría, pues no es factible la división de roles, en
511 En: Gómez Mendoza, G.; Código Penal, Editorial Rodhas, enero del 2007, p. 76.
512 Cuello Calón, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, p. 693.
cuanto a un codominio funcional del hecho; v. gr., si dos sujetos
ofenden de palabras a un solo sujeto pasivo, cada uno de ellos res
ponderá a título de autor por su propio injusto.
1.3. Sujeto pasivo
Para ser considerado sujeto pasivo del delito de injuria, se re

quiere primero de una persona viva, es decir, la única posibilidad de
que se menoscabe el prestigio social y la estimación individual, es que
se trate de un individuo en plena participación en los procesos so
ciales, en el caso de la persona fallecida esto no se da, como dice So
ler, carecen de personalidad513, (...) el difunto como difunto ya no es
para el Derecho una persona o un ante al que se le pueda reconocer
atributos personales514; por lo que a lo más puede lesionarse su me
moria, pues no poseen derecho al honor. La afirmación propuesta se
condice con lo previsto en el segundo párrafo del artículo 1385 del CP,
pudiendo, entonces, ser sujeto pasivo cualquier persona, sea cuales
fuera su posición social, o estatus socioeconómico de acuerdo a la na
turaleza normativa que le hemos otorgado al bien jurídico tutelado.
¿Debe ser necesariamente un adulto? Al respecto, la doctrina
no es unánime, para ello habrá que decir que si el delito de Injuria
supone una afectación en el prestigio social, en el casó de un niño
por ejemplo, este aún no habrá alcanzado un pleno desarrollo en
sus relaciones sociales, pero en puridad de la verdad, la relevancia
jurídico-penal de la conducta habrá que valorarse caso concreto,
dependiendo de las circunstancias, pues puede que llamar bastardo
LEGALES EDICIONES
a un niño por parte de un profesor vaya que constituye una expre

sión ofensiva. El niño, como apunta Núñez, tiene atributos persona
les no solo como tal, sino como futuro hombre o mujer515.
513 Soler, S.; Derecho penal argentino, T. Ill, p. 243.

El punto de mayor discusión en el plano doctrinal es lo refe
rente a las personas jurídicas, si se parte de que se requiere de un
sujeto psicofísicamente considerado, habrá que negar totalmente
dicha opción, al tratar de una ficción legal creada por la Ley, para
dotar a estas corporaciones (asociaciones), de un reconocimiento
normativo, que les permite concretar sus fines más valiosos (pacto
social). Empero, si bien la societas, al no detentar un cuerpo e espí
ritu, no cuenta con honor, si alcanza un prestigio, reputación y una
credibilidad ante la sociedad, que puede verse afectado cuando se
le atribuye falsear una marca o de introducir productos de muy baja
calidad al mercado. El estado de la cuestión, amerita una profunda
reflexión a fin de admitir o negar dicha capacidad (sujeto pasivo), de
todos modos, no me cabe duda que cuanto se ofende directamen
te a los miembros del directorio de una empresa, mediando frases
ofensivas e insultantes, será constitutivo del delito de injuria.
2. LA VERACIDAD DE LA FRASE INJURIOSA
El contenido de la expresión injuriosa puede ser falso o verda

dero, en tanto la lesividad no está supeditada a ello, sino a la real
afectación de la integración comunitaria del sujeto, dependiendo
para ello las circunstancias y el lugar donde se profiere la frase, de
todos modos su veracidad será tomado en cuenta para la declara
ción de atipicidad penal. La ofensa es un acto que menoscaba el
honor y la reputación de una persona; es un menosprecio.
La verdad o certeza de la imputación no elimina la ilicitud de
LEGALES EDICIONES
la conducta516, no rige un concepto de falsedad objetiva. Lo dicho

se corresponde plenamente con la redacción normativa del artícu
lo ISO9 del CP, tomando en cuenta también, que con respecto a
las expresiones y frases injuriosas no procede la exceptio veritatis,
solo en el caso de los funcionarios y/o servidores públicos, sin que
ello quepa entender que dicha institución glosa una causal de ati-
picidad penal.
Entonces, la relevancia jurídico-penal de la conducta injuriosa
ha de determinarse conforme a ciertos critérios, que han de valo
rarse conforme a las circunstancias del caso concreto y, la forma de
que como se profiere la expresión injuriosa, al margen de su conte
nido veras; v. gr., hablar en una reunión laboral sobre los defectos
físicos de una persona, que se pretende contratar, no será constitu
tivo de tipicidad penal, en cuanto es necesario valorar dicha aptitud
para la idoneidad del cargo. Pero muy distinta es la situación, apun
ta Soler, cuando tales apelativos se enderezan a la propia persona,
de manera idónea y en tono adecuado para herirla, deprimirla y
hacerla sufrir por el recuerdo vivo de su inferioridad517.
3. NATURALEZA JURÍDICA DEL DELITO DE INJURIA, FORMAS

DE IMPERFECTA EJECUCIÓN
Luego, el delito de jnjuria es un injusto de mera actividad o en

su defecto es resultativo. Consideramos que se trata de un delito de
lesión, pues no basta que se exprese la frase injuriosa, sino que esta
debe trascender en una real afectación del honor del sujeto pasi
vo; v. gr., si se mandó una carta de contenido injurioso, que nunca
pudo ser recibida por el destinatario, al haber sido extraviada, no se
habrá producido la perfección delictiva.
Cabiendo relevar que no es necesario que la frase injuriosa
LEGALES EDICIONES
sea canalizada por el sujeto pasivo, pues resulta suficiente que sea
conocida por terceros, en cuanto a sus efectos consumativos, por
ejemplo ante una publicación de difusión masiva, siempre y cuando
se hayan puesto en circulación, al haber sostenido que la afecta
ción ha de expresarse en una merma de la integración social del
individuo, en algunos casos, su exclusión social. Por consiguiente,
son conceptualmente posibles tanto la tentativa inacabada como la
acabada, aunque el castigo, dice Vives Antón, de una y otra resultan
problemáticos, por la incidencia de la libertad de expresión518.
No hay duda que entre los injustos de Injuria y Calumnia, exis
te una zona no de muy clara delimitación, en cuanto a los compor
tamientos que han de cobijarse en una u otra tipificación penal. Si
alguien llama a otro, v. gr., ladrón o asesino, es preciso consultar
el contexto para saber si le está imputando hechos delictivos, que
pudieran ser constitutivos de calumnia, o si, por el contrario, está
emitiendo una valoración sobre su persona que sería constitutiva
de injuria519. En todo caso, si alguien llama delincuente a otra per
sona, cuando ésta última acaba de arrancharse su cartera, no cabe
duda que sería un delito de calumnia, que según las circunstancias
sería una conducta atípica, pero si se imputa a una persona como
"coimera", sin hacer alusión a hechos concretos que puedan dar
lugar a un delito de Cohecho, será constitutivo de un delito de in
juria. Podrían concurrir, siempre y cuando se profieran en simul
táneamente dos frases que valoradas de forma independiente,
puedan estar incursas en ambas tipificaciones penales. Como ha de
resolverse, según el principio de subsidiariedad, pues el delito de
calumnia protege el honor de forma más intensa, en cuanto a la
desvaloración de la acción y del resultado lesivo o de especialidad,
puesto que la imputación del hechos es privativo de ambas figuras
delictivas, donde el dato distintivo sería que el "hecho" se refiera a
LEGALES EDICIONES
una conducta delictiva.

Cuando la injuria se dirige contra varias personas hay tantos
delitos de injuria cuantas son las personas ofendidas520.
518 Vives Antón, T.S.; D elitos contra el honor, p. 355.

519 Vives Antón, T.S.; Delitos contra el honor, p. 354.
520 Cuello Calón, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, p. 703.
En lo referente al tipo subjetivo del injusto, para su acredita

ción en el delito de injuria, es suficiente la acreditación del dolo, no
hay cabida legalmente para el pretendido animus injuriandi, como
se verá más adelante. El dolo se constituye con la conciencia de la
entidad injuriosa de la imputación por lo que quien obra para atacar
la honra o el crédito ajeno, sabiendo que con su acción ha de ata
carlo o conociendo la posibilidad de esa ofensa, llena subjetivamen
te los requisitos de la injuria con dolo directo, indirecto o eventual,
respectivamente521.
En consecuencia, profiere Peña Cabrera, rechazamos los in
tentos doctrinarios de encontrar en estas infracciones la existencia
de un especial "animus injuriandi", puesto, que nuestra ley no con
tiene dentro de su estructura un supuesto que connote un elemen
to subjetivo del tipo522.
Serrano Gómez, refiriéndose a la legislación penal en España,
señala que es suficiente para que exista este delito con que el autor
conozca que de su acción se derivan perjuicios para el honor ajeno
y que quiera realizar tales injurias causando daño -o al menos que
así lo acepte-; o con otras palabras que exista dolo523.
5. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
La problemática de la concurrencia de las causas de justifica

ción, el ejercicio legítimo de un derecho (derecho de información),
LEGALES EDICIONES
será objeto de análisis en líneas posteriores. Pero debe quedar cla

ro que en el caso de injurias recíprocas, fuera de la hipótesis con-
521 Fontán Balestra, C.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I.

V, p. 438; Así, Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, p. 456.
522 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, p. 379.
523 Serrano Gómez, A.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 282.
templada en el artículo 1332 del CP, no cabe la compensación, no
se acepta la retorsión; esto es, la impunidad de la conducta sí se
responde a una previa injuria con otra524.
En lo que respecta el Consentimiento, dado el carácter alta
mente personalísimo del "honor", consideramos que su concurren
cia, al no eliminar el carácter lesivo de la conducta, no puede ser
reputada como una causa de atipicidad penal, sino comprendida
en la antijuridicidad, al resultar prevalente la decisión de su titular
en cuanto a su libre disponibilidad, que se afirma con la naturaleza
privada de su persecución penal.
Además, debe destacarse que, al margen de la causa de jus
tificación por el ejercicio legítimo de un derecho, ha de revelarse
otro precepto autoritativo; nos referimos a la realización de un ofi
cio, cargo y/o oficio, de forma específica los jueces al momento de
administrar justicia, en el marco de sus resoluciones, así como los
fiscales en la formalización de las denuncias o en sus acusaciones,
pueden proferir frases injuriantes, es decir, lesivas al honor de una
persona, pero en todo caso justificadas, pues son amparadas bajo
un precepto permisivo.
Las conductas que se glosan en el artículo 1339 del CP no ha
cen alusión a una causa de justificación, sino como lo dice su mismo
nomen iuris, son casuales de "atipicidad".
LEGALES EDICIONES
LA CALUMNIA
Artículo 1319. "El que atribuye falsamente a otro un delito,
será reprimido con noventa a ciento veinte días-multa".
1« GENERALIDADES
Én el caso de la Calumnia, se trata de un injusto de mayor des
valoración antijurídica, pues es de verse que la atribución de haber
cometido un delito supone una mayor afectación al bien jurídico
tutelado, y así lo ha estimado el legislador, al haber incidido en una
penalidad más intensa en el caso del artículo 1315 en relación al
artículo 1302. En efecto, la integración del individuo en la sociedad,
el normal desarrollo de sus relaciones con sus pares, evidenciará
un mayor menoscabo, cuando se alza una imputación delictiva, y
más aún cuando dicha noticia es canaliza por una pluralidad de
receptores. Seguimos así, una naturaleza normativa-funcional del
honor.
De común idea con lo anotado en el caso de la injuria, la afec
LEGALES EDICIONES
tación al bien jurídico tutelado está supeditado a una conducta, que

por su entidad difamante haya de propiciar un entorpecimiento o,
mejor dicho obstaculización en el proceso de integración social del
sujeto pasivo. Máxime, si la atribución de la comisión de un delito,
al margen de su contenido verás o falso, provoca una estigmatiza-
ción que muy difícilmente puede ser superado. Por eso, creemos
que una debida tutela al honor, no solo amerita la intervención del
Derecho penal, sino de las otras parcelas del orden jurídico que
pueden incidir en mayor medida en el marco indemnizatorio (dere
cho civil), o en el plano periodístico de la rectificación.
2.1. Sujeto activo
Sujeto activo del delito de Calumnia, puede ser cualquier per

sona, quiere decir, la persona psicofísica que se encuentra en con
diciones de realizar la conducta típica que se describe en el artículo
1302, por lo que de forma rayana negamos dicha cualidad en el caso
de las personas jurídicas.
En el caso de los inimputables, estos no serán susceptibles
de una pena, sino se les impondrá una medida de seguridad; de
todos modos que la calumnia provenga de una personas discapa
citada psíquicamente podría dar lugar de entrada a una causal de
atipicidad, en vista de no poder desplegar los efectos lesivos que
exige el tipo penal en cuestión, así como en el caso de los niños;
en el sentido, de que terceros no darán credibilidad a los dichos
de estas personas, por ende, no se podría generar una conducta
con aptitud de lesión. Cuestión distinta resulta si existe una persona
que de atrás utiliza al inimputable, para que este última atribuya
la comisión de un delito a un tercero, en vista de el primero de los
nombrados es quien tiene el dominio del hecho, habrá que admitir
una autoría mediata. Así también, quien firma una nota periodística
que le cambian su contenido, atribuyendo la comisión de un delito
LEGALES EDICIONES
a un funcionario público.
2.2. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo, en este caso, en principio puede ser cualquier

persona, pero solo la personas físicas, cuando se trata de una per
sona jurídica, al constituir una creación abstracta de naturaleza
normativa, no es factible hablar de honor, sino de prestigio o de
reputación, a menos que la atribución de la comisión de un hecho
punible, de cierta forma haya de inferir una cierta determinación de
las personas a quienes se dirige la imputación, por ejemplo, contra
la administradores de la societas525; los reparos para poder conce
bir dicha condición jurídico-penal estriba en la incapacidad de las
personas jurídicas para delinquir (societas delinquere non potest).
En cuanto a los inimputables, también podrían ser sujetos pa
sivos, pues ellos están en capacidad de cometer un injusto penal, el
tema del reproche de imputación individual, es una cuestión apar
te, que ha de incidir en la respuesta punitiva (medida de seguridad
socioeducativa). No olvidemos que la conducta que se describe en
el artículo 1319, se refiere a un injusto penal, no comprendiendo el
factor personal de atribución delictiva. Quien presentaría la quere
lla por Calumnia sería su representante legal. De la misma forma,
debe protegerse a los adolescentes, y a los niños, dependiendo del
caso concreto, pues a un menor de edad de diez años no cabría
imputar un delito de fraude en la administración de personas ju
rídicas o de lavado de activos, en tanto, no estaba en posibilidad
materialmente de haber cometer el delito, debiendo descartarse
la tipicidad penal en estas hipótesis. En todo caso, tratándose de
inimputables así como menores de edad, habrá que analizarse caso
por caso, dependiendo de la naturaleza del injusto atribuido, a fin
de determinar su posible facticidad.
En lo que respecta a los muertos, a los difuntos, como se sos
tuvo en el apartado anterior, en tanto ya no son personas que se
LEGALES EDICIONES
desarrollan en un plano social, no poseen estrictamente honor,

pues ésta es una cualidad inherente a dicha caracterización ontolò
gica, mas si la memoria, resultando de aplicación el dispositivo legal
previsto en el artículo 1389 del CP. Los muertos no poseen perso-
525 En este caso se habla de un caso de "calumnia encubierta", cuando en realidad se

pretende atribuir el hecho delictivo a una persona que ejerce una función social
en el marco de los órganos de representación de la societas.
nalidad, pues ya no son persona para el Derecho de modo que se
puedan reconocer atributos personales526.
2.3. Modalidad típica: presupuestos de imputación
De la modalidad delictiva del delito de Calumhia, se despren

den los siguientes elementos:
a) Se debe atribuir la comisión de un delito, sin que se haga esa
atribución no hay calumnia527, imputar a alguien como res
ponsable de la generación de un injusto penal, quiere decir
esto, que debe tratarse de una acción u omisión típica y penal
mente antijurídica, de un injusto que en definitiva no se agota
en el plano forma de la tipicidad penal, sino que ha de com-
. pletarse la valoración jurídico-penal, conforme a las diversas
autorizaciones jurídico-públicas (preceptos permisivos), que
se desprenden de todo el orden jurídico en su conjunto, en
resumidas cuentas debe tratarse de un comportamiento cuya
lesividad social entra en franca contradicción con el Derecho
Positivo vigente; v. gr., no habrá calumnia, si se atribuye a al
guien haber lesionado a otro en legítima defensa, o de haber
cometido una conducta abusiva en el ejercicio de sus funcio
nes, habiendo actuado en base a la obediencia debida, o ha
biendo actuado bajo una causa supresora legal de punibilidad,
nos referimos a la excusa absolutoria, que toma lugar cuando
aparecen motivos de orden político-social, que se superponen
a los efectos preventivos de la sanción punitiva, la conducta
LEGALES EDICIONES
será atípica.
b) El delito que se atribuye puede tratar de la infracción de una
norma prohibitiva o de una norma de mandato, de haber dado
526 Donna, É.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, p. 440.

527 Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, IV, p. 122.
muerte a la víctima de propia mano o de que la muerte haya
obedecido a la no realización de una conducta dirigida a es
tabilizar un foco de riesgo (omisión), cuando el sujeto era ga
rante; no necesariamente el delito debe aparecer en su faceta
perfectiva (consumación), pues basta que la imputación delic
tiva se sujete a una forma de imperfecta ejecución (tentativa),
v. gr., que se atribuya a B haber intentado matar a su persona,
en el caso de los actos preparatorios, su atribución solo ingre
sará al ámbito de lo punible, si es que los mismos se encuen
tran penalizados según un tipo penal en cuestión, por ejemplo
de poseer máquinas que se utilizan para la falsificación de bi
lletes y monedas o tener un cultivo de plantas de amapola.
c) En lo que respecta a los factores de individualización delictiva,
en cuanto a identificación de los grado de participación pu
nible, no solo habrá que admitir la autoría en las tres varian
tes que hace alusión el articulo 23^ del CP (autoría inmediata,
codelincuencia y autoría mediata), debiéndose agregar a los
partícipes, sean estos cómplices primarios o secundarios y, a
aquellos que han provocado psicológicamente al autor en su
decisión por el injusto, nos referimos al Instigador.
d) La esfera anímica del agente no solo trasunta en el dolo (di
recto y eventual), al extender la imputación subjetiva al obrar
negligente del autor producto de la creación de un riesgo ju
rídicamente desaprobado, concretizado en el resultado lesivo
(imprudencia), así como la mixtura del dolo con la culpa que
LEGALES EDICIONES
el legislador ha dado vida mediante la figura del delito pre-

terintencional; cuando el autor con su acción u omisión pe
nalmente antijurídica ha provocado un resultado no querido
o mejor dicho buscado, en su esfera cognitiva y volitiva, pero
a la vez previsible, siendo que en las lesiones graves seguidas
- de muerte, se le debería imputar al autor una tentativa de
lesiones dolosa con un homicidio culposo por el resultado, en
base a un concurso ideal de delitos (Art. 485 del CP).
e) La atribución del hecho punible no requiere que se traduzca
en una cabal denominación del tipo penal en cuestión, bas
tando que los hechos puedan ser reconducidos a un tipo pe
nal concreto, pues cualquiera no ha de manejar los términos
correctos desde un plano jurídico-penal, dejándose de lado
aquellas imputaciones que por extravagantes no pueden ser
cobijadas por ninguna figura delictiva.
f) Debe dirigirse la imputación delictiva a un sujeto plenamente
determinado, sin necesidad de que se le haya nombrado con
todos sus nombres y apellidos.
g) Debe tratar de un hecho punible que supuestamente ha co
metido el sujeto pasivo, no de una prognosis delictiva, de que
alguien vaya a cometer un delito de cara al futuro, si el delito
fue objeto ya de una sentencia condenatoria, y a partir de ahí
se le denomina "delincuente", será constitutiva de una injuria
no de calumnia, pero si la narración del hecho toma lugar en
un ámbito específico, por medio de la prensa, etc., no pode
mos hablar de tipicidad penal, sin que el análisis tenga que
pasar por el filtro de la antijuridicidad.
h) La imputación puede realizarse de manera verbal, por escri
to o por cualquier otro medio idóneo para transmitir esta
¡dea de forma inequívoca, por ejemplo, a través de carica
turas.
i) La imputación delictiva debe expresar un hecho cierto, no
LEGALES EDICIONES
una suposición o conjetura, ejemplo se dice que tal servi

dor público, podría estar incurso en un delito de cohecho;
hecho que puede o no haberse exteriorizado en la realidad
fáctica, incluso haber sido cometido por otra persona, pues
como hemos sostenido basta que la imputación delictiva se
dirija contra una persona, cuya concretización evidencia la
lesión del bien jurídico, sin necesidad de que ésta sea falsa
o verdadera.
j) No enerva la antijuridicidad penal de la conducta, de que el
delito que se imputa a otro a título de autor, haya prescrito,
aunque este lo diga, pues la afectación al honor, a la estima
ción social, consecuentemente su descrédito ante el colectivo
de todos modos estaría latente de concretizarse.
k) Como ha de verse de la propia descripción típica del delito de
Calumnia, no resulta factible que la imputación haya de ver
sar sobre una falta, pues se requiere que la atribución haga
alusión a un hecho constitutivo de un injusto penal, pero en
este caso, la conducta podrá ser desplazada al tipo penal de
Injuria.
l) No habrá delito de Calumnia, si es que se atribuye la comisión
de un hecho punible que ha sido despenalizado528, llamar "adul
tero" a una persona, no puede desencadenar un juicio positivo
de tipicidad penal, a lo más un acto que puede ser reputado
como injuria, así como "prostituta", que tampoco trata de un
hecho punible, mas si "proxeneta", calificación que debe ir se
guida de un hecho cierto y determinado, sino habrá que negar
la tipicidad penal, según lo dispuesto en los artículos 1799 y
1819 del CP, debiendo añadir a la persona del "rufián", carac
terización criminológica que se contempla en el artículo 1809
(¡n fine); así como tampoco se cobija en el marco de la tipicidad
penal, cuando se le llama "estafador", "ladrón", "homicida",
etc., dejando a salvo la imputación delictiva a título de injuria.
LEGALES EDICIONES
3. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
En lo que respecta a sus formas de imperfecta ejecución, ha

brá que seguir lo dicho en el caso de la injuria, tratándose de un de
lito de lesión, no bastando, entonces, que se profiera la expresión
528 ' En el CP de 1924, el adulterio era constitutivo de un delito.

calumniante, sino que ha de llegar a un destinatario, ora al sujeto
pasivo, ora a otra persona(s). Siendo una nota periodística, que por
razones varias no fuera publicado, podría tratarse de una tentativa,
así como la carta que se extravía en el camino, y nunca fue abierta.
i
El tipo subjetivo del injusto, al igual que en el caso de la Injuria,

trae a debate dos aspectos puntuales, primero, si es que el dolo ha
de abarcar la falsedad de la imputación delictiva, y si ha de exigirse
la concurrencia de un ánimo especial intensificado aparte del dolo.
En lo que respecta al primer punto, el dolo solo ha de abarcar el co
nocimiento de que esta atribuyendo un hecho delictivo, que resulta
lesivo al honor de Una persona, al margen de su veracidad, es decir,
de su correspondencia con la realidad, como sostuvimos la afecta
ción al bien jurídico tutelado, podrá darse tanto cuando se imputa
falsamente la comisión de un delito, cuando en realidad este se ha
cometido, pues la vida comunitaria del sujeto, se ve de igual forma
perjudicada, no se puede admitir que las personas imputen alegre
mente la comisión de delitos, solo ante ciertas circunstancias y por
ciertas personas.
Los que siguen la posición de incluir la falsedad en el tipo ob
jetivo de la Calumnia, habrán de concebir que ante la ignorancia
sobre la falsedad del hecho punible imputado, tendría que admi
tirse un error de tipo, pór lo tanto, un cúmulo de conductas -de
por si lesivas-, caerían en un manto de impunidad, insatisfactorio
LEGALES EDICIONES
desde un punto de vista político criminal, provocando una merma

significativa en la tutela del honor y, por otro, dogmáticamente in
correcto529, a pesar de lo lógico que puede resultar, para unos, la
postura anotada.
529 Propiciando también un decaimiento de los efectos preventivo-generales de la

norma de sanción.
En la doctrina nacional, Salinas Sicchia, apunta que otra cir
cunstancia trascendente que debe quedar establecido, lo constitu
ye la situación concreta que el delito imputado o atribuido al sujeto
pasivo debe ser falso; caso contrario, de verificarse que la imputa
ción de un delito, es verdadero, el delito de calumnia no se confi
gura530; por tanto, la falsedad debe ser un elemento de la tipicidad
objetiva que debe ser abarcado por el dolo. Lo que no compren
demos como este mismo autor, en el marco del bien jurídico, haya
asumido que la idoneidad objetiva de los delitos contra el honor, en
cuanto a la subsunción típica, resulta irrelevante, el carácter verda
dero o falso de los hechos atribuidos. Si hubiese hecho una distin
ción entre la injuria y la calumnia, podría salvarse dicha objeción,
por tanto, su concepción del bien jurídico no se corresponde con
las conclusiones dogmáticas a las que arriba en la descripción típica
del delito de calumnia.
Por otro lado, quienes sostienen que la falsedad es un ele
mento objetivo de tipicidad, deben concluir que el exceptio verita-
tis, es una causal de atipicidad, lo cual conduce a un equívoco, pues,
como se verá más adelante, se trata en realidad de una excusa ab
solutoria. La prueba de la verdad de la imputación debe hacerse
en el juicio de calumnia531; (...) pero si la imputación da lugar a un
proceso, se paraliza momentáneamente el primer juicio hasta que
exista resolución en el otro.
La creencia equívoca sobre la veracidad del hecho que se im
puta, importa una cognición subjetiva que ha de ser cotejada en
LEGALES EDICIONES
sede de la antijuridicidad, a través una serie de elementos que han

de incidir en una conducta diligente del autor, de haber contras
tado y comprobado la fuente de información, para llegar al esta
do de inferencia que lo determinó a divulgar el hecho en sí falso,
530 Salinas Sicchia, R.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 286.

cuya exención de pena, solo ha de basarse en la utilización de un
precepto autoritativo (ejercicio legítimo de un derecho: derecho de
información), negando por ello la admisión de la vía de los ánimos,
por ilegal e inconstitucional. Por lo que se dice que lo que se valora
es la actitud del autor frente a la verdad, de haber sido diligente en
buscar por todos los medios posibles la veracidad de la informa
ción, en dicho orden de ideas, si a pesar de haber agotado todos los
esfuerzos necesarios no pudo alcanzar dicha verdad, el hecho será
un acto típico de calumnia, pero justificado en virtud del ejercicio
legítimo de un derecho, lo que de cierta forma inclina la balanza con
respecto al derecho de información, sacrificio legítimo en un orden
democrático de derecho, cuestión distinta se advierte cuando el au
tor, cree rayanamente la verdad de la imputación sin haber realiza
do medios de comprobación alguna, no actuando diligentemente,
no puede ser beneficiado con la exención de penal, a pesar de que
a posteriori se acredita la veracidad de la información propalada,
pues es de verse que ha actuado con "temerario desprecio hacia la
verdad", al margen de poder activar la exceptio verítatís; así tam
bién en el caso del autor que cree férreamente que los hechos son
falsos, pero, como dice Serrano Gómez, si se ha preocupado por la
búsqueda de la verdad no podrá ser condenado precisamente por
que no ha actuado con "temerario desprecio hacia la verdad" (...)532.
Pero, la impunidad de ninguna manera la podemos supeditar
a la "veracidad objetiva" de la información; de ser así vaciaríamos
de contenido material a un interés jurídico tan importante como
el honor de las personas, permitiendo, mejor dicho promoviendo
LEGALES EDICIONES
que las personas deslicen de forma ligera imputaciones delictivas,

lo cual resulta inconsistente según el plano de valores constitucio
nalmente consagrados.
No se explica a ciencia cierta porque ha de ser reprimióle
aquella conducta de quien sabía desde un principio que la impu-
tación delictiva era falsa, y así se demuestra; y por otro impune de
quien actuó con la misma presunción subjetiva de falsedad, pero
que por obra del destino se verifica la veracidad de la imputación.
Lo que se juzga no es lo que crea el autor acerca de las ireputacio
nes, sino su actitud frente a la verdad533, se habla por tanto de una
"veracidad subjetiva", en el sentido de que el autor da como cierta
la imputación delictiva, cuya contrastación conforme a los criterios
de verificación conforme a una diligencia debida deben ser valora
dos en sede de la antijuridicidad.
Como apunta Muñoz Lorente, lo que a la ley le importa es "la
actitud del sujeto" respecto de esa verdad (veracidad) o falsedad,
y esto último es un elemento subjetivo distinto del dolo genérico,
que no puede estar refiriéndose consecuentemente a la falsedad,
por cuanto el dolo requiere conocimiento y volición de los elemen
tos del tipo; si la falsedad de la imputación no lo es, difícilmente
este elemento subjetivo de la figura puede confundirse con el dolo
del tipo534.
En definitiva, desde una perspectiva de análisis de la lege lata,
no es jurídicamente factible, aceptar la concurrencia de un elemen
to específico del tipo subjetivo del injusto ajeno al dolo, nos refe
rimos a un animus difamandi, que de ningún modo tiene cabida,
desde una interpretación teleológica del tipo penal de calumnia, to
mando en cuenta la descripción legal de la figura delictiva in exami
ne así como la naturaleza constitucional del conflicto que se genera
entre el derecho al honor y el derecho a la información, que ha de
resolverse en sede de antijuridicidad, en cuanto al ejercicio legítimo
LEGALES EDICIONES
de un derecho, de comunicar una noticia relevante, de trascenden

cia para la formación de una opinión pública verás y objetiva, por lo
que la actitud del autor frente a la veracidad de la información es lo
533 Serrano Gómez, A.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 278.

534 Muñoz Lorente, 1; Libertad de información y derecho al honor en el Código Penal
de 1995. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 435.
que ingresa a la valoración jurídico-penal, no la veracidad desde un
plano estrictamente «objetivo», de ser así, tendríamos que excul
par de plano aquellos comportamientos que de principio se alzaron
sin ningún fundamento consistente, con el único afán deliberado de
menoscabar el prestigio social del ofendido y, por gajes del destino,
resultó que la imputación delictiva era verdadera, sin haber hecho
lo posible por cotejar debidamente la información.
Suficiente, como escribe Carmona Salgado, el conocimiento
del agente del carácter lesivo de la conducta ejecutada, así como la
asunción de las consecuencias dañosas que para ese bien jurídico
pueden derivarse de la misma535.
LEGALES EDICIONES
535 Carmona Salgado, C.; Delitos contra el honor, p. 478.

LA EXCEPTIO VERITATIS Y EL DELITO DE DIFAMACIÓN
1. L A E X C E P T IO V E R IT A T IS EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL
Pasando a otro punto del análisis, habiendo hecho alusión a su

finalidad y efectos, debemos describir la naturaleza jurídica exceptio
veritatis, para ello debemos pasar revista a sus elementos descriptivos
que se desprenden del artículo 1342 del CP, siendo que en el primer pá
rrafo se dice que el autor del delito previsto en el artículo 1325, puede
probar la veracidad de las imputaciones, solo en los casos siguientes:
a) Cuando la persona ofendida es un funcionario público, y los
hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuido
se refieren al ejercicio de sus funciones.
b) Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proce
so penal contra la persona ofendida.
c) Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en inte
rés de una causa pública o defensa propia.
LEGALES EDICIONES
d) Cuando el querellante pide formalmente que le proceso siga

hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la
cualidad que se le haya atribuido.
1.1. La Difamación
"El que, ante varias personas, reunidas o separadas,

pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribu
ye a una persona, un hecho, una cualidad o una con
ducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años y con treinta a ciento veinte días-multa.
Si la difamación se refiere al hecho previsto eri el artícu
lo 1312, la pena será privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte
días-multa.
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u
otro medio de comunicación social, la pena será privati
va de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y
de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa".
De la normatividad citada, se colige lo siguiente: primero, que
la admisión de la Exceptio Verítatis ha de referirse a los hechos de
tipicidad penal que se regulan en el artículo 1322 del CP, refiere al
delito de Difamación. Dicha figura delictiva, en realidad subsume
o consume en sus elementos constitutivos del tipo penal, a los su
puestos delictivos de Injuria y Calumnia, importa una figura agra
vada por los alcances de la conducta antijurídica, por la mayor gra
vedad del disvalor del resultado, pues como se contra del primer
párrafo del articulado, la difamación se configura cuando la noticia
difundida (expresión de menosprecio o la atribución de imputación
delictiva), se difunde ante una pluralidad de personas, a fin de que
pueda extender la información al colectivo. La comunicación a va
rias personas, necesariamente no debe verificarse en el mismo mo
LEGALES EDICIONES
mento, puede producirse sucesivamente536.

Carrara definía a la difamación como la imputación de un he
cho criminoso o inmoral, dirigida dolosamente contra un ausente y
comunicada a varias personas separadas o reunidas. Para Eusebio
Gómez, la difamación consiste (...), en la ofensa a la reputación aje
na que se comete comunicándose con varias personas y fuera de la
presencia del ofendido537. :
Se dice en el tipo penal in comento que la difusión de la no
ticia, en cuanto a la atribución de un hecho delictivo o de un juicio
de valor injuriante que recaiga sobre el ofendido, debe ser suscep
tible de perjudicar su honor o reputación, es decir, no se exige una
efectiva lesión al interés objeto de tutela, sino la aptitud lesiva, que
ha de constarse cuando el autor lanza una información que pueda
afectar la participación comunitaria del sujeto pasivo en concretas
actividades socioeconómicas-culturales.
La propalación de la información debe revelar una potenciali
dad suficiente, para que el directo agraviado, pueda ver menosca
bado su honor o reputación, lo que no quiere decir, que dicho dato
quede sujeto a una estimación estrictamente discrecional del su
jeto lesionado, pues el juzgador ha de constatar de forma objetiva
que el comportamiento denunciado se encuentra imbricado en el
ámbito de protección de la norma. Para ello deberá tomar en cuen
ta las circunstancias del caso concreto, la función que desempeña
el sujeto pasivo, los términos empleados, etc.; una mera crítica en
lo que respecta a una actuación pública, no puede dar lugar a la
tipicidad penal en el caso de la injuria, inclusive mediando ciertos
calificativos como "incompetente" y "abusivo", mas no el de "la
drón" si es que se pretende calificar el desempeño profesional, sin
presentar ningún tipo de pruebas.
LEGALES EDICIONES
Mayor contenido del injusto típico que se alcanza en la difa

mación, con la utilización de los medios de comunicación social,
pues es evidente que dichas vías de comunicación permite con fa
cilidad que la noticia se propale a un mayor número de receptores.
La difamación, importa una mayor reprobación jurídico-social, por
cuanto la lesividad del bien jurídico adquiere una mayor intensidad,
lo que se refleja en el menoscabo de la reputación social del suje
to pasivo, en la perturbación de los procesos de integración social.
Cuestión que es valorado por el legislador, descargando una reac
ción punitiva más intensa, que en definitiva es necesaria, pues la
realidad nos muestra como los medios de comunicación -en sus
diversas manifestaciones-, exteriorizan sistemáticas campañas de
difamación, so pretexto de ampararse en la libertad de expresión y
el derecho de información, por lo que se hace necesaria una mayor
injerencia de los efectos preventivos generales de la pena, máxime
cuando aún no se advierte parámetros precisos en lo que el ejerci
cio de la libertad de información se refiere, en los demás ámbitos
del ordenamiento jurídico, v. gr., civil y administrativo.
. Como señala Peña Cabrera, la naturaleza del medio empleado
justifica la mayor escala penal que contiene esta figura, en relación
a la injuria, ya que el ofendido se encuentra imposibilitado mate
rialmente para responder en forma eficaz :a la noticia infamante
(en el caso de que la ofensa sea hecha a través de la prensa, por
ejemplo) y, además, porque en este delito el honor del ofendido
ha sido lesionado delante de un indeterminado grupo de personas,
comprometiéndose seriamente su reputación al haberse suscitado
la posibilidad de que el agravio sea públicamente difundido538.
En el CP argentino se reprime, en el artículo 1139, aquella con
ducta, como autor de las injurias o calumnias, al que publicare o
reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por
LEGALES EDICIONES
otro. Se ha dicho, escribe Creus, que la finalidad perseguida por la

ley es impedir que el que publica o reproduce la ofensa pueda es
cudarse en el pretexto de que fue otro su autor539. Mientras que en
el CP español, en su artículo 2119, a efectos de la calumnia e injuria,
538 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, p. 397.
539 Creus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, p. 167.
se reputarán hechas con publicidad cuando se «propaguen por me
dio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de
eficacia semejante».
En el segundo párrafo del artículo 13 29, se establece que si la
difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 1319, la pena
será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años
y con noventa a ciento veinte días multa. El mayor contenido del
injusto típico ha de revelarse cuando la difamación toma lugar a
través del contenido material de la «Calumnia». La atribución de
un hecho delictivo, a otro, sea o no falsa la imputación, importa
una lesión de mayor magnitud, que cuando se propalan juicios de
valor en si ofensivos (menosprecio) para la personalidad de la vícti
ma, en vista de que dicho comportamiento pone de manifiesto una
conducta de mayor reprobación, tanto jurídica como social, que a
su vez puede desencadenar el inicio de la persecución penal, con el
consiguiente riesgo que ello significa para el agraviado, en cuanto a
su Honor, que se vera en puridad más perjudicado que en relación
a la injuria. Entonces, la valoración de sus elementos constitutivos,
han de ser los mismos que fueron objeto ya de examen en el caso
del artículo 1319, por lo que nos remitimos a ello, en todo lo que le
sea aplicable; bajo la salvedad, que la sustantividad de esta modali
dad del injusto requiere que la atribución delictiva se efectúe ante
varias personas reunidas o separadas, de no ser así el comporta
miento hemos de cobijarlo en el delito de Calumnia.
En el último párrafo (in fine), se dispone que si el delito se co
LEGALES EDICIONES
mete por medio de la prensa u otro medio de comunicación social,

la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres
años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa. La
virtualidad de los medios empleados, en cuanto a la que la informa
ción pueda ser extendida a una pluralidad significativa de personas
(radio, televisión, etc.), supone una conducta de mayor gravedad,
en cuanto al mayor disvaíor del resultado que puede ella generar.
Se producirá una mayor afectación al bien jurídico tutelado, cuando
son más las personas que toman conocimiento de la información
denigrante o dígase de la imputación delictiva. La magnitud del per
juicio personal que puede ocasionarse al difamado, es lo que a final
de cuentas pesa para tener como agravante el uso de los medios de
comunicación masiva social540. ,
Por lo general, la Difamación adquiere vigencia, sobre todo,
cuando el agente emplea los medios de comunicación social, lo que
se revela plenamente en una plataforma periodística muy llevada
al sensacionalismo y al impacto de noticias que muestren conteni
dos sórdidos y delictuosos, que atraen a lo que se denomina como
"rating".
La perfección delictiva de la figura en análisis ha de alcanzarse
cuando la atribución delictiva o la cualidad injuriante que profiere
al agente es objeto de conocimiento por parte de varias personas,
reunidas o separadas; lo importante a todo esto es la idoneidad
del medio para que el contenido de la información sea recepciona-
da por los destinatarios; sin que sea necesario que el sujeto pasivo
tome conocimiento de ello, esto es así en tanto, la afectación al
bien jurídico no depende de que la víctima se entere de la informa
ción propalada, sino de que la información ofensiva lleguen a oídos
del colectivo. El peligro del descrédito de la reputación se produce
con la sola divulgación ante varias personas de la imputación difa
matoria, escribe Salinas Sicchia. Existen casos en que el ofendido es
el último en enterarse que se le ha difamado541.
Si el medio utilizado para la comisión del delito fuere la radio,
LEGALES EDICIONES
la televisión, los periódicos, revistas, etc., la infracción se consuma

rá en el lugar donde se propale la información degradante542. En
realidad, resulta difícil admitir las formas de imperfecta ejecución,

542 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, p. 398.
es decir, el delito tentado, sobre todo cuando la información es di
fundida de forma verbal, por lo que daría lugar a una vía instan
tánea de consumación; sin embargo, cuando la información será
transmitida por un medio televisivo, la cosa cambia, pues ya la gra
bación del video, sin que aun sea puesto al aire, ya puede importar
una peligrosidad objetiva que ha de ser reputado como tentativa.
En lo que respecta a la antijuridicidad penal, concretamente la
presencia de causas de justificación, de forma esencial, el ejercicio
legítimo de un derecho, oficio y/o cargo, en el entendido que el pro
fesional del Periodismo ostenta una función elemental en un orden
democrático de derecho, esto es, de formar una opinión pública ve
raz y objetiva, consustancial a un Estado de Derecho. Los medios de
comunicación social se constituyen en una plataforma insustituible
en una sociedad, donde los diversos estamentos de la Administra
ción Públicas deben estar sometidos a procesos de fiscalización y
control permanentes.
Muchas veces, los casos más graves de corrupción política son
puestos al descubierto por los equipos de investigación de los me
dios de comunicación social, destapando escándalos de grave mag
nitud social y jurídica. Sin embargo, existe otra prensa, que de ma
nera antojadiza y por no decirlo temeraria, divulga ciertos hechos
sin haberlos cotejado debidamente con las fuentes respectivas, lan
zando juicios de valor, que en algunas oportunidades colinda con
la atribución de hechos delictivos. Ello ya no constituye el ejercicio
legítimo de un derecho, sino más bien el abuso de un derecho, que
LEGALES EDICIONES
de ninguna forma puede ser amparado por la causa de justificación

precitada. Lo que importa a todo esto es la «veracidad subjetiva»,
a la que puede haber llegado el autor sobre el acontecimiento noti
cioso, conforme al procedimiento de investigación efectuado, que
haya contrastado la información de forma debida y que sin embar
go, los hechos no sean verdaderos, solo aquel será exento de pena,
más no aquel que de forma casual hayan arribado a la verdad obje
tiva de la facticidad.
Al igual que el caso de la injuria y la calumnia, basta que el
elemento subjetivo del injusto venga conformado por el dolo del
agente, de saber que la difusión de la noticia, mediando atribu
ción de hechos (delictivos) o de calificativos ofensivos, canalizados
por los medios de comunicación social, resultan perjudiciales para
la posición social del ofendido, en cuanto a sus relaciones con los
demás, sin necesidad que se exija la presencia de un ánimo de na
turaleza trascendente543.
1.2. Procedencia de la exceptio veritatis
Renglón seguido se describe una serie de hipótesis, para que

dé lugar la exceptio veritatis, en suma, se refieren a la atribución
de un hecho delictivo a un funcionario público, de la comisión de
una contravención administrativa o una cualidad o conducta vin
culada al ejercicio de sus funciones; v. gr., a nuestro modo de ver
las cosas, puede exteriorizarse con la atribución de un delito de
función (peculado, malversación de fondos, abuso de autoridad,
etc.), con un hecho delictivo común cometido en prevalimiento
de la actuación pública (coacciones, violación sexual, secuestro,
robo, etc.), en la designación de una determinada cualidad nega
tiva de la persona del funcionario público (coimero, ratero, vago,
confabulador, etc.544); per se no pueden tratarse de hechos o
cualidades que se circunscriban a la vida privada del funcionario,
pues dichas datos no tiene nada que ver con la función pública,
no tienen trascendencia y/o relevancia política o social, al menos
LEGALES EDICIONES
que se hayan puesto de manifiesto en el ejercicio de la función

(homosexual, lesbiana, etc.), no olvidemos, que la revelación de
543 Ver más al respecto, delitos de Injuria y Calumnia, conforme al apartado sobre el
tipo subjetivo del injusto.
544 Mas no podrán ser objeto de la prueba de la verdad, calificativos de menosprecio,
de ofensa, que de entrada resulten insultantes, no pueden ser objeto de la excep
tio veritatis.
dichas circunstancias puede dar lugar a una vulneración de la in
timidad.
Por consiguiente, la excepción de la verdad tiene operativi-
dad en el caso de la Calumnia y de la injuria que se expresa con
cualidades negativas y de menosprecio del sujeto pasivo, que debe
ser necesariamente un funcionario público, bajo la salvedad deque
sea el mismo ofendido que solicite en el proceso de querella -por
delito contra el honor-, que se siga hasta establecer la verdad o
falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya
atribuido, lo cual en realidad, dependerá de los medios de prueba
con se cuente así como de la propia conducta procesal del querella
do, que según las reglas de un debido proceso acusatorio, no tiene
la obligación de ofrecer prueba en su contra, no tiene el deber de
autoincriminarse.
2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA E K C E P T IO V E R IT A T IS
Habiendo delimitado la incidencia normativa de la exceptío

veritatis, es momento dé fijar su naturaleza jurídica. Primer plano
de valoración es la tipicidad penal, cuya determinación ha de verse
conforme a los criterios que se compaginan en la teoría de la im
putación objetiva. Quedando establecido que los parámetros para
descifrar la relevancia jurídico-penal de la conducta, se fijan con
forme a la realización de un riesgo no permitido y del ámbito de
protección de la norma, conforme a ambos aspectos, debe preci
sarse que la imputación de un hecho delictivo o la atribución de una
LEGALES EDICIONES
determinada cualidad (negativa), a un funcionario público supone

ingresar a un marco de aptitud de lesión, que se concretiza con su
consumación y, es claro, que ingresan al ámbito de protección de
la norma; aquellas conductas que se orienten a lesionar el honor
desde su aspecto normativo-funcional.
Por consiguiente, no podemos decir con corrección, que la
e x c e p t í o veritatis, sea una causal de atipicidad, resolución a la que
pueden llegar los partidarios de que la falsedad en el caso de la
Calumnia, es parte de la tipicidad objetiva, por lo que la carga de
la prueba se traslada al querellado, protegiendo la presunción de
inocencia del ofendido, pero a todos esto como queda el principio
de presunción de inocencia del autor. Máxime, si el legislador en el
marco normativo del artículo 1335 del CP ha glosado las conductas
que devienen en "atípicas", cuando se adecúa el hecho a los tipos
de injuria o difamación, que en realidad suponen la modalidad de
una excusa absolutoria545.
Segundo plano de valoración, tiene que ver con la antijuri-
dicidad penal, si la concurrencia de un precepto autoritativo, que
hace uso el autor del delito de difamación, desencadena la exen
ción de pena, al superponer la "utilidad social" de la conducta típi
ca. El fundamento de las causas de justificación son: la preponde
rancia de los bienes jurídicos fundamentales, la salvaguarda de los
intereses jurídicos superiores, el reconocimiento de la autonomía
de la voluntad y el correcto funcionamiento de la institucionalidad
democrática546.
Por lo dicho, se puede decir, que quien atribuye la comisión de
un delito o de una determinada cualidad de conducta, se encuentra
amparado en una causa de justificación, lo que de entrada lo nega
mos rayanamente, los ciudadanos no tienen esa potestad, pues si
conocen de que se ha cometido un delito, deben denunciarlo ante
las instancias estatales correspondientes. Como expone Núñez, el
derecho no faculta la ofensa, sino que, con arreglo a la voluntad del
LEGALES EDICIONES
ofendido de someterse al juicio sustancial de la verdad, excusa al

ofensor547.
545 Vicie, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, ps.
726-727.
546 Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, ps.
426-428.
No podemos confundir esta hipótesis, entonces, cuando quien
profiere la noticia o la divulga, lo realiza en el marco del ejercicio
legítimo de un derecho, en cuanto al derecho a informar, a fin de
formar una opinión pública veraz y objetiva. En esta hipótesis, ha
bremos de valorar su concurrencia conforme a los presupuestos ob
jetivos y subjetivos del precepto permisivo, cuya real admisión no
está supeditada a la veracidad de la noticia propalada, bastando que
el autor haya contrastado la presunta veracidad de los hechos, co
tejándolas con las fuentes de información con que contaba cuando
recabo la misma, se habla de una veracidad subjetiva, lo que nada
tiene que ver en el caso de la exceptio veritatis, en el sentido, de
que en esta última, su procedencia no está sujeta a la concurrencia
de presunciones subjetivas de veracidad, bastando que se pruebe la
veracidad de la información, no obstante que la intención del autor,
desde un principio, fue la de menoscabar el honor del ofendido, sin
saber siquiera en dicho momento que los hechos eran verdaderos.
No pudiendo reconducir la excepción de la verdad, al ámbito
de los estados de inexigibilidad, no queda otra opción que sustentar
la dogmáticamente en las causas supresoras legales de punibilidad,
cuando el necesidad y el merecimiento de pena decaen por conside
raciones de política criminal o de política social, en el caso in examine,
el interés de la sociedad de que se sepa la verdad, cuando se atribuye
la comisión de un delito a un funcionario público, por ende, se trata
de una causal eximente de pena, que de forma objetiva elimina la ne
cesidad de la sanción punitiva, que nada tiene que ver con el Injusto
penal o con la culpabilidad de reproche que recae sobre el autor.
LEGALES EDICIONES
La remisión al ámbito de la punibilidad, dejando intacto lo in

justo y la culpabilidad, se debe a que el motivo de la renuncia a la
pena -la prueba de la verdad- se produce en un momento poste
rior a la realización de la acción calumniosa548. Para Vives Antón, se
548 Lau rezo Copello, P.; Los delitos contra el Honor, p. 120.
trata de una causa de exclusión de penalidad de naturaleza objetiva
(comunicable, por tanto, a los partícipes), que puede tener lugar en
el transcurso del proceso por calumnia y, que encuentra su funda
mento en el interés del Estado en la persecución y castigo de los de
litos549; se superpone un interés (estatal) superior sobre el derecho
subjetivo de honor del ofendido, de que se develen aquellos actos,
que por merecer una grave reprobación social y jurídica, al tratarse
de un funcionario público en el ejercicio defunciones, merecen ser
esclarecidos, a fin de cautelar los intereses estrictamente generales
que ha de servir la actuación pública, por lo que se exime de pena
al autor de calumnia.
El hecho de que la exclusión de pena resida en un elemento
objetivo, ajeno a una consideración "personal" o "subjetiva" como
caracteriza a las excusas absolutorias, no es para nosotros impedi
mento alguno, en la medida que la punibilidad de una conducta ha
brá de medirse también conforme a un baremo objetivo, bajo la sal
vedad que en este caso, el hecho no debe responderá la reparación
civil, pero esta consecuencia no es producto de una incoherencia
dogmática, sino más bien de una pervivencia insostenible de esta fi
gura en un CP democrático. Las causas que excluyen la pena deben
revelar intereses jurídicos en realidad preponderantes y, este no es
el caso en lo que refiere a la exceptio veritatis.
LEGALES EDICIONES
549 Vives Antón, T.S.; Delitos contra el honor, p. 351.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
1. GENERALIDADES
Después de la vida humana, bien jurídico de mayor valor es

la «libertad humana», conditio sine qua non para con el goce y
disfrute del resto de intereses jurídicos por parte del individuo, a
quien el orden jurídico lo reputa como titular de aquel. La libertad
ha de considerarse en pieza insustituible en un orden que ha de
respetar la individualidad, como cimiento de la organización social
y política de una sociedad. No hay posibilidad de hablar de un ver
dadero Estado de Derecho, cuando las libertades individuales de
los ciudadanos se encuentran mermadas, restringidas, anuladas
y/o limitadas.
La tutela de la vida, de la libertad y de la propiedad es, en el

ámbito del Estado social de Derecho, una exigencia legítima sea del
individuo como de la comunidad550.
LEGALES EDICIONES
La libertad constituye un bien consustancial al ser humano,

sin cuyo reconocimiento social y titularidad personal no puede
concebirse la convivencia humana en condiciones de respeto de la
dignidad del hombre, en cuanto portador de bienes y valores espiri
tuales que son conformadores de su personalidad y que están a su
550 Haberle, P.; La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, p. 53.

libre disposición con las garantías legales propias de los sistemas de
pluralismo ideológico, político y jurídico551.
Cuando hablamos de la libertad, abarcamos un cúmulo de
conceptos, es que no es factible, dotar de up contenido específico,
a un bien jurídico de tanta envergadura, con ello aludimos, a la li
bertad de elegir a los gobernantes y de salir elegidos, a la libertad
de reunión, a la libertad de asociación, a la libertad de culto, a la
libertad de tránsito, a la libertad de trabajo, a la inviolabilidad de
domicilio, a la impenetración a las comunicaciones privadas, al res
peto a la intimidad, a la libertad de creación, a la libertad de pensa
miento, a la libertad de expresión, etc., tal como se desprende del
artículo 22 de la Ley Fundamental.
La libertad se erige como un verdadero sistema, que agrupa
una serie de subsistemas, que en el caso de la ordenación puniti
va, el legislador ha pretendido dotar de un nivel marco, compren
diendo en su seno, una serie de subespecialidades si se quiere decir
de algún modo. Por ello, cuando hacemos alusión al bien jurídico
«libertad», en puridad de la verdad, evocamos una serie de ideas,
que por su diversa naturaleza, en verdad, quebraría con la armo
niosa sistemática, que ha de conservar cualquier cuerpo de normas.
Tal vez ninguna de las categorías de delitos actualmente legisladas,
dice Soler, presenta características tan heterogéneas e imprecisas,
en su conjunto, como el grupo de figuras que ha sido sistematizado
bajo el título de delitos contra la libertad552.
Tal vez las ideas libertarias que se gestaron con el lluminis-
LEGALES EDICIONES
mo y la Ilustración, influyeron de tal manera en el codificador, que

elevó a la "Libertad", como un bien jurídico macro, sin interesar los
diversos aspectos que de ella podían derivarse. Precisamente, se
debe a la doctrina alemana -destacándose los penalistas Grolmann,
551 Polaino Navarrete, M.; Delitos contra la Libertad (i), p. 192.

552 Soler, S.; Derecho penal argentino,!. IV, p. 9.
Feuerbach y Tittmann- la concepción moderna de los delitos contra
la libertad, escribe Peña Cabrera. Es a partir de ¡estos autores que
a estos delitos se les confiere singular importancia por tenerse en
consideración el carácter individual de la libertad, ya que sin liber
tad no hay expresión de la personalidad humana, y porque la liber
tad es el presupuesto necesario para la existencia, desarrollo y goce
de los demás bienes humanos553.
La manera de darle un contenido autónomo y sistemático a
estos delitos, bajo el nombre de delitos contra la libertad, tiene ra
zones históricas, que surgen en el momento en que la libertad del
hombre pasa a ocupar un lugar dentro de los valores humanos, lo
que explica, en parte, la agrupación de la manera en que lo ha he
cho la ley554.
Dicho lo anterior, pareciese que es la filosofía de aquella épo
ca, que ha incidido en una ordenación penal así concebida, pero
que en realidad no sistematiza de forma ordenada, todos los bienes
jurídicos que se han colocado bajo los efectos de su nomenclatura
jurídica. Pues, nos preguntaríamos que tiene ver la afectación a la
libertad de trabajo con la vulneración de la intimidad o la lesión
a la libertad sexual; resultando una técnica legislativa correcta, la
empleada en el CP español de 1995, al haberse ubicado al allana
miento de morada, el descubrimiento y revelación de secretos, en
el Título X - Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia ima
gen y la inviolabilidad de domicilio.
Solo metafísicamente y por extensión podría hablarse de la li
LEGALES EDICIONES
bertad como bien jurídico, aún cuando no pueda desconocerse que

la condición de libre se pierda cuando falta alguno de los aspectos
básicos de la libertad555.
553 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, ps. 501-502.
554 Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, p. 107.
555 Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.J.; Delitos contra la Libertad (I), ps. 181-182.
La libertad nace primero con el reconocimiento de la propie
dad privada, concretamente con la afectación de los derechos que
emanan de ella, con el derecho de disfrute, goce, de disposición,
enajenación, etc. En efecto, la libertad es recogida desde una pers
pectiva individualista, que se gesta en el marco del Estado Liberal
de Derecho.
Siguiendo a Soler, diremos que la libertad es un atributo in

herente a la calidad de persona humana, lo cual ocurre en la histo
ria como consecuencia del movimiento filosófico-político del siglo
XVIII, que eleva al individuo, con todos sus atributos, a la más alta
dignidad personal556.
La Constitución Política de 1993, en su artículo 25, inc. 24,

literal a), es claro al señalar que nadie está obligado a hacer lo que
la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. En
cristiano quiere decir que a nadie se le puede impeler a dejar de
hacer, aquello que no está prohibido por la ley y, por otro lado,
a realizar aquello que no se encuentra prescrito en una norma
jurídica.
Sabido es que la libertad no es un derecho absoluto, sino que

está constituida por un conjunto de derechos que el individuo pue
de ejercitar y cuyo límite está fijado, precisamente, por el ejercicio
de los derechos de los demás y las restricciones indispensables para
el desenvolvimiento de la vida en comunidad, todo lo cual resulta
de las imposiciones del ordenamiento jurídico, tendientes a mante
LEGALES EDICIONES
ner el orden social y a evitar la lesión de los derechos ajenos557. No

puede postularse, por tanto un libre albedrío absoluto, más bien
acogemos la filosofía kantiana, que limita la libertad de uno, cuando
empieza la libertad de otro.
556 Soler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, p. 11.

Sin duda, no hay bien jurídico como la «libertad», que tanto
entrecruzamiento, tiene con otros bienes jurídicos, como la seguri
dad pública, muchas veces afectada, limitada injustamente a fin de
preservar los segundos, sobre todo, en coyunturas de conmoción
social. De todos modos, injustificable, pues en un orden democrá
tico de derecho, resulta en realidad ficticio, pretender cautelar la
seguridad ciudadana, limitando la libertad individual, es un contra
sentido.
LEGALES EDICIONES
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL
En esta primera capitulación se agrupan todos aquellos injus

tos penales que afectan la libertad personal de los individuos, esto
es, la capacidad de locomoción, de desplazarse de un lugar a otros,
con que gozan todos los ciudadanos en un auténtico Estado de De
recho. Importa una condición esencial, para que el individuo pueda
hacer uso y disfrute, del resto de libertades que le reconoce el or
denamiento jurídico.
Sin lugar a dudas, constituye un bien jurídico inherente a la

condición de persona humana, pues es que el hombre nace y muere
per se en un ambiente de plena libertad. Solo por causales y/o cir
cunstancias, plenamente previstas y garantizadas por la Ley, puede
el individuo ser privado de dicho interés jurídico, lo que en defini
tiva está plenamente vedado es cualquier clase de esclavitud. En
efecto, es una proclama propia del derecho positivo vigente, que el
ser humano es considerado un «sujeto de derechos», en tal virtud
no puede ser tratado como un objeto, en un instrumento ajeno a su
LEGALES EDICIONES
propia intersubjetividad.
La garantía de un o/den democrático de derecho, es el reco

nocimiento a todos los ciudadanos, de su libertad personal. El men
saje es claro: no puede haber una organización -social y política
mente organizada-, que niegue la libertad personal, pues la base
del comunitarismo social, es precisamente el respeto irrestricto del
contenido esencial de tal interés jurídico.
Ahora bien, bajo esta nomenclatura el legislador, glosó en pri
mer orden los tipos penales de "coacción", de "secuestro" y el "trá
fico de menores", pero en mérito de la sanción de la Ley N9 26309
del 20 de mayo de 1994, se incorporó a este Capítulo la figura delic
tiva de "tráfico de menores agravado", mediando el artículo 1539-A;
así también, tenemos la inclusión de un delito como la «Trata de
Personas», mediando la sanción del artículo l 9 de la Ley N9 28950
del 16 de enero del 2007, que en realidad constituyen un crimen
de lesa humanidad. De todos modos, los injustos contemplados en
esta serie delictiva, conservan un común denominador común: la
afectación de la libertad personal.
Es de verse que la política criminal, que ha ido impregnan
do el legislador en las últimas reformas penales, ha repercutido de
forma significativa en sendas modificaciones, en lo que respecta a
los supuestos delictivos que se agrupan en esta capitulación, sobre
todo, en el tipo penal de secuestro. Razones criminológicas y coyun-
turales abonan, en dicha situación, que será qxplicitada con mayor
profanidad en el acápite correspondiente.
LEGALES EDICIONES
COACCIÓN
Artículo 1519. "El que, mediante amenaza o violencia,
obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide
hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena pri
vativa de libertad no mayor de dos años".
1. BIEN JURÍDICO
El ser humano ha de ser libre de comportarse conforme a su leal
saber y entender, de autoconducirse conductivamente con arreglo a
sentido, es que el hombre al momento de realizar una determinada
acción, imprime el sello de su personalidad. Los comportamientos
son dirigidos y ordenados, desde la esfera cerebral del sujeto, por
ello, su impulso y realización, vienen informados por una determi
nada finalidad, y, esta libertad de obrar, puede verse quebrantada,
cuando el individuo es obligado a realizar una acción que no desea u
abstenerse de realizar una conducta que quiere materializar.
La coacción aparece como la infracción base de toda la gama
LEGALES EDICIONES
de delitos que atentan contra la libre determinación de la volun

tad del sujeto pasivo (secuestro, violación de domicilio, violación
sexual, robo, extorsión, etc.), pero solo procederá a aplicar el art.
1512 del Código Penal cuando el hecho no esté previsto por otra fi
gura delictiva558. De ahí que se diga que ostenta una naturaleza sub-

sidiaria y/o remanente, en el catalogo de delitos que atenta contra
la «libertad personal».
En un principio, y aún lo mantienen algunas codificaciones pe
nales, las coacciones venían unidas con las amenazas, pero ambas
tienen sus propias peculiaridades que la distinguen en sus respecti
vas sustantividades. En el caso de nuestro CP, solo se hace alusión
a las "coacciones", las "amenazas" han de integrarse en el marco
normativo del tipo de extorsión, aunque ello es en verdad artifi
cial, puesto que la realización de las coacciones puede configurar
se mediante la amenaza. La amenaza es el género y la coacciónala
especie; o si se quiere, esta representa un grado más en el ataque
contra la voluntad, puesto que quien coacciona se vale también de
amenazas o de violencia559.
La formación de la voluntad se encuentra comprendida por
varias fases y/o estadios; (...) en primer lugar, la propia capacidad
de voluntad; en segundo lugar, la capacidad de decisión, esto es,
la capacidad (o libertad) de decidirse, ante varias alternativas; por
una de ellas; por último, la capacidad de ejecución de esa decisión
previamente adoptada560. Es la fase deliberativa de la decisión, en
cuanta manifestación de la voluntad, que es objeto de constricción
en el delito de coacciones.
En resumidas cuentas, el tipo penal de coacciones revela

una estructuración típica, que ha de recoger una serie de mani
festaciones Conductivas, que en orden a su relevancia jurídico-
LEGALES EDICIONES
penal deben advertir una dosis suficiente de constricción volitiva

y, despejada la idea de la antijuridicidad penal, a fin de saber si
estamos o no ante un verdadero injusto penal, necesitado y me
recedor de pena.
559 Fontán Balestra, C.; Derecho Peñol. Parte Especial, p. 337.

560 Morán Mora, C.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, p. 245.
La vida hoy en día muestra una serie de circunstancias, que
impiden que el ser humano pueda autoconducirse con amplia liber
tad; ciertas restricciones en los pasos, en las servidumbres, en las
carreteras, en los accesos en los caminos, cuya permisibilidad da
lugar a un obstáculo, para que dichas conductas puedan ser reputa
das como un acto típico de "coacciones".
Como pone de relieve Bustos, la coacción puede llegar aún a

cambiar la mismidad del sujeto, también consistir en una manipula
ción total de su personalidad, dentro de lo cual pueden caer todas
aquellas técnicas denominadas de resocialización o socialización561.
2. . TiPiCiDAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, no se requiere de una cualidad

especial. Si este es un funcionario y/o servidor público, la conducta
será constitutiva de abuso de autoridad, siempre y cuando el intra-
neus, esté actuando con base en una competencia funcional reco
nocida por Ley, y esta sea desbordada, pues si no tenía atribución
alguna con respecto al ciudadano, sí se daría el tipo penal previsto
en el artículo 1512 del CP.
2.2. Sujeto pasivo

LEGALES EDICIONES
Debe tratarse de una persona que se encuentre gozando de

su libertad personal y, que cuente con capacidad de goce y/o ejerci
cio. Los niños así como las personas privadas de discernimiento no
pueden ser sujetos ofendidos, sino más bien, aquellos a quienes la
Ley les ha encomendado su guarda y/o amparo. Cuestión distinta
sucede con los adolescentes, quienes sí tienen una voluntad que
puede ser doblegada.
La descripción legal incorpora dos formas alternativas de con

ducta, una con efecto negativo (impedir con violencia a otro hacer
lo que la ley no prohíbe), y otra con efecto positivo (compelerle a
efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto)562; en el caso de nues
tra legislación positiva, la segunda modalidad se concretiza, cuando
el agente le impide realizar al sujeto pasivo, aquello que la ley no ha
previsto como prohibido.
Los medios para la configuración de ambas modalidades típi
cas, constituye la amenaza y la violencia. No podría hablarse de una
"coacción", sin violencia o amenaza, se puede decir de cierta for
ma, que ambos elementos se encuentran implícitos en esta figura
delictiva.
¿Qué debemos entender por amenaza? Importa una presión
psicológica que recae sobre el sujeto pasivo, en el sentido de verse
afectado por un mal inminente, sobre él o persona vinculada al mis
mo. Significa en otras palabras el ejercicio de una intimidación, que
por su innegable intensidad, ha de afectar el proceso deliberativo,
formativo de la voluntad del ofendido, esto es, no hubiese dejado
de hacer tal conducta o no hubiese realizado otra, si es que no fuese
compelido por obra del autor de la acción típica.
LEGALES EDICIONES
La violencia, en cambio, supone el ejercicio de una fuerza fí

sica suficiente, que en este caso debe recalar en el ámbito corpo
ral del sujeto pasivo, anulando su capacidad de autodeterminación
decisoria. Dicha violencia puede incidir en el plano fisiológico de
la víctima o, también sobre las cosas, siempre y cuando genere el
562 Polaino Navarrete, M.; Delitos contra la Libertad (II), p. 259.

resultado que la norma contiene como condición consumativa. Tal
reconocimiento de relevancia típica de la fuerza en las cosas presu
pone que esta hipótesis de aplicación de violencia incide efectiva
mente en la libertad de voluntad de conducta humana, en relación
con cualquier comportamiento activo u omisivo563.
La violencia que nos interesa en este caso, es aquella que se
dirige a neutralizar la voluntad de la víctima, el proceso formativo
de la decisión de obrar de uno u otro modo, no aquella que se di
rige directamente a provocar una merma en la salud de una per
sona, pues ante tal hipótesis no se podrá hablar de coacción, sino
de lesiones; v. gr., si para evitar que juegue un partido de fútbol le
fractura la pierna, el hecho será constitutivo de lesiones, por ello ha
de decirse, que la violencia solo ha de ser lo suficientemente idóneo
para lograr el objetivo que determina la prohibición en el tipo del
artículo 1519.
Primero, dice el tenor literal, que se obliga a otro, a hacer lo
que la ley no manda, que realice ciertos comportamientos que la
norma no exige cometer. No debe tratarse de un delito, pues de ser
así, sería un caso típico de "autoría mediata". Solo importa, a los
efectos de configuración de este delito, que el sujeto pasivo no esté
obligado a lo que se le quiere imponer564. Si se obliga a una perso
na a realizar lo que la ley exige, no será constituido de coacciones,
v. gr., si mediante amenazas un conductor obliga a otro conductor a
que baje la velocidad o, a que suba al auto a un accidentado; quien
mediante violencia, hace que un padre le pague el almuerzo a su
LEGALES EDICIONES
pequeño hijo.
La otra modalidad supone impedir a otro hacer lo que la ley
no prohíbe. Se descarta, por tanto, la relevancia jurídico-penal de la
conducta, cuando un ciudadano evita que otro cometa un delito, en
563 Polaino Navarrete, ¡VI.; Delitos contra la Libertad (II), ps. 260-261.
564 Fontán Balestra, C ; Derecho Penal.iParte Especial, p. 340.
tanto dicha conducta está prohibida penalmente, dando una legíti
ma defensa en todo caso; no parquear el vehículo en una zona no
autorizada, tampoco será típica, al ser una infracción administrativa.
La problemática reside cuando se pretende impedir, una condicha
que no es prohibida para el sujeto pasivo, pero implica su autoeli-
minación, nos referimos al "suicidio" (comportamiento solo típico,
en lo que respecta a terceros: la ayuda o la instigación; a menos que
se equipare el no evitar con una ayuda al suicidio565). Partiendo de
una interpretación literal y, según una concepción liberal del Esta
do, habría que concluir, que quien impide que otro se suicide, está
cometiendo un delito de coacciones566; a menos que esta persona
realice dicha conducta en mérito a un oficio, cargo o función, cuya
actuación se base en una prescripción legal567. Punto de la cuestión,
que no llega a eliminar la tipicidad penal de la conducta, sino que in
gresa a tallar en el marco de la antijuridicidad, en lo que un precepto
permisivo refiere, no llegando a constituir un injusto penal.
Será típico aquel comportamiento, de quien obliga (compele)
a otro, a que no marque la tarjeta de su identificación laboral a la
hora de salida o, quien impide que otro pueda tomar el autobús.
Se trata, evidentemente, de un delito de resultado, pues la
perfección delictiva requiere, de que se afecte el marco decisorio
de la libertad volitiva, de no hacer o de hacer una conducta no de
seada por la víctima. Como expresa Bustos, se trata de un delito de
lesión y de acción, ya que la violencia supone un comportamiento
activo y aunque la ley no lo diga es un requisito común a todo el
LEGALES EDICIONES
comportamiento, ya que de otro modo la disposición sería contra

dictoria y sin sentido568.

566 Al respecto, Lamarca Pérez, C.; Delitos contra la Libertad, ps. 118-119.
567 Así, Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 118.
En todo caso, y para ambos supuestos impedir o compeler,
debe mediar una relación causal entre la conducta coactiva y el re
sultado lo que exige tener en cuenta las circunstancias del hecho y
la situación de los sujetos569; no será lo mismo coaccionar a un ado
lescente, que a una persona meridianamente madura.
Si mediante la coacción se logra la obtención ¡lícita de un bien
mueble, la conducta ha de ser reputada como robo.
Un añadido en este punto es el relativo a determinar si será
delictiva la acción orientada a obligar a otro una conducta moral o
religiosa (ir a misa v. gr.) o impedir un acto inmoral (hacer el amor
con esposa de otro o practicar acto homosexual en lugar privado)570.
En definitiva, si bien conductas así concebidas pueden estar dota
das de una prescripción ética y/o religiosa, estas no se encuentran
por si "prohibidas", por las normas jurídicas, aunque puedan incidir
en determinadas relaciones jurídicas, por lo que sí serán típicas.
3. ANTUURIDICIDAD
Como todo comportamiento, en principio típico, puede que
dar exonerado de pena, cuando aparecen en escena las denomina
das causas de justificación, cuando la dañosidad social se deja de un
lado, en virtud de la utilidad social del comportamiento.
En el caso del tipo penal de coacciones, son varias las circuns
tancias, que dan lugar a una eliminación de la antijuridicidad, entre
LEGALES EDICIONES
estas, la legítima defensa, cuando mediando el ejercicio de violen

cia se impide cometer un crimen.
El derecho de corrección de padres a hijos, supone por lo ge
neral el uso de violencia y/o amenaza, para conseguir un adecuado
569 La marca Pérez, C.; Delitos contra la Libertad, ps. 116-117.

570 Villa Stein, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, p. 110.
proceso educativo del impúber, siempre y cuando su empleo se
efectúe de forma ponderada y racional; v. gr., para que haga la
tarea, o impidiendo que salga a una hora no adecuada, dado el
peligro de la calle.
La relación médico-paciente puede dar lugar a ciertas circuns
tancias que pueden, en cierto sentido, ser denominadas como "coac
tivas", pues un paciente que aún no ha sido dado de alta, en vista
de haber sido sometido a una operación de alto riesgo no puede
sin más abandonar la clínica, requiere la autorización médica, más
aún debe cancelar previamente la cuenta. Por consiguiente, si se le
impide salir de la misma, no será un acto de coacciones, al estar au
torizado legalmente, en virtud del ejercicio legítimo de un derecho.
Tema distinto aparece cuando a una persona se le somete a
un tratamiento médico, en contra de su voluntad, ejemplo harto
conocido el del testigo de Jehová; será típico, pero basados en el
ejercicio de un oficio o función o, en el estado de necesidad se inci
de en una causa de justificación.
La vida en prisión, importa la continua constricción a una serie
de libertades, a la realización de una variada gama de conductas,
que son contrarias a la libre autodeterminación del individuo; pero
son las propias reglas que gobiernan la prisión, las que inciden en
dicho estado de cosas, v. gr., cuando el reo es encontrado respon
sable de una falta administrativa y, es compelido a pernoctar de
forma aislada.
LEGALES EDICIONES
Las instituciones escolares también se aprecia conductas coac

tivas, cuando se exige al alumno quedarse más allá del horario has
ta que termine la tarea o en virtud de un castigo disciplinario. Igual
situación ocurre en el caso de las instituciones castrenses, donde
rige los principios de autoridad, de jerarquía y de subordinación.
En el caso del delito de coacciones, cobra importancia el con
sentimiento como causa de justificación, en cuanto al fenómeno
moderno de los contratos de adhesión en los que la firma del con
tratante, normalmente consumidor o usuario, implica consenti
mientos de actuaciones (corte de suministro en caso de impago,
por ejemplo)571; siempre y cuando estén avalados podrán ser cali
ficados como causa de justificación, pero si solo son el manifiesto
de una posición de dominio, no valdrá dicha apreciación valorativa.
4* FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN
La perfección delictiva del tipo penal, en cuestión, requiere

necesariamente que el sujeto pasivo llegue a realizar lo que la ley
no manda o, en su defecto, se alcance impedir, es decir, evitando
que la víctima concretice lo que se ha propuesto, como consecuen
cia de la violencia o la amenaza.
El ejercicio de la violencia o de la amenaza, sin lograr el resul
tado que sea contra de la redacción normativa, ha de ser calificado
como delito tentado, más no como consumación572.

El tipo penal, previsto en el artículo 151e, resulta únicamente
reprimióle a título de dolo, esto es, conciencia y voluntad de reali
zación típica, que en este caso debe suponer que el agente conozca
que está ejerciendo una violencia o amenaza, para impeler a otro
a hacer u omitir lo que no quiere, por lo que se dice que se atenta
contra la libertad de obrar. Debe conocer por tanto, que está obli
LEGALES EDICIONES
gando a hacer a otro, lo que la ley no manda o, impidiendo a otro, a

hacer lo que la ley no prohíbe; de tal modo que si el autor no sabe
que su conducta -mediando violencia u amenaza-, se dirige a tales
fines, podrá estar incurso en un error de tipo.
571 Díaz-Maroto y Villarejo, J.; Amenazas y coacciones, p. 81.

572 De esta posición, Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 344.
\
Tiene que manifestarse una conciencia de ilegalidad, pues si
el autor cree estar autorizado de una determinada facultad, se dará
un error sobre el presupuesto objetivo de una causa de justificación
que ha de resolverse según las reglas del error de prohibición.
LEGALES EDICIONES
SECUESTRO
Artículo 1529. "Será reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años el
que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a
otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el
propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el
agraviado sufra la privación o restricción de su libertad.
La pena será no menor de treinta años cuando:
1. Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en
peligro la vida o salud del agraviado.
2. Se pretexta enfermedad mental inexistente en el
agraviado.
3. El agraviado o el agente es funcionario o servidor
público.
4. El agraviado es representante diplomático de otro país.
5. El agraviado es secuestrado por sus actividades en
LEGALES EDICIONES
el sector privado.
6. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de
consanguinidad o segundo de afinidad con las per
sonas referidas en los incisos 3, 4 y 5 precedentes.7
7. Tiene por finalidad obligar a un funcionario o ser
vidor público a poner en libertad a un detenido o a
conceder exigencias ilegales.
\
8. Se comete para obligar al agraviado a incorporar
se a una organización crim inaiP
9. Se comete para obtener tejidos somáticos del agra
viado.
10. Se causa lesiones leves al agraviado.
11. Es cometido por dos o más personas o se utiliza
para la comisión del delito a menores de edad u
otra persona inimputable.
12. El agraviado adolece de enfermedad grave.
13. La víctima se encuentra en estado de gestación.
La misma pena se aplicará al que con la finalidad de
contribuir a la comisión del delito de secuestro, sumi
nistra información que haya conocido por razón o con
ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona
deliberadamente los medios para la perpetración del
delito.
La pena será de cadena perpetua cuando:
1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta
años.
2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se
aprovecha de ésta circunstancia.
LEGALES EDICIONES
3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado

durante el secuestro o como consecuencia de dicho
acto".{**]
(*) Numeral modificado por la Primera DCM de la Ley N3 *9 30077, publica
da el 20-08-2013, vigente desde el 01-07-2014 según el artículo único
de la Ley N9 30133, publicada el 20-12-2013.
(**) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 29 del D. Leg. N9
982, publicado el 22-07-2007, anteriormente modificado por el inciso
a) del artículo l 9 de la Ley N9 28760, publicada el 14-06-2006.
1. BIEN JURÍDICO
La libertad personal, después de la vida humana, constituye
un bien jurídico de especial relevancia en una sociedad democráti
ca, al constituirse en la plataforma esencial del individuo, para po
der desarrollar a plenitud el resto de intereses jurídicos que le reco
noce el ordenamiento jurídico. En efecto, la voluntariedad humana
se manifiesta de forma concreta, en la capacidad de autolocomo-
ción, que importa el desplazamiento espacial y geográfico de una
persona de acuerdo a su libre arbitrio; consustancial a la realización
de una serie de actividades económicas, culturales y sociales.
La concreción directa de los mandatos de un Estado de De
recho es el reconocimiento de la libertad y de las garantías funda
mentales, conditio sine qua non, para la participación del individuo
en su ámbito de interactuación social y la realización de su persona
lidad. Por consiguiente, la libertad constituye la piedra angular del
sistema jurídico-estatal, que debe cautelarse con los instrumentos
y mecanismos que prevé la Ley. Desde un aspecto negativo, impor
ta el respeto de dicho bien jurídico, por parte del Estado y los par
ticulares y, desde un aspecto positivo, determina la regulación de
mecanismos legales, dirigidos a reponer un estado de cosas de por
si arbitrario e ilegal.
Se dice, por tanto, que el bien jurídico tutelado por el tipo
penal de secuestro, es la libertad ambulatoria, esto es, el atributo
que tiene toda persona de desplazarse de un lugar a otro, en mérito
LEGALES EDICIONES
a su espectro volitivo. Mediante esta ley se ampara una manifesta

ción concreta de la libertad personal, la libertad externa, es decir,
la libertad de movimientos en el espacio, argumenta Peña Cabrera.
El atentado contra la libertad busca trabar tanto la libre locomoción
como simplemente el libre movimiento corporal573; coincidimos con
Villa Stein574, que en este último caso se busca tutelar con el delito
de coacciones, mas no con el previsto en el artículo 1522 del CP.
El hecho de que el bien jurídico se entienda como capacidad

externa del sujeto hace que no exista ninguna dificultad para admi
tir el hecho delictivo en los casos de inimputables575.
En la legislación penal española no se hacía alusión en el có
digo derogado a un tipo penal de secuestro, en el CP de 1995, se
contempla la figura de las «detenciones ilegales» y del «secues
tro», artículos 1639 y 164- respectivamente, este último adquiere
sustantividad autónoma, cuando se incluye en la acción típica: la
exigencia de una condición, para poner en libertad a la persona se
cuestrada". Se trataría de un delito complejo de detenciones ile
gales, mediando amenazas576. En el orden terminológico, la nomi
nación legal de secuestro en la rúbrica legal, junto a la detención
ilegal, se resuelve en recurso retórico o licencia lingüística de mero
alcance de sinonimia, pues -conforme a la concepción sustancial
mente nada innovadora del texto punitivo- «secuestro» no es sino
«detención ilegal cualificada»577.
2.1. Sujeto activo
El tipo penal in comento no exige una cualidad especial para

ser considerado autor, por lo que en principio puede ser cualquier
LEGALES EDICIONES
persona; sin embargo, cuando se trata de un funcionario y/o servi-
575 Díaz-Maroto y Vilarejo, J.; Delitos contra la Libertad. Detenciones ilegales y se
cuestros, p. 42.
576 Lamarca Pérez, C.; Delitos contra la Libertad, p. 94.
577 Polaino Navarrete, M.; Delitos contra la Libertad (I), p- 217.
dor público, con competencia para privar de libertad a un individuo
será una conducta típica de abuso de autoridad, lo que no osta a
que un agente policial, en su tiempo de franco, pueda estar incurso
en esta figura delictiva y, ello lo observamos con frecuencia en los
hechos que hacen noticia en nuestro país.
En el caso de que sea un juez, quien decreta "ilegalmente" la
privación de libertad de una persona, da lugar a la tipificación penal
de "detención ilegal", prevista en el artículo 4195 del CP.
Aquellos que ejercen funciones en las Rondas Campesinas,
también pueden ser sujetos activos de este delito, el orden jurídico
no reconoce más que a los jueces la facultad de privar legalmente
de libertad de un individuo, los efectivos policiales se limitan a ma
terializar la orden jurisdiccional. El caso de delito "flagrante" es un
caso aparte.
2.2. Sujeto pasivo
También puede ser cualquier persona, no se requiere de una

especial condición, si es el padre, que retiene al menor fuera del
lugar de la persona que ejercer la patria potestad, será un acto de
sustracción de menores.
Los menores así como los privados de discernimientos tam
bién pueden ser sujetos pasivos de este delito, siempre y cuando no
medie la relación parental.
LEGALES EDICIONES
La pregunta estaría cuando el supuesto ofendido se en

cuentre ya privado de su libertad. En el caso de los detenidos,
presos y/o internos, pues la capacidad de locomoción de estas
personas, ya se encuentra significativamente restringida, sólo se
ría un caso de secuestro, cuando no se les deja salir de su celda,
pese a contar con un horario de descanso o, cuando los custodios
penitenciarios, no lo dejan salir, pese a existir una orden judicial
de excarcelación.
\
El tipo penal en cuestión hace hincapié, como circunstancia
agravante, cuando la víctima es funcionario y/o servidor público,
representante diplomático, es pariente dentro del tercer grado de
consanguinidad o segundo de afinidad con las personas referidas
en los incisos 3, 4 y 5, cuando adolece de enfermedad grave o está
en estado de gestación.
Máxime, el hecho es castigado con pena de cadena perpetua,
cuando el agraviado es menor de edad o mayor de setenta años, su
fre de discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia.
Punto importante a destacar, es que la persona que propor
ciona los fondos económicos, para lograr la libertad del rehén, no
es sujeto pasivo, puesto que en este injusto penal no se tutela el
patrimonio, a diferencia del tipo penal de extorsión.
La acción típica ha de significar la privación de la libertad de

una persona, sin interesar el móvil y/o propósito.
El hecho recae aquí sobre la libertad física y en particular, la
facultad de trasladarse de un lugar a otro, "de no poder alejarse
de determinado lugar en que no se quiere permanecer", dice Mau-
rach. No es preciso que la víctima sea encerrada; el encierro sólo es
un medio para cometer el delito, no previsto específicamente por la
ley578; quiere decir esto, que no necesariamente debe concretizarse
un desplazamiento de un lugar a otro del sujeto pasivo por parte
LEGALES EDICIONES
del sujeto activo. Una persona puede ser privada de libertad en su

propia casa, en su dormitorio, lo que interesa en todo caso, es que
la persona no pueda salir de un determinado espacio físico, que se
encuentre retenida en contra de su voluntad, a pesar de que pue
da realizar ciertos movimientos en un espacio geográfico reducido.
Dicho supuesto no se dará, claro está, en el caso de la denominada
"detención domiciliaria".
No es exigióle una total privación de la libertad de movimien
to, escribe Peña Cabrera. Es suficiente que la víctima esté impedida
de moverse parcialmente579.
El delito de secuestro puede entrar en conflicto con otros ti
pos penales, por ejemplo con la figura delictiva de robo, pues en
este último, de cierta forma, el sujeto pasivo también es objeto de
una constricción, pero los actos coercitivos importan un lapso corto
de tiempo. Ha de verse, pues, que en el secuestro la conducta anti
jurídica debe recaer de forma intensa sobre la libertad personal de
la víctima, a pesar de que en la construcción típica, se diga que no
interesa el tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción
de su libertad. Su distinción con el delito de coacciones habrá de
encontrarla en la privación de libertad, no en el uso de la violencia.
Cuando el conductor de una movilidad pública impide a otro a
que salga del bus, hasta que no pague su pasaje, sería un acto atípi
co, si dura cierto tiempo a lo más coacción.
Los medios por los cuales se vale el agente, para coartar la li
bertad del ofendido, pueden ser de la más variada especie, sin duda
el más utilizado es la violencia, sea esta física o la amenaza de muer
te que se logra con el empleo de armas de fuego, etc. Habitualmen
te las bandas de secuestradores utilizan armas de fuego sofistica
das, para poder lograr sus propósitos delictivos, violencia que es
LEGALES EDICIONES
ejercida durante todo el tiempo que dure la privación de libertad.

Habrá que señalar que el secuestro es un delito de efectos
permanentes, pues mientras no cese el estado antijurídico, los
efectos consumativos de prolongan indefinidamente en el tiem
po, lo cuál tiene repercusiones importantes, no solo en orden al
cómputo de los plazos prescriptorios, sino también en lo que re
fiere a formas de participación. Así, también en la configuración de
circunstancias agravantes; v. gr., si la víctima, adquiere la calidad
de funcionario público durante el encierro o representación diplo
mática, si producto del enclaustramiento la víctima padece de una
grave enfermedad o alcanza la edad de setenta años, lo cual no
hay problema para que tomen lugar las hipótesis de agravación de
pena. Claro que todas estas circunstancias deben estar abarcadas
por el dolo del agente, si el autor se equívoca de víctima, y secues
tran otra persona, que resulta ser un funcionario público, se dará
la agravante, siempre y cuando llegue a conocer dicha calidad fun
cional, de acuerdo a su estructura permanente. Al revés si durante
el encierro pierde dicha condición pública, el hecho dejare de ser
agravante, y habrá que juzgarlo conforme el estatus final (consu
mación).
En el tema de la participación, si una persona x recién intervie

ne, colocando al rehén en un determinado lugar o haciendo de vi
gilante de la víctima, será un cómplice primario o hasta un coautor
dependiendo de las características del caso concreto.
Como el tipo exige que la acción del secuestro se realice "sin
derecho", debemos entender que no se comprende en el caso del
derecho de correccióh que tienen los padres, educadores, tutores,
curadores o el derecho de tratamiento y cura que tienen los médi
cos y enfermeros580.
LEGALES EDICIONES
3. LA PR IV A CIÓ N DE LIB ER T A D DEBE SER SIN D ERECH O ,

M O TIV O NI FA C U LTA D JU S T IF IC A D A
La redacción normativa del tipo penal previsto en el artícu

lo 1529, tiene la particularidad de contener en su seno, las causas
que eliminan la antijuridicidad penal de la conducta, que deben ser
puestas en relieve, para su correcta concreción.
De entrada debe decirse, que el «consentimiento» opera
como una causal de «atipicidad penal», pues es un bien jurídico de
amplia disponibilidad para su titular; si en un principio la privación
de libertad se produce en contra de su voluntad y, luego este lo
consiente, dicho asentamiento no tiene efectos retroactivos, por
lo que la conducta será de todos modos típica. Eso sí, para que el
"consentimiento" pueda ser reputado como "válido", se requiere
que este desprovisto de cualquier clase de vicio de la voluntad, la
inyección de drogas, fármacos, etc. Son elementos que anulan la
libertad decisoria.
Para el consentimiento solamente se requiere que la presunta
víctima comprenda la naturaleza del acto, pues el consentimiento
que interesa es la demostración de la libre voluntad, por encima del
posible engaño o coerción del agente581.
En el caso de los huelguistas quienes, para lograr su cometido
de reivindicación, privan de libertad a ciertos funcionarios, en de
finitiva están cometiendo un acto típico y penalmente antijurídico,
pues el derecho de huelga que les reconoce la Ley Fundamental,
en ningún momento les confiere el derecho de privar la libertad de
nadie.
¿Cuándo se tiene derecho de privar de libertad a una perso
na? Pueden acontecer ciertos supuestos que justifiquen la priva
LEGALES EDICIONES
ción de la libertad de un individuo. En efecto, (a persecución penal

estatal se legitima, en cuanto persigue satisfacer valores jurídicos
superiores, pues cuando se comete una infracción -constitutiva de
un delito-, se genera una perturbación social, al haberse quebran
tado las bases de coexistencia pacífica de una sociedad -política y
jurídicamente organizada- cuya reprobación importa que el Esta
do, a través de sus órganos competentes, inicie una investigación y
someta a un estado de coerción, a quien formalmente se le requie
re, mediando para ello una imputación delictiva. Siendo así, resulta
que la libertad -así como el resto de bienes jurídicos fundamen
tales- no es un valor absoluto, pues precisamente su relatividad
permite que su contenido esencial pueda ser limitado y restringido,
cuando la concurrencia de intereses jurídicos superiores así lo acon
sejan; en tal virtud, la privación de libertad de una persona pueda
nacer de una resolución jurisdiccional debidamente fundamentada,
que adquiere el nombre de "detención preliminar". Configuración
procesal que se ajusta a una causa de justificación: ejercicio legíti
mo de un derecho, oficio y/o cargo.
La detención preliminar adquiere concreción a partir de los
primeros actos de investigación, diligencias preliminares, que se
ejecutan y desarrollan, ni bien los órganos de persecución penal
toman conocimiento de la noticia criminal; por ello, habrá de iden
tificar, un primer rasgo distintivo: que la detención preliminar tie
ne que ver con los fine de la investigación preliminar (sumarial),
que se produce al poco tiempo de producido el delito y, que tiene
por fin, asegurar la presencia del imputado a las diligencias que se
acuerden en realizar en dicha etapa, permitiendo ejecutar una serie
de medidas de restricción, orientadas a recabar las evidencias que
sean necesarias, para que el Fiscal pueda emitir un juicio de imputa
ción delictiva, idóneo y relevante para el inicio formal del procesa
LEGALES EDICIONES
miento penal. De acuerdo a ello, el plazo de la detención preliminar

es sumamente breve, pues si bien es una medida de coerción, sus
efectos no son asimilables a la prisión preventiva, pues ésta última
tiene por fin cautelar los fines del proceso penal, en cuanto a la
condena penal y la condena civil, lo que no obsta a que la detención
preventiva pueda convertirse en una prisión provisional, siempre y
cuando se cumplan con ciertos requisitos; segundo, puede concre-
tizarse, aún careciendo de una orden jurisdiccional, pues la propia
Ley Fundamental, autoriza a los efectivos policiales a detener a un
individuo en caso de delito flagrante. ¡
En palabras de Alcala-Zamora, constituye la detención una de
las más típicas medidas precautorias dentro del proceso penal, y
tiene por objeto no tanto asegurar la efectividad de la sentencia
que se dicte como de manera más directa evitar la desaparición del
presunto culpable y que utilice su libertad para borrar las huellas
del delito y dificultar la acción de la justicia. Adquiriendo un tamiz
esencial, en el caso de investigaciones por los delitos de terroris
mo, narcotráfico y espionaje, concediéndose a la policía un plazo
de quince naturales, en el caso de la detención preventiva de los
presuntos implicados. Empero, sea cual fue la denominación o el
órgano estatal que concrete la detención preventiva, la privación
de libertad nunca puede estar desprovista de control jurisdiccional
y/o fiscalización fiscal, en orden a garantizar la legalidad de la medi
da y la protección de la dignidad humana.
La detención, anota Strazzalino, es el acto y subsiguiente es
tado de privación transitorio de la libertad de una persona por ser
sospechada de participación en un delito o por exigencia de obten
ción de pruebas, para retenerla o ponerla a disposición del Tribunal
de la causa, a diferencia de la aprehensión presupone la orden de
autoridad judicial o bien la actuación directa de la misma.
En el caso de nuestro Derecho Positivo, la detención preliminar
como tal, no se encuentra reconocida en el C de PP, a pesar de que
la Constitución de 1979582, ya la recogía en unos de sus preceptos. El
LEGALES EDICIONES
desarrollo legal de esta institución recién adquiere carta normativa,

con la dación de la Ley N9 27379 -Ley de Medidas Limitativas de
derecho a nivel de Investigación Preliminar de diciembre del 2000,
modificada por el Decreto Legislativo N9 988 del 22 de julio del 2007.
Luego, la Ley N9 27934 de febrero del 2003- Ley que regula la inter
582 Lo cual repite la Carta Política de 1993. I

vención de la policía y el Ministerio Público en la Investigación Preli
minar del delito, luego, modificada por el Decreto Legislativo N9 989
del 22 de julio del 2007, la recoge en el artículo 29. Conforme es de
verse, de la normatividad acotada, la detención preliminar se ejecuta
en el marco de las investigaciones sumariales, en casos de urgencia
y peligro en la demora, a fin de cautelar los fines dé la investigación.
Detención preliminar que se sujeta a los principios de rogación y de
jurisdiccionalidad, de acuerdo al mandato constitucional.
El nuevo CPP ha comprendido en el ámbito de las medidas de
coerción procesal (Sección III del Libro Segundo), diversas manifes
taciones de la detención preventiva: la detención policial, el arresto
ciudadano y la detención preliminar judicial, cada una de ellas re
vela sus propias matices y particularidades, pero guardando un de
nominar común: plazo breve de duración583. Conforme ello, Asencio
Mellado, define a la detención como aquella privación de libertad,
de carácter provisionalísimo, adoptado por los particulares, la Po
licía Judicial, el Ministerio Fiscal o la Autoridad Judicial con fines
múltiples y variados tales como la puesta dél detenido a disposición
judicial y la realización de las investigaciones más urgentes. Consti
tuye, qué duda cabe, una de las manifestaciones más intensas del
poder coercitivo del Estado, por lo que debe estar rodeada de todas
las garantías para los justiciables584.
La detención, tal como se desprende de la Ley Fundamental,
puede adoptarse en sin necesidad de autorización jurisdiccional,
por parte de los efectivos policiales, en caso de «delito flagrante»,
cuya concepción se encuentra desarrollada en el artículo 49 de la
LEGALES EDICIONES
Ley N9 27934, modificada por el Decreto Legislativo N9 989, de julio

del 2007585.
583 En cuanto los plazos de la detención, ver al respecto el Cap. VIH (Instrucción).
584 Así, el artículo 2639 del nuevo CPP.
585 Vide, más al respecto, mi obra en coautoría con Manuel Miranda Estrampes: "Te
mas de Derecho Penal y Procesal Penal", APECC, Lima, 2008, ps. 300-301.
La situación que acontece en el caso de las Rondas Campesi
nas, Nativas u otros grupos de comuneros, cuando en uso de sus
normas consuetudinarias, privan de libertad a una persona, sobre
todo cuando el sujeto es atrapado en flagrante delito, no puede de
cirse que están actuando bajo una norma permisiva, concretamen
te amparados en una causa de justificación (ejercicio de un oficio),
pues no existe norma vigente del orden jurídico nacional que así lo
reconozca. Lo que sí puede dar lugar es a un error de comprensión
«culturalmente condicionado», según lo dispuesto en el artículo
152 del ,CP.
4. FORMAS DE IM PERFECTA EJECUCIÓN
Se trata de un delito de resultado, esto es, la perfección delic

tiva ha de fijarse desde el momento en que el sujeto pasivo pierde
su libertad y se encuentra constreñido en su potestad locomoti
va. En tal virtud, los actos de violencia y/o amenaza que el autor
haya podido realizar sobre la víctima, pero sin éxito, en cuanto a
su privación de libertad será calificados como un delito tentado,
las cuales podrán entrar en concurso con otras tipificaciones, si es
que han provocado la afectación de otros bienes jurídicos; v. gr., si
se afectó la integridad corporal del ofendido, con lesiones y, si se
ingresó sin consentimiento de su titular a una vivienda, violación
de domicilio.
Si durante el encierro ilegítimo, la víctima es afectada en su
libertad sexual, se dará un concurso ideal, con el tipo penal previs
LEGALES EDICIONES
to en el artículo 1702 o en el 1739 si es menor de catorce años. Se

descarta la tipificación por secuestro, si la privación de libertad mo
mentánea, obedeció únicamente a la intención del autor de abusar
sexualmente de su víctima.
Los actos anteriores, como la planificación del secuestro, ob
tención de planos, de informantes, llaves de oficina, etc.; son actos
preparatorios, por tanto, impunes.
Definitivamente, la consumación a que aludimos, no requiere
que el agente haya satisfecho su propósito, pues la perfección se
logra con la mera privación de la libertad en sus movimientos cor
porales y locomotivas586. Como se sostuvo antes, los móviles que
persiga alcanzar el agente, con la realización delictiva, no resultan
importantes a efectos de incidir en la relevancia jurídico-penal del
comportamiento.
Los motivos de seguro siempre estarán presentes en la es
fera anímica del,autor, pero ello no es de interés para el legisla
dor, pues el núcleo del injusto reposa en la privación de libertad
que se ve afectada la víctima. Que, el móvil perseguido sea lucra
tivo, no cambia la tipificación al tipo penal de extorsión, al mar
gen de los reparos que se generan por su ámbito de confusión
normativo.
5. T IP O SU B JE T IV O D EL IN JU STO
Resulta una figura delictiva solo reprimióle a título de dolo,

esto es, conciencia y voluntad de realización típica, el agente debe
saber que está privando a un sujeto de forma ilegítima, por lo que
basta con el dolo eventual. Dicho dolo debe abarcar las circunstan
cias agravantes que se glosan en el articulado en cuestión.
La particular construcción típica del artículo 152e revela una
superposición del error de tipo con el error de prohibición, cuya se
lección ha de valorar el juzgador caso por caso. Quien no sabe que
está privando ilegítimamente a un individuo de su libertad perso
l e g a l e s e d ic io n e s
nal) estará actuando con ceguera de la antijuridicidad.

No se requiere la acreditación de un elemento subjetivo,-dis
tinto al dolo, los móviles, como se escribió, son ¡rrelevantes, en or
den a la determinación del juicio detipicidad penal.
6= CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
6.1. Por la forma de ejecución
Se abusa, corrompe, trata con crueldad o se pone en peligro la

vida o salud del agraviado; es cometido por dos o más personas o se
utiliza para la comisión del delito a menores de edad u otra persona
inimputable; en estos casos, la agravación obedece al mayor disva
lor que se expresa en la ejecución típica, infundiendo una mayor su
frimiento en la persona del ofendido, colocándose en grave riesgo
los bienes jurídicos fundamentales del sujeto pasivo, empleándose
a menores de edad en su comisión o inimputables así como el acto
de corrupción, lo que en verdad solo da lugar a un mayor reproche
ético o, ante la mayor peligrosidad que supone su comisión por dos
o más personas.
Así también, cuando se pretexta enfermedad mental inexis
tente en el agraviado, se realiza una simulación, en cuanto a la salud
de la víctima, suponemos para poder sacarlo de su lugar de residen
cia, y así poder desplazarlo a otro lugar y, conseguir así la satisfac
ción de una ventaja ilícita.
6.2. Por los fines que persigue el agente
El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector

privado, no entendemos esta causal, pues por lo general víctimas
potenciales de esta modalidad delictiva, son precisamente perso
LEGALES EDICIONES
nas involucradas en el sector empresarial (privado), quienes os

tentan niveles óptimos de riqueza. Tiene por finalidad obligar a un
funcionario o servidor público a poner en libertad a un detenido
o a conceder exigencias ilegales; se trata de un canje de perso
nas, cuya reprobación reside, en que se afecta el normal funciona
miento de las instituciones y de la administración de justicia o, de
emplear el secuestro como medio extorsivo, para lograr ventajas
ilegales.
Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agru
pación criminal, esta clase de conductas se advierten sobre todo
en las organizaciones subversivas, que a fin de enrolar en su filas a
nuevos miembros, no se les ocurre más que privar de su libertad a
personas ¡nocentes, que luego son ideologizadas (concientizadas),
para que integren dichas asociaciones delictivas. Se comete para
obtener tejidos somáticos del agraviado, quiere decir, que la priva
ción de libertad del ofendido, persigue en realidad la adquisición de
ciertos órganos del sujeto pasivo, que de hecho se alcanzará con el
uso de una violencia bastante.
6.3. Por la condición de la víctima
El agraviado es funcionario y/o servidor público, es represen

tante diplomático de otro país, es pariente dentro del tercer grado
de consanguinidad o segundo de afinidad con las personas mencio
nadas en los incisos 3, 4 y 5. El agraviado adolece de enfermedad,
situación que para su aplicación, debe conocer el agente. Finalmen
te, la víctima se encuentra en estado de gestación, circunstancia
que debe ser abarcada por el dolo del autor, cuya reprobación resi
de en el peligro que puede correr el normal desarrollo del proceso
del embarazo, dada la repercusión psíquica del sujeto pasivo, en
vista de tan infamante situación.
6.4. Por el resultado
Se causa lesiones leves al agraviado, las cuales parecen ser

LEGALES EDICIONES
cometidas a título de dolo (mínimo eventual), de todos modos, se

configura un concurso ideal de delitos, con el tipo penal previsto en
el artículo 1229 del CP, pero que según esta fórmula resolutiva re
cibiría una pena menor, de acuerdo a lo previsto en el artículo 489.
En el caso de que las lesiones se causen a título de culpa, tam
bién deben ser comprendidas en esta agravante, aunque no se des
prende de forma clara del tenor literal de esta calificante.
7. AGRAVANTES DE M AYOR PELIGROSIDAD
- El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años, se

incide en un aspecto puramente cronológico, en el sentido de
que un menor de edad o una persona anciana, pueden verse
más afectados con la situación del encierro, por su condición
de mayor "vulnerabilidad".
- El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de
ésta circunstancia, es decir, el estado de vulnerabilidad que es
objeto de prevalimiento por parte del autor, es objeto de una
represión más severa.
- Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el
secuestro o como consecuencia de dicho acto. Son dos las
circunstancias, si se causa lesiones graves, las cuales deben
haber sido provocadas, como consecuencia directo del en
cierro o de los malos tratos que han ejercido los captores
sobre el rehén; si producto de la pésima alimentación o sim
plemente de la inanición. Debe ser un resultado previsible
por el agente, a fin de descartar una mera responsabilidad
objetiva por dicho disvalor o, en su defecto, pueden haberse
causado directamente (dolo eventual), en esta hipótesis de
trataría en realidad de un concurso ideal de delito, que de
frente el legislador lo castiga con pena de cadena perpetua.
En el caso de la muerte, esta debe acaecer como consecuen
cia de la conducta cometida por el agente, en el sentido, de
LEGALES EDICIONES
que debe subyacer una relación de riesgo, entre el compor

tamiento del autor y el resultado antijurídico sobrevenido,
imputable a título de culpa, pero igual que la otra hipótesis,
el deceso de la víctima, puede ser también concreción di
recta de una conducta (dolosa) del autor, que debería ser
tratada como un concurso ideal de delitos, de secuestro con
asesinato, mas el legislador optó para darte directamente
un tratamiento punitivo singular. No se podrá aplicar esta
circunstancia, si el deceso del rehén obedeció, a un paro car
diaco, en vista de las dolencias que ya padecía el sujeto pasi
vo, que no era previsible para el agente.
LEGALES EDICIONES
TRATA DE PERSONAS
Artículo 1532.
"1. El que mediante violencia, amenaza u otras formas
de coacción, privación de la libertad, fraude, enga
ño, abuso de poder o de una situación de vulnera
bilidad, concesión o recepción de pagos o de cual
quier beneficio, capta, transporta, traslada, acoge,
recibe o retiene a otro, en el territorio de la Repú
blica o para su salida o entrada del país con fines
de explotación, es reprimido con pena privativa de
libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.
2. Para efectos del inciso 1, los fines de explotación
de la trata de personas comprende, entre otros, la
venta de niños, niñas o adolescentes, la prostitu-
. ción y cualquier forma de explotación sexual, la es
clavitud o prácticas análogas a la esclavitud, cual
quier forma de explotación laboral, la mendicidad,
los trabajos o servicios forzados, la servidumbre, la
LEGALES EDICIONES
extracción o tráfico de órganos o tejidos somáticos

o sus componentes humanos, así como cualquier
. otra forma análoga de explotación.
3. La captación, transporte, traslado, acogida, recep
ción o retención de niño, niña o adolescente con fi
nes de explotación se considera trata de personas
incluso cuando no se recurra a ninguno de los me
dios previstos en el inciso 1.
4. El consentimiento dado por la víctima mayor de
edad a cualquier forma de explotación carece de
efectos jurídicos cuando el agente haya recurrido a
cualquiera de los medios enunciados en el inciso 1.
5. El agente que promueve, favorece, financia o fa
cilita la comisión del delito de trata de personas,
es reprimido con la misma pena prevista para el
autor"S*]
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley
l\l9 30251, publicada el 21-10-2014, anteriormente modificado por el
artículo l 9 de la Ley N9 28950, publicada el 16-01-2007.
1. BIEN JURIDICO
Con la redacción normativa originaria, el bien jurídico tute

lado era la libertad personal del menor y, mediatamente la de los
padres, tutores y guardadores587, pero con la actual composición
típica, con la libertad personal decimos muy poco, pues del estado
antijurídico, se afecta también la ¡ntegridad'moral y la dignidad hu
mana, al rebajarse la condición personal del sujeto pasivo a márge
nes de degradación.
Mediante esta tipificación penal ingresamos a terrenos de
desvaloración, que desbordan por entero, su ubicación como delito
que atenta contra la «libertad personal».
LEGALES EDICIONES
2.1. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, inclusive el padre del menor,
también un funcionario y/o servidor público, por lo que es un delito
"común".

2.2. Sujeto pasivo
Hasta antes de la modificatoria efectuada por la Ley N5 28950,

sujeto pasivo solo podía serlo el menor de edad o el incapaz, ahora
puede ser cualquier persona, tal como se desprende de la redacción
típica del artículo 1532; haciéndose mención expresa a la calidad de
niño y/o adolescente en el caso del segundo párrafo.
El tipo penal hace alusión a una serie de verbos rectores:

- Promover, importa incentivar una actividad determinada, en
este caso la trata de personas.
- Favorecer, supone crear el ambiente propicio, para que se
puedan captar, transportar u retener, una persona, en el te
rritorio, para su entrada y/o salida.
- Financiar, significa proveer de fondos suficientes, para que
otras personas puedan captar personas, sacándolas del país,
para la realización de fines de explotación..
- Facilita, implica allanar los obstáculos, para que la persona,
pueda ser retenida en contra de su voluntad y, así someterla
a tratos inhumanos.
Luego, se dice, según el tenor literal, que la promoción, fa-
vorecimiento, financiamiento, facilitación se dirige a la captación
(obtención), transporte (desplazamiento), traslado (de un lugar a
LEGALES EDICIONES
otro), acogida (recibimiento), recepción (acogimiento) o retención

(impedir su traslado), en el territorio de la República, se refiere a la
circunscripción territorial, que se describe en el artículo 549 de la
Ley Fundamental o para su salida (a otro país) o, entrada dentro del
Perú, procedente de otra Nación.
Ahora bien, ¿cuáles son los medios que se vale el agente
para lograr la promoción, favorecimiento, financiamiento y/o faci
litación, en cuanto a la captación, transporte, traslado, acogida u
retención de una persona?, sería, la violencia, en primer orden, el
despliegue de una fuerza física suficiente, para anular los mecanis
mos de defensa de la víctima o, la amenaza, conforme a la denomi
nada vis compulsiva, ejerciendo una presión psicológica mediando
la amenaza de una mal para la víctima o un tercero vinculado a ella.
Luego, la norma menciona "otras formas de coacción", serán todas
aquellas que han de importar un vicio de la voluntad, al operar de
forma constrictiva sobre la capacidad decisoria (volitiva del agente).
Puede que también se de la captación de una persona, a tra
vés de la privación de su libertad, pero dicha privación ha de reali
zarse de todas maneras bajo medios coactivos, pues si su voluntad
no ha sido coartada, no será constitutivo de la modalidad típica. El
fraude, el engaño son también formas -ilícitas (vicios de la volun
tad)- de lograr el convencimiento de la víctima, cuando se maquilla
la verdad, generando ciertas expectativas en la persona del ofendi
do; v. gr., la vía más común, es la oferta de un puesto de trabajo, la
obtención de una digna plaza laboral, etc.
El abuso de poder, quien detenta una posición de dominio
sobre la víctima, el superior jerárquico del sujeto pasivo, que apro
vechándose de la relación vertical que tiene con su subordinado,
logra captarlo, para sacarlo del país, e internarlo en una actividad
de trabajos forzados. Así también, mediando el estado de vulnera
bilidad de la víctima, v. gr., quien se encuentra desesperado, por
estar desempleado tiempo a tras, quien ha tenido la perdida de una
LEGALES EDICIONES
pariente muy cercano, los adictos a los fármacos, drogas o pade

cer de una enfermedad grave que requiere de una medicación muy
costosa, etc.
La concesión o recepción de pagos o beneficios, es decir, el

autor, concede ciertos medios económicos para lograr la captación
de persona, quien compra a un niño a sus padres o le promete a
cualquiera de ellos, la obtención de una plaza laboral u otra circuns
tancia que le otorgue una determinada ventaja. Que se les condene
una deuda a cambio del traslado del adolescente a otra localidad.
Punto a saber de importancia, es que la tipificación penal de
esta conducta típica, está condicionada a la verificación de un plus
anímico (tipo subjetivo), ajeno al dolo del autor, de naturaleza tras
cendente, en este caso: con fines de explotación, venta de niños
(comercio de infantes), para que ejerza la prostitución, en este su
puesto, el sujeto pasivo es ingresado al mercado carnal, seguro en
contra de su voluntad o, tal vez aceptando, para poder sobrevivir.
Los medios que se vale el agente para ello no interesa, eso sí, para
que se de dicha causal, debe el sujeto pasivo ofrecer servicios car
nales a un número indeterminado de personas, pues sí sólo es obli
gada a tener relaciones sexuales, sin un precio a cambio, sería una
forma de "esclavitud sexual", si paralelamente es violentado para
tener relaciones sexuales, sin precio de por medio, se dará un con
curso con los tipos penales reglados en el artículo 1702 y ss. del CP.
La explotación, al margen de la sexual, se dará comúnmente en el
ámbito laboral, cuando la víctima es sometida a trabajos excesivos
o bajo condiciones infrahumanas.
La venta de niños supone de entrada que la persona captada
y/o retenida tenga dicha condición; si seguimos el orden reglado
propuesto en el CNA, serán todos aquellos menores de doce años.
Este propósito viene determinado por el comercio de impúberes,
por lo que deberá tratarse de más de uno.
Otras formas de «explotación sexual» serán todas aquellas
LEGALES EDICIONES
actividades que, sin ser prostitución, tampoco esclavitud sexual, in

ciden en un marco de degradación humana, en lo que respecta a la
vida sexual del sujeto pasivo; v. gr., se le obliga a realizar bailes en
estado de desnudez, etc. o, como atractivo de los turistas, sin llegar
a tener contacto sexual.
"Obligarlo a mendigar", compeler, mediante violencia u ame
naza, a que el sujeto pasivo se interne en las calles, a pedir limosna a
los transeúntes; donde el dinero captado irá a parar a los bolsillos del
autor. Esta modalidad desplazará a la contenida en el artículo 1289,
cuando se advierta la captación del sujeto pasivo, para sacarlo de un
territorio de la geografía nacional a otro o fuera del país. Cuando el
ofendido es sometido a la «servidumbre», es decir, a la condición de
criado, empleado del hogar, dedicado a las labores estrictamente
domésticas, por las cuales recibe una remuneración mínima.
La esclavitud importa la rebaja de la persona humana a una
condición de objeto, puesto al comercio de los hombres, sometido
a una condición degradante y completamente indigna. Mediante la
esclavitud, una persona se encuentra a merced de la voluntad de
otro, en otras palabras, dicho: su futuro ya no está en sus manos,
sino en la decisión de otros.
-Finalmente, para la «extracción o tráfico de órganos o tejidos
humanos», la cual se configura cuando el sujeto pasivo es objeto
de la extracción de unos de sus órganos, esencialmente, para su
venta en el comercio ilegal. Si de dicha extracción ha de derivarse
un menoscabo a su salud (fisiológico, corporal o mental), entrará en
concurso con el tipo penal de lesiones.
¿Gomo distinguimos esta figura delictiva, con la de secues
tro?, en que la segunda de las mencionadas, sólo requiere para su
configuración típica, que se prive de libertad a una persona, sin in
teresar los propósitos delictivos del autor y, sin necesidad de que
la víctima sea retenida, trasladada en el territorio de la República o
para su salida o entrada del país. Por lo general en el secuestro, la
LEGALES EDICIONES
privación de libertad del ofendido, tiene por fin la obtención de una

ventaja económica.
En el caso del segundo párrafo, cuando el sujeto pasivo sea
un niño y/o adolescente, será suficiente a efectos de "relevancia
típica", que se produzca la captación, transporte, traslado, acogida,
recepción o retención, con fines de explotación, sin que sea necesa
rio que el agente acuda a ninguno de los medios que se hace alusión
en el primer párrafo. La razón es simple, estas personas por su corta
edad no cuentan con capacidad decisoria, su consentimiento no tie
ne efectos positivos para el orden jurídico, son nulos eo ipso. Dicha
condición jurídica podemos admitir en el caso de los niños, pero en
el caso del mayor de catorce años, la situación es distinta.
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La modalidad delictiva describe un tipo penal mutilado en dos
actos: primero, la promoción y/o transporte, captación o retención
de una persona, en el territorio de la República o su entrada o salida
del país, mediando violencia, amenaza u otras formas de coacción
y, segundo, que la conducta reseñada, se realice para lograr los pro
pósitos que se han descrito en la redacción normativa.
A fin de dar por acreditada la perfección delictiva, se necesita
únicamente, que se haya logrado la retención y/o el traslado del su
jeto pasivo, a partir de los medios propuestos en la norma, sin que se
requiera que el agente, alcance a someter a la víctima a una concreta
explotación laboral por ejemplo; eso sí, dichos móviles deben ser los
que inspira la conducta del autor, por lo que deben ser verificados.
Por lo expuesto resulta admisible la tentativa.
En definitiva, este tipo penal no podrá ingresar en un tema de
concurso, con la figura delictiva contemplada en el artículo 1822 del
CP, al darse un conflicto aparente de normas.
LEGALES EDICIONES

Es una figura delictiva únicamente punible a título de dolo,
conciencia y voluntad de realización típica, para ello, el autor debe
ser consciente que está promoviendo la salida del país, de una
persona, recurriendo a los medios que vician una libre voluntad,
a fin de satisfacer los propósitos que se ponen al descubierto en
la norma en cuestión, estos últimos no son abarcados por el dolo
del agente, pero de todos modos deben ser verificados como ele
mentos de naturaleza trascendente, que debe estar presente en la
esfera anímica al momento de la realización típica.
Cualquier equívoco sobre los elementos constitutivos de la ti-
picidad penal, puede dar lugar a un error de tipo.
5. LA EFICACIA JURÍDICA DEL CONSENTIMIENTO EN EL DE

LITO DE TRATA DE PERSONAS - LEY N2 30251
Conforme los postulados de un orden democrático de dere

cho, sólo le es lícito intervenir al Estado, por medio del «ius punien-
d¡», cuando se advierten estadios de lesión o de puesta en peligro,
de bienes jurídicos -penalmente tutelados- Estos intereses jurídi
cos responden a los fines más valiosos del individuo y de la comu
nidad, resultando consustanciales a la idea de la autorrealización
de la persona humana como a una vida social, basada en el respeto
hacia las libertades ajenas.
Los bienes jurídicos adquieren tal denominación, merced a
una consagración normativa, esto quiere decir, que éstos confor
man en -esencia-, una categoría pre-jurídica, en cuanto a su natu
raleza ontològica, pues existen al margen de su reconocimiento le
gal y constitucional; lo que sucede, es que el legislador los reviste de
cobertura normativa, en el marco de su necesaria positivización. El
reconocimiento de ellos en los textos legales o constitucionales no
determina por si mismo su creación, sino un poder-deber de pro
tección normativa y práctica, de allí que los límites impuestos por el
LEGALES EDICIONES
orden jurídico se entienden como mecanismos para garantizar los

derechos de los demás, pero todo derecho de la persona implica
necesariamente un ámbito de disponibilidad; incluso la vida bajo
ciertos presupuestos conlleva en última instancia el derecho a una
muerte digna588.
588 Vergés Ramírez; Derechos humanos, cit., p. 160.

Es de verse así, que los bienes jurídicos, si bien son inmanen
tes a la condición de persona humana, su tutela punitiva parte de
una consideración «social» y «estatal» a la vez; en el sentido de
que su protección normativa es producto de un consenso social y
de una decisión política, de colocar en el primer nivel del estatuto
jurídico, los elementos vitales de la persona y la sociedad.
El hecho de que la intervención del Derecho penal, -se legi
time materialmente-, conforme el constructo normativo del bien
jurídico, no quiere decir, que el resto de parcelas del orden legal,
no hagan referencia a dichos valores, por lo que la distinción ha de
elaborarse según criterios de «lesividad», que en concreto, define
situaciones de «necesidad» y «merecimiento» de pena589.
Dicho esto, debe entenderse lo siguiente: ei hecho de que
los bienes jurídicos vengan sostenidos desde necesidades sociales
y estatales, no quiere decir, que no se pueda identificar titulares de
los mismos, en tanto, su existencia viene ligada a ¡a esencia del ser
humano, desde un plano de individualidad y de marcada sociabili
dad. Entonces, bienes jurídicos, como la vida, el cuerpo, la salud,
el honor y la libertad, etc., forman parte del ontologismo humano
y, como tales, son intereses inherentes a dicha propiedad natural;
los individuos, -por tanto-, se erigen en portadores de dichos de
rechos humanos, por lo que gozan de la protección jurídica, que el
ordenamiento jurídico les otorga.
Visto así las cosas, el Derecho penal, está en la obligación de
valorar, las diversas formas, circunstancias y modos, por los cuales
estos bienes jurídicos se pueden ver afectados y/o puestos en peli

gro, en la medida, que en dichos estados de desvalor, puede haber
intervenido su titular, en un ámbito de plena conciencia y libertad,
589 Esto significa que aún con una víctima renuente a que se persiga él delito, de igual
forma, los órganos de persecución penal deben continuar con su labor investigati
va, de acorde a los principios de legalidad, oficialidad y obligatoriedad del ejercicio
de la acción penal.
por lo que la respuesta política criminal, debe tomar en cuenta dicha
decisión de disponibilidad, para articular una decisión jurídica, en
sintonía con los principios de un Estado Constitucional de Derecho.
Dicho en los siguientes términos: si es que el propio titular del

bien jurídico, concedió libremente espacios a terceros, para que éste se
vea lesionado, dicha autonomía de la libertadno puede ser pasada por
alto por el Estado, y, así promover una reacción penal que desdice dicho
predicado fundamental, de toda democracia liberal. Bajo una óptica
valedera, se dice que el consentimiento se basa en el libre desarrollo
de la personalidad (...)590; baluarte esencial en un Estado de Derecho.
5.1. El consentimiento en el Derecho penal
.Se tiene de esta forma, que el «Consentimiento591», -del ti

tular del bien jurídico-, en un estado de lesión, no podría generar
reacción penal alguna, si es que en realidad se respeta la autonomía
de la libertad y la voluntariedad humana; claro está, bajo determi
nadas criterios de razonabilidad y proporcionalidad; v. gr., quien
consiente estar encerrado por buen tiempo en un determinado
lugar o, quien decide mantener relaciones sexuales con otra per
sona, con cierta dosis de violencia, son conductas que no pueden
ser calificadas como «típicas592», en tanto, no ingresan al ámbito
590 Cuello Contreras, J./ Mapelli Caffarena, B.; Curso de Derecho Penal. Parte General,
cit., p. 82.
LEGALES EDICIONES
591 Como ekpresa Quintero Olivares, al hablar del problema general del consentimien
to en el Derecho penal, ante todo existe un planteamiento político e ¡usfilosófico
que ha de ser conocido, rechazado o aceptado, pues sólo desde él se comprenderá
la posición legal; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p 478.
592 A decir de Donna, (...) el consentimiento es una causa de exclusión del tipo penal,
habida cuenta de que no existe bien jurídico a proteger porque el propio titular
acepta la lesión cuando ello es posible, teniendo en cuenta el principio de la au
tonomía de la voluntad que guía esta obra, como no puede ser de otra forma;
Derecho Penal. Parte General, T. III, cit., ps. 422-423; Así, Cuello Contreras, J. y
otro; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 82.
de protección de la norma. En cambio, aquel ciudadano que en
plena plaza pública, consciente ser azotado de forma brutal, por
otro, da lugar a una valoración jurídico-penal distinta, máxime, si
de dichos actos puede desencadenarse su muerte593. Un tema -es
también-, aquella persona que ha sido atropellada por un vehículo
y no es auxiliado por los paramédicos del lugar, que aquel paciente
de un hospital, que aquejado de una grave enfermedad, se niega a
recibir el tratamiento médico respectivo; en este último caso, no
se le puede obligar a recibirlo, so pena de vulnerar la autonomía
del individuo. Situaciones como las descritas, obliga formular una
postulación doctrinaria, que no sólo tenga en cuenta la libertad de
quien cede en la intangibilidad de un bien jurídico, sino también,
del interés social en la protección de dichos intereses, una suerte de
ponderación que define marcos particulares de resolución teórica.
Importante, entonces, lo que acota PEÑA CABRERA, de que la

libertad que despliega el titular del bien jurídico protegido debe rea
lizare en consonancia con los intereses de los demás. La libertad no
puede llevarse a cabo sacrificando los intereses sociales de otros594;
esta es la clave de la bóveda, para discernir los diversos conflictos
que pueden presentarse en determinados planos de la criminalidad.
5.2. La disponibilidad e indisponibilidad del bien jurídico
Siendo así, se habla de bienes jurídicos «disponibles» y bienes

jurídicos «indisponibles»; a decir de GÓMEZ LÓPEZ la disponibilidad
LEGALES EDICIONES
de los derechos, emana de que estos le pertenecen al individuo por

el simple hecho de existir, por tanto, no son simple concesiones del
593 Sobre'los actos sadomasoquistas, Roxin escribe que el consentimiento si es (...)

eficaz. Pues en primer lugar, en tales prácticas privadas falta la referencia al daño
social y, en segundo lugar, tampoco es manifiesta una reprobación por parte del
legislador de conductas de esta índole
594 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte general, cit, p. 430.
Estado ni pertenecen a éste, por lo mismos, en principio no puede
impedirse la cesión, renuncia voluntaria y disposición por parte de
su titular legítimo595y596; por ende, si es que el titular en el marco
de su propia autorrealización personal consciente la injerencia de
un tercero, el hecho es simplemente -atípico597y598-, así el acto se
xual consentido de persona mayor de catorce años, no ingresa a un
plano de ofensividad, todo lo contrario, resulta favorecedor para su
titular5599. Hasta donde alcanza la libertad del titular queda cubierta
8
7
6
5
9
la; infracción del objeto protegido, en la medida en que concurran
los requisitos especiales para la eficacia del consentimiento600.
Si el hombre no es libre para disponer de su libertad, entonces es
que no goza realmente de libertad, es decir, no es realmente libre601.
595 Gómez López, J.O.; Tratado de Derecho Penal. Antijuridicidad y causas de justifi
cación, T. IV, cit., p. 965.
596 A decir dé Peña Cabrera, la permisibilidad de la disposición de determinados
bienes jurídicos es un asunto casi aceptado en la doctrina y en la legislación com
parada, tratándose de bienes jurídicos que no sea la vida humana; Tratado de
Derecho Penal..., cit., p. 432.
597 Salazar Marín sostiene, que frente a derechos de los cuales puede disponerse
hace que las acciones que las dañan sean atípicas, como la sustracción del bien
mueble ajeno con el permiso del dueño o el ingreso a domicilio ajeno con e! per
miso del morador de la casa, eventos en los cuales no hay hurto ni violación de
habitación ajena, pues ambas conductas ilícitas suponen que sea contra la volun
t a d le sus titulares; Teoría del Delito..., cit., p. 578.
598 Así, Bacigalupo, escribe que en los bienes jurídicos disponibles la acción sólo rea
liza el tipo en la medida que importe una lesión del ámbito de dominio autónomo
del sujeto pasivo: la lesión de su voluntad respecto de la conservación del bien
LEGALES EDICIONES
jurídico; Principios de Derecho Penal español, cit., p. 83.

599 Así, Gómez López, al señalar que si los derechos expresan la autonomía de la per
sona humana, se presentará la atipicidad cuando el titular del bien en ejercicio de
ese poder de disposición que se le reconoce como titular innato (...) de derechos,
dispone del interés a favor de un tercero o consiente válidamente en la injerencia
en sus bienes, pues no se ha lesionado la autonomía de la persona, ni la libre dis
ponibilidad de los intereses jurídicos; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 967.
600 Jescheek, H.-H.; Weigend, T.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, Vol. I, cit.,
p. 556.
601 Buompadre, J.E.; Trata de Personas, migración legal y derecho penal, cit., p. 66.
Aspecto diferente a valorar, es aquellos casos, donde la lesión
de un bien jurídico, como la integridad corporal, resulta el único
medio para salvar un interés jurídico de mayor valor, esto es, la vida
humana; acá, sí estamos ante una conducta típica, más aparejado a
un juicio negativo de antijuridicidad.
Ahora bien, ¿Cuáles son los bienes jurídicos indisponibles,
aquellos donde el consentimiento lesivo de su titular, no define una
suerte de atipicidad o antijuridicidad? De entrada, debe decirse,
que dicha cualidad se dará ante ciertos bienes, -que en mérito a
su alto valor constitucional-, el Estado y la sociedad no están dis
puestos a conferir a su titular, un ámbito de plena disponibilidad
como sucede con la vida humana, en tanto el consentimiento del
sujeto pasivo, a que otro le cause la muerte, es constitutivo de un
injusto penal - Homicidio piadoso, si bien atenuado, no define una
situación de impunidad; así, como todos aquellos actos conducen
tes a colaborar y/o coadyuvar, a que otro pueda auto-eliminarse,
conforme la figura típica de Instigación o Ayuda al Suicidio6027603. En
ambas hipótesis, se da preponderancia al interés socio-estatal, de
preservar la vida ante cualquier circunstancia, por sobre la autono
mía de la voluntad, lo cual puede ser discutible, desde la plataforma
de un Estado Constitucional de Derecho.
Las ¡deas esbozadas, deben ser matizados, en la medida que
aquel que acomete su propia muerte sin éxito, lógicamente no es
punible; sólo podrá direccionarse la sanción, ante un tercero, que
provoca de propia mano, la lesión del bien jurídico. Así, cuando se
LEGALES EDICIONES
expresa que (...) autonomía y libertad comportan la facultad de

cada individuo para disponer libre y conscientemente de su vida
por mano propia6 604. Esto quiere decir, que el consentimiento del
3
6
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0
602 Vide, Peña Cabrera Freyre, Á.R.; Derecho Penoi. Porte Especial, T. I, cit., ps...
603 Cfr., Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 432.
604 Gómez López, J.O.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 1005.
ofendido, de haberse colocado en un estado de lesión y/o peligro,
no libra a su autor de una pena, por existir intereses superiores que
así lo aconsejan. De ahí, que se diga en la doctrina, que está fuera
de discusión, que el derecho vigente no concede a nadie la libertad
de renunciar, frente a otros, a ésta misma en su totalidad o, sin ra
zones de peso, a una parte esencial de ella605.
Si de la vida humana, se deduce tal valoración, de hecho, di
cha apreciación incide en lo que debemos concebir por «dignidad
humana», que a nuestro entender no es un derecho fundamental,
sino que importa la estructura basilar, sobre la cual se construyen y
diseñan todos los derechos fundamentales606. La dignidad humana
le pertenece al hombre, por su sola condición de tal, al margen de
cualquier tipo de criterio diferenciador, v. gr., raza, cultura, etnia,
ideología, etc.; aún aquellos que están purgando carcelería, tiene
dignidad, no en vano se encuentra a un estipula las normas nacio
nales e internacionales pertinentes. Es de este modo, que nuestra
Ley Fundamental, prescribe a la letra lo siguiente: "Nadie debe ser
víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura
o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de
inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquélla
imposibilitada de recurrir por s í misma a la autoridad. Carecen de
valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea
incurre en responsabilidad; concordado con el nuevo CPP (artícu
lo 1572.3), defíne la siguiente situación probatoria: "No pueden
LEGALES EDICIONES
605 Stratenwérth, G.; Derecho Penal. Parte General, I, cit., p. 215.

606 Sobre este punto, Alonso Álamo, indica que el reconocimiento de la dignidad hu
mana es inherente a la persona humana y de que de ella emanan los derechos
fundamentales, unido a su consideración como principios materiales antepuesto
a los citados derechos e inspirador de los valores reconocidos en la Constitución,
ha llevado a sostener a un sector de la doctrina que el Derecho penal no le com
pete la protección directa de la dignidad sino concreciones de la misma: vida,
integridad, libertad, honor, etc.; "¿Protección penal de la dignidad? A propósito
de los delitos relativos a la prostitución y a la trata de personas para la explotación
sexual". En: Revista Penal. Doctrina, cit., p. 4.
ser utilizados, aun con el consentimiento del interesado, métodos
o técnicas idóneos para influir sobre su libertad de autodetermi
nación o para alterar la capacidad de recordar o valorar los he
chos"607; esto significa, que aun cuando el imputado haya prestado
se asentimiento, para ser objeto de tortura y así confesar608, dicha
información no podrá ser valorada por el juzgador, al haberse afec
tado la dignidad humana, la cual por tanto no es disponible por el
sujeto pasivo.
Derechos como la dignidad humana, la vida, el derecho a no
ser sometido a esclavitud, torturas, tratos inhumanos o degradan
tes, a no ser objeto de trata de seres humanos, a no ser detenido ar
bitrariamente, al debido proceso no son renunciables, pues poseen
aspectos o valoraciones sociales que impiden que sean objeto de
renuncia o negociación, en atención a que existe además un interés
social, o el que el derecho constituye uno de los principios medu
lares del sistema constitucional vigente, como valor informante de
todo el orden jurídico, tal como sucede en el caso de la dignidad
humana609.
Dicho así, la protección de la dignidad humana es absoluta e
irrestricta, a diferencia de los derechos fundamentales, por lo que
aún estando de por medio el consentimiento de su titular -en el
marco de un estado concreto de lesión-, igual la conducta será típi
ca y antijurídica, en consecuencia pasible de punición. De tal modo,
el consentimiento no tiene eficacia general. Tal eficacia depende del
poder de decisión que el orden jurídico asigna al particular que es
LEGALES EDICIONES
titular del bien jurídico, respecto del mantenimiento del mismo610.
607 Cfr., Peña Cabrera Freyre, A. R„; Derecho Procesal Penal. T. I, cit., ps...
608 Así, López Mesa, al indicar que no es válido el consentimiento, por ejemplo, para
ser torturado por funcionarios policiales; Antíjuridicidad y Causas de Justificación,
cit., p. 405.
609 Gómez López, J.O.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 1002.
610 López Mesa, M./ Césano, J.D.; Antijuridicidad y Causas de Justificación, cit., p. 405.
Cuestión a debatir, es si la dignidad humana puede ser objeto
directo de tutela punitiva, en cuanto a ser considerada como bien ju
rídico, tal como lo planteamos de iegeferenda, en el caso del delito de
Trata de Personas, lo cual debe ser concatenada con nuestra postura,
de estimarla como el constructo basilar, sobre el cual,se edifican to
dos los derechos fundamentales, de manera, que es lá particularidad
que reviste este injusto penal, lo que conduce a una a la formulación
político criminal direccionada a erigirla como bien jurídico penal611,
5.3. El consentimiento en el delito de Trata de personas - Ley NQ

30251
La técnica legislativa empleada por el legislador en los últimos

años, no siempre ha respondido a los criterios de sistematización,
que todo cuerpo legal demanda,-en el caso del CP peruano-, al pa
trón del bien jurídico protegido, cuyo escrupuloso respeto, define
situaciones jurídicas de enorme importancia. Nótese que en el caso
del delito de «Trata612 de personas613' 614y 615», éste se encontraba
611 Así, Alonso Álamo, al sostener que (...) la dignidad, como es por lo general aceptado,
es algo distinto a la suma de derechos esenciales que de ella emanan y en los que
se concreta, y que, en cuanto tal, es susceptible de ser protegida de forma directa,
inmediata, por el Deretho penal; ¿Protección penal de la dignidad?..., cit., p. 5.
612 "Tratar", dice Terragni, es comerciar, y en su acepción histórica significa el tráfico
que consiste en vender seres húmanos como esclavos; Tratado de Derecho Penal.
Parte Especial, T. II, cit., p. 504.
613 Para Martos Núñez, con el nombre de trata de seres humanos se denominada
LEGALES EDICIONES
una actividad criminal, universal, que se caracteriza por el abuso de una situación
de superioridad y de la necesidad económica que padecen personas cuya pobreza
genera el tráfico y el transporte a otros países distintos a los de su origen, para
aprovecharse de ellas como mano de obra barata, es condiciones muy parecidas a
la "esclavitud" (...); El Delito de Trata de Seres Humanos: Análisis del artículo 177 bis
del Código Penal. En: Estudios Penales y Criminológicos, vol XXXII, 2012, cit., p. 98;
el Protocolo para Prevenir, Suprimir y Castigar la Trata de Personas, del 2000 - "Pro
tocolo de Palermo", en su inc. a) del artículo 3^, la describe como: "La captación,
el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la
amenaza o el uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al
engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión
inicialmente regulado en el artículo 1829, es decir, comprendido en
la criminalidad sexual; luego, con la dación de la Ley N9 28950, es
reubicado en el artículo 1539 (bis 1539-A6 616), esto es, en el plano
5
6
4
1
de aquellos injustos penales que atentan la «Libertad personal» del
individuo, un interés jurídico de orden individual, basado en la ca
pacidad locomotora del sujeto pasivo de desplazarse de un lugar a
otro617, que se ve afectada, restringida por parte del sujeto activo
del delito.
Acorde a lo anotado, nos preguntamos ¿En el delito de Trata
de personas, lo que se ve afectado únicamente es la Libertad perso
nal? la respuesta es negativa, con la Libertad personal618, decimos
muy poco, es como identificar solo el primer paso que realiza el
o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una per

sona que tenga autoridad sobre otras, con fines de explotación. Esa explotación
incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de
explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las práctica
análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos".
614 En sentir de Buompadre, la "trata de personas" -com o es sabido- configura un
fenómeno delictivo de amplio calado; sus ramificaciones no se agotan en un solo
territorio sino que, por el contrario y cada vez en forma más creciente, traspasan
las fronteras nacionales. Se trata de un fenómeno trasnacional que golpea fuerte
mente a las naciones del mundo; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, 1, cit.,
p. 641.
615 Terragni, señala que (...) la explotación sexual es la tercera actividad ilícita más
rentable del mundo, detrás del tráfico de drogas y de armas. Se trata de un tráfico
de naturaleza subterránea, imposible de procesar sin la cooperación de las vícti
mas, quienes, sin embargo, no sólo carecen de incentivos de los gobiernos para
hacerlo sino que, además, corren el riesgo de ser criminalizadas por el ejercicio de
LEGALES EDICIONES
la prostitución u otros delitos conexos, se deportadas o sufrir represalias por parte

de los traficantes; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, T. II, cit, ps. 503-504.
616 Formas agravadas.
617 Así, el delito de Secuestro; Ver, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte
Especial, T. I, cit., ps....
618 Siguiendo esta sistemática, para Buompadre, en cualquiera de las modalidades
típicas dé trata previstas, el consentimiento de la víctima adquiere plena eficacia
desincriminante, salvo (...) que se tratare de una hipótesis de reducción a la es
clavitud, por cuanto tal situación importaría la aniquilación de la persona como
categoría jurídica; Trata de personas..., cit., p. 67.
autor, para acometer su ilícito proceder, nos referimos a los actos
de captación, traslado, retención, recepción del sujeto pasivo al in
greso o salida del territorio nacional, dejando de lado el verdadero
desvalor de estos comportamientos, que significa el sometimien
to a la víctima, a situaciones de explotación laboral, sexual, etc.,
que en puridad importan manifestaciones de esclavitud619, donde
el hombre es degradado a un nivel infra, rebajado a una suerte de
objeto, por parte de estos pueriles agentes, que no dudan en instru-
mentalizar a sus víctimas, de colocarlas en una infamante contex-
tualización, a fin dé hacerse de una ventaja de cualquier índole; se
llega a extremos de poner precios sobre los seres humanos6206 , algo
1
2
que no se condice con la ontología y esencia del hombre.
Dicho esto, consideramos que la lege lata, no se corresponde
en lo más mínimo, con el bien jurídico -objeto de tutela-, que por
su vital esencia y naturaleza, penetra en lo más preciado del ser
humano, es decir, a su intrínseca dignidad; es tanto así, que su idó
nea ubicación, ha de ser la titulación concerniente a los delitos de
«Lesa Humanidad». En la doctrina española, sé dice que el delito de
trata de seres humanos protege bienes jurídicos individuales, bási
camente, "la dignidad y libertad" del sujeto pasivo. Se trata de una
modalidad específica de ataque contra la integridad moral de las
personas, en tanto la utilización del ser humano para la obtención
de fines mercantilístas supone su anulación como persona, en con
tra de su voluntad o sin consentimiento válido621y622. Pongámoslo
LEGALES EDICIONES
619 Según el acápite 2.c del artículo 7^ del ECPI, por "esclavitud" se entenderá el ejer
cicio de los atributos de derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos
de ellos, incluido el ejercicio de estos atributos en el tráfico de personas, en par
ticular mujeres y niños.
620 Cfr., Martos Núñez, J.A.; El Delito de Trata de Seres..., cit., p. 123.
621 Martos Núñez, J.A.; El Delito de Trata de Seres..., cit., p. 100.
622 En opinión de Muñoz Conde, el bien jurídico protegido es doble, aunque la razón
de su incriminación autónoma tiene más que ver con la dignidad e integridad
moral, a la que se lesiona a través de diversas formas de atentado a la libertad;
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 207.
con un ejemplo, la mujer mayor de edad que libremente ingresa al
mercado de la prostitución, cuya conducta no es punible conforme
lo descrito en los artículos 1792 y 1809 del CP, ha de tener siempre
la posibilidad de salir del negocio, por lo que no estamos ante un
acto típico de Trata de personas, en cambio, valoración distinta se
infiere, de aquella mujer, que por más que reciba una contraprestá-
ción por los actos sexuales que mantiene con sus clientes, es anula
da en su libertad y voluntad, pues quienes regentan estas activida
des, usan la violencia, la amenaza u otras formas de coacción contra
el sujeto pasivo ó sus familiares, para así mantenerla en el mercado
sexual, en contra de su voluntad.
Debe quedar en claro, que en el caso de adultos, no existe
discrepancia alguna de que su posible consentimiento a ser tras
lados de un lugar a otro, elimine la tipicidad penal de la conduc
ta, empero, este es el medio por el cual se vale el agente, para
luego él u otro, coloquen a la víctima en un estado de esclavitud
sexual y/o laboral, por lo que el asentimiento de ésta, no puede
surtir efectos jurídicos válidos. No olvidemos, que estamos ante
un delito mutilado en dos actos, donde es el elemento subjetivo
de naturaleza trascendente, lo da patente al desvalor del delito de
Trata de personas.
En la literatura penal-filosófica, SEELMANN, cita a DÜRIG623,
quien consideraba la cualidad de ser fin-en-sí-mismo como fun
damento para la protección de la dignidad humana y, consecuen
temente, a la instrumentalización del hombre como el acto deci
sivo de lesión de esa dignidad: «La dignidad humana como tal es
LEGALES EDICIONES
fulminada cuando el hombre concreto es degradado a un simple

instrumento, a un mero medio, a una magnitud fungible»624; este
mismo autor, entiende que la dignidad como tal queda igual-
623 Dürig, G.y Archiv del öffentlichen Rechts (81), 1956, ps. 117 y ss., 127.
624 Seelman, K.; Estudios de filosofía del Derecho y del Derecho penal. Marcial Pons,
2013, cit., p. 33.
mente comprometida cuando el hombre se ve obligado a subsis
tir bajo condiciones económicas que le degradan a condición de
objeto625.
La propuesta descrita, ha de ser confrontada
/
con lo que el le-
gislador, ha previsto en el inc. 4 del artículo 1539 del CP, que reza de
la siguiente manera: El consentimiento dado por la víctima mayor
de edad a cualquierforma de explotación carece de efectos jurídicos
cuando el agente haya recurrido a cualquiera de los medios enun
ciados en el inc. 1: violencia, u otras formas de coacción, privación
de la libertad, fraude, engaño, abuso de poder o de una situación
de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o de cualquier
beneficio.
En principio, parece que la intención del legislador, es aclarar
una consecuencia, que pareciese lógica, desde la ubicación que le
ha conferido a esta figura delictiva, pues si es la Libertad personal,
si la víctima consiente el acto, este debe ser atípico, con la incon
gruencia que esta titularidad se obtiene a los catorce años y no a
los dieciochos, conforme se revela del alcance cronológico de los
delitos Sexuales. No hay, por tanto, Secuestro si el sujeto pasivo,
ha consentido el acto de privación de su libertad, siempre que sea
mayor de catorce años. Sin embargo, si somos de la convicción, que
lo que se protege en realidad es la dignidad humana, el consenti
miento que pueda prestar el sujeto pasivo -sea éste o no mayor de
edad-, en colocarse en un estado de humillación humana626, de es
clavitud laboral y/o sexual, no debe surtir efectos jurídicos válidos;
LEGALES EDICIONES
fíjese, que en algunos casos, hasta las propias familias "venden" a

su hijos a estas organizaciones delictivas (sobre todo en hogares hu-
625 Citado por Gutiérrez Gutiérrez, I.; Dignidad de la Persona y Derechos Fundamen
tales. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, cit., p. 44.
626 A decir de Seelmann, la violación de la dignidad humana es una humillación que
consiste en'el apartamiento de individuos de la relación de igualdad jurídica ge
neral; Estudios de filosofía..., cit., p. 46.
míldes, sumidos en la pobreza y la violencia cotidiana), desde una
temprana edad, por lo que se ven desarraigados no solo de su en
torno familiar, sino también social y jurídico, por lo que sí ios actos
de explotación recién se inician, cumplida ya la mayoría edad, no
están pues ni siquiera en condiciones de prestar un consentimiento
«válido», que igual no puede desplegar efectos jurídicos, para elimi
nar no la tipicidad ni la antijuridicidad penal de la conducta. Como
bien acota TERRAGNI, en lo que respecta a la discusión del valor
del consentimiento, que se olvida que no es un trabajo pactado en
igualdad de condiciones. Por lo general las víctimas son personas
extranjeras, mantenidas en lugares cerrados y aislados, con sus do
cumentos retenidos, sin ningún tipo de asistencia médica, jurídica o
social, pertenecientes a clases sociales de bajos recursos, y que su
fren permanentemente amenazas y sometimiento físico por parte
de sus captores (...)627.
El hecho de que el legislador haya tipificado este injusto pe
nal en una ubicación inexacta, no es impedimento para definir su
real connotación, desde un ámbito de interpretación normativa, tal
como sucedió con el inc. 3) del artículo 1739 del CP628.
El artículo 79 del ECPI529, señala que es un crimen de lesa huma
nidad630: "Cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa

628 Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Los Delitos Sexuales. Ideas Soluciones SAC, Lima,
2015.
LEGALES EDICIONES
629 Estatuto de la Corte Penal Internacional.

630 En palabras de Casóla, L., siguiendo a Assorati, M., la expresión lesa humanidad
refiere a crímenes, que, por su magnitud, lesionan o dañan a la humanidad en su
conjunto; dicho en otras palabras, se trata de "actos serios de violencia que dañan
a los seres humanos privándolos de los que es más esencial para ellos; su vida,
libertad, bienestar psíquico, salud y/o dignidad. Son actos que por su extensión y
gravedad van más allá de los límites tolerables por la comunidad internacional";
Los Crímenes de Lesa Humanidad y el delito de Trata de Personas: Análisis del
principio de legalidad a la luz del Estatuto de Roma y de la Constitución Argentina,
cit., p. 4.
como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una po
blación civil y con conocimiento de dicho ataque"• entre éstos, tene
mos: Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación
u otra privación grave de la libertad física en violación de normas
fundamentales de derecho internacional; [...] g) Violación, esclavitud
sexual’, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forza
da o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad compa
rable"631. Todas estas conductas, llevadas al tipo penal de Trata de
personas, dan cuenta de un real cobijo, de forma genérica hablando
de toda forma de esclavitud, así como explotación humana, que gra
vita en el núcleo más duro de la persona humana, incidiendo en un
reproche jurídico y social, que alcanza a toda la Comunidad interna
cional en su conjunto632. En el Protocolo de Palermo para Prevenir,
Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y
Niños, se proclama en su Preámbulo, que: Convencidos de que para
prevenir y combatir ese delito será útil complementar la Convención
de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transna
cional con un instrumento internacional destinado a prevenir, repri
mir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños.
Las autoridades políticas argentinas, entendieron que el deli
to de Trata de personas, requería de una reformulación normativa,
tanto desde un aspecto represivo, preventivo y tutelar de las víc
timas, por lo que a partir de la sanción de la ley 26.842 de diciem
bre de 2012, se modifica la ley 26.364, señalándose lo siguiente:
Artículo 2^: Se entiende por trata de personas el ofrecimiento, la
captación, el traslado, la recepción o acogida de personas con fines
LEGALES EDICIONES
de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o
631 No olvidemos que el Perú se encuentra adherido al Estatuto de Roma de la Corte

Penal Internacional desde el 17 de julio de 1998.
632 Como dice Martos Núñez, los crímenes contra la humanidad, (...), se dirigen con
tra cualquier población civil y no sólo contra individuos, lo que no quiere decir
que toda lá población de un Estado o de un territorio debe verse afectada por el
ataque; El Delito de Trata de..., cit., p. 122.
hacia otros países. A los fines de esta ley se entiende por explota
ción la configuración de cualquiera de los siguientes supuestos, sin
perjuicio de que constituyan delitos autónomos respecto del delito
de trata de personas: a) Cuando se redujere o mantuviere a una
persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier
modalidad; b) Cuando se obligare a una persona a realizar traba
jos o servicios forzados; c) Cuando se promoviere, facilitare o co
mercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de oferta
de servicios sexuales ajenos; d) Cuando se promoviere, facilita re o
comercializare la pornografía infantil o la realización de cualquier
tipo de representación o espectáculo con dicho contenido; e) Cuan
do se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de
unión de hecho; f) Cuando se promoviere, facilitare o comerciali
zare la extracción forzosa o ¡legítima de órganos, fluidos o tejidos
humanos. El consentimiento dado por la víctima de la trata y explo
tación de personas no constituirá en ningún caso causal de eximi-
ción de responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores,
partícipes, cooperadores o instigadores.
Importante, entonces, que la legislación penal argentina, no
hace distinción del sujeto pasivo, de que sea menor o mayor de
dieciocho años de edad, dando lugar así, a un tratamiento punitivo
integral, importando que el Consentimiento del sujeto pasivo no
despliega efectos jurídicos válidos, por lo que su concurrencia, no
elimina el injusto penal, menos la culpabilidad del autor. En todo
caso, pensamos, que si el agente recurre a la violencia, amenaza
u otra forma de coacción o engaño (abuso de superioridad), debe
LEGALES EDICIONES
configurar una circunstancia de agravación así cuando la víctima es

menor de catorce años de edad.
Si es que el Consentimiento no tiene efectos válidos, en orden
a establecer la punición de la conducta -sea cual fuese la edad de la
víctima-, mal haríamos en concebir a la Libertad personal como el
objeto jurídico de tutela, siendo -en efecto-, la dignidad humana el
sostén que puede legitimar tal consideración dogmática.
5.4. Imputación a título de autor - Ley Ns 30251
En su momento hicimos alusión, de que el tipo penal adole

cía de una serie de errores de técnica legislativa, que en puridad
no serán sistemáticos con algunas de las categorías dogmáticas
de la teoría del delito. Uno de estas categorías era la referida
a «autoría y participación», en cuanto a poder identificar con
toda corrección ¿Cuál es la conducta a ser atribuible al autor
y cuál al partícipe? para ello -cabe recordar-, que la conducta
típica que se describe en el enunciado normativo, debe referirse
en primera línea al autor del injusto penal y no al partícipe. El
legislador cuando describe la conducta prohibida o mandada a
realizar en el tipo penal, tiene como eje central a quien tiene el
dominio {funcional) del hecho y éste sólo puede serlo el «autor».
La «participación» es una categoría dependiente y accesoria a la
autoría, no puede haber pues cómplice e Inductor sin autor, con
la excepción del delito de Instigación y/o Ayuda al Suicidio; por
ende, su intervención en el hecho punible, ha de ser deducible
desde una interpretación de la estructuración típica del delito
en cuestión con las instituciones jurídicas regladas en la Parte
General deí CP.
Siendo así, la redacción normativa del artículo 1539 del CP,
adolecía de la imputación descriptiva (fáctica), que hace que una
determinada persona pueda ser considera «autor» a efectos pena
les, por lo que los verbos: «promover, favorecer, financiar o facilitar
la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención
LEGALES EDICIONES
de otro», en el territorio de la República o para su salida o entrada

deí país..., significaban actos típicos de complicidad y de instigación
y no de autoría. El legislador comprendió este defecto de regulación
normativa, por lo mediante la dación de esta Ley, al señalarse en el
primer párrafo lo siguiente: “El que mediante violencia•amenaza u
otras formas de coacción, privación de la libertad, fraude, engaño,
abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, concesión o re
cepción de pagos o de cualquier beneficio, capta, transporta, trasla-
da, acoge, recibe o r e t i e n e a o t r o , en el t e r r i t o r i o d e la ■ ■ República..?’",
de esta forma se establece con toda propiedad de -hermenéutica,
cual es la acción que desarrolla el autor a efectos de realización típi
ca. Lógicamente, esto es así, únicamente puede ostentar el dominio
del hecho, quien realiza (formal y/o materialmente), los actos enca
minados a coartar la esfera decisoria de la víctima ■ {su jeto -pasivo),
y así poder captarla, y adentraría o extraerla del territorio nacional,
para así dar paso a actos típicos de explotación sexual y/o laboral.
Nótese que las conductas de promoción, favo red miento y/o facili
tación denotan una menor intensidad de desvalor, no en vano son
considerados actos de participación delictiva en el injusto penal de
Trata de personas.
Ahora, en el último párrafo del articulado, se regula estas for
mas de participación delictiva, si bien diferenciadas de las conduc
tas típicas de autoría, igual sale a relucir la intención penaíizado-
ra de una represión equivalente, lo cual desdice los principios de
proporcionalidad, culpabilidad y lesividad, al margen de la fijación
punitiva de lege ferenda propuesta por el legislador en los artículos
24^ y 252 del CP.
5.5. Los padres como autores del delito de Trata de personas
Los verbos, la terminología que es empleada por las res

pectivas tipificaciones penales ha de ser entendida de una forma
distinta a la usual, a aquella que se expresa en la cotidianeidad
social, conforme a la teleología que persigue el Derecho penal, en
LEGALES EDICIONES
cuanto a la protección preventiva de bienes jurídicos; lógicamen

te, sin que ello suponga una afectación al principio de legalidad
( i e x scripta). Aspecto que adquiere notable trascendencia en el
delito de Trata de personas, sabedores de la compleja estructura
compositiva (normativa), que se desprende del artículo 1532 del
CP, al contener toda una variedad de verbos típicos. Esto significa
en el presente caso, que no siempre serán personas distintas, las
que intervienen en los actos constitutivos de Trata de personas,
pues puede que un mismo agente sea a su vez el tratante y el ex
plotador633.
Así también, debe precisarse que la calidad de "autor" debe

ser construida dogmáticamente de forma amplia y no restrictiva,
tomando en consideración las variadas formas en que puede tomar
lugar la realización típica. Resultando que el delito -in examen-, de
naturaleza "común", por lo que puede ser cometido por cualquier
persona, en este caso por la padre y/o madre del sujeto pasivo, lo
cuál encuentra refrendo normativo, al estipular el artículo 153Q-A,
la configuración de una circunstancia de agravación, cuando: "Él
agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente
hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidado
tiene a la víctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el
mismo hogar". En consecuencia, no se descarta a algunos de los pa
dres, como potenciales autores de este injusto penal, considerando
el cohabito que subyace entre padres e hijos634. Es esta competen
cia de orden institucional, que confiere a los ascendientes una posi
ción de dominio y/o ventaja frente a su descendientes.
Siendo así, consideramos que la captación de la víctima no

debe significar necesariamente el desarraigo total del sujeto pa
sivo, en cuanto a la identificación de posiciones jurídico-ínstitu-
633 A decir de Chanjan Documet, la trata de personas constituye un eslabón en la

cadena o ciclo criminal de explotación humana (sexual, laboral, etc.). Es decir, la
LEGALES EDICIONES
trata de personas constituye la actividad previa a la explotación humana, consis

tente en poner a disposición a una persona -mediante conductas de captación,
transporte, traslado o acogida o retención- con la finalidad de que luego pueda
ser efectivamente explotada; "La reciente modificación del tipo penal de trata de
personas operada por la Ley N2 30251". En: Actualidad Penal, febrero, 2015 - N2
8, cit., p. 62.
634 Sin duda no fue intención del legislador excluir a los padres en el círculo de au
tores de este delito y, sólo sostener la imputación jurídico-penal a título de par
tícipes, en tanto la agravante se construye sobre el tipo base, esto quiere decir,
que primero debe verificarse la concurrencia de los elementos constitutivos del
artículo Í5 3 2, en cuanto a un acto típico de captación.
clónales - paterno filial, que justamente aprovecha el agente para
colocarlo en algunos de los estados de explotación descritos en el
tipo penal en cuestión; así, el padre o la madre, que prevaliéndose
de este ámbito institucional (competencia), capta a su hijo (lo ex
trae de su hábitat natural) y así lo hace ingresar en un plano de ex
plotación sexual o laboral; a tal propósito lo obliga a realizar tales
acciones, para lo cual se vale de su autoridad que tiene sobre ésta
para facilitar su intención criminal635. En la doctrina nacional, VÉLEZ
FERNÁNDEZ, es de esta opinión al indicar que no necesariamente
la víctima debe ser "desarraigada" de su lugar de origen, pues mu
chas veces la víctima de trata no es vendida o secuestrada, sino
entregada por la propia familia o es utilizada como parte de las
"redes familiares" para "atraer clientes" a determinados negocios
como ocurre en algunas zonas de la Selva peruana como Madre de
Dios o Pucallpa636.
Visto así las cosas, adquiere concreción material una modali
dad delictiva que importa únicamente un traslado temporal y, no
definitivo; es decir, el autor traslada temporalmente al ofendido,
regresándolo habitualmente a su esfera connatural de convivencia
familiar; de manera, que el desarraigo no debería ser considerado
un elemento de la trata de personas637. Bajo esta perspectiva, an
clamos en una posición dogmática coherente con los fines que ins
piran la política criminal en el marco de prevención y represión de
este grave delitos, que se verían seriamente conmovidos si es que
LEGALES EDICIONES
635 Sobre esto, Villacampa Estiarte en la doctrina española, acota que las víctimas
pueden perfectamente verse inducidas a soportar la trata bien porque ésta es
directamente provocada por alguien que ya tenía relación parental con la víctima
-ascendente o en línea colateral, generalmente-o bien porque la crea para hacer
posible la trata, entablando una relación sentimental con la víctima que puede lle
gar incluso al matrimonio; El Delito de Trata de Seres Humanos. Una Incriminación
dictada desde el Derecho Internacional, Aranzadi, 2011, cit., p."136.
636 Vélez Fernández, G.F.; "El delito de trata de personas: ¿Caminando hacia el fin de
su impunidad?". En: Actualidad Penal, febrero 2015, N9 8, cit., p. 56.
637 Vélez Fernández, G.F.; "El delito de trata de personas...", cit., p. 57.
optamos por encajar esta conducta en los alcances normativos del
artículo 1282 del CP - "Exposición a peligro de persona dependien
te". Sostener esta postura importa desconocer las múltiples y va
riadas formas en que puede perpetrarse el delito de Trata de per
sonas, tomando en consideración un específico ámbito en el que
puede tomar lugar este delito, nos referimos a la esfera familiar.
LEGALES EDICIONES
DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD
1, "CU ESTIO N ES DE ORDEN PRELIMINAR.
El Título IV que agrupa las figuras delictivas, que lesionan la

libertad, también comprende aquellos injustos penales que. impor
tan un atentado, contra la «intimidad» de las personas, A nuestro
entender, resulta una ubicación de orden asistemática, pues como
se verá líneas más adelante, la intimidad como bien jurídico prote
gido, revela un contenido material en suma diverso ai que recala en
la libertad: de los individuos.
El origen mismo del Estado de Derecho, tomando como ba
luarte la vigencia normativa de la libertad, da lugar al nacimiento de
la intimidad, que adquiere desarrollo constitucional con las Cartas
Políticas que emergieron a mediados del siglo XIX.
La intimidad supone aquella esfera -privativa'de ía individuali
dad-, que comprende un ámbito propio del ser humano, vinculado a
la realización personal de su titular, que ha de abarcar aquella parce
LEGALES EDICIONES
la inherente ala personalidad humana, por lo que solo le pertenece

a este mismo, entonces, solo a él le incumbe decidir quién puede in
gresar a dicha parcela. Conminándose con pena todas aquellas con
ductas que invaden dicha esfera personal, es decir, cuando se pene
tra en la intimidad de las personas, sin consentimiento de su titular.
Cuando más ahondamos en la cultura y en la sensibilidad de
los pueblos, encontramos un mayor respeto por la vida interior de
cada persona, integrante de la sociedad y rendimos el más grande
tributo hacia aquellos órdenes instituidos que han rodeado de una
valla infranqueable a ese patrimonio invalorable como es la intimi
dad638; una valor de raigambre liberal, que ha de rodear al individuo
de tutela estatal, a fin de cautelar su personalidad.
Un Estado de Derecho no solo ha de tutelar la libertad perso
nal, pues la capacidad de locomoción no es suficiente, para que el
individuo pueda alcanzar un desarrollo óptimo de su personalidad,
en el sentido, de que este tiene todo el derecho de guardar en re
serva ("privacy"), ciertos aspectos propios de la intimidad, que úni
camente a él le pertenecen. Cuando se cometen los injustos que se
agrupan en el Capítulo II del Título IV, se perturba la libre autorrea-
lización de la persona humana, poniéndose al descubierto facetas
del individuo que quiere mantener al margen del conocimiento pú
blico. La protección de la privacidad se refiere a aquellos ámbitos de
lo más personal, de lo íntimo, de aquello que no se quiere compartir
más que con algunos639.
Este desarrollo personal no solo se refiere a un aspecto indivi
dual, sino también comprende a la vida familiar de una persona, el
hogar donde la familia desarrolla una serie de interrelaciones entre
sus miembros, que toda persona debe respetar, inclusive el Estado,
por ello, podemos decir que la política jurídica estatal ha de velar la
protección de este bien jurídico, de especial relevancia en el marco
de una sociedad democrática de derecho, consustancial a la calidad
de persona, inherente a dicha caracterización ontològica. Así, lo re
LEGALES EDICIONES
conoce la Ley Fundamental, cuando dispone que toda persona tie

ne derecho al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal
y familiar así como a la voz y a la imagen propias; por ello, en lo que

639 Alonso de Escamilla, A.; Delitos contra la Intimidad, el derecho a la propia imagen
y la inviolabilidad de domicilio, p. 166.
refiere al derecho a la información, se ha erigido como un meca
nismos de protección constitucional de especial valor, la Acción de
Hábeas Data, que procede ante toda vulneración y/o amenaza de
lesión, cuando los servicios informáticos, computarizados o no, pú
blicos o privados, suministren información que afecten la intimidad
personal y familiar.
Al igual que el honor, la intimidad de las personas, es un bien
jurídico, que toda persona cuenta, al margen de su condición so-
cioeconómica-cultural, por lo que según el principio de igualdad
constitucional, debe ser objeto de tutela conforme a la titularidad
que cada ciudadano ejerce.
Debe también destacarse que, en algunas oportunidades, lo
"privado" ha de colisionar con la ¡dea de lo "público", es decir, en
el marco de la sociedad moderna, se han ido ampliando los már
genes de intervención del Estado, a fin de resguardar los intereses
colectivos. Las medidas limitativas de derecho que se imponen en
ámbito de la persecución penal es un claro ejemplo de ello, la ne
cesidad por cautelar el orden público y la seguridad ciudadana, ha
supuesto la colocación de cámaras de video-vigilancia, en ciertos
lugares estratégicos, pero no por ello, ha de relativizarse su conte
nido esencial. Se dice, por tanto, que ningún derecho fundamental
es de carácter absoluto.
Los riesgos de la informática y de la telemática que conlle
van consigo, ponen al tapete que el desarrollo de la ciencia y de la
informática pueden al margen de traer prosperidad, también des
LEGALES EDICIONES
encadenan un estado de peligro para con la intimidad de las perso

nas, el Internet, juega en este caso un rol fundamental, extiendo la
comunicación a miles de personas, colgando a veces imágenes de
personas, sin su autorización, a veces captando relaciones de pura
intimidad (relaciones sexuales), cuestión que ha de ser enfrentado
por el Derecho penal, lo que en verdad no es empresa fácil, pues es
tos individuos se esconden bajo el anonimato que les proporciona
estos mecanismos propios de la informática.
A veces, es el mismo Estado, a través de sus agencias, que
emplea una serie de mecanismos sofisticados, para captar imá
genes o develar información, que se encuentra circunscrita a la
intimidad de las personas. Los Sistemas de Inteligencia, a veces,
pueden recurrir a mecanismos ilegales, a fin de perseguir a sus
opositores políticos.
A las circunstancias antes anotadas, no podemos dejar de lado

la prensa de espectáculos, nos referimos a los "paparazis”, quienes
con tal de obtener fotos y/o declaraciones de los personajes del
espectáculo, muchas veces violan la intimidad de sus titulares, pues
ingresan a lugares privados o introducen filmadoras de forma clan
destina para registrar ciertas imágenes.
El tema, en todo caso, pasa por definir un correcto balance

entre la esfera privada del ciudadano y el interés por la seguridad
del colectivo. La consolidación del Estado Social y el tejido jurídico-
administrativo en que se apoya ha ido cercenando esa intimidad
que, por otro lado, iba reconociéndose jurídicamente, escribe Ruiz
Miguel640.
Se es de la idea, en la doctrina, que lo «privado» es distinto a

lo «íntimo», pues mientras lo privado sería un espacio no público
que englobaría ciertas relaciones interpersonales; lo íntimo sería un
concepto más estricto, de dimensiones más propiamente individua
les641. De todas maneras, como apunta Morales Prats, la síntesis del
contenido jurídico actual de la privacy contempla, pues, tanto el
LEGALES EDICIONES
poder de exclusión, las facultades de reserva (contenido negativo),

como las proyecciones de la esfera íntima sobre otras libertades
básicas (contenido positivo)642.
640 Rüiz Miguel, C ; La configuración constitucional del derecho a la intimidad, p. 58.

641 '-Rüiz-Miguel, C.; La configuración constitucional del derecho a ¡la intimidad, p. 58.
642 Morales Prats, F.; La tutela penal de la intimidad: privacy e informática, p. 31.
Por lo antes dicho, el Derecho penal juega un rol fundamental
en esta esfera de la personalidad humana, reprimiendo con pena
todas aquellas conductas que impliquen una invasión no autoriza
da de la intimidad. El Derecho penal solo entra en juego cuando el
comportamiento desvelador del secreto o conculcador de la intimi
dad se presente especialmente intolerable643.
El derecho a la intimidad, por tanto, ha de comprender, por
tanto, la propia imagen, la voz, la palabra, así como la protección de
los «datos personales».
LEGALES EDICIONES
Lozano Miralles, J.; "Delitos contra la Intimidad". En: Compendio de Derecho Pe
nal", p. 194.
VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD
Articulo ISAS. "El que viola la intimidad de la vida personal
o familiar ya sea observando, escuchando o registrando
un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instru
mentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de
treinta a ciento veinte días-multa, cuando el agente re
vela la intimidad conocida de la manera antes prevista.
Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena
privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de
cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-multa".
1. BIEN JURÍDICO
El tipo penal previsto en el artículo 1542 del CP vendría a tute

lar aquella esfera de la privacidad del individuo, aquella parcela en
la cual el individuo desarrolla tanto su vida personal como familiar;
LEGALES EDICIONES
(...) aquella esfera de la persona a no ser molestado por terceros y

que se le reserva con plena autonomía un determinado ámbito de
hacer lo que se plazca, ya sea solo o en compañía de sus familiares
o amigos, con las únicas limitaciones de su consentimiento o la exis
tencia de la prevalencia de un interés social644.

A fin de dotar de legitimidad la intervención del Derecho pe
nal, con ello su naturaleza fragmentaria y subsidiaria, ha de limitar
dicho aspecto de la personalidad humana, a los ámbitos de mayor
relevancia del individuo, aquellos ataques que afecten deforma sig
nificativa su contenido esencial.
La intimidad es un bien jurídico protegido de naturaleza sub
jetiva, por lo que la delimitación y el contenido de la misma en el
caso concreto pertenecen al sujeto pasivo, quien será en buena me
dida el que determine el ataque a la misma645. Y, así lo entendió el
legislador nacional, cuando en el artículo 1589 del CP determinó
que los delitos previstos en el Capítulo II son perseguibles por "ac
ción privada".
La privacy configura una esfera de libertad, en la cual la per
sona ostenta unas facultades de exclusión para preservar sus po
sibilidades de autorrealización en todos los órdenes de lo íntimo
(sexual, familiar, intelectual...), escribe Morales Prats. Sin embargo,
ello no presupone la existencia de una parcela prepolítica o asocial
del individuo646.
Conforme es de verse de la redacción normativa de la figu
ra delictiva en cuestión, podemos delimitar el bien jurídico, en dos
parcelas distintas a saber: primero, la intimidad personal, y segun
do la intimidad familiar. La primera de las nombradas, podemos de
finirla como aquel aspecto de la personalidad humana, cuya subje
tividad tiene que ver con el desarrollo auto-personal de su titular,
desarrollo de la persona con terceros, su ámbito sexual, cultural,
LEGALES EDICIONES
religioso, etc. Mientras que la "intimidad familiar", podemos con

ceptuarla como aquel ámbito de la personalidad humana, donde se
desarrollan las interrelaciones de los miembros de la familia, cuyo
desenvolvimiento solo a ellos les incumbe, cuestiones que han de
645 Alonso de Escamilla, A.; Delitos contra la Intimidad..., p. 166.

646 Morales Prats, F.; La tutela penal de la intimidad:..., p. 134.
repercutir en los padres y en los hijos, en las diversas vinculaciones
que se entablan entre ellos; v.gr, la educación, la .alimentación, el
aprendizaje, etc.
2. TIPJCíDAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, la construcción típica no exige

una cualidad especial para ser considerado ,autor a efectos penales.
Cuando el autor es un funcionario y/o servidor público, /habra .que
reconducir la conducta típica a los alcances normativos del artículo
1552 del CP.
2.2. Sujeto pasivo
Vendría a constituirlo el titular de la esfera personal de la inti

midad, que se ve .afectado con la conducta penalmente antijurídica..
La tipicidad objetiva que se contiene en el artículo 1542 del CP

ha recogido la acción material de que la afectación de la intimidad
(personal o familiar), se configura cuando el agente observa, escu
cha o registra un hecho, palabra, escrito o imagen.
Primero, para que se pueda decir con corrección que la intimi
LEGALES EDICIONES
dad ha sido «violada», se requiere que la captación y/o registro de

imagen, voz o palabra se haya efectuado en contra de la voluntad
de su titular; esto es, el fundamento del injusto típico radica en que
se atenta contra la esfera decisoria del sujeto, pues se realizan con
ductas que este previamente no ha consentido y/o autorizado. Por
tanto, si es que se acredita que la captación de la imagen o las escu
chas ha sido obtenida con consentimiento de su titular, estaremos
antes una causal de atipicidad penal.
La observación consiste en examinar atentamente la conduc
ta de otra persona, bien a simple vista, ó con el auxilio de instru
mentos que facilitan la comisión delictiva647; no puede tratarse de
una imagen que se capta de forma casual o por indiferencia de su
propia titular, por mantener en reserva su intimidad; con ello ha de
referirnos, cuando el sujeto pasivo no ha tomado las precauciones
debidas, para guardar su intimidad en privacidad y, desatendiendo
sus deberes de protección, colocándose en tal virtud, en una situa
ción de exposición frente a los demás, lo cual no puede ingresar a
un ámbito de responsabilidad con respecto a los transeúntes que
de forma fortuita captan ciertas imágenes, sino ingresan a la esfera
de ámbitos de organización propias de la víctima.
Escuchar, por su parte, importa oír ciertas conversaciones que
efectúa el titular del bien, mediando ciertos mecanismos técnicos,
v. gr., el amigo de la familia que de forma intencional deja en la
casa una grabadora escondida a fin de conocer detalles familiares.
Se puede observar y escuchar al mismo tiempo, o solo escuchar sin
necesidad de observar648.
Registrar significa grabar, aprehender cierta información, co
locar en un espectro memorístico, a partir de la utilización de cier
tos mecanismos tecnológicos que permiten la reproducción de imá
genes, escritos, hechos o palabra.
Señala el texto de la construcción típica que la captación de
las imágenes, hechos y/o escritos ha de obtenerse mediante el em
pleo de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, se hace
LEGALES EDICIONES
alusión, por tanto a los medios comisivos. Hoy en día, se puede de
cir, que han prollferado la aparición de una serie de aparatos y/o
instrumentos, producto del desarrollo tecnológico, que tienen la
capacidad de registrar una gran cantidad de datos, de información

en softwares, de diminutas envergaduras/'lo .que dificulta su detec-.
tación, de amplísimas fundones, pues ya -no sblo;pddéhios'hábÍárVd\^
de las video-grabadoras, filmadoras, etc. Máxime, los teléfonos ce
lulares cuentan con cámaras fotográficas y con filmadoras incorpo
radas en su ordenador.
Tratándose de los procesos técnicos, apunta Peña Cabrera,

estos permiten la recolección, almacenamiento y posterior repro
ducción de lo suministrado, v. gr., la videograbadora649.
Estamos pues a que el agente puede emplear..artificios elec

trónicos de escucha y transmisión, grabación o reproducción de so
nidos, equipos de informática, videos, etc.650.
3. CIRCUNSTANCIAS CUALIFICANTES; - .
Como primera hipótesis, se ha fijado en el segundo párrafo
de la redacción normativa del artículo 1549, que la pena será no
menor de uno ni m ayor de tres años cuando el agenté revela la
intimidad personal o familiar conocida por los modos qué estable
ce el primer párrafo. Por lo general, será esta la forma de cómo
se configura el tipo penal, pues difícilmente habrá de advertirse,
que el agente capte una determinada imagen o información, sin
tener la información de divulgarla. Es de recibo, que cierta tribu
na del periodismo (farándula), recoge todo este tipo ..de informa
ción, con el propósito de divulgar dichos hechos ante el público,
en tanto es la forma de recaudar mayores ingresos o de obtener
LEGALES EDICIONES
mayor sintonía de la teleaudiencia que a la larga también reporta

dividendos económicos. Para estos efectos, entonces, debe verifi
carse que el autor divulga, revela, pone en conocimiento de otros
las imágenes, escritos o palabra, captada, registrada o grabada,
649 ■ Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, p. 546.

650 Villa Stein, J.; Derecho Penal. Parte Especial..., Vol. I, p. 129.
valiéndose de instrumentos técnicos, y los devela ante una perso
na, ensenándosele o proporcionándole una copia de la imagen o
de la grabación.
La revelación de los datos -propios dé la intimidad-, adquie
re materialización mediante el empleo de revistas, periódicos,
boletines, programas televisivos y/o radiares, en la medida que
la «revelación» ha de suponer siempre la puesta en revelación
de una información a un número indeterminado de personas.
Medios de propalación que a consideración del legislador, revela
un mayor contenido del injusto típico, al producirse un juicio de
escala más intensa con respecto al disvalor del resultado, en el
sentido de que la revelación (divulgación), de la imagen y/o de los
datos, son decepcionados por una cantidad considerable de per
sonas. Según lo dispuesto en el último párrafo de este articulado,
en este supuesto, la pena privativa de libertad será no menor de
dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días
multa.
4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN
En lo que el primer supuesto se refiere, la perfección delictiva

requiere de que el agente llegue a captar efectivamente una ima
gen o, haya podido registrar o grabar cierta conversación mediante
el empleo de los instrumentos técnicos; si estos últimos por cues
tiones del azar, no pudieron funcionar adecuadamente, estaremos
ante una tentativa; y si, el agente, invadió el domicilio familiar, sin
ILEGALES EDICIONES
autorización de sus titulares, estaremos ante un concurso ideal de

delitos, con el tipo penal previsto en el artículo 1595 y, también, con
el tipo penal de chantaje (art. 2019), cuando el agente, luego de ha
cer captado una imagen comprometedora, solicita un determinado
precio al sujeto pasivo para comprar su silencio.
También/ como afirma un sector de la doctrina, puede darse
un concurso delictivo con el tipo penal de intervención telefónica
(art. 1622')651, cuando la captación o el registro de la información, se
ha obtenido mediante una escucha ilegal, podríamos decir, que se
trata de u n co ncu rso medial de delitos.
Pa:ra la consumación del segundo párrafo, es imprescindible

que luego de haberse registrado Ilícitamente la información, óI
agente revele, es decir, divulgue las imágenes o ;la palabra registra
da con el empleo de un instrumento técnico, se exige un resultado,
por lo no puede ser concebido como un elemento del tipo subjetivo
del injusto aleño al dolo. Todos aquellos actos que son orientados
para tal'fin, sin lograr el objetivo, serían calificados como una tenta
tiva, pero considero, que éstos deben ser reprimidos bajo los alcan
ces del primer párrafo, como actos consumativos, v.gr., cuando por
diversas razones, la imagen no puede ser divulgada en el medio de
comunicación social.
El tipo penal previsto en el artículo 154e, en todas sus m o

dalidades "típicas, sólo resulta reprimible a título de dolo, esto e:s,
conciencia y voluntad de realización típica, esto quiere decir, que él
agente debe saber que está invadiendo la intimidad del sujeto pa
sivo, ai captar imágenes o registrar información, sin la autorización
de su titular. A nuestro entender, basta con el dolo eventual
Podría darse un error, en cuanto al consentimiento del titular,

dando lugar al error de tipo, pues no puede .'haber violación de lia
intimidad, si es que no se quebrante la voluntariedad del ofendido.
s S M O iS ic ii s á T v M T
Eso sí, no se puede presumir la autorización del titular, cuando se

ingresa de forma ilícita a un domicilio.
Cuando la violación a la intimidad, se ha producido a fin de
salvaguardarla vida y/o la salud de una persona, podríamos hablar
651 Así, Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Voí. I, p. 546. I
de la existencia de una causa de justificación, concretamente de un
estado de necesidad justificante; empero, cuando la invasión a la
intimidad, se produce en el marco de una persecución penal, ha
biéndose cumplido con todos los presupuestos de orden material
y formal, el hecho seguirá siendo típico, más no penalmente an
tijurídico, al estar amparado el agente con un precepto permisivo
(ejercicio legítimo de un derecho, cumplimiento de un deber, oficio
o cargo).
6. AGRAVANTE POR LA CALIDAD DE FUNCIONARIO O SER

VIDOR PÚBLICO
El artículo 1559 del CP ha determinado una severidad pe-

nológica, cuando el sujeto activo tiene la calidad de funcionario
o servidor público. Reprobación jurídico-penal más intensa, en
mérito al prevalimiento del cargo, es decir, el sujeto activo, debe
haber cometido el injusto típico, en mérito a su actuación pública
como servidor del Estado. No basta, entonces, que se verifique la
condición de funcionario y/o servidor público, sino que debe acre
ditarse también, que el autor, se valió de dicha cualidad funcional,
para perpetrar el injusto típico; v. gr., el efectivo policial, que con
el empleo de su placa, logra ingresar aun domicilio personal y, así
registra ilícitamente datos de la intimidad de sus ocupantes. Tal
es el caso de las llamadas «escuchas telefónicas» que pudieran
realizar agentes del servicio de inteligencia nacional en agravio de
ciudadanos652.
LEGALES EDICIONES
Vayamos a ver, si que dicha conducta, ha sido ordenada

por su superior jerárquico, que al tratarse de una orden mani
fiestamente "antijurídica", no puede ser cubierta por una pre
tendida autoría mediata, en virtud de la denominada «obedien
cia debida».
652 Villa Stein, i.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, p.131.
Si hemos sostenido que si la violación de la intimidad ha obe
decido a una autorización legítima, que se ha dado en el marco de
una persecución penal, la conducta si bien es típica, no es penal
mente antijurídica (cumplimiento de un cargo u oficio); sin embar
go, si la invasión a la intimidad no cumplió con los presupuestos
materiales para una intervención "lícita", sí podemos aplicar la
agravante en análisis, a menos que se pueda decir que el agente
actuó en error sobre los presupuestos objetivos de una causa de
justificación, que, según los alcances del error de prohibición, su
carácter invencible, podría eximir de pena y, en el caso del vencible,
solo da lugar a efectos atenuantes.
Hemos de descartar la aplicación del artículo 462-A, cuando el

comportamiento típico ha sido cobijado bajo la cobertura normati
va del artículo 1559 del CP, a fin de no lesionar el principio del non
bis in idem.
En lo que respecta a las formas de imperfecta ejecución, la

consumación ha de fijarse conforme a los lineamientos propuestos
en el apartado cuarto del artículo anterior.
7. DECRETO LEGISLATIVO NS 1237, QUE M ODIFICA LOS

ARTÍCULOS 1552 Y 1582 DEL CP
La necesidad de fortalecer la «Seguridad Ciudadana», impor

ta actuar en varias líneas de intervención jurídica, en dicho orden,
LEGALES EDICIONES
el Derecho penal ocupa una posición privilegiada, dada la particu

lar naturaleza de sus consecuencias jurídicas. De ahí, que apelar al
«ius-puniendi», en contextos de especial conmoción pública, es un
patrón recurrente en la política criminal nacional; de hecho, que
el Derecho penal asume una tarea fundamental, en la prevención,
contención y represión de toda manifestación de la criminalidad,
sin embargo, su utilitarismo dependerá del aparejamiento de otra
clase de medidas, sobre todo en una situación criminológica, donde
anidan factores que no pueden ser abordados únicamente con la
violencia punitiva estatal.
Combatir las ilicitudes penales que se comprenden en la es
fera del «Derecho Penal Secu rita ri o», importa identificar todos los
estados dé desvalor que comprometen el pañorama descrito; perfi
lando la pluma penalizadora, tanto a los delitos que constituyen el
cometido esencial de estas estructuras criminales, como aquellas
figuras:delictivas que le sirven para conseguir dichas finalidades.
Sé tiene así, que la intrusión a la intimidad personal y familiar
de las; personas, puede significar el acceso a información muy deli
cada y sensible, que en mano de estos delincuentes, puede incidir
en- la afectación de bienes jurídicos vitales del ser humano, v. gr., la
vida, el cuerpo, la salud, la libertad) etc.
Bajo tales conceptos, es que el Decreto Legislativo N9 1237
procede a modificar el artículo 1559 del CP - «Circunstancias.Agra
vantes»; primero extendiendo el radio de acción del tipo penal a
lía figura delictiva de «Tráfico ilegal de datos personales» - artículo
I 540-A, incorporado por la Ley N9 30171 de marzo del 2014. Si el
fundamento de la agravación, es el aprovechamiento de las funcio
nes deí cargo, para perpetrar el injusto penal contra la Intimidad,
éste podrá advertirse también cuando el funcionario y/o servidor
público, en abuso de sus funciones, comercializa o vende informa
ción no pública relativa a cualquier ámbito de la esfera personal,
familiar, patrimonial, laboral, financiera sobre una persona natural;
estando a que dicho sujeto público accede a dicha información jus
LEGALES EDICIONES
tamente en el ejercicio funcional, el policía que en el decurso de un

allanamiento domiciliario se apodera de información personal del
afectado y asó lo vende a una banda de secuestradores.
Segundo, se incorpora un párrafo al articulado, de similar re
dacción normativa al primero, estando la diferencia en el origen de
la información, en este caso, a partir de una medida de localización
o geoíocalización; el Decreto Legislativo N - 1182, regula las figuras
de: ía «-Idealización», y la «.geoldealizacion» de teléfonos: móviles, en:
casos de.-flagrancia d e lic t iv a ? por parte de la Unidad: Especializada
de la; PNPv Medida' limitativa' de. derecho., q^e. tiene- por objeto'for
talecer las. acciones, de prevención,, investigación y combate de la
delincuencia.: común, y crimen organizado, a través, del uso de tecno
logías de: la información y comunicaciones por parte déla Policía Na
cional: del Perú, tal como se desprende del artículo.; 2- (m f i n e ) . Esta,
medida -en. verdad discutible, por su dudosa conshtucion.ali.da.d-, se:
enmarca, en. las; acciones de prevención, investigación: y combate dé.
.la-delincuencia: común y crimen organizado^ a través, del uso. de. tec
nologías de. la información y comunicaciones por parte' de la PNP653!.
Entendemos por la «geo.loeal¡zación», la activación-, de un, mé
todo. tecnológico, que permite obtener la ubicación de una perso
na,. en una circunscripción geográfica específica-y determinada por
medio de ciertas coordenadas, procedentes generalmente de saté
lites así como de dispositivos- instalados en los: teléfonos celulares
-Sistema de Información Geográfica. Mientras que la «localización»
importa la delimitación y ubicación exacta de una persona, a:través
de mapas, haciendo-uso. del GPS, permitiendo identifica la posición
de un objeto (una persona, un vehículo) con una precisión de hasta
centímetros.
Se estipula, en la norma que la aplicación de este instrumento,,
se circunscribe estrictamente a la localización del; aparato celular,
a su ubicación geográfica, estando expresamente prohibido cual
quier tipo de intervención de las comunicaciones, tal como lo de
LEGALES EDICIONES
termina el artículo 65 de la Ley. Esto significa que el amparo legal

se ciñe al acceso de localización, mas no a que los efectivos policia
les, intervengan o escuchen las conversaciones privadas. Medida
limitativa de derecho, cuya aplicabilidad está sujeta a un mandato
judicial autoritattvo, previo requerimiento'del Fiscal, por lo que en63
5
653 Así, lo declara expresamente el artículo P .

estas actuaciones investiga tivas, la policía no puede actuar sin co
nocimiento del persecutor público, como garante de la legalidad y
conductor de la investigación penal. Empero, esta habilitación legal
a la policía, no quiere decir, que éstos no puedan intervenir las co
municaciones privadas, en los hechos esto puede suceder, por lo
que si este agente policial procede a ejecutar las conductas típicas
descritas en los artículos 1549 y 1549-A del CP, en el decurso de una
medida de localización y geolocalización, la pena será no menor de
seis ni mayor de ocho años de pena privativa de la libertad.
Finalmente, en lo que respecta al artículo 1589 del CP, se tie
ne la extensión de la persecución penal pública al artículo 1555 (in
fine), esto es a la agravante sostenida sobre la cualidad funcional
del autor, lo que a nuestro modo de ver se deducía, de la relación
que ha de subyacer entre el tipo base y la modalidad agravada. Se
procede -en todo caso-, a normativizar aquello que era implícito,
por cuestiones de estricta taxatividad.
LEGALES EDICIONES
VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
El secreto de las comunicaciones forma parte de la intimidad

del individuo, un aspecto que emana de la propia personalidad hu
mana, donde se entablan las relaciones del individuo con el resto
de sus congéneres en el ámbito más estricto de privacidad. Así, el
derecho a la intimidad lo es de carácter amplio englobando todo
aquello que una persona reserva para sí y para su círculo familiar
más cercano y que, en general, comporta unos confines que van
desde la protección del domicilio hasta el propio secreto de las
comunicaciones pasando por la intimidad corporal y la específica
mente individual654, la intimidad entonces engloba toda una esfera
personal del individuo, cuyo contenido comprende el secreto de las
comunicaciones.
La privacidad en las comunicaciones se extiende a todos aque

llos medios o instrumentos que posibilitan el fluido e intercambio
de ideas u informaciones, entre estos el teléfono se constituye en
el vaso comunicante que por excelencia utilizan los individuos para
establecer relaciones continuas de intercomunicación.
LEGALES EDICIONES
Como bien consagra la Constitución, la inviolabilidad de

las comunicaciones implica que las comunicaciones, telecomu
nicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incau
tados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado
654 Asendo Mellado, J.M.; Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, p. 103.

del luez, con las gara odas previstas en la ley, con arreglo a lo
dispuesto en el numeral 10 del artículo 25. Efectivamente, como
una proyección se reconoce a la correspondencia epistolar, las
comunicaciones de cualquier género o tas grabaciones de la voz,
como comprendidas dentro del campo de protección del derecho
a la vida privada655. Quiere decir ello, que queda proscrita toda
int e rve nc ió n, incautación y/o intercepción a las comunicaciones
privadas, a menos que aparezca la necesidad de tutela de bie
nes jurídicos superiores, siempre y cuando se cumplan con tos
presupuestos materiales y los requisitos formales, previstos en ta
normatividad aplicable.
Las comu nica dones q ue toman lugar en una carta, ra di ogra
ma, despacho telegráfico y otro documento de naturaleza análo
ga, se comprenden en la esfera más íntima del sujeto, puesto que
muestran pasajes de la vida del sujeto, que precisamente desea
mantener en reserva, que solo desea que tome conocimiento su
destinatario, es decir, a quien se dirige el documento. Importan, por
ende, comunicaciones que solo incumben al remitente y al destina
tario. Se trata aquí de proteger el secreto de las relaciones jurídicas
documentales de la persona656.
La libertad que se amparan con esta norma es un valor mucho
más sutil y espiritualizado que el estudiado en las disposiciones an
teriores, apunta Peña Cabrera. Ello esta explicado en el sentido que
la palabra escrita tiene un significado en autónomo de la materiali
dad del papel que lo contiene657.
e d ic io n e s
No es de extrañar, (...), que la palabra escrita adquiera así una

protección absolutamente independiente de la materialidad del pa-
LEGÁLÉS
655 Morales Godo, J.; "Secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos pri

vados". En: La Constitución Comentada. Análisis artículo por artículo, p. 139.
656 Riiiz Miguel, C.; La configuración constitucional del derecho a la intimidad, p. 102.
657 Peña Cabrera, R.; Trotoc/o de Derecho Penal..., Vol. I, p. 583.
peí en que consta, y que la ley acuerde preferencia a esa clase de
cosas, despojadas casi de valor material como cosas muebles; pero
cargadas de sentido humana658.
Se evidencia de la redacción normativa in examine que los
soportes técnicos, sobre los cuales adquiere materialización el
contenido de la comunicación, hacen alusión a una descripción de
antaño, puesto que los medios informáticos quedan de lado, cuya
posible interceptación y/o interferencia es recogida en lo que los
delitos informáticos refiere.
En resumidas, cuentas la tutela penal en este marco de esta
'criminalidad se justifica plenamente, al perturbar una esquela que
solo le pertenece al individuo, por lo que su privacidad, en cuanto a
los secretos que allí se informan, deben estar rodeados de la mayor
de las garantías; con ello la intimidad de la persona queda también
protegida.
658 Soler, S.; Derecho penal argentino.,.1. IV, p. 109.

INTERFERENCIA TELEFÓNICA
Artículo 162$. "El que, indebidamente, interviene o in
terfiere o escucha una conversación telefónica o similar,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de cinco ni mayor de diez años.
La pena privativa de libertad será no menor de diez ni
mayor de quince años:
1. Cuando el agente tenga la condición de funciona
rio o servidor público, y se impondrá además la
inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1,
2 y 4.
2. Cuando el delito recaiga sobre información clasi
ficada como secreta, reservada o confidencial de
conformidad con la Ley 27806, Ley de Transparen
cia y Acceso a la Información Pública.
3. Cuando el delito comprometa la defensa, seguri
dad o soberanía nacionales.
LEGALES EDICIONES
Si el agente comete el delito como integrante de una or

ganización criminal, la pena se incrementa hasta en un
tercio por encima del máximo legal previsto en los su
puestos anteriores"f]
(*) Texto según modificatoria efectuada por la Primera DCM del D. Leg.
N° 1182, publicado el 27-07-2015, anteriormente modificado por el ar
tículo 49 de la Ley N2 30171, publicada el 10-03-2014 y por la Cuarta
DCM de la Ley N9 30096, publicada el 22-10-2013.
1. FUNDAMENTOS DE INCRIM INACIÓN
De cara a una posición constitucional, habría que decir con

corrección que los derechos fundamentales no son de carácter «ab
soluto», en tanto su contenido material puede ser objeto de restric
ción, privación y/o limitación, cuando aparecen intereses jurídicos
de orden superior. Empero, las injerencias estatales que puedan
producirse en el ámbito de dichos derechos, para ser legítimos, ne
cesitan estar revestidos de cierto amparo legal; quiere decir, que se
cumplan a cabalidad los presupuestos -de orden material y formal-
que requiere la normatividad aplicable; de no ser así, pondríamos
en grave riesgo bienes jurídicos tan importantes, como la intimidad,
concretamente, el secreto de las comunicaciones.
En palabras de Morales Godo, la violación de la comunicación
telefónica puede tener diversas motivaciones, de orden político, eco
nómico, financiero, investigaciones privadas, etc.; pero ninguna de es
tas estará justificada si es que no existe un interés superior que esté
en juego y que constituye un limitante a la intimidad de la persona659.
Prohibiciones penales, como la que se desprende del artículo
1629 del CP, tienden precisamente a poner coto a intervenciones
estatales desproporcionadas e arbitrarias, sancionando con pena
aquellas conductas que desbordan el marco de la legalidad, afectan
do de forma significativa su goce y/o disfrute por parte de su titular.
La reserva de las comunicaciones telefónicas constituye un
ámbito de especial relevancia en el marco de la intimidad personal.
LEGALES EDICIONES
El artículo 14^ del CC hace alusión a la protección de la intimidad,

concordante con el inc. 10), del artículo 2e de la Ley Fundamental.
La reserva y confidencialidad de las comunicaciones telefóni
cas no es entonces absoluto, su restricción y limitación se sostiene
659 Morales Godo, J.; Secreto e inviolabilidad de comunicaciones..., p. 141.

en el interés social de perseguir y sancionar los delitos más graves.
Cualquier intromisión es ilegítima, salvo resolución judicial autori
za d o s de la misma660. En palabras de López Barja de Quiroga, no
cabe duda que las escuchas telefónicas suponen una intromisión en
la esfera privada del individuo661, es un ámbito de especial relevan
cia para el sujeto, en tanto, su contenido revela aspectos que solo
a él le conciernen.
La interceptación de las comunicaciones telefónicas, supone;
interceptar, para que haya ataque a la intimidad la comunicación
debe ser como mínimo, escuchados por terceros ajenos a la misma;
el modo en que se produzca la escucha telefónica (El pinchazo te
lefónico no es el único sistema) y si tal escucha se registra o docu
menta es en principio, irrelevante; lo esencial es que el contenido
de la conversación ya no queda en poder de los interlocutores662.
Dada la especial relevancia de la reserva de las comunicaciones
telefónicas, que el legislador de 1991, incluyó en el catálogo delicti
vo, el tipo penal de "Intervención Telefónica", previsto en el artículo
1629, reprimiendo aquella conducta que indebidamente, interfiere o
escucha una conversación telefónica o similar, agravando las sanción
punitiva cuando el agente ostenta la calidad de funcionario público.
La ausencia de una regulación específica o mejor, dicho de plas-
mación normativa de desarrollo, para la adopción de medidas de esta
naturaleza, concretamente la interceptación telefónica permitieron,
en cierto sentido, la utilización indiscriminada de estas injerencias,
por parte de instituciones públicas, que cuentan o dígase contaban
LEGALES EDICIONES
con sofisticados equipos de interceptación telefónica, en décadas pa

sadas, como métodos de injerencia a la intimidad personal, que ca-
660 Ruiz Vadillo, E.; La actividad probatoria en el Proceso Penal Español, p. 230.
661 López Barja de Quiroga, Tratado de Derecho Procesal Penal, p. 1107.
662 Queralt Jiménez, Joan J.; Derecho Penal español. Parte especial. Vol. I, editorial
Bosch, Barcelona, 1986, p. 212.
racterizan a prácticas autoritarias y/o dictatoriales, que riñen con los
valores elementales de una sociedad democrática de derecho.
El Servicio Nacional de Inteligencia, como agencia todopode
rosa que digitaba el poder político en todas las instituciones pú
blicas, utilizaba la interceptación telefónica o mal llamada "chupo-
neo", como parte de un seguimiento hacia los adversarios políticos,
y, no como parte de un sistema dedicado a salvaguardar la defensa
de la Nación y la Seguridad Pública, en el contexto de la lucha con
tra la subversión. Por lo tanto, el empleo sistemático de esta técnica
de escuchas ilícitas, formo parte de un tinglado antijurídico dirigido
fundamentalmente sobre objetivos políticos.
En el contexto de la persecución legal contra el crimen, la in
terceptación telefónica no tuvo cabida en el derecho positivo, ni
siquiera en el marco de la Ley N9 27379 - Ley de Medidas Limitati
vas de derechos a nivel de Investigación Preliminar. Se puede decir
entonces, que la regulación de esta medida por parte del nuevo Có
digo Procesal Penal se constituye en el primer paso para legitimar
la imposición de esta medida, y, de cierta forma su regulación es
importante para frenar la arbitrariedad pública.
El secreto de las comunicaciones forma entonces parte de la
intimidad del individuo. Así, el derecho a la intimidad lo es de carác
ter amplio englobando todo aquello que una persona reserva para
si y para su círculo familiar más cercano y que, en general, compor
ta unos confines que van desde la protección del domicilio hasta
el propio secreto de las comunicaciones pasando por la intimidad
LEGALES EDICIONES
corporal y la específicamente individual663, la intimidad entonces

engloba toda una esfera personal del individuo, cuyo contenido
comprende el secreto de las comunicaciones. La privacidad en las
comunicaciones se extiende a todos aquellos medios o instrumen
tos que posibilitan el fluido e intercambio de ideas o informacio-
663 Asencio Mellado, J.M.; Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, p. 103.

nes, entre estos el teléfono se constituye en el vaso comunicante
que por excelencia utilizan los individuos para establecer relaciones
continuas de intercomunicación.
2. CONCEPTO DE «INTERCEPTACIÓN TELEFÓNICA»
López Fragoso define las intervenciones telefónicas como

aquellas medidas instrumentales restrictivas del derecho funda
mental al secreto de las comunicaciones privadas, ordenadas y eje
cutadas en la fase instructora de un proceso penal bajo la autoridad
del órgano jurisdiccional competente frente a un imputado -u otros
sujetos de los que este se sirva para comunicarse- con el fin de, a
través de la captación del contenido de lo comunicado o de otros
aspectos del proceso de comunicación, investigar determinados de
litos, averiguar al delincuente y, en su caso, aportar al juicio oral
determinados elementos probatorios664.
En nuestra propias palabras, definimos a la interceptación en
las comunicaciones, como aquellas medidas de injerencia que re
caen sobre el derecho a la reserva en las comunicaciones, que se
efectúa en el marco de la investigación criminal, que se plasman en
medios determinados de intercomunicación que utiliza el imputado
u otras personas relaciones con aquél, que tienen por objetivo reco
ger información valedera que sirva como fuente de prueba para la
construcción de la imputación delictiva, datos que refieran sobre la
identidad de los involucrados, modus operandi, u otros de relevan
cia para alcanzar los fines de la investigación.
LEGALES EDICIONES
Ella es una medida de coerción real especialísima, para ob

tener elementos de convicción de las ideas y pensamientos trans
mitidos a distancia por aparatos técnicos que el Estado organiza o
controla para el servicio público665. De cierta forma esta medida tie-
664 Citado por Alonso P érez, F.; p. 397.

665 Clariá Olmedo, J. A.; Derecho Procesal Penal, T. II, p. 395.
ne también un efecto preventivo, esto es, a partir de su adopción
pueden también evitarse la comisión de futuros delitos.
Entre los presupuestos y límites de la intervención telefónica,
debe Lomarse en consideración los esgrimidos, por López Barja de
Quiroga, hemos de partir-dice el autor- de dos presupuestos bási
cos: a) por una parte, el de la libertad, queTmplfcér correlativa mente
que en principio las intromisiones en la esfera privada de la perso
na, serían ilegítimas; b) por otra parte^ cuando tales intromisiones
afectan derechos fundamentales sin duda han de tener un respaldo
legal suficientemente amplio, o en caso contrario peligraría la de
fensa de los derechos fundamentales y con ello, qué duda cabe, el
Estado de Derecho666.
La limitación de su ejercicio, su condicionamiento a ciertos
presupuestos materiales, la posibilidad de control por parte de
los órganos jurisdiccionales, etc., se constituyen en formas y ga
rantías, para que la interceptación de las comunicaciones no re
base el ámbito de su legitimidad en el marco de la persecución del
delito. Lo que a la postre, puede generar consecuencias jurídicas
muy precisas, en lo que al proceso penal refiere, puesto que una
evidente interceptación telefónica efectuada sin haber cumplidos
con los presupuestos que condicionan su procedencia (principios
de: proporcionalidad, de legalidad, de necesidad, de resolución
jurisdiccional habilitante), puede dar lugar a una «prueba prohibi
da», es decir, carente de validez para sustentar válidamente una
sentencia de condena.
LEGALES EDICIONES
En definitiva, la interceptación en las comunicaciones supo

ne un mayor grado de afectación a la reserva y la intimidad, que
la interceptación e incautación postal, por lo que la adopción del
primero exige mayores condicionamientos o presupuestos de con
figuración procesal y de orden material.
666 López Barja de Quiroga; p. 1127; Así, Ruiz Vadillo, E.; p. 231.
La legislación comparada ha seguido una concepción más am
plia de la descripción típica, en el sentido de haber definido nor
mativamente la interceptación de «cualquier comunicación". Así,
el artículo 1979.1, del CP español, a ciencia cierta, el artículo 1629
del CP nacional, al circunscribir su incidencia de actuación a las "in
terceptaciones telefónicas", lo hace de forma adecuada, pues es
de verse que el resto de medios de comunicación han de cobijarse
bajo la fórmula prevista en el artículo 161? (in fine), a partir de la
extensión analógica que el mismo tipo penal reseña. Sin embargo,
en la doctrina española, se señala que la actual f ó rm uIa pos iti va de
«cualquier telecomunicación», si bien subsana la fragmentariedad
de medio de comunicación telefónica incorporando otros cuales
quiera medios de comunicación, incurre indefectiblemente en la
deficiencia de permitir en el alcance literal de su descripción típica
acoger cualesquiera telecomunicaciones, tanto privadas como pú
blicas, así reservadas a particulares como dirigidas a medios de co
municación de masas667.
3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
La figura delictiva prevista en el artículo 1629 del CP ha de

tutelar aquel aspecto que se comprende en la intimidad personal,
que se recoge a partir de las comunicaciones telefónicas, que tiene
por protagonistas a sus interlocutores, que desean mantener en re
serva el contenido del diálogo que entablan; por ello, el tipo penal
reprime aquellas conductas que de forma antijurídica invaden dicha
LEGALES EDICIONES
«privacidad», a partir de la acción típica que se pone de relieve en la

redacción normativa in examine. Esta intimidad que puede concre
tarse en la capacidad de control del sujeto pasivo por quien tiene
acceso a sus informaciones reservadas668.
667 Polaino Navarrete, M.; D elitos contra la Intimidad (I), p. 407.

Para un sector de la doctrina, el bien jurídico predominante
es la «privacidad individual» y la «intimidad personal», en relación
con el «derecho de reserva» que corresponde a las comunicaciones
interpersonales669.
Se tutela la intimidad personal comunicativa670,
4.1. Sujeto activo
De forma general, autor de esta figura delictiva puede ser

cualquier persona y, cuando este resulta ostentando la calidad de
funcionario público, será reprimido, según los alcances normativos
del segundo párrafo del articulado en cuestión.
4.2. Sujeto pasivo
Los interlocutores e, inclusive el destinatario, que han sido

afectados en su reserva privada por un tercero ajeno a la comuni
cación telefónica671.
Si bien el ofendido lo será una persona natural, nada se opone
a concebir a la persona jurídica como agraviada, cuando la intrusión
telefónica se ha realizado para interceptar información referente a
la operatividad empresarial (secreto societario).
LEGALES EDICIONES
Primer punto a saber, es que el objeto sobre el cual recae la

acción, en este caso el medio telefónico, ha de abarcar la tecnología
669 Polaino Navarrete, M.; Delitos contra la Intimidad (I), p. 410.

de punta que da lugar a una serie de variedades de dicho meca
nismo viabilizador de las comunicaciones humanas. No solamente
comprende la telefonía convencional (modalidad fija) y/o inalám
brica, sino también las señales que se captan por medio de la tele
fonía celular (analógica, digital, multimedia), así como los teléfonos
satelitales.
La conversación telefónica implica la concurrencia de dos in

terlocutores, mediando la transmisión de mensajes con la palabra
hablada o de sonidos, a corta o larga distancia.
El comportamiento consiste en la intercepción de la palabra

o los sonidos telefónicos de otro por cualquier medio, o bien, en
utilizar formas de transmisión o reproducción de cualquier sonido
(es decir, no solo se refiere a la comunicación telefónica, también
a las conversaciones, a la emisión de sonidos por el otro, can
ciones, grabaciones, etc., utilizando grabadoras, retransmisores,
etc.)772.
Ahora bien, los verbos típicos que toman lugar en la construc

ción normativa, importan la interferencia y/o escucha de una con
versación telefónica.
Por «interferencia» ha de entenderse la acción de intercep

tar (acceder) a una comunicación privada. Desde la perspectiva
axiológica y teleológica de consideración del precepto, el término
interceptar viene a concordar con el significado de «acceder al co
LEGALES EDICIONES
nocimiento», «llegar a saber» o «descubrir el contenido» de una

comunicación de índole privada6 673. Significa causar interferencia en
2
7
la comunicación telefónica, la que resultan aumento, disminución
o neutralización del movimiento de las ondas, que hacen imposible
673 Polaino Navarrete, M.; Delitos contra la Intimidad (I), p. 407.
el sonido de una conversación telefónica normal (entre interlocu
tores)674.
La interferencia, en cuanto penetración de un mecanismo téc

nico, ha de repercutir en la pureza de la comunicación generando
ruidos extraños, que a la larga impiden una conversación clara y/o
fluida.
Luego, se hace alusión a la «escucha telefónica», ello importa

que el agente oye, toma conocimiento del contenido de la conver
sación que se da entre los interlocutores; para lo cual, se puede
haber valido de una serie de mecanismos de intervención de cual
quier clase de telefonía. Se podría decir, que la escucha puede tener
como precedente previo la acción de "interceptar la comunicación
telefónica", por lo que no serían excluyentes, al menos que se consi
dere que la interferencia no puede dar lugar al acceso del contenido
de la comunicación. Así, Peña Cabrera, al considerar que mientras
"interceptar" está referido a las conversaciones telefónicas, "inter
ferir" supone perturbar la comunicación675. No necesariamente es
así, una interferencia telefónica, puede también permitir al agente,
acceder a la comunicación.
Con la terminología «similar», el legislador ha confeccionado
una fórmula abierta, a fin de evitar que conductas también lesivas
para el bien jurídico tutelado, caigan en un manto de impunidad,
con arreglo al principio de legalidad. Serán todas aquellas que guar
dan cierta sinonimia con la "interferencia" y, que de igual forma
están en capacidad e idoneidad de invadir la intimidad, a través de
LÉGALES EDICIONES
la intrusión a una conversación telefónica. Podría ser la acción de

interceptación, de acceso, de grabación, de intervención676, etc.
674 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, ps. 595-596.
675 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..:, Vol. I, p. 597.
676 Terminología que se emplea en el nuevo CPP, en mérito a lo previsto en el Sub
capítulo II del Capítulo Vil, Título III del Libro Segundo.
5* INTERCEPTACIÓN O ESCUCHA «INDEBIDA»
Sin duda (a delimitación del injusto viene condicionado por

una intervención telefónica "indebida", en tal virtud, aquellas in
tervenciones que se ejecutan en un marco legalmente establecida,
se encuentran premunidos por un precepto autoritativo derivado
de una causa justificación (obrar en cumplimiento de un deber). Sin
embargo, pueden existir otras circunstancias que pueden también
derivarse de una cláusula permisiva, el Estado de Necesidad legi
tima la afectación de un derecho, a fin de salvaguardar un interés
jurídico de orden superior, esto es, se aplica el principio del interés
preponderante.
Pueden en todo caso, surgir casos excepcionales como la in
minente perpetración de un delito o de su comisión en estado de
flagrancia, sobre todo por bandas u.organizaciones delictivas, que
ameriten una intervención inmediata por parte de las fuerzas del
orden, en este caso, concurriendo indicios de inferencia suficiente,
se legitima la intervención telefónica sin autorización judicial, pero
solo de forma excepcional, esto es, el Estado de Necesidad no pue
de ser caracterizado de forma general, pues, de ser así el derecho
a la privacidad y reserva de las comunicaciones sería vaciado en su
contenido material.
Ahora bien, con mucha precisión, López Barja, en la doctrina
española, configura la interacción del derecho penal sustantivo con
el Derecho penal procesal, al establecer que el Código Penal tipifica
las interceptaciones de las comunicaciones realizadas sin autoriza
LEGALES EDICIONES
ción judicial y el Derecho Procesal determina o debiera determinar

los pasos, supuestos, garantías, etc., que deben concurrir en estas
autorizaciones677. Puede en este caso producirse resoluciones invá
lidas, por afectación a una formalidad no advertida por su ejecutor,
677 López Barja de Qui roga, Jacobo; Las escuchas telefón icas y la prueba ¡legalmente
obtenida. Ediciones Akal S.A, Madrid-España, 1989, p. 171.
configurándose de esta forma un error en la percepción antijurídica
del acto, lo cual se conduce el error de prohibición siguiendo las
reglas de la teoría estricta de la culpabilidad, que equipara el error
sobre los presupuestos de justificación a las del error de prohibición
(error sobre la conciencia del injusto).
No cabe en este apartado hacer una extendida alusión a las
diferentes concepciones normativas que puede dar lugar el térmi
no "indebidamente", esto es, si la falta de autorización legal para
interceptar las comunicaciones refiere a un elemento propio del
tipo, o en su defecto, refiere a un elemento de la antijuridicidad.
En definitiva, la existencia de una resolución judicial que autorice la
intervención telefónica hace que la conducta devenga en "atípica",
más no por autorizaciones que se funden en el mismo contenido de
la tipificación normativa, sino que tipos como este, exigen necesa
riamente una remisión a otras normas a fin de completar el tipo del
injusto.
Siendo así las autorizaciones autoritativas que limitan o res
tringen un derecho fundamental se basan en disposiciones jurídico-
públicas que se comprenden en el ámbito de una determina función
u actuación pública, por lo tanto, se trata de un precepto permisivo
que se aglutina en la antijuridicidad. La ausencia, en su caso, de
facultades judiciales oportunamente conferidas -apunta López de
Quiroga- por ley (...) en nada afecta a la estructura de la norma
penal. Esto simplemente -continúa señalando el autor- daría lugar
-en ése caso- a que todas las interceptaciones telefónicas (cum
LEGALES EDICIONES
pliéndose los demás elementos del tipo) sean ¡legales y delictivas,

dejando a salvo, claro está, la teoría del error678.
Los preceptos autoritativos o permisivos que legitiman la in
terceptación telefónica se encuentran en la antijuridicidad y no en
López Barja de Quiroga, J.; Las escuchas telefónicas y la prueba ¡legalmente obte
nida, ps. 173-174.
la estructuración típica; presupuestos, de naturaleza material y for
mal, que se encuentran glosados en los artículos 2309 bis 2319 del
nuevo CPP.
Finalmente, el «consentimiento» del titular, en cuanto a la in
terferencia o escucha telefónica, determina la atipicidad penal de ja
conducta; sin embargo, he de verse que una conversación y/o co
municación supone la presencia de dos interlocutores, por lo que la
sola autorización de uno de ellos, incide en la afirmación de la tipi-
cidad penal de la conducta, se requiere, por tanto, el asentimiento
de ambos. Máxime, cuando la autorización la brinda una persona
ajena a su titular.
6. COMENTARIOS A LA LEY NS 30171
No falto mucho tiempo, para que el legislador vuelva a refor

mar el artículo 1629 del CP, es decir, luego de aproximadamente
cuatro a cinco meses, vía la dación de la Ley N9 30171, se incide en
una modificación en la redacción normativa. La primera de éstas,
tiene que ver con un asunto de especificidad legal, pues la descrip
ción típica -vía la Ley N9 30096- hacía alusión que: cuando la acción
recaiga sobre «información clasificada» como secreta, reservada o
confidencial, de conformidad con las normas de la materia; habién
dose dispuesto ahora, que es de conformidad con la Ley N9 27806 -
"Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública". Puntuali-
zación normativa, que en el examen de la Ley N9 30096, fue tomada
en cuenta por nosotros, por lo que este cambio en la redacción no
LEGALES EDICIONES
amerita mayor análisis.

Por otro lado, en el marco de la construcción de una «cir
cunstancia de agravación», el legislador ha perfilado una caracte
rización de orden criminológica, al señalar que si el agente comete
el delito como integrante de una organización criminal, la pena se
incrementa hasta en un tercio por encima del máximo legal pre
visto en los supuestos anteriores. El tema de la pertenencia a una
«organización criminal», ha sido objeto de un profundo análisis,
en los comentarios vertidos en el marco de la Ley N9 30077 - "Ley
contra el Crimen Organizado", que ha repercutido en toda una vas
tedad de delitos, como se aprecia de las disposiciones legales que
la comprenden.
Ahora bien, el asunto pasa por la pena a imponer, en la medi
da que se ha previsto la posibilidad, de que la concurrencia de esta
agravante, ha de ir por encima del marco legal máximo, en evidente
vulneración al principio de culpabilidad por el hecho, concordante
por un Derecho penal del acto, donde la pena máxima es el límite
que informa el principio de «culpabilidad». Como lo sostenemos en
nuestros estudios de la Parte General, -cuando la Ley-, permite re
basar el umbral del marco penal, ingresamos a planos propios de
la personalidad humana, donde gravita un concepto afincado en
un «Derecho penal de autor», lo cual no puede legitimarse con la
modificación sufrida en el numeral VIII del Título Preliminar del CP,
como consecuencia de la Ley N9 28730 del 2006.
7. FO R M A S DE IM P ER FEC T A EJECU C IÓ N
En lo que a la «interferencia o interceptación telefónica» se

refiere, la perfección delictiva se adquiere cuando el autor simple
mente logra intervenir la comunicación telefónica, sin que sea ne
cesario que llegue a tomar conocimiento del contenido de la con
versación.
Resulta admisible la tentativa, cuando el material técnico que
LEGALES EDICIONES
se pretende instalar no logra su objetivo, interceptar la comunica

ción telefónica, siempre y cuando haya existido una peligrosidad
objetiva para el bien jurídico.
Por su parte, la «escucha telefónica» sería de consumación
instantánea, pues se requiere oír con efectividad la conversación,
si esto no es así, pero el agente ya intervino la comunicación, será
castigado según la modalidad análoga.
8. UPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
El tipo penal ¡n comento, solo es reprimible a título de dolo,
esto es, conciencia y voluntad de realización típica, en el
/
sentido
de que el autor debe saber que está interfiriendo o escuchando de
forma ilegal, una conversación telefónica.
Si bien, el propósito ulterior del agente, estará ínsito en la mo
dalidad típica, de acceder a cierta información, en cuanto a los se
cretos que se guardan en la intimidad de las personas; dicha esfera
anímica no requiere ser verificada a efectos de valorar el juicio de
tipicidad penal.
La duda sobre el carácter de "indebido" no puede ser con
cebida como un error de tipo, sino como un error sobre los presu
puestos objetivos de una causa de justificación, que deben ser tra
tados con arreglo a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo
142 del CP.
9. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
El tipo penal in comento determina una sanción punitiva de
mayor intensidad, tomando en cuenta la cualidad funcional dél
agente, en este caso se determina que el funcionario público que
perpetra el injusto típico, será reprimido con una pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación
conforme al artículo 365, incisos 1, 2 y 4.
LEGALES EDICIONES
La comisión de esta figura delictiva será cometida en la ge

neralidad de los casos por un funcionario público en el ejercicio de
sus funciones, cuando en el marco de la persecución penal o la in
vestigación, se ejecutan interceptaciones telefónicas sin contar con
autorización jurisdiccional habilitante del juzgador competente o,
se pretende convalidar su realización, argumentando la concurren
cia de flagrancia delictiva, que en realidad no acontece. En estos
casos, debe analizarse, si que el ejecutor de la medida ilegal, está
actuando de motu proprio o, en su defecto, mediando una orden
del superior jerárquico; si esto es así, la conducta del superior será
punible conforme las reglas de la autoría mediata, con base en la
causal de la obediencia debida y, el ejecutor subordinado, podrá
ser eximido de pena. Sin embargo, si la orden era «manifiestamente
ilegal», pues no se advertía un viso mínimo de legalidad, la conduc
ta del superior será la de un instigador y, la del inferior jerárquico,
reprimible a título de autor inmediato.
Situación distinta acontece en el caso de las organizaciones
criminales, que se sitúan en la cúspide del poder y, que desde dicha
plataforma gubernamental, cometen una serie de ilícitos penales,
de forma sistemática y previamente concertada. Los que manejan
la voluntad suprema de la organización delictiva, al contar con el
dominio funcional de dicha asociación, serán considerados como
autores mediato y, los ejecutores como autores inmediato, siempre
y cuando se acredite la naturaleza fungible y plenamente sustituible
de los ejecutores.
Por lo expuesto, no solo los efectivos policiales pueden es
tar incursos en esta modalidad delictiva, sino también generales,
coroneles de las Fuerzas Armadas, ministros, jefes sectoriales, al
caldes, Presidentes de Gobiernos Regionales, etc.; lo importante a
todo esto, es que se verifique no sólo la condición jurídico-pública
que exige la redacción normativa, sino también el prevalimiento
de la función pública, a fin de dotar de legitimidad la agravante en
cuestión.1
0
LEGALES EDICIONES
10. C O M EN T A R IO S A L D EC R ETO LEG IS LA T IV O N2 1182
En los últimos tiempos, la vida política de nuestro país, se ve

envuelta en escándalos de diversa especie, entre éstos los presun
tos seguimientos y intervenciones telefónicas a políticos de opo
sición y periodistas, conforme lo develan foros de la presa y de la
política nacional. Actos de reglaje y de intervención a las comuni-
caciones privadas (telefónicas), que tendrían como protagonistas a
miembros de la Dirección Nacional de Inteligencia (DINI). Intercep
taciones de conversaciones telefónicas que son materia de difusión
por parte de los medios de comunicación social, teniendo como in
terlocutores a políticos y funcionarios públicos, cuyo contenido no
necesariamente atañe asuntos de relevancia «pública».
Lo cierto y concreto, es que nadie se salva de estas prácticas
¡legales, intolerables e inadmisibles en un Estado Constitucional de
Derecho, que tiene como pilar la protección de los derechos fun
damentales, entre éstos el «secreto de las comunicaciones»; la pri
vacidad de las conversaciones, su contenido no puede ser objeto
de intromisión de terceros, salvo en el marco de una investigación
penal, dando lugar a una medida restrictiva de derechos, cuando
motivos valederos así lo aconsejen, tal como lo prescribe la norma
procesal-penal. Es decir, con arreglo a los principios de legalidad,
proporcionalidad y razonabilidad.
■ -la privacidad en las comunicaciones se extiende a todos aque
llos medios u instrumentos que posibilitan el fluido e intercambio
de ideas u informaciones, entre éstos el teléfono se constituye en
el vaso comunicante que por excelencia utilizan las personas para
establecer relaciones continuas de intercomunicación.
Atendiendo a lo anterior, es que resultaba indispensable re
visar la ley penal, a fin de ver si existía un vacío en su ámbito de
regulación, en cuanto a la estructuración típica contenida en el ar
LEGALES EDICIONES
tículo 1 6 2 9 del CP; es de este modo, que mediante la dación del

Decreto Legislativo N9 1182 del 27 de julio de 2015, se modifica
dicho articulado, incluyéndose en el primer párrafo la modalidad
típica de «intervenir». Hasta antes de la sanción de la Ley mencio
nada, la tipicidad penal sólo hacía alusión a «interceptación» y «es
cucha»; puede que el segundo no cubra a totalidad lo que significa
la captación del contenido de una conversación telefónica, máxime
si el CPP de 2004, en el apartado correspondiente a la búsqueda
de pruebas y restricción de derechos, regula la denominada «Inter
vención de Comunicaciones y Telecomunicaciones», en específico
el artículo 2309 (in fine)
Lógicamente, que las intervenciones telefónicas que nos in
teresa, son las «indebidas», en tanto las que están revestidas de
legalidad, son como apunta LÓPEZ FRAGOSO aquellas medidas ins
trumentales restrictivas del derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones privadas, ordenadas y ejecutadas en la fase instruc
tora de un proceso penal bajo la autoridad del órgano jurisdiccional
competente frente a un imputado -u otros sujetos de los que éste
se sirva para comunicarse-, con el fin de, a través de la captación
del contenido de lo comunicado o de otros aspectos del proceso de
comunicación, investigar determinados delitos, averiguar al delin
cuente y, en su caso, aportar al juicio oral determinados elemen
tos probatorios679. La «intervención telefónica», importa conocer
el contenido de una intervención telefónica, por lo que una vez
realizada dicha acción es que se puede proceder a su escucha. Por
consiguiente, estamos de acuerdo a la inclusión de la referida ter
minología por estar acorde con la naturaleza jurídica de las cosas.
En lo que a las circunstancias de agravación refiere, el cam
bio incide únicamente en dos factores; el primero, su calificación
enumerativa y, segundo, el incremento del marco penal a una pena
no menor de diez años de pena privativa de la libertad ni mayor de
quince años. Una mayor dosis de energía sancionadora, aparejada
a la inclusión de los servidores públicos, en el marco del inc. 1) del
LEGALES EDICIONES
articulado.
679 Citado por Alonso Pérez, F.; cit., p. 397.

POSESIÓN O COMERCIALIZACIÓN DE EQUIPOS
DESTINADOS A LA INTERCEPTACIÓN
' TELEFÓNICA O SIMILAR
Artículo 1622-A. "El que fabrica, adquiere, introduce al
territorio nacional, posee o comercializa equipos o soft-
wares destinados a interceptar ilegalmente las comu
nicaciones o similares, será reprimido con pena privati
va de la libertad no menor de diez ni mayor de quince
años".{*]
(*) Texto incorporado por la Segunda DCM del D. Leg. N9 1182, publicado
el 27-07-2015.
1. DECRETO LEGISLATIVO N0 1182, QUE INCORPORA EL AR

TÍCULO 162-A AL CP
Un rasgo fundamental de las últimas reformas político cri
minales en el Perú, es sin duda, la anticipación significativa de las
barreras de intervención del «ius-puniendi» estatal, en cuanto a la
acriminación de una mayor cantidad de conductas en el catálogo
LEGALES EDICIONES
delictivo.
Esta expansión del Derecho penal obedece a una serie de fac
tores, entré éstos una desbordante criminalidad, cuya contención
y prevención parece ser un asunto complicado por los órganos de
persecución penal; siendo así, apelar a mayores cuotas de partici
pación del derecho punitivo, importa una característica recurrente
en estas reformulaciones de la Ley penal nacional.
Lo que se pretende en todo caso, es cerrar todo espacio de
impunidad, penalizado todos los eslabones comprometidos en los
actos de interceptación e intervención ilegal de las comunicacio
nes, tipificando de este modo, la mera posesión o comercializa
ción de equipos destinados a la interceptación telefónica o simi
lar. Mediando este tipo legal - contenido en el artículo 1622-A,
lo que se hace es penalizar actos típicamente «preparatorios»,
que al ser lejanos a un verdadero estadio de lesión y/o puesta
en peligro del bien jurídico tutelado, son excepcionalmente puni
dos. En puridad, por razones de política criminal; en el caso que
nos ocupa, por los hechos enrostrados por los medios de comu
nicación social, dando cuenta de intervenciones telefónicas por
doquier. Situación que amerita una redefinición del estado de las
cosas, de ejercer una reforzada prevención y persecución de esta
ilicitud penal; que conforme a lo primero, supone identificar ya
probables intenciones de cometer este hecho punible, que pue
den vislumbrarse cuando se poseen equipos de esta naturaleza
(chuponeo).
Para ser sinceros, esta situación -e s en realidad alarman
te-, al ser conocido de organizaciones delictivas que se dedican a
la interceptación telefónica, por lo que la pregunta es la siguien
te ¿Cómo ingresan estos equipos al Perú? ¿No será que existen
máquinas que han quedado de tiempo atrás, no inventariadas
y/o registradas, que se utilizaban en la década de los noventa,
para el chuponeo de muchas víctimas? Supuestamente, la adqui
sición de equipos de esta naturaleza requiere de una autoriza
LEGALES EDICIONES
ción especial, de un control riguroso por parte de las autoridades

competentes, precisamente la falta de fiscalización de ello, es
que permite que gente inapropiada los empleen para las escu
chas ilegales.
Según fuentes periodísticas ("CUARTO PODER"), La Dirección
Nacional de Inteligencia (DINI), habría gastado casi US$ 1 millón
de dólares en adquirir un equipo de interceptación telefónica en
el 201 2, h ab ié n d o se au to rizad o una partida de 2/500.000 de soles
para un proyecto especial.
Es de verse, que la normativa -in examen-, no solo hace
alusión a la fabricación, adquisición, posesión, comercialización o
introducción al territorio nacional de equipos de interceptación
telefónica, sino también de softwares destinados a tal propósito.
Importante, pues estos programas digitalizados poseen idoneidad
para la intervención de las comunicaciones privadas, por lo que
siguiendo en estricto el principio de legalidad, resulta positiva su
inclusión normativa. Se mencionan en los medios técnico-especia
lizados, al FlexiSPY, como software que se instala en un teléfono
celular; éste una vez instalado, registra todo lo que se discurre en el
aparato telefónico, transfiriendo esta información en una cuenta de
Internet, donde se puede ver dichos datos desde cualquier compu
tadora conectada desde Internet; así también, se identifica al Al IM
PROBE, cuya principal función es la grabación de una conversación
telefónica, y decodificar llam adas GSM.
Nótese algo de relevancia, que la estructuración típica re
quiere las modalidades típicas -en cuestión-, sean realizadas con
la finalidad de interceptar ilegalmente las comunicaciones, esto es,
aparte del dolo se requiere la verificación de este elementos sub
jetivo de naturaleza trascendente -ajeno al dolo-; n e ce sa rio para
delimitar los campos de licitud, en que pueda moverse el agente, al
ser más que claro, que en algunos casos la adquisición y/o posesión
de estos equipos estarán revestidas de licitud, al estar destinadas
LEGALES EDICIONES
a la interceptación autorizada (lícita) de las comunicaciones priva

das, v. gr., en el marco de una investigación penal, a cargo de la
policía y del Ministerio Público. A tal efecto, deberán contarse con
suficientes indicios (antecedentes, concomitantes, sobrevinientes,
etc.,), que puedan llegar a la lógica inferencia, de que la posesión
del softwares, tiene el propósito ulterior de ser empleado para la in
terceptación de las comunicaciones privadas; nótese, que el mismo
Decreto Legislativo que incorpora este tipo penal,-a su vez incluye
la modalidad de intervención indebida de una conversación telefó
nica, por lo que se debió ser más cuidadoso en la sistematización de
ambos articulados, dando contenido a esta actuación en el artículo
1622-A.
Si es que la investigación fiscal llega a determinar que el equi
po fue efectivamente empleado en una interceptación telefónica680,
ya no será susceptible de aplicar esta figura del injusto penal, sino
el artículo 162^ del CP, por motivos de «consunción».
LEGALES EDICIONES
Debe añadirse también la tentativa del tipo penal de interceptación e interven

ción telefónica.
INTERFERENCIA DE COM UNICACIONES
ELECTRÓNICAS, DE M ENSAJERÍA
INSTANTÁNEA Y SIM ILARES
Artículo 1622-B. "El que; indebidamente, interviene o
interfiere comunicaciones electrónicas o de mensajería
instantánea o similares, será reprimido con pena privati
va de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
mayor de quince años, cuando:
1. El agente tenga la condición de funcionario o ser
vidor público, y se impondrá además la inhabilita
ción conforme al artículo 36$, incisos 1,2 y 4.
2. El delito recaiga sobre información clasificada
como secreta, reservada o confidencial de confor
midad con la Ley N? 27806, Ley de Transparencia y
Acceso a la Información Pública.
3. El delito comprometa la defensa, seguridad o sobe
LEGALES EDICIONES
ranía nacionales.
Si el agente comete el delito como integrante de una or
ganización criminal, la pena se incrementa hasta en un
tercio por encima del máximo legal previsto en los su
puestos anteriores
(*) Texto incorporado por el artículo único del D. Leg. N° 1234, publicado
el 26-09-2015.
1. DECRETO LEGISLATIVO N° 1234, QUE INCORPORA EL AR
TÍCULO 162s-B AL CP
Estando a las facultades otorgadas por el Poder Legislativo al

Poder Ejecutivo, en materias de Seguridad Ciudadana, lucha contra
la delincuencia y el crimen organizado, es que se emite el Decreto
Legislativo N9 1234 del 26 de septiembre del 2015, que incorpora el
artículo 1629-B al Código Penal - «Interferencia de las Comunicacio
nes Electrónicas, de mensajería instantánea y similares».
Se tiene, que el estado de Inseguridad Ciudadana que vive
actualmente el país, tiene varias aristas criminológicas, entre éstas
una delincuencia organizada, que pará perpetrar sus ilícitos pro
pósitos, proceden a intervenir ilegítimamente las comunicaciones
privadas, y así obtienen información reservada, utilizable para eje
cutar crímenes de alto grado de desvalor.
Por otro lado, el Secreto de las Comunicaciones puede verse
burlado también por otros motivos y/o razones, cuya vulneración
trasciende las comunicaciones telefónicas y similares, sabedores
que la sociedad de la «Tecnología y la Información», trae consigo
otros medios para que las personas puedan comunicarse, de forma
impronta e inmediata, sin interesar la distancia geográfica que pue
da existir entre los interlocutores.
Aparecen así los «correos electrónicos», que son enviados y
recibidos entre los individuos, deforma inmediata, sin necesidad de
mayor requisito, que tener una cuenta activada de correo (yahoo,
hotmail, gmail, etc.) así como la dirección del correo (electrónico),
LEGALES EDICIONES
del destinatario (que inclusive puede ser grupal). La inmediatez y

facilidad de como se intercambia información a través del correo
electrónico, ha significado dejar de lado la comunicación postal;
basta contar con un ordenador (celular, tablet, etc.), para poder ha
cer uso de este procedimiento comunicador.
Estos correos electrónicos cuentan con códigos de acceso
(password), lo que significa que los contenidos que se encuentran
en su Interior forman parte la Intimidad de sus titulares, por lo que
el acceso sin consentimiento de aquéllos, da cuenta de una conduc
ta antijurídica, que en algunos casos puede provocar graves afecta
ciones a las víctimas, por tanto merecedor de sanción penal.
El artículo 1629 del CP, sólo hace alusión a conversaciones te
lefónicas o similar, por lo que en estricta correspondencia con el
principio de legalidad (lex stricta), no podía ser objeto de penaliza-
ción la intervención de las comunicaciones electrónicas de forma
indebida. Por su parte, la Ley N9 30096 - "Ley de Delitos Informá
ticos", si bien recoge en el artículo 79, el "Interceptación de Datos
Informáticos", es de verse que esta expresión, comprende tanto
objetos materiales, como actividades, técnicas y protocolos que
permite la tecnología digital. Entre los primeros figuran los orde
nadores y terminales, sus accesorios, el hardware y el software, y
los canales físicos de comunicación y acceso y uso de ordenadores,
terminales y redes, la comunicación entre equipos, la oferta, distri
bución y consulta de información, la creación, uso y distribución de
programas informáticos, el comercio en la Red, etc.681 Conforme al
glosario terminológico de Convenio de Budapest682, se entenderá
por «dato informático» toda representación de hechos, información
o conceptos expresados de cualquier forma que se presente a trata
miento informático, incluidos los programas diseñados para que un
sistema informático ejecute una función. En la parte introductoria
del Decreto Legislativo N9 1234, se dice que esta definición no se
ajusta a los actuales conceptos de las comunicaciones electrónicas,
mensajería inmediata y similares, puesto que estas comunicaciones
LEGALES EDICIONES
representan un servicio de transmisión que consiste en el transporte

de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con
inclusión de servicios de telecomunicaciones y servicios de transmi
sión en las redes utilizadas para radiodifusión.
681 Flores Prada, I.; Criminalidad informática, cit., ps. 54-55.

682 Artículo l®.
En lo que a las mensajerías instantáneas concierne, estamos
ante información que fluye con vertiginosa celeridad, una suerte
de interconexión virtual entre dos o más personas, donde la con
versación toma lugar de forma ininterrumpida, sin interesar la dis
tancia territorial entre ambos interlocutores, lo que se necesita -en
todo caso-, es de contar con un ordenador o celular que incluya en
sus datos (aplicaciones) móviles: instant Messenger, Windows Live
Messenger, el chat de G-mail, la mensajería de Skype así como ser
vicios web, como Facebook y de whatsapp. Es indispensable para su
funcionamiento el uso de un cliente de mensajería instantánea que
realiza el servicio, distinguiéndolo del correo electrónico.
La inclusión de estos medios comunicativos, propios de la era
de la era de la digitalización y de la informática, al constituirse en la
plataforma usual y habitual, por la cual los usuarios se comunican
de forma permanente e ininterrumpida merecen también ser pro
tegidos por la norma jurídico-penal, conocedores de estas prácticas
¡legales muy recurrentes en los últimos tiempos. Claro está, que di
cha intervención o interferencia, puede ser «debida», cuando toma
lugar en el decurso de una investigación penal por parte de los ór
ganos de persecución penal (Fiscal y policía nacional), estando con
una autorización judicial habilitante, a menos que se trate de razo
nes de urgencia y peligro en la demora, debiendo solicitar al Juez de
la Investigación Preparatoria la resolución judicial «confirmatoria».
Político-cri mi nal mente, consideramos correcto la incorpora
ción de esta tipificación penal, en orden a proteger eficazmente la
intimidad de las personas, en el marco de conversaciones por co
LEGALES EDICIONES
rreos electrónicos o de mensajería instantánea, que pudo perfec

tamente tener contenido en el artículo 162^ del CP, por razones de
economía legislativa.
Su análisis dogmático, encuentra fiel reflejo, conforme lo di
cho en el delito de Intervención e Interferencia de las comunicacio
nes telefónicas, luego de las reformas producidas por las Leyes Nos.
30096 y 30171.
ATENTADO CONTRA LA LIBERTAD DE
'TRABAJO ¥ .ASOCIACIÓN .
Artículo 168g. "El que, mediante violencia o amenaza,
obliga o impide a otro a integrar un sindicato, es repri
mido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cinco años.
La misma pena se aplicará al que incumple las resolu

ciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la au
toridad competente; y al que disminuye o distorsiona la
producción, simula causales para el cierre del centro de
trabajo o abandona éste para extinguir las relaciones la
borales".^
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 19 del D. Leg. N°
1323, publicado el 06-01-2017, anteriormente modificado por la Sex
ta DCM de la Ley N9 29783, publicada el 20-08-2011 y por la Tercera
DD y F del D. Leg. Ni9 857, publicado el 04-10-96 y recogido por la
Tercera DD y F del D.S. N9 001-97-TR, publicado el 01-03-97.
LEGALES EDICIONES
1. ASPECTOS GENERALES
Se ha escuchado siempre que el trabajo dignifica al hombre

y, que a su vez constituye el motor que impulsa el despegue eco
nómico-social de cualquier Estado y/o sociedad. En efecto, la pros
peridad sólo puede alcanzarse mediante el ejercicio permanente y
denodado de las actividades socioeconómicas, que se concretizan a
partir del derecho al trabajo.
El Estado ha de procurar, siempre, de proveer los mecanismos
necesarios e indispensables, para que el individuo pueda acceder al
mercado laboral y, así desempeñarse en cualquiera de las múltiples
actividades que se desarrollan en dicho núcleo económico. Por eso
se dice, que el derecho al trabajo, puede verse desde un doble ba-
remo a saber: primero, como plataforma esencial para la autorrea-
lización de la persona humana y, segundo como base fundamental
para el desarrollo socio-económico de un país; por ello, el trabajo,
como quehacer fundamental del individuo debe estar debidamente
reglado. Es que de antaño, el trabajo mismo, da lugar a la formación
de una relación laboral, entre el empleador y el dependiente, punto
en cuestión que genera una serie de consecuencias, que de cierta
forma repercute también en el Derecho penal.
Se sostuvo, entonces, que el trabajo es tan importante en una
sociedad, en lo que concierne a la relación laboral, que incidió en
la creación de una disciplina especial en el marco del ordenamiento
jurídico, nos referimos al Derecho Laboral; rama del orden derecho
positivo, que se encarga de regular las diversas relaciones que se
originan entre el trabajador y el empleador, en cuanto al acceso al
puesto de trabajo, las diversas especialidades, las modalidades de
trabajo, la estabilidad laboral, las causas de despedido, de termi
nación del contrato laboral así como las causas de despido. Tam
bién, ha de normas las negociaciones colectivas de trabajo, en lo
que respecta a las mejoras salariales, las organizaciones sindicales,
el derecho a la huelga, el pliego de reclamos, etc. De tal forma que
se desprende un derecho individual del trabajo y un derecho co
LEGALES EDICIONES
lectivo del trabajo; ambos de especial relevancia según su peculiar

naturaleza jurídica.
El artículo 22^ de la Ley Fundamental dispone que el trabajo
es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio
de la realización de la persona. En opinión de Toyama Miyagusuku,
el contenido esencial del derecho al trabajo tiene dos aristas: uno
general, como principio general que importa la aplicación de he
rramientas y mecanismos de protección a favor del trabajador,
esto es, el principio protector como pauta de actuación del Estado,
y otro concreto que se expresa en las manifestaciones o etapas de
desarrollo de la relación laboral (contratación, promoción, extin
ción, etc.)683.
A la luz de la naturaleza jurídica de la relación laboral, resulta
una opinión inobjetable, que el Estado debe regular dicha vincu
lación contractual, partiendo de una premisa básica: que el traba
jador es el lado más débil de dicha relación. De ahí, que emerja el
principio de protección, que se plasma en la orientación tuitiva que
debe seguir la política laboral del Estado, sin que ello signifique pro
mover una política abiertamente controladora, estatista y vertical
de las relaciones laborales, según los pilares de un Estado Social y
Democrático de Derecho.
■ Las relaciones laborales a la actualidad, han sufrido todo una
metástasis, producto de la evolución misma del Estado, del indivi
duo y de la sociedad, ello ha tenido que ver con el modelo econó
mico a seguir, con ello no intentamos tomar partido de tal o tal pos
tura, sino que nuestra posición ha de reflejar el fin axiológico que se
plasma en la Constitución. En el marco de una economía acentuada
mente capitalista, cuando fueron emergiendo los mercados, como
consecuencia de la masiva productividad de las empresas, creció
también la masa trabajadora, pero a su vez se fueron propiciando
una serie de desventajas para el trabajador, mejor dicho se legalizó
un sistema de explotación del hombre por el hombre, que atentaba
LEGALES EDICIONES
contra la propia dignidad humana. El sistema anverso de la mone

da, el socialista (planificador del sistema productivo), por contra
rio, habría de reconocer ciertos derechos sociales y laborales de los
trabajadores, ciertos regímenes laborales, empero, no daba lugar
683 Toyama Miyagusuku, J.; "Deber y derecho al trabajo". En: La Constitución Comen
tada..., p. 513.
al despegue económico desde una perspectiva individual, pues las
empresa sólo habrían de adquirir un carácter estatal o si se quiere
comunal, lo cual riñe con los valores de un orden democrático de
derecho. Por tales motivos, ambos modelos han de ser rechazados,
por no contemplar un trato justo hacia el trabajador, con arreglo a
una perspectiva social e individual.
Prontamente los países que practicaban una economía libe
ral a ultranza, habrían de experimentar la proliferación de ciertos
fenómenos sociales, nos referimos a las grandes protestas labo
rales que se dieron a principios y mitad del siglo 20, que trajeron
como consecuencia: el reconocimiento de los derechos laborales
más importantes (la jornada diaria de ocho horas, el derecho de
vacaciones, etc.), luego la estabilidad laboral así como la formación
de organizaciones sindicales. A partir de dicha fecha, los gremios
sindicales adquirieron un gran auge, has el punto de incidir en el
manejo propio de las empresas. Relevancia que se ha ido debili
tando con el paso del tiempo, producto de ciertas normas que se
fueron dando en las últimas décadas del siglo XX. El Perú, a raíz de
la Constitución de 1979, asumió una economía social, de mayor
protección hacia el trabajador, reconociéndose el derecho a la es
tabilidad laboral y otros derechos afines. Posición jurídica que se
perdió de cierta forma, con la dación de la Carta Política de 1993,
que inclinó la balanza a favor del empleador, lo que era lógico,
pues se quería promover la inversión nacional e internacional con
toda fuerza, en el marco de la política de privatizaciones, luego del
letargo sufrido en los años ochenta, con una economía centralis
LEGALES EDICIONES
ta, controlista y estatista, que nos llevo a una crisis económica sin
precedentes.
Sostuvimos que la regulación a las relaciones laborales, debe

plasmarse según el orden de valores que se patentiza en la Ley
Fundamental, que según el artículo 439 define un Estado Social
y Democrático. Ello significa lo siguiente: primero, un libre mer
cado, esto es, que el Estado no puede intervenir en la economía,
solo de forma subsidiaria a fin de corregir ciertas distorsiones, sin
que ello suponga uniiberalismo a ultranza y, segundo, que la eco
nomía si bien se rige por la actuación de sus agentes (libre juego
de la oferta y la demanda), no puede dejar de tutelar al individuo,
como plataforma esencial de la sociedad, que debe ser protegida.
De igual forma, debe ser concebido en el marco de las relaciones
laborales, si bien se puede dejar un libre marco de contratación,
por otro lado, se deben respetar ciertas pautas, a efectos de no
vaciar de contenido dichos derechos, relacionados con la dignidad
humana. Ello vendría a poner límites que nadie-puede descono
cer, por ejemplo, que todo trabajo debe estar debidamente re
munerado y, que la actividad laboral no puede denigrar a ningún
ser humano.
■ De recibo, no es fácil conciliar las posiciones jurídicas que
se enfrentan en dicha relación: del empleador con el trabajador;
mientras el primero apunta hacia una flexibilización, tal vez desfor
malizando ciertas reglas, a fin de aminorar gastos laborales, los se
gundos apuntan hacia una mayor estabilidad, al reconocimiento de
mayores derechos. Por tanto, la empresa es en realidad complicada,
pero no por ello renunciable. Actualmente, nuestro país, tiene ya
desde meses atrás, una discusión permanente sobre una nueva Ley
General del Trabajo, que haya de sustituir al DL N9 25593, donde se
han convocado a los mejores especialistas sobre la materia, con el
apoyo de la O IT, con lo cual se pretende regular los diversos aspec
tos de la relación individual y las relaciones colectivas de trabajo,
mediando disposiciones legales que se ajusten a la normatividad
LEGALES EDICIONES
internacional, técnicamente sólidas en su conjunto. Ya se encuen

tran algunos artículos aprobados, sin embargo, las asociaciones sin
dicales, aducen que no se ha respetado los derechos laborales en
su integridad.
■ En definitiva, la Ley en cuestión debe ser fruto del consen
so de todos los actores involucrados y, sobre todo que se promue
va una larga discusión como exige una verdadera democracia, no
como otras leyes, que sin debate alguno fueron promulgadas, dan
do lugar al nacimiento de normas inconstitucionales.
Ahora bien, la pregunta sería la siguiente: ¿Cuáles son las
funciones que debe desplegar el Derecho penal en el marco de las
relaciones laborales? Mi padre señalaba al respectó: "Es necesario
precisar, desde un primer momento, nuestra discrepancia con la
huida al derecho penal por ser contestes de un derecho penal mí
nimo y garantista, propio de un Estado democrático que permite
dentro de ciertos límites una crítica y discusión sobre los valores en
los cuales se asienta el sistema, pero de ahí a resignarse a contem
plarlos límites de la autoconstatación ideológica del Estado y a los
objetos que este define como dignos de protección, media una gran
distancia"684. En otras palabras: el Derecho penal, en el marco de
una racionalización de la violencia punitiva ha de respetar ciertos
límites, que garantizan su legítima intervención, concretamente el
principio de ofensividad material y la inoperancia del resto de me
dios de control social para tutelar de forma debida un interés jurí
dico protegido y, vaya que en el ámbito de las relaciones laborales,
esta intervención es necesaria, sobre todo, cuando el mismo Estado
tiende a relativizar la vigencia de los derechos de los trabajadores.
Para un sector de la doctrina, contrario a un Derecho penal
laborarse señala, desde la perspectiva de una economía moderna,
libre y globalizada y una nueva Constitución Política, la figura pe
nal de la que tratamos resulta anacrónica e innecesaria de cara al
hecho que todo el ordenamiento jurídico y administrativo restante
es suficiente a la tutela del bien jurídico que se pretende685. Habría
LEGALES EDICIONES
que ver, si las conductas típicas que se glosan en esta capitulación,

también son recogidas en las normas laborales, so pena de vulnerar
el principio del non bis in Ídem.

685 Bajo Fernández, M.; "Delitos contra la Libertad y Seguridad en el trabajo". En:
Cuadernos de Política Criminal, p. 151.
El Derecho penal debe incidir, en aquellos ámbitos de las rela
ciones laborales, donde se producen graves distorsiones, afectando
el contenido sustancial de los derechos laborales, sobre todo cuan
do se pone en riesgo el carácter remunerativo de la actividad labo
ral o, el mismo individuo, al someterlo a condiciones infrahumanas
y degradantes.
En opinión de Arroyo Zapatero, el objeto del Derecho penal
del trabajo está constituido, pues, por aquellas normas penales que
se ocupan de la protección de los derechos de los trabajadores rela
tivos a sus relaciones individuales y colectivas de trabajo.
2. BIEN JURÍDICO
Cuestión primera a saber, es que en realidad resulta compli

cado pretender sistematizar de forma homogénea el bien jurídico
-objeto de tutela-, por parte del artículo 1682 del CP, pues las con
ductas típicas que se glosan en el contenido total del articulado res
ponden a una naturaleza jurídica diversa. Primero, se diría que de
forma general sería la «seguridad de las condiciones mínimas del
ejercicio de la actividad laboral, en el marco de sujeción a ciertos
patrones establecidos por las normas laborales del derecho positivo
nacional y de la normatividad internacional, dispuesta por la OIT».
Tal vez, la acepción anotada sea muy amplia y, requiera en cada
supuesto típico de mayor concreción material.
Como bien anota Morillas Cueva, lo que se sanciona no es «el
LEGALES EDICIONES
reducir las expectativas indubitadas de los trabajadores en expec

tativas de dudosa realización, sino en la efectiva lesión de los de
rechos mismos y, en cualquier caso, porque el concepto aquí de
seguridad es excesivamente equívoco»686.
686 - Morillas Cueva, L ; Delitos contra los Derechos de los Trabajadores, p. 895; Al res
pecto, Mestre Delgado, E.; Delitos contra los derechos de los trabajadores y con
tra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ps. 404-405.
Habrá necesidad de tutela penal, cuando las condiciones la
borales a las cuales el empleador somete al trabajador, reducen de
forma significativa sus legítimas expectativas laborales, contempla
das y tuteladas en el orden jurídico, cuando se coloca en grave ries
go la libertad y seguridad personal del trabajador.
En opinión de Arroyo Zapatero, es el interés del Estado a que
se respeten las condiciones mínimas de vida profesional de los tra
bajadores por cuenta ajena.
A decir de Villa Stein, el tipo tutela la libertad de trabajo, como
derecho general de los trabajadores687.
En buena cuenta lo que es objeto de incriminación son posi
bles estados de explotación laboral, en cuanto al aprovechamiento
del empleador hacia el trabajador, en mérito a su situación de vul
nerabilidad ante la supremacía del primero.
Aparecen en el marco global de la tipicidad penal propuesta
en esta articulación, la seguridad de los trabajadores, las condicio
nes mínimas de un empleo bajo un estado de salubridad y de respe
to a la dignidad humana, a fin de evitar estados de aptitud de lesión
para con la vida e integridad física del trabajador, la libertad sindical
y el acatamiento de las resoluciones jurisdiccionales, en cuanto al
cumplimiento de las deudas sociales y laborales 688.
Debemos agregar, por otro lado, que el legislador se decanto
por una opción individualista del bien jurídico, como ha de adver
tirse de su ubicación en el catalogo delictivo del corpus punitivo,
LEGALES EDICIONES
marginando la postura colectiva, de incluirlos en el marco de los

injustos que atenían contra el orden económico. Lo que considera
mos correcto, pues a pesar de que el derecho al trabajo se ubique
constitucionalmente en la capitulación de los derechos sociales y
688 Cfr., Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, p. 650.
económicos, no es menos cierto que su naturaleza habremos de
condeciría según el aspecto de la dignidad de la persona humana,
entonces, como un derecho fundamental de contenido individual.
Sin que ello no quepa reconocer, que también se recoge en estos in
justos una perspectiva colectiva del derecho laboral. En palabras de
Martínez-Bujan Pérez, (...) los intereses colectivos de los trabajado
res como miembros de un sector de la comunidad con una situación
concreta en el mercado de trabajo no se tutelan como bienes jurídi
cos autónomos o propios, sino que se preservan en tanto en cuanto
ven ineludiblemente referidos, de modo más o menos inmediato,
a genuinos bienes jurídicos individuales o individualizables, como
son fundamentalmente los derechos individuales básicos derivados
de la relación laboral, mas también el patrimonio y la libertad de
disposición de las personas, son perjuicio de que en algunos casos
en concreto puedan incluso entrar aquí en consideración eventual
mente otros bienes como la salud personal o la integridad física e
incluso la vida (...)689.
Parafraseando a Peña Cabrera, diremos que el Derecho penal
del trabajo tiene que desarrollarse bajo el espíritu constitucional;
para ser más preciso con la libertad sindical, el derecho de huelga,
los derechos de trabajar, a una remuneración justa, a la negociación
colectiva. De ahí, que la autoridad estatal salvaguarde los intereses
de los trabajadores y con los que no tiene dicho privilegio, queda
obligado a realizar una política de creación de fuentes de trabajo690.
Si bien el Estado debe procurar la sanción de políticas públi
cas, orientadas a una mayor formalización del empleo, de promo
LEGALES EDICIONES
ver mayores fuentes de captación laboral, habrá que ser cautelo

sos, cuando dicha función haya de asumir el Derecho penal, so pena
de lesionar sus principios programáticos fundamentales.
689 Martínez-Bujan Pérez, C ; Delitos contra los derechos de los trabajadores...,

p. 690.
3.1. Sujeto activo
En principio, será el empleador, que puede o no ser un em

presario, también no podemos dejar de lado a los terceristas (Ser
vices); se incluye al Estado, cuando participa en el mercado laboral
a través de las contrataciones que se concretizan por medio de los
diversos estamentos que comprenden la Administración Pública.
Se requiere, pues una condición específica, dando lugar a un delito
especial.
Para ser considerado autor, debe tratarse de una persona

física, pero si esta no es directamente individualizable, cuando se
contrata a través de una persona jurídica (societas), esta no será el
sujeto activo, sino que en aplicación del artículo 27Qdel CP (actuar
a nombre de otro), el desplazamiento del juicio de imputación pe
nal se traslada a todas aquellas personas que ejercen posiciones de
dominio social en los órganos de representación, muy a pesar que
se diga que esta cláusula sólo de resulta de aplicación en los delitos
«especiales propios», pues las personas jurídicas no son pasibles de
responsabilidad penal - societas delinquere non potest.
3.2. Sujeto pasivo
Será en definitiva el trabajador, sea cual fuese su nivel de je

rarquía en el ámbito de la estructura organizacional de la empresa,
LEGALES EDICIONES
quien se ve perjudicado por las condiciones atentatorias contra la

legalidad, que se describen en el marco de la tipicidad penal.
El Estado de manera indirecta, por haber sido afectado por

infringirse parte del ordenamiento jurídico691.
La acción típica que toma lugar en la construcción base, hace

alusión al «que obliga a otro, mediante violencia o amenaza», a la
realización de los comportamientos que se describen en los incisos
1,2 y 3.
«Obligar a otro» significa impeler a un individuo, a la realiza
ción de una determinada actividad (acción u omisión), en contra de
su voluntad, es decir, se ejerce una presión sobre la esfera decisoria
del sujeto692, de algo que no haría de motu proprio. Importa en todo
caso, en imponer, fijar de forma unilateral, pues de deja de lado
el consenso y la negociación, condiciones perjudiciales para el tra
bajador que atentan contra sus derechos laborales fundamentales;
acción que se basa en la relación de superioridad que ostenta el
empleador sobre el trabajador.
Será atípica la imposición de condiciones cuando el trabajador
acepta de manera expresa o tácita tales condiciones693. Al respecto,
cabe señalarse que dicha voluntad debe ser analizada con pinzas,
pues he de verse, el estado actual del mercado laboral, donde el
nivel de desocupación se torna cada vez más alarmante, las tasas
de desempleo crecen de forma geométrica, conforme va creciendo
la población así como la migración del campo a la ciudad. Por tales
motivos, el estado de necesidad en que se ve envuelto el trabajador,
lo predispone de cierta forma, a aceptar condiciones de trabajo en
realidad denigrantes, en franca contravención al contenido esencial
de los derechos laborales de alcance constitucional; se daría por tan
LEGALES EDICIONES
to una voluntad viciada, que no ha sido prestada desde un ámbito de

plena libertad. El artículo 232 de la Ley Fundamental establece que
ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
692 Vid., Fontán Baiestra, C ; Derecho Penal. Parte Especial, p. 387.

Por lo antes dicho, la voluntad del trabajador, de someterse a
condiciones laborales, atentatorias de sus derechos fundamentales,
no opera en todos los casos como una causal de atipicidad penal.
Los medios por los cuales se vale el agente para obligar al tra
bajador, a realizar las conductas que se comprenden en el articu
lado en cuestión, son la «violencia y la amenaza»; la violencia así
concebida es un término muy amplio, donde ha de cobijarse cual
quier uso de coacción física, sea usando el despliegue de una fuerza
física intensa o mediante la restricción de la libertad. Queda, pues
excluida la llamada violencia moral, las amenazas y, desde luego
los insultos694. Si la violencia ejercida importa un menoscabo a la
integridad física y/o corporal del sujeto pasivo, se dará un concurso
ideal con los tipos penales de lesiones.
Mientras que por «amenaza» debe entenderse el anuncio de
la producción de un mal inminente contra los bienes jurídicos fun
damentales de la persona del trabajador o de persona vinculada al
mismo; su relevancia habrá que condicionarla a su efectiva poten
cialidad, seriedad e idoneidad, para influenciar de forma determi
nante en el juicio decisorio del sujeto pasivo. Se incide directamen
te en el plano psíquico del ofendido, quien no tiene otra opción que
ceder ante la presión del empleador.
3.3.1. Integrar o no un sindicato695
Como se señaló en las líneas introductorias, el trabajador

LEGALES EDICIONES
desde el momento en que se incorpora al mercado laboral y se

adhiere a las cláusulas del contrato de trabajo, adquiere de forma

695 El artículo 1589 del CP argentino, reprime con prisión de un mes a un año al pa
trón, empresario o empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere coac
ción para obligar a otro...; a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patro
nal determinada.
automática una serie de derechos, entre estos, de afiliarse a un
sindicato.
¿Qué constituye un sindicato?, la agrupación de un número de
terminado de trabajadores, que bajo ciertas normas internas, acuer
dan unirse por un tiempo definido, a fin de cautelar los legítimos de
rechos de los trabajadores y de efectuar -de forma periódica- las
negociaciones colectivas con el empleador.
En el Perú, el movimiento sindical se inicia con la conquista
del Decreto del 19 de enero de 1919 que establecía la jornada de
ocho horas, inicio que ha devenido en preocupación por los gobier
nos dictatoriales e incluso democráticos, sumado a ello la Confede
ración General de Trabajadores del Perú (CGTP), llega a constituirse
como la central más importante del país696.
La Constitución Política, en su artículo 289, reconoce el dere
cho de sindicación, garantizando la libertad sindical, esto es, formar
sindicatos, de afiliarse a un sindicato de su elección (positiva) así
como el derecho de no afiliarse (negativa).
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha desarrolla

do extensamente el contenido de este derecho a través de diversos
convenios y recomendaciones, señala Dolorier Torres. Asimismo,
en la 86§ Conferencia Internacional del Trabajo, donde se aprobó la
"Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamen
tales en el trabajo y su seguimiento", esta Organización consagró el
derecho a la libertad sindical como un derecho fundamental del tra
LEGALES EDICIONES
bajo, lo que trae como consecuencia que todo Estado miembro de la

OIT, por el solo hecho de permanecer en ella, adquiere el compromi
so de promover y hacer realidad el derecho a la libertad sindical697.

697 Dolorier Torres, J.; "Derecho de sindicalización, negociación colectiva y huelga".
En: La Constitución Comentada..., p. 569.
El artículo 29 del DL INI9 25592 dispone a la letra que el Estado
reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicación, sin autoriza
ción previa, para el estudio, desarrollo, protección y defensa de sus
derechos e intereses y el mejoramientos social, económico y moral
de sus miembros; mientras que el artículo 3Q, establece que la afi
liación es libre y voluntaria. No puede condicionarse el empleo de
un trabajador a la afiliación, no afiliación o desafiliación, obligársele
a formar parte de un sindicato, ni impedírsele hacerlo. Finalmente,
el artículo 49 (in fine), proscribe taxativamente cualquier clase de
coacción, restricción y menoscabos, por parte del empleador y/o
el Estado, en lo que respecta al derecho de sindicación. Debe ser
siempre, el ejercicio libre y voluntario que presta el trabajador, dan
do su conformidad a integrarse a un sindicato o, en su defecto de
no pertenecer al mismo.
Como decía Soler, en su tiempo, la infracción es una creación
moderna de la lucha económica698. Actualmente, como se expuso,
las organizaciones sindicales han ¡do perdiendo peso en las relacio
nes laborales, producto de la incorporación de nuevas figuras de
contratación laboral, del debilitamiento de la estabilidad laboral y
de la influencia de la actividad política partidaria.
Cuestión aparte, merece mencionar, la posible confluencia
del ámbito sancionador del Derecho Administrativo con el Derecho
penal, a fin.de cautelar el principio del non bis in Ídem.
La consumación se alcanza en esta hipótesis delictiva, cuando
el autor logra que el trabajador se integre o no un sindicato, cuando
LEGALES EDICIONES
adquiere dicha pertenencia; el empleo de la violencia o la amenaza,

importa ya actos de imperfecta ejecución, por ende, punibles.
De la descripción típica se infiere que solo resulta reprimióle
a título de dolo, conciencia y voluntad de obligar a un trabajador a
incorporarse o no a un sindicato, en contra de su voluntad. Extensi
ble al dolo eventual.
3.3.2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente re

tribución
Como se dijo, la actividad laboral es consustancial a la auto-

rrealización de la persona humana y, motor que impulsa el desarro
llo socioeconómico de una Nación; importa por tanto, la dedicación
del individuo al desempeño de una determinada profesión, oficio
y/o cargo. Para lograr la asunción laboral, debe haber pasado por
una serie de estudios previos, sean éstos técnicos o profesionales, a
fin de formar su perfil laboral así como su capacitación que de for
ma especializada lo ubica en determinados segmentos del merca
do productivo. Horas tiempo y dinero, dando lugar a una inversión
personal, que tiene como expectativa a corto y mediano plazo, de la
obtención de una plaza laboral, que le permita obtener la satisfac
ción de sus más elementales necesidades así como de otras, que se
corresponderán con su calificación profesional.
Siendo así, el trabajo supone la realización de una determi
nada actividad, por un tiempo determinado, desarrollando en con
creto, ciertas tareas que deberá ejercer, conforme dure el contrato
laboral. Exteriorizándose, por parte del trabajador el despliegue de
nodado de una fuerza física e intelectual, que merece por tanto una
contraprestación digna por parte del empleador.
En primer lugar, escribe Toyama Miyagusuku, es importante
LEGALES EDICIONES
destacar que el contrato de trabajo es un negocio jurídico oneroso

en virtud del cual empleador debe abonar una retribución por los
servicios prestados por el trabajador. La remuneración es uno de
los elementos esenciales de la relación laboral699.
699 Toyama Miyagusuku, J„; "Derecho a una remuneración". En: La Constitución Co
mentada..., p. 533.
El contrato, sea cual fuere su naturaleza, se perfecciona con el
asentamiento mutuo de las partes, de obligarse a la realización de
prestaciones recíprocas, por tanto, mientras al trabajador le asiste
la obligación de efectuar un determinado servicio y/o actividad, por
su parte ai empleador, le corresponde abonar una remuneración
por lo general de forma mensual.
No debe de olvidarse que toda persona tiene derecho a alcan

zar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su
familia700.
El artículo 49 de la Ley de Productividad y Competitividad La

boral, sancionada por DS N9 003-97-TR, dispone que el contrato de
trabajo se caracterice por ser subordinado, remunerado y con una
prestación personal del trabajador.
¿Qué debemos entender por «remuneración»?, todo aquello

que percibe de forma mensual o periódica el trabajador, por con
cepto de sus servicios prestados al empleador; los cuales no nece
sariamente deben materializarse en dinero, sino también pueden
tomar lugar en especies, bienes o servicios. Solo ha de considerarse
aquello que se percibe de forma regular, no aquellas asignaciones
económicas que de forma excepcional y/o extraordinaria, se conce
den al trabajador. Cuestión importante a saber, en lo que las pen
siones de jubilación y cesantía refieren.
El artículo 69 de la Ley de Productividad y Competitividad La

LEGALES EDICIONES
boral define a la remuneración, de la forma literal siguiente: "para

todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus
servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o
denominación que se les dé, siempre que sea de su libre disposi
ción".
Si existiese alguna duda sobre los alcances de un concepto
que percibe el trabajador, debería privilegiarse por el carácter re
munerativo de la misma701.
Es sabido que las dudas laborales ocupan el primer lugar de
todo el rango prelativo de la masa concursal, conforme ha de apre
ciarse en la normatividad sobre los procesos concúrsales y proce
dimientos afines, de común idea con lo previsto en el artículo 24^
de la Carta Política. Con ello el Estado, le concede a las mismas la
naturaleza de derechos fundaméntales.
Por otro lado, la Ley Fundamental consagra asimismo una dis
tinción entre la remuneración y los beneficios sociales, con arreglo
al artículo 24g; estos últimos vendrían a comprender la compensa
ción por tiempo de servicios, el pago de vacaciones truncadas, pago
de utilidades; serían todos aquellos que se originan con motivo de
la relación laboral, cuya liquidación acaece al término de la vincu
lación laboral contractual. Consecuentemente, la tipicidad objetiva
sólo incide de forma positiva, cuando el agente no presta la corres
pondiente retribución (remuneración, salario, etc.), pero no en el
supuesto de que el empleador no liquida los beneficios sociales al
trabajador, de acuerdo al principio de legalidad. Otra situación se
daría cuando el empleador no deposita regularmente el pago por
CTS, que por ley debe efectuar.
Ahora bien, la descripción de este supuesto típico, sólo hace
alusión a que «trabajador no recibe la correspondiente retribu
LEGALES EDICIONES
ción», mediando violencia y/o amenaza, ello apunta a la configu

ración de dos hipótesis: primero, la más extrema, que el trabajador
no percibe absolutamente nada, por los servicios prestados y, dos,
cuando el trabajador sí recibe una remuneración, pero no es la que
se ajusta al contrato suscrito o está por debajo de la Remuneración
Mínima Vital. La RMV es fijada por el Estado de forma periódica,
estableciendo el límite salarias que debe percibir un trabajador por
la actividad que desempeña; el motivo del mismo, impedir estados
de explotación laboral, sin que ello signifique una injerencia estatal
en el mercado laboral, incompatible con las reglas de un libre mer
cado, concordante con las normas de la OIT.
Para que se pueda afirma el juicio de tipicidad penal, deben

concurrir los dos presupuestos que la Ley ha fijado en el artículo
168^ del CP: primero, que el agente (empleador), despliegue vio
lencia y/o amenaza sobre el trabajador, para que este preste sus
servicios laborales sin percibir la correspondiente retribución, este
último como segundo aspecto a saber. Por tales motivos, ¿Qué su
cede si el trabajador de forma libre, acepta trabajar sin percibir una
remuneración a cambio?, en principio, esto no tiene efectos para el
ámbito de intervención del Derecho penal, pues el artículo 239 de
la Constitución, dispone en su último párrafo, que nadie está obliga
do a prestar trabajo sin retribución, o contrarío sensu, una persona
tiene el pleno derecho de aceptar libremente un trabajo sin la re
muneración debida, de común idea con lo previsto en el apartado
a), inc. 24 del artículo 2^ de la norma superior.
Y si la persona que libremente acepta trabajar sin recibir una

retribución a cambio, es un niño o un inimputable; tampoco sería
una conducta constitutiva de este tipo penal, pues es de verse que
se requiere el uso de la violencia o la amenaza, si bien el asenti
miento de estos dos no es válido, no por ello, podemos extender
LEGALES EDICIONES
el ámbito de la protección de la norma, sin defecto de que dicho

hecho pueda ser objeto de sanción por parte del Derecho adminis
trativo y otrasjiormas aplicables.
La perfección delictiva (consumación), de esta variante típica
se obtiene cuando el agente no presta retribución alguna o cuando
ésta se encuentra por debajo de la RMV; los actos de violencia y
amenaza conducentes a la coacción serán reputados como tenta-
ti va. Punto importante, es que en algunos casos, puede adquirir la
configuración de un delito continuado, no permanente, pues cada
mes que debe abonarse la remuneración (retribución), constituye
ya per se una infracción normativa independiente.
3.3.3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene

industriales determinadas por la autoridad
Un trabajo digno, no solo está sujeto a que el trabajador per

ciba una remuneración justa y equitativa, de conformidad con el
servicio que presta a su empleador, sino también de contar con mí
nimas condiciones de seguridad e higiene, que debe caracterizar el
centro laboral.
Mediando esta previsión legal, el legislador está poniendo de
relieve, que la seguridad del trabajador, en cuanto a la protección a
sus bienes jurídicos fundamentales, resulta también un deber inelu
dible y esencial del empleador, tomando en cuenta que el incumpli
miento de las normas de sanidad y salubridad, pueden colocar en
un estado de aptitud de lesión a la vida, el cuerpo y la salud de los
trabajadores. Con ello damos concreción material al bien jurídico
tutelado, conforme la idea de la «seguridad de los trabajadores».
Exigencia que se vuelva más intensa, en el marco de los trabajos de
"alto riesgo", los que se desarrollan en las minas, en ciertas indus
trias químicas, etc.
Se trata de prevenir y evitar accidentes de trabajo y punir

LEGALES EDICIONES
a quienes dolosamente obliguen a trabajar en condiciones de

riesgo702. .
En este caso el Derecho penal no se dirige a reprimir resulta
dos antijurídicos, sino de evitar estados de riesgos, pues si se efec-
tiviza una evidente lesión en los bienes jurídicos del trabajador, el
hecho debe ser reconducido a las figuras delictivas que atenían
a la vida, el cuerpo y la salud, sin defecto que su vez sean objeto
de sanción en la vía administrativa, sin que ello quepa vulnerar el
principio del non bis in idem, pues la naturaleza de la sanción es
distinta.
El DS Ne 09-2005-TR, que aprueba el Reglamento de Seguri

dad y Salud del Trabajo, glosa una serie de principios en su Título
Preliminar, fijando en su artículo 1^ que el Reglamento tiene como
objetivo promover una cultura de prevención de riesgos laborales
en el país. Para ello cuenta con la participación de los trabajado
res, empleadores y del Estado, quienes a través del diálogo social
velarán por la promoción, difusión y cumplimiento de la normativa
sobre la materia. Constituyendo los Ministerios de Trabajo y Pro
moción del Empleo así como el de Salud, los organismos suprasec-
toriales en la prevención de riesgos en materia de seguridad y salud
en el trabajo, debiendo coordinar con el Ministerio respectivo las
acciones a adoptar con este fin, según se desprende del artículo 89
(in fine).
Punto, en realidad importante, es la facultad que se concede

a los Inspectores de Seguridad y Salud en el Trabajo, de ordenar la
paralización de las obras, cuando se comprueba la inobservancia
de la normativa de seguridad y salud, que a su juicio implica riesgo
grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores;
situaciones que se han dado en la práctica, cuando la autoridad
LEGALES EDICIONES
competente, luego de la inspección a ciertas obras, detectó cons

trucciones inseguras, por ausencia de ciertas medidas de seguridad,
que ponían en riesgo la vida y salud de los trabajadores.
En el Capítulo 3, de la normatividad acotada, se comprende
la Calificación de las infracciones, las cuales son objeto de sanción
(administrativa), sin perjuicio de las responsabilidades de otro or
den que puedan concurrir, de conformidad con lo establecido en
el articulo 1019. Entonces, si como consecuencia de una infracción
de este orden, por ejemplo, de gravedad (no cumplir con la obliga
ción en materia de formación e información suficiente y adecuada
a los trabajadores acerca de los riesgos del puestos de trabajo y
sobre las medidas preventivas aplicables), acaece la muerte de un
trabajador, no existe obstáculo legal alguno para que proceda la
sanción administrativa y, a la vez, la persecución penal, a partir de
la imputación punitiva, por un homicidio culposo, pues la natura
leza de las sanciones persiguen fines distintos: la administrativa,
de que el agente laboral, tome enmienda, y adopte las medidas
preventivas necesarias para que no vuelva a ocurrir un incidente
parecido, por lo que es esencialmente «preventivo»; por su parte,
el Derecho penal persigue penar al autor de forma individual y,
no como empresa, a través de una pena, que si bien es también
preventiva, no deja de tener una propiedad retributiva. Con ello
damos a entender, que no se contraviene el principio del non bis
in ídem material.
En la actualidad, el trabajador se puede ver expuesto a una
serie de riesgos, de diversa naturaleza; primero, los riesgos que se
relacionan con las actividades industriales, en las plantas e insta
laciones y otros lugares donde se desarrollan ciertas ocupaciones;
segundo, los riesgos por agentes químicos, determinadas ocupa
ciones laborales se encuentran expuestas a una serie de sustancias
químicas; tercero, la calidad del aires que se respira en espacios ce
rrados, donde el humo del tabaco puede generar ciertas insuficien
cias orgánicas así, como los riesgos propios del uso de las computa
LEGALES EDICIONES
doras, que puedan propiciar dolores musculares, defectos visuales,

estrés, riesgos por radicación etc.
' La consumación de este supuesto delictivo, habremos de fi
jarlo en el momento en que el trabajador realiza de forma efectiva
su rutina diaria, mediando condiciones carentes de salubridad e hi
giene, determinadas por la autoridad. El uso de la amenaza o de la
violencia habremos de calificarla como una tentativa.
Como contenido del tipo subjetivo del injusto, solo se admite
su punición a título de dolo, se requiere entonces, acreditar que el
autor dirige su conducta a que el trabajador preste sus servicios en
condiciones de insalubridad, empleando la violencia o la amenaza.
3.3.4. El incumplimiento de las resoluciones consentidas o

ejecutoriadas por la autoridad competente
La modalidad típica en cuestión tiene como fuente legal el

artículo 212 del DL N9 22126 - Delito Laboral, del 21 de marzo de
1978; constituyendo una modalidad «omisiva».
Toda resolución judicial que adquiere la calidad de Cosa Juz
gada, tiene como efecto inmediato la generación de ciertas con
secuencias jurídicas, que adquieren plasmación cuando éstas son
efectivamente ejecutadas.
En el marco de las relaciones laborales, de acuerdo al marco
contractual, pueden generarse una serie de controversias, discre
pancias que son objeto de conocimiento (avocamiento), por parte
del órgano jurisdiccional competente. De conformidad con la Ley
N9 26636 (Ley Procesal del Trabajo), son los juzgados y a las Salas
Laborales, los competentes para dirimir los conflictos que se susci
ten en el ámbito de los vínculos contractuales de naturaleza laboral,
entre el empleador y el trabajador.
Empero, ciertos conflictos también pueden ser competencia
de la autoridad del sector de trabajo, es decir, a un nivel adminis
LEGALES EDICIONES
trativo, cuando están sujetas a negociación colectiva. A decir de

Peña Cabrera, cuando las partes no llegan a un acuerdo satisfacto
rio corresponde la solución de los mismos al Estado a través de la
"autoridad administrativa de trabajo" del Ministerio respectivo. Las
resoluciones de dicha instancia son de cumplimiento obligatorio703.
De conformidad con la previsión legal, lo que se produce en
realidad es un desacato a una resolución, que puede dar lugar a
la tipificación penal que se desprende del artículo 368^ del CP;
que en mérito al principio de especialidad, debe optarse por la
aplicación del artículo 1689. De todos modos, guardamos nues
tros reparos acerca de la suficiente relevancia material de este
comportamiento, como para ser merecedor de la sanción puni
tiva, pues para ello debe advertirse un estado de perturbación
suficiente para el bien jurídico -objeto de tutela-. Considero que
se debería agregar un plus en el contenido del injusto, para dar
mayor consistencia sustantiva a este supuesto delictivo. Debe
tomarse en cuenta, que muchas veces motivos de orden presu
puesta! así como económico-financiero, pueden imposibilitar al
empleador, cumplir con lo resuelto por la autoridad competente,
cuando por ejemplo se ordena la reposición del trabajador, en
un puesto que no existe, o ciertas causas imprevisibles impiden
que pueda pagarse los beneficios sociales que por Ley asisten al
trabajador.
Ahora bien, la persecución penal de este injusto, se encuen
tra subordinado al cumplimiento efectivo de una condición ob
jetiva de perseguibilidad, esto es, no solo se requiere que en la
vía respectiva (judicial y/o administrativa), se haya expedido una
resolución que adquiere carácter ejecutivo, sino que además el
imputado debe haber sido intimado, en el sentido de que si no
cumple con lo impuesto en la resolución, el apercibimiento de ser
denunciado penalmente por este delito; pues solo así se acredita
LEGALES EDICIONES
el conocimiento del agente, que su omisión, puede generar res

ponsabilidad penal.
Siguiente punto a saber es con respecto a la sustantividad de
este injusto penal, como se desprende de su construcción típica,
el agente comete el hecho punible, cuando incumple (acatar), una
resolución (auto o sentencia) consentida y/o ejecutoriada; ¿Qué
sucede, entonces, cuando el empleador esta imposibilitado mate
rialmente para cumplir con dicha resolución?, ¿Se puede hablar en
este caso de una conducta jurídico-penalmente relevante? Consi
deramos que no, en el sentido de que debe exigirse el ánimo de
incumplir con la resolución consentida, pese a estar en condiciones
de poder hacerlo, lo cual se demuestra cuando el empleador simula
la existencia de otras deudas sociales. Se dice, portènto, que existe
ausencia de «dolo».
Por otro lado, que sucede cuando el empleador, no cumple
con la resolución de la autoridad competente, pues sí lo hace pone
en riesgo la propia permanencia de la actividad productiva de la
empresa. En este caso, no se podría decir que se trata de un esta
do de necesidad justificante, pues no se podría decir, que el fun
cionamiento del negocio en si sea un valor jurídico superior al que
se pretende cautelar en este supuesto delictivo, es que el cumpli
miento de una resolución jurisdiccional que determina el pago de
los beneficios sociales de un ex trabajador, significa que este pueda
satisfacer tal vez sus más elementales necesidades; si bien puede
apelarse ello también a favor del empleador, de tener que solven
tar la remuneración del resto de trabajadores, estaríamos ante una
equiparidad de ambos intereses, por lo que lo correcto es ubicar
esta hipótesis en el marco de los estados de inexigibilidad.
Esta modalidad es de consumación instantánea, pues se con
cretila cuando el agente, incumple los efectos jurídicos de la reso
lución expedida por la autoridad competente, pese a poder hacer
lo; de tal forma, resulta difícilmente admisible la posibilidad de un
LEGALES EDICIONES
delito tentado.
La incriminación de esta variante del injusto típico, amerita

la presencia del dolo, esto es, conciencia y voluntad de realización
típica, el agente debe saber que está incumpliendo una orden emi
tida por la autoridad competente. Podría darse un error de tipo,
si es que el agente duda acerca de la naturaleza ejecutiva de la
resolución.
3.3.5. Disminuir o distorsionar la producción, para extin
guir la relación laboral
Las conductas típicas que se glosan en las últimas líneas del

último párrafo del articulado, tienen que ver con los artificios, ardid
u otra conducta fraudulenta que realiza el empleador para dar por
extinguida la relación laboral, a fin de burlar el pago de los derechos
laborales y los beneficios sociales. Lo que incrimina el legislador, no
es propiamente el lock-out de la empresa, sino lo actos fraudulentos
que se ejecutan para llegar a dicha situación legal, sin que en reali
dad concurran los requisitos exigidos por la normatividad aplicable.
El artículo 862, del Decreto Legislativo N9 728 - Ley de Fomen
to al Empleo, regula las causas objetivas para la terminación del
contrato de trabajo, entre estas se encuentran: a) El caso fortuito y
la fuerza mayor; b) Los motivos económicos, tecnológicos, estruc
turales o análogos; c) La disolución y liquidación de la empresa, y la
quiebra y; d) Las necesidades de funcionamiento de la empresa. To
das estas circunstancias deben estar debidamente acreditadas por
la autoridad de trabajo.
Este ilícito penal ha tenido como fuente el art. 359 de la Ley
de Estabilidad Laboral (Ley Ne 24514)704; derogada por la Tercera
Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N9 26513,
que hacía alusión a los medios fraudulentos que se valía el emplea
dor para declarar extinguida la relación laboral.
La acción típica viene informada, por la disminución deliberada
LEGALES EDICIONES
de la producción, es decir, se reduce cuantitativamente el rendimien

to productivo de la empresa de forma intencional o, por otro lado, se
distorsiona la producción, se alteran maliciosamente las cifras pro
ductivas, generando un desequilibrio entre los ingresos y egresos de
la soc/etás, a fin de hacer aparecer falsamente una situación crítica
de sus finanzas, que determine la extinción de la relación laboral. Son
en realidad, conductas que no se ajustan a los nuevos vientos que
mueven las relaciones del trabajador con los empresarios.
En lo que respecta a la perfección delictiva, consideramos que
basta para ello, que el agente haya disminuido o distorsionado la pro
ductividad del rendimiento empresarial, sin necesidad de que produz
ca el cierre del centro de trabajo705; de tal manera, que en el tipo subje
tivo del injusto, identificamos al dolo, es decir, el autor obra sabiendo
que su conducta no se ajusta a los parámetros de la Ley N9 245134, a
lo cual se agrega un especial ánimo de naturaleza trascendente.
3.3.6. La sim ulación de causales para el cierre del centro

de trabajo o su abandono para extinguir las relacio
nes laborales
Simular supone en este caso fingir, revestir de cierta aparien

cia "legal", a ciertas circunstancias que en realidad no se ajustan a
los parámetros normativos; artificios que utiliza el empleador para
pretender ampararse en ciertos dispositivos legales que le permi
ten clausurar el centro de trabajo.
De la misma forma que el apartado anterior, la fuente legal
constituye el DL N9 24514 - Ley de estabilidad laboral, concretamen
te su articulo 359, que a la letra señalaba lo siguiente: "El empleador,
sea persona natural o jurídica representantes en caso de ser persona
jurídica, que mediante disminución o distorsión dolosa de la produc
ción o con actos simulados, falsos títulos, utilizando testaferros o va
LEGALES EDICIONES
liéndose de cualquier artificio, causare el cierre del centro de trabajo

o lo abandonare para extinguir la relación laboral con sus trabajado
res, será reprimido con prisión no menor de tres años". Disposición
legal que se reproducía en el marco normativo del artículo 229 del
DL N9 22126 del 21 de marzo de 1978 - Delito Laboral.
El artículo 169 de la Ley acotada dispone que la Autoridad Ad
ministrativa de Trabajo conocerá y resolverá las solicitudes que pre
senten el empleador cuando sobrevengan causas económicas, téc
nicas, caso fortuito o fuerza mayor para: suspender temporalmente
las labores en forma total o parcial; reducir personal; disminuir los
turnos, días u horas de trabajo, y d) rescindir los contratos de traba
jo por liquidación de la empresa.
La modificación de las condiciones de trabajo, ya sea que pro
venga de pacto o costumbre podrá plantearse como alternativa de
las acciones señaladas en los incisos precedentes, como forma de
coadyuvar a la continuidad de las actividades del centro laboral, en
resguardo de la estabilidad en el trabajo. Dicha alternativa solo po
drá plantearse luego de recibido el dictamen que señala el inciso a)
del artículo siguiente.
Mientras que en el artículo 172 (¡n fine), se establece el pro
cedimiento a seguir, en cuanto a la presentación de solicitudes
presentadas por el empleador, acerca de los casos señalados en el
artículo precedente, siempre que tengan como origen causa econó
mica o técnica.
Por su parte el artículo 199# dispone que cuando la natura
leza del evento derivado del caso, fortuito o fuerza mayor, haga
imposible el normal desenvolvimiento del centro de trabajo o par
te de él, la Autoridad Administrativa de Trabajo procederá previa
verificación a autorizar la suspensión total o parcial de labores o la
LEGALES EDICIONES
disminución de los turnos, días u horas de trabajo. En todo caso la

autorización no podrá ser mayor de tres meses. La Autoridad Admi
nistrativa dé Trabajo recibida la solicitud debidamente fundamen
tada expedirá la resolución autoritativa sujetándose a las instancias
señaladas en los incisos c) y d) del artículo 17s de la presente Ley.
En lo que respecta al abandono del centro de trabajo para ex

tinguir las relaciones laborales, Peña Cabrera apunta que para que
se concrete el hecho punible, se requiere que el empleador se retire
de manera manifiesta é inesperada del centro de trabajo. Lo que
significa que el empleador no solicita autorización al Ministerio de
Trabajo y Promoción Social para el cierre de su centro laboral706. El
abandono debe ser, por tanto, doloso, en el sentido de que el em
pleador debe ausentarse por un tiempo significativo, de su centro
de trabajo, sin haber cumplido con los trámites correspondientes,
es decir, de que se expida la resolución autoritativa de la autoridad
competente, por lo que se trata de una norma penal en blanco.
Ambas variantes del injusto se consumen cuando el agente

simula ciertas causales para el cierre del centro de trabajo, sin ne
cesidad de que se concretice el cierre, mediando artificios, ardid y/u
otro o, cuando abandona de forma efectiva el centro de trabajo,
para extinguir las relaciones laborales, siendo suficiente el abando
no, sin necesidad, en este último caso, que se ponga fin a la relación
laboral; eso sí, a parte del dolo, en ambas hipótesis se requiere de
un ánimo de naturaleza trascendente.
Se admiten las formas de imperfecta ejecución, ora cuando

las causas que se simulan no llegan a configurarse ora cuando no se
logra el abandono, es decir, cuando por causa ajenas a su voluntad,
el agente retorno a su centro de labores.
En resumidas cuentas, estamos hablando de un supuesto tí
pico, que al igual que los otros dos que se condensan en el último
párrafo del artículo 168^ han dejado de tener consistencia legal,
LEGALES EDICIONES
pues hacen alusión a circunstancias que se encuadraban bajo los

alcances normativos de una Ley ya derogada; tales motivos ameri
taba por parte del legislador de una adecuación a la normatividad
que reemplazada a la anterior, a fin de cautelar el rendimiento que
se espera de esta variante del injusto típico.
4. ANÁLISIS AL DECRETO LEGISLATIVO N2 1323
Estos últimos tiempos'han dado lugar a una producción legis
lativa muy prospera y fecunda en el país en materia criminal; nue
vos vientos de política criminal se avecinaron en los órganos esta
tales encargados de formular las diversas reformas en la ley penal.
Este horizonte legislativo, habría de abarcar varios ámbitos de la
vida social y económica del Perú, donde se advierten conducta dis
valiosas para los bienes jurídicos más preciados de la persona y la
sociedad. Las relaciones jurídico-laborales en nuestras latitudes no
se caracteriza precisamente por ser fiel respetuosa de los están
dares internacionales sobre la materia; la informalidad laboral y el
desempleo son dos factores que anidan en situaciones contraven
toras de los derechos fundamentales de los trabajadores. De ahí,
que deba fortalecerse el control y la inspección laboral en todos los
ámbitos de la vida laboral de nuestra Nación por parte de las auto
ridades públicas competentes y, por otro, promover la formalidad
del empleo en todos los sectores de la vida económica del país. En
este ámbito, el Derecho penal ocupa un espacio importante pero a
su vez residual, en cuanto a la tutela de la libertad laboral que pue
de verse afectada en la cotidianeidad de las relaciones laborales.
El legislador nacional, consciente de dicha realidad criminológica,
fue que dio patente al artículo 1689 del CP - «Atentado contra la
libertad de trabajo y asociación», en sintonía con los valores de un
Estado Social y Democrático de Derecho. Una tipificación penal que
habría de moverse en su configuración, según la dinámica de las re
LEGALES EDICIONES
laciones laborales, sabedores de la reestructuración que éstas han

sufrido producto del modelo económico acogido en la CPEI707. En
el Fundamento 12 de la STC N9 008-2003-AI: 11La configuración del
707 . Si bien propio de una economía social de mercado, en cuanto a un sistema, si bien
regido por la libertad de los agentes, de la oferta y la demanda, así como la inter
vención prioritaria de los privados en el mismo, a su vez de matizar esa liberalidad
económica, con la necesidad de resguardar los intereses de los consumidores.
Estado social y democrático de derecho requiere de dos aspectos
básicos: ¡a existencia de condiciones materiales para alcanzar sus
presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilida
des reales y objetivas del Estado y con una participación activa de
los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Es
tado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda
evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen
su accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo
para el desarrollo social. La exégesis del régimen económico cons
titucional a la luz del principio del Estado social y democrático de
derecho (artículo 43g de la Constitución), que encuentra en el bien
común (que es idéntico al interés de la sociedad) su ratio funda
mental, bien puede ser traducida en la expresión contenida en la
Encíclica Mater et magistra, según la cual: "En materia económica
es indispensable que toda actividad sea regida por la justicia y la
caridad como leyes supremas del orden social. (...). (Es necesario
establecer) un orden jurídico, tanto nacional como internacional,
que, bajo el influjo rector de la justicia social y por medio de un
cuadro de instituciones públicas o privadas, permita a los hombres
dedicados a las tareas económicas armonizar adecuadamente su
propio interés particular con el bien común" Las condiciones
necesarias e indispensables que el Estado está en la obligación de
promover en el mercado, de sentar las bases legales y económicas
para que los agentes puedan participar en aquél con toda libertad,
deben armonizarse con la justicia social y con el desarrollo perso
nal de los individuos.
LEGALES EDICIONES
Visto así las cosas, el artículo 1689 habría de renovar su com

posición típica, según la sistematicidad que debe resguardarse ante
el arsenal legislativo que ha sido sancionado en los últimos meses.
Primero, hemos de mencionar el Decreto Legislativo 1323 del 06
de enero de 2017, en virtud del cual se incorporan al texto punitivo
los delitos de «explotación humana», dando lugar a los artículos
153Q-B y 153^-C. El primero denominado «explotación sexual» y el
segundo tipo legal «esclavitud y otras formas de explotación»; pre-
cisamente, este último incrimina con pena la conducta de «obligar
a una persona a trabajar en condiciones de esclavitud o servidum
bre, o la reduce o mantiene en dichas condiciones». Por otro lado,
esta misma Ley supuso la inclusión del delito de «trabajo forzoso»
(art. 1685-B), implica toda labor y/o servicio -sea éste remunerado
o no- que realiza una persona en contra de su voluntad; lo qué
define la dañosidad de la conducta es que ejecuta dicho actividad
laboral estando coartado, constreñido, coaccionado en su esfera de
libertad decisoria. Por consiguiente, los numerales 2) y 3) de dicho
articulado habría de perder todo cobijo en esta tipificación del CP,
pues «prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución»
como «trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industria
les determinadas por la autoridad», pueden ser subsumidas, ora en
el artículo 153e-C ora en el artículo 1689-B del CP, siempre y cuando
se cumpla en rigor con los elementos objetivos y subjetivos del tipo
penal en particular.
Segundo, se incluye otra modalidad del injusto, en cuanto a
«impedir a otro a integrar otro sindicato»; no solo se afecta la liber
tad laboral a la sindicalización, cuando se obliga a un trabajador a
integrar una organización sindical, sino también cuando se impide
al operario adquirir dicha filiación. Esta modalidad de «impedir» no
puede significar un mero acto de persuasión, de concejo o exhorta
ción, debe importar coacción, amenaza u otro medio de suficiente
intensidad como para doblegar la voluntad de la víctima, con arre
glo al programa punitivo de mínima intervención.
LEGALES EDICIONES
Finalmente, la pena se ve incrementada a un marco penal no

menor de dos ni mayor de cinco años de pena privativa de la li
bertad, considerando el nivel de preponderancia del bien jurídico
tutelado, según el listado de valores compaginados en el texto «ius-
fundamental».
ATENTADO CONTRA LAS CONDICIONES DE
SEGURIDAD E HIGIENES INDUSTRIALES
Artículo 168-A. "El q u e , deliberadamente, infringiendo
las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando
legalmente obligado, y habiendo sido notificado previa
mente por la autoridad competente por no adoptar las
medidas previstas en éstas y como consecuencia directa
de dicha inobservancia, ponga en peligro inminente la
vida, salud o integridad física de sus trabajadores, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro años.
Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de
las normas de seguridad y salud en el trabajo, se causa
la muerte del trabajador o terceros o le producen lesión
grave, y el agente pudo prever este resultado, la pena
privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor
de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni
mayor de seis años en caso de lesión grave.
Se excluye la responsabilidad penal cuando la muerte o lesio
nes graves son producto de la inobservancia de las normas de
LEGALES EDICIONES
seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador"S*]

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 22 de la Ley N9
30222, publicada el 11-07-2014, anteriormente incorporado por la
Cuarta DC de la Ley Ne 29783, publicada el 20-08-2011.
1. A MODO DE APROXIM ACIÓN

Inmersos en la denominada «Sociedad del Riesgo», se iden
tifica una nueva descripción de la sociedad actual, que incide en
varios planos a saber, entre éstos, el Derecho penal ocupa un lugar
expectante. A tal efecto, se concibe que la aparición de novedosas
actividades socio-económicas-culturales así como la intensificación
de aquellas ya conocidas, determinan la existencia de una multipli
cidad de riesgos, los cuales han de ser admitidos, tolerados y/o per
mitidos, en tanto resultan beneficiosas para la comunidad y el mis
mo Estado708y709, que se obliga a regularlos; (...) la llamada sociedad
del riesgo, en la cual la modernidad avanzada y la producción social
de riqueza va acompañada por la producción de riesgos causadas
fundamentalmente por el desarrollo de las fuerzas productivas que
generan riesgos sistemáticos, invisibles e irreversibles causados es
pecialmente por sustancias, nocivas tóxicas o radioactividad que
generan daños incalculables en los seres humanos, los animales y
los ecosistemas7 710. Riesgos, que para ser objeto de regulación jurídi
9
7
8
0
ca por los preceptos jurídico-penales, han de provenir únicamente
de una conducción humana defectuosa, pues el ámbito protector
del enunciado penal sólo tiene que ver con aquellas lesiones y/o
puestas en peligro que emergen de acciones, cuyo portador es un
ser humano, revestido de inteligencia y libertad711.
708 Cuando se permite un riesgo se crea un conflicto escribe Villanueva Garrido, pues
frente al derecho que tiene toda persona a que se conserven indemnes los bienes
jurídicos surgen unos criterios de necesidad o utilidad del que el ciudadano tam
bién se beneficia; El Funcionalismo y la Imputación Objetiva, p. 86.
709 Es a tal efecto, que las diversas regulaciones que se comprenden en todo el entra
mado del ordenamiento jurídico, definen esa zona de definición, entre los permi
tido y lo no permitido, es decir, entre el campo de la licitud y de la ilicitud, que no
necesariamente determina ingresar al ámbito de lo penalmente prohibido, pues
a ello debe añadirse datos que puedan sostener verdaderos estados de riesgo
LEGALES EDICIONES
para los bienes jurídicos tutelados por el Derecho penal; para un sector de la
doctrina colombiana (Villanueva Garrido), (...) más que los riesgos permitidos los
que están regulados por el ordenamiento jurídico son los riesgos prohibidos o,
por lo menos, los límites dentro de los cuales se puede generar un riesgo cuando
se desarrolla una actividad; El Funcionalismo y la Imputación Objetiva, p. 87.
710 Castro Cuenca/ Henao Cardona/ Balmaceda Hoyos, siguiendo a Beck Ulrich (Las
sociedad del riesgo); Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ps. 24-25.
711 Castro Cuenca, C. y otros, citando a Rodríguez Mourillo, sostienen que cuando
nos referimos a «riesgo» para caracterizar a la sociedad actual no estamos consi
derando aquellos peligros que provengan de causas naturales, sino aquéllos que
poseen un origen en acciones y resoluciones humanas originadas producto de la
Dicho lo anterior, ese mismo sistema jurídico-estatal asume la
exigencia de reglar y/o normar dichas conducciones humanas, en
pos de evitar que el defectuoso desarrollo de dicha actividad, pueda
lesionar y/o poner en peligro bienes jurídicos fundamentales. Siendo
así, no cabe duda que se identifica ciertas dimensiones de toleran
cia (permisibilidad), de dichos riesgos con aquellos, que al trasvasar
el límite de lo permitido, son susceptibles de ingresar al ámbito de
protección de la norma, por ende, portadores de relevancia típica.
Según el estado de las cosas, quienes dirigen, conducen y/o
direccionan dichas actividades, adquieren la cualidad de «Garan
tes», esto es, el control de comportamientos que pueden resultar
riesgosos para la indemnidad de dichos intereses jurídicos. Es que
las normas jurídico-penales -en la actualidad-, no pueden ser en
tendidas en un sentido naturalista, sino bajo una orientación en
esencia normativa y, ello es lo que funda el contenido material del
injusto imprudente y el injusto de comisión por omisión.
La Sociedad moderna, conforme a este compleja red de inter
actuaciones humanas así como la forma de cómo toman lugar, imbri
can en nuevas variantes de intervención punitiva: primero, de que el
Derecho penal no tiene por qué esperar que se exterioricen lesiones
a los bienes jurídicos (delitos de peligro, tentativa)712y; segundo, que
determinados individuos asumen la condición de Garantes, por mor,
de adoptar todas las medidas que sean necesarias para controlar y/o
neutralizar evidentes focos de riesgo. Se tiene así, el afianzamien
to de un Derecho penal preventivo, calculadamente encaminado a
generar mayores cuotas de seguridad -a las ya existentes713-, a los
LEGALES EDICIONES
utilización y empleo de los avances tecnológicos; Derecho Penal en la Sociedad del

Riesgo, ps. 45-46.
712 Así Gracia Martín, cuando sostiene que la Política criminal actu al se caracteriza por una
propensión a la previsión con un marcado adelantamiento de la reacción penal; Prole
gómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal..., ps. 60-61.
713 Vide, mas al respecto, Castro Cuenca, C. y otros; Derecho Penal en la Sociedad del
Riesgo, p. 36.
bienes jurídicos tradicionales, por lo que se traslada el acento del
resultado a la creaciones de situaciones riesgosas, que desde una
primera vista, importarían únicamente contravenciones administra
tivas; mas lo definidor acá es que puedan ser apreciados como con
ductas potencialmente idóneas para afectar bienes jurídicos.
Conforme lo anotado, ciertas personas han de procurar, que quie
nes ejecutan y/o desarrollan las actividades económicas (laborales),
bajo su batuta y conducción, conforme a una relación típica de subordi
nación, cuenten en su poder, con todos los mecanismos y/o herramien
tas idóneas para que sus valores vitales no se puedan ver afectados;
dicho así: los empleadores (empresarios) ostentan el papel de «garantía
por asunción» (deber jurídico), con arreglo a los roles, que precisamen
te las normativas competentes le atribuyen de forma concluyente.
No puede estimarse que la acción punible haya de ser siempre
producto de un acto desencadenante de un estado lesivo, exterio
rizado en el mundo fenoménico, sino que importa en realidad un
estado de desvalor antijurídico, como consecuencia de un defici
tario desarrollo de ámbitos específicos de organización, que deter
minaban la realización de acciones tendientes a la evitabilidad de
cursos lesivos para los bienes jurídicos; quien no asegura la protec
ción, asistencia y/o defensa de los intereses jurídicos, adoptando
ciertas medidas de precaución y/o seguridad, puede, por tanto, ser
penalmente responsable por los acontecimientos lesivos que hayan
podido acaecer. De la Ley, la convención o el contrato subyacen una
vastedad de deberes de actuación, que recaen sobre determina
dos sujetos, en cuanto a la obligación de controlar y/o neutralizar
ciertos focos de riesgo, al ingresar a su esfera de organización per
LEGALES EDICIONES
sonal. En cuanto a los «deberes de aseguramiento», se postula en

la doctrina, que ello significa que cuando se tiene el control sobre
las mencionadas fuentes de peligro se tienen que desplegar ciertos
deberes de diligencia o de cuidado para impedir que los peligros
creados excedan los riesgos permitidos (...)714.
714 Villanueva Garrido, G.A.; El Funcionalismo y la Imputación Objetiva, p. 69.

Conforme la línea argumental esbozada, queda claro que
las complejas descripciones de la sociedad moderna, inciden en la
construcción normativa de una vastedad de deberes, que recalan
en modelos de organización; ámbitos de competencia, cuya exi
gencia se torna cada vez más intensa, repercutiendo en decididos
planos de intervención punitiva; cuya no realización puede deter
minar el basamento de la responsabilidad de una persona, donde
la exigencia normativa toma lugar a partir de la formulación típica
de los delitos de «omisión» (propia o impropia), donde el desvalor
de la conducta no se sustenta por haberse emprendido una acción
generadora de un riesgo jurídicamente desaprobado, sino en no ha
ber ejecutado la conducta que la norma exigía a su destinatario. En
síntesis, señala Villanueva Garrido, lo que subyace en el delito de
omisión es una norma preceptiva que obliga actuar, en la acción, en
cambio, se está violando una norma prohibitiva que obliga a omitir
determinada conducta: la de no matar, por ejemplo715.
Entonces, los empleadores se convierten en agentes defensi
vos y tutelares de los bienes jurídicos inherentes a la condición onto
lògica de los trabajadores, lo cual ha llevado a una concreta reflexión
de política criminal por parte del legislador, la cual se patentiza con
la inclusión del artículo 1689-A al catálogo punitivo, vía la dación de
la Ley N9 29783 de agosto del 2011, que suprime el inciso 3) del
artículo 1689 del CP, constituyendo un delito de «omisión propia».
2* JUSTIFICACIÓN POLÍTICA CRIMINAL

LEGALES EDICIONES
La política criminal constituye un termómetro de las situacio

nes que van aconteciendo en la sociedad, desde una mirada contem
plativa, propium de la criminología, que procede a recoger aquellas
conducciones humanas necesitadas y merecedoras de pena, siem
pre desde la plataforma elemental del bien jurídico tutelado.
715 Villanueva Garrido, G.; El Funcionalismo y la Imputación Objetiva, p. 81.

No puede haber una política criminal seria, si es que el en
foque no visualiza estados concretos de desvalor o al contrario,
en pos de perfilar la pluma reformadora del legislador; por tales
motivos, en una sociedad de incansable movilidad y dinamismo
-com o la de los tiempos actuales-, requiere de una constante ob
servación empírica y así conciliar correctamente la norma con la
sociedad, es decir, el Derecho penal con la Criminología y, ese en
lace, evidentemente es misión fundamental de la política criminal.
Convenimos así, en identificar ámbitos laborales, donde su

cotidiano y normal desenvolvimiento, indica la existencia de una
gama de riesgos, cuyo deficiente control puede desembocar en
afectaciones visibles para los bienes jurídicos fundamentales de
los trabajadores; no son pocos los casos, que nos enteramos por
las noticias que difunden los medios de comunicación pública,
que dan cuenta de gran cantidad de accidentes laborales en el
Perú, algunos de ellos reportando el deceso de trabajadores, so
bre todo, en el ámbito de la construcción y de la minería. Algu
nos de estos resultados fatales son productos de las deficientes
medidas de seguridad adoptados por los empleadores, o ante la
nula fijación de estándares mínimos de seguridad y salud en el
trabajo; a ello debe aparejarse la poca presencia de las autorida
des estatales competentes, en cuanto a fiscalizar y vigilar rigu
rosamente si es que las empresas están cumpliendo o no con la
normatividad que rige su actuación laboral. Consecuentemente,
la inclusión de esta figura del injusto penal laboral se encuentra
LEGALES EDICIONES
plenamente legitimada716.
No puede esperarse que ocurran los accidentes para inter
venir legalmente, la nueva cosmovisión del orden de las cosas,
determinan un rol marcadamente preventivo, de manera que se
Cfr., ai respecto Morillas Cueva, L.; Curso de Derecho Penal español. Parte Espe
cial, I, p. 912.
debe incidir en regulaciones legales que sean portadoras de dicho
factor de precaución, la cual toma lugar con la dación de una serie
de prescripciones legales y, en dicho marco regulativo, el Derecho
penal ocupa un sitial de relevancia, que ha de desplegar a través
de los efectos disuasivos que emergen de la pena, sobre todo de
los fines de prevención-general y así poder contener estas con
ductas de alto contenido de desvalor.
El numeral I del Título Preliminar de la Ley N9 29783 recoge
el principio de «prevención», en los siguientes términos: "El em
pleador garantiza, en el centro de trabajo, el establecimiento de los
medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar
de los trabajadores, y de aquellos que, no teniendo vínculo laboral,
prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro de
labores. Debe considerar factores sociales, laborales y biológicos,
diferenciados en función del sexo, incorporando la dimensión de
género en la evaluación y prevención de los riesgos en la salud la
boral".
Cuestión importante a destacar, es que el injusto penal -in co
mento-, en cuanto a su materia de prohibición, no puede ser escu
driñada sólo a través de su estructuración normativa («ley penal en
blanco»), sino que el intérprete se encuentra obligado a remitirse a
la normatividad extra-penal (Ley N9 29783) y así poder fijar cuales
son las «medidas preventivas necesarias», con ello la delimitación
del ámbito del riesgo jurídicamente desaprobado.
LEGALES EDICIONES
Estamos ante un típico delito de peligro y a su vez de omisión

encerrando la tutela de un bien jurídico supraindividual, a través de
la elaboración normativa de los delitos omisivos propios. No olvi
demos que esta categoría dogmática, aparece cuando el legislador
tipifica expresamente la omisión en un tipo penal de la Parte Espe
cial, a diferencia del delito de omisión impropia, que se construye
deductivamente a partir de la cláusula de equivalencia contenida
en el artículo 139 del CP.
3. BIEN JURÍDICO
Se tiene, entonces, que el Estado y la sociedad reclaman

mayores cuotas de intervención del Derecho penal, incidiendo en
una reforzada tutela punitiva, que en el caso que nos ocupa, se
ría la «Libertad al Trabajo», en cuanto a despojar de todo viso de
constricción y/o coacción, la relación laboral que se entabla entre
el empleador y el trabajador, donde este último es evidentemente
la parte que requiere una protección jurídica singular, en tanto y
en cuanto es la parte débil de dicha relación jurídica-contractual,
la cual merece una decidida defensa por parte del ordenamiento
jurídico. Sin embargo, vemos, que según los componentes típicos
del artículo 1689-A, decimos muy poco con dicho reconocimiento
normativo, en la medida que se advierte de forma concreta, la ne
cesidad de gravitar en la seguridad de los trabajadores, que en el
desarrollo y/o ejecución de la actividad laboral, no se vean inmer
sos (envueltos) en focos latentes de riesgo, que puedan resultar le
sivos a sus bienes jurídicos fundamentales. De hecho, una previsión
típica -a sí concebida-muestra un reforzamiento en la protección
jurídico-penal de los intereses individuales, que se desprende de los
delitos contra el cuerpo, la vida y la salud, pero, que por su innega
ble autonomía, legitima una intervención punitiva independiente.
A decir de Arroyo Zapatero, no se está ante un mero adelanta
miento de la barrera punitiva (si bien esto se produce con los efectos
preventivos ya señalados), «sino en la consagración de un objeto de
protección distinto y ante un interés de titularidad diferente a la indi
LEGALES EDICIONES
vidual». En tanto que para Lascurain Sánchez, el bien jurídico prote

gido, en cuanto objeto de protección, es la seguridad e higiene en el
trabajo vinculados, esto sí, a su vida, salud e integridad física717. Para
Martínez-Buján Pérez (...), que la idea de «seguridad e higiene en el
Citados por Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.L.; Comentarios al Código
Penal' Vol. III, ps. 1563-1564.
trabajo» -invocada por un sector doctrinal como bien jurídico- sólo
puede ser aceptada en la medida en que se asuma que con dicha ex
presión se refleja un bien jurídico institucionalizado o espiritualiza
do, que no se tutela como un bien jurídico autónomo o propio, sino
en la medida en que van ineludiblemente referido a genuinos bienes
jurídicos individuales o individualizares, como son la vida, la salud ó
la integridad física de los trabajadores718. Ello, requiere de una acla
ración ulterior, en cuanto para distinguir la naturaleza instrumental
del delito, con el objeto de tutela; a nuestro entender, la autonomía
ha de verla desde el ámbito particular donde se produce la acción
típica, conectada a la idea de que es un tipo penal de peligro y no de
resultado, como acontece en los delitos convencionales.
Desde un primer vistazo, se podría alegar que el interés jurídi
co tutelado, sería uno de corte supraindividual, al englobar un con
cepto colectivo de las cosas, sin embargo, de la literalidad normati
va, se tiene que la realización típica no está supeditada a la puesta
en peligro de los bienes jurídicos personalísimos de una pluralidad
de trabajadores, bastando para ello, la mera puesta en riesgo de
solo un operario. Es así, que observamos que se entremezclan con
ceptos de orden colectivo, en cuanto a la «Seguridad», que debe
observarse en los centros laborales y de orden individual, inherente
a la condición del trabajador; se puede plantear el asunto desde los
siguientes términos a saber: que el legislador construye el desvalor
del injusto típico desde una visión macro de las previsiones de se
guridad que debe adoptar los empleadores en los centros laborales,
para luego anclar en una definición típica que se sustenta en la sola
identificación de un sujeto pasivo, en cuanto a una real puesta en

peligro, lo cual lo distancia de la fórmula connatural de estos injus
tos, en cuanto a la acreditación de concretos estados de lesión del
bien jurídico.
Martínez-Buján Pérez, C.; Derecho Penal Econó m ico y de la Empresa. Parte Espe
cial, p. 775.
La inobjetable autonomía de este tipo penal repercute deci
didamente en la posibilidad de configurarse un Concurso delictivo,
con los injustos penales de primer nivel personal, al estar frente
a bienes jurídicos claramente distintos, con el matiz que ha con
templado el legislador en la agravante contenida en el último pá
rrafo del articulado (fórmula preterintencional); mientras que la
identificación de un interés supraindividual, como acertadamente
lo apunta Tamarit Sumalla, tiene como consecuencia la irrelevancia
del consentimiento en el riesgo719.
4.1. Sujeto activo
Podría plantearse desde una primera aproximación que autor

de este injusto penal puede ser cualquier persona, empero, desde
una contemplación cabal de la norma penal, vemos que dicha cuali
dad jurídico-penal no la puede ostentar cualquiera, sólo el sujeto le
galmente obligado720, lo que conlleva a su vez reconocer, que el em
pleador lo será generalmente una persona jurídica y, segundo, que
dicho estatus habrá que buscarlo en la normatividad extra-penal721;
tópicos que inciden en la calificación de un delito «especial pro
pio», que si bien sometido a la infracción de un deber específico722,
719 Tamarit Sumalla, J.M. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II,
LEGALES EDICIONES
p. 1100.
720 Así, Morillas Cueva, L.; Curso de Derecho penal español..., p. 913; Tamarit Sumalla,
J.M.; Comentarios a la Parte Especial del..., p. 1100.
721 Martfnez-Bujan Pérez, siguiendo el análisis del artículo 3162 del CP español, indica
que es un delito de infracción de deber específico extrapenalmente configurado,
es preciso averiguar en qué medida el sujeto que posee la competencia originaria
puede trasladar dicho deber a través del mecanismo de la delegación por compe
tencias; Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte Especial, ps. 784-785.
722 Así, Martínez-Buján Pérez, C., siguiendo a García Cavero; Derecho Penal Económi
co..., p. 777.
a ello debe agregarse la materialidad del injusto (nullum crime sine
lege), cuyo desvalor ha de denotar, no solo la contravención a la
normatividad extra-penal, sino de colocar en una verdadera puesta
en peligro, los elementos vitales que el legislador ha fijado en la
literalidad normativa; de no ser así, estamos elevando al rango de
injusto penal una mera infracción de orden administrativa.
El articulo 492 de la Ley Ne 29783, al hacer alusión al «emplea
dor», lo cual lógicamente no descarta que dicha condición la pueda
tener una persona psico-física considerada. ~
Dicho lo anterior, si es que es la persona natural, no hay pro
blema, directamente habrá de asumir responsabilidad penal por
el injusto penal perpetrado, pero si el empleador es una persona
jurídica, queda claro que este al no ser portadora de acción y de
culpabilidad, no puede ser considerada autora -a efectos penales-
por más elucubración teórica-conceptual que se pretenda diseñar
al respecto. De ahí, que conciliamos con un sector de la doctrina na
cional723, que, en estos casos, debe apelarse a una cláusula de trans-
feribilidad de las condiciones que fundan la autoría de la represen
tada a los que dirigen y/o conducen sus órganos de representación,
conforme a lo previsto en el artículo 272 del CP; esto no quiere decir
tampoco, que bastará con identificar quienes dirigen estos órganos
societarios, para procederá la atribución de responsabilidad penal,
sino que será indispensable con fijar con todo rigor, quien de éstos
contaba en su ámbito específico de organización societaria, con el
deber de adoptar las medidas de precaución laboral, que se regulan
LEGALES EDICIONES
en la normativa pertinente. De plano, pues, no se podrá sostener la

imputación jurídico-penal contra los miembros del Directorio de la
empresa, cuando ellos no tenían conocimiento del defectuoso ám
bito de organización del Gerente General, quien según el estatuto
Oré Sosa, E.; Delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene
industriales, p. 147.
de la societas, era el encargado de adoptar las medidas de segu
ridad laboral e higiene industrial, a menos que los primeros no le
hayan procurado a este último de los instrumentos necesarios para
poder cumplir con dichas previsiones de seguridad. Si es que el ór
gano superior societario delega dicho deber a una persona que no
posee la capacidad para organizar dicho ámbito de forma correcta,
conserva residualmente un marco de organización societaria, que
en su caso, puede sostener su responsabilidad penal.
Consecuentemente, señala Ore Sosa, lo importante será de
terminar la persona competente para el ámbito de actuación espe
cífica -cuya actuación u omisión fue generadora del riesgo prohibi
do-, según la organización u organigrama de la empresa724.
El deber de adoptar las medidas de seguridad laboral y de hi

giene industriales, puede venir compartida, por dos personas que
ejercen un específico ámbito de organización societaria, por ende,
ambos, al contar con el dominio social-típico, pueden ser catalo
gados como coautores; y, si otra persona (intraneus o extraneus)
aporta una contribución esencial y/o accesoria, para que el autor
pueda perfeccionar la conducta típica, habrá de responder a título
de complicidad.
4.2. Sujeto pasivo
Siguiendo la orientación dogmática diseñada en el bien jurí

dico tutelado, diremos que sujeto pasivo inmediato será el trabaja
LEGALES EDICIONES
dor y/o trabajadores, cuya vida y/o salud ha sido puesta en peligro;
mas sujeto pasivo mediato será el colectivo laboral, al constituir un
delito que ataca también un bien jurídico de naturaleza supraindi-
vidual.
Ore Sosa, E Delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene

industríales. Gaceta Penal & Procesal Penal, Ne 27, septiembre 2011, p. 148.
4.3.1. Tipo omisivo
La nuclearidad de este injusto penal descansa en la denuncia

da inacción, atribuible, a quien la Ley le exige adoptar las medidas
preventivas en el desarrollo de las actividades laborales, por tanto,
lo que construye el desvalor del delito -en cuestión-, es el incum
plimiento del mandato normativo que recae sobre el sujeto pasivo,
entonces, la infracción tiene que ver justamente con una norma de
mandato: el sujeto obligado no hace lo que la normativa le exige
realizar, en cuanto al emprendimiento de una acción encaminada
a evitar posibles riesgos para la indemnidad de los bienes jurídicos
fundamentales de los trabajadores.
Si es que el legislador ha fijado la conducción típica, bajo la
cobertura del tipo legal, es porque no existe una previsión legal se
mejante, por ende, se trata de un delito de «omisión propia», cuyo
correcto entendimiento supone en primera línea, despojar a la con
ducta omisiva de un matiz naturalista, cuyo anclaje a una perspec
tiva normativa, implica reconocer que el sujeto activo (autor), no es
que necesariamente se muestre inerte en el mundo fenoménico,
sino que realiza una acción que no se corresponde con su obligación
legal725, en cuanto adoptar medidas no adecuadas (de acorde al es
tándar normativo), para evitar que se puedan generar riesgos para
los intereses jurídicos tutelados y, esto significa una conducta acti
va, que sin lugar a dudas, encaja en el marco comprensivo de la ter
LEGALES EDICIONES
minología típica. Así, en la doctrina española, cuando se dice que la

infracción del mandato es lo que da lugar al delito de omisión, con
independencia de si la acción corporal que realiza el sujeto activo
consiste en una simple inactividad o estriba en acción positiva. En
Schünemann entiende a la omisión como no realización de una acción individual

mente posible...; Fundamentos y límites de los delitos de Omisión Impropia, p. 73.
principio, pues, no hay duda de que en este sentido pueden incluir
se comportamientos activos en la órbita de la figura delictiva que se
analiza726. Sobre este punto en la doctrina nacional, se sostiene que
desde el punto de vista normativo (...), parece claro que la consu
mación típica se puede acceder bien mediante un comportamiento
omisivo (no adoptar las medidas previstas), bien mediante un com
portamiento activo (adoptar medidas o realizar conductas distintas
a las exigidas legalmente)727.
4.3.2. Vulneración de normas de seguridad e higiene en el

trabajo y no adoptar las medidas preventivas nece
sarias para evitar la generación de riesgos
Primer presupuesto a saber, para poder establecer la tipici-

dad penal de la conducta y, así fijar el encaje del relato fáctico a
los alcances normativos del artículo 1689-A del CP, se identifica la
contravención -por parte del autor-, de la normatividad que regula
la concerniente a la seguridad e higiene en el trabajo. Es así que se
está ante el primer peldaño, para poder proceder a una calificación
de relevancia típica, a la conducta atribuida al agente, siendo que
dicha normativa es la que precisamente define los deberes especí
ficos de actuación del agente, en cuanto a la adopción de medidas
de seguridad, tendientes a evitar la probable causación de eventos
lesivos, siempre que éstos puedan ser dominados y/o controlados
por la deliberación humana. El artículo 29 de la Ley N9 29782 estipu
la: "La presente Ley es aplicable a todos los sectores económicos y
de servicios; comprende a todos los empleadores y los trabajadores
LEGALES EDICIONES
bajo el régimen laboral de la actividad privada en todo el territorio

nacional, trabajadores y funcionarios del sector público, trabajado
res de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, y tra
bajadores por cuenta propia".
726 Martínez-Buján Pérez, C.; Derecho Penal Económico..., p. 778.

727 Ore Sosa, E.; Delito de atentado contra las condiciones..., p. 149.
Conforme a este elemento a saber, si es que el agente no ha
vulnerado normatividad alguna -sobre los tópicos en referencia-
no habrá posibilidad alguna de sustentar la imputación delictiva con
tra este, al no verificarse un rasgo esencial de este delito: la genera
ción de un riesgo jurídicamente desaprobado, en tanto ello implica
el reconocimiento de una conducta que no es tolerada y/o admiti
da por el ordenamiento jurídico728. A contrario sensu, si es que se
pretende asentar una imputación delictiva bajo dichos contornos, se
ingresaría a zonas muy oscuras de interpretación normativa, donde
la causalidad sería el factor de atribución delictiva, ajeno a una con
cepción cabal de lo que debe entenderse por Imputación Objetiva.
Por otro lado, queda claro que la comprobación de dicho es
tado de infracción normativa, se elabora desde una vía de remisión
a la norma extra-penal, en donde el intérprete acudiendo a la le
galidad específica, podrá establecer si se ha contravenido o no la
norma en particular.
Sobre este punto, la Ley 29783, en su artículo 39, dispone:
"La presente Ley establece las normas mínimas para la prevención
de los riesgos laborales, pudiendo los empleadores y los trabaja
dores establecer libremente niveles de protección que mejoren lo
previsto en la presente norma"; esto quiere decir, que se reconoce
un margen de discrecionalidad entre el empleador y el trabajador,
en orden a fijar niveles óptimos de seguridad laboral y de higiene,
los cuales nunca podrán ser de un estándar menor al previsto en la
Ley y tampoco del mismo nivel.
LEGALES EDICIONES
Siguiendo la hilvanación de las ¡deas planteadas, se tiene que

la contravención a la normatividad extra-penal, debe significar a su
vez no adoptar las medidas preventivas necesarias para que los tra-
728 Así, Ore Sosa, al sostener (...) dichas normas (...) determinan o limitan el ámbito
del riesgo permitido, vale decir, quien no infringe las normas de seguridad y salud
en el trabajo, no puede ser hecho responsable penalmente; Delitos de atentado
contra las condiciones..., p. 149.
bajadores desempeñen su actividad...; nótese entonces, que el au
tor, al no acatar las regulaciones legales sobre seguridad e higiene
laboral, está siendo omiso a los deberes de precaución de riesgos,
que por Ley está obligado a acatar; donde la característica de ne
cesarias, indica que estas medidas preventivas deben alcanzar un
determinado estándar de optimización, de forma, que puede darse
la hipótesis, de que el agente sí haya adoptado ciertas medidas pre
ventivas, pero que éstas no sean las idóneas para poder neutralizar
verdaderos focos de riesgo para los bienes jurídicos fundamentales
de los trabajadores. Descripción interpretativa, que se correspon
de con lo anotado en el apartado sobre el fundamento nuclear del
injusto típico, donde la «omisión» debe ser concebida, desde un
plano normativo y no naturalista.
Desde el punto de vista normativo (...), parece claro que la
consumación típica se puede acceder bien mediante un comporta
miento omisivo (no adoptar las medidas previstas), bien mediante
un comportamiento activo (adoptar medidas o realizar conductas
distintas a las exigidas legalmente)729.
Si el componente normativo en cuestión, hace alusión a me
didas preventivas, esto quiere decir, que su adopción por parte del
empleador tiene que tomar lugar antes de que los trabajadores den
inicio a su actividad laboral, pues si esto toma lugar a posterior/,
inclusive cuando ya se produjo un accidente laboral, la omisión será
contundente, así como la responsabilidad penal de este, donde
puede tomar lugar un Concurso delictivo por Homicidios y/o Lesio
nes culposas con el tipo penal -in examine-
LEGALES EDICIONES
4.3.3. La condición de garante
Según lo expuesto en el acápite sobre el «sujeto activo» del

delito, queda establecido que la exigencia de adoptar las medidas de
729 Ore Sosa, E.¡ Delito de atentado contras las condiciones..., p. 149.
precaución y seguridad contenidas en la normatividad extra-penal
recaen exclusivamente sobre el «empleador»; condición jurídico-
penal que nace desde una extrapolación de una rama extra-penal.
Una cualidad de garante por la asunción de específicos deberes le
gales, cuya valoración negativa -conforme su ámbito específico de
organización laboral-, puede sostener la imputación delictiva por
este delito.
4.3.4. Generación de un riesgo para la vida, salud o integri

dad física
Como lo hemos venido indicando, la sola contravención a la

normatividad extra-penal, no puede construir la imputación delic
tiva por este injusto penal, si esto no fuese así, estaríamos dando
patente de corsé a la penalización de meras desobediencias admi
nistrativas730, con evidente infracción al principio de «ofensividad».
Por consiguiente, para dotar al injusto penal de un revestimiento
de materialidad, es que se debe predicar, que dicha vulneración
normativa (no adopción de las medidas de prevención necesarias),
debe generar un riesgo no permitido para la vida, salud o integridad
física de los trabajadores.
Es en este nivel, donde se definirá si la conducta atribuida al
empleador, ha sobrepasado el umbral de lo permitido, por tanto,
si es que ingresa al ámbito de protección de la norma, esto es, a la
zona de lo prohibido penalmente.
LEGALES EDICIONES
Ahora bien, la constatación de este presupuesto, debe ma

nifestar una puesta en peligro concreto de la vida, cuerpo y/o sa
lud de los trabajadores, incidiendo en la verificación tanto ex-ante
como ex-post, que el riesgo generado por la omisión normativa,
posea idoneidad y/o aptitud para lesionar la indemnidad de dichos
valores vitales de los operarios; si el riesgo generado es inicuo en
dicha potencialidad lesiva, habrá que negar la imputación objetiva,
por ende, la tipicidad objetiva del comportamiento.
El peligro concreto para la vida, salud o integridad física de los
trabajadores no cabe atribuirlo en sentido causal a la omisión de
las medidas de seguridad, sino más bien al hecho de emplear a los
trabajadores, que fundaría (no sólo en sentido formal de lo previsto
por la Ley sino atendiendo a criterios materiales)731.
Debe descartarse de plano, que la puesta en riesgo de los
bienes jurídicos fundamentales del trabajador (es), no obedezca a
factores causales concomitantes, concurrentes y/o sobrevinientes,
para tal efecto, que haya sido el mismo operario laboral que se haya
colocado en una auto-puesta en peligro, desatendiendo él mismo,
las medidas de precaución ordenadas por el empleador y la norma-
tividad pertinente732.
El peligro debe recaer, alternativamente, sobre la vida, la sa
lud o la integridad física733; el cual puede manifestarse únicamente
sobre los elementos vitales de un solo trabajador, o de varios a la
vez. Y, si dicho riesgo llega a desencadenar una efectiva lesión a la
vida, salud o integridad física de un operario, ello conlleva valorar
una pluralidad delictiva, como lo señalaremos líneas adelante.
5. CONCURSO DELICTIVO
Determinar si es que puede tomar lugar un «Concurso delic

LEGALES EDICIONES
tivo», no es un tema de baladí: primero, en la medida que nuestro

sistema de punición recoge el principio de acumulación jurídica,
conforme el nuevo escenario normativo propuesto merced a la san-
731 Tamarit Sumalla, J.M.; Comentarios a la Parte Especial.., p. 1101.

732 Cfr., al respecto, Oré Sosa, E.; Delito de atentado contra las condiciones..., p. 150.
733 Martínez-Buján Pérez, C.; Derecho Penal Económico..., p. 781.
ción de la Ley NQ 28730, por lo que es una exigencia fijar con toda
rigurosidad si es que se está ante dicha figura concursal o ante un
conflicto aparente de normas; y, segundo, de acorde a la naturaleza
jurídica del bien jurídico que se está proyectando, pues si somos de
la convicción que se trata de un interés jurídico supraindividual, ello
nos conduce a la afirmación de que dicha caracterización obedece a
la necesidad de reforzar la tutela punitiva de los valores vitales del
ser humano, sin negar su evidente autonomía.
Siguiendo la postura descrita, vemos que la realización típica
de la conducta contenida bajo los alcances normativos del artículo
1682-A del CP, demuestra un adelantamiento de las barreras de pu
nición, al no exigir una lesión concreta a los bienes jurídicos perso-
nalísimos que se glosan en los renglones del articulado en cuestión,
y, ello es correcto, en tanto y en cuanto un desvalor del resultado
así concebido, ha de ser recogido por las tipificaciones penales pri
meras de la codificación punitiva y, no por este tipo penal734. Y, esto
se da de forma clara, cuando el riesgo generado tiene que ver con
una pluralidad de trabajadores, y solo uno de ellos muere o es afec
tado gravemente en su integridad física. A decir de Martínez-Buján
Pérez, (...) la solución adecuada (...) no puede ser otra que la de
concurso de delitos, habida cuenta (...), no es posible sostener que
el delito de homicidio o lesiones imprudentes, nacido de la efectiva
lesión ocasionada a un trabajador determinado, absorba al desva
lor de peligrosidad que entraña la situación de peligro concreto -no
materializada en una lesión- generada para otros trabajadores735.
LEGALES EDICIONES
Dicho esto, hemos de negar una supuesta consunción y/o ab

sorción del estado de desvalor del artículo 168e-A del CP, en las
734 Cfr.; al respecto, Carbonell Mateu, J.C. y otro; Comentarios al Código Penal, T. III,
p. 1567.
735' Martínez-Buján Pérez, C.; Derecho Penal Económico..., p. 786; Tamarit Sumalla,
J.M.; Comentarlos a la Parte Especial..., p. 1102; Morillas Cueva, L ; Curso de Dere
cho penal español, p. 914.
rotulaciones delictivas de los delitos contra la Vida, el Cuerpo y la
Salud, cuando se produce la muerte y/o lesiones de los trabajado
res (siempre y cuando el agente obre con dolo en el resultado), por
la sencilla razón de que se protegen intereses jurídicos distintos,
y, ello es un distintivo importante, en orden a resolver si estamos
ante un Concurso delictivo o ante un Conflicto aparente de normas
penales. Como acertadamente, acota Muñoz Conde (...), se trata
efectivamente de dos delitos distintos: el de peligro común y el de
resultado lesivo, de homicidio o lesiones (...)736.
El injusto penal laboral es un tipo de peligro concreto, que
encierra un sentido colectivo, mientras que los delitos de Homicidio
y de Lesiones indican un interés puramente individual, por lo que la
presencia del primero, no descarta de ningún modo los segundos,
siempre y cuando se verifiquen ios estados de desvalor antijurídico,
que se enuncian en sus respectivas descripciones típicas.
Ahora bien, es de apreciarse que la circunstancia de agrava
ción contemplada bajo los contornos legales de esta figura delicti
va, da cuenta de un delito «preterintencional», al señalar a la letra
lo siguiente: "Si, como consecuencia de una inobservancia de las
normas de seguridad y salud en el trabajo, ocurre un accidente de
trabajo con consecuencias de muerte o lesiones graves, para los
trabajadores o terceros, la pena privativa de libertad será no menor
de cinco años ni mayor de diez años". Conforme dichos componen
tes típicos, se observa las siguientes propiedades normativas: pri
mero, el agente (el empleador) incurre en la modalidad típica del
LEGALES EDICIONES
tipo base, al generar un peligro concreto para los intereses jurídicos

elementales de los trabajadores, producto de la inobservancia de
las normas de seguridad y salud en el trabajo; y, segundo, como
consecuencia de dicha infracción normativa, generadora de un ries
go jurídicamente desaprobado, es que acaece un resultado más
grave, esto es, la muerte y/o la afectación de la integridad corporal
y/o fisiológica de los trabajadores o terceros.
Según esta hipótesis de agravación, la conciencia del riesgo por
parte del agente delictual, tiene que ver únicamente con la primera
circunstancia, en cuanto a la provocación de un peligro para los in
tereses jurídicos vitales de los operarios, mas no es portador de un
nivel cognitivo, de que dicha puesta en peligro era idónea y/o apta
como para desencadenar la muerte o lesiones graves en los trabaja
dores o terceros, es decir, esta circunstancia sobreviniente de mayor
gravedad, ha de ser atribuible al autor, a título de imprudencia, esto
implica en realidad un Concurso ideal de delitos, entre el artículo
1689-A y el l l l 9 o 1249 (in fine) y, no un Concurso aparente de nor
mas penales. ¿Por qué razones ha optado el legislador, para elaborar
esta circunstancia de agravación? Siguiendo una técnica legislativa
acostumbrada, de apelar a los efectos socio-cognitivos-comunicati-
vos hacia la población, dejando de lado que la Parte General cuenta
con las herramientas idóneas para resolver dicha problemática.
Si es que el agente delictual era plenamente consciente de
que el riesgo generado por la inobservancia normativa, era capaz
de provocar la muerte y/o lesiones de los operarios, dicho resul
tado más grave, al menos, ha de ser atribuido al autor, a título de
dolo eventual, por tanto se descarta la imputación por la agravación
glosada en el artículo 1689-A dando lugar a un Concurso delictivo,
con el artículo 1069 o 1219 del CP, respectivamente737.
LEGALES EDICIONES
Si es que la descripción normativa, no me habla expresamen

te de culpa, hemos de entender que su acriminación únicamente
procede a título de dolo: conciencia y voluntad de realización típica.
La esfera cognoscitiva del dolo ha de abarcar, que la conduc
ta haya generado un peligro concreto para los intereses jurídicos
vitales de los trabajadores, producto de la inobservancia de la nor-
matividad de seguridad y salud laboral (el hecho de no adoptar las
medidas de prevención necesarias738), es decir, el agente ha de ser
consciente que su infracción normativa (omisiva), ha desencadena
do un riesgo concreto, capaz de incidir en una concreta afectación
a la vida, cuerpo y/o salud de sus operarios; si el agente yerra en
dicho estado de cognición, podrá admitirse un Error de Tipo, de ser
el caso.
Aparte del dolo no se exige la concurrencia de un elemento
subjetivo de naturaleza trascendente, no hay pues propósito ulte
rior que verificar, basta la conciencia del riesgo típico.
7. FO RM AS DE IM P ER FEC T A EJECU C IÓ N
La definición típica del artículo 1689-A del CP, no muestra un

tipo penal de peligro concreto, donde no es necesario comprobar la
causación de un real estado de desvalor antijurídico, por lo que la
realización típica tiene que ver únicamente con la creación del ries
go hacia los bienes jurídicos personalísimos de los operarios, como
consecuencia de la infracción normativa de salud e higiene laboral,
mediando una «relación de riesgo». De ahí, que se diga en la doctri
na, que aunque exista dicho peligro como resultado de la conducta
del trabajador, si el empresario o encargado actuaron conforme a
la normativa de seguridad e higiene, no podrá imputársele al sujeto
LEGALES EDICIONES
activo739.
Al tratarse, por tanto, de un delito de mera actividad, no re
sulta jurídicamente admisible hablar de un delito tentado, donde el
738 Ore Sosa, E.; Delito de atentado contra las condiciones..., p. 150.
739 Carbonell Mateu, J.C. y otros; Comentarios al Código Penal..., ps. 1566-1567.
estadio previo, de no adoptar las medidas preventivas necesarias, a
lo más, podrá ser reputado como una desobediencia administrati
va740, al no ingresar al ámbito de protección de la norma.
En el supuesto de agravación, sí se requiere acreditar la muer
te del trabajador o las lesiones graves en su integridad corporal,
dando lugar a un delito de resultado, pero la particularidad es que
no admite la tentativa, en el sentido, de que dichos estados de des
valor son reputados a título de imprudencia y, no de dolo y, como
se sabe, no resulta factible la punición de un delito culposo en gra
do de tentativa.
LEGALES EDICIONES
ANÁLISIS A LAS MODIFICACIONES, AL TIPO PENAL
DE ATENTADOS, CONTRA LA SEGURIDAD Y SALUD
LABORAL, UN DEBILITAMIENTO DE LA TUTELA
PUNITIVA A LOS TRABAJADORES
1. ARGUMENTOS PRELIMINARES
Como lo comentamos -en su momento-, la inclusión del artí

culo 1685-A, al texto punitivo, importó un avance político criminal
importante, en materia de seguridad laboral, no sólo por cuestiones
reivindicativas de los trabajadores741, sino sobre todo, para regular
un marco específico de tipificación penal, -en un ámbito social-,
donde el riesgo, el peligro para los bienes jurídicos fundamentales
de los operarios, es una característica inherente a la misma.
De hecho, la muerte o la lesión grave de un trabajador, en el
marco de su actividad habitual y cotidiana, -siempre que se cumpla
con los criterios de imputación (objetiva y subjetiva)-, pueden ser
reconducidos a los tipos penales previstos en el primer título del
CP, sin embargo, si somos conscientes, que estos eventos lesivos,
LEGALES EDICIONES
ocurren -generalmente-, como consecuencia de la inobservancia
741 Cfr., a l respecto, Asmat Coello, D.; "La estructura del tipo penal de Atentado con
tra las condiciones de Seguridad e Higiene Industriales". En: Gaceta Penal & Pro
cesal Penal, Tomo N9 47, mayo del 2013, cit., ps. 154-155; Calderón Val verde, L ;
"La incorporación del artícu lo 1 6 8 9-A en el CP como consecuencia de la Ley de
seguridad y salud en el trabajo". En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo N9 32,
febrero del 2012, cit., ps. 118-127.
de preceptos legales, por ende, de forma «imprudente», resulta
ba aconsejable -tanto por motivos de legalidad y de comunicación
cognitiva-, que los mismos puedan ser cobijados por una tipificación
penal en particular, máxime, con la entrada en vigencia de la Ley
N9 28783 - "Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo". Situación que
no es óbice en reconocer, que esta figura no guarda sistematicidad,
conforme al bien jurídico protegido por el Título IV - Capítulo Vil742.
La necesidad de reforzar la tutela penal, de los bienes jurídicos
involucrados en la actividad laboral, merecía, -por tanto-, un tra
tamiento político criminal privilegiado, llevado a mas por una rea
lidad criminológica, indicadora de una gran cantidad de accidentes
laborales, -muchos de ellos-, producto de la impericia, de la falta
del deber de cuidado y adopción de medidas de control de riesgos,
por parte de los empleadores. Se configuraba así, un típico delito
de peligro743 y a su vez, de omisión encerrando la tutela de un bien
jurídico supraindividual744, a través de la elaboración normativa de
los delitos «omisivos» propios.
Según las ideas descritas, es que procederemos en las si
guientes líneas, a comentar la modificación provocada por la Ley N9
30222, a la redacción normativa del artículo 1689-A del CP, tanto
desde una perspectiva dogmática como de política criminal.
742 Cfr., Montoya Vivanco, Y.; "Los delitos contra las condiciones de seguridad e higie
ne en el trabajo". En: Libro Homenaje al profesor José Hurtado Pozo, cit., p. 538.
743 Asmat Coello, asevera que la fórmula de los delitos de peligro viene abriéndose
LEGALES EDICIONES
paso como criterio general de la intervención penal, tanto en la argumentación

dogmática como en la legislación penal, quedando atrás la concepción sobre la
excepcionalidad de la sanción de las conductas riesgosas; La estructura del tipo
penal de..., cit., p. 154.
744 Cabe señalar, escribe Montoya Vivanco, que un bien jurídico supraindividual es
aquel bien jurídicos que tiene una utilidad para la sociedad en su conjunto o un
sector delimitado de esta, expresa la posibilidad de un aprovechamiento por to
dos los miembros del grupo, es de titularidad compartida no representa un olvido
de la dimensión individual del objeto de protección del delito; Los delitos contra
las condiciones...,cit., ps. 539-540.
2. MODIFICACIÓN DEL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO
1682-A DEL CP
Se integra el párrafo primero con el segundo, de modo, que la

punición de la conducta, esté construida bajo parámetros rigurosos,
conforme la moderna teoría de la Imputación Objetiva; de modo,
que se excluya cualquier tipo de imputación jurídico-penal, que tenga
como vínculo el llamado "nexo de causalidad". Siendo así, es de ve
rificar necesariamente, la relación de «riesgo», entre el peligro gene
rado por la conducta del empleador (no haber adoptado las medidas
previstas por la autoridad competente) con el estado de desvalor que
encuentra cobijo en los términos normativos del artículo 1689-A del
texto punitivo, conforme a la modificación efectuada por la Ley N9
30222 de julio del 2004. Según dicha descripción típica, se tiene que
el operador jurídico no puede salirse de los factores que deben to
marse en cuenta, para legítimamente -en un mundo ordenado por
normas y no por eventos naturales-, pueda imputársele a un indivi
duo, la creación de riesgos no permitidos así la producción de eventos
lesivos, producto de los primeros. Parece ser la orientación de la ratio
legis, asegurar el legislador, que los operadores jurídicos (jueces y fis
cales), no pretendan construir las bases de imputación jurídico-penal,
sobre argumentos causa listas, que en puridad no ingresan al ámbito
de protección de la norma. Una cultura legalista -que en todo caso-,
no es imprescindible para garantizar que las normas jurídico-penales,
sean interpretadas y aplicadas, con un mínimo de racionalidad, pues
para eso mismo, sirven los criterios interpretativos, que al respecto
ha esbozado la doctrina, que no pueden ser dejados de lado por és
LEGALES EDICIONES
tos, so pena de ingresar a una oscura aplicación literal de la Ley penal.

Nótese o adviértase, -algo de vital importancia-, que ahora
el tipo penal, exige para su configuración típica, que previa a la
puesta en peligro de la vida, salud o integridad física, de los tra
bajadores, el empleador debe haber sido avisado notificado pre
viamente por la autoridad competente, por no haber adoptado las
medidas de control de riesgo, que precisamente son las que generan
el estado de desvalor, que es materia de sanción criminal; esto sig
nifica, que aún habiéndose provocado la situación de peligro para
los bienes jurídicos elementales de los operarios, la conducta no
podrá ser catalogada como típica, pues previo a ello, se requiere in
eludiblemente, que la autoridad competente - Consejo Nacional de
Seguridad y Salud en el Trabajo, le haya cursado una notificación,
señalándose que no se encuentra cumpliendo con alguna medida
de precaución necesaria, para evitar peligros para la indemnidad de
sus empleados. Esto quiere decir en cristiano, que la modificación
-in comento- estatuye un requisito «burocrático de punibilidad»,
realmente injustificado e innecesario, en la medida, que cualquier
empleador (empresa), ni bien da inicio a sus actividades socio-eco
nómicas, está ya de plano obligado a adoptar los ajusten que sean
necesarios en la misma, para evitar peligros para sus trabajadores;
es como si, en un centro comercial (restaurante, discoteca, etc.),
para poder imputar a sus conductores competentes, un Homicidio
o Lesiones culposas, se tenga que acreditar, que INDECI o la Comu
na pertinente, haya advertido una inacción o inobservancia de las
normas de seguridad por parte del empleador. Ello describe una
situación, que no se corresponde con la naturaleza de las cosas,
donde las prescripciones normativas, tienen que ver con el desarro
llo concreto de una actividad que involucra a seres humanos y, no a
la ejecución de tareas burocráticas por parte de la Administración.
Si bien es una labor -de primer orden-, la inspección de los
lugares donde se ejecutan labores riesgosas, por parte de las au
LEGALES EDICIONES
toridades competentes y, de hecho, esta puede haber sido la ratio

de la Ley N9 29783, no es menos cierto, que la efectiva tutela de los
bienes jurídicos fundamentales no puede estar subordinada a una
actuación administrativa; según esto, se relaja la función tuitiva del
Derecho penal, con ello, la indemnidad de los bienes jurídicos queda
relegada a up segundo orden. Bajo tal consideración, la situación de
peligro concreto para la integridad física de los trabajadores, que no
ha sido advertida por la autoridad competente, -puede fácilmente-,
desencadenar en un estado efectivo de lesión, para la vida o salud
de un trabajador; circunstancia, que podría haberse evitado, si es
que de plano al empleador, se le incrimina -ya por no haber adop
tado las medidas de seguridad necesaria-, sin necesidad de haber
sido notificado por la autoridad competente.
Es de verse así, que discrepamos abiertamente, con este con

dicionamiento de punición, que se ha reglado en el primer párrafo
del artículo 1689-A del CP, al estar más inclinado a proteger los inte
reses de los empleadores (empresarios), que a tutelar los derechos
fundamentales de los trabajadores.
3. REFORMA DEL TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Ahora bien, la segunda reforma normativa, tiene que ver con el

tipo subjetivo del injusto, en cuanto al segundo párrafo del articula
do, lo cual muestra un legislador muy proclive a acentuar el lenguaje
normativo, como una forma válida, de supuestamente incidir en un
reforzamiento de los fines preventivo-generales de la pena; siendo
que en el presente caso, se ha compuesto la infracción legal, median
te la siguiente composición terminológica: que el resultado más gra
ve acaecido, sea consecuencia de una inobservancia deliberada™5de7 5
4
745 De haber sidb acogido el término «ignorancia deliberada» (teoría de la willful

blindness), se llegaría a otra definición de la imputación subjetiva; así, la doctrina
más representativa, como Sancinetti, quien afirma que la "ceguera del hecho"
LEGALES EDICIONES
implica un comportamiento imprudente, en tanto no exista un delito doloso de

peligro bajo el cual se subsuma el síndrome del riesgo representado por el autor.
Por cierto, esto tiene la consecuencia de que, como regla, disminuya o decaiga la
punibilidad, por faltarle al autor la representación de algún elemento del tipo (del
delito doloso de lesión); Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de
la tentativa, editorial Themis, cit., ps. 243-244; la expresión de indiferencia grave
-anota Ragués Ivalles-, no requiere necesariamente un conocimiento preciso de
aquello frente a lo que alguien se muestra indiferente... una de las formas más
evidentes de mostrar desinterés hacia una determinada realidad es ignorarla o
no considerarla siquiera digna de atención; La ignorancia deliberada en Derecho
Penal. Editorial Atelier, cit., p. 183.
las normas de seguridad y salud en el trabajo. Con dicha contextua-
lización de lege ¡ata, ¿Se exige un nivel más alto del tipo subjetivo
del injusto, o un nivel más bajo, en cuanto a la frontera del dolo
con la culpa? Si seguimos, bajo un orden sistemático el análisis, nos
damos cuenta enseguida, que el legislador, há incluido un elemento
ajeno al dolo, de naturaleza trascendente, es decir, ño basta la con
ciencia y voluntad de realización típica, sino que debe aparecer en la
mente del autor, un propósito intencional de incumplirla normativi-
dad en la seguridad del trabajo. No se está refiriendo -por tanto-,
a que el resultado sobrevenido, sea una especie de imprudencia
deliberada, lo que podría asociarse con la denominada «ignoran
cia deliberada en Derecho penal», en la medida, que la infracción
a la legalidad laboral, conforme al primer párrafo, se da a título de
dolo y no de culpa, por consiguiente, no resulta factible, imputar el
desvalor del resultado, a una especie de culpa con «representación
intencional», que habría de merecer una mayor penalidad, que una
simple imprudencia, pero menos que una atribución a título de dolo
eventual.
Dicho lo anterior, se advierte un componente «subjetivo»,
que transciende la esfera cognoscitiva y volitiva del dolo746; una es
pecie de motivación particular del autor, que lo motiva a la realiza
ción del acto antijurídico.
Desde las tribunas de una teoría del ilícito penal, inclinado a
su acentuada subjetivización, SANCINETTI, alega que la constela
ción de casos de "especiales" componentes subjetivos distintos del
LEGALES EDICIONES
dolo, está integrada por los tipos penales en los que el legislador
toma en cuenta ciertos modos de realización de la acción, que inte-
746 En opinión de Bacigalupo, lo que diferencia estas intenciones especiales del dolo
directo es que aquí son relevantes para lo ilícito penal aquellos objetivos que el
autor quiere alcanzar mediante la realización del tipo, mientras que en el dolo di
recto el único fin relevante para el Derecho penal es la realización del tipo mismo;
Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 325-326.
gran el sentido del acto, y que no pueden ser descriptos sólo como
una relación entre dolo y objeto de bien jurídico. Aquí el elemento
subjetivo "especiar no participa, por ende, ni formal ni material
mente, de la estructura propia del dolo, es decir, de una voluntad
con "tendencia de afectación" al objeto de bien jurídico7477; confor
9
8
4
ma -a nuestro entender-, el núcleo más interno de la espiritualidad
humana, aquel ámbito distinto a la conciencia, donde se sitúan los
ánimos más cargados de la emotividad y del sentimiento humano.
Constituyen elementos subjetivos integrantes de la tipicidad penal,
que no tienen nada que ver con la culpabilidad, pues son identi
ficados -y a -, cuando el agente procede a emprender la conducta
típica, impulsada por estas particulares motivaciones7487749.
Se tiene, -de esta forma-, una redacción terminológica, de
recibo favorable para los intereses del agente, y enderezadamen
te dificultosa su probanza en el Proceso Penal, en tanto, no bas
tará acreditar, que el autor era plenamente consciente de que su
inobservancia normativa, había generado un riesgo no permitido
para la vida, salud e integridad de varios trabajadores, sino que a
la par, dicha contravención legal fue adrede, a propósito, inten
cionalmente750, una suerte de indiferencia total, desprecio hacia
747 Sancinetti, M.A.; Teoría del delito y disvalor de la acción, cit., ps. 332-333.
748 Vide, al respecto, Goldschmidt, J.; Derecho, Derecho Penal y Proceso, cit., ps. 563-
564; Berdugo Gómez de La Torre, I. y otros; Curso de Derecho Penal. Parte Gene
ral, cit., ps. 267-268.
LEGALES EDICIONES
749 Welzel, sostenía que el llamado tipo objetivo no es de ningún modo algo 'externo'
puramente objetivo, que estuviera absolutamente libre de momentos subjetivo-
anímicos, en general todas las acciones de los tipos de delitos dolosos no pueden
ser aprehendidas suficientemente sin la tendencia de la voluntad que las conduce
y anima; Derecho penal alemán, cit., p. 93. . •
750 A decir, de Vives Antón, las actitudes intencionales son concebidas como pro
cesos en la mente del sujeto que, de modo causal o cuasi-causal, transmiten el
sentido de los movimientos corporales: hay dos «mundos» independientes, el in
terno y el externo, entre los que se postulan relaciones concebidas por el modelo
de las que, en el mundo visible, predicamos de objetos distintos; Fundamentos
del Sistema Penal, cit., p. 232.
lo vital que resulta la normativa del trabajo para la seguridad de
los operarios, lo que no se ajusta a los contornos sociológicos de
una «Sociedad de Riesgo», -donde a nuestro entender- conduc
tas como las descritas, basta que sean cometidas a título de dolo
eventual. Esta es la función política criminal que debe desplegar la
ley penal, en los tiempos modernos, donde los riesgos deben ser
adecuadamente neutralizados y/o contenidos, por quienes asu
men determinados deberes legales y, este es el caso, de los em
presarios (empleadores).
Robustecimiento de las bases de imputación subjetiva, que
se ve aparejada, con la mitigación de la pena, que se observa del
marco penal impuesto en este segundo párrafo, pues ésta oscila
ahora entre los tres a seis años de pena privativa de la libertad,
cuando antes, era de cinco a diez. Nos sorprende que en la pre
sente reforma, se haya procedido contra un norte político criminal
penalizador que se manifiesta en las últimas modificaciones legales
del CP, sobre todo, en un ámbito social -tan sensible-, como lo es
el «laboral».
4. LA A U TO -P U EST A EN P ELIG R O D EL TR A B A JA D O R , D EFIN I

CIÓ N DE Á M B ITO S DE R E SP O N SA B ILID A D
El último aspecto a analizar, es el descrito en el tercer y últi

mo párrafo del articulado en cuestión, avizorando un legislador que
hilvana muy fino, -para dejar en claro-, la relación normativa que
LEGALES EDICIONES
debe subyacer entre el resultado lesivo acaecido y la conducta ge

neradora del riesgo no permitido-atribuido a la esfera personal del
agente-, en cuanto a su negación, cuando dicho estado de desva
lor obedece a una propia lesión de los deberes de auto-protección
de la víctima. Algo en realidad curioso, de ver a un legislador muy
atento y preocupado, en asegurar que la interpretación y aplicación
del precepto penal -en cuestión-, respete rigurosamente los pre
supuestos que sostienen en arquetipo de la teoría de la Imputación
Objetiva; visto así las cosas, advertimos la necesidad de apelar al
culto de la legalidad, en pos de evitar imputaciones delictivas que
no respeten el principio de la «auto-puesta» en peligro.
La atribución de responsabilidad penal a un sujeto, se sos
tiene sobre una imputación, es decir, un proceso determinado a
establecer si el resultado lesivo acaecido (lesión y/o la puesta en
peligro de un bien jurídico protegido), es resultado del obrar antiju
rídico del autor y/o partícipe; lo cual significa, -fijar con toda rigu
rosidad en la explicación argumentativa-, si es que el estado per
judicial, provocado en los intereses jurídicos de la víctima es obra
directa de la esfera de organización personal del agente (imputa
do) y no como consecuencia, de otros cursos causales, concomi
tantes u sobrevinientes, -importante-, a efectos de utilizar correc
tamente los criterios que se compaginan en la moderna teoría de
la Imputación Objetiva. Según ello, queda indubitable la inferencia
que la lesión grave o la muerte del trabajador, es a todas luces un
desvalor expresado en un «resultado» (atribuible a título de impru
dencia). A decir de BACIGALUPO, en estos delitos el juez debe com
probar, para dar por acreditada la realización del tipo objetivo, no
sólo la realización de la acción, sino también la producción de un
resultado de lesión y la existencia de una relación específica entre
éste y aquélla (imputación objetiva)751. Es así, que dichos criterios
científicos han de ser llenados de contenido valorativo, conforme
los roles que cada ciudadano ejerce en la comunidad social, advir
tiéndose de este modo, toda una vasta normatividad, que define
y delimita los marcos de actuación (acción u omisión), que ha de
LEGALES EDICIONES
asumirtodo ciudadano dependiendo del rol que haya asumido; lle

vada estas consideraciones -al caso que nos ocupa-, se tiene, que
en el ámbito laboral, las lesiones o la muerte que se pueda des
encadenarse en el decurso de dicha actividad, no será atribuida al
Bacigalupo, E.; Derecho Penal. Parte General. ARA Editores, lera, edición, Lima,
2004, cit, ps. 245-246.
empleador sino al propio operario, -cuando fue éste último-, con
su propio proceder y a propio riesgo, desencadenó el peligro que
se plasmó en su fallecimiento o en la causación de lesiones graves.
Pero, esto no es tan fácil de delimitar-como parece-, al estar ante
un plano de actuación, donde el empleador asume una serie de
obligaciones para con la seguridad de sus empleados, los que jus
tamente se encuentran contemplados en la Ley7527 , que incidió en
4
3
5
la inclusión del artículo 1685-A del CP; este asunto en particular,
incide en un ámbito delimitador de responsabilidad, de cuyo cuño
no puede predicare una esfera de tanta libertad, por parte de la
víctima (operario).
A decir de CANCIO MELIÁ, la delimitación de los ámbitos de

responsabilidad de autor y víctima puede verse influida por la confi
guración concreta de la actividad conjunta. Pues cuando ésta impli
que la asunción de una función especial de control de riesgos frente
a los bienes de la víctima, ello modifica los contornos del ámbito de
responsabilidad de esta753y754.
752 Así, Cando Meliá, al sostener que (...), el ordenamiento impone en este ámbito
al empresario o responsable de la actividad (productiva) generadora de riesgos la
función de velar por el cumplimiento de las reglas de seguridad en el trabajo, y
ello con independencia, hasta cierto punto, de las posibles conductas generado
ras de riesgo para los propios trabajadores; Conducta de la víctima e Imputación
Objetiva en Derecho Penal, cit., p. 310.
753 Cando Meliá, M.; Conducta de la víctima e Imputación Objetiva en Derecho Penal,
cit, p. 295.
LEG ALES EDICIONES
754 Reyes Alvarado, manifiesta que en las acciones de propio peligro lo determinan
te no es tampoco una genérica aplicación del principio de autorresponsabilidad
o la simple consideración de la capacidad de cada individuo tienen para auto-
determinarse, sino la determinación de la competencia, pues en cuanto dicha
competencia recaiga sobre el titular del bien, sólo él será responsable de los
daños que como consecuencia de su conducta se produzcan. Por supuesto que
cuando se tienen la posición de garante respecto a incapaces se tienen también
la obligación de impedirles actos o conductas que puedan acarrearles daños,
pero ello es la lógica consecuencia de que en cabeza del garante este radica
la competencia para la evitación de dichos daños; Im putación Objetiva, cit., ps.
168-169.
En la ejecutoria suprema recaída en el RN Ne 1208-2011-Lima,
la Sala Penal Transitoria, señala: “En todos aquellos casos en los que
puede hablarse de competencia de la víctima, se produce una causa
de exclusión de la imputación objetiva y, por consiguiente, el resul
tado dañosos no es imputable al sujeto, sino a la víctima del daño.
Sin embargo, hay supuestos en que sin concurrir la conducta nece
saria para poder hablar de competencia de la víctima, tanto el com
portamiento de esta, como el de la otra parte, han sido condición
del daño y en ambas puede establecerse un juicio de culpabilidad
(concurrencia de culpas de autor y víctima)“755.
En los casos de autopuesta en peligro no es posible afirmar la

imputación objetiva del resultado a la acción de participación ante
rior o simultáneo de un tercero, porque tal resultado es la concre
ción del riesgo creado y controlado voluntariamente por la propia
víctima y, sobre todo, porque tal peligro no puede ser conceptua
do, por regla general, como un riesgo típicamente relevante, sino
más bien atípico: no es de aquellos riesgos que pretende evitar,
por regla general, la norma penal en cuestión -el tipo de homi
cidio o lesiones7567
- . Tiene que ver con el «ámbito de protección
8
5
de la norma757y758»; los tipos penales de Homicidio o de Lesiones,
tienden a punir la punición de conductas desarrolladas por terce
755 En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo N9 41, noviembre del 2012, cit., p. 89.
756 Zugaldía Espinar, J.M. y otros; Derecho Penal. Parte General, Tirant lo Blanch, Va
lencia, 2004, cit., p. 454.
LEGALES EDICIONES
757 Indican Gómez de La Torre y otros, que este criterio adicional de la imputación
objetiva se utiliza preferentemente en el ámbito de los delitos imprudentes, allí
donde una serie de circunstancias, más o menos imprevistas, cooperan en la pro
ducción de daños indirectos de algún modo previsibles por el sujeto; Curso de
Derecho Penal. Parte General, cit., p. 233.
758 Sobre este tópico, se dice en Gaceta Penal & Procesal Penal (Tomo N9 54, diciem
bre del 20139, que la finalidad de las normas penales no es pues, evitar que los
resultados prejudiciales acaezcan, sino que las personas realicen determinados
comportamientos riesgosos (no permitidos) que, por su aptitud lesiva, pueden
desembocar en dichos resultados (...); Parte General. Consultas, cit., p. 72.
ros, de cursos lesivos dominados por personas ajenas al titular del
bien jurídico, por lo que sí es la propia víctima la que domina el
evento típico, lo que pueda suceder, no ingresa al radio de acción
del tipo legal -en cuestión-; ello matizado, en una concurrencia de
riesgos759, entre uno generado por el empleador, con uno genera
do por el trabajador, esto en la medida que existirá siempre una
situación de Garantía, del empleador frente al operario. Así, en el
ejemplo, del trabajador de una mina, que ingresa al socavón con un
equipo que aún no ha sido sometido a las pruebas necesarias que
comprueben su idoneidad para el mismo; si bien éste, voluntaria
mente decide emprender la labor, sabedor de dicha situación, la
empresa, el empleador aún cuenta con una cuota de responsabili
dad, de evitar que sus trabajadores laboren bajo tales condiciones,
entonces, si no hace nada para impedirlo, y así sucede el accidente
de trabajo, será una «heteropuesta» en peligro, que incumbe a la
esfera de organización empresarial760, al ostentar aquélla la cali
dad de «Garante». Así también, el comportamiento será punible,
cuando el fallecimiento del trabajador fue producto de un riesgo
no asumido por su persona, no era consciente de aquél, siendo de
responsabilidad exclusiva del empleador. En cambio, advertido el
trabajador, del riesgo que corre su vida, de realizar determinada
759 En la misma Consulta a GP&PP, se dice que en este caso, el examen de la infrac
ción del deber debe realizarse, individualizadamente, en cada sujeto cocausante
del hecho, de modo tal que se establezca su grado de influencia en la producción
del resultado y, por ende, si la conducta incriminada al agente se halla dentro de
la prohibición penal. Se requiere de un examen y ponderación por separado de
LEGALES EDICIONES
ambas conductas infractoras, para luego cotejarlas y establecer la trascendencia

de cada una de ellas con relación al resultado dañoso, cit., p. 72.
760 En explicación de Jakobs, de una autolesión suele hablarse, refiriéndose al modo
de ejecución del hecho y en contraposición a la heterolesión, cuando la propia
víctima es la que interviene decisivamente en último lugar en la lesión del bien
(criterio de la comisión en último lugar): "hay autolesión en todos aquellos casos
en las que la competencia de la víctima en cuanto a su autoprotección no se ge
nera antes dé que se fundamente la competencia de los demás partícipes; en este
caso, es la víctima misma la que decide acerca de si se realiza el comportamiento;
La organización de autolesión..., cit., p. 410.
actividad, v. gr., sin el casco de protección -por ejemplo-, o de la
borar un día feriado en una construcción, desprovisto de mallas de
seguridad, y así sucede una fatalidad, será de única responsabilidad
del propio trabajador; (...), la obligación (...), del empresario de ve
lar por el cumplimiento de las normas sobre seguridad en el trabajó
debe terminar en el momento en que se trata de una conducta del
trabajador que elige de modo deliberado la configuración de loa
actividad generadora de riesgo761.
No basta -por tanto-, que el resultado lesivo sea producto de
la inobservancia de la normatividad laboral del trabajador, sino que
en dicho estado de desvalor, no haya incido a su vez, un riesgo, que
debió ser controlado y/o contenido por el trabajador.
761 Cando Meliá, M.; Conducta de la víctima e..., d t , p. 312.

VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL
1. CAMBIO DE PARADIGMA DEL BIEN JURÍDICO EN EL CÓDI

GO PENAL DE 1991
En la mayoría de los Códigos Penales, hasta el Código Penal

peruano de 1924, el bien jurídico tutelado era el "Honor Sexual"762.
Tal definición sistemática del bien objeto de protección, estaba
cargada de contenidos moralizantes, contrario a los postulados le
gitimadores de un Derecho penal Liberal. El nuevo Estado Liberal
inspirado en una real democracia ofrece a los ciudadanos la fa
cultad de orientar su vida, sus sentimientos y sus aspiraciones de
acuerdo a sus propias expectativas, deviniendo en improcedente
e incongruente cualquier injerencia por parte del Estado en dicha
esfera de libertad del ciudadano. Según el Liberalismo, las relacio
nes sexuales sientan sus bases sobre la autonomía y voluntad de
las personas. Presupuesto esencial de la sexualidad es la libertad
de autodeterminarse sexualmente. La "Libertad Sexual" se ve vul
nerada cuando una persona trata de imponer a otra un acto de
LEGALES EDICIONES
contenido sexual en contra de su voluntad, sea mediante violencia

física (vis absoluta) o psicológica (vis compulsiva). Es sin duda la
libertad sexual, después de la vida y la salud, uno de los bienes
jurídicos de mayor prevalencia en una sociedad democrática y el
En el Código Penal español de 1973, la titulación se denominaba "Delitos contra

la Honestidad".
más expuesto ha de ser vulnerado como producto de las habitua
les interacciones sociales.
Con el Código Penal de 1991, la titulación cambia y pasa a de
nominarse: "Delitos contra la Libertad Sexual", es decir, el derecho
que tiene toda persona de autodeterminarse sexualmente y el de
rechazar la intromisión de dicha esfera a terceras personas cuando
no medie consentimiento.
A decir de Diez Ripollés, el objetivo de proteger la Libertad Se
xual es de asegurar que los comportamientos sexuales en nuestra
sociedad tengan siempre lugar en condiciones de libertad individual
de los partícipes, o, más brevemente, se interviene con la preten
sión de que toda persona ejerza la actividad sexual en libertad"763.
La sexualidad, es sin duda, una de las esferas más intensas e inte-
rrelacionada con la autorrealización de la persona. Al reafirmarse
el objeto de protección a la «Libertad Sexual» no solo ha puesto en
relieve el reconocimiento de la sexualidad como presupuesto indis
pensable de autorrealización personal, sino ha significado desligar
a la mujer de roles estereotipados en el ámbito sexual que lo vincu
laba a una determinada moral u honestidad sexual.
Al redefinirse el objeto de protección hacia la libertad sexual,
se mostraba imperiosa la necesidad de descriminalizar algunas con
ductas en el rubro de los delitos sexuales, que en definitiva no aten
taban directamente contra la libertad sexual, como los delitos de
corrupción. De igual forma, se ha querido despojar a los tipos de
elementos normativos que constituyen meras derivaciones genéri
LEGALES EDICIONES
cas a concepciones morales764. Sin embargo, en nuestro actual Códi-
763 En: Derecho Penal y Discriminación de la Mujer - Anuario de Derecho Penal, 1999-
2000, "El objeto de protección del nuevo Derecho Penal Sexual", p. 52.
764 Diez Ripollés; op. cit, p. 54; Maqueda Abreu (1998; p. 79); Carbonell Mateu (1995;
ps. 86 y 93); En referencia a concepciones sociales de lo que sexualmente es o
no correcto. Señalan los autores que estas remisiones conceptuales han perdido
notable peso en las legislaciones actuales.
go Penal aún se mantienen vigentes conceptos vagos e imprecisos,
que para su interpretación se necesita acudir a referencias metale-
gales, como: obscenidad, pornográfico, pudor público, etc.; concep
tos que responden a valores privativos de un orden conservador,
donde aún manifiesta la necesidad de poner en tutela la moral se
xual, a pesar de no condecirse con la base material del bien jurídico.
En el caso de que la víctima sea un menor de edad o un inca
paz, el objeto de protección no puede ser la "Libertad Sexual", por
que tales personas no están en la capacidad de autodeterminarse
sexualmente. En dichos supuestos, el objeto de tutela penal es la
"Indemnidad o Intangibilidad Sexual", que significa la manutención
incólume del normal desarrollo de su sexualidad, manteniéndola
libre de la intromisión de terceros; como apunta Carmona Salgado,
con respecto al Código Penal español de 1995, cuando la víctima es
enajenada o menor de doce años (...) más adecuado referir la in
tangibilidad o indemnidad sexuales como interés protegido, ya por
tratarse de menores de edad (dieciocho años) o incapaces, cuyo
proceso normal de formación sexual resultado perjudicado me
diante la comisión de determinadas infracciones (exhibicionismo,
provocación sexual y delitos relativos a la prostitución, de los Cap.
IV y V del nuevo Tít. VIII)765.
El bien jurídico "Libertad Sexual", con base en una interpreta
ción sistemática, se alza en incoherencia y de ausencia de conexión
lógica, en el caso de las figuras delictivas de "Publicaciones y Exhi
biciones Obscenas" y de "Pornografía Infantil"; la problemática re
LEGALES EDICIONES
side al momento de delimitar qué actos pueden ser o no calificados

como obscenos o pornográficos respectivamente. Son conceptos
vagos, a los que para su interpretación habrá que acudir imperio-
765 Carmona Salgado, C o n c e p c ió n ; "Delitos contra la Libertad Sexual. Agresiones y

Abusos Sexuales". En: Curso de Derecho penal español. Parte Esp ecia l I. Dirigido
por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, SA, Ma
drid, 1996, p. 300.
sámente a valoraciones morales y sociológicas, que son sin duda
valoraciones extralegales.
En lo referente a la prostitución, sin bien es cierto que no se
penaliza la actividad misma; si las conductas periféricas o dígase
concomitantes, como el favorecimiento a la prostitución o el ru-
fianismo. De este modo, se criminaliza el ejercicio de la actividad
sexual que supone un ejercicio desaprobado ético-socialmente. Al
considerarse a la prostitución como una de las modalidades más
fútiles para la realización del acto sexual; ello no supone un que
brantamiento a la "Libertad Sexual" en lo absoluto, sino un ejercicio
de cierto modo más libertario que se efectiviza por una contrapres
tación dineraria. Cuando la actividad de la prostitución se realiza sin
mediar ningún tipo de presión, sea ésta física o psicológica, de nin
guna.manera podemos afirmar que se está quebrantando el objeto
de protección que es la libertad sexual.
El caso es sustancialmente opuesto cuando se trata de un me
nor de edad o un incapaz, en ellos, el objeto de protección es la
«Indemnidad o Intangibilidad Sexual», expresado en la tutela que le
brinda el Estado para que el desarrollo de su sexualidad no se per
turbe o altere por prácticas sexuales de naturaleza tan banal como
lo es la prostitución. La instrumentalización de menores de edad
a la práctica de la prostitución merece una mayor desaprobación
ética-social, y por ende, jurídica-penal tanto por el contenido del
injusto típico como en el mayor grado de culpabilidad atribuido al
agente delictivo. En suma, el objeto de protección es la indemnidad
LEGALES EDICIONES
sexual del menor o del incapaz, en la medida que su esfera sexual

no se vea comprometida por prácticas sexuales prematuras y cru
das que sean nocivas para su ulterior vida sexual y para su estruc
tura psico-social.
Desde un prisma global, es decir, de todos los delitos com

prendidos en este Título, consideramos que cualquier acto de con
tenido sexual, que en realidad no afecte el libre desarrollo de la
sexualidad o la capacidad de una persona de autodeterminarse se-
xualmente debe quedar definitivamente fuera de la protección del
Derecho penal de acorde con el Principio de "Mínima Intervención";
pues el Derecho penal únicamente debe intervenir cuando se per
turbe de forma significativa la autodeterminación sexual de la per
sona humana en un ambiente de plena libertad. Sin embargo, no
es la Libertad el bien jurídico denominador en todos estos delitos,
tal como se ha sostenido en líneas precedentes, en el sentido de
que los ataques a la sexualidad, pueden implicar una perturbación
al normal desarrollo de la sexualidad de un menor o de un sujeto
incapaz, que por defectos en su estructura psicobiológica-social no
están en capacidad de entender el real significado del acto sexual,
sin necesidad de que medie violencia; de tal forma que el Estado,
interviene enérgicamente con los efectos disuasorios y represivos
de la norma jurídico-penal, castigando severamente estos injustos
penales; y, como se verá más adelante, las últimas reformas que ha
sufrido este capítulo han incidido sobremanera en el ámbito de las
agresiones sexuales cuando la víctima es un menor de edad: incor
porando nuevos supuestos delitos, sobrecriminalizando la produc
ción de un resultado más grave (preterintencionalidad), rebajando
la edad en la delimitación del bien jurídico (libertad o intangibilidad
sexual)766 y sancionando con severidad los ataques más graves al
bien jurídico (pena de cadena perpetua).
A todo ello habrá que agregar, la necesidad político criminal
de ampliar la intervención del Derecho penal se conduce también
a otros ámbitos, que revelan una mayor peligrosidad, por sus efec
LEGALES EDICIONES
tos nocivos con respecto a la víctima, siempre refiriéndonos a los

menores, sobre todo a los niños (menores de 12 años de edad),
que son utilizados para el mercado sexual por parte de bandas de
pedófilos, que arman toda un red criminal destinada a someter a
los niños y adolescentes a las pantallas del Internet y/u otro tipo de
766 Así, la Ley N9 28704 del 05 de abril del 2006.

\
mecanismo audiovisual, mediando un contenido pornográfico. Sin

duda, uno de los grandes retos de la política criminal moderna es
hacer frente a este tipo de criminalidad, pues esta gente inescrupu
losa se esconde bajo una serie de matices y, bajo el anonimato que
le brinda estos aparatos sofisticados; de tal forma, que las agencias
de persecución realizan una labor encomiable a fin de poner freno
a este tipo de actividades; pues la mejor prevención es la que actúa
antes de la comisión del delito, la que actúa a posteriori sólo des
pliega efectos retributivos, a lo más provoca la cesación de una ac
tividad delictiva inclinada a la permanencia. El fin lucrativo de esta
actividad y su menosprecio hacia la personalidad del menor supo
nen un mayor contenido material del injusto típico y un reproche
de imputación individual más severo.
En resumidas cuentas, el Derecho penal debe orientar su in
tervención a concretos ámbitos de conflictividad social, en corres
pondencia con la tutela del bien jurídico; solo cuando se ponga en
riesgo la autorrealización de la persona humana, sin ingresar a es
feras propias de la libertad humana, pues en el marco del Estado
de Derecho debe respetarse precisamente ese marco de libertad.
Hoy en día, debe procurarse que el Derecho penal se despoje de
cualquier atisbo moralista y paternalista, así también reivindicativo,
pues tampoco puede ser utilizado como un mecanismo que ase
gure la igualdad de género, como equívocamente plantean algu
nos sectores radicales de la sociedad (feministas); ni uno ni otro, el
Derecho penal es privativo de las conductas más reprobables, que
afecten la Libertad Sexual, sea cual fuera su modo de ataque, el
LEGALES EDICIONES
medio y la calidad del sujeto activo.

Debe quedar claro que lo que se protege en este Capítulo
del CP es la «Libertad e lntangibilidad Sexual», al margen de las in
novaciones que hayan podido sufrir las modalidades básicas, pues
como se mencionará en el apartado correspondiente, el equívo
co permanente del legislador plasmado en una deficiente técnica
legislativa no puede arrastrar interpretaciones normativas que no
se con digan con la naturaleza y esencia del bien jurídico tutela
do. Sin duda, las continuas e incesantes reformas normativas que
ha sufrido esta capitulación en los últimos años, pone en tela de
discusión la incidencia disuasoria de la norma de sanción, pues es
sabido que los índices de criminalidad de estos delitos ha crecido
de forma inconmensurable; por lo que se reduce al Derecho penal
a meros efectos cognitivos, de ejercer una percepción sensitiva de
seguridad, ante el temor de los ciudadanos de ser víctimas de estas
ofensas criminales.
Por lo expuesto en líneas anteriores, se deduce que el bien
jurídico "libertad Sexual" no puede ser comprendido como una uni
dad sistemática en todos los delitos comprendidos en ella. A decir
de Muñoz Conde, la rúbrica de este título integra más una aspira
ción político-criminal y una pauta a seguir como criterio de inter
pretación de los tipos penales que en orden común como interés
digno de tutela penal.
En síntesis, debe conceptualizarse a la "Libertad sexual" en un
sentido dual: Un derecho a la libre autodeterminación sexual en los
mayores de edad y un derecho a la indemnidad e intangibilidad en
los menores e incapaces. LEGALES EDICIONES
APRECIACIÓN DE LA PRUEBA EN LOS DELITOS
CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL
ACUERDO PLENARIO N2 1-2011/CJ-116

FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116 TUO LOPJ
ASUNTO: APRECIACIÓN DE LA PRUEBA EN LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL
Lima, seis de diciembre de dos mil once.
U)
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. P la ntea m ien to de lá pro b le m á tica propuesta.
62. La propuesta del Foro de "Participación Ciudadana" parte de un criterio estadístico de

absoluciones (90%) en casos de denuncias por delitos contra la Libertad Sexual de mu
jeres adultas y adolescentes (de 14 a 17 años de edad), que estima que el motivo de tal
conclusión es la forma de valorar la prueba indiciaría. Asimismo, entiende que algunos
sectores de la comunidad asumen que esta apreciación probatoria está gobernada por
estereotipos de género en los Policías, Fiscales y Jueces. Por último, afirma como ejemplo
dé este criterio judicial las Ejecutorias Supremas recaídas en los Recursos de Nulidad N9
2929-2001/Lima, N9 4063-2008/Apurimac, y N9 3085-2004/Cañete.¡
72. A modo de propuesta los juristas participantes en el "Foro de Participación Ciudadana"
plantearon como criterios la necesidad de incorporar en la apreciación de la prueba de
delitos sexuales, los siguientes -que tienen su fuente principal, entre otros, en las Reglas
70 y 7 i de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional-:
A. Que el consentimiento de la víctima no podrá derivar: 1. De ninguna palabra o
conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el
aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para
dar un consentimiento voluntario y libre; 2. De ninguna palabra o conducta de la
víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre; 3. Del silencio o de
la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual; 4. Ni dependerá
de la credibilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo cuando
éstas pretendan fundarse en comportamiento anterior o posterior, de naturaleza
sexual de la víctima o de un testigo.
B. Que no se admitirán pruebas de la conducta sexual anterior o ulterior de la víctima
o de un testigo.
C. Que no es causal de absolución la denominada "declaración única" y que la decla
LEGALES EDICIONES
ración de la víctima constituye un elemento imprescindible para castigar conductas

sexuales no consentidas.
D. Que no se puede sobrevalorar la pericia médico legal basada en la pérdida de la
virginidad de la víctima y en la acreditación de violencia física.
§ 2. P re cisio n e s en torno a l enfoqu e sugerido.
82. En cuanto a los delitos sexuales, como categoría especial y a partir de sus propias
particularidades, es de rechazar para evaluarlos en sede judicial cualquier prejuicio o
estereotipo fcon base en el género que suponga un atentado contra la dignidad de la
víctima femenina. Este criterio judicial exige, desde una perspectiva objetiva, que se
lleve a cabo una adecuada apreciación y selección de la prueba a fin de neutralizar la
posibilidad de que se produzca algún defecto que lesione la dignidad humana y sea
fuente de impunidad.
99. Las "perspectivas de género" -per se- si bien no constituyen un único criterio de inter
vención y regulación del Derecho Penal y Procesal Penal, en los delitos sexuales adquieren
una particular relevancia, en atención a la preocupación y conmoción que el fenómeno de
la violencia sexual -que incide mayormente en mujeres, adolescentes y niños- presenta
como incontenible medio trasgresor de bienes jurídicos relevantes, de amplia presencia en
los casos judiciales -que, por lo demás, registra una elevada cifra negra-, y que requiere
evitar su impunidad y las perturbaciones que se originan en la configuración de protocolos,
manuales, criterios de investigación, servicios periciales y de impartición de justicia. Al
respecto, es vital asumir lo expuesto por la sentencia Gonzales (Campo Algodonero) de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 16 de noviembre de 2009 (pár. 502).
102. Ahora bien, como apunta SUSANA GAMBA, la perspectiva de género, desde un marco
teórico, con especial incidencia en la investigación, implica:
A. Reconocer las relaciones de poder que se dan entre los géneros, en general favora
bles a los varones [adultosj como grupo social, y discriminatorias para las mujeres
[es de incluir niños y niñas].
B. Que dichas relaciones han sido constituidas social e históricamente y son constitu
tivas de las personas.
C. Que las mismas atraviesan todo el entramado social y se articulan con otras relacio
nes sociales, como las de clase, etnia, edad, preferencia sexual, etcétera [GAMBA,
Susana: ¿Qué es la perspectiva de género y los estudios de género? Artículo publicado
en el "Diccionario de estudios de Género y Feminismo". Editorial Biblos 2008. http://
www.nodo50.org/mujeresred/spip.php2articlel395. Consultado el 6 de noviembre
de 2011],
La violencia de género, enraizada en pautas culturales, en razón a un patrón androcéntri-
co, común a las diferentes culturas y sociedades, abarca como postula Naciones Unidas:
a) la violencia (física, sexual y psicológica) producida en la familia, incluyéndose aquí
no sólo los malos tratos sino también la violencia relacionada con la dota, la mutilación
genital femenina o la violencia relacionada con la explotación; b) la violencia (física,
sexual y psicológica) perpetrada dentro de la comunidad en general, incluyéndose aquí
las agresiones sexuales, el acoso o la intimidación sexual en el ámbito laboral, la trata dé
mujeres y la prostitución forzada: y, c) la violencia (física, sexual o psicológica) tolerada
por el Estado -la más grave y la más difícil de solucionar- [OLGA FUENTES SORIANO:
El ordenamiento jurídico español ante la violencia de género, http://rua.ua.es/dspace/
bitstream/10045/5651/l/ALT_10_09.pdfj. Consultado el 6 de noviembre de 2011].
§ 3. Aspectos genera les so b re lo s delitos contra la lib e rta d sexual.
lis .En el Capítulo IX, del Título IV, del Código Penal se regulan las conductas sexuales prohi
LEGALES EDICIONES
bidas de violación, seducción y actos contrarios al pudor. Este Acuerdo Plenario pondrá
especial énfasis al delito de violación sexual, y dada la naturaleza preferentemente pro
cesal del mismo, incidirá en la vinculación de los elementos del tipo legal y las exigencias
probatorias correspondientes.
122. La norma sustantiva distingue los tipos penales de violación sexual con distinta gravedad
en sus consecuencias y tratamiento, en función a si se protege la libertad sexual -reser
vada para personas mayores de edad que al momento de la ejecución de la conducta
típica posea sus capacidades psíquicas en óptimas condiciones, fuera de un estado de
inconsciencia y en posibilidad de resistir la agresión sexual- o la indemnidad sexual
-contra personas que no pueden consentir jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es
incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo
mental, o por su minoría de edad-
132. La conducta básica sanciona a aquél que "con violencia o grave amenaza obliga a una
persona a tener acceso carnal vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos intro
duciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías...". Para DONNA
"... para que exista acceso carnal es indispensable, ante todo, que se haya introducido el
miembro viril de una persona en la cavidad orgánica de otra, no interesando si esta intro
ducción es completa o sólo a medias, bastan con que ella haya existido real y efectivamente"
[EDGARDO ALBERTO DONNA: Derecho Penal - Parte Especial I, Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2000, p. 386L La consumación se produce con la penetración, total o par
cial, del miembro viril en la cavidad vaginal, bucal o anal sin que sea necesario ulteriores
resultados, como eyaculaciones, ruptura del himen, lesiones o embarazo.
142. Se tipifican también diferenciadamente como violación sexual, cuando la víctima se en
cuentre en estado alcohólico, drogado o inconsciente (artículo 171 CP), esté incapacitada
mentalmente para acceder a participar en lo que legalmente se defíne como un acto
, sexual (artículo 172 del CP), o sea menor de edad (artículo 173 CP). Estas circunstancias
tornan irrelevantes los medios típicos antes descritos, esto es, violencia o amenaza. Por
vía jurisprudencial y a través de una interpretación integral del ordenamiento jurídico,
se estimó que eí consentimiento de la víctima mayor de catorce años de edad y menor
de dieciocho, opera como una causa de justificación de la conducta.
152. El bien jurídico en el Derecho Penal sexual no es una difusa moral sexual, la honestidad,
las buenas costumbres o el honor sexual. Desde una perspectiva de la protección de
bienes jurídicos relevantes, se considera que el bien tutelado en los atentados contra
personas con capacidad de consentir jurídicamente es la libertad sexual, "...entendida
en sentido positivo-dinámico y en sentido negativo-pasivo; el primero se concreta en
la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales,
el cariz negativo-pasivo en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales
en los que no desea intervenir" [DIÑO CARLOS CARO CORIA: Delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales, Grijley, Lima. 2000. pp. 68-70].
Por lo demás, como se sostiene en la sentencia Fernández Ortega y otros de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, del 30 de agosto de 2010, siguiendo la sentencia
Jean Paul Akeyasu de la Tribunal Penal Internacional para Ruanda del 2 de septiembre de
1998, la violación sexual persigue, entre otros, los fines de intimidar, degradar, humillar,
castigar o controlar a la persona que la sufre (párr. 127).
162. En los atentados contra personas que no pueden consentir jurídicamente, cuando el sujeto
pasivo es incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o
retardo mental, o por su minoría de edad, lo protegido no es una inexistente libertad de
disposición o abstención sexual sino la llamada "intangibilidad" o "indemnidadsexual".
Se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, lo
protegido son las condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio sexual en libertad.
§ 4. Identificación de los problemas objeto de análisis jurisprudencial
172. Los tópicos que en el presente Acuerdo merecen ser abordados son:
LEGALES EDICIONES
A. Determinar si en materia del delito de violación sexual previsto en el artículo 170

del Código Penal, constituye una dilucidación probatoria exclusiva y excluyente al
objeto procesal la vinculada a la resistencia o no de la víctima -alrededor del acto
sexual que fue doblegada por el agente-
B. Establecer si en materia de prueba personal, los supuestos de retractación y no
persistencia en las declaraciones ofrecidas por las víctimas de violación sexual debe
necesariamente conllevar a un menoscabo de la confiabilidad de la sindicación
primigenia; y
C. Precisar algunos alcances en el ámbito de la corroboración objetiva: prohibiciones
y autorizaciones.
D. Evitación de una victimización secundaria.
§ 5. D esarrollo d e l prim er tem a: irrelevancia de la re sisten cia de la víctim a de agresión
sexual.
189. Atendiendo al bien jurídico protegido en el delito de violación sexual, esto es, la libre
autodeterminación en el ámbito sexual, una buena parte de la doctrina nacional sostiene
que, en estricto, lo que reprime este delito es un abuso sexual indeseado, no voluntario,
no consentido. De ahí que según lo puntualizan autores como SALINAS SICCHA "...para
efectos de configuración del hecho punible, sólo bastará verificar la voluntad contraria
de la víctima a practicar el acceso carnal sexual (...). La ausencia de consentimiento, la
oposición del sujeto pasivo a la relación sexual buscada por el agente, se constituye en
elemento trascendente del tipo penal (...). En consecuencia, así no se verifique actos de
resistencia de parte del sujeto pasivo, se configura el ilícito penal siempre y cuando se
acredite la falta de consentimiento de la víctima o desacuerdo de aquella con el acto
sexual practicado abusivamente por el agente" [RAMIRO SALINAS SICCHA: Los Delitos
de Carácter Sexual en el Código Penal Peruano, 2da Edición, Jurista Editores EIRL, 2008,
p. 41 y ss.). Esta falta de exigencia de resistencia de la víctima como un presupuesto
material indispensable para la configuración del delito de violación sexual, encuentra
explicación racional doble: de un lado, porque el tipo penal comprende la amenaza como
medio comisivo del delito; y, de otro, por la presencia de las circunstancias contextúales
concretas que pueden hacer inútil una resistencia de la víctima.
199. Respecto a la primera -la amenaza- "...puede darse el caso que la víctima para evitar
males mayores desista de efectuar actos de resistencia al contexto sexual no querido...".
Esto es, "...coexiste la amenaza que a mayor resistencia de parte de la víctima, mayor
será la descarga de violencia que sufrirá” [RAMIRO SALINAS SICCHA: Ibidem, p. 42]. Así
también, CARO CORIA ha significado que "...parala tipicidaddelart. 170 del Código Penal
es suficiente una amenaza o vis compulsiva que someta la voluntad de la víctima, en cuyo
caso ni siquiera es de exigirse algún grado de resistencia” [DIÑO CARLOS CARO CORIA,
Ibidem, p. 101].
En cuanto a la segunda -^circunstancia contextual-, “...el momento de la fuerza no tiene
por qué coincidir con la consumación del hecho, bastando que se haya aplicado de tal
modo que doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien puede acceder a la cópula al
considerar inútil cualquier resistencia".
202. Lo señalado encuentra correspondencia con lo previsto en el ordenamiento jurídico sobre
los factores invalidantes de una expresión de voluntad. Así, el artículo 215 del Código Civil
precisa que "hay intimidación cuando se inspira al (sujeto afectado) el fundado temor
de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su cónyuge, o sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos y otros".
El artículo 216 del citado Código agrega que "para calificar la violencia o la intimidación
debe atenderse a la edad, al sexo, la condición de la persona y a las demás circunstancias
que puedan influir sobre su gravedad".
LEGALES EDICIONES
212. El proceso penal incorpora pautas probatorias para configurar el delito de violación
sexual. Una de estas es la referida a la correcta determinación del objeto procesal y lo
que es materia a probar. Tal consideración condiciona el derrotero sobre el cual deberá
discurrir la actividad probatoria, pertinente y útil, que permita arribar a la determinación
de la autoría del hecho y a la aplicación de una consecuencia jurídico penal.
El delito se configura con la realización del agente del acto sexual ¡ndeseado, involuntario
o no consentido, y que, por ende, no existe forma en que la resistencia de la víctima se
erija en presupuesto material sine qua non para la configuración de este ilícito penal. En
consecuencia, la constatación de si el agente doblegó o no la resistencia de la víctima de
abuso sexual, en absoluto constituye objeto de dilucidación preponderante en el proceso,
pues existen supuestos como el abuso sexual practicado con amenaza grave coetánea
a la consumación del acto, o se realizan bajo un contexto objetivamente intimidatorio
anterior y contemporáneo a la consumación del abuso sexual.
De igual modo, se presentan cuando acontecen circunstancias de cautiverio, en contexto
análogo, o dicho abuso es sistemático o continuado. Es decir, son casos en los cuales la
víctima no explícita una resistencia u opta por el silencio, dada la manifiesta inutilidad
de su resistencia para hacer desistir al agente, o asume tal inacción a fin de evitar un mal
mayor para su integridad física.
§ 6. D esarrollo d e l se g u n d o tem a: D ecla ra ció n de la víctim a
229. La Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relación a dos

tópicos vinculados al que es materia del presente Acuerdo (supuestos de retractación
y no persistencia): i) Respecto a la validez de la declaración de los testigos hecha en la
etapa de instrucción -y en la etapa policial sujeta a las exigencias legales pertinentes- a
pesar de que éstos se retracten en la etapa del juzgamiento (ver Ejecutoria Vinculante
emitida en el R.N. N9 3044-2004); y ii) Referente a los criterios de valoración que deben
observarse en los supuestos de las declaraciones de agraviados (testigos víctimas), -véase
Acuerdo Plenario N9 2-2005/G-116-.
239. Se ha establecido anteriormente -con carácter de precedente vinculante- que al interior
del proceso penal frente a dos o más declaraciones carentes de uniformidad o persis
tencia -en cuanto a los hechos incriminados- por parte de un mismo sujeto procesal:
coimputado, testigo víctima, testigo, es posible hacer prevalecer como confiable aquella
con contenido de inculpación por sobre las otras de carácter exculpante. Dicho criterio
encuentra particular y especial racionalidad precisamente en este ámbito de delitos
sexuales en los que es común la existencia de una relación parental, de subordinación o
de poder entre agente y víctima.
249. La retracción como obstáculo al juicio de credibilidad se supera en la medida en que se
trate de una víctima de un delito sexual cometido en el entorno familiar o entorno social
próximo. En tanto en cuanto se verifique (i) la ausencia de incredibilidad subjetiva -que no
existan razones de peso para pensar que prestó su declaración inculpatoria movidos por
razones tales como la exculpación de terceros, la venganza, la obediencia, lo que obliga a
atender a las características propias de la personalidad del declarante, fundamentalmente
a su desarrollo y madurez mental-, y (ii) se presenten datos objetivos que permitan una
mínima corroboración periférica con datos de otra procedencia -la pluralidad de datos
probatorios es una exigencia de una correcta y segura valoración probatoria, sin perjuicio
de que la versión de la víctima (iii) no sea fantasiosa o increíble y que (iv) sea coheren
te- [MERCEDES FERNÁNDEZ LÓPEZ: La valoración de pruebas personales y el estándar
de la duda razonable. En: http://www.uv.es/CEFD/15/fernandez.pdf. Consultado el 6 de
noviembre de 2011].
A los efectos del requisito de (v) uniformidad y firmeza del testimonio inculpatorio, en
los delitos sexuales ha de flexibilizarse razonablemente. Ha de tenerse en cuenta que la
LEGALES EDICIONES
excesiva extensión temporal de las investigaciones genera espacios evolutivos de senti

mientos e ideas tras la denuncia, pues a la rabia y el desprecio que motivó la confesión
de la víctima se contraponen sentimientos de culpa por denunciar a un familiar, o a
una persona estimada. La experiencia dicta que no es infrecuente reproches contra la
víctima por no cumplir con el mandato de mantener unido al grupo familiar, así como
vivencias, en algunos casos, de las dificultades por las que atraviesa la madre para sos
tener económicamente a los miembros de la familia. Todo ello genera una sensación de
remordimiento de la víctima por tales consecuencias, a lo que se suma, en otros casos,
la presión ejercida sobre ésta por la familia y por el abusador, todo lo cual explica una
retractación y, por tanto, una ausencia de uniformidad.
259. Por tanto, en esta línea la persecución de los delitos sexuales escapa de la esfera privada.
La voluntad familiar no puede impedir o limitar la intervención penal, pues las conse
cuencias de estos delitos trascienden dicho ámbito y su tratamiento es de autonomía
pública. Lo propio ocurre si el agente es también cercano a la víctima por motivos de
confianza -vecino-, o haber tenido una relación de autoridad -padrastro, profesor,
instructor, etcétera-; o también por móvil de temor a represalias en caso de residencia
próxima del agente respecto de la víctima.
269. La validez de la retractación de la víctima está en función de las resultas tanto de una eva
luación de carácter interna como externa. En cuanto a la primera, se trata de indagar: a)
la solidez o debilidad de la declaración incriminatoria y la corroboración coetánea -en los
términos expuestos-que exista; b) la coherencia interna y exhaustividad del nuevo relato y
su capacidad corroborativa; y, c) la razonabilidad de la justificación de haber brindado una
versión falsa, verificando la proporcionalidad entre el fin buscado -venganza u odio- y la
acción de denunciar falsamente. Respecto de la perspectiva externa, se ha de examinar:
d) los probados contactos que haya tenido el procesado con la víctima o de su objetiva
posibilidad, que permitan inferir que lá víctima ha sido manipulada o influenciada para
cambiarsu verdadera versión; y, e) la intensidad de las consecuencias negativas generadas
con la denuncia en el plano económico, afectivo y familiar. A estos efectos, el propio relato
de la víctima se erige en la herramienta más sólida para advertir estos indicadores, al igual
que la información que puedan proporcionar sus familiares cercanos.
272. Cabe puntualizar, conforme lo establecido en el literal d) de la Regla 70 de las Reglas de
Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional, la credibilidad, la honorabilidad o la
disponibilidad sexual.de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual
del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo. El juicio de atendibili-
dad o credibilidad, por tanto, no puede sustentarse únicamente en la conducta de la víctima.
Con razón ha señalado la Corte Constitucional Colombiana, en su Sentencia T-453/05, del dos
de mayo de 2005: “...de la experiencia sexual anterior de la víctima no es posible inferir el
consentimiento a un acto sexual distinto y ajeno a los contextos y a las relaciones que en ella
pudiere haber consentido a tener contacto sexual con personas diferentes al acusado".
Por otro lado, en reglas que se explican por sí solas, cuya legitimidad fluye de lo anterior
mente expuesto, es del caso insistir en la aplicación de los literales a) al c) de la Regla 70 de
las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional. Son las siguientes:
A. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima
cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de
un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento
voluntario y libre.
B. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima
cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre.
C. El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la
víctima a la supuesta violencia sexual.
§ 7.
LEGALES EDICIONES
La pru e b a en e l D erech o P e n a l Sexual.
282. El Juez es soberano en la apreciación de la prueba. Ésta, empero, no puede llevarse a

cabo sin limitación ni control alguno. Sobre la base de una actividad probatoria concreta
-nadie puede ser condenado sin pruebas y que éstas sean de cargo-, y jurídicamente
correcta -las pruebas han de ser practicadas con todas y cada una de las garantías que
le son propias y legalmente exigibles-, se ha de llevar a cabo con arreglo a las normas de
la lógica, máximas de la experiencia -determinadas desde parámetros objetivos- y los
conocimientos científicos; es decir, a partir de la sana crítica, razonándola debidamente
(principio de libre valoración con pleno respeto de la garantía genérica de presunción de
inocencia: artículos VIIITP, 158.1 y 393.2 NCPP).
292. La selección y admisión de la prueba en el proceso penal se informa del principio de
pertinencia de la prueba -de expresa relevancia convencional-, así como los principios
de necesidad -que rechaza la prueba sobreabundante o redundante-, conducencia o
idoneidad^ y utilidad o relevancia. El primero exige la vinculación lógico-jurídica entre el
objeto de prueba y el medio de prueba. Tal circunstancia no cambia para el caso de!pro
cesamiento de delitos sexuales, donde es en función de las particularidades situacionales
del hecho sexual que se distingue, escoge y prefiere entre los distintos medios de prueba
que se tienen al alcance para determinar, confirmar o rechazar la tesis ¡nculpatoria objeto
de prueba.
302. La recolección de los medios de prueba en el caso de delitos sexuales no constituye una
selección acostumbrada, uniforme y cotidiana aplicada por igual a todos los casos de
agresión sexual, menos aún su valoración. Atento al principio de pertinencia, el medio
de prueba debe guardar estrecha relación con la materia que se quiere dilucidar, distin
guiéndose: a) por el grado de ejecución: la de un hecho tentado o consumado; b) por
, el objeto empleado para la penetración: miembro viril o un objeto análogo; c) la zona
- corporal ultrajada: vaginal, anal o bucal; d) por la intensidad de la conducta: penetración
total o parcial; e) por el medio coaccionante empleado: violencia física, violencia moral
o grave amenaza; f) por las condiciones personales de la víctima: mayor de edad, menor
de edad, aquella que no pudo consentir jurídicamente, el incapaz porque sufre anomalía
psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental.
312. El Juez atenderá, en concreto, las particularidades de cada caso para establecer la re
levancia de la prueba como consecuencia de la declaración de la víctima o testigo, y la
adecuará a la forma y circunstancias en que se produjo la agresión sexual (unida a su
necesidad -aptitud para configurar el resultado del proceso-y a su idoneidad -que la
ley permite probar con el medio de prueba el hecho por probar-). A manera de ejemplo,
si para el acceso carnal medió únicamente grave amenaza -en cuyo caso ni siquiera re
quiere algún grado de resistencia- no es exigióle que el examen médico arroje lesiones
paragenitales que evidencien resistencia física por parte de la víctima. Se ha de acudir
a otros medios de corroboración, tal es el caso de la pericia psicológica, u otras que se
adecúen a las peculiaridades del hecho objeto de imputación.
322. Las variadas combinaciones que la multiplicidad de conductas reguladas puede arrojar y
aplicarse en la praxis a un supuesto determinado de la realidad exige al Juzgador valerse
de los distintos medios de prueba actuados en la causa que por su naturaleza puedan
corroborar una incriminación. Así la problemática que advierte respecto a la indebida
valoración de la pericia médico legal que no consigna lesiones paragenitales y/o hime-
neales, se despeja sin más a través de una atenta aplicación del principio de idoneidad de
la prueba penal en relación a las circunstancias y medios empleados por el agresor para
conseguir el quiebre de la voluntad de la víctima. Si los medios delictivos consisten en la
amenaza, la penetración vaginal fue incompleta, o la agresión sexual radicó en la práctica
genitalica-bucal, resulta absurdo admitir a trámite la referida prueba técnica, actuarla y,
menos, valorarla. Será la declaración de la víctima la que, finalmente oriente la dirección
de la prueba corroborativa. De este modo, se desmitifica la prueba médico forense como
LEGALES EDICIONES
una prueba de actuación obligatoria ante la sola mención del tipo legal imputado.
332. Lo expuesto no importa disminuir el alcance probatorio de la pericia médico-legal, sino
identificar el contexto en la que sus conclusiones adquieren real vinculación y potenciali
dad con la acción delictiva objeto de imputación. Dicha prueba pericial será trascendente
cuando se atribuya -usualmente por parte de la propia víctima- el empleo de agresión
física, penetración violenta o sangrado producto de los hechos, las que de no evidenciarse,
pese a la inmediatez de la actuación de la pericia, será relevante para debilitar el alcance
de la declaración de la víctima o considerar la ausencia de corroboración.
342. El principio de pertinencia y el derecho constitucional de la víctima a que se proteja su
derecho a la intimidad transforman las pruebas solicitadas para indagar respecto a su
comportamiento sexual o social, anterior o posterior al evento criminal acaecido, en
pruebas constitucionalmente inadmisibles, cuando impliquen una intromisión irrazonable,
innecesaria y desproporcionada en su vida íntima. Éste sería el caso cuando se indaga
genéricamente sobre el comportamiento sexual o social de la víctima, previo o posterior
a los hechos objeto de investigación o enjuiciamiento -esta es la base de la regla 71 de
las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional- Por el contrario,
ningún reparo se advierte en los actos de demostración y de verificación de las circuns
tancias en que se realizó la agresión sexual imputada.
3 5 2 . La regla expuesta, en clave de ponderación, está limitada por la garantía genérica de
defensa procesal y en el principio de contradicción. Frente a un conflicto entre ambos
derechos fundamentales y garantías constitucionales, para procederá la indagación íntima
de la víctima, en principio prohibida (Regla 71 ya citada), deberá identificarse una vincu
lación lógica entre la prueba indagatoria restrictiva de la vida íntima y la tesis defensiva
correspondiente, por lo que dicho examen sólo cabría si (i) tal indagación está dirigida a
demostrar que el autor del ilícito es otra persona y no el procesado; (¡i) o si como, con
secuencia de impedir esa indagación, se vulnera gravemente la garantía de defensa del
imputado. Por ejemplo, cuando éste trate de acreditar anteriores o posteriores contactos
sexuales con la víctima que acrediten de ese modo el consentimiento del acto.
A estos efectos, deberá superarse, además, el test de proporcionalidad que finalmente
justifique la idoneidad de la prueba indagatoria al objeto de la prueba en prevalencia del
derecho de defensa del imputado. Este test exige, en primer lugar, analizar el fin buscado
para ver si es imperioso para la defensa; en segundo lugar, examinar si el medio para
llegar a dicho fin es legítimo; y, en tercer lugar, estudiar la relación entre el medio y el
fin aplicando un juicio de necesidad. Luego, de ser razonable a la luz de estos pasos, se
aplicará el juicio de proporcionalidad en sentido estricto para determinar si el grado de
afectación del derecho a la intimidad es desproporcionado [Sentencia de la Corte Cons
titucional Colombiana T-453/05, del dos de mayo de 2005].
362. Estas previsiones jurisprudenciales persiguen evitar innecesarios cuestionamientos de la
idoneidad moral de la víctima, los cuales legitimarían una gama de prejuicios de género,
orientados a rechazar la imputación penal con base a su comportamiento sexual. Tales
cuestionamientos son innecesarios y conllevan una irrazonable intromisión en la vida
íntima de la víctima sin que aporte ningún elemento probatorio de lo sucedido en la
relación entre víctima y acusado.
§ 8. Evitación de la Estigm atización secundaria
372. El Estado ha de mostrar una función tuitiva respecto a la víctima que denuncia una agre
sión sexual, como criterio de justicia y por fines de eficacia probatoria. La victimización
secundaria hace referencia a la mala o inadecuada atención que recibe una víctima por
parte del sistema penal, e instituciones de salud, policía, entre otros. La revictimización
también incluye la mala intervención psicológica terapéutica o médica que brindan pro
fesionales mal entrenados para atender situaciones que revisten características particu
LEGALES EDICIONES
lares. La víctima de una agresión sexual sufre por el propio hecho en sí; y por la dolorosa
experiencia de repetir el suceso vivido a los profesionales de las diferentes instituciones
sucesivamente: familia, pediatra, trabajadora social, médico forense, policía, psicólogo,
juez, abogado del acusado. En efecto, el trauma de la víctima del abuso sexual se prolonga
cuando debe enfrentarse a los interrogatorios que contempla el sistema de justicia.
382. a efectos de evitar la victimización secundaria, en especial de los menores de edad, mer
mando las aflicciones de quien es pasible de abuso sexual, se debe tener en cuenta las
siguientes reglas: a) Reserva de las actuaciones judiciales; b) Preservación de la identidad
de la víctima; c) Promover y fomentar la actuación de única declaración de la víctima. Esta
regla es obligatoria en el caso de menores de edad, valiéndose para ello de las directivas
establecidas por el Ministerio Público en la utilización de la Cámara Gesell, especialmente
respecto a la completitud, exhaustividad y contradicción de la declaración.
En lo posible tal técnica de investigación deberá estar precedida de las condiciones que
regula la prueba anticipada del artículo 242.1.a) del Código Procesal Penal 2004 y siguientes.
La irrepetibilidad o indisponibilidad en su actuación radica en el retraso de la misma hasta
el juicio oral, dada la corta edad de los testigos y las inevitables modificaciones de su estado
psicológico, así como un eventual proceso de represión psicológica. Su registro por medio
audiovisual es obligatorio. De modo tal que, si a ello se agrega la nota de urgencia -que
autoriza a las autoridades penales distintas del Juez del Juicio para su actuación (artículos
171.3 y 337.3.a NCPP)- de no existir cuestionamientos relevantes a la práctica probatoria,
sea posible su incorporación al juicio a través de su visualización y debate. Excepcionalmen
te, el Juez Penal, en la medida que así lo decida podrá disponer la realización de un examen
a la víctima en juicio cuando estime que tal declaración o exploración pre procesal de la
víctima: a) no se ha llevado conforme a las exigencias formales mínimas que garanticen
, su derecho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia víctima
o cuando ésta se haya retractado por escrito; d) ante lo expuesto por el imputado y/o la
declaración de otros testigos sea de rigor convocar a la víctima para que incorpore nueva
información o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versión; e) evitarse el contacto
entre víctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera.
III. DECISIÓN
392. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Supre
ma de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial;
ACORDARON:
402. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos
212 a|382.
412. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes men
cionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjui
cio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable
extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado
estatuto orgánico.
422. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial "El Peruano". Hágase saber.
Ss. SAN MARTÍN CASTRO; VILLASTEIN; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; RODRÍGUEZ
TI NEO; PARIONA PASTRANA; BARRIOS ALVARADO; NEYRA FLORES; VILLA BONILLA; CALDERÓN
CASTILLO; SANTA MARÍA MORILLO.
LEGALES EDICIONES
!
VIOLACIÓN SEXUAL (acceso carnal sexual)
Artículo 1702. "El que con violencia, física o psicológi

ca, grave amenaza o aprovechándose de un entorno de
coacción o de cualquier otro entorno que impida a la
persona dar su libre consentimiento, obliga a esta a te
ner acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza
cualquier otro acto análogo con la introducción de un
objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos prime
ras vías, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de catorce ni mayor de veinte años. La pena
privativa de libertad será no menor de veinte ni mayor
de veintiséis años, en cualquiera de los casos siguientes:
1. Si la violación se realiza con el empleo de arma o

por dos o más sujetos.
2. Si el agente abusa de su profesión, ciencia u oficio o
se aprovecha de cualquier posición, cargo o respon
sabilidad legal que le confiera el deber de vigilancia,
LEGALES EDICIONES
custodia o particular autoridad sobre la víctima o la

impulsa a depositar su confianza en él.
3. Si el agente aprovecha su calidad de ascendiente
■ o descendiente, por consanguinidad, adopción o
afinidad; o de cónyuge, excónyuge, conviviente o
exconviviente o con la víctima esté sosteniendo o
haya sostenido una relación análoga; o tiene hijos
en común con la víctima; o habita en el mismo ho
gar de la víctima siempre que no medien relaciones
contractuales o laborales; o es pariente colateral
hasta el cuarto grado, por consanguinidad o adop
ción o segundo grado de afinidad.1
4. Si es cometido por pastor, sacerdote o líder de una

organización religiosa o espiritual que tenga parti
cular ascendencia sobre la víctima.
5. Si el agente tiene cargo directivo, es docente, auxi

liar o personal administrativo en el centro educati
vo donde estudia la víctima.
6. Si mantiene una relación proveniente de un contra

to de locación de servicios, o de una relación labo
ral con la víctima, o si esta le presta servicios como
trabajador del hogar.
7. Si fuera cometido por personal perteneciente a las

Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenaz-
go, Policía Municipal o vigilancia privada, o cualquier
funcionario o servidor público, valiéndose del ejerci
cio de sus funciones o como consecuencia de ellas.
8. Si el agente tiene conocimiento de ser portador de

una enfermedad de transmisión sexual grave.9 0
1
LEGALES EDICIONES
9. Si el agente, a sabiendas, comete la violación sexual

en presencia de cualquier niña, niño o adolescente.
10. Si la víctima se encuentra en estado de gestación.
11. Si la víctima tiene entre catorce y menos de diecio

cho años de edad, es adulto mayor o sufre de dis
capacidad, física o sensorial, y el agente se aprove
cha de dicha condición.
12. Si la víctima es mujer y es agraviada por su condi
ción de tal en cualquiera de los contextos previstos
en el primer párrafo del artículo 108-B.
13. Si el agente actúa en estado de ebriedad, con pre
sencia de alcohol en la sangre en proporción mayor
de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tó
xicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o
sintéticas que pudiera alterar su conciencia.^
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo l 9 de la Ley N°
artículo l 9 de la Ley N9 30076, publicada el 19-08-2013, anteriormente
modificado por el artículo l 9 de la Ley N9 28704, publicada el 05-04-
2006 y por el artículo l 9 de la Ley N9 28251, publicada el 08-06-2004.
1. ' BIEN JURÍDICO

Hay consenso en el seno de la dogmática jurídico-penaJ mo
derna, que la vida, al constituir el pilar del ordenamiento jurídi-
co-constitucional, se constituye en el bien jurídico de mayor rele
vancia a tutelar, pues constituye la base material y espiritual del
ser humano; conditio sine qua non para el desarrollo y desenvol
vimiento del resto de bienes jurídicos del individuo. Perspectiva
humanista que se desprende de todos los ordenamientos penales
democráticos, inclusive de Estados autoritarios; la vida humana
es el don más preciado del universo, y eje fundamental de la per-
vivencia humana. Empero, a parte de la vida, se reconocen otros
bienes jurídicos, tal vez igual de importantes, en cuanto constitu
LEGALES EDICIONES
yen la esencia misma del ser humano.

La libertad es una condición no solo jurídica, sino también na
tural del ser humano; el hombre nace libre, vive libre y se extingue su
existencia en un régimen de libertad. Después de la vida, la libertad
es el manifiesto más importante de la ontología humana, como esta
do o condición que permite la autorrealización personal en un mareo
de convivencia colectiva, pues la concreta participación del hombre
en las diversas actividades socioeconómicas-culturales requieren de
un marco de libertad; por tal motivo, todo acto u comportamiento
que atenta contra la libertad humana, supone a la vez una afrenta a
los derechos humanos. La libertad se corresponde con la idea misma
de Estado de Derecho, en tanto en un orden socio-estatal regido por
el principio de legalidad, la libertad únicamente puede ser restringida
o limitada por intereses de orden superior y por las causales previstas
taxativamente contempladas en la Ley; al margen de estos supues
tos, queda vedado cualquier modalidad de restricción a la libertad.
El legislador de conformidad con una política criminal de vanguardia,
tipificó los delitos contra la Libertad en el Título IV del CP, compren
diéndose en el ámbito de los bienes jurídicos personalísimos, aque
llos vinculados a la esencia misma del ser humano.
La libertad no solo se manifiesta en la libre locomoción de
los individuos, esto es, la posibilidad de desplazarse según el libre
albedrío de cada uno, sino que se extiende a otras esferas de la
individualidad. Una de estas manifestaciones constituye la libertad
sexual, la capacidad que tiene todo individuo de configurar su vida
sexual a partir una organización de autonómica potestad decisoria.
El derecho protege la manera en que dicha sexualidad es vivida
-acota Bottke- y la manera en que es protegida de cualquier de
terminación, acoso, amenaza o daño externo. Esto es lo que puede
ser llamado "autoridad sexual", el control continuo sobre la pro
piedad e integridad sexual individual767.
Es de verse, entonces, que la libertad sexual parte de la auto
LEG ALES EDICIONES
nomía misma del ser humano, de dirigir dicha esfera conforme al

discernimiento humano, como plasmación de la voluntad, que se
exterioriza a partir de actos concretos, que involucra a otro ser hu-
'mano, pues en definitiva los actos que el sujeto haga con su propio
cuerpo no es de incumbencia para el Derecho penal, a menos que
767 Bottke, W.; Sexualidad y delito: Las víctim as de los delitos sexuales, p. 468.
este sea obligado a realizarlo mediando coacción y/o amenaza. El
"derecho a la autodeterminación sexual", de acuerdo a la Constitu
ción, es el derecho a la propia personalidad y sólo puede ser deter
minada por uno mismo768. En esencia, los delitos sexuales reprimen
aquellas conductas que atenían contra dicha autodeterminación
humana, el ámbito de lo injusto surge precisamente cuando apa
rece un acto decidido a contrariar la configuración sexual humana.
Dicho de otra manera, el bien jurídico es la libertad sexual,
en su doble vertiente positivo-dinámica, esto es, la capacidad de
la persona de libre disposición de su cuerpo a efectos sexuales, o
la facultad de comportarse en el plano sexual según sus propios
deseos769; y desde un aspecto negativo, el derecho de impedir in
tromisiones a dicha esfera, cuando no media su consentimiento.
Ahora bien, la modificación efectuada a esta capitulación por la Ley
N9 28251, importa también la realización de actos sexuales activos
hacia la esfera sexual del sujeto activo, en cuanto el ejercicio de una
violencia física o psicológica para que ingrese el miembro viril en las
cavidades vaginal, anal y bucal, ingrese partes del cuerpo y/u ob
jetos únicamente a los dos primeras vías antes anotadas; inclusive
para que las realice sobre una tercera persona.
En la doctrina hispana se afirma que este título está destinado
a proteger la libertad sexual, es decir, el derecho a la autodetermi
nación sexual y el derecho a rechazar las intromisiones de terceros
en este ámbito770; un ámbito de plena autonomía decisoria que se
afirma con la autorrealización de la persona humana.
LEGALES EDICIONES
La ley garantiza con la represión el derecho que asiste a toda

persona a disponer de su cuerpo y elegir el objeto de su actividad
sexual o a abstenerse totalmente de cumplir esta función biológi
768 Bottke, W.; Sexualidad y delito: Las víctimas de los delitos sexuales, p. 470.
769 Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, p. 486.
770 Cándido Conde-Pumpido Ferreira - Antonio Gonzales Cuellar; ob. dt.; p. 2159.
ca. Villa Stein es de la opinión que se tutela la sexualidad humana
entendida como atributo psicofisiológico de la personalidad, cuyo
ejercicio libre es su característica distintiva771; la posibilidad de auto-
conducción conforme a sentido, supone una vertiente positiva, en
cuanto la elección del individuo de decidir su ámbito de sexualidad
con respecto a terceros.
2. TIPO OBJETIVO
2.1. Sujeto activo
El hombre o la mujer, habiéndose desvinculado el aspecto sexual

y la procreación, y con esto el embarazo, resulta ahora viable la
equiparación del hombre y la mujer en el delito de violación. Si la
mujer es quien impone el débito carnal, simplemente está ejecu
tando la acción típica. Debe superarse el cliché de que siempre es
la mujer la víctima y que la iniciativa sexual corresponde indefecti
blemente al varón. La coherencia de la igualdad de sexos es insos
layable; así también las posiciones sexuales, el tipo penal de acceso
carnal sexual, puede darse entre actuaciones heterosexuales e in
clusive homosexuales (hombre a hombre y de mujer a mujer).
Sin embargo, lo frecuente es que el varón sea el sujeto activo
del delito de violación. La erección es vinculante al deseo, simpatía
y voluntad, pero es en realidad un impulso de contenido biológico e
orgánico, lo que se tutela en esta capitulación es la Libertad sexual
en todo su sentido. La mujer como se sostuvo en el apartado de au
LEGALES EDICIONES
toría y participación, puede intervenir como instigadora, coautora

y hasta autora mediata, más aún por la amplia configuración típica
que se desprende del artículo 1709 del CP; extensible al resto de
tipificaciones penales.
Villa Stein, Javier; Derecho Pena!. Parte Especial (l-B ); D elitos contra el honor/la
familia y la libertad; Edit. San Marcos; Lima-Perú, 1998, p. 179.
2.2. Sujeto pasivo
El cambio de paradigma en torno a estos delitos no podía limi

tar como sujeto pasivo a la mujer, sino también, al hombre en base
al Principio de Igualdad que caracteriza a un Estado Democrático de
Derecho.
La ley hace referencia a la persona, lo que significa que tanto
el hombre como la mujer pueden ser víctimas de este delito. Debe
tratarse de persona viva, lo contrario delinearía el delito de ultraje
de cadáver (necrofilia) tipificado en el artículo 3182 jnc. 1) del Có
digo Penal y se constituiría un delito imposible realización. Resulta
irrelevante la condición social o jurídica de la víctima; no es necesa
rio haber mantenido una conducta carente de reproche, para poder
ser pasible de tutela por la ley penal, contrario a un bien jurídico
ligado a la honestidad y a la moral. Puede, incluso, tratarse de una
prostituta, de una anciana o de una mujer virginal. En el caso de la
prostituta, la falta de pudor no implica la desaparición de su liber
tad sexual, ni la somete al atentatorio capricho de cualquiera772.
La mujer, por el hecho de ejercer una actividad socialmente
reprobada no se transforma en una "res nullius", desamparada de
toda protección penal, ni se justifica que hayan de ser resignadas
víctimas de estos atentados, ni que estén obligadas, como esclavas
públicas, a entregarse á cualquiera773; en consuno la realización de
dicha actividad no transforma la presunción positiva de consenti
miento a toda consecuencia, dicha voluntad puede retractarla aun
LEGALES EDICIONES
cuando se haya pactado el precio y habiéndose producido la trasla

ción del dinero.
772 Arenas; p. 3. El hecho de ser un mercader sexual no la despoja de la dignidad que

es inherente a la condición de persona humana. Por ello deviene en imperioso su
protección como sujeto pasivo del delito de violación con independencia del valor
social y moral que se le atribuya a tal actividad.
773 Rosario de Vicente Arenas; ob. cit., p, 86.
La condición de ser humano nunca la pierde, por ende, ellas
están en la libertad de decidir cuándo practicar o no una relación de
contenido sexual, sea con un cliente o con el proxeneta.
En todo caso, la persona tiene que ser mayor de catorce
años; de no ser así la conducta se subsumiría en él artículo 1739
del Código Penal, aún con la modificatoria efectuada por la Ley N9
28704.
La ley incluye la violación entre la cónyuge por su consorte,

en el supuesto que sea obligada a realizar el coito contra su volun
tad. Negar esta posibilidad supone -escribe Bajo Fernández-tanto
como afirmar que el matrimonio es la tumba de la libertad sexual
de los contrayentes. Este cambio de iconos lo ha permitido la con
solidación de la "Libertad Sexual" como bien jurídico tutelado, al
extender el concepto de daño del ámbito público al ámbito priva
do, en este caso la relación conyugal. Sin duda, las desavenencias
que puedan surgir dentro de la relación conyugal, en cuanto incom
patibilidades de convivencia deben ser enfrentadas con arreglo a
las normas del derecho privada; el denominado "débito conyugal"
no puede ser entendido como el derecho de forzamiento sexual,
sea del hombre hacia la mujer o viceversa, pues lo que se tutela en
todo caso es la capacidad de autodeterminación sexual. Con todo,
si permitimos que en el ámbito de los delitos sexuales penetre una
cierta dosis de moralidad, estos supuestos del injusto deberían de
acarrear una mayor pena. La misma protección concurre en el caso
del concubinato.
LEGALES EDICIONES
Es incompatible con la dignidad humana la fuerza que ejer

cita el cónyuge para avasallar sexualmente a su pareja. Es cierto
que el matrimonio otorga derechos y prerrogativas al cónyuge,
pero entre estos derechos no figura el que la compañera acepte
el débito carnal contra su voluntad. El incumplimiento conyugal
en que puedá incurrir la mujer realmente puede tildarse contrario
a los fines del matrimonio, pero la respuesta adecuada hay que
recogerla en el campo del Derecho Civil apelando a instituciones
como la nulidad del matrimonio (art. 2779, jnc. 7 del Código Civil),
divorcio (art. 348e del mismo Código), etc. Por lo demás -escribe
Jorge Enrique Valencia- todo derecho tiene un modo de ejercicio
posible, pero, desde luego, no está comisionado el marido de lo
que no puede alcanzar con sentido, amor y sensatez. Sería esto
una regresión al pasado774.
Está determinada por la realización del acto sexual por parte

del agente y contra la voluntad de la víctima. En nuestra dogmáti
ca no existe dificultad para precisar los alcances que la ley señala
al hablar de acto sexual. El acto sexual debe ser entendido en su
acepción normal, vale decir, como la penetración total o parcial del
miembro viril: pene en la vagina u otro análogo, siendo ¡rrelevante
la eyaculación. Rodríguez Devesa escribe que no es esencial la eya-
culación ni la total introducción del miembro viril775.
Las vías de penetración, luego de la modificación efectuada
por la Ley N9 28251, ya no necesitan ser completadas vía una in
terpretación normativa, pues el legislador ha determinado expresa
mente su inclusión de forma taxativa; al margen de los reparos que
puedan levantarse sobre el fellatío in ore.
Lo cierto y con concreto, es que el acto sexual propiamente
dicho, ya no puede ser entendido desde un aspecto puramente or
gánico y naturalista, pues desde una perspectiva normativa, ya no
LEGALES EDICIONES
solo la conjunción del miembro viril en las cavidades vaginal y anal

resulta un acto sexual, sino también la introducción del pene en la
boca de la víctimas; mas en el caso de introducción de objetos, lo
que configura en realidad es una agresión sexual. La introducción
774 Valencia; ob. cit; p. 47.

775 Citado por Serrano Gómez; Rodríguez Devesa; ob. cit; p. 216.
de partes del cuerpo en las cavidades antes anotadas, a nuestra
consideración debería ser reconducida a los actos contra el pudor,
es una aspiración de lege ferenda, más parece que de lege lata la
perspectiva es distinta.
/
Acto sexual o acto análogo es la conducta que requería antes el
tipo legal. La doctrina, tanto nacional como comparada, en un prin
cipio limitaba la conducta típica a la penetración vaginal y anal. En lo
referente a la penetración bucal, se decía que era un acto de fuerza
corporal donde el sujeto circunscribe su comportamiento a la intro
ducción "¡n ore" {fellatío) del miembro, señalándose que no se con
figuraba el delito de acceso carnal violento, toda vez que este tipo
de conductas no constituyen, "estricto sensu", acceso carnal, ni con
junción carnal, ni cópula. Con base en esta aseveración se dejaban
fuera del ámbito del artículo 1709 modalidades de ataque contra la
Libertas Sexual que denotan una mayor intensidad y pueden incluso
suponer una lesión más grave en el bien objeto de protección.
Por lo tanto, se han dejado de lado criterios meramente orga-
nicistas y naturalísticos sin que ello suponga un quebrantamiento al
Principio de Legalidad para acoger modalidades típicas que aconte
cen en la realidad social en que nos encontramos inmersos y de las
cuales el Derecho penal no puede desconocer. No debía limitarse
su configuración al miembro viril, ya que existen otros objetos que
poseen un idoneidad suficiente para causar una lesión en la esfera
sexual de la víctima en la misma intensidad o hasta en un grado
mayor ¿Cuál es la justificación axiológica, para considerar a una vio
LEGALES EDICIONES
lación más grave? Es el elemento de la invasión al cuerpo de la otra

persona, expresada en la intensidad desarrollada, en cuanto apti
tud idónea para lesionar gravemente el bien jurídico.
No sólo el acceso carnal producto del miembro viril puede sig
nificar una lesión de una entidad considerable en la esfera sexual,
existen otros objetos e instrumentos que también pueden causarla
que inclusive pueden producir una mayor afectación en la estruc
tura psicosomática de la víctima; en tesitura, son riesgos que no
solo incumben la esfera sexual de la víctima, sino también, la esfera
fisiológica y corporal del ofendido, cuyo umbral de lesividad puede
desencadenar la afectación a otros bienes jurídicos, como la vida, el
cuerpo y la salud; de tal forma, que en el caso de los objetos que se
introducen en las cavidades (anal y vaginal), de cierta forma trata
de un delito pluriofensivo, en la medida, que se vulneran varios in
tereses jurídicos. A fin de delimitar las zonas de protección entre la
agresión sexual -si queremos hacer una distinción con la violación
sexual propiamente dicha- con las lesiones, debemos remitirnos a
la esfera subjetiva del injusto, en cuanto al dolo, como conocimien
to del riesgo típico, sin necesidad de acudir a los denominados "áni
mos del injusto". Así también, cuando sobreviene un resultado más
grave, del abarcado en la esfera cognitiva del agente, dará lugar a
un delito preterintencional, tal como el legislador lo ha contempla
do en los artículos 1739-A y 1772 del CP.
Las modalidades típicas, con la nueva regulación normativa se
han ampliado de forma inconmensurable a fin de colmar las expec
tativas criminalizadoras de varios sectores de la sociedad, las cuales
son las siguientes:
a) De común idea con la redacción primigenia del artículo 170 5,
supone el ingreso (acceso) carnal del miembro viril en las cavi
dades vaginal y anal, habiéndose extendido expresamente a la
vía bucal {fellatio in ore); de tal forma que la penetración total
o parcial del pene en dichas vías constituye un típico caso de
violencia sexual; subrayándose que la víctima puede ser tanto
LEGALES EDICIONES
el hombre como la mujer; mas en este caso, solo el hombre

puede fungir como sujeto activo de dicha modalidad típica. La
realización del acto sexual debe suponer el ejercicio de una
violencia física y/o amenaza grave sobre la esfera psicosomá
tica a fin de doblegar su voluntad, y ejercer el acto de acceso
carnal sexual. No es necesario que se produzca la eyaculación
a efectos consumativos, eso sí, debe alcanzarse la erección, a
fin de contar con un medio idóneo de perpetración delictiva.
b) El ingreso de partes del cuerpo en las cavidades anal y vaginal;
la introducción del dedo en la vía bucal, a estos efectos no
conlleva connotación sexual alguna. Entonces, el agente hace
uso de otros órganos de su cuerpo, para acceder sexualmente
a su víctima. Se entiende que en esta hipótesis delictiva, el
agente sustituye al pene u objetos con apariencia de pene,
con partes del cuerpo que puedan cumplir la misma finalidad
cual es acceder sexualmente a la víctima776.
¿Pero, seguidamente, nos preguntamos que otros órganos del
cuerpo pueden cumplir dicha finalidad? El dedo, la mano, los
hombros, la rodilla, la oreja, la lengua, la nariz, la pierna, etc.,
esto es, si basamos dicha inferencia en una cuestión meramente
figurativa, cualquiera de ellos resultaría idóneo; sin embargo, de
bemos ser consciente de la estrechez de ambas cavidades, con lo
cual nos quedaríamos con la lengua, el dedo, la nariz y tal vez la
mano; pues resulta en realidad grotesco pretender comprender
los otros órganos del cuerpo, dada su anchura y longitud, claro
que en el ámbito imaginario puedan suceder este tipo de actos.
Es de recibo que el principio de ofensividad guía en definiti
va el proceso de penalización, en cuanto grado de afectación
suficiente para lesionar el bien jurídico tutelado; en tal medi
da, no consideramos que el ingreso del dedo o de la lengua
a cualesquiera de las cavidades anal o vaginal, signifique una
vulneración tal, al bien jurídico que legitime la imposición de
una pena tan severa, como la prevista en este articulado. Por
lo que a nuestro parecer, estas conductas deberían ser remi
LEGALES EDICIONES
tidas al tipo de penal de actos contra el pudor777. Dejaremos

para más adelante, los casos de violación "inversa".
En otro aspecto, por exclusión tácita del tipo penal, no existe
delito de acceso carnal sexual cuando el agente simplemente
776 Salinas Sicchia, R.; Los delitos de acceso carnal sexual, p. 49.
se limita a introducir objetos o partes del cuerpo en la boca
de la víctima778; pues como se dijo la introducción de "otras
partes del cuerpo" deben constituir únicamente las cavidades
anal y/o vaginal.
c) El ingreso de objetos en las cavidades vaginal y/o anal. Se con
cibe, en el pensamiento actual, que las relaciones sexuales
han roto con ciertos tabúes, con determinados convenciona
lismos que trascienden la estructura orgánica de los sujetos;
en tal sentido, la imaginación así como la imposibilidad del
medio empleado (impotencia, ausencia de erección) o ante la
ausencia del miembro viril, aparecen otros objetos (aparatos)
destinados a sustituirlo o dígase a reemplazarlo, sin que ello
importe que pueda lograrse la misma satisfacción sexual.
Son otros objetos -también idóneos e eficaces- para afectar
el bien jurídico tutelado. Por objeto debe entenderse todo
elemento material, que el sujeto activo, a los efectos de su fi
nalidad lujuriosa, identifique o considere sustitutivo del órga
no genital masculino, con independencia de la contundencia
del mismo, que ha de producir también resultados lesivos a la
integridad física de la víctima originaria un concurso ideal de
delitos con el correspondiente tipo lesiones779; entre los obje
tos más usados, serán la prótesis sexual, el consolador, un ha
bano, etc.; no necesariamente tienen que haber sido creados
para dicha finalidad. A fin de dar por acreditada esta modali
dad típica, el intérprete debe ser en suma cuidadoso, pues el
ingreso de una botella en la cavidad vaginal, puede constituir
LEGALES EDICIONES
más claramente un caso típico de lesiones, por lo que será ne

cesario escudriñar en el dolo del agente y en la contextura del
objeto, a fin de dar una solución político criminal satisfactorio.
Portal motivo, consideramos más adecuado, que este tipo de
779 Carmona Salgado, C.; Delitos contra la libertad sexual, p. 310.
comportamientos determine la configuración de un caso de
«Agresiones sexuales».
Ahora bien, queda descartada la relevancia jurídico-penal de
la conducta por esta tipificación, cuando se ingresan objetos
en la vía bucal, al margen de que puedan denostar otra tipifi
cación penal. Sin duda, esta modalidad típica importa un deli
to pluriofensivo, tanto por su entidad como por sus efectos.
d) Violación a la inversa. Cuando se partía de concepciones pura
mente orgánicas y naturalistas, se subrayaba que sólo puede
producirse el delito de violación sexual, mediante el acceso
carnal del miembro viril del hombre en las cavidades orgáni
cas de su víctima, enfatizándose el género femenino del ofen
dido. Así, Barrera Domínguez, analizando la legislación penal
de su país, al señalar (...) que el acceso carnal violento implica
que el agente cumpla el acceso carnal en la víctima, esto es,
quesea ésta la sometida a la intromisión viril, conducta obvia
mente reservada al varón, correspondiendo solamente a este
la calidad de sujeto activo780.
En la capitulación en estudio, queda claro que el bien obje
to de tutela penal es la libertad de autodeterminarse sexual-
mente, en cuanto un individuo libre y responsable, y no la
moral sexual, en cuanto la penalización de conductas diri
gidas a la obtención de un fin libidinoso, erótico; de ningún
modo, la realización típica de estos delitos no está condicio
nada a la obtención de dichos placeres orgánicos, basta con
LEGALES EDICIONES
que se comprometa de forma serie el desarrollo libre de la

sexualidad para dar por acreditada su consumación o imper
fecta ejecución (tentativa). En efecto, los medios que se sirve
el agente para doblegar la voluntad de la víctima, no siem
pre van a suponer el acceso carnal del autor sobre la esfera
780 Barrera Domínguez, H.; Delitos Sexuales, p. 86.

somática de la víctima, pues puede suceder que mediando
actos de violencia intensa, se obligue al ofendido a que acce
da sexualmente al agente o a un tercero, por las vías vaginal,
anal y bucal, o introduciendo objetos (sustitutos) o partes del
cuerpo en las dos primeras vías; pues en este caso lo que se
está coartando es la manifestación libre del ejercicio de la
sexualidad, por lo que el hombre puede ser sujeto pasivo, a
pesar de ejercer un rol activo en el acto sexual, y el hecho de
que obtenga una "erección", no significa como sostuvimos
en apartados anteriores una señal de conformidad; y, si se
suministraron fármacos o otros tipo de psicotrópicos, para
colocarlo en un estado de inconsciencia, estaremos ante el
tipo penal del artículo 171Q del CP. Esto permite criminalizar
comportamientos graves como el de la mujer que obliga por
violencia o amenaza grave a un varón a que el practique el
acto sexual o la coacción a una mujer para que tolere la prác
tica sexual de un tercero781; en tal medida la víctima puede
serlo tanto el hombre como la mujer.
Los medios para la perpetración del delito son la violencia o
grave amenaza.
Naturalmente la penetración de relevancia penal es la que se
practica no solo con el miembro viril en posición recta, sino
con cualquier otro objeto que sea lo suficientemente idóneo
para causar una agresión al sujeto pasivo.
2.3.1. Violencia
LEGALES EDICIONES
La violencia (vis absoluta) ejercida por el agente sobre la víc

tima debe ser física, efectiva y estar causalmente conectada con el
¡lícito actual sexual que pretende perpetrar. Debe tratar del des
pliegue de una determinada dosis de violencia física, susceptible de
781 Caro Coria/ San Martín Castro; Delitos contra la libertad e idemnidad sexuales, p. 78.
quebrantar los mecanismos de defensa de la víctima, de allanar los
obstáculos para la realización de la conjunción carnal. Debe tratar
se de violencia física, continuada y suficiente, empleada sobre el
sujeto pasivo y capaz de vencer la resistencia (seria, persistente,
real, efectiva) de la víctima, de modo que se presente como la causa
inmediata y directa del abuso con acceso carnal782.
Se vulnera la voluntad de la mujer y/o del hombre, mediante
el empleo de actos de fuerza material que sobrepasan o vencen su
resistencia; v. gr., maniatando, con cuerdas, golpes, etc. La valora
ción de la fuerza empleada fdisvalor de la acción783) no debe exigir,
necesariamente, que ésta sea de carácter irresistible, bastando que
haya sido suficiente para anular la resistencia y obtener el acceso
carnal784. Entendemos como suficiente a aquella fuerza que el agen
te ejerce sobre el sujeto pasivo de manera seria y continuada. El
simple rechazo no es suficiente para pensar que la víctima ha sido
vencida por la fuerza.
La Jurisprudencia ha reiterado la exigencia de cierta resis
tencia u oposición de la víctima, aunque el derecho no obliga a
los ciudadanos a realizar actos heroicos. La generalidad de las
mujeres, ejercen cierta resistencia antes de establecer la relación
carnal. Este punto exige sumo cuidado del juzgador. Así, Fontán
Balestra apunta que una mujer resuelta en principio a no ceder
a las proposiciones libidinosas de un galán, ante los halagos y ca
riños de él, sienta despertar sus sentidos, y se produce entonces
una lucha entre su voluntad y su libido que puede exteriorizarse
LEGALES EDICIONES
de mil maneras distintas, según esté constituida física y psíquica

mente la mujer785.

783 Lo subrayado es mío.
784 Rodríguez Ramos; ob. cit.; p. 78.
785 Ob. cit. p. 49.
El planteamiento de esta hipótesis fundamenta un examen
minucioso de las particularidades de cada caso y descarta, desde
luego, el sentido de la famosa frase del poeta Ovidio: "Vis grata
puellis" (la violencia agrada a los jóvenes). Esa dulce violencia se
ductora pero no coercitiva (vis grata puelles), no es la violencia
física necesaria que exige la ley para considerar punible el acto
sexual786.
El momento de la fuerza no tiene por qué coincidir con la
consumación del hecho, bastando con que se haya aplicado de tal
modo que doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien accede a
la cópula al considerar inútil cualquier resistencia; resistencia claro
está, que debe haberse manifestado antes de haberse producido el
acceso carnal sexual. Pero no es necesario que la fuerza física acom
pañe todo el proceso fisiológico del ayuntamiento, hasta cuando
este se agote por la inmissio seminis787.
Es suficiente que la mujer y/u hombre ceda como consecuen
cia de la fuerza ejercida, para que se perfeccione el delito que estu
diamos, esto es, el acceso carnal debe ser consecuencia directa de
la violencia ejercida sobre la estructura somática de la víctima, pues
si la violencia se ejerce a posteriori, no se configura el tipo penal en
cuestión, sino las modalidades del delito de lesiones o amenazas
(coacción).
La violencia debe estar orientada a doblegar la negativa al
yacimiento carnal del sujeto pasivo. No basta la mera coincidencia
LEGALES EDICIONES
entre la violencia y el acto sexual, por lo que carece de relevancia

penal la violencia surgida en el proceso carnal, v. gr., los actos de
sadismo infligidos a la mujer; o la propia intensidad corporal en que
se realizan generalmente los actos sexuales extremadamente pa-
786 Roy Frey re, L.E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, p. 56.
787 Barrera Domínguez, H.; Delitos Sexuales, p. 92.
sionales. De lo que inferimos que se dé un nexo de causalidad entre
la violencia y la conducta del agente; o dígase de una relación de
riesgo entre la conducta infractora de la norma y la concreta lesión
al bien objeto de protección.
Por último, la violencia debe ser directa, es decir, ejercida so
bre la propia persona. No existe delito en el caso de que se emplee
la fuerza contra la persona que impide derribar la puerta o ventana
del cuarto donde se encuentra la mujer dispuesta a consentir. Ló
gicamente cuando la violencia recae sobre otras personas se da un
concurso de delitos.
Si la violencia no se da sobre la propia víctima, será el caso dé
amenaza788, pero si se amenaza a un tercero vinculado de propinar
le la muerte, sino consiente el acto sexual, al haberse producido
una manifestación de un vicio de la voluntad, qué duda cabe que
será un acto constitutivo de violación sexual.
2.3.2. Am enaza grave
Por grave amenaza entendemos la violencia moral seria, em

pleada por el sujeto activo, mediante el anuncio de un mal grave a
intereses de la víctima o a intereses vinculados a ésta. La promesa
de daño debe producir en el ánimo de la víctima un miedo que ven
za su resistencia789, de causal un mal grave e inminente.
La intimidación debe ser susceptible de quebrantar la volun
tad de la víctima. Sin embargo, no es necesario que la amenaza
LEGALES EDICIONES
anule la posibilidad de elección. No es necesario que la amenaza

sea invencible sino meramente idónea o eficaz790. Es suficiente que
actúe en forma tan grave que la persona se vea precisada a escoger
788 Villa Stein; ob. cit; p. 180.

789 Bajo Fernández; p. 207.
790 Salinas Sicchia, R.; Delitos de acceso carnal sexual, ps. 57-58.
el mal menor791. El juzgador, por ende, debe preocuparse por cap
tar caso por caso, la idoneidad de la amenaza, teniendo a la vista
las condiciones personales del agraviado (cultura, estado anímico,
etc.), esto es, todas las particularidades que reviste el sujeto, a fin
de calificar la idoneidad de la presión psicológica que puede dar lu
gar a través de la conducta del malhechor, pues para algunas muje
res, determinadas características antropológicas pueden constituir
ya una latente amenaza, en cuanto infunden un temor significativo.
Es indudable que ha de resultar ridículo amenazar a una persona
culta con maldiciones o maleficios a fin de atemorizarla y, por tanto,
conseguir el trato sexual. A contrario sensu, en otra ignorante tal
amenaza puede resultar seria.
Los modos de configuración de la amenaza pueden adquirir

diversa realización típica, de modo que el intérprete debe delimitar
el ámbito de protección normativo, de acuerdo a la generación de
un riesgo jurídicamente desaprobado. Constituye amenaza la vio
lencia física ejercida sobre un tercero al que el sujeto pasivo se en
cuentre sentimentalmente ligado.
El contenido moral de la amenaza no interesa para los efectos

de establecerla como medio idóneo; de tal manera que la amenaza
existe, si el mal que se anuncia al sujeto pasivo es justo, v. gr., la
coacción ejercida sobre la mujer adúltera de revelar la relación irre
gular al consorte ofendido792. Fundamos nuestra afirmación en el
hecho que la amenaza es un problema de causalidad entre la acción
LEGALES EDICIONES
intimidante y el acto sexual, donde no pueden eliminarse desde un

principio, la personalidad, la constitución y las circunstancias que
rodean a la víctima793. En tal sentido, nada obsta para que la ame-
791 Arenas; p. 9.
792 Cfr. Mira bete; p. 409.
793 Muñoz Conde, F.; p. 348.
naza pueda recaer sobre objetos, que la víctima tiene en especial
estima, por su significado sentimental794.
2.3.3. Antecedentes y fundamentos de la reforma de la

Ley N° 30838: aprovechando contextos de coacción
En el dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso de la

República, en cuanto al marco justificativo de la reforma legal del
tipo base, ya anclando en la modalidad típica del delito de acceso
carnal sexual, indica que: "(...) se propone incluir como elemento adi
cional el «contexto de coacción», propuesta que es acorde con los
parámetros señalados por la Corte Penal Internacional respecto de ja
violencia sexual como un supuesto que puede invalidar (al igual que
la grave amenaza) la voluntad-libre consentimiento- de la víctima.
Sobre el particular se indica: Con texto de coacción que invalida la
voluntad: [...] estas conductas pueden producirse por la fuerza o me
diante la amenaza del uso de la fuerza o mediante coacción, como la
causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la
opresión psicológica o el abuso de poder; contra ella u otra persona o
aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas
personas de dar su libre consentimiento. Conforme a los datos que
nos presenta la realidad, la violación no solo se produce en contextos
de violencia o de grave amenaza, sino también en aquellos casos
en los que el contexto en el cual se encuentra la víctima, le impiden
llevar a cabo su libertad y determinar por ello su autodeterminación
sexual, volviendo invalido el consentimiento. Considerando lo indi
cado, resulta razonable incorporar lo propuesto795.
LEGALES EDICIONES
La historia demuestra como en conflictos bélicos, en situacio

nes de confrontaciones armadas, la población civil queda totalmen
794 Barrera Domínguez; Delitos sexuales; cit. p. 98.

795 Así, en Aubulú Martínez, V.Y.; Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra la
Libertad e Indemnidad Sexual, y otros. INSTITUTO PACÍFICO, diciembre 2018, cit.,
ps. 206-207.
te indefensa, sobre todo, niños, adolescentes y mujeres en general,
que sumidas en el pánico y en el temor de ser asesinadas, asienten
tener relaciones sexuales con estos efectivos militares o para milita
res. A decir de DÍAZ, durante la vigencia de conflictos armados inter
nos e internacionales, así como en ausencia de estos, la esclavitud
sexual, embarazos forzosos, violaciones, esterilizaciones forzadas,
entre otras vejaciones, han sido práctica común cometida contra
niñas, adolescentes y mujeres adultas796. Lo que revela un alto gra
do de desvalor como de reproche de culpabilidad, que ha llevado
a considerar a los delitos sexuales como crímenes de "lesa huma
nidad". Los crímenes que tomaron lugar en la II Guerra Mundial,
propiciaron una concientización en la humanidad, en la necesidad
de integrarse jurídicamente sobre fines comunes, esto es, de perse
guir y sancionar severamente estos delitos. Fue así que se creó en
el año de 1945 el Tribunal de Nüremberg, destinado a perseguir y
enjuiciar a los criminales de guerra nazis, constituyéndose a partir
de este contexto histórico los denominados «Crímenes Internacio
nales»; aquellos que vulneran normas de Derecho Internacional,
presentando una triple tipología: Crímenes contra la paz, Crímenes
de guerra y Crímenes contra la humanidad. Escribe Peci, que todos
sabemos a partir de la segunda mitad del Siglo XX se ha producido
un cambio en el enfoque de la protección internacional y nacional
de los derechos humanos. Lo vemos como un universal intento de
reconciliar la moral, la política y el derecho en un horizonte ético
común, pero al mismo tiempo operacional797.
Constituyen crímenes contra la Humanidad cualquier aten
LEGALES EDICIONES
tado grave e intencional, con un bien jurídico, de interés vital

para la humanidad, todos aquellos intereses jurídicos necesarios
796 Díaz, I.; La violencia sexual y de género como crimen de lesa humanidad: análisis
penal a propósito del delito de violación sexual y la aplicación de estándares inter
nacionales en el ordenamiento interno, cit., p. 141.
797 Peci, N.; La Prudencia Jurídica y la Juridización y Judicialización de los Derechos
Humanos. En: La Judicialización de los Derechos Humanos, cit., p. 111.
para la existencia y de desarrollo de la humanidad; aquellas ac
ciones que, como parte de un ataque sistemático contra la po
blación civil, se enmarcan en una política desarrollada por un Es
tado o una organización, como lo pueda ser un partido político.
Son todas aquellas acciones que se dirigen sistemáticamente a
afectar un derecho fundamental consustancial a un colectivo de
personas, como el homicidio premeditado, la expulsión de un
pueblo de su territorio, actos de extrema violencia física o se
xual, desaparición.forzada de persona o la esterilización forzada,
entre otras manifestaciones criminales. El Tribunal Constitucio
nal peruano, en la Sentencia recaída en el Exp. N° 0024-2010-PI/
TC (fundamento 49), describe rigurosamente los presupuestos
de configuración del delito de "lesa humanidad": a) cuando por
su naturaleza y carácter denota una grave afectación de la dig
nidad humana, violando la vida o produciendo un grave daño
en el derecho a la integridad física o mental de la víctima, en su
derecho a la libertad personal o en su derecho a la igualdad; b)
cuando se realiza como parte de un ataque generalizado o sis
temático; c) cuando responde a una política (no necesariamente
formalmente declarada) promovida o consentida por el Estado; y,
d) cuando se dirige contra población civil. Siendo que estas condi
ciones deben presentarse copulativamente.
BOU FRANCH, nos recuerda que antes de la adopción del Esta

tuto de la Corte Penal Internacional (CPI), el Derecho internacional
convencional no contempló a los diversos crímenes de naturaleza
LEGALES EDICIONES
sexual como crímenes de guerra de carácter autónomo y, con la

única excepción del crimen de violación, a la mayoría de los críme
nes de naturaleza sexual nunca se les había calificado con anterio
ridad como crímenes de lesa humanidad. No obstante, las noticias
cada vez más alarmantes de crímenes de naturaleza sexual masivos
y extremos cometidos contra las mujeres durante los conflictos de
la antigua Yugoslavia y de Ruanda removieron profundamente la
conciencia de la comunidad internacional y contribuyeron a que el
Consejo de Seguridad crease el TIPY y el TIPR798. Este mismo autor,
destaca que el Estatuto de la CPI contiene un listado (...) amplio de
crímenes de naturaleza sexual, tanto en la definición de los críme
nes de guerra como en la de los crímenes de lesa humanidad. En
consecuencia, se puede considerar que el Estatuto de la CPI es el
primer tratado internacional que reconoce de forma rotunda que
los crímenes de naturaleza sexual se encuentran entre los crímenes
más graves que se pueden cometer en el Derecho internacional799.
No perdamos de vista, que cuando tomaron lugar estos actos
horrendos, se evidencia afectación a los derechos humanos de las
víctimas, en ciertos territorios, dirigidos por las autoridades que re
gentaban y administraban los aparatos gubernamentales de dichos
Estados. En ese contexto, se indica en la doctrina nacional, la expe
riencia de los tribunales penales internacionales ad hoc para Ruan
da y la otrora Yugoslavia resulta enriquecedora en tanto sus estatu
tos de creación como su jurisprudencia han sancionado la violencia
sexual como crimen de lesa humanidad. En esa línea, el Estatuto de
la Corte Penal Internacional ha recogido los avances de los tribuna
les ad hoc y ha marcado una pauta importante para el juzgamiento
de la violencia sexual como crimen de lesa humanidad800. El Informe
final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación estableció que
entre 1980 y 2000 se produjeron numerosos actos de violencia se
xual contra mujeres peruanas por agresores provenientes tanto del
Estado como de los grupos subversivos801.
Con la nueva visión normativa, se hace alusión a la moda
LEGALES EDICIONES
lidad de: aprovecharse de un entorno de coacción o de cualquier
798 Bou Franch, V.; Los Crímenes Sexuales en la jurisprudencia internacional sexual
Crimes in International Jurisprudence, cit., p. 4.
799 Bou Franch, V.; Los Crímenes Sexuales en la jurisprudencia internacional sexual
Crimes in International Jurisprudence, cit., p. 5.
800 Díaz, I.; La violencia sexual y de género como crimen de lesa humanidad..., cit, p. 142.
801 Citado por Díaz, I.; Ibidem.
otro entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento,
tal como se desprende del tenor literal de la nueva redacción del
artículo 170° del CP, luego de la modificación producida por la Ley
N° 30838 del 04 de agosto de 2018. No olvidemos, que según la ley
penal nacional, las personas mayores de catorce años y las perso
nas que no padecen de una grave anomalía psíquica, poseen liber
tad sexual, de manera que el acto sería atípico, sin embargo, con la
modificación -in comento-, ahora para adelante, otras conductas,
a pesar de no revelar tales características podrán ser punibles802,
siempre que se acredite la presencia de dichos entornos de coac
ción, que pueda dar lugar a un consentimiento no libre", en pala
bras de la ley. Por su parte, la indemnidad sexual corresponde a
un derecho prevalente, que le asiste al menor, en salvaguarda de la
intangibilidad y protección que el Estado debe brindar a una espe
ranza o expectativa a futuro de la posibilidad que ellos deben tener
de un normal ejercicio de su sexualidad, anota HUGO VIZCARDO;
derecho expectativo que se vería truncado o menoscabado por
conductas violentas o no, que tergiversaran la noción que a futuro
debería tener el menor de su propia sexualidad, sometiéndolo a
tratativas sexuales que psiquis no está todavía en la posibilidad de
entender plenamente803. A saber, por una parte, la edad de la víc
tima, y con ella la presunción iure el de iure de su inmadurez para
dar libremente su consentimiento en un acto sexual, y por la otra
su incapacidad motivada por factores psicofísicos que coartan su
normal discernimiento804.
LEGALES EDICIONES
802 Considerando la prohibición de retroactividad normativa en materia criminal, en

sujeción a los artículos 6o y T del CP, concordante con el artículo 103° de la Ley
Fundamental.
803 Hugo Vizcardo, S.J.; La modificación de los delitos sexuales: problem as en la pro
tección sexual de adultos y menores, e im prescriptibilidad de la acción penal. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 113, noviembre 2018, cit., p. 26.
804 Gonzales Guerra, C.M.; Delitos contra la Libertad Sexual. Delimitación de la Inti
midación o Amenaza como medio coactivo. EDITORIAL IB DE F. Julio César Faria
Editor, 2005, cit., p. 309.
Para quienes hemos acompañado casos de violencia sexual ha
sido una frustración histórica que la letra de los delitos de violación
y "actos contra el pudor" (el nombre que tiene hasta hoy el delito de
agresiones sexuales que no implican penetración de algún tipo) siem
pre haya hecho referencia a la presencia de violencia o grave amenaza
como elementos centrales para que se configuren las conductas pena
das, anota con toda crudeza y realismo RAMÍRES HUAROTO. Esto ha
tenido como correlato que, en la práctica, se exija a las víctimas actos
casi heroicos de resistencia que les dejen marcas corporales aprecia
bles en el examen médico-legal, so argumento de que, de no estar pre
sentes huellas "visibles" no se considere probada la agresión sexual805.
Ya lo hemos sostenido categóricamente, en el plano probatorio de los
procesos penales sexuales, que para acreditar la materialidad del deli
to, en la modalidad por "grave amenaza", no resulta necesario que el
examen médico legal, al cual es sometida la víctima, deba arrojar lesio
nes genitales o para-genitales, un total despropósito, como de exigir
un acto de resistencia permanente heroico por parte del sujeto pasivo,
para demostrar la ausencia de consentimiento, si aquella se ve ya pér
dida ante el mal anunciado por su agresor, decide no conjurar defensa
alguna, así no verse afectada en sus bienes jurídicos fundamentales;
(...) CARO CORIA, apunta que pueden excluirse interpretaciones discri
minatorias como la del consentimiento presunto de la violada mayor
de edad que exime o atenúa la pena, o la consideración de la resisten
cia permanente de la víctima como condición de la violencia típica806.
Adquiere así, una nueva dimensión los delitos sexuales, una
mayor cobertura de protección de la norma, sin duda, correcto y
LEGALES EDICIONES
válido desde el fin axiológico del Derecho penal, que es la protec

ción preventiva de bienes jurídicos, como de reducir la cifra de im
punidad (estadística negra), que es muy propia de esta clase de de
sos - Ramírez Huaroto, B.; ibidem.

806 Caro Coria, D.; Problemas de interpretación en los delitos contra la libertad e in
demnidad sexuales. IUS ET VERITAS, cit, p. 256.
lincuencia. Esta labor tiene que tomar lugar en sujeción estricta al
principio de «legalidad» - nullum crimen nulla poena sine lege prae-
via. De hecho, nunca se debe renunciar en un Estado de derecho,
al examen acucioso de las descripciones criminológicas actuales del
constructo social, así proceder a las reformas legales que se requie
ran para combatir y prevenir eficazmente las mismas.
Las ejemplificaciones que podríamos postular, antes eviden
tes estados de vulnerabilidad, donde la víctima, si bien consciente
tener el acto sexual con el agente, estaríamos ante una suerte de
asentimiento viciado, pues el sujeto pasivo no goza de plena liber
tad para dar el predicado consentimiento, para hacer de la conduc
ta una de naturaleza «atípica». Lo que se enrostra ahora, con la
nueva visión legal de los delitos sexuales, es la tarea de verificar si el
acto sexual fue realmente producto de un consentimiento libre por
parte de la víctima, si es que hubo o no un vicio de la voluntad, que
pueda contaminarlo, así llevarlo a su ineficacia en el Derecho penal.
De hecho, esos contextos y/o entornos de coacción, no pue
den derivarse en los casos que pueden presentarse en la cotidia-
neidad de nuestra sociedad, en cuanto a la existencia de conflic
tos bélicos u armados, que podrían haberse darse y de seguros se
produjeron en la época del estadillo subversivo en el.Perú, como
aconteció en la década de los noventa, donde estos demenciales
delincuentes no duraron en ingresar a los caseríos, a los pueblos
tomados por las armas por parte de sus agrupaciones terroristas,
para acceder carnalmente a las pobladoras del lugar.
LEGALES EDICIONES
Consideramos, -por tanto-, que dicha modalidad del injusto

penal sexual, puede darse en aquellas hipótesis en que el agente
aprovecha de la relación de superioridad, ventaja y/o autoridad
sobre su víctima, para obtener el consentimiento de la ofendida;
piénsese en aquel padre que le indica a su hija de 16 años, que no le
dejará salir con sus amigas o ir a divertirse con sus compañeros de
escuela, si es que no le realiza el sexo oral. O, también, la dama que
por su escaso desarrollo cultural y educativa, piensa que tiene el
deber de asentir el acto sexual con su patrono, y esto en definitiva,
no puede ser cobijado por la eximente del error de comprensión
culturalmente condicionado, según lo descrito en el artículo 15° del
CP. Existen supuestos donde la victima cede ante las exigencias del
autor ya no por la existencia de un mal concreto con el que ha sido
conminado sino más bien por una situación especial que ella pade
ce y que tiene que ver fundamentalmente con la relación especial
de convivencia o relación personal que la une con el sujeto pasivo
del hecho, anota GONZALES GUERRA. Esta clase de situaciones se
dan frecuentemente en el contexto familiar donde aparecen, y con
gran frecuencia, hechos donde el autor del ataque sexual es padre,
padrastro, tío, primo o responsable de la educación y guarda807.
Para ESPINOZA VÁSQUEZ -en la literatura nacional-, las im
portantes diferencias de educación, sociales y culturales, existentes
en Perú deben ser tenidas en cuenta a la hora de delimitar el con
cepto de amenazas en el contexto de cualquier delito y muy espe
cialmente en el caso de los delitos sexuales. Para una mujer con un
grado cultural "medio"', una deteriorada maldición o una práctica
de brujería puede resultar una amenaza completamente insignifi
cante. Sin embargo, para una mujer de bajo nivel cultural que cree
en ese tipo de supersticiones, y cita el caso de las mujeres del cam
po, la zona de la sierra y la selva, esa clase de amenazas pueden
producir el efecto de doblegar su voluntad sin necesidad de mayor
gravedad o intensidad en el anuncio808.
Llevados los argumentos descritos, resulta importante invo
LEGALES EDICIONES
cado el Acuerdo Plenario N° 1-2015/CJ-116809, en cuyos fundamen-
807 Gonzales Guerra, C.M.; Delitos contra la Libertad Sexual. Delimitación de la Inti
midación o Amenaza como medio coactivo. EDITORIAL IB DE F. Julio César Faria
Editor, 2005, cit, p. 306.
808 Citado por Gonzales Guerra; ESPINOZA VÁSQUEZ, Delitos sexuales..., p. 38.
809 Asunto: Sobre la aplicación judicial del articulo 15° del Código Penal y los procesos
interculturales por delitos de violación de niñas y adolescentes.
tos 6 y 7, se expone lo siguiente: "(.■ •) La presencia de esta clase
de delitos y de procesos penales marca sus mayores indicadores
de frecuencia en los Distritos Judiciales de Cajamarca, Loreto, San
Martín, Ayacucho, Puno y Cuzco. La mayoría de estos casos guarda
relación con la existencia de patrones culturales tradicionales que
inciden en la potenciación de la vulnerabilidad sexual de niñas y
adolescentes menores de 14 años. En lo esencial, por ejemplo, es
común encontrar como razón etnológica de estos sucesos una arrai
gada tolerancia y fomento social en las comunidades campesinas y
amazónicas, ubicadas en aquellas áreas geográficas del territorio
nacional, hacia el sometimiento a prácticas sexuales tempranas de
las niñas o adolescentes desde que ellas comienzan a menstruar.
Para los investigadores de esta actitud cultural, ella refleja un con
solidado modelo histórico de discriminación social y política de la
mujer indígena que tiene un origen y connotación androcentrista
[Cfr. Villanueva Flores, Rocío: Constitucionalismo, pluralismo jurídi
co y derechos de las mujeres indígenas, en Revista de Derecho Pú
blico N2 32, Enero-Junio 2014, Universidad de los Andes, Facultad
de Derecho, p. 17 y ss.]. Es más, dicho patrón cultural se reproduce
en los siguientes comportamientos y creencias:
1. Toda menor de edad que menstrúa puede mantener rela

ciones sexuales y ser sometida a ellas.
2. Prácticas arraigadas de matrimonios arreglados para niñas

o adolescentes menores de catorce años.
LEGALES EDICIONES
3. Venta de niñas o adolescentes menores de catorce años

con fines matrimoniales.
4. Validación y tolerancia del "robo" (rapto).

5. Legitimación de prácticas sexuales tempranas consentidas.
Precisamente, esta misma Ley, modifica a su vez el artículo 15°

de la PG del CP - "Error de Comprensión Culturalmente Condiciona
do", incluyendo en su segundo párrafo lo siguiente: "Lo dispuesto
en el primer párrafo será aplicable siguiendo los lineamientos para
procesos penales interculturales señalados por la judicatura para
los casos de la comisión de los delitos previstos en los capítulos IX, X
y XI del Título IV del Libro Segundo cometidos en perjuicio de meno
res de catorce años y de mayores de catorce años cuando estos no
hayan prestado su libre consentimiento".
2.3.4. La inclusión de la violencia psicológica, como moda

lidad comisiva del acceso carnal sexual
La reforma -in comento-, se extiende al cambio terminológi

co, de «grave amenaza» por «violencia psicológica» en la redacción
normativa del artículo 170° del CP, que de hecho, encuentra pleno
asidero en el contexto criminológico actual, donde la violencia de
género y la violencia familiar, identifican la necesidad de ampliar los
conceptos por estrictos motivos de política criminal, por tanto, los
verbos típicos que se recogen en la descripción típica de los delitos
sexuales.
Entendemos, que la grave amenaza, como la hemos perci
bido, es el anuncio de un mal, de inminente y seria perpetración,
sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales de la
víctima o una persona estrechamente vinculada a aquella. De ahí,
recogemos postura doctrinal nacional, al señalarse que podemos
interpretar es que esta amenaza debe reunir elementos como
seriedad, verosimilitud, inmediatez y gravedad que permitan que
LEGALES EDICIONES
se doblegue a la víctima. La violencia psicológica como medio para

doblegar podría generar en corto o mediano plazo un contexto de
coacción que atemoriza a la víctima para que ceda ante un ataque
sexual810.
810 Aubulú Martínez, V.Y.; Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra la Libertad e
Indemnidad Sexual, y otros. INSTITUTO PACÍFICO, diciembre 2018, cit, ps. 206-207.
Por grave amenaza, dice la Sala Penal Permanente de la CS
en el RN N° 3166-2012-AYACUCHO (Punto 3.4811), entendemos la
violencia moral seria, empleada por el sujeto activo, mediante el
anuncio de un mal grave a intereses de la víctima o a intereses vin
culados a ésta. La promesa de daño debe producir en el ánimo de la
víctima un miedo que venza su resistencia, de causar un mal grave e
inminente. (BAJO FERNANDEZ, Miguel y Díaz Maroto, Julio, Manual
de Derecho Penal, Parte Especial, Delitos contra la libertad y segu
ridad, liberta sexual, honor y estado civil, Ed. Centro de Estudios
Ramón Areces S.A., 2da Edición)
El artículo 8 de la Ley N9 30364812, modificado por el Decreto
Legislativo N° 1323813, establece a la letra que: "Violencia psicológi
ca. Es la acción u omisión, tendiente a controlar o aislar a la persona
contra su voluntad, a humillarla, avergonzarla, insultarla, estigma
tizarla o estereotiparla, sin importar el tiempo que se requiera para
su recuperación".
La Corte Suprema en el AP N° 2-2016/CJ-116, indica en el fun
damento 31, que: "Normativamente existen formas de afectación
a la salud mental que por consideración del legislador no respon
den a la catalogación de daño producto del ejercicio de la violencia
física como en el caso de los delitos de homicidio doloso, lesión do
losa, violación sexual y feminicidio o como consecuencia directa del
uso de la violencia psicológica en el entorno familiar. De acuerdo a
la Guía para Determinar la Afectación Psicológica, esta comprende:
"Signos y síntomas que presenta el individuo como consecuencia
LEGALES EDICIONES
del evento violento; que para ser valorados dependen de su tipo

de personalidadestrategias de afrontamiento, autopercepción,
811 Fundamentos normativos.

8Í2 Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los inte
grantes del grupo familiar.
813 De fecha, enero de 2017.
madurez, experiencias personales, cultura, habilidades sociales,
capacidad de resiliencia, percepción del entorno, entre otras, pu-
diendo estas interferir de forma pasajera o permanente en una,
algunas o todas las áreas de su funcionamiento psicosocial (perso
nal, pareja, familiar, sexual, social, laboral y/o académica)" (págs.
69 y 70). Mientras, que en el fundamento 40, se sostiene que: "El
perito psicólogo habilitado por el Instituto de Medicina Legal del
Ministerio Público (es de común conocimiento que el número de
especialistas en el IML del MP és insuficiente para abarcar toda la
tarea) es el responsable de realizar dicho examen aplicando para
ello ¡a Guía para Determinar la Afectación Psicológica, emitida por
el referido instituto, que sirve de guía para cualquier otro perito.
Cuando se realice el examen a adultos o adultos mayores y se cum
pla con los criterios del daño psíquico, dicho pronunciamiento debe
ser realizado considerando la guía específica para determinar el
daño psíquico. El artículo 13 del Reglamento de la Ley N° 30364,
aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-2016-MIMP, precisa
que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses del Minis
terio Público, los establecimientos públicos de salud, los centros
parroquiales y los establecimientos privados emiten certificados o
informes sobre el estado de la salud mental de la víctima, los que
pueden constituir medios probatorios en los procesos de violencia,
además, los Centros Emergencia Mujer y otros servicios estatales
especializados también emiten informes psicológicos, todos ellos
con valor probatorio en los procesos por violencia y acreditación
del delito correspondiente".
LEGALES EDICIONES
La denominada «violencia psicológica» vendría a compren

der, todas aquellas acciones u omisiones, tendientes a reducir las
capacidades cognitivas y volitivas de la víctima, ejerciendo una ac
tuación denigrante a su calidad de persona, que en consuno pene
tra en las fibras más internas de su dignidad, propiciando un estado
perjudicial que se extiende en su esfera emotiva, cognitiva, conduc-
tual y perceptiva de las cosas, incidiendo en una completa anula-
ción de su esfera decisoria para consentir el acto sexual del cual
se ve agredida. Esta descripción criminológica, determina un cam
bio positivo en las diversas formas por las cuales la ofendida pue
de verse reducida ostensiblemente en la libertad que debe estar
presente en todo acto sexual, político criminalmente correcto. Así,
contamos ahora, con cuatro modalidades típicas, que dan patente a
diversos medios comisivos, en el delito de violación sexual («acceso
carnal»): - violencia física, violencia psicológica, grave amenaza y
el aprovechamiento de los «entornos de coacción», cada uno a ser
analizado en caso en particular, respetando el principio de «impu
tación necesaria».
3. TIPO SU B JETIV O
En principio ser requiere dolo directo, esto es, conciencia y

voluntad de realizar los elementos que dan lugar a la realización tí
pica, de dirigir su conducta de forma final a vulnerar la libre autode
terminación sexual de la víctima. El dolo, en su dimensión cognitiva,
debe recorrer todos los factores y circunstancias que se encuentran
abarcados en la tipicidad objetiva, en tal sentido, debe saber que
esta quebrantando la esfera sexual de una persona mayor de 18
años, mediando violencia física y/o amenaza grave. Basta a nuestro
entender el dolo eventual, el conocimiento del una conducta que
genera un riesgo jurídicamente desaprobado que se concretiza en
la efectiva causación de un daño en la esfera de intangibilidad de un
bien jurídico; (...) dolo que consiste en el genérico propósito y co
LEGALES EDICIONES
nocimiento de realizar un acto de significado sexual, con capacidad

para lesionar el pudor individual del sujeto con que lo soporta814.
En términos más sencillos, es la voluntad de actuar referida al re
sultado que sustenta la acción815. El tipo penal en comento solo es
814 Estrella, O. A.; De los delitos sexuales, p. 39.

815 Donna, E. A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, p. 547.
punible en su variable dolosa, no se admite su realización típica por
imprudencia, de acuerdo a lo normado en el artículo l l q del CP.
En la concurrencia del tipo subjetivo, entonces, exige que el
agente dirija su conducta, con conciencia y voluntad, de hacer su
frir el acto sexual al sujeto pasivo. El agente debe conocer que la
voluntad de la víctima es contraria a sus deseos, y en razón de ellos
despliega los medios comisivos estudiados -amenaza o violencia-
El fin perseguido por el agente delictivo es el de perpetrar el acto
sexual.
Los tipos penales comprendidos en el Capítulo IX del Título
IX del CP tutelan un ámbito de especial relevancia en la libertad
personal de un individuo, esto es, de cautelar la libre elección au-
todeterminativa para configurar la vida sexual. En ninguno de estas
figuras delictivas, que han sido objeto de permanentes modifica
ciones por parte del legislador, se advierte que la estructuración tí
pica exija la concurrencia de un aplacamiento del instinto mórbido
del sujeto activo. Máxime, póngase el ejemplo de quien introduce
un objeto en la cavidad anal de una mujer, siendo imposible que se
satisfaga sexualmente, por ser impotente, o de usar una prótesis
en sustitución del pene; ahora la modalidad típica se ha abierto de
forma lata (acceso carnal sexual). Por consiguiente, la presencia
de un elemento lúbrico en la esfera subjetiva del injusto es injus
tificado político criminalmente y dogmáticamente falso; si el toca
miento de los genitales o de las cavidades (uterinas o anales) se
realiza en el marco de una actuación médica, simplemente esta
conducta no es típica, por estar cubierta por el riesgo permitido,
LEGALES EDICIONES
pero, si esta conducta rebasa el ámbito permitido, se constituye en

una actividad típica. Parece que el foro doctrinal aún no ha calado
fondo este tema y se sigue una postura construida hace más de
cincuenta años. La continua revisión de los contenidos dogmáticos
es un deber irrenunciable por parte del jurista, a fin de conciliar la
norma con la realidad social.
En cuanto al error de prohibición, en este caso, el autor sabe
y busca un determinado resultado, no se produce error alguno en
cuanto los elementos constitutivos del tipo penal, más desconoce
de su antijuridicidad, es decir, no tiene conocimiento de su prohibi
ción penal, tal como se desprende del segundo párrafo del artículo
145 del CP. Aun cuando el autor disponga, según su constitución
psíquica, de la capacidad de comprender lo ilícito del hecho, puede
suceder en el caso concreto que esta comprensión quede imposi
bilitada por otras razones, las que pueden derivar de su trayectoria
vital (como provenir de otra cultura) ó de circunstancias externas
(como un asesoramiento jurídico incorrecto)816.
Resulta, por no menos decirlo "forzado", que se argumente
como mecanismo de defensa, que se desconocía que un acto de
pura violencia sobre una persona, para yacería sexualmente con
tra su voluntad era penalmente antijurídico, pues son actos ya de
por si denigrantes, que atenían contra los derechos fundamentales,
cuya reprobación no es sola jurídica, sino sobre todo ética y social.
Sin embargo, para Salinas Sicchia, podría puede presentarse un
error de prohibición directo, cuando el autor actúa creyendo que
constituye un acto lícito el realizar acceso carnal sexual mediante
violencia con una prostituta, entendiendo que la tutela penal del
artículo 1709 solo ampara a las mujeres honestas o de conducta
irreprochable como lo hacía expresamente el art. 1969 del Código
Penal derogados817. Disentimos con esta posición, pues los cambios
normativos se adecuaron precisamente a las valoraciones sociales
de la época, que aun con la vigencia del CP de 1924, carecían de
legitimidad, pues riñen con los valores primordiales de un orden
democrático de derecho, que se asienta sobre el principio de igual
LEGALES EDICIONES
dad jurídica y con el respeto irrestricto de los derechos humanos. Lo

contrario significaría en otras palabras reducir a la prostituta a un
mero objeto, al alcance de los placeres de los hombres, incompati
ble con una cultura principista.

817 Salinas Sicchia, R.; Delitos de acceso carnal sexual, p. 83.
M a n u a l d e D er e c h o P e n a l - P a r t e E s p e c ia l 1
4. A N TIJU R ID ÍC ID A D
No se admite la concurrencia de ninguna causa de justificación

(precepto permisivo), en cuanto la legítima defensa sólo supone la
realización de actos agresivos destinados a conjurar y/o reducir la
violencia desplegada por el agresor, los cuales inciden en el cuerpo,
la vida y la salud. No pueden resultar tampoco intereses jurídicos
superiores que legitimen una acción necesaria que vulnere la auto
determinación sexual (estado de necesidad justificante); así tampo
co podrá admitirse como valedero, la actuación típica en el marco
de una relación de subordinación laboral-funcional, en cuanto a la
obediencia debida, pues no procede antes órdenes manifiestamen
te antijurídicas.
Ahora bien, como alegamos de forma inobjetable, el acceso
carnal sexual que comete el marido sobre su consorte mediando
violencia, son definitivamente actos constitutivos del tipo penal del
artículo 170e y sus derivados, pues no existe un derecho al débito
conyugal que pueda ejercer bajo violencia y/o coacción. Ninguna
relación entre los individuos, sea entre marido y mujer, puede reali
zarse en un marco de constricción, en el cual se anule por completo
el elemento consensual que debe estar presente en las relaciones
sexuales. Por tales motivos, no podrá argumentarse el ejercicio le
gítimo de un derecho, pues ningún precepto legal le confiere dicho
derecho al marido o a la mujer; toda vez que sujeto activo puede
serlo tanto el hombre como la mujer. -
Es importante destacar el problema del consentimiento que
LEGALES EDICIONES
reviste singular importancia. Cuando se patentiza el consentimien

to, el contraste entre la voluntad del sujeto activo y la expresada
por el sujeto pasivo desaparece, siempre que este último tenga ca
pacidad de decidir, un consentimiento válido para la ley deviene el
hecho en atípico; partiendo de la presunción de libertad de indivi
duos libres y responsables, de acuerdo a las regulaciones de orden
normativo. Es importante acotar que el consentimiento debe de ser
continuo y unifórmeles decir, a todo lo largo del acto sexual; en el
caso hipotético de que una mujer libremente acepta ingresar a un
cuarto de hotel supuestamente para tener relaciones sexuales y ya
en el recinto rectifica su decisión y se niega a realizarlo, no obstante
ello, el varón yace con ella a la fuerza -evidentemente se configu
raría el delito en análisis, pues el derecho de autodeterminación
sexual, a su libre desarrollo importa que este pueda ser rectificado
y/o retractado en cualquier momento-; empero, la negativa poste
rior, cuando ya se produjo el acto, no tiene valor alguno. La dama
esposada, quien luego de yacer sexualmente con su amante, se
arrepiente de ello, ante un acto de constricción, no surte efectos
jurídicos algunos, pues lo importante a todo esto, es que dicha vo
luntad haya sido firme a todo lo largo del acto sexual. En tal virtud,
se debe ser muy objetivo en estos casos, muchas veces la denuncia
por supuesta violación sexual es utilizada como un arma de chanta
je o como el encubrimiento de una conducta infiel.
Debe concebirse al acto sexual como la obtención de un pla
cer orgánico por ambas partes, el hecho de que una de ellas no lo
obtenga, no puede dar lugar a una valoración negativa del con
sentimiento. Por otro lado, los vicios del consentimiento dan lugar
a valoraciones distintas; primero, cuando se utilizan una serie de
substancias para colocar en un estado de inconsciencia a la vícti
ma, la tipificación penal se reconduce a los alcances normativos
del artículo 171^, más cabe distinguir, aquellas bebidas alcohóli
cas que conjuntamente y voluntariamente liban ambos antes de
mantener relaciones sexuales; segundo, si se utilizó algún tipo de
ardid, fraude, engaño, etc.; para la obtención del consentimiento
LEGALES EDICIONES
de la víctima, la configuración típica sería constitutiva del injusto,

de Seducción, cuyos repararos legitimantes serán abordados en el
punto en cuestión. Cabe apuntar, que cuando se produce un con
sentimiento "válido" por parte de la supuesta víctima, este opera
como una causal de atipicidad y no como modalidad de antijuri
dicidad, en la medida que la libertad misma en la cual se desarro
lla el acto sexual, determina la irrelevancia jurídico-penal misma
de la conducta, no ingresa per se al ámbito de protección de la
norma, al no constituir aquellos comportamientos que la norma
pretende reprimir.
No es válido el consentimiento otorgado por menores de ca
torce años.
5. CONSUMACIÓN
El proceso ejecutivo del delito de violación se consuma en el

momento y lugar en que se cumple el acceso carnal; basta que se
produzca la introducción -p o r lo menos parcial- del miembro viril
o de otro objeto contundente en el conducto vaginal ("coniuntio
menbrorum"), anal o bucal, sin que se exijan ulteriores resulta
dos como eyaculación, rotura del himen, lesiones o embarazo818.
Como señala afirmativamente Mezger, no es necesario ni la eya
culación ("emissio seminis"), ni la inseminación ("immissio semi-
nis") en los órganos genitales femeninos819, claro entendido esto
en que dichas relaciones puede ser tanto heterosexuales como
homosexuales.
La tentativa es admisible como forma imperfecta de realiza
ción típica, cuya calificación jurídico-penal debe partir de una con
sideración objetiva-individual de base normativa, siguiendo los dic
tados del legislador plasmados en la construcción típica del artículo
170e. Existen formas de imperfecta ejecución, cuando los órganos
del agente y la víctima se tocan, pero sin producirse introducción.
Otro caso sería cuando el sujeto activo inicia el contacto con el
LEGALES EDICIONES
cuerpo de la víctima, pero no consigue realizar los contactos que

pretendía por impedírselo el sujeto pasivo con su resistencia o por
la intervención de terceros820.
818 - Bajo Fernández; p. 206. '

819 Mezger, E.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 108.
820 Serrano Gómez; A.; ob. cit; p. 216.
Ahora bien, el despliegue de una fuerza física intensa y/o de
una amenaza grave, en cuanto conducta dirigida a doblegar las de
fensa de la víctima, ¿no constituye ya inicio de los actos ejecutivos
del delito?, más aún, hemos reputado que la realización de dichos
actos puede dar lugar a una coautoría. Entonces, si el agente da
inicio a la violencia descrita en el tipo penal, a fin de acceder sexual-
mente al sujeto pasivo821, sería una tentativa de violación sexual,
no es necesario que el miembro viril, que las otras partes del cuer
po, que los objetos sustitutos accedan carnalmente a las cavidades
descritas en la tipificación penal, para dar por sentada las formas
de imperfecta ejecución. Sin embargo, si la realización de los actos
de violencia física, no fueron ejercidos para lograr el acceso carnal,
simplemente son actos constitutivos de lesiones, a menos que ten
gan otra intención, como el desapoderamiento de un bien mueble
de la esfera de custodia del ofendido, por lo que será una tentativa
de robo; con todo no es necesaria la aparición del "animus violan
do, basta con el dolo.
LEGALES EpiC IO N E S

, VIOLACIÓN PRESUNTIVA
•Artículo 1712. '<E l q u e t ie n e a c c e s o c a m a l c o n u n a p e r s o

n a p o r v ía vaginal anal o bucal, o realiza cualquier o t r o
acto análogo con la introducción de un objeto o parte del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías, después de
haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposi
bilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de li
bertad no menor de veinte ni mayor de veintiséis años".n
(*)Texto según modificatoria efectuada por el artículo l 9 de la Ley
N° 30838, publicada el 04-08-2018, anteriorm ente modificado por
el artículo 1- de la Ley N9 28704, publicada el 05-04-2006 y por el
artículo ! 9 de la Ley N9 28251, publicada el 08-06-2004.
1. TIPO OBJETIVO
1.1. Sujeto activo
Puede serlo tanto el hombre como la mujer, sin interesar la

LEGALES EDICIONES
opción sexual, actos heterosexuales y homosexuales, como se dijo

en el artículo anterior. No podría serlo una mujer, porque al estar
el hombre en estado de inconsciencia e incapacidad de resistir, no
estaría en capacidad física plena de realizar el acto sexual u otro
análogo; de recibo que este comentario importa un cambio brusco
luego de la modificatoria producida por la Ley N9 28251 en estos in
justos, pero de todas maneras es posible, que a pesar del estado de
inconsciencia del hombre (sueño), la injerencia de una determinada
sustancia puede provocar la erección del miembro viril, por lo que
sin lugar a dudas, puede realizarse el acceso carnal sexual, tanto con
respecto a una mujer como a un hombre como sujetos activos del
delito. Máxime, puede ser que la mujer sea sujeto activo, cuando
introduce en las cavidades anal y vaginal de una mujer, partes del
cuerpo o objetos sustitutos del pene, así como en la cavidad anal de
un hombre, partes del cuerpo o objetos sustitutos; de tal forma, que
puede darse la violación convencional así como la violación inversa.
Por otro lado, puede existir un sujeto activo que dirija su con
ducta a colocar en estado de inconsciencia a la víctima, y sea otro
sujeto el que la acceda carnalmente, lo que en otras palabras im
porta una coautoría.
Ahora bien, La Ley N° 30838, se ha orientado a definir nor
mativamente el estadio que se genera, como resultado de la ano
malía psíquica, grave alteración de la consciencia, retardo mental
e imposibilidad de resistir, esto es, se está ante una persona (hom
bre o mujer), «impedida de dar su libre consentimiento». Las di
versas situaciones psíquico-orgánicas (senso-perceptivas), que se
describen en la literalidad normativa, suponen un individuo que no
está en capacidad de poder prestar su libre consentimiento en el
acto sexual, en que se ve involucrado; sea por cuestiones orgánicas
(congénitas), estructurales de la personalidad humana, transitorias
por la ingesta de alcohol y/o sustancias psicotrópicas o por estar
imposibilitado de realizar movimientos voluntarios de su cuerpo.
En suma, con la modificación -in comento-, se gana exhaustividad
LEGALES EDICIONES
semántica, en cuanto a la situación que debe padecer la víctima,

para poder inferior que estaba impedida de prestar libremente su
consentimiento, en el acto sexual que fue objeto.
1.2. Sujeto pasivo
Puede serlo cualquier persona, tanto el hombre como la mu

jer mayor de catorce años, al margen de la modificación producida
al artículo 1739 vía la Ley N9 28704. De común idea con lo anotado
en el artículo 1709, sujeto pasivo puede serlo la prostituta (también
hombre), así como la esposa y/o concubina. De acuerdo a lo aseve
rado, lo que se protege en estos injustos es la libertad sexual no la
honestidad sexual, en cuanto reputación social de un determinado
estatus.
1.2.1. Provocando un estado de inconsciencia que impi

de a la víctima valorar la naturaleza del acto que le
practica el agente
Constituyen casos de inconsciencia todos aquellos estados

individuales, permanentes o transitorios que sin constituir enfer
medad total o parcial de la mente, suprimen en todo o en parte
muy notable a la persona la capacidad de comprender o querer822.
Sin embargo, no es cualquier perturbación de la conciencia la que
debe sufrir la víctima, sino aquella que es idónea y susceptible de
equipararse a la violencia física823. No hay en este caso, posibilidad
alguna por parte de la víctima de poner resistencia al acto sexual,
porque su capacidad de elección sobre la conducta que debe seguir
se encuentra anulada.
El sujeto pasivo se encuentra privado de sentido cuando pre
senta un estado de inconsciencia, es decir, cuando padece de la
pérdida absoluta de la conciencia o de una perturbación profunda
de la misma, que lo desconecte de la realidad del mundo exterior,
LEGALES EDICIONES
impidiéndole la comprensión del acto824.

Los medios utilizados por el agente para colocar a la víctima en
dicho estado son múltiples. Dentro de ellas podemos comprender
822 Manzini; ps. 37-39.

823 Martínez Zuñiga; p. 289.
las bebidas alcohólicas, el sueño, los narcóticos, afrodisiacos, pas
tillas somníferas, anestesia del facultativo, etc. No puede darse un
catalogo cerrado de medios para lograr el estado perseguido, pues
hoy en día se cuenta con innumerables elementos para poder ge
nerar un estado de inconsciencia; ya en el márco del proceso penal,
el Juez deberá dar por acreditado lo siguiente: que el organismo de
la víctima fue afectado por una determinada sustancia, que ella era
apta para producir un estado de inconsciencia y, que al momento
del acceso carnal la víctima precisamente estaba afectada por dicha
sustancia y no por otra clase de elemento.
La valoración de los medios provocadores del estado de in
consciencia debe realizarse, sobre todo, tratándose de bebidas al
cohólicas, teniendo en cuenta la voluntad de la víctima al ingerirlas,
y su idoneidad para producir el estado psíquico desventajoso . En la
fundamentación de la tipicidad, la jurisprudencia suele evaluar exi
gentemente el grado de indefensión de la víctima, es decir, la efecti
va inconsciencia o imposibilidad de resistir. Sin embargo, se observa
en algunos casos que se pretende establecer determinados compor
tamientos precedentes de la víctima como fundamento de atenua
ción de la pena, sin una argumentación dogmática suficiente825. Es
decir, el grado de inconsciencia -para determinar la tipicidad de la
conducta debe de ser la suficiente para colocar a la víctima en un
estado de indefensión y no como fundamento para atenuar la pena.
Ahora bien, punto de relevancia es que los medios por los cua
les el agente se vale para la realización típica, tienen que haberse
LEGALES EDICIONES
materializado antes de haberse producido el acceso carnal sexual,

es decir, si después de haber mantenido un acto sexual plenamente
consentido, uno de ellos coloca al otro en un estado de inconsciencia
para desvalijarlo, sería un acto constitutivo de robo, mas no de viola
ción presunta. El agente tiene necesariamente que haber colocado
825 Caro Coria, D.; ob. cit.; p. 85.

en un estado de inconsciencia para neutralizar cualquier posibilidad
de defensa de la víctima, dicho así: para facilitar su designio criminal,
esto es, el acceso carnal sexual. Si se verifica que tales circunstancias
fueron ocasionadas por el agente con posterioridad al acto o acceso
carnal sexual, el delito en hermenéutica jurídica no se configura826.
Discutible parece ser la idoneidad de los afrodisiacos en la
provocación de inconsciencia. Dos son los reparos básicos que se
la hace: su intensidad provocadora de un verdadero furor lúbrico
que entregue a la persona al acto sexual, y la difícil desprevención
de ésta respecto a las consecuencias de su ingestión. En todo caso,
la determinación de su idoneidad constituye una cuestión de hecho
discernible pericialmente827, esto es, de forma científica.
Las mismas dificultades se presentan en la hipnosis. Se requie
re que el acto sexual (acceso carnal) se produzca en su periodo más
profundo, por el estado de relajación muscular y pérdida de volun
tad de la hipnotizada, y siempre que ésta haya sido sometida a tra
tamiento continuo con el mismo individuo, por lo que la posibilidad
de conocer el riesgo es mayor.
En general, en la apreciación de la idoneidad de los medios, el
juzgador deberá de ser cuidadoso al valorarlos, no descartando las
posibles simulaciones de aquellas personas que con fines de ven
ganza puedan apelar a este recurso.
1.2.2. Poniendo a la víctima en imposibilidad de resistir

LEGALES EDICIONES
A diferencia del anterior supuesto, aquí se requiere la coloca

ción de la víctima en una situación de desventaja física para oponer
resistencia al acto sexual. La víctima puede comprender y desvalo-
827 Cfr. Arenas; p. 19; Martínez Zuñiga; ps. 298 y ss. Uribe Cualla; p. 244; Barrera Do
minguez; p. 128; Moras Mon; p. 50.
rar el acto que el agente pretende ejecutar sobre su cuerpo, empe
ro se encuentra impedida de hecho de expresar su disentimiento
con actos materiales.
La imposibilidad de resistir debe ser absoluta; no configura
la hipótesis, en caso que la víctima pueda exteriorizar su voluntad
contraria de cualquier manera, viéndose el agente impelido de usar
una mínima violencia. Si la víctima se encuentra atada, procede la
subsunción dentro del supuesto examinado, si el maniatamiento se
verificara con anterioridad a la perpetración del acto sexual y la víc
tima hubiera estado desprevenida respecto al fin perseguido por el
violador. Puede tratarse también de una parálisis física que le im
pide oponer resistencia al agresor, (...) pese a no haber sufrido, en
sentido estricto, violencia ni intimidación alguna828.
En palabras de Bramont-Arias y García Cantizano, por impo
sibilidad de resistir se entiende toda situación en la que se encuen
tra una persona incapacitada de ofrecer resistencia frente a la ac
ción de otro sujeto. La víctima sin embargo, conserva su capacidad
de percepción y sus facultades volitivas, pero las circunstancias
materiales del hecho demuestran que se halla privada de la fa
cultad de actuar, por ejemplo si se ata a la víctima para accedería
carnalmente829. Si la víctima, se encuentra en estado de imposibi
lidad de resistir, por padecer de una grave enfermedad sexual, la
conducta será reconducida a los alcances normativos del articulo
1729 (in fine).
LEGALES EDICIONES
2. TIPO SUBJETIVO
Este delito es doloso. Se requiere el conocimiento y la volun

tad preordenada del agente de utilizar cualquier tipo de medios

829 Bramont-Arias, L.A./ Cantizano, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 241.
para provocar en la víctima, un estado de inconsciencia o de des
ventaja física que le impide resistir el acto sexual, sin necesidad de
que la intención de acceder sexualmente este presente desde un
inicio, es decir, desde las primera etapa del iter criminis. El error en
que pueda incurrir el agente en torno al medio empleado o a su ido
neidad para provocar los estados aludidos, carecen de relevancia
jurídica, salvo respecto a sus consecuencias en el proceso ejecutivo
del delito.
Es preciso señalar que este artículo tuvo una modificación
importante en el ámbito del tipo subjetivo del injusto. El tipo pe
nal del artículo 1712 del CP,(antes de la modificatoria efectuada
por la Ley N9 28251), describía la siguiente modalidad típica: "El
que practica el acto sexual u otro análogo con una persona des
pués de haberla puesto con ese objeto en estado de inconsciencia
o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa
de libertad...".
Del tipo penal se desprende lo siguiente:
1. Colocar a la víctima en un estado de inconsciencia, a partir
de la suministración de fármacos, drogas y otras substancias
capaces de anular por completo las facultades psico-motri-
ces de la víctima; apuntándose en este extremo, que este
debe ser el medio que el agente se vale para acceder al acto
sexual, pues, sin su realización la víctima se hubiese negado.
En el supuesto que ambos protagonistas (víctima y agresor)
se drogan o embriagan de forma conjunta y voluntaria y,
LEGALES EDICIONES
luego realizan el acto sexual, la conducta será en definitiva

atípica.
2. Que, luego de colocada la víctima en estado de inconsciencia
o en imposibilidad de resistir, el agente practique el acto se
xual con aquella, para lo cual no puede mediar violencia (si no
se daría la modalidad básica del artículo 1709), y que la vícti
ma no sea consciente del acto; y,
3. El tipo subjetivo del injusto, es decir, el dolo que no sólo debe
cubrir la intencionalidad de tener el acto sexual con una per
sona en estado de inconsciencia, sino que el dolo criminal
debe comprender el objetivo de colocar a la víctima en este
estado patológico, es entonces, un plan criminal pre-concebi-
do. Por consiguiente, el dolo debe estar presente en la psique
del agente, desde antes que se pone en estado de inconscien
cia a la víctima. De tal forma, que si el agente encuentra a la
víctima en ese estado, drogada o en estado de ebriedad no se
habría configurado este tipo penal, sino el previsto en el artí
culo 172^ - Violación a persona en incapacidad de resistencia.
Ahora bien, la Ley NQ28251 a fin de cerrar espacios de impu
nidad, modificó el tipo penal de la siguiente forma: "El que (...)
después de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir, será reprimido (...)". En tal virtud, la
descripción de los elementos objetivos del tipo, importa una
redefinición del tipo subjetivo del injusto, esto es, ya no se
exige que el dolo del agente este presente con anterioridad al
inicio del iter-criminis, sino que bastará que la resolución cri
minal del autor surja después de haber colocado a la víctima
en un estado de inconsciencia; quiere decir, qué no habiendo
tenido este propósito desde un primer momento, v. gr., hizo
librar una gran cantidad de licor a su acompañante, pero solo
con la intención de pasar un buen rato, pero, luego, ante el
evidente estado de inocencia de la víctima, realiza el acceso
LEGALES EDICIONES
carnal. El grado de ebriedad que pueda presentar el autor, al

momento de decidir y acometer el acto sexual, puede servir
como una circunstancia atenuante (Art. 219 del CP).
3. CONSUMACIÓN
La realización típica de esta figura delictiva, requiere de lo si

guiente: que el autor haya colocado en un estado de inconsciencia
y/o imposibilidad de resistir a la víctima, habiendo logrado dicho
estado, logra accedería carnalmente -aunque sea parcialmente-,
sea con el miembro viril, en las cavidades vaginal, anal o bucal, le
ingresa otras partes del cuerpo (parcial), en la dos primera vías o
otros objetos en las vías antes mencionadas. No es necesario que
se produzca la eyaculación, menos la anidación. En todo caso, nos
remitimos a lo señalado en el artículo 1702, con respecto a este
apartado.
Luego, las formas de imperfecta ejecución son perfectamente
admisibles, en el sentido, de que el autor haya hecho injerir cierta
dosis de alcohol, fármacos u otro tipo de sustancia, a fin de colo
carla en un estado de inconsciencia, sin embargo la dosis no fue
suficiente para lograr tal cometido, o ante la presencia de custodios
del orden, desiste de su designio criminal, pero importante a todo
esto, es que se acredite que el factor final del autor, era de acceder
sexualmente a su víctima, y no despojarla de sus pertenencias.
LEGALES EDICIONES
ACTO SEXUAL ABUSIVO
Artículo 1722. "El que tiene acceso carnal con una perso
na por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro
acto análogo con la introducción de un objeto o parte del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías, conociendo
que está impedida de dar su libre consentimiento por su
frir de anomalía psíquica, grave alteración de la concien
cia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad
de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de veinte ni mayor de veintiséis añ os"f}
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 1- de la Ley N° 30838,
publicada el 04-08-2018, anteriormente modificado por el artículo l 9
de la Ley N9 28704, publicada el 05-04-2006 y por el artículo l 9 de la
Ley N9 28251, publicada el 08-06-2004.
1. BIEN JURÍDICO
El bien jurídico tutelado en este delito es la indemnidad o in

tangibilidad de los discapacitados mentalmente o de todos aquellos
LEGALES EDICIONES
que se encuentran en un estado de incapacidad de defensión, que

por su especial condición psico-física en encuentran en un estado
de vulnerabilidad.
En suma, se busca proteger de la manera más amplia posi
ble la indemnidad sexual de las personas que se hallan incursas en
casos de inimputabilidad o en situaciones semejantes a ella como
la incapacidad de resistir y que en este último caso no se puede
predicar necesariamente que se encuentren privadas de su libertad
sexual al menos de modo total830.
En este caso al igual, que los menores de catorce años, el le
gislador ha estimado una negación del consentimiento, dicho así:
el ordenamiento jurídico les ha negado a ciertas personas, que
presentan deficiencias y/o minusvalías mentales, la capacidad de
autodeterminarse sexualmente, es decir, estas personas no tienen
la posibilidad de realizarse sexualmente, pues si una expresa tipi
ficación penaliza a quien realiza un acto sexual con aquellos -sin
mediar violencia ni amenaza grave-, es porque a estas personas
no le reconoce el derecho de disponer de su esfera sexual. ¿Si esto
es legítimo en un Estado de Derecho?, es una cuestión que no es
fácil de dilucidar; lo que sí podemos precisar de forma rayana, en la
seguridad, es que el fundamento material del injusto penal no solo
puede reposar en la condición de vulnerabilidad del sujeto pasivo,
sino que su perpetración debe haberse realizado en abuso de dicha
condición de "inferioridad".
El sexo hoy en día no puede ser comprendido como un
tabú o un pecado que debe ser castigado, por infringir ciertos
preceptos morales y/o religiosos, esa dimensión negativa solo
puede sostenerse cuando el consentimiento de la víctima ha sido
quebrantado o cuando el desarrollo de la sexualidad del menor
ha sido perturbado por una invasión sexual violenta; mas la di
mensión positiva está íntimamente ligada con el desarrollo y au-
torrealización de la personalidad humana, como manifestación
LEGALES EDICIONES
más latente de las relaciones entre los hombres, como máxima

integración de dos personas, por lo que negar a buenas y prime
ras dicha autorrealización, no importa una sólida argumentación,
en el sentido de que los enajenados deban ser privados de di
cho derecho, a la "autodeterminación sexual"; de tal forma, que
830 Castillo Alva, L.E.; Tratados de los delitos contra ía libertad..., p. 204.
a nuestra consideración el Derecho penal solo puede intervenir
ante atentados en realidad graves, cuando la víctima está en una
imposibilidad absoluta de discernimiento, y sabiendo de esta
condición el agente, se aprovecha de ello, para tener acceso car
nal sexual, pues puede que exista un sentimiento de por medio,
inclusive puede haber prole. Si esto es así, no habría dificultad en
aceptar que estas personas tengan relaciones sexuales, ya que de
lo contrario se las estaría condenando a una especie de absten
ción sexual perpetua831.
El legislador lamentablemente no ha especificado normativa
mente ello, a diferencia de la legislación penal argentina, que en el
inc. e) del artículo 1199, señala lo siguiente: "Aprovechándose de
que las víctimas por cualquier causa no haya podido consentir li
bremente la acción"; por su parte, el artículo 1819.2 del CP español,
describe lo siguiente: "En todo caso abusos sexuales no consenti
dos, los que se ejecuten sobre los menores de doce años, sobre
personas privadas de sentido o abusando de su trastorno mental".
El informe final del Instituto Interamericano de Derechos Hu
manos -I.I.D.H. 1982-1986- recomienda sobre esta cuestión: "Cui
dar tanto en la acuñación de los tipos de abusos sexuales contra
incapaces, como en su interpretación jurisprudencial y en la elabo
ración doctrinaria, que la tutela del incapaz no se convierta en una
privación del derecho del mismo a la relacionarse afectiva y sexual-
rmente"832. Por consiguiente, una persona -por ejemplo-, con sín
drome de down, que en la práctica puede laborar casi normalmente
LEGALES EDICIONES
como cualquiera de nosotros, también debe tener el derecho de

autodeterminarse sexualmente, claro está sin mediar violencia y/o
amenaza grave, si esta se da, la conducta deberá ser reprimida se
gún los alcances del tipo base.

832 Extraído de Estrella, O. A.; De los delitos sexuales, p. 51.
Importante en orden a destacar, la distinción entre esta figura
del injusto penal sexual, con la contenida en el artículo 171°, a la
luz de la modificatoria producida en ambos articulados por la Ley
N° 30838, en el sentido, de que si bien las dos descripciones típi
cas comparten en común una víctima totalmente disminuida en sus
componentes volitivos y cognitivos, producto de la ingesta de alco
hol, sustancias psicoactivas o drogas sintéticas, en el caso que nos
ocupa, no fue el agente quien colocó a la ofendida en dicho estado
de indefensión, de total vulnerabilidad sino que la encuentra en di
cho estado, por lo que aprovecha para accedería earnalmente. Así
se vio, en imágenes execrables difundidas en facebook, mostrando
como un sujeto, abusa sexualmente de una mujer en evidente esta
do de inconsciencia, en una discoteca en Lima Norte. Actuó luctuoso
que perpetró a la vista y paciencia de otros individuos, quienes con
toda frialdad y manifiesta complicidad fueron los que grabaron este
ultraje sexual, donde el hecho que haya bebido alcohol en exceso
de forma libre y voluntaria, no puede ser asumido como una suerte
de auto-puesta en peligro, por lo tanto el resultado no ingresaría al
ámbito de protección de la norma. Esta inferencia es inaceptable, el
hecho de cualquier persona se coloque conscientemente en estado
de ebriedad, no puede importar que sean despojados de la protec
ción punitiva que legal y constitucionalmente merecen.
No todas las personas, pues, gozan de una estabilidad psíquica

o emocional, pues algunos individuos padecen de ciertas enferme
dades mentales, que inciden notablemente en la percepción de la
LEGALES EDICIONES
realidad; una realidad desdibujada y distorsionada, que no les per

mite una real comprensión de su vida en sociedad. Son individuos,
entonces, que merecen una mayor protección estatal, en cuanto
revelan un estado de indefensión para con el resto del colectivo; de
tal manera, que el Derecho penal les concede una tutela en el ámbi
to de su sexualidad, reprimiendo aquellas conductas que supongan
una afectación a su intangibilidad sexual. Aparece una víctima cla
ramente disminuida ante las posibles agresiones sexuales que pue-
dan sufrir en manos de otro; en realidad al no exigirse la violencia o
la amenaza grave como formas de ejecución delictiva, el fundamen
to de la punición no es de fácil justificación axiológica, pues no es el
mismo caso de los menores, como veremos más adelante.
2. TIPO OBJETIVO
2.1. Sujeto activo
En principio puede ser cualquier persona viva, hombre y/o

mujer sin interesar su opción sexual, es decir, puede tratarse tan
to de un acto sexual heterosexual como homosexual. Si el sujeto
activo es menor de 18 años, es un sujeto infractor de la ley penal,
por lo que será procesado en la Justicia de Familia, y la sanción
será una medida socio-educativa; si es también un enajenado, al
igual que la víctima, la sanción será una medida de seguridad y
no la pena. El hecho de que se trate de un sujeto inculpable, no
lo enerva de poder desautorizar la vigencia fáetica de la norma,
cuestión distinta es que no pueda responder penalmente por di
cha contravención.
2.2. Sujeto pasivo
Puede serlo tanto el hombre como la mujer, pero condición

especial es que debe tratar de una persona que sufra de anomalía
psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental y/o que
LEGALES EDICIONES
se encuentre en incapacidad de resistir; puede serlo una prostituta

enajenada. Según lo previsto en el inc. 3) del artículo 2419del Código
Civil, constituye un impedimento absoluto para contraer matrimo
nio, padecer de una enfermedad mental crónica, aunque se tengan
intervalos lúcidos, por lo que en principio las personas que sufren
de enfermedades mentales crónicas, no pueden casarse, entonces,
no pueden adquirir dicho estatus civil. Lo dicho es muy importante
a efectos de limitar el ámbito de incidencia del tipo objetivo, en
cuanto a la gravedad de la enfermedad mental, pues tratándose de
anomalías psíquicas que no han adquirido una grave perturbación
de la conciencia, sí podrán casarse, por lo tanto sí pueden disponer
de su esfera sexual.
Si el sujeto pasivo se encontraba en un estado de indefen
sión, a efectos de una acción previa del autor, y no se trata de un
enajenado, la conducta será constitutiva de la figura delictiva del
artículo 1715 y no del delito in examine. Así, Bramont Arias y García
Cantizano, al sosténer que el presupuesto de este delito es que el
estado personal de la víctima es anterior al momento en que se
efectúe el acceso carnal y ajeno a la conducta del sujeto activo,
es decir, que no haya sido provocado u ocasionado por él, porque
en este caso estaríamos en el supuesto del art. .1712 CP, téngase
en cuenta que en el artículo 1722 CP se habla de incapacidad de
resistir, circunstancias que se debe a las condiciones personales de
la víctima833.
El dispositivo que aquí analizamos es una circunstancia agra

vante del hecho previsto en el artículo 1705 del Código penal.
El consentimiento que pueda prestar la víctima, en este esta

do, carece de validez. Con precisión, anota Ángel Gustavo Cornejo,
que la falta o deficiencia del desarrollo psíquico o físico priva a los
enajenados, idiotas o inconscientes de voluntad jurídica. La mujer
que en estos estados cede al acto carnal a que es incitada, no apor
ta un asenso valedero, que cubra la inmoralidad de un yacimiento
LEGALES EDICIONES
con el hombre inescrupuloso que abusa de tales infelices834.
La condición de la víctima habla el tipo penal, de un sujeto

activo, cuya percepción de la realidad está imposibilitada, producto
833 Bramont Arias, L.A./ García Cantizano, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Espe
cial, p. 244.
834 Derecho Penal especial; p. 97.
de los efectos de la enfermedad mental o de la alteración de la con
ciencia, (...) no se hace referencia a cualquier alteración de la salud
mental, sino solamente a la que priva de razón, es decir, de la total
comprensión de las relaciones y significado de los hechos8,35.
No es suficiente una simple debilidad mental, alteraciones o
deficiencias psíquicas leves, o falta de una perfecta salud mentaren
tanto estas anomalías no importan una ausencia totaísino una sim
ple aminoración en la capacidad de comprender y querer8 836. Como
5
3
anota Núñez, no basta por ejemplo, una falta de perfecta salud
mental, sino que es necesario que se trate, en sus características
y en sus efectos sobre la posibilidad de un juicio práctico sobre el
acto, de un trastorno de las facultades semejante a los que produ
cen la inimputabilidad delictiva837.
Dentro de este contexto se podrían incluir todas las anomalías
o deficiencias idóneas para perturbar las capacidades cognoscitivas,
valorativas y ejecutivas del sujeto afectado, tales como la psicosis y
oligofrenias graves838.
Los casos que prevé la Ley son los siguientes:
2.2.1. Anomalía psíquica .
La Anomalía Psíquica son "Manifestaciones anormales del psi-

quismo". Parafraseando a P e ñ a Cabrera "No interesa al Derecho
cualquier anomalía psíquica, sino la perturbación que debe ser de
tal índole y grado que impida la comprensión normal del carácter
LEGALES EDICIONES
delictuoso del hecho, es decir, la incapacidad del autor para com

prender la anormalidad del acto u orientar las acciones". Como ex-
835 Soler, S.; D erecho p e n a l argentino, T. III, p. 347.

837 Núñez, R.; Derecho p e n a l argentino. Parte especial, IV, p. 255.
presa Bustos, siempre se ha dado una gran discusión en relación a
las clasificaciones de las enfermedades mentales, dado que gene
ralmente no dan una idea clara de cómo se ha desarrollado el pro
ceso de la enfermedad y, por tanto, más bien utilizan como criterios
los efectos de tales procesos, que muchas veces tienden en todas a
un denominador común, sobre todo en los estados agudos, con lo
cual resulta difícil la precisión de la tipología839.
Las perturbaciones que puede sufrir la mente humana, son de
la más variada índole, en cuanto a la manifestación de anomalías que
afectan gravemente la psique de cualquier individuo. Desde el pun
to de vista jurídico, con que se debe interpretar estas expresiones,
deben incluirse aquí en primer lugar las psicosis, en sentido clínico,
tanto de origen exógeno como endógeno840. Las segundas provienen
de la propia estructura constitucional del hombre, mientras que las
primeras tienen que ver con causas propia de la vida en sociedad.
En las llamadas enfermedades mentales endógenas se advierte en
primer término solamente la modificación de la misma de la misma
función psíquica, no pudiéndose o no pudiéndose todavía probar
exactamente una afección cerebral y su base anatómica841.
En la epilepsia, el ataque sufrido tiene que haber dado lugar
en el intervalo de afección psíquica, esto es, la presentación sú
bita de ataques convulsivos, que provocan la pérdida del conoci
miento; mientras que los esquizoides son sensibles hipersensibles
en sus reacciones a las solicitaciones del medio, pero, como dice
Kretschner, no son simplemente hipersensibles o fríos, sino ambas
LEGALES EDICIONES
cosas a la vez, en proporciones variables además842; (...), el tipo
839 Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal..., p. 341; Labanut Glena, G.; Dere
cho Penal..., p. 133.
841 Mezger, E.; Derecho Penal. Parte General, p. 213.
842 Citado por Peña Cabrera, R.; Los personajes delincuentes en la obra de Dostoyevski,
p. 77.
esquizoide adolece de una profunda desadaptación en la sociedad,
los colores y la sinfonía de tonos de la vida real indispensables y na
turales; al hombre normal, le son estridentes, feos, agresivos, para
el temperamento esquizoide, especialmente el de predominación
hiperestésica843.
La neurosis, por su parte, consiste en las situaciones de

conflicto del sujeto consigo mismo o con el mundo circundante,
que lo presionan emotivamente, provocando los estados de an
gustia cuyo origen no siempre logra determinar; frecuentemen
te llegan a causarle efectos orgánicos, como parálisis, ahogos u
otros844.
Con todo, no interesa únicamente la presencia de cualquiera

de las enfermedades enunciadas, para dar por negada la imputa-
bilidad penal, sino es necesario que los efectos de la misma, haya
alcanzado tal intensidad, que haya perturbado u afectado de forma
significativa la funcionalidad cerebral del sujeto, pues puede que su
manifestación no alcance un estadio de perturbación suficiente en
la psique del sujeto.
No interesa al Derecho cualquier anomalía psíquica, sino la

perturbación que debe de ser de tal índole y grado que impida la
comprensión normal del carácter delictuoso del hecho, es decir, la
incapacidad del autor para comprender la anormalidad del acto u
orientar las acciones845.
LEGALES EDICIONES
La ley penal, al igual que la situación anterior, reputa que no

hay voluntad en la aceptación del sujeto pasivo para realizar el ac
ceso carnal sexual.
843 Peña Cabrera, R.; Los personales delincuentes en la obra de Dostoyevsky, p. 77.
844 Garrido Montt, M.; Derecho Penal...., T. II, p. 282.
845 Cfr. Peña Cabrera; Parte general; Sera. Edición, p. 216.
2.2.2. Grave alteración de la conciencia
A diferencia de la Anomalía Psíquica -que es producto de ele

mentos endógenos estructurados en la esfera orgánica del indivi
duo- este cuadro se presenta producto de substancias exógenas,
como: el alcohol, drogas, fármacos, substancias psicotrópicas, etc.
Como dice Mezger, el estado de perturbación de la conciencia pue
de consistir en un estado no morboso (fisiológico) -como el sueño
normal- o morboso (patológico) -como un estado tóxico o un es
tado crepuscular.epiléptico846-, pueden revelar un cuadro duradero
o un estadio transitorio. Estos casos deben distinguirse de aque
llos que importan una pérdida total de la conciencia y que tienen el
efecto de excluir ya la realización de una acción847.
Este trastorno mental debe adquirir tal profundidad, que
afecte gravemente las facultades cognoscitivas y volitivas del
sujeto; deben incidir en la misma magnitud que las causas de
Anomalía Psíquica. Se produce en estos casos una disociación
entre el mundo interno y la realidad, existe una ruptura del es
tado real de las cosas, por lo que el sujeto no es consciente de
los actos que realizan, la realidad se encuentra totalmente des
dibujada.
Estos estados mentales suelen afectar a personas normales,

es decir, no se requiere de un terreno patológico para que prospe
ren. El grado de inconsciencia debe adquirir tal magnitud; es exigí-
ble un mínimo de participación anímica, pues la exclusión de con
LEGALES EDICIONES
ciencia adquiere carácter de irrelevancia jurídico-penal, al no ser

"acción" que interesa al Derecho penal.
Importa que esta anomalía psíquica afecte gravemente la con

ciencia del sujeto del mundo que lo rodea e, inclusive la conciencia
846 Mezger, E.; Derecho Penal. Parte General, p. 208.

de si mismo. El trastorno debe adquirir la entidad de profundidad
para involucrar las perturbaciones distantes en grado de lo que se
toma como normal848.
La víctima no es retardada mental, ni sufre anomalía psíquica,
sino que por causas fisiológicas o patológicas que afectan la norma
lidad de sus facultades, se ve privada de actuarlas para formar una
voluntad jurídicamente válida849.
2.2.3. Retardo mental
Constituye un estado deficitario de la inteligencia, una defi

ciencia significativa de las facultades psicomotrices del individuo.
Interesa que el sujeto no posea en el momento de actuar, la
facultad de apreciar el carácter ilícito de su acto o de determinarse
según esta apreciación. El razonamiento de la víctima, es decir, su
desarrollo intelectivo es deficiente, su decisión carece de validez
jurídica, pues no logra acceder a un nivel de aprehensión real de las
cosas, su relación con la realidad se encuentra plenamente desdi
bujada, distorsionada.
No configura este supuesto la mera debilidad mental: la per
sona en dicho estado pese a que tiene un manifiesto déficit de la
actividad intelectual puede previamente conocer y valorar el signi
ficado del acto sexual850.
LEGALES EDICIONES
2.2.4. Incapacidad de resistir
Bajo este supuesto la víctima no padece de enfermedad men

tal alguno, sino que es neutralizada en sus mecanismos de defensa,
848 Peña Cabrera, R.; ob. cit.; p. 473.

849 Núñez, R; T. IV; p. 256.
850 Cfr. Uré; p. 34; Mora Mon; p. 48.
a efectos de que se puede ejecutar el acceso carnal sexual. Se trata
de una situación en la cual la víctima comprende el significado del
acto del que es objeto, pero no puede actuar su voluntad contraria
y oponerse materialmente a la acción del autor851. A diferencia de la
hipótesis anterior la víctima comprende el significado del acto, pero
se encuentra incapacitada materialmente para expresar su volun
tad opositora a los actos del sujetó activo; v. gr., una hemiplejía, el
hallarse maniatado, delirio febril, etc.; no se trata entonces de una
voluntad anulada por completo, a causa de un estado de incons
ciencia o de una imposibilidad de comprensión perceptiva.
Debe añadirse en todo caso, que para diferenciar esta con

ducta típica de la que se desprende del artículo 1719, la "incapaci
dad de resistir" es un estado psico-físico que no ha sido generado
por el autor, sino por una circunstancia concomitante, una situa
ción a propia acción de la víctima o por un factor causal; v. gr., si el
autor encuentra ya en estado pleno de ebriedad, y así abusa de ella
sexualmente, se dará la tipificación penal en ¿omento, pero si este
le suministró una serie de fármacos en su bebida, para luego acce
dería sexualmente, la calificación jurídico-penal se remite a la del
artículo 1712. sin duda, el hecho mismo de colocar a la víctima en
dicho estado, es lo que le otorga un plus en el disvalor de la acción
penalmente antijurídica. Así también, cuando el agente halla herida
a su víctima, que fuera atropellada por un conductor negligente, es
tando en imposibilidad de resistir, pues se encuentra inconsciente,
se dará la figura in examine.
LEGALES EDICIONES
La imposibilidad de resistir no puede derivarse de un acto de

violencia física y/o grave amenaza provocada por el autor, pues en
este caso la conducta en cuestión sería calificada según los paráme
tros normativos del artículo 1705.
851 Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, p. 257.
Lo que sucede es que la ley protege a un grupo delimitado de
personas (menores, enajenados, etc.) a través de un deber absoluto
de abstinencia sexual, en tanto presenten condiciones que le impi
den valorar la trascendencia del acto sexual o que -en su caso- lo
incapacite para oponer una efectiva resistencia a un yacimiento no
deseado. La ley -señala Soler- no contiene realmente una presun
ción de violencia, sino que prohíbe "in limine" ciertas formas de
acceso carnal por pura consideración a las consideraciones del su
jeto pasivo, a cuyo asentimiento o disenso no le acuerda ninguna
relevancia jurídica852.
3. TIPO SUBJETIVO
Es un delito eminentemente doloso, conciencia y voluntad de

realización típica, quiere decir en este caso, que el autor debe diri
gir su conducta sabiendo los elementos que la convierten en típica,
no solo debe conocer el significado de su acción, en cuanto acceso
carnal sexual, sino también y la verdad lo más importante, que se
trata de una víctima que padece de una anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentre en
incapacidad de resistir; es en estos elementos normativos del tipo
penal que pueden provocar un error de tipo.
En consecuencia, el tipo penal exige la concurrencia de un
elemento subjetivo especial que comprende: el conocimiento que
debe tener el agente sobre el estado particular de su víctima; esto
es, debe saber que sufre de anomalía psíquica, alteración grave
LEGALES EDICIONES
de la conciencia, retardo mental o incapacidad para resistir y con

tal conocimiento aprovecharse de este particular estado con la
seguridad de no encontrar algún tipo de resistencia853. No se trate
852 Soler, T. III; p. 286. Véase también: Manzini, Vol. VIII; p. 226. Barrera D om ínguez;
ps. 70 y ss . Ch. de Guzmán; p. 139.
en realidad de un elemento especial del tipo subjetivo del injusto,
sino que el dolo del autor debe abarcar también dicho elemento
normativo; lo importante a todo esto, es que el menor error (real
y virtual), sobre dicho estado determinaría un error de tipo.
En tal medida, debe de tener conocimiento del estado mental
o de la incapacidad de resistencia del sujeto pasivo y aún conocien
do dicha circunstancia, dirige intencionalmente (deliberadamente) su
acción, a acceder sexualmente al sujeto pasivo, en las cavidades que
se describen en el tipo objetivo de la descripción típica. El juez debe
(eventualmente, con el concurso de los peritos psiquiátricos) investigar
si la alienación mental de la víctima, por ejemplo, estaba al alcance del
acusado, vale decir, si un profano podía darse cuenta. Si este es el caso,
el acusado no ha incurrido en una apreciación errónea del hecho854.
Ahora bien, resulta perfectamente admisible el error de tipo,
en cuanto atestado psíquico de la víctima, pues en el caso de una
grave alteración de la conciencia y otro, pueden revelarse interva
los de lucidez, en los cuales se produzca el acceso carnal sexual,
por lo que de ser invencible se excluye el dolo y la culpa, y de ser
vencible, sería punible a título de culpa, pero como la modalidad
imprudente no se encuentra penalmente tipificada, sería exento de
pena. De todas formas, la valoración del error de tipo dependerá de
las concretas relaciones que se adviertan entre el autor y la víctima,
pues si el primero es precisamente el galeno que la está tratando
médicamente, no podría admitirse un error de tipo; puede también
que la víctima haga caer en error por un determinado momento,
LEGALES EDICIONES
por lo que sí cabría su inclusión.

Cabe el Error de Tipo en ciertos supuestos de anomalía psíqui
ca o retardo mental de la víctima, cuando la sintomatología no es
evidente855.
854 Logoz; p. 306.

855 Villa Stein; ob. eit.; p. 188.
Es menester precisar, que puede también admitirse un error
de prohibición, en cuanto al desconocimiento de la antijuridicidad,
cuando el autor desconoce el carácter prohibido de la conducta que
lesiona o pone en peligro el bien jurídico tutelado; para tales efec
tos, se deberá analizar los medios, instrumentos y otros, que haya
podido contar el autor para vencer el error en que se encontraba.
En caso de tratarse de personas integrantes de ciertas comunida
des nativas y campesinas, que por lo enraizado que se encuentran
las costumbres nativas, habría que apreciar un error de compren
sión culturalmente condicionado, aunque puede superponerse con
el error de prohibición, pues puede que el autor ni siquiera se plan
tee la posible prohibición penal de la conducta.
4. C O N SU M A CIÓ N
En cuanto a la plena realización típica, de acuerdo a la estruc

turación semántica del tipo penal en cuestión, esta se dará cuando
el agente (autor) accede parcialmente en las cavidades anal, vaginal
y bucal de la víctima (hombre o mujer), o le introduce objetos o
partes del cuerpo en las dos primeras vías; no es necesario que se
produzca la eyaculación ni tampoco anidación.
La tentativa sería difícil de delimitar, en cuanto la modalidad
típica no viene precedida ni por violencia ni por amenaza, sería aca
so los actos de seducción, caricias, etc.; claro al establecerse que es
un delito de resultado, debe admitirse la tentativa, pero debe con
siderarse en serio si dichos actos son de relevancia jurídico-penal, si
LEGALES EDICIONES
ya suponen un ingreso al ámbito de protección de la norma.

VIOLACIÓN DE MENORES
Artículo 1732. "El que tiene acceso camal por vía vagi
nal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo
con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por
alguna de las dos primeras vías, con un menor de cator
ce años, será reprimido con pena de cadena perpetua”S*]
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 12 de la Ley N°
artículo l e de la Ley Na 30076, publicada el 19-08-2013, anterior
mente modificado por el artículo 12 de la Ley N2 28704, publicada
el 05-04-2006 y por el artículo l s de la Ley N2 28251, publicada el
08-06-2004.
1. FUNDAMENTO DE LA INCRIM INACIÓN
En el apartado inicia de la monografía hicimos una distinción

va lora ti va, en concreto sobre el bien jurídico que se desglosa de las
diversas figuras delictiva que se comprenden en esta capitulación.
Habiendo llegado a la conclusión, de que el bien jurídico se desdo
LEGALES EDICIONES
bla en dos: pues, en principio el bien jurídico objeto de tutela es la

libertad sexual, la capacidad de autodeterminación sexual, el desa
rrollo de la esfera sexual en una esfera de plena libertad en cuan
to a dicha disposición frente a terceros. Pero, dicha libertad sexual
únicamente la poseen las personas que el ordenamiento jurídico les
reconoce dicha disposición, esto es, personas libres y responsables,
que fuera trazado por la frontera de los catorce años. Frontera cro
nológica que no precisamente refleja la realidad social, pues que la
disposición de la esfera sexual ha ido variando sus contornos con
forme el avance de la ciencia, de la tecnología, conforme a la aper
tura misma de la sociedad, de acuerdo a una perspectiva liberal.
Habiéndose expulsado ciertos tabúes, pecados, etc.; habiéndose
abierto la mentalidad hacia una configuración de la sociedad más
llevada al respeto por la individualidad.
La ruptura del Derecho penal con la moral, aunque a veces
esto no es posible, entendiendo que el desarrollo de la sexuali
dad parte de la propia autorrealización de la persona; desarrollo
que debe llevarse con responsabilidad y madurez, a fin de evi
tar consecuencias no deseadas (embarazos, contagios de graves
enfermedades sexuales). El Estado lleva cabo una política social
más sincera, de planificación familiar y de paternidad responsa
ble, impartiendo cursos, seminarios y otros en las escuelas, y en
los centros poblados de las urbes. Es ahora lógicamente compren
sible, que en los colegios de toda la República se impartan cur
sos de educación sexual, dejando de lado posturas excesivamente
conservadoras, que se niegan injustificadamente a estas innova
ciones; así también se reparten preservativos y, se enseñan los
métodos de planificación familiar (los cuales no son abortivos).
Mientras los adolescentes cuenten con un mayor abanico de in
formación, estarán en posibilidades de desarrollar su esfera se
xual con responsabilidad; negarles este derecho es ir contra un
derecho natural.
Máxime, si la sexualidad debe ser objetivada también, desde

LEG ALES EDICIONES
una dimensión positiva; en cuanto coadyuva el desarrollo y auto

rrealización personal, así como las relaciones del individuo con sus
congéneres.
Ahora bien, inclusive la edad de 14 años puede resultar exce

siva para delimitarla frontera entre la libertad sexual y la intangibi
lidad sexual, partiendo de que la norma debe adecuarse a la reali
dad social, pues no ser así se produce un divorcio, que desencadena
la ilegitimidad del proceso normativo. Es de recibo, que los jóvenes
(hombres y mujeres) inician su vida sexual, de los 12 a los 14 años,
sobre todo, en zonas calurosas, donde las pasiones brotan con ma
yor naturalidad.
El fundamento de la tutela es el grado de inmadurez psicobio-
lógico de los menores de catorce años, situación que los coloca en la
incapacidad de controlar racionalmente su conducta sexual. De allí
que la ley prescribe la completa abstención: "puero debetur maxíma
reve re ntía". Completa abstención que en realidad parte de una pre
sunción no siempre empíricamente demostrable, pues dicha presun
ción es jurídica y no táctica, pues puede que, en unos casos, sí exista
el consentimiento, sólo que para el orden legal este no es válido, a
pesar de advertirse un discernimiento en el menor científicamente
comprobable; pues en verdad, lo que se presume es que el menor no
está en capacidad de comprender la naturaleza y los alcances de la
relación sexual que realiza, lo cual en ciertos casos no será así.
En el caso de los menores, el ejercicio de la sexualidad con
ellos se prohíbe en la medida en que puede afectar el desarrollo
de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que
incidan en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro856; en cuanto
la perturbación del normal desenvolvimiento de su sexualidad, que
puede afectar sus relaciones en el futuro, así como su estabilidad
emocional y psíquica que también se ve afectada con este tipo de
conductas.
La ley con esta previsión, al igual que en las otras incapaci
LEGALES EDICIONES
dades ya estudiadas, impone un deber absoluto de abstinencia

sexual con los sujetos particularmente tutelados y que, implícita
mente -escribe Manzini- considera carnalmente inviolables, aun
que den su consentimiento857.
856 Muñoz Conde, F.; ob. dt.; p. 177.

857 T. Vil; p. 265.
En definitiva, al margen de cualquier consideración en torno
al fundamento de la incriminación (presunción de incapacidad de
consentimiento, inmadurez psico-biológica o sexual, vicio del con
sentimiento prestado, etc.), existe unanimidad -como señala Mar
tínez Zúñiga- en aceptar que la verdadera voluntad de comprender
y captar la trascendencia del acto sexual solo surge después de una
determinada edad858. Por consiguiente, la anuencia de la víctima es
irrelevante y carece de eficacia jurídica; de todos modos, la capta
ción de dicha trascendencia no siempre vendrá determinada por la
edad cronológica fijada por el legislador. Por la sola razón biológica
de la edad, la ley presume, juris et de jure, que el menor (...) carece
de capacidad y discernimiento para comprender el significado del
acto sexual, por lo que niega existencia válida a su consentimiento,
al que no le acuerda ninguna relevancia jurídica a los fines de la
tipificación del delito859.
En cuanto a la probanza de la minoría de edad, en definitiva
ésta debe ser acreditada, no sólo el imputado debe probar es que
es menor de edad, sino que debe acreditarse de forma fehaciente
que el sujeto pasivo es menor de catorce años, en orden a delimitar
la relevancia jurídico-penal de la conducta. Sin embargo, ahora de
clarada la modificación del artículo comentado, mediante la Ley N9
30076, no queda comprendido en el supuesto legal a las personas
entre 14 y 18 años.
2. BIEN JURÍDICO
LEGALES EDICIONES
En esta figura delictiva tutela la indemnidad o intangibilidad

sexual de los menores de catorce años de edad. En principio, se
trata del normal desarrollo de la sexualidad, en cuanta esfera que
se puede ver gravemente comprometida, como consecuencia de
858 P. 262.
859 Estrella, O. A.; De los delitos sexuales, ps. 42-43.
relaciones sexuales prematuras; mientras la edad de la víctima vaya
en descenso, los efectos perjudiciales serán mayores, de ahí que las
penalidades también sean mayores.
En el caso de los menores, el ejercicio de la sexualidad con
ellos se prohíbe en la medida que puede afectar el desarrollo de su
personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan
en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro860.
3. . TIPO OBJETIVO
3.1. Sujeto activo
Comúnmente lo es un hombre, pero, también la mujer puede

serlo. Para Logoz, una mujer que dispensa sus favores a un mucha
cho menor de catorce años es punible con el mismo título que el
hombre que abusa de una menor de la misma edad861; pues como
se ha ido sosteniendo a lo largo de esta monografía, la libertad se
xual es privativa tanto del hombre como de la mujer, sin interesar su
opción sexual (heterosexual u homosexual), basta que se dé la posi
bilidad de realización de la conducta descrita en el tipo base. Lo que
se incrimina es el abuso sexual, el aprovechamiento de la minoridad
del sujeto pasivo, para la configuración del acceso carnal sexual; este
abuso puede provenir tanto de un hombre como de una mujer. Si el
autor es menor de edad, resulta un infractor de la ley penal, por lo
que su persecución será de competencia de la Justicia de Familia.
3.2.. Sujeto pasivo
Puede serlo tanto el hombre como la mujer, menores de

catorce años de edad. Puede ser también una persona sometida
860 Muñoz Conde, F.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 201.

861 T. I; p. 310.
a la prostitución, siempre y cuando sea menor de catorce años,
pues si es mayor de catorce y menos de dieciocho años, la con
ducta será reprimida según los alcances del artículo 1799-A; si
el sujeto activo es el proxeneta, se produce un concurso real de
delitos. Y si esta es casada con el agresor, también podría darse
esta hipótesis delictiva, al margen de la flagrante antinomia que
se produce entre las previsiones del Derecho Privado con las del
Derecho Punitivo; pues mientras las primeras le confieren la po
sibilidad de contraer nupcias, por lo tanto, de convivencia sexual,
las segundas reprimen dicha convivencia con penas ya de por si
draconianas.
El dispositivo que examinamos determina previamente la

edad del menor. Este límite no ha sido fijado arbitrariamente. In
dudablemente que el criterio de fijar la edad es el más realista y
garantiza, sobre todo, la certeza jurídica.
Consideramos un acierto el establecer una circunstancia
agravante cuando el menor es de siete o menos años de edad, ya
que causa una mayor conmoción social, cuando la víctima es un
niño de edad tan prematura. El legislador ha recogido este clamor
popular.
El artículo 1739 exige el acto sexual o un acto análogo. Es decir,
que para que se realice típicamente esta figura la ley prescribe la
LEGALES EDICIONES
realización del yacimiento o de un acto parecido. La noción del acto

sexual ha quedado claramente definida en el análisis del artículo
1709862; s¡n embargo, subrayando lo antes dicho, ahora según la nue
862 Caro Coria, considera que la conducta típica también puede concretarse en base
al acto bucal realizado por el autor o de un tercero, apoyándose en las ejecuto
rias: SCS de 13-10-1951, en: RPJ1952, p. 1734; SCS de 1-12-1951, en: R P J1952, p,
1880; SCS de 6-6-1973, en: RPJ 1973, p. 1012; ob. cit.; p. 111.
va descripción típica, normativamente se ha definido que el acceso
carnal puede ser vía anal vaginal y bucal tratándose del miembro
viril, pudiéndose perfectamente producir una violación a la inversa.
En principio, la doctrina y nuestra jurisprudencia consideran

como "acto análogo" los actos contra natura (coitus per anumjqúe
se hacen sufrir a una niña.o a un niño; ahora la amplitud que se des
prende de la conducta típica, hace extensible la realización delicti
va, aí acceso-carnal'que puede producirse con el ingreso del: miem
bro viril'e-n. las-vías vaginal, anal y bucal, de otras partes del cuerpo
en las dos primeras vías así como otros objetos.
Como se dijo anteriormente, la modificación efectuada por la
Ley NQ28251 implica reconocer no sólo los actos constitutivos de un
acto sexual, sino también de agresiones sexuales, cuando se intro
ducen objetos en las vías vaginal y anal; por loque la desfloración del
himen no sólo puede ser producto de la penetración del miembro
viril, sino también a consecuencia de dichos objetos. Sin duda, al tra
tarse de menores, la inexperiencia y el incompleto desarrollo orgáni
co, pueden provocar afectaciones en suma significativas del menor,
tanto en el desgarramiento de ciertos órganos del cuerpo, como en
el ámbito estricto de la emotividad. Si se desencadenan afectaciones
visibles en la integridad corporal o fisiológica, se daría un concurso
ideal de delitos con lesiones, siempre y cuando sean causados al me
nos con dolo eventual, pues si fueron causadas de forma negligente,
estaríamos ante la figura contemplada en el artículo 1732-A.
A lo antedicho podemos agregar un argumento médico legal:
en muchos supuestos, la consecuencia deviene del forzamiento del

agente para consumar la penetración, puede ser el desgarro peri-
neal e, inclusive, eí rompimiento del tabique ano-vaginal, por lo que
exigir penetración, sería pedir, a la vez, presencia de lesiones graves
o de homicidio, lo que sería a todas luces injusto863.
863 Martínez Zuñiga; p. 323.

Asimismo, no tiene ninguna trascendencia para la calificar la
conducta delictiva ni menos para liberar de responsabilidad penal
al agente, el hecho que la víctima-menor se dedique a la prostitu
ción o que la propia víctima haya seducido al agente o el hecho que
aquella con anterioridad haya perdido su virginidad8648 . A menos que
5
6
el autor yerre sobre la edad del sujeto pasivo, lo cual será analizado
más adelante.
Es indiferente los medios utilizados por el autor para la reali
zación del delito: violencia física, amenaza, engaño, etc. La ley sólo
pone como exigencia típica, que el sujeto activo dirija su conducta
hacia la perpetración del "acceso carnal sexual", esto es, el acceso
del miembro viril a las cavidades vaginal, anal y bucal, y/o introdu
ciendo partes del cuerpo u objetos sustitutos del pene en las dos
primeras vías, prescindiendo de todo elemento típico complemen
tario. Tampoco interesa el hecho de que el menor sea corrompido
e, inclusive, ejerza la prostitución, o que sea virgen. Empero, si se
produjo violencia y/o grave amenaza, el disvalor en la acción podrá
significar una mayor dureza en la reacción punitiva855, en cuanto un
mayor grado de afectación también en la antijuridicidad material.
Al no tratarse de un delito de propia mano, cabe perfecta

mente la posibilidad, de una autoría mediata, de la coautoría, sien
do admisible que la mujer pueda estar incursa en estas formas par-
ticipativas. Cabe todo lo dicho con respecto al artículo 1705.
4. TIPO SUBJETIVO
LEGALES EDICIONES
Es la conciencia y voluntad de realización típica, es decir, la

esfera cognitiva del dolo, debe abarcar el acceso carnal sexual a
un menor de catorce años, claro está que dicho conocimiento está

865 Así, Villa Stein, J.; Derecho penal. Parte especial, p. 191.
condicionado a la edad cronológica que se ha previsto en los dos
supuestos típicos. Esto implica el conocimiento de la edad de la víc
tima y la información del carácter delictivo del hecho, este último
refiere en realidad al error de prohibición.
El Error de tipo puede ser Vencible o Invencible. El Error Inven
cible incide sobre un elemento esencial del tipo, su presencia en el
conocimiento del autor es imprescindible para que pueda configu
rarse la realización típica de un delito, en cuanto a la incidencia mis
ma del tipo objetivo, no puede haber dolo y el autor yerra sobre un
elemento condicionante de la tipicidad. La invencibilidad del error,
excluye el dolo y la culpa, por cuanto el autor, a pesar de haber rea
lizado los esfuerzos necesarios le era imposible salir del error en que
se encontraba. En tanto, el Vencible se presenta cuando el autor no
ha tomado la diligencia debida para poder evitar el error, pudiéndolo
haber hecho, en consecuencia, el delito será sancionado como culpo
so, siempre y cuando este se encuentre previsto en la norma penal,
de no ser así quedaría impune, toda vez que según los artículos 11^ y
129 del CP, su punibilidad está condicionada a su expresa tipificación
por parte del legislador. El cuidado exigido o la diligencia debida, se
determinará en función a la capacidad individual de las circunstan
cias concretas de la acción (capacidades y conocimientos individuales
del autor), mas no sobre haremos de corte artificial (hombre medio).
Ejemplo: A sustrae un maletín a B, en la creencia errónea de que es
suyo, elemento normativo "ajeno" no es comprendido cognitivamen-
te por la esfera subjetivo del agente. El que yace sexualmente (acceso
carnal) con una mujer, en la creencia errónea de que tenía más de 14
LEGALES EDICIONES
años de edad, etc.866, el error puede provenir del propio autor, o a

resultas de una conducta atribuible a la víctima.
866 Con la reforma introducida por la Ley N2 28704 de del 2006, en el campo de los
delitos sexuales, la capacidad de autodeterminación de las personas mayores de
14 años quedo prácticamente anulada, por los excesos criminalizadores del legis
lador, a fin de complacer a los grupos de presión mediáticos, fue modificado este
supuesto posteriormente con la Ley N2 30076
Para nuestra ley penal el error esencial e invencible sobre el
conocimiento de la edad de la víctima excluye la responsabilidad o
la agravación. Ahora bien, el error sobre la edad del sujeto pasivo no
debe de provenir de negligencia. El agente debe esforzarse por saber
cuál es la edad, no pudiendo excusar, per sé, la ignorancia o el enga
ño, si la existencia de otras circunstancias hubiera podido enderezar
tal convicción; no es suficiente, por ello, una credulidad pasiva867.
Entonces, la apreciación del grado cognitivo del error así como
el desconocimiento de la antijuridicidad, dependerá en suma de los
mecanismos, informaciones y otros que haya contado el autor al
momento de la realización típica, así como sus condiciones perso
nales y otras circunstancias concomitantes.
Si es que se prueba fehacientemente que el autor incurrió en
un error de tipo, acerca de la edad de la víctima, se podrá eximir su
responsabilidad penal; siempre y cuando no se haya ejercido vio
lencia o intimidación y si este es de naturaleza invencible, tal como
se desprende del primer párrafo del artículo 14Qdel CP; pues si se
ejerció violencia y/o grave amenaza para acceder sexualmente a la
victimadla conducta se encuadraría típicamente en él artículo 1709
del Código Penal.
En este orden de ideas, estas situaciones deben apreciarse

con suma prudencia, evitando los abusos. La aplicación del error
atenuante solo deberá proceder cuando se haya examinado toda la
constelación de factores que han rodeado el caso.
LEG ALES EDICIONES
5. CONSUMACIÓN
El delito de violación de menores se consuma con el acceso

carnal, en cualquiera de las vías descritas en el tipo base, basta para
la perfección delictiva que el miembro viril ingrese deforma parcial,
867 Chrísolito de Guzmán; p. 140.

.así como otra parte del cuerpo y/o objetos sustitutos del pene. No se
requiere el yacimiento completo, ni siquiera un comienzo de aquel;
así como tampoco la fecundación; menos la desfloración, este será
a lo más un dato objetivo para acreditarla relación delictiva, entre
la conducta generadora del riesgo y al causación del resultado lesi
vo. Hay consumación aun cuando no se logre la cabal introducción
del pene por la inmadurez del órgano sexual del ofendido.
La tentativa resulta admisible, cuando el agente por causas

extrañas a su querer no logra penetrar a su víctima o en su caso, vo
luntariamente decide no penetrarla o introducirle objetos de apa
riencia sexual o partes del cuerpo868; más al no mediar ni violencia
ni amenaza grave, la calificación de las formas de imperfecta ejecu
ción es una tarea valorativa no muy fácil de concretar. Serían todos
aquellos actos tendientes a obtener el consentimiento viciado del
menor, la seducción, el engaño, el ofrecimiento de ciertos favores,
etc.; más en el caso en que se ejercite violencia (vis absoluta), sobre
la víctima, dichos actos constituirán el comienzo de los actos ejecu
tivos, a pesar de no estar descritos en la tipificación penal.
■6. COM ENTARIO AL ACUERDO PLENARIO N2 1-2012/CJ-116
Es una tarea de la hermenéutica jurídica, fijar con toda co

rrección la interpretación de los enunciados penales, para tal efec
to el operador jurídico ha de identificar en primera línea, el bien
jurídico, como substrato material que legitima la intervención del
ius puniendi estatal, en un orden democrático de derecho. Dicho as
L E G A L E S EDICIONES
pecto a saber, resulta fundamental, para delimitar adecuadamente

el ámbito de protección de la norma jurídico-penal, y así evitar pe
nalizados absurdas e irracionales, que si bien pueden ser encajas en
la descripción típica de la figura delictiva en cuestión, no se corres
ponde con el norte teleológico que debe inspirar la interpretación
868 Salinas Sicchia, R.; Delitos de acceso camal sexual,p. 192.

de los preceptos penales. Es así, que debe formularse la aplicación
e interpretación de los enunciados legales, cobijados bajo la rotula
ción del «Derecho Penal Sexual».
Lo sostenido cobra vital importancia, en un escenario legisla
tivo complicado por su evidente distorsión normativa, que provoca
en la sistematicidad y coherencia que debe imperar en toda familia
delictiva, traída a más por sanción de la Ley N9 28704, que modifica
varios de los articulados, que el legislador glosó en el Capítulo IX del
Título IV de la codificación punitiva, de forma particular en la compo
sición normativa del inciso 3) del artículo 1739, en cuanto a la penali-
zación de relaciones sexuales con persona (sujeto pasivo), mayor de
catorce y menos de dieciocho años de edad. Es así, que se produce un
quiebre innegable en la postura de política criminal, expresada por el
legislador, con la entrada en vigencia del CP de 1991; en cuanto a la
bifurcación de los delitos sexuales, en dos planos a saber: primero,
reconociendo Libertad Sexual, a todos aquellos mayores de catorce
años de edad e imputables a la vez, lo cual cuenta con plena corres
pondencia con la realidad social y biológica de los individuos, y, se
gundo, definiendo que en el caso de los menores de catorce años
de edad e inimputables absolutos, el objeto de tutela jurídico-penal,
no es la Libertad, sino la Indemnidad Sexual. Fue a tal efecto, que en
el marco de la estructuración normativa del artículo 1739 del CP, no
se incluyeron como medios comisivos la violencia y/o la amenaza,
entendiéndose que estas personas no están en capacidad de otorgar
un consentimiento que pueda ser reputado como jurídico-penalmen-
LEGALES EDICIONES
te "válido". Entonces, al construir la norma, una presunción iure et

de iure, no es necesario acreditar en el decurso del procedimiento
penal, que el agente haya obrado bajo violencia y/o amenaza sobre
su víctima, y así haber vencido su capacidad de resistencia; empero,
ello no supone que dichos medios no puedan presentarse en los ca
sos concretos, por lo que de ser así, el juzgador atendiendo a ello y
conforme al principio de postulación de parte (principio acusatorio),
debe fijar una sanción punitiva de contornos más intensos.
Ahora bien, habiéndose fijado en el Acuerdo Plenario N9 04-
2008/CJ-116, que las relaciones sexuales consentidas -teniendo
como protagonista del acto sexual, a una persona mayor de catorce
y menor de dieciocho años de edad-, no son objeto de punición, a
nuestro entender por constituir una causal de atipicidad penal, la
problemática estriba cuando en la denuncia y a lo largo de la ins
trucción, aparece de los instrumentales, que la presunta víctima
cuenta con más de catorce años de edad, mas el imputado se valió
de amenaza, violencia u otros factores de ventaja (prevalimiento),
para accedería carnalmente; siendo que por lo general, subyace un
vínculo de parentesco entre el encausado y la agraviada, v. gr., pa
dre biológico, tío, padrastro, abuelo, etc.; aspecto este últim o que
debe ser tenido muy en cuenta, pues acá se advierte una relación
de superioridad, que se aprovechada por el agresor sexual, dando
lugar a un vicio del consentimiento. Es así, que los operadores jurí
dicos tipifican este hecho, conforme la previsión legal contenida en
el inciso 3) del artículo 1739 del CP, a pesar de que el bien jurídico
protegido no es la Indemnidad sino la Libertad Sexual. Entonces,
acontece una colisión entre normas, que no tiene que ver con un
conflicto aparente de normas penales -donde dos tipos penales
pueden resultar aplicables al relato tá ctico que sostiene la noticia
criminal-, sino con un tema de correcta reconducción típica, que
debe ser resuelto con arreglo a los valores que se asienta nuestro
ordenamiento jurídico-penal (principio de "lesividad"), en pos de
evitar que conductas similares sean reconducidas a tipificaciones
penales distintas, poniendo en riesgo la seguridad jurídica que
LEGALES EDICIONES
debe imperar en un Estado Constitucional de Derecho. Así, cuan

do se dice en el Acuerdo Plenario N9 01-2012/CJ-116 (Fundamento
6), que "teniendo en cuenta que los mayores de 14 y menores de
18 años de edad tienen pleno derecho a ejercer sus libertades se
xuales (...), habiendo surgido posiciones divergentes respecto a la
ley penal aplicable para los casos de acometimiento sexual violento
en agravio de personas dentro de la indicada escala etaria, corres
ponde adoptar una decisión que unifique la jurisprudencia, para
asentar la seguridad jurídica, sin forzar los elementos esenciales de
los tipos penales, procurando la mejor armonía dentro del sistema
penal (...)".
Dicho lo anterior, la postura a adoptar, debe estar en armonía
con la orientación de política criminal, adoptada por el legislador
en la redacción primigenia del texto penal de 1991, en el sentido,
de que la edad trasvasada de 14 años del sujeto pasivo, cuando el
agente emplea medios que vician su voluntad, es la Libertad Sexual
el objeto de tutela y no la Intangibilidad Sexual; según dicha afirma
ción, es que se guarda coherencia, sistematicidad y plenitud, como
los tres vértices que deben regir en todo cuerpo codificativo. Ello
sin defecto de reconocer, ciertos defectos y/o vacíos en la legisla
ción penal sexual; primero, que el tipo base extienda en su compo
sición típica, al prevalimiento de cualquier posición o cargo que le
de autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco, y
no como definición de una circunstancia de agravación, tal como
se desprende del inciso 2) del artículo 1709 (in fine), siguiendo la
tónica de la acriminación reglada en el artículo 174s; en este último
caso, cuando el sujeto pasivo oscila entre los 14 y menos de 18 años
de edad. Y, segundo, incidir en una sanción punitiva más drástica,
en el ámbito del artículo 1739 del CP, cuando el agente hace uso de
la violencia y/o la amenaza, para lograr el acceso carnal sexual en
contra de su víctima.
En el Fundamento 17, del citado Acuerdo Plenario (Solución
Judicial a la Controversia), se afirma lo siguiente: "No se ha de forzar
LEGALES EDICIONES
el alcance del bien jurídico correspondiente a la conducta de abuso

sexual en agravio de personas cuya disponibilidad de su libertad
sexual se ha reconocido, por lo que en tanto no rectifique el Parla
mento Nacional lo que se halla desarreglado, de todo lo preceden
temente analizado se concluye que la ley válida a ser judicialmente
aplicada en casos de abusos sexuales de mayores de 14 y menores
de 18 años, es el artículo 1709 del Código Penal (entendido como
tipo penal y el bien jurídico que le es propio (...)".
En resumidas cuentas, la interpretación de las normas jurí-
dicos-penales, ha de ser conducida bajo los criterios legitimantes
del Derecho penal, según los dictados de un orden democrático de
derecho, en particular el principio de ofensividad, garantía esencial
para la aplicación racional del ius puniendi estatal.
7. LA MODIFICACIÓN EN LOS DELITOS SEXUALES - LEY N9 30076
Los últimos lineamientos jurisprudenciales, por parte de la

Corte Suprema en los Acuerdos Plenarios, en este ámbito de la cri
minalidad («sexual»), y de hecho la declaratoria de Inconstitucio-
nalidad del inciso 3), del artículo 1732, por parte del TC (EXP. N9
00008-2012-PI/TC), habría de incidir en una reforma normativa del
presente articulado, en tanto los menores de dieciocho y mayores
de catorce años de edad, al quedar fuera de la protección normati
va del artículo 1739, habrían de merecer una particular referencia
en el apartado de las «circunstancias de agravación». Pues, si bien
personas con tales características cronológicas, son portadoras de
«libertad sexual» y no de «indemnidad sexual», como de forma
equívoca se pretendía plantear en la Ley N9 28704, merecen una
protección jurídico-penal reforzada; entendido ello, porque al atra
vesar la etapa de la adolescencia, son aún vulnerables ante estos
execrables hechos, sobre todo por quienes ostentan una relación
de confianza y/o de autoridad sobre éstas. Es así que al determi
nar que la «libertad sexual» de estas víctimas, se ve quebrantada
cuando el agente hace uso de la violencia y/o la amenaza, para así
LEGALES EDICIONES
lograr el acceso carnal sexual, y sumado esto a la inmadurez del su

jeto pasivo, trae consigo un mayor desvalor del injusto típico, que
de forma correcta es valorado por el legislador para proceder a un
incremento de la penalidad aplicable, conforme la lectura del inciso
6) del artículo 1709.
De recibo, las repercusiones (secuelas) negativas que los ultra
jes sexuales arrastran a sus víctimas, son de intensidad más signifi
cativa, cuando el ofendido es una persona menor de dieciocho años
de edad, máxime cuando ni siquiera ha dado inicio a su vida sexual.
Hasta antes de la modificatoria producida por la Ley N9 28704, esta
circunstancia de agravación se encontraba contenida en el inciso 4)
del articulado.
Por otro lado, la Ley N9 30076, en un primer momento supuso

la modificado el inciso 1); en el extremo que reglaba la violación
realizada por dos o más sujetos; no comprendíamos los motivos
de tal derogación, en el sentido de que la participación en el even
to delictivo, por una pluralidad de personas, manifiesta un mayor
peligro, no solo para la libertad sexual de la víctima, sino también
para su integridad física y su vida, lo cual denota razones más que
suficiente para proceder a una acriminación agravada; felizmente,
se rectifica tal error mediante la Fe de Erratas del 20 de agosto del
2013 de la Ley N9 30076.
Ahora bien, con respecto a la modificación acaecida en el ar

tículo 1739 (in fine), primera reflexión que nos evoca la Ley men
cionada, es que por fin el legislador asumió una postura (político
criminal) racional del estado de las cosas, y despenalizó las relacio
nes sexuales consentidas, con personas mayores dé catorce años
de edad y menores de dieciocho, derogando el inciso 3) del artículo
1739; lógicamente, la tendencia jurisprudencial de la Corte Supre
ma, planteada en los Acuerdos Plenarios, donde se ponía a la luz lo
asistemático que resultaba la penalización de tal comportamiento,
y de forma ya contundente la declaratoria de Inconstitucionalidad
del inciso 3), del artículo 1739 por parte del TC (EXP. N9 00008-2012-
PI/TC), no le dio más opción que expulsar de la redacción normati
va dicha trasnochada acriminación, que lo único que provocó fue
persecuciones y sanciones penales absurdas y trasnochadas, atibo
rrando los tribunales de justicia de causas que no merecían ser en
cauzadas en la vía penal, por carecer de una verdadera materialidad
sustantiva (de un injusto penal cualificado); donde la penalización
se sostenía en criterios meta-jurídicos, ajenos a los que debe guiar
la política criminal en un Estado social y democrático de Derecho.
Segundo, que la cesura de la valoración política criminal, solo
es posible a través de la razón inspiradora de los principios legitima
dores de un Derecho Penal democrático; la teleología y ética que
debe resguardar las normas penales, únicamente se puede cautelar
con los filtros que dichas guías rectoras ejercen en la decisión de
finidora de la reforma normativa. La dogmática jurídico-penal, por
tanto, asume una labor de primera línea en la actualidad, apareja
da a la valiosa misión de la jurisprudencia, que de cierta forma ha
influenciado en esta decisión del legislador; que si bien la norma
citada ya había sido declarada como «Inconstitucional», esto no era
óbice para que el Parlamento procediera a su total expulsión, pues
su vigente literalidad podría traer a algunos operadores a su aplica
ción, aun a costa de su irreverente y abusiva invocación, sabedores
de la cultura positivista que aún pende en la mente de no pocos
magistrados. De manera que saludamos esta decisión legislativa, y
que quede como ejemplo y antecedente a la vez, que el Derecho
penal no es un instrumento que puede ser empleado para catalizar
y aplacar las demandas penalizadoras de ciertos sectores de la so
ciedad, cuando éstas no vienen respaldas por criterios materiales
de lesividad; no constituye una herramienta para sofocar coyuntu
ras de especial conmoción pública y así complacer a las tribunas de
la opinión pública y a los medios de comunicación social. El Derecho
penal ocupa una misión más modesta y humilde; no es el resorte
encaminado a aplacar las ansias de venganza de la sociedad o la
LEGALES EDICIONES
panacea orientada a recoger las demandas reivindicativas de algu

nos sectores representativos de la sociedad peruana, tampoco el
acogimiento a dogmas, exclusivamente cultivadas en ideologías re
ligiosas, solo ha de perfilar su necesaria intervención a la protección
preventiva de bienes jurídicos.
En palabras de Pietro Sanchis, la ley penal no puede ser un ma
nifiesto electoral para la satisfacción de expectativas sociales más o
menos fundadas de «paz y orden», cuando no para aplacar su sed
de venganza, ni un reclamo para guiar la opinión pública apelando
a los resortes más emocionales ni, en fin, un remedio simbólico o
propagandístico para exorcizar males sociales que tienen origen en
la pobreza, en la margmación o en la falta de cultura, y que sencilla
mente no pueden ser tratados con la pena869.
Por lo tanto, la mesura de la política criminal importa subrayar
que la misión del Derecho penal, en un orden democrático de dere
cho, es más modesta, como algunos piensan; no sirve para reforzar
la moralidad de un pueblo, ni constituye un acicate de ejempíifi-
cación ante ciertos dogmas qúe aún acuñan algunos sectores de
la sociedad, tampoco es el medio idóneo para la conservación del
régimen gubernamental de turno. Su estricta labor es la protección
de bienes jurídicos, siempre que se cumpla con los principios de
«ofensividad» y de «ultima ratio»; lo contrario supone su deslegi
timación como medio de control social encaminado a sofocar los
focos de mayor conflictividad social. La legitimidad de la violencia
institucionalizada que significa la pena, no tiene que ver solo, con
un aspecto procedimental, de cómo se sanciona la ley penal en un
orden democrático de derecho, ello solo es una validez formal; la
validez material toma lugar cuando el legislador, al momento de
optar por la acriminación de una conducta humana, sujeta la valo
ración a la necesaria ofensividad que aquella encierra para un bien
jurídico penalmente tutelado y cuando el resto de parcelas del or
den jurídico se muestran ineficaces en la contención y prevención
de tal comportamiento.
LEGALES EDICIONES
En el caso del último párrafo, si es que se ha derogado el inciso

3), ya no puede hacerse mención de aquel en su redacción normati
va, por lo que la pena de cadena perpetua solo resulta aplicable en
el caso del inciso 2).
869 Pietro Sanchis, L G a ra n tism o y D e re ch o Pena l, cit., p. 113.

8. ANÁLISIS DE LA REFORMA LEGAL AL ARTÍCULO 173°, VÍA
LA LEY N° 30838
Es de verse, que la intervención del Derecho penal en un Esta

do constitucional de derecho, debe someterse a ciertos principios,
que precisamente legitiman su actuación funcional, acorde al pro
grama político criminal diseñado por el legislador en la Constitución
Política del Estado. De modo, que desde ese confín de valores, sub
yacen los principios de responsabilidad por el hecho, de proporcio
nalidad, de resocialización y de «lesividad».
Dichos principios, son vinculantes tanto para el legislador
como para el juzgador. Al primero, en cuanto a considerar en la
acriminación de una conducta, que su conminación penal (marco
punitivo), sea acordé y proporcional a la gravedad de la conducta
antijurídica imputada; así evitar, la imposición de penas draconia
nas, que hacen inviable el cometido resocializador propuesto en la
Ley Fundamental. Al segundo, que antes de aplicar un tipo penal
en particular, valore en concreto si la gravedad de la pena fijada en
el marco penal imponible, resulta o no proporcional al comporta
miento, incriminado al agente, tomando en cuenta el contenido
material del injusto como la relevancia del bien jurídico afectado,
según el orden de valores consagrados en el texto «ius fundamen
tal»; (...), cuando se invoca el principio en relación con una decisión
del Poder Legislativo én materia penal parte el Tribunal (constitu
cional español870) de la idea de que, dentro de los límites marcados
por la Constitución, el legislador tiene atribuida una potestad exclu
LEGALES EDICIONES
siva y plena para configurar los bienes penalmente protegidos, los

comportamientos penalmente reprensibles el tipo y la cuantía de
las sanciones penal y la proporción entre la gravedad de las conduc
tas que pretenden evitar y la de las penas con que intenta conse
guirlo. Ello no le impide el control de constitucionalidad de la norma
870 Lo en cursivas es mía.

dictada a tal efecto. Pero advirtiendo de las cautelas con que este
ha de efectuarse871. Para la Corte Suprema, en la CAS-2015-SANTA.
"(...) el principio de proporcionalidad de la pena exige a los poderes
públicos (Poder legislativo, Poder judicial y Poder Ejecutivo), como
mandato obligatorio; que haya una relación entre el hecho ilícito y
las consecuencias jurídicas que se imponen y que en el campo penal
reclama que toda pena crim inalsea pena privativa de libertad o no,
guarde relación con la gravedad del delito. El respeto al principio de
proporcionalidad no solo está confiado al legislador democrático,
por imperio del principio de legalidad, sino también a los jueces de
la República que por expreso mandato constitucional "Sólo están
sometidos a la Constitución y la ley" (art. 146.1 de la Const.872)".
Las constituciones que garantizan derechos fundamentales y
que sientan las bases de un sistema penal necesariamente llevan
consigo tensión interna, anota BERNAL PULIDO. Dichas constitucio
nes atribuyen a las autoridades políticas la competencia de limitar
los derechos fundamentales por medio de la tipificación de ciertas
conductas como delitos y prever y aplicar penas para el supuesto de
que sean llevadas a cabo873.
No en vano, la misma carta política, le confiere la potestad del
control difuso de la «constitucionalidad normativa» al órgano juris
diccional, de preferir el precepto constitucional cuando el precep
to legal se contraponga a dicho valor sustancial874. Una suerte de
pesos y contra pesos, que debe efectuarse con arreglo al principio
de «proporcionalidad», a la luz del control de «convencionalidad».
LEGALES EDICIONES
Esto comporta -sin duda-, una tarea interpretativa. Por su parte, al
871 De La Mata Barranco, J.; La Actualización Proporcionada..., cit., p. 205.

872 Fundamento décimo cuarto.
873 Berna! Pulido, C ; Proporcionalidad, Derechos Fundamentales y Ley Penal. En: El
principio de proporcionalidad penal. Directores: Maximiliano Rusconi y Lascuraín
Sánchez, cit., p. 93.
874 Vide, Fundamento décimo segundo de la Casación Santa.
Tribunal Constitucional, el poder concentrado del control normati
vo de la constitución, asumiendo la posición de legislador negativo,
en el caso de las acciones de inconstitucionalidad.
Es justamente en los últimos tiempos, donde la pluma del legis
lador ha convertido al modelo de político criminal en un receptáculo
permanente de las demandas penalizadoras de la sociedad así como
de los gestores atípicos de la moralidad, que ven a la ley penal en el
instrumento adecuado para reivindicar sus intereses sectoriales. Así
también, en el plano procedimental, las últimas reformas del NCPP,
han supuesto en el marco de la lucha y combate contra la corrupción
y el crimen organizado, la extensión significativa de los plazos de la
investigación preparatoria y de la prisión preventiva875, para lo cual
a fin de evitar la arbitrariedad y la injusticia, se aplica el principio de
proporcionalidad. Como se dice en la doctrina, la reivindicación de la
proporción en la intervención estatal frente al ciudadano, entendida
como prohibición del exceso, surge o, al menos, se explícita en el
ámbito penal, pero inmediatamente se traslada al derecho de poli
cía; y, de ahí, a otros ámbitos del derecho administrativo, en relación
con la aplicación de todo tipo de medidas restrictivas de derechos876.
Cómo bien se estableció en la jurisprudencia de nuestro país,
una cosa será el acto sexual violento sobré un menor de escasa ma
durez psicológica, que aquel ya adolescente, -sin violencia o ame
naza u otra forma de coacción-, máxime cuando existe una relación
sentimental con el agente, a lo cual puede sumarse una prole en
común. Por consiguiente, imponer una pena que oscila entre los 30
LEGALES EDICIONES
y 35 años de carcelería efectiva, sumamente severa, debe ser reser

vada para aquellos casos reveladores de un alto contenido de grave
dad antijurídica. En el Fundamento décimo cuarto, de la CAS-SANTA,
875 Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Estudios de Derecho Procesal Penal, lera, edi
ción, Tribuna Jurídica, noviembre 2018, Lima.
876 De La Mata Barranco, J.; La Actualización Proporcionada. Una exigencia de la finalidad
preventiva del Derecho Penal. En: El Principio de Proporcionalidad Penal, cit, p. 203.
se dice que: "La criminalización del acceso carnal con menores de 13
años de edad, busca proteger el bien jurídico denominado "indemni
dad s e x u a lconsiderando el legislador que con una pena de 30 a 35
años de prisión, prevista en el artículo 173.2 del Código Penal (prin
cipio de legalidad de la pena) se tutela de manera adecuada dicho
bien jurídico; prohibiendo, además, cualquier beneficio procesal de
atenuación de dicha pena, por lo que excluyó la circunstancia ate
nuante prevista en el artículo 22, primer párrafo, del Código Penal,
para los sujetos activos que tienen una edad de entre 18 y 21 años".
Cuando se trata de una persona, que está por alcanzar su
emancipación sexual, esto es, 13 años de edad, no existiendo gran
diferencia etarea con el supuesto victimario, la sanción penal debe
ser atemperada de forma significativa, considerando un factor de
«mínima lesividad» así como los principios de proporcionalidad por
el hecho y de resocialización, que permiten justamente imponer
una pena muy por debajo del mínimo legal. Máxime, cuando en los
últimos tiempos, el legislador y el poder ejecutivo han encaminado
una línea de política criminal llevada a la sobre carga de la intensi
dad punitiva, en evidente y franca lesión a los principios de propor
cionalidad, culpabilidad razonabilidad. No resulta coherente pues,
que los delitos contra el patrimonio o contra el principio de auto
ridad (violencia contra funcionario público agravado)877 - sean con
minados con una pena más drástica que aquellos hechos punibles
este atenían contra la vida, el cuerpo y la salud. Dicha orientación
político criminal quiebra y resiente, el principio de prevalencia del
bien jurídico protegido, provocando un desajuste sustancial entre
LEGALES EDICIONES
la gravedad del injusto penal con la gravedad de la pena. Asimetría

punitiva que debe ser escrupulosamente por el juzgador, pues esa
pena va resultar atentatoria al principio de resocialización e innece
saria para alcanzar el fin teleológico del derecho penal, que en este
caso es la intangibilidad de las víctimas.
877 Ver, AP N° 1-2016/CJ-116 por parte de la Corte Suprema de la República.

. ACTOS CONTRA EL PUDOR
Artículo 176s. "El que sin propósito de tener acceso car

nal regulado por el artículo 170, realiza sobre una per
sona, sin su libre consentimiento, tocamientos, actos de
connotación sexual o actos libidinosos, en sus partes ín
timas o en cualquier parte de su cuerpo será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis años.
Si el agente realiza la conducta descrita en el primer pá
rrafo, mediante amenaza, violencia, o aprovechándose
de un entorno de coacción o de cualquier otro que impi
da a la víctima dar su libre consentimiento, o valiéndose
de cualquiera de estos medios obliga a la víctima a rea
lizarlos sobre el agente, sobre sí misma o sobre tercero,
la pena privativa de libertad será no menor de seis ni
mayor de nueve años.
En cualquiera de los casos previstos en el primer y se
LEGALES EDICIONES
gundo párrafos, la pena privativa de libertad se incre

menta en cinco años en los extremos mínimo y máximo,
si la víctima es mayor de catorce y menor de dieciocho
años".n
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 1- de la Ley N°
30838, publicada el 04-08-2018, anteriormente modificado por el ar
tículo 12 de la Ley N9 28704, publicada el 05-04-2006 y por el artículo
l 9 de la Ley N9 28251, publicada el 08-06-2004.
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Antes de la modificación establecida por la Ley N9 26293, el

artículo contemplaba "Actos contra el pudor (...)", pero, dirigido a
proteger a menores de catorce años. Actualmente, tal conducta
ha sido derivada al artículo 1769-A (Actos contra el pudor de me
nores) incorporada por la citada Ley. De esta forma, los mayores
de catorce también son considerados merecedores de tutela penal
contra aquellos actos contra el pudor sin la intención de practicar
el acto sexual u otro análogo, para los cuales debe mediar violencia
o amenaza.
Luego de la modificatoria producida por la Ley N9 28251, se
extiende considerablemente la modulación típica, en cuanto a la
extensión de las cavidades de la víctima, en cuanto acceso carnal
sexual, del miembro viril a las vías vaginal, anal y bucal, o el ingreso
de otras partes del cuerpo u objetos sustitutos a las dos primeras
vías antes mencionadas; quiere decir, esto que la configuración de
los actos contra el pudor, ora contra mayores otra contra meno
res de catorce años, importa primero el descarte de que el com
portamiento prohibido no se adecúe a los alcances normativos del
tipo base (Art. 1709), inferencia que deberá de elaborarse no solo
desde una perspectiva objetiva, sino también subjetiva, pues como
veremos más adelante, los actos constitutivos de un acto contra
el pudor implican ya, el inicio de la ejecución de un acto típico de
violación (acceso carnal sexual), cuya delimitación normativa, en
cuanto un conflicto aparente de normas, debe basarse en la deli
LEGALES EDICIONES
beración delictiva.
Las conductas contra el pudor que se practicaban contra ma
yores de catorce años, previas a la vigencia de la modificatoria, te
nían que ser incriminadas bajo el tipo legal de "coacciones" que
se encuentra tipificada en el artículo 1519 del Código penal y que
prevé una pena privativa de libertad no mayor de dos años. Conse
cuentemente, el autor de estas prácticas delictivas se encontraba
favorecido con una penalidad sumamente baja contraria a la grave
dad del disvalor del acto y a los fines preventivo generales.
De lo expuesto, consideramos positivo que él legislador haya
tomado conciencia de esta realidad al tipificar estos actos contra
rios libidinosos contrarios al pudor de mayores de catorce años en
el artículo en comentario.
Como hemos subrayado a lo largo de la presente monografía,
el bien jurídico tutelado en los,delitos sexuales, se bifurca en dos
vanantes: la libertad sexual, entendida como la autodeterminación
sexual de una persona, de la disposición y optimización de su esfe
ra sexual en cuanto a su relación con sus congéneres, constituyen
do los medios comisivos básicamente la violencia física, amenaza
grave y/o el aprovechamiento de un estado de inconsciencia o la
particular posición de dominio del autor con respecto a su víctima;
pues en todos estos casos, se reprime el hecho de haber realizado
un acto sexual sin el consentimiento de la víctima o, ante un con
sentimiento viciado por su origen. Luego, existe una delimitación
normativa, entre aquellas personas que gozan de su derecho de
autodeterminación sexual y, aquellas otras que por su especial con
dición de vulnerabilidad, sea por su inmadurez sexual (menores) o
por defectos psico-cognitivos (inimputables), no le reconoce el or
denamiento jurídico un reconocimiento válido, por lo que se tutela
en realidad no es la libertad sexual sino la indemnidad sexual, una
presunción jure et de jure, que en algunos casos puede contravenir
realidades sociales concretas.
LEGALES EDICIONES
Sin embargo, el normal desenvolvimiento de la sexualidad de

una persona, puede también verse afectado gravemente, mediante
la concreción de actos, que sin importar un acceso carnal, suponen
también un atentado a la libertad sexual, pues suponen la realiza
ción de tocamientos, rozamientos, forzamientos etc., que tienen la
idoneidad suficiente como para vulnerar el pudor de una persona.
Siempre y cuando se ejecuten sin su consentimiento. Los actos con
tra el pudor eran conocidos tiempo atrás como un «abuso sexual»
o «ultraje violento al pudor».
2. BIEN JURÍDICO
En esta figura delictiva lo que se tutela, al ser el sujeto pasivo

mayor de catorce años, es la "libertad sexual", entendida esta como
el libre derecho a la autodeterminación sexual y el de impedir la
intromisión de terceros en esta esfera privada; en el sentido esta,
del libre desenvolvimiento de la esfera sexual, impidiendo la reali
zación de actos libidinosos, que sin suponer acceso carnal sexual,
pueden afectar notablemente la reserva sexual de la víctima, así
como su dignidad inherente.
Soler afirmaba que esta infracción es típicamente protectora
del bien jurídico de la libertad sexual y de la honestidad, en el con
cepto más genuino de esa palabra: se refiere no ya directamente al
acto sexual en sí, sino a otros actos de naturaleza sexual distinto del
acceso carnal mismo, e incluso al pudor878.
El pudor como sentimiento de reserva o recato individual en
materia sexual, si bien constituye un interés que la ley puede pro
teger -de lege lata-, no pensamos que deba ser considerado como
bien fundamental. Núñez señalaba, refiriéndose al abuso deshonesto
contemplado en el CP argentino, que este delito ataca la reserva se
xual de la víctima (...). Es un ultraje al pudor privado, sentenciaba879.
Existen posiciones en contra de la incriminación de fórmulas
LEGALES EDICIONES
de contenido moral como la examinada en este artículo. Considera

mos al respecto que debe hacerse una diferenciación entre la gra
mática utilizada por el legislador a fin de delimitar el ámbito nor
mativo, con el contenido material del bien jurídico, pues si bien el

legislador utiliza ciertos elementos (normativos), que nos remiten a
esferas metajurídicas -como la moralidad-, no es menos cierto que
la trascendencia penalmente antijurídica de los actos contra el pu
dor es eminente, pues se ataca la reserva sexual, entendida como la
esfera más recóndita de la sexualidad que importa también su libre
desarrollo y óptimo desenvolvimiento, de común ¡dea con el bien
jurídico "libertad sexual", pues aquella no solo puede comprender
aquellos actos que signifiquen el acceso carnal sexual en algunas de
las cavidades descritas en el tipo penal básico de esta capitulación,
sino también otros actos disvaliosos, que sin connotar el referido
acceso carnal, pueden también lesionar dicho interés jurídico.
Los tocamientos y rozamiento en determinadas partes del
cuerpo, que se ejecutan en contra de la voluntad de la víctima, o
que se realicen sobre otro, resultan también atentatorios a dicha
libertad. Con todo, la penalización de las conductas que se despren
den de los artículos 1769 y 1769-A del CP, confluyen en un ámbito
legitimador de la tutela penal, en cuanto a sus fines axiológicos con
cordantes con la Ley Fundamental.
3. TIPO OBJETIVO
3.1. Sujeto activo
Puede serlo cualquiera, tanto el hombre como la mujer, al

margen de la opción sexual, esto es, puede tratarse de prácticas
heterosexuales y homosexuales, no se necesita de una persona con
LEGALES EDICIONES
experiencia sexual ni con aptitud física para poder acceder sexual-

mente a su víctima.
3.2. Sujeto pasivo
Debe de serlo necesariamente un hombre o mujer mayor de

catorce años. Si es menor de dicha edad cronológica la conducta se
subsumiría en el tipo penal del artículo 1765-A. Ahora bien, al tute-
larse la libertad sexual y no el honor sexual, sujeto pasivo de esta
figura delictiva, puede serlo también la persona dedicada al mere-
tricio, quien no es objeto sino sujeto de derechos, por lo que tiene
el derecho de rechazar tocamientos corporales no deseados880; de
igual forma la esposa y/o marido (concubinos), si resulta punible
el acceso carnal mediante violencia física y/o amenaza grave, tam
bién son reprimibles los actos de tocamiento, forzamiento y otros
que son ofensivos al pudor, que se ejecutan contra la voluntad del
consorte, mediando los medios comisivos que describe el tenor li
teral del tipo legal. Más si, la violencia es un acto demostrativo del
consentimiento de las partes, en cuanto a juegos eróticos entre las
partes, el acto carecerá de relevancia jurídico-penal.
Antes de pasar a describir la acción típica es preciso destacar
que la realización típica del tipo penal puede adquirir tres varian
tes: a) Cuando el autor ejecuta tocamientos impúdicos sobre la
esfera corporal del sujeto activo, b) Cuando el autor, obliga a la
víctima a realizar tocamientos sobre partes de su propio cuerpo,
mediante violencia y/o amenaza881 y, c) Cuando el autor obliga a
su víctima a realizar y/o ejecutar tocamientos a un tercero, los
cuales pueden suponer actos recíprocos (tanto heterosexuales
como homosexuales).
Como pone de relieve Estrella, son típicas también las acciones
que el agente logra que la víctima ejecute sobre el cuerpo de aquel
o sobre de un tercero, o aquellas que sin importar tocamientos en
partes pudendas, tienen trascendencia o significado sexual, como
LEGALES EDICIONES
el de desnudar a la víctima o levantar las polleras de una mujer882;

sin embargo, de acuerdo a la descripción típica del artículo 1762,
estos últimos no serán constitutivos de esta tipificación penal, pues
880 Así, Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 498.

881 Ver al respecto, "violación inversa", que fuera analizada en el artículo 1702 [in fine).
y
aquella requiere actos concretos de tocamiento en determinadas
partes del cuerpo; tal vez reconducidos en la tipificación argentina,
en vista de contenido más abierto; a lo más podrían ser reconduci
dos al artículo 1839 (ofensas al pudor público).
El tocamiento de las nalgas por parte de las manos del autor,
a contrario sensu, si pueden configurar este delito, dependiendo
de su contexto y circunstancias concretas, tal como fue duramente
reprimido en un caso acontecido en la judicatura colombiana; (...)
configura abuso sexual el acto de lesbianismo, en e) que no puede
haber acceso carnal, y el acto libidinoso, el cual tiene un significado
objetivo impúdico883.
3.3. Acción
La acción consiste en un acto contra el pudor de una perso

na mayor de catorce años, mediante violencia o amenaza, pero que
excluya la cópula o el acto análogo; mejor dicho, luego de la modi
ficación efectuada por la Ley N2 28251, se excluyen todos los actos
que den lugar al acceso carnal, de conformidad con lo descrito en el
artículo 1702 (¡n fine). Quedan también excluidos aquellos carentes
de relevancia, atendiendo a un concepto valorativo-social, profesado
por el término medio de los ciudadanos884. Car rara señala con exacti
tud la esencia de la figura al decir que hay ultraje violento al pudor en
todos aquellos actos impúdicos cometidos sobre otra persona, con
tra su voluntad, y que no constituyan tentativa de violencia carnal885.
LEGALES EDICIONES
El requisito objetivo en este delito está determinado por la rea

lización del acto contra el pudor que debe recaer sobre la persona
del sujeto pasivo; empero, aquello no implica que los "tocamientos

884 Antonio Gonzales-Cuellar García; ob. cit; p. 2220.
885 Pgrf; 1542.
indebidos" o "actos libidinosos" contrarios al pudor, deban concre-
tizarse necesariamente en el cuerpo de la víctima, pues estos pue
den ser efectivizados tanto es la esfera somática del propio autor o
de un tercero; en caso de una coautoría, esto queda demostrado de
la siguiente manera: A, ejerce violencia física sobre B, obligándola a
ejecutar tocamientos en las partes íntimas de C, quien luego asume
el rol de A. La delimitación conceptual de lo que es acto impúdico
puede concretarse a partir de un criterio de exclusión: la ausencia
de yacimiento carnal. En suma, vale decir, constituye acto impúdico
aquellos contactos con el cuerpo de la víctima con fines libidinosos
sin el asentimiento de la misma.
Materialmente los actos impúdicos pueden presentarse en las
formas más variadas, pero es necesario el contacto corpóreo sin re
querirse que las partes pudendas estén cubiertas886. En tal sentido,
los actos lujuriosos cometidos sobre la propia persona del agente,
y en presencia obligada de la víctima, no configuran esta infracción
delictiva; lo mismo que una contemplación libidinosa sin aproxima
ciones corporales; tampoco son suficientes los piropos aunque es
tuviesen cargados de lascivia. Conductas que serían constitutivas de
la infracción criminal prevista en el artículo 1839 [in fine).
La conducta debe revestir una objetividad impúdica, tal como
los tocamientos lujuriosos, frotamientos, la masturbación, el coito
"ínter fermora" (entre los muslos), la "inmisio penis in os" (intro
ducción del pene en la boca de la otra persona), el "cunnilingus (la
mer las partes pudendas de la mujer), etc. Todos estos actos pue
LEGALES EDICIONES
den llevarse a cabo tanto por el autor o por la víctima, obligando

al ofendido a que los realice sobre el cuerpo del agente. Incluso
que tales actos se dirijan hacia la persona de un tercero. También,
serían típicas las conductas del ginecólogo que abusa de sus exáme
Cfr. Roy Freyre; p.91. Espinoza Vásquez; p. 137, Carmona Salgado; ps. 79 y ss.
Muñoz Cond ; p. 350. Ranieri; t. V; p. 99.
nes con tocamientos innecesarios sobre la paciente o los masajistas
que realizan su trabajo extralimitándose en sus funciones.
Ahora bien, se ha estimado en el tipo objetivo, que los «toca
mientos indebidos» deben materializarse en las partes íntimas887,
¿Cuáles serán ellas nos preguntamos?, las piernas, los glúteos, el
pene, la vagina, los senos, los pectorales, la boca, la oreja, el pelo,
los hombros, las axilas, etc., todas ellas son partes íntimas, pues
pertenecen a la esfera privada del sujeto pasivo. Tal vez hubiese
sido mejor describir que estas son partes erógenas, a fin de delimi
tar correctamente el ámbito de protección de la norma.
La punibilidad del beso está condicionada al ambiente social y
circunstancias, la cual es considerada una conducta de escasa enti
dad888y, por ende, irrelevante para constituir un acto impúdico; pero
si dicho beso se plasma en un lugar erógeno de la víctima, como los
glúteos o senos de la víctima, sí se configura el tipo penal en análisis.
- La modificación producida por la Ley N2 28251, en cuanto a
la inclusión del elemento normativo: «actos libidinosos»
Antes de efectuada dicha modificación, se reputaban actos
contra el pudor, todos aquellos que sin constituir un yacimiento
real sobre la víctima, consistían en tocamientos, rozamientos, pal
p am ientos, en determinadas zonas del cuerpo, siempre y cuando
revelaban un significado sexual. Todos aquellos lo suficientemente
idóneos como para quebrantar el bien jurídico tutelado.
El acto libidinoso, como enseña Núñez, tiene un significado
LEGALES EDICIONES
subjetivo impúdico y siempre posee aptitud para constituir un abu

so deshonesto, cualquiera que se la parte del cuerpo sobre que re
caiga, aunque el autor no logre la satisfacción de su sexo889. Como
887 Luego, de la modificación generada por la Ley N9 28251.

888 Serrano Gómez; ob. cit.; p. 223.
se ha señalado en redundancia no es necesario, que el autor bus
que concretizar un propósito lascivo, para que dé por consumado
el tipo penal; el tocamiento de las partes íntimas del cuerpo de una
persona, siempre van a revelar un contenido impúdico. Constituyen
actos libidinosos: "palmoteo de las piernas; tocamiento de los órga
nos genitales; cualquier tocamiento obsceno; meter las manos por
debajo de los vestidos; palmoteos y besos; manoseo de los senos,
aun sobre los vestidos; acariciar, besar y manosear"890.
Los actos contra el pudor suponen la realización de tocamien
tos indebidos que el agente materializa sobre la esfera somática de
la víctima, o que obliga realizar sobre terceros. Tocamientos que
deben recaer sobre las partes íntimas de la víctima, esto es, sobre
una de las cavidades sexuales o sobre otros órganos de especial
intimidad para el sujeto pasivo. Contrarios al pudor, importa la con
notación de un elemento de alcance normativo, cuyo contenido
axiológico presupone necesariamente la remisión de valoraciones
metajurídicas, que penetran en el ámbito de la moral y de la ética.
Estos conceptos ha de afirmarse que no satisfacen las exigencias de
previsibilidad, pero cuando, a causa de la materia a regular sea in
evitable su utilización, la exigencia constitucional de determinación
impone que se les dote de un contenido previsible mediante adicio
nes aclaratorias891, o mediante precisiones normativas que puedan
emitir los máximos Tribunales de Justicia. Siendo así, no era necesa
rio incluir taxativamente dicha delimitación objetiva, pues los actos
"libidinosos" se encuentran ya comprendidos en los actos de toca
mientos que atentan contra el pudor de una persona. La intención
LEGALES EDICIONES
de ser más específicos, puede vulnerar el principio de legalidad,

pues puede interpretarse erróneamente, que dichos actos "libidi-
890 De acorde a la jurisprudencia italiana, citada por Barrera Domínguez, H.; Delitos
Sexuales, p. 158.
891 Casabó Ruiz, José Ramón; La legalidad del delito. Universidad de Valencia, España
1983, p. 128.
nosos" suponen necesariamente la concurrencia de un propósito
también "libidinoso", lo cual es desacertado, tal como lo ponemos
en relieve líneas más adelante.
- La reforma del delito de actos contra el pudor, ahora bajo la
nomenclatura: "tocamientos indebidos" - Ley N° 30838
De los delitos comprendidos en la codificación penal, sin duda,
son los «sexuales» que más cargados se encuentran de contenidos
éticos y/o moralistas, al ser patentes de una análisis, que difícilmen
te pueden despojarse de influencias que trascienden el ámbito de
juridicidad. Y, esto lo decimos, al advertir en los artículos 176° y
176°-A del CP, tanto en lo que respecta a la denominación delictual
como la propia composición típica que construye ambas figuras del
injusto; v. gr., «pudor» y «actos libidinosos» recogen acepciones,
que por su acusada relatividad, primero, genera interpretaciones
normativas divergentes, segundo, su inclusión como elemento
constitutivo del tipo penal, exige pues, su acreditación en la teoría
del caso del persecutor público, que por su intrínseca naturaleza,
no es de fácil comprobación, de manera que mas que garantizar el
interés jurídico protegido por la norma penal, lo que hace es com
plicar el ámbito de protección del tipo.
Por otro lado, este clase de conducta típicas, que importan
rozamientos, tocamientos, intrusiones a la integridad corporal de
una persona, -siempre que no signifiquen el acceso carnal sexual-,
al tener como sujeto pasivo a una mujer u hombre mayor de cator
LEGALES EDICIONES
ce años, implicaba la necesidad de tener como medios comisivos la

"violencia" y la "grave amenaza", al constituir el bien jurídico prote
gido la libertad sexual. Sin embargo, la experiencia enseño con cre
ces, que en algunos casos, el agente no tenía que hacer uso de la
predicada violencia o la grave amenaza, para lograr tocar las partes
íntimas de la víctima, lo que no podía importar asumir un implícito
reconocimiento al consentimiento de aquella, todo lo contrario, ella
no tuvo voluntad alguna de aceptarlo. Pero, como la ley penal, debe
ser interpretada y aplicada, en consonancia al principio de legalidad,
todas estas conductas que se develan en una sociedad sumida en
la violencia, el abuso y el atropello del prójimo, caen el manto de la
impunidad. Ver como algunos sujetos, aprovechando la proximidad
física con las damas realizan tocamientos indebidos en sus partes ín
timas, en los medios de transporte público, atiborrados de pasajeros,
al no haber violencia o amenaza de por medio, sus actos son impu
nes, a pesar de quedar registrados en las cámaras.de video vigilancia.
O, otro individuo, que pasando en su moto, aprovecha el factor sor
presa, para tocar las nalgas de la adolescente de 16 años, que va ca
minando al paradero más cercano; (...), en el delito del abuso sexual
por tocamiento de glúteos -afirma TENCA-, la acción aparece como
expresión de un desprecio de la condición de la mujer como sujeto de
una acción sexual para la cual tienen plena libertad de elección, para
aceptar o rechazar una acción de significado sexual sobre su cuerpo,
y no puede encontrarse en ella otra motivación que la futilidad892 El
tocamiento sorpresivo es aquel en el cual el autor no utiliza violencia
alguna, sino que, por el contrario, se vale del descuido de la víctima
para llevar adelante el roce o tocamiento inverecundo893.
Ya tiempo atrás, ante los hechos ventilados por los medios de
comunicación social, dando cuenta de «abusos deshonestos», pro
pusimos, la reforma del artículo 176° del CP, en los términos siguien
tes: "También será sancionado aquel, que sin emplear violencia o
grave amenaza, realice los actos mencionados en el primer párra
fo, singue medie consentimiento de la víctima, dado lo sorpresivo
del atentado sexual"894; acá lo que es objeto de punición, es el acto
LEGALES EDICIONES
892 Marcelo Tenca, A.; Delitos sexuales, 2da. edición actualizada y ampliada. ASTREA,
Buenos Aires - Bogotá, 2013, cit., p. 83.
893 Marcelo Tenca, A.; Delitos sexuales; ibidem.
894 Morales Prats y García Albero, sostienen que tal sería el caso de quien, inopina
damente, realiza una tocamientos en zona genital de su víctima aprovechando la
nutrida concurrencia de pasajeros en un autobús; Comentarios a la Parte Especial
del Derecho Penal, T. I, cit., p. 310.
contra el pudor que ejecuta el autor, aprovecha el descuido de la
víctima o su estado de indefensión (de evidente vulnerabilidad), que
no sólo se identifica cuando se encuentra imposibilitada de resistir
se o cuando padece de un estado de inconsciencia, sino también,
cuando no puede evitar este tipo de contactos sexuales, dada las
condiciones y circunstancias particulares, en que éstas se realizan
(dentro de un medio de transporte público) o cuando, caminando,
es sorprendida por el agente -quien conduce una motocicleta- y
así le toca alguna de sus partes íntimas895; se dice así, que se ejecuta
de modo furtivo, aprovechando casi siempre un descuido del sujeto
pasivo que no tiene tiempo apenas de exteriorizar su falta de con
sentimiento. Es decir, falta el predicado «consentimiento»896, cuan
do a la víctima no se le haya dado la oportunidad de pronunciarse
(su negativa)897. En estos casos, debe enjuiciarse correctamente la
conducta atribuida al agente, en la medida que los rozamientos en
los medios de transporte públicos, pueden ser fortuitos o casuales
(también por imprudencia), esto quiere decir, que sólo pueden ser
objeto de incriminación aquellos tocamientos que son impulsados
de forma deliberada por el agente (dolo).
El artículo 176° del CP, luego de la modificatoria producida
por la Ley N° 30838, prevé en su primer párrafo lo siguiente: "El que
sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170,
realiza sobre una persona, sin su libre consentimiento, tocamien
tos, actos de connotación sexual o actos libidinosos, en sus partes
íntimas o en cualquier parte de su cuerpo será reprimido con pena
LEGALES EDICIONES
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años". Es por
895 Vide, Carmona Salgado, C.; Curso de Derecho Penal Español, Parte Especial, I, cit.,
p. 320.
896 Jiménez Villarejo, J. y otros; Comentarlos al Código Penal. 2, Director Cándido-
Conde Pumpido Tourón, cit., p. 1370.
897 Orts Berenguer, E. y otros; Comentarios al Código Penal, Vol.1l, Vives Antón, T.S./
M artín ez -B u ján Pérez, C ; cit., p. 938.
eso, que según esta nueva literalidad normativa, el tipo penal ya
no puede ser rotulado como actos contra el pudor, sino asume el
nombre de «tocamientos indebidos», donde basta la realización del
acto objetivamente descrito en el tipo penal, de ejecutar tocamien
tos sobre las partes íntimas del sujeto pasivo, aquellas órganos ínti
mos de aquella, que por su intrínseca naturaleza, son implícitamen
te actos de «connotación sexual», por lo que tal vez innecesaria su
inclusión en la tipicidad objetiva de la conducta incriminada; menos
acoger «actos libidinosos», que por su profusa relatividad puede
generar interpretaciones insostenibles con la ratio de la norma. El
libido entiende SIGMUNDTREUD, a la energía de la pulsión, o más
propiamente, al afecto ligado a la transformación energética de las
pulsiones, cuya meta original sería siempre sexual (si bien puede
ser «desexualizada» secundariamente, lo que implicaría inexora
blemente renuncia o compromiso y un esfuerzo para canalizarla de
manera diversa) (Wilkipedia); en términos más simples, el deseo o
dígase el apetito sexual, inherente a la estructura ontològica del ser
humano. Pero, vaya que en algunos casos, sujetos -que por varia
das razones han perdido el libido sexual-, acometen casos de esta
naturaleza, es decir, tocamientos indebidos. Como lo expresa desde
la psicología criminal KURT SCHNEIDER, el instinto sexual -un com
ponente sádico-, puede lograr total independencia y dominar en
calidad de perversión el total impulso sexual de la persona. Enton
ces, consideramos que ambos términos, actos de connotación se
xual o libidinosos, deberían ser eliminados de la tipificación penal,
será en todo caso, el juez, quien valorando las circunstancias conte
nidas en la acusación fiscal, determinará si ese tocamiento indebido
LEGALES EDICIONES
tomo lugar en un contexto sexual y no de otro orden, dígase médi

co, científico, etc. Mas para ser sinceros, este será un tocamiento
debido, al ser pues consentido.
Al margen de lo dicho, pensamos que la reforma legal en el ar
tículo 176° del CP, adquiere una mejor cobertura legal, al penalizar
todo tocamiento indebido sobre las partes de la víctima, siempre y
cuando -claro está-, no hay consentimiento de ésta.
En los proyectos de reforma de los delitos sexuales en la Co
misión de Justicia del Congreso de la República, se dice lo siguiente:
"En el presente ilícito se propone modificar el Nomen iuris, por el de
tocamiento no consensuados, ya que la referencia a actos contra
el pudor puede implicar nociones que escapan a lo jurídico y que
se encuentran referidas al ámbito moral. No obstante, la Comisión
considera que la referencia "tocamientos no consensuados" supone
que los tocamientos pueden ser objeto de un consenso o trato y no
necesariamente que sea realizado sin el libre consentimiento de la
víctima, por lo que reorientando la propuesta aprueba la modifica
ción de la sumilla del articulo 176 por el de "Tocamientos, actos de
connotación sexual o actos libidinosos sin consentimiento". "Res
pecto de la referencia de libre consentimiento nos permite consta
tar que el ilícito puede presentarse incluso en aquellos casos o en lo
que no se presente la violencia o amenaza, ya que el desvalor de la
conducta se encuentra presente en la ausencia del consentimiento
de la víctima. En ese sentido, en aquellos casos en los que existan
elementos de fuerza (violencia o amenaza) podemos encontrarnos
ante un agravante".
Por otro lado, se sigue apelando al elemento subjetivo de natu
raleza trascendente -de descarte en este caso-: "El que sin propósito
de tener acceso carnal regulado por el artículo 170", esto significa
que los tocamientos indebidos, que vengan premunidos e impulsa
dos, por la finalidad de acceder carnalmente a la víctima, serán pues
actos constitutivos de una tentativa de violación sexual, de cobijo
bajo los alcances normativos del artículo 170° del CP; serán los indi
LEGALES EDICIONES
cios, los medios de prueba (legales, idóneos, útiles y conducentes) en

los casos en singular, demostraran si es que el agente, al momento
de realizar los actos de tocamientos indebidos, tenía o no el propó
sito de acceder carnalmente a su víctima, entendiendo que los actos
que se ejecutan en las partes íntimas de la misma, se subsumen o se
consumen en el delito de violación sexual; esto es la distinción dog
mática, entre el delito de tocamientos indebidos con la tentativa de
acceso carnal sexual [conflicto aparente de normas penales).
De manera, que de plano debe rechazarse un probable con
curso delitos ideal, si es que las conductas toman lugar en espacios
y tiempos distintos, se configura un concurso real de delitos. Más
que la psicología analítica o el estudio de la mente criminal, será
el método de la probática que nos develará, cuál fue el verdadero
propósito del autor, al realizar los tocamientos indebidos sobre las
esferas íntimas de la ofendida.
En lo concerniente, al tipo penal del artículo 176°-A del CP,
ahora rotulado como "tocamientos indebidos a menores de cator
ce años", Ja Ley N° 30838, incide en algunos puntos en particular;
primero, se establece normativamente, que los tocamientos indebi
dos598 deben recaer sobre las partes íntimas de la víctima; obligar a
que los realice sobre sí mismo o sobre un tercero; son tres variantes,
donde igual se ve resquebrajada la intangibilidad sexual de la víc
tima. La inclusión de la literalidad, tiene que ver con que el menor
realice tocamientos sobre el autor del delito, lo cual igual contaba
con un marco de amparo de tipicidad objetiva. Lo segundo, de que
se añade a las modalidades típicas, los llamados actos de «connota
ción sexual». Estando ante un elemento normativo del tipo penal,
debemos remitirnos a una norma extra-penal; así el artículo 6o de
la Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, dispone
como actos que adquieren dicha connotación, los siguientes: "Uso
de términos de naturaleza o connotación sexual o sexista (escritos
o verbales), insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos
obscenos o exhibición a través de cualquier medio de imágenes de
contenido sexual, que resulten insoportables; hostiles, humillantes
LEGALES EDICIONES
u ofensivos para la víctima; Acercamientos corporales, roces, toca

mientos u otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten
ofensivas y no deseadas por la víctima.8 9
898 En el caso de los menores de catorce años de edad, serán pues "debidos", úni
camente aquéllos realizados por los galenos, médicos, facultativos de salud, que
en el ejercicio de la función efectúan dichos actos, como los padres, para ciertas
acciones propias de la crianza, etc.
Lo último, que los actos libidinosos, que emprende el agente ya
no se requiere acreditar que sean contrarios al pudor; dicha exigen
cia contenida en el tipo penal era en realidad innecesaria, primero,
al ser la lesrvidad inherente a la misma realización de la conducta, en
cuanto ejecutar actos indebidos sobre las partes íntima de la víctima,
sin que ello afecte o no el pudor o dígase el recato del sujeto pasivo.
Segundo, al consistir en un elemento normativo del tipo cargado de
una fuerte dosis de subjetividad interpretativa, dada la neutralidad
del concepto.
3.4. Medios
3.4.1. Violencia
La vio le n cia (vis abso luta) ejercida so b re la víctim a debe ser

física, efectiva y estar ca u sa lm e n te co n ectad a con el ilícito acto im
púdico .que p re te n d e co n fig u ra r; de suficiente intensidad y e n ve rga
dura para po d er d o b le g a r los m e canism o de d e fe n sa de la víctim a,
se requiere, entonces, de una violencia lo suficiente para allanar
los obstáculos que pueda ejercer el ofendido. Se vence la voluntad
de la víctima mediante el empleo de actos de fuerza material que
sobrepasan su resistencia. La valoración de la fuerza empleada no
debe exigir, necesariamente, que ésta sea de carácter irresistible,
bastando que haya sido lo suficientemente intensa para doblegar la
resistencia y obtener así el camino para realizar los actos contra el
pudor. Es su ficien te aquella fuerza que el sujeto activo realiza sobre
su víctima de forma seria y continuada.
LEGALES EDICIONES
Debe rechazarse como violencia constitutiva del delito la

discreta energía o fuerza que el varón utiliza para doblegar el
pudor que opone casi toda mujer, que en realidad desea y con
siente899.

Es suficiente para que se perfeccione el tipo, que la víctima
ceda como consecuencia de la fuerza ejercida sobre su persona. La
violencia debe estar dirigida a doblegar la resistencia de la víctima
y debe ser directa, es decir, debe ejercerse sobre su propia persona
y, esta debe ser ejercida con anterioridad al ejecución de los actos
impúdicos y/o libidinosos, pues si su concreción es a posteriori, la
conducta anterior es atípica, y la sobreviviente constitutiva de un
delito de lesiones o de coacciones.
En el caso de que la violencia se ejerza sobre terceras perso
nas estaremos ante la presencia de un concurso de delitos, siempre
y cuando no tenga relación alguna con el acto que da lugar a los
tocamientos indebidos, pues si el autor ejerce violencia física sobre
un tercero vinculado con el sujeto pasivo, obligando a este último
a realizar tocamientos sobre su persona, estará incurso en el tipo
penal in examine.
3.4.2. Amenaza grave
Es una intimidación que representa la sustitución psicológica

de la violencia física. Por amenaza grave entendemos la violencia
psíquica que es empleada por el agente, mediante el anuncio de la
producción de una mal grave, tanto a intereses bienes como de ter
ceros que se encuentren íntimamente vinculados con su persona;
lo que suponen el quebrantamiento de la voluntad de la víctima, a
fin de asentir los tocamientos indebidos y/o libidinosos.
LEGALES EDICIONES
La intimidación debe ser lo suficientemente intensa para que

pueda resquebrajar la voluntad del sujeto pasivo. No es necesario
que la amenaza anule totalmente la capacidad de elección de la víc
tima. Es suficiente que la amenaza actúe de forma tal, que el sujeto
pasivo se vea en la necesidad imperiosa de escoger el mal menor. La
amenaza tiene un carácter estrictamente subjetivo, esto es, causar
temor a la víctima, pero es necesario que dicha amenaza tenga la
entidad suficiente para producir tal estímulo.
El mal que se anuncia debe ser inminente, no distante en el
tiempo; porque de ser así, la supuesta víctima estaría en la posi
bilidad de tomar las medidas indispensables para salvaguardar su
libertad sexual. Puede tratarse de un mal a terceros, o a cualquier
otro bien, propio y también ajeno900; esto es, no debe recaer nece
sariamente sobre el sujeto pasivo.
Finalmente, la amenaza que se anuncia debe de tener un
contenido específico; no sería posible configurar la amenaza que
demanda el tipo objetivo, lanzando la configuración de un mal en
forma genérica901.
4. TIPO SUBJETIVO
La delimitación del alcance del tipo subjetivo en este delito

es muy discutida en la doctrina. La polémica se centra si para la
configuración de este delito es suficiente la conciencia y voluntad
de realizar el acto impúdico, es decir, el Dolo; o sí, por el contrario,
se requiere como elemento adicional un elemento especial del tipo
subjetivo del injusto, en este caso sería el de un móvil lúbrico de
excitar o satisfacer el apetito sexual.
Son, entonces, dos posiciones contrapuestas: una acentuada
mente subjetiva y la otra marcadamente objetiva. Los partidarios
de la primera opción, argumentaban que la finalidad del autor en
estos delitos, no se circunscribía al dolo, pues había que acreditar
un propósito determinado, de aplacar un ánimo libidinoso, de tal
LEGALES EDICIONES
forma que su ausencia daba lugar a la atipicidad de la conducta. Es

necesario que el sujeto activo esté animado de ese propósito, aun
que es indiferente que además, concurra cualquier otro móvil como
900 Estrella, O. A.; De lo s delitos se xu a le s, p. 47.

901 Para todo lo no dicho, resulta aplicable lo descrito en el marco del análisis dogmá
tico del artículo 1702 (in fine).
la burla, la venganza, etcétera902. Además, aducen que los abusos
deshonestos -en general- tienen como rasgo característico el ser
delitos de "tendencia sexual", por lo que la acción debe estar pre
sidida por una particular dirección de voluntad que no encuentra
auténtica correspondencia con el acontecimiento objetivo903. Tales
actos lúbricos pretenderán la satisfacción de impulsos libidinosos
por parte del agente y han de ser realizados pese a la oposición
manifestada por la víctima, no tolerancia del acto pretendido, de
tal modo que el sujeto activo sea consciente de la inexistencia de
consentimiento904. Desde una posición intermedia, Soler escribía lo
siguiente "(...) aun cuando no pueda negarse radicalmente que en
este delito se requiere la existencia de un elemento subjetivo, este
no va más allá de consistir en un genérico propósito impúdico, que
puede estar constituido tanto por el deseo de satisfacer o excitar
pasiones propias como por el simple conocimiento del significado
impúdico y ofensivo que el hecho tiene para la víctima"905.
En este orden de ideas, basta con la acreditación del dolo en la
esfera subjetiva del autor (directo o eventual), cuya esfera cognitiva
debe de abarcar los elementos constitutivos del tipo penal, esto es,
de realizar actos de tocamiento, rozamiento u otros con significado
sexual u obligar al ofendido a realizarlas en su propio cuerpo, en la
de él mismo o de un tercero, quebrantando la voluntad de la vícti
ma, pues los medios que se vale el agente para neutralizar los me
canismos de defensa de la víctima, son la violencia y/o la amenaza
grave. Entendemos -dice Donna- que se trata de actos que obje
tivamente tienen connotación sexual y que con ese sentido deben
LEGALES EDICIONES
ser abarcados por el dolo del autor906. En ese sentido, las conductas

903 Cfr. Roy Freyre; p. 93. Espinoza Vásquez; p. 142. Jiménez de Asúa, t. III; p. 762.
904 Hernández Gallego, P.; Abusos Sexuales, p. 41.
que no tengan dicha connotación,, por realizarse en una determina
da actividad—legalmente permitida-; v. gr., científica, médica, por
no. constituir una afectación real al bien jurídico, tutelado, carecen
de relevancia jurídico-penal.
Fuera de los llamados "casos límite" o de "dudosa objetivi

dad impúdica" (besos, caricias o tocamientos insignificantes) de to
lerancia social más acentuada en los actos inequívocos libidinosos
-aprehensibles normativamente-, el ánimo, concretado en la espe
cial intención del sujeto de excitar o apagar la sexualidad, surgirá
derivado de la propia conducta impúdica907.
La exigencia de la concurrencia de un ánimo especial del tipo

subjetivo del injusto, en este caso el ánimo lúbrico es contrario a
una dogmática coherente al integrar este elemento no contempla
do taxativamente en el tipo legal. La exigencia de este elemento
especial debe de ser abandonada, siendo suficiente con el dolo que
abarque la conciencia y voluntad de realizar un acto impúdico sin el
consentimiento de la víctima. El hecho de que el juzgador no pueda
probar la existencia de este ánimo especial en la mente del autor
conllevaría a determinar la atipicidad de determinadas conductas
que deberían ingresar al ámbito de lo punibles, creándose de este
modo, enormes vacíos de impunidad.
La subjetividad del agente descansa en el propósito impúdico

que puede estar constituido tanto por el deseo de satisfacer o exci
tar pasiones propias, como por el simple conocimiento del significa
LEGALES EDICIONES
do impúdico y ofensivo que el hecho tiene para la víctima.
El hecho de que la modificación producida por la Ley Nq 28251

haya incluido en la descripción típica "actos libidinosos", no cambia
en nada lo antes dicho, pues dicha previsión no hace referencia al
907 T. Ill; p. 300.

tipo subjetivo del injusto, sino a la concreta modalidad de la con
ducta, los cuales deben revelar una connotación sexual.
5. CONSUMACIÓN
El proceso ejecutivo del delito de actos contra el pudor se con

sume en el momento y lugar que se realizan los actos impúdicos. No
se requiere para los efectos de la consumación, la satisfacción del
apetito sexual e inclusive puede faltar dicha finalidad.
La tentativa es admisible, si el agente que dirige su conducta
a realizar los actos impúdicos, no logra su cometido por actos aje
nos a su voluntad u sólo quedan estas a instancia de la violencia o
la amenaza ejercida sobre la persona del sujeto pasivo; esto es, la
efectiva realización de la violencia física y/o de la amenaza grave
constituyen ya formas de imperfecta ejecución.
¿Cómo delimitar un acto consumativo de actos contra el pu
dor con una tentativa de acceso carnal sexual (violación)? No queda
más remedio que remitirnos a la esfera subjetiva del agente, de la
intención que revela el autor con la materialización de la conduc
ta típica; v. gr.; si este es descubierto infraganti, ejecutando actos
impúdicos sobre el cuerpo de su víctima, ya con el broche abierto
de su pantalón, no podrá admitirse el delito in examine, pues im
porta en realidad una tentativa frustrada de acceso carnal sexual;
más aun del propio tenor literal del artículo 1769 se extrae dicha
conclusión, al exigirse normativamente que el sujeto activo no haya
LEGALES EDICIONES
tenido el propósito de tener acceso carnal regulado en el artícu

lo 1709. Si el sujeto activo era impotente, no necesariamente será
una tentativa inidónea de acceso carnal sexual, pues podía tener
la intención de introducir objetos u otras partes del cuerpo en las
cavidades anal y/o vaginal.
LOS DELITOS DE PROXENETISMO
Debe entenderse por prostitución la habitualidad de pres

taciones carnales a un número indeterminado de personas -la li
bertad de acceso promiscuo- y con fines de lucro908. En efecto, la
prostitución importa la realización de una prestación carnal de una
persona a otra, a cambio de un precio u cualquier otra ventaja,
por lo que el fin de lucro no siempre estará presente, basta que se
dé una contraprestación. Otros motivos egoístas pueden perseguir
un "pago" de otra naturaleza en el que el elemento económico
pase a un segundo plano o se encubra909. Puede que en el acto de
prostitución medie otra ventaja, como la obtención de una droga,
alcohol y/u otro tipo de sustancias, así como alimentos; pero si se
advierte un cierto grado de inimputabilidad de la persona prosti
tuida, se dará en realidad la figura prevista en el artículo 172e (in
fine), siempre y cuando el agente conozca y se aproveche de dicha
circunstancia. Eso sí, características muy importantes, son la per
LEGALES EDICIONES
manencia, la habitualidad y el ofrecimiento de dichos servicios al

público consumidor.
Núñez nos enseña que no hay prostitución diferenciable
de la corrupción sin entrega habitual indeterminada y venal. Un
908 Estrella, O. A.; De lo s d e lito s se xu ale s, p. 179.

909 Mergen, A.; La p ro stitu ció n , p. 169. ■
acto carnal por lucro o eventuales entregas por lucro, no impli
can un estado de prostitución aunque signifiquen desarreglos
sexuales910.
Los Códigos antiguos reprimían la figura de la "corrupción",
tratándose de los menores, quienes por su condición de vulnera
bilidad eran susceptibles de caer —por efecto de motivación de un
adulto con ánimo de lucro- en el juego, la bebida, las drogas, él
sexo, etc. La corrupción es la depravación de los modos de la con
ducta sexual en sí misma911. Así, se desprendía del artículo 2062
del CP derogado; en la actualidad, las conductas favorecedoras
y/o promotoras del proxenetismo a los menores de 18 y de cator
ce para arriba, caen bajo los alcances normativos de los tipos pe
nales de los artículos 1792 y 1812; normas penales así concebidas
eran fiel reflejo de contenidos moralistas, que cabían en el marco
del bien jurídico "honestidad sexual", incompatibles con la natu
raleza actual del bien jurídico tutelado. Luego, el hecho de ejercer
determinadas conductas antisociales no puede llevar a tipificación
penal alguna, la corrupción entendida en el panorama actual, es
llevado a los actos cometidos por los funcionarios públicos que
contravienen los principios jurídico-constitucionales de toda la ac
tividad prestacional de la Administración Pública, pero en el ám
bito sexual, solo pueden ser asimilados a formas determinativas
de estados degradantes del menor, como el favorecimiento a la
prostitución, concatenados con ciertos elementos. Ahora bien, la
amante que se acuesta con el individuo casado de forma perma
nente, bajo precio, no importa actos de prostitución, sino sacar
LÉGALES EDICIONES
ventaja de una determinada situación. Si el amante le ofrece una

cantidad de dinero significativa a su amante eventual, para que le
realice un fellatio in ore, tampoco será constitutivo de un acto de
prostitución.
910 Núñez, R.; D e re ch o p e n a l argentino . P a rte Esp e cia l, IV, p. 341.

911 Núñez, R.; D e re ch o p e n a l arge ntino . P a rte Esp e cia l, IV, p. 342.
Welzel, citado por Mezger, señala que (...) en el aspecto ético
y jurídico difícilmente existen ámbitos en los cuales sean tan dis
tintos, como lo son en este (sexual) los criterios relativos a lo ¡lícito
y lo prohibido, a lo que es impune y a lo punible, incluso entre los
pueblos y en las épocas del ciclo natural occidental... Así se explica
la discrepancia siempre fluctuante de pareceres acerca del grado
y de los límites de las intervenciones penales en materia sexual912.
Frontera de muy difícil delimitación.
La «prostitución» es una actividad social que se remonta a la
época antigua de la civilización humana, que de cuño, siempre ha
propiciado controversiales y incididos debates, entre sus defenso
res y detractores. Empero, la sociedad moderna ha dado muestras
-a pesar de la resistencia sectorial de grupos conservadores y mo
ralistas- de su aceptación social y tolerancia, ya no percibida como
una conducta anti-social, sino como una configuración social propia
de la voluntad y libertad humana; pues en definitiva, su extirpa
ción en el seno de la sociedad no es socialmente posible, en tanto
son las propias estructuras de aquella que propician la aparición de
comportamientos «socialmente negativos», como el meretricio; de
todos modos debemos precisar que no toda conducta que merece
un reproche ético-social, debe merecer una pena, en tanto no se
cumple con el principio de lesividad, principio informador del ius
puniendi estatal. Las personas libres y responsables, que de motu
proprio ingresan a esta actividad, están haciendo uso de la libertad
que el Estado les reconoce, como derecho subjetivo inherente a la
persona humana.
LEGALES EDICIONES
En un Estado de Derecho, le está vedado intervenir al Derecho

penal, cuando se identifican conductas que pertenecen a la esfera
de libertad de los individuos. Sin embargo, si bien no resulta legíti
mo penalizar la conducta misma de quien se prostituye, otra cosa
912 Mezger, E.; D e re ch o Penal. Parte Esp ecia l, p. 105.

importa la intervención de terceros, que lucran indebidamente con
dicha actividad, utilizando medios vedados para que ciertas perso
nas ingresen al mercado carnal. Es ahí, donde el Estado debe inter
venir, penalizando todos aquellos comportamientos que supongan
una afectación de la libertad humana, a la autodeterminación en
cuanto al desarrollo de la sexualidad.
El hecho de que la prostitución sea socialmente admitida, no
puede dejarse al puro arbitrio de quienes la ejercen libremente, y,
ello no significa intromisión alguna en la esfera de libertad ciuda
dana, pues el Estado tiene la obligación de velar por la salud de la
población. Es de recibo que dicha actividad puede provocar el con
tagio de graves enfermedades sexuales como el Sida, por cuanto la
promiscuidad sexual sin protección constituye un foco de latente
peligro para los bienes jurídicos fundamentales; en tal medida, esta
actividad -p or más que se legal- debe ser controlada por las ins
tancias públicas correspondientes, a fin de salvaguardar la vida y la
salud, tanto de quienes se prostituyen como de quienes hacen uso
de dicho servicio, me refiero a los usuarios.
Por otro lado, la proliferación de los negocios referidos a la
prostitución, se encuentran ligados a mafias criminales, cuyo ilícito
accionar se ramifica a todo el territorio, más aún algunas tienen
extensiones con el exterior, en conexión con otros injustos penales,
como la trata de personas. En efecto, debe distinguirse una activi
dad reglada de la prostitución, que se condice con los parámetros
legales y, otra que se identifica con asociaciones criminales, que uti
LEGALES EDICIONES
lizan a terceros a prostituirse en contra de su voluntad, haciendo

de la violencia y la coacción los medios que se valen para lograr
sus cometidos antijurídicos. Por lo que no resulta fácil distinguir,
cuando nos encontramos ante una actividad ilícita y cuando en una
lícita. Cuando el Estado asume una actitud totalmente permisiva
o fatalmente prohibicionista de la prostitución, es cuando se pone
más en peligro a quienes se prostituyen, pues son presas fáciles de
agentes inescrupulosos.
Tengámoslo claro, el meretricio no es únicamente identifica-
ble en países pobre y subdesarrollados como el Perú, pues, en paí
ses industrializados del primer mundo así como en los países que
integraban antiguamente el bloque soviético, se manifiestan altas
tasas de prostitución y en los últimos, la conformación de mafias in
ternacionales dedicadas a la trata de blancas; entonces, la prostitu
ción no puede identificarse como producto de sociedades incultas,
pobres y de altos déficit educacionales, sino como una actividad so
cial normal, donde el Estado no está en condiciones de ofrecer por
igual a todos, distribuciones de riqueza y capital, donde el hombre
se dedique a actividades reputadas básicamente como convencio
nales o socialmente aceptadas, en este entramado, la prostitución
es un oficio más donde algunos se refugian a fin de satisfacer sus
necesidades básicas. Hablamos, en este sentido, de la persona que
ejerce la prostitución per se, no de aquellos que han hecho de esta
actividad una industria lucrativa merced a la explotación y someti
miento de personas indefensas. En el Perú el ejercicio de la prosti
tución no constituye delito, pero se considera actividad ilícita y con
comitante; el Estado reglamenta este añejo quehacer humano913.
Cabe ahora identificar, cuáles deben ser las conductas inser
tas en el campo de la prostitución (proxenetismo), en la cuales el
Derecho penal debe de reprimir, en sujeción claro está, a sus prin
cipios rectores que legitiman su intervención en un Estado Social y
Democrático de Derecho. Y esta delimitación debemos sistemati
zarla con el bien jurídico objeto de tutela en estos delitos sexuales.
Un primer fenómeno con el que nos encontramos es que en este
LEGALES EDICIONES
campo no existe unanimidad sobre los hechos que deben ser decla
rados delitos y los que deben quedar impunes914.
Ciertamente, identificar el bien jurídico en delitos fuertemen
te impregnados con matices moralistas, no es tarea fácil. De con

914 Gimbernat Ordeig, E.; La M u je r y e l C ó d ig o P e n a l e sp a ñ o l, p. 54.
formidad con una interpretación sistemática, sería la libertad se
xual, en el sentido de la facultad del individuo de autodeterminarse
sexualmente, pero resulta, que el consentimiento de la víctima no
es considera positivamente por el legislador, cuando se incrimina
el favorecimiento a al prostitución de una persona adulta. Por lo
tanto, caemos fatalmente en el ámbito de la moralidad, pues, la
tutela sería la moral sexual, sobre la cual debe conducirse las con
ductas intersociales. Y, en el caso del menor de edad e incapaz, el
bien jurídico es una adecuada educación en el ejercicio de la sexua
lidad, y en el caso del incapaz que no sea convertido en objeto o
mercancía para satisfacer el instinto sexual de terceros915. De esta
forma, ingresamos nuevamente al campo de la edad cronológica,
puesto, que apuntamos en líneas precedentes, que al mayor de ca
torce años el derecho positivo le reconoce su consentimiento, mas
la reforma propuesta por la Ley N9 28251, desconocé oste hecho,
al agravar la pena, cuando la víctima es menor de dieciocho años.
La situación descrita es bastante compleja. Consideramos que

en el campo del Favorecimiento a la prostitución, de lege ferenda
debería circunscribirse a los medios por los cuales el agente se vale
para favorecer la prostitución, esto es, el chantaje, la coacción, la
violencia y la intimidación, como medios comisivos que vician de nu
lidad el consentimiento de la víctima. De igual forma, en el caso del
delito de proxenetismo (art. 181), que con su modificatoria, no hace
más gala de su casuismo y de su exasperación punitiva, tipo penal
que no conduce á identificar una desvaloración suficiente para ser
LEGALES EDICIONES
alcanzado por el Derecho penal. En tal sentido, una reforma que se

someta a una depurada técnica legislativa, debe de identificaren sus
elementos constitutivos, medios que impliquen reprobación por la
violencia o intimidación empleada, y, que en el caso de la relación de
prevalimiento entre la víctima y el agresor, sea reconducido todos
915 Muñoz Conde, F.; D e re ch o P enal. P a rte Esp ecia l, p. 207.

estos tipos penales, bajo una cláusula general agravante prevista en
la Parte General. Crear en ese sentido, mayores circunstancias agra
vantes, genera ámbitos de confusión interpretativa y a veces espa
cios de impunidad. No olvidemos, que de la garantía del principio de
legalidad, se deriva la lex certa, precisa, clara y exacta, presupuesto
básico que debe respetar un Derecho penal democrático.
En el ámbito de los delitos de proxenetismo, el Derecho pe
nal debe de ingresar a reprimir las siguientes conductas: Cuando
la víctima es un menor de edad (niño), menor de catorce años y en
el caso de los enajenados, puesto que ellos no están en posibilidad
de ofrecer un consentimiento válido. En el caso de que el mayor
de catorce años sea reclutado en este oficio con engaño, intimida
ción, violencia, esto es, con cualquier medio susceptible de invali
dar el consentimiento de la víctima. Cuando se configura la trata de
personas, actividad que amerita una sustantiva reprobación, en la
constitución de toda una red organizativa dedicada al tráfico ilegal
de personas, de un país a otro, promoviendo la explotación carnal
del ser humano, delito, que afecta no solo la libertad sexual, sino
también la dignidad humana. Esta última, es una actividad ab ini-
tio ilícita caracterizable por una "Criminalidad de la Globalización",
que justifica una integración suprapositiva de la comunidad inter
nacional, para un eficaz combate político criminal contra esta grave
criminalidad. Y, finalmente, en el caso de los usos de las redes in
formáticas y otros soportes materiales, para promover el "Turismo
sexual infantil" y la instrumentalización de medios de comunicación
masiva, para la cobertura masificada de la prostitución sexual a me
LEGALES EDICIONES
nores. Estas últimas conductas han sido recogidas correctamente

por el legislador por la Ley 28251, mediante la incorporación en el
Código Penal, de los artículos 1812-Ay 1829-A, respectivamente.
En el ámbito de la impunidad, deben de recaer todas aquellas
conductas que son sostenidas criminalmente bajo ideologías mo
rales y religiosas, situación insostenible en un Derecho penal que
pretende ser democrático. Como dice Gimbernat Ordeig, una ac
ción inmoral desde el punto de vista de uno de los posibles siste
mas de normas no puede ser castigada por el mero y único hecho
de ser inmoral, si es que de la tolerancia y el respeto a las ideas y
actos ajenos que a nadie perjudican han de constituir-como deben
constituir en una democracia- una de la pautas fundamentales de
la actuación del Estado916.
La tolerancia y el respeto por la diversidad, es una máxima
fundamental en una democracia social participativa que promueve
el respeto por la esfera de libertad individual y los derechos funda
mentales. £n tal sentido, deben de ser excluidos del ámbito puniti
vo, aquellos status criminológicos, como el rufián que vive a costas
de la ganancia de la mujer pública, en tanto, un hombre o mujer
adulto es libre de decidir si vive inmersa en la moralidad o al mar
gen de ella. El rufianismo es más que uno de los múltiples modos
de vida que ocurren en la sociedad; la inmoralidad de tal modus vi-
vendi no lesiona derecho de terceros; por tal razón, si dos personas
adultas, hombre y mujer, deciden llevar tal forma de vida, ello en
absoluto debe interesar al Derecho penal.
Asimismo, deben quedar fuera de la represión penal, quien
facilita de algún modo el ejercicio de la prostitución, es decir, el
proxeneta, un sujeto que únicamente funde de mediador, entre
personas que libremente están pactando una relación sexual me
diante precio; a menos, qué el facilitador, esté utilizando medios
coaccionadores para determinar a la persona prostituida tener
el trato sexual con el cliente. El ciudadano adulto y responsable
LEGALES EDICIONES
debe ser respetado, como tal, en las decisiones que tome; y si

la decisión que toma es la de realizar una conducta supuesta o
realmente inmoral, ello es algo que sólo a él (y no al Estado) in
cumbe917.
916 Gimbernat Ordeig, E.; La Mujer y el Código Pena! español, p. 56.

917 Gimbernat Ordeig, E.; La Mujer y el Código Penal español, p. 56.
Concluyentemente, cuando se produce el desgaste del De
recho penal y este se convierte en mero acto definitorial de corte
decisionista, urge entonces la necesidad de reorientar el discurso
penal en armonía a la realidad social; mediante la articulación ver
daderos programas preventivos (político-sociales), capaces de pro
poner fórmulas pacíficas a la resolución del conflicto social, al mar
gen de consideraciones moralistas y ético-sociales. Fórmulas que
en realidad aniden en la pacificación del conflicto social. Lo impor
tante es entonces, de reconducir el Derecho penal a una reducción
progresiva desu red represiva, a fin de estructurar un Derecho pu
nitivo democrático de conformidad a las exigencias de una sociedad
agobiada de tensiones sociales.
LEGALES EDICIONES
FAVORECI ¡VI1ENI0 A LA PROSTITUCIÓN
Artículo 1799. "El que promueve o favorece la prostitu

ción de otra persona, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
La pena será no menor de cinco ni mayor de doce años

cuando:
1. La víctima es menor de dieciocho años.
2. El autor emplea violencia, engaño, abuso de auto

ridad, o cualquier medio de intimidación.
3. La víctima se encuentra privada de discernimiento

por cualquier causa.
4. El autor es pariente dentro del cuarto grado de

consanguinidad o segundo de afinidad, o es cónyu
ge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene
al agraviado a su cuidado por cualquier motivo.
LEGALES EDICIONES
5. La víctima ha sido desarraigada de su domicilio

habitual con la finalidad de prostituirla o está en
■ situación de abandono o de extrema necesidad
económica.
6. El autor haya hecho del proxenetismo su oficio o

modo de vida.
7. El agente actúa como integrante de una organiza
ción criminal.{*){**)
(*) Numeral modificado por la Primera DCM de la Ley N2 30077, publica
da el 20-08-2013, vigente desde el 01-07-2014, según el artículo único
de la Ley N2 30133, publicada él 20-12-2013.
(**) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 12 de la Ley N2
28251, publicada el 08-06-2004.
1. BIEN JURÍDICO
Cuando la supuesta víctima es un mayor de edad se tutela la

moral sexual acuñada por ciertos sectores de la sociedad contrario a
un Derecho penal mínimo y ajeno a matices moralistas, pues en de
finitiva, si el sujeto pasivo ha ingresado a la actividad del meretricio
de forma libre y responsable, no mediando ningún tipo de medio que
vicie su voluntad, no puede haberse quebrantado su libertad sexual;
(...) en el fondo escribe Bustos, tiende a sancionar la prostitución
como tal (ciertamente en aquellos casos se mantiene la idea de una
moral social, lo cual es contrario a un Derecho penal moderno, que
en esta materia ha de fijarse en la libertad sexual y, por tanto, legislar
desde una perspectiva microsocial y no macrosocial)918. Como sos
tiene Soler, la prostitución es un hecho inmoral, pero no delictivo919.
Únicamente, el Derecho penal debe de intervenir en la pros
titución de personas adultas, cuando se quebrante su voluntad a
partir de la utilización de una serie de medios que vician un consen
timiento válido. Se trata entonces, (...), de analizar conductas que
van en contra de esa decisión autónoma, especialmente en el caso
LEGALES EDICIONES
de los menores, u obligando a mayores a ejercer la prostitución, o,

en última instancia, aprovechándose de personas que ejercen indi
vidualmente tal actividad920.
En definitiva, resultará como interés protegido ciertos patro
nes morales acuñados por determinados sectores de la sociedad,
donde la reprobación ético-social es el sostén de la tipificación pe
nal, lo cual contraviene el principio de lesividad, principio rector del
¡us puniendi estatal en un orden democrático de Derecho. Si bien
el texto punitivo de 1991 se desarraigó de ciertos conceptos me-
tajurídicos, como la moral, parece que dicho desarraigo no fue de
forma definitiva, al mantenerse la vigencia de elementos propios de
la moralidad.
El Derecho penal solo pueden intervenir en la esfera de liber
tad ciudadana, reprimiendo aquellas conductas que atenían contra
los intereses vitales de la sociedad, declarados "insoportables" por
la sociedad, por perturbar el normal desarrollo de la convivencia
social; el Derecho punitivo únicamente puede estar dirigido a res
tablecer la paz y el orden social en la comunidad, no para servir de
resorte para el fortalecimiento de ciertos valores morales acuñados
por círculos cerrados de la sociedad. En consecuencia, señala Ro-
xin, se puede decir: los bienes jurídicos son circunstancias dadas o
finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en
el marco de un sistema social global, estructurado sobre la base
de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio
sistema921.
Como se ha dicho, toda conducta jurídico-penal encierra una
desvaloración ético-social, pero no toda aquella conducta que me
rezca una reprobación ético-social merece ser elevada a la catego
LEGALES EDICIONES
ría de delito.
En el supuesto que la víctima sea un menor de edad o incapa
citado, se protege la indemnidad o intangibilidad sexual, expresada
ésta como el libre desarrollo de su sexualidad equilibrio psicosocial922.
921 R o xin , C.; Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 56.

922 Peña Cabrera, Raúl; Derecho Penal peruano. Parte Especial; p. 245.
En el sentido de que los menores de catorce años o persona dis
capacitada en sus facultades psico-motrices, al encontrarse en un
estado de vulnerabilidad, al no haberse genésicamente desarrolla
do de forma plena o al no estar en capacidad de comprender los
alcances del acto, se tutela dicha esfera sexual, a efectos de que no
sea perturbada, y pueda así provocar repercusiones negativas en su
vida sexual de cara al futuro. Estas personas no tienen capacidad de
consentimiento, por lo que la voluntad que puedan expresar para
la realización de la actividad del meretricio es nula eo ipso. Estima
el legislador que la tutela del derecho de los menores a un ade
cuado proceso de formación sexual, impone procurar activamente
su exclusión del mercado de la prostitución, dada la influencia que
el precio puede ejercer sobre una voluntad inmadura, viciando su
consentimiento923.
2. TIPO OBJETIVO
2.1. Sujetoactivo
Puede ser cualquiera, hombre o mujer, sin interesar su opción

sexual. Es reconocido como proxeneta y/o promotor de la pros
titución. No se requiere determinada calidad del agente. La habi-
tualidad califica el hecho como circunstancia agravante (inc. 6). No
enerva la calidad del sujeto activo, el hecho de que aparte de pro
mover el ejercicio de prostitución de terceros, se dedique también
a prostituirse. Si el autor, fue el que la comprometió o sustrajo al
sujeto pasivo, para entregarla a otro para tener acceso carnal, con
LEGALES EDICIONES
figura la figura delictiva prevista en el artículo 1815 y, si este facilitó

la salida del país o el traslado dentro del territorio de la República
de una persona, para que ejerza la prostitución, será reconducida la
conducta al artículo 1825 (trata de personas).
STS 7 de abril de 1999; Conde-Pumpido Tourón, C,; Delitos de prostitución....,

p. 296.
El usuario que concretiza prestaciones sexuales con: la perso
na prostituida, cuando ella tiene menos de catorce año, será consti
tutiva dicha conducta de la tipificación penal contemplada en el ar
tículo 1739; y si esta, tiene entre catorce años y menos de dieciocho
años, el comportamiento se adecuará a los alcances normativos del
tipo penal del artículo 1799, al margen de las incongruencias pena
lizantes que nos trajo la dación de la Ley N9 28704.
2.2. Sujeto pasivo
Puede serlo tanto el hombre como la mujer, sea a partir de

prestaciones sexuales heterosexuales u homosexuales. Si el sujeto
pasivo es menor de dieciocho años de edad se configuraría la agra
vante prevista en el inciso 1 (in fine).
La materialización de la infracción criminal, es de promover o

favorecer la prostitución de otra persona, como verbos nucleares.
Promover. Es equivalente a hacer que alguien se inicie en de
terminada acción, encierra la idea de incitación924, de ejercer una
influencia psíquica intensa hacia una persona, incidiendo en el pro
ceso decisorio, determinándolo a fijar una conducta y;
Favorecer. Es sinónimo de coadyuvar o servir a alguien a rea
lizar determinada acción, de allanar el camino para que se pueda
materializar una determinada acción; (...), incluyen cualquier mo
LEGALES EDICIONES
dalidad de ayuda, cooperación, o colaboración (...), siendo irrele

vante que la persona sobre la que la acción recae se encontrase
ya prostituida o corrompida y sin que su consentimiento obste a la
existencia del delito (...)925
924 Luzón Cuesta, J.M.; Compendio de Derecho Penal. Parte Especial, p. 81. ■
925 Luzón Cuesta, J.M.¡ Com pendio de Derecho Penal. Parte Especial, ps. 81-82.
La conducta típica consiste en promover o facilitar la prosti
tución como un estado, más o menos permanente, y no un acto
sexual aislado, aún por precio926. Promueve la prostitución el que
opera como actor y parte en el acto sexual, tendiente a degradar
los motivos de tal acto, a mantener a la víctima en la prostitución o
a volver más torpe su comercio sexual927.
La ley no requiere que la persona cuya prostitución se favo
rece, sea de conducta moralmente reprochable. Nada impide que
se incluya al hombre en estas actividades, tal como la realidad lo
demuestra. Basta facilitar la acción de una persona ya prostituida
para que se concrete el delito.
Ahora bien, se señaló en un apartado anterior, que el Estado

reglamenta la prostitución «legal», cuando se cumplen con ciertos
requisitos para su funcionamiento en ciertas circunscripciones te
rritoriales, por lo que en este caso, la conducta del regente y/o el
administrador del local no puede subsumirse en los alcances nor
mativos de el tipo penal in examine, a menos que se advierta un
medio coaccionador, que vicie la voluntad de la persona que se
prostituye.
De todos modos, vale señalar, que no existe una descripción

legal clara al respecto, pues el tipo base no exige que la presencia
de los elementos antes anotados, lo que implica una incoherencia
sistemática entre la norrriatividad administrativa y la prohibición
penal, pues mientras que la primera de ellas califica como legal una
LEGALES EDICIONES
conducta, la segunda la criminaliza, lo cual importa una afectación

al principio de unidad del ordenamiento jurídico. La influencia deci
sivamente moralista, que atañe estas conductas, ha desencadena
do la incompatibilidad denunciada.
926 Estrella, Ó. A.; De los delitos sexuales, p. 187.

El concepto de prostitución es tomado penalmente como es
tado y no como un mero accidente de un acto sexual, aunque hu
biere un estipendio de por medio. Antonio Gonzales-Cuellar sostie
ne que para que se constituya la prostitución es imprescindible la
concurrencia de los siguientes requisitos: a. Existencia de relaciones
sexuales; b. Asiduidad o frecuencia de las mismas y c. Contrapres
tación de precio u otra recompensa por los servicios928. En efecto,
la insinuación de tratar casualmente con un hombre determinado
no convierte al sugeridor en un proxeneta, no porque no haya ha-
bitualidad en el sujeto activo, sino porque este no ha entendido
promover una situación habitual en el sujeto pasivo929.
Deben concurrir, entonces, los siguientes elementos: Una per

sona dedica a la prestación de servicios sexuales, que desarrolla di
cha actividad de forma permanente y/o habitual, a cambio de un
precio y/o cualquier tipo de ventaja. En el caso del proxeneta, no es
necesario la acreditación del ánimo de lucro. Es la oferta de la pres
tación carnal por precio de manera abierta, es decir, a cualquiera y
de modo habitual930; prostitución que se manifiesta en forma calle
jera, informal, night-clubs, bares, etc.; lo importante a todo esto que
se cumplan con los elementos contenidos en la descripción típica.
Es importante destacar que el hecho de que una persona ya

se encuentre en el pleno ejercicio de la prostitución, no la obliga a
prestar sus favores sexuales siempre que medie un precio de por
medio -e l hecho de negarse y luego ser forzada a ello-, estaríamos
frente al delito estipulado en el artículo 1 7 0 s Violación (acceso car
LEGALES EDICIONES
nal sexual) y no el de prostitución; el hecho de que el sujeto pasivo

se encuentre incursa en el negocio de la prestación carnal bajo pre-
928 En Cándido Conde-Pumpido Ferreira; Comentarios al Código Penal español de

1995; Doctrina y jurisprudencia; Tomo II; p. 2259.
929 Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III; p. 312.
930 Benéytez Merino, L ; Compendio de Derecho Penal. Parte Especial, p. 159.
cío, no la convierte en una res nullius, ni en un objeto, por lo que es
portadora del bien jurídico "libertad sexual". En cuanto los medios
empleados.
El tipo exige que la conducta del favorecedor o promotor esté
dirigida a satisfacer deseos sexuales ajenos, sin que estos deban de
aplacarse, para dar por perfeccionado el tipo penal. El artículo, al
no mencionar los deseos propios ha ganado en técnica legislativa y
en precisión. En tal virtud, no es punible, con esta regla quien para
aplacar sus deseos sexuales aliente a prostituirse a una persona.
La ley no específica los medios, es suficiente su idoneidad.
El hecho de utilizar la violencia o la amenaza para satisfacer de
seos sexuales propios configuraría el delito de acceso carnal sexual
y no la infracción penal in examine. El engaño es un medio muy
utilizado por los proxenetas en nuestro ámbito social, ejemplo: A
una señorita se le da el empleo de secretaria y, luego presiona
da por las circunstancias, se le determina a ejercer la prostitución,
es un común denominador, él ofertar ciertos empleos bajo ciertas
fachadas, luego de los cuales se advierte una actividad dirigida a
la prostitución, pero si se ejerce directamente la violencia y/o la
amenaza, será constitutiva de la circunstancia agravante prevista
en el inc. 2).
Los actos de favorecimiento y/o promoción a la prostitución,
debe tratarse de actos inequívocos, a crear un estado de perma
nencia, sin necesidad de acreditar un ánimo de lucro en la persona
del autor; pues entonces, la eventualidad en que pueda surgir un
LEGALES EDICIONES
precio, como consecuencia de una inducción, no será constitutiva

del tipo penal en comento. Como apunta atinadamente Soler, tam
poco le alcanza la punibilidad al cliente que tiene relaciones con la
prostituta, pues este no promueve o facilita nada, solo tiene acceso
o contacto sexual con la prostituta931; según las regulaciones de la
931 Soler, S.; Derecho pendi argentino, T. III, p. 313.

legislación penal vigente, dicha conducta ha merecido una tipifica
ción penal especial, concretamente en el artículo 1799-A, que es
analizada más adelante.
Es discutida por la doctrina la posibilidad de configurarse este
delito por medio de "comisión por omisión"; que sería al hipótesis
que un padre o tutor, a sabiendas que su menor hijo o pupilo está
siendo utilizado en el mercado de la prostitución, no realiza actos
positivos a impedirtal situación e incluso no denuncia el hecho ante
las autoridades competentes. El basamento de esta afirmación ra
dica en el deber de garante que se origina de la relación de carácter
filial entre padres e hijos, a ellos el Estado y la sociedad les exige un
deber de guarda y tutela que en este caso no se estaría cumpliendo,
mejor dicho desacatando. En la hipótesis que el padre o tutor, reci
ba dividendos económicos provenientes de la prostitución del me
nor se configuraría el tipo legal previsto en el artículo 1802 del CP.
3. TIPO SUBJETIVO
Se necesita del dolo directo y/o eventual, conciencia y volun
tad de realización típica, consistente en el estado cognitivo, de sa
ber que la realización de dichos actos comprometen el ejercicio de .
la prostitución de una personal, de que su comportamiento está en
caminado a la determinación de dicho estado de cosas, a fin de que
el sujeto pasivo consiente bajo precio la realización de prestaciones
sexuales, con personas indeterminadas.
LEGALES EDICIONES
Cuando de las agravantes se trata, el dolo del agente debe

cubrir todos los elementos que se describen en los incisos puestos a
relieve por el legislador, el error en que pueda incurrir sorbe alguno
de ellos, hace de su conducta una también típica, pero reprimida
según los alcances normativos del tipo base. Así, en el caso del pri
mer supuesto, el autor debe saber que se trata de una persona me
nor de dieciocho años, el hecho de que ya este introducida en dicho
negocio carnal, no es un factor a tener en cuenta, pues la modali-
dad típica puede significar la inducción al ingreso a la actividad, o a
permitir su permanencia en el tiempo; pues puede que la persona
este dedicada a dicho negocio tiempo atrás.
El fin de lucro no es indispensable, pues puede que quien se
enriquezca sea únicamente la persona prostituida o un tercero.
Basta la intención deliberada de promover y/o favorecer la prosti
tución de una persona, a fin de que terceros tengan acceso carnal
sexual con el sujeto pasivo, sin necesidad de que dicho factor final
incluya un especial elemento del injusto típico. Asimismo, no es exi
gióle la concurrencia de un ánimo específico del tipo subjetivo del
injusto, definido por la satisfacción de deseos propios o ajenos932,
pues según la hermenéutica seguida en el bien jurídico tutelado, la
libertad sexual puede vulnerarse con o sin aplacamientos de la sed
libidinosa del autor.
4. CONSUMACIÓN
El delito se consuma con el mero hecho de promover o favo

recer la prostitución de una persona, sin que sea necesario que los
efectos se cumplan, esto quiere decir, que no es necesario que se
concreticen la prestaciones sexuales con persona indeterminadas
y en un tiempo prologando, sino que basta que se haya empleado
medios ¡dóneos para favorecer y/o promover la prostitución de una
persona; (.:.) el delito puede consumarse mediante un solo acto en
forma instantánea933, que se haya provocado en la víctima el estado
del meretricio, en cuanto a la posibilidad ya de un acceso carnal
LEGALES EDICIONES
bajo precio, sin que se efectivice.
Siendo así, no queda más que declarar que el delito in exa

mine, es uno de mera actividad, en el cual la realización del tipo
932 Estrella, O. A.; De los delitos sexuales, ps. 188-189.

coincide con el último acto, y, por lo tanto, no se produce un resul
tado separable de ella934; en tal virtud, no es factible admitir formas
de aparición imperfecta del delito, el hecho de que la persona a
prostituirse haya sido detectada a tiempo por las autoridades, no
enerva en nada la punibilidad de la conducta. El delito se consuma
cuando se han perpetrados los actos expresados, aunque no hayan
fructificado en la entrega sexual que se pretendía935. Esto se explica
porque es una figura en donde el sujeto activo muestra un desdo
blamiento psíquico, bastando que se verifique la parte correspon
diente al dominio del lenón o mediador, siempre y cuando el medio
sea eficaz para lograrse el fin propuesto.
5» LA MEMBRECÍA A UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL - LEY

m 30077936, COMO CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN937
5.1. Definición de «crimen organizado»
Antes de pasar al esbozo conceptual del término mencionado,

hemos de reparar en un punto importante, que lo que se pueda
decir desde un plano criminológico, es a todas luces distinto, a lo
que se deba plantear desde un plano estrictamente penal sustan
tivo. No olvidemos -algo de relevancia-, que la codificación penal
así como los desarrollos doctrinarios hacen alusión al delito y no al
crimen; con ello no queremos sostener que se trate de fenómenos
distintos, ambos evocan una misma idea, en el sentido de referirse
a una conducta938 que vulnera y/o pone en peligro bienes jurídi-
LEGALES EDICIONES

935 S. 3-7-1990, Díaz Palos; Citado por Luzón Cuesta, J.M.; Compendio de Derecho
Penal. Parte Especial, p. 82.
936 Ley que entrará en vigencia el 01 de julio del 2014.
937 Aplicable a los artículos: 179,181,189, 225, 257-A, 272, 297, 310-C y 318-A.
938 Así, cuando en la doctrina española, Berdugo Gómez de la Torre y otros, precisan
que la primera condición requerida para que un hecho sea calificado como delito
eos -penalmente tutelados-939, sino que con el primero se incide en
una idea más extensiva de la lesión que reporta el comportamiento
prohibido. No en vano, se acude al término «crimen», para indicar
una ofensa de más gravedad, en virtud a ello, en los Tratados y Con
venios Internaciones se emplea este título para tipificar las ofensas
más graves contra la Humanidad.
En todo caso, con la terminología «crimen» se hace alusión a
un concepto más enérgico de la Ley y la sociedad frente a aquellas
conductas más perturbadoras del orden social y jurídico y, de he
cho, expresa un lenguaje de fuerte significado comunicativo frente
al colectivo social. Apelar a los efectos socio-cognitivosde los térmi
nos del lenguaje, es algo usual en un legislador muy afanado en que
la sociedad reciba determinados mensajes, en tiempos socialmente
convulsionados.
Valga de todas maneras la advertencia, que cuando las de
finiciones normativas recogen caracterizaciones, particularidades
y propiedades del ser delincuente, nos acercamos mas a la ciencia
criminológica940, que a la ciencia penal (jurídica). A tal efecto, cabe
indicar que las estructurales criminales, que se da patente de corsé
normativo, no sólo tienen que ver con una acusada actuación ope
es que se trate de la manifestación de un comportamiento humano; Curso de

Derecho Penal. Parte General, cit., p. 179.
939 Con ello, toda acción u omisión susceptible de encajar -tanto en su faz objetiva
como subjetiva-, en los contornos normativos de un determinados tipo legal, que
luego ha de ser confrontado con todas las permisiones y justificaciones que se
LEGALES EDICIONES
extraen de todo el ordenamiento jurídico en su conjunto; así, hacemos hincapié,

que el aspecto personal del agente, en cuanto a su imputabilidad y otros factores
subyacentes, que se refunden en la idea de la Culpabilidad están al margen de
ambos conceptos, pues su comprobación lo que hace es determinar la naturaleza
de la sanción a aplicar y, en algunos casos, el procedimiento a seguir así como la
jurisdicción competente.
940 Como apunta Blanco Lozano, la Criminología es la ciencia que estudia globalmen
te el fenómeno delictivo, el delincuente y la víctima, abarcando a su vez diversas
" disciplinas científicas que pueden incidir en tal sentido; Tratado de Política Crimi
nal, T. I, cit., p. 68.
rativa que se traduce en la potencial lesión de una serie de bienes
jurídicos, sino que la solidez de su estructura organizacional, su je-
rarqu\zac\ón (verticaly horizontal) así como el nivel operativo que se
comunica entre sus miembros, vaya que desborda una concepción
en propiedad p u n i t i v a 941. Cuando se ancla en posiciones funciona
les dentro del aparato criminal, de asunción de poderes directivos
(jefes, líderes, cabecillas, etc.), ingresamos al campo «criminológi
co», así, TERRADILLOS BASOCO, al mencionar a la concurrencia de
sujetos, el alto grado de dañosidad, sus objetivos inmediatos e ins
trumentales - criminalidad económica942; esta delincuencia econó
mica genera influencias poderosas en el ámbito político, de ahí que
no muestre perplejidad alguna, de que la sanción de algunas leyes
vayan direccionadas para favorecer particulares intereses económi
cos de los «poderosos943».
Pongamos bien el acento, en algo de relevancia, no toda es
tructura delictiva compuesta por una pluralidad de personas, enca
minada a obtener fines lucrativos, a través de la perpetración de una
pluralidad de delitos puede ser concebida como «Crimen Organiza
do», sino que éste debe responder a una serie de criterios a saber.
De ahí, -que adelantándonos-, somos de la firme convicción, que un
grupo delincuencial, para que pueda ser refundido bajo la definición
indicada, debe contar con todo un andamiaje estructural, que le per
mita -precisamente-, perpetrar una pluralidad de delitos, esto im
plica la existencia de una plataforma organizacional basada en una
estructura piramidal, sostenida sobre relaciones jerárquicas, -tanto
LEGALES EDICIONES
de plano horizontal como vertical-, no concebimos a una Crimina

lidad Organizada, donde todos sus miembros estén al mismo nivel
941 Cfr., Cuesta Arzamendi, J.L.; El Derecho Penal a n te la Criminalidad Organizada:...,

cit., p. 87.
942 Terradillos Basoco, J.; Cuéstiones actuales de Derecho Penal Económico y de la
Empresa, cit., p. 45.
943 Vide, al respecto, Delgado Martín, 1; La Criminalidad Organizada, cit., p. 27.
de dirección944, tiene que identificarse una cúpula, un mando supe
rior, desde donde se planifican todas las acciones, mandos medios
-transmisores de la orden-, y mandos operativos, quienes materia
lizan los planes criminales; por ende, ha de subyacer un mando que
ejerza el poder y otros que los ejecuten. Sólo así se ppdrá estar ante
agrupaciones de personas, que en su accionar conjunto, puedan
generar el estado de alarma social que se supone debe identificar
se en estas organizaciones criminales. Como bien anota DELGADO
MARTÍN la idea clave para entender a la delincuencia organizada
es la sofisticación, es decir, se trata de grupos que cuentan con una
organización frecuentemente compleja que suelen importar de la
economía legal945; bajo tal postulación se aprecia la circulación de
sumas importantes de activos, que tienden a distorsionar los varia
bles económicas de un Economía Social de Mercado, que de recibo,
van aumentándose en mercados abiertos como el nuestro.
Ahora bien, puede sin duda, proyectarse variadas definicio
nes sobre el tópico en cuestión, empero si bien existe un esfuerzo
normativo internacional por estandarizar el conceptos, de todos
modos se pueden identificar ciertas distinciones, que en realidad
parten de la realidad nacional de cada país, así como de la técnica
legislativa a adoptar946.
Punto de arranque, constituye la «Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional», que sus
primeros articulados, dispone a la letra que: Por "grupo delictivo
organizado" se entenderá un grupo estructurado de tres o más per
LEGALES EDICIONES
sona que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente

con el propósito de cometer uno o más delito graves o delitos tipi-
944 Un plano así diseñado puede ejecutar una pluralidad de hechos punibles, como
una organización dedicada a estafar a clientes crediticios, pero no está en posibi
lidad de extender su red de actuación criminal a nivel internacional.
945 Delgado Martín, J.; La C rim in a lid a d O rg a n iza d a , cit., ps. 24-25.
946 Vide, Zúñiga Rodríguez, L.; C rim in a lid a d org a n iza d a ..., cit., p. 1.
ficados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener,
directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio
de orden material947; mientras que para la INTERPOL, es: "Cualquier
grupo que tiene una estructura corporativa cuyo objetivo primario
es obtener dinero a través de las actividades ilegales, y sobrevive a
menudo en el miedo y la corrupción". Por su parte, al Decisión Mar
co 2008/841/JAl del Consejo de 24 de octubre de 2008, en cuanto
a la lucha contra la delincuencia organizada, la define como aquella
que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos san-
cionables con una pena privativa de libertad o una medida de segu
ridad privativa de libertad de un máximo de al menos cuatro años o
con una pena aún más severa".
La Unión Europea, entiende por «organización delictiva»,

aquella asociación estructurada de más o dos personas, establecida
durante un periodo de tiempo, y que actúe de manera concertada
con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa
de libertad o una medida de seguridad privativa de la libertad de
un máximo de al menos cuatro años como mínimo o con una pena
más severa, con independencia de que esos delitos constituyan un
fin en sí mismos o un medio para obtener beneficios patrimoniales
y, en su caso, de influir de manera indebida en el funcionamiento
de la autoridad pública.
En la jurisprudencia española, se cita la sentencia del Tribunal
Supremo de 25/09/85 que declara que no ha de identificarse con la
mera coparticipación o codelincuencia al ser varias las personas que
LEGALES EDICIONES
participen, y colaboren, en la ejecución del delito, sino que requiere,

además, que esté suficientemente acreditada la intervención de un
conjunto de personas que dispongan de medios idóneos y desarro-
947 Convención de Palermo, ratificado por el Perú, mediante DS N9 88-2001-RE, del

20 de noviembre del 2001, de entrada en vigor desde el 29 de septiembre del
2003.
lien un plan previamente concertado y con una cierta permanen
cia, y jerarqulzación, con distribución, más o menos definida entre
ellos, de funciones (en el mismo sentido numerosas resoluciones de
la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como las de 10 de marzo, 5 y
22 de mayo y 28 de junio de 2000)9AS.
En un sector doctrinal, se indica que en contraposición con la
delincuencia tradicional, habitual u ocasional, el crimen organizado
es una "empresa" jerarquizada que genera múltiples beneficios, lue
go su móvil delictivo como queda dicho, es puramente económico
y no sólo para el que ejerce el mayor cargo en la organización, cada
escalón tiene en común respecto al anterior, el mismo móvil crimi
nal, en sus distintas proporciones dineradas, cada concepto aquí
reflejado describe los condicionantes que identifican su razón de
ser, esto es, gravedad, asociación, estructura y personalización9
949.
8
4
En cuanto a los medios empleados por estos aparatos crimi
nales, no podemos circunscribirlo a instrumentos de alto potencial
lesivo, en cuanto al uso sistemático de armas fuego o de guerra,
asimilables en la delincuencia tradicional y/o convencional como
el Homicidio, Secuestro o de Lesa Humanidad, sino que la misma
descripción criminológica nos devela una delincuencia que utiliza
otros métodos más sutiles y a la vez imperceptibles, como es la de
lincuencia económica, ligada a los grandes fraudes comerciales, a
los sabotajes comerciales, al Lavado de activos, así la delincuencia
ambiental (minería ilegal950), algunas de éstas han ido emergiendo
como consecuencia de la globalización económica. Así también, la
LEGALES EDICIONES
Corrupción organizada como estructura y estratagema de un grupo
948 J. Fernández; "Crimen Organizado". En: A rtíc u lo s d o ctrín a le s. D e re ch o Pena l, (No

ticias jurídicas, octubre 2008) c¡t.,p. 5.
949 J. Fernández; "Crimen Organizado". En: A rtícu lo s doctrinales. D erecho Penal, cit., p. 3.
950 Se estima en 3000 millones de dólares anuales, el monto de las exportaciones de
oro ilegal; según el cálculo realizado por la empresa Mácrocosult, por encargo de
la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía); Correo.
•cohesionado de personas; como .bien anota LÓPEZ BARJA DE dU'I-
ROGA, el crimen organizado-vive y se desarrolla,' en gran medida,
gracias a la corrupción951.
Detengámonos en el móvil, en el .propósito que .persiguen
obtener estas organizaciones criminales, que si bien por Jo general
será el lucro, mírense los portentosos tentáculos de la corrupción
política organizada o de las mafias dedicadas a la Trata de personas,
TID, lavado de Activos y otras afines, sin embargo, puede que en
ciertas estructuras terroristas, éste no sea el fin principal9529
, sino
4
3
5
más de orden político, aunque en la actualidad, existe un entrecru
zamiento de propósitos, merced a las alianzas que se gestan entre
estas estructuras criminales y otras, -de diversa naturaleza-. No
confundamos los objetivos con los medios, pues estructurar organi
zaciones subversivas, importa agenciarse de fuertes sumas de dine
ro. Así, en la doctrina (CUESTA ARZAMENDQ cuando se estima que
es preferible .separar la criminalidad organizada lucrativa de la te
rrorista políticamente impulsada, aunque como recuerda P.RADEL,
muchas veces las soluciones ensayadas frente al terrorismo acaban
integrándose en la política criminal contra las organizaciones cri
minales de tipo lucrativo953Y954. Para J. FERNÁNDEZ, el terrorismo
aún teniendo los condicionantes del crimen organizado en cuanto
a su estructura y jerarquía, se distancia principalmente en los fines
que persigue, y en los daños victimológicos que produce, si unos
951 López Barja de Quiroga, J.; P o sició n d e la U n ió n Eu rop ea ..., cit., p. 117.
LEGALES EDICIONES
952 Vide, al respecto, Terradillos Basoco, J.; C u e stio n e s a ctu a le s de D e re ch o P ena l

E con óm ico..., cit., p. 47.
953 Cuesta Arzamendi, J.C.; E l D e re ch o P e n a l a n te la C rim in a lid a d O rg an iza da :..., cit.,
p. 88.
954 En opinión de Prado Saldarriaga, la omisión del terrorismo internacional del lis
tado y cuadros, se suele justificar precisando que aquel conversa rasgos de auto-
- nomía en función a notables diferencias estructurales y finales que lo distinguen
frente al conjunto de las manifestaciones de delincuencia organizada incluidas,
principalmente por carecer el terrorismo de una motivación lucrativa; Crim in ali
d a d O rg a n iza d a y Lava d o de Activos,- Idemsa, Lima, 2013, cit., p. 37.
(grupos terroristas) se financian para la subsistencia de sus grupos
y para la proyección de sus acciones bajo justificaciones políticas y
ocasionan perjuicios irreparables como es la pérdida de vidas hu
manas, los otros (redes del crimen organizado) buscan el beneficio
económico como único fin, viven por y para el crimen como medio
de subsistencia, causando en la víctima daños materiales, económi
cos y personales, éstos últimos de menor proporción, si tenemos
en cuenta que las víctimas fallecidas como consecuencia de actos
derivados del crimen organizado son menos cuantiosas955.
Si es que se quiere combatir eficazmente el terrorismo, no pa
rece la mejor opción desligar a esta delincuencia del «Crimen Orga
nizado», no tanto por un cabal entendimiento científico, sino más
bien por las incidencias legales que importa su inclusión9569
' 957y 958.
8
7
5
Con ello, también debe darse la precisión, que el hecho de cobi
jar ciertos comportamientos delictuales en tal conceptualización,
no debe significar la articulación de una respuesta diametralmente
diferenciada del Derecho penal, pueden flexibilizarse los criterios
de imputación jurídico-penal, más no el desmantelamiento de las
garantías penales sustantivas y procesales asentadas en la cúspide
de valores constitucionales.
La Ley N9 30077, considera organización criminal a cualquier
agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas
955 J. Fernández; "Crimen Organizado". En: Artículos doctrínales. Derecho Penal, cit., p. 1.
956 Con estos nos referimos al abanico de medidas que pueden adoptar las agencias
de persecución penal en el decurso de la investigación, como se desprende de la
LEGALES EDICIONES
Ley N2 30077.
957 Vide, al respecto López Barja de Quiroga, J.; Posición de la Unión Europea sobre el
Crimen Organizado, cit. p. 116.
958 Así, Terradillos Basoco, al indicar que basta con observar bajo la superficie para
advertir que, en multitud de los casos, la financiación del terrorismo exige com
plejas estructuras económicas que entran de lleno en el concepto de criminalidad
organizada. Él terrorismo se estructura como empresa, aunque no publicite los
nombres de sus directivos. Y, como tal, utiliza los canales legales de financiación,
con independencia del origen de los fondos; Cuestiones actuales del Derecho Pe
nal Económico..., cit., p. 47.
o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que,
con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funcio
na, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada,
con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en
el artículo 3g de la presente Ley. Se aprecia de la Ley, que no se ha
hecho mención al móvil, a los fines que persigue la organización,
pudiendo ser aquella que sólo quiere alcanzar objetivos político-
ideológicos, es decir, no necesariamente o puramente «económi
cos959», por lo que se ha apartado de los textos internacionales so
bre la materia, que los circunscriben a dicho factor, lo que a nuestro
parecer se muestra político criminalmente correcto.
5.2 Delitos involucrados
A la par, la Ley nacional -ín comento-, ha seguido la tónica

de reglar un listado delictivo, de aquellos injustos penales suscep
tibles de encuadrar el concepto -tantas veces aludido-, lo cual no
es cerrado -como habría de pensarse-, pues en un último párrafo
se dispone que: "Los alcances de la presente Ley son de aplicación
a los delitos en los que se contemple como circunstancia agravante
su comisión mediante una organización criminal y a cualquier otro
delito cometido en concurso con los previstos en el presente artícu
lo". Entonces, si un delito no comprendido en el presente listado,
pero que incluye la pertenencia a una organización criminal como
circunstancia agravante, podrá ser encuadrado en esta definición,
así como aquellas otras figuras delictivas que entran en concurso,
LEGALES EDICIONES
como Lesiones, Falsedad Ideológica, Homicidio, Interceptación te

lefónica, Violación de domicilio, Violación de la Intimidad, etc. No se
especifica qué clase de «Concurso delictivo», sea éste Real o Ideal,
por lo en principio -podría ser cualquiera-, más acá debe hacerse
una aclaración, que será el aspecto procesal el que arrastre la otra
959 Vide, González Rus, J. J.; La C rim in a lid a d O rg an iza da ..., cit, p. 19.
figura delictiva, de manera que no resulta aplicable acá las conse
cuencias jurídico-penales que se contraen de la codificación punitiva
y, lo más importante, que este hecho punible debe ser el medio, el
instrumento que ha de servirse el agente para poder materializar el
delito «fin», una especie de «Concurso Medial», v. gr., la intercep
tación telefónica o a la intimidad, para poder recabar la información
y así secuestrar a la víctima o insertar datos falsos en documentos
de identidad para poder presentar una falsa identidad y así tramitar
visas y otros documentos que sirven para salir del país (Trata de per
sonas, tráfico ¡licitó de inmigrantes, Pornografía infantil).
En la legislación internacional, se ha seguido en cambio, el
quantum de pena, basado en el principio de proporcionalidad, que
redunda en una técnica de economía legislativa960y, que a la postre
no genera problemas con el principio de legalidad, en la medida
que si tiempo después, un cierto delito adquiere necesidad de ser
sancionado con una pena más grave, puede ser subsumido en ex
presión de Crimen Organizado, en cambio el método enunciativo,
requiere imperiosamente de una reforma de legeferenda.
A nuestro entender -punto central-, es que la organización
criminal predique su «internacionalización», es decir, no sólo que
su operatividad delictiva se extienda a varios países, sino también
la coordinación con otras agrupaciones criminales961; los cárteles de
960 López Barja de Quiroga, anota que en el campo internacional se tiende (...) al
seguimiento de un criterio mixto, en la línea tíe los tratados de extradición, con
LEGALES EDICIONES
sistentemente combinación del "método de eliminación" (mediante la exigencia

de concurrencia de ciertas características específicas integradas en una "defini
ción general") con el "método de enumeración" de delitos, que han de alcanzar
además una determina gravedad (proporcionalidad) manifestada en el hecho de
que merezcan una pena al menos cuatro años de privación de libertad; E l D erech o
P e n a l a n te la C rim in a lid a d O rg a n iza d a :..., cit., p. 90.
961 Así, Cordero Blanco> al indicar que las grandes organizaciones criminales, si bien
originadas en un Estado, operan normalmente más allá de las fronteras nacio
nales, en diversos Estados, aprovechando las oportunidades de enriquecimiento
rápido que ofrece el mercado mediante el recurso a actividades delictivas. Dato
la droga, por ejemplo, han de agenciarse con corporaciones delicti
vas foráneas, que en ciertas latitudes con banca offshore (paraísos
fiscales), se encargan del Lavado de activos; (...) conviene destacar
que. múltiples organizaciones criminales buscan conscientemente la
internacionalización de su actividad para utilizar la frontera como
protección contra la acción estatal962.
Para CUESTA ARZAMENDI, por organización debe entenderse
un aparato organizado de poder, estructurado y de cierta importan
cia, que actúa de alguna manera con una programación delictiva y
con división del trabajo, con fines de obtención del poder y/o lucra
tivos963.
5.3. Listado delictivo
Homicidio calificado-asesinato, de conformidad con el artícu

lo 108e del Código Penal.
Secuestro, tipificado en el artículo 1529 del Código Penal.
Trata de personas, tipificado en el artículo 1539 del Código Penal.
Violación del secreto de las comunicaciones, en la modalidad
delictiva tipificada en el artículo 1629 del Código Penal.
Delitos contra el patrimonio, en las modalidades delictivas ti
pificadas en los artículos 1869, 1899, 1959, 1969-A y 1979 del
Código Penal.
LEGALES EDICIONES
Pornografía infantil, tipificado en el artículo 1839-A del Código

Penal.
básico de estas organizaciones es su carácter fundamentalmente transnacional,

por lo que la doctrina las denomina «organizaciones criminales transnacionales»;
El delito de..., cit., p. 54. ,
962 Delgado Martín, 1; La Criminalidad Organizada, cit., p. 29.
963 Cuesta Arzamendi, J.L.; El Derecho Penal ante la Crminalidad..., cit., p. 111.
Extorsión, tipificado en el artículo 2009 del Código Penal.
Usurpación, en las modalidades delictivas tipificadas en los ar
tículos 202- y 204e del Código Penal.
Delitos informáticos previstos en la ley penal.
Delito contra la propiedad industrial, tipificado en el artículo
2222 del Código Penal.
Delitos monetarios, en las modalidades delictivas tipificadas
en los artículos 2522, 2532 y 2549 del Código Penal.
Tenencia, fabricación, tráfico ¡lícito de armas, municiones y

explosivos y demás delitos tipificados en los a r t íc u lo s 2799,
2792-A, 2792-B, 2792-C y 2792-D del Código Penal.
Delitos contra la salud pública, en las modalidades delictivas
tipificadas en los artículos 2942-A y 2942-B del Código Penal.
Tráfico ilícito de drogas, en sus diversas modalidades previstas
en la Sección II del Capítulo III del Título XII del Libro Segundo
del Código Penal.
Delito de tráfico ilícito de migrantes, en las modalidades de
lictivas tipificadas en los artículos 3032-A y 3032-B del Código
Penal.
Delitos ambientales, en las modalidades delictivas tipificadas
en los artículos 3102-A, 3102-B y 3102-C del Código Penal.
LEGALES EDICIONES
Delito de mareaje o reglaje, previsto en el artículo 3179-A del

Código Penal.
Genocidio, desaparición forzada y tortura, tipificados en los ar
tículos 3192, 3202 y 3219 del Código Penal, respectivamente.
Delitos contra la administración pública, en las modalidades

delictivas tipificadas en los artículos 3822, 3839, 384e, 3879,
3932, 3932-A, 394-, 3952, 3962, 3 9 7 2 , 3972-A, 3982, 3992 ,
4002 y 4019 del Código Penal.
Delito de falsificación de documentos, tipificado en el primer

párrafo del artículo 4279 del Código Penal.
Lavado de activos, en las modalidades delictivas tipificadas en
los artículos 12, 22, 32, 42, 52 y 62 del Decreto Legislativo 1106,
Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos
y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen orga
nizado.
5.4. Presupuestos de configuración del Crim en Organizado según

la Ley N2 30077
Primero, que se trate de cualquier agrupación de tres o más

personas; es decir, puede tratarse de cualquier estructura or-
ganizacional (delictiva), conformada o no por una entidad pi
ramidal de mando, ello importa que se puede estar ante una
organización criminal de complejo engranaje, llevado al cam
po de la «transnacionalidad», como agrupaciones de alcance
operativo y logístico local, regional o nacional. Y, esto lo re
frendamos cuando la misma ley, indica que cualquiera puede
ser su estructura y ámbito de acción, definiendo agrupaciones
criminales de todo calibre, así que no se vaya a pensar que se
necesita acreditar todos los presupuestos, que por ejemplo se
predican en la hipótesis de la Autoría Mediata en estructuras
LEGALES EDICIONES
organizativas de poder, puede o no haber ejecutores fungi-

bíes en la ejecución delictiva964.
La pluralidad de agentes, es la de que cierta forma nos va a
indicar el alcance operativo de la organización criminal, si ésta
Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; D e re ch o Penal. P arte G eneral, T. I, cit., ps. 581-
585.
compuesta por soto tres o cinco personas, su operatividad se
limita a una circunscripción territorial no muy extendida, que
muy leja na mente puede ser concebida corno parte del Crimen
Organizado965 y así lo refrenda la propia experiencia criminal.
Debe existir una cadena de mando, que al ser de pocos miem
bros, será solo de corte horizontal.
Segundo, que se reparten diversas tareas o funciones, este fac
tores importante en orden a definirla presencia de una verda
dera agrupación criminal, que por si sola lo asemeja al régimen
de la coautoría, pero vaya precisar que en estas corporaciones
delictivas, puede que los miembros de la cúpula de la organi
zación intervengan a un nivel preparatorio del plan criminal,
como sucede en la «Criminalidad Empresarial966^967», es decir,
acá lo que ha de comprobarse es el control y/o dominio de
los actos ejecutivos, ha ser emprendidos por los mandos más
bajos de la estructura criminal, que no se hubieran cometido,
si es que los miembros más de la cúspide más alta, no hubie
sen colocado los instrumentos y herramientas indispensables
para ello. Siendo así, -n o nos cabe duda-, que todos los inte
grantes que intervengan en la comisión del hecho punible han
de responder como coautores, únicamente podrán ser con
siderados partícipes, aquellos que colaboran mediando una
prestación importante y/o accesoria, pero que en definitiva,
no forman parte de la estructura criminal.
Tercero, la organización criminal compuesta por la pluralidad
e d ic io n e s
de agentes, deben operar con carácter estable o por tiempo

indefinido; la vocación de «permanencia» constituye un ingre
diente importante en pos de distinguir la organización delicti-
Le g a l e s
965 Así, J. Fernández; Crimen Organizado, cit., p. 5.

966 Así, en los delitos económicos, ambientales y Lavado de Activos.
967 Cfr, al respecto Cuesta Arzamendi, J.L.; El Derecho Penal ante la..., cit., p. 94.
va de las bandas criminales u otras agrupaciones similares968,
quienes se reúnen de forma esporádica o dígase ocasional
para cometer hechos punibles, no pueden ser vistos como
parte del Crimen Organizado, de modo, que la «estabilidad»,
que ha de verse en la forma sistemática y prolongada de la
perpetración delictual, es lo que define la asimilación con
ceptual. Esto a su vez comporta señalar, que la operatividad
delictual puede ser «indefinida» o «transitoria», pero nunca
«ocasional» y/o «esporádica». En algunas corporaciones de
lictivas, sobre todo las económicas y patrimoniales, ello podrá
verificarse con la vigencia del soporte legal (societario), que la
sostiene. Véase, que el artículo 32 de la Ley especial, a la letra
dispone que: "La intervención de los integrantes de una orga
nización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por
encargo de la misma puede ser temporal, ocasional o aislada,
debiendo orientarse a la consecución de los objetivos de la or
ganización criminar, por ende, se hace referencia a otras per
sonas, que sin formar parte de la estructura piramidal de la
organización criminal, colaboran con ésta, mediando ciertas
aportaciones, que sean relevantes en orden a la consecución
de los objetivos delictivos de la misma, la cual puede darse de
forma permanente u ocasional, lo cual en todo caso no signifi
ca la posibilidad de que estos agentes puedan calar en el radio
operativo de la Ley, en tanto éstos habrán de responder como
partícipes de las acciones delictivas que cometan la organiza
ción criminal. Si son individuos que actúan por encargo, pero
sin ostentar membrecía de la organización, podrán ser consi
LEGALES E D I C IO N E S
derados autores de los delitos que cometan, sin embargo no

será admisible su punición como integrantes de la organiza
ción criminal, pero si podrá sostener un aumento de la pena,
tal como se advierte del artículo 229 («agravante especial»),
968 A decir de Prado Saldarriaga, se trata de la característica que mejor reproduce la

imagen material del potencial criminògeno de la delincuencia organizada; Crimi
nalidad Organizada..., cit, p. 61.
pudiendo el Juez aumentar la pena hasta en una tercera parte
por encima del máximo legal fijado por el delito cometido, sin
que en ningún caso pueda exceder los treinta y cinco años.
Cuarto, existe o funciono, inequívoco y directamente, de ma
nera concertada y coordinada969; no puede hablarse de un real
«organización criminal», cuandp ésta actúa deforma improvi
sada y desordenada, precisamente la coordinación y concer-
tación de los diversos mandos estructurales, es que le permite
el éxito en la ejecución de los planes criminales, planificados
con antelación por parte de los integrantes de la cúpula de la
organización; la predicada coordinación y armónico engranaje
en la actuación de los mismos, no sólo asegura la optimización
en la perpetración delictual, sino también la cobertura de im
punidad que caracterizan a estas agrupaciones criminales; no
en vano, como se está revelando en el Perú, la posibilidad de
que estas organizaciones actúen con toda impunidad, son los
lazos y alianza que tienden con las altas esferas de la policía
nacional; no hay que ser mago o gurú, para darse cuenta de
que si sabe perfectamente cómo y donde operan estas organi
zaciones criminales y éstas siguen golpeando a la población de
forma permanente, es porque mandos policiales lo asientan.
No olvidemos que la delincuencia no sólo aparece por comi
sión, sino también por omisión, cuando personas que asumen
ciertos deberes de protección y conservación de la Seguridad
Ciudadana, no hacen nada para evitar la causación de eventos
lesivos a los bienes jurídicos más importantes de la ciudada
LEGALES EDICIONES
nía. Será en el funcionamiento operativo de la perpetración

delictual, lo que nos avizore o no si esta agrupación criminal
actúa o no de forma concertada y coordinada, es decir, en
el éxito de sus planes criminales, que han de tomar lugar de
Vide, al respecto, Boumpadre, J.E.; Manual de Derecho penal. Parte especial, cit.,
p. 596.
forma sistemática y prolongada en el tiempo, a esto implica
reconocer un plano no sólo logístico, sino también de «inteli
gencia», de cómo operan estas organizaciones delictivas. Por
eso, -siempre hemos sostenido-, que para golpear certera
mente a la delincuencia, se requiere actuar con técnicas de
inteligencia, de saber cómo éstas actúan, como operan y don
de lo hacen, de ahí que penetrar en sus estructuras a través
de la figura del «agente encubierto», resulta una herramienta
importante970.
Quinto, la finalidad de cometer uno o más delitos graves seña
lados en el artículo 3g de la presente Ley; el propósito inequí
voco de la organización criminal es la de cometer hechos puni
bles, por lo que se descartan las faltas. ¿Qué delitos? Aquellos
comprendidos en el listado enumerado en el artículo 3e de
la Ley especial, que para el legislador son considerados «gra
ves». Para tal rotulación y que puedan ser incluidos en la con-
ceptualización de «Crimen Organizado», no basta a nuestro
entender, que estén penalizados con penas mayores a los seis
años de pena privativa de libertad, sino que a su vez permitan
identificar una realidad criminológica, de que su perpetración
venga a veces respaldada por una verdadera estructura orga-
nizacional piramidal. Puede, que en algunos casos, el aparato
criminal se avoque a cometer un solo hecho punible, mas en
la generalidad de los casos ha de encaminarse a la perpetra
ción de varios delitos, que pueden ir promovidos por las figu
ras concúrsales aplicables.
LEGALES EDICIONES
970 Vide, al respecto Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Procesal Penal. Sistema
Acusatorio. Teoría del Caso y Técnicas de Litigación Oral, T. II, Rodhas, Lima, cit,
ps. 317-325.
EL DELITO DE USUARIO-CLIENTE
Artículo 179e-A. "El que, mediante una prestación eco
nómica o ventaja de cualquier naturaleza tiene acceso
carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros ac
tos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo
por alguna de las dos primeras vías con una persona de
catorce y menor de dieciocho años, será reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni ma
yor de seis años".{*]
(*) Texto incorporado por el artículo 2- de la Ley N2 28251, publicada el
08-06-2004.
1. BIEN JU R ÍD IC O
Apuntamos al comienzo de esta investigación jurídica, que el

bien jurídico objeto de tutela se bifurca en dos vertientes: en la Li
bertad Sexual y en la Intangibilidad Sexual, en el cual el primero de
ellos se vulnera cuando media violencia, amenaza u otras circuns
tancia que hace suponer un consentimiento "viciado" o inválido; en
LEGALES EDICIONES
cuanto, al segundo, basta que se configure el acto sexual o el ingreso

a esta esfera sin necesidad de que medie violencia o intimidación,
para dar por consumado el tipo penal, puesto, que a los menores de
14 años el derecho positivo no le confiere validez a su consentimien
to, que puede haberse manifestado antes del acto sexual.
La prostitución como hemos dicho, es una actividad social nor
mal caracterizable en cualquier sociedad, a mayor marginalidad y
pobreza, esta actividad va a seguir aumentando. Más aún, las calles
de Lima se encuentran actualmente colmadas por la "Prostitución
Ambulatoria", es decir, hombres y mujeres desfilan por toda la urbe
limeña ofreciendo sus encantos carnales al mejor postor que esté
dispuesto a pagar el precio ofertado. Y, muchas de estas damiselas
son menores de edad; pero, en este punto es preciso hacer una
delimitación, entre aquellas menores de 14 años (niños), y aquellos
mayores de 14 años, que están ingresando a la edad de la adoles
cencia y de la pubertad. En tal medida, las mayores de 14 años, es
tarían haciendo usó de su libertad sexual para ingresar al mercado
del sexo, puesto, que sus relaciones sexuales no están prohibidas
cuando media consentimiento, solo el delito de Seducción, que ya
ha sido catalogado como torpe y moralista.
Sin embargo, la criminalización de esta conducta, parece ne
gar ese consentimiento que en otras circunstancias le reconoce,
pues, la víctima en este delito es la persona que se prostituye, sin
entrar en consideración la forma de cómo ha ingresado a este ne
gocio; de esta forma, el legislador quiebra la sistemática adoptada
inicialmente por el legislador del 91. Siendo así las cosas, parece
que el bien jurídico sería la «moral sexual» y la dignidad del adoles
cente971, la necesidad de reprimir aquellas conductas que reniegan
contra los patrones morales identificables en ciertos sectores de la
sociedad, que encuentran en la prostitución una conducta vedada
para sus intereses ideológicos -estimadamente valorativos-
Nuestra crítica no puede ser considerara como una apología
LEGALES EDICIONES
a la prostitución de los adolescentes, que a nuestro modo de ver,

es lesiva para el normal desarrollo del adolescente, quien debería
estar abocado a sus labores de aprendizaje, sino ésta se dirige, al
hecho de no identificar las verdaderas causas de este fenómeno
971 La dignidad como la esfera más íntima del ser humano, donde se reconoce su
personalidad y su sustrato ontològico autónomo, esto es, la "inviolabilidad de la
persona humana".
social, que es más estructural de lo que parece. En efecto, estas
menores son por lo general secuestradas o sustraídas de su ámbito
familiar por individuos inescrupulosos, únicamente motivados por
fines de lucro; es conocido, la operatividad en Lima y otras provin
cias de grandes redes y mafias de prostitución. Ante aquello, no
queda más que reprobar con toda severidad la conducta de estos
individuos que son finalmente los que introducen al menor a esta
actividad, tal vez, de forma coactiva.
De tal manera, que la punición debe descargar toda su intensi
dad en estos individuos, más no en la persona del usuario, a menos
que su conducta se constituya en la manutención de un estado de
cosas desvalorado; es decir, que si bien la persona del menor está
ya prostituida, la conducta del usuario debe ser entendida como
favorecedora al acto de prostitución misma.
En otras palabras: la acriminación del usuario (cliente) viene
a constituir una especie de instigación o inducción a la prostitución
del menor, cuando esta conducta es determinante para favorecer
la permanencia de esta actividad socialmente reprobable; por lo
tanto, su tipificación autónoma no se condice con el mandato de
estricta legalidad y con el principio de lesividad social, de tal for
ma que estas conductas únicamente adquieren relevancia jurídico-
penal cuando inciden de forma favorable al ejercicio mismo de la
prostitución de menores.
García Albero comentando el artículo 1892.3 (corrupción de

LEGALES EDICIONES
menores) del Código penal español de 1995, analizando un criterio

jurisprudencial español, señala lo siguiente: "El criterio asumido por
la Sala Segunda, pese a considerar a la prostitución como estado o
actividad que exige habitualidad, llega no obstante, a permitir, bajo
determinadas condiciones, la punición de la conducta del cliente,
previa ponderación en concreto de determinadas circunstancias:
atendiendo a la reiteración de los mismos y a la edad más o menos
temprana del menor. Todo ello en el entendimiento de que no cual-
quier acto aislado de prostitución con menores, conociendo dicha
condición, resulta por sí mismo punible, dado que el legislador no
sanciona, sin más, cualquier relación sexual mediante precio con
persona menor de edad, sino exclusivamente aquellos actos que
puedan ser calificados como de inducción, favorecimiento o facili
tación"972.
Es de verse, entonces, que la política criminal en el ámbito
de los delitos sexuales debe conducirse por una coherencia siste
mática de conformidad al objeto de tutela, esto es, de llenar vacíos
de punición conforme a un criterio teleológico y hermenéutico del
bien jurídico, más no en valoraciones metalegales que a lo único
que conducen es a un desgaste innecesario del Derecho penal. En
consecuencia, se tomará en consideración la edad y la incidencia
en el tiempo de la conducta, por lo que no será igual una menor de
17 años dedicada hace 3 años a esta actividad, con una menor de
15 años que recién ingresa al mercado carnal. Dicho de otro modo:
las conductas del cliente que signifiquen en: realidad un favoreci
miento a la prostitución de menores serán típicas en la medida que
estimulen la realización de estas actividades, pero, tal como objeti
vamente se realizan, estas no merecen ser constitutivas de un tipo
penal autónomo, sino deben ser interpretadas según los alcances
normativos de los tipos periféricos referidos a la prostitución, es
decir, los artículos 179^ y 1812 del Código Penal vigente; de ahí que
una próxima reforma en este ámbito delictivo deba proceder de
lege ferenda a despenalizar esta conducta.
LEGALES EDICIONES
Siendo que este tipo penal recién ha sido incorporado a nues

tra legislación punitiva no se puede advertir jurisprudencia al res
pecto, confiando en que nuestros Tribunales de Justicia puedan
ponderar de forma valorativa todos los ingredientes de este tipo
972 García Albero, Ramón; "El nuevo delito de Corrupción de menores (artículo
189.3)". En: Delitos contraía libertad sexual. Director: José Luis Diez Ripollés. Con
sejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 175.
penal a efectos de evitar resoluciones a todas luces contrarias a una
Justicia Penal democrática.
2. U PO OBJETIVO
2.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, mayor de 18 años, pues, si este

es menor, estaría cometiendo una infracción antisocial, que recae
sobre la competencia de los tribunales de familia. Cuando decimos,
cualquier persona, se refiere a que puede serlo, tanto el hombre
como la mujer, en el caso de relaciones homosexuales o lésbicas no
hay problema de subsunción típica. En el caso de ser el proxeneta o
el facilitador el sujeto activo, y sin mediar el precio u otra ventaja,
el hecho no es punible, a menos que concurra violencia o amenaza,
en cuyo caso se configura el delito de violación sexual (art. 170 CP);
sin embargo, con la sanción de la Ley N9 28704, podría incurrir des
graciadamente en el artículo 1739 inc. 3) {in f i n e ) . .
2.2. Sujeto pasivo
Debe serlo tanto una mujer o un hombre, menor de dieciocho

años y mayor de catorce años, cuando este es menor de catorce
años, se configura el delito de violación previsto en el artículo 1739.

LEGALES EDICIONES
El tipo penal hace mención a una «prestación económica o

ventaja de cualquier naturaleza». En el primero de ellos habrá que
identificar el precio, que vendría a constituirse en una suma deter
minada de dinero que ambos contrayentes acuerdan como parte
del trato, por lo general, el pacto de negociación puede darse an
tes de la relación sexual como a posteriori, siempre y cuando, haya
quedado claro e indubitable que la relación se encuentra condicio
nada al pago de un precio, pues, el hombre quien engañado que sus
dotes de galán, ha sido el medio facilitador de la relación sexual, y,
luego del acto sexual, es sorprendido por la obligación de un pago,
siendo esto así, aunque por reclamos de la prestadora se pague el
precio, no se configura el delito en mención, puesto que el agente
debe primero saber a ciencia cierta que está contratando mediante
un precio una relación sexual con una meretriz.
Tampoco será constitutivo de delito la propina que la rica
dama le entrega ál muchacho posteriormente al acto sexual, por
haberla colmado satisfactoriamente en su esfera sexual. El precio,
entonces, tengámoslo claro, debe ser el medio que determina la
plasmación de una relación carnal, sin el precio acordado y paga
do, no se hubiera realizado la relación carnal. Y, en el caso, de que
la meretriz le devuelva al cliente el dinero por haberla satisfecho
a plenitud, no cambia la valoración jurídico-penal, puesto, que el
fundamento de punición radica en acceder carnalmente con una
persona menor de 14 años, a sabiendas de tratarse de un oficio que
deber ser vedado para una persona de esa edad, en tanto este con
tribuye, con la realización de este tipo de actividades, y la intención
del legislador con esta norma es clara: de pretender erradicar la
prostitución adolescente reprimiendo al Usuario.
En lo referente a la "ventaja de cualquier naturaleza", ésta sería
de cualquier índole: la obtención de un trabajo, de instituirlo como
heredero, de una buena calificación en un examen, para obviar un
trámite administrativo, etc.; es decir, cualquier tipo de ventaja que
LEGALES EDICIONES
deberá ser valorado según las circunstancias del caso concreto y en

razón de las particularidades del sujeto pasivo. Una invitación a co
mer o un obsequio no la podemos reputar como una ventaja, sino,
como actos socialmente adecuados en el ámbito de las relaciones
filiales; por lo tanto, son conductas que se encuentran fuera del ám
bito de protección de la norma. En el caso> de tratarse de un engaño,
como la promesa de matrimonio, no se configura el delito in exami
ne, sino el delito de seducción, previsto en el artículo 1752.
Ahora bien, la conducta favorecedora a la prostitución de me
nores, puede darse tanto, en una víctima que ya se encuentra in
serta (habituada) en el negocio del meretricio, como aquella que
recién ingresa en dicho comercio; pues la conducta típica puede
significar tanto la inducción, como la facilitación al mantenimien
to de dicha situación. En consecuencia debe examinarse en cada
caso (atendiendo a la reiteración y circunstancia de los actos y a la
edad más o menos temprana del menor), si las actuaciones de los
"clientes" inducen o favorecen el mantenimiento del menor en la
situación de prostitución973.
3. CONSUMACIÓN
Para la realización típica de este delito no basta la entrega del

precio o la ventaja o el acuerdo comercial, se necesita del ingreso
carnal del sujeto activo a cuales quiera de las vías previstas en el
tipo penal. Los actos anteriores que no impliquen acceso carnal, se
rán reputados como tentativa, siempre y cuando, ya denoten per
se la realización de un riesgo jurídicamente desaprobado, en tales
casos el acuerdo comercial sexual sería ya constitutivo de tentativa,
tomando como base la intención de tutela del bien jurídico, que es
la "Moralidad Sexual".
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO .
Es en este nivel dogmático donde van a acontecer los casos

más paradigmáticos, pues, el dolo como elemento subjetivo del in
LEGALES EDICIONES
justo debe de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo

penal, y cuando esta esfera cognitiva no identifica plenamente to
dos estos elementos se produce el error de tipo (art. 14 del CP).
En tales caso, sucederá algo muy normal, comúnmente las mujeres
a partir de los 14 años empiezan a desarrollar biológicamente de
973 Conde-Pumpído Tourón, C ; Delitos de prostitución..., p. 298.

forma muy avanzada, esto es, son jóvenes adolescentes ya conver
tidas biológicamente en una "mujer". Entonces, cuando aquellas se
visten de forma muy atrevida y se maquillan como mujeres adultas,
se transforman en damas que fácilmente van a poder ser confun
didas como "adultas". En efecto, el agente ante una primera visua-
lización no va identificar la minoridad de edad del sujeto pasivo, lo
cual va a producir un error de tipo; más aún, en el caso de Night
Clubs, caracterizados por la oscuridad y las luces sicodélicas, hace
la identificación cronológica más dificultosa. Y, en esta último caso,
no solo podrá concurrir un error de tipo, sino también, el hecho de
ser un lugar abierto al público, hace presumir su legalidad, lo cual
conduce inevitablemente al principio de confianza, el cual se cons
tituye en un elemento restrictivo del tipo penal por consideraciones
objetivas.
Habrá que anotar también, lo peculiar que puede resultar
esta incriminación a resultas de acreditar el tipo subjetivo del injus
to (dolo), pues, el comensal más diligente podría en su caso solicitar
la identificación documental de la prestadora sexual, la cual podrá
mostrarle una identidad falsificada, documentación falsaria muy fá
cil de obtener en las calles céntricas de Lima. Consecuentemente,
la concurrencia de la tipicidad subjetiva podrá poner en aprietos al
Juzgador, al momento de determinar la adecuación delictiva.
LEGALES EDICIONES
PROSTITUCIÓN DE PERSONAS
Artículo 1812. "El que compromete, seduce, o sus

trae a una persona para entregarla a otro con el ob
jeto de tener acceso carnal, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
seis años.
La pena será no menor de seis ni mayor de doce años,

cuando:
1. La víctima tiene menos de dieciocho años.
2. El agente emplea violencia, amenaza, abuso de au

toridad u otro medio de coerción.
3. La víctima es cónyuge, concubina, descendiente,

hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubi
na, o si está a su cuidado.
4. El agente actúa como integrante de una organiza

LEGALES EDICIONES
ción criminal.^
5. La víctima es entregada a un proxeneta"y*]

(*) - Numeral modificado por la Primera DCM de la Ley N4 *9 30077, publica
5
da el 20-08-2013, vigente desde el 01-07-2014, según el artículo único
de la Ley N9 30133, publicada el 20-12-2013.
28251, publicada el 08-06-2004.
1. FU N D A M EN TO DE IN C R IM IN A C IÓ N
Como se ha ido sosteniendo en el marco de los delitos de

prostitución, el bien jurídico tutelado es la libertad sexual, siempre
y cuando el ejercicio de la prostitución, concretamente las presta
ciones carnales bajo precio, no importen un consentimiento váli
do de la meretriz; es decir, el Derecho penal solo puede intervenir
cuando se utilizan medios comisivos que se dirigen a quebrantar
la oposición de la víctima, como la violencia, el engaño, ardid y/u
otro medio fraudulento, que permita al lenón, proxeneta, facilita
dor, promotor, que una determinada persona ingrese al negocio de
la prostitución, o hacer que se mantenga en ella. Por consiguiente,
esto provoca que únicamente los actos que consistan en el favore-
cimiento y/o promoción de la prostitución ingresen al ámbito de
lo punible, pues el acto de prostitución misma no es penalmente
relevante, por carecer de materialidad lesiva, de común idea con
los principios que se desprenden de la idea de un Estado de Dere
cho. Entonces, pareciese que el legislador pretende cerrar el circui
to delictivo, en el sentido, de penalizar conductas que suponen una
intermediación, es decir, de adelantar las barreras de protección
penal a estadios previos de lesión, a actos en sí preparatorios a los
previstos en el artículo 1795. Pero, en realidad, no comprendemos
con exactitud la necesidad incriminar este tipo de sucesos, pues
por lo general, será el favorecedor y/o el promotor a la prostitución
quien se encargue de ejecutar el comportamiento que se descri
be normativamente en el tipo penal in examine. Se entiende por
proxeneta toda persona que solicita o sonsaca a otra generalmente
LEGALES EDICIONES
una mujer para realice actos lascivos con otro sujeto; viene a ser el
mediador de las relaciones sexuales irregulares o su encubridor974.
De ahí, que en la legislación comparada no hayamos encontrado un
precepto igual o semejante.
Grández Carrasco, M.; "La triste realidad de la prostitución infantil en el Perú". En:
Vox Veritas Libera Bit, Año 2, N9 2, julio 2005, Proprof - Unheval, p. 39.
Entendemos, que bienes jurídicos como la libertad y la indem
nidad sexuales merecen ser protegidos al máximo; más el Derecho
penal no puede asumir tareas que le incumben a otras parcelas del
ordenamiento jurídico, de conformidad con los principios de subsi-
diariedad y de última ratio. Como se glosa del artículo in examine, el
tipo base, en su construcción normativa no alude a ciertos "medios",
por los cuales el agente (autor), se vale para poder comprometer,
seducir o sustraer a una persona, para entregarla a otra con el objeto
de tener acceso carnal sexual, condición esta última que fuera intro
ducida por la Ley N9 28251. Primero, como no se hace una delimi
tación de la edad cronológica del sujeto pasivo, -únicamente la mi
noría de edad es constitutiva de la circunstancia agravantes-, por lo
que cualquier persona puede ser entonces "víctima". Por ende, nos
preguntamos puede penalizarse aquella conducta, que por ejemplo
sustrae o seduce, a un adulto para entregarlos a otro con fines se
xuales, si es que concurre un consentimiento válido, en realidad no
lo comprendemos o, es que a veces es sumamente dificultoso escu
driñar la ratio iegis. Si no existe intimidación, amenaza o violencia, no
podemos inferir de que pueda vulnerarse la libertad sexual de una
persona; por lo expuesto, parece que la utilización de dichos verbos
típicos, deberían referirse únicamente a menores de edad.
En el delitos contra la Patria potestad, específicamente en el
artículo 1479 del CP, se tipifica el injusto de "sustracción de me
nor", el que aprovechando de una relación de parentesco con el
sujeto pasivo, lo sustrae del núcleo familiar; así también, el tipo pe
nal descrito en el artículo 1759 {in fine), hace referencia al engaño
LEGALES EDICIONES
que sufre la víctima, a fin de lograr el acceso carnal consentido. En

tal virtud, la tipificación penal de las conductas mencionadas -al
margen de los reparos que formulamos en apartados anteriores- se
justifica en principio, en el estadio de vulnerabilidad (indefensión),
en que se encuentra el sujeto pasivo en relación al sujeto activo.
Relación que no puede verificarse ante la presencia de una persona
adulta. Por lo expuesto, la tipificación penal debería circunscribirse
a proteger a los menores de edad.
Segundo, la descripción típica adolece también de una estruc
turación coherente con los comportamientos que se pretenden
penalizar en esta capitulación, esto es, son delitos vinculados de
forma directa o indirecta con el proxenetismo. Siendo así, lo más
correcto es que la consecución que emprende el agente, en cuanto
a la realización de los verbos típicos, venga definida con el ejercicio
mismo de la prostitución. Dicho así: el agente se vale de una serie
de medios (coartan la libertad), para que la víctima se encuentre
en condiciones propicias para ingresar al mercado del meretricio;
que no puede ser el autor del tipo penal del artículo 1799, pues este
debe ser quien favorezca o promueva dicho estado; de tal modo,
que el autor del tipo in examine, no debe estar involucrado direc
tamente en las acciones que se desprende del 1799, pues aquél
en realidad se convierte en un puente, entre la persona seducida,
comprometida o sustraída, con quien efectivamente determinará
el estado de cosas, que se busca penalizar la norma, el ejercicio de
la prostitución que no obedezca a una decisión libre y responsable
del individuo, o de personas que aún no han logrado desarrollar una
madurez suficiente para comprender la naturaleza del acto y sus
evidentes repercusiones.
Ahora bien, dice el precepto que la realización del evento tí
pico, debe tener por objetivo entregar a otro, para que este tenga
acceso carnal, sin mencionar que debe tratarse de una relación se
xual bajo precio u otro tipo de ventaja. Quien por ejemplo, sustrae
a un menor, digamos sin violencia y lo entrega a Un tercero sin más,
para que este lo acceda carnalmente; si tiene menos de 14 años la
LEGALES EDICIONES
víctima, en tales casos, quien accede carnalmente será autor del

injusto previsto en el artículo 1739, y quien lo sustrajo, a lo más será
calificado como un cómplice primario del dicho delito. Si tiene rriás
de catorce años para arriba, dejando de lado la modificación efec
tuada por la Ley N9 28704, quien tiene el acceso carnal no estaría
cometiendo infracción penal alguna y, quien lo sustrajo, solo si es
menor de 18 años, incurrirá en la infracción prevista en el artículo
1479 (in fine) y, si medio violencia y/o amenaza grave en el primer
acto por secuestro o coacción, siempre que el acceso carnal haya
sido consentido .
Consecuentemente, se advierten dos vacíos u equivocida-

des, primero, se debe condicionar la punibilidad de la conducta, a
medios comisivos que supongan un consentimiento viciado; al ma
yor de edad, la violencia, amenaza u intimidación, y a los menores
de catorce años, al engaño, abuso de superioridad, etc.; segundo,
debe precisarse que la realización de los verbos contemplados en el
articulado, deben implicar que la entrega a un tercero, es para que
la víctima ejerza la prostitución. Pues de no ser así, podría enten
derse que la entrega del sujeto pasivo, sea sólo con fines sexuales,
en tales casos, importarían en realidad actos de colaboración y/o
participación para un típico caso de violación sexual.
Finalmente, se trata de un delito mutilado en dos actos deli
mitadles entre sí; primero, debe sustraerse, comprometerse o se
ducirse al sujeto pasivo, esto es, allanar el camino, para que pueda
materializarse el acceso carnal con otro, bajo precio y/o otra ven
taja creemos nosotros, pues de no ser así, estaríamos ingresando
al ámbito de participación de los delitos de violación sexual. Para
efectos de la consumación del tipo, no es necesario que el acceso
carnal bajo precio sea concretizado, basta la aptitud para que pue
da plasmarse el segundo acto.
2. U PO OBJETIVO
LEGALES EDICIONES
2.1. Sujeto activo
Puede serlo cualquiera, tanto el hombre como la mujer, sin

interesar la opción sexual, eso sí no puede serlo aquel que esta
comprometido con los actos de favorecimiento y/o promoción de
la prostitución de una persona, pues de ser así estaría incurso en el
artículo 179Q. Si el autor es quien tiene acceso carnal con la víctima,
su conducta será atípica, siempre y cuando esta última sea mayor
de catorce años975, pues si es menor de dicha edad, incurrirá en el
tipo penal del artículo 1739.
2.2. Sujeto pasivo
Cualquier persona, tanto el varón como la mujer. De ser menor

de dieciocho años se configuraría la agravante prevista en el inciso 1.
El tipo legal comprende tres verbos rectores:

1. Comprometer. Se refiere a la obligación contraída del agente
delictivo con otra persona, para que ésta realice el acceso car
nal sexual con la víctima; debe tratarse de un pacto anterior,
el cual vincule al agente a dicho acto de disposición; no dice
nada el tipo penal pero dicho compromiso debe haberse ce
rrado por un precio, sin que el ánimo de lucro debe exigirse
para la admisión del tipo penal en cuestión.
2. Seducir. Constituyen todos los actos tendientes a engañar su
tilmente a la víctima, mediante el cortejo, el halago u cualquier
medio conducente a lograr el asentimiento de la víctima, con
el objetivo de qüe se forme una idea equivocada y de esta
manera acceda a contraer relaciones sexuales con terceros en
el marco del meretricio; pues debe quedar claro que los actos^
de persuasión, deben estar dirigidos a que la víctima ingrese
en el mercado de la prostitución.
LEGALES EDICIONES
3. Sustraer. Significa extraer a la víctima de su ámbito de confi

guración, sacarla, extraerla del núcleo familiar en él cual ella
se siente segura, con la finalidad de que se introduzca en el
negocio del meretricio.
975 Dejando de lado la Ley 28704.

Como se sostuvo, la realización de los verbos típicos no su
ponen ningún vicio de la voluntad, pues no es necesario el uso de
algún medio de violencia, intimidación o amenaza.
Esta infracción contempla una forma de lenocinio. Evidente
mente, esta figura adolece, salvo las agravantes, de elementos pro
pios que le confieran una particularidad tal, que la revista de una
materialidad de lesividad social suficiente, como para ser elevada
legítimamente como "hecho punible". Este tipo legal adolece en
describir los medios por los cuales el sujeto activo debe valerse para
perpetrar las conductas típicas, lo cual hace difícil, la delimitación
del ámbito de protección de la norma; en todo caso la conducta
merecedora de relevancia jurídico-penal.
Con precisión, Ángel Gustavo Cornejo subraya que este deli
to participa del proxenetismo, cuando consiste en comprometer o
seducir a una persona, y del rapto cuando se sustrajese a la misma
para entregarla a otro con objeto de relaciones sexuales976.
En cuanto al empleo del medio seductor, vale lo dicho con res
pecto a lo señalado en el artículo 1752, pero con la diferencia que
la víctima debe ser destinada para la realización del acceso carnal,
quiere decir, esto por las vías de penetración y/o acceso que el le
gislador ha comprendido taxativamente en el tipo base (Art. 1709).
3. TIPO SUBJETIVO
Según la construcción normativa del tipo subjetivo del injusto

LEGALES EDICIONES
solo es posible su comisión mediante dolo, esto es, conciencia y

voluntad de realización típica, donde el elemento cognitivo debe
de abarcar los elementos constitutivos del tipo penal, en el sentido
de comprometer, seducir y sustraer a una persona; en este caso, al
tratarse de un tipo mutilado en dos actos, el objetivo del autor esta-
976 Cornejo, A.G.; ob. cit, p. 116.

ría comprendido en un elemento subjetivo del injusto de naturale
za trascendente, cuya real concreción no condiciona la punibilidad
de la conducta, se trataría de la consumación material del delito
y/o agotamiento. Basta que el autor haya creado el marco propicio,
para la entrega a otro, en cuanto la víctimá sea introducida en el
mercado del meretricio, para que se dé la perfección delictiva.
4. CONSUMACIÓN
Se configura como un tipo legal de dos actos, en el cual se ne

cesita la concurrencia de dos acciones para su consumación:
a) Serían los actos tendientes y/o conducentes a comprometer,
seducir o sustraer a la víctima sin que se dé una entrega efec
tiva a la otra persona involucrada; y
b) La entrega física de la víctima a un tercero, con el propósito ul
terior de que se realice el acceso carnal, bajo precio y/o cual
quier tipo de ventaja, entendemos, pues debe tratar de una
conducta preparatoria al artículo 1799. No es necesario para
afirmar su consumación la práctica efectiva del acceso carnal
sexual, por lo que sí será posible admitir las formas de imper
fecta ejecución (tentativa), cuando el autor no pudo propiciar
de forma suficiente, el marco para poder entregar a otro a la
víctima, cuando luego de persuadida, se produce una opera
ción policial, la cual impide la entrega al tercero.
LEGALES EDICIONES
TURISMO SEXUAL INFANTIL977
Artículo 1 8 1 S -A . "El que promueve, publicita, favorece o
facilita la explotación sexual comercial en el ámbito del tu
rismo, a través de cualquier medio escrito, folleto, impreso,
visual, audible, electrónico, magnético o a través de Inter
net, con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carácter
comercial de personas de catorce (14) y menos de diecio
cho (18) años de edad será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro (4) ni mayor de ocho (8) años.
Si la víctima es menor de catorce años, el agente, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de
seis (6) ni mayor de ocho (8) años.
El agente también será sancionado con inhabilitación
conforme al artículo 3 6 g incisos 1,2, 4 y 5.
Será no menor de ocho (8) ni mayor de diez (10) años de
pena privativa de la libertad cuando ha sido cometido por
autoridad pública, sus ascendientes, maestro o persona que
LEGALES EDICIONES
ha tenido a su cuidado por cualquier título a la víctima".{*]

(*) Texto según modificatoria efectuada por la Segunda DF de la Ley N2
29408, publicada el 18-09-2009, anteriormente incorporado por el
artículo 22 de la Ley N2 28251, publicada el 08-06-2004.
977 Debiéndose llamar también "adolescente", pues el espectro normativo cubre a

mayores de catorce años, quienes no pueden ser reputadas como infan
v íc tim a s
tes, sino como adolescentes.
1. TIPO OBJETIVO
1.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, hombre ó mujer; y, en el caso de

tratarse de una autoridad pública o por alguien qué ejerce una par
ticular relación con la víctima (garante), se constituye la agravante
prevista en el último párrafo, esto es, se configura el tipo especial.
En el caso de tratarse de una persona jurídica, en tanto nues
tro derecho positivo vigente no le reconoce capacidad de acción y
de culpabilidad (societas delinquere non potest), se deberá identi
ficar a la persona psico-física actuante a efectos de atribuir la reali
zación del injusto, usando, la fórmula prevista en el artículo 272 del
CP (actuar en nombre de otro).
Cuando el autor es directamente quien favorece y/o promo-
ciona la prostitución de un tercero, se daría la tipificación penal del
artículo 1792; pero cuando utiliza los medios contemplados en la
descripción típica del ilícito penal en cuestión, podría darse un con
curso ideal de delitos. De todos modos, valga precisar, que en reali
dad el autor de este delito es también un proxeneta, puesto que la
misma estructuración típica de pensar en ello, en tanto, el propó
sito que debe impulsar al agente a ofrecer este tipo de imágenes,
es de ofrecer relaciones sexuales de carácter comercial, pues acaso
no es esta una forma de promocionar y/o favorecer la prostitución
de una persona, al margen de la edad de la víctima, lo cual no se
LEGALES EDICIONES
encuentra previsto normativamente en el caso del artículo 1832-A

(pornografía infantil).
1.2. Sujeto pasivo
La víctima debe tener catorce y menos de dieciocho años de

edad, cuando este tiene menos de catorce años, se configura la cir
cunstancia agravante establecida en el segundo párrafo.
1.3. Modalidad delictiva
La delimitación del ámbito de acción típica del delito in exa

mine, con el delito de pornografía infantil no es de fácil valoración,
pues, los medios que hace alusión este tipo penal en relación con
el artículo 1839-A, casi son los mismos, pues se hace mención a la
promoción o favorecimiento de soportes materiales con conteni
do sexual. Empero, este nuevo tipo penal, incorpora la configura
ción del "Turismo Sexual" como elemento de constitución típica.
Conceptuar esta terminología no es tarea fácil; sería entonces: el
ofrecimiento comercial de "relaciones sexuales" (visuales o audi
tivos) vía soportes informáticos, es decir, medios electrónicos que
facilitan una interconexión comunicacional de grandes extensiones
territoriales. En tesitura, un elemento definidor de dicha delimita
ción normativa, qué duda cabe, es el elemento subjetivo del injusto
ajeno al dolo, que solo se encuentra comprendido en el tipo penal
in examine.
Por promover, favorecer o facilitar, debe entenderse aquella
conducta idónea y susceptible de poder ofrecer al público esta clase
de publicidad sexual; es decir, se deben utilizar un medio o sopor
te material capaz de poder transportar las imágenes de contenido
sexual a un número indeterminado de usuarios. En la dirección, el
agente debe emplear cualquier clase de actividad, hechos o accio
nes que dentro de las metas referidas en el precepto y propias de la
travesía turística, comprometan sexualmente al menor, cumpliendo
los efectos del tipo978. Debe provocarse la captación de imágenes,
en las cuales tienen como protagonista al menor de edad, quien es

utilizado para lograr al acogimiento de usuarios para con actos con
cretos de prostitución; es decir, las imágenes sirven para publicitar
el meretricio de menores de edad; cuya vitrina por Internet propen
de a una mayor masificación de potenciales clientes.
978 Valencia Martínez, J.E.; D elitos de pornografía con menores y turismo sexual, p. 359.
Deben de referirse a «relaciones sexuales» de menores979,
que en la práctica van a suponer un contenido pornográfico; por
pornográfico se extiende la exposición o representación gráfica de
carácter obsceno, es decir, que dirigiéndose o tomando como meta
la excitación del impulso sexual, supone una ofensa a los sentimien
tos de decencia de la comunidad980.
En cuanto a "relación sexual", habrá que entenderla como
toda configuración sexual equiparable al acto sexual que se realiza
mediante el acceso carnal, determinada en el artículo 1705 y sus de
rivados, a efectos de sistematizar su-contenido.'Siendo así las cosas,
actos que no puedan ser reputados como una "relación sexual",
v. gr., actos de tocamiento, meramente corporales, que no implican
"acceso carnal sexual"; ante aquellos, la reconducción normativa
se cobija bajo los alcances del artículo 1835-A, esto es, siempre y
cuando se encuadren dentro de la esfera normativa del carácter
"pornográfico" que hace alusión dicho tipo penal.
!
En cuanto a los medios, estos pueden ser a través de cual

quier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico,
magnético o a través de Internet, esto es cualquier, medio capaz
de transmitir dichas imágenes a un número indeterminado de per
sonas. Siendo que este último, se ha constituido en un medio per
se por excelencia para cometer este delito, en razón de su prolife
ración masiva identificada en las numerosas "Cabinas de Internet",
que han inundado nuestra ciudades. Entonces, lo relevante es que
el medio sea idóneo y susceptible de poder transmitir (visual o au
LEGALES EDICIONES
ditivamente), relaciones de contenido sexual, teniendo como pro

tagonistas a menores de edad. Cuando la promoción del "turismo
sexual", está destinado al ofrecimiento de prestaciones sexuales,
979 Por analogía deben consistir en las conductas previstas en el artículo 1702; no en
cambio las estipuladas en el artículo 1762 (actos contra el pudor).
980 Beneytez Merino, L.; D e re ch o Penal. P a rte Esp ecia l. Le ccio n e s de D e re ch o Penal.
Granada, 1994, p. 154.
es decir, se oferta a los menores vía estos soportes informáticos
como prestadores sexuales, se configura entones un concurso ideal
de delitos, con el delito de Proxenetismo (art. 1799, inc. 1).
2* CONSUMACIÓN
El momento consumativo viene determinado por la promo

ción o policitación efectiva del material sexual, dependiendo del
soporte material, interesando para ello, que terceras personas ha
yan tenido acceso al material de contenido sexual por los conductos
mencionados expresamente en el tipo penal. No es necesario para
su realización típica, que el agente obtenga los fines que motivan su
conducta criminal, esto es, el "carácter comerciar (que son de tras
cendencia interna trascendente), exigir esta concurrencia subjetiva,
sería contraria a los fines de tutela de la libertad sexual del menor,
pues, su objeto de protección trasciende la esfera meramente se
xual, para ubicarse en la dignidad humana, como portadora de to
dos los demás derechos que aquella comprende.
Si bien basta el dolo, como caracterización de la esfera cog-

nitiva del agente, de conocer los alcances normativos exigidos en
el tipo legal, este exige la concurrencia de un ánimo de trascen
dencia interna trascendente como elemento subjetivo del injusto,
definido por la finalidad de ofrecer relaciones sexuales de carác
LEGALES EDICIONES
ter comercial, esto es, se identifica un ánimo de lucro derivado de

la explotación sexual del menor. Plus del tipo subjetivo del injusto
que no necesita plasmarse efectivamente, para dar por realizado
el tipo penal, bastará entonces, que se acredite su concurrencia en
la psique del agente como finalidad delictiva. No se exige entonces
un ánimo lascivo del agente, y si este mantiene también relaciones
sexuales con la víctima, será pasible de incurrir en un concurso real
de delitos con violación sexual a menor de 14 años (Art. 1732).
En el caso, de concurrir un error sobre la edad cronológica del
sujeto pasivo, este podrá ser vencible o invencible, dependiendo de
las características particulares del caso y de los medios con que con
taba el autor para poder superar el error, se incurre entonces, en
un tipo excluyente de dolo, incluso de la culpa de ser el caso. En es
tos casos, será muy difícil que el agente pretenda ampararse en un
error de tipo invencible, para así lograr la impunidad, puesto, que
en actividades tal delicadas como el "comercio sexual", mayores se
rán las exigencias de asegurarse por conocer la edad del contratan
te; más aún, cuando el agente tiene dudas sobre este dato trascen
dental, que hacen del dato táctico uno de relevancia jurídico-penal.
Si bien consideramos acertada la inclusión de este tipo legal,
a efectos de otorgar una mayor tutela al bien jurídico objeto de
protección (esfera sexual del menor y su dignidad humana), tal vez
hubiese bastado con extender el ámbito de protección del delito de
Pornografía Infantil mediante circunstancias agravantes, no siendo
tan importante como consideración político criminal, sino más bien,
como expresión de una técnica legislativa más depurada.
LEGALES EDICIONES
PUBLICACIÓN DE PROSTITUCIÓN INFANTIL
Artículo 1822-A. "Los gerentes o responsables de las

publicaciones o ediciones a transmitirse a través de los
medios de comunicación masivos que publiciten la pros
titución infantil, el turismo sexual infantil o la trata de
menores de dieciocho años de edad serán reprimidos
con pena privativa de la libertad no menor de dos ni ma
yor de seis años.
El agente también será sancionado con inhabilitación

conforme al inciso 4 del artículo 3 6 g y con trescientos
sesenta días multa".n
(*) Texto incorporado por el artículo 29 de la Ley N9 28251, publicada el
08-06-2004.
1. CRITERIOS DE IMPUTACIÓN
Mediante esta fórmula normativa se pretende penalizar a

LEGALES EDICIONES
quien teniendo el dominio de la situación táctica no hace nada

para evitar que se produzca una inminente lesión a un bien jurídi
co tutelado, es decir, a la esfera sexual y dignidad del menor. Bajo
esta situación, se reputa al gerente u otro responsable de la pu
blicación, como un "garante"; esto quiere decir, quien debe velar
por la estricta legalidad de las noticias que se publican o divulgan
en un determinado medio de comunicación, sea escrita, televisiva
u otros.
Se entiende, por lo tanto, que el gerente es quien da el visto
bueno o mejor dicho autoriza la propalación de una cierta noticia
o la publicación de un artículo. En tal medida, el gerente u otro
responsable, son quienes detentan el dominio de la actividad pe
riodística, por lo que están en posibilidad de controlar el íntegro
de las noticias que sus medio difundan. Vendríá a configurarse
una especie de "comisión por omisión", pues, estos son autores,
que a pesar de no ser los autores (intelectuales)981 directos de
la noticia o publicación, vienen a ser considerados como sujetos,
que por su especial posición en la línea informativa, estaban en
posibilidad de actuación de impedir que se propale esa informa
ción, y como sabían de ello y no hicieron nada para evitarlo, son
también autores del delito, puesto, consintieron el hecho (dolo),
a pesar de ser garantes, al no haber adoptado las medidas de pre
caución dirigidas a controlar un foco de riesgo. En tanto, que la
responsabilidad penal del autor de la nota o noticia, se recondu
cirá a los tipos penales de "pornografía infantil" o de "turismo
sexual infantil".
Sin embargo, al igual que la fórmula del "actuar en nombre
de otro" (art. 279 del CP), mediante la cual se imputa a la persona
física a pesar de que los elementos especiales que fundamentan
la penalidad del tipo no concurren en él, pero sí en la representa
da estas condiciones se transmiten (transfieren) a quienes actúan
como órganos de representación: órgano de representación auto
rizado de una persona jurídica o socio representante autorizado
de una sociedad; debe tratar entonces de un Representante Legal,
LEGALES EDICIONES
debidamente reconocido en los registros correspondientes, bajo

las salvedades que se estipulan en la Ley societaria. En efecto, si
de una imputación criminal se derivan las consecuencias más gra
vosas para un individuo, la pena, esta imputación se sustenta con
base en criterios rígidos y precisos, injusto personal, principio de
981 En este caso quien firma como autor de la nota periodística.

culpabilidad, lesión concreta de bienes jurídicos, etc. De tal forma,
que no bastará que el agente cuente con las cualidades previstas
en el tipo legal (gerente u otro responsable), sino que deberá acre
ditarse que este sabía del contenido sexual de la publicación así
como de la edad del sujeto pasivo, y que de tal manera, estuvo en
posibilidad de evitar la publicación de la imagen o de la noticia; al
menos con dolo eventual. De conformidad con lo acotado, deben
de establecerse estos parámetros normativos, tanto de imputación
objetiva como de imputación subjetiva, para determinar la respon
sabilidad penal del gerente u otro responsable; pues, mal cabría
extender responsabilidad criminal a quien no sabía del contenido
sexual (prostitución), en tanto, pudo haber sido engañado por sus
subalternos o subordinados. En dichas situaciones, la imputación
jurídico-penal supone una responsabilidad objetiva por el resulta
do. Una actuación a título de negligencia tampoco es punible, en
virtud del artículo l l e del CP.
Debiéndose subrayar, entonces, que en el caso del tipo legal
comprendido en el artículo 1822-A, no es necesario acudir a la fór
mula normativa del actuar en nombre de otro, a partir de la trans
misión de los elementos que fundamentan la autoría penal, pues en
este caso, el legislador ha dirigido la imputación directamente a la
persona que ejerce un dominio social en la societas, concretamente
el Gerente o quien a hace las veces de responsable de la publicación
o edición a transmitirse, de igual manera con lo que acontece en los
artículos 2099 y 2422 del CP. Por consiguiente, los criterios de im
putación jurídico-penal recaen directamente sobre las personas an
LEGALES EDICIONES
tes anotados, estructurando un tipo penal especial propio, en tanto

que para ser autor se exige normativamente las cualidades que se
desprenden del mismo.
Puede darse una coautoría, en el caso de que la transmisio
nes de la publicidad, esté sujeta al ámbito de competencia de dos
personas, que ejercen algún tipo de responsabilidad de incidencia
directa en el manejo de la publicación; dos Gerentes por ejemplo,
quienes toman la decisión conjunta de que se transmitan dichas
imágenes o fotografías; pues ambos tienen el codominio social típi
co; siempre y cuando concurran en ambos los elementos subjetivos
del tipo penal en cuestión.
/
La transmisión de la publicidad debe referir a imágenes, foto
grafías, crípticos, dibujos y otros, cuyo contenido esté vinculado a la
prostitución infantil, el turismo sexual infantil y la trata de menores
de edad; en tal virtud, si dichas captaciones gráficas, tienen como
protagonistas a mayores de edad, la conducta será atípica, por lo
que es perfectamente admisible un error de tipo cuando el autor
yerra en la edad de la víctima. El fin teleológico es claro, de enfren
tar esta grave criminalidad con severidad penal, cerrando espacios
de impunidad a todo el circuito delictivo, empezando por los pro
motores, favorecedores, intermediarios, publicistas, gerentes hasta
usuarios. Considerando que la prostitución infantil es un flagelo que
debe ser combatido con todas las armas e instrumentos que se des
prenden de la Constitución y las leyes982. Sin duda, ante este tipo de
ofensas que atacan intereses jurídicos de tanta relevancia, la repro
bación jurídica es mayor, por lo que el compromiso del Estado es
de luchas y erradicar cualquier manifestación de explotación sexual
contra los menores.
2. RESPONSABILIDAD CIVIL
En este caso, la persona jurídica que representa el medio de

comunicación, será considerada en el transcurso del proceso penal,
LEGALES EDICIONES
como tercera civil responsable, a efectos de garantizar la cobertu

ra del pago por concepto de Reparación Civil; en este caso, media
pues una vinculación societaria y legal, entre el autor del injusto y
la empresa que le sirve de sostén para publicar y/o propalar dicha
clase de publicidad.
982 Así, el artículo 349 de la Convención sobre los derechos del niño.
3. PENALIDAD
El agente será reprimido con pena privativa de libertad no me

nor de dos ni mayor de seis años; y, será sancionado también con
inhabilitación conforme al inciso 4 del artículo 369 y con trescientos
sesenta días-multa. Se incide en el ámbito de los fines preventivo-
generales, en cuanto la mayor intimidación y neutralización del su
jeto de cara al futuro.
LEGALES EDICIONES
OFENSAS AL PUDOR PÚBLICO
Artículo 1832. "Será reprimido con pena privativa de li
bertad no menor de dos ni mayor de cuatro años el que,
en lugar público, realiza exhibiciones, gestos, tocamien
tos u otra conducta de índole obscena.
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis años:
1. El que muestra, vende o entrega a un menor de die
ciocho años, por cualquier medio, objetos, libros,
escritos, imágenes, visuales o auditivas, que por su
carácter obsceno, pueden afectar gravemente el
pudor, excitar prematuramente o pervertir su ins
tinto sexual.
2. El que incita a un menor de dieciocho años a la
práctica de un acto obsceno o le facilita la entra
da a los prostíbulos u otros lugares de corrup
ción.
LEGALES EDICIONES
3. El administrador, vigilante o persona autorizada

. para controlar un cine u otro espectáculo donde se
, exhiban representaciones obscenas, que permita
ingresar a un menor de dieciocho años"P
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo l 2 de la Ley N2
La libertad sexual de una persona en el marco del Estado de

Derecho, resulta un pilar fundamental que se relaciona con la pro
pia personalidad del individuo, con su participación en concretas
actividades con sus congenies, por lo que su afectación importa
una grave ofensa a los derechos fundamentales. Constituyendo una
obligación del Estado formular una política criminal y una política
social coherente, susceptibles de otorgar a las posibles víctimas un
margen de protección y tutela, anticipándose a la comisión de estos
delitos, previniendo su perpetración. Precisamente, son tarpoírticas
estatales de orden público las que permiten evitar la afloración de
este tipo de conductas, reduciendo los ámbitos de exclusión social,
promoviendo programas de concientización pública, orientando a
las familias para afrontar focos de conflictividad social (violencia
familia); esto es, todo un programa de prevención que incida de
forma real en la reducción de estas manifestaciones criminógenas,
sin necesidad de acudir a una pena.
Pues, valgan verdades, la pena que se impone al infractor
luego de acreditado judicialmente el delito y su responsabilidad,
sólo responde a un fin retributivo, de vindicta pública, más no a
una efectiva tutela de la víctima, menos a la recuperación social del
condenado, en méritos las condiciones inhumanas por las cuales se
desarrolla la vida en prisión. Con todo, la criminalidad sexual es un
ámbito más de la delincuencia, que por sus propios matices y par
ticularidades necesita de una visión político-criminal diferenciada,
LEGALES EDICIONES
que no solo ocupe su perspectiva desde el ángulo del ius puniendo,

sino también desde el marco de la debida protección de la víctima,
evitando su real victimización, e impidiendo una segunda victinriiza-
ción, cuando ha sido objeto de una concreta agresión.
La vulneración de la libertad sexual o de la indemnidad sexual,
no solo puede producirse a través del acceso carnal violento, bajo
amenaza o aprovechando un estado de inconsciencia, así como el
servirse lucrativamente, del meretricio de un tercero; pues pueden
también manifestarse en sociedad otras conductas que sin suponer
una agresión directa a la sexualidad de una persona, esto es, a su
libre desarrollo, pueden resultar ofensivas a ciertos sentimientos
del colectivo. En efecto, en una sociedad democrática de derecho,
si bien rigen la libertad, la tolerancia y el pluralismo como principios
ordenadores de un Estado respetuoso del ámbito personal del in
dividuo; no es menos cierto, que el hecho de convivir sujetos a un
sistema, impone ciertas reglas; a, fin de que el ejercicio excesivo de
dichas libertades no termine menoscabando la esfera de libertad
de un tercero; pues donde termina la libertad de uno empieza a
regir la libertad del otro. Nadie en su sano juicio, puede pretender
recriminar penalmente, la conducta que una persona ejecute en el
ámbito de su intimidad, aquella parcela que pertenece exclusiva
mente a su titular, que importa el libre desarrollo a su personalidad.
Comportamientos que puedan reputarse como anti-éticos o
anti-sociales, que se desarrollan en la privacidad de un individuo,
no pueden sostener legítimamente una respuesta punitiva. Los ac
tos de homosexualismo, lesbianismo así como sadomasoquismo
u otros, que se den en una esfera de actuación privada, siempre
y cuando tengan como protagonistas a mayores de edad y bajo
el corsé de la consensualidad, no pueden ser alcanzados por una
pena; pues de ser así, se estaría vulnerando el sostén axiológico del
Derecho penal, en cuanto a la necesaria lesividad social de una con
ducta. Un comportamiento humano sólo puede ser punible, cuando
genera un foco de conflictividad social de tal magnitud, que ponga
LEGALES EDICIONES
en peligro las bases fundamentales de una sociedad democrática,

de ahí que el texto punitivo, se despojo en apariencia, de las conno
taciones éticas y moralistas.
Empero, el ámbito privado es una cosa y, el ámbito público es
otra muy distinta, en cuanto a su naturaleza y repercusiones. No es
lo mismo la masturbación que se realiza una mujer en la privacidad
de su alcoba, como aquella masturbación que se ejecuta un indivi
dúo al frente de un colegio, en la acera de la calle. En el primer acto,
la contemplación de la escena se circunscribe a su protagonista, en
cambio, en el segundo acto, otras personas -que no han dado su
consentimiento- son obligadas a soportar una conducta suscepti
ble de afectar el decoro y la decencia del común de los mortales;
ojo en este caso, la reprobación no recae sobre el acto de mastur-
barse, pues cada quien puede utilizar los mecanismos que juzgue
adecuados para satisfacer su lascivia, sino el hecho de obligar a ter
ceros a presenciar un acto que puede ser indecoroso, y lesivo en el
caso de menores de edad.
De recibo, penalizar conductas como las que se describen
en el articulado in examine, nos remiten irremediablemente a
conceptos, elementos y valoraciones metajurídicas, que desbor
dan el estricto plano del Derecho penal, lo cual genera la pres-
cindencia de elementos normativos de valoración meta-legal. Con
ello, surge el cuestionamiento, como en este caso, del empleo de
conceptos tan abstractos y subjetivos, como la "obscenidad". No
olvidemos, que principio rector de la construcción normativa en
materia penal, es el principio de legalidad material, la lexpraevia,
scripta, stricta, certa; el mandato de determinación en todo caso
impide que el legislador construya las conductas típicas mediante
fórmulas normativas indeterminadas, demasiado abiertas, donde
el ámbito interpretativo del juzgador es demasiado amplio. Dicha
fórmula normativa permite un mayor marco de seguridad jurídica
para con los ciudadanos. La columna vertebral de la determina
ción legal de un Estado de Derecho reside en la descripción típica
LEGALES EDICIONES
mediante la mención de "circunstancias del hecho" y de "carac

terísticas del autor", escribe Welzel. Esta descripción típica tiene
que ser tan clara y determinada que el juicio de antijuridicidad del
legislador sea señalado inmediatamente a través de ella, ("indi
ciado")983.
983 Welzel, H.; Derecho penal alemán, ps. 40-41.

Sin embargo, parafraseando a Stratenwerth el contenido de
significado de un concepto -a l menos en las zonas fronterizas-
nunca puede ser determinado con completa certeza. Por ello, no
hay ningún texto legal que excluya toda duda984. En todo caso,
apunta el autor, la ley sólo puede ser exacta en mayor o menor
medida, a su vez, no es mensurable985. En efecto, siempre existirá
un margen de indeterminación de la norma, que deba ser aclara
do vía un criterio interpretativo, ninguna norma puede sin más
ser aplicada de forma literal. Como señala Cerezo Mir, las figuras
delictivas se forman, (...), en virtud de un proceso de abstracción
a partir de los hechos reales. No puede renunciar tampoco el le
gislador a utilizare elementos normativos (que implican un juicio
de valor o son sólo susceptibles de comprensión espiritual) en la
elaboración de las figuras delictivas (por ejemplo, el concepto de
cosa mueble o de cosa ajena, en el hurto, art. 234e; la referencia al
carácter obsceno de la exhibición y a la pornografía, en los delitos
de exhibicionismo y provocación sexual de los arts. 1859 y 186e,
etc.)986.
En resumidas cuentas, delimitar el ámbito conceptual de
acepciones como "carácter obsceno", no es empresa fácil, pero
en un Estado de Derecho dicha labor es irrenunciable, a fin de
establecer el ámbito de protección de la norma y, con ello, la re
levancia jurídico-penal de la conducta. Si bien una definición de
dicho concepto en términos generales puede ser peligrosa, en vis
ta de las relatividad en que los juicios sociales pueden estimarse
en tiempos distintos; no es menos cierto, que se debe elaborar un
LEGALES EDICIONES
concepto aproximativo lo más cercano a los valores que se des

prenden de una sociedad democrática, a fin de evitar el puro arbi
trio del juzgador, lo cual puede ser aún más peligroso. Por lo que

986 Cerezo Mir, J.; Curso de Derecho penal español. Parte General, I, p. 169.
es una tarea de la dogmática proponer conceptos, que puedan ser
tomados de forma referencial, de acorde a la función teleológica
del Derecho penal, sin que ello suponga el desborde de la legali
dad, ni el llenado de contenido en base a posiciones excesivamen
te moralistas.
Finalmente, resulta plausible relevar, que la última modifi
cación legislativa al tipo penal en cuestión, viene germinada por
orientaciones eminentemente moralistas, que lejos de coadyuvar
a que la norma sea lo más al principio de estricta legalidad, pene
tra en juicios metajurídicos que inciden en una mayor intervención
del derecho punitivo. Habiéndose subido la edad cronológica en
el caso de las circunstancias agravantes, a todos los menores de
edad, es decir, incluyendo los mayores de catorce años, descono
ciendo con ello la realidad social, que muestra una juventud más
familiarizada con la práctica de ciertas conductas, que si bien pue
den merecer una reprobación ético-social, no pueden de ninguna
forma ser penalizados cuando adultos fungen de instigadores y/o
intermediarios para dichas prácticas, por no cumplir con el prin
cipio de lesividad. Máxime, cuando se sigue utilizando términos
como "corrupción", cuya real connotación hoy en día nos conduce
a otros senderos.
2. BIEN JU R ÍD IC O
El bien jurídico debe simbolizar una concreta función político

criminal, llevada al campo de la autorrealización humana o refe
LEGALES EDICIONES
rido ámbitos concretos de participación ciudadana en el sistema

social.
En el campo de los delitos sexuales, la esfera de tutela debe

referirse al libre desarrollo de la sexualidad de una persona, su dis
posición de su sexualidad, el derecho que tiene que elegir con quien
y de qué forma concreta una relación sexual y, de decidir también
qué escenas de contenido sexual desea contemplar y/o observar;
por eso, somos de la opinión, que el legislador en vez de apelar a
la "índole obscena" hubiera empleado el término "índole sexual",
cuyo contenido es más factible de determinación valorativa. Si nos
remitimos a un Derecho penal enraizado de acepciones llenas de
contenido moralista, diríamos que el objeto de tutela es la moral
sexual social del colectivo o la "normal sensibilidad ética de los aso
ciados de acuerdo a una equilibrada concepción de la vida humana
y social987.
Sin embargo, en el marco de un Estado de Derecho no es ad

misible que el contenido del interés jurídico penalmente tutelado,
sea llenado por conceptos puramente meta-jurídicos, morales,
pues esto permite precisamente penalizar ciertos comportamien
tos que no cumplen con los patrones de lesividad material, de cuya
concreción solo puede derivarse una reprobación ética-social, mas
no jurídico-penal.
Pero, como la nueva sistemática del actual Código Penal, es

del criterio de separar la moral del derecho y al limitar la condición
de sujeto pasivo al menor de catorce años, no es aceptable afirmar
tal tesis. Consecuentemente, consideramos que lo que se protege
es el libre desarrollo de la sexualidad de los menores o la indemni
dad sexual de la víctima988. Lamentablemente, al haberse ampliado
la edad cronológica del sujeto pasivo en el caso de las circunstan
cias agravantes y, entendiéndose que sujeto de tutela por el tipo
base, puede ser cualquier persona, incluso un mayor de edad, por
LEGALES EDICIONES
lo que la remisión a un contenido moralista es por no menos decirlo

imprescindible.
987 Peña Cabrera, Raúl; De acuerdo a como se encontraba normado este d e l it o en

el Código Penal de 1924 en concordancia como indicaba el informe Ministerial
del proyecto del Código italiano de 1930; Derecho penal peruano; ob. cit., ps.
260-261.
988 Citado por Villa Stein; Carmona Salgado; ob. cit.; p. 225.
En el caso de la tipificación penal del artículo 183-, el bien
jurídico no se refiere a un ámbito individual del sujeto a proteger,
pues en el caso del exhibicionismo en público, trata de una genera
lización de personas que pueden verse afectadas en su recato y/o
puedo cuando observan escenas de contenido sexual/en contra de
su voluntad; por lo que debe construirse un punto medio de va
loración que pueda recoger el sentimiento de reprobación de una
colectividad de gentes. Como dice Núñez, el titular del bien lesiona
do por los ultrajes al pudor público es la sociedad, y ese bien es la
decencia sexual pública. Esta no se lesiona porque el hecho atente
contra la idea de que la decencia sexual tenga el individuo que, en
el caso particular, padece personalmente la materialidad del delito,
por ejemplo, leyendo el libro obsceno o presenciando la exhibición
de esa índole989.
Los manuscritos, revistas, afiches que se cuelgan diariamente

en los kioscos de venta al público, en las esquinas de las calles, no
cumplen con la materialidad delictiva, a pesar de contener aqué
llos imágenes de contenido pornográfico, pues dicha conducta se
reconduce a los alcances normativos del artículo 183e-A, siempre
y cuando el protagonista de las imágenes sea un menor de edad.
Máxime, si el propio individuo, quien se acerca voluntariamente a
deleitarse de dichas imágenes.
A decir de Diez Ripollés, lo que hace punible esas acciones es

que involucran al sujeto pasivo en una acción sexual sin su consen
LEGALES EDICIONES
timiento, le insertan en un contexto sexual en que él desempeña

un determinado papel sin que haya aceptado previamente tal si
tuación990. Por ende, como escribe Donna, el consentimiento de la
persona, salvo el caso de los menores, lleva a que no exista bien
990 Citado por Donna, E. A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, p. 686.
jurídico para proteger, ya que voluntariamente el sujeto ha renun
ciado a esa protección991.
En lo que se refiere a la modalidad delictiva del Exhibicionis

mo, el objeto de tutela será la libertad sexual, entendida esta como
el derecho de estas personas a ser protegidas contra actos que vul
neren su esfera u ámbito de la sexualidad.
3. TIPO OBJETIVO
3.1. Sujeto activo
Puede serlo cualquiera, tanto el hombre como la mujer, se

cual fuera su posición en el sistema social. Tratando el tema de au
toría y participación, debe decirse primero, que en definitiva no es
un delito de propia mano, pues al igual que las figuras típicas com
prendidas en las dos capitulaciones estudiadas, el bien jurídico debe
darse contenido desde una base material legitimada, al margen de
lo difícil que resulta desarraigarse de concepciones metajurídicas.
En tales casos, autor podrá serlo aquel que realiza material
mente los actos de exhibición obscena de forma directa, pero pue
de serlo también de forma mediata, cuando obliga a otro median
te coacción, violencia y/o amenaza grave, a que realice un acto de
dicha naturaleza, o se aprovecha de una persona que padece de
algún defecto psíquico-motriz, de su especial vulnerabilidad (menor
de edad), por lo tanto, el hombre de atrás es quien ostenta el domi
LEGALES EDICIONES
nio del hecho, siendo el hombre de adelante un mero instrumento

a los designios criminales del autor mediato.
Ahora bien, si los tocamientos de índole obsceno, involucran
a dos personas, y una de ellas resulta que está ejerciendo coacción

contra la otra, para que lo consienta, esto es, con una voluntad
viciada; tocamientos impúdicos que pueden resultar en el propio
cuerpo del coaccionado o en la esfera somática de quien ejerce la
coacción, inclusive en el cuerpo de un tercero./
En la hipótesis descrita, el agente estará incurriendo en un
concurso ideal de delitos, como autor inmediato del delito de exhi
biciones obscenas y como autor mediato del delito de actos contra
el pudor-art. 1769-, si la víctima es menor de catorce años, se re
conduce la figura del concurso al art. 1769-A. Puede también haber
una coautoría, cuando se revela un codominio del hecho, quienes
representan un acto sexual en una plaza.
3.2. Sujeto pasivo
Puede ser tanto el menor de catorce años como cualquier

persona según sea el caso, en el caso del tipo base, pues en lo que
a la circunstancia agravante se refiere solo puedo ser víctima el
menor de dieciocho años, lo que a todas luces es inconsistente,
tanto por cuestiones de materialidad sustantiva como de realidad
social. Para adquirir la calidad de sujeto pasivo es indiferente que
la persona ejerza un tipo de oficio carnal, como la prostituta o la
meretriz, entendido todo ello en el aspecto colectivo en que se di
rige la tutela de este tipo penal. El tipo penal en análisis deja fuera
del ámbito de protección a los incapaces a diferencia de otras le
gislaciones penales, de este modo, personas que padecen de algún
tipo de anomalía física o psíquica y que consecuentemente mere
LEGALES EDICIONES
cen una tutela especial por parte del Estado son marginados por la
ley penal.
El articulado en análisis presenta cuatro supuestos de conduc

tas delictivas, comprendidas en el tipo base y en el marco de las
circunstancias agravantes:
3.3.1. Publicaciones obscenas (objetos, libros, escritos,
imágenes, visuales o auditivas)992; para tales efec
tos resulta indispensable que fijemos el concepto de
obscenidad, noción erizada de dificultades; lo que
evidentemente requiere cautela para su prudente
manejo.
El diccionario de la lengua española enseña que la palabra "obs

ceno", quiere decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor993, otros con
ceptos le guardan relación con lo "lúbrico", que de acuerdo con el
mismo Diccionario equivale a "propenso al vicio y particularmente a
la lujuria, libidinoso o lascivo que es propenso a los deleites carnales".
Los actos de exhibición o mostración obscena, para Carmo-
na Salgado, (...) equivalente a "erótica", entendida como suscepti
ble, según el criterio medio de un observador objetivo, de excitar
o despertar el deseo sexual en su espectador o espectadores, su
jeto pasivo del delito, en este caso concreto menores o incapaces,
no siendo sin embargo necesario que dicha excitación se produzca
efectivamente, y resultando igualmente indiferente que estos la ca
lifiquen como carente de eficacia provocadora o desencadenante
del deseo sexual (...)994.
Lo obsceno no puede ser identificado con lo inmoral995, sino

con un patrón medio de decencia, en el cual se desenvuelve el
LEGALES EDICIONES
992 Todo soporte material que pueda llevar un contenido sexual, que pueda ser per
cibido por las facultades visuales y/o auditivas.
993 Otros conceptos que guardan relación con lo obsceno Vendrían definidos por lo
"lúbrico", que, de acuerdo con el Diccionario, equivale a "propenso a un vicio y
particularmente a la lujuria"; "libidinoso" o "lascivo", que vienen a referirse éstos
últimos a quien tiene "propensión a los deleites carnales", la excitación de los
impulsos eróticos de una persona; Diez Ripollés, J. L.; Exhibicionismo, pornografía
y otras conductas sociales provocadoras; 1982; p. 506.
995 Fontán Balestra, C ; Derecho Penal. Parte Especial, p. 265.
común de las gentes, en cuanto a un criterio denominador de
que como deben desenvolverse las relaciones sociales, evitando
aquellas conductas que por su contenido sexual puedan perturbar
dicho sentimiento colectivo. De todos modos, no podrá anclarse
en una concepción estática de la obscenidad, pues la permanen
te variabilidad de las posiciones sociales, promueve la renovación
constante de las valoraciones y/o juicios que puedan elevarse al
respecto; siendo así, no será posible que el juzgador pueda alejar
se de dichas valoraciones, a fin de llenar de contenido axiológico
dicho elemento de definición, por lo que siempre existirá el ries
go de que se arriben a resoluciones jurisdiccionales abiertamente
contradictorias, por tanto susceptibles de afectar el principio de
igualdad y el sentido material de justicia. La estimación de obs
cenidad -apunta Fontán Balestra- no puede ser hecha a través
de un punto de vista personal, más o menos amplio o estrecho,
sino colocándose en el plano de las normas de cultura que se ha
impuesto un grupo social996.
El cuanto al pudor, en considerado como un concepto medio
de moralidad y de buenas costumbres que posee la mayoría de los
miembros de una sociedad frente a las cuestiones sexuales; es la
compostura, la reserva, el recato y vergüenza de la generalidad de
las personas ante la vida sexual997. La significación jurídica es la mis
ma. No obstante esta claridad, su aplicación no es pacífica. Rocco
aclarando el concepto, indica que la obscenidad debe necesaria
mente, tener el carácter de inmoralidad, pero que no todo objeto
LEGALES EDICIONES
inmoral alcañza el grado y reviste las formas de lo obsceno. Por eso

rechaza, como excesiva, en sus consecuencias, la ¡dea de equiparar
a los actos obscenos los que no son simplemente inmorales998.

997 Peña Cabrera, Raúl; Derecho penal peruano; ob. cit.; p. 260.
998 Citado por Gómez; Derecho Penal. Parte Especial, T. III; p. 229.
La crítica en la construcción de estos delitos deviene en la im
precisión y la vaguedad en la utilización de determinados conceptos
valorativos como el término «pudor». El juzgador, al momento de
interpretar el término "obsceno", deberá necesariamente remitir
se a valoraciones sociales llenos de contenidos subjetivos que solo
pueden entenderse relacionándolos con determinas pautas mora
les que regulan la conducta sexual de los ciudadanos. De este modo
se abren peligrosamente inmensos espacios de discrecionalidad al
juzgador al momento de ejercer su potestad de connotación judi
cial al valorar estas conductas criminógenas, lesionándose en con
secuencia la estricta legalidad que irradia un Sistema Penal Garan-
tista y Democrático.
El CP -con el calificativo de obsceno para los escritos, imáge
nes, libros y objetos cuya venta y/o difusión, publicación y exposi
ción reprime-, exige idoneidad para despertar los deseos lascivos
de una persona; una aptitud suficiente como para perturbar el sen
timiento de decencia de la colectividad.
Para juzgar un libro, imagen u objeto como obsceno, no basta
captar las circunstancias objetivas, pues, la obra científica o artís
tica no deja de ser tal, por crudas que sean sus descripciones. Así,
también es indispensable evaluar el contexto y el espacio donde se
difunde el libro y/o imagen, pues en el marco de una actividad cien
tífica, académica y/o cultural, pueden resultar por no menos decirlo
"lícito" la difusión de ciertas imágenes, más aún cuando están diri
gidos a un público especializado. Sin duda, la reprobación jurídico-
LEGALES EDICIONES
penal recae esencialmente en las revistas que específicamente se

dedican a mostrar estas imágenes.
En el marco de la tipicidad penal, llevados al inc. 1, debemos
fijar primero el sujeto pasivo, en este caso, ahora con la modifica
ción producida por la Ley Ng 28251, pueden serlo hasta una per
sona de 17 años, lo cual connota en realidad una posición estricta
mente moralista; el despertar sexual, el inicio de la vida sexual de
una persona se produce ciertamente, en algunos casos, antes de
los catorce; para tales efectos, el primer contacto visual resultan
precisamente las revistas de contenido sexual. Por otro lado, los co
legios en la etapa de primaria imparten cursos de educación sexual,
que implican la difusión de imágenes de contenido sexual. En tal
virtud, no se puede ser ciego a dicha realidad, y tratar de penalizar
conductas, que hoy en día son abiertamente a todo el público en
general; el Internet, por ejemplo, se ha convertido en una vitrina
abierta a la adolescencia. En estos casos, la labor de los padres es
imprescindible, orientando a su menores hijos en el mundo de la
sexualidad, advirtiéndoseles sus efectos y alcances, mostrándoles
el mundo real y no imaginario, que se acostumbraba contar déca
das pasadas, donde los progenitores pretendiendo proteger a sus
hijos del despertar sexual, los sustraían del mundo real, siendo las
repercusiones aún mayores.
En la actualidad penalizar los comportamientos que se en

cuentran descritos en el inc. 1), es todo un despropósito, ante la
proliferación masiva de dichos medios en la sociedad; por otro lado,
sí resulta plausible que los locales y centros comerciales que ven
dan este tipo de publicaciones, restrinjan su publicación a mayores
de catorce años, para lo cual se necesita de un control y fiscaliza
ción de los gobiernos locales.
Pero, de acuerdo con Soler, estimamos que la base para

distinguir si una obra es pornográfica o no, la dará el elemento
LEGALES EDICIONES
subjetivo. En realidad -subraya este penalista- la obra verdade

ramente obscena no planteará grandes problemas de crítica lite
raria; porque cuando la finalidad es pornográfica, esta se pone de
manifiesto de modo patente y hace imposible, en realidad, que en
la producción se concrete una verdadera voluntad artística. Esas
obras, entre otros caracteres, muestran cierto apresuramiento in
moderado por llegar sin otras preocupaciones, a la descripción o
exhibición de actos y cuestiones del sexo. Es un poco sorprenden-
te que se haya hecho cuestión de la pornografía de un libro como
el de Ulyses de Joyce, bastante más difícil de leer que el Código
Civil999.
No es exigióle que la obra sea íntegramente obscena; sin em
brago, la apreciación debe hacerse considerándola en su totalidad.
Esto no impide que aún en el caso que, maliciosamente, se repro
duzca un fragmento o pasaje de una obra considerada seria, deje
de reprimirse.
La ley debe extremar sus cuidados y -como ha expresado

Rocco- mantenerse alejada de la concepción ascética y anacoreta
de la vida en relación al arte, y debe repudiar aquel sórdido crite
rio ético que impulsó en otros tiempos, el sacrilegio artístico de
cubrir figuras femeninas o desnudeces de niños, que el genio de la
escultura o de la pintura había sabido retratar en obras maestras
inmortales.
Los verbos típicos son mostrar, vender y entregar. Muestra,
aquel que exhibe un folleto, libro, revista, imagen, escrito a una
persona menor de edad; vende, aquel que comercializa esta clase
de publicaciones, puede serlo un comerciante ambulatorio hasta
una gran corporación comercial; y entregar, supone dar, trasladar
de la esfera de custodia del sujeto activo a la esfera de custodia del
sujeto pasivo. Para los efectos de relevancia jurídico-penal, no bas
ta la materialidad objetiva de la conducta, sino que la intencionali
dad o factor final, debe ir revestido, dirigido a una afectación grave
LEGALES EDICIONES
del pudor, a excitar prematuramente o pervertir el instinto sexual

de la víctima. Quedan fuera del ámbito de relevancia jurídico-penal,
aquellas conductas que en principio típicas, fueron motivadas por
una intención académica, científica y/o cultural.
999 Citado por Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I; T. III;
ps. 325-326.
3.3.2. Exhibiciones obscenas
Consiste en mostrar o poner a la vista de otra persona órga

nos genitales, y/o tocamientos, rozamientos que puedan realizar
se entre dos personas, en contra de la voluntad del colectivo1000.
El autor debe descubrir, poner a la vista o mostrar lo obsceno1001. La
acción de este delito consiste en la ejecución, por si o por otro, de
exhibiciones realizadas en sitios y/o lugares públicos.
En el delito de exhibiciones obscenas, la acción constitutiva
consiste en ejecutar por sí o hacer ejecutar por un tercero, hechos
o actos de exhibiciones obscenas1002.
En este supuesto delictivo, sujetos pasivos pueden ser cual
quier persona, inclusive mayores de edad, debiéndose interpretar
que las exhibiciones de índole obscena que contemplan, son sin con
sentimiento, pues de haberlo no habría bien jurídico que proteger.
Un sector de la doctrina hispana señala que por actos de exhi
bición obscena debe entenderse el concepto de exhibicionismo acu
ñado por la Psiquiatría y la Criminología, que evoca un tipo de autor
generalmente con problemas de desequilibrio mental, que realiza
actos de exhibición ante una tercera persona sin la finalidad ulterior
de practicar relaciones sexuales con él1003. Quiere decir, que normal
mente estos actos exhibicionistas son cometidos por sujetos que su
fren de determinadas anomalías mentales lo cual será importante al
momento de determinar la culpabilidad y si el autor deba ser some
tido a una a una pena o a una medida de seguridad postdelicto.
LEGALES EDICIONES
Los actos de exhibicionismo comprenden tanto la exposición del

cuerpo humano al desnudo, en sus partes más íntimas, como la publi
1000 Así, Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, p. 694.

1003 Muñoz Conde; Derecho Penal. Parte Especial; p. 202.
ca realización de actos íntimos de contenido sexual, ya sean autotoca-
mientos o relaciones carnales entre personas, cualquiera que sean sus
sexos1004. La diferenciación de esta figura con el delito de actos contra
el pudor (artículos 176s y 176Q-A), radica en que los actos impúdicos
en este caso no recaen sobre la víctima per se, sino sobre el mismo
cuerpo del sujeto activo o sobre un tercero, lo que puede llevar a un
concurso ideal de delitos, con los injustos penales antes mencionados.
Las expresiones "realiza exhibiciones, gestos, tocamientos o cual
quier conducta obscena", no se refieren exclusivamente a mostrar en
público parte del cuerpo, sino simplemente a la presentación en público
de un espectáculo obsceno, haya o no desnudez puesta de manifiesto,
que ella, de por sí, no constituye necesariamente ultraje. El caso de dos
actores vestidos, que, en forma torpe y grosera, simulan el coito, hay
exhibición obscena, por la sencilla razón de que el espectáculo se llama
también exhibición y realmente lo es1005. Es un espectáculo obsceno y
reprimible, así también la pareja que en pleno parque realiza el acto
sexual a vista y paciencia de los transeúntes; empero, el transeúnte
que en plena calle, vereda o parque, se detiene a orinar, y es observado
por un grupo de gentes, no se dará el tipo en cuestión, pues no se ha
producido con la finalidad subjetiva mostrada en la construcción típica.
El exhibicionismo más frecuente consiste en que un varón
muestre a otra persona, generalmente de distinto sexo, los órga
nos genitales, con la finalidad de provocarle sexualmente o para
satisfacer su ánimo libidinoso. Consecuentemente, el término «ex
hibición», importa la exhibición de ciertas partes del cuerpo, sin ne
cesidad de una masturbación por ejemplo, o de ciertos actos que
LEGALES EDICIONES
puedan perturbar la excitación sexual del colectivo. Por tanto solo

se tipifica el delito en mostrar desnudeces de partes sexuales o en
actividades e inverecundia sexual1006.
1004 Antonio Gonzales-Cuellar García; ob. cit.; T. I I ; p. 2251.

1006 Núñez, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, p. 387:
Los gestos y las palabras, por groseros que fueran, sino se
acompañan con actos, no son objetos de punibilidad por no Ingre
sar al ámbito de protección de la norma. No hay exhibiciones obs
cenas solo por palabras, sentencia Donna1007. Empero, en el caso de
una gesticulación la situación es distinta, tal como se revela de la
construcción típica, gestos que deben manifestar un carácter obs
ceno de significado conceptual para el colectivo. Es decir, que tanto
las actitudes como los gestos son posturas o movimientos del cuer
po que expresan algo, por lo que son actos o hechos humanos en el
sentido requerido a la figura en análisis1008.
Tal como se desprende, de la descripción típica en cuestión,
sólo ingresan al ámbito de lo punible, actos de índole obsceno, que
se materialicen en exhibiciones, tocamientos, gestos u otra conducta;
mas no en el caso de libros, pues este sería el caso del inc 1), y como
puede advertirse, existe una semejanza de definición típica con el
comportamiento típico previsto en el artículo 1839-A (pornografía in
fantil), cuya delimitación típica, habría que determinarla en dos pun
tos: primero, que el caso de este último artículo, los libros, escritos
y/o imágenes debe tener como protagonistas a menores de edad; y,
segundo en el caso de la figura delictiva in examine, la venta o mues
tra de dichas imágenes de carácter obsceno debe ser motivada bajo
la intención de excitar prematuramente el instinto sexual del menor,
mientras que en el primero no se hace alusión a un ánimo particular
que guía la conducta del autor; entonces, tanto por razones de mate
rialidad objetiva como por cuestiones de índole subjetiva.
LEGALES EDICIONES
Por consiguiente, la ley exige que para los efectos de la ade

cuación típica, que los actos presuntamente obscenos se tornen
visibles para las personas, que puedan ser contemplados por un
1007 Donna, E. A.; D e re ch o Peno!. P a rte E sp e cia l, T. I, p. 694.

1008 Estrella, O. A., al referirse al artículo 129^ del CP argentino; D e lo s d e lito s se xu ale s,
p. 238.
número indeterminado de personas, basta que sea una sola, pues
a efectos de punibilidad, lo que interesa es que la exhibición haya
sido susceptible de ser vista por un colectivo, en la medida, que se
trata de un delito de peligro concreto.
Como se ha ¡do sosteniendo, la materialidad de esta figura
delictiva, supone someter a la vista del público un acto obsceno, sin
el consentimiento del público; es necesario, pues, que la exhibición
pueda caer bajo los sentidos de personas desprevenidas1009; las cua
les de forma involuntaria se hayan involucrado en una situación de
las descritas en el tipo penal.
El delito se comete por acción y no por omisión. En efecto, una
conducta pasiva, como el introducirse desprevenidamente a cuar
tos reservados para mujeres y aprovechar para mirar, no configura
esta figura delictiva ¡n examine. Así también, quien no ha tomado las
medidas de precaución que dieran lugar, pues por ejemplo, cuando
en una escenificación teatral con contenido obsceno no se han dado
las providencias suficientes para que terceros las contemplen sin su
consentimiento, por lo que la figura culposa es inadmisible.
El exhibicionista -generalmente de personalidad psicopática-,
que muestra los genitales o las zonas eróticas del cuerpo en sitios
públicos, se subsume en el precepto que analizamos, salvo que se
trate de un inimputable, que no será pasible de una pena, sino de
una medida de seguridad.
La exhibición de órganos genitales no tiene por qué ser desapro
LEGALES EDICIONES
bada que la de otras partes de la anatomía humana, salvo que se rea

licen en un contexto social susceptible de afectar a un bien jurídico de
carácter individual. Un contexto social no idóneo para provocar el ins
tinto sexual sería una playa de nudistas, donde todos los participantes
se ciñen voluntariamente a una determinada regla: que es la mante-
nerse desprovisto de ropaje mientras dure la estancia en el recinto.
Un espectáculo teatral de tipo pornográfico al que asisten personas
previamente advertidas, no entra al ámbito de lo punible; debiéndose
recalcar que sujeto pasivo sólo podrá ser el menor de edad.
/
El texto requiere que la exhibición se materialice en un sitio
y/o lugar público. Lugar público es el abierto y accesible a todos
(caminos públicos, calles, plazas, paseos públicos), o a un grupo de
terminado de personas (teatros, iglesias, centros comerciales, ca
fés, locales de diversión, etc.); esto es, cualquier parcela o espacio
geográfico cuyo acceso se encuentra abierto al publico en general,
ingreso que puede ser gratuito y/o oneroso, pues por ejemplo, si en
un parque de diversiones, que se encuentra abarrotado de niños,
un adulto muestra a todos ellos sus partes genitales, el delito se
habrá concretado en toda su extensión. El sitio es público cuando
es un lugar cuyo acceso, en el momento del hecho, está abierto,
llenando o no ciertas condiciones para el común del pueblo para
una cantidad de él1010. Deben excluirse, por tanto, cualquier ámbito,
recinto o lugar privado, si una persona se interna en un domicilio
privado, y capta imágenes de contenido sexual, por ejemplo el pa-
parazi que intenta captar imágenes de una persona famosa, y así
lo hace, no se cumplirá con la materialidad objetiva del tipo penal,
pues cada quien en su recinto privado es libre de hacer lo que quie
ra con su cuerpo, y el periodista, podría estar incurso en todo caso,
en un delito de violación de domicilio o contra la intimidad.
Resultará discutible, y por no decirlo de dudosa definición tí
LEGALES EDICIONES
pica, aquel que en los interiores de su departamento, muestra sus

genitales a los vecinos de un departamento contiguo, con toda in
tención; en este caso, cabe precisar, que si bien los actos se produ
cen en un ámbito privado, sus efectos sexuales trascienden dicho
ámbito y penetran en la esfera de otras personas, el acto obsceno
está expuesto por ende a ser visto de forma involuntaria por terce
ros; por lo que la tipicidad penal debe admitirse; así también, quien
realiza dichos actos en los ambientes comunes (áreas colectivas) de
un condominio. Ello se deduce de una interpretación de la ratio de
la norma, en cuanto a la efectiva protección del bien jurídico.
Nuestra ley no castiga el caso de la exhibición obscena reali
zada en un lugar privado, aunque los actos sean presenciados invo
luntariamente por terceros. La ubicación accidental de las personas
no hace público el lugar privado. En este aspecto, la norma no sigue
la fuente legal argentina y española, tal como se señala en la doc
trina nacional1011.
Nosotros somos de la opinión que desde una perspectiva de
legeferenda debería de eliminarse el elemento "lugar público" como
parte del tipo objetivo, porque tal como lo demuestra la sentencias
reiteradas del Tribunal Supremo Español, generalmente estos ac
tos de exhibicionismo obsceno se realizan ante pocas personas en
lugares reservados y ocultos en los casos que los ofendidos son en
su mayoría menores de edad1012. Nuestra realidad no es distante
a la española, donde la aguda pobreza y la carencia de elementos
básico de subsistencia hacen propenso la comisión de estos actos
en el seno familiar donde son los niños los más afectados. De esta
forma se evitaría que muchos de estos actos, que expresan una alta
nocividad social, ingresen a la esfera de la impunidad.
La acción u omisión debe ser penalmente antijurídica, no
debe concurrir entonces, ninguna circunstancia que haga de di
LEGALES EDICIONES
cha conducta típica, una penalmente permitida, al presentarse un

precepto permisivo que da lugar a una causa de justificación, por
ende, el comportamiento deja de ser punible. Resulta penalmente
justificable la conducta, cuando con ocasión de un incendio, terre-
1011 Así, Peña Cabrera, R.; Tratado d e D e re ch o P enal. P a rte Esp ecia l, Vol. I.
1012 SS 5 diciembre de 1980,13 de mayo de 1986 y 29 de enero de 1988.
moto, temblor, huayco, inundación o cualquier tipo de calamidad
pública, se escapa desnudo de forma despavorida, en base al temor
generado, que impide actuar al sujeto de forma razonable, dada la
circunstancia concomitante, pues ante el peligro de perder la vida
(bien jurídico de alto valor), se puede sacrificar un bien de menor
escala valorativa (la decencia pública), en el marco del estado de
necesidad justificante, ponderación de bienes jurídicos en conflicto.
Si el sujeto sale desnudo de su casa, producto del estado de ebrie
dad en que se encuentra, mostrando sus genitales, la conducta será
en definitiva típica y penalmente antijurídica, podrías ser exenta de
pena, por concurrir un estado de inconsciencia pasajera, siempre y
cuando no pueda aplicarse el actio libera in causa.
3.3.3. Incitar a un menor a la práctica de un acto obsceno;

la ley reprime a quien incita a un menor de dieciocho
años a la práctica de un acto obsceno o le facilita la
entrada a prostíbulos u otros lugares de corrupción
Este supuesto típico penaliza actos de reprobación acentuada

mente moralistas, más aún, luego de la modificatoria por la Ley N9
28251, que eleva el tope a los menores de 18 años, para ser consi
derado "víctima" de este delito, lo cual nos resulta torpe y arbitrario.
Instigar significa determinar, explícita e inequívocamente, a
una persona a la realización de un determinado comportamiento, en
este caso sería a la práctica de actos obscenos; la instigación importa
el despliegue de un influjo psíquico intenso a otras persona, incidien
LEGALES EDICIONES
do de forma determinante en el proceso formativo de la decisión

humana para con una conducta, es crear el dolo al autor directo de la
materialidad típica. La conducta del instigador no puede limitarse,a
reforzar el propósito a quien ya se encuentra determinado a realizar
los actos descritos en el tipo, no se refiere ello a quien es proclive a
la realización de dichos comportamientos, sino a quien ya práctica
mente estaba decidido a concretizarlos. Tampoco podrá darse esta
figura, cuando el sujeto pasivo ya se encuentra acostumbrado a la
práctica de dichos actos; es decir, es ya un "corrupto", a menos que
dicho comportamiento importe la manutención de dicho estado.
La promoción de la corrupción mediante actos materiales solo
es posible si los actos son significativos desde el punto de vista se
xual, y eficaces para producir o mantener en la víctima la propen
sión depravadora1013. En cuanto a la incitación a la práctica de un
acto obsceno, el cual no puede referirse a la instigación a la bebida
(alcohol), luego de la modificación, sino únicamente a la materiali
zación de actos de contenido sexual, a masturbarse, a dibujar figu
ras de contenido sexual, a tocar las partes púberas de una persona,
podría también a realizar el acceso carnal sexual, esto es, conceptos
como obscenidad por su indeterminación, puede dar lugar a una
serie de interpretaciones. Excluyendo en todo caso el beso, pues
no tiene la idoneidad suficiente como para despertar la lujuria del
menor. Podrán ser actos de desnudez, sí estos actos importan ya la
realización de tocamientos en el cuerpo del instigador, sería en rea
lidad constitutivo de actos contra el pudor de menores, pero si el
sujeto es mayor de catorce años y no hay violencia ni coacción y se
realiza en un lugar público, entonces, la conducta se penaliza según
este articulado. Por el hecho de que el sujeto es un menor de edad,
la justicia competente a procesar el caso es la de familia.
En el caso de facilitar la entrada a un prostíbulo u otros lu
gares de corrupción, el primero de ellos será aquel lugar donde
personas de distinto sexo ofrecen prestaciones sexuales a cambio
de un precio o cualquier tipo de ventaja; solo se podrá facilitar el
LEGALES EDICIONES
acceso, a centros que cuentan con una entrada, es decir, lugares

privados (sean centros de prostitución legales o clandestinos), pues
en el caso de la prostitución callejera, simplemente esto no es ma
terialmente posible, a menos que reconduzcamos esta conducta al
inciso anterior, lo cual es en sí dudoso. Finalmente, en lo que refiere
a otros lugares de corrupción, la tarea interpretativa no es empresa
fácil, pues el mismo término "corrupción" deviene en un elemento
de contenido indefinido por su relativismo y vaguedad conceptual.
¿Cuáles podrían ser entonces lugares de corrupción de menores de
18 años de edad?, bares, discotecas de adultos, salas de juego de
azar, night clubs, etc. Consideramos a efectos de relevancia penal,
que la conducta reseñada debe importar un estado de habitualidad,
en el sentido de que no es suficiente una sola entrada, sino que el
sujeto activo permita de forma permanente la entrada a un menor
de edad a un salón de strip tease por ejemplo.
La terminología empleada "corrupción" solo podía tener cohe
rencia sistemática cuando el bien jurídico tutelado era la honestidad
sexual; (...) corromper tiene un sentido esencialmente psicológico y
moraf, de manera que se dice corruptora la acción que deja una hue
lla profunda en el psiquismo de la víctima, torciendo el sentido natu
ral y sano de la sexualidad1014. Se ha sostenido que el mismo importa
impulsar, excitar al menor a corromperse, venciendo sus resisten
cias y empujándolo al vicio1015. Debiéndose relevar que las conductas
corruptoras en un principio, estuvieron siempre relacionadas a los
actos de intermediación sexual, a la promoción y/o facilitación de
prostitución de menores, que en el CP peruano se reconducen a los
tipos penales de los artículos 1799 y 1819; por tanto, una figura así
concebida, la verdad que su capacidad de rendimiento es mínimo.
3.3.4. Responsabilidad de controladores de espectáculos

LEGALES EDICIONES
El artículo 1839, inciso 3) reprime al administrador, vigilante

o persona autorizada para el control de un cine u otro espectáculo
donde se exhiban representaciones obscenas, que permita ingresar
a un menor de dieciocho años (Ley N9 28251). Con la modificación
1014 Soler, S.; D e re ch o p e n a l a rg e n tin o , T. III, p. 362.

1015 Estrella, O. A.; D e lo s d e lito s se x u a le s, p. 160.
efectuada por el articulóos de la Ley NS 27459, se cambio el térmi
no «índole obsceno» por que se exhiban «representaciones obsce
nas». Por representaciones obscenas, se refiere a toda actuación,
imagen u objeto que exprese un contenido impúdico o contrario al
pudor, que tenga la suficiente intensidad como para perturbar el
normal y libre desarrollo de la sexualidad del menor.
Ahora bien, en la actualidad prácticamente se ha perdido la
distinción entre películas mayores de 18 años y mayores de 14 años,
se ha convertido casi en una universalidad, donde las escenas de
sexo y de desnudos, están presentes en cualesquiera de ellas, con
exclusión de aquellas películas de dibujos animados que están orien
tadas básicamente para los niños, aunque no faltan algunas de ellas
que recogen imágenes de contenido sexual. En tales casos, si ya la
película es dirigida a mayores de catorce años, y así ingresan perso
nas de menos de dieciocho años, no habrá posibilidad de incriminar
esta clase de conductas, a pesar de contener representaciones obs
cenas, pues precisamente la restricción de la película lo permite; con
la proliferación de salas de cine en nuestro país, dicho control es casi
nulo, donde las autoridades no hacen fiscalización alguna, solo en
casos extremos, cuando la película es netamente pornográfica.
A efecto de especificar el ámbito de protección de la norma, otro
espectáculo sería un teatro u otro lugar o espacio físico donde se esce
nifiquen representaciones de índoles sexual; la ¡tripartición de clases
de educación sexual que se realicen mediando documentales visuales,
conteniendo desnudos, quedan al margen de la represión penal, por
LEGALES EDICIONES
carecer relevancia jurídico-penal, así como por el factor final.
4. U PO SUBJETIVO
El dolo del agente debe de abarcar el contenido del acto rea

lizado y los destinatarios del mismo, que deben de ser menores de
dieciocho años y cualquier persona en el caso del la modalidad pre
vista en el primer parágrafo (tipo base); esto quiere decir, concien
cia y voluntad de realización típica, de dirigir su conducta a la mate
rialización de un acto obsceno, que sea contemplada por personas
de forma involuntaria, y en el caso, de algunas de las agravantes,
saber que el contenido de dichas imágenes puede perturbar grave
mente el pudor o excitar prematuramente el instinto sexual de una
menor de dieciocho años.
El autor debe querer mostrar la obscenidad, pero basta su
dolo eventual respecto de la trascendencia del acto1016.
Puede recaer en el agente delictivo un Error de Tipo vencible
o invencible, sobre la edad del sujeto pasivo, al no ser punible la
modalidad por imprudencia no sería punible, de acuerdo al artículo
115 del CP.
5. CONSUMACIÓN
El momento consumativo tiene lugar con la ejecución de los

actos que integran la materialidad de este delito; en cuanto a la rea
lización delictiva, no es necesario la transformación del mundo ex
terior; basta que la ejecución de los actos típicos tengan la suficien
te incidencia y/o aptitud, como para perturbar la decencia pública
o perturbar el normal desarrollo sexual del menor de catorce años,
en el caso del mayor de catorce años de mantenerlo alejado de cier
tos elementos, que puedan perturbar su «moralidad sexual»; por lo
dicho, es un delito de mera tentativa; con tal motivos, los actos pre
paratorios, por ejemplo desnudarse en un ámbito privado, antes de
salir a la calle no es objeto de represión.
LEGALES EDICIONES
No se requiere el daño efectivo al pudor público; de ahí que la

tentativa no sea admisible. Es considerado como un delito de peli
gro, pues se parte de una valoración, de una estimación de proba
ble lesión al bien jurídico.
PORNOGRAFÍA INFANTIL
Artículo 183g-A. "El-que posee, promueve, fabrica, dis
tribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa
o exporta por cualquier medio objetos, libros, escritos,
imágenes, videos o audios, o realiza espectáculos en vivo
de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a perso
nas de catorce y menos de dieciocho años de edad, será
sancionado con pena privativa de libertad no menor de
seis ni mayor de diez años y con ciento veinte a trescien
tos sesenta y cinco días multa.
mayor de doce años y de cincuenta a trescientos sesenta
y cinco días multa cuando:
1. El menor tenga menos de catorce años de edad.
2. El material pornográfico se difunda a través de las
tecnologías de la información o de la comunicación.
Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones
previstas en el último párrafo del artículo 173g o si el
LEGALES EDICIONES
agente actúa en calidad de integrante de una organiza

ción dedicada a la pornografía infantil, la pena privativa
de libertad será no menor de doce ni mayor de quince
años. De ser el caso, el agente será inhabilitado confor
me a los numerales 1,2 y 4 del artículo 36g" P
(*) Texto según modificatoria efectuada por la Cuarta DCM de la Ley
N2 30096, publicada el 22-10-2013, anteriormente modificado por el
X. BIEN JURIDICO
Es una tarea de hermenéutica imprescindible fijar los con

tornos materiales del bien jurídico tutelado, partiendo de la
concepción liberal del interés tutelado, a efectos de despojar su
contenido de posiciones marcadamente moralistas. El legislador
ha fijado la tutela en los menores de edad, lo cual resulta plausi
ble, para no confundir el derecho con la moral, sustrayendo a los
adultos como víctimas. En este caso, a diferencia de lo previsto
típicamente en el artículo 1839, no se penaliza la conducta con
forme a los destinatarios de las imágenes obscenas, sino a los di
rectamente involucrados en el material pornográfico, por lo que
el injusto penal en la figura ¡n examine revela una mayor afecta
ción al bien jurídico, por lo que la penalidad es más drástica en
el caso del 1835-A. Dejando sentado ello, debe definirse el bien
jurídico desde una perspectiva material, la indemnidad sexual,
en cuanto la integridad sexual del menor, el libre desarrollo de
su personalidad, de mayor relieve su dignidad, de acuerdo a su
posición en el sistema social; (...) en cualquier caso, la protección
de la dignidad humana, su manifestación al libre desarrollo de la
personalidad, han de verse respaldados, son sólo por la vertien
te positiva de reconocimiento y aceptación, sino también por el
aspecto negativo de la limitación a las intromisiones ¡legítimas
ajenas, a los comportamientos no consentidos, afirma Rodríguez
Padrón1017.
Siguiendo a Diez Ripollés, diremos que la protección de meno
LEGALES EDICIONES
res es también protección de la libertad individual. Así se dirá que

en los preceptos de protección a la juventud se atiende, de modo
inmediato, a la protección del individuo que, por ser inmaduro, to-
1017 Rodríguez Padrón, Celso; "Los delitos de utilización de menores o incapaces en

fines o espectáculos exhibicionistas o pornográficos, o para la elaboración de ma
terial pornográfico". En: D e lito s c o n tra la L ib e rta d Se x u a l, p. 15.
davía no puede decidir por sí mismo, intentándose, no lograr su de
sarrollo de acuerdo a las valoraciones éticas o necesidades sociales,
sino garantizar un área de protección de modo que el acuñamiento
de las ideas sobre la conducta sexual del joven quede reservado a él
mismo una vez conseguida la madurez1018.
2. TIPO OBJETIVO
2.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, tanto el hombre como la mujer,

al margen de su opción sexual. En el caso de la circunstancia agra
vante, el agente delictivo deberá ostentar una posición especial en
relación con la víctima, que le otorga una particular autoridad, lo
que precisamente es utilizado por el autor para perpetrar el delito
en cuestión.
En el ámbito de la autoría y participación puede suceder lo
siguiente: sujeto activo podrá ser una persona física, la cual al os
tentar capacidad de acción y posibilidad de motivación normati
va, importa una imputación delictiva sin reparo alguno, pero pue
de también que quien exporte, importe, fabrique o comercialice
sea una persona jurídica, esto es, una societas, que no posee las
capacidades de imputación delictiva, antes anotadas. En tal vir
tud, será imprescindible remitirnos a la estructura normativa del
actuar en lugar de otro, comprendida en el articulo 27e del CP;
de tal forma, que a partir del principio de «transferibilidad», las
LEGALES EDICIONES
condiciones que fundan la autoría penal son transmitidas a los su

jetos actuantes, a los órganos de representación que cuentan con
el dominio social de la acción u omisión típica. Siendo necesario
identificar a los sujetos responsables según su ámbito de organi
zación social, así como la esfera subjetiva del injusto; solo podrán
ser considerados autores aquellos que de forma formal tengan
una vinculación con la persona jurídica, aquellos que no forman
parte de un órgano de representación de la societas, a pesar de
que puedan incidir en la concreción de una actividad delictiva, no
podrán ser pasibles de responsabilidad penal, pues el legislador
no incluyó al administrador de hecho (hombre de paja), en la dis
posición legal del artículo 275; v. gr., quien financia a una persona
jurídica a cuenta personal, sin tener un cargo en la societas no
podrá ser considerado autor.
En cambio, la autoría mediata resulta perfectamente admi
sible, cuando en la primera opción, la persona de atrás emplea
a otro (sin dolo o inculpable), que realiza materialmente los ver
bos típicos, de comercializar, vender, fabricar, importar, exportar,
etc.; una persona determinada coloca revistas pornográficas en el
almacén de otro, a fin de que sean exportados, siendo el expor
tador una persona natural que comercializa revistas deportivas, o
quién financia directamente la edición de material pornográfico,
podrá estar incurso a título de complicidad primaria o en su caso
en coautoría siempre y cuando haya tenido el codominio funcio
nal del hecho.
2.2. Sujeto pasivo
Deberá ser un hombre o una mujer menor de edad, es decir,

hasta antes de cumplir los dieciochos años de edad; si la víctima es
menor de catorce años, se configura la previsión prevista en el se
LEGALES EDICIONES
gundo párrafo. La utilización de mayores de edad en estas conduc

tas, devienen consiguientemente en atípicas, por lo tanto, carente
de relevancia jurídico-penal. Al igual que la figura delictiva anterior,
el legislador deja fuera del ámbito de protección de la norma, a los
incapaces (inimputables). Los incapaces por padecer de un déficit,
sea este mental o físico, necesitan de una tutela especial por parte
del Estado, en esta oportunidad por parte de la ley penal; con lo
cual se genera un estado de discriminación, que atenta contra el
principio de igualdad constitucional1019. De lege fe renda el legisla
dor debería de incluir dicho ámbito de tutela, a fin de sujetar la ley
penal a los principios jurídico-materiales que se desprenden de la
Ley Fundamental.
El legislador al describir la acción típica, recurre a la utilización

de una variedad de verbos nucleares, que seguidamente pasamos
a definir:
- Exhibir. Significa exponer, mostrar o poner un objeto a la vista
de las personas. Consiste en mostrar el material pornográfico,
teniendo como destinatarios normalmente a una pluralidad
de personas1020.
- Poseer. Tener algo en su poder. Detentar una relación de he
cho con una cosa u objeto, que en este caso debe estar rela
cionado con su divulgación, ingreso al mercado.
- Promover. En el ámbito estrictamente comercial significa mo
ver una mercadería o difundirla en el mercado.
- Ofrecer. Introducir en el mercado un determinado objeto para
una posterior adquisición por parte de los consumidores.
- Comercializar. Dar un carácter comercial a una mercadería,
ingresarla al tráfico mercantil y obtener finalmente una ga
nancia.
LEGALES EDICIONES '
- Publicar. Hacer pública una obra o artículo mediante la pala

bra impresa. El objetivo es la difusión a un gran número de
1019 Así, también en el caso del artículo 1282 del CP argentino; Ver al respecto Estrella,
O. A.; De los delitos sexuales, ps. 220-221; Así, Rodríguez Padrón, C.; "Los delitos
de utilización de menores...", p. 15.
1020 Rodríguez Padrón, C.; "Los delitos de utilización de menores...", ps. 35-36.
personas. Publicar es hacer llegar al público difundir la imagen
pornográfica por cualquier medio idóneo para que llegue a un
número indeterminado de personas para que puedan ver o
apreciar esa producción1021.
- Exportar. Introducir en un país extranjero productos naciona
les para su posterior comercialización.
- Importar. Cuando se introduce en el territorio nacional mer
cadería de procedencia extranjera para su ulterior comerciali
zación.
En el tipo objetivo se describen todos aquellos actos que re
visten o llevan la etiqueta de «pornográfico». Por pornográfico se
entiende la exposición o representación gráfica de carácter obsce
no, es decir, que dirigiéndose o tomando como meta la excitación
del impulso sexual, supone una ofensa a los sentimientos de decen
cia de la comunidad1022; se dice que toda pornografía es obscena
ya que suscitan reacciones de repulsión en determinados casos, y
el hecho radica en el tipo de pensamientos que el lector o especta
dor pueda tener al respecto1023; descripción de lo obsceno, (...), esta
descripción ha de materializarse en documentos audiovisuales, ya
sean fotográficos, cinematográficos o incluso sonoros1024.
Comprende toda aquella manifestación o expresión gráfica

susceptible de producir una perturbación o excitación en el instin
to sexual, que usualmente se transmite por medio de la fotografía,
cine, televisión, teatro, internet, etc. Sin duda, si la fijación en un
LEGALES EDICIONES
concepto de alcance general es dificultoso, en razón a la relatividad

1022 Beneytez Merino; ob. cit; p. 154.
1023 Jiménez Galán, R. F./ Esquivel Osorio, M. L.; Escenario Sociológico de la Prostitu
ción..., p. 139.
1024 Rodríguez Padrón, C.; "Los delitos de utilización de menores...", p. 31.
y abstracción, que importa su definición en un tiempo y espacio
determinado, lo cual complicará la labor del juez, al momento de
valorar el juicio de tipificación penal; (...) al menos útil es apuntar
-afirma Estrella- que la doctrina ha coincidido en el preva lente con
tenido sexual de lo obsceno -añadamos en virtud de la reforma,
de lo "pornográfico"- y que aquel no puede ser identificado con
lo inmoral o lo impúdico1025. Como se dejo sentado en el artículo
anterior, hubiese sido preferible el empleo del "contenido sexual",
sumado a una producción de una sensación determinada en los re
ceptores.
A fin de ejercer una delimitación típica, en cuanto a las con
ductas que merecen ser cobijadas bajo el tipo penal en análisis, se
parte de la identificación de un elemento subjetivo del injusto, en
cuanto intención de excitar el morbo sexual del colectivo, el que es
tará ausente en determinadas representaciones gráficas, teatrales,
visuales, pictóricas, etc. En palabras de Soler, no es una tarea sen
cilla apreciar una obra como pornográfica o no. La distinción sobre
la base del elemento subjetivo puede suministrar claros criterios
para separar fácilmente las obras que tienen una finalidad científica
o informativa honestamente dirigida; pero la situación se complica
cuando se trata de obras de otra naturaleza1026.
Mediante la elaboración de este nuevo tipo legal, el legislador
ha querido delimitar aquellos actos conducentes a lesionar el "pudor
público" con aquellos que utilizan a un menor de edad como un mero
instrumento, en todo tipo de material de difusión al público de natu
LEGALES EDICIONES
raleza pornográfica, otorgándole una mayor penalidad a estos últi

mos por ser catalogados como más ofensivos (disvalor de la acción)
al desarrollo sexual del menor. El objeto de protección es que no se
perturbe el normal desarrollo de la sexualidad del menor de edad.

A lo n so R a ú l P e ñ a C a b r e r a F r eyr e
2.4. Modalidad Típica
Puede constituir una imagen, un libro, un escrito u todo ob

jeto que sea lo suficientemente idóneo para provocar una reacción
sexual intensa en una persona, portando imágenes de menores de
edad; si estos últimos son los destinatarios, se aplicará el tipo penal
previsto en el artículo 1839; como es de verse, la figura in examine
es más amplia en su modalidad típica y, tiene un contenido material
de disvalor mucho mayor que la otra figura, pues en este caso, se
ataca de forma concreta la indemnidad e integridad sexual del me
nor, mientras que en el primero, su recato sexual.
Se incluye también en este tipo penal, el Internet, como me
dio masivo de comunicación, cuya proliferación hoy en día alcanza
extensiones nunca antes imaginables, es una vía, entonces, idónea
y apta, para poder divulgar imágenes pornográficas, en este caso,
la delimitación normativa con el artículo 1819-A, es que en este úl
timo, las imágenes se difunden a efectos de ofrecer relaciones se
xuales bajo precio.
Al momento de su calificación se debe proceder a realizar una in
terpretación restrictiva, a contrario sensu, se reprimirían obras o pintu
ras con imágenes placenteras y agradables, que se insertan en un ámbi
to estrictamente artístico, lo cual es vedado en un Estado de Derecho.
El material pornográfico debe de ostentar una intensidad su
ficiente para producir un daño en la psique humana o en el desa
rrollo de la-sexualidad del menor utilizado, perturbando en todo
LEGALES EDICIONES
caso su proceso participativo en concretas actividades sociales y

culturales, afectando el libre desarrollo de su personalidad y su au-
torrealización en el marco de una sociedad democrática. Es inocuo
que la promoción, difusión o comercialización sea a título gratuito
u oneroso1027. La problemática reside al momento de delimitar que
1027 En: Queralt; ob. cit; p. 156.

es "pornográfico"; Muñoz Conde, al respecto, señala que no existe
unanimidad en la doctrina a lo que deba entenderse por "carácter
pornográfico", para que ello no signifique una limitación a la liber
tad de expresión. Para evitar ello, se deberían de establecer crite
rios delimitadores en base a juicios valorativos correctos, entre ello
que puede o no ser catalogado como pornográfico. El material por
nográfico debe ser identificado con la crudeza o brutalidad de una
escena en cual se utiliza al menor como un vehículo de provocación
al instinto sexual de los demás. .
Debe enfatizarse que el material pornográfico, por cualquiera
de los medios comprendidos en el tipo penal, debe poseer aptitud
lesiva, es decir, la comercialización, venta, posesión, importación,
exportación, producción, tengan como destino el mercado de con
sumidores, con la posibilidad de llegar a un número indeterminado
de receptores, pues precisamente la idoneidad de que las imáge
nes sean divulgadas, determinan el contenido material del injusto.
La tenencia de una sola revista, por ejemplo, no puede significar
un acto de suficiente relevancia jurídico-penal, pues el bien jurídico
sólo puede resultar afectado, cuando el material "pornográfico" es
difundido a un número indeterminado de personas; (...) la inevita
ble verificación' que ha de producirse para el castigo de esta modali- ■
dad delictiva es la de existencia de una clara voluntad por parte del
sujeto, de destinar el material pornográfico de que disponga a las
actividades descritas, (...)1028. Por tanto, la conducta típica, debe ha
ber tenido la posibilidad de acceder al mercado de consumidores.
LEGALES EDICIONES
Sin embargo, a efectos de realización típica, no es necesario

su ingreso efectivo, pues se trata de un delito de mera actividad. Di
cho de otro modo, la protección que el artículo brinda a los "niños"
se precia de ser de una dimensión tal que la sola materialización de
las acciones típicas resulta incriminada, independientemente de su
1028 Rodríguez Padrón, C ; "Los delitos de utilización de menores...", p. 37.

trascendencia o divulgación1029; al contrario, del derecho compara
do, concretamente el argentino, donde la publicidad debe ser una
calidad de todas las conductas mencionadas en el artículo 12821030;
en cambio para otros autores, al considerarlo como un delito de
peligro, que es suficiente con que el objetd este destinado a la pu
blicidad1031, lo cual luego de la reforma de la Ley N? 25.087, el tema
ha quedado zanjado según la última postura reseñada1032.
En el caso del derecho positivo vigente, queda claro, que al
constituir un delito de mera actividad, la publicidad, es decir, su
efectiva divulgación no es de necesaria verificación para dar por
cumplida la realización típica.
3. ESPECTÁCULO DE CARÁCTER PORNOGRÁFICO
Impbrta toda aquella representación teatral o escénica, dirigi

da a un determinado público y que contiene escenas de alto conte
nido erótico. Para que la conducta pueda ser considerada típica, el
espectáculo debe tener como requisito indispensable la presencia
de un menor de edad como actor del mismo. De lo que se trata es
de hacer actuar a menores en espectáculos que pueden ser vistos
por terceros, con un contenido pornográficos1033. Hay que valorar la
representación, no todo desnudo en si va a poder ser considerado
como pornográfico. Debe de suponer una mezcla de sexualidad y
violencia, el que se esté utilizando al menor como un mero objeto
de ingrediente sexual, lo que algunos catalogan como: "Pornografía
Dura". Al respecto, Diez Ripollés señala que debe de existir una de
LEGALES EDICIONES
limitación entre aquella pornografía que expresa representaciones

1032 Estrella,O. A., De los delitos sexuales, p. 229.
sexuales aberrantes, infrahumana y violentista que utilizan al me
nor como protagonista de aquella que tiene un fin eminentemente
artístico o pedagógico.
El término empleado en la construcción de esta convención
penal, nos hace remitir indefectiblemente a juicios de valor que se
emiten en un determinado espacio y contexto histórico-social; sien
do, por ende, ineludible la posibilidad de apartarnos del término
"Moral Sexual". Son en suma, criterios eminentemente evolutivos
e imprecisos, qué son aceptados en amén de una determinado sis
tema social, carentes de un contenido fijo y concreto, como lo es la
"pornografía".
Especial consideración hay que otorgarle al rol que actualmen
te cumplen los medios de comunicación, sobre todo la televisión
que es el medio de difusión de mayor acogida por los ciudadanos.
En un Estado Democrático de Derecho el rol que cumplen los medios
de comunicación adquiere suma relevancia, que es el formar una
opinión pública veraz y objetiva y, el de difundir la cultura, el arte y
el deporte. Lamentablemente ello no sucede, por que los medios de
comunicación han desviado tal cauce por otro que es la de proferir y
difundir imágenes y escritos de alto contenido erótico y violentista.
Por lo general, en el ámbito televisivo, se transmiten a toda
hora -sin restricción alguna-, de forma cotidiana, imágenes de alto
contenido erótico teniendo o no como protagonistas a menores de
edad. Una nueva ley de Telecomunicaciones debe regular este pro
blema, que no solo engloba a la utilización de menores de edad en
LEGALES EDICIONES
representaciones de carácter pornográfico, sino también, a que la

difusión de tales imágenes debe de transmitirse únicamente a de
terminadas horas de la noche. Para tal fin, tomando como ejemplo
lo sucedido en otros países, debe de crearse un "Consejo Consulti
vo" integrado por los diversos sectores de la sociedad peruana, que
ejerza funciones de control y fiscalización en la programación que
difunden los medios, para que aquellos no atenten contra la digni
dad y los intereses de la ciudadanía.
El tipo objetivo exige para su configuración la participación
activa del menor de edad en el material pornográfico. Es decir, nos
encontramos ante una instrumentalización del sujeto pasivo como
portador del material pornográfico.
/
4. TIPO SUBJETIVO
El dolo internado en el agente delictivo debe abarcar el cono

cimiento y voluntad, de que se está instrumentalizando a un me
nor de edad en un material de contenido pornográfico; conciencia
y voluntad de realización típica, encaminada a involucrar al menor
en actos de contenido sexual. No son incriminados las modalidades
culposas, por ende, no es punible el Error de Prohibición vencible,
por ejemplo: Cuando el agente emplea a un menor de edad bajo la
creencia errónea de que se trata de un adulto, para lo cual se ten
drá en consideración los medios que tenía el autor para vencer el
estado de ignorancia, de todas manera de difícil aceptación, pues
contratar a una persona para que pose desnudo en una revista de
circulación, requiere al menos la verificación de adultez del indivi
duo. Así, también, el error sobre la edad, en el caso de la agravante
prevista en el segundo párrafo, si dicha ignorancia es admisible, de
todos modos el autor será penalizado bajo los alcances del primer
párrafo.
Un sector de la doctrina hace referencia a la necesidad de la
concurrencia de un elemento especial en el tipo subjetivo del In
justo -ánimo lascivo-; para nosotros es suficiente con el Dolo. En
LEGALES EDICIONES
suma, bastará con el conocimiento de que se está utilizando a un

menor de edad en un material de naturaleza "pornográfica".
5. ANTIJURIDICIDAD
Podrán concurrir dos causas de justificación: la libertad de

expresión y el derecho a la educación. La primera de ellas se en
cuentra amparada constitucionalmente (Art. 29, inc. 4) y la segunda
opera como eximente en el ejercicio legítimo de un derecho. En la
primera hipótesis habrá que recurrir a la Ponderación de los Bienes
Jurídicos en conflicto. Para ello se requiere una determinación valo-
rativa de los intereses en juego a partir del sistema de valores que
la Constitución contiene1034. Este conflicto de intereses habrá que
solucionarlo necesariamente mediante el sacrificio parcial de lino
de ellos, lo cual representará una limitación del interés sacrificado.
La solución dependerá del contexto social en que se encuentren
involucrados dichos intereses, partiendo por una especial conside
ración al derecho a la intangibilidad e indemnidad sexual, por ser
entendido como una esfera íntima de mayor gravitación que la li
bertad de expresión, que necesita de una tutela más intensa por
parte del Estado. En cambio, la libertad de expresión es un interés
difuso -dirigido a la colectividad- cuya finalidad es de formar una
conciencia y opinión pública de los asuntos más importantes que
acontecen en la nación.
En cuanto a la segunda justificante, el ejercicio legítimo de un
derecho, nos referimos a la educación sexual, es decir la utilización
de textos en los cuales se utiliza a menores de edad para una ilus
tración meramente pedagógica. Inclusive tal conducta no operaría
ya como una causa de justificación, sino, como una "adecuación
social" del comportamiento, al carecer la conducta de nocividad
social y por ausencia de dolo. El contexto en que dichas prácticas
se realicen será también importante al momento de determinar la
tipicidad de la conducta.
LEGALES EDICIONES
6* CONSUMACIÓN
Será suficiente con que la participación del menor, en el ma
terial de índole pornográfico, se haya concretizado; sin necesidad
de que tales objetos lleguen a difundirse al público, que finalmen-
1034 En: Peña Cabrera Raúl. Derecho Penal. Parte Especial. Vol. I.
te son sus destinatarios finales; se trata, por tanto, de un tipo de
mera actividad, en todo caso, la posesión por ejemplo debe ma
nifestar una inequívoca intencionalidad de poner en circulación el
material pornográfico. Es admisible la tentativa, cuando se realizan
actos externos que no llegan a la realización plena del tipo penal;
v. gr., cuando el agente es frustrado de su designio criminal por par
ticipación de terceros. Es el caso del allanamiento de la policía en
estudios de fotografía o de cine clandestinos; mas el procedimiento
de edición de un libro, como la impresión, fotomontaje y otros, no
resultan a nuestra consideración aún actos que puedan ingresar per
se al ámbito de protección de la norma.
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LEGALES EDICIONES
M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l - P a r t e E s p e c i a l 1,
de A l o n s o R a ú l P e ñ a C a b r e r a F r e y r e , se terminó de imprimir en la
ciudad de Lima, en los talleres de Servicios Gráficos Legales E.I.R.L.,
Jr. Azángaro 1075, Of. 201 - Lima
LEGALES G eorges Rouget ( 1783 - 1869)1
[¡J Q Î 3 B 2 2 Ï 2 3 Titulo: Saint Louis médiateur entre le roi d'Angleterre et ses barons

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Primera edición: 2019

Hecho el Depósito Legal en la

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de

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LOS DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

A nálisis del delito de homicidio y del tipo penal

mediante veneno, capaz de poner en peligro la vida

El derecho penal del genero

2. El Derecho penal de género ............................................... 114

El delito de fem inicidio , basado en la discriminación

Asesinato por la condición de la «víctim a »

El sicariato : una nueva manifestación del

Homicidio bajo emoción violenta

LOS DELITOS DE ABORTO

Modalidades típicas del delito de aborto

1. Tipicidad objetiva........................... 247

A borto agravado por la calidad del autor

La despeimalización del aborto ético y/ o sentimental

LOS DEUTOS DE LESIONES

LOS DELITOS CONTRA EL HONOR

contra el honor....... ....................................................382

La exceptio veritatis y el delito de difamación

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL

2.1. Sujeto activo...... ............ ........................................... . 470

DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD

1. Cuestiones de orden preliminar.............................................497

VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

Posesión o comercialización de equipos destinados

INTERFERENCIA DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS, DE

ATENTADO CONTRA LA LIBERTAD DE

3. Tipicidad objetiva .................... .............. .............................554

Atentado contra las condiciones de seguridad e

ventivas necesarias para evitar la generación

A nálisis a las m odificaciones , al tipo penal

VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL

V iolación sexual (acceso carnal sexual )

2.3.3. Antecedentes y fundamentos de la reforma

Acto sexual abusivo

Actos contra el pudor

LOS DELITOS DE PROXENETISMO

1. A modo de introducción..... ........... .....................................739

1. Bien jurídico .......... 750

El delito de usuario -cliente

1. Bien jurídico.............................................................. 777

1. Fundamento de incriminación ..............................................786

Turismo sexual infantil

1. Tipo objetivo............................................ 794

PUBLICACIÓN DE PROSTITUCIÓN INFANTIL

1. Criterios de Imputación..... ........ 799

1. A modo de Introducción.... ................... 806

■ obsceno; la ley reprime a quien incita a un

Bibliografía.......................................... .......................................... 845

nalidad, calculabilidad y controlabilidad de la aplicación del De­

no criminológico que dogmático ante una descripción sociológica

3 En cuanto las modificaciones producidas en el artículo 46° y 323° del CP - que

modo arbitrariedad, todo lo contrario de controlar que las decisio­

nalidad, calculabilidad y controlabilidad de la aplicación del De

modo arbitrariedad, todo lo contrario de controlar que las decisio

Tales elementos de la actitud interna (criticables o no), expli

En el marco de las agravantes que se determinan por los mó

la esfera anímica del agente, lo que de cierta forma genera cier

La razón de ser de esta circunstancia y modalidad de asesi

o temor en la población, ya se encuentra comprendido normativa

Nos inclinamos por reputar a esta agravante como un ele

sitos: a) Normativo, pues sólo puede aplicarse a los delitos come

disvalor del injusto típico. Renglón seguido, el legislador ha inclui

Por veneno debe entenderse cualquier sustancia mineral, ve

sulta difícil de admitir. Lo negativo de la modificación sería su inap

Siendo así, no consideramos una justificación político cri

1.5. El asesinato por codicia y la supresión del asesinato median

La cotidianeidad de la vida enseña que el hombre empren

desvalor, que el legislador ha considerado para considerar su pu

En los últimos tiempos, somos testigos de una serie de Ase

que en el homicidio por codicia obtiene el beneficio como conse

monto del beneficio, apreciado objetivamente; juegan para apre

Visto esto con los siguientes ejemplos: el agente que da muer

ahogar el predominio de las tendencias instintivas; quienes se hallan bajo su per

ambición desmedida del sujeto, por hacerse de un beneficio econó

El comportamiento típico en los delitos de homicidio debe de