Manual de Derecho Penal Parte Especial-Tomo 2

A l o n s o R.
P e ñ a c a b r e r a F r e y r e
2
TOMO
MANUAL DE
DERECHO
PENAL
PARTE ESPECIAL
Man ual de
DERECHO
PENAL
PARTE ESPEC IA L
2
TOMO
I
LEGALES
INSTITUTO
í
LEGALES
EDICIONES
Manual de Derecho Penal
Parte Especial
Tomo 2
© ALONSO RAÚL PEÑA CABRERA FREYRE
© EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L

Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-Perú
Teléfonos: (511) 427-2076/426-2406
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Primera edición: 2019

Tiraje: 500 ejemplares
Hecho el Depósito Legal en la

Biblioteca Nacional del Perú N° 2019-04948
Registro ISBN:.978-612-4321-77-l
Registro de Proyecto Editorial N° 31501011801318
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este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún
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A mi hijo ALONSO
Presentación 1 .
D ELITO S C O N T R A EL PATRIM ONIO-

1. Aspectos preliminares .......... ......................... ..................... 7
Hurto
1. Bien jurídico y anotaciones preliminares .............................., 13
2. Tipicidad objetiva .............................. ........... ........................ 13
2.1. Sujeto activo ............................... .................................. . 18
2.2. Sujeto pasivo................................... .............................. , 18
2.3. Objeto material del delito ........................ ................. . 19
2.3.1. Bienes m uebles....... ........................................ . 20
2.3.2. Bien total o parcialmente ajeno .......................... 24
2.3.3. Modalidad típica .......................................... ........ 26
2.3.4. Los medios.....................,...................................... 29
3. Legitimidad del hecho .......... ................ ................................ 30
LEGALES EDICIONES
4. Tipo subjetivo del injusto ............................................ . 34

5. Extensión del objeto material ......... ............................ ........ 36
El Robo
1. Fundamentos de incriminación, distinción con el delito de
Hurto ................ ................. .............. . 39
2. Bien jurídico .......................................................................... 44
3. Tipicidad objetiva .................................................................... 46
3.1. Sujeto activo................................. 46
3.2. Sujeto pasivo................ 46
3.2.1. La coautoría........................................ ........... ....... 47
3.2.2. La admisión de participación delictiva en el deli
to de Robo (agravado).......................... ............... 48
3.3. Modalidad típica ..................................................... 50
4. Formas de imperfecta ejecución..................................... 58
5. Tipo subjetivo del injusto ....................................................... 59
6. Acuerdo Plenario N9 3-2008/CJ-116: Robo con muerte sub
secuente y delito de Asesinato, y las Lesiones como agra
vantes en el delito de Ro bo .................................................... 67
A propiación Ilícita
1. Cuestiones preliminares ......................................................... 79
2. Bien jurídico....... ................ 82
3. Tipicidad objetiva ........................................ 84
3.1. Sujeto activo ........................................ 84
3.2. Sujeto pasivo.............................................................. 85
3.3. Modalidad típica ......................... ................................... 85
3.3.1. Objeto material del delito .... ............... ............. 90
4. Formas de imperfecta ejecución....... ................................... 90
5. Tipo subjetivo del injusto ...................... 91
6. Formas agravantes ....... 93
LEGALES EDICIONES
6.1. Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea,

síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una
profesión o industria para la cual tenga título o autori
zación oficial, la pena será privativa de libertad no me
nor de tres ni mayor de seis años ............................... . 93
6.2. Distinción entre la Apropiación Ilícita en su forma agra
vada con el delito de Peculado por Extensión en la ju
risprudencia de la Corte Suprema.......... ....................... 98
VIH
6.3. Agravante por la calidad de los accesitarios de los bie
nes ................. .................... .................. .......................... 102
7. Condición objetiva de perseguibilidad ............. .................... 103
Receptación
1. Aspectos preliminares .................................... .......................105
2. Naturaleza jurídica y bien jurídico ............ ............................ 109
3. Tipicidad objetiva ...................................... ....................... . 111
3.1. Sujeto activo ............................. .................. .................. 111
3.2. Sujeto pasivo ............ '......................... .......................... 111
3.3. Modalidad típica.... ............ ............................................ 112
3.3.1. Hecho punible como antecedente ............ . 112
3.3.2. Formas comisivas ........................... . 116
4. Tipo subjetivo del injusto........... ........................ ........ 119
5. Formas de imperfecta ejecución............................... ...........123
Estafa y otras defraudaciones

1. A modo de aproximación ............ . 125
2. Bien jurídico.................... ................. 131
3. Tipicidad objetiva ........................... . 134
3.1. Sujeto activo.............................. 134
3.2. Sujeto pasivo ................ ............ 135
3.3. El engaño....... ................ ...... 136
3.3.1. El riesgo no permitido .... 140
LEGALES EDICIONES
3.3.2. Autopuesta en peligro .... 143

3.4. El error........... ............. ............. 146
3.5. Modalidad omisiva ............. ...... 148
3.6. Acto de disposición patrimonial 151
3.7. El perjuicio ............ ................... 152
4. Formas de imperfecta ejecución.... 154
5. Tipo subjetivo del injusto ................. 155
Estafa agravada
1. Líneas introductorias............................................................... 157
2. Análisis - Decreto Legislativo N5 1351.................................... 166
La Extorsión
1. Concepto de Extorsión y su diferencia con otras figuras de
lictivas ........................ ....................................... .....................171
2. Bien jurídico ................. 174
3. Tipicidad objetiva ......... 175
3.1. Sujeto activo ..... ................. ................... ....................... 175
3.2. Sujeto pasivo.....................................................................176
3.3. Modalidad típica ...............................................................177
4. Ventaja económica indebida o de cualquier índole .............. 179
5. Modalidades típicas incluidas con el Decreto Legislativo
m 982 .................. 181
6. Circunstancias agravantes ................ 186
6.1. La pena será no menor de quince ni mayor de veinticin
co años si la violencia o amenaza es com etida....... .....186
6.1.1. A mano arm ada......................................................186
6.1.2. Participando dos o más personas........................ 187
6.1.3. Valiéndose de menores de edad ..........................187
6.2. Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja
económica indebida o de cualquier otra índole, man
tiene en rehén a una persona, la pena será no menor
LEGALES EDICIONES
de veinte ni mayor de treinta años ........................ .......188

6.2.1. Por el tiempo de duración de la privación de li
bertad ........................................................... 188
6.2.2. Por la forma de ejecución ................................. 188
6.2.3. Por la condición de la víctima ............................. 188
6.2.4. Por el resultado............................. .......................189
7. Agravantes de mayor peligrosidad.................. :.....................189
7.1. La pena será de cadena perpetua ........................ . 189
8. Formas de imperfecta ejecución ........................................... 190
9. Tipo subjetivo del injusto........................ ............................. 192
10. La extorsión en el ámbito de la construcción civil - Decre
to Legislativo NS 1187............................ ................... ............193
11. Modalidades típicas incluidas al artículo 200s del CP........ . 197
Usurpación
1. Fundamento de incriminación.............................. ................ 199
2. Bien jurídico.................. ......................................................... 201
3. Bien inmueble...... ............ .................................................. . 202
4. Tipicidad objetiva .......... ................... .................. .............. . 203
4.1. Sujeto activo.... ................................................. ............. 203
4.2. Sujeto pasivo.... ................. ........... ............................ 204
4.3. Tipo subjetivo del injusto.... ............. ................... .........204
4.4. Destrucción y alteración de linderos.............................205
4.5. El despojo ......................................................... . 208
4.5.1. Medios comisivos................ ............ .............. 211
4.6. Turbación de la posesión .................. ............. ................216
5. El uso de la violencia contra las personas o las cosas - Ley ■
m 30076............. ................. ...................... ............. ............. 219
5.1. La inclusión del inciso 4 al artículo 202e del CP - Ley
m 30076 .... .......................................... . 223
LEGALES EDICIONES
Usurpación de Aguas
1. Bien jurídico ................... 225
2. Tipicidad objetiva .......... . 227
2.1. Sujeto activo 227
2.2. Sujeto pasivo........... 227
2.3. Modalidad típica ..... 227
3. Tipo subjetivo del injusto 230
Usurpación agravada
1. Consideraciones generales.................................................... 234
2.1. La usurpación se realiza usando armas de fuego, explo
sivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligro
sos ................................... 235
2.2. Intervienen dos o más personas....................................237
2.3. El inmueble está reservado para fines habitacionales ... 238
2.4. Se trata de bienes del Estado o destinados a servicios
públicos o de comunidades campesinas o nativas ........ 238
3. Modificaciones al delito de usurpación vía la Ley N9 30327
y Decreto Legislativo N9 1187...................... ........................ 240
4. Los medios comisivos en el delito de usurpación: la violencia
sobre las cosas a propósito de la Casación N9 273-2012-ICA 244
4.1. Preámbulo......... .......................... 244
4.2. Análisis de la Casación N9273-2012-ICA..... 247
4.3. La usurpación por despojoen la legislación comparada 250
4.4. Reflexiones finales.... ..................................... 251
Daños
1. Fundamento de la incriminación, concepto ......................... 253
2. Bien jurídico............... ........................ ................................. . 256
3. Tipicidad objetiva ..... .............................................................257
3.1. Sujeto activo .............. ......................................................257
LEGALES EDICIONES
3.2. Sujeto pasivo.................. ................................;.........258

3.3. Modalidad típica.......................... .................... ............. 258
4. Formas de imperfecta ejecución ........................................ . 263
5. Tipo subjetivo del injusto........................... ............................264
Modalidades agravadas de daños

1. Desarrollo dogmático....... .............. ......... ...................... . 266
1.1. Es ejecutado en bienes de valor científico, artístico, his
tórico o cultural, siempre que por el lugar en que se
encuentren estén librados a la confianza pública o des
tinada al servicio, a la utilidad o a la reverencia de un
número indeterminado de personas..... ............ ...........266
1.2. Recae sobre medios o vías de comunicación, diques o
canales o instalaciones destinadas al servicio público ... 269
1.3. La acción es ejecutada empleando violencia o amenaza
contra las personas............. .................. ........................ 269
1.4. Causa destrucción de plantaciones o muerte de anima
les .................... .................. ................... ........................ .270
1.5. Es efectuado en bienes cuya entrega haya sido ordena
da judicialmente............. ................................. ............. 272
DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

1. Alcances preliminares .................. ................................ .........275
1.1. Bien jurídico tutelado ..................... ................................280
1.2. Objeto material ...................... ......................... ........... 283
Copia o reproducción no autorizada

1. Bien jurídico ........................................... .............. ............... 288
2. Sujetos de la relación delictiva ........... ................... . 289
2.1. Sujeto activo.................................. .................... ............ 289
2.2. Sujeto pasivo ........................................ ................ ....... 289
3. Modalidades delictivas ....................... ................................... 291
LEGALES EDICIONES
3.1. No mencionar en los ejemplares de la obra el nombre

del autor, traductor, adaptador, compilador o arreglador 292
3.2. Estampe el nombre en la obra con adiciones o supresio
nes que afecte la reputación del autor como tal, o en su
caso, del traductor, adaptador, compilador o arreglador 295
3.3. Publique la obra con abreviaturas, adiciones, supresio
nes, o cualquier otra modificación, sin el consentimien-
- to del titular del derecho .................................. . 297
3.4. Publique separadamente varias obras, cuando la autori
zación se haya conferido para publicarlas en conjunto; o
las publique en conjunto, cuando solamente se le haya
autorizado la publicación de ellas en forma separada ... 300
Reproducción , difusión , distribución y circulación

DE LA OBRA SIN AUTORIZACIÓN DEL AUTOR
1. Alcances preliminares,bien jurídico........................................ 304

2. Sujetos de la relacióndelictiva....................................... 305
2.1. Sujeto activo ............................................ ............... ........305
2.2. Sujeto pasivo..................................................... 306
3. Modalidad típica...................................... 306
3.1. La modifique total o parcialmente................................309
3.2. La distribuya mediante venta, alquiler o préstamo pú
blico ............. 309
3.3. La comunique o difunda públicamente, transmita o re
transmita por cualquiera de los medios o procedimien
tos reservados al titular del respectivo derecho ........... 312
3.4. La reproduzca, distribuya o comunique en mayor nú
mero que el autorizado por escrito...............................317
4. La pena será no menor de cuatro años ni mayor de ocho y
con sesenta a ciento veinte días multa, cuando el agente
la reproduzca total o parcialmente, por cualquier medio o
procedimiento y si la distribución se realiza mediante venta,
alquiler o préstamo al público u otra forma de transferencia
de la posesión del soporte que contiene la obra o produc
LEGALES EDICIONES
ción que supere las dos (2) Unidades Impositivas Tributa

rias, en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes
actos de inferior importe cada u n o .......................................321
Las medidas tecnológicas y la protección de las

OBRAS DIGITALES
1. Fundamentos generales, protección internacional..... .............. 323

2. La legitimidad de incriminación conforme a la naturaleza
del injusto penal..... ......................................... .................... 328
3. Modalidades típicas y su nivel de intercesión con las infrac
ciones administrativas........................................................... 332
3.1. Análisis dogmático de las conductas típicas .... .......335
1 3.2. Sujeto pasivo.... ............ ............... .......... ................339
3.3. Elusión de medidas tecnológicas, fabricación de produc
tos destinados a la elusión de medidas tecnológicas y la
modalidad de servicios destinados a la elusión de medi
das tecnológicas................ ........... ...................... . 339
3.3.1. Generalidades.... ............. .......... ................ ..........339
3.3.2. Objeto material.... ................................................341
3.3.3. Regulación normativa......... ............. ................... 343
3.3.4. El injusto penal y su confrontación con la desobe
diencia administrativa ................. ............ 344
3.3.5. Elementos de descripción típica.... .....................346
3.3.6. Penalidad ...................... .............. ................... ......348
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

1. Alcances preliminares............ ............ ................................... 349
1.1. El bien jurídico protegido y su ubicación en el corpus pu- .
nitivo .... .......................................................................... 351
Fabricación o uso no autorizado de patente

1. Consideraciones generales....... ....................... .................. . 356
LEGALES EDICIONES
1.1. Un producto amparado por una patente de invención

o un producto fabricado mediante la utilización de un
procedimiento amparado por una patente de inven
ción obtenidos en el país............................................ . 358
1.2. Un producto amparado por un modelo de utilidad ob
tenido en el país .................. ............... ....................... 366
1.3. Un producto amparado por un diseño industrial regis- .
trado en el país.............................................................. 368 I
1.4. Una obtención vegetal registrada en el país, así como su
material de reproducción, propagación o multiplicación 372
1.5. Un esquema de trazado (tipografía) registrado en el
país, un circuito semiconductor que incorpore dicho
esquema de trazado (topografía) o un artículo que in
corpore tal circuito semiconductor.... ................. .........378
1.6. Un producto o servicio que utilice una marca no registra
da idéntica o similar a una marca registrada en el país ... 384
1.6.1. Modalidad típica.....................................................385
PEIMALIZACIÓIM DE LA CLONACIÓN O ADULTERACIÓN DE

TERMINALES DE TELEFONÍA CELULAR
1. Consideraciones Generales, fundamentos de incriminación 397
2. Bien jurídico protegido........................... ................. ............. 402
3. Tipicidad objetiva .....................................................................404
3.1. Sujeto activo........................................................ 404
3.2. Sujeto pasivo....................................... 404
3.3. Modalidad típica ................................ 405
4. Formas de imperfecta ejecución ............. ........... .................. 407
5. Tipo subjetivo del injusto ..................................... 407
6. Análisis - Decreto Legislativo N9 1182 ............... 408
Uso ILEGAL DE DISEÑOS Y SIGNOS DISTINTIVOS

DEMARCAS
1. Tipicidad objetiva .................................................. 411
LEGALES EDICIONES
1.1. Presupuestos de graduación punitiva y de tipicidad pe-

rral ................ 411
1.2. Sujeto activo .................................................... 413
1.3. Sujeto pasivo................................................... 413
1.4. Modalidades típicas ........................ 414
1.4.1. Fabriquen, comercialicen, distribuyan o almace
nen etiquetas, sellos o envases que contengan
marcas registradas ................. 414
1.4.2. Retiren o utilicen etiquetas, sellos o envases que
contengan marcas originales para utilizarlos en
productos de distinto origen ................... . 419
1.4.3. Envasen y/o comercialicen productos emplean
do envases identificados con marcas cuya titula
ridad corresponde a terceros........................ 423
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO CULTURAL

1. Alcances preliminares............................................... ....... 427
2. Política crim inal....... .................. .................. ........................430
3. Bien jurídico.... .............................. ............... ..................... . 432
ATENTADOS CONTRA MONUMENTOS ARQUEOLÓGICOS
1. Fundamento de incriminación, bien jurídico........................433

2. Tipicidad objetiva .... ............................................. ................434
2.1. Sujeto activo ...................... ...........................................434
2.2. Sujeto pasivo.... ...................... ....................................... 435
2.3. Modalidad típica.......... .................. ................................. 436
3. Relación de derecho re a l............. .................................. . 439
4. Tipo subjetivo del injusto .............................. ........... 441
5. Formas de imperfecta ejecución..... ................. ................... 442
Inducción a la comisión de atentados contra

LEGALES EDICIONES
MONUMENTOS ARQUEOLÓGICOS PREHISPÁNICOS

1. Generalidades ...... ................................................... .......... . 443
- - LOS DELITOS MONETARIOS

1. Consideraciones generales .....................................................449
2. Bien jurídico tutelado.............................................................451 I
Fabricación y falsificación de moneda
DE CURSO LEGAL
1.1. Sujeto activo...................... .............. ...............................457
1.2. Sujeto pasivo.................................. .............. ................. 458
1.3. Modalidad típica ......... .................................................. 458
2. Formas de imperfecta ejecución ..........................................464
3. Tipo subjetivo del injusto ......................... 465
A lteración de la moneda de curso legal

1.1. Sujeto activo ......................................................................467
1.2. Sujeto pasivo.................................................................... 468
T.3. Modalidad típica .................................. 468
2. Formas de imperfecta ejecución............................................ 472
3. Tipo subjetivo del injusto ...................................... 472
Tráfico de moneda falsa

1. Tipicidad objetiva ........................................ 473
1.1. Sujeto activo ..................... ............................. ................ 473
1.2. Sujeto pasivo.................................................... 474
1.3. Modalidad típica ........................................ 474
3. Tipo subjetivo del injusto ........................................................ 479
LEGALES EDICIONES
DELITOS DE PELIGRO COMÚN

1. Surgimiento del "Derecho penal del riesgo" en el ámbito de
la "sociedad de Riesgos"..........................................................481
Conducción bajo los efectos del alcohol o

DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS
1. Cuestiones preliminares..................... ...490
2. Bien jurídico protegido......... ............................................ 493
3. Tipo objetivo........................................ ........... ........ 496
3.1. El sujeto activo ............. .................. ................................ 496
3.2. Sujeto pasivo ...................................................... ........... 499
3.3. Modalidad típica ......... ..................... ........... ................. 499
3.3.1. La conducción, operatividad o maniobra de un /
vehículo motorizado, instrumento, herramienta,
máquina u otro análogo ....................................... 499
3.3.2. Encontrarse en estado de ebriedad, con presen
cia de alcohol en la sangre en proporción mayor
de 0,5 gramos-litro, o bajo el efecto de estupefa
cientes ..... ................ ............. ............. ......... 500
4. Valoración del juicio de reproche personal.... ......................506
5. Formas de imperfecta ejecución ........... .................... .......... . 510
6. Tipo subjetivo del injusto .................................... ................. 512
Fabricación , suministro o tenencia de

MATERIALES PELIGROSOS Y RESIDUOS PELIGROSOS
1. Conceptos preliminares ............... ........... ........................... 514
2. Bien jurídico .................................. ........................................ 516
3. Verbos típicos y objeto material del delito ............ ............... 517
4. Tipicidad objetiva ........ ........................................ ................. 520
4.1. Sujeto activo ............ .......................... ....................... 520
4.2. Sujeto pasivo ................. .............. ................................... 522
4.3. Modalidades del injusto...... ......................... ......... 522
LEGALES EDICIONES
4.3.1. Idoneidad y/o aptitud del arma ... ................. . 527

5. Formas de imperfecta ejecución...........................................529
6. Tipo subjetivo del injusto ................................ .............. .......529
7. Concurso delictivo ..................................................................530
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

1. Conceptos generales............................................................ 531 t
DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS: TIPO BÁSICO
Promoción o favorecimiento al tráfico
ILÍCITO DE DROGAS Y OTROS
1. Bien Jurídico protegido......... .................. ................................544
2. Sistemática del tipo objetivo .......... ..................... ................. 548
2.1. Objeto material del delito............................................. 549
2.2. Drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas 554
2.3. Materias primas o insum os............................................ 558
2.4. Modalidades típicas ....................................................... 559
2.5. Sujetos de la relación delictiva.......................................561
3. Promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal
de drogas mediante actos de fabricación o tráfico ............. 562
4. Posesión de drogas con fines de tráficoilícito........................ 566
5. Comercialización de materias primas oinsumos ............. 572
6. El que toma parte en una conspiración de dos o más per
sonas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ¡lícito
de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a cien
to veinte días-multa ...... 577
Comercialización y cultivo de am apola y

MARIHUANA Y SU SIEMBRA COMPULSIVA
1. Conceptos preliminares ........................................................... 582
2. Tipicidad objetiva ....... 590
2.1. Sujeto activo ...................................................................... 590
LEGALES EDICIONES
2.2. Sujeto pasivo....... ....................... !.................................. 592

2.3. Modalidades típ ica s.................. ........................ ............ 592
3. Agravantes...... ............. 596
5. Tipo subjetivo del injusto ................... 597
6. Reforma despenalizadora - Ley N°30681............................... 598
6.1. Presupuestos de exclusión de punición ....... ...............598
6.2. La ley penal en el tiempo ..................................................................................................
Conductas agravantes
1. Alcances preliminares .... ................... ................... ......... 602
2. Agravantes específicas............... ................ .................... . 606
2.1. Por la calidad del agente ....... .... 606
2.2. Por el lugar de la comisión deld e lito ............. 613
2.3. Por la calidad de la víctima .................................... 616
2.4. Por la finalidad ............ 619
2.5. Por el criterio cuantitativo delobjeto material .... 620
3. Penalidad ........... ...................... .............. ................. ............. 621
UNA NUEVA MANIFESTACIÓN TIPOLÓGICA DEL DERECHO

PENAL DEL ENEMIGO: EL DELITO DE REGLAJE EN EL PERÚ
Marcaje o reglaje
1. Ideas preliminares ................... ............... .............. ................624
2. El nuevo Derecho Penal de intervención contrario a un
Derecho Penal del acto ......................................................... 633
3. El delito de reglaje - Presupuestos de configuración típica... 637
3.1. La penalización de actos preparatorios......................... 639
3.2. Actos de acopio de información ................. ................... 641
3.3. Posesión de armas, vehículos, teléfonos u otros instru
mentos (concursos delictivos) .................. ................... . 642
3.4. Circunstancias agravantes .............. ................. .............. 647
LEGALES EDICIONES
3.5. Análisis a las modificatorias - Ley N9 30076 .............. 649

3.6. Jip o subjetivo del injusto ............... ................. ..............653
4. argumentación conclusiva .................................................... 654
A nálisis del tipo legal de banda crim inal

1. Concepto de banda criminal - Antecedentes legislativos ...... 658
Bibliografía ............................... 663 t

PRESENTACIÓN
El estudio de la ciencia jurídico penal en su plano exegético
importa un examen dual, en específico la parte general y la parte
especial. La primera da cuenta de las instituciones basilares del
derecho penal en lo referente a los estadios a considerar para
determinar si la conducta incriminada cumple o no con los presu
puestos de punición como la definición de la especie y naturaleza
de la pena y para su fijación e individualización por parte del ór
gano jurisdiccional. Por su parte, en la Parte Especial del Código
Penal se sistematizan y regulan las conductas típicas conforme
ciertos componentes descriptivos y normativos a la vez tenien
do como patrón sistematizador la categoría del «bien jurídico»,
según las descripciones dogmáticas en rigor; (...) la dogmática
penal forma (en teoría posteriormente, en la práctica simultá
neamente a la elaboración de conceptos y categorías generales)
un sistema en donde se ordenan dichas categorías y también las
normas del Derecho vigente, lo que contribuye de modo igual
mente decisivo a la seguridad jurídica y a la uniformidad, racio
LEGALES EDICIONES
nalidad, calculabilidad y controlabilidad de la aplicación del De

recho penal1.
Se tiene que el tipo legal viene a recoger una construcción
normativa que por su alto grado de abstracción requiere de una
Luzón Pena, D.M.; Derecho Penal. Parte General, Tercera edición ampliada y revi
sada. Julio César Faria Editor, 2016, cit., p. 100.
interpretación por parte del operador jurídico según la orientación
finalística del Derecho penal recogida en el artículo IV del título pre
liminar del Código Penal, y vaya que dicha labor de hermenéutica
jurídica adquiere ribetes de mayor complejidad dogmática ante un
legislador y un Poder Ejecutivo muy proclives a una reforma polí
tica criminal permanente de la ley penal sin respetar los principios
limitadores de un derecho penal democrático. Lineamientos de
una política penal desencadenante de una suerte sobre criminali-
zación de comportamientos delictivos emparentados susceptibles
de ser aplicados a un mismo relato táctico - conflicto aparente de
normas penales v. gr., asesinato por lucro con sicariato, parricidio
con femenicidio, etc., que ensombrece y dificulta la labor de califi
cación jurídico penal del operador jurídico. De hecho, el legislador
y el Poder Ejecutivo hacen uso de los efectos socio-comunicativos
cognitivos de la ley penal ante una ciudadanía que clama por una
mayor dosis de energía punitiva. A estos cometidos promociona
les de una política penal coyunturalista viene aparejada con el au
mento de la conminación penal en su expresión más severa: pena
de cadena perpetua, tal como se advierte én los artículos 108°-B
y 108°-C del Código Penal, que paradojalmente reivindica la vida
humana como el bien jurídico de mayor importancia conforme el
listado de derechos constitucionalmente recogidos en la codifica
ción penal.
Por otro lado, se tiene que las constantes modificaciones e
inclusiones de nuevas figuras del injusto que ha tomado lugar en
los delitos de lesiones obedece estrictamente a un «derecho pe
LEGALES EDICIONES
nal del género2», que encuentra justificación más que un plano

criminológico que dogmático ante una descripción sociológica
que tiene a la mujer como víctima de las agresiones más infames
y deleznables, teniendo a un hombre como agresor (general-
Dio lugar a la acriminación del tipo penal de Feminicidio, vía la sanción de la Ley
N° 30068 de julio de 2013.
mente la pareja de la dama). Entendiéndose la calidad de sujeto
pasivo a otros miembros vulnerables de la familia tal como se
desprende del Decreto Legislativo N° 1323; ley que fuese de
rogada (parcialmente3) por el Congreso de la República, bajo el
argumento que el Poder Ejecutivo había sobrepasado las facul
tades legislativas otorgadas por este poder del Estado, pero que
igual desplegó efectos jurídicos en el tiempo según los artículos
6o y I o de la Parte General. Sin duda, podemos estar de acuer
do a que hechos de semejante desvalor sean sancionados con
mayor severidad punitiva, empero mientras que la intervención
del Derecho penal no venga acompañada de políticas sociales
en realidad preventivas, este medio de control social asumirá
únicamente una labor represiva frente a la violencia familiar,
debilitándose el rol preventivo que le confiere el ordenamiento
jurídico nacional. En lo que a los delitos patrimoniales concierne,
su puesta al día, abarca el estudio de los Decretos Legislativos
N°s. 1245 y 13234.
!
Esta hipertrofia normativa, qué duda cabe, propicia graves

problemas interpretativos al operador jurídico, pues su primera la
bor -luego de tomar conocimiento de la noticia criminal-, es de
subsumir los hechos (premisa fáctica) a un tipo penal en particu
lar (premisa normativa) - sub principio de tipicidad, la cual se ve
ensombrecida con esta defectuosa técnica legislativa. Al operador
jurídico no le queda más opción que optar por una sola figura del in
justo penal5, al margen de la facultad alternativa y/o subsidiaria de
LEGALES EDICIONES
3 En cuanto las modificaciones producidas en el artículo 46° y 323° del CP - que

definían la tipificación de los delitos por orientación sexual e identidad de gé
nero.
4 Recientemente la Comisión de Constitución del Congreso de la República aprobó
d esform amayoritaria el informe que solicita derogar el artículo I o de dicho De
creto Legislativo, lo cual debe ser visto por el Pleno del Poder Legislativo para su
probable derogación.
5 En sujeción al principio del non bis in idem material.
la imputación jurídico-penal que confiere el NCPP al representante
del Ministerio Público6.
La practicidad de trabajos -com o el presente- tiene preten
sión aplicativa, de que los operadores jurídicos puedan emplear las
proposiciones dogmáticas con toda corrección, sobre la base de la
ley y teniendo como único norte el fin preventivo y tutelar del De
recho penal de «bienes jurídicos». La dogmática jurídico penal (o
dogmática del Derecho penal) recibe ese nombre porque analiza el
Derecho penal positivo como si fuera un "dogma" —máxime por el
debido respeto al principio de legalidad penal, pero por lo demás
del mismo modo que en general opera la dogmática jurídica en la
interpretación, elaboración técnica y sistematización del Derecho
positivo7. De ahí que se postule en la doctrina, que el trabajo de
la administración de justicia penal, anota RUSCONI, más precisa
mente del juez, consiste en encontrar identidad esencial entre el
caso previsto en la norma y el que verdaderamente ha sucedido y
se encuentra frente a él esperando solución. Esta subsunción del
caso real a la norma, no puede realizarse de cualquier manera. El
juez no tiene, en el ámbito de su competencia, la libertad de deci
dir el caso con los criterios que él considere conveniente en cada
momento8.
La facultad valorativa decisoria del juzgador9, se somete en
todo caso, al arbitrio de la ley y a los dictados de una interpretación
normativa ajustada a cánones de validez y legitimidad material
(constitucional); una adecuación descriptiva del caso en particular
a los componentes normativos -tanto objetivos como subjetivos-,
LEGALES EDICIONES
desdeñando de plano, el forzamiento del hecho en la tipificación
6 Así, los artículos 336.2 y 349.3.

7 Luzón Peña, D.M.; Derecho Penal. Parte General, Tercera edición ampliada y revi
sada. Julio César Faria Editor, 2016, cit., p. 99.
8 Rascona, M.; Derecho Penal. Parte General. AD-HOC, Argentina, 2007, cit., p. 156.
9 En un mismo sentido el representante del Ministerio Público.
penal como la restricción normativa en el encuadramiento típico.
Discrecionalidad valorativa que en el Derecho no supone de ningún
modo arbitrariedad, todo lo contrario de controlar que las decisio
nes judiciales sean producto de la razón. Una justicia no arbitraria
la encontramos en aquella que se administra sólo según los postu
lados básicos de la legislación. Una justicia igualitaria allí donde no
se toma en cuenta más presupuesto que los estipulados en la ley
para subsumir el caso concreto con la intrínseca generalidad de la
leyi°yii. La vinculación de la ley no en sentido formal y literal, sino
desde el cuadro de valores y principios consagrados en el texto
«¡us-fundamental», una visión material y principista del Derecho
penal construido y limitado desde la Constitución. Una postura de
especial relieve en el ámbito de la Parte Especial, donde el opera
dor jurídico debe decidir por la aplicabilidad de un delito a la per
sona de su autor y/o partícipe, no solo en cuanto a determinar la
inocencia o su culpabilidad, sino también que el encuadramiento
típico se corresponda con la naturaleza del caso y con la tipicidad
penal en cuestión.
A todo ello, se suma la jurisprudencia y acuerdos plenarios

emitidos por nuestros tribunales de justicia como una suerte de
10 Rusconi, M.; Derecho Penal. Parte General. AD-HOC, Argentina, 2007, cit., ps.
156-157.
11 Esto en la medida que en un orden democrático de derecho, rige el principio de
igualdad, por lo que nadie está por encima de los dictados de la ley, todo aquel
LEGALES EDICIONES
que ha vulnerado una norma jurídico-penal, lesionando y/o colocando en peligro

un bien jurídico penalmente tutelado. Lo que tiene que valorar el operador jurí
dico son los hechos, la conducta (acción-u, omisión), reveladora de tipicidad penal
y a su êz carente de una causa de justificación. El análisis particular e individua
lizado que significa el reproche de culpabilidad, es una de las aristas a considerar
al momento de la determinación e individualización de la pena, donde el estatus
funcional del agente, que puede importar en algunos casos haber ejercido cargos
público de la mayor investidura (cohecho, tráfico de influencias, enriquecimiento
ilícito, etc.), posición funcionarial dentro del entramado público estatal que incide
en un juicio de imputación individual más intenso, en términos de penalidad la
imposición de una pena más severa (la relevancia de las funciones infringidas).
confrontar la teoría con la práctica necesario en orden a cautelar la
seguridad jurídica en un orden democrático de derecho.
\ \
Líneas últimas reforzamos la icêa de presentar una obra debi
damente ampliada y actualizada, en t^do el espectro de la criminali
dad que afecta los bienes jurídicos individuales y supraindividuales,
definiendo una línea interpretativa que trata de conciliar la dogmá
tica con los fines político criminales qué la inspiran. Agradecemos al
editor por seguir apostando por nuestro trabajo y a mi familia por
su constante motivación y comprensión.
Lima, abril de 2019.
ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE

Docente de la Maestría de Ciencias Penales
de la UNMSM - Fiscal Superior - Jefe de la Unidad
de Cooperación Judicial Internacional y
Extradiciones de la Fiscalía de la Nación.
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
1. ASPECTOS PRELIMINARES
El Derecho penal tiene por principal función la protección

preventiva de bienes jurídicos, merecedores de tutela punitiva, en
cuanto recogen ciertos intereses que resultan vitales para el indivi
duo y para la sociedad, en correspondencia con el orden de valores
que se glosan en la Ley Fundamental.
Las primeras figuras delictivas que se proponen en la codifi
cación penal nacional, representan la ¡dea individualista del bien
jurídico, pues parten del ser humano desde una visión atomista.
La vida, el cuerpo, la salud, la libertad y la intimidad, son bienes
identificables en la propia estructura psicosomàtica y espiritual
del hombre, son inherentes a dicha misma condición desde una
consideración ontològica. Sin embargo, no solo dichos bienes son
imprescindibles para que el ser humano pueda lograr su plena au-
torrealización personal y, así participar en concretas actividades so-
cioeconómicas-culturales; en la medida, que aparecen otros bienes
LEGALES EDICIONES
que también son dignos de tutela penal, en cuanto hacen alusión

a ciertos derechos subjetivos de los ciudadanos, que encuentran
amparo en el ordenamiento jurídico.
El concepto de «Patrimonio» nos inserta en las múltiples y
variadas relaciones que se suscitan y/o entablan, entre los indivi
duos y los bienes (muebles e inmuebles), dando lugar a la vigencia
de los denominados «Derechos Reales», comprendiendo los dere-
chos a la propiedad, a la posesión, al uso, disfrute y enajenación,
que pueden verse seriamente afectados, cuando se producen las
conductas típicas que se han comprendido a lo largo de esta titula
ción. Pero como se verá más adelante, resulta imprescindible fijar
un concepto privativo del Derecho penal, con respecto al Patrimo
nio, pues si lo entrecruzamos con las definiciones que se proponen
con el Derecho civil, podemos extender el ámbito de protección de
la norma jurídico-penal, más allá de los límites que legitiman la in
tervención del ¡us puniendi estatal, tarea que se ajusta a los cometi
dos preventivos que se desprenden de este medio de control social.
La Constitución Política de 1993, en sus preceptos normativos,
no hace mención propiamente al Patrimonio como lo hace el texto
punitivo1, al haber incluido en el Capítulo III, el término «De la Pro
piedad», que en definitiva importan conceptos de diversa connota
ción jurídica; loque en definitiva resulta plausible, en la medida que
los injustos que toman lugar en el Título V, no siempre afectan a la
propiedad, sino mejor dicho a las facultades inherentes a quienes
se les reconoce derechos subjetivos sobre los bienes; concibiéndo
se una definición más amplia, susceptible de cobijar los injustos que
se ponen de relieve en nuestra Ley penal. A decir de Queralt, si se
toma al pie de la letra el término propiedad es evidente que una
serie de delitos no tendrían cabida dentro de la rúbrica por más que
se dilate lingüísticamente2.
Sin embargo, no obstante lo dicho, debe anotarse que no por
ello el concepto «patrimonio», puede quedar exento de críticas,
LEGALES EDICIONES
cuando a decir de la doctrina, no evoca una definición sistemáticas

de todos los delitos que se agrupan en el Título. En este sentido,
el bien jurídico protegido es en ocasiones elementos patrimoniales
1 Concepto que sí ha tomado el Código Civil, en cuanto ciertas instituciones que se

recogen en el Libro Segundo - Derecho de Familia (Régimen Patrimonial y Patri
monio Familiar).
2 Queralt, J.; Derecho penal español. Parte especial, Vol. II, p. 245.
individualizados -propiedad, posesión, derechos reales, derechos
de crédito- y en otras, el patrimonio globalmente considerado3. Por
lo que es tarea de la dogmática fijar el contenido exacto del bien
-objeto de tutela-, en cada figura delictiva en particular.
Por otro lado, resulta necesario delimitar de forma clara y
precisa el ámbito de intervención del Derecho penal en cuanto a
la protección del patrimonio refiere, pues el Derecho privado tam
bién tiene una incidencia directa en dicho marco. Debemos sujetar
la injerencia del derecho punitivo, a los principios de subsidiariedad
y de ultima-ratio, a fin de sustraer de la esfera de tutela, aquellos
comportamientos que solo denotan una caracterización jurídico-
obligacional (contractual), meras desavenencias que se originan de
un acto jurídico, en cuanto al incumplimiento declarado por una de
las partes. Ante ello, debe asegurarse que la vía civil, sea la juris
dicción competente, lo cual no sucede a menudo en nuestra praxis
judicial, en tanto son muchas las causas que no deberían ser pro
cesadas en la vía criminal, al carecer de la materialidad lesiva que
se exige, para dotar a una conducta de relevancia jurídico-penal.
Por tales motivos, se contraviene la legalidad y el principio de re
serva procesal-penal; siendo que muchos de los procesos han de
concluir anticipadamente, mediando una Excepción de naturaleza
de acción.
El Derecho penal no tiene nada que hacer, ante meros incum

plimientos contractuales, ante desavenencias societarias o ante po
sibles nulidades de un acto jurídico, solo es legítima su intervención
LEGALES EDICIONES
cuando los derechos subjetivos, que emanan de la relación jurídica

de un individuo con sus bienes se ve mermada de forma significati
vas, siempre y cuando medien ciertos medios vedados, que supon
gan una desvaloración suficiente; v. gr., quien compra un vehículo
Pérez Manzano, M.; Delitos contra el Patrim onio y el Orden Socioeconómico...,

p. 341.
en un precio muy por encima de su valor en el mercado, no es obje
to de protección punitiva, pero sí lo será cuando el vendedor revis
tió fraudulentamente al vehículo de una serie de caracterizaciones
que no se correspondían con su real condición, condición impres
cindible para lograr el asentamiento del comprador (sujeto pasivo).
El derecho penal no tiene por «misión» proteger acreedores
ni propietarios, sino a cada persona por igual en sus relaciones so
ciales4.
Por eso, siguiendo a Peña Cabrera, diremos que interesa co
nocer con la mayor exactitud posible de qué forma y de qué manera
el ámbito penal recibe o constituye instituciones (posesión, propie
dad, etc.) jurídico privadas. En otros términos, si el campo penal
conserva la definición civil, o contrariamente, hay una especificidad
penal conceptual5.
Como pone de relieve Valle Muñiz, los fines político-criminales
que se pretenden en lo penal requieren de una definición precisa
de los objetos que constituyen los bienes jurídicos. En esta medida,
nos vemos obligados a la búsqueda de un concepto estrictamente
penal de patrimonio6.
Lo señalado por un sector importante de la doctrina, es impor
tante no solo como medio de definición del concepto de Patrimo
nio, sino sobre todo para racionalizar el uso de la pena, en cuanto
comportamientos que revelan una ofensividad intensa; entonces,
se requiere de un concepto ni muy amplio ni muy restringido, solo
LEGALES EDICIONES
interesa aquel que pueda cobijar las legítimas expectativas sociales

en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, con
arreglo a los principios limitadores del Derecho penal y en corres-
4 Bustos Ramírez, J.; M anual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 190.

5 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, p. 45.
6 Valle Muñiz, J.; El delito de Estafa, p. 79.
pondencia a una política criminal de tutela para los intereses jurídi
cos de mayor raigambre constitucional.
Dentro de esta protección, están comprendidas, según sea la
figura delictiva, tanto el dominio propiamente dicho, en el sentido
civilista, como otros derechos reales, y hasta la simple posesión y la
tenencia como situaciones (hechos)7. Quedando, de todos modos,
por definir el concepto de patrimonio en términos punitivistas.
Como muchos de los injustos penales que se clasifican en el
rótulo del "Derecho penal nuclear", los movimientos de reforma,
no han parado, sobre todo para la inclusión de nuevos supuestos
delictivos, en el marco de las agravantes y para hacer más drástica
la sanción punitiva. El Decreto Legislativo NQ 982 de julio del 2007
modificó, por ejemplo, la figura delictiva de Extorsión.
LEGALES EDICIONES
Soler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, p. 175.

HURTO
Artículo 1859. "El que, para obtener provecho, se apo
dera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcial
mente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuen
tra, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de tres años. Se equiparan a bien
mueble la energía eléctrica, el gas, los hidrocarburos o
sus productos derivados, el agua y cualquier otra ener
gía o elemento que tenga valor económico, así como el
espectro electromagnético y también los recursos pes
queros objeto de un mecanismo de asignación de Límites
Máximos de Captura por Embarcación".{*]
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 2° del Decreto Le
gislativo N9 1245, publicado el 06-11-2016, anteriormente modificado
por el numeral 1 del artículo 299 del Decreto Legislativo N9 1084, pu
blicado el 28-06-2008.
1. BIEN JURÍDICO ¥ ANOTACIONES PRELIMINARES

LEGALES EDICIONES
El bien jurídico objeto de tutela en el marco del tipo penal

previsto en el artículo 185s del CP, no abona en una postura en
real coincidente, producto de las diversas perspectivas que se han
alzado al respecto; pues en un principio, se diría que es la «propie
dad», el objeto de tutela penal, en tanto, la redacción normativa
acoge en su seno el término «ajen id ad » , lo que da entender de for
ma primera, que el propietario de un bien mueble nunca podrá ser
sujeto activo de esta infracción legal. Sin embargo, el tema amerita
una mayor profundización, más aún cuando el legislador nacional
no decidió incluir en el catalogo delictivo una tipificación penal es
pecífica, cuando el autor del hecho punible es quien se apodera de
la cosa mueble, tal como lo hizo el legislador español en el CP de
1995, cuando incriminó el denominado "Furtum possesionís", en el
artículo 2365.»
Según lo expuesto, veremos entonces, si nuestra ley positiva

se inclina por tutelar únicamente la propiedad o, si también se in
cluye la «posesión».
Así, en la doctrina española, González Rus se señala que a

tenor de la nueva regulación, en la determinación del bien jurídi
co debe diferenciarse entre el hurto propio del art. 2345 y e\fur
tum possesionís del art. 2369. En el primer caso es evidente que
lo protegido es la propiedad; de otra forma, no tendría sentido
condicionar la aparición del delito a la voluntad del dueño. Como
consecuencia, agrega el autor, en el hurto propio del art. 2345 no
puede ser sujeto pasivo más que el propietario aunque a quien se
le sustraiga la cosa sea al poseedor, al depositario o al mero tene
dor; lo que permite distinguir, a estos efectos, entre sujeto pasivo
del delito y sujeto pasivo de la acción8. Existiendo, otra postura,
la de Muñoz Conde, quien sostiene que el bien jurídico protegido
sería la posesión.
Para Donna, en el hurto se protege el poder, el dominio, la

relación de hecho entre la persona y la cosa, como poder autó
LEGALES EDICIONES
nomo sobre él objeto9. De tal suerte, carece de significado para

apreciar la conducta del ladrón el título en virtud del cual se tiene
la cosa10.
8 González Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (i), p. 562.

9 Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-B, p. 22.
10 Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, ps. 405-406.
En el caso de nuestra ley positiva está claro que no existe
una disposición penal específica que recrimine la conducta del
propietario que se apodera de un bien mueble que se encuentra
bajo custodia de otra persona en la Capitulación del Hurto, que la
ejerce en virtud de un título sea un deposito, comodato o prenda;
siendo así, la conducta del dueño de la cosa será atípica, por lo
tanto impune. Lo cual no creemos que haya sido la intención del
legislador, a partir de la ratio legis, que siempre debe sujetarse
a la función esencial del Derecho penal: la protección preventiva
de bienes jurídicos; por tales motivos la posesión no puede que
dar al margen de la protección que se concretiza con el tipo penal
del hurto.
Ha de verse que la propiedad, a partir de su acepción jurídi
ca, constituye el poder jurídico que permite usar, disfrutar, dispo
ner y reivindicar un bien, con arreglo al artículo 9239 del CC; lo que
implica que al violentarse el Derecho de propiedad, se está vulne
rando también el ius posessionis, de conformidad con el artículo
8969 del CC, por lo que podría decirse en todo caso, que si bien el
delito de hurto tiende a proteger preferentemente la propiedad,
con ello también a la posesión, no es menos cierto que en cier
tas circunstancias solo ha de tutelar derecho a la posesión, pues
de no ser así, quedaría al margen del ámbito de protección de la
norma, aquellas conductas por las cuales el propietario no posee
dor sustrae del ámbito de dominio del poseedor no propietario
un bien mueble; así también cuando el apoderamiento se realiza
mediante violencia y/o amenaza (robo). El ordenamiento jurídico
LEGALES EDICIONES
regula las vías lícitas, por las cuales el propietario tiene la posibi
lidad de recuperar un determinado bien mueble, de quien la esta
poseyendo sin contar con un título dominical11; a contrario sensu,
se estaría promoviendo propiamente la apropiación de la cosa por
vías de hecho, lo cual resulta cuestionable desde cualquier con-
11 Cfr., en contra Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, ps. 70-72.
sideración de los principios que rigen en un Estado de Derecho.
Cuestión distinta es cuando la sustracción la sufre el poseedor no
propietario en manos de un tercero, en estos casos, sujeto pasivo
de la propiedad es el dueño, pero sujeto pasivo de la posesión es
el tenedor legítimo.
Lo sostenido no quiere decir que no se pueda otorgar un ma
yor acento de disvalor jurídico-penal, cuando se atenta puramen
te contra la propiedad, pues de tal forma se impide el derecho de
enajenar el bien. Factor de mayor antijuridicidad, que puede ser
valorado por el juzgador, al momento de la determinación judicial
de la pena.
Nuestra postura se condice con lo argumentado en las líneas
preliminares, cuando se dijo que el ladrón también puede ser con
siderado sujeto pasivo de este delito, siempre y cuando aún se en
cuentre vigente la presunción de tutela jurídica; debemos agregar,
que la interpretación de la norma penal puede verse sesgada cuan
do se acogen posiciones doctrinarias foráneas, que aluden a otro
sistema legal.
No obstante lo acotado, el legislador incluyó una conducta
que tipifica la acción que realiza el dueño (sujeto activo), de sus
traer un bien mueble, de quien lo tenga legítimamente én su poder,
con perjuicio de este o de un tercero; concretamente en el artículo
1919 del CP, en el Capítulo sobre «Apropiación Ilícita», lo cual es
a todas luces "asistemático", en la medida que el bien lo obtiene
mediando una modalidad típica de apoderamiento, privativa de los
LEGALES EDICIONES
delitos de hurto. Se hubiese preferido en todo caso, que la tipifica

ción autónoma, se hubiese incluido en las figuras comprendidas en
el Capítulo de Hurto.
Siendo así, el dueño de la cosa, de todas formas no puede ser
sujeto activo del delito de Hurto, lo que no obsta a considerar que
la posesión también es objeto de tutela por parte de esta figura
delictiva.
Otro aspecto importante es el referido a la valuación del bien
mueble que es objeto de sustracción y/o apoderamiento; cuestión
importante a saber, en mérito a la distinción esencialmente cuan
titativa que ha efectuado el legislador, a fin de delimitar los delitos
con las faltas contra el patrimonio.
Mientras que el delito puede ser definido como aquella ac
ción u omisión típica, penalmente antijurídica, culpable y punible
merecedora y necesitada de pena; la falta es también una con
ducta humana que importa una contradicción a la antijuridicidad
y al carácter típico de la norma, pero que por su menor conteni
do de reprobación jurídica y social, desencadena la imposición
de una sanción de menor repercusión lesiva para con el autor.
Entonces, se produce una infracción a la norma, por un sujeto
culpable o inculpable, que en vista de su escasa antijuridicidad
material, importa una reacción punitiva mitigada, pues como se
señala en los apartados legales en cuestión, no resulta aplicable la
pena privativa de libertad, sino la imposición de penas limitativas
de derecho, que responden, qué duda cabe, a factores en reali
dad preventivos y, no retributivos, como alcanza a inferirse en el
caso de la pena efectiva de privación de libertad. Dicha perspecti
va preventiva y racional de la respuesta punitiva, que se condice
perfectamente con el principio de mínima intervención, implica
dejar de lado una pena de por si aflictiva y altamente perniciosa
para el penado, para dar lugar a una sanción que puede concre
tarse, sin tener que desarraigar al sujeto infractor de su círculo
social y familiar.
LEGALES EDICIONES
Sin embargo, como se advierte de las últimas formulaciones

político criminales, que recogen aspiraciones en puridad criminali-
zadoras de la sociedad, ha incidido en una tendencia punitivista, de
reducir de forma significativa la frontera determinadora, en lo que a
las faltas contra el patrimonio se refiere, puesto que por efectos de
la sanción de la Ley N9 28726 del 09 de mayo del 2006, se ha redu
cido de 4 RMV a 1 RMV, a fin de criminalizar un mayor número de
conductas que atenían contra el patrimonio de los ciudadanos. Se
cree, ilusamente, que con medidas de esta naturaleza se va a poder
disminuir la tasa creciente de la criminalidad, lo que a la postre sig
nifica que en un mayor número de personas, podrán ser albergadas
en una prisión, con el consiguiente riesgo del contagio criminal; ca
biendo destacar, que por su mayoría, los que se dedican a sustraer
celulares u otros bienes de baja estimación dinerada son jóvenes,
los cuales después de un ingreso carcelario no cometerán hurtos,
sino robos.
2. T IP IC ID A D O B JET IV A
2.1. Sujeto activo
En principio puede ser cualquier persona, pero de acuerdo a

lo antes expresado, debe ser necesariamente una persona ajena al
propietario de la cosa, al menos que se trate de un copropietario;
eso sí solo puede serlo una persona psicofísica considerada. El pro
pietario que sustrae el bien de quien la posea legítimamente no
comete hurto; su adecuación corresponde al delito de apropiación
¡lícita descrito en el artículo 1919 del Código penal12.
Si el poseedor no propietario se niega a entregar el bien mue
ble, que le fue entregado en virtud de un título no cometerá la in
fracción delictiva en análisis, sino estará incurso en el tipo penal de
apropiación ilícita.
LEGALES EDICIONES
2.2. Sujeto pasivo
Se dice en la doctrina que puede ser cualquier persona, mas

de forma precisa debe ser siempre el propietario del bien mueble;
en este caso, no solo la persona natural sino también la persona ju-1
2
12 Peña Cabrera, R.; Tra ta d o de D e re c h o Penal..., Il-A, p. 73.

rídica. De todos modos, cabe advertir una doble cualidad, cuando la
posesión la tiene una persona ajena al dueño; pues sujeto pasivo de
la acción será el tenedor y, sujeto pasivo del delito, lo será siempre
quien ejerce el título dominical. Si se trata de un bien que responde
a varios copropietarios, cada uno de ello será considerado como
ofendido.
2.3. Objeto material del delito
La redacción normativa propuesta en el artículo 1859, define a

los bienes muebles, que según la postura mixta, debe tratarse de un
bien susceptible de ser cuantificado de forma dinerada en el mer
cado, cuyo valor debe ser superior a una RMV, pues si el valor está
por debajo, el hecho será constitutivo de una falta.
Bien, será todo elemento integrante del patrimonio, de natu
raleza corpórea (material), cuya titularidad corresponde a un indivi
duo, que para efectos penales debe ser susceptible de ser valorado
económicamente y ser posible de sustracción; en consecuencia, los
derechos inmateriales, como los autorales, son objeto de incrimina
ción en una titulación especial13. Sin embargo, los títulos valores, al
recoger un contenido patrimonial cambiado, sí pueden ser objeto
de este injusto penal.
La noción de bien para los efectos del delito de hurto debe
construirse partiendo naturalmente del concepto privado, pero fi
jando los contornos y límites propios del Derecho penal14.
LEGALES EDICIONES
Si hemos de mencionar que el hurto, supone en su modali

dad típica, las nociones básicas de apoderamiento o de sustracción,
debe tratarse de un objeto que pueda ser desplazado de un lugar
a otro, sea o no fungible; v. gr., las frutas que son apoderadas ¡le*1
4
ía Título Vil - Delitos contra los Derechos Intelectuales.

14 Peña Cabrera, R.; Tra ta d o de D e re ch o Penal..., Il-A, p. 77.
galmente por el campesino del huerto ajeno, constituye un hurto, a
pesar de que luego puedan ser efectivamente consumidas.
En la legislación penal española se hace alusión a la «cosa».
Suele afirmarse que el carácter material o corporal de la cosa ex
cluye como objetos idóneos de los delitos de apoderamiento todos
aquellos que, impropiamente, se entienden que carecen de masa
o sustancia; así, las energías, gases y líquidos, mientras no se en
cuentren envasados15. A decir, de González Rus, cosa es todo objeto
con un valor económico determinado o determinable que puede
ser objeto de derechos patrimoniales, lo que obliga a excluir del
concepto a la luz natural o al aire, respecto de los que no puede
establecerse relación patrimonial alguna16. Debe por tanto, ser un
objeto valuable económicamente, debidamente individualizado y
susceptible de ser removido, mejor dicho de ser desplazado de un
lugar a otro. Lo dicho con independencia de los bienes que se ha
cen alusión en el segundo párrafo del articulado en cuestión, pues
puede que éstos sí sean objeto de sustracción; así en el caso de la
sustracción de las líneas telefónicas o de los cableados de energía
eléctrica, sea en agravio del Estado o de los particulares.
2.3.1. Bienes m uebles
Si bien podemos partir de una acepción propiamente del De

recho civil, de lo que debemos entender por «bien mueble», no es
menos cierto, que resulta indispensable construir un concepto que
nos sirva en Derecho penal, a fin de acoger la ratio de la norma, con
LEGALES EDICIONES
arreglo a la función tutelar del ius puniendi estatal.

Para el Derecho civil, según se desprende del artículo 8869,
son todos aquellos que pueden sér objeto de apropiación, sean de-
15 Pérez Manzano, M.; D e lito s c o n tra e l Pa trim o nio ..., p. 351.

16 González Rus, J.J.; D e lito s c o n tra e l P a trim o n io (II), ps. 566-567.
rechos materiales y/o inmateriales; dejando una cláusula abierta,
tal como se expone en el inc. 10) del articulado; complementándo
se este dispositivo con los partes integrantes y accesorios, de con
formidad con los artículos 887g y 888g (¡n fine)17. De este modo, el
concepto penal de cosa mueble es más amplio y más estricto que
el civil.
De la lista que se glosa en el artículo 8865 del CC, podemos

rescatar los siguientes: los vehículos terrestres de cualquier clase,
los títulos valores de cualquier clase o instrumento donde conste la
adquisición de créditos o derechos personales18, los demás bienes
que puedan llevarse de un lugar a otro.
Entonces, en el concepto penal de «bien mueble», están com
prendidos todos aquellos objetos de naturaleza inmaterial o mate
rial, siempre y cuando puedan ser susceptibles de valoración eco
nómica y de ser desplazados de un lugar a otro.
Son varios los objetos, en cierta forma, que pueden traen a
lugar cierta discusión; primero, los objetos extra commertium, en
este caso las drogas, alucinógenos, etc., siempre que su comercio se
encuentre prohibidos por las normas legales, no pueden recaer bajo
la tutela del hurto, no se puede hablar en de dueños o dígase de ver
daderos titulares dominicales. Ni bien se produce una incautación
de alijo de droga, por ejemplo clorhidrato de cocaína, a una persona
ajena al dueño, el burrier por ejemplo, su verdadero "propietario",
no puede reclamar en ningún caso su devolución, en tanto, son sus
LEGALES EDICIONES
tancia de lícito comercio; cuestión distinta resulta del consumidor,

del drogo-dependiente. Por su parte, los órganos humanos, como
17 Vid., de forma amplia, Fontán Balestra, C ; Derecho Penal. Parte Especial, p. 413.
18 Dé conformidad con el artículo 1- de la Ley NQ 27287 - Ley de Títulos Valores;
en este caso, la sustracción de un queque, siempre que este girada al portador,
pues de no ser así, será aplicable la figura del libramiento indebido; una letra de
cambio, etc.
el riñón, el vaso, etc., importan partes del cuerpo humano, que no
son considerados como bienes "muebles" y, si ello sucede el tipo
penal aplicable es el de lesiones, según lo previsto en el artículo 1219
del CP19. Sin embargo, más allá de las calificaciones formales de los
objetos, hay que acudir a la realidad práctica para decidir si efecti
vamente son objeto de mercado y se les atribuye valor económi
co20. Existe un mercado legal de venta de sangre y, en algunos casos
los cadáveres pueden ser objeto de comercio, por ejemplo para las
universidades, academias, etc. La diferencia de esta figuraron la del
artículo 3189 incisos 1 y 3 (profanación y sustracción de cadáveres),
es que el cadáver se encuentra dentro del comercio1 21.
0
2
9
En cuanto a los animales, si bien no se puede decir de forma
rigurosa que se tratan de «bienes muebles», resulta más que evi
dente que aquellos se encuentran valorados en el mercado, pues
su venta es algo legal, canes que pueden llegar a precios superiores
a los quinientos dólares, que decir de los caballos de carrera, cuyo
valor asciende fácilmente al precio de un vehículo del año. Son sus
ceptibles de individualización, de desplazamiento y de valoración
dinerada22, pero su particular naturaleza determinó que el legisla
dor construya una tipificación penal autónoma, que se contrae de
los injustos que se contemplan bajo el rubro de «abigeato», siem
pre y cuando se cumpla con las condiciones que hacen de aquellos
su denominación como «ganado».
Finalmente en cuanto a los título valores, debe considerar

se que lo que es objeto de tutela no es el documento en sí, sino
LEGALES EDICIONES
19 A más detalle ver el Capítulo III del Título I.

20 Pérez Manzano, M.; Delitos contra el Patrimonio..., p. 352; Vid., al respecto, Gon
zález Rus, J.J.; Delitos contra e l Patrimonio (II), p. 570; Donna, E.A.; Derecho Pe
nal. Parte Especial, T. Il-B, p. 38; Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal...,
il-A, p. 80.
22 Cfr., Mestre Delgado, E.; Delitos contra el Patrimonio..., p. 225.
el valor cambiarlo, los derechos patrimoniales que se encuentran
incorporados al mismo, siempre y cuando se reúna los requisitos
esenciales, según su naturaleza, para su circulación, en sujeción
a la normatividad aplicable; (...) su mera posesión permite hacer
efectivo el valor a él incorporado por cualquier poseedor, hay una
nimidad en cuanto a que el valor a tener en cuenta es el valor que
el título representa23; siempre y cuando haya mediado un acto de
apoderamiento y/o de sustracción y el agente este en posibilidad
de obtener un provecho para sí o para un tercero, pues si se alteran
intencionalmente los datos del mismo, sería un acto de estafa (abu
so de firma en blanco) y, no de-hurto.
Hoy en día, se pone de relieve una nueva criminalidad en el
ámbito de los delitos patrimoniales, haciendo uso de las bondades
de la evolución incesante de la ciencia y la tecnología. El Internet
permite a los usuarios realizar una serie de adquisiciones, pagos de
toda índole, compras, colocando el código de la tarjeta de crédito
de la cuenta corriente; lo que es aprovechado por personas inescru
pulosas para hacerse pasar por los titulares de las cuentas -en algu
nos casos- y, en otros, simulan ser proveedores de ciertos servicios,
asumiendo la denominación de marcas y/o empresas de prestigio
en el mercado para engañar impunemente a los consumidores; lo
que pone en discusión, si se trata de un acto típico de apoderamien
to y/o sustracción que puede ser cobijado bajo la fórmula normativa
del artículo 1869, o siguiendo el último inciso 3) del artículo 186Qdel
CP. Si la empresa que recibe los datos, realiza las transacciones con
quien se piensa el titular de la tarjeta, ella no es la perjudicada, pues
LEGALES EDICIONES
recibe a cambio la contrapréstación, sino el titular de la cuenta que

se ve despojado de su dinero, pero hacia a él no se ha incidido en
forma alguna, con engaño, por lo que la conducta será constitutiva
de hurto, el autor logra el apoderamiento mediante cierto ardid,
que no es el que contempla la figura en análisis; empero, cuando el
23 Pérez Manzano, M.; Delitos contra el Patrimonio..., p. 353.

usuario compra un bien, girando la compra con su tarjeta de crédito
y no recibe nada a cambio, dará lugar al tipo penal de estafa, pues el
ardid, con el cual es engañado, es lo que permite el desplazamiento
del dinero a la esfera de custodia del sujeto activo.
/
2.3.2. Bien total o parcialm ente ajeno
Primer punto a saber es que el elemento «ajenidad» como

elemento normativo de la construcción típica, despliega repercu
siones en realidad significativas, tanto desde un aspecto objetivo
como subjetivo.
La redacción normativa, menciona que el bien mueble que
es objeto de sustracción y/o de apoderamiento debe ser "ajeno";
quiere decir esto, que el agente no debe detentar ningún título do
minical que lo ampare, de acuerdo a lo estimado en el punto sobre
el sujeto activo del delito.
Ajeno, en principio serán todos aquellos objetos que no se
encuentran reconocidos como propiedad de un individuo por parte
del ordenamiento jurídico, quien no es propietario de una cosa.
Por otro lado, para que se pueda configurar el hurto, el bien
mueble tiene que tener un propietario reconocido, sin que sea ne
cesario que el autor, deba saber quién es el dueño. Ello trae con
sigo la siguiente consecuencia: cuando el agente toma de facto la
apropiación de un objeto que no tiene dueño, no comete el delito
de hurto; pero si se trata de una cosa pérdida, responderá según el
LEGALES EDICIONES
tipo penal previsto en el inc. 1) del CP.

Se excluyen, también, por tanto, las cosas de nadie (res nu-
llius) y las cosas abandonadas (res derelictae), porque ambos ti
pos de objetos carecen por definición de titular24, lista a la cual
24 Pérez Manzano, M.; Delitos contra el Patrimonio..., p. 354.

se agrega, las cosas extracomercio (drogas, armas, etc.), pues no
cuentan con los elementos necesarios para ser objeto material del
delito.
La ajenidad del bien hay que valorarla conforme al estado ju
rídico actual del objeto, quien tiene solo una expectativa no puede
decirse dueño de la misma, como son los derechos hereditarios,
hasta que no muera el causante, los bienes, derechos y activos no
ingresan al acervo patrimonial del heredero.
En el casó de la adquisición de bienes muebles, como auto
móviles, mediante los denominados créditos leasing, se dice que
la propiedad no será reconocida, mientras no pague el total de
las letras convenidas; por lo que si el poseedor es despojado de
forma ilegítima por un tercero, el sujeto pasivo será el Banco y
no el tenedor, al margen que se le deba reconocer las cuotas ya
canceladas.
Ahora bien, dice el tipo penal que la cosa sustraída, puede te
ner lugar en el marco de una copropiedad. Dicho en otras palabras,
cosa ajena es toda aquella que pertenece a un patrimonio que no
sea el del agente, y, en cambio, resulta parcialmente ajena cuando
el agente tiene algún derecho sobre la cosa, es decir, que resulta
condomino o comunero hereditario sobre algún bien25.
¿Cuándo estamos ante la figura de la copropiedad? Hay co
propiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o
más personas, según se desprende del artículo 9 6 9 2 del CC; en este
LEGALES EDICIONES
caso, las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo

prueba en contrario, así lo dice el artículo 9 7 0 2 (in fine). En este
caso, al identificarse cuotas indivisas, siendo cuotas ideales, no es
factible hablar de apoderamiento de un bien parcialmente ajeno;
(...) pues mientras no se produzca la división de ella (si es divisible)
no se puede hablar de ajenidad de la cosa (podrá haber abuso en el
ejercicio del derecho, ilegitimidad, etc., pero no hurto).
Por consiguiente, para que se pueda configurar el hurto en
este supuesto, previamente deberá haber un proceso de partición
y división del bien común, de conformidad con el inc. 1) del artícu
lo 9925 del CC, en virtud del cual el ex copropietario, se apode de
una porción del bien que la pertenece al otro. Así, sucederá por
ejemplo, en el caso del fenecimiento de la sociedad de ganancia
les, luego de haberse disuelto el vínculo conyugal, puesto que dicho
patrimonio mientras está vigente determina un patrimonio común,
de cuotas indivisas, con arreglo a los artículos 3015 y 3189 del CC.
El artículo 3159 del CC, establece que para disponer de los bienes
sociales o gravarlos, se requiere de la intervención del marido y la
mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si
tiene poder especial para ello, aunque renglón seguido se dispone
que ello no rige para la adquisición de bienes muebles.
2.3.3. Modalidad típica
El verbo rector que se pone de relieve en esta tipificación pe

nal, es el «apoderamiento», como medio por el cual el agente logra
una nueva posesión (¡legítima), sobre el bien mueble privando del
ejercicio de los derechos reales a su titular (sujeto pasivo).
Como se ha sostenido con corrección, el bien -objeto mate

rial del delito-, debe ser desplazado a otro lugar distinto al cual se
LEGALES EDICIONES
encontraba originariamente, a fin de poder concretizarse la nueva

esfera de custodia por parte del sujeto activo; importa una acto de
desplazamiento, que toma lugar mediante el apoderamiento tácti
co de la cosa. A diferencia de la estafa donde el desplazamiento del
bien es efectuado por el propio sujeto pasivo, mediando engaño.
Siguiendo a Soler, diremos que la acción de apoderarse típica
para el hurto debe consistir en la acción de poner bajo su dominio y
acción inmediata una cosa que ante de ello se encontraba en poder
de otro26. La acción de apoderarse debemos fijarla conceptualmen
te conforma le estructuración típica del delito de hurto, tomando
en cuenta los móviles que persigue el autor, en correspondencia
con su estado consumativo.
Las teorías esbozadas de cierta forma vendrían a manifestar
los actos concretos del iter criminis del delito de hurto, de forma
secuencial y concatenada; de todos modos, lo que interesa para
fijar el estado consumativo con arreglo al principio de legalidad,
es el momento en el cual el agente tiene la mínima posibilidad de
aprovecharse del objeto material del delito (teoría de la disponibili
dad); identificándose una consumación formal, cuando se produce
el apoderamiento sobre la cosa, en el instante que el objeto sale de
la esfera de custodia de su tenedor legítimo, que ha sido interpre
tado como delito tentado por parte de las Salas Penales de la Corte
Suprema, en lo que respecta al injusto de robo agravado de símil
configuración típica, vía precedente vinculante (Sentencia Plenaria
N2 1-2005/DJ-301-A, en virtud de la cual resuelven en el acápite
de la Decisión, que: "(...) respecto a los delitos de robo agravado,
que el momento consumativo requiere la disponibilidad de las cosa
sustraída por el agente. Disponibilidad que, más que real y efectiva
debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de
disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa
sustraída".
De conformidad con lo antes expuesto, (...), adquiere particu
LEGALES EDICIONES
lar significado la circunstancia de que el ladrón haya adquirido el po

der sobre la cosa: que haya tenido la posibilidad de disponer de ella,
aunque sea por un corto espacio de tiempo, porque en ello se revela
si ha llegado a completarse o no la acción de apoderamiento27. Si por
26 Soler, S„; Derecho penal argentino, T. IV, p. 189.

27 Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 408.
circunstancias ajenas a la voluntad del autor, este pierde la custodia
sobre el bien, cuando es aprehendido por los custodios del orden, a
pocos metros donde se cometió el apoderamiento, será calificado
como un delito tentado, pues no tuvo oportunidad suficiente para
obtener un provecho del bien. El delito de hurto, por tanto, es de na
turaleza instantánea, de ningún modo permanente, lo que interesa
a efectos consumativos es que haya tenido oportunidad de ejercer
actos de disposición del bien, que le hayan de reportar un provecho.
Cuestión importante a saber es que no necesariamente el
apoderamiento debe significar un acto típico de desposesión, de
que sustraiga el bien quese encuentra bajo la tenencia efectiva del
sujeto pasivo, pues basta que el objeto se encuentre en cualquier
lugar, fuera del alcance de su titular, pero en un lugar que indica
plenamente su ajenidad; v. gr., la doméstica que trabaja en la casa
de sus patrones, al vivir en la casa, tiene contacto físico con una
serie de bienes muebles y, aprovechando la ausencia de los dueños
o, la enfermedad grave que aqueja a uno de ellos, saca del inmue
ble un vehículo, será constitutivo del delito de hurto y, de ningún
modo la figura de la apropiación ilícita, pues es de verse que el bien
no ingreso a su esfera de custodia bajo título alguno de custodia o
de administración. Si se trata de un televisor, por ejemplo, basta
que haga uso de él en su dormitorio, sin necesidad de que lo saque
de la vivienda; empero, si la sustracción del bien mueble se realiza
solo para su uso momentáneo, con la finalidad de luego devolverlo,
se dará un Hurto de uso. El problema es este caso, residirá en si es
posible un dominio autónomo del autor28.
LEGALES EDICIONES
No siempre al despojo sucede el apoderamiento inmediato

del ladrón, como en el ejemplo conocido del sujeto que ahuyenta
al faldero que acompaña a su dueño, como el designio de apode
rárselo o aquel que con la misma finalidad arroja de un vehículo en
marcha los objetos de los que pretende apoderarse29; en la hipóte
sis de que se arroja los objetos con el fin de que se destruyan, debe
reputarse dicho acto como daños y, no hurto.
En otros casos, el agente puede haber escondido el bien, en
cierto lugar, para que no sea encontrado por su dueño, para que se
logre consumar el delito, se requiere que tenga el agente un poder
táctico sobre la cosa, que le permita aprovecharse del mismo, ante
de ellos será solo tentativa.
El apoderamiento perfectamente puede tomar lugar median
te la acción de un intermediario, bajo la figura de la autoría media
ta, cuando el hombre de atrás determina al hombre de adelante,
que actúa con error de tipo o en un estado de inimputabilidad (ins
trumento), para que le entregue un bien ajeno; siendo que el hom
bre de adelante és quien realiza la acción típica del apoderamiento.
2.3.4. Los medios
Cuestión importante es que el hurto a diferencia del robo, su

pone violencia y fuerza sobre las cosas, mientras que el segundo
violencia y/o amenaza sobre las personas. De todos modos, el agen
te del delito de hurto revela ciertas técnicas de apoderamiento, que
a veces hace de difícil se distinción con el robo.
Es de verse que ciertos apoderamientos, que sin estar diri
gidas a ejercer violencia, coacción o amenaza sobre las personas,
pueda llevar ínsito un cierto plus de violencia; en las calles del
LEGALES EDICIONES
centro de Lima, puede observarse a diario, como ciertos cogo

te ros arranchan de sus tenedoras, collares hasta aretes, con una
destreza encomiable, que a veces puede producir cierta afecta
ción en la esfera somática de la víctima, no por ello, constitutivo
del delito de hurto. Respecto de la violencia o la intimidación,
porque, (...) el robo requiere de cierta intensidad en la coacción
física o moral y que ésta se utilice para conseguir o asegurar el
apoderamiento, de modo que seguirán en el ámbito del hurto
los apoderamientos violentos que no alcancen la entidad que re
quiere el art. 242Q3° o que no guarden relación con la sustracción
de la cosa3
31.
0
Medio que requieren mayor destreza y, de cierta forma re

velan una mayor peligrosidad ingresan al campo del hurto agra
vado.
En el supuesto en que el agente aprovecha que la víctima esta
liándose a golpes con otro individuo, y se cae su billetera al piso,
para apoderarse de ella, será también un caso típico de hurto; no se
puede de ninguna forma unir ambas secuencias, para poder cons
truir una imputación delictiva a título de robo, pues para ser coau
tores se requiere de una codecisión del plan criminal y, una división
de las tareas, que no se advierte aquí.
3. LEGITIMIDAD DEL HECHO
Antes de analizar el tema en cuestión, resulta importante re

ferirnos primero sobre los efectos del Consentimiento del titular,
en el marco del delito de hurto; hemos de decir primero que el pa
trimonio es un bien jurídico de plena disponibilidad por su dueño,
siempre y cuanto cuente con la legitimidad que lo ampara el orde
namiento jurídico; por lo que la modalidad típica, en cuanto al apo
LEGALES EDICIONES
deramiento seguido por la sustracción, que realiza el agente, para

hacerse de la nueva custodia del bien mueble, supone un atentado
contra la voluntad de la víctima, quien se ve injustamente despoja
do de sus bienes.
30 En referencia al CP español.
31 González Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (II), p. 563.
Por lo antes dicho, si es que el titular del bien, le regala el ob
jeto a un tercero, le concede su libre disponibilidad, no tratándo
se de una compraventa, he de señalarse que no se puede hablar
en este caso de un comportamiento de relevancia jurídico-penal,
puesto que no se puede hablar de lesividad, cuando se trata de un
interés jurídico, plenamente disponible por el individuo. Siendo
así, ante la presencia del consentimiento del titular, la conducta es
«atípica»; pero su validez está sometida a ciertas condiciones: de
que sea prestada antes de realizarse el acto, exteriorizado por su
titular, quien tiene que tener cierta capacidad de goce y de ejerci
cio; v. gr., carece de todo efecto legal, el asentamiento que otorga
una niña para que un tercero se lleve el automóvil del padre así
como el consentimiento de la doméstica del hogar, en cuanto el
vecino tome apropiación del televisor de la casa. Cuestión distinta
es que el agente ingrese a un estado de equívoco, en cuanto a
la calidad de dueño de la cosa, lo que puede dar lugar a un error
de tipo en todo caso, sobre la misma caracterización ilícita de la
conducta, de acuerdo a la inclusión de la "ilegitimidad" en la cons
trucción típica.
En el caso de un bien sujeto a copropiedad se requiere el con
sentimiento de todos los copropietarios.
Como expresa Peña Cabrera, el consentimiento del dueño
es en todo caso restringido, ya que el sujeto perjudicado del hur
to puede ser cualquier persona que tenga relación jurídicamente
protegida con el bien, por tanto, tampoco el dueño, si el bien está
LEGALES EDICIONES
en poder de otro puede suplir o prescindir de la voluntad del po

seedor32; y si esta la presta para que un tercero tome posesión de la
cosa, sin consentimiento del poseedor, será una sustracción de bien
propio, siempre y cuando el agente no conozca de que la tenencia
la detentaba otra persona.
El consentimiento, de todos modos, debe ser prestado libre
mente, sin que medie vicio alguno que lo pueda contaminar, que no
pueda dar lugar a una voluntad viciada. Si el autor influye mediante
actos en si fraudulentos, engaños suficientes, como por ejemplo,
ofrecerle una contraprestación a corto plazo, siempre y cuando
sean usos vigentes en el mercado, no será un hurto, sino un típico
caso de estafa, cumpliendo para ello la conducta con desbordar la
esfera del riesgo permitido.
Ahora bien, la inclusión del término «ilegitimidad» en la redac
ción normativa del artículo 1859, puede dar lugar a ciertos reparos.
Las conductas que el legislador describe en los tipos legales, son
descripciones que de por si llevan ínsitos una reprobación jurídico-
penal, en el sentido de manifestar estados de lesión y/o aptitud de
lesión, para con los bienes jurídicos que se han sistematizado en las
titulaciones del texto punitivo. Dando con ello a la formulación de
una construcción típica, por lo que en ella se comprende los ele
mentos descriptivos y normativos, que forman parte del juicio de
tipicidad; la confrontación de la conducta atribuida a la esfera de
organización del agente con el modelo descriptivo que se hace alu
sión en un articulado, tiene como resultado un juicio positivo, solo
con respecto a dicho nivel dogmático, sin incluir a la antijuridicidad
y a la culpabilidad. Por consiguiente, basta con dicha verificación
para dar por concluido dicho análisis en esencia formalista, sin ne
cesidad de reforzar normativamente el juicio de disvalor; cuestión
distinta es la aparición de causas de justificación, cuando el autor
cuenta con un derecho autoritativo para lesionar un bien jurídico,
LEGALES EDICIONES
dejando la tipicidad penal intacta.

En el caso del hurto la acción típica lleva implícita la «ilegiti
midad», que queda enervada únicamente cuando concurre el con
sentimiento del titular del bien, bajo los presupuestos antes anota
dos, sin necesidad que ello deba resaltarse de forma expresa en el
marco legal. Simplemente con la concurrencia del asentamiento se
impide el nacimiento propiamente del delito, pues el hurto reside
precisamente en el apoderamiento de un bien ajeno realizado "in
vito domine"33. N -
Pasando a otro plano de valoración dogmática, nos trasla

damos al campo de la antijuridicidad penal, esto es, ante que su
puestos puede permitirse el apoderamiento de un bien mueble, en
contra de la voluntad de la víctima. Existen en el marco del proceso
penal y civil, medidas de aseguramiento, quiere decir esto, instru
mentos cautelares que se dirigen a proteger la efectividad ejecuti
va de la resolución final que $e expida en el proceso principal. En
primera línea, en la persecución penal proceden las denominadas
medidas cautelares de orden real (embargo), dirigidas a cautelar
la pretensión indemnizatoria de la víctima; que en algunos casos
puede significar el despojo del bien (secuestro conservativo), lo que
también toma lugar en un proceso civil (medidas cautelares sobre
el fondo). Afectaciones a la libre disponibilidad de los bienes, que
priva definitivamente de la propiedad al afectado (imputado, ter
cero civil responsable), cuando se expide la resolución definitiva,
ordenándose la ejecución del bien en un acto de remate público. La
conducta que plasma el juzgador es en definitiva típica, pero no es
reprimible penalmente, al estar visada legalmente por una causa de
justificación (ejercicio de un deber, oficio o cargo).
Si el despojo lo acomete el demandante en el transcurso del

proceso por vías de hecho, titular de una medida cautelar de em
bargo, solo con anotación en el registro respectivo, no estará ampa
rado en causa de justificación alguna, por lo que su conducta cons
LEGALES EDICIONES
tituye un injusto típico.
Situación esta última que no cabe apreciar en un proceso de

ejecución de garantía prendaria, pues el poseedor del bien, es un
tenedor que aun no cuenta con la propiedad del objeto, señoría
sobre la cosa; por lo que no se atenta contra la propiedad, requisito
indispensable para la configuración del delito de hurto.
No podemos dejar de lado, la posible aparición de un estado
de necesidad, cuando el agente sustrae alimentos de una tienda,
para poder alimentar a sus menores hijos, se advierte aquí, una
preeminencia inobjetable, de la vida y la salud de los impúberes;
empero su procedencia no toma lugar de forma automática, pues
el autor ha de probar que no contaba con otros medios (lícitos),
para poder hacerse de un dinero, lo suficiente para poder cubrir
las necesidades elementales de sus menores hijos. No lo será el
caso del desempleado, que en plenas capacidades físicas para de
sarrollar empleos menores, sin agotar dichas alternativas, se dedi
ca al hurto, para satisfacer las cargas familiares; situación distinta
ha de verse en el mismo desempleado, que aún trabajando en
oficios menores, no le alcanza para comprar las medicinas que re
quiere su hijo para poder sobrellevar una enfermedad grave que
lo aqueja.
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
La figura delictiva que se comprende en el artículo 1852 del

CP, es esencialmente doloso, pues la esfera subjetiva del agente
viene precedida por el dolo, esto es, conciencia y voluntad de rea
lización típica; el autor debe dirigir su conducta a fin de hacerse un
patrimonio ajeno, sabiendo de antemano que el bien es total o par
cialmente ajeno, por tanto, la esfera cognitiva de cubrir todos los
LEGALES EDICIONES
elementos constitutivos de tipicidad penal, incluida la ilegitimidad,

que como se dijo antes, es un elemento innecesario; de tal forma
que el agente deliberadamente se apodera de un bien, pretendien
do ejercer una nueva esfera de custodia.
Según la descripción típica en cuestión, no encontramos obje
ción, a que se admita el dolo eventual; bastando pues, con la con
ciencia del riesgo de lesión del bien -objeto de tutela-
Dicho así, el dolo, importa que el autor conducta su comporta
miento mediante un acto de apoderamiento, que habiendo despla
zamiento, pues el bien es susceptible de aprehensión, pueda tener
de él una nueva esfera de custodia, que le permita actos de disponi
bilidad sobre el mismo.
Sin duda, en la esfera del tipo subjetivo del injusto, el agente
puede estar incurso en un error acerca de la propiedad del bien;
primer caso, cuando la maleta que se apodera es idéntica a la suya
propia, segundo caso, cuando se cree propietario de la totalidad de
un bien, que ha sido objeto de partición y división. Cada caso concre
to deberá ser analizado por el juzgador a fin de establecer, si se trata
de un error vencible o invencible, todo dependerá de los elementos
con que contaba el autor al momento del hecho para salir del error.
De la redacción normativa se desprende que no es suficiente
para acreditar el tipo subjetivo del injusto el dolo, pues se requiere
sumar un elemento ajeno a él, de naturaleza «trascendente», se
habla pues que el agente debe apoderar el bien para "obtener pro
vecho", quiere decir esto, que quiere para sí el objeto para que le
reporte una determinada utilidad. Si bien el tipo legal no lo señala
expresamente, considero que el provecho no necesariamente para '
sí, sino también para un tercero; v. gr., sería político criminalmente'
insatisfactorio sustraer del ámbito de protección de la norma, la
sustracción del agente de unas joyas de cuantioso valor, que se las
entrega a su bella dama como obsequio; ojo, en cuanto a la novia,
si su participación es posterior al apoderamiento efectivo del bien,
LEGALES EDICIONES
cuando este ha quedado totalmente fuera de la esfera de custodia

del sujeto pasivo, no podrá ser pasible de alguna forma de partici
pación por el delito de hurto, mas sí como autora de receptación, si
es que su esfera anímica así lo exterioriza.
Máxime, la inclusión de este elemento subjetivo de naturaleza
trascendente, permite delimitar la zona de aplicación del hurto con
el hurto de uso; precisamente en este último el autor, no tiene la
intención de ejercer un nuevo dominus sobre el bien, solo pretende
ejecutar un uso momentáneo del mismo. Tampoco comete hurto
quien lanza el bien que ha sustraído de su titular, a fin de destruirlo,
habrá cometido el delito de daños.
i
El aprovechamiento puede ser de cualquier índole, no solo

de carácter patrimonial, el propio uso, -según las propiedades del
bien-, importa ya una ventaja; v. gr., en el caso de los ladrones que
hurtan un vehículo para ingresar a robar un banco y luego lo dejan
abandonado, estarán incursos en un concurso delictivo de hurto de
uso con robo agravado. Luego, en la hipótesis, que el autor prime
ro cometa lesiones contra una persona, pues tenían una rencilla y,
luego de ello, recién decide apropiarse de un dinero que se le caye
ra a su víctima, sin ejercer violencia; sería un concurso delictivo de
lesiones con hurto.
No es propiamente un ánimo de lucro, pues en éste el agen
te persigue siempre la obtención de un enriquecimiento, como es
el caso del asesinato por lucro, que toma lugar en el artículo 1085
*9
del CP. Elemento que de forma específica es recogida en el artículo
2349 del CP español.
En resumidas cuentas, la posición adoptada, de incluir el pro
pósito delictivo, del «aprovechamiento», permite sujetar la inter
pretación normativa según la teoría de la disponibilidad. Eso sí, a
efectos probatorios no es necesario, que se acredite que el agente
efectivamente obtuvo un provecho (utilidad), del bien, solo que esa
era su intención y que contó con tiempo suficiente para lograrlo.
LEGALES EDICIONES
5. EXTENSIÓN DEL OBJETO MATERIAL
El segundo párrafo del artículo en análisis dispone que se equi

paran a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier
otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el
espectro electromagnético; lo que significa que el concepto de bien
mueble toma una extensión conceptual más allá de una definición
propia del Derecho civil, lo cual resulta plausible, pues el Derecho
penal ha de intervenir, mediando sus propias concepciones termi
nológico, amén de cautelar su función tutelar de los bienes jurídicos
fundamentales.
Al acogerse la energía eléctrica, el agua y el espectro electro

magnético, se deja de lado una visión corpórea del bien, para aden
trarnos en un plano inmaterial, que se condice con el estado actual
de las cosas, es que la realidad criminológica nos revela que la apro
piación de estos elementos, importa un aprovechamiento econó
mico indudable por quien hurta la energía eléctrica por ejemplo y,
una afectación económica también inobjetable, que puede ser al
dueño de un inmueble a la concesionaria que brinda el servicio de
energía eléctrica.
Lo que caracteriza a los distintos objetos materiales del delito

a que se refiere este párrafo, no es tanto el valor energético del
mismo, sino el hecho de tratarse en todo caso de fluidos que se su
ministran con la intermediación de aparatos contadores, que sirven
para medir el consumo o utilización de fluidos34. En efecto, el agua
en sí no es lo que interesa al Derecho penal, sino se preguntaría
uno, porque su apropiación en los ríos y mares no resulta prohibido,
sino el servicio público que se ha establecido de él, que se ejecuta
a partir de las empresas que prestan este servicio; que tienen un
costo para el usuario dependiendo del grado de consumo, es por
decirlo a título oneroso; de igual forma sucede en el caso de la ener
gía eléctrica.
LEGALES EDICIONES
Como se dijo, se advierte en muchos casos, que ciertas per

sonas que habitan en viviendas precarias, conforman instalaciones
clandestinas, jalando la energía eléctrica de los postes de alumbra
do público, acá el sujeto pasivo es la empresa concesionaria del ser-
vicio y sujeto activo el particular; si el cableado se cuelga a la insta
lación de una vivienda, el sujeto pasivo será el morador, pues a él
se le está cargando dicho consumo, igual sucede con las líneas tele
fónicas. Sin embargo, si la empresa concesionaria pretende cobrar
un servicio que nunca realizó o, sobrefactura más allá del consumo
realmente efectuado, será un delito de estafa, siempre y cuando se
haya obrado con dolo y, mediando engaño.
El gas, el agua u otro fluido que venga envasado y no es pasa
do por medidores y tenga un valor económico es el mercado tam
bién es susceptible del delito de hurto, ej., el tanque de (balón) de
gas35. Mas no es hurto, el caso del usuario que se hace surtir gasoli
na en un grifo por el grifero y, se va sin pagar, para nosotros delito
de estafa, pues no hay acto de apoderamiento.
Hoy toman lugar, también, apoderamientos de otros elemen
tos, en este caso el servicio de cable por televisión y el Internet;
ambos son servicios que prestan ciertas empresa a cambio de una
tarifa, por lo que su creciente criminalidad, ha provocado hasta
campañas publicitaras por radio y televisión. Nos parece correcto
que el legislador haya contemplado una cláusula abierta, a fin de
acoger otros elementos u energía, susceptible de ser aprehendido
y de contenido valuable, lo que se condice con el ritmo incesante
de la ciencia y la tecnología, que mueve al mundo moderno a una
gran velocidad.
LEGALES EDICIONES
EL ROBO
Artículo 1889. "El que se apodera ilegítimamente de un
bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprove
charse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuen
tra, empleando violencia contra la persona o amenazán
dola con un peligro inminente para su vida o integridad
física será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de ocho años".n .
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo l 9 de la Ley N9
27472, publicada el 05-06-2001, anteriormente modificado por el
artículo l 9 del Decreto Legislativo N9 896, publicado el 24-05-98.
1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIÓN, DISTINCIÓN CON

EL DELITO DE HURTO .
Los delitos de hurto, en sus diversas especies, constituyen
un atentado contra el patrimonio, concretamente afectan los de
rechos inherentes a la propiedad, que ha de mermar los actos de
disponibilidad y de uso, como derechos reales que el ordenamien
LEGALES EDICIONES
to jurídico reconoce al propietario y/o legitimo poseedor del bien

mueble; donde la configuración típica revela actos propios de apo-
deramiento, de sustracción del objeto, desplazándolo de un lugar
a otro. Se dice, por tanto, que el hurto importa el empleo de cierta
fuerza sobre las cosas; máxime cuando concurre alguna de las cir
cunstancias prevista en el artículo 1869 del CP.
La apropiación indebida de bienes muebles, no siempre viene
precedida por un acto de apoderamiento, sino que en algunas opor
tunidades, el agente percibe al sujeto pasivo como un obstáculo al
cual allanar, por lo que forma directa, hace uso de una violencia físi
ca y/o mediando una grave amenaza de un peligro inminente para
su vida o integridad física, para vencer los mecanismos de defensa
que pueda utilizar la víctima para repeler el ataque. El autor no tiene
la manifiesta intención de atentar contra la vida o la integridad físi
ca del agraviado, sino de apoderarse ilícitamente de alguno de sus
bienes muebles, para lo cual no pone reparo alguno, en ejercer una
violencia lo suficientemente intensa para hacerse de los objetos.
La diferencia entre el hurto y el robo es en realidad sustantiva,
pues mientras el primero de ellos solo significa actos de apodera-
miento sobre el bien, el segundo de ellos manifiesta una conducta
de mayor peligrosidad objetiva, en tanto el autor no tiene reparo
algo de vencer las defensa de la víctima, mediante el uso de la vio
lencia, de la fuerza, que puede desencadenar en un resultado más
grave al querido por el agente. La fuerza en el hurto no necesaria
mente se da sobre los objetos, pues lo que califica como tal, según
el artículo 1855 es la destreza que pone en movimiento el autor para
apoderarse del bien. Claro está, que la ausencia de la violencia o de
la grave amenaza, hace reconducir el hecho al tipo penal de hurto.
Si bien ambos delitos -Hurto y el Robo- contienen elementos
comunes de configuración típica, en lo que respecta a la acción de
sustracción y/o apoderamiento de un bien mueble, total o parcial
mente ajeno; siendo que en principio ambos hechos delictivos su
ponen una tutela jurídico-penal al patrimonio de los ciudadanos; no
LEGALES EDICIONES
es menos cierto, que han de advertirse distinciones puntuales, cuya

identificación no es baladí, en el entendido que el delito de Robo así
como de sus circunstancias de agravación, previstos en los artículos
1885 y 1899 del Código Penal respectivamente, son sancionados con
una penalidad mucho más drástica a la que se observa de los delitos
de Hurto y agravantes, conforme se desprende de los artículos 1862
y 1872 de la codificación punitiva. Constituyendo aspecto a desta
car, los medios por los cuales se vale el agente del Robo (agrava-
do), para lograr el apoderamiento del bien mueble de su víctima,
es decir, el despliegue de una fuerza muscular intensa (violencia) o
el anuncio de un mal inminente para el sujeto pasivo, lo cual incide
en reconocer a estos delitos como tipos penales "pluriofensivos";
portales motivos, cuando el apoderamiento del objeto material del
delito, toma lugar mediante destreza u otro tipo de conducta simi
lar, que no suponga el ejercicio de violencia sobre las personas, sino
sobre las cosas, ha de ser calificada como un caso típico de Hurto y
no de Robo, con arreglo al principio de legalidad material y a! sub
principio de tipicidad, de que el operador jurídico (Fiscal) adecúe
con toda corrección, el relato fáetico contenido en la denuncia con
los alcances normativos del tipo penal en cuestión, tanto en su ver
tiente objetiva como subjetiva, de no ser así, el órgano jurisdiccio
nal está impedido -en principio- de condenar por una imputación
jurídico-penal distinta a la sostenida por el Fiscal en su escrito de
Acusación (principio de correlación entre Acusación y Sentencia), a
menos que haga uso del principio de desvinculación jurídico-penal,
reglado en el artículo 2859-A del Código de Procedimientos Penales.
Para algunos, el robo es una figura calificada de hurto, por lo
que media una relación género-especie36; de ser así tendríamos que
llegar a la conclusión de que todos los elementos que se dan en el
hurto, deben ser extensibles también en el robo. Lo que no es tanto
así, pues la realización típica del robo no está condicionado a que
la valoración del bien mueble supere una RMV, para el legislador,
basta que el agente ponga en peligro la vida, el cuerpo y la salud de
la víctima, para articular una respuesta punitiva de mayor alcance
LEGALES EDICIONES
sancionador, sin interesar el valor del bien, de no ser así, dicha con
ducta tendría que ser calificada solo como coacciones; el hurto solo
atenta contra la propiedad, a diferencia del robo que atenta contra
una pluralidad de intereses jurídicos. Otro punto de distinción, es
Soler, S.; D e re ch o p e n a l argentino , T. IV, p. 254; Cfr., Núñez, R.; D e re ch o P e na l

A rg e n tin o , T. V, ps. 213-214.
que en el Robo, es el propio sujeto pasivo que entrega el bien mue
ble al agente, en la mayoría de casos, pero en el Hurto, es el autor
que se hace él mismo de la cosa. Por tales considerandos, ha de
reputarse al delito de «Robo», como un tipo penal que guarda su
propia sustantividad penal.
En el caso del CP español, se hace una distinción entre el robo
con fuerza en las cosas, con el robo con violencia o intimidación; di-
versificación de construcción típica, que puede haber influencia en
la postura de género-especie, que se apuntó en el párrafo anterior.
De igual forma que en el caso del CP argentino, concretamente el
artículo 1649.
A nuestro modo de ver las cosas, resulta político-criminal-
mente innecesaria una distinción así concebida, pues la fuerza que
se ejercer sobre las cosas debe ser siempre catalogada como un
hurto. Por más que los medios constitutivos de fuerza en las cosas
puedan acreditar en ocasiones una cierta habitualidad o profesio-
nalidad delictiva, el verdadero robo es el violento, aquel en que se
utiliza violencia o intimidación sobre las personas37.
Los aportes criminológicos desmienten claramente el concep
to de denominar robo al empleo de fuerza en las cosas38.
Dicho lo anterior, se exterioriza un mayor peligro para la vícti
ma, que en el caso del hurto, pues la misma acción típica refleja una
aptitud de lesión para los bienes jurídicos fundamentales del sujeto
pasivo. Situación que provoca una mayor alarma social, generando
LEGALES EDICIONES
que la reacción punitiva se vuelva más severa; de ahí que se diga en

la doctrina que en los delitos de robo se vulneran una pluralidad de
bienes jurídicos, haciendo de aquél un injusto penal «pluriofensivo».
Dicho reconocimiento no ha desvirtuar la sustantividad penal con que
37 González Rus, J.J.; D e lito s co n tra e l P a trim o n io (III), p. 592.

38 Peña Cabrera, R.; T ra ta d o d e D e re ch o Penal..., Il-A, p. Í45.
cuenta este tipo penal, pues recoge en su seno, la suma o dígase com
binación de dos hasta tres tipos penales: hurto, lesiones y coacción.
Debe tomarse en cuenta, que el móvil que persigue el agente,
es en puridad lucrativo (patrimonialista), de tomar como suyo los
bienes muebles del sujeto pasivo; el hecho de que medie una vio
lencia de por medio, para vencer la resistencia de la víctima, es un
dato a saber que reviste de un mayor contenido del injusto a este
delito con respecto al hurto. El aspecto subjetivo, claro que con
frontado con la objetividad de los hechos, deslindará la tipificación
de este delito en relación con el Asesinato por lucro, en cuanto a la
concatenación de los actos que se suceden unos de otros, que per
miten su correcta adecuación típica.
Es de verse que el ataque antijurídico incide de forma más
intensa sobre el patrimonio, en relación con el resto de bienes jurí
dicos que se pueden ver afectados.
Los delitos de robo, así como el secuestro y la extorsión, en mé
rito a su reiterancia criminológica así como la peligrosidad que lleva
ínsita, ha llevado al legislador a contemplar en el marco de la norma
de sanción, un respuesta cada vez más represiva, en orden al meca
nismos de los cometidos preventivo-generales, a la par de desplegar
efectos comunicativos-sensibles a la población. Desde la vigencia de
la Ley de delitos agravados - Decreto Legislativo N9 896 de mayo de
1998, hasta la Ley N9 27472 de junio del 2001. Postura maximalista,
que ha terminado por incluir la pena de cadena perpetua como san
ción punitiva en el caso del Robo agravado, cuando el agente actúe
LEGALES EDICIONES
en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si

como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o
se le causa lesiones graves a su integridad física o mental.
. Nadie duda que conductas como la que se pone de relieve en
los artículos 1889 y 1899, deben ser severamente castigados, mas la
objeción reside en el hecho de que otros delitos que se supone re
primen los comportamientos de mayor gravedad, reciben una me-
ñor pena. Nos referimos a los delitos de Homicidio, en el entendido
de que la vida es el bien jurídico de mayor rango valorativo, según
el catálogo de derechos fundamentales que glosa la Ley Fundamen
tal. Por lo que esta asimetría penológica constituye una lesión a los
principios de proporcionalidad y de culpabilidad, pues la sanción
debe ser acorde a la magnitud del hecho antijurídico; de esta forma,
poco le importara al agente matar a su víctima para apropiarse de
su dinero, si sabe que de antemano será pasible de ser sometido a
la pena más grave y, ello sin dejar de lado, la modificación produci
da en el Concurso real de delitos, vía la Ley N9 28730.
Delitos como el Robo encuentran un campo muy fecundo de
reforma penal, cuando la realidad social trae consigo un baremo de
incesante crecimiento delictivo; más aún, cuando el legislador ha
hecho del Derecho penal la palanca perfecta para la obtención de
réditos políticos.
2. BIEN JURÍDICO
Si hemos de partir, que el robo al igual qué el hurto constituye

un atentado contra el patrimonio, contra los derechos reales inhe
rentes a la propiedad, cuando se produce el desapoderamiento del
bien mueble; debemos agregar algo más en el caso del Robo, pues
es de verse que el plus de disvalor radica, en que la sustracción del
bien se realiza mediando violencia y/o amenaza grave sobre las per
sonas, por lo que la libertad, la vida, el cuerpo y la salud también
son objeto de tutela en este tipo penal.
LEGALES EDICIONES
En palabras de Pérez Manzano, esta modalidad de robo afecta

en primer lugar y de forma predominante el bien jurídico propie
dad, pero también a la integridad física o salud y a la libertad, en la
medida en que la conducta típica implica la realización no solo de
un apoderamiento, sino de actos de intimidación y de violencia39.
39 Pérez Manzano, M.; R o b o s ; p. 396.

Para Bustos Ramírez, se trata de un delito complejo en que
junto al ataque al patrimonio se considera la afección a la vida, sa
lud, libertad y seguridad de las personas40. Parece no ser tanto así,
en la medida que si la realización típica del robo, provoca visibles
afectaciones a la vida, el cuerpo y la salud; dichos resultados no
quedarán absorbidos por el artículo 1899, dando lugar más bien a
un concurso ideal de delitos, con el de homicidio, lesiones o coac
ciones.
La pluralidad de bienes jurídicos afectados indica ¡nescapable-
mente una mayor gravedad frente al delito de hurto, pero de nin
guna manera es aliento para esgrimir la tesis del delito complejo41.
Para Rojas Vargas, la propiedad (la posesión, matizadamente)
es el bien jurídico específico predominante; junto a ella, se afec
ta también directamente la libertad de la víctima o a sus allegados
funcional-personales. A nivel de peligro mediato y/o potencial, en
tra en juego igualmente la vida y la integridad física, bien jurídico
objeto de tutela de modo indirecto o débil42. En cambio para Salinas
Sicchia, el único bien jurídico que se pretende tutelar con la figu
ra del robo simple es el patrimonio representado por los derechos
reales de posesión y propiedad. (...); la afectación de otros bienes
jurídicos como la vida, la integridad física o la libertad, aquí solo
sirven para calificar o configurar en forma objetiva el hecho punible
de robo43.
Nos decantamos, por razones obvias, por la primera opción,
no cabe duda que de forma mediata o inmediata, los bienes jurí
LEGALES EDICIONES
dicos de rango personalísimo son también objeto de tutela por el

delito de Robo.
40 Bustos Ramírez, J.; M a n u a l de D e re ch o Penal. P a rte Esp e cia l, p. 206.

41 Peña Cabrera, R.; Tratado d e D e re ch o Penal..., II-A, p. 147.
42 Rojas Vargas, F.; D elitos c o n tra e l P a trim o n io , p. 348.
43 Salinas Sicchia, R.; D elitos co n tra e l P a trim o n io , ps. 121-122.
3. TIPICIDAD OBJETIVA
3.1. Sujeto activo
Puede serlo cualquier persona, el tipo penal no exige lina cua

lidad especial para ser considerado autor44, basta con que cuente
con capacidad psicofìsica suficiente; en el caso de ser un menor de
edad, será calificado como un infractor de la Ley penal, siendo com
petente la Justicia Especializada de Familia.
De común idea con lo alegado en los tipos penales de hurto,
sujeto activo no podrá serlo el propietario, pues como se ha puesto
de relieve uno de los intereses objeto de tutela por el delito de robo
constituye la propiedad; de tal manera, que dicha conducta que
daría subsumida únicamente en los tipos de lesiones, coacciones
hasta homicidio de ser el caso45. Es de verse que el tipo penal com
prendido en el artículo 191^, solo hace referencia a la sustracción
sin fuerza sobre las personas.
Si ha de sostenerse que el injusto de robo, ha de contar con
similares elementos de tipicidad que el hurto, ha de concluirse que
sujeto activo puede ser también el copropietario, puesto que el
bien mueble puede ser «total o parcialmente ajeno».
3.2. Sujeto pasivo
El delito de robo trae una particularidad en este aspecto, de

conformidad con su naturaleza «pluriofensiva»; sujeto pasivo será
LEGALES EDICIONES
en definitiva el titular del bien mueble que es objeto de sustracción
44 Si esta cualidad se verifica en el caso del agente, si era funcionario o servidor

público, podrá ser pasible de una penalidad más grave conforme lo dispone el
artículo 46S-A del CP.
45 A menos que se intente una interpretación contraria, de que en el delito de Robo,
también se tutela la posesión propiamente dicha, lo cual atenta contra la sistema-
tícidad que ha de cautelar en todo cuerpo de normas.
por parte del agente, con arreglo a la denominación que se glosa
en el Título V del CP. Sin embargo, la acción típica que toma lugar
en la construcción típica, importa el despliegue de violencia física
o de una amenaza inminente para la vida o integridad física, por lo
que en algunas oportunidades, dicha coacción puede recalar en una
persona ajena al dueño del patrimonio, que es apoderada por obra
del autor; v. gr., quien va a realizar un depósito al banco, puede ser
la empleada de una empresa, dinero que le pertenece a la persona
jurídica y no a su persona, quien es objeto de violencia por parte
del agente, para que entregue el dinero. Así también, los vigilantes
del banco que son reducidos por los asaltantes, para apoderarse del
dinero de las ventanillas, ellos no son los propietarios de los valores
que son sustraídos.
En razón a lo antes expuesto, cabe diferenciar dos variantes
de sujetos pasivos: a. Sujeto pasivo del delito, quien es el titular del
objeto material del delito y, b. Sujeto pasivo de la acción típica, so
bre quien puede recaer los actos físicos de violencia o los actos de
amenaza. Ello no obsta a que en ciertos casos, haya de refundirse
ambas cualidades en una sola persona.
El sujeto pasivo del delito puede ser tanto una persona na
tural como una persona jurídica, pero sujeto pasivo de la acción
típica, siempre debe serlo una persona psicofísica considerada; no
olvidemos que la societas es una ficción legal, que no tiene existen
cia propia.
3.2.1. La coautoría
LEGALES EDICIONES
Para comprobar fehacientemente una participación delictiva

a título de coautoría, requiere verificar, primero, haber realizado
una de las acciones que se describen en la literalidad del artículo
1882 del Código Penal, en cuanto al uso de la violencia física (vis ab
soluta) o de la amenaza (vis compulsiva), para así allanar el camino
y poder proceder a la sustracción de los bienes muebles de la vícti
ma, para luego proceder al examen de las circunstancias que confi
guran las modalidades típicas de agravación (artículo 1899 del texto
punitivo); como en todo delito, la producción antijurídica del even
to lesivo, en afectación a los derechos propietarios de la víctima
sobre el bien mueble, pueden participar más de una persona, que
en algunos casos, puede dar lugar al título de participación delicti
va, por "coautoría" y, para ello, se requiere acreditar, que cada uno
de los coautores hayan intervenido en la fase ejecutiva del delito,
que Nevado al injusto penal de Robo agravado, significa que hayan
intervenido al momento justo en que toma lugar el ejercicio de la
violencia y/o de la amenaza sobre la esfera de libertad y voluntarie
dad de la víctima; que, mediante el reparto de roles y/o división de
funciones, importe que uno se encargue de reducir los mecanismos
de defensa del sujeto pasivo, a través del uso de la violencia y de la
amenaza y, que el otro (s) proceda al acto típico de apoderamiento
del objeto material del delito; circunstancias que en conjunto nos
indican un juicio afirmativo de codominio funcional de hecho así
como la recíproca atribución del suceso delictivo como una unidad
a todos los coautores.
A lo cual debe añadirse, que en cada uno de los coautores,
concurran todos los elementos subjetivos del injusto, en cuanto al
dolo, a su vez, que se verifique el acuerdo previo y/o concomitante,
entre todos los agentes delictuales; figura delictiva, cuya consuma
ción, siguiendo en estricto la teoría de la disponibilidad, supone que
los agentes hayan contado con tiempo suficiente para poder obte
ner un aprovechamiento de las bondades del bien mueble.
LEGALES EDICIONES
3.2.2. La admisión de participación delictiva en el delito de

Robo (agravado)
Es de recibo, que la figura delictiva del Robo así como del Robo
agravado -contenidos en los artículos 1885 y 189 de la codificación
punitiva-, tiene como características principales -lo que lo define
como un tipo penal pluriofensivo-, el empleo de la violencia y/o de
la amenaza, como los medios comisivos que emplea el agente, para
lograr su propósito delictivo, esto es, de lograr el desapoderamien
to del bien mueble a su víctima; importando, por tanto, el desplie
gue de una fuerza muscular intensa o el anuncio de mal inminente
para la vida, cuerpo o salud del sujeto pasivo de la acción típica.
Resultando, por tanto, que solo pueden responder como autor o,
en su caso como coautor de este injusto patrimonial, quienes inter
vienen en la etapa ejecutiva del delito, sea desplegando el ejercicio
de una entidad de violencia y/o amenaza suficiente sobre la esfera
psico-orgánica de la víctima o procediendo al desapoderamiento de
los bienes muebles del sujeto pasivo, cuando actúa en concierto
con quien ejecuta la primera acción anotada; empero, si el título de
participación delictiva es a título de "complicidad", la intervención
de dicho partícipe puede tomar lugar en la etapa preparatoria y/o
ejecutiva del delito, mediando una aportación imprescindible y/o
accesoria, para que el autor pueda perfeccionar la realización típica
del delito en cuestión, no debiendo contar, por ello, con el codomi-
nio funcional del hecho.
Por consiguiente, si la participación del agente toma lugar
cuando el delito ya se consumó, esto es, cuando los autores ya han
logrado la sustracción del bien mueble, teniendo a su vez la posibi
lidad de obtener un aprovechamiento de la cosa, su conducta no
será típica, pudiendo en todo caso, responder por un hecho puni
ble independiente, a menos que se trate de una banda o de una
organización delictiva dedicada a perpetrar esta clase de delitos, lo
que necesita de una probanza especial, dada su especial configura
ción criminológica, en cuanto a una estructura vertical y/o horizon
LEGALES EDICIONES
tal, con necesario reparto de roles y con una inobjetable vocación

de permanencia. Más, si se presenta la primera opción, habría de
responder como autor del delito de Receptación, quien ha de ser
necesariamente una persona distinta a la del autor del delito prece
dente (Robo agravado, Hurto, Apropiación Ilícita, etc.), por motivos
estrictos de razonabilidad y de legalidad; de no ser así, se estarían
penando actos posteriores al delito, que por su propia naturaleza
no pueden ser alcanzados por una pena. Siendo relevante destacar,
que la posibilidad de admitir formas de participación en el delito de
Robo agravado, se supedita a actos anteriores a su efectiva consu
mación, por lo que una vez que los agentes logran la posesión del
objeto material del delito y así poder obtener un provecho del bien,
ya procede admitir ninguna forma de participación delictiva> por lo
que la persona que interviene luego de su perfección-delictiva, sea
ocultando el bien o comercializando en el mercado negro, será au
tor de Receptación, mas no autor del delito patrimonial precedente.
3.3. Modalidad típica
La redacción típica del artículo 1885, nos señala que el apo-

deramiento ilegítimo del bien -total o parcialmente ajeno-, sustra
yéndolo del lugar en que se encuentra, debe ser el resultado del
empleo de violencia física contra la persona o mediando una ame
naza de un peligro inminente para su vida o integridad física.
En todo lo que se refiere al apoderamiento y/o sustracción,
así como el carácter ajeno (total o parcial del bien mueble), el intér
prete debe remitirse a todo lo dicho en estos aspectos en el marco
del delito de Hurto simple. Eso sí, debe destacarse que en el caso
del Robo no se aprecia como en el Hurto, un acto propio de destre
za del agente, pues la violencia o la amenaza que ejerce sobre la
psique del ofendido, configura una apropiación directa -de propia
mano- o, mediando la propia entrega del coaccionado.
Se habla entonces, en primera línea de una «violencia física»,
del despliegue de una energía muscular lo suficientemente intensa
LEGALES EDICIONES
como para vencer la resistencia de la víctima o, los mecanismos de

defensa que pueda anteponer para conjurar la agresión ilegítima.
Atar, amordaza, golpear, empujar, apretar, o utilizar cualquier me
canismo, es emplear violencia material46; por lo que debe ser efec
tiva (real), mejor dicho debe manifestarse con actos concretos. No
basta, pues, que la víctima se atemorice por obra de conocimientos
que no resultan del despliegue de una actividad física por parte del
autor47. Si la víctima confunde al sujeto con un malhechor buscado,
según los medios de comunicación y, así solo al verlo, le entrega sus
pertenencias, no será un acto típico de Robo.
Para que exista violencia basta que se venza por la fuerza una
resistencia normal, sea o no predispuesta, aunque, en realidad, ni
siquiera se toque o amenace a la víctima48.
Las diversas modalidades prácticas que puede asumir se di
rigen así a frustrar o imposibilitar la concreción de la voluntad de
defensa de los bienes muebles o a vencer resistencias ante la acción
ilícita de sustracción/apoderamiento que ejecuta el agente del de
lito49.
Debe tratarse por tanto de una violencia real, actual y suscep
tible de causar un daño en los bienes jurídicos fundamentales de la
víctima; de tal forma que se requiere de una cierta entidad de vio
lencia, para que el agente pueda reducir al sujeto pasivo y, así po
der hacerse del bien mueble. En tal virtud, el mero arrebato de una
cartera, reloj, etc., constituye un ejemplo típico de hurto, mas no
robo como se ha considerado por la jurisprudencia nacional, salvo,
claro está, que el agente hubiese propinado un puñetazo a la per
sona de la agraviada, situación subsumible en el delito de robo50;
como se sostuvo, no es a veces fácil distinguir entre una conducta
de pura destreza del agente para apoderarse del bien, con aquella
que manifiesta ya un signo visible de violencia física.
LEGALES EDICIONES
Si la fuerza es ejerce sobre un objeto, puede dar lugar a la

calificación de robo con intimidación en caso de que se utilice como

48 Soler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, p. 269.
49 Salinas Sicchia, R.; Delitos contra el Patrimonio, p. 115.
50 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., II-A, p. 149.
medio intimidatorio, señala Pérez Manzano. Si se ejerce la fuerza
directamente sobre un objeto, pero ésta incide indirectamente so
bre las personas se puede calificar de robo con violencia51.
No necesariamente la violencia ha de recalar en la persona
que lleva el bien mueble en su esfera de custodia, pues puede re
caer sobre una persona vinculada a la misma, que jústamente esta
a su lado, suficiente arma de coacción para que entregue pacífica
mente el bien.
Cuestión de relevancia es que la violencia física que se ejerce
sobre la esfera somática de la víctima, debe realizarse con el fin de
apoderarse del bien, esto es, el sujeto pasivo se erige como el obs
táculo que el autor ha de vencer para poder apoderarse del bien
mueble. Si luego de sustraído el bien, con un mero acto de apode
ramiento -sin mediar violencia alguna-, el agente golpea salvaje
mente a la víctima, no será un delito de robo, sino un concurso real
de hurto con lesiones, siempre que la víctima no se haya constitui
do en obstáculo para la fuga del malhechor y así poder ejercer el
nuevo señorío sobre la cosa, para lograr el apbderamiento efectivo
de la cosa; como enseña Núñez, para afirmar el robo, la violencia
tiene lugar después de cometido el robo para procurar su impuni
dad, si una vez consumado el apoderamiento, se ejerce en el mismo
contexto de la acción del robo para lograr la propia impunidad o
de la otro participante52. Es decir que la violencia posterior debe
constituir unidad de hecho con el apoderamiento y no una activi
dad posterior independiente53; para otro sector de la doctrina en la
materia, dicha violencia debe darse siempre que no se haya consu
LEGALES EDICIONES
mado el apoderamiento, siempre y cuando no haya disponibilidad

del objeto54.
51 Pérez Manzano, M.; Robos, p. 396.

52 Núñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, p. 225.
54 Pérez Manzano, M.; Robos, ps. 404-405.
Si la violencia que ejerció el agente sobre la víctima produjo
lesiones de magnitud, en la esfera fisiológica o corporal del suje
to pasivo, no podrá decirse que el Robo absorbe el tipo penal de
lesiones; de ser así estaríamos propiciando el vaciamiento de un
bien jurídico tan importante como lo es la "salud humana", ello al
margen de las diferencias penológicas que se advierten entre am
bos tipos penales. A menos que se trate de unas lesiones de míni
ma significancia, cuya valoración autónoma de lugar a faltas contra
la persona, aquellas que son consecuencia inmediata y normal del
apoderamiento del objeto, cuando hubo resistencia por parte de la
víctima.
Otra consideración valorativa ha de verse, cuando el uso de la
violencia se ejerce posteriormente, cuando los bienes ya han sido
sustraídas de la casa, y de forma súbita ingresa el propietario quien
es asesinado a tiros; será la conducta constitutiva de un Asesinato
para ocultar otro delito (hurto agravado).
Cuando son dos los que participan en el evento criminal, don
de solo uno de ellos hace uso de la violencia sobre la víctima, mien
tras que el otro, se encarga de sustraer los objetos; toma lugar la
figura de la codelincuencia, como coautores, en base a un codomi-
nio funcional del hecho, de acuerdo al reparto de roles que supone
la atribución comunitaria del hecho como un solo suceso típico. Si el
que sustrae los bienes aprovecha que estos han caído el piso, pro
ducto de la gresca en que se encuentran enfrascados su titular y un
tercero; no será un delito de robo, sino un hurto; mientras que los
luchadores, cada uno responderá a título de lesiones si es que ha de
LEGALES EDICIONES
apreciarse una afectación concreta a la salud de ambos.

Ahora bien, ¿qué sucede en la hipótesis de las denominadas
"peperas", quienes emplean sustancias tóxicas, sedantes, etc., para
colocar a sus eventuales parejas en un estado de inconsciencia,
para así poder despojarlos impunemente de todas sus pertenen
cias? ¿Se puede decir que se trata de una clase de destreza, que
daría lugar al tipo de hurto? ¿O es que acaso no importa una ma
nifestación típica de «violencia»?; todo dependerá de la definición
que se tenga con respecto a la violencia, si la extendemos a todo
medio capaz y/o susceptible de poder lesionar la vida y/o salud de
las personas, no queda más que incluir esta modalidad, delictiva,
como un robo. Máxime, como ha aco n te cid o s los hechos, algunos
de estas víctimas, producto de la ingesta de dichas,sustancias con
el alcohol fallecieron; no obstante el inc. 2) del segundo rubro de
agravantes, prevista en el artículo 1892, ya parece incluir de forma
expresa esta modalidad delictiva, cuando de forma taxativa incluye
como medios comjsivos las: "drogas, fármacos y/o insumos quími
cos. Resultado antijurídico (muerte) que no puede ser conducido
al delito de hurto en concurso con un homicidio culposo, pues su
correcta calificación en un Robo seguido de muerte, que habría de
ser penalizado conforme el último párrafo del artículo 1899.
En lo que respecta a la distinción entre el robo y la extorsión,
debe señalarse que en el primero la acción típica da lugar a un acto
típico de apoderamiento, que se ejercer mediante la violencia física
o la amenaza, en cambio, en el segundo, la obtención de la ventaja
patrimonial, se obtiene mediando la entrega directa por quien se ve
conminado (obligado) a hacerla. Otro aspecto importante, es que
en el Robo, la violencia ha de incidir necesariamente sobre quien
tiene la custodia del bien mueble, pudiendo o no ser su propietario;
por su parte en la Extorsión, que toma lugar con la privación de
libertad ilegítima de una persona, quien dispone del dinero es un
tercero ajeno al rehén.
Luego se hace alusión a la «amenaza de un peligro inminen
LEGALES EDICIONES
te para su vida o integridad física». Debe ser entendida, por tanto,

como aquel anuncio serio, inmediato y de gran probabilidad de que
se acometa un atentado contra la vida y/o salud de la víctima; de
igual forma que en el caso de la violencia física, la amenaza puede
recaer sobre quien porta el bien o tercero vinculado.
Por intimidación ha de entenderse aquella conducta que su
pone el anuncio de un mal con el fin de conseguir el efecto psico
lógico de constreñir la libre formación de la voluntad, referida a la
disposición patrimonial, del sujeto pasivo de la acción de apodera-
miento55; (...) toda coerción de índole subjetiva que se hace sufrir a
una persona a fin de quebrar su voluntad permitiendo al reo, reali
zar así, el apoderamiento56.
Se distingue de la violencia en que esta representa una «vis»
física dirigida contra las personas, mientras que, en la intimidación,
aun en la llevada a cabo mediante el uso de la fuerza material, no
llega a haber acometimiento personal57. Hay violencia, por tanto,
y no intimidación, cuando la amenaza no es un hecho instantáneo
y discontinuo, sino presente, inmediato y subsistente en toda su
intensidad58.
Entonces, al hablarse de una amenaza inminente, debe en
tenderse que el mal que se pretende realizar ha de concretizarse de
forma inmediata, si se dice que la amenaza es un mal a futuro, no
desplegará los efectos que se espera de la misma, de incidir en un
plano psicológico concreto, reduciendo, por tanto, las mecanismos
de defensa de la víctima.
La amenaza debe ser también sería, es decir, idónea para po
der provocar el estado que se describe en la norma (inminente pe
ligro para la vida o integridad física), con una navaja se coloca en
el cuello, exigiendo el dinero; no podrá ser reputada como "seria",
cuando la amenaza se realiza mediando Un instrumento ineficaz,
v. gr., un palito de fósforo, un mondadientes; pero sí lo podrá ser un
tenedor o un cuchillo. Así tampoco, el empleo de maleficios, bruje
LEGALES EDICIONES
ría o cualquier aspecto carente de materialidad (espiritual), propio

de la metafísica. Por consiguiente, han de quedar al margen del ám-
55 Pérez Manzano, M.; Robos, p. 401.

57 Vives Antón, T.S./ González Cussac, J.L.; Delitos contra el Patrimonio..., p. 442.
bito de protección de la norma, aquellas amenazas desprovistas de
los elementos necesario para poder causar el impacto psicológico
en la esfera emotiva de la víctima, que el articulado sanciona con
pena.
La ley quiere que la amenaza o amago sea anuncio de un daño
grave e inminente, relacionado con la vida o la integridad física,
pues las amenazas de otra índole (secuestro, contra el honor, etc.),
no se encuadran en el art. I 88959. Si se amenaza con violentar la '
libertad sexual de una persona, será en este caso, un concurso de
coacciones con acceso carnal sexual, si es que se llega a configurar
la violencia de forma concreta.
Como la intimidación tiene un carácter estrictamente sub
jetivo y lo importante es, por tanto, el efecto sobre la víctima, la
afección sobre su libertad de actuar, es indiferente que la intimi
dación se logre mediante un engaño (así amenazar a la víctima con
una pistola de juguete que sea imitación de una verdadera, etc.)5 60.
9
Para tales efectos, debe considerarse las circunstancias concomi
tantes que rodean al hecho delictivo, así como las características
personales de la víctima; v. gr., si el robo se acomete en una calle
sumamente peligrosa del Callao y, de noche, una señorita que está
caminando para tomar un taxi, siendo rodeada por tres sujetos de
aspecto también peligrosa; ya por si sola dicha circunstancia cons
tituye una grave amenaza, sin necesidad de que los facinerosos le
enseñen un arma de fuego o de juguete. Cuestión distinta ha de
señalarse, cuando a plena luz del día, un orate pretende amenazar a
LEGALES EDICIONES
un transeúnte con una visible arma de juguete, lo que a todas luces

constituye un delito imposible por inidoneidad del medio.
En el caso del empleo de un arma de fuego, hay que tener
presente que su uso es ya incriminada como un robo agravado y,

60 Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 207.
si este se utiliza como un objeto contundente, será un robo simple
(como violencia física).
Cuestión importante es que la víctima sea susceptible de ser
intimidada, a efectos de lograrse el estado de angustia que el tipo
exige. Tal exigencia comporta una limitación en cuanto a los suje
tos pasivos: solo podrán ser sujetos pasivos de un robo con inti
midación quienes cuenten con la capacidad volitiva y cognoscitiva
suficiente para percibir la entidad de la amenaza e intimidarse por
ella; lo que no coincide, sin embargo, con el criterio de imputabi-
lidad61.
Cuando de forma simultánea aparece la violencia y luego la

amenaza intimidante, debe subsumirse el hecho en la primera de
ellas, pues revela una mayor intensidad antijurídica.
El consentimiento de la víctima (sujeto pasivo), para que el
agente pueda llevarse el bien mueble, no tiene relevancia alguna, a
efectos de determinar la tipicidad o atipicidad penal de la conduc
ta, en el sentido, de que justamente los medios que utiliza el autor
para que el ofendido le entregue el objeto, son reputados como
vicios de la voluntad.
A nuestro entender, la admisión de causas de justificación son
de dudosa aceptación, el estado de necesidad justificante, se condi
ciona a una interés jurídico de mayor valor que ha de resguardar el
agente, pero la vida, el cuerpo y la salud, son bienes de igual rango
con aquel que pretende procurar mantener el autor (vida de su es
LEGALES EDICIONES
posa). Siendo así, solo podemos admitir un estado de inexigibilidad,

una causa de disculpa, que no elimina la antijuridicidad penal de la
conducta, pues tiene que ver en realidad, con la motivación norma
tiva que decae de forma significativa así, como los fines preventivos
de la pena.
4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN
El tipo penal previsto en el artículo 1885 adquiere perfección

delictiva, cuando el agente logra apoderarse del bien mueble, esto
es, se produce el desplazamiento de la esfera de custodia del sujeto
pasivo hacia el sujeto activo, quien a partir de dicho momento está
en capacidad de realizar actos de disponibilidad sobré ei objeto62.
A diferencia del hurto, el delito tentado ha de fijarse a partir
de que el autor acomete el despliegue de la fuerza física o desde
que toma lugar la amenaza grave, antes de ello, solo podemos ha
blar de actos meramente preparatorios.
No cabe ninguna duda que en la hipótesis de la violencia efec
tuada para lograr la impunidad, la consumación se realiza una vez
verificado el acto violento63.
Ni bien el auto logró desapoderar a la víctima del bien mue
ble, y ya está en posibilidad fáctica de su disposición, ya no se ad
miten formas de participación; v. gr., quien recibe el bien en venta,
prenda o depósito, será autor del delito de receptación.
En lo que respecta al concurso delictivo, como se dijo, si el
ejercicio de la violencia física desencadena una visible y grave afec
tación a la integridad corporal de la víctima, se dará un concurso
ideal de robo con lesiones, más si se produce la muerte, median
do imprudencia por el resultado, la conducta debemos cobijar bajo
los alcances del último párráfo del artículo 1899 del CP. Pero, si el
resultado antijurídico más grave fue propinado con dolo eventual,
LEGALES EDICIONES
nos inclinamos por un concurso de robo con homicidio (asesinato),

cuya resolución punitiva daría una.pena menor a la hipótesis antes
reseñada, que sin lugar a dudas, afecta los principios de proporcio
nalidad y de culpabilidad.
62 González Rus, J J.; Delitos contra el Patrimonio (III), ps. 621-622.

No resulta factible un concurso de Robo con el tipo penal de
Desobediencia y resistencia a la autoridad (art. 3689), pues es de
verse que no resulta factible determinar la relevancia jurídico-penal
de la conducta cuando de por medio está la detención del agente.
La figura delictiva del Robo, solo resulta reprimible a título de

dolo, esto es, conciencia y voluntad de realización típica; el autor di
rige su conducta a desapoderar a la víctima de sus bienes muebles,
mediando violencia física y/o amenaza de peligro inminente para su
vida o integridad física.
Al igual que el hurto, el autor debe ser consciente de la aje-
nidad del bien, por lo que podría darse un error de tipo, que si es
invencible, no implica la impunidad de la conducta, pues el desplie
gue de los medios violentos serían desplazados a los tipos penales
de coacción o lesiones.
Basta con el dolo, el Robo a diferencia del hurto, no exige la
presencia de un elemento subjetivo del injusto de naturaleza tras
cendente (ánimo de tener provecho), que haya de tener relevancia
para distinguir con la mera intención de uso, en, el sentido, de que
no existe Robo de uso. Tanto la finalidad de disponibilidad como de
utilización, serán reputadas como constitutivas del artículo 1889, no
debe acreditarse, por tanto, en el proceso penal que el autor haya
actuado inspirado por dichos móviles.
LEGALES EDICIONES
"Con abuso de la incapacidad física o mental de la vícti

ma o mediante el empleo de drogas y/o insumos quími
cos o fármacos contra la víctima".
- Bajo esta modalidad agravante, el legislador funda una pena
más severa, tomando en cuenta la particular condición de la víc
tima, esto es, que se encuentre padeciendo de una incapacidad
física o mental y/o mediante la utilización de fármacos, drogas u
otras sustancias contra la persona del ofendido; quiere decir esto,
que el mayor disvalor de la conducta ha de sustentarse en el apro
vechamiento del autor sobre la vulnerabilidad que presenta el
sujeto pasivo, lo cual redunda en una facilitación en cuanto a la
perpetración del injusto, pues las condiciones que caracterizan al
agraviado, hacen de ella, una persona con reducidos mecanismos
de defensa.
Mientras que el empleo de drogas, insumos químicos o fár
macos, importa crear un riesgo concreto de lesión sobre los bienes
jurídicos inherentes a la persona humana; v. gr., la vida, el cuerpo
y la salud; mas si dichos bienes jurídicos resultan efectivamente le
sionados, habría que reconducir la conducta a un concurso de Robo
simple con lesiones o Robo con homicidio, en el caso de haber ac
tuado con dolo eventual con respecto a dichos resultados, pero sí
lo solo le fuera previsible, serán objeto de penalización como Robo
agravado, de conformidad con el inciso 1) o el último párrafo del
articulado.
Cuando estamos hablando de «incapacidad física o mental de

la víctima», ha de comprenderse en la primera hipótesis, quienes se
encuentran imposibilitados de ejercer una defensa directa sobre el
agresor, por estar atados, maniatados o cuando se trata de minus
valías físicas o sensoriales, como el inválido, el hemipléjico, el ciego,
sufre de poleo, etc. Aquí la víctima comprende el significado del
acto al conservar su capacidad de percepción y sus facultades voli
tivas, pero las circunstancias materiales le privan de la facultad de
LEGALES EDICIONES
actuar para oponer resistencia suficiente y evitar el robo64; circuns

tancias que rio obedecen a una conducta positiva del autor, sino a
un estado previo, ajeno a su proceder, puesto que el fundamento
es el prevalimiento, no que el autor coloque a la víctima en un esta
do de «imposibilidad de resistir».

Esta subespecie delictiva parte de la idea de que existe como
base, como dato de la realidad, un estado de incapacidad observa
ble en la víctima, que no ha sido creado ni propiciado por el agente
y de lo cual se aprovecha este para sustraer y apoderarse el bien
mueble objeto del delito65.
Por su parte la incapacidad mental ha de ser percibida como
aquellas minusvalías psíquicas que afectan gravemente las funcio
nes volitivas y sensoriales del individuo; es decir, puede que el su
jeto conozca y comprenda ciertas cosas, pero está incapacitado de
dirigir su conducta conforme tal entendimiento, no puede contro
lar, entonces, su propia conducción, es el caso de los denominados
"inimputables"; minusvalía mental que puede ser permanente y/o
transitoria, lo importante a todo esto es que la víctima se encuen
tre padeciendo dicho estado al momento de acometerse el Robo
y, que sea conocida por el autor, de no ser así se podría presentar
un error de tipo. Serán la psicosis, la esquizofrenia, la oligofrenia,
todas aquellas taras mentales que nublan la conciencia del sujeto,
desdibujan la realidad circundante, se provoca una ruptura entre
los pensamientos y los actos corporales que han de guiarse desde
las funciones cerebrales.
La modalidad última se configura cuando el agente emplea
drogas, fármacos, barbitúricos así como cualquier otro tipo de
sustancia que tienda a alterar las facultades psicomotrices de la
víctima, colocándola en un estado de inconsciencia; ya los me
dios utilizados reflejan una peligrosidad potencial para la vida y/o
LEGALES EDICIONES
salud del ofendido; será el caso de las denominadas «peperas»,

cuyo análisis ha de remitirnos al artículo 188Q del CP. Drogas son
todas aquellas sustancias susceptibles de ocasionar o causar efec
tos narcóticos, estupefacientes o sicotrópicos en el organismo de
la persona.
Por último el agente debe saber que la sustancia que está
empleando ha de ser aquellas que se consignan en la redacción
normativa, pues si por error las coloca en la bebida de la víctima
y, así aprovecha para desposeer a la víctima de sus pertenencias,
sería un acto constitutivo de hurto, viendo bara ello la virtualidad
efectiva del equívoco en el cual incurre el autor. Como afirma Sa
linas Sicchia, para efectos de la agravante el sujeto activo debe
causar la incapacidad de su víctima a través de la droga, caso con
trario, si se aprovecha de la situación que la víctima ya se encuen
tra drogada o en estado de ebriedad por ejemplo, la agravante no
se verifica66.
"La pena será de cadena perpetua cuando el agente

actúe en calidad de integrante de una organización de
lictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se
produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones
graves a su integridad física o mental".
Primera hipótesis de hiperagravación ha de configurarse
cuando el agente actúa en calidad de integrante de una organiza
ción delictiva o banda. Como se sostuvo en el apartado del Hur
to agravado, una «organización delictiva» será aquella asociación
criminal que cuenta con ciertas propiedades para alcanzar dicha
denominación: primero, se debe componer por una pluralidad de
personas, que han de ejercer diversos roles conforme a la división
de tareas que ha de caracterizar cualquier cuerpo jerarquizado, in
cluido los delictivos, por lo que ha de contar con mandos superio
LEGALES EDICIONES
res (jefes, cabecillas, líderes), mandos medios y mando ejecutores,

con ciertas normas que regulan su estructura funcional; segundo,
el factor temporal, no podrá hablarse de una organización delictiva
propiamente si es que los agentes se reúnen solo para perpetrar de
forma ocasional estos delitos; tercero, deben dedicarse a cometer
una pluralidad delictiva67, es decir, no deben estar únicamente in
volucrados en la comisión de Robos, sino también otras actividades
ilícitas, como la extorsión, el secuestro, asesinato, tráfico ilícito de
drogas, etc.; cuarto, para que pueda hablarse de una existencia real
de la asociación, no basta que se reúnan para decidir cometer diver
sos injustos, sino que dicha planificación intelectual, debe plasmar
se de forma concreta en actos típicos (lesión y/o puesta en peligro
de bienes jurídicos).
Luego, para la aplicación de la agravante, el agente debe ser
miembro de esta organización, no interesando cual sea su posición
dentro de la estructura criminal, lo importante es que participe en
calidad de integrante, sea como coautor o como autor, no podemos
extender la agravante a los meros partícipes, so pena de vulnerar el
principio de legalidad. Otro aspecto, es que su pertenencia a la or
ganización no supone que date de tiempo atrás, basta que se haya
integrado un día anterior a la fecha en que se cometió el Robo; pero
si éste ya dejo de pertenecer a la organización, no podrá verificarse
la agravante.
A ciencia cierta, no encontramos grandes diferencias entre
ambas estructuras criminológicas, pues tanto la organización delic
tiva como la banda cuentan con estructuras rígidas y sólidas en su
composición funcional, así como los factores temporales y otros,
que caracterizan a las dos, es decir, es una cuestión meramente
terminológica que no incide de forma gravitante, al momento de
adecuar el supuesto de hecho a una organización delictiva o a una
LEGALES EDICIONES
banda.
En palabras de Rojas Vargas, tender a diferenciar organización
delictiva de banda con la argumentación que la primera alude o sub
67 A diferencia del Hurto agravado, donde se hace mención expresa a que la orga
nización debe estar dedicada a cometer estos delitos. La peligrosidad no hay que
buscarla en la pluralidad delictiva, sino en la estructura criminal.
sume a la asociación ilícita a nivel de realización práctica o dinámica
de la misma, como un grado de desarrollo vinculado directamente
a la ejecución del delito, mientras que la "banda" está al margen de
tal posibilidad incluso, es postular un singular criterio discriminador
de base débil por su cuestionable y escasa contestación68.
Constituye la última fórmula que combina una serie de resul
tados antijurídicos, primero la muerte de la víctima y segundo se le
causa lesiones graves a su integridad física o mental; debiéndose
señalar que el segundo supuesto guarda una íntima relación con la
agravante contenida en el inc. 1) del último rubro de cualificantes,
pero con la única distinción en que el caso contemplado en este
párrafo solo sería de aplicación cuando se causan lesiones graves y,
la otra agravante cuando como consecuencia del Robo se produce
una lesión leve.
Sin duda es el resultado «muerte», el que da lugar a un aná
lisis más extenso; previsión legal que fue objeto de inclusión vía la
sanción del Decreto Legislativo N5 896 del 24 de mayo de 1998.
Poniéndose de relieve que el deceso de la víctima es un dato a sa
ber, que otorga mayor sustantividad de disvalor, para que se pueda
reaccionar con una pena más severa, mas no con una sanción en
si infamante y neutralizadora de la persona humana, como lo es la
pena de cadena perpetua.
Se dice entonces, que la muerte tiene que tener lugar con
ocasión del Robo o, si se quiere como consecuencia de él; ello trae
a lugar ciertas consecuencias a fin de delimitar esta agravante con
LEGALES EDICIONES
la aparición de otras figuras delictivas; quiere decir esto en prime

ra Íínea de hermenéutica que el agente no puede haber tenido de
antemano la planificación de matar a su víctima, a fin de apoderar
se de los bienes muebles que pretende sustraer. Si el autor ingresa
a un domicilio, bajo el designio de cometer un hurto, pero ya en
su interior es advertido por uno de sus ocupantes y, de forma di
recta y a mansalva le propina su muerte, con un proyectil de bala,
no puede decirse que es un Robo agravado, pues acá se revela
un dolo directo de "matar", que importa su calificación como un
Asesinato para facilitar otro delito (hurto); si ya obtuvo los bienes
sin resistencia alguna del sujeto pasivo, pero al pretender huir es
puesto en evidencia por otro morador y, bajo esta circunstancia le
da muerte, acá tampoco podríamos admitir un Robo, pues a pesar
de que la víctima se constituye en un obstáculo para que el autor
pueda disponer plenamente de los bienes, el dolo es directo a ma
tar, por lo que es constitutivo de un Asesinato para ocultar otro
delito (hurto).
Ahora bien, habremos de fijar esta agravante conforme una
imputación subjetiva a título de culpa, lo que pretendemos decir es
que la muerte no puede estar abarcada por el dolo del agente, en el
sentido de que se haya preordenado a eliminar una vida humana69.
La violencia que se ejercer para vencer la resistencia de la víctima,
es para que esta quede reducida al máximo en su posibilidad de
repeler el ataque antijurídico; es decir, la muerte debe ser ocasio
nada en la misma acción típica, que el agente no mide la violencia
que está ejerciendo, esta tan interesado en hacerse de la tenencia
de los objetos, que despliega una fuerza física suficiente para cau
sar su muerte, por ello negamos su admisión cuando concurre dolo
directo o dolo eventual.
Dicho lo anterior, basamos una imputación subjetiva, que
debe descartar cualquier resquicio de responsabilidad objetiva; di
LEGALES EDICIONES
cho a modo de ejemplo, si justo la víctima del Robo es una persona

que sufre de una dolencia cardiaca y, producto del propios susto de
verse involucrados én una acto de especial violencia, sufre un paro
cardiaco y se muere. Resultado puramente causal que no puede ser
69 Salinas Sicchia, es de la posición de incluir el dolo; Delitos contra el Patrimonio,

p. 179.
objeto de imputación, al no concurrir al menos el factor "previsibi
lidad", que sustenta el injusto imprudente.
Soler apunta que la muerte resultante debe estar conecta
da, como en los demás delitos preterintencionales, bajo la forma
de responsabilidad culposa, porque lo que sea resultado de un
puro caso fortuito no es un resultado de la acción desplegada
para robar70.
, Rojas Vargas analizando unas ejecutorias supremas, llega a las

siguientes consideraciones: que es distinto el hecho de que el agen
te haya ido directamente a matar al vigilante para hacer más fácil
el apoderamiento, si la muerte fue el resultado de la lucha entre los
agresores con el agente de vigilancia del local de la entidad afecta
da. En el primer caso se habría tratado de un homicidio calificado
en concurso con hurto agravado (durante la noche y en número
plural), dado que los agente no tuvieron mayor necesidad de actuar
instrumentalmente la violencia o la amenaza sobre otras personas,
desestimando la circunstancia modal a mano armada al no cumplir
ya su función de destino o conversión; mientras que en el segundo
caso cabría la posibilidad de enfocar el supuesto delictivo dentro
del contexto del párrafo final del artículo 1899, sin que ello implique
necesariamente abandonar la tesis del concurso de delitos (...)71.
La muerte debe acaecer con respecto a quien tiene la tenencia
del bien, pudiendo ser su propietario o su legítimo poseedor; quien
es eliminado para poder vencer ciertas resistencias, el vigilante de
LEGALES EDICIONES
un edificio, será un Asesinato para facilitar otro delito72.

¿Puede haber un concurso de delitos entre el Robo y el Asesi
nato? Ante ello cabe anotar que el Robo mismo implica el desplie

71 Rojas Vargas, F.; Estudios de Derecho Penal..., p. 317.
72 Así, Salinas Sicchia, R.; Delitos contra el Patrimonio, p. 182.
gue de una determinada violencia sobre la víctima, la cual puede
ser física o psicológica (amenaza), por su parte el Asesinato también
cuenta con una violencia ínsita, necesaria, idónea y eficaz para po
der causar la eliminación de una vida humana. Siendo así, no resulta
desde una visión dogmática correcta, pretender recondücir la vio
lencia a dos tipos penales distintos, tomando en cuenta el principio
del non bis in ídem, así como el tipo subjetivo del injusto, que apun
ta de forma directa a facilitar la comisión de otro delito. Cuestión
que lleva a una resolución dogmática diferenciada en el caso de las
Lesiones, pues en este caso, no hay un tipo penal como el Asesi
nato, que agrave el primer injusto mencionado, cuando se realice
para facilitar otro delito, por lo que sí cabe un concurso ideal entre
el Robo y las Lesiones, siempre y cuando no fueron directamente
dirigidas por la voluntad del autor.
Antes de la modificatoria producida por el Decreto Legislativo
N9 896, se disponía en el último párrafo del artículo 1899, que: "En
los casos de concurso con otros delitos contra la vida, el cuerpo y la
salud, la pena se aplica sin perjuicio de otra más grave que pudiera
corresponder en cada caso".
6. ACUERDO PLENARiO m 3-2008/0-116: ROBO CON MUER

TE SUBSECUENTE Y DELITO..DE A SESIN A TO ,Y LAS LESIO
NES COMO AGRAVANTES EN EL DELITO DE ROBO
Nuestra codificación penal regula una variedad de conductas

típicas, cuyo patrón -d e ordenación sistemática-, es que tienden a
LEGALES EDICIONES
proteger bienes jurídicos -dignos y merecedores de tutela penal-;

a tal efecto, las construcciones típicas recogen una serie de ele
mentos, que en conjunto constituyen sus componentes objetivos y
subjetivos. Siendo así, se procede a aglutinar las conductas típicas
conforme la hermenéutica del bien jurídico protegido y, entre es
tos, especial connotación asumen los delitos comprendidos en el
llamado «Derecho Penal Nuclear», aquellos injustos penales que
atentan contra los derechos fundamentales de las personas; v. gr.,
la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la familia, la libertad y el pa
trimonio; conducciones típicas, que no en pocas ocasiones, mani
fiestan entrecruzamientos normativos, como lo que sucede con el
Robo agravado seguido de muerte y el Asesinato para facilitar y/o
ocultar otro delito.
Lo dicho, adquiere también un concitado interés criminológi
co y de política criminal, producto de una realidad social, que mues
tra como en los últimos años, se ha incrementado la incidencia de
lictiva en el Perú; y, eso lo advertimos en la abultada carga procesal
que se acumula en los Tribunales de justicia, donde los delitos con
mayor proclividad comisiva, resultan ser el Hurto, Hurto agravado,
Robo, Robo agravado, Secuestro, Extorsión y atentados contra la Li
bertad Sexual (violaciones). Esta descripción criminológica provoca
efectos sensibles en la población, quienes al verse como víctimas
potenciales de estos hechos violentos, inmediatamente demandan
al legislador una mayor intensidad punitiva, la que es prontamente
acogida por los parlamentarios, dando lugar a los procesos norma
tivos de sobrecriminalización.
Es de verse así, que el trazado de política criminal se orien
ta preferentemente en los delitos anotados, mediando el empleo
de la técnica de los delitos «preterintencionales», tal como se dio
patente de corsé, en los delitos de Lesiones, cuando se causa un
resultado más grave que se quiso generar, tomando lugar la muer
te de la víctima. Aspecto que incide en realidad en la configuración
de un Concurso ideal de delitos (tentativa del delito que se tuvo
consciencia y voluntad de cometer en concurso con el resultado
sobreviviente más gravoso, atribuible a título de culpa), pero que
por motivos de prevención general-negativa así como de hacer uso
de los fines socio-pedagógicos de la norma jurídico-penal, se optó
por esta errónea técnica legislativa, que hace gala el legislador en
estas capitulaciones de la criminalidad más violenta. Pero, eso no es
todo, el legislador olvidó el principio de jerarquía del bien jurídico,
en tanto, los delitos de Homicidio y su derivados, no fueron toca
dos en estas reformas legislativas, dando paso, a que los delitos de
Robo agravado seguido de muerte, Secuestro seguido de muerte,
Extorsión seguido de muerte y ultraje sexual a menor de catorce
años seguido de muerte, sean sancionados con pena de cadena
perpetua, mientras el delito de Asesinato (artículo 1082 del CP), re
cibe una pena no mayor a los 35 años de pena privativa de libertad;
lo que a la postre hace que el Homicidio culposo sea reprimido con
más severidad que el Homicidio doloso. Consecuencias penológi-
cas, cuya evidente irracionalidad e incompatibilidad con los crite
rios rectores de un Derecho penal democrático, no puede arrastrar
interpretaciones normativas inconsecuentes con los fundamentos
basilares del derecho punitivo, de forma específica con los princi
pios de legalidad y de culpabilidad. Debiéndose añadir, que en estos
casos, el legislador ni siquiera incluyó el término previsibilidad, lo
cual podría valorarse como una pura responsabilidad objetiva por el
resultado, en vulneración a la proscripción contenida en el artículo
Vil del Título Preliminar del CP; infeliz redacción que es salvada con
la calificación del delito preterintencional.
Siguiendo con este orden de ideas, no tuvo que pasar mucho
tiempo, para que los Tribunales de justicia, procedieran a sancionar
como delito de Robo agravado seguido de muerte, aquellos dece
sos, donde la víctima habría sido ultimada por un agente, que sabía
perfectamente lo que hacía, quiere decir, que si bien su finalidad
era el apoderamiento de un bien mueble ajeno, a éste no le importa
dar muerte al sujeto pasivo y así alcanzar sus ilícitos propósitos. En
tal entendido, el agente en estos casos, así como cuando los malhe
LEGALES EDICIONES
chores ingresan a una casa habitada a una tienda o establecimiento

comercial y dan muerte a sus ocupantes o a sus vigilantes, para así
poder apoderarse de una serie de bienes, son plenamente cons
cientes de que están dando fin a la vida humana, al menos con dolo
eventual, por lo que la tipificación correcta es la de Asesinato para
facilitar otro delito ¿Cuál delito? El de hurto, pues si ya no hay una
persona a quien vencer sus mecanismos de defensa, no hay necesi
dad de emplear la violencia y/o la amenaza (medios comisivos del
Robo); y, si el violador, luego de aplacar sus más bajos instintos,
mata a su víctima, será un Asesinato para ocultar otro delito y no
una Violación sexual de menor seguida de muerte.
Pretender sostener que el resultado «muerte», en el decur
so de un delito de Robo agravado, puede ser atribútale a título de
«dolo», importa desconocer el principio de culpabilidad, en su ver
dadera esencia y magnitud, en tanto los tipos penales solo se refie
ren al emprendimiento de una conducta dirigida a lesionar un deter
minado interés jurídico, si es que el autor con una sola acción vulnera
a su vez varios bienes jurídicos o de homogénea naturaleza, lo que
se dará es un «Concurso Ideal de delitos», así quien atropella con su
vehículos dos personas, causándole su muerte. Quien quiere robar
a otro, ha de ejercer una violencia destinada únicamente a vencer
todo viso de resistencia del sujeto pasivo, pero si es violencia ad
quiere una gran magnitud y, el agente es consciente de ello, que me
diando su despliegue, puede causar la muerte de la víctima, aparece
a todas luces un dolo de matar, por lo que no resulta admisible una
tipificación legal por el delito de Robo agravado seguido de muerte.
Las ansias y el afán por ejercer castigos ejemplares a estos
hechos execrables, no puede llevar al operador jurídico a un jui
cio de tipicidad penal erróneo y desafortunado; el hecho de que
el legislador incurra de forma permanente en estas incongruencias
normativas, no avala de ningún modo, que el operador jurídico se
conduzca en ese sendero, pues ante ello está el irrestricto respeto
a los principios limitadores del ius puniendi estatal; es a tal efecto,
LEGALES EDICIONES
que la Corte Suprema, a través de la institución del «Precedente

Vinculante», que habría de encargarse de esbozar un criterio inter
pretativo acorde a los argumentos teórico-conceptuales reseñados
en líneas anteriores.
En el Fundamento 6 del Acuerdo Plenario, se dice lo siguiente:
"El ordenamiento penal vigente contiene dos tipos lega
les que aluden a la muerte de una persona en conexión
con la comisión de otro delito. Se trata de los artículos
108e del CP sobre el delito de asesinato y 1899 del CP
sobre delito de robo con agravantes. En efecto en es
tas disposiciones se regula lo siguiente: Artículo 1082/
CP: "Será reprimido [...] el que mate a otro concurriendo
cualquiera de las siguientes circunstancias: 2. Para facili
tar u ocultar otro delito".
Artículo 1899 (último párrafo) CP: "La pena será [...], cuan
do [...] como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la
víctima..." Estas normas han originado divergentes interpretacio
nes judiciales que se han concretado en resoluciones que califican
indistintamente los hechos como homicidio calificado o robo con
muerte subsecuente, pero que no llegan a fijar de forma clara cuan
do se incurre en uno u otro caso.
7Q. El artículo 1899 ¡n fine CP prevé una circunstancia agravan
te de tercer grado para la figura delictiva del robo. Ésta se configura
cuando el agente como consecuencia de los actos propios del uso de
la violencia para facilitar el apoderamiento o para vencer la resisten
cia de quien se opone al apoderamiento, le ocasiona o le produce
la muerte. Es obvio, en este caso, que el agente buscaba el desapo
deramiento patrimonial de la víctima, pero como consecuencia del
ejercicio de violencia contra ella -de los actos propios de violencia
o vis in corpore- le causa la muerte, resultado que no quiso causar
dolosamente, pero que pudo prever y evitar. Se trata, pues, de un
típico supuesto de homicidio preterintencional donde el resultado
LEGALES EDICIONES
solo se le puede atribuir ál agente a título de culpa -la responsabili

dad objetiva por el simple resultado es inadmisible, está prohibida
por el artículo Vil del Título Preliminar del Código Penal-. El citado
dispositivo regula entonces un caso de tipificación simultánea, dolo
sa y culposa, pero de una misma conducta expresamente descrita.
Como se advierte en la doctrina especializada, la preterintención es
una figura compuesta en la que el resultado sobrepasa el dolo del
sujeto. Así, el agente roba valiéndose del ejercicio de violencia física
contra la víctima, esto es, infiere lesiones a una persona, quien fa
llece a consecuencia de la agresión, siempre que el agente hubiere
podido prever este resultado (la muerte, en este caso, no fue fortui
ta) -es una situación de preterintencionalidad heterogénea- [FELIPE
VILLAVICENCIO TERREROS: Derecho Penal Parte General, Editorial
Grijley, Lima, 2006, páginas 409/410]. Como se puede inferir del
ejemplo planteado, la conducta típica se articula sobre la base de
dos elementos: el apoderamiento del bien mueble y la utilización de
violencia en la persona, la cual en el presente caso produce la muer
te de esta última.
8Q. Distinto es el caso del asesinato para facilitar u ocultar
otro delito. Aquí el autor mata con el fin de conseguir un propósito
ulterior. En el primer supuesto -para facilitar otro delito-, el ase
sinato implica una relación de medio-fin, en que el homicidio es
el delito-medio cometido por el agente con el propósito de hacer
posible la ejecución del delito-fin, siempre doloso; situación muy
frecuente, por lo demás, en los delitos contra el patrimonio. Ahora
bien, en el segundo supuesto -para ocultar otro delito-, el delito
previamente cometido o el que está ejecutándose-el delito a ocul
tar puede ser doloso o culposo- es la causa del comportamiento
homicida del agente. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el agente es
sorprendido en el acto del robo y para evitar su captura, dispara
contra su perseguidor o contra quien trata de impedir su fuga, que
conduciría al descubrimiento o esclarecimiento de su delito [JOSÉ
HURTADO POZO: Manual de Derecho Penal Parte Especial I Ho
micidio, 2da. Edición, Ediciones Juris, Lima, 1995, páginas 59/69].
LEGALES EDICIONES
En ambos supuestos, pues, el elemento subjetivo del tipo legal es

determinante. En tal sentido, la referencia legal al mundo interno
del agente, a la finalidad que persigue, es de tal relevancia que será
suficiente para la consumación de la conducta típica que se com
pruebe la presencia de este factor. Por consiguiente, el agente, en
la circunstancia o en el contexto situacional en que interviene ha
de valorar la perpetración del homicidio como vía para garantizar
su objetivo ligado siempre a otro delito [JOSÉ LUIS CASTILLO ALVA:
Derecho Penal Parte Especial I, Editorial Grijley, Lima, 2008, pági
nas 410/411],
Sobre la línea argumental descrita, la Sala de la Corte Suprema
en el RN 3932-2004, había planteado ya lo siguiente: "a) La deter
minación del momento en que se consuman el delito de robo agra
vado y, b) Violencia ejercida con posterioridad a la consumación del
mencionado delito. Que respecto de la primera es de precisar: Que
el delito de robo consiste en el apoderamiento de un bien mueble,
con animus lucrandi, es decir, el aprovechamiento y sustracción del
lugar donde se encuentre, siendo necesario el empleo de la violen
cia o amenaza por parte del agente sobre la víctima (vis absoluta
o vis corporales y vis compulsiva), destinadas a posibilitar la sus
tracción del bien, debiendo ser éstas actuales e inminentes en el
momento de la consumación del evento y gravitar en el resultado,
consumándose el delito con el apoderamiento del objeto mueble
aunque sea por breve lapso de tiempo. Que en cuanto a la segunda
cabe señalar: Que cuando la violencia es ejercida con posteriori
dad a la consumación del hecho punible y se cause la muerte de la
víctima, la conducta del agresor habría quedado circunscrita a un
resultado preterintencional o a un delito contra la vida, el cuerpo
y la salud -homicidio doloso- produciéndose aquí un concurso real
de delitos, esto es, la presencia de dos ilícitos calificándolos cada ■
uno de ellos como hechos independientes. Que, sin embargo, si la
muerte la ocasionó el agente para facilitar la consumación del robo
o para ocultar su realización o impedir su detención, tal acción ho
micida constituirá delito de asesinato"73.
LEGALES EDICIONES
En resumidas cuentas, diremos que la muerte debe acaecer

con respecto a quien tiene la tenencia del bien, pudiendo ser su
propietario o su legítimo poseedor, es decir, el sujeto pasivo se
constituye en un obstáculo que debe ser vencido, para así poder
73 ' Corte Suprema De Justicia-Segunda Sala Penal Transitoria R.N. N9 3932-2004-Ama-

zonas, Publicada el diecisiete de febrero de dos mil cinco.
proceder al apoderamiento del objeto materia del delito (bien mue
ble). En tal entendido, debe quedar claro, que la producción del re
sultado más grave (muerte del sujeto pasivo de la acción típica), ha
de ser consecuencia de la violencia ejercida por el autor en el decur
so de su intención de apoderarse de sus bienes muebles, quien no
es consciente de que la magnitud de dicha fuerza, puede provocar
la muerte de su víctima, lo que incide en determinar que el deceso
del sujeto pasivo, ha de ser atribuible a título de culpa y no de dolo,
de presentarse esta última hipótesis, la tipicidad penal habrá de ser
reconducida a aquellos delitos que atentan contra la vida humana.
Ahora bien, con respecto al segundo problema interpretativo
(las lesiones como agravantes en el delito de Robo), cabe indicar
primero que la figura delictiva del Robo así como del Robo agra
vado -contenidos en los artículos 1889 y 1899 de la codificación
punitiva-, tiene como características principales -lo que lo define
como un tipo penal pluriofensivo-, el empleo de la violencia y/o de
la amenaza, como los medios comisivos que emplea el agente, para
lograr su propósito delictivo, esto es, de lograr el desapoderamien
to del bien mueble a su víctima; importando, por tanto, el desplie
gue de una fuerza muscular intensa o el anuncio de mal inminente
para la vida, cuerpo o salud del sujeto pasivo de la acción típica.
Resultando, que la realización de dichas conductas, puede significar
-en algunos casos- la producción de un daño concreto en la salud
del ofendido, de forma particular, en la esfera fisiológica, corporal o
psíquica, Ib cual supondría a su vez, su tipificación penal por el de
lito de lesiones, mediando la procedencia de un Concurso ideal de
LEG ALES EDICIONES
delitos; sin embargo, el legislador ha subsumido dichas consecuen

cias lesivas en el ámbito de descripción típica del inciso primero del
segundo párrafo del artículo 1899-A del CP; en el entendido, que
la generación de este estado de disvalor, es lo que fundamenta la
construcción normativa de la circunstancia agravante en mención.
Es de verse, que la agravante -in examine-, no específica la
magnitud que deben adquirir las lesiones, por lo que dicha defini-
ción interpretativa, requiere de un proceso de intelección, tomando
como base la circunstancia agravante que se ha previsto en el último
párrafo del artículo 1899, donde de forma taxativa y literal, se ha de
terminado que las lesiones que se causen -como consecuencia del
Robo-, han de ser «graves», por lo que cabe inferir que las lesiones,
a las que se hace alusión en el primer inciso del segundo párrafo, no
pueden tener dicha intensidad. A ello, debe añadirse el hecho de que
el Robo simple, al ya contener una cierta dosis de violencia y/o de
amenaza, lleva ya ínsito la materialidad que se advierte en un acto
típico de Lesiones, pero, que no puede llegar a una magnitud tal, que
lo convierta en un Robo agravado, lo que significa que la interpre
tación normativa correcta -desde un plano de orden sistemático-,
es inferir, que dichas Lesiones, han de ser aquellas, susceptibles de
encuadrarse normativamente en el artículo 1215 CP, esto es, debe
constituir la calidad de «lesiones leves»; dejándose de lado a las que
han de reputarse como faltas, que se encuentran comprendidas en
el artículo 4449 del CP, pues la ratio de la norma, es de sobrecri
minalizar los Robos que repercuten en una afectación significativa
de la salud mental o corporal de la víctima. Un entendimiento en
contrario, importaría extender la cobertura normativa de dicho su
puesto de agravación a supuestos de hechos que no corresponden
con su sentir finalista, repercutiendo en la fijación de una zona de
entrecruzamiento normativo con el delito de Robo simple, lo cual
no puede aceptarse en un Estado Constitucional de Derecho, donde
rige el principio de seguridad jurídica.
La posición asumida adquiere rigor jurisprudencial, en mérito
LEGALES EDICIONES
a lo sentado en el Acuerdo Plenario N9 3-2009/CJ-116, de fecha 13

de noviembre del 2009, precedente vinculante de aplicación obliga
toria por parte de los tribunales de justicia.
En él acápite 11, el Tribunal Supremo sostiene lo siguiente:
"Es potencial al ejercicio de violencia física en la reali
zación del robo que el afectado resulte con lesiones de
diversa magnitud. Ahora bien, la producción de lesiones
determina en nuestra legislación vigente la configura
ción de circunstancias agravantes específicas y que están
reguladas en el inciso 1) de la segunda parte del artículo
1899 CP y en el párrafo final del mencionado artículo. En
este último supuesto se menciona taxativamente, que el
agente ha de causar lesiones graves, mientras que en el
primer supuesto se indica que el agente ha de causar le
siones a la integridad física o mental de la víctima. Cabe,
por tanto, dilucidar las características y tipo de lesión
que corresponde a cada caso.
Al respecto es de precisar que son lesiones graves las

enumeradas en el artículo que son lesiones graves las
enumeradas en el artículo 1219 CP. Según esta norma se
califican como tales a las lesiones que ponen en peligro
inminente la vida de la víctima, les mutilan un miembro
u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para
su función, causan incapacidad para el trabajo, invalidez
o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de ma
nera grave y permanente, o infieren cualquier otro daño
a la integridad corporal o a la salud física o mental de
una persona, que requiera treinta o más días de asis
tencia o descanso, según prescripción facultativa. Por
consiguiente, la producción en la realización del robo de
esta clase de lesiones determinará la aplicación del agra
vante del párrafo in fine del artículo 1899 CP".
LEGALES EDICIONES
En el acápite 12, se señala que:

"En relación a las lesiones aludidas en el. inciso 1 del
segundo párrafo del artículo 1899, cabe definir si ellas
se corresponden con las referidas en los artículos 4419
(lesiones falta) o 122Q (lesiones dolosas leves) CP. Es de
mencionar que en estas dos disposiciones, la diferencia
en la intensidad del daño a la salud de sujetó pasivo se
establece en base a indicadores cuantitativos relaciona
dos con la incapacidad generada por la lesión o con el
tiempo de asistencia facultativa que demanda. Así, (i) si
éstas requieren hasta 10 días de asistencia o descanso,
según prescripción facultativa, siempre que no concu
rran medios que den gravedad al hecho, se estará ante -
una falta de lesiones; (ii) si las lesiones requieren más de
diez y menos de treinta días de asistencia o descanso,
según prescripción facultativa, se estará ante un delito
de lesiones leves. Esta distinción sistemática debe ser
vir para establecer cuando, con motivo de la comisión
del acto de desapoderamiento, el ejercicio de violencia
física con la producción subsecuente de lesiones confi
gure el agravante que se examina. En tal sentido, es per
tinente destacar que como el delito de robo, según se
tiene expuesto, requiere para su tipificación el ejercicio
de violencia física sobre la persona, los daños personales
que ésta pueda ocasionar forman parte necesariamente
de esa figura delictiva. Entender, por tanto, que el su
puesto agravado del inciso 1) de la segunda parte del
artículo 1892 CP comprende toda clase de lesiones, con
excepción de las graves por estar referida taxativamente
al último párrafo del citado artículo 1892 CP, no resulta
coherente con el tipo básico, ya que lo vaciaría de con
tenido".
En consecuencia, si las lesiones causadas no son superiores a
LEGALES EDICIONES
10 días de asistencia o descanso el hecho ha de ser calificado como

robo simple o básico, siempre que no concurran medios que den
gravedad a las lesiones ocasionadas. Si, en cambio, las lesiones cau
sadas son superiores a 10 días y menores de 30 días, su producción
en el robo configura el agravante del inciso 1) de la segunda parte
del artículo 189s CP.
APROPIACIÓN ILÍCITA '
Artículo 1902. "El que, en su provecho o de un tercero, se
apropio indebidamente de un bien mueble, una suma de
dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión,
administración u otro título semejante que produzca
obligación de entregar, devolver, o hacer un uso deter
minado, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cuatro años.
Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea,
síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una pro
fesión o industria para la cual tenga título o autorización
oficial, la pena será privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis años.
Cuando el agente se apropia de bienes destinados al au
xilio de poblaciones que sufren las consecuencias de de
sastres naturales u otros similares la pena será privativa
de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años".
LEGALES EDICIONES
1. CUESTIONES PRELIMINARES
Conforme es de verse en el análisis de la capitulación anterior,

los injustos de Hurto y Robo en sus modalidades básicas y agrava
das, son delitos que atacan el patrimonio de una persona, de forma
concreta la propiedad, los derechos reales inherentes a dicho dere
cho subjetivo; siempre y cuando se manifieste una actividad típica,
según la descripción normativa de dichos tipos penales. Conduc
ción típica que tiene como común denominados la «apropiación»
del bien, mediante actos propios de sustracción, en cuanto al des
plazamiento de la esfera de custodia del sujeto pasivo del bien a la
custodia del sujeto activo, a fin de asumir un nuevo dominus sobre
el mismo.
Más, es sabido que la afectación a los derechos reales antes
anotados, no solo puede provenir de una acción típica de apode-
ramiento, sino también de otras formas comisivas que dan lugar a
una tipificación penal que revela su propia sustantividad; nos refe
rimos a la figura delictiva de la «Apropiación Ilícita» que exterioriza
la obtención ilegítima de un bien, mediando el aprovechamiento
de un «justo título» por el cual el agente recibe el bien mueble por
parte del sujeto pasivo, esto es, a diferencia del Hurto, el objeto
material del delito ingresa de forma lícita a la esfera dé custodia del
autor. La calidad del injusto típico deviene a posteriori, cuando el
sujeto activo se niega a devolver el bien, produciéndose consecuen
temente una «Apropiación Ilegal».
A decir de Soler, debe tratarse de un poder de hecho sobre
la cosa concedido voluntariamente por quién podía concederlo; no
hay poder de hecho concedido cuando la cosa es simplemente ma
nejada por un tercero, dentro de la esfera de vigilancia del dueño,
del tipo representado por las acciones del doméstico74.
Podemos decir de cierta formá que en el Hurto y sus deriva
dos, el agente se hace de la cosa de forma ordinaria y convencional,
LEGALES EDICIONES
tomando posesión ilegítima sobre elbien, en cambio, en el caso de

la Apropiación Ilícita el autor se apodera del bien, en virtud de una
autorización legal, que luego es quebrantada cuando defraudando
la confianza depositada se advierte la renuencia de su devolución.
Siempre en este delito, debemos observar una determinada rela-
74 Soler, S.; Derecho penal argentino ; T. IV, p. 413.

clon entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, como base de la es
tructuración típica, importante en orden a su distinción con otras
figuras delictivas; como por ejemplo, con el tipo penal de estafa,
donde también es el propio sujeto pasivo quien entrega de propia
mano al sujeto activo el bien mueble, pero la diferencia estriba en
que la voluntad de la víctima en el último de los casos mencionado,
se encuentra afecta un vicio, en cuanto a una voluntad que se no ha
sido libremente prestada, al haber mediado medios fraudulentos
(engaño).
... En figuras delictivas como la Apropiación Ilícita, también se
pone de relieve una zona a veces no de fácil distinción con ciertos
contratos, que en si no pueden resultar siendo criminalizados. En
los diversos contratos crediticios que toman lugar en el mercado
actual, el deudor, sin necesidad de haber sufragado el precio total
del bien mueble, ya adquiere su posesión, es decir, se acaece la
traslación de la posesión, para no la traditio jurídica; entonces, si
luego del incumplimiento de sucesivas cuotas dineradas, el deudor
no cumple con su prestación y, no entrega el bien, solo estará in
curso en un incumplimiento jurídico-obligacional, que será objeto
de resolución y ejecución según las normas del Derecho privado. La
figura in comento nada tiene que hacer en este ámbito contractual,
mas sí podrá tener incidencia otro tipo del injusto, siempre y cuan
do se verifique la intención defraudatoria en el marco de la celebra
ción del contrato (estafa). En la estafa, el abuso de confianza es un
engaño usado por el autor para lograr de la víctima una disposición
de propiedad defraudatoria para ella o para un tercero75. Máxime,
LEGALES EDICIONES
si de conformidad con la proscripción de prisión por deudas, que se

contempla en la Ley Fundamental.
En resumidas cuentas, el ámbito de protección del artículo
1909, no ingresa a penalizar meros incumplimientos contractuales,
75 Núñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, p. 366. I

en los cuales solo ha de advertirse la no ejecución de una prestación
recíproca, donde la devolución del bien, solo ha de ingresar como
consecuencia de la resolución contractual. Cuestión distinta apa
rece en este delito, en tanto la misma entrega del bien por parte
de su titular al agente, ya viene precedida por una devolución del
mismo a posteriori, es decir, acá no se produce transferencia alguna
sobre la propiedad del objeto; v. gr., quien se apropia del bien en
la Apropiación Indebida no será de ninguna manera, quien tiene un
derecho de propiedad expectaticio, pues solo se convierte en cus
todio o tenedor de la cosa, a fin de darse un determinado uso y/o
empleo, que se supone fue previamente convenido con su titular.
Cuando el tenedor es renuente a devolver al bien, a fin de cautelar
una legítima acreencia que tiene con el dueño del mismo, acontece
lo que se denomina el «Derecho de Retención», que implica el re
conocimiento de una causa de justificación.
La nuclearidad, apunta Peña Cabrera, descansa en el incum
plimiento por parte del autor de disponer del bien con las exigen
cias que en el título se expresan. La esencia de esos delitos se limita
a aquellos casos en los que se transmiten la posesión a través y
exclusivamente mediante un título que señala la forma y modo de
devolver el bien recibido76.
2. BIEN JU R ÍD IC O
La figura delictiva prevista en el artículo 1902

*9 del CP, tiende a
tutelar el patrimonio, de forma concreta la propiedad que el orden
LEG ALES EDICIONES
jurídico le reconoce a su titular, en cuanto a la plena disponibilidad

de los derechos reales inherente a la misma, que se ven mermados
y afectados de forma significativa, cuando el agente se apropia del
bien en franca contravención a la Ley, no devolviendo el bien que
tiene la obligación de restituir a su dueño.
Con la apropiación ilícita se menoscaba un derecho personal
sustentado en una relación jurídica de obligación, merced a la cual
el sujeto activo de la relación (acreedor) se asegura del sujeto pasi
vo de la misma relación (deudor) el cumplimiento de una determi
nada prestación77.
Para la doctrina, parece ser que la «propiedad» no expresa de
forma cabal el objeto de tutela que pretende amparar este injusto
penal.
Tan obvia conclusión se enturbia, dice González Rus (...), en
relación con las cosas fungióles, particularmente con el dinero,
valores al portador y activos patrimoniales no nominativos (...) y
con cierta figuras de apropiación indebida creadas por leyes espe
ciales78. Son los primeros bienes fungióles, donde la propiedad se
traslada de forma inmediata, debiendo devolver su equivalente, en
cuanto un derecho crediticio que ostenta el acreedor sobre el deu
dor; pero debemos parar un momento en este punto de la discu
sión, puesto que el desplazamiento del dinero no necesariamente
ha de venir precedido por un mutuo dinerario, en virtud del cual el
deudor se obliga a restituir la suma de dinero más ciertos intereses
que las partes convengan, en la medida que ciertos representantes
y/o apoderados, pueden perfectamente recibir sumas dinerarias
para la adquisición de ciertas cosas y, cuando dan un uso diferente,
en propio provecho, se trataría de una Apropiación Ilícita, no una
Estafa, en tanto no ha mediado un engaño, fraude u ardid y, tam
poco un Hurto, al no advertirse un acto típico de apoderamiento.
La objeción sería que no se aprecia en dicho supuesto de hecho, la
LEGALES EDICIONES
obligación de devolver, claro, pero sí de «hacer un uso determina

do», como se desprende de la propia construcción típica de este
injusto penal, situación táctica, donde queda en evidencia una afec
tación directa de la propiedad sobre el dinero.
77 Angelotti, D.; Citado por Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, p. 209.
78 González Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (VI), p. 700.
En virtud de lo antes señalado, se dice en la doctrina, a lo
cual disentimos, que si la apropiación recae sobre un objeto de
carácter no fungible el bien jurídico será la propiedad. Si recae
sobre bienes fungibles el bien jurídico será el derecho de cumpli
miento de la obligación de devolución de otro tanto de la misma
especie y calidad. Si el objeto material es el dinero, bien ultrafun-
gible, ese derecho al cumplimiento de la obligación es un derecho
de crédito.
Nuestros reparos se basan en que la línea argumental anota
da, puede terminar anclando en una criminalización de meros in
cumplimiento de orden contractual.
3.1. Sujeto activo
Consideramos que no puede ser cualquier persona, pues de la

propia estructuración típica se revela una condición específica para
ser autor de este injusto, al requerirse una determinada relación
jurídica con el sujeto pasivo, de la cual se derive el derecho de res
titución que ostenta la víctima sobre el bien; por lo que se trataría
de un delito especial. Quien no tenía la obligación de devolver el
bien, nunca podrá ser autor de Apropiación Ilícita, por lo general su
conducta esta incursa erj-eí tipo penal de Hurto.
Cuando el agente tiene las cualidades de depositario judicial,
LEGALES EDICIONES
tutor, albacea, etc., se ingresa a la radio de acción de la circunstan

cia agravante, prevista eh el segundo párrafo.
Al tutelarse la propiedad del bien, el propietario no puede ser
sujeto pasivo de esta infracción delictiva, a lo más su conducta po
drá adecuarse al tipo penal del artículo 1912, resulta pues por no
menos decirlo "ambivalente", que el propietario de un bien tenga
la obligación de devolver un bien a un tercero.
3.2. Sujeto pasivo
Será en definitiva el propietario, quien ver mermado sus fa

cultades inherentes al derecho real de propiedad, cuando el bien
mueble no es restituido a su esfera de custodia. En el supuesto de
apropiación de bienes fungibles -específicamente dinero- puede
ser el titular de los derechos del crédito que emergen de cualquiera
de los títulos a que se refiere el precepto79.
Según se desprende de la redacción normativa del tipo penal

in examine, el agente se encuentra incurso en esta infracción crimi
nal, cuando se «apropia indebidamente» de un bien mueble; quiere
decir esto, que el objeto material del delito debe haber ingresado a
su esfera de custodia de una forma «lícita», no puede haber obte
nido el bien, mediando la modalidad de sustracción que toma lugar
en el caso del delito de Hurto. Pero, con ello, no estamos diciendo
suficiente, a fin de delimitar este injusto con el contenido en el ar
tículo 1855 del CP.
Es de verse que en algunos casos, el Hurto no supone un acto
típico de desapoderamiento, de que haya de sustraer el bien directa
mente de la custodia del sujeto pasivo, puede que lo obtenga cuan
do goce un poder táctico sobre la cosa y, no por ello ha de convenirse
en un delito de Apropiación Ilícita. La mucama, la empleada domés
tica u otra persona que labora en una casa o en una oficina tienen la
LEGALES EDICIONES
posibilidad de hacerse directamente del bien, sin efectuar una sus

tracción en su terminología estricta, simplemente toma el bien como
suyo y se lo lleva a otro lugar, para ejercer un nuevo dominus.
La controversia puede darse en la hipótesis del cajero que
se apropia de forma sistemática de una suma determinada de d¡-

ñero, que ingresa a su esfera de custodia por diversos motivos.
Es sabido que un cajero para poder ejercer su normalmente sus
funciones, recibe diariamente una suma determinada por concep
to de "caja chica", entonces, si este se apropia de dichos bienes
fungibles, se configura el delito en cuestión, pues al final de cada
día tenía el deber de devolverlo; claro que cuando se desplaza a
la caja chica de su compañero, y sustrae el dinero, será el ilícito
penal de hurto. Cuestión distinta podrá aparecer, cuando en el
ejercicio de dichas funciones, aprovecha para cambiar dinero fal
sificado a los clientes o de entregarles una cantidad menor a la
que debía poner a su disposición; en estos casos, será un delito de
Estafa, al inducir a error, en cuanto al empleo de billetes falsifica
dos y en el segundo de ellos, una modalidad de Hurto, cuando la
apropiación es directa.
Otros casos, cuando el pasajero se olvida su cartera en el ca
rro del taxista y este no lo devuelve, en el caso de quien solo se que
da con el bien para cuidarlo, cuando el cajero de un banco procesa
la operación pero no entrega el dinero solicitado por su legítimo
propietario; todos estos son ejemplos del delito de Hurto, aunque
el primero de ellos, se ajusta mejor al delito, previsto en el primer
inciso del artículo 192e del CP. Por eso nos parece acertado, cuando
un sector de la doctrina estima que en la Apropiación indebida no
siempre se quiebra una relación de confianza.
Como estima Pérez Manzano la diferenciación entre hurto y
apropiación indebida solo puede establecerse sobre la base de una
LEGALES EDICIONES
interpretación del título jurídico por el que se entrega la cosa y que

puede dar lugar a la apropiación indebida80. Debe existir, pues, en la
entrega del bien por parte del sujeto pasivo al sujeto activo, un cier
to revestimiento de legalidad, que precisamente genere a su vez el
deber jurídico de restituir la cosa por parte del agente.
80 Pérez Manzano, M.; Las Defraudaciones..., p. 479.

El título debe causar la obligación de entregar o de devolver,
entre las cuales la regla menciona al depósito, la comisión y la ad
ministración y en una fórmula amplia, "otro título semejante que
produzca la obligación de entregar o devolver", comprende a todos
los actos que transfieren materialmente la custodia o vigilancia del
bien mueble81. Para que pueda hablarse de retención indebida, en
seña Soler, es necesaria la preexistencia de un poder no usurpado
sobre la cosa; de un poder de hecho legítimamente adquirido82. Es
de recibo que quien se hizo del bien de forma ilícita, no será intima
do a devolverlo, es ya desde un inicio un acto típico de Hurto.
En cuanto a su distinción con el delito de Estafa, en el tipo
penal in comento, como se dijo, la tenencia del bien por parte del
sujeto activo, acontece de forma lícita, en cambio en el primero de
los nombrados, si bien el desplazamiento a la esfera de custodia
del agente, toma lugar mediando su entrega por su propio titular,
lo que constituye en injusto, es la forma de cómo se convence a la
víctima, en tanto se incide con juicios de valor engañosos que no se
corresponden con la realidad de las cosas. En la estafa, el engaño es
el motivo del acto de disposición patrimonial que se concreta en la
entrega del bien, lo que hace que la posesión de la cosa que recibe
el sujeto activo sea ¡lícita desde el primer momento83; en la Apro
piación indebida, el núcleo de ilicitud surge a posteriori, cuando al
agente es renuente a la restitución del bien.
Entre los títulos jurídicos que pueden generar la obligación de
«devolución», tenemos: el usufructo, que confiere las facultades de
usar y disfrutar temporalmente un bien ajeno84, aunque éste puede
LEGALES EDICIONES
ser transferido a título oneroso o gratuito, de acuerdo al artículo

10022 del CC; el uso, que permite de servirse de un bien no con-
81 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, ps. 212-213.

83 González Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (VI), p. 699.
84 Artículo 9992 del CC.
sumible85; la prenda, mediante la cual se asegura el cumplimiento
de una obligación, mediante la entrega física o jurídica de un bien
mueble86, que también puede recaer sobre títulos valores87 y; el
arrendamiento88, en virtud del cual el arrendador se obliga a ceder
temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta
convenida, solo cuando se trata de bienes muebles claro está. Se
señala en la doctrina, que no pueden ser incluidos los contratos de
mutuo, asimismo la prenda sin desplazamiento y la compra venta
a plazos89.
Otro título lo constituye el contrato de "comisión" previsto
en el Código de Comercio, por el cual una persona denominada co
mitente entrega un bien mueble a otra, denominada comisionista,
con la finalidad de efectuar algún negocio, luego del cual el comisio
nista devuelve el bien a quien se lo entregó y recibe a cambio una
comisión por su labor90. Aunque el Código de Comercio, por su anti
gua data, ha ido ya perdiendo vigencia, en mérito a la dación de una
serie de normas especiales de naturaleza comercial (empresarial).
En resumidas cuentas, habrá de ser todo título "jurídico", que
convierte al sujeto activo en «depositario», «administrador» u «co
misionista», dando lugar a un deber jurídico de devolución, esto es,
de restituir el bien mueble a su legítimo propietario. Si por diversos
motivos, ajenos a su voluntad, le es imposible devolver el bien, no
es un caso de Apropiación Ilícita; v. gr., si por ejemplo le es sustraí
do el título valor por un tercero, se dará un delito de Hurto que
tiene como autor a éste último, el poseedor no tiene al respecto
responsabilidad penal alguna, no se advierte el ánimo de apropia-
LEGALES EDICIONES

ción. De la misma manera, en una restitución tardía puede incurrir
el más celoso guardián del dominio ajeno sobre la cosa91.
Cuando un individuo realiza actos fuera de la custodia del due
ño de la cosa, cualquiera sea el título por la que tiene en su poder,
siempre que sea legítimo y válido, y se niega a devolverla, comete
el delito que nos ocupa; la custodia es una situación jurídica nece
saria y suficiente para satisfacer la exigencia del título que debe ser
presupuesto de este delito92.
Finalmente, habrá que señalar que el tipo penal nos hace re
ferencia a dos verbos rectores: «apropiación» y el «uso», que ma
terializa el agente, sobre actos concretos del bien mueble que se
niega devolver. Por la primera de las nombradas, el autor instituye
una nueva esfera de custodia del bien, en el caso de un automóvil,
realiza actos de disposición, en cuanto a su uso o de enajenar el
mismo, por cualesquiera de las diversas formas contractuales que
regula el Código Civil; mientras que en lo que bienes fungibles se
refiere, en el caso del dinero, significa el gasto nominal y los alimen
tos, que pueden ser directamente consumidos o traslados a título
de compraventa.
En lo que respecta al "uso", cuando el agente efectúa un em
pleo determinado del bien mueble, ajeno al convenido por el legí
timo titular, si por ejemplo, solo se le entregó el vehículo para su
custodia, pero el depositario lo utiliza de forma personal, siempre y
cuando se diga que lo que se tutela en el artículo 1909 es también la
integridad del bien o, mejor dicho su valor, que se puede ver afec
LEGALES EDICIONES
tado por actos como el descrito. El uso debe significar en realidad

una apropiación, de que ya no exista posibilidad de entrega del mis
mo bien, para poder preservar el contenido del injusto típico. En
definitiva, el uso sin la correspondiente apropiación, no constituye

apropiación ilícita93. Empero, en el caso del uso del dinero, si este se
trata de un bien fungible, la apropiación será incuestionable, cuan
do el apoderado de una empresa, en vez de adquirir el material que
se le encargó, adquiere un bien para su uso personal.
/
3.3.1. Objeto material del delito
En lo que respecta al «bien mueble», nos remitimos en princi

pio al concepto construido en el tipo penal de Hurto, por lo que ha
de comprenderse todo objeto que sea susceptible de ser cuantifica-
do económicamente, que pueda ser trasladado de un lugar a otro y,
que no se trate de cosas de ilegal comercio. Debiendo integrarse no
solo bienes no fungibles sino también los fungióles como el dinero
así, como aquellos títulos valores que llevan inherentemente una
acción cambiaría; en estos casos, lo que es objeto de apropiación
no constituye el soporte material per se, sino su valor dinerario.
Si alguien introduce datos que no se corresponden con la
redacción original del título valor, v. gr., una letra de cambio, por
ejemplo la suma girada, podrá darse el tipo penal de Abuso de firma
en blanco y, si el autor lo que hace es hacerse pasar por el beneficia
rio, da lugar a la figura de Libramientos Indebidos.
Los derechos cambiarios de un título valor deben estar gira

dos al portador, de no ser así, no se podrá apropiar de su inherente
caracterización patrimonial.
LEGALES EDICIONES
El tipo penal previsto en el artículo 190^, adquiere perfección

delictiva, cuando el agente se apropia de forma definitiva del bien
o cuando hace un uso determinado de aquel; estado consumativo
93 Peña Cabrera, R.; Delitos contra el Patrimonio..., Il-A, p. 218.

que ha de condecirse con ciertos actos de disposición que efectúe
sobre el bien, que haya de advertir ya la intención de ejercer un
nuevo domiñus sobre la cosa (ocultarla, pretender venderla o darla
en arrendamiento)94. De todas maneras, como expresa Peña Cabre
ra, las diversas manifestaciones de apropiación dificultan la elabo- ’
ración de una regla general95.
Se dice entonces, que la consumación no habrá de fijarla
cuando el autor se niega a devolver el bien, cuando es requerido a
hacerlo por su titular, lo que sí constituye es un requisito objetivo
de procedibilidad, en cuanto a la promoción válida de la acción
penal.
Identificar deforma precisa, el delito tentado no es empresa ,:
fácil, pues ello implica adentrarse más a un aspecto subjetivo, pero "
ello no implica su improcedencia.
La figura delictiva, in examine, solo resulta reprimidle a títu- -

lo de dolo, esto es, conciencia y voluntad de realización típica; el
agente debe dirigir su conducta a la apropiación de un bien o su uso
determinado, sabiendo que tenía el deber de devolverlo. El propó
sito delictivo se orienta a la asunción de un nuevo dominus sobre ; .
el bien. Podrían darse un cierto equívoco, en cuanto a la obljgadónvr:'.“'''
de restitución del objeto, cuando se cree el autor dueño de la cosa,
creyendo que se ha producido una traslación de la propiedad, lo
S 3 N O ID IÍá:S 3 1 V D 3 1
que en realidad es difícilmente admisible, dada la fuerza jurídica del

título que determina el deber devolutorio.
Al mandatario que retiene el bien hasta que se le pague.lo qde‘
el mandante le adeuda, y al que tiene la absoluta certeza;de .poder
94 Cfr., al respecto, Salinas Sicchia, R.; D elitos contro el Patrimonio, ps. 222-224.
restituir el bien, les falta dolo; y es así porque nuestra legislación se
funda en un acto de apropiación y se le debe exigir también que el
autor actúe con “animus rem sibi habendi", situación que impide la
posibilidad de la infracción dolosa96.
Ahora bien, dicho lo anterior, se estaría exigiendo un elemen
to subjetivo del injusto ajeno al dolo, el denominado «ánimo de
apropiación del bien», que a nuestra consideración se confunde
con el dolo, es decir, basta la conciencia de quien se apropia de un
bien, no devolviéndolo a su legítimo titular; quien solo le pretende
dar un determinado uso, para luego restituirlo, no tiene ese ánimo,
pero de acuerdo a la inclusión de esta modalidad en el artículo 1905
del CP, resulta también punible. No se trata de un ánimo de natu
raleza trascendente, como ha de observarse en el caso del delito
de Hurto. Si el dolo implica el conocimiento y voluntad de realizar
la conducta típica y ésta consiste en incorporar definitivamente al
propio patrimonio un objeto con valor económico a través de una
conducta de disposición, el ánimo de lucro no es un elemento que
vaya más allá de la propia conducta típica97.
Ha de convenirse que la Apropiación para ser en realidad ilegí
tima, debe negar la presencia de una causa de justificación. Cuando
la no devolución del bien procede al subyacer un precepto autori-
tativo y/o permisivo, que faculta al tenedor de retener la posesión
del bien, hasta que su propietario cumpla con abonarle la acreencia
que mantiene con el agente; en tal virtud se trata del ejercicio legí
timo de un derecho. No puede tratarse de una causal de atipicidad
LEGALES EDICIONES
penal, por una cuestión subjetiva, al faltar el «ánimo de apropia

ción», puesto que la lesividad de la conducta queda incólume, y el
autor actúa con dolo, esto es, consciente de que debería entregar
el bien.

97 Pérez Manzano, M.; Las Defraudaciones (II)..., ps. 487-488.
El articulo 11239 del CC dispone que por el derecho de reten
ción, un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su
crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede
en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el
crédito y el bien que se retiene.
Finalmente, el provecho puede ser para sí o para otro, ventaja
de orden patrimonial o de cualquier índole; v. gr., quien le entrega
el carro para que otro lo use como taxi. Aquí no requiere que efec
tivamente el agente obtenga el provecho económico, basta con ve
rificar que el agente tuvo el propósito de conseguirlo98.
Si el autor se apropia del bien, no para tener un provecho,
sino para destruirlo, será un delito de Daños.
6. FORMAS AGRAVANTES
6.1. Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, sín

dico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión
o industria para la cual tenga título o autorización oficial, la
pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
seis años
La agravante en cuestión se funda en los especiales deberes

que ostenta el sujeto activo en relación con el objeto material del
delito, derivados de una condición específica funcional, cuyo que
brantamiento del deber, importa un juicio de reproche personal
LEGALES EDICIONES
intensificado. Cuestión que determina una mayor especialidad en

cuanto a la condición de autor, a efectos penales.
«Curador» es aquel que ejerce la representación y la admi
nistración de los bienes de aquellos que se encuentran privados de
discernimiento, es decir, aquellos inimputables por factores psico-
98 Salinas Sicchia, R.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 765.

somáticos de forma absoluta y de los incapaces relativos, conforme
lo establece los artículos 439 incisos 2 y 3 y 449 incisos 2 a 8 del CC,
de común idea con lo previsto en el artículo 5659 (in fine).
Por su parte, «Tutor» es todo aquel que asume la guarda de
la persona del menor así como dé sus bienes, cuando este no se en
cuentra sometido a la patria potestad, con arreglo a lo establecido
en el artículo 5029 del CC. A partir de dicho encargo, el tutor se con
vierte en celoso guardián de los bienes del impúber, administrando
su acervo patrimonial de forma leal y legal; por tales motivos, cuan
do este quiebra los principios sobre los cuales se basa dicha admi
nistración, apoderándose ilegítimamente de los bienes del menor,
es reprimido con una pena más severa.
El «Albacea» es aquella persona, a quien el testador ha enco
mendado el cumplimiento de sus disposiciones de última voluntad,
es quien se encarga de que se ejecute de forma cabal los efectos
jurídicos del testamento, tal como se desprende del artículo 7789
del CC. Dispositivo legal que debe ser entendido conforme el conte
nido del artículo 7909 (in fine), pues dicho articulado, determina la
posesión de los bienes hereditarios por parte del albacea, cuando
el testador no instituye herederos, sino solamente legatarios, hasta
que sean pagadas las deudas de la herencia y los legados, concor
dante con el artículo 7919.
Mientras la calidad de «Síndico», la tenía aquel que se apro
piaba de los bienes en el marco del procedimiento de reestructura
ción empresarial (quiebra), que se contemplaba en el Decreto Ley
LEGALES EDICIONES
N9 26116 - Ley de Reestructuración Patrimonial; función que des

aparece en virtud de la dación del Decreto Legislativo N9 845, que
deroga la Ley, primeramente anotada. A partir de la vigencia de esta
última, es la Junta de Acreedores, que se encarga de la administra
ción de los bienes de la insolvente, o de la empresa que ingresa
al proceso de liquidación; serán entonces, sus órganos de gestión,
quienes podrían cometer el injusto in examine, pero de acuerdo al
principio de legalidad, no serían abarcados por esta agravante.
Le sigue según el listado enunciativo, el «Depositario judicial»,
se trata de una persona, que inscrita en el listado respectivo, se
constituye en guardador de bienes muebles, que son incautados
y/o embargados en el marco de un proceso judicial, son por tanto
nombrados por el juez de la causa. El artículo 18149 del CC estable
ce que por el depósito voluntario el depositario se obliga a recibir
un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el deposi
tante. El Depositario judicial ha de concretizar su actuación, en el
ámbito de las medidas cautelares que se tramitan, dentro o fuera
del proceso, de forma específica en el caso del Secuestro, según lo
previsto en los artículos 6439 al 6522 del CPC. Sustento de la agra
vación, importa la infracción de los deberes funcionales, que apro
vechándose de la función encomendada se apropia de los bienes
puestos a su custodia.
Resulta en realidad necesario realizar una comparación per
manente entre las diversas tipificaciones penales que se glosan en
la Parte Especial de nuestro texto punitivo, pues es de verse que las
continúas reformas penales que sanciona el legislador puede gene
rar una suerte de incoherencias normativas, dicotomías que ponen
en riesgo la plenitud conceptual y el orden sistemático que debe re
gir en todo cuerpo de normas. De forma específica, el artículo 3929
del CP, modificado por la Ley N2 28165 del 10 de enero del 2004, ex
tiende de forma inconmensurable la punibilidad de los ¡lícitos pena
les de Peculado (doloso y culposo), Uso indebido de bienes públicos
y Malversación de fondos, a los administradores o depositarios de
dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad
LEGALES EDICIONES
competente, aunque pertenezcan a particulares, así como a todas

las personas o representantes legales de personas jurídicas que ad
ministren o custodien dinero o bienes destinados a fines asisten-
ciales o a programas de apoyo social. Más, cabe también precisar,
que ya el artículo 4259 del CP (calidad de Funcionario Público), en
su redacción originaria, inc. 4), comprendía a los administradores y
depositarios de causales embargados por autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares.
De acuerdo a lo anotado, el conflicto de normas penales es más
que evidente, entre la agravante de Apropiación Ilícita y los delitos
de Peculado, confusión que para su resolución debemos remitirnos
al fundamento de los injustos que atenían contra la Administración
Pública, que son cometidos por funcionarios y servidores públicos en
el ejercicio de sus funciones. Importa la conformación de tipos pena
les especiales, cuyo sostén reside en dos aspectos puntuales: en la
vinculación de fomento, guarda y tutela que deben preservar los in-
traneus, de todos aquellos caudales, efectos, bienes y otros cuando
se erigen en sus custodios y, dos, en cuanto a la imparcialidad, ob
jetividad e independencia que dichos individuos deben observar en
el ejercicio de su actuación funcional, en lo que respecta a la tutela
de los intereses generales que ha de servir la Administración Pública
en todos sus niveles. Dicho esto, quienes no ejercen per se función
pública alguna no están en posibilidad de quebrantar los principios
jurídico-constitucionales antes mencionados, por lo que el quebran
tamiento del deber por parte de un Depositario judicial debe ser pe
nalizado conforme el segundo párrafo del artículo 1909 del CP y no
según los alcances de los artículos 3875 y ss.; el afán sobrecrimina-
lizador del legislador no puede subvertir la correcta interpretación
de las normas jurídico-penales conforme a la ratio de tutela que se
corresponda con la naturaleza del bien jurídico tutelado".
Cabe la interpretación de Salinas Sicchia al respecto, enten
diendo de que el artículo 1909 del Código Penal se refiere en for
ma específica a los depositarios judiciales como agentes del deli
to, en tanto que el Art. 3922 se refiere a depositarios designados
LEGALES EDICIONES
por autoridad competente, esto es, la normas es más general. De

modo que el artículo 3929 está reservado para aquellos deposita
rios no judiciales designados por autoridad competente para desig
nar depositarios o custodios como por ejemplo, los intendentes de9
99 Vicie, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V,
ps 342-359.
SUNAD, SUNAT, la autoridad municipal, etc.100. De todos modos,
cabe la interrogante si el órgano jurisdiccional no es acaso «autori
dad competente», lo cual se dilucida según los criterios de interpre
tación que se empleen al respecto.
Renglón seguido, se hace alusión a una «profesión o industria
para la cual tenga título o autorización oficial». Profesional será todo
aquel que posee un título al nombre de la Nación, para el ejercicio
de una determinada actividad, que en algunos casos requiere tam
bién de la Colegiatura correspondiente en una determinada agre
miación. Cada profesión cuenta con códigos internos de conducta,
que han de guiar su actuación cuando brinda sus servicios a la co
lectividad. Es indudable que los abogados, los médicos, ingenieros,
etc., reciben la confianza del público, y es en virtud de esta fe que
se les entrega los bienes patrimoniales, escribe Peña Cabrera. Por
ello, las apropiaciones ilícitas que cometen los profesionales, cau
san mayor alamar social y, por ende, la represión es más severa101.
Industrial, será toda aquella persona dedicada a la realiza
ción de actividades comerciales, empresariales, sea cuales fuera la
envergadura de su negocio o, que tenga que ver con actividades
de importación o exportación, en cualquier rubro que signifique el
reporte de dividendos. Productos de manufacturación, conversión
industrial o simplemente actividad extractiva de recursos naturales;
lo importante a todo esto, es que dichas actividades requieren de
una autorización oficial, para su legal funcionamiento.
En todos los casos mencionados, no basta para aplicar la agra
LEGALES EDICIONES
vante, que se verifique las calidades funcionales, industriales, pro

fesionales, etc., en la persona del autor, sino que precisamente la
perpetración del injusto haya obedecido a un «prevalimiento» de
dicha actividad.
100 Salinas Sicchia, R.; Delitos contra el Patrimonio, ps. 219-220.

6.2. Distinción entre la Apropiación Ilícita en su forma agravada
con el delito de Peculado por Extensión en la jurisprudencia
de la Corte Suprema
Las normas jurídico-penales contienen modelos disvaliosos

de conducta, en cuanto comportamientos susceptibles de lesionar
y/o poner en peligro, bienes jurídicos -penalmente tutelados; ello
quiere decir que la definición típica de un hecho, requiere por par
te del intérprete, el encaje perfecto del relato táctico incriminado
al agente, a la cobertura normativa fijada en la descripción legal
del tipo penal en cuestión. Y, según dicha composición descriptiva,
aparecen elementos de naturaleza normativa y descriptiva, que de
forma conjunta dan como resultado el «tipo penal»; comprendien
do aspectos objetivos y subjetivos, cuya cabal correspondencia, nos
permite arribar a un juicio afirmativo de tipicidad penal.
Siendo esto así, el legislador está obligado a fijar con toda pre
cisión y concreción, el ámbito de lo prohibido, mediante la clari
dad de los conceptos que conforman la descripción típica; garantía
entonces del principio de legalidad, es el mandato de «determina
ción», encaminado a cautelar un correcto proceso de comunicación
cognitiva con los destinatarios de la norma así como el resto ines
crupuloso con la seguridad jurídica, que debe imperar en un Estado
Constitucional de Derecho; el ciudadano ha de saber de antemano,
cuáles son las conductas que el legislador las ha definido como «pe
nalmente prohibidas», mediante la correcta aprehensión de todos
sus elementos constitutivos del tipo penal.
LEGALES EDICIONES
No obstante lo anotado, vemos que la irrefrenable y cons

tante forma de legislar -en materia penal- en nuestro país, genera
una formulación de política criminal, que en sustancia desencadena
la pérdida de sistematicidad y coherencia del conjunto de normas
que integran la Parte Especial de la codificación punitiva, cuando
esa necesidad por extender vertiginosamente las redes de repre
sión penal, conducen a un derrotero inexplicablemente contrario
a los criterios que deben guiar toda reforma de política criminal,
nos referimos al substrato del bien jurídico y al fundamento mate
rial del injusto, provocando una evidente intercesión normativa, al
formular tipos penales que cuentan con todos los elementos cons
titutivos de otra figura delictiva; lo que a la postre genera toda una
problemática al operador jurídico, al tener que optar por uno u otro
tipo legal, sabedores que ante una sola conducta -merecedora de
represión criminal-, solo cabe una respuesta jurídico-penal en fiel
resguardo del principio del non bis in Ídem material, es decir, esta
mos ante un solo acto, que debe ser encajado en un solo enunciado
legal, conforme a las diversas descripciones típicas, que el legisla
dor ha glosado en los articulados de la PE del CP; y esta es una tarea
irrenunciable por parte del operador jurídico, debiendo hacer uso
de los criterios de interpretación, que se sostienen en la mácula
constructora de la dogmática jurídico-penal.
Es así, que en los últimos años, el legislador -a su vez el Po
der Ejecutivo-, ha sido incontenible en este proceder reformador
de la normatividad penal, incluyendo figuras delictivas, claramente
similares a otras, como es el caso de la agravante de Apropiación
Ilícita - artículo 1909 (segundo párrafo), con la figura del «Peculado
por Extensión y/o Impropio», según los términos normativos conte
nidos en el articulo 3929 del CP, cuando se hace alusión a la calidad
del autor de «depositario» (judicial102). Por consiguiente, ante este
entrecruzamiento y/o superposición de tipos penales, ha de optar
se por uno u otro, y para ello hemos de desentrañar el fundamento
material de injusto funcionarial de Peculado.
LEGALES EDICIONES
Es sabido, que el legislador va proyectando su política crimi

nal, contemplado la particular forma de cómo se cometen ciertas
conductas, á su vez identifica singulares ámbitos de organización,
que se construyen a través de relaciones institucionales, dando lu
102 De forma expresa en la cobertura normativa del artículo 1902 del CP.
gar a la elaboración normativa de los llamados delitos «especiales
propios», donde el autor se encuentra revestidos de poderes fun-
cionariales, que le permite tomar decisiones, dentro del entramado
institucional de la Administración. Dicha posición situada desde la
base de una esfera de organización funcional, es lo que incide en
construir una relación de «Garante», con aquellos objetos (cauda
les y/o efectos) que se colocan a su ámbito de custodia, protec
ción y/o conservación («relación funcionarial»103); apareciendo así
la figura del intraneus, por ello, solo él está en posibilidad de que
brantar dichos deberes jurídico-institucionales, a su vez poseer el
dominio funcional del hecho, que determina su cualidad de autor y
la imposibilidad de que el extraneus asuma dicha cualidad jurídico-
penal. Condición que viene dada por la Ley y la Constitución, y que
fundamenta materialmente estos injustos funcionariales.
En cambio, en el delito de Apropiación Ilícita se advierte un
ámbito de libre organización personal, donde cualquier persona
puede verse incurso en esta figura delictiva, siempre que haya ob
tenido la posesión del bien mueble (y posteriormente se niegue a
devolverlo), conforme una de las vías, que el legislador ha definido
en el primer párrafo del artículo 1902 del CP. Y, en el caso del «cir
cunstancia de agravación», que el bien le haya sido confiado, en
razón de su calidad de "depositario judicial", es decir, es el órgano
judicial que le otorga dicha función, a quienes se encuentran en la
lista respectiva del Poder Judicial, quienes no tienen la calidad de
funcionarios y/o servidores públicos-a efectos penales-, por tanto
ellos no están en posición de poder quebrantar los deberes jurídico-
LEGALES EDICIONES
institucionales que sustentan la naturaleza material del delito de

Peculado; no es por ende, la particularidad del estamento público,
lo que define la tipicidad penal de la conducta, sino el basamento
103 Conforme lo sostenido en la Ejecutoria suprema 2212-04, a l su je to activo,

a d e m á s de exig irle q u e cu e n te co n la co n d ició n de fu n c io n a rio o se rv id o r público,
s e e xig e q u e cu e n te ta m b ié n co n u n a re la ció n f u n c io n a l in elu d ib le con lo s e fe cto s
y c a u d a le s d e l E sta d o o b je to d e l d e lito " .
material del delito, que en este caso, ha de reconducirse al delito
de Apropiación Ilícita. En el RN N2 3396-201, se señala en el Funda
mento Tercero, que: "(...) es de indicar que en este caso el "deposi
tario judicial" se trata de una persona, que inscrita en el listado co
rrespondiente, se constituye en guardador de bienes muebles, que
son incautados y/o embargados en el marco de un proceso judicial,
son, por tanto, nombrados por el juez de la causa. Que el "deposita
rio judicial" ha de cumplir su actuación en el ámbito de las medidas
cautelares que se tramitan, dentro o fuera de un proceso, de forma
específica, siendo en esta clase de delito el verbo rector la apropia
ción de forma definitiva del bien cuando hace uso determinado de
aquel; estado consumativo que ha de condecirse con ciertos actos
de disposición que afecte el bien, que haya advertir ya la intención
de ejercer un nuevo dominio sobre la cosa".
La Sala Penal Permanente resuelve el conflicto normativo,
bajo otros parámetros -no por ello ilegítimos-, sosteniendo en el
Considerando Cuarto del RN N9 3396-2001, que: "Que estando a lo
expuesto, es de indicar que se debe tener en cuenta para esta clase
de casos, donde se genera cierto nivel de dificultad para la interpre
tación jurídico-penal de las normas en cuestión, ya que la mención
"depositario" -condición imputada al encausado- se encuentra
tanto prevista en el segundo párrafo del artículo ciento noventa del
Código Penal, referido al delito de apropiación ilícita, como en el
artículo trescientos noventa y dos del Código acotado, respecto al
delito de peculado por éxtensión, que también hace referencia a la
apropiación eñ condición de depositario. Por ende, al apreciarse en
LEGALES EDICIONES
este caso un conflicto de aplicación de leyes penales, que pone en

discusión la situación jurídica del recurrente -en cuanto a la conde
na y pena a imponerse- se considera que debe aplicarse la norma
más favorable a este, conforme lo prevé el inciso once del artícu
lo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú, que
concuerda con el artículo seis del Código Penal, que establece la
aplicación de la ley más favorable al procesados en caso de duda o
conflicto entre leyes penales (...)".
A nuestro consideración, la aplicación del principio de favo-
rabilidad normativa -en materia penal-, ha de tomar lugar cuando
existe un conflicto de leyes penales en el tiempo, lo cual hace incli
nar la balanza a favor de los intereses del imputado; cuando luego
de cometido el hecho punible, se produce una atenuación punitiva
del marco penal imponible, que era más grave al momento de su
perpetración. Empero, en el caso que nos ocupa, son dos figuras
delictivas, plenamente vigentes al momento la comisión del hecho
luctuoso, por lo que la vía acá, es la elucubración de criterios inter
pretativos, buscando el alcance y contenido de la norma en cues
tión (su ámbito de protección), en cuanto a su ratio legis, desde un
plano te leo lógico104, que no necesariamente ha de corresponder
se con aquella norma que sea más favorable al imputado, sin que
ello suponga claro está, una aplicación analógica in malam partem.
Siendo que, en este conflicto de tipos legales, la inclinación por el
delito de Apropiación Ilícita, se deduce del propio fundamento ma
terial que sostiene el injusto funcionarial de Peculado, en cuanto al
ámbito especial que se ubica el intraneus, desde el marco interno
de la Administración.
6.3. Agravante por la calidad de los accesitarios de los bienes
Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio

de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres natura
les u otros similares la pena será privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de diez años.
LEGALES EDICIONES
El legislador ha tomado como referencia especiales circuns

tancias en las cuales puede desarrollarse la comisión delictiva, que
vista su particular naturaleza, merece una respuesta punitiva eri pu
104 De igual forma ha de procederse, ante el conflicto normativo entre los delitos de
Secuestro y Extorsión, de Lesiones graves con la tentativa de Homicidio así como
en las Lesiones graves seguidas de muerte con un Asesinato consumado.
ridad agravada. Se habla en este caso, de eventos naturales, cuyas
consecuencias producen graves estragos a los ciudadanos de una
determinada localidad; v. gr., calamidad pública, como un terremo
to, un maremoto, un alud, un huayco, un incendio, dando lugar a
un estado real de emergencia para la integridad física de sus habi
tantes, requiriéndose por ello, la ayuda en víveres, ropa, medicinas,
etc., para poder atender las demandas más elementales.
Siendo así, ciertas personas, que no pueden ser funciona
rios y/o servidores públicos, se constituyen en los receptores, en
los administradores de los bienes que son donados por las insti
tuciones públicas y privadas; un miembro de un Comité Vecinal,
del Comité del Vaso de Leche, por ejemplo, reciben estos bienes
para distribuirlos entre la población más necesitada. Sin embargo,
siempre aparecen sujetos inescrupulosos que se aprovechan de
estas circunstancias calamitosas, para hacerse de bienes de forma
ilícita.
En esta agravante, el justo título puede ser comprendido como

un poder fáetico, pues ante dichas citaciones no cabe condicionar la
entrega de bienes a situaciones jurídicamente reconocidas.
7. CONDICIÓN OBJETIVA DE PERSEGU1B1L1DAD

De forma general, se dice, tomado la noticia criminal por par
te del Fiscal, este deberá realizar las diligencias necesarias que diera
lugar, para así poder denunciar penalmente el hecho ante el órgano
LEGALES EDICIONES
jurisdiccional competente. Sin embargo, para ello debe prever, que

no solo se cumplan con los elementos que dan lugar a un injusto pe
nal, sino también que se hayan satisfecho ciertos requisitos previos,
a fin de ejercitar válidamente la acción penal.
En la Apropiación Ilícita es un dato a saber, la negativa del
agente de restituir el bien a su legítimo propietario, lo cual no es
una condición que haya de fijar su estado consumativo, mas si
importante para que las autoridades competentes hayan de ad
vertir que el denunciado está actuando ya como si fuera dueño
del objeto, al rehusarse a su devolución. Por consiguiente, si bien
la norma penal no lo dice expresamente, se ha convenido juris
diccionalmente, que el agraviado, antes de denunciar el hecho,
debe cursar una carta notarial al presunto autor, requiriéndole la
entrega del bien.
LEGALES e d i c i o n e s
RECEPTACIÓN
Artículo 1949. "El que adquiere, recibe en donación

o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a ne
gociar un bien de cuya procedencia delictuosa tenía
conocimiento o debía presumir que provenía de un
delito, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro años y con trein
ta a noventa días-multa".n
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo l 2 de la Ley
30076, publicada el 19-08-2013.
1. ASPECTOS PRELIMINARES
Los injustos penales que han sido objeto de análisis, páginas
atrás, constituyen figuras delictivas que importan una conducta que
ataca el patrimonio del sujeto pasivo, quien se ve privado de sus
bienes de forma ilegítima, con ello mermados de forma significa
tiva el ejercicio de los derechos reales inherentes a la propiedad;
LEGALES EDICIONES
modalidades típicas que suponen el despojo del objeto de la esfera

de custodia de la víctima, mediando una actividad típicamente de
sustracción, de apodera miento en el caso del Hurto, y en el Robo,
el añadido del injusto típico es la violencia y/o amenaza que emplea
el agente para vencer la resistencia del ofendido. Por su parte, en
la Apropiación Ilícita, se advierte un modo de recepción del bien
diferenciado, con respecto a los delitos antes mencionados, pues
esta ingresa de forma legítima, el disvalor de la acción, surge a
posteriori, cuando el agente, se niega a devolver el bien a su legíti
mo propietario.
Dicho lo anterior solo podrá ser considerado autor, quien de
forma material ejecuta la acción típica (autor inmediato), quien utili
za a un tercero instrumento para hacerse del bien, en base al dominio
de la voluntad del hombre de adelante (autor mediato) o, quienes
conciertan voluntades criminales, mediante una división del trabajo,
dando lugar a un codominio funcional del hecho (coautores), v. gr.,
mientras que A despliega una fuerza física bastante sobre la víctima,
B se encamina a la apropiación de sus bienes muebles, por lo que se
una imputación recíproca del hecho como una unidad indivisible.
Ahora bien, las formas de participación son variantes depen
dientes de la actuación del protagonista del suceso delictivo (autor),
colaborando, coadyuvando u aportando con una determinada cola
boración, amén de garantizar el éxito del plan criminal, de lograr la
perfección delictiva. Se dice por tanto, que la participación (instiga
ción y complicidad), solo puede admitirse en las etapas preparatoria
y ejecutiva del iter criminis, por lo que consumado el delito, ya no es
posible que puedan hablarse de «complicidad» o de «instigación».
Hemos sido de la opinión, que los delitos de Hurto, Robo y
.apropiación Ilícita adquieren su realización típica, cuando el agente
se apropia del bien mueble y, puede así concretizar actos de dispo
sición sobre el objeto. Entonces, la pregunta sería la siguiente: ¿qué
sucede cón todos aquellos individuos, cuya actuación se manifiesta
después de consumado el delito, cuando reciben el bien hurtado,
LEGALES EDICIONES
robado o apropiado ilícitamente? El legislador, de común idea con

la legislación comparada, ha dado una respuesta político criminal,
tipificando una figura delictiva, que ha de comprender todos aque
llos comportamientos dolosos, que ingresan en el circuito delictivo
de los delitos patrimoniales ya comentados, siempre que estos no
hayan actuado en el delito «antecedente» como autores y partí
cipes, no se puede penalizar de ninguna manera los actos por los
cuales el ladrón cautela su impunidad.
Como una vía de cerrar espacios de impunidad y, de prevenir
las conductas delictivas periféricas, aparece el tipo penal de «Recep
tación»; pues es de recibo, que no se producirían muchos Hurtos
y Robos, si es que no existieran personas dispuestas a adquirir los
bienes que se obtienen como resultado de la perpetración de dichos
injustos. Se trata de un mercado, donde rige la oferta y la demanda;
v. gr., el robo de incesante de automóviles (camionetas), que se ob
serva en la actualidad, emerge ante una demanda de receptadores
que comercializan los autopartes en varios puntos de la ciudad.
Existe un mercado negro muy fuerte y expansivo, donde in
gresa toda la mercadería de procedencia ilícita, desde teléfonos ce
lulares hasta armas de fuego; emporios comerciales que regentan
estos bienes a vista y paciencia de las autoridades, donde el círcu
lo de receptadores se extiende a gran escala. Es normal ver día a
día a ciudadanos "honestos", desplazarse a dichos mercados para
adquirir bienes, que bien se sabe tienen una procedencia dudosa.
Intervenir estas conductas con el Derecho penal sería inimagina
ble. Máxime si la informalidad campea en muchos comercios de las
grandes ciudades, donde la compra y venta de objetos carece por
lo general de la debida documentación contable y/o tributaria. Por
lo general, dicha situación hay que explicarla también de acuerdo a
las ingentes cifras de mercancía de contrabando que ingresan dia
riamente por las diversas zonas fronterizas del país.
Para ser sinceros las redes de punición recaen, sobre todo,
en quienes participan activamente en los hurtos y en los robos, la
LEGALES EDICIONES
persecución penal en el caso de los receptadores, no tiene una gran

incidencia.
Por otro lado, debe ponerse de relieve, que la política criminal
del tercer milenio ha adquirido un matiz más apegado a la penaliza-
ción de una mayor gama de comportamientos, incluyendo nuevos
supuestos delictivos como circunstancias agravantes y la incorpora
ción de nuevas figuras delictivas. Tomando una orientación especial
en el caso de delitos como el narcotráfico y el terrorismo, en virtud
de sus efectos sumamente perjudiciales para las bases existenciales
de un Estado democrático de derecho, lo que ha provocado una
intensificación en la respuesta punitiva, con penas más severas así
como la sanción de Leyes penales especiales* en cuanto a la tipifica
ción de conductas, que se encuentran conectadas con estos delitos;
cuya represión es importante a efectos de combatir duramente los
delitos precitados. Con fecha, 27 de junio del 2002 de sancionó la
Ley N9 27765105. El Lavado de Activos, cuyo antecedente eran los
tipos penales sobre Lavado de dinero (blanqueo de capitales), que
se encontraban contempladas en la Sección Segunda del Capítulo
III del Título XII del CP, delitos contra la Salud Pública. Ley especial
que tiene especial repercusión en el delito que estamos examina
do, al revelar una similitud en sus elementos que componen ambas
estructuraciones típicas, pues tienen como sustantividad un delito
precedente, tal como se desprende del artículo 1949 y de los artí
culos que se han compaginado en la Ley N9 27765. Punto en cues
tión que puede incidir en un conflicto aparente de normas penales,
como se verá más adelante.
Receptación es un término que significa guardar o comprar
objetos sustraídos106.
Se confundía este delito con los ilícitos penales que atacan la
Administración de Justicia, el Encubrimiento concretamente, que al
gunas codificaciones penales la han incluido como una variante de
responsabilidad criminal; pero es que, en este caso, el autor solo pre
LEGALES EDICIONES
tende sustraer el autor de un delito de la persecución penal, mas en la

Receptación, el agente recibe el bien para obtener un provecho, pese
a que la lege lata no haya hecho mención a un ánimo específico que
impulsa al autor, como se ha recogido en la legislación comparada.
105 Modificado por el Decreto Legislativo N2 986 del 22 de julio del 2007.
106 Peña Cabrera, R.; Tra ta d o de D e re c h o Penal..., Il-A, p. 252.
La vieja figura del receptador o perista ha ido cediendo paso
a técnicas complejas de introducción en el mercado de los bienes
o ganancias procedentes de actos ilícitos, lo cual ha determina
do también una ampliación de la incriminación hacia todas estas
actividades de transformación107. El Estado busca, afanosamente,
nuevas medidas y técnicas de identificación, de aquellos capita
les que provienen de una actividad delictiva, con mayor énfasis,
cuando se trata del narcotráfico, pues es sabido que dicha crimi
nalidad ha de sostenerse con las mafias de lavadores de dinero
que actúan en un marco de aparente licitud. Claro que dicha acti
vidad es reprimida co n una pe na más s eve ra que la Receptación,
lo que es lógico, en vista de la naturaleza de los bienes jurídicos
tutelados.
2. NATURALEZA JURÍDICA Y BIEN JURÍDICO

Como se ha sostenido, el delito de Receptación importa la
continuación de un delito precedente, esto es, quien toma la cosa
de quien la ha sustraído de su legítimo titular, obviamente cono
ciendo dicha procedencia, por lo que el ligamen con los otros injus
tos, que atacan el patrimonio sería evidente.
Para Bustos se trata de una ampliación de la protección en vir
tud de una consideración preventiva general, que trata de abarcar
todos los actos, aun posteriores, que están referidos al bien jurídico
protegido (planteamiento que también se observa en las falseda
des, o en los delitos contra la salud pública)108. Se dice también que
LEGALES EDICIONES
el bien jurídico protegido en los delitos de receptación es el mismo

que ofendan los delitos que previamente se hayan cometido, y que
el receptador conoce y aprovecha109.
107 Quintero Olivares, G.; C o m e n ta rio s a la P a rte E sp e c ia l d e l D e re ch o Penal, p. 930.

108 Bustos Ramírez, J.; M a n ú a l de D e re ch o Penal. P a rte Esp ecia l, p. 239.
109 Quintero Olivares, G:, C o m e n ta rio s a la P a rte E sp e cia l d e l D e re ch o Penal, p. 932.
La concepción mayoritaria lo concibe como un delito de refe
rencia, en el sentido de que necesita de la previa realización de otro
al que se vincula de manera necesaria1101 .
A consideración de González Rus, el castigo de la receptación
no debe encontrar su fundamento en el delito anterior, sino en el
interés general en no favorecer la delincuencia patrimonial y eco
nómica, en la medida en que posibilitar que el autor vea satisfecho
el lucro pretendido con el delito es un factor decisivo en el desarro
llo de este tipo de criminalidad111. Postura que se acerca a lo que
apuntamos al principio de este análisis, de que penalizar a todos
aquellos que reciben en venta, guarda y otros, bienes de proceden
cia ilícita, tiende a proteger de forma más intensa a la sociedad de
los delitos precedentes, en el sentido, de que al cerrar el circuito
delictivo patrimonial, habrá de incidir en los cometidos de preven
ción general de la pena.
Como dice Bajo Fernández, la creación del delito de recepta

ción no solo se explica por la lesión del bien jurídico, sino por una
consideración político criminal consistente en la peligrosidad que
encierra el comportamiento del receptador como promoción de fu
turos delitos contra los bienes112.
El CP español a diferencia de nuestro texto punitivo ha ubi

cado esta figura en el marco de los delitos contra el Patrimonio y
el Orden Socioeconómico, por lo que ha de reconocerse un bien
jurídico supra-individual, a diferencia del Derecho positivo vigente
LEGALES EDICIONES
que solo ha de reflejarse bajo la idea del Patrimonio; entonces, lo

que ha de tutelar el tipo penal previsto en el artículo 194e, es la
propiedad de los bienes, pero de forma conexa, quiere decir esto,
110 González Rus> J.J.; D e lito s S o c io e c o n ó m ic o s (IX), p. 843.

111 González Rus, J.J.; D e lito s S o c io e c o n ó m ic o s (IX), p. 843. -
112 Bajo Fernández, M.; M a n u a l d e D e re c h o Penal. P a rte Esp ecia l, p. 332.
incidiendo en la cadena delictiva, evitando con ello, la comercializa
ción de los bienes de procedencia ilícita.
Para que se éste frente a una receptación es necesario la exis

tencia: de un hecho previo y la inexistencia de una promesa ante
rior al delito113.
3. TIPICiDAD OBJETIVA
3.1. Sujeto activo
En principio se podría decir, que puede ser cualquier persona,

no obstante nótese algo particular: que el receptador no puede ser
aquel que haya intervenido sea como autor sea como partícipe en
el hecho punible «antecedente», de no ser así se estarían penali
zando injustamente los actos posteriores a un delito, que en defini
tiva no pueden ser objeto de punición.
En cambio, tienen la calidad de sujetos activos, el propietario

del bien receptado, cuando este estuviera legítimamente poseído
por otro: a título de prenda, comodato, etc.; asimismo, es sujeto
activo, el receptador inicial, en caso de reiteración en el delito estu
diado, llamada también receptación sucesiva114; podrán haber en
tonces tantos receptadores, conforme tantas traslaciones del bien
se produzcan de forma continua en el tiempo.
3.2. Sujeto pasivo

LEGALES EDICIONES
Lo será aquel titular del bien (propietario y/o poseedor legíti

mo), que fuese desposeído por obra del hecho punible anteceden
te, quien ve más remotas sus posibilidades de recuperar el objeto,
113 Peña Cabrera, R.; T ra ta d o d e D e re ch o Penal..., II-A, p. 254.

114 Peña Cabrera, R.; T ra ta d o d e D e re ch o Penal..., Il-A, p. 256.
al alejarse cada vez más de su esfera de custodia, pudiendo tener la
calidad de persona natural o de persona jurídica.

!
3.3.1. Hecho punible como antecedente
Primer dato a saber, en cuanto a la materialización de este

injusto típico, es la remisión necesaria al hecho punible «preceden
te», debe verificarse que la tenencia del bien, sea en cuales fuera de
las formas que se hace alusión en este apartado delictivo, provenga
de un delito, puesto que si el autor arrebata el objeto directamente
de su propietario se configura el delito de Hurto y, no la figura que
estudiamos.
Entonces, debemos fijar la conexión delictiva, de figura ante

cedente, a un injusto penal, por lo que hemos de descartar de for
ma rayana, que el objeto provenga de la comisión de una falta; eso
sí, al decir un «injusto», hemos de verificar la tipicidad -tanto obje
tiva como subjetiva- de la conducta, en cuanto a su ofensividad así,
Como la no presencia de causas de justificación, si el hecho delictivo
precedente estuvo guiado por la concurrencia de un precepto per
misivo, por ejemplo, un estado de necesidad justificante; v. gr., en
el supuesto de quien se llevo el vehículo para trasladar a su esposa
a un hospital y luego lo abandona en la calle, será constitutivo de
un delito de Hurto su apropiación por un tercero, al no acreditarse
LEGALES EDICIONES
ninguna de las formas de entrega que se mencionan en el artículo

1949. Lo que queremos decir en todo caso, es que quien cometió
el delito precedente revestido por una causa de justificación, por lo
general no realizará una actuación a posteriori que pueda dar lugar
a la receptación, aunque no lo podemos negar a rajatabla; por lo
que no se exige, que se cumpla con la condición de un verdadero
injusto penal.
No puede tratarse de un delito de imposible realización, en el
sentido de que no podrá hablarse de facticidad para que se pueda
cometer el tipo penal del artículo 1942, tampoco en el caso del de
lito tentado, pues si el agente del Robo, a pocos metros del lugar
donde se apropió ilegítimamente del bien, es aprehendido ¡n situ,
ya no tendrá oportunidad de realizar de entregar el bien a un re
ceptador. Siendo así, debe el delito previo debe haber llegado a su
consumación.
El aspecto de la imputación individual, de si el autor del hecho

punible antecedente, cuenta con los requisitos para ser declarado
penalmente responsable, en cuanto a defectos de motivación nor
mativa, resultan a este nivel indiferentes; si alguien recibe un bien
en venta, o solo como guarda, por parte de un inimputable, de igual
forma hemos de admitir el delito. La reacción punitiva que haya de
recibir el primer autor no es un dato que repercuta en la imputación
delictiva en análisis.
Aspecto que podría llevar a confusión, es el referido a los me

nores de edad, pues según se dice en la doctrina y de conformidad
con la normatividad especial (CNA), estos no cometen delitos, sino
«infracciones a la Ley penal», lo cual a nuestra consideración no
tiene porque incidir en el marco del juicio de tipicidad penal por Re
ceptación, en tanto que lo único relevante es la adecuación del he
cho precedente en otro tipo penal que haya de generar ganancias
para su autor, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 262 del CP
LEGALES EDICIONES
- PG (Incomunicabilidad de las circunstancias personales); v. gr., el

hecho de que uno de los coautores haya de ser considerado como
un ¡nimputable, no enerva dicha condición en los otros, quienes
responden por la imputación delictiva sin reparo alguno. Posición
que no habría de colegirse, si es que asumiéramos que, por delito,
debe tenerse en cuenta una "acción u omisión típica, penalmente
antijurídica, imputable a una persona penalmente responsable y,
en ciertos casos, punible".
Lo que sí es importante es delimitar los injustos penales
«precedentes». La doctrina nacional más representativa, era de la
opinión que el objeto del delito recae sobre bienes que no necesa
riamente se refieren a la propiedad o al patrimonio sino también
a otros de carácter económico como es el caso de la malversa
ción de fondos. Se puede receptar también objetos provenientes
de delitos contra los deberes de función, deberes profesionales
como la concusión el peculado, etc.115. En principio, debe decirse
que el objeto material pueden ser cosas no fungibles y fungibles
como el dinero, lo importante a todo esto, es que sean suscepti
bles de valoración económica y que puedan ser desplazados de
un lugar a otro; no hay necesidad de remitirse al valor del bien,
pues al haberse señalado que los bienes que se recibe deben te
ner procedencia «delictuosa», dicha propiedad lleva ínsita dicha
estimación. Aspecto que tiene mayor envergadura, es el tema del
delito antecedente, como se desprende de lo antes señalado, he
chos punibles que afectan a bienes jurídicos como la Administra
ción Pública o la Hacienda Pública podían cumplir dicha condición,
esto es, toda figura delictiva que reportará un beneficio económi
co, que pudiese dar lugar a los actos constitutivos de Receptación,
con la única excepción de los injustos de tráfico ilícito de drogas,
tal como se desprendía de los artículos 2965-A y 2965-B (Lavado
de dinero), derogados en su redacción originaria en virtud de la
sanción de la Ley 27765.
La Ley 27765 - Ley de Lavado de Activos, ha repercutido en
la estimación antes anotada. Es de verse en su artículo 69 (Disposi
LEGALES EDICIONES
ción comúri), que el conocimiento del origen ilícito que debe cono
cer o presumir el agente de los delitos que contempla la presente
Ley, corresponde a conductas punibles en la legislación penal como
el tráfico ¡lícito de drogas, delitos contra la administración pública,
secuestro, extorsión, proxenetismo, trata de personas, tráfico ilícito
de migrantes, defraudación tributaria, contra el patrimonio en su
modalidad agravada116; delitos aduaneros u otros similares que ge
neren ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados
en el artículo 1949 del Código Penal. Con ello la delimitación del he
cho punible precedente, a lo que el delito de Receptación se refiere
se reduce de forma ostensible, en tanto que delitos como los que se
cometen en el aparato del Estado como otros como el contraban
do, deben ser anexados al Lavado de Activos.
¿Con qué delitos podemos hacer entonces la remisión previa?
Con los injustos de Hurto, Robo simple, Hurto de abigeato, Apropia
ción ilícita en todas sus modalidades, menos las figuras agravadas;
así también, delitos como la Extorsión, el Chantaje, Libramientos
Indebidos, contra los Derechos Intelectuales, contra la Propiedad
Industrial, contra el Patrimonio Cultural, contra el Orden Financiero
y Monetario, etc. Lo problemático a todo eso, resulta de la fórmula
abierta que ha previsto el legislador en la redacción del artículo 6Q
de la Ley N9 27765, cuando se refiere a "otros similares que ge
neren ganancias ilegales". Cláusula abierta que puede ofrecer di
ficultades al juzgador, para optar entre uno y otro delito, hubiese
sido mejor que se haya cerrado el círculo de delitos precedentes
al tráfico ¡lícito de drogas y a los cometidos contra bienes jurídicos
institucionales, en el caso del Lavado de Activos.
El artículo 2989 del CP español dispone textualmente que el
conocimiento deba ser de la comisión de un delito contra el patri
monio o el orden socioeconómico.
LEGALES EDICIONES
Ahora bien, el delito precedente puede o no haber prescrito,

sin que ello no repercuta en la tipificación por el delito de Recepta
ción, cuya valoración jurídico-penal se da de forma autónoma e in
dependiente. Ello importa a su vez que no se requiere que el hecho
Modalidades delictivas incluidas según modificatoria efectuada por el Decreto Le

gislativo N9 986 del 22 de julio del 2007.
punible antecedente haya tenido que ser objeto de una persecu
ción penal, que de ella se haya podido culminar con una sentencia
de condena; lo que en realidad importa, es que en el proceso penal
por Receptación, el persecutor público puede ofrecer prueba sufi
ciente acerca de la procedencia delictiva del bien que fuese detec
tado en la esfera de custodia del receptador. Lo único que se exige
que el hecho precedente constituya delito117.
3.3.2. Formas comisivas
Primero, se habla en la redacción normativa de «adquisición»

del bien de procedencia delictuosa; se adquiere un bien mediando
las formas contractuales que se estipulan en los dispositivos lega
les que se comprenden en el Código Civil, de forma concreta de
una compraventa, según lo previsto en el artículo 15299. Requiere
por tanto la obligación mutua y recíproca de prestaciones de dar
y recibir, mientras el vendedor se obliga a transferir la propiedad
del bien así como su entrega física, el comprador se compromete
al pago de un precio. Relación jurídico-obligacional que se perfec
ciona con la mera voluntad de las partes, es esencialmente con
sensual.
Claro que en este caso ocurre algo muy particular, que el com
prador debe saber o presumir que se trata de un bien de proceden
cia delictuosa; v. gr., por él precio muy por debajo del valor prome
dio de mercado, o por el modus vivendi del vendedor, que se sabe
se dedica a comercializar objetos de origen delictivo.
LEGALES EDICIONES
Importa un acto jurídico viciado con una causal de nulidad, al

ser manifiesto el fin ilícito; vayamos a ver los efectos que puedan
darse de un tercero adquirente de buena fe (principio de fe pública
registral).
La recepción o adquisición puede ser indirecta, por ejemplo,
ordenando que la entrega se haga a otra persona, con o sin conni
vencia con el receptador118.
Segundo, se hablar de recibir en «donación o prenda» el bien

de procedencia delictuosa; la donación es una variante contractual
prevista en el artículo 16212 del CC, mediante el cual el donante se
obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un
bien. Principal característica de esta modalidad contractual, es que
no existe un precio de por medio, para que tome lugar la transferen
cia de propiedad del bien, importa en realidad un desprendimiento
del dueño de la cosa. La donación de bienes muebles, puede hacerse
verbalmente cuando su valor no exceda del 25% de la Unidad Impo
sitiva Tributaria, vigente al momento de la celebración del contrato,
tal como se señala en el artículo 16239 del CC y, si el valor, del bien
mueble supera dicho valor, ésta deberá celebrarse necesariamente
por escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad (art. 16249 in
fine). La donación supone, en este caso, que el agente recibe a título
gratuito el bien mueble por parte del hurtador, por ejemplo, de reci
birlo y darle un uso, para la obtención de un provecho.
Por su parte, la «prenda» ha de consistir en la entrega física de
un bien mueble por parte de un deudor, al denominado acreedor
prendario, a fin de garantizar el pago de una obligación principal.
Debiéndose observar para su validez, los requisitos glosados en el
artículo 10582 del CC, así como la formalidad de que la prenda cons
te en documento de fecha cierta para tener efectos contra terceros,
LEGALES EDICIONES
como se desprende del artículo 1062 del CC, que debe ser entendi
do de común idea con lo previsto en el artículo 10622 (in fine).
Tercero, dice el precepto «guardar o esconder» el bien de

procedencia delictuosa; por el primer verbo rector, comprendemos
todos aquellos actos destinados a colocar el bien mueble en una lo
calización determinada, a fin de que no sea detectado; desplazarlo
a un espacio físico donde no pueda ser descubierto por terceros,
incluida la policía.
/
En la doctrina se asimila eltérmino esconder con ocultar. La
ocultación equivale a esconderlos, aunque siguen siendo de quien
los entregó119. Mediante la acción de esconder, el autor pone a bien
recaudo el bien sustraído o robado, lejos del alcance de quienes lo
están reclamando como suyo; situarlo en un lugar, que solo este
conoce.
Punto a destacar, es que ha de observarse una zona de inter
cesión, con la conducta prohibida, contemplada en el artículo 4052
del CP (Encubrimiento real), que se configura cuando el agente di
ficulta la acción de la justicia, procurando la desaparición de hue
llas o prueba del delito o ocultando los efectos del mismos. ¿Cómo
podemos entonces distinguir ambas tipificaciones?, en cuanto a los
móviles que guían la conducción delictiva dél autor, cuando estos
solo se dirigen a la ocultación de los bienes de procedencia delicti
va, amén de que la persecución penal no cuente con medios pro
batorios incriminatorios de culpabilidad, será constitutivo de un En
cubrimiento real, un atentado contra la Administración de Justicia,
pero cuando el móvil del agente es la obtención de un provecho
económico o de índole semejante, se deberá calificar como una ac
ción de Receptación. Temática en cuestión que habría de resolverse
de forma más clara, si es que el legislador se hubiese animado a
incluir en la redacción normativa el «ánimo de lucro», como ele
LEGALES EDICIONES
mento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente.

Cuarto, «vender o ayudar a negociar». Vender equivale, a
transferiré! título de propiedad de un bien mueble, a cambio de
un precio; importa un acto típico de enajenar, como característica
inherente al derecho de propiedad. El agente, por lo tanto, es el
encargado de poner a la venta el bien mueble, sin que ello obste
a que el autor del hecho punible precedente también intervenga.
No basta en nuestra opinión de solo colaborar con ciertos datos,
sino que ha de ser decisiva la intervención de este, para la celebra
ción del contrato (ilícitos). Mientras que ayudara negociar, significa
ejercer actos de intermediación, es una actividad más baja que la
anterior, conseguir los posibles adquirentes del bien, mediando una
serie de actividades. La modalidad consistente en ayudar entraña la
prestación de un auxilio o colaboración para que el responsable de
un delito se beneficie de los efectos del mismo120. Colaboración que
para ser punible, debe haber sido idónea, eficaz y útil, para poder
lograr la venta del bien; aquella desde un principio irrita o inocua,
para poder conseguir los resultados esperados, debe desecharse en
términos de relevancia típica.
ayuda directamente a que el autor del hecho principal
Q uien
precedente, pueda hacerse de la cosa, es un partícipe de Hurto, de
pendiendo de las características del caso, más no es un receptador.
Cuando el tipo penal se refiere a vender o ayudar a negociar
un bien, ha de tratarse necesariamente de un bien no fungible y, a
su vez de lícito comercio; si la apropiación verso sobre dinero falsi
ficado, a nuestro entender no podemos hablar de Receptación, al
margen de otros hechos punibles que se hayan podido cometer.
Así tampoco derechos inmateriales, pues para ello se cubre con la
incriminación de los derechos autorales y/o industriales.
LEGALES EDICIONES
La figura delictiva in examine recoge dos variantes para dar

por verificado el tipo subjetivo del injusto: primero, cuando el agen-
te «tenía conocimiento que el bien tenía procedencia delictuosa» o
cuando «debía presumir dicho origen».
Es de recibo que un tipo penal así concebido, requiere de un
conocimiento efectivo y actual del agente, en cuanto a la proce
dencia delictuosa (ilícita) del bien que adquiere o ayuda a negociar,
pues de no ser así, estaríamos penalizando meras conductas im
prudentes. Dicho así: el dolo del autor, debe cubrir un conocimien
to certero, de que los bienes muebles que ingresan a su esfera de
custodia, son de procedencia delictiva, sin necesidad de que ello su
ponga con exactitud cuál ha sido el delito cometido>, así como sus
circunstancias u otros pormenores.
El conocimiento lo adquiere de diversas circunstancias que
median al hecho: clandestinidad de la transmisión, precio exiguo,
advertencia del trasmitente, antecedentes y posibilidad de que
éste no sea dueño de los bienes, etc.121. Así también, cuando el
agente adquiere el bien mueble en un mercado (negro), donde es
conocimiento público, que los comerciantes de dedican a vender
objeto de procedencia delictiva, v. gr., intervenciones policiales
que se efectúan en el lugar; se compra bienes de vendedores am
bulantes, que ofertan bienes muy por debajo del precio promedio
del mercado122.
El hecho de que la venta se efectúa sin entregar boleta de
pago o sin factura, no necesariamente debe llevar a dicha cognos
cibilidad, en el sentido de que dicha modalidad de transferencia ca
racteriza a quienes estilan defraudar a la hacienda fiscal; o también
LEGALES EDICIONES
121 Cfr., Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, p. 260.
122 El precio, es en realidad, relativo, puede en algunos casos, que el agente oferte el
bien por encima del precio promedio del mercado, revistiéndole de ciertas pro
piedades que se condicen con su real naturaleza, por lo que se advierte un enga
ño. Lo que nos podría en la hipótesis de si el receptador puede ser sujeto pasivo
de una estafa por parte del autor del hecho punible precedente, a la vez autor de
este delito, cuando vende el bien a un tercero.
en el caso, de quien vende sus pertenencias a bajo precio, por en
contrarse en un estado de necesidad.
A decir de González Rus, la prueba de que el sujeto conoce de
los efectos provenientes de un delito anterior, en cuanto elemen
to anímico que no es fácil que el imputado declare abiertamente,
tendrá que deducirse de los hechos externos, indicíanos y circuns
tanciales, con los que pueda establecerse un nexo causal y lógico123.
No puede tratarse de una sospecha, puesto que el conoci
miento implica una conciencia exacta, en cuanto a la seguridad que
deba tener el agente, sobre la procedencia delictiva del bien. Como
estado psicológico (la sospecha124), es el recelo o la desconfianza que
con relación a algo o alguien se forma en el ánimo, debido a las con
jeturas que se elaboran tomando como base ciertos datos reales125.
La problematización de este apartado delictivo, ha de fijarse
cuando se señala que basta que el agente «debía presumir el origen
delictivo del bien»; con ello estamos hablando de un estado cog-
nitivo que no corresponde con un estado de real certeza, más aún
se añade el deber de presunción, lo que significa que en este caso
no ha de probarse que el autor presumía dicha condición, sino que
según ciertos datos, era su deber haberse puesto en dicha situación
subjetiva. En otras palabras, lo que se reprime es la infracción del
deber, de la debida diligencia, por no haberse informado adecuada
mente acerca de la procedencia delictiva del bien.
Primero, habrá que decirse que la primera hipótesis del tipo
LEGALES EDICIONES
subjetivo, nos puede conducir tanto a un dolo directo como a un

dolo eventual126, lo importante es el conocimiento del riesgo típico
123 González Rus, J.J.; Delitos Socioeconómicos (IX), p. 847.

124 Lo subrayado es mío.
125 Jauchen, E.M.; La prueba en materia penal, p. 45.
126 En contra de forma parcial, Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Íl-A, p. 261.
ex ante y, este lo tendrá, tanto quien dirige con voluntad su conduc
ta, como quien acepta las consecuencias de su obrar, sabiendo de
su verdadera naturaleza y alcance. Segundo, si estamos hablando
acá, de un estado presuntivo acerca de un deber de cognoscibili
dad, lo que arribamos es a una infracción de ciertos deberes, que
solo puede configurar un delito culposo.
En resumidas cuentas, el legislador ha optado por una fórmu
la del tipo subjetivo, que por su ambigüedad y poca claridad, puede
resultar lesiva al principio de culpabilidad y al principio de legalidad;
pudiendo dar lugar a resoluciones que pueden colindar con un mar
co de irrazonabilidad.
En la doctrina nacional, Bramont-Arias y García Cantizano, es
criben que resulta criticable el que, para la configuración de un de
lito, sea suficiente la simple presunción que el bien proviene de un
delito, puesto en la gran mayoría de los casos podría realizarse tal
presunción, lo que elimina cualquier garantía para los ciudadanos127.
Finalmente, ha de decirse, que este delito no exige la presen
cia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, como el
ánimo de lucro, que sí ha sido incluido en otras legislaciones. Basta
por tanto, solo el dolo.
No enerva la tipicidad de la conducta, si el receptador, luego
de adquirir el bien, lo destruye.
Finalmente, consideramos que debe incluirse de lege ferenda
un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, en el sentido de
LEGALES EDICIONES
que el agente reciba el bien con la finalidad de obtener un provecho

para sí o para otro; sabedores, que este es un matiz importante, en
orden a incriminar esta clase de conductas, en tanto el ocultamien-
to del bien, puede ser encaminado a evitar la persecución penal
Bramont-Arias Torres/ García Cantizano; Manual de Derecho Penal. Parte Espe

c ia l p. 34.
del comportamiento, dando lugar al tipo penal de "Encubrimiento
Real". Máxime, cuando la Corte Suprema, vía el Acuerdo Plenario
N9 3-2010/CJ-116 ("El Delitos de Lavado de Activos"), ha dejado
sentado en el Fundamento 27, que en la actual legislación peruana,
la tipicidad subjetiva del delito de lavado de activos no demanda
que su autor lo haya realizado con ánimo de lucro. Ello permite es
tablecer una mejor diferencia entre los actos de lavado de activos
y el delito de receptación patrimonial del artículo 1949 del Código
Penal. Distinción, que para sea respetada con todo rigor interpreta
tivo, debe estar expresamente prevista en la ley penal, con arreglo
al principio de legalidad.
Las modalidades típicas que se contemplan en el artículo 1949,

adquieren perfección delictiva, cuando el agente ingresa a su esfera
de custodia, el bien de procedencia delictiva, cuando lo adquiere o
lo recibe en donación o lo esconde, al margen de la perfección de
los contratos que ello pueda suponer; o cuando logra venderlo, en
tregando el bien a un tercero y, ejecutando actos de colaboración
para la negociación del bien.
Estaremos ante un delito tentado, cuando por ejemplo, no se
llega adquirir (o vender) el bien, puesto que la policía interviene al
autor del hecho precedente, antes de su entrega. El injusto de Re
ceptación es de naturaleza instantánea, por lo que se hace difícil en
algunos casos, fijar la aparición de la tentativa; aunque de efectos
LEGALES EDICIONES
permanentes, dado que después de su ejecución continúa la deten

ción abusiva y dolosa de los bienes128.
Con arreglo a lo sostenido en el acápite anterior, la realiza
ción típica de este delito no está condicionada a que el receptador

obtenga de forma efectiva un provecho patrimonial o de otra índo
le129; lo que sí es necesario es que ingrese a su poder real, es decir,
que se haga de la tenencia de la cosa.
No puede desecharse la posibilidad de una participación en
este delito, bajo la figura de la complicidad, cuando un tercero le
proporciona un lugar al receptador para que guarde el bien. Así,
también cabe perfectamente la inducción, y la autoría mediata,
cuando el hombre de atrás, instrumentaliza al hombre de adelante,
para que adquiera el bien, cuando el instrumento es un impúber.
LEGALES EDICIONES
ESTAFA ¥ OTRAS DEFRAUDACIONES
Artículo 1962. "El que procura para sí o para otro un prove
cho ilícito en perjuiciode tercero, induciendo o mantenien
do en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid
u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena priva
tiva de libertad no menor de uno ni mayor de seis años".
1. A MODO DE APROXIM ACIÓN
Hasta el momento hemos tenido oportunidad de analizar

aquellos injustos que atentan contra el patrimonio, concretamen
te la propiedad de los bienes, cuando el sujeto activo es desposeí
do del objeto material del delito, mediando una actividad típica
de desapoderamiento, sea por destreza, con fuerza en las cosas o,
cuando el autor despliega una fuerza física intensa o grave amenaza
contra la víctima, para poder reducir al máximo sus mecanismos de
defensa; dando lugar a los delitos de Hurto y Robo.
En tanto, que en la Apropiación Ilícita, la posesión del bien
LEGALES EDICIONES
ingresa a la esfera de custodia del sujeto activo de forma lícita, el

injusto típico deviene a posteriori cuando éste se apropia del bien,
rehusándose a entregarlo a su legítimo propietario; mientras que
el tipo penal de Receptación, incrimina aquella conducta, de quien
recibe un bien de procedencia ilícita, intensificando con ello el agra
vio al propietario del bien, a su vez generando una mayor incidencia
criminológica del resto de figuras delictivas que atentan contra el
patrimonio.
Mas es de verse, que la obtención de un beneficio ¡lícito, el
incremento del acervo patrimonial de una persona así como hacer
se de una suma determinada de dinero, puede provenir también
de otra clase de conductas, que ya no pueden ser calificadas como
de «apropiación», puesto que la víctima entrega voluntariamente
el bien al agente. Lo particular en este caso, son los medios que
se vale el autor, para lograr el desplazamiento del bien a su esfera
de custodia, son métodos vedados, en el sentido de su naturaleza
fraudulenta, al valerse de ardid, engaño, mentira, etc., para poder
convencer a su potencial víctima. Se atenta también contra el patri
monio, en la medida que como resultado del evento típico, el sujeto
pasivo ve mermado de forma significativa su patrimonio, al exigir el
tipo penal genérico del artículo 196^, la producción del perjuicio de
un tercero.
Punto importante a saber, es que en este tipo de injustos, exis
te una zona no muy clara de delimitación, con el incumplimiento
de las obligaciones jurídico-civiles, con la presencia de ciertos con
tratos, que también pueden provocar efectos nocivos en el acervo
patrimonial de una persona. Para ello, resulta en realidad importan
te, fijar normativamente ciertos criterios de interpretación (imputa
ción objetiva), para dejar de lado conductas infractoras solamente
del Derecho privado, a fin de no desbordar el plano de legitimidad
del Derecho penal, en cuanto a su sujeción a los principios de lesivi-
dad, culpabilidad, proporcionalidad, subsidiariedad y de ultima ra-
tio. No podemos admitir la criminalización per se de ciertas figuras
contractuales, amén de no ingresar a ámbitos que no corresponde
LEGALES EDICIONES
intervención alguna al ius puniendi estatal.

Se advierte en la actualidad, una proliferación de una serie de
prácticas en el mercado de bienes y servicios, que de cierta forma,
linda con el terreno del engaño y del ardid; pero es que ese mismo
mercado tolera determinados usos de mercadotecnia y de publici
dad a fin de captar a los consumidores potenciales y, ello no puede
ser reputado como actos constitutivos de «Estafa». Máxime hoy en
día, se ha puesto en vigencia en nuestro país, toda una frondosa
legislación administrativa, que sanciona aquellos comportamientos
que han de ser calificados como "publicidad engañosa". No obstan
te, también se advierten nuevas modalidades engañosas, median
do técnicas sofisticadas y de las más ingeniosas, que permiten la
obtención de dividendos económicos ilícitos.
Por lo antes dicho, hemos de estar atentos, en evitar inter
pretaciones forzadas y antojadizas, del ámbito de protección del
artículo 1969 del CP, solo aquellas conductas que desde un inicio
revelan un contenido engañoso, fraudulento, etc.; son aquellas que
deben caer bajo las redes de represión penal. No aquellas que por
nimias, inocuas e insignificantes, pueden provocar la suscripción
de contratos lesivos para los intereses económicos de una de las
partes. El Derecho en sí, así como el derecho punitivo no tiene por
función proteger a los individuos poco diligentes y nada precavidos
en un mundo de los negocios, que cada vez acoge figuras contrac
tuales caracterizadas por el riesgo de perder la inversión abonada.
El verbo defraudar empleado en sentido propio y común de
los delitos contra el patrimonio, hace referencia a un perjuicio de
naturaleza patrimonial logrado por medios fraudulentos, especial
mente, por medios que actúen sobre la voluntad de un sujeto, de
terminando una resolución tomada libremente, pero encontrándo
se aquél en error acerca del significado de lo que decide130.
Se trata fundamentalmente del uso del engaño, del abuso de
confianza o de procedimientos semejantes que impliquen la elabo
LEGALES EDICIONES
ración de una determinada maquinación del sujeto activo en contra

el patrimonio de otro131; en otras palabras el fraude que emplea el
autor, a partir de un sinfín de modalidades, para hacerse de un pa
trimonio de forma ¡lícita.
130 Soler, S.; Derecho Penal Argentino, T. IV, p. 331.

131 Bustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 225.
El CP, en cuanto a la tipificación de estas figuras, sigue la
orientación de criminalizar una fórmula normativa de tipo abierta,
tal como subyace en el marco del artículo 1969, dando lugar a la
Estafa genérica, en la cual ha de cobijarse cualquier tipo de compor
tamiento perjudicial, que cumpla con los presupuestos que exigen
para afirmar su punición, para seguidamente en él artículo 1979,
glosar una serie de conductas típicas, que se supone guardan una
relación delictiva con la primera de las figuras nombradas. Se pude
decir, en una primera línea de argumentación, que los supuestos
normativos del artículo 1979, han de contar con todos los elemen
tos de tipicidad objetiva que se ponen de relieve en el artículo 1969
(engaño, error, desplazamiento patrimonial, perjuicio económico);
agregando otros datos que le revisten de una cierta especificidad132.
Lo que no necesariamente es así, puesto que algunas de estas De
fraudaciones siguen ciertos parámetros que las dotan de una sus-
tantividad penal particularizada. No se puede sostener tampoco,
que las figuras criminosas del artículo 1979, constituyan figuras ate
nuadas con respecto al tipo básico de Estafa, en la medida que mo
dalidades como él Fraude Procesal no solo atentan contra el bien
jurídico «patrimonio», sino también contra la «Administración de
Justicia», lo que implica un mayor disvalor del injusto típico. Sin em
bargo, el legislador ha sancionado con menor pena, dichos injustos
a comparación de la Estafa genérica que puede llegar hasta.
¿En qué estriba la diferencia entre un delito de Estafa y uno de
Hurto?, en la forma de cómo ingresa el bien a la esfera de custodia
del agente. En el Hurto se produce a través de una sustracción, pues
LEGALES EDICIONES
por lo general el autor de propia mano toma la cosa y la coloca en

un lugar, fuera del alcance del sujeto pasivo; sin embargo, puede
que en algunos casos medie una modalidad fraudulenta; (...) pue
de ir acompañado de artificios engañosos (...)133. Visto a modo de
132 Cfr., Peñá Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 662.
133 González Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), p. 654.
ejemplo, quien se hace pasar por un servidor de una empresa de
energía eléctrica, con una identificación falsa, ingresa al inmueble y
se lleva un aparato de música, se dará un Hurto y no una estafa. De
igual forma, quienes ingresan a un supermercado con la apariencia
de ser solventes, para luego aprovechar el descuido de los vigilan
tes, para ocultar en sus prendas productos de cualquier índole, no
podrá ser un delito de Estafa, por más que una impresión primera
lleve a dicha conclusión.
La Estafa en su configuración típica, supone que el engaño,
incida directamente en la psique del sujeto pasivo, guiándola en
determinado sentido, para que decida aceptar un trato comercial,
por lo que ella finalmente es quien le entrega el bien (dinero), al
sujeto activo. En el mismo caso del cliente del supermercado, cuan
do al llegar a la caja, emplea una tarjeta de crédito que en realidad
pertenece a otra persona.
Entre el injusto de Apropiación Ilícita y la figura de Estafa. La
distinción se basa fundamentalmente en las vías por las cuales el
autor se hace tenedor del bien mueble, de la forma de cómo in
gresa a su patrimonio el objeto material del delito. En el tipo penal
previsto en el artículo 1909, el bien ingresa de forma lícita (justo
título), con plena voluntad de la víctima, el disvalor del injusto re
cién aparece después, cuando el agente decide apropiarse del bien;
mientras que la construcción típica del artículo 196e, determina
que esa misma voluntad que se advierte en la Apropiación Ilícita,
del ofendido de entregar el bien, se encuentra viciada, pues ésta
ha sido influida por una serie de maquinaciones generadas por el
LEGALES EDICIONES
agente, para revestir dé apariencia falsa un hecho que se condice

con su verdadera naturaleza. La entrega de un determinado lotes a
una mandatario por parte del mandante, para que los distribuya en
el mercado, siendo empleados para fines personales del primero,
es constitutivo de la tipicidad penal descrita en el artículo 19Q9.
La típica conducta de quien ingresa a un restaurante determi
nado, fingiendo ser una persona solvente, y luego traía la cuenta,
este rehúsa pagarla, habría que ver si la apariencia que este revela
al mozo es idónea para generar el error, de creerse que cuenta con
los fondos económicos suficientes. No negamos, por tanto, la tipi-
cidad de Estafa de este tipo de comportamientos. Empero, parece
que el legislador optó por calificarlas como una «falta», conforme
es de verse del artículo 4459 inc. 2) del CP, muy a pesar de que en
algunos casos el perjuicio económico puede ser significativo.
Finalmente, es de verse que la Estafa por lo general concurre
con otras figuras delictivas, sobre todo, con los tipos penales que le
sionan la Fe Pública, a partir del empleo de documentos apócrifos;
dando lugar a un concurso «medial» (medio-fin). Descartándose,
eso sí, una posible concurrencia con las hipótesis delictivas que se
glosan en el artículo 1979, pues ello configura un conflicto aparente
de normas.
Eso sí puede apreciarse Estafa, en aquellos clientes que pro
meten al abogado defensor, el pago a resultas de la culminación del
proceso, que terminado aquel de forma favorable no cumplen con
su prestación pecuniaria, siempre que dicha actividad fraudulenta
(ardid, astucia), se haya advertido desde el inicio de la contratación,
no cuando por causas sobrevivientes el defendido deba disponer el
dinero para otros fines.
El delito de Estafa, por tanto, previsto y reglado en el artículo
1969 de la codificación punitiva, importa un injusto penal que aten
ta directamente el patrimonio -desde una consideración eminente
mente personal-, cuya contemplación en la ley penal deriva de una
LEGALES EDICIONES
constatación real de las cosas, en el sentido de que no son pocas las

personas, que emplean el ardid, el fraude, el engaño, etc., -como
medios comisivos-, para hacerse ilícitamente de un patrimonio. Su
pone un delito de resultado, pues su verificación de realización típi
ca, requiere necesariamente que se haya producido una afectación
al acervo patrimonial del sujeto pasivo, en cuanto a una disminu
ción de sus activos y un acrecentamiento en los activos del sujeto
pasivo. De ahí, que resulte necesario, realizar un examen riguroso
-d e orden secuencial-, a fin de delimitar con toda exactitud que se
trata de un hecho punible de Estafa y, no las características de un
mero incumplimiento contractual; es así que convenimos que debe
concurrir, primero el engaño (medios fraudulentos), el error en el
sujeto pasivo que genera el desplazamiento del objeto material del
delito, de la esfera de custodia de la víctima a la esfera de custodia
del agente, desencadenando un perjuicio de orden patrimonial en
las arcas del ofendido. Siendo que el fundamento material de esta
figura delictiva, radica esencialmente en los medios que se vale el
agente para lograr la obtención de la ventaja patrimonial, aquellas
vías encaminadas a engañar a la víctima, susceptibles de incidir en
factores de riesgo -no permitidos-, que hayan sido susceptibles de
provocar el error en la mente del sujeto pasivo y, así que aquélla
proceda a entregar el dinero al autor, en términos de imputación
objetiva.
El engaño constituye, qué duda cabe, el medio por el cual se
sirve el agente para provocar el desplazamiento patrimonial de for
ma voluntaria, pero viciada, por parte de la víctima. Importa el fal
seamiento de la realidad, es decir, los hechos que son revestidos de
un determinado ropaje, para dar a aparecer ciertas características
de las cosas, que no se condicen con su verdadera naturaleza; lo
que debe tener como desenlace la provocación del error. Entonces,
el error, al cual se encuentra sometida el sujeto pasivo, es producto
de un engaño, cuando el agente incidió de forma positiva en los
juicios que han de valorarse en la esfera decisoria, al haber creado
una imagen deformadora de la realidad, configurando una factici-
LEGALES EDICIONES
dad que no se corresponde con la realidad de las cosas.
2. BIEN JURÍDICO
No hay objeción alguna en la doctrina especializada, que el
delito de Estafa ataca el patrimonio de una persona, la suma de
valores que se ve mermada, luego de la acción engañosa provocada
por el autor, que genera el desplazamiento del acervo patrimonial a
su esfera de custodia. De ningún modo, el artículo 1969 ha de tute
lar el derecho a la verdad ni la buena fe de los agentes del mercado,
en virtud de su contenido etéreo, carente de base material.
Se dice que el concepto de patrimonio emerge demandado
por la estafa, y son las propias exigencias de la estafa el desarrollo
que alcanza esta figura delictiva. De ahí la necesidad imperativa de
analizar el concepto de patrimonio que tiñe y configura la estafa134.
Bien jurídico protegido común a todas las modalidades de es
tafa, escribe Muñoz Conde, es el patrimonio ajeno en cualquiera
de sus elementos integrantes, bienes muebles o inmuebles, dere
chos, etc., que puede constituir el objeto material del delito. Esto
no quiere decir, agrega el autor, como entiende algún sector de la
doctrina, que en la estafa sea el patrimonio como un todo el bien
jurídico protegido, sino solamente que, salvo en alguna modalidad
típica concreta (por ej., estafa inmobiliaria), la estafa pueda incidir
en cualquiera de los elementos integrantes del patrimonio (...)135.
Como apunta Bustos, se trata de un bien jurídico comple
jo136. A diferencia de los Hurtos y los Robos, el estafa puede atacar
cualesquiera de los derechos subjetivos que se comprenden en el
aspecto global entendido como «patrimonio»; v. gr., la propiedad,
la posesión (usurpación), la tenencia, el uso, el usufructo, acciones
cambiarías de títulos Valores, los derechos crediticios, titularidad
de pensiones, las obligaciones alimenticias, etc. Es por ello, que
ha de diferenciarse el objeto material, sobre el cual recae la con
ducta prohibida, con el contenido del bien jurídico protegido; en el
LEGALES EDICIONES
sentido de que si bien el derecho atacado, puede ser un elemento

integrante del patrimonio, no es menos cierto que el disvalor del
resultado ha de ceñirse a una contemplación del patrimonio como

135 Muñoz Conde, F.; Derecho Penal. Parte Especial, ps. 359-360.
una "totalidad". Ello significa que el ataque a un elemento especí
fico del patrimonio será constitutivo de estafa en la medida en que
de él derive una disminución del valor económico del patrimonio,
pero no si se produce una compensación económica o un beneficio
económico137. De ahí que coincidamos con un sector de la doctrina,
que estima que el patrimonio es protegido desde una consideración
de «università iuris».
En palabras de Bajo Fernández y otros, la estafa no persigue la
protección de la propiedad, la posesión o el título del crédito (am
parados ya de sus ataques más adecuados, por otros tipos) sino la
protección de los valores económicos que se encuentran bajo la re
lación de señorío de una persona. Si la estafa se consuma en cuanto
existe un perjuicio patrimonial -no cuando se lesione un derecho
o elemento integrante del patrimonio-, es obvio que las miras del
legislador están puestas en la totalidad del patrimonio, ya que solo
valorando este antes y después del ataque delictivo puede llegarse
a un conocimiento del valor económico del perjuicio138.
Es de verse que según nuestro derecho positivo vigente, se
especifica en el tipo penal del artículo 1969, que la punición de di
cha conducta se encuentra condicionada la causación efectiva de
un perjuicio, que debe ser de índole económica y, para ello resul
ta ineludible remitirse a la unidad del patrimonio antes del ataque
antijurídico, con su integridad ex post y, así poder verificar si se ha
cumplido con la efectiva lesión del bien jurídico protegido139. Si al
guien sufre un engaño, para provocar el desplazamiento patrimo
LEGALES EDICIONES
nial, pero ello le ha reportado un beneficio económico, no podemos

hablar de una conducta de relevancia típica. En cambio, en los deli
tos de Hurto y Robo esa consideración es dejada de lado, en tanto
137 Pérez Manzano, N.; Las Defraudaciones p. 441.

138 Bajo Fernández, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 266.
139 Cfr., Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., II-A, p. 277.
no se exige la producción de un perjuicio en el acervo patrimonial
del sujeto pasivo.
En lo que respecta al concepto de «patrimonio» a emplear,
en el ámbito de estos injustos patrimoniales, seguimos la postura
adoptada al inicio del Título V, esto es, la posición mixta (jurídico-
económica); en virtud de la cual el patrimonio es el conjunto de
valores, de bienes, de derechos patrimoniales, susceptibles siem
pre, de ser cuantificados económicamente en el mercado, que se
encuentran atribuidos a una determinada persona, en cuanto re
vistan una apariencia jurídica, es decir, una protección legaíque no
necesariamente debe lindar con estado de certeza. Definición que
despliega repercusiones de importancia, en cuanto a la calidad de
sujeto pasivo.
Un concepto penal de «patrimonio» que permite delimitar el
ámbito de la protección de la norma conforme a los principios de
ofensividad, lesividad, culpabilidad, etc.; evitando de este modo la
aplicación extensiva de este tipo penal a conductas que no merecen
ser alcanzados por una pena.
3.1. Sujeto activo
El tipo penal en cuestión, no exige una cualidad específica

(funcional), para ser considerado autor a efectos penales; de todos
LEGALES EDICIONES
modos, cabe especificar que solo puede serlo la persona psicofísica

considerada, quien a través de una actividad engañosa, engendra
un error en la psique de la víctima, a fin de que ésta efectúe el des
plazamiento patrimonial.
Quien utiliza a un tercero para que se apropie de los bienes
muebles de un tercero (instrumento), da lugar a una autoría media
ta de hurto; en el caso de la Estafa, será muy difícil que pueda ad
mitirse una autoría mediata, pues la persona que actúa como autor
inmediato debe engañar al sujeto pasivo, mediante actos concretos
que incidan en su juicio decisorio, dando lugar a la disposición pa
trimonial.
3.2. Sujeto pasivo
No se exige una cualidad específica para ello, pero debe ser el

titular del patrimonio, sobre el cual incide, los efectos perjudiciales,
de la conducta penalmente antijurídica. Se dice en la doctrina que el
delito de Estafa solo ha de tutelar, el patrimonio de los particulares,
pues cuando se atenta contra el erario público, el radio de tipicidad
penal se rige por los ilícitos penales que vulneran la Administración
Pública, en su faz patrimonialista (peculado, malversación de fon
dos, colusión, etc.).
Para poder ser presa del engaño inducido por el agente,
debe tratarse necesariamente de un sujeto con capacidad de dis
cernimiento, debe poder comprender con corrección la natura
leza de los actos (jurídicos), que pueda suscribir con terceros; en
tal virtud, un inimputable, que no goza de una conducción volitiva
suficiente, no puede ser sujeto pasivo. Todos aquellos casos, por
los cuales, un privado de discernimiento le entrega un bien mue
ble, a quien lo determina a hacerlo, sin violencia, son constitutivos
de Hurto.
Podemos hacer una distinción del sujeto pasivo, conforme
LEGALES EDICIONES
a la siguiente consideración: sujeto pasivo del engaño, es aquella

persona a la cual el agente, induce mediante ardid, fraude y otras
maquinaciones, para que realice el acto de disposición patrimonial
y, el sujeto pasivo titular del patrimonio, que se ve perjudicad en su
acervo patrimonial; v. gr., el apoderado u administrador de un pa
trimonio ajeno (fideicomiso), que es objeto de engaño por el agen
te. Cualidad distintiva, qúe no siempre ha de concurrir, al poderse
refundir ambas cualidades en una sola persona.
¿Qué pasa con el ladrón, con el hurtador, puedan ser objeto
de una estafa, aquellos podrán ser sujetos pasivos de este delito?
Todo dependerá de la concepción de patrimonio que se postule;
si es la acepción mixta la elegida, en cuanto a bienes susceptibles
de cuantificación económica, que tengan en apariencia «protección
jurídica», habríamos de concluir que dichas personas sí pueden
ser víctimas de este injusto, mientras que procesalmente no haya
sido declarada la naturaleza ilegítima de dicha posesión, no habrá
otra alternativa que sean consideradas como víctimas de una esta
fa. Con ello, no se quiere decir, que el ladrón deba ser perdonado
de su ilícito accionar, solamente el reconocimiento de una calidad
jurídico-penal, conforme a la naturaleza del bien jurídico tutelado.
En realidad, resulta difícil sostener que el sujeto pasivo en es
tos casos sea el propietario original, ya que no resulta perjudicado,
al menos tal y como se entiende el perjuicio en el delito de estafa140;
es que este no puede ser doblemente considerado como sujeto pa
sivo de dos injustos a la vez, primero, cuando es privado de la pro
piedad del bien, en el caso del hurto y, segundo cuando se produce
el perjuicio patrimonial.
3.3. El engaño
El engaño constituye, qué duda cabe, el medio por el cual se

sirve el agente para provocar el desplazamiento patrimonial de for
ma voluntaria, pero viciada, por parte de la víctima. Importa el fal
seamiento de la realidad, es decir, los hechos que son revestidos de
LEG ALES EDICIONES
un determinado ropaje, para dar aparecer ciertas características de

las cosas, que no se condicen con su verdadera naturaleza.
Engaño es la falta de verdad en lo que se dice, o hace de modo
bastante para producir error e inducir el acto de disposición patri
Bajo Fernández, M. y otros; M anual de D erecho Penal. Parte Especial, ps.

297-298.
monial141; esto quiere decir, que el engaño debe ser idóneo y sufi
ciente para engrandar el error en la psique del sujeto pasivo y, así
provocar el desplazamiento del objeto material.
A los efectos del medio engañoso en la estafa, solo vale la
pena lo que se persigue hacer creer, sabiendo que es falso, puesto
que la falta de verdad en lo que se piensa coloca en situación de en
gaño al propio autor, de modo que es él quien está en error, enton
ces no existe el elemento subjetivo caracterizado por el propósito
de inducir a error al sujeto pasivo142.
Definitivamente, el engaño es más que la mentira, pues la se
gunda dependerá ya de los juicios de valor de la persona, que incide
más que todo en la presunción de buena fe del obrar del prójimo;
en cambio, el engaño supone que lo que se dice o afirma, viene
acompañado con ciertos datos objetivos, que tienden a inducir a la
creencia de algo que no se corresponde con la verdad.
En la doctrina española, en cuanto al engaño, se dice que no
basta con mentir de cualquier modo, sino que solo adquiere rele
vancia típica aquel engaño que, con palabras de la ley, es "bastan
te" para producir error en otro y a la vez inducirlo a realizar un acto
de disposición patrimonial143. Si bien, nuestra ley positiva no ha aco
gido dicha adjetivación ("bastante"), el «engaño», ello no es óbice
para que su interpretación, a efectos de calificar la relevancia típica
de la conducta, haya de acoger haremos de idoneidad, suficiencia
y aptitud para provocar el error en el sujeto pasivo, en cuanto el
LEGALES EDICIONES
desborde de niveles de permisión en el mercado.

Peña Cabrera diferencia lingüísticamente los tres términos
que utiliza el art. 1969; ardid es un medio empleado hábil y maño-
143 Pérez Manzano, M.; Las Defraudaciones (!)..., p. 443.
sámente para el logro de un algún Intento; astucia es la habilidad,
carácter mañoso y audaz con que se procede para conseguir un
provecho ilícito creando error en la víctima; y, finalmente, engaño
indica la falta de verdad en lo que se dice, cree, piensa o discurre144.
En resumidas cuentas, los verbos empleados en la tipicidad
objetiva, apuntan hacia lo mismo: generar un error en la persona
del sujeto pasivo, incidiendo en un plano de configuración deter
minado que no se corresponde con la realidad de las cosas, que el
agente pretende mostrar como tal.
Se ha estimado importante, fijar ciertos criterios -subjetivos
y objetivos-, a fin de delimitar el engaño capaz de provocar el error
en la víctima; v. gr.; primero estimando un carácter generalizador
del «hombre medio», de ciertos márgenes de racionalidad y pon
deración, con la que debe actuar todo individuo en el mundo del
comercio y de los negocios así, como el análisis del hombre con
creto que se sitúa frente al engaño. Modo de proceder que deber
ser abandonado y sustituido por el juicio de pronóstico posterior
objetivo, conforme al Cual se enjuicia, según la doctrina mayorita-
ria, la idoneidad objetiva de un comportamiento para producir un
determinado resultado145.
Por otro lado, la necesidad de desechar, aquellas conductas,
que por trasnochadas, inocuas, sobrenaturales y mágicas, no pue
den ser abarcadas por este concepto normativo; v. gr., quien paga
una suma de dinero para que se dé por terminada la vida humana
sobre la tierra. Las creencias, supersticiones y la ignorancia, como
LEGALES EDICIONES
factores generadores del error, dejan de lado que sea el engaño el

creador de dicha esfera subjetiva. Como expone, Pérez Manzano,
la ausencia de idoneidad objetiva -falta de adecuación o peligrosi
dad objetiva del engaño para producir el errores lo que permite

145 Bajo Fernández, M. y otros; M anual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 275.
excluir como conductas típicas de estafa, en primer lugar supuestos
como el de quien paga cantidades de dinero a un curandero, exor-
cista o brujo para conseguir curra una determinada enfermedad,
por ejemplo146. Así, según nuestra realidad, el ciudadano que acude
a los denominados "chamanes", para que lo curen de la rpala suerte
o que atraigan a la persona amada o, en la lectura de la mano por
parte de las gitanas. Cuestión distinta es de verse en los juegos de
azar, no es una estafa, sino no gana dinero alguno, puesto que el
cliente, a propia voluntad, coloca su patrimonio a una expectativa
incierta y aleatoria.
El engaño, que nos sirva para definir la tipicidad es aquel que
viene determinado normativamente, el adecuado para generar el
«error» en la psique del sujeto pasivo, amén de generar la dispo
sición patrimonial. Esto es, la delimitación del engaño típico debe
obedecer a criterios normativos, entre los que se encontrará, desde
luego, su adecuación concreta para, mediante el preceptivo acto de
disposición, dañar el patrimonio147.
A lo que debemos llegar es a lo siguiente: El engaño debe
generar un error, que importe la creación de una conducta que
sobrepase el riesgo permitido, con aptitud de lesión al patrimo
nio del sujeto pasivo, concretamente la disposición patrimonial
desencadenante del perjuicio, el cual debe ser concreción directa
de dicho error y no como consecuencia de otros factores causales
concomitantes.
Eso sí, el engaño debe ser anterior al error, si este último apa
LEGALES EDICIONES
rece de forma previa, debemos negar la tipicidad penal por el delito

de Estafa. Así, el sujeto que ha pagado con anterioridad una merca
dería de determinada calidad y posteriormente su proveedor (que
a consecuencias de un hurto ha quedado sin esta clase de mercade-
146 Pérez Manzano, M.; Las Defraudaciones p. 444.

147 Valle Muñiz, J.M.; El delito de Estafa, p. 144.
ría) mediante engaño le entrega una de calidad inferior, no podría
plantearse estafa, sino solo un engaño civil148.
No se puede hablar de «estafa», en el supuesto del deudor
que luego de contraer una deuda, que debe pagar en cuotas pe
riódicas, se ve impedido a honrar su compromiso, al sobrevenir
factores ajenos a su propia voluntad, no aparece pues el engaño;
una consideración contraria, importaría criminalizar los meros in
cumplimientos contractuales, dando lugar a una regresión al man
dato constitucional de no prisión por deudas. En el marco jurídico-
obligacional, para que podamos identificar una conducta típica de
estafa, la intención de engañar ha de relejarse en la constitución de
la relación contractual.
3.3.1. El riesgo no permitido
La sociedad moderna caracterizada por la incesante realización

de una serie de actividades, en diversos ámbitos sociales, culturales,
deportivos y laborales, pone en relieve la actuación de conductas
humanas, que de por si llevan intrínsecamente un riesgo, un peligro
que si es concretizado, puede generar una lesión efectiva a un bien
jurídico -penalmente tutelado- Riesgos que son tolerados, permiti
dos y autorizados, en la medida que son necesarios para el desarro
llo socioeconómico de una determinada comunidad social; la ciencia
y la tecnología hoy en día han adquirido una avance extraordinario,
dando lugar a la invención de una serie de mecanismos, instrumen
tos que han hecho más fácil la vida del hombre, pero que a su vez
han supuesto la creación de armas de destrucción masiva.
LEGALES EDICIONES
No podrían prohibirse dichos comportamientos, so pena de

paralizar el despegue económico de nuestras comunidades, por lo
que son autorizadas, siempre y cuando sean ejercidas en sujeción a
los parámetros de legalidad.
148 Bustos Ramírez, J.; M anual de Derecho Pena!. Parte E s p e c ia l p. 227.

Conforme lo señalado, si dichas actividades humanas, llevan
ínsito un riesgo, estas deben ser positivamente reguladas, a fin de
no propiciar la generación de peligros con aptitud de lesión para
los intereses jurídicos fundamentales. Normatividad que de forma
específica debe guiar la conducción de estas conductas, por lo que
si una lesión es producto de un riesgo permitido, habrá que negar
la imputación delictiva; solo si el comportamiento humano genera
un riesgo no permitido con aptitud de lesión, y este es la concreción
del resultado lesivo acaecido, es que podemos hablar de «imputa
ción objetiva» y es que la entidad del engaño, susceptible de provo
car el error en el sujeto pasivo, debe ser tal, que genere el denomi
nado «riesgo no permitido»; en palabras de Torio, la acción que se
mantiene dentro de los límites de los socialmente permitido en un
ámbito concreto no puede, en principio, estimarse antinormativo
en el sentido de la estafa149.
Nos inclinamos, entonces, por delimitar la relevancia típica de
la conducta prohibida del delito de Estafa, según los criterios que se
aglutinan en la moderna teoría de la imputación objetiva; dejando
de lado fundamentos privativos de las leyes de la naturaleza (cau
salidad).
A decir de Valle Muñiz, solo el engaño que crea un riesgo
jurídico-penalmente desaprobado de lesión del bien jurídico, esto
es del patrimonio ajeno, le puede ser imputado el resultado poste
rior que, además, deberá ser, precisamente, la realización concreta
de ese riesgo150.
L E G A L E S E D IC IO N E S
Cuando la relación entre el sujeto activo y el pasivo se produ

ce en un ámbito en el que el patrimonio está sometido a un cierto
peligro, consustancial a la actividad en la que se desenvuelven am
149 Citado por Bajo Fernández, M. y otros; M anual de Derecho Penal. Parte Especial,
p. 279.
bos (la competencia, el beneficio económico, el riesgo comercial,
etc.), engaño bastante será el que aumenta el peligro implícito a la
relación y que no provenga de procedimientos usuales o tutelados
en ese tipo de tráfico151.
El mercado de consumo, se mueve, hoy en día, en base a la
idea de la fantasía, la exageración, la ilusión, como métodos lícitos,
para que los proveedores puedan captar a sus potenciales clientes;
para tales efectos se emplean avisos publicitarios, propios de técni
cas de marketing, en los cuales se sobredimensionan las propieda
des del producto en cuestión, lo cual no determina su calificación
como una conducta típica de Estafa; v. gr., cuando en los comercia
les de cigarrillos, cerveza, perfumes y otros productos de consumo
masivo, se tiende a pensar que el uso de los mismos, permite al
varón conquistar mujeres bella, hacerse de una gran riqueza o te
ner una mejor suerte en la vida, lo que en definitiva no tiene por
que condecirse con la realidad de las cosas; son exageraciones en si
permitidas y/o toleradas por el mercado. Situación distinta se dará,
cuando se oferta un producto, resaltando una determinad propie
dad, que precisamente es la que toma en cuenta el consumidor,
para decidirse por la adquisición del mismo; v. gr., un producto para
adelgazar que se ofrece en la televisión a un precio meridianamen
te caro o unos accesorios para vehículo, que finalmente, en su uso
se advierte que no tienen dichas características, pues la mujer no
bajo ni un gramo luego de tres meses de empleo, por lo que serían
una conducta constitutiva de estafa.
LEGALES EDICIONES
Claro está, la determinación de la relevancia típica, debe anali

zarse conforme a ciertos aspectos, como el lugar donde se adquiere
así como el precio; en el caso de quien compra una supuesta cade
na de oro en la calle, a un vendedor ambulante a un precio ínfimo,
no puede hablarse de un engaño, si esta es bañada, en la medida
151 González Rus, J J.; Delitos contra el Patrimonio (V), p. 660.

que nadie podría pedir garantía alguna en una compra de esa natu
raleza así, también quien adquiere un can de raza, a un precio muy
por debajo del mercado, en un mercado ambulatorio. No se puede
conceder protección legal, a quien no fue precavido con sus propios
negocios, menos la punitiva.
Tampoco procede la calificación de estafa en aquellos supues
tos en que a pesar de la idoneidad del engaño el sujeto pasivo ter
mina siendo consciente del ardid pero en los que, por pura liberali
dad, por ejemplo, realiza los actos de disposición152.
Por otro lado, si de productos alimenticios se trata y, las con
secuencias en cuanto a su adulteración, que puedan reputarse
como una conducta engañosa, linda también con aquellos injustos
que atentan contra la Salud Pública.
En resumidas cuentas, el mercado de hoy en día, en vista de
su dinámica contractual, advierte riesgos para los consumidores y
los contratantes, los cuales serán permitidos, siempre y cuando no
desborden ciertos planos de legitimación. Como explica Valle Mu-
ñiz, dibujan en la dinámica contractual una especie de tensión dia
léctica entre el necesario respeto a la autonomía de la voluntad de
las partes y la inevitable defensa de los particulares intereses lucha.
Solo las conductas engañosas que desproporcionan sensiblemente
la tensión apuntada serán consideradas como típicas153.
3.3.2. Autopuesta en peligro

LEGALES EDICIONES
En el marco de los criterios que se comprenden en la moderna

teoría de la imputación objetiva, se ha puesto especial atención, a
la participación de la víctima en la perpetración del injusto; con
152 Bajo Fernández, M. y otros; M anual de Derecho Penal. Parte Especial, ps.
284-285. -
153 Valle Muñlz, J.M.; El delito de Estafa, p. 172.
cretamente, de su ámbito de intervención táctica, en cuanto a la
realización típica, que ha de procurarse el autor, para poder lograr
su propósito delictivo.
Dicho en otras palabras: si lo efectiva lesión del bien jurídico,
obedeció a la asunción de un riesgo>, al cual de forma voluntaría se
sometió la propia víctima, no cabe entonces formular el juicio de im
putación delictiva al tercero; pues solo aquella será responsable por
los defectos de su esfera de competencia organizativa; v. gr., quien se
decide por saltar en paracaídas, a pesar de no estar adiestrado para
ello, no puede generar responsabilidad a quien solo le deslizo la idea.
Algunas figuras delictivas no pueden ser explicadas, crimino
lógica y dogmáticamente, al margen de la intervención del sujeto
pasivo del delito, es que la comisión de aquellos solo puede ser al
canzada, cuando la víctima contribuye de forma decidida en su con
figuración; dando lugar a los denominados «delitos de participación
necesaria», que tienen una especial importancia, en orden a deli
mitar los ámbitos de responsabilidad de los sujetos intervinientes.
En lo que al delito de Estafa se refiere, la participación de la víc
tima resulta esencial, para que este injusto pueda materializarse en
la vida cotidiana; no olvidemos que es el sujeto pasivo del «error»,
quien con sus propios actos, genera la disposición patrimonial, que
ingresa a la esfera de custodia del agente, por lo que si el autor, no
logra convencer al ofendido, no podremos hablar de delito alguno,
al margen que se puedan calificar dichos actos como una tentativa.
La estafa, como escribe González Rus, es un delito con víctima co
LEGALES EDICIONES
laboradora, que juega un papel central en la dinámica comisiva154.

Siendo que ésta será siempre el sujeto pasivo de este delito, lo que
se tutela en el artículo 1969 es su patrimonio, de forma individual,
a diferencia de algunas ilicitudes penales que atentan a la Admi
nistración Pública. Pero, lo importante a todo esto, es el análisis
154 González Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), p. 667.

que de forma pormenorizada debe efectuarse, sobre la naturaleza
de esa contribución y bajo qué circunstancias tomo lugar; a fin de
fijar con corrección, cuando el desplazamiento patrimonial debe ser
atribuido únicamente a la esfera de competencia de organización
de la víctima y, no a la esfera de competencia del supuesto autor
(delimitación de esferas de responsabilidad).
Por lo antes dicho, nos debemos remitir a las particularidades
que presenta el ofendido, al momento de la comisión del hecho
punible; no será lo mismo el empresario textil que participa en un
contrato de joint venture, de aquel campesino que recién llegado a
la ciudad cae en las redes de unos estafadores, bajo el cuento de la
venta de terrenos, que eran propiedad del Estado. Es partir de es
tos datos, que podemos arribar a una conclusión acertada, de que
si la lesión patrimonial que sufrió la víctima, puede o no generar un
juicio positivo de imputación delictiva.
En una comunidad -jurídica y políticamente organizada-, los
individuos -como sujetos libres y responsables-, han de conducir
se en sociedad, conforme a los roles que desempeñan, de acuerdo
a sus ámbitos de organización, por lo tanto solo ellos pueden ser
responsables, de los defectos que puedan derivarse de dicha actua
ción y; si ellos no son diligentes, no son precavidos en los negocios
y/o contratos que puedan gestionar con terceros, no pueden es
perar que el Estado, a partir de la violencia institucionalizada que
significa el Derecho penal, haya de reprimir esa clase de conductas.
El engaño, por ende, determina un baremo generalizador, de que
el hombre medio en la situación concreta, se haya comportado de

cierta manera; v. gr., el caso de quienes tramitan las visas para USA,
a través de intermediarios, que instalan oficinas, agenciándose así
de una gran cantidad de clientes, ofreciendo su segura obtención,
no pueden decir de ningún modo que son «víctimas» de engaño
alguno, saben con exactitud que solo la Embajada de dicho país,
es la única autorizada para expedir dicha documentación y, que no
cuentan con interpósitas personas y, aun así pagan altas sumas de
dinero a dichos "tramitadores". Por consiguiente, se trata de una
auto-puesta en peligro, al margen de los otros delitos, en los cuales
puedan incurrir estos inescrupulosos sujetos.
3.4. El error
El engaño, tal como se desprende de la redacción normativa

del artículo 1969, debe provocar un «error» en la persona del sujeto
pasivo, a fin de que esta proceda a la disposición patrimonial.
Sin error, dice Soler, no hay estafa, así como no lo hay sin ar
did, aun cuando mediante alguna maniobra se logre un beneficio
indebido155. Si la víctima, a quien sé le pretendió engañar, pero de
forma inútil, es plenamente consciente de que el automóvil que va
a comprar no vale ese precio y, aun así desembolsa el dinero, no
puede ser sujeto pasivo de estafa y, no se consiguió ello, puede dar
lugar a una tentativa.
El error es un conocimiento viciado de la realidad, una falsa re
presentación de la realidad, consecuencia del engaño que motiva el
acto dispositivo. Es un vicio en el que incurre el sujeto pasivo, quien
adquiere nociones e ideas deformadas sobre una cosa, sobre un pro
ceso cualquiera, de modo que una es la verdad y otra su apariencia156.
Señala Bustos, que no hay estafa, a pesar de que haya error, si
este proviene de las creencias, valoraciones, costumbres o usos pro
pios del sujeto (...), salvo que se lleven a cabo maquinaciones espe
ciales para crear en cualquier persona una falsa ¡dea de la realidad157.
LEGALES EDICIONES
Entonces, el error, al cual se encuentra sometida el sujeto pa

sivo, es producto de un engaño, cuando el agente incidió de forma
155 Soler, S.; Derecho p enal argentino, T. IV, p. 350.

positiva en los juicios que han de valorarse en la esfera decisoria, al
haber creado una imagen deformadora de la realidad, configurando
una facticidad que no se corresponde con la realidad de las cosas.
Valle Muñiz sostiene que el papel que el error juega dentro
del tipo de estafa es doble. De una parte, no solo debe ser conse
cuencia de un engaño, sino que la caracterización típica de este va
a depender de su capacidad para producir error. Pero es que, ade
más, el error debe motivar la disposición patrimonial perjudicial158.
La aparición del error va a determinar si es que el engaño tuvo
la suficiente idoneidad, para poder crear una aptitud de lesión para
el bien jurídico, puesto que seguidamente debe exteriorizarse la
disposición patrimonial, que en definitiva provocara el perjuicio,
como resultado inherente al delito de estafa. De. esta forma, no
cabe duda, el error cumple la función restrictiva de las conductas
engañosas típicamente relevantes159.
Por lo antes dicho, podemos definir el «error» como el estado
psicológico en que se encuentra la víctima, luego de producido el
engaño, desencadenando el acto de disposición patrimonial. Debe
tratarse de un estado de certeza y no de una duda, pues, ante esta
última, siempre habrá posibilidad de vencer el error.
El error debe derivar directamente de las falsas apariencias
presentadas por el sujeto, de modo que provenga de la falsa repre
sentación suscitada y no de la simple inexactitud del juicio fundado
en un puro desconocimiento160.
LEGALES EDICIONES
La negligencia de la víctima le hace imputable el error porque

excluye la eficacia real del fraude en el caso concreto, si la obser
vancia de una diligencia mínima lo hubiera evitado, ya que su omi-

sión demuestra su indiferencia frente al posible engaño161; como se
dijo conforme niveles de índice de riesgo, puede excluirse la impu
tación objetiva del resultado.
Dice la tipicidad objetiva, que el error puede haber sido pro
vocado (inducido) por el autor o, cuando este lo mantiene en un
error ya «preexistente».
3.5. Modalidad omisiva
La estafa puede configurarse cuando el agente induce a error

a la víctima, esto es, cuando incide de forma directa en la psique del
sujeto pasivo, para que esta (engañada), disponga de su patrimo
nio, mediante astucia, ardid u otra forma fraudulenta, todas aque
llas maquinaciones susceptibles de deformar la realidad de forma
objetiva, descartándose la simple mentira. Induce en error el que
crea en la imaginación del despojado el interés por cualquier resul
tado aparente favorable, el que lo anima para trate de obtenerlo162;
si el inducido es el juez, la tipicidad habrá que reconducirla a la figu
ra de la «estafa procesal», prevista en el artículo 1975 del CP.
Pero, es que la estafa también puede cometerse vía actos
concluyentes «omisivos», de mantener en error a la víctima, cuan
do existía el deber por parte del agente de informarle ciertos aspec
tos, datos, elementos de juicio que eran esenciales y determinantes
para adoptar la decisión en uno u otro sentido.
Bajo esta hipótesis la víctima se encuentra en un estado psico
LEGALES EDICIONES
lógico de «error», cuya presencia no ha sido obra del sujeto activo

pero, que éste debe esclarecer mediante actos positivos. Se confi
gura cuando sabiendo el agente que una persona tiene una falsa
representación de la realidad, realiza algún acto fraudulento con

capacidad suficiente para hacer que aquella no salga de su error y
de ese modo se desprenda de su patrimonio, señala Salinas Sicchia.
Se exige que el agente con su actuar engañoso determine la conti
nuación de la falsa representación de la realidad163.
Podemos estar ante una manutención de error, cuando el ca
jero recibe una cantidad de dinero por parte de un usuario, que no
se corresponde con la suma real que pretende depositar, advirtien
do dicho hecho, el agente calla, por lo que evita que sea vencido,
siempre y cuando existía el deber de informar (garante), si el vuelto
que se entrega es menor, será absoluta responsabilidad del cliente,
pues éste debía contarlo antes de salir de la ventanilla.
Núñez, en cuanto al silencio, escribe que el deber de mani
festar, cuya violación conduce al engaño defraudatorio, puede (...),
contraerse por una convención expresa, como si el cliente se obliga
a tener al tanto a su proveedor acerca de una determinada ope
ración de crédito; o de manera implícita, si deriva del objeto del
pacto, según sucede verbi gratia, con la obligación del asegurado
de manifestarle al asegurador su condición de autor del siniestro, o
la del dueño del negocio de comunicarle sus extracciones de caja al
cajero obligado a responder por el déficit164. Quien pretende cobrar
el seguro del SOAT, sin comunicar que al momento de accidente, se
encontraba en estado de ebriedad.
Para la obtención de ciertas pensiones se debe cumplir con
ciertos requisitos; las pensiones de viudez solo han de permanecer,
mientras la viuda no se vuelva a casar, por lo que si esto sucede está
LEGALES EDICIONES
en la obligación de dar conocimiento a la entidad estatal compe

tente y, si no lo hace, siempre que esté actuando con dolo, estará
incursa en el delito de Estafa. Quien dejo de trabajar una institu
ción, por diversos motivos, y no da aviso esto, a recursos humanos,

164 Núñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, ps. 301-302.
por lo que sigue recibiendo un sueldo mensualmente, también in
currirá en este delito, siempre y cuando estuviese en la obligación
de comunicarlo, pero si este hecho obedeció a errores propios del
sistema o del personal a cargo, no puede decirse que sea una Esta
fa. Cuando el dinero ingresa por error a la cuenta corriente de una
persona, se dará el tipo penal previsto en el artículo Í9 2 9.
Para que el silencio sea capaz de producir error e inducir al
acto de disposición debe manifestarse como concluyente, afirma
Valle Muñiz. Ello ocurrirá, desde luego, cuando el silencio aparezca
en el seno de un comportamiento complejo positivo, donde cobra
relevancia no tanto la mera omisión, cuanto la acción concluyente
que toda la conducta supone165.
Se debe fijar claramente las zonas de intercesión entre los vi
cios de la voluntad que pueden darse en el Derecho privado, en
cuanto a los vicios de la voluntad, que según lo dispuesto en el ar
tículo 2015 del CC, el error es causa de anulación del acto jurídico
cuando sea esencial y conocible por la otra parte, el cual debe ser
entendido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202^ (in
fine). Son determinados aspectos que recaen en el aspecto de fon
do del acto jurídico, que son sancionados con nulidad. No solo la
acción dolosa, produce efectos jurídicos, sino también la omisión
intencional, según se contrae del artículo 2129 del CC. Debemos
partir, de criterios de objetividad, en el cual se trate de inferir la
infracción de ciertos deberes, que de forma concluyente hayan in
cidido en la suscripción del negocio jurídico, unido al dolo criminal.
LEGALES EDICIONES
La admisión de la modalidad omisiva no es pacífica por la doc

trina, por lo que se postula su incidencia en grado reducido. Dice
Bajo Fernández, que la omisión solo será típica si el omitente tuvie
ra un deber especial de eliminar el error en que incurre el otro por
la inactividad de aquel. Ello sucederá solo en casos excepcionales,

dado que la creación de deberes de garante debe ser muy restringi
da en este ámbito, puesto que la protección del bien jurídico patri
monio, no permite fundamentar, desde la perspectiva del principio
de intervención mínima, posiciones de garante con la misma ampli
tud que la protección de la vida166.
3.6. Acto de disposición patrimonial
Siguiendo la secuencia de los elementos que de forma conjun

ta describe la tipicidad objetiva del delito de Estafa, seguidamente
del error que se genera en la psique del sujeto activo, debe aparecer
el «acto de disposición patrimonial» por parte de la propia víctima;
a diferencia del delito de Hurto, donde el agentes se hace del objeto
mediante una acción típica de sustracción. En efecto, debe existir
un acto voluntario, aunque con vicio del consentimiento a causa del
engaño y el error167; lo que importa que el objeto material del delito
ingrese de forma efectiva a la esfera de custodia del agente, que el
dinero se deposite en su cuenta bancaria.
Es algo que puede ser un simple hecho, por ejemplo, realizar
sin la debida compensación un trabajo pecuniariamente valioso; o
puede ser un acto jurídico de transferencia de la propiedad o de
renuncia a ella168.
El acto de disposición patrimonial no tiene por qué venir re
vestido con las propiedades que se disponen en el Derecho civil, en
cuanto a la configuración del acto jurídico o a la validez del contra
LEGALES EDICIONES
to, en lo que se refiere a las formalidades esenciales, lo que importa

a todo esto es la facticidad (actos y omisiones), la idoneidad del
acto, para provocar el desplazamiento dinerario.
166 Bajo Fernández, M. y otros; M anual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 280.
El acto de disposición penalmente relevante, debe ser enten
dido, entonces, genéricamente, como aquel comportamiento, acti
vo u omisivo, del sujeto inducido a error que conllevará de manera
directa la producción de un daño patrimonial en sí mismo o en un
tercero169.
Comete estafa quien logra, mediante engaño bastante e
idóneo obtener un servicio de un médico con el ánimo de no pa
gar. El servicio del médico es un acto de disposición patrimonial
porque implica la realización de un comportamiento con valor
económico170.
Engañado y disponente han de ser la misma persona («error
en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición»), pero pue
den ser distintos el engañado y el perjudicado (...)171.
3.7. El perjuicio
Si hemos señalado en el apartado correspondiente, que lo que

protege la Estafa genérica es el patrimonio, a partir de una conside
ración global, hemos de convenir que el «perjuicio» debe significar
una merma del acervo patrimonial del sujeto pasivo, una lesión a sus
activos, bienes o derechos, desde una comparación ex ante; de tal
manera, que dicho perjuicio debe ser susceptible de ser cuantificado
económicamente, importante a efectos, de que el juzgador puede
firmar un monto por concepto de Reparación Civil, proporcional a
los efectos perjudiciales de la conducta penalmente antijurídica.
LEGALES EDICIONES
Quien sufre el engaño, sobre quien recae el error, debe ser

necesariamente el disponente del patrimonio, pero quien sufre el
perjuicio puede que no sea la misma persona quien sufrió el error;

171 González Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), ps. 668-669.
v. gr., el administrador de una tienda, quien efectuó el desplaza
miento del dinero en el marco de un contrato, siendo objeto de un
engaño, es el sujeto pasivo del error, mas el sujeto perjudicado es el
dueño del patrimonio. Lo importante es la relación de consecuen
te a antecedente entre el perjuicio y la disposición patrimonial, de
modo que si el perjuicio se produce por motivaciones propias del
sujeto, aunque haya engaño, error y disposición patrimonial no hay
estafa (quien se hace pasar por entendido en carrera de caballos y
da un falso dato, que otro al escuchar sigue, no comete estafa desde
el punto de vista objetivo sin entrar a analizar el aspecto subjetivo).
El perjuicio, como elemento típico de la estafa estriba, pues,
en la diferencia de valor entre lo que se le atribuye al autor, merced
al acto de disposición y lo que la víctima recibe a cambio172.
Si siguiéramos a toda consecuencia, la concepción «personal»
del patrimonio, en virtud de la cual se postura que el objeto de tute
la son las legítimas expectativas del titular del bien, conforme al uso
y/o empleo que éste persiga, el perjuicio no habríamos de estimarlo
económicamente, sino de acuerdo a las expectativas frustradas de
su titular, pues pese a haber recibido un bien con otras caracte
rísticas, pero de igual valor económico, tendría que reputarse su
configuración típica. Perspectiva que no se condice con la línea ar-
gumental antes esgrimida por nosotros.
La compensación económica elimina, por tanto, la posibilidad
de verificar el perjuicio. No hay compensación en el simple naci
miento de un derecho (derecho a recuperar la cosa) correlativo al
LEGALES EDICIONES
perjuicio sufrido, ya que es menos tener un derecho a la cosa que

tener la propia cosa (minus est actionem habere quam rem)173; en
definitiva no es lo mismo un derecho expectaticio -aún de incierta
realización-, que contar de forma efectiva con el poder de la cosa.

No pueden ser tomados como perjuicios, el desgaste que se
produce como consecuencia del uso del bien, más aún si aquello no
viene precedido por engaño alguno.
Como se dijo antes, el patrimonio (tutelado) que puede verse
configurado, como repercusión de la condúcta típica, puede veri
ficarse también en aquel que obtuvo su posición dé forma antiju
rídica, el hurtador en este caso, en base a la concepción mixta de
patrimonio acogida en la monografía.
El perjuicio debe acaecer de forma inmediata, como conse
cuencia directa de la disposición patrimonial; pues si este aparece
mucho tiempo después, podría resultar que este no sea consecuen
cia del supuesto error en que incurrió el sujeto pasivo, sino en un
factor sobreviniente.
4. FO R M A S DE IM P ER FEC T A EJECU C IÓ N
El tipo penal, previsto en el artículo 1969 adquiere perfección

delictiva, cuando ha de constarse el perjuicio económico, que co
múnmente se produce como consecuencia inmediata de la dispo
sición patrimonial; por lo que se dice que la Estafa es un delito de
resultado. No se requiere para dar por consumada la conducta, la
obtención del beneficio económico o de otra índole; a pesar de que
pueda pensarse ello, desde una interpretación literal, en tanto, el
provecho propio o de tercero, es la finalidad a que punta el autor
con su conducta, que viene aparejado en el dolo del autor. Care
ciendo de rigor sistemático, lo expuesto por Salinas Sicchia, al es
LEGALES EDICIONES
cribir que el delito se perfecciona cuando realmente el agente ha

logrado su objetivo último cual es obtener el provecho indebido174.
Podremos observar un delito tentado, cuando el agente dirige
actos revistos de fraude para tratar de convencer al sujeto pasivo,
174 Salinas Sicchia, R.; Delitos contro el Patrimonio, p. 285.

sin lograr el desplazamiento patrimonial. Al requerir la estafa la co
laboración de la víctima, afirma Bajo, no se puede considerar que se
han realizado "todos" los actos tendentes al resultado hasta que el
autor no consigue de la víctima el acto de disposición175.
Existirá tentativa inidónea en los casos de engaños burdos176;
cuando el medio empleado resulta plenamente ineficaz para lograr
el convencimiento de la víctima.
En la presentación de documentos en juicio con propósito de
arrancar una sentencia favorable, todavía se está en la etapa de la
mera tentativa177.
Coautores serán todos aquellos que tienen el codominio fun
cional del hecho, que hayan dado una prestación insustituible e im
prescindible para la realización típica en la etapa ejecutiva del mismo.
Quienes aparecen en escena, cuando el autor ya logró su pro
pósito, es decir, la disposición patrimonial de la víctima, a fin de
poner a buen recaudo el objeto o para negociarlo, serán pasibles de
incurrir no en el delito de Estafa, sino en el injusto de Receptación.
5, TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La Estafa solo resulta reprimióle a título de dolo, esto es, con
ciencia y voluntad de realización típica; el autor debe dirigir su con
ducta, mediante ardid, fraude o engaño, dando una apariencia fic
ticia a un hecho que no se corresponde con la realidad de las cosas.
LEGALES EDICIONES
Basta con la conciencia del riesgo típico.

La conciencia que exige el dolo, supone que el autor sabe que
está actuando con fraude, lo que no puede decirse en el caso, de la
176 Pérez Manzano, M.; Las Defraudaciones p. 453.
177 Peña Cabrera, R:, Tratado de Derecho Penal..., Il-A, p. 297.
manutención del error, cuando no existía deber jurídico alguno de que
el agente comunique cierta información al supuesto sujeto pasivo.
El autor, con su conducción fraudulenta, pretende obtener un
provecho ilícito para sí o para otro; provecho que puede afirmar
con la mera apropiación del objeto, pues ya le da la posibilidad rea
lizar actos de disposición.
Se añade por parte de la doctrina, la concurrencia de un áni
mo de naturaleza trascendente (el lucro). El lucro en la estafa, al
igual que en los delitos de apoderamiento es un elemento intencio
nal dirigido a una finalidad ajena al tipo178.
Si hemos de analizar en detalle la construcción típica en cues
tión, hemos de arribar a la idea, que el denominado «ánimo de lu
cro», se encuentra ya ínsito en el dolo del autor, al abarcar dicha
conciencia que la conducta engañosa, ha de realizarse para procu
rar la obtención de un provecho para sí o para un tercero. Nadie
podría decir, que quien efectúa dichas maquinaciones no la hace,
para obtener un provecho; sin embargo autores como Valle Mu-
ñiz, da el siguiente ejemplo: unas maniobras engañosas en el seno
de una determinada relación contractual sin ánimo de lucro (con
propósito, por ejemplo, de ridiculizar a la otra parte), no serán cier
tamente, constitutivas de estafa, pero semejante comportamiento
será objeto de calificación como ilícito civil y, en consecuencia, la
parte dañada podrá interponer la acción de anulabilidad del vínculo
y, en su caso, exigir el resarcimiento por daños y perjuicios179.
LEGALES EDICIONES
ESTAFA AGRAVADA
Artículo 196S-A. La pena será privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho años y con noventa a
doscientos días-multa, cuando la estafa:
1. Se cometa en agravio de menores de edad, perso
nas con discapacidad, mujeres en estado de gravi
dez o adulto mayor.
2. Se realice con la participación de dos o más personas.
3. Se cometa en agravio de pluralidad de víctimas.
4. . Se realice con ocasión de compra-venta de vehícu
los motorizados o bienes inmuebles.
5. Se realice para sustraer o acceder a los datos de
tarjetas de ahorro o de crédito, emitidos por el sis
tema financiero o bancario.
6. Se realice con aprovechamiento de la situación de
vulnerabilidad de la victimo. {*]
LEGALES EDICIONES
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 26*9 del D. Legislativo
N9 1351, publicado el 07-01-2017, anteriormente incorporado por el
artículo 2 de la Ley N9 30076, publicada el 19-08-2013.
1. LÍNEAS INTRODUCTORIAS
El mayor desvalor del injusto típico como el reproche de im

putación individual (culpabilidad), que recae sobre el autor del mis-
mo, se construye a partir de criterios que justifican una reacción
sobredimensionada del Derecho penal; esto quiere decir, que re
sulta plenamente válido, que el legislador acuda -a ciertos datos a
saber-, que le permitan elaborar las denominadas «circunstancias
de agravación». Y es esta técnica legislativa, que acostumbra em
plear en el ámbito del «Derecho Penal Nuclear», en/cuyo núcleo se
tutela los bienes jurídicos fundamentales de la persona humana;
así también, en algunos intereses jurídicos colectivos como la Sa
lud Pública, conforme es de verse del listado agravado, contenido
en el artículo 297? del CP y en el artículo 3059 (in fine), que englo
ba los comportamientos más graves del delito de Contaminación
Ambiental.
En el marco de los delitos «patrimoniales», observamos que el
legislador ha normado una extensa variedad de hipótesis de agrava
ción, de forma específica en los delitos de Hurto, Robo y Extorsión,
en la medida que estos injustos manifiestan un proceder conduc
tivo, cuyo emprendimiento delictual involucra los bienes jurídicos
fundamentales de la víctima, con las particularidades que puede
detraerse del tipo penal de Hurto agravado; no en vano, son delitos
pluriofensivos; tanto en el Robo como en la Extorsión, el apodera-
miento del bien mueble ajeno como la obtención de la ventaja pa
trimonial indebida, son producto de una acción violenta del agente,
quien no duda en poner en riesgo la vida, cuerpo, salud y libertad
de la víctima. Se podría decir, que esta criminalidad patrimonial,
revela de por si una insita violencia en su realización típica. Es a tal
efecto, -que resulta legítimo-, que el legislador tome en cuenta el
LEGALES EDICIONES
modo, medio, circunstancias, características del agente (su plurali

dad) así como las particularidades del sujeto pasivo, para elaborar
las «circunstancias agravantes».
Dicho lo anterior, el delito de «Estafa», se diferencia notable
mente de los delitos de Robo y Extorsión, primero, porque el des
plazamiento patrimonial lo efectúa la propia víctima, por lo que no
se exterioriza un acto típico de sustracción y/o apoderamiento y,
segundo, al no tomar lugar un acto de amenaza y/o violencia sobre
los bienes jurídicos fundamentales de la víctima; esto quiere decir,
que este injusto patrimonial, tiene una singular lógica procedimen-
tal, donde el agente se vale de la astucia, del ardid, del fraude, ma
nipulando así la esfera decisoria del ofendido, para lograr de aquél
el desplazamiento de su patrimonio y así obtener una ventaja eco
nómica indebida.
Siendo así, es que mostramos ciertos reparos, a que el legis
lador -vía la dación de la Ley 30076, haya incorporado al texto
punitivo el artículo 1969-A - «Estafa agravada», que si bien puede
tener un sustento criminológico, dogmáticamente puede develar
ciertas inconsistencias, como lo indicaremos líneas más adelante.
Resultando que estas circunstancias, son conminadas con una pena
no menor de cuatro ni mayor de ocho años, lo que significa una
mayor posibilidad de que la judicatura imponga penas de reclusión
efectiva, a estos agentes delictuales.
- Se cometa en agravio de menores de edad, personas con dis
capacidad, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor; el
delito de Estafa importa una acción u omisión deliberada del
agente, quien mediante el empleo del engaño, fraude y/o ar
did, genera un error jurídicamente relevante en la psique del
sujeto pasivo, logrando así, enrostrar una situación deforman
te de la realidad, para que esta última le otorgue una ventaja
patrimonial. Según dicho esquema conductivo, lo que hace el
autor es incidir en los facultades decisorias de la víctima, ma
LEGALES EDICIONES
nipulando la realidad de las cosas, logrando así convencerla a

que suscriba un determinado negocio jurídico, que significa
para el primero la obtención de un patrimonio y para la se
gunda, un perjuicio económico. Así, en la doctrina nacional
cuando se apunta que el engaño típico requerido para la veri
ficación del delito de estafa, va más allá de la sola mentira, es
necesario desplegar un engaño que sea suficientemente rele
vante para determinar una falsa representación en la realidad
de un sujeto180. Este es el primer dato a saber, para verificar
la configuración del delito de Estafa, pues es sabido, que se
requiere también, valorar las características de la persona en
gañada así como su actitud frente a los negocios que empren
de en la vida cotidiana; de ahí, que se ponga el acento, en la
diligencia que aquélla muestra al momento de disponer de su
patrimonio. Si estamos ante una persona, libre y responsable
(adulta), con toda la capacidad para discernir correctamente,
el Derecho penal no puede intervenir cuando ésta no ha desa
rrollado correctamente su ámbito de libre configuración, esto
es, los defectos que haya podido presentar, que circunscriben
a su ámbito de incumbencia, no pueden ingresar al ámbito
de protección de la norma. De recibo, pueden existir ciertas
personas, portadores de ciertas debilidades, que la hacen más
propensa a caer en las falsas representaciones del timador, y
ello en el Perú, debe tomarse en cuenta, debido a la diversi
dad cultural, social e ideológica que nuestra Nación reconoce
en su texto ¡us-fundamental. Es así, qué podemos estar ante
víctimas especialmente «vulnerables181», no por ser menores
de edad o inimputables, sino por su escaso nivel educativo
y cultural; esto significa en otras palabras, que sujeto pasivo
del delito de Estafa sólo lo puede ser aquella persona física,
portadora de conciencia, libertad e inteligencia, susceptible
de ser engañada, por tanto de verse afectada por la conduc
ta deliberada del agente delictual; bajo tal consideración, un
niño de cinco o diez años así como el discapacitado mental, no
LEGALES EDICIONES
180 Reátegui Sánchez, J.; Los Delitos Patrimoniales en el Código Penal, cit., p. 207.
181 Como dice Reátegui Sánchez, por debilidad a los efectos de que aquí interesa, ha
de entenderse no solo a la falta de información suficiente para llevar a cabo libre
mente el acto de disposición patrimonial, sino que aquel estado de vulnerabilidad
de la víctima derivado de aquellas particulares condiciones que la tornan especial
mente propensa a realizar el acto dispositivo en una situación de déficit cognitivo,
esto es, instrumentalizada por el autor; Los Delitos Patrimoniales..., cit., p. 220.
pueden ser víctimas del delito de Estafa, por la sencilla razón
de que no pueden ser objeto de un engaño, al no contar con
un discernimiento que pueda ser manipulado por el agente.
Así, en la doctrina argentina, cuando se estima que para que
pueda afirmarse el delito de estafa es imprescindible una mí
nima capacidad de entendimiento y comprensión por parte
de la víctima del engaño, No hay que olvidar que el tipo exige
un acto de disposición "voluntario" de quien ha sido inducido
a error182. Siendo así, un infante o un discapacitado mental,
aquel privado de discernimiento, no puede ser víctima del de
lito de Estafa, por lo que la calificación jurídico-penalmente
correcta será el delito de Hurto. En la doctrina especializada,
se sostiene que el requisito de la capacidad deberá determi
narse en vista de las exigencias de la figura delictiva y, confor
me a ellas, lo decisivo será si el sujeto pasivo tenía en el caso
concreto el grado de madurez y sanidad mental necesarios
para conocer de los hechos brindados a su conocimiento, y
para tomar resoluciones de acuerdo con ese conocimiento183.
Mas una cosa, es inducir a error, mediante engaño a un ado
lescente de 16 años de edad, quien ya es portador de una ca
pacidad cognitiva y psíquica suficiente, para saber los alcances
y contenido del acto que está realizando; por tales motivos, es
que al menos, se debió fijar,una edad límite de 14 años de
edad184. Así también, ante un inimputable relativo, que aún
cuenta con un mínimo de capacidad cognitiva y volitiva, para
conocer la naturaliza de los actos que esta emprendiendo.
LEGALES EDICIONES
No debe descartarse la estafa cuando la acción recae sobre

personas que sólo tienen algunas insuficiencias psíquicas o
182 Donna, E.A./ De La Fuente, J.E.; Aspectos generales del tipo penal de Estafa. En:
Estafa y o t r a s Defraudaciones, cit., p. 84.
183 Antón Oneca; citado por Donna, E.A. y otro; Aspectos generales del tipo penal...,
cit., p. 85.
184 Así también, en los delitos de Hurto y Robo agravado y en la Extorsión.
son parcialmente incapaces pues, en tales casos, existe una
capacidad psíquica para disponer, que puede ser objeto del
engaño185. Ante mujeres en estado de gravidez, creemos que
no es una condición suficiente, para ser consideradas como
personas vulnerables, al menos que se acredite que el emba
razo las haya afectado de manera, que haya debilitado sus fa
cultades psíquicas, y así fundamentar la mayor penalidad; el
caso del «adulto mayor», quienes son mayores de 60 años no
necesariamente son personas en especial estado de vulnera
bilidad, son individuos que poseen intacta su intelectualidad,
lo que definiría dicho estado es un análisis médico-clínico-
psicológico, que los haga ver como personas psíquicamente
disminuidas, mas no al extremo de perder por completo di
chas facultades, pues de ser así, ya no serían pasibles de ser
víctimas del delito de Estafa.
- Se realice con la participación de dos o más personas; la plu

ralidad de agentes en la perpetración del injusto penal, es un
dato importante a saber, en el marco de delitos patrimonia
les como el Hurto o el Robo, en tanto la concurrencia de una
pluralidad de agentes, importa colocar en un mayor estado
de indefensión al sujeto pasivo, incidiendo a su vez, en una
mejor posición de los sujetos activos, para lograr el éxito del
plan criminal. Concurriendo más de dos en un evento delictivo
como .el Robo, las probabilidades de que el sujeto pasivo, sea
vea afectada en sus bienes jurídicos elementales será mayor,
LEGALES EDICIONES
por ende, una penalidad más intensa, se encuentra plena

mente justificado. Empero, en el delito de Estafa, esa peligro
sidad, que se advierte cuando concurren más de dos persona
en el evento, no es tanto así, en tanto la lógica que sostiene
su realización típica, define una especial destreza del agente,
185 Donna, E.A. y otro; Aspectos generales del tipo penal..., cit., p. 85.
para lograr convencer a su víctima, de la suscripción de un
determinado negocio jurídico; de hecho, que el agente, por
ejemplo, vendedor de autos de segunda mano, se apoyará en
otras personas, para asegurar el éxito del negocio, reforzando x
la confianza en el sujeto pasivo, de que esta ante personas
serias y responsables; mas, este dato, de procurar el éxito del
plan criminal, no puede ser visto como una circunstancia agra
vante. Lo que sí puede valorarse, es que estas personas (dos
o más), se hayan agrupado de forma permanente y duradera,
en base a una jerarquía (horizontal y vertical), para cometer
una serie de delitos; estamos ante una verdadera organiza
ción delictiva, susceptible de desestabilizar la Paz Pública,
conforme se advierte de la tipificación penal contenida en el
artículo 3179 del CP186. Consecuentemente, si se comprueba
que estos agentes, se han unido, conformando una aparato
criminal, de cierta envergadura, que les permite cometer una
serie de delitos, como la Estafa, basados en la división de roles
y de la jerarquía que permite su permanente operatividad, se
estaría ante un Concurso ideal de delitos, con el artículo 1969,
pudiéndose aplicar una pena muy severa, según los contornos
normativos del artículo 489 del CP.
- Se cometa en agravio de una pluralidad de personas, de hecho

que este numeral (3), recoge una realidad criminológica, don
de la praxis judicial demuestra que estos agentes del delito,
conforman verdaderas organizaciones delictiva, para estafar a
LEGALES EDICIONES
una pluralidad de víctimas; así, el cuento de la venta de auto

móviles o de la casa propia, que requiere de todo un montaje
escénico y operativo, para poder engañar a una gran canti
dad de personas. Situación similar sucedió en el caso CLAE o
de otras entidades informales bancarias y/o financieras, que
186 Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. IV.
captan dinero del público, ofertándoles una óptima tasa de
interés, pero luego de llevan el capital acumulado, provocan
do un Estafa masiva. Dicho estado, fue valorado en el CP de
1991, cuando en el artículo 49^ se estatuyo el denominado
«Delito Masa», cuando el agente con varias violaciones de la
misma ley penal, hubiera perjudicado a una pluralidad de per
sonas, donde la pena es aumentada en un tercio de la máxima
prevista para el delito más grave; en tal sentido, la pluralidad
de víctimas, en el caso de una Estafa, ya permitía al juzgador
imponer una pena más drástica, en aplicación del artículo 499
del CP, que igual podría llegar a los ocho años de pena privati
va de libertad, sin embargo, el legislador, dando prioridad de
los efectos de policitación de la Parte Especial, recoge ya de
forma expresa dicha situación en elartículo 196e-A, definien
do la imposibilidad de que el juzgador pueda valorar ambos
preceptos, en el proceso de determinación e individualización
de la pena.
- Se realice con ocasión de compraventa la de vehículos moto
rizados o bienes inmuebles; como se sostuvo en el numeral
anterior, el anhelo del auto o casa propia de muchos perua
nos, es aprovechado por estos facinerosos, para engañarlos
y así despojarlos de su patrimonio. Suponen una de las mo
dalidades de Estafa más concurrentes en el Perú, pero no
son las únicas, sabedores que el estafador, siempre ira bus
cando nuevas formas y modalidades, de hacerse de un be
neficio patrimonial indebido; v. gr., la obtención de créditos
LEGALES EDICIONES
así como la creación de personas jurídicas, pueden recalar

también en el ámbito de protección de la norma. Es decir,
se puede ser muy reductivo, al momento de recoger cier
tas modalidades delictivas de Estafa, que en puridad no in
dican un mayor desvalor, para justificar la regulación de una
circunstancia de agravación. Por lo general, en estos actos,
concurren una pluralidad de agentes y a su vez, se identifica
una pluralidad de víctimas, por lo que esta conducción delic-
tiva, puede encajarse sin problema alguna, en los numerales
2) o 3) del articulo 196e-A.
Se realice para sustraer o acceder a datos de tarjetas de aho
rro o de crédito, emitidos por el sistema financiero o bancario;
el legislador, en la premura y el afán, por ejercer un plan de
cididamente «criminalizante», no advierte las incongruencias
terminológicas en que puede incurrir, cuando construye la
modalidad del injusto típico y, ello lo puntualizamos, pues si
seguimos en estricto la secuencia lógica delictual de la Estafa,
llegaríamos a lo siguiente, conforme lo descrito en el numeral
59; de que el agente, mediante algún tipo de fraude, ardid y
engaño, engendra el error en la psique de la víctima y, así ésta
procede a entregarle una ventaja patrimonial, para sustraer
o acceder a datos de tarjetas de ahorro o de crédito del siste
ma bancario o financiero. Vemos, que el legislador ha hecho
uso de la proposición «para», ello significa apelar al propósito
ulterior que motiva al autor, la realización de la conducta pro
hibida, empero, como se ha dicho en la investigación sobre el
tema, este móvil -que por lo general será el lucro-, no puede
confundirse con la modalidad que el agente delictual emplea
para obtener, precisamente dicha finalidad. Mediando esta
apreciación, indicamos que no podría llegarse a la inferen
cia, de que una vez obtenida la ventaja patrimonial indebida,
el autor sustrae o accede a una base de datos; es así, que la
equivocidad en los términos usados por el legislador, deben
ser correctamente interpretados187, no sólo desde la ratio de
LEGALES EDICIONES
la norma en cuestión, sino también desde la naturaleza de la

conducta típica, definiendo que lo previsto en este numeral,
sólo puede ser entendido como una información que hace uso
el agente, para poder acometer la Estafa, esto quiere decir,
Los verbos "sustraer" y "acceder", nada tienen que ver con la sustantividad mate
rial del delito de Estafa.
que el numeral 5) del artículo 1969-A, hace alusión a un acto
anterior, al que se desprende del tenor literal del artículo 1969
del CP. Dicho esto con un ejemplo, el autor, primero accede a
una base de datos bancario, donde recoge información sobre
el titular de una cuenta bancaria (ahorros), con dichos datos,
lo que hace es hacerse pasar como dicha persona, en deter
minados negocios jurídicos, incidiendo así en un error en la
persona con quien entabla dichos actos, para que ésta última,
le otorgue un determinado acervo patrimonial. Según este
esquema lógico-conceptual, advertimos, un Concurso real de
delitos, que puede darse con el tipo penal contemplado en el
artículo 2079-A188, o con el novísimo tipo penal, contenido en
el artículo 2079-D189, incorporado par la Ley N9 30076.
En resumidas cuentas, el legislador en la intención de recoger
una descripción criminológica ocurrente en el país, lo llevo a ela
borar una circunstancia de agravación, que en realidad responde a
un acto anterior e independiente, al constitutivo de Estafa, deter
minando la valoración de un comportamiento, susceptible de ser
encuadrado en otra figura del injusto penal.
2. AN Á LISIS-D ECRETO LEGISLATIVO NS 1351
El referente criminológico que adscribe nuestra sociedad, tie

ne en los delitos patrimoniales una abultada cifra de la delincuen
cia, que crece de forma geométrica en un mercado donde circula
gran cantidad de bienes y servicios. Situación que avizora no pocos
LEGALES EDICIONES
individuos que protagonizan estos actos luctuosos y, por otro, una

masa significativa de sujetos pasivos. Estado generador de insegu
ridad ciudadano, la angustia de todo ciudadanos de ser víctima de
esta feroz delincuencia, dispuesta a todo, con tal de obtener la ven-
188 Derogado porta Ley N9 30096 - "Ley de Delitos Informáticos".

189 También derogado por la Ley N9 30096.
taja o provecho patrimonial que persigue en su ilícito accionar. Un
núcleo importante de esta criminalidad, es la que emplea el ardid,
la artimaña, la astucia, para engañar a su víctima ocasional, para ha
cerse de un bien o un activo. La estafa, pues, define una estructura
delictiva, propia de los tipos penales de encuentro, por un lado el
timador que influencia decididamente en la esfera decisoria de la
víctima, dándole una apariencia falsa a la naturaleza de las cosas y,
por otro, el sujeto pasivo que voluntariamente se desprende de un
patrimonio y su lo entrega al autor. El legislador, viendo que esta
conducta fraudulenta podía ir revestida de una mayor dosis de gra
vedad así como provocar un resultado antijurídico de gran escala,
es que a través de la dación de la Ley Ne 30076, incorpora el delito
de estafa agravada en el artículo 196e-A al CP. Así, el primer nume
ral del articulado al estipular que es agravante cuando el delito se
comete en «agravio de menores de edad personas con discapaci
dad, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor». Son ciudada
nos, que por diversas circunstancias psico-orgánicas, se muestran
más indefensos o dígase vulnerables de ser víctimas de una estafa,
por tanto, se advierte una duplicidad reiterativa con el numeral 6)
incorporado con la dación del Decreto Legislativo 1351. Por lo
demás, cuando la víctima es una persona menor de catorce años,
ésta es inidònea para ser calificada como víctima de estafa; al no
poseer un desarrollo intelectivo lo suficientemente maduro, no se
requiere de un ardid o fraude como se exige en este delito, para
que ésta entregue la ventaja patrimonial que el agente pretende
alcanzar, por lo que es hurto y no estafa. Por consiguiente, esta in
clusión normativa es a todas luces dogmáticamente innecesaria.
LEGALES EDICIONES
LA EXTORSIÓN
Artículo 2002. "El que mediante violencia o amenaza

obliga a una persona o a una institución pública o priva
da a otorgar al agente o a un tercero una ventaja eco
nómica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de diez ni mayor de quince años.
La misma pena se aplicará al que, con la finalidad de

contribuir a la comisión del delito de extorsión, suminis
tra información que haya conocido por razón o con oca
sión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deli
beradamente los medios para la perpetración del delito.
El que mediante violencia o amenaza, toma locales, obs

taculiza vías de comunicación o impide el libre tránsito
de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de
los servicios públicos o la ejecución de obras lega imente
autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades
LEGALES EDICIONES
cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra

ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con
pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de diez años.
El funcionario público con poder de decisión o el que des

em peña cargo de confianza o de dirección que, contravi
niendo lo establecido en el artículo 42 de la Constitución
Política del Perú; participe en una huelga con el objeto
de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio o
ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier
otra índole, será sancionado con inhabilitación confor
me a los incisos l y 2 del artículo 36 del Código Penal.
La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco
años e inhabilitación conforme a los numerales 4 y 6 del
artículo 36, si la violencia o amenaza es cometida:
a) A mano armada, o utilizando artefactos explosivos
o incendiarios.
b) Participando dos o más personas; o,
c) Contra el propietario, responsable o contratista de
la ejecución de una obra de construcción civil pú
blica o privada, o de cualquier modo, impidiendo,
perturbando, atentando o afectando la ejecución
de la misma.
d) Aprovechando su condición de integrante de un

sindicato de construcción civil.
e) Simulando ser trabajador de construcción Civil.
Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja eco
nómica indebida o de cualquier otra índole, mantiene en
rehén a una persona, la pena será no menor de veinte ni
LEGALES EDICIONES
mayor de treinta años.

La pena será privativa de libertad no menor de treinta
años, cuando en el supuesto previsto en el párrafo anterior:
a) Dura más de veinticuatro horas.
b) Se emplea crueldad contra el rehén.
c) El agraviado ejerce función pública o privada o es
representante diplomático.
d) El rehén adolece de enfermedad grave.
e) Es cometido por dos o más personas.
f) Se causa lesiones leves a la víctima.
La pena prevista en el párrafo anterior se impone al
agente que, para conseguir sus cometidos extorsivos,
usa armas de fuego o artefactos explosivos. ,
La pena será de cadena perpetua cuando:
a) El rehén es menor de edad o mayor de setenta
años.
b) El rehén es persona con discapacidad y el agente se
aprovecha de esta circunstancia.
c) Si la víctima resulta con lesiones graves o muere
durante o como consecuencia de dicho acto.
d) El agente se vale de menores de edad".{*]
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único del Decre
to Legislativo N9 1237, publicado el 26-09-2015, anteriormente mo
dificado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria del
Decreto Legislativo N9 1187, publicado el 16-08-2015.
1. CONCEPTO DE EXTORSIÓN Y SU DIFERENCIA CON OTRAS

FIGURAS DELICTIVAS
Ha de entenderse a la «extorsión» como aquella violencia
LEGALES EDICIONES
física y/o amenaza grave que el agente concretiza en la esfera

de libertad de la víctima, para que esta le entregue una venta
ja patrimonial ilícita; en definitiva, el agente es coartado en su
capacidad decisoria, fruto del temor en que se ve envuelto, de
no verse vulnerado en sus bienes jurídicos fundamentales. En la
extorsión hay, (...), un ataque a la libertad de la persona, que se
lleva a cabo mediante una intimidación (propia o engañosa), la
que tiene por finalidad forzar o constreñir su libre determinación
en cuanto a la disposición de sus bienes o de los que están a su
cuidado190.
A decir de González Rus, viene a ser una especie de coacciones
o amenazas condicionales de naturaleza y efectos patrimoniales,
con las que se planteará, en su caso, un concurso de normas pero
no de delitos191. En el delito de coacciones, se puede decir, que el
agente solo profiere amenazas que constriñe la libertad decisoria,
mientras que en la extorsión ya se produce una afectación directa,
que determina el desplazamiento patrimonial a la esfera de custo
dia del autor; no olvidemos que las coacciones solo han de tutelar
la libertad personal y no el patrimonio.
En relación al hurto, podremos distinguir dos elementos
claros: primero, que el desplazamiento'patrimonial se produce
en el artículo 1859, a propia instancia del autor, mediando un
acto de sustracción, mientras que en la extorsión es la propia
víctima la que entrega la ventaja patrimonial al agente, lógica
mente, mediando una voluntad viciada. Lo dicho puede terminar
emparentándolo con el Robo, pues en ambas modalidades se
exige el uso de la violencia física o de la amenaza de un peligro
inminente, donde la distinción es en realidad empresa más difi
cultosa.
No solo el Robo, como se dijo, constituye una modalidad del
injusto que implica un ataque pluriofensivo, en tanto, en el artículo
2009 se ha previsto otro supuesto típico -en cuya concreción típica—,
también afecta a intereses jurídicos superiores, como la vida, el
cuerpo, la salud y la libertad. El ataque a la libertad, salud, vida,
LEGALES EDICIONES
etc., no es aquí un fin en sí mismo, sino un medio para atacar el

bien jurídico patrimonio192. La Extorsión importa conductas que se
190 Creus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, p. 470.

191 González Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (IV), ps. 629-630.
192 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra el Pa
trimonio, ll-A, p. 460.
definen a partir de la violencia y/o amenaza que el agente desplie
ga sobre el sujeto pasivo de la acción, para que esta o un tercero
le proporcione una ventaja económica "indebida"; a diferencia del
robo, el desplazamiento patrimonial no se produce con la inmedia
tez que el primero supone, en tanto en el segundo se identifica un
intervalo de tiempo considerable, segundo, el robo es un acto tí
pico de "desapoderamiento". El acto que provoca el perjuicio, por
tanto, aun obligado, lo realiza el propio sujeto pasivo, lo que aleja
el delito de la dinámica propia del robo -apunta González Rus- y
lo acerca a las defraudaciones, en las que es también la víctima
quien efectúa el acto de disposición patrimonial de que se deriva
el perjuicio193.
A decir de Marín, la distinción entre la extorsión y el robo está
dada porque en la primera existe un intervalo de tiempo que debe
transcurrir entre la amenaza de un mal y su ejecución, o bien, entre
la amenaza del mal y el apoderamiento de la cosa194. Para Creus,
la distinción tiene que venir por el lado de la acción; cuando hay
apoderamiento del agente, hay robo; cuando hay disposición de la
víctima, extorsión195.
Los supuestos típicos mencionados en el artículo 2009, el le
gislador ha incluido la extorsión, manteniendo como «rehén» a una
persona, lo que en otras palabras supone en realidad un Secues
tro. Habiéndose señalado, que la distinción entre uno y otro, sería
el ánimo de lucro que guía la determinación delictiva del agente,
en el caso del artículo 200 9; lo que no es tanto así, como es de
verse en el primer párrafo de la construcción normativa del delito
LEGALES EDICIONES
de Secuestro, cuando se establece que la privación de libertad de

la víctima, puede obedecer a cualquier «móvil» o «propósito». Por
193 González Rus, JJ . y otros; Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial, I. Diri
gido por Manuel Cobo del Rosal, p. 630.
194 Marín, J.L.; Derecho Penal Parte Especial, p. 436.
195 Creues, C.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 423.
lo que se infiere, que el móvil del lucro, constituye una delibera
ción del agente, plenamente identificable en el caso del Secues
tro. ¿Cómo se determinaría entonces, la delimitación normativa,
entre ambos injustos?, algo, de muy difícil concreción, pues las
zonas oscuras de delimitación hacen difícil ía tarea interpretativa.
Cuando el ataque antijurídico revela una mayor intensidad en la
libertad personal del «rehén», no cabe duda, que debe optarse
por el injusto penal contemplado en el artículo 1522. Bastaría para
corregir la confusión normativa, que en el caso de la Extorsión, se
eliminara la modalidad típica, mediando la privación de libertad de
una persona. Con ello, se garantiza la propiedad de hermenéuti
ca jurídica que debe desplegar el bien jurídico, en el pensamiento
sistemático-racional.
2. BIEN JURÍDICO
La figura delictiva, descrita en el artículo 2009 del CP, tiende a

tutelar el patrimonio, en cuanto a su libre disposición de su titular,
en cuanto al uso y disfrute de los derechos inherentes a la propie
dad; mas es verse, que también otros intereses jurídicos son obje
to de ataque por medio de la conducta típica, esto es, la libertad
personal, la vida, el cuerpo y la salud. Debiéndose convenir, según
el orden expuesto que se trata de una conducta pluriofensiva, tal
como se hizo mención en el caso del Robo.
Debiéndose anotar que existe un tamiz, entre la extorsión y
el robo por ejemplo, digno de destacar: en la extorsión el agente
LEGALES EDICIONES
solicita una ventaja de cualquier índole, es decir, no solo que se le

pueda entregar un determinado bien, una joya por ejemplo, sino
también la obtención de un crédito, la calificación para un trabajo,
extinción de Una deuda, etc.; lo que da lugar a una diversa concep
ción del patrimonio, desde una consideración de mayor amplitud,
no es la mera tenencia de una cosa. Por eso se dice con corrección
en la doctrina, que el objeto material de este delito, puede com
prender no solo dinero, sino también títulos valores, documentos
que generen efectos jurídicos196, un documento firmado en blanco,
esto es, el agente pretenderá se le reconozca una obligación inexis
tente o, incluso la suscripción de un contrato laboral. Eso sí, descar
tamos una ventaja de contenido sexual; de ser así, estaríamos ante
la conducta típica que se contempla en el artículo 1709 del CP.
3. TiPiCiD A D OBJETIVA
3.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, el legislador no ha incluido al

gún elemento objetivo que pueda abonar en su carácter especial;
aunque de forma inconsistente y asistemática, se han incluido a los
funcionarios públicos con poder de decisión o desempeñando car
go de confianza, vía la incorporación del cuarto párrafo al artículo
en análisis, vía el Decreto Legislativo NQ982 de julio del 2007.
Se supone que solo puede ser autor, aquel que tiene capaci
dad de acción y reconocimiento de imputación individual; los enaje
nados y los niños no pueden ser considerados agentes y, si éstos in
tervienen, habría que ver si existe una persona de atrás que ejercer
el dominio de voluntad sobre aquellos, dando lugar a una autoría
mediata.
Si el autor es un funcionario y/o servidor público en el ejerci
cio de sus funciones, se configuraría el delito previsto en el artícu
lo 3829 del CP (concusión), pero este tipo penal no contiene como
LEGALES EDICIONES
medio ni la violencia ni la amenaza, por lo que nos inclinamos por

admitir la extorsión en estos casos. Caso contrario estaríamos que
brando el principio de proporcionalidad, de que el funcionario reci
ba una menor pena que el particular, lo cual es incompatible con los
cometidos preventivo-generales de la sanción punitiva.
196 Cfr., Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, ps. 466-467. I
A lo n so R a ú l P e ñ a C a b r e r a F r ey r e
3.2. Sujeto pasivo
También se diría que puede ser cualquier persona, pero se

gún la redacción normativa se hace alusión a una circunstancia
que puede dar lugar a la identificación de dos sujetos pasivos:
una de la acción, sobre la cual recae la acción intimidante o la
violencia, en este caso el rehén y, el titular del patrimonio, que se
ve afectado cuando tiene que disponer de una recompensa, a fin
de que se pueda liberar al privado de su libertad. Por lo general,
pues, será una persona distinta al rehén quien es afectado en
su patrimonio, para que los raptores procedan a dar libertad al
rehén.
Es necesario aclarar que tanto en el caso en el que la amenaza
de ocasionar daño a una persona allegada, como en el supuesto en
que esta incida directamente sobre el representante o administra
dor de bienes ajenos, el perjudicado es el propietario, el cual tam
bién puede ser amenazado para que disponga del bien197.
La persona para poderse ver amenazada, debe contar con un
mínimo de discernimiento, por lo que los inimputables no pueden
ser pasibles de la conducta que da lugar a la extorsión.
No nos causa más que conmoción intelectual, que el Poder
Ejecutivo, producto de la modificación efectuada por el Decreto
Legislativo 982, haya incluido a las «instituciones públicas o
privadas» como sujetos pasivos del delito, pues hasta donde sa
bemos por lógica elemental, la violencia o la amenaza solo puede
LEGALES EDICIONES
incidir sobre una persona psicofísica, las instituciones son corpo

raciones creadas por la ley, que son manejadas por personas natu
rales; ello no obsta, a que las amenazas o la privación de libertad
de una persona, obedezca a la intención de conseguir una ventaja
de cualquier índole en el marco de una institución pública o pri-

vada. Inclusión que solo puede crear rechazo en la persona del
intérprete.
La materialización de la conducta prohibida supone, el ejer

cicio de « violencia y/o amenaza», que ha de recaer sobre el sujeto
pasivo, que no necesariamente debe ser la persona patrimonial
mente afectada por la acción típica.
Primero que todo debemos definir el concepto «obligar»,
como verbo rector que se desencadena como producto de la vio
lencia o de la amenaza. A nuestro entender importa un acto de
constricción, de constreñir la voluntad de un tercero, torciéndola
en un determinado sentido; (...) imponer, compeler, constreñir o
someter a determinada persona a realizar alguna conducta en con
tra de su voluntad198. Lo que se pretende, en todo caso, es someter
la voluntad del sujeto pasivo a los propósitos ilícitos del agente.
La expresión obligar indica la existencia de una voluntad con
traria que el agente debe vencer; cuando ese presupuesto falte,
cuando la disposición económica se haya producido por propia de
cisión del sujeto pasivo, sin plegarse a la actividad intimidatoria del
agente, o sea, cuando se esté al margen de toda relación causal en
tre la intimidación de este y la disposición de aquel, se estará fuera
del tipo de la extorsión199.
Entendemos por «violencia» el despliegue de una fuerza física
LEGALES EDICIONES
intensa, por parte del autor, a efectos de doblegar sus mecanismos

de defensa o resistencia y así, lograr la obtención de la ventaja inde
bida; por lo que debe ser apta, idónea y eficaz para los objetivos que
persigue alcanzar el individuo. La violencia, debe quedar claro, no

se dirige a causar una afectación a la integridad física del ofendido,
sino que el propósito que motiva al agente, es allanar los obstácu
los, para que la propia víctima le entregue una ventaja económica.
Si el autor, a partir de la energía física que ejerce sobre el su
jeto pasivo, lo neutraliza y así toma poder fáctico sobre la cosa, será
constitutivo de un Robo y no de extorsión y; si primero se ejecutan
las lesiones, producto de una gresca y luego, aparece la idea de sus
traer el bien, se dará un concurso entre lesiones y hurto.
Punto a saber es que la violencia ha de recaer únicamente
sobre las personas, no resulta admisible que la actividad típica de la
extorsión se realice mediante fuerza sobre las cosas; v. gr., si alguien
violenta un bien mueble, por ejemplo, un escritorio para que se le
entregue una ventaja indebida, pues estamos hablando acá de un
delito que ataca de forma directa bienes jurídicos personalísimos.
Entre el ejercicio de la violencia y la obtención de la ventaja pa
trimonial, no ha de mediar un intervalo corto de tiempo, sino que este
debe aparecer discontinúo, dada la distinción con el delito de Robo.
La «amenaza» por su parte, importa el anuncio de un mal
inminente, en cuanto a la producción de un daño a los bienes ju
rídicos fundamentales del sujeto pasivo o de tercero vinculado a
él; esta debe revelar una cierta magnitud, lo suficiente para poder
aminorar de forma sustantiva, las capacidades de respuesta de la
víctima, anulando su capacidad decisoria conforme a sentido.
LEGALES EDICIONES
La amenaza ha de ser seria, inminente y de probable concre

ción; no puede aceptarse el aviso de un mal sujeto a una eventuali
dad o, mediante medios absolutamente inidóneos para poder lograr
los objetivos propuestos; eso sí, debe ser de cara al futuro, no aquel
que ya se produjo. Como apunta Soler, la idoneidad del medio se
mide (...) con respecto a su posibilidad de intimidar con relación al
criterio del hombre medio; pero no puede declararse la impunidad
del intento, por el solo hecho de que el delincuente no haya logrado
efectivamente producir terror en la persona a la cual se dirigía200.
Debe ponerse en cuestión, las circunstancias concomitantes al caso
concreto, las particularidades que presenta la víctima, los rasgos del
agente, etc., desde una base objetiva y subjetiva a la vez, por lo que
ha de rechazarse el criterio del "hombre medio".
La intimidación no tiene porque alcanzar una gravedad ex
traordinaria, escribe Creus: basta con que ella esté configurada por
el anuncio de un mal suficiente para colocar al sujeto pasivo ante
la opción de salvar el bien amenazado aceptando la exigencia del
agente201; que provoque los efectos psíquicos en la víctima, que se
esperaba logra. Lo decisivo en este punto, para que el delito se con
sidere consumado, es que la amenaza haya producido en la víctima
el temor buscado, obligándola a efectuar la disposición patrimonial
exigida mediante la intimidación202.
Los bienes jurídicos que deben correr la suerte de la amenaza,
son la vida, el cuerpo, la salud y la libertad en un sentido genérico.
Entre la amenaza y el mal producido, o entre la amenaza y la
prestación, debe existir un intervalo203; la inmediatez en la entrega
de la ventaja económica, daría lugar al robo.
4. VEN TAJA ECONÓMICA INDEBIDA O DE CUALQUIER ÍN

DOLE
Si hemos de convenir que el artículo 2QQ2 del CP tutela el

patrimonio, ha de estimarse también que la conducta típica debe
LEGALES EDICIONES
generar un menoscabo al acervo patrimonial del sujeto pasivo,

puesto que lo persigue obtener el autor es una ventaja económica

«indebida», quiere decir ello, que no será pasible de esta figura
delictiva, cuando la ventaja económica es «debida». El acreedor
que mediante amenaza de causal un mal a su deudor, lo obliga a
pagar su acreencia, a satisfacer la deuda o el trabajador que com
pele al empleador a que le pague el sueldo de meses de retraso,
no da lugar a una extorsión, sino a un concurso delictivo de coac
ciones con el tipo penal de ejercicio del ilegítimo de un derecho
(art. 4172); pero si el agente toma de propia mano el bien propio,
que lo dio en prenda, será constitutivo solo de la conducta conte
nida en el artículo 193e.
Cuando el despliegue de la fuerza física ha causado un daño

efectivo'en la salud de la víctima, el concurso será entre los tipos de
lesiones con el previsto en el artículo 4172 del CP.
Convenimos con Soler, en el sentido de que la extorsión
arraiga, (...), en la substancial ilicitud del provecho propuesto, de
manera que aun cuando el extorsionado debiera algo, puede con
currir extorsión por la exigencia de un plus que no parece fundado
en la causa de la obligación sino en el temor provocado por la
amenaza204.
Ahora bien, ventaja indebida será aquella que el autor no

tiene derecho alguno, en el ejemplo clásico del secuestro extor-
sivo; también serán los derechos expectaticios, quien pretende
heredar y obliga a su pariente a que lo incluya en el testamento,
mediando amenaza suficiente, estará cometiendo el tipo penal in
comento.
LEGALES EDICIONES
Los trabajadores que toman como rehén a un funcionario pú

blico, para que se proceda a admitir un pliego reivindicatorío, no
puede ser una extorsión, al no verificarse el contenido patrimonial;
más bien, toma lugar el delito de secuestro.

El legislador ha pretendido ampliar el ámbito de protección
de la norma, cuando hace mención a «ventaja de cualquier otro ín
dole», producto de la sanción de la Ley N9 27472 de junio del 2002,
que modifica este articulado. Más consideramos que de todos mo
dos debe ser una ventaja de naturaleza patrimonial a fin de conser
var la homogeneidad del bien jurídico tutelado. Hacerse nombrar
heredero, obligar a reconocer como hijo a una persona carente de
parentesco, suscribir un contrato de compraventa de un bien mue
ble o inmueble, a favor del agente o de tercera persona, poner ac
ciones de una empresa a nombre del autor, etc.
Un sector de la doctrina siguiendo una aplicación estricta a la ley
positiva, incluye como figura extorsiva, cuando el agente mantenien
do como rehén a una persona, obliga a mantener relaciones sexuales
por un tiempo determinado con aquel o un tercero205. Considero que
los criterios de interpretación deben sujetarse a un correcto ámbito
material del interés tutelado, en tal virtud, la lege lata no nos puede
cerrar espacios a una aplicación adecuada de la ley penal, sin que ello
suponga un quebrantamiento al principio de legalidad.
5«, MODALIDADES TÍPICAS INCLUIDAS.CON EL DECRETO LE

GISLATIVO Ns 982
Son tres los párrafos que se han incluido en la construcción típica

del artículo 2009, como consecuencia del Decreto Legislativo N9 982.
La primera de ellas señala lo siguiente: La misma pena se apli
cará, al que, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito
LEGALES EDICIONES
de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o

con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona delibera
damente los medios para la perpetración del delito206.
205 Cfr., Salinas Sicchia, R.; Delitos contra el Patrimonio, p. 350.

206 Inclusión que también se comprende en el caso del tipo penal de Secuestro (Art.
1529, ¡n fine).
Nuestro Sistema Penal, en cuanto a la imputación delictiva, si
gue la suerte del principio de accesoriedad en la participación (par
ticipación en lo ilícito personal), esto es, aparte del autor del hecho,
intervienen otros individuos, que no tienen el dominio funcional del
hecho, pero que contribuyen de forma decidida para asegura el éxi
to de la realización típica; aportan un elemento objetivo en la eta
pa preparatoria o ejecutiva del delito, imprescindible para lograr la
consumación del delito. Nos referimos a los partícipes (instigador y
cómplice), cuya actuación se encuentra subordinada, a la interven
ción final del autor> cuya punición se encuentra condicionada a un
factor volitivo y cognoscitivo (dolo) y, que la acción que emprenda
el autor, ingrese al ámbito de protección de la norma.
El fundamento de la punición de la participación reside en que
provoca la decisión a una acción socialmente intolerable y por eso
antijurídica, o favoreció su realización207. Por consiguiente, para sa
ber quién es partícipe (cómplice), debemos remitirnos a las regula
ciones que sobre este aspecto, prevé la Parte General (Arts. 239-259
del CP). Mientras que la calidad de autor se désprende del tenor li
teral del tipo penal en cuestión (Parte Especial), de común idea con
lo previsto en el artículo 239; de tal modo, que en las tipificaciones
penales por lo general no se hace alusión al cómplice primario o
secundario208, solo al autor del hecho punible.
En el caso ¡n examine, se introduce innecesariamente al cóm
plice primario, pues como se sostuvo, a éste se le identifica con las
reglas de la PG; en efecto, quien suministra información de relevan
LEGALES EDICIONES
cia, para que se pueda cometer el delito de extorsión; v. gr., la se

cretaria de un empresario, que conoce en detalle itinerario diario o,
207 Welzel, H.; Derecho Penal Alemán. Parte General, p. 161.

208 La excepción la constituye los denominados delitos de "Participación Necesaria"
- delitos de relación, donde la tipificación normativa, comprende la actuación del
cómplice, pües el delito, solo puede ser definido típicamente a partir del concier
to de voluntades criminales, que se produce entre ambos (autor y partícipe).
su vigilancia particular que proporciona dicho dato a una gavilla de
delincuentes. Ambos, colaboran de forma trascendente y, se apro
vechan del cargo o función, para que se alcance la realización típi
ca, por ende, su intervención es "imprescindible", lo que da lugar a
una complicidad primaria, de acuerdo a lo establecido en el artículo
252 (in fine)209. Resultando, entonces, una inclusión normativa que
no tiene menor utilidad, únicamente dirigida a fines de politización
normativa.
En el tercer párrafo, se ha redactado lo siguiente: "El que me
diante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comu
nicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el nor
mal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras
legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades
cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de
cualquier otra índole, será sancionado con pena privativa de liber
tad no menor de cinco ni mayor de diez años".
El principio de legalidad importa que la conducta prohibida u
ordenada a realizar sea clara, precisa y exacta en su construcción
típica, a fin de garantizar el proceso de comunicación cognitiva y
de evitar zonas oscuras de interpretación normativa. El manda
to de determinación es consustancial al Estado de Derecho, como
una vía arbitrada, dirigida a impedir la arbitrariedad pública. Tal
como se desprende de las diversas tipificaciones de la Parte Espe
cial, el legislador ha incluido una serie de conductas que afectan
bienes jurídicos personalísimos, como la vida, el cuerpo y la salud
y, a su vez, ha determinado la represión, de comportamientos que
LEGALES EDICIONES
afectan la Segundad Pública, como son los delitos de peligro co

mún, que ponen en riesgo un bien jurídico de naturaleza colectiva,
pues no es de propiedad de una sola persona, sino de toda la co
munidad.
Siguiendo la letra de dicho articulado, se estipula que recibe la misma pena que el
autor.
En el marco de las protestas públicas, de las movilizaciones y
marchas sociales, muchas veces, se infiltran vándalos, en las organi
zaciones sindicales y gremiales; que aprovechando la multitud, pro
vocan saqueos, daños a la propiedad pública y/o privada. Mientras
otros, obstaculizan el normal funcionamiento del transporte público
y privado. Conductas que no dirigen a la obtención dé una ventaja
económica indebida, como da lugar a una correcta tipificación del de
lito de extorsión; sino a la obtención de ventajas sindicales, laborales
y sociales, justos reclamos en un orden democrático de derecho. Em
pero, quienes realizan tomas de locales, saqueos, caos y obstaculizan
la vía pública, por más que se adscriban en un cometido de reivindi
cación laboral, incurren en los delitos de coacciones, daños, violación
de domicilio, entorpecimiento al funcionamiento de los servicios pú
blicos210; comportamientos que ya se encuentran catalogados como
"delitos", por tanto, pasibles de una pena. Consecuentemente, la in
clusión de este párrafo, lo que originará en todo caso, es una super
posición de tipificaciones penales, incorrecto desde un planteamien
to sistemático, que tiene como pilar al principio de legalidad.
Por último, se incluye en el cuarto párrafo, una conducta tí
pica, que ha generado una serie de cuestionamientos, de por sí le
gítimos, por parte de las autoridades locales y regionales del país;
cuyo tenor literal dispone lo siguiente: "El funcionario público con
poder de decisión o el que desempeña cargo de confianza o de di
rección que, contraviniendo lo establecido en el artículo 429 de la
Constitución Política del Perú, participe en una huelga con el objeto
de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio u otra ven
LEGALES EDICIONES
taja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole,

será sancionado con inhabilitación conforme a los incisos 1) y 2) del
artículo 36g del Código Penal".
210 El artículo 283^, justamente incluye una agravante, cuando el agente actúe con
violencia y atente contra la integridad física de las personas o cause grave daño a
la propiedad pública o privada, de conformidad con la modificación efectuada por
la Ley N? 28820 del 22 de julio del 2006.
Todos aquellos que se encuentran investidos de una función
pública, deben sujetar su actuación a los cometidos -êstrictamente
generales- que se desprenden de la Ley Fundamental, esto quiere
decir, la independencia, objetividad, imparcialidad y autonomía en
el ejercicio de dicha función, tal como lo proclama el articulo 39e.
De ello, se colige que el funcionario o servidor público, no puede
anteponer sus intereses personales o políticos, a los intereses pú
blicos, pues de ser así estaría ingresando a una zona de ilegitimidad.
Habiéndose establecido en el artículo 429 de la Constitución, que
los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desem
peñan cargos de confianza o de dirección, están impedidos de ejer
cer el derecho de huelga; estando comprendidos en dicho listado,
los Presidentes de los Gobiernos Regionales y los Alcaldes (provin
ciales y distritales). Prohibición que se dirige a cautelar el normal
desarrollo de las actividades políticas, económicas y sociales, pro
pias de un Estado Social y Democrático de Derecho. Empero, cabe
precisar que dichos funcionarios públicos también se deben a sus
electores, a la población que confió en ellos el ejercicio del cargo, a
quienes representan ante el Gobierno Central; en tal virtud, cuando
ello apoyan las reivindicaciones sociales y laborales de sus pueblos,
están realizando un acto de plena esencia democrática, siempre y
cuando se encaucen en parámetros legales y permisibles. Máxime
si la prohibición constitucional se sujeta a la huelga, que debe ser
entendida como el cese de las actividades laborales por voluntad
de los trabajadores, habiéndose agotado los medios de negociación
colectiva; cuestión distinta, es una marcha o movilización social,
LEGALES EDICIONES
que no necesariamente implica la misma connotación jurídica.

Debiéndose agregar que la prescripción constitucional, se re
fiere a la huelga que realiza y/o efectúa el funcionario público a
título personal, es decir, cuando cesa intempestivamente en sus la
bores, pese a estar impedido de hacerlo.
Por lo expuesto, debemos formular las siguientes objeciones:
a. Que, la conducta incriminada no se corresponde con el bien jurídi-
co -objeto de tutela- en el artículo 200^, pues el patrimonio indivi
dual no estaría en riesgo de lesión, sino el correcto funcionamiento
de la función pública; y, b. Si bien, constituye un desvalor jurídico,
la conducta del funcionario público o de aquellos que desempeñan
cargos de confianza, alzarse en huelga, dicho comportamiento no
revela una suficiente -perturbación social-, para ser elevado a la
categoría de "delito"; menos aún participar en movilizaciones so
ciales que se encuentran sustentadas en legítimas reivindicaciones
socio-laborales, con arreglo a los principios democráticos de dere
cho. A tales efectos, debe preservarse la calidad de ultima ratio del
Derecho penal, ubicando dicha conducta en el ámbito del Derecho
administrativo sancionados Constituye a todas luces una contra
vención administrativa, si no fuese así, no se explica porque el legis
lador no la incluyó en la redacción primigènia del artículo 200^ del
CP, a partir de una interpretación de que el propio funcionario se
declare en huelga, mas no cuando participa en la huelga de otros.
6. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
6.1. La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco

años si la violencia o amenaza es cometida
6.1.1. A mano armada
Fundamento de la agravante reposa en la singular y particu

lar «peligrosidad objetiva», que se revela cuando el agente porta
LEGALES EDICIONES
un arma, cuya efectiva utilización puede desencadenar un evento

lesivo de magnitud considerable, dada la naturaleza de los bienes
jurídicos que se colocan en un estado de aptitud de afectación, lo
cual redunda en contenido del injusto típico de intensidad desvalo-
rativa211.
211 Así, González Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (III), p. 625.
Hemos de fijar que su procedencia está condicionada a los si
guiente: que los instrumentos y/o objetos que han de ser califica
dos como «arma», deben haber sido los medios empleados por el
agente para poder vencer la resistencia de la víctima, ver reducidos
sus mecanismos de defensa y, así poder apoderarse de jos bienes
muebles que se encuentran bajo su esfera de poder; violencia que
debe ser continua y uniforme hasta lograr un total desapoderamien
to, que permita al autor disponer de la cosa sustraída. Para ello se
requiere que el agente utilice de forma efectiva el arma en cuestión,
en el caso de producirse el apoderamiento con sustracción, sin usar
la pese a contar con ella, será un hurto y no un robo agravado.
6.1.2. Participando dos o más personas
Siempre se ha visto que la concurrencia de dos o más perso

nas en el evento delictivo, genera una mayor peligrosidad objetiva,
pues el agraviado se encuentra expuesto a una mayor afectación; el
número de participantes otorga una mayor facilidad para la perpe
tración del injusto, al reducir con menores inconvenientes los me
canismos de defensa de la víctima.
No ser requiere de la previa concertación de voluntades
criminales, basta que de forma concomitante y en base a una co-
decisión, se decida cometer el delito; pueden admitirse, por tanto, las
otras formas de participación (complicidad primaria o secundaria).
6.1.3. Valiéndose de menores de edad

LEGALES EDICIONES
Fundamento de mayor pena, resulta de la particular caracteri

zación psicofísica del instrumento que emplea el autor para perpe
trar el injusto; se trata de una persona que es vulnerable, por lo que
fácilmente puede ser presa de estos agentes, para participar en un
evento de esta naturaleza. Claro que no es lo mismo valerse de un
adolescente de dieciséis años que un niño de diez, en todo caso, si
es que existe coacción y/o amenaza, para que aquellos coadyuven al
plan criminal, no podrá verificarse su culpabilidad. En lo que respec
ta al impúber, al advertirse un dominio de la voluntad, cabe admitir
una autoría mediata, por inculpabilidad del hombre de adelante.
6.2. Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja econó

mica indebida o de cualquier otra índole, mantiene en rehén
a una persona, la pena será no menor de veinte ni mayor de
treinta años
La pena será privativa de libertad no menor de treinta años,

cuando en el supuesto previsto en el párrafo anterior:
6.2.1. Por el tiempo de duración de la privación de libertad
Se señala en el inc 1), que la agravación tomará lugar, cuando el

secuestro dura más de veinticuatro horas. La mayor permanencia del
estado antijurídico, que se configura con la figura del rehén, puede
provocar mayores repercusiones negativas en la esfera psico-social
del sujeto pasivo de la acción, que se reprime con pena más severa.
6.2.2. Por la forma de ejecución
Se emplea crueldad contra el rehén. En esta hipótesis, la agra

vación obedece al mayor disvalor que se expresa en la ejecución tí
pica, infundiendo un mayor sufrimiento en la persona del ofendido,
que resulta en realidad innecesario para la obtención de la ventaja
económica indebida.
LEGALES EDICIONES
6.2.3. Por la condición de la víctima
El agraviado ejerce función pública o privada o es represen

tante diplomático, quiere decir, que la especial vinculación que liga
a la víctima con el aparato público del Estado o la representación
consular, en cuanto a las relaciones diplomática del Perú con otras
Naciones, determinan una reacción punitiva más intensa.
Cuando el rehén adolece de enfermedad grave. La particular
condición de salud del ofendido, que se encuentra resquebraja o
sensiblemente disminuida, importa que éste pueda correr un peli
gro concreto, al mantenerse en cautiverio bajo condiciones infrahu
manas. Tanto su vida como su integridad física se ven aménazadas
de una posible afectación.
6.2.4. Por el resultado
Se causa lesiones leves a la víctima, las cuales parecen ser

cometidas a título de dolo (mínimo eventual). De todos modos, se
configura un concurso ideal de delitos, con el tipo penal previsto en
el artículo 1225 del CP, pero que según esta fórmula resolutiva re
cibiría una pena menor, de acuerdo a lo previsto en el artículo 48Q.
En el caso de que las lesiones se causen a título de culpa, tam
bién deben ser comprendidas en esta agravante, aunque no se des
prende de forma clara del tenor literal de esta calificante.
7. AGRAVANTES DE MAYOR PELIGROSIDAD
7.1. La pena será de cadena perpetua
- Cuando el rehén es menor de edad o mayor de setenta años,

se incide en un aspecto puramente cronológico, en el senti
do de que un menor de edad o una persona anciana, pueden
verse más afectados con la situación del encierro, por su con
LEGALES EDICIONES
dición de mayor "vulnerabilidad". Máxime cuando el encierro

se prolonga de forma indefinida.
- Cuando el rehén es persona con discapacidad y el agente se
aprovecha de ésta circunstancia, es decir, el estado de vulne
rabilidad que es objeto de prevalimiento por parte del autor,
es materia de una represión más severa. Queda claro, que
personas en dicha situación, requieren de una atención médi
ca especializada, dando lugar a una situación de riesgosa para
la indemnidad de la víctima.
- Si la víctima resulta con lesiones graves o muerte durante o
como consecuencia de dicho acto. Son dos las circunstancias
que se ponen en cuestión: si se causa lesiones graves, las cua
les deben haber sido provocadas, como consecuencia directo
del encierro o de los malos tratos que han ejercido los captores
sobre el rehén; si producto de la pésima alimentación o sim
plemente de la inanición. Debe ser un resultado previsible por
el agente, a fin de descartar una mera responsabilidad objetiva
por dicho disvalor o, en su defecto, pueden haberse causado
directamente (dolo eventual), en esta hipótesis de trataría en
realidad de un concurso ideal de delito, que de frente el legis
lador lo castiga con pena de cadena perpetua. En el caso de la
muerte, ésta debe acaecer como consecuencia de la conducta
cometida por el agente, en el sentido, de que debe subyacer
una relación de riesgo, entre el comportamiento del autor y el
resultado antijurídico sobrevenido, imputable a título de cul
pa, pero igual que la otra hipótesis, el deceso de la víctima,
puede ser también concreción directa de una conducta (dolo
sa) del autor, que debería ser tratada como un concurso ideal
de delitos, de secuestro con asesinato, más el legislador optó
para darte directamente un tratamiento punitivo singular. No
se podrá aplicar esta circunstancia, si el deceso del rehén obe
deció, a un paro cardiaco, en vista de las dolencias que ya pa
decía el sujeto pasivo, que no fuese previsible para el agente.
LEGALES EDICIONES
8. FORMAS DE IM PERFECTA EJECUCIÓN
Según se desprende de la redacción normativa del artículo

2005, se evidencian dos modalidades típicas, debidamente marca
das: primero, cuando se ejerce la violencia y/o la amenaza sobre el
sujeto pasivo, a fin de hacerse el autor de una ventaja económica
indebida y, segundo, cuando mediando la privación de libertad de
una persona (rehén), el agente también obtener una ventaja eco
nómica o de cualquier otra índole.
Según lo expuesto, en la primera modalidad, los actos de vio

lencia física o de amenaza grave, que han de concretizarse han de re
putarse como delito tentado, siempre y cuando cuenten con idonei
dad para obligar a la víctima a la disposición patrimonial; por ende, la
perfección delictiva ha de fijarse cuando el autor logra la obtención
del beneficio, sin que quepa exigir su disponibilidad. Para un sector
de la doctrina, sería suficiente que la víctima se haya desprendido de
su patrimonio, por lo que no sería necesario el apoderamiento tácti
co; en otros términos el delito se consuma cuando la víctima otorga
ventaja obligada por el constreñimiento de los medios empleados,
sin importar o no ser necesario que aquella ventaja llegue a manos
del o de los agentes212. Postura a la cual disentimos, en el sentido de
que si estamos hablando de un delito que ataca el patrimonio, no
solo ha de observarse el menoscabo de aquel por parte de su titular,
sino también la posibilidad concreta que debe tener el agente, de
incorporar el bien a su esfera de custodia. ¿Qué pasaría entonces, en
el caso, de que la víctima entregue el dinero a un intermediario, que
se aprovecha de la circunstancia y no lo entrega al extorsionador,
sino más bien lo ingresa a su custodia? No podemos dar por con
sumado el delito, pues no hay posibilidad de beneficio patrimonial.
No puede dejarse pasar el hecho de que nuestra ley positiva,
hace mención en la descripción típica, al verbo "entregar", mas no
como es el caso del artículo 1689 del CP argentino, que se incluyen
LEGALES EDICIONES
también el envió, deposito o poner a su disposición o a la de un ter

cero. Como expone Creus, en la entrega, el delito se consuma cuan
do el objeto es dado al autor o al tercero, en cuyo caso el momento
del desapoderamiento se confunde con el apoderamiento213.
212 Salinas Sicchia, R.; Delitos contra el Patrim onio, p. 363.

213 Creus, C ; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, p. 476.
Se advierte un intervalo de tiempo entre el despliegue de la
amenaza con el desprendimiento del dinero por parte del sujeto
pasivo; si bien este último dato puede significar ya una merma en el
patrimonio, ha de convenirse que aquel ingrese al poder táctico del
agente para su efectiva realización típica.
Queda, entonces, el análisis sobre la modalidad de la extor
sión con rehén; conducta que en realidad da lugar a un secuestro,
al margen de su inclusión de lege lata por parte del legislador; máxi
me cuando la privación de libertad adquiere un tiempo significati
vo. Bajo esta hipótesis, la mayor intensidad de la acción antijurídica
recae sobre la libertad personal del rehén, por ello, no podemos
señalar como el acto consumativo, la entrega efectiva de la venta
ja económica indebida, sino a partir de que la víctima del compor
tamiento típico, resulta privada de su libertad, de todos modos el
ánimo que motiva al autor a cometer este hecho, es importante
a efectos del juicio de subsunción jurídico-penal. No es necesario,
siquiera, que la víctima de la maniobra extorsiva se entere de la
exigencia del autor, pues, según los términos de la ley, es suficiente
que la intención de sacar rescate exista en el ánimo del agente con
motivo de la detención214.
Se puede decir, por lo tanto, que es un delito de efectos per
manentes, que ha de cesar, cuando el rehén recobra su libertad
personal. La tentativa tomaría lugar en todos aquellos actos que
de forma decidida se dirigen a la privación de libertad del futuro
rehén.
LEGALES EDICIONES
La figura delictiva contenida en el artículo 2009, en sus dos

modalidades típicas, solo resulta reprimible a título de dolo, esto
214 Núñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, !. V, p. 274.

es, conciencia y voluntad de realización típica; el agente dirige
su conducta, ejerciendo una fuerza física intensa o una amena
za grave, obligando a la víctima, a que le otorgue una ventaja
económica indebida. El dolo debe de abarcar el propósito per
seguido por el agente, en cuanto a la obtención del beneficio
indebido.
En cambio el secuestro extorsivo, importa no solo el dolo, la
conciencia de ilegitimidad, en lo que respecta a la privación de liber
tad de una persona, sino también debemos agregar un plus anímico
de naturaleza trascendente: de hacerse con una ventaja económica
indebida o de cualquier otra índole.
10. LA EXTORSIÓN EN EL ÁM BITO DE LA CONSTRUCCIÓN

CIVIL - DECRETO LEGISLATIVO N2 1187
La legislación, en general, debe adecuar su composición nor

mativa, a los nuevos hechos que van sucediendo, en cada contexto
histórico-social, es por eso, que el Derecho positivo vigente, ha de
renovarse constantemente, a partir de las reformas legales que así
lo convengan.
Siendo esto así, son muchas las oportunidades, en que los m e-.
dios de comunicación social, difunden noticias relacionadas con los
trabajadores de construcción civil, comprometidos en típicos actos
de Extorsión, quienes a través del uso de la violencia y/o la amena
za, exigen a las empresas constructoras y afines, a que contraten
LEGALES EDICIONES
a sus operarios en las obras que están construyendo; lo cual se ha

convertido en una práctica usual en todo el país, donde persona
jes involucrados en esta actividad, no dudan en ejercer los actos
más reprobables de violencia y agresión, para así obtener ventajas
en sus objetivos laborales. Situación que coloca en grave riesgo, el
normal funcionamiento de las actividades ligadas a la construcción
(contratistas), así como la integridad de las personas que la repre
sentan.
La mayoría de obras públicas en Lima y en algunas Provincias
estarían controladas por aparatos criminales que cobran "cupos",
a todos los empresarios y contratistas; es decir, lo que estas orga
nizaciones exigen es que se contrate a un determinado número de
miembros de sus respectivos sindicatos. Amenaza que toma lugar
mediando el anuncio de un mal inminente a la vida, cuerpo y salud
del destinatario del mensaje o persona estrechamente vinculada a
aquél. Siendo que en algunas oportunidades, estos operarios que
son contratados, ni siquiera llegan a efectuar su labor, repercutien
do en una pésima calidad de la obra.
Las mafias de construcción civil dedicadas a la extorsión tienen
zonas dominadas a las que llaman su "territorio", por ello cuando
conocen del inicio de una obra, lo primero^que hacen es averiguar
el nombre de los ingenieros a cargo, para chantajearlos y amenazar
los, a ellos como a sus familias, conforme lo sostenido por el jefe de
la DIRINCRI - general José Lavalle Santa Cruz, a diversos medios de
comunicación social. Se informa asimismo, que las mafias de cons
trucción son dirigidas por unos 470 temidos delincuentes, que están
libres o recluidos en algún penal del país y, que, entre el 2011 y lo
que va del 2015 han sido asesinados catorce dirigentes de la Fede
ración de Trabajadores de Construcción Civil afiliados a la CGTP que
se oponían al pago de "cupos" a estas organizaciones criminales. No
sólo estamos hablando, de sistemáticas Extorsiones por parte de los
integrantes de estos Sindicatos, sino de Asesinatos por doquier.
En un Estado Constitucional de Derecho, si bien se tutela la
libre asociación y sindicalización de los ciudadanos, no por ello se
LEGALES EDICIONES
ampara también los actos ilícitos que se puedan cometer desde su

estructura organizacional, de manera que la cobertura legal y la
boral del «Sindicato», no puede ser empleada como una cobertura
de impunidad, máxime cuando de por medio esta la afectación de
bienes jurídicos fundamentales.
Es de verse, la urgencia de medidas drásticas y efectivas para
prevenir y controlar estas acciones luctuosas, que hace rato han
desbordado las cifras normales de la criminalidad, colocando a las
personas involucradas en el negocio de construcción, en un estado
de pánico y zozobra. Por consiguiente, el tema pasa por identifi
car plenamente a los autores y/o partícipes de estos eventos de
lictivos, por lo que regular la operatividad y funcionamiento de los
Sindicatos de «Construcción Civil» es una misión de primera línea
del Estado, que se ha asumido a través de la emisión del Decreto
Legislativo N9 1187, del 16 de agosto del 2015 - establece las nor
mas, las medidas de prevención y sanciones contra la violencia en
la actividad de construcción civil, tal como se declara en su primer
articulado.
Estableciéndose en el artículo 39 (in fine), que son fines del
presente Decreto Legislativo, los siguientes:
- Prevenir la violencia y contrarrestar los delitos vinculados a la
actividad de construcción civil.
- Contribuir con la mejora de la seguridad ciudadana y el orden
público en la actividad de construcción civil.
- Promover mecanismos que aseguren la integridad física de los
empleadores y trabajadores de la actividad de construcción
civil.
- Velar por el libre ejercicio de los derechos individuales y colec
tivos de los trabajadores de la actividad de construcción civil.
- Articular acciones entre las autoridades de la administración
LEGALES EDICIONES
pública que cumplen funciones vinculadas con la prevención

y lucha contra la violencia en la actividad de construcción
civil. ;
En suma, lo que se pretende con la presente Ley es hacer fren
te a este flagelo social, desde diversos planos a saber, que de forma
conjunta puedan articular respuestas en realidad «preventivas»,
dejando un espacio de actuación importante al Derecho penal, tal
como se aprecia de la modificación producida en el artículo 200g
del CP.
Resulta interesante destacar de la norma, in examen, que
el Registro Nacional de Obras de Construcción Civil - RENOCC, es
obligatorio para las empresas contratistas y sub-contratistas que,
conforme al artículo 12 de la Ley de Fomento para la Inversión Pri
vada en la Construcción vigente, realizan obras de construcción ci
vil cuyos costos individuales exceden las cincuenta (50) Unidades
Impositivas Tributarias (UITs); por otro lado, que la llamada «Cuota
sindical», debe realizarse necesariamente mediante el mecanismo
de retención por parte del empleador, estando el empleador obli
gado a realizar el depósito de las cuotas retenidas en una cuenta
del sistema financiero, de titularidad de la órganización sindical, en
un plazo no mayor de tres (03) días hábiles de efectuada la reten
ción. Está prohibido el abono de las cuotas retenidas'en cualquier
otra modalidad bajo sanción administrativa, de conformidad con lo
establecido en la Ley General de Inspección del Trabajo. La banca-
rización de las cuotas sindicales, es fundamental para controlar las
sumas retenidas como el destinatarios de la misma y así evitar el
pago de cuotas por debajo de la mesa que obedezcan a otras razo
nes. Es por ello, que la organización sindical perceptora de la cuota
sindical debe proceder a la apertura de una cuenta en el sistema
financiero. El registro sindical habilita a ser titular de una cuenta en
el sistema financiero.
Se alienta y fomenta en la normatividad, la participación de la
LEGALES EDICIONES
ciudadanía en la persecución de estas ilicitudes penales, generando

la posibilidad de activar todo un mecanismo de protección de víc
timas y testigos, sabedores que los individuos que integran estas
organizaciones -en puridad delictivas- no tienen el menor reparo
para ejercer la amenaza y la violencia en su ilegal accionar, por lo
tanto de presionar a todos aquellos que pretendan hacer público
estos actos luctuosos. Así, se desprende del artículo 79 (in fine) de
la normatividad-in comento-
11. M ODALIDADES TÍPICAS INCLUIDAS AL ARTÍCULO 2002
DEL CP
Aprovechando su condición de integrante de un sindicato de

construcción civil; la agravante incorporada responde a la calidad
especial del agente, en cuanto un trabajador de Construcción Civil
integrante de un Sindicato, que dadas las condiciones surgidas en
los últimos tiempos en el Perú, estas estructuras sindicales se han
convertido en focos de grave delincuencia, lo que precisamente ha
sido recogido por el legislador para dar patente a la presente hi
pótesis de «agravación». A nuestra consideración, la materialidad
de este supuesto no requiere de una membrecía y/o pertenencia
formalmente perfecta del agente a la estructura sindical, por lo
que una irregularidad al respecto, no afecta la configuración de la
misma. Lógicamente, quien se hace pasar como sindicalista de esta
actividad -no siéndolo en realidad-, no se le puede aplicar la agra
vante en cuestión, sin defecto de poder subsumir en otra de las
variantes del injusto agravado de Extorsión. Necesariamente debe
verificarse que el autor haya cometido el hecho punible, en aprove
chamiento de la calidad de sindicalista de construcción civil, al cons
tituir este elemento, el fundamento de la agravación, v. gr., si éste
actúa como integrante de una organización delictiva ajena a esta
estructura laboral (cobran cupos a todo tipo de empresarios), a pe
sar de ser sindicalista, no se dará este supuesto delictivo en estudio.
Simulando ser trabajador de construcción civil; en este supues
to del injusto agravado, apreciamos un agente que para cometer el
hecho punible (Extorsión), aparenta ser un operario de construcción
LEGALES EDICIONES
civil y, así logra generar el temor fundado en su víctima, a efectos

de que ésta le entregue una ventaja de orden patrimonial o de otra
índole. Circunstancia como la descrita, amerita que el autor genere
una percepción objetiva de tal cualidad a la vista del sujeto pasivo,
por lo que una simulación burda e inocua no puede ser valorada
positivamente por el operador jurídico, para aplicar la agravante en
cuestión, aún la víctima haya procedido a entregar lo solicitado por
el sujeto activo, dejando intacta su culpabilidad por el tipo base.
USURPACIÓN
Artículo 2029. "Será reprimido con pena privativa de li
bertad no menor de dos ni mayor de cinco años:
1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un
inmueble, destruye o altera los linderos del mismo.
2. El que, con violencia, amenaza, engaño o abuso de
confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de
la posesión o tenencia de un inmueble o del ejerci
cio de un derecho real.
3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión
de un inmueble.
4. El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, me
diante actos ocultos, en ausencia del poseedor o
con precauciones para asegurarse el desconoci
miento de quienes tengan derecho a oponerse.
La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y
LEGALES EDICIONES
3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienesP

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 1 de la Ley N°
30076, publicada el 19-08-2013.
1. FUNDAMENTO DE INCRIM INACIÓN
Dando un vistazo á las figuras delictiva antes estudiadas, ha

de convenirse que en principio el bien jurídico es la propiedad, de
forma comprensiva la plena disponibilidad de los derechos reales
inherentes a la misma, en la medida que el sujeto pasivo cuando es
desposeído del bien mueble, pierde toda posibilidad de uso y dis
frute, así como de enajenar el objeto. Caracterización ¡dentificable
en los delitos de hurto, robo y apropiación ilícita, con los matices
que en cada uno de ellos se ha puesto de relieve.
El Derecho penal debe construir sus preceptos conforme a las
características que cada caso presenta, cuando el bien jurídico es
objeto de ataque por la conducta lesiva, en tal virtud de ha formula
do normativamente una tipicidad penal que responde a la naturale
za del objeto material del delito, nos referimos a la «Usurpación». Si
se ha dicho que en los injustos de hurto y de robo el objeto material
del delito es un bien mueble, en los injustos de Usurpación el objeto
material es un bien inmueble, pero ello no quiere decir, que el com
portamiento prohibido supone la apropiación de un bien inmueble,
sino el ius posessionis, la tenencia del bien, cuando la víctima es
despojada del ejercicio de un derecho real; (...) la naturaleza misma
de las cosas hace imposible la acción de apoderamiento, dada su
inamovilidad, la que resulta reemplazada, en términos generales,
por el acto de ocuparlas desplazando al que las tiene en su poder215.
Mas cabe también anotar que mediante el delito de estafa, una per
sona puede perder la propiedad de un bien inmueble, cuando se
utiliza el fraude, ardid o engaño.
Con la incriminación dé esta conducta se pretende tutelar, en
tonces la posesión de los bienes inmuebles, su real use y disfrute,
LEGALES EDICIONES
por lo que debe rechazarse cualquier postura que se oriente a fijar a

la propiedad como bien jurídico protegido. La discusión que puede
haber entre dos personas o más sobre el título dominical de un bien
inmueble, ha de ventilarse en el Derecho privado; aquello no le in
teresa al Derecho penal, el ius puniendi estatal solo ha de intervenir

ante aquellas conductas lesivas que atentan contra el ejercicio de
los derechos reales que toman lugar en los bienes inmuebles.
Ahora bien, con lo dicho, no se quiere decir, que el Derecho
penal tenga que intervenir ante todo ataque a la posesión / de un bien
inmueble, pues para que pueda garantizarse su legitimación en esta
esfera de la criminalidad, se requiere identificar un plus de sustanti-
vidad, que ha de sostenerse sobre los medios comisivos que emplea
el agente para perpetrar el injusto, nos referimos a la violencia, la
amenaza y el abuso de confianza, tal como se desprende del artículo
2022 del CP, de no ser así estaríamos contraviniendo los principios
de subsidiariedad y de ultima ratio. Tradicional es también la distin
ción entre lo que para nosotros podría llamarse despojo, la turba
ción de posesión y la remoción de términos, por medio de la cual
se alteran los signos materiales de dominio, acción de la que puede
resultar una invasión parcial del inmueble ajeno, escribe Soler216.
Peña Cabrera señala que la usurpación se caracteriza por inci

dir exclusivamente sobre bienes inmuebles, resueltamente es una
forma de ataque contra el patrimonio inmobiliario, por lo que el
bien jurídico es el tranquilo disfrute de los bienes inmuebles, en
tendido este como la ausencia de perturbación en el ejercicio de la
posesión o de cualquier derechos real sobre los mismos217.
2. BIEN JURÍDICO ,
Las conductas típicas que se comprenden en el artículo 2029

LEGALES EDICIONES
del CP, no tienden a tutelar el patrimonio desde una acepción uni

versal, sino de forma concreta el uso y disfrute de los derechos
reales, esencialmente la posesión, que se ve mermada y atacada
cuando la víctima es desocupada del bien inmueble, mediante la al-

teración de linderos o la turbación de la posesión. Por ello, cuando
a pesar de producirse una ocupación ilegítima en un bien mueble,
más no se desocupa a su poseedor, no habrá Usurpación, pero sí
Allanamiento de domicilio.
Merece destacar la postura de Bustos, quien escribe que la
protección, a la inversa que en las cosas muebles, está sumamente
adjetivada. Solo se protege si hay violencia o intimidación y/o si hay
utilidad, lo que parece lógico ya que a diferencia de los que ocurre
con las cosas muebles (salvo en el caso de los vehículos a motor) lo
único que se protege es el tranquilo disfrute (el delito es solo una
perturbación de él), ya que es imposible que se pierda la disponibi
lidad del inmueble218.
Debe también mencionarse que en el caso de la conducta
contenida en el inc. 2), también es objeto de ataque la libertad per
sonal, la vida, el cuerpo y la salud de los ocupantes del bien inmue
ble, por lo que solo en este caso habríamos de identificar un bien
jurídico complejo.
3. BIEN IN M U EB LE
Como se sostuvo en el estudio dogmático del delito de hur

to, bienes muebles son todos aquellos susceptibles de ser valorados
económicamente en el mercado, que pueden ser trasladados de un
lugar a otro, como los semovientes o animales, objetos, muebles,
etc. En oposición a los anteriores, son inmuebles aquellos bienes que
LEG ALES EDICIONES
no pueden transportarse de un lugar a otro sin que se destruyan (no

tienen la particularidad de los muebles). Generalmente se encuen
tran adheridos al suelo, o en todo caso participan de la inamovilidad
de este, por ejemplo, una casa, un predio rústico, las minas, etc.219.
219 Ramírez Cruz, E.M-.; Tratado de Derechos Reales, T. I, p. 127.
Según el artículo 8859 del CC, modificado por la Ley N9
28677 del 01 de marzo, se consideran bienes inmuebles: el sue
lo, el subsuelo y el sobresuelo, el mar, los lagos, los ríos, los ma
nantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales,
las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos y las naves y
aeronaves.
La clasificación de inmuebles «por su naturaleza», da lugar en

la doctrina entendida en la materia, que son los bienes inmuebles
por excelencia. Aquellos bienes materiales que permanentemente
están fijos o adheridos a un lugar (el suelo) y, por consiguiente, no
pueden ser transportados ni cambiados de un lugar a otro. Por eso
se les llama inmuebles por naturaleza, porque no está en la volun
tad del hombre el hacerlos variar de sitio220.
A nosotros lo que nos interesa es formular un concepto de
"bienes inmuebles", que pueda ajustarse a los comportamientos tí
picos que se glosan en el artículo 2029, en cuanto a su concepción
punitiva, que se trate de inmuebles susceptibles de ser ocupados
y/o objeto de alteración en sus linderos correspondientes.
En relación a los inmuebles por accesión, es preciso puntua
lizar que las construcciones realizadas con carácter temporal no
serán pasibles del delito de usurpación, pues tienen la calidad de
muebles, dado el estado transitorio de su construcción; pero si bien
es cierto no habrá usurpación por la accesión del edificio, sí lo habrá
por ocupación del terreno donde se haya construido221.
LEGALES EDICIONES
Se requiere entonces de un terreno, edificado o no, que pue

da ser ocupado y, que se encuentre adherido al suelo, por lo que no
pueden ser transportados, desplazados de un lugar a otro.
220 Ramírez Cruz, E.M-.; Tratado de Derechos Reales, T. I, p. 133.

4. T IP IC ID A D O B JETIV A
4.1. Sujeto activo
Podrá ser cualquier persona, el tipo penal ¡n comento no exige

una cualidad específica para poder ser considerado autor a efectos
penales. Es un delito común, donde los elementos en que se funda la
punibilidad pueden ser trasladados sin ningún problema al hombre de
atrás, por lo que la autoría mediata resulta plenamente admisible. Se
gún la descripción del inc. 1), el agente puede ser un coposesionario.
4.2. Sujeto pasivo
En este caso lo será todo aquel que ejercer la posesión, la te

nencia real del bien inmueble al momento de la acción punible (tem-
pus comissi delicti), al margen del título dominical que pueda presen
tar o, en cuanto al derecho por el cual asienta su posesión sobre el
inmueble; lo que no obsta a que se pueda incluir al propietario po
seedor. Puede tratarse, entonces, de un tenedor legítimo o ¡legítimo,
inclusive el precario es objeto de protección por el derecho punitivo.
4.3. Tipo subjetivo del injusto
Las modalidades del injusto de Usurpación que se glosan en la

estructuración normativa del artículo 2022 solo resultan reprimióle
a título de dolo, esto es, conciencia y voluntad de realización típica;
el autor dirige de forma consciente su accionar delictivo, ora des
LEGALES EDICIONES
truir, modificar y/o alterar los linderos del predio contiguo, ora a
despojar al sujeto pasivo de la posesión del bien inmueble, median
te el empleo de la violencia o de la amenaza que recae sobre los
poseedores, ora turbando la posesión mediante violencia o amena
za. A nuestro entender cabe admitir el dolo eventual: «conciencia
del riesgo típico»; puede darse un error de tipo en el caso de que
agente yerre sobre la propiedad del inmueble, en el cual modifico
los lineros, pensando que era suyo.
Se presenta en el tipo subjetivo del injusto un elemento,
un añadido aparte del dolo, en el sentido de que la alteración de
linderos222, la desocupación de la víctima del bien inmueble, debe
perseguir un ánimo específico trascendente: de "apropiarse" de
su posesión223, pues si no es así, pese a concurrir destrucción de
linderos, sería constitutivo de daños o, cuando lo hace para in
gresar al bien y así hacerse de los bienes muebles que están en
su interior (hurto). Si bien dicho elemento solo hemos de iden
tificarlo en el inc. 1), consideramos que es preciso, desde una
consideración de orden sistemático que también se requiere su
concurrencia en el segundo inciso; puede darse una desocupa
ción violenta de un inmueble, para poder el agente apoderarse
de sus bienes muebles y, aquello será constitutivo de robo y no
una Usurpación. Mas en lo que a la turbación de la posesión re
fiere, la presencia de dicho ánimo lo convierte en un acto típico
de desocupación.
4.4. Destrucción y alteración de linderos
El inc. 1) del artículo 2022 señala a la letra lo siguiente: “Elque,

para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera
los linderos del mismo".
En lo que respecta al bien jurídico, señala Creus, que a di
ferencia de lo que ocurre en la usurpación por despojo, en este
delito, no solo se ataca la posesión o tenencia, sino que la acción
puede repercutir sobre el dominio mismo del inmueble, ya que
LEGALES EDICIONES
las modificaciones introducidas por ella pueden menoscabar los

elementos probatorios de su extensión224; en este caso ya la pro
piedad per se es objeto de afectación, siempre y cuando se trate
222 Así, Salinas Sicchia, R.; Delitos contra el Patrimonio, p. 391.

223 Cfr., Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., II-A, p. 538.
de una propiedad que no cuente con un título y debidamente ins
crito en el registro225. No olvidemos que para la demanda de rec
tificación o delimitación de áreas o linderos, se debe acompañar
los planos de ubicación y perimétricos, así como descripción de las
edificaciones existentes.
Por lo general sujeto activo de esta modalidad criminosa será
el vecino del sujeto pasivo, quien aprovecha su cercanía geográfica,
para así verse beneficiado con un mayor espacio territorial; parece
que dicha calidad es necesaria para que pueda configurarse la apro
piación. El hecho de que de lege lata el legislador haya abierto dicha
cualidad a cualquier persona, no puede llevar a una posición con
traria, la conducta que se contiene en el tipo objetivo debe tener
su correlato siempre en el tipo subjetivo, con arreglo al principio de
sistematicidad.
Según lo que se desprende de la redacción normativa, el agen

te a fin de apropiarse-total o parcialmente-, de un bien inmueble,
destruye o altera los linderos del mismo. El modo de describir la fi
gura señalando el propósito de la acción -para apoderarse de todo
o en parte de un inmueble-, responde a la circunstancia de que la
destrucción o alteración de un cerco o un alambrado, por sí misma
no da la totalidad de los elementos necesarios para caracterizar el
hecho desde el punto de vista de la ley penal226. Con ello se quie
re poner de relieve que la modalidad típica en cuestión no puede
verse solo desde la acción misma, sino que debe fijar conforme los
fines que motivan la conducta, en este caso, de apropiarse de un
LEGALES EDICIONES
bien inmueble, de no ser así podría que la destrucción o alteración

de linderos, tengan por finalidad la sustracción de un bien mueble,
-dando lugar al tipo penal de hurto- He ahí la razón, dice Soler, de
esa expresa referencia: la acción de destruir o alterar el cerco eso
225 Vid., al respecto, Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. II, p. 544.
puede ser en sí misma equívoca, a diferencia de lo que se ocurre
con la acción de despojo que, consistiendo necesariamente en la
expulsión del propietario, objetiva y subjetivamente no ofrece du
das acerca de su verdadera naturaleza227.
Los linderos son los límites físicos (cercos), naturales y otros,
que determinan la línea divisoria entre un bien inmueble con otro,
que se supone debe constar en la descripción física que se inscribe
en el registro. En la legislación penal española se hace alusión a la
alteración de los términos o lindes de pueblos o heredades o cual
quier clase de señales o mojones destinados a fijar los límites de
propiedades o demarcaciones de predios contiguos, tanto de domi
nio público como privado, tal como se depende del artículo 246g. Al
respecto, González Rus anota que los «términos» y las «lindes» no
son sino una de las formas que adoptan en la práctica las señales
útiles para esa demarcación, que, sin embargo, son muy variadas
(mojones, piedras, postes, árboles, setos de jardines, líneas de pin
tura en aparcamientos, vallas de solares), etc.)228; lo importante a
todo esto es que la conducta determine una m o d ificació n del espa
cio geográfico de la propiedad.
Por «destrucción» ha de entenderse como la desaparición fí
sica total de los linderos, según las medidas perimétricas fijadas en
su plano descriptivo; si estos son considerados como bienes mue
bles, su destrucción puede dar lugar al tipo penal de daños, cuan
do la conducta no viene seguida con un ánimo apropiatorio y, esta
intención ha de exteriorizarse cuando el agente luego de destruir
LEGALES EDICIONES
los límites materiales del inmueble procede a su ocupación. En lo

que respecta a la «alteración» de linderos, ello implica que el autor
debe m o d ifica r de forma intencional su posición y/o ubicación ori
ginaria, para de esta forma poder ocupar un espacio territorial que

228 G o n z ález Rus, J.J.; D elitos contra el Patrimonio (IV), p. 649.
legalmente no le corresponde. La alteración consiste en el cambio
de lugar o corrimiento de ellos229.
Puede decirse con propiedad, que tanto en la destrucción
como en la alteración de linderos, se produce fuerza sobre las co
sas, una energía física que determina una variación de los límites de
propiedad, a diferencia de la ocupación que toma lugar en el inc. 2),
donde la violencia puede recaer sobre las personas.
Los medios por los cuales se vale el agente resultan indiferen
tes, siempre y cuando posean aptitud para provocar la alteración
y/o la destrucción de los linderos del inmueble.
En cuanto a las formas de imperfecta ejecución, ha de convenir
se que la conducta en cuestión adquiere perfección delictiva cuando
el agente logra destruir y/o alterar los linderos del bien inmueble, sin
necesidad de que se materialice apropiación por parte del agente. De
lito tentado podemos fijarlo, cuando la destrucción o alteración ten
diente a borrar la línea divisoria o a confundirla, queda sin terminar
por circunstancias ajenas a la voluntad del autor230. Eso sí, debe verifi
carse que el propósito del autor, era la de apropiarse de todo o parte
de un inmueble; lo que incide también en el contenido del tipo subje
tivo del injusto, en el sentido de que aparte del dolo, se debe también
acreditar un ánimo de naturaleza trascendente, cuya inconcurrencia
puede dar lugar a la tipicidad objetiva por la figura de daños.
4.5. El despojo
LEGALES EDICIONES
"El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de con

fianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la po
sesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un
derecho real".
229 Núñez, R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V, p. 508.

230 Núñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, p. 509.
De las conductas típicas que el legislador ha glosado en el
artículo 2029, sin duda el comportamiento prohibido ¡n examine,
presente un mayor disvalor del injusto típico, en mérito a los me
dios comisivos que el autor emplea para hacerse de la posesión y/o
tenencia del bien inmueble de forma ilícita. Nos referimos a la vio
lencia, amenaza, engaño y abuso de confianza.
Para ser considerado sujeto activo no se requiere de ninguna

calificación especial, como se dijo en líneas anteriores, pues inclusi
ve puede ser el propietario no poseedor, así como el coposeedor.
En el caso del sujeto pasivo, éste para ser tal, no requiere del reco
nocimiento de un título dominical que acredite su condición de pro
pietario, basta con que acredite tener la tenencia al momento de los
hechos; tenencia que puede ser tanto la legítima como la ilegítima.
Vínculo jurídico, por ende, que no requiere de una protección indis
cutible, bastando con su apariencia. Sujeto pasivo, escribe Peña Ca
brera, es el titular del bien inmueble o de un derecho real constitui
do sobre él, que es privado de ejercer el goce efectivo del predio231.
Por lo dicho ha de aceptarse la postura que apunta hacia una
caracterización compleja del bien jurídico tutelado, en la medida
que la violencia y/o amenaza que emplea el agente, ataca de forma
concreta la libertad personal, la vida, el cuerpo y la salud del suje
to pasivo. Sin embargo, el legislador no ha realizado una distinción
penológica, en cuanto a las diversas conductas que se comprenden
en el articulado, que implican reproches de diverso nivel jurídico-
penal, por lo cual el juez deberá graduar la pena conforme a crite
LEGALES EDICIONES
rios de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad.

Se dice entonces que lo que lesiona esta conducta típica es la
posesión que se ejerce sobre un bien inmueble. De forma compren
siva, se entiende a la posesión como el señorío que se configura

sobre una cosa, el poder de hecho que se ejercita sobre el bien, de
forma temporal o permanente.
Según lo previsto en el artículo 9869 del CC, la posesión es el
ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.
Constituye en realidad una situación táctica con reconocimiento
jurídico. Resulta importante citar lo que se dispone en el artículo
8972 (¡n fine), que no es poseedor quien, encontrándose en relación
de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre
de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas. De lo
expuesto se colige, que solo podemos hablar de un verdadero po
seedor cuando este tiene un título legítimo o ¡legítimo a su nombre
que ampare su derecho real, más en el caso del guardián por ejem
plo, que a nombre de un tercero en encuentra en el bien inmue
ble, a su nombre y representación deberá ser considerado como un
mero «tenedor» y no como un «poseedor», lo cual tiene especial
significancia en orden a establecer la calidad del sujeto pasivo de la
modalidad típica del «despojo». En suma, el servidor de la posesión
es el ejecutor material de la posesión que otro tiene, pero nunca
puede ser considerado jurídicamente como poseedor232. Empero al
margen de las distinciones jurídico-conceptuales, el legislador deci
dió que no solo el poseedor puede ser víctima de este delito, sino
también el simple tenedor; v. gr., cuando el empleado de una casa,
que la cuida a nombre de su patrón, es despojado de la tenencia del
bien inmueble, tal como se desprende claramente de la redacción
típica.
LEGALES EDICIONES
En la doctrina civilista más reconocida, nos dicen que la dis

tinción entre poseedores y tenedores de la cosa es infecunda en
gran medida, porque tanto unos como otros están protegidos por
las acciones posesorias233. El artículo 5989 del CPC, señala que la le-
232 Diez-Picazo, L. y otro; Sistema de Derecho Civil, Vol. III, p. 97.

233 Diez-Picazo, L. y otro; Sistem a de Derecho Civil, Vol. III, p. 95.
gitimación activa en materia de Interdictos, la tiene todo aquel que
se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar
los interdictos, incluso contra quienes ostentan otros derechos rea
les de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación;
mientras que el artículo 5999 del cuerpo de leyes precitado esti
pula que el interdicto procede respecto de inmueble, así como de
un bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso público. Tam
bién procede el interdicto para proteger la posesión de servidum
bre, cuando esta es aparente. De lo anotado se infiere que también
el tenedor está legitimado para interponer acción posesoria, por
ende, también es objeto de tutela por el Derecho penal.
4.5.1. Medios comisivos
La primera variante a examinar, es el despojo mediante «vio

lencia», la cual importa el uso de una fuerza física suficiente por
parte del agente para poder desocupar al poseedor o la tenedor del
bien inmueble que pretende ocupar. Vis absoluta que recae sobre
los bienes jurídicos personalísimos de la víctima, esto es, la liber
tad personal y/o su integridad física; debe tratarse del despliegue
de un fuerza muscular lo suficientemente idónea como para poder
reducir al máximo los mecanismos de defensa del sujeto pasivo, en
el sentido de poder neutralizarla y, así poder ocupar el bien inmue
ble. Si esta violencia desborda un plano determinado de gravedad
y configura una real afectación al cuerpo y/o la salud del ofendido,
LEGALES EDICIONES
en cuanto concreta lesión, podemos hablar en este caso de un con

curso ideal de delitos.
Si la violencia que se ejercer, es orientada a ingresar al inmue

ble, pero no para proceder a la desocupación del legítimo poseedor,
no estamos ante la figura delictiva en análisis, sino ante la tipicidad
objetiva de un allanamiento de domicilio en concurso con coaccio
nes y/o lesiones. En la hipótesis de que la violencia sea ejercida para
ingresar al bien inmueble y así, hacerse de la custodia de bienes
muebles, toma lugar el injusto de Robo agravado.
Ahora bien, la violencia a la que estamos haciendo alusión,

puede darse desde un doble baremo a saber: primero, aquella que
se concretiza directamente para ingresar al bien inmueble y despo
jar así de la posesión al sujeto pasivo y, segundo, en el caso, de que
el agente ingresa al inmueble con el consentimiento de la víctima
y ya en su interior materializa la violencia destinada a expulsar a la
misma de su poder se señorío sobre la cosa.
Si el despojo acontece no por el uso de la violencia efectiva,

sino por su anuncio de realización, estaríamos ante la modalidad de
la amenaza.
La perfección delictiva de esta modalidad delictiva, habrá de

fijarla cuando el autor logra despojar totalmente al poseedor o al
tenedor del bien inmueble, mediando una violencia idónea para
ello. El despliegue de la energía física, que no logra la desocupación
del bien, podemos reputarla como delito tentado.
Punto a saber importante es la presencia de causas de justifi

cación. En primer lugar el consentimiento, que puede operar como
causa de exclusión de tipicidad penal o como un precepto permisi
vo, en este apartado de la criminalidad, consideramos que se ajusta
a la primera de ellas, puesto que la posesión de un bien inmueble
es un acto de plena disponibilidad por su titular, por el título que
LEGALES EDICIONES
estime pertinente, por lo que el asentamiento de la víctima, elimina

la ofensividad de la conducta. Sin embargo, si en esta hipótesis, la
desocupación se produce mediante violencia física, hemos de con
venir que esta es también consentida, lo que si diera lugar a una
afectación visible de la salud corporal del sujeto pasivo, habría que
conducirla al delito de lesiones; en el caso del engañó o del abuso
de confianza, no se puede hablar con corrección de un consenti
miento a ser engañado, puesto que el engaño determina una vo-
luntad viciada, de forma tal que la concurrencia de ambos resulta
incompatible.
Aspecto distinto a relevar, resulta de la defensa posesoria que
se desprende del artículo 9209 del CC, en virtud de la cual el posee
dor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el
bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos
casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificada por las
circunstancias. Reconocimiento de un «legítimo derecho» que da
lugar a una auténtica causa de justificación, de acuerdo a lo previsto
en el inciso 8) del artículo 20g del CP, cuya aplicación requiere del
uso de una fuerza en sujeción al principio de proporcionalidad y que
este sea empleada con inmediatez, en el momento en que el po
seedor es o ha sido desocupado por un tercero del bien inmueble.
Igual situación habremos de identificar cuando en el marcó de un
proceso judicial, el juzgador avocado a la causa, ordena el desalojo
del bien inmueble, para lo cual se legítima el uso de la coacción esta
tal por parte de la fuerza pública, cuando el afectado con la medida
se niega en desocupar el bien. Así lo señala el artículo 5932 del CPC,
cuando a la letra dispone que consentido o ejecutoriada la senten
cia que declara fundada la demanda, el lanzamiento se ejecutará
contra todos los que ocupen el predio, aunque no hayan participado
en el proceso o no aparezcan en el acta de notificación. Se entiende
efectuado el lanzamiento solo cuando se hace entrega del bien al
demandante en su integridad y totalmente desocupado. Si dentro
de los dos meses siguientes al lanzamiento se acredita que el venci
do ha vuelto ingresar al predio, el vencedor puede solicitar un nue
LEGALES EDICIONES
vo lanzamiento. De ello se colige, que la desocupación con violen

cia, resulta penalmente justificado cuando es obra de un dictado de
orden jurisdiccional, con arreglo al ejercicio de un oficio y/o cargo.
Segundo medio comisivo vendría a resultar el uso de la «ame
naza», al cual importa el empleo de una vis compulsiva, dirigida a
coartar la esfera decisoria de la víctima bajo un estado de plena
libertad, mediante el anuncio de realización de un mal inminente
sobre los bienes jurídicos fundamentales de la víctima o de tercera
persona relacionada con la misma. Anuncio de un mal inminente,
futuro y de idónea concretización, cuya seriedad ha de analizarse
caso por caso, de conformidad con las características concomitan
tes al hecho punible. '
A diferencia de la modalidad anterior, el despojo de la pose
sión de la víctima, no se produce materialmente por obra del agen
te, sino que el propio sujeto pasivo proceded a la desocupación del
bien inmueble, pero bajo una voluntad viciada.
El empleo de la amenaza, requiere consigo la inmediata res
puesta del agraviado, mediante la resistencia. Si esta es vencida es
taremos frente a un medio idóneo para la comisión del delito234.
El estado consumativo habremos de verificarlo cuando se pro
duce la efectiva desocupación -total o parcial-, del bien inmueble
por parte de la víctima; los actos que dan inicio a la actividad ame
nazante, sin lograr su propósito, hemos de cuadrarlos como actos
de imperfecta ejecución (tentativa).
El tercer medio comisivo es el «engaño», el cual implica la des
figuración de la realidad de las cosas, esto es, el agente se vale de
una serie de artificios (ardid, medios fraudulentos) para presentar
un estado fáctico que no se condice con la veracidad subyacente.
Si estamos hablando de que el engaño ha de ser dirigida a lograr la
desocupación -total o parcial-, del inmueble por parte del sujeto
pasivo, el autor ha de servirse de ciertos instrumentos idóneos para
LEGALES EDICIONES
alcanzar el propósito delictivo.

El engaño viene a ser el despliegue de actos verbales o ejecu
tivos de falso cariz, destinados a conseguir la entrega del inmueble,
privando de esta manera la posesión o la tenencia al sujeto pasivo235.

235 Salinas Sicchia, R.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 872.
Al hablar en este caso de medios que configuran un vicio de la
voluntad en la persona de la víctima, el engaño como tal debe ser
en esencia el instrumento de que se vale el agente para concretizar
la desocupación, por lo que este elemento psíquico de deliberación •.
decisoria, debe aparecer antes de producirse el despojo, pues si
éste se advierte a posteriori, estaremos ante una conducta irrele
vante penalmente.
El engaño ha de generar un error en la víctima, pues producto

de su estado psicológico, que fue impulsado por la conducta frau
dulenta del autor, decide desocupar el bien inmueble y le entrega -
la posesión al agente. Debe consistir, entonces, en la creación de
un riesgo no permitido con aptitud de lesión, poniendo énfasis a las
normas que rigen las contrataciones inmobiliarias y otras afines, a fin
de no criminalizar meras infracciones jurídico-civiles. Mas cabe pre
cisar que lo que pretende el agente no es la propiedad, únicamente
la posesión del bien inmueble, en el caso de que en el marco de un
proceso judicial, consiga éste que se le declare propietario, median
te el empleo de documentos apócrifos, estaremos ante el tipo penal
de estafa procesal y no la modalidad en estudio. Máxime, el engaño
debe recaer siempre sobre el sujeto pasivo y, no sobre un tercero.
De igual modo que en los supuestos anteriores, la modalidad se

consuma cuando el agente logra la desocupación del bien inmueble
por parte del sujeto pasivo, mas esta acción debe obedecer a la con
creta conducta engañosa del agente y, no de otro factor concomitan
LEGALES EDICIONES
te que haya podido incidir en la realización del disvalor del resultado.
Finalmente en el último medio comisivo a saber, se hace

mención al «abuso de confianza», el cual debe ser entendido como
aquella situación en la cual el agente mantiene una determinada
relación con el sujeto pasivo, sea de naturaleza laboral, contractual,
etc., la cual se aprovecha, para lograr la desocupación del sujeto
pasivo del bien inmueble.
Es de verse en ciertas circunstancias, el propietario poseedor,
deja en tenencia del bien inmueble, por razones diversas en base a
un determinado vínculo, le da por ejemplo habitación, de la cual se
prevale el autor para hacerse con la posesión del bien, para ello se
/
requiere que el sujeto pasivo sea desocupado total o parcialmente,
del mismo.
La manera más frecuente de abuso de confianza es el despojo,

es la intervención del título, que le permitió originalmente la ocupa
ción del predio. Intervenir, significa cambiar. Así interviene el título,
el carpintero o pintor que se erige en tenedor o inquilino, habiendo
recibido el inmueble solo para el cumplimiento de su oficio236.
Siguiendo el patrón denominar subrayado en los supuestos pre

cedentes, hemos de delimitar la perfección delictiva, cuando el autor
logra despojar -total o parcialmente-, al sujeto pasivo de la propie
dad inmueble, sin necesidad de que se obtenga un provecho de aquél.
4.6. Turbación de la posesión
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de

uno ni mayor de tres años: "El que, con violencia o amenaza, turba
la posesión de un inmueble".
El injusto típico in examine importa un menor disvalor en

comparación del comportamiento anterior; primero, porque no se
LEGALES EDICIONES
produce la desocupación -total o parcial-, del bien inmueble por

parte del sujeto pasivo, no obstante advertirse también el empleo
de violencia y/o amenaza. La modalidad en cuestión importa úni
camente la realización de actos de perturbación del normal use y
disfrute del ius possesionis por parte autor.

Bien jurídico objeto de tutela es el ejercicio efectivo del dere
cho real de posesión, que se ve mermado en su desarrollo, cuando
el agente concretiza la conducta que el legislador ha determinado
su inclusión en el inc. 3) del artículo 2029 del CP.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, no se requiere una
especial calificación, a diferencia del inc. 1), puede ser el coposeedor,
al arrendador, el propietario, etc.
La acción violenta o la amenaza, objetiva y subjetivamente
deben orientarse en el sentido de turbar la posesión y no ya sim
plemente el de molestar a la persona del poseedor, anota Soler.
Para que de usurpación pueda hablarse, es preciso que la violencia
o la amenaza haya turbado en alguna forma la pacífica posesión del
inmueble, ya sea haciendo retirar al poseedor momentáneamente
a lo menos, de una parte de su campo con la pretensión de que no
le pertenece; pero sin invadir el campo, ya sea amenazando perso
nalmente con ejecutar violencias, si el poseedor larga hacienda a
determinado potrero no corresponderle en posesión a la víctima237.
Hemos de convenir, entonces, que el Derecho penal no ha de
reprimir una mera perturbación al normal desenvolvimiento del de
recho posesorio de la víctima, sino que la intervención punitiva ha
de ceñirse a un plus de sustantividad, que es recogida mediante el
uso de violencia o de la amenaza. Así, cuando el arrendador, que
vive en el mismo edificio de su arrendatario, coloca una serie de
obstáculos para que el sujeto pasivo pueda ingresar al bien inmue
ble, a lo cual debemos agregar la violencia o la amenaza, que ha de
exteriorizarse cuando se anuncia la realización de un mal inminen
LEGALES EDICIONES
te, si es que el poseedor no desocupa voluntariamente el bien in

mueble; (...) o cualquier otro acto que recayendo sobre el inmueble,
afecte el uso y goce del poseedor, verbi gratia, limitando su acceso
al inmueble o su utilización (...)238.
237 Soler, S.; Derecho p e n a l argentino, T. IV, p. 489.

Si la violencia y/o la amenaza a de dirigirse a la desocupa
ción del sujeto pasivo de los interiores del bien inmueble, no se
da la modalidad en cuestión, sino la tipícidad objetiva de la «des
ocupación».
La violencia puede recaer tanto sobre las persqnas o consti

tuir una fuerza sobre las cosas. A esto se debe, que el bien tutela
do sea el goce pacífico de la posesión de un inmueble. Las simples
molestias al poseedor, o la privación de comodidades serán insufi
cientes para materializar el delito239; v. gr., cuando el arrendador le
corta la energía eléctrica al arrendatario o le suspende el servicio
telefónico, a menos que vengan aparejadas con el uso de violencia
y/o amenaza sobre las cosas o sobre las personas. Si la violencia
física ejercida sobre las personas provoca efectos perjudiciales para
la salud de la víctima, puede darse un concurso ideal de delitos, de
pendiendo de la magnitud de la lesión con el tipo penal de lesiones.
No podrán ser calificados como actos de turbación, por ejem

plo, las acciones judiciales que el propietario no poseedor inicia
contra el poseedor no propietario para recuperar la posesión del
bien inmueble.
La conducta turbatoria inmediatamente dirigida contra el

mero tenedor solo podrá caber en el tipo cuando implique una tur
bación para el poseedor; fuera de esa hipótesis, las violencias con
tra las personas y las amenazas producidas con finalidad turbato
LEGALES EDICIONES
ria de la tenencia, tendrán que considerarse a través de los delitos

contra las personas o la libertad si las acciones respondiesen a sus
tipicidades240. Si el propietario ingresa al inmueble sin la autoriza
ción del poseedor, a fin de propinarle una golpiza, sin que aquello
240 Creus, C.; Derecho Penal. Pórte Especial, T. I, p. 601.
signifique una turbación a la posesión, estamos ante la figura delic
tiva de lesiones.
La modalidad típica en cuestión adquiere perfección delictiva,

cuando de forma concreta el sujeto pasivo es afectado en el normal
goce o disfrute del bien inmueble241, aquellos que no logran dicho
propósito, pero que ya importa el inicio de los actos ejecutivos ha
de ser considerados como delito tentado.
5. EL USO DE LA VIOLENCIA CONTRA LAS PERSONAS O LAS

COSAS - LEY N2 30p76
El delito de Usurpación, en sus modalidades típicas de «des

pojo» y «turbación en la posesión», su necesario desvalor debe
venir precedido por los medios comisivos de la «violencia» y de la
«amenaza»; factores que dotan de materialidad sustantiva a las
conductas susceptibles de acriminación.
En la doctrina se ha sido convergente, que la violencia , ha de
recaer sobre la personas, el despliegue de una fuerza física significa
tiva, encaminada a doblegar la voluntad del morador y/o poseedor;
empero, estimamos que la interpretación de los tipos penales, -sin
que ello suponga vulnerar el principio de legalidad-, puede ir fijan
do nuevos ámbitos de protección de la norma, recogiendo nuevas
constelaciones criminológicas, siempre y cuando vengan cubiertas
por la ratio del enunciado legal en cuestión; y, esto en el doctrina
rio, no puede resultar incomodo, siempre y cuando sea producto
LEGALES EDICIONES
de un proceso intelectivo, apegado al sentir de las normas penales;

rectificarse o cambiar de postura, no es un asunto en nada desde
ñable. Y, ello no debe dar entender, que la otra postura, que niega
tal posibilidad, sea «restrictiva», pues quienes la postulan, cuentan
con fundamentos valederos para ello, como el principio de «mínima
241 Cfr., Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, p. 545.
intervención242». Sin entrar en mayor detalle, puede decirse con ra
yana seguridad, que el Derecho civil, resulta siendo un instrumento
insuficiente, para poder prevenir y contener la alta incidencia que
se registra en el país, de ocupaciones ilegítimas de terrenos, por lo
que apelar a los fines disuasivos de la pena, es una empresa legíti
ma en un orden democrático de derecho, siempre/que se observe
las características que serán mencionadas-líneas ádelante-
No puede pasarse por alto, que en el marco de los delitos
patrimoniales «convencionales», existe un zona de delimitación, a
veces no muy clara, entre los injustos civiles y los injustos penales,
lo cual tiene por riesgo la acriminación de meras discrepancias con
tractuales o de conductas que encajan únicamente en las disposi
ciones del Derecho privado, lo cual puede conmover el principio
de ultima ratio. Téngase también en cuenta, que en el Código Civil,
existen las figuras del Usucapión (prescripción adquisitiva de pro
piedad) y el mejor derecho de propiedad, que pueden implicar po
sesiones -aparentemente ilícitas-, y éstas de ningún modo pueden
ser objeto de penalización. ' ■ ¡
Dicho lo anterior, debemos estar ante real contexto de vio
lencia, donde los agentes desborden todo marco de aplicación del
Derecho privado, en el entendido que la posesión sea obtenida a
través de vías de hechos, -que sin resultar una violencia directa a la
integridad personal de sus ocupantes-, importe una conducta que
merezca una reprobación jurídico-penal.
En la doctrina nacional, que asume la postura reseñada, se dice
LEGALES EDICIONES
que partimos de que en nuestro contexto normativo no se ha sentado

una posición uniforme respecto al tema en análisis, al no haberse se
ñalado de manera expresa, en el inciso 2 del artículo 202 del CP, que la
violencia también puede ser dirigida sobre las cosas. Ello ha generado
una brecha de impunidad, que paulatinamente se viene solucionando
242 Así, Reátegui Sánchez, J.; Los Delitos Patrimoniales en el Código Penal, cit., p. 287.
a través de los plenos jurisdiccionales realizados en nuestro país, que
si bien no son de obligatorio cumplimiento para los operadores judi
ciales, constituyen lineamientos a considerar en la interpretación del
tipo penal, que contribuyen al fortalecimiento del sistema jurídico243.
Así, lo han establecido diversos Acuerdos Plenarios de las Cortes Su
periores, la violencia también puede recaer sobre las cosas, y por lo
tanto, no cabe distinguir donde la ley no distingue244. ■
En el RN N9 4721-2007, se dice que: "La perturbación de la

posesión del inmueble, ejerciendo violencia contra las cosas, es un
supuesto compatible con una interpretación desde el punto de vista
del bien jurídico tutelado, del delito de usurpación (previsto en el
inciso 3 del artículo 202 del Código Penal), el cual no se restringe
únicamente a los casos que se ejerce -directamente- fuerza física
contra el cuerpo de una persona"245.
Es de verse así, que en terrenos y/o predios de extensa área

territorial, dedicados a la siembra y cultivo, muy difícilmente se
encontraran poseedores en su interior, a la justa se hallaran unos
cuantos vigilantes particulares, que estando lejos de los cercos peri-
métricos que separan el terreno de las áreas públicas, los invasores
procederán a la rotura, rompimiento y destrucción de todo aquello
que sea un obstáculo, para efectivizar su ilícita ocupación. Y, una
persona que ingresa de esta forma a un bien inmueble, de ningún
modo puede ser reputado como un poseedor «pacífico», por tanto
estar fuera del ámbito de punición del Derecho penal; según dicha
LEGALES EDICIONES
afirmación resulta viable la propuesta interpretativa, ahora refren-
243 Quispe Labra, J.; La violencia en el delito de Usurpación regulado en el Código

Penal, Gaceta Penal & Procesal Penal, N9 45, marzo del 2013, cit, p. 72.
244 Pleno Jurisdiccional Distrital, en materia Penal y Procesal Penal 2010, de la Corte
Superior de Justicia de Cañete, Acuerdo Plenario, Tema 6, del 13.DIC.2010; Acuer
do Plenario N9 02, Moquegua, Junio 2005.
245 En: Gaceta Penal & Procesal Penal, N9 2, agosto del 2009, cit., p. 179.
dada normativamente con la Ley N9 30076, de que la violencia pue
de ejercerse tanto sobre las personas como sobre los bienes.
¿Y cómo se distingue el Despojo con violencia sobre las cosas,

el delito de Daños246? muy fácil, en el segundo de los supuestos, el
agente sólo tiene como intención afectar la integridad del bien mue
ble (no inmueble); mientras que en la primera hipótesis, la destruc
ción de los cercos perimétricos, son el medio que emplea el agente,
para acceder a la ocupación ilegítima del bien inmueble. De acorde a
esta consideración, podía darse un Concurso real de delitos, de am
bos injustos, en tanto la destrucción de objetos del bien inmueble
han de ser cubiertos por el artículo 2059, mientras que ya la ocupa
ción ilegítima, que requiere de otro acto-separado en el tiempo y
en el espacio-, ingresa al ámbito de protección del artículo 2029.
Aspecto importante a saber, es que si bien reconocemos que

la «violencia», es el medio que se vale el agente para la ocupación
¡legítima del bien inmueble, no es menos cierto, -como ya lo he
mos destacado en otras monografías-, que ésta puede presentar
se a posteriori, es decir, el autor ingreso por dos formas: primero,
con la anuencia y asentimiento del morador y, segundo, de forma
subrepticia, con escalamiento, sin siquiera haber procedido a la ro
tura de obstáculos, sin estar presentes sus habitantes. Entonces,
una vez, dentro del inmueble, es que despliega una fuerza física
intensa, para desocupar a los sujetos pasivos del predio y, acá ya se
está configurando un acto típico de Usurpación por «Despojo», una
posición en contrario247, significaría una debilitación injustificable
LEGALES EDICIONES
246 De una posición contraria, Reátegui Sánchez, J.; Los Delitos Patrimoniales én el
Código Penal, cit., p. 285.
247 Así, Reátegui Sánchez, al afirmar que la violencia o la amenaza es para el "ingreso"
-ilegítim o- a la posesión del inmueble, más no para "repeler" o realizar actos de
defensa -a través de la violencia o la amenaza- de los actos de ingreso propinado
por otro dueño porque eso ya sería campo de Derecho civil, de Derechos de rea
les; Los Delitos Patrimoniales en el Código Penal, cit., p. 283.
de los fines preventivos-tutelares del Derecho penal, sin que nues
tra interpretación pueda ser acusada/de ser incompatible con el
principio de legalidad; debe recordarse, que los términos, vocablos,
el lenguaje que emplea el legislador, en la elaboración de los tipos
penales, no puede ser comprendido de una forma rígida y esque
mática, sino desde un sentir teleo lógico: las palabras cuando son
recogidas en los preceptos jurídicos adquieren un sentido y signifi
cación, que trasvasa una acepción usual y corriente del mismo.
Según el segundo ejemplo, una vez que los ocupantes ingresa
ron, subrepticiamente al inmueble y, llegada a la casa, sus legítimos
poseedores, los agentes, ejerciendo violencia sobre las personas o
sobre las cosas, impiden su acceso, igual, se habrá consumado el de
lito -in examine-; no olvidemos que sólo el legítimo poseedor está
facultado para ejercer la defensa posesoria por vías de hecho y, no el
poseedor ilegítimo, por lo que si este último así procede, estará incur
so en este delito. Eso sí, no puede haber Usurpación por «Despojo»,
cuando tanto el ocupante ¡legítimo y el poseedor legítimo, compar
ten la posesión del inmueble, para que se pueda dar esta modalidad
del injusto, el sujeto pasivo debe estar despojado de la posesión.
5.1. La inclusión del inciso 4 al artículo 2022 del CP - Ley N2 30076
La constelación de casos descritos, encuentra correlato nor

mativo, -con los matices que seguidamente se van a proponer-,
en cuanto a la inclusión del inc. 4 al artículo 2022, cuando se dice
a la letra que: "El que ilegítimamente, ingresa a un inmueble, me
LEGALES EDICIONES
diante actos ocultos248, en ausencia del poseedor o con precaución

para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a
oponerse". Vemos, que el legislador ha querido describir con lujo
de detalles, como una persona ingresa a un bien inmueble, con el
Situación similar se ha reglado en el inc. f) del artículo 462 de la PG, luego de la

modificación, como consecuencia de la emisión de la Ley N9 30076.
propósito de lograr el éxito de su plan y segundo, de no ser descu
bierto; es como si se indicará normativamente el ladrón que ingresa
a una casa, con los apremios necesarios para alcanzar su plan crimi
nal y evitar también ser descubierto por sus moradores.
Acá, ya el supuesto que se incorpora escapa el desvalor que
debe recoger el tipo penal de Usurpación, en tanto se despoja a la
conducta de los medios que son a nuestro entender indispensa
bles, para dotarla de materialidad sustantiva y así poder predicar
la legitimidad punitiva; si no hay violencia sobre las personas o
sobre las cosas, el Derecho penal no puede intervenir, de ningu
na manera, situaciones como esta no pueden ser cubiertas por
las normas penales, sino por el Derecho civil. Máxime, si el legis
lador se queda a medio camino, deja de' lado, que una vez que
el agente ingreso al bien inmueble de forma subrepticia, deberá
pues despojar a sus moradores de la posesión del mismo; como
se ha venido sosteniendo, resulta inaceptable admitir la Usurpa
ción, mediando una compartimento posesorio del agente con la
víctima, un total despropósito. Somos del parecer, que lo descrito
en este numeral, son en realidad actos preparatorios o ya ejecuti
vos, de la modalidad delictiva prevista en el numeral 2), por tanto,
innecesario que se le haya reglado como una hipótesis delictiva
dotada de autonomía.
LEGALES EDICIONES
USURPACIÓN DE AGUAS
Artículo 2032. "El que, con el fin de obtener para sí o
para otro un provecho ilícito con perjuicio de tercero,
desvía el curso de las aguas públicas o privadas, impide
que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad ma
yor de la debida, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres años".
1. BIEN JURÍDICO
El artículo 2039 del CP contiene una conducta singularmente di
ferenciada, en comparación con las modalidades típicas que se com
prenden en el artículo 2029 (in fine), en la medida que la primera de las
mencionadas, no recae sobre el ejercicio de los derechos reales de un
bien inmueble, sino sobre el curso normal de las aguas públicas o pri
vadas, en cuanto a su distracción, evitando que sigan su cauce normal
o empleándola en una medida que sobrepasa la legalmente admitida.
Según lo dispuesto en el artículo 885^ del CC, inc. 2), las corrientes
LEGALES EDICIONES
de agua y las aguas vivas o estanciales, son considerados como bienes

inmuebles. La consideración de inmuebles requiere que estén unidas
a sus cauces o álveos, o, en todo caso, depositadas en represas, estan
ques, acueductos, reservónos, canales y, en general, cualquier recep
táculo que contenga aguas estancadas o canalizadas por el hombre249.
Las aguas, sean estas públicas o privadas, no son susceptibles de
apropiación, pero sí puede ser desviado su cauce normal, que a la
vez pueda provocar una afectación de contenido patrimonial, en
cuanto a su relevancia a efectos penales.
El artículo i s del DL N9 17752 - Ley General de Aguas, estable
ce que las aguas, sin excepción alguna, son de propiedad del Esta
do, y su dominio es inalienable e imprescriptible. No hay propiedad
privada de las aguas ni derechos adquiridos sobre ellas. El uso justi
ficado y racional del agua, solo puede ser otorgado en armonía con
el interés social y el desarrollo del país.
Entonces, el artículo 2039 tiende a tutelar, no en sustancia el
normal fluido de las aguas, sino su contenido patrimonial, cuando
han de configurarse las diversas conductas que el legislador ha in
cluido en esta tipificación penal, en sujeción al beneficio ilícito que
pretende obtener el agente con la perpetración de este injusto pe
nal, tal como se desprende de su redacción normativa, cuando és
tas aguas son utilizadas por los particulares en un uso doméstico,
comercial o industrial o, el Estado que ha de ser distribuida en las
poblaciones más necesitadas. La doctrina más reconocida, señala
con corrección, que el agua en su modalidad jurídica de cosa mue
ble, únicamente puede ser objeto de un hurto o de un robo, anota
Núñez. Por ejemplo, la que se encuentra en recipientes o que es
sacada en ellos de los cauces, fuentes o depósitos en los cuales tie
ne naturaleza inmueble. Sacar agua mediante una cañería de uno
de estos lugares, constituye una usurpación, porque la cañería no
LEGALES EDICIONES
es un recipiente que separe el agua de su masa, sino que, como su

cede con el modo usurpatorio, la saca y desvía250. El que saca agua
de un canal de riego no comete usurpación, si no lo hace con el
propósito de perjudicar a otro sujeto, que en ese caso sería el pro
pósito de dejar sin riego al vecino a quien le corresponde el turno,
o el de dejar el canal con menos agua, de modo que alguien sufra
por ello251.
2.' TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, el tipo no exige una determina

da cualidad para ser considerado autor, basta para ello que actúe
con el afán de obtener un provecho ¡lícito, para sí o para tercero.
2.2. Sujeto pasivo
De igual forma puede ser cualquier persona, la cual ha de ver

se perjudicada patrimonialmente como consecuencia de la realiza
ción típica; puede ser un particular en el caso de aguas privadas y el
Estado, cuando las aguas son públicas.
La construcción de tipicidad penal, hace mención a tres va

riedades de comportamientos prohibidos: desviar el curso de las
aguas públicas o privadas, impedir que corran su cauce o utilizarlas
en una cantidad mayor a la debida.
Primera de las cónductas reseñadas, importa el «desvío del
curso de las aguas públicas o privadas», lo cual supone que el au
LEGALES EDICIONES
tor, por una serie de medios, provoca que las aguas, el torrente de
este líquido elemento tome un camino diverso al cual estaba des
tinado seguir. La distracción del curso de aguas consiste en alterar
el recorrido normal de aguas libres, ya sea modificando los cauces,
embalsándolas, o mediante cualquier otro procedimiento similar
que modifique su discurrir y permita el aprovechamiento de las
mismas252.
Las aguas no han de ser propias no estar en situación de res
nullius, es decir, las aguas han de ser ajenas (...)253.
Para que pueda darse esta forma comisiva las aguas deberán
de ser corrientes o fluidas, porque no de no ser así, sería muy difícil
la materialización del delito en examen, anota Peña Cabrera. Pero
se podría dar el caso de desviar aguas de estanques, depósitos,
represas o las que confluyen en un punto dado, hacia lugares que
no correspondan, lo cual es factible de darse en la práctica254. Debe
tratarse, por tanto, de puntos determinados, donde se adviertan
corrientes de agua, que fluyan en un determinado sentido y, en
flujo suficiente, para que puedan ser desviados a otras direcciones.
El desvío de las aguas debe obedecer a una voluntad humana que
se exterioriza mediante actos concretos, no en la hipótesis, que su
distracción sea consecuencia de un fenómeno natural; medios que
pueden ser cualesquiera, lo importante a todo esto es que sean
idóneos y eficaces para lograr el desvío del cauce normal de las
aguas.
La conducta típica adquiere perfección delictiva, cuando el

agente logra desviar las aguas (públicas o privadas) de su cauce nor
mal, sin necesidad que haya de verificarse la obtención del benefi
cio ilícito para el autor así cómo el perjuicio de la víctima.
La segunda modalidad viene definida por «impedir que las
LEGALES EDICIONES
aguas corran por su cauce normal»; no se trata en este caso de des

viar el curso de las aguas, como se vio en el apartado anterior, sino
de evitar que estas sigan su normal dirección; v. gr., cuando el paso
252 González Rus, J J.; D e lito s c o n tra e l P a trim o n io (IV), ps. 649-650.
253 Bajo Fernández, M. y otros; M a n u a l d e D e re ch o Penal. P a rte Esp ecia l, p. 207.
254 Peña Cabrera, R.; Tra ta d o d e D e re c h o Penal..., Il-A, p. 552.
de las aguas queda neutralizado, no se abre la llave el canal, el rega
dío que permite su trayecto previamente determinado. La tipicidad
objetiva toma lugar cuando el autor obstruye la dirección normal de
las aguas, las que debe tener un destinatario, para poder hablar de
un sujeto perjudicado.
Las aguas deberán ser corrientes o fluidas; de no ser así, mate
rialmente sería imposible llegar al delito en comento, porque para
ejecutar la primera hipótesis es necesario represar, o detener el
agua, y ellovsolo será posible, cuando sean fluidas; de igual modo,
en la segunda premisa, la usurpación comprende solo a los dere
chos referentes al "curso" de aguas, es decir, a las aguas vivas o
fluidas255.
De igual forma que en el supuesto anterior, los medios que
ha de utilizar el agente resultan indiferentes, siempre que éstos
sean ¡dóneos para poder impedir que las aguas corran por su cauce
normal.
El estado consumativo de esta variante delictiva, ha de fijarse
cuando el autor logra impedir que las aguas corran por su cauce
normal, los actos ejecutivos que de forma material pretenden sin
éxito, -por razones ajenas a la voluntad del autor-, llegar a dicho
estadio, ha de ser reputados como delito tentado.
El tercero de los comportamientos prohibidos que se deducen
del tenor literal del artículo 203Q, es aquel consistente en «utilizar
las aguas privadas o públicas en una cantidad mayor a la debida»;
LEGALES EDICIONES
ello presupone primero lo siguiente: que el agente cuente legal

mente con el derecho de recibir un afluente de agua determinado,
el cual es sobrepasado en su empleo. Tiene el derecho, entonces,
de recibir un volumen determinado de agua, que es rebasado en su
límite por el autor, a fin de verse beneficiado ilícitamente.
255 Peña Cabrera, R.; T ra ta d o d e D e re ch o Penal..., Il-A, p. 553. t

De común ¡dea con los supuestos delictivos antes analizados,
los medios a utilizar por el autor, resultan indiferentes, lo importan-,
te es que sean eficaces para lograr la realización típica.
La perfección delictiva de esta tercera modalidad ha de alcan
zarse, cuando el agente logra utilizar aguas, por un nivel mayor al
cual tiene derecho, sin necesidad que haya de constarse la obten
ción del beneficio ilícito así como el perjuicio del tercero.
El dolo del autor debe abarcar el conocimiento a exactitud de
que está empleando una cantidad de agua superior a la que tiene
derecho256, por lo que si se advierte un equívoco sobre ello, pode
mos estar ante la concurrencia de un error de tipo.
Las tres modalidades del injusto que se contemplan en el artí

culo 2032, únicamente resultan reprimibles a título de dolo, esto es,
conciencia y voluntad de realización típica; el autor es consciente
que está desviando el curso de las aguas públicas o privadas, de que
está impidiendo que sigan su cauce normal o finalmente, de que
las utiliza en una cantidad superior a la que tiene derecho. Resulta
admisible el dolo eventual.
El legislador, aparte del dolo, ha incluido un plus en la caracte
rización subjetiva, que viene informada por el propósito de obtener
un provecho ilícito, como ánimo de naturaleza trascendente, cuya
ausencia da lugar a motivos de atipicidad penal. De no ser así, es
LEGALES EDICIONES
taríamos frente a un delito de daños257. Proposición subjetiva que

puede determinarse conforme a un provecho propio o de un terce
ro; v. gr., cuando eLdesvío del curso del agua, recala en un tercero.
Provecho plegado de ilicitud que debe desencadenar el perjuicio de
256 Así, Peña Cabrera, R.; Tra ta d o d e D e re c h o Penal..., Il-A, p. 554.

257 Peña Cabrera, R.; Tra ta d o d e D e re c h o P enal..., Il-A, p. 555.
un tercero, cuya concurrencia es un efecto connatural a la acción
típica desplegada por el agente. Ella es perjudicial cuando afecta la
posibilidad normal del uso y goce del agua por su derecho habiente,
porque lo excluye o lo afecta de manera apreciable258.
Para efectos consumativos no se exige ni la efectiva obtención
del lucro ni la constatación de los efectos perjudiciales en el dere
cho de un tercero. Deducción distinta ha de inferirse del artículo
246s del CP español, cuya configuración típica requiere necesaria
mente de que se obtenga la efectiva utilidad cuyo valor sea superior
a cincuenta "mil pesetas; si fuera inferior, el hecho no constituye
infracción penal, puesto que no hay una falta correlativa259.
LEGALES EDICIONES
258 Núñez, R.; D e re ch o P e n a l A rgentino. P a rte Esp ecia l, T. V , p. 517.

259 González Rus, J.J.; D e lito s co n tra e l P a trim o n io (IV), p. 650; Pérez Manzano, M.;
p. 435.
F ig u ra s afines,
USURPACIÓN AGRAVADA
Artículo 2 0 4 s . "La pena privativa de libertad será no me
nor de cinco ni mayor de doce años e inhabilitación se
gún corresponda, cuando la usurpación se comete:
1. Usando armas de fuego, explosivos o cualquier
otro instrumento o sustancia peligrosos.
2. Con la intervención de dos o más personas.
3. Sobre inmueble reservado para fines habitacionales.
4. Sobre bienes del Estado o de comunidades campe
sinas o nativas, o sobre bienes destinados a servi
cios públicos o inmuebles, que integran el patrimo
nio cultural de la nación declarados por la entidad
competente, o sobre las áreas naturales protegi
das por el Estado.
5 Afectando la libre circulación en vías de comunicación.
LEGALES EDICIONES
6. Colocando hitos, cercos perimétricos, cercos vivos,

paneles o anuncios, demarcaciones para lotizado,
instalación de esteras, plásticos u otros materiales.
7. Abusando de su condición o cargo de funcionario,
servidor público, de la función notarial o arbitral.
8. Sobre derechos de vía o localización de área otor
gados para proyectos de inversión.
9. Utilizando documentos privados falsos o adultera
dos.
10. En su condición de representante de una asocia

ción u otro tipo de organización, representante de
persona jurídica o cualquier persona naturalque
entregue o acredite indebidamente docuínentos o
valide actos de posesión de terrenos del Estado o
de particulares.
11. Sobre inmuebles en zonas declaradas de riesgo no
mitigable.
Será reprimido con la misma pena el que organice, fi
nancie, facilité, fomente, dirija, provoque o promueva la
realización de usurpaciones de inmuebles de propiedad
pública o privada”P
(*) Texto según modificatoria efectuada por la Tercera Disposición Com
plementaria Modificatoria de la Ley N2 30556, publicada el 29-04-2017,
anteriormente modificado por la Primera Disposición Complementaria
Modificatoria del Decreto Legislativo N2 1187, publicado el 16-08-2015.
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Como en muchas de las figuras delictivas que se comprenden

en la Parte Especial, en el artículo 2049 del CP, el legislador ha segui
do la técnica legislativa de construir circunstancias agravantes, que
son castigadas con una sanción punitiva más severa.
LEGALES EDICIONES
Los fundamentos para poder formular circunstancias agra

vantes, han de basarse en un mayor disvalor del injusto típico, que
puede tomar lugar en el disvalor de la acción y/o el disvalor del
resultado; de conformidad con los medios empleados, la forma de
comisión, la intensidad antijurídica en los efectos perjudiciales de
la concreción típica, etc.; tal como acontece en el caso del Hurto, el
Robo y el delito de Extorsión.
Sin duda, en los eventos circunstanciados que se hacen refe
rencia en este apartado de la codificación punitiva, el agravamien
to reposa también, en los otros bienes jurídicos que pueden verse
también afectados como consecuencia de la modalidad típica, de
acuerdo a lo reseñado en el análisis dogmático del artículo 2029 (¡n
fine). Sin embargo, es de verse que el legislador ha incluido estas
formas agravadas, haciendo suponer al intérprete que éstas pue
den configurarse con respecto a cualesquiera de las conductas que
se contienen en los artículos 2029 y 2039, en cuanto a la destrucción
de lindero, despojo, turbación de la posesión y distracción de aguas,
respectivamente. Siendo que el inciso 3) del artículo 2049, hace re
ferencia al inmueble que está reservado para fines habitacionales,
lo que no puede acontecer en el caso del tipo penal de distracción
de aguas; mientras que el inciso 4) del articulado, es discutible, en
tanto las aguas pueden ser consideradas como bienes del Estado
y, pueden estar destinados a servicios públicos o de comunidades
campesinas.
En resumidas cuentas, no sabemos a ciencia cierta si es que
el legislador, tuvo la intención de ajustar estas agravantes solo en
cuanto al tipo penal del artículo 2029, o para ambas figuras delicti
vas. Será finalmente el intérprete quien deberá adecuar los alcan
ces normativos de las formas cualificadas de Usurpación que se han
detallado en el artículo 2049.
2. TiPiODAD OBJETIVA
LEGALES EDICIONES
2.1. La usurpación se realiza usando armas de fuego, explosivos o

cualquier otro instrumento o sustancia peligrosos
Bajo esta hipótesis agravante, se tomado en cuenta los me

dios que emplea el agente para perpetrar el injustos. La utilización
de armas de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sus
tancia peligrosa, genera un peligro concreto a los bienes jurídicos
fundamentales de las víctimas; pues si el autor coloca un explosivo
(dinamita) para poder derribar la puerta del bien inmueble y, así
poder ingresar a su interior y proceder a la desocupación de sus
poseedores, puede también provocar lesiones de magnitud, inclu
sive la muerte y, si ello sucede ya estaríamos hablando de un con
curso delictivo con los tipos penales de lesiones o de homicidios,
que pueden ser atribuidos al agente a título de dolo eventual o de
imprudencia.
Si las armas fueron empleadas para poder reducir a los ocu
pantes del inmueble y, así apoderarse de bienes muebles, habría de
apreciar la calificación jurídico-penal por Robo agravado.
Cuando las armas son usadas o posteriori, en cuanto a la ame
naza que se ejercer sobre los ocupantes del bien, cuando ya se ha
bía desplegado violencia para su acceso, se estaría incurso en el tipo
penal del artículo 2022 en concurso con la figura delictiva de tenen
cia ilegal de armas; a menos que la utilización de las armas tomo
concreción a fin de asegurar la posesión del bien inmueble, cuando
el sujeto pasivo intenta expulsar al autor, tomando en cuenta su
estado antijurídico de naturaleza permanente.
Debe, entonces quedar claro, que las armas o los explosivos
deben resultar los medios, por los cuales se vale el agente, para
destruir o modificar los linderos, para lograr la desocupación de
los moradores del bien inmueble, para turbar la posesión o para
desviar el curso de las aguas públicas o privadas, por lo que deben
tomar lugar en los actos ejecutivos del ¡ter-criminis. Entiéndase en
LEGALES EDICIONES
este último supuesto, cuando el agente a fin de distraer las aguas,

coloca explosivos en una represa.
En lo que refiere a los conceptos de «arma», «fuego» y «ex
plosivos», nos remitimos a todo lo dicho en el caso de los delitos de:
Asesinato, el Robo y la Extorsión.
En todo caso el arma ha de medirse conforme a criterios de
idoneidad y eficacia, para verificar su concurrencia; si por ejemplo
esta no es idónea, arma de fogueo, pero genera efectos amenazan
tes, solo cabría adecuar la conducta al artículo 2029.
Cuando el supuesto dice "o cualquier otro instrumento", en
tendemos que se trata de arma blanca, como cuchillos, navajas,
puñales, hachas u otros instrumentos punzocortantes, hondas, ins
trumentos de labranza e, incluso aquellos destinados a usos lícitos,
pero que en determinado momento pueden emplearse como ins
trumentos vulnerantes: por ej., el martillo. En cuanto a la sustancia
peligrosa puede tratarse de gas lacrimógeno y otra sustancia quími
ca que sirva al sujeto activo como un medio de ataque para lograr
despojar a la víctima del inmueble260.
r
2.2. Intervienen dos o más personas
Estamos ante una figura usual de agravante, muy empleada

por el legislador, en el marco de la criminalidad convencional. El
fundamento de agravación reside en la peligrosidad (objetiva) que
ha de advertirse cuando son dos o más personas las que cometen la
realización típica, en la medida que la víctima se encuentra a mer
ced de ser vulnerada en sus bienes jurídicos fundamentales.
No se trata de una banda, de organización u asociación delic
tiva alguna, basta que los sujetos se reúnan de forma concomitante
una sola vez para cometer esta clase de delitos; puede darse esta
figura, en el caso de los coautores o con el concurso de cómplices.
Eso sí se requiere de una concertación de voluntades criminales.
LEGALES EDICIONES
Punto importante a saber es que la participación de los agen

tes debe tomar lugar en el marco de la ejecución típica, si este in
gresa a posteriori, no estaremos ante la figura en análisis. Pero no
perdamos de vista que la usurpación es un delito de efectos anti
jurídicos permanentes y, si el segundo participante interviene para
260 Peña Cabrera, R.; Trota do de D e re ch o Penal..., Il-A, ps. 558-559.

evitar el cese de dicha situación, sería menester admitir su concu
rrencia como agravante.
2.3. El inmueble está reservado para fines habitacionales

/
Esta forma de agravante tiene una mayor aplicación en el caso

del despojo, que se hace alusión en el inc. 2), esto es, cuando el
poseedor es desocupado mediante violencia y/o amenaza grave del
bien inmueble.
Ha de convenirse que la usurpación no solo puede cometer
se en inmuebles que hacen las veces de centros domiciliarios, sino
también en oficinas, recintos comerciales o dependencia. Mas a lo
que el análisis refiere, implica que debe tratarse de un inmueble en
el cual se le emplea como casa-habitación, donde pernoctan sus
moradores de forma permanente y/o habitual.
Mayor afectación ha de producirse cuando el despojado de su
posesión era su morador, pues aquel se verá privado del lugar don
de desarrolla su vida personal y familiar, espacio geográfico en el
cual satisface sus necesidades más elementales; sobre todo cuando
estamos ante personas de precaria solvencia económica.
Evidentemente es una previsión de índole social que aspira a
responder al dramático déficit de viviendas y también a la escasez
de tierras agrícolas, debido primordialmente a la falta de agua de
regadío261.
LEGALES EDICIONES
2.4. Se trata de bienes del Estado o destinados a servicios públi

cos o de com unidades cam pesinas o nativas
De conformidad con el artículo 73^ de la Ley Fundamental los

bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles; quie-

re decir esto, que no pueden ser objeto de usucapión por parte de
un particular, mas sí son susceptibles de ser adjudicados con arre
glo a los procedimientos previstos en la Ley. Hoy en día se manifies
ta un fenómeno de mucho auge en los últimos años, nos referimos
a la invasión de tierras públicas y privadas, lo que obedece a la de
presiva situación económica que sufre la mayoría de peruanos, que
a duras penas pueden satisfacer sus necesidades vitales. Situación
que es aprovechada por sujetos inescrupulosos, que pretenden lu
crar a costa de la necesidad ajena.
Existen ciertos bienes inmuebles que son de propiedad del
Estado, tierras que pueden encontrarse abandonadas o destina
das a la prestación de servicios sociales, es decir, a favor de la
comunidad. Tomando en cuenta la situación de desamparo que
padecen ciertos compatriotas, el Estado destina una serie de in
muebles, para acoger estas personas más necesitadas y, así darles
abrigo y alimentación (asilos, jardines para niños abandonados);
así también las escuelas, colegios, instituciones educativas supe
riores, etc.
Puede tratarse también de las edificaciones en las cuales fun
cionan los gobiernos locales y regionales, las comisarías, los pues
tos de hospitales, central de bomberos, parques públicos, zonas
arqueológicas declaradas como «patrimonio cultural de la Nación»;
todas aquellas en cuyo ámbito espacial se desarrollan actividades
socio-jurídico-estatales.
LEGALES EDICIONES
Por otro lado, también son objeto de una tutela penal inten
sificada, aquellos inmuebles que están ocupados por comunidades
campesinas o nativas, quienes en razón del reconocimiento jurídico
que les concede la Carta Política, importa que se declare la impres-
criptibilidad de la propiedad de sus tierras, salvo en el caso de aban
dono, las que pasan al dominio del Estado para su adjudicación en
venta, de acuerdo a lo previsto en los artículos 885 y 892 de la CPE.
El interés público prima ante el interés privado.
3. MODIFICACIONES AL DELITO DE USURPACIÓN VÍA LA LEY
N2 30327 Y DECRETO LEGISLATIVO N2 1187
En el contexto de «Inseguridad Ciudadana», que padece ac

tualmente el Perú, especial protagonismo tiene el delito de Usur
pación, considerando su alta cifra de criminalidad en los últimos
tiempos. Se aprecia como lotes de terrenos, espacios eriazos son
invadidos por turbas de personas, sin interesar que éstos sean
propiedad del Estado o de privados, en realidad estamos ante
mafias, organizaciones delictivas que se dedican a este lucrativo
negociosa costa de las necesidades elementales de no pocos ciu
dadanos.
Sin duda, esta es una grave problemática que ha pretendido
ser enfrentada desde diversos frentes, entre éstos el Derecho penal,
lo cual puede ser testimoniado con las últimas modificaciones sufri
das a los artículos 2022 y 2042 del CP, tratando de extender el ámbito
de protección a nuevos supuestos delictivos y así como de endure
cer las sanciones punitivas. Se sigue una técnica de corte casuística,
pretendiendo amparar bajo la norma penal todas las situaciones de
desvalor que se presentan en la realidad criminológica en el Perú, lo
cual se refrenda con la sanción de la Ley N2 30327 de mayo de 2015.
Fuentes periodísticas, indican que autoridades de la PNP, in

formaron que en el transcurso del 2014, dicha entidad estatal re
mitió al Ministerio Público 216 atestados de usurpación de inmue
bles y terrenos; siendo lo más recurrente, la invasión de casas y
LEGALES EDICIONES
propiedades, producto de problemas documéntanos o litigios entre

las partes. En efecto, inmuebles que se encuentran en litigio judi
cial o terrenos carentes de documentación registral, son el blanco
de estos agentes, que en algunas ocasiones son respaldados por
las autoridades políticas del sector. Otros funcionarios públicos lo
que hacen es extender certificados de «posesión», a los ocupantes
precarios del predjo, quienes no cuentan con título alguno sobre el
inmueble, sea de propiedad o de posesión.
Bajo el marco descrito, es que se sanciona la Ley N9 30327
- "Ley de Promoción de las Inversiones para el Crecimiento Econó
mico y el Desarrollo Sostenible", cuyo objeto es de promocionar
las inversiones para el crecimiento económico y el desarrollo sos
tenible, estableciendo la simplificación e integración de permisos
y procedimientos, así como medidas de promoción de la inversión.
Normativa, que tiene incidencia en la protección del medio ambien
te, al instituirse el procedimiento de Certificación Ambiental Global
(CAG), con la finalidad de incorporar progresivamente en un solo
procedimiento administrativo, los distintos títulos habilitantes re
lacionados con la Certificación Ambiental Global que corresponde
con la naturaleza del proyecto y que son exigibles por disposiciones
legales especiales.
Lo que interesa a nuestro presente estudio, es la declaración
de «interés nacional», la protección de los derechos de vía y loca
lización de área otorgados para proyectos de inversión, por lo que
estipula, que en caso de que las personas naturales o jurídicas que
mediante cualquier acto, uso o disposición de las áreas impidan a
los concesionarios el ejercicio del derecho de vía otorgado por el
sector correspondiente o invadan la localización de área, será de
aplicación lo dispuesto en el artículo 92Q9 del Código Civil, esto es,
la Defensa posesoria judicial. Resultando de vital importancia, lo
previsto en el artículo 28.3 de la Ley (in fine), que sobre los terrenos
destinados a derechos de vía no puede otorgarse ningún título de
propiedad ni emitir autorizaciones de ocupación, construcción, ni de
reconocimiento de nuevos derechos, distintos al uso de los derechos
LEGALES EDICIONES
de vía para la instalación de la infraestructura necesaria para la eje

cución de proyectos de inversión. Toma lugar, por tanto, una prohi
bición expresa de extender títulos de propiedad alguno o de expe
dir certificados posesorios sobre esta clase de terrenos, que están
reservados para la instalación de proyectos de inversión. Tanto es
así, que la autoridad municipal, a través del ejecutor coactivo, debe
ordenar la demolición de obras inmobiliarias que contravengan lo
dispuesto en la presente norma.
La contravención a los dispositivos legales invocados por parte
de los funcionarios públicos encargados de aplicarlos, por tanto, de
sujetar su actuación funcional a los mismos, no sólo puede merecer
un procedimiento disciplinario por la comisión de una «falta grave»
(infracción administrativa), conforme lo estipula la Disposición Co
mún de la Ley N9 30327, sino también de ser procesado por el delito
contenido en el artículo 3769-B del CP - "Otorgamiento ilegítimo de
derechos sobre inmuebles".262
Siendo así, se incluye el inc. 8) al artículo 2049 del CP: "Sobre
derechos de vía o localización de área otorgados para proyectos de
inversión". Hipótesis de agravación que da lugar a un elemento nor
mativo del tipo, que debe ser cubierto por la esfera cognoscitiva del
dolo del agente, para poder aplicarla válidamente.
Por su parte, el Decreto Legislativo N9 1187, de agosto de
2015, incluye dos supuestos más al listado de «circunstancias de
agravación», del tipo penal -in comento- La primera importa la
utilización de documentos privados falsos o adulterados. En este
caso, el mayor plus de desvalor de la conducta, tiene que ver con
los medios comisivos, con los instrumentos que hace uso el au
tor para lograr despojar al sujeto pasivo de la posesión del bien
inmueble. Advertimos la sobre-criminalización de un Concurso
delictivo, en específico un Concurso «Medial», entre el artículo
2029 del CP, con el delito de Falsedad Material (artículo 4279 del
CP), que por motivos de estricta policitación normativa, es que se
incluye en esta modalidad agravada de Usurpación y, de hecho,
LEGALES EDICIONES
para descargar una represión de mayor intensidad, en compara

ción con la punición que se obtendría de la sumatoria entre am
bos delitos, conforme la regla establecida en el artículo 509 del
CP263. Los artículos 2359 y 2369 del Código Procesal Civil, disponen
262 Incorporado por la Ley acotada.

263 Conforme lo establece la Ley N2 28730 de mayo del 2006.
que se considera documento público al otorgado por funcionario
público en el ejercicio de sus atribuciones, y a la escritura públi
ca y demás documentos otorgados por notario público, según la
ley de la materia; mientras que se considera documento privado
a todo aquel que no tiene las características del documento pú
blico. La legalización o certificación de un documento privado no
lo convierte en público. Documento privado será todo aquel con
feccionado, elaborado, formado por la voluntad de particulares,
destinado a generar, modificar o extinguir relaciones sociales de
repercusión jurídica, lo que no implica, que los funcionarios y ser
vidores públicos puedan formar documentos privados. De manera
que caben en ese concepto los documentos producidos en el ejer
cicio de cualquiera rol de la vida social, bien como simple persona
privada sin una condición especial en el mismo, o como profesor o
gerente, o como girador de cheques, como sacerdote, o padre de
familia, como anotador de planillas de ingreso de personal, como
comerciante al emitir un factura, como ingeniero o arquitecto,
como empleador, en fin, de toda actividad desprovista de la fun
ción pública estatal que permita la creación de documentos264; (...)
la expresión "falsificar" tiene el significado preciso de "adulterar,
contrahacer", y la "falsificación" es acción y efecto de falsificar, de
donde se tiene que en esencia se trata de una actuación material
mediante creación total por fabricación del objeto, que le atribuye
una cualidad negativa de ser falso respecto de su opuesto verda
dero. Dado este sentido de la expresión ciertamente que resulta
imperativo decir que la expresión falsifique, o falsificación, iden
LEGALES EDICIONES
tifica la acción propia de la falsedad material de los documentos,

bien por acción, sobre un documento genuino preexistente en el
tráfico o por confección material de un objeto no existente en el
mismo. En ambos casos se requiere una manipulación operativa
de orden físico para crear otro documento diverso del original, o
264 Corredor Pardo, M.; Falsedad documental:..., dt., p. 326. I

para crear materialmente uno que no podrá crearse por quien lo
fabrica265.
La segunda modalidad agravada, es la de tener condición de
representante de una asociación u otro tipo de organización, re
presentante de persona jurídica o cualquier persona naturalque
entregue o acredite indebidamente documentos o valide actos de
posesión de terrenos del Estado o de particulares; en esta hipótesis
se apela a la condición especial del agente, a efectos de sustentar
la mayor punición. Estamos ante una persona que ostenta una po
sición privilegiada dentro de la estructura organizacional de estas
corporaciones legales, que le permite justamente tomar decisiones
de tal naturaleza (acreditación de derechos reales sobre bienes in
muebles). Su representatividad, formalmente designada, debe estar
anotada en el registro correspondiente, empero, los defectos que
pueda presentar el título desde un plano formal, -para nosotros-,
no incide en la valoración típica de la conducta. Sólo se penaliza
en este apartado, a los particulares (representantes de personas
jurídicas) o dígase personas naturales, cuando es un funcionario
público, quien extiende ilegalmente un certificado posesorio o de
naturaleza similar, la tipificación se traslada al artículo 3765-B del
CP266 (especial «propio»).
4. LOS MEDIOS COM ISIVOS EN EL DELITO DE USURPACIÓN:

LA VIOLENCIA SOBRE LAS COSAS A PROPÓSITO DE LA
CASACIÓN N2 273-2012 ICA
LEGALES EDICIONES
4.1. Preámbulo
La sanción de toda Ley, obedece a determinados contextos

histórico-sociales, en cuanto a regular conductas que acontecen
265 Corredor Pardo, M.; La falsedad de los documentos, cit., ps. 403-404.
266 Incorporado por la Ley l\|e 30327 de mayo del 2015.
en el mundo fenoménico; su necesidad normativa -por tanto- se
sostiene en concretas necesidades sociales y, vaya que el Derecho
penal no es ajeno a tal afirmación267.
La acriminación de las conductas humanas, no es producto de
un azar legislativo del Parlamento, sino de una exigencia, basada en
concretas demandas de la colectividad, cuya norte preventivo, se
encamina a ejercer comunicaciones cognitivas hacia la población.
Siendo así, se recogen supuestos tácticos, componentes de una se
rie de elementos a saber, que son expresados a través del lenguaje,
a través de un sentir terminológico, cuya tesitura define un marco
preciso de tipificación legal; empero, las palabras adquieren deter
minado sentido, dependiendo del contexto en el cual sean emplea
dos, lo cual llevada al campo punitivo, traduce la necesidad de fijar
los alcances de tal manifestación lingüística; de no ser así caeríamos
en un saco roto en la aplicación normativa, al subsumir conductas
en el pórtico normativo, que nada tienen que ver con la ratio de la
penalización.
Estas manifestaciones verbales, han de ser entendidas -por
tanto-, de acorde a lo que se pretende regular en el dispositivo legal
en cuestión; v. gr., en el caso del Homicidio, no toda muerte le intere
sa al Derecho penal, sólo aquélla que es resultado de un obrar huma
no, llevado por la libertad y la voluntariedad humana. Esto importa,
elevar a un primer nivel de la interpretación, que clase de compor
tamientos, son los que pueden ser objeto de valoración por el «ius-
puniendi» estatal, es decir, alcanzados por una pena, por suponer
LEGALES EDICIONES
una perturbación significativa, a una coexistencia social pacífica.

Es de verse así, garantía de libertad de los ciudadanos, que no
puedan ser sancionados, por una norma penal que no se encontra-
267 No en vano, se postula la esencia dinámica de la política criminal, de una con

templación constante e ininterrumpida de las nuevas descripciones sociológicas,
siempre bajo el tamiz del bien jurídico protegido.
ba vigente al momento de la realización de la conducta humana (sea
por comisión o por omisión); como una especie de freno ante todo
viso de arbitrariedad pública, mas cuestión distinta, implica escu
driñar en los alcances normativos de la Ley, en cuanto a fijar todos
los supuestos de hecho que pueden ser encuadrados en el contexto
legal del tipo del injusto (penal). A esto último se le,conoce como
labor «interpretativa», excelsa misión en un Estado Constitucional
de Derecho, que se le encarga a los operadores jurídicos, amén de
cautelar la racionalidad aplicativa de los tipos penales, sabedores
que de sus consecuencias jurídica, puede privarse la libertad de un
individuo.
Entonces, un aspecto es el principio de legalidad, donde la /ex
strícta, impide o mejor dicho prohíbe al intérprete, ir más allá de la
literalidad normativa (proscripción de la analogía268), otro muy distin
to, es buscar el ámbito de protección de la norma, y, para ello, hemos
de identificar la ratio de la incriminación; sino sabemos a ciencia cier
ta, cuál es el objeto de tipificación legal, no llegaremos a buen puerto.
Se trata de conciliar-en la medida de lo posible-, la realidad
social con la realidad normativa, sin ingresar a espacios oscuros de
punición o a planos intolerables de impunidad.
Llevado lo dicho, -al delito de Usurpación-, se tiene que el
Perú revele una particularidad criminológica, pues la falta de vi
vienda de muchos connacionales, hace que no pocas personas
procedan a invadir tierras ajenas, a ingresar por medios ilícitos, a
extensas áreas de terreno, para luego afincarse en dichos lugares,
LEGALES EDICIONES
-a pesar de saber-, que existe un legítimo posesionario y/o propie

tario269, quien se ve afectado en los derechos reales, que lo une con
268 In malam partem.

269 Sin necesidad de conocer su identidad, basta a nuestro entender, con conocer
de que existe un propietario posesionario o simplemente o un posesionario (que
puede ser también un tenedor), sin requerir, atender con rigurosidad, los requisi
tos previstos en el Derecho privado.
el predio270. De hecho, existe una serie de mafias, de organizaciones
delictivas, que se dedican a estas actividades delincuenciales, unos
autores, otros instigadores, otros cómplices, etc., dependiendo de
la naturaleza y característica del hecho que cometen.
4.2. Análisis de la Casación N2 273-2012-ICA
Conforme la descripción fáetica de la Casación N2 273-

2012-lca, se le imputa a Juan Gustavo Rojo García: que, con fe
cha veintidós de octubre deí dos mil nueve, siendo las veintidós
horas aproximadamente, el imputado por medio de su empleado
Víctor Wilfredo Vargas Hernández, aprovechando la ausencia de la
agraviada que había viajado a la ciudad de Nazca, ordenó que se
cambiara el portón antiguo de dos hojas que se encontraba en la
parte principal del inmueble y que era la única entrada de acceso
al predio ubicado en Prolongación Grau N2 doscientos - Parcona,
colocando en su lugar otro portón de metal de color azul con un
candado de seguridad e incluso soldadura metálica en la unión de
ambas hojas, impidiendo el acceso a la agraviada, quien señala ser
copropietaria del bien conjuntamente con el imputado y el resto
de la masa hereditaria, la misma que mantiene la posesión de di
cho predio en un área menor ocupando una vivienda de material
noble de un piso, donde tiene sus bienes personales y menajes del
hogar y que el día de los hechos estaba al cuidado de doña María
Elena Espinoza Anco quien se encontraba al interior del inmueble,
sin poder salir al haberse quedado encerrada con la clausura del
único portón de ingreso y salida, obligando al esposo de la agravia
LEGALES EDICIONES
da, a conseguir maquinaria pesada y derrumbar parte de la pared
270 De ahí, que Buompadre, anote, que lo que la ley protege no es propiamente el do
minio sobre el inmueble, sino el ejercicio de las facultades originadas en derechos
reales que se ejercen sobre él, ya procedan al dominio o de otras circunstancias o
relaciones; o sea la tenencia, posesión o el ejercicio de otro derecho real que per
mite la ocupación total o parcial del inmueble; Tratado de Derecho Penal. Parte
Especial, 2, cit, p. 428.
posterior que circula el predio a fin de liberar a su cuidadora y su
perar los actos perturbatorios.
Basado en la experiencia, estos invasores o dígase usurpado
res, hacen uso de la violencia para ingresar al bien o a veces a la
amenaza; medios comisivos que deben estar siempre presentes, a
fin de revestir de sustantividad material a la conducta típica, deli
mitando la frontera entre el injusto penal y el injusto civil. Violencia
y/o amenaza, que se supone ha de recaer sobre las personas, una
suerte de despliegue físico intenso encaminado a reducirlos meca
nismos de defensa de la víctima o de neutralizar; para poder, pri
mero acceder o dígase penetrar ai interior del inmueble y, segundo;
para poder permanecer en él271. Esta ha sido la interpretación ha
bitual y convencional, del uso de la violencia por parte del agente,
empero, la cotidianeidad enseña, que en otros casos, la violencia
no recae sobre las personas, sino sobre las cosas, lo cual generó
discrepancia en la doctrina y en la jurisprudencia, que poco a poco
fue inclinándose por su positiva acriminación.
La pregunta a contestar era y es la siguiente: ¿La realización
de violencia sobre objetos, como derrumbar o destruir cercos pe-
rimétricos, de una extensa de área de terreno no habitable, puede
ser catalogado como una modalidad de Usurpación por despojo o la
turbación de la posesión, mediante el quebrantamiento de objetos,
sin vulnerar con ello el principio de legalidad? Contestar negativa
mente, implica reducir injustificadamente el ámbito de protección
de la norma, bajo argumentos excesivamente legalistas, que no res
LEGALES EDICIONES
ponden a los fines preventivos del Derecho penal. Un tema es que

la doctrina y la jurisprudencia, hayan delimitado la interpretación a
la violencia sobre las cosas y, otra particularmente distinta, que en
271 A decir, de Soler, tratándose de un inmueble, necesariamente sólo puede produ

cirse por medio de invasión, ya sea que el dueño esté presente, y por la fuerza se
lo expulse, ya sea que el dueño esté ausente, y se expulse a sus representantes o,
finalmente, que no se le deje entrar (...); Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 485.
la actualidad, el criterio interpretativo pueda -también subsumir
la violencia sobre las cosas, tanto en la modalidad típica de Usur
pación por despojo como en la Turbación de la posesión. Son pues,
los vías de hecho, que hace uso el agente para despojar a la víctima
de su posesión, lo que reviste de sustantividad material la conducta
típica, tanto cuando la vis absoluta recae sobre la integridad de la
personas como cuando recae sobre la integridad de los bienes.
La Corte Suprema en la Casación -in comento-, (Fundamen
to 4.7), afirma, que: "Si conforme al principio de lesividad, el Dere
cho Penal legitima su intervención ante la lesión efectiva o puesta
en peligro de al menos un bien jurídico tutelado272, entonces los
elementos del tipo tendrán que ser interpretados a la luz de la fi
nalidad del ordenamiento al penalizar una conducta273. En el caso
del delito de usurpación, ese bien jurídico tutelado es "el pacífico y
tranquilo disfrute de un bien inmueble, entendido como ausencia
de perturbación en el ejercicio de la posesión o de cualquier otro
derecho real sobre el mismo, en este último caso, siempre que la
víctima esté en posesión del inmueble"27*, de modo que la posesión
"se ve mermada y atacada cuando la víctima es desocupada dél
bien inmueble, mediante la alteración de linderos o la turbación de
la posesión"275. En el supuesto del inciso tres del artículo doscientos
dos de nuestro catálogo punitivo, el medio comisivo violencia "[c]
onsiste en una energía física"276. La pregunta que nos ocupa y que
es sobre lo que versa esta sentencia casatoria, es si esa violencia
LEGALES EDICIONES
272 Cfr. GARCÍA CAVER0, Percy. Derecho Penal. Parte general. Jurista Editores, Lima,
2012, p. 219.
273 Es decir que se tendrá que emplear la interpretación teleológica que a decir de
Villa Stein ocurre "cuando se busca el sentido o finalidad de la norma". VILLA
STEIN, Javier. Derecho Penal..., ob. cit., p. 137.
274 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Grijley, Lima, 2007, p. 1137.
275 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Idemsa,
Lima, 2009, p. 433.
276 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal..., ob. cit., p. 1145.
configura el tipo penal objetivo en aquellos supuestos en los que se
despliega sobre un objeto o cosa, pues nos queda claro que cuan
do sea ejercida contra el poseedor, como persona física, estaremos
ante la conducta típica".
i
4.3. La usurpación por despojo en la legislación comparada
Nótese que la legislación penal argentina, en su artículo

1819.1, describe la conducta de Usurpación, sin especificar si la vio
lencia ha de recaer solo sobre las personas, al señalar: el que por
violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestini
dad despojare a otro, total o parcialmente de la posesión o tenencia
de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre
él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, mante
niéndose en él o expulsando a sus ocupantes.
Descripción típica, que no ha sido óbice, para que la doctrina
de dicho país, se pronuncie favorablemente, acerca de la violencia
sobre los objetos, como vía comisiva legítima del delito de Usurpa
ción; así, cuando se dice que la fuerza (o violencia) en las cosas es
aquella que se ejerce sobre los mecanismos de defensa predispues
tos en un inmueble y que están destinados a impedir su ocupación
(p. ej., candados, cerraduras, puertas, ventanas). En estas hipóte
sis, no puede dudarse de que estamos ante el empleo de un medio
típico2772
' 278y279; la normatividad penal colombiana, de acuerdo a lo
9
8
7
reglado en el inc. 3 del artículo 2612 CP, como lo señalan en la doc
trina de dicho país, la violencia puede hacerse sobre las personas o
LEGALES EDICIONES
las cosas, pues el legislador no hace ninguna exclusión del objeto o
277 Buompadre, J.L.; Tratado de Derecho Penal..., cit., ps. 426-427.

278 Así, Marín, J.L.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 533,
279 Soler, anota que el hecho de que sea punible la violencia sobre las cosas alarga
algo el concepto de usurpación, pues permite que se considere el hecho de quien,
para entrar, ha vencido resistencias predispuestas por el propietario; Derecho pe
nal argentino, T. IV, cit., p. 486.
sujeto de la misma280. Ello implica sostener, que esta fuerza física, -
que ejerce el agente-, debe ser empleada para eliminar todo aquel
obstáculo, que le impide a éste, ingresar al inmueble y, así hacerse
de la posesión del mismo; no se daría dicha calificación típica, si es
que el agente luego de haber ingresado sin violentar ningún bien,
luego quiebra un objeto, no se dará por tanto la tipicidad penal en
cuestión, mas sí, cuando procede a cambiar la cerradura o un canda
do, pues con ello, está impidiendo el ingreso de su legítimo morador,
en todo caso, que realice la defensa posesoria que la Ley lo faculta.
En algunos casos, se ha observado que estos usurpadores,
aprovechan que dentro del inmueble no se encuentra ningún mo
rador y así ingresan a su interior, pero para ello fuerzan los canda
dos, las puertas, ventanas, cerraduras, etc., es decir, ejecutan actos
violentos, cuya reconducción jurídica, -como meras infracciones ci
viles-, no se ajusta a la naturaleza de la conducta, merced a la lesivi-
dad que le viene precedida. Abonar por esta postura, no contraviene
el principio de mínima intervención, sino más bien, cataliza la inter
vención punitiva a razones de necesidad y merecimiento de pena.
En síntesis, si la fuerza sobre las cosas es el medio de mante
nerse en el inmueble, es un medio comisivo y, por tanto, típico281.
4.4. Reflexiones finales
Es una tarea permanente de la hermenéutica jurídica, sentar

las bases de criterios de interpretación normativa, que sin quebran
LEGALES EDICIONES
tar el principio de legalidad, permitan ampliar el radio de acción del

tipo penal a situaciones que realmente lo merecen.
La Usurpación es un delito que en esencia, tutela jurídico-
penalmente la posesión de los bienes inmuebles y, ésta se verá le-
280 Suárez Sánchez, A.; DelitQS contra el Patrimonio Económico, cit, p. 499.
281 Buompadre, J.L.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 427.
sionado, tanto cuando el agente ejerce violencia sobre las personas
para tomar posesión ilícita de los mismos, cómo cuando violenta
los objetos que le permiten alcanzar dicha finalidad. Un suficiente
desvalor de la acción típica, que legítima el uso del «ius-puniendi»
estatal, como reacción jurídica ante eventos de tal naturaleza, que
encuentran referendo en una descripción criminológica nacional,
que va creciendo de forma considerable y alarmante.
Lo esbozado por la Corte Suprema en la Casación N9 273-
2012-lca, viene a consolidar criterios jurisprudenciales dictados en
los últimos años, así como lo definido en la reforma legal de la Ley
N9 30076, que modifica el artículo 2029 del CP, en tal orientación
interpretativa282.
LEGALES EDICIONES
Vi de, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, 2da. edición,
Idemsa, Lima, 2014.
DAÑOS
Artículo 2059. "El que dañó, destruye o inutiliza un bien,
mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno, será re
primido con pena privativa de libertad no mayor de tres
años y con treinta a sesenta días-m ulta"f]
(*) Artículo modificado por el artículo 1- de la Ley Ne 30076, publicada
el 19-08-2013.
1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN, CONCEPTO
Los injustos de hurto y de robo, atacan el patrimonio, concre

tamente la propiedad de los bienes muebles, el señorío sobre la cosa
que el ordenamiento jurídico le reconoce a su titular. Con propiedad
el ejercicio cabal de los derechos reales inherentes a la propiedad
son objeto de menoscabo por los delitos antes mencionados; cuan
do la víctima es desposeída de su tenencia y, el sujeto activo asume
un nuevo dominus. Mientras que en el delito de Usurpación, el ofen
dido se ve privado del ius possesionis, cuando el agente lo desocupa
del bien inmueble, mediante violencia y amenaza.
LEGALES EDICIONES
Es de verse que los bienes muebles y los bienes inmuebles, no

solo pueden ser objeto de sustracción y/o ocupación ilícita, sino que
al sufrir transformaciones materiales, importa una lesión al valor
patrimonial que estos detentan en el mercado, es decir, al perder
su intangibilidad, ornato y estructura corpórea, son objeto de una
reducción valorativa, que a su vez determina un detrimento en el
acervo patrimonial de un individuo. No solo se provoca su desgas
te nominal, sino que en algunos casos, al perder sus propiedades
funcionales, ya no están en condiciones de reportar las utilidades,
ventajas y/o beneficios que su titular esperaba obtener de aquel.
Con ello estamos dando lugar a una tipificación especial autónoma,
que se le conoce con la denominación de «daños».
Si hemos hablado de forma genérica, que en algunos delitos
que se comprenden en el Título V del CP, implica un enriquecimien
to del sujeto activo y un empobrecimiento del sujeto pasivo; en
este caso, solo hemos de identificar el segundo de los presupuestos
anotados, es que el autor cuando destruye, inutiliza o deforma un
bien, por lo general no obtendrá un beneficio, puesto que el objeto
no lo ingresa a su esfera de custodia -no se produce el desplaza
miento- y, así poder darle un uso o una utilidad que le pueda signi
ficar un beneficio económico; a menos que haya sido remunerado
por una tercera persona, lo que no ha de interesar a efectos de es
tablecer la "relevancia típica", tal como de lege lata lo ha dispuesto
por el legislador en el artículo 2059, a diferencia del Hurto, no se
exige en el injusto de Daños, la concurrencia de un elemento aní
mico aparte del dolo, el «ánimo de aprovechamiento». Tomando
en cuenta que dicho aprovechamiento, para sí o para un tercero,
debe derivase del empleo del bien que ha sido sustraído por parte
del agente y, no de otra circunstancia. Justamente la presencia de
dicho elemento de naturaleza trascendente permite diferenciar ios
delitos antes invocados. En la tipicidad objetiva que toma lugar en
el artículo 1859, a parte del apoderamiento debe acontecer la sus
tracción, que supone en otras palabras el desplazamiento del bien
LEGALES EDICIONES
mueble a un lugar donde el sujeto activo establecerá su esfera de

custodia; en cambio en la figura de daños, el bien mueble puede ser
destruido en la propia esfera de custodia que ejerce aún el sujeto
pasivo, no se requiere entonces, que se concretice el traslado del
bien, pero tampoco puede rechazarse dicha posibilidad.
La distinción con el delito de incendio ha de inferirse desde un
doble baremo a saber: primero, en lo que respecta al bien jurídico
objeto de tutela, en el caso del artículo 2739 del CP constituye la se
guridad pública y no el normal uso y disfrute de los bienes y, segundo
la más resaltante, que el delito de daños exige para su punición que el
bien haya sido destruido, dañado o inutilizado, es decir, es un delito
material, mientras que el primero de los nombrados es de peligro, no
necesita verificarse para declarar su estado consumativo que el bien
haya sufrido un daño, basta para ello que desde una perspectiva ex
ante sé acredite su real puesta en peligro, una suficiente aptitud lesiva.
En el delito de daño, (...), dice Creus; lisa y llanamente el agen
te extingue o menoscaba los poderes que el sujeto pasivo pueden
ejercer sobre la cosa, por medio de un atentado contra la cosa mis
ma, cuyo valor económico de cambio o utilitario elimina o reduce283.
r~
Ahora bien, de igual forma que en el supuesto típico del Hurto,

el legislador ha fijado una zona delimitadora, entre aquellos compor
tamientos que son catalogados como faltas y aquellos constitutivos
de delito, en cuanto a la valoración económica del bien, lo que resul
ta acertado político criminalmente, amén de evitar criminalizaciones
innecesarias, lo que se ajusta plenamente a los principios de subsi-
diariedad y de ultimo ratio, como parangones de un Derecho penal
democrático. En principio, la frontera va lora ti va, entre el injusto pe
nal y la falta, fue fijada en cuatro RMV, pero luego de la dación de la
Ley N5 28726, del 09 de mayo del 2006, fue bajada de forma signifi
cativa a una RMV, producto del afán penalizador del legislador, inte
resado en colmar las demandas prisionizantes de ciertos sectores de
la población. La intención es clara: de sancionar punitivamente una
LEGALES EDICIONES
mayor gama de conductas y así extender la propiedad hospedante

de las cárceles; pretensión en puridad retributiva incompatible con
los límites garantísticos del iuspuniendi estatal.
El daño o menoscabo del bien ajeno protegido jurídicamente,
da lugar, en base a los supuestos de antijuricidad de este acto a una

obligación de restaurar o de compensar el derecho vulnerado284.
Sujetos al ámbito del Derecho privado, ha de convenirse en que
todo daño a la propiedad ajena debe ser susceptible de ser repara
do o, en su defecto de ser indemnizado; así lo entiende el CC, cuan
do en el artículo 19699, dispone que aquel por dolo o culpa causa
un daño a otro, está obligado a indemnizarlo.
El descargo por dolo o culpa corresponde a su autor. ¿Cómo
distinguir el dolo civil del dolo criminal? No resulta en realidad de
fácil concreción, consideramos que la esfera subjetiva determina
un contenido harto complejo de descifrar; mas se es de la opinión
que el dolo civil, importa más que un descuido que una intenciona
lidad, máxime si la responsabilidad civil puede atribuirse mediando
una relación de garantía (representante legal), mientras que la res
ponsabilidad penal responde a criterios muy rígidos de imputación:
acción y reproche individual son dos aristas que de forma conjunta
forman un criterio muy particular de atribución de responsabilidad.
En lo que respecta a la naturaleza del daño, Peña Cabrera,
nos dice que es incuestionable que el dañó civil y el daño penal
comparten una franja común, pero también lo es que hay rasgos
diferenciadores e insalvables; el daño civil posee mayor radio de
acción porque involucra los perjuicios morales y el lucro cesante,
resultados muy ambiciosos para la aprehensión penal285.
2. BIEN JU R ÍD IC O
Somos de la concepción que el tipo penal contenido en el

LEGALES EDICIONES
artículo 2059, ha de tutelar también el patrimonio, pero de forma

concreta la funcionalidad del bien, su integridad material así como
su valor en el mercado, que han de afectarse cuando el agente des
truye, daña o inutiliza el objeto material del delito.

Lo protegido es la capacidad de disposición que tiene el pro
pietario sobre la cosa, por eso se afecta materialmente el mismo, en
la medida en que ella tiene una determinada relevancia económica y
esa capacidad de disposición aparece protegida jurídicamente (dere
cho de propiedad)286; (...) es el uso de los bienes y el aprovechamien
to de los mismos, cubriéndose en este sentido el mero deterioro del
bien incidiéndose también el disfrute. No puede decirse strictu sen-
su, que el bien objeto de tutela sea la propiedad, pues cuando se tra
ta de menoscabo o inutilización de la cosa el derecho de propiedad
puede quedar incólume (piénsese por ejemplo, en quien da libertad
a un valioso pájaro enjaulado) en cuyo caso se lesiona el contenido
jurídico y económico del derecho de propiedad287.
En otras palabras, dígase en términos funcionales, se produce
una defraudación de las legítimas expectativas del propietario del
bien, en cuanto a los fines que le esperaba obtener con su uso y dis
frute así, como con el valor económico que pretendía obtener con
su posterior enajenación.
Coincidimos con Núñez, cuando afirma que en realidad, el
daño como delito contra la propiedad atenta contra el valor econó
mico de la cosa, extinguiéndolo o disminuyéndolo288.
3.1. Sujeto activo

LEGALES EDICIONES
En principio puede decirse que puede ser cualquier persona,

pero si uno revisa la redacción normativa del artículo 2059, debe
llegar a la conclusión que desde un aspecto negativo, debemos ex-
286 Bustos Ramírez, 1; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 256.

287 Bajo Fernández, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 507.
cluir al propietario, en tanto la ajenidad es un elemento que define
la materia prohibida. Sí podrá asumir dicha cualidad jurídico-penal
el poseedor no propietario, el tenedor, el usufructuario, el deposi
tario, etc.
Si puede serlo el copropietario, siempre y cuando el bien haya

sido objeto de división y partición.
3.2. Sujeto pasivo
Será en definitiva todo aquel que ejerza el TÍTULO dominical

sobre determinado bien (mueble o inmueble), a quien la Ley lo re
conoce como propietario; mas no el usucapiente si aún no ha obte
nido resolución jurisdiccional a su favor.
Primer punto a saber es el objeto sobre el cual recae la ac

ción criminal, de acuerdo a lo previsto en el articulado en cuestión,
se trata de «bienes muebles e inmuebles». Los primeros de ellos
serán todos aquellos susceptibles de ser trasladados de un lugar a
otro, que sean susceptibles de ser cuantificados económicamente,
que posean integridad corpórea y, aspecto muy importante que el
orden jurídico reconozca un título de propiedad en cuanto título
dominical a una determinada persona. No dejemos de lado, que
para hablar de daños, debe tratarse de un bien con entidad ma
LEGALES EDICIONES
terial, a efectos de ser viable su destrucción y, dos sí decimos que

este delito ataca la propiedad, en cuanto a su uso y funcionalidad,
no puede tratarse de bienes que no son de nadie. Envenenar a un
animal salvaje que no pertenece a nadie, no constituye delito de
daño289.
289 Fontán Balestra, C ; Derecho Peñol. Parte Especial, p. 596.

Pueden sertambién documentos, especialmente aquellos que
llevan intrínsecamente un valor monetario de acuerdo a la propie
dad de acción cambiaría, que estos ostentan, títulos valores corno
una letra de cambio, un pagaré, un cheque, etc., de conformidad
con lo previsto en el artículo 886^ del CC. Debiéndose por añadidu
ra incluir a los animales, a los semovientes290, concordante con lo
expuesto en el inciso 4) del artículo 2069 del CP, en el cual se hace
mención expresa a ellos, conjuntamente con las plantas.
El bien debe que se destruye, daña o inutiliza, debe poseer
una valoración económica, de acuerdo a su delimitación con las
faltas contra el patrimonio; la destrucción de una foto, a nuestro
parecer ni siquiera puede configurar una contravención penal, en
la medida, que debe aparecer siempre un perjuicio económico de
cierta magnitud.
Segundo punto a saber es que el bien debe ser «total o par
cialmente ajeno», quiere decir esto, que el objeto debe tener jurídi
camente a una persona como dueño, por lo que no se puede hablar
del delito de daños si es que el propietario destruye, daña o inutiliza
el mismo, aun cuando éste se encuentre en posesión de un tercero.
Pero, prescindiendo del caso del dueño mismo anota Soler, la cosa
es ajena para el autor independientemente del título en virtud del
cual la tiene quien la posea291. De igual forma, las cosas de nadie,
las de la naturaleza, no pueden ser objeto de daño, más si aquellos
bienes perdidos sin necesidad de que el autor conozca la identidad,
basta que sepa qué son ajenos.
LEGALES EDICIONES
Serán ajenos, entonces, aquellos que pertenecen a otro, que

cuenta con un reconocimiento jurídico que ampare el título domi
nical; aquellos que están en disputa judicial, mientras no se dé un
pronunciamiento judicial firme, no podrá afirmarse su propiedad,
290 Así, Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, ps. 582-583.
como el usucapiente que acciona un proceso de prescripción ad
quisitiva de dominio y si daña el inmueble, puede ser considerado
como sujeto pasivo.
Se dice en la descripción típica, que la ajenidad del bien que se
daña puede ser total o parcial. Podremos hablar de parcial, cuando
el objeto a un condomino, donde coexisten varios copropietarios,
siempre y cuando se haya producido judicial o notarialmente la di
visión y partición del bien; pues de no ser así, son cuotas ideales
indivisas, por ende, el agente no podría estar incurso en la figura
criminosa in examine.
Primero, el tipo penal en cuestión hace mención a la acción de
«dañar», aquella consiste en la realización de actos materiales que
provocan un menoscabo, una afectación a la estructura integral del
bien, cuando se produce una visible alteración de su configuración
corporal. Con su acción, el autor o el agente no buscar ni destruir
ni inutilizar el bien, lo único que busca es deteriorarlo para que no
siga cumpliendo su finalidad normal y natural292. Basta con desajus
tar una pieza de una máquina, de un instrumento, en cuanto al uso
que se ve disminuido o alterado con la acción dañina, así cuando se
rompe una parte de su estructura, v. gr., quiebra las patas de una
mesa o cuando se vierte una sustancia corrosiva al metal de una
herramienta de trabajo; empero no se podrá estimar positivamente
la figura delictiva en análisis, cuando se pinta una pared de cierto
color o se ensucia un muro, en tanto pueden ser lavadas, pero, si-
w tuación distinta aparecerá cuando se plasma una pinta sobre una
§ obra de arte. Los animales para ser dañados han de ser objeto de
§ una lesión que desencadene una afectación a su salud, que de for-
Q ma desmejorada se exteriorice una dolencia en su sistema inmuno-
lógico, no aquellas que sean propias para su domesticación; sin que
LEGALES
estos puedan significar actos de crueldad o maltrato, en tanto que

aquellas conductas son constitutivas de una falta, según lo previsto
en el ¡nc. 4) del artículo 4502 del CP, así como de la nueva modali
dad infractora contenida en el artículo 4 5 0 9-A (in fine), incorporada
por la Ley N9 27265 del 22 de mayo del 2000. El maltrato, entonces
para no ser delito, no debe materializarse en una afectación a la
salud del semoviente.
Aspecto importante a destacar es que la modalidad reseñada
ya no puede recaer sobre sistemas o redes de computadoras, como
postulaba un sector importante de la doctrina nacional293, pues al
haberse sancionado la Ley N9 27309 del 17 de julio del 2009, que
incorpora al texto punitivo los denominados «delitos informáticos»,
con arreglo al principio de legalidad, debemos subsumir las accio
nes de sabotaje informático, es decir, los daños que se materializan
en el ordenamiento informático en el artículo 2079-B del CP.
Luego, se habla de «destrucción», lo que importa la desapari
ción del bien, dejarlo en añicos, alternándose en su propia esencia
y/o configuración, su estructuración material es objeto de una total
modificación, por lo que el bien no puede ser susceptible de ser
recompuesto o refaccionado, a diferencia de lo que acontece en el
daño. Esto se puede hacer mediante destrucción de la cosa, esto
es, deshaciéndola, arruinándola o asolándola, de manera que ya no
exista más o que, perjudicando su valor, ya no sea lo que ha sido por
su naturaleza, calidad o forma294; v. gr., el arrendatario que ataca
de forma integral una ventana, antes de la entrega de la posesión
del inmueble. No es necesario, (...), que se trate de una destrucción
LEGALES EDICIONES
total y efectiva de la cosa: basta dañarla, es decir, disminuir irre

parablemente su calidad o la posibilidad de utilizarla o sus fuerzas
naturales295. Se puede llegar a dicho resultado, cuando se le prende
293 Cfr., Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., II-A, ps. 580-581.
fuego al bien o simplemente golpeándolo con una fuerza intensa
o derribando una puerta de una patada. Bajo el supuesto de que
el agente mutila una parte del bien, sea cortando una parte de un
mantel, también será posible su conducción típica a este supuesto,
sin embargo, ante la rotura de una parte integrante del bien, resulta
preferible adecuarlo bajo los alcances de la hipótesis anterior.
En lo que respecta al tercer verbo empleado «inutilización»,
se discute en la doctrina si el daño ha de referirse a la afectación
a la sustancia misma del objeto o si solo es necesaria una lesión
que recaía sobre su estimación pecuniaria. Puede decirse que se
presenta una inutilización cuando se perjudica la esencia misma
de la cosa, propiciando su disfunción, en el sentido de que el bien
sigue en poder táctico de su dueño, mas ya no puede reportarle la
utilidad que este tenía antes de la acción perjudicial; v. gr., cuan
do se saca una pieza fundamental del motor de un automóvil que
impide su funcionamiento. La cosa es inutilizada cuando deja ser
apta para su destino296. Se diría por otro lado, que también puede
inutilizarse un bien, cuando el autor suelta un animal de la custo
dia de su amo, al lesionarse su valor de uso; así cuando se deja en
libertad una vaca lechera o un gallo de peleas; quiere decir a todo
esto, que lo relevante a efectos penales es un pérdida de la fun
cionalidad del bien, a diferencia de la destrucción que sí requiera
de una lesión a la sustancia del objeto. Lo que dará lugar a un de
lito de daños siempre y cuando el agente no traslade el bien a su
esfera de custodia a fin de obtener un provecho sobre el mismo,
pues de ser así será constitutivo de un hurto. Como apunta co
LEGALES EDICIONES
rrectamente Fontán Balestra, la acción de llevarse el animal de un

lugar a otro, (...) no es suficiente para caracterizar el hecho como
hurto. Esa acción fugaz de apoderamiento, es necesaria para hacer
desaparecer la cosa297.
296 Núñez, R.; D e re ch o P e n a l A rg e n tin o . P a rte Esp ecia l, T. V, p. 530.

297 Fontán Balestra, C.; D e re ch o P enal. P a rte Esp ecia l, p. 597.
Puede cometerse el injusto también por comisión por omi
sión; v. gr., cuando el autor no realiza una acción que estaba en
obligación de realizar, para evitar el daño del bien; si está pintando
la casa, usando tiner, líquido que cae sobre un objeto, al cual debía
remover. Debiéndose agregar el dolo.

La perfección delictiva de las conductas que se describen en la
redacción normativa del articuló 2059, se alcanza cuando la acción
de dañar se concretiza en un menoscabo efectivo del bien, cuando
el objeto es eliminado en su integridad estructural, cuando se hace
añicos una pieza de cristal o en el momento en que el bien ya no
está en condiciones de seguir proporcionado su inherente funcio
nalidad. Se trata, por tanto, de un delito instantáneo y como tal,
queda consumado en el momento en que el bien es dañado, des
truido o inutilizado298; los actos anteriores serán reputados como
tentativa cuando manifiestan el inicio de los actos ejecutivos, cuan
do el agente no da en el blanco al momento de realizar su designio
destructivo o por motivos ajenos a su voluntad es impedido de ex
teriorizar la materialidad de su plan criminal.
No se requiere que el autor obtenga un beneficio patrimonial
o de otra índole, mas cuestión distinta es que la materialidad del
tipo penal implique por lo general un menoscabo al patrimonio del
sujeto pasivo. En la doctrina española, se es de la postura que no
es preciso perjuicio alguno como consecuencia de la destrucción, el
LEGALES EDICIONES
deterioro o inutilización de la cosa299; un bien que ya se encontraba

en estado de deterioro que es destruido, puede inclusive reportar
un beneficio de la víctima, al no tener que sufragar su manteni
miento costoso.
298 Peña Cabrera, R.; Tra ta d o d e D e re ch o Penal..., II-A, ps. 585-586.

299 González Rus, J.J.; D elitos co n tra e l P a trim o n io (Vil), p. 751.
5. TIPO SUBJETIVO DEUNJUSTO
Todas las modalidades que se comprenden en este articulado,

resultan reprimibles únicamente a titulo de dolo, esto es, concien
cia y voluntad de realización típica; el agente dirige su conducta a
causar un daño, destrucción o la inutilización del bien, sabiendo de
su ajenidad (total o parcial). Siendo esto así, si el autor cree erró
neamente que el bien es de su propiedad, podrá dar lugar a un
error de tipo.
Basta a nuestro entender el dolo eventual, conciencia del ries
go típico. En el caso de que el agente sin querer dañar la propiedad
ajena, conjura una acción de suficiente aptitud de lesión, conocien
do perfectamente de su virtualidad perjudicial.
No resulta necesario exigir la concurrencia de un elemento
subjetivo del injusto ajeno al dolo, un ánimo específico de dañar el
bien, de conformidad con la previsión de lege lata300; ello quiere de
cir, que el delito de daños puede inferirse de forma negativa, cuan
do no aparece la intención de obtener un provecho, en el sentido,
de que si el autor traslada el bien a su esfera de custodia y ejercer
así un nuevo dominus, será un delito de hurto, a pesar de que luego
lo destruya. Es la apropiación de forma definitiva lo que lo distingue
del injusto de daños.
Como anota Soler, la acción de que la acción es dañosa y la vo
luntad de ejecutarla no obstante ese conocimiento pueden o no ser
el único contenido subjetivo301; puede revelarse un móvil de ven
LEG ALES EDICIONES
ganza, de celo, de arrebato, etc., elementos propios de la psicología

que no interesan a efectos de dar por sentada la relevancia típica
de la conducta.
300 Así, Peña Cabrera, R.; T ra ta d o de D e re ch o Penal..., Il-A, p. 585.

301 Soler, S.; D e re ch o p e n a l arg e n tin o , T. IV, p. 506.
MODALIDADES AGRAVADAS DE DAÑOS
Artículo 2Ó69. "La pena para el delito previsto en el ar
tículo 205 será privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de seis años cuando:
1. Es ejecutado en bienes de valor científico, artístico,
histórico o cultural, siempre que por el lugar en que
se encuentren estén librados a la confianza pública
o destinados al servicio, a la utilidad o a la reveren
cia de un número indeterminado de personas.
2. Recae sobre medios o vías de comunicación, diques
o canales o instalaciones destinadas al servicio pú
blico.
3. La acción es ejecutada empleando violencia o ame
naza contra las personas.
4. Causa destrucción de plantaciones o muerte de
animales.
LEGALES EDICIONES
5. Es efectuado en bienes cuya entrega haya sido or

denada judicialmente.
6. Recae sobre infraestructura o instalaciones de
transporte de uso público, de sus equipos o ele
mentos de seguridad, o de prestación de servicios
públicos de saneamiento, electricidad o telecomu
nicaciones.
7. Si la conducta recae sobre la infraestructura o ins
talaciones públicas o privadas para la exploración,
explotación, procesamiento, refinación, almacena
miento, transporte, distribución, comercialización
o abastecimiento de gas, de hidrocarburos o de sus
productos derivados conforme a la legislación de la
materia".
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 29 del Decreto
Legislativo N9 1245, publicado el 06-11-2016.
1. DESARROLLO DOGMÁTICO
Antes de pasar al análisis doctrinario, debemos fijar nuestra

posición con respecto al valor del bien, sreste debe superar la ba
rrera de una RMV, a fin de constituir un delito y no una falta. De
común idea con lo sostenido en el caso del Hurto agravado, somos
de la concepción que deben exigirse los mismos elementos que to
man lugar en el artículo 2052, esto es, que el valor del bien supere
una RMV, de esta manera adecuamos el criterio interpretativo a los
principios de subsidiariedad y de ultima ratio, con arreglo a la mo
dificación producida en el artículo 4442 vía la sanción de la Ley N2
28726 del 09 de mayo del 2006.
1.1. Es ejecutado en bienes de valor científico, artístico, histórico

o cultural, siempre que por el lugar en que se encuentren
estén librados a la confianza pública o destinada al servicio,
a la utilidad o a la reverencia de un número indeterminado
LEGALES EDICIONES
de personas
El legislador ha tomado como basamento ¡ncriminatorio, la na

turaleza del bien -objeto material del delito-, cuya peculiar caracte
rización ha determinado que la sanción punitiva sea ajustada con una
severidad de rigor, cuando obviamente tomen lugar las modalidades
del injusto de daños que se han glosado en el artículo 2052. Dice el
precepto legal de punición, que los bienes deben tener valor cien-
tífico, artístico, cultural, siempre que por el lugar de su localización
estén sometidos a la confianza pública o destinados al servicio, a la
utilidad o la reverencia de un número indeterminado de personas.
¿Qué debemos entender por bienes de «valor científico»?,
serán todos aquellos que desarrollan ciertas propiedades funciona
les, en su practicidad, en cuanto al beneficio de las necesidades de
la población, del individuo, del bienestar de la humanidad, en los
diversos campos (salud, informática, etc.), que puede adquirir una
utilidad (socioeconómica), mereciendo, por tanto una protección
más intensa por el derecho positivo, que en este caso es represen
tado por el Derecho penal.
Somos de la postura, que para que un bien pueda ser consi
derado de valor científico, no se requiere que se encuentre debida
mente registrado ante las instancias administrativas competentes;
pues basta en todo caso, que sean susceptibles de ser inscritas ante
dichos registros, cualidades que ha de tomar en consideración el
juez en cada caso concreto, para lo cual se remitirá a las valoracio
nes que de cuño tenga la sociedad al respecto. Debe operarse de
todas formas un criterio restrictivo, a fin de no ampliar de forma
innecesaria su aflicción.
Los bienes que integran el patrimonio cultural de la Nación
son objeto de una protección particular del Estado, en este caso por
parte del Derecho penal, pues se trata de bienes que se compren
den en la riqueza histórica de nuestro país, fruto del ingenio y la
creación de las culturas inca y preincas más representativas, que se
LEGALES EDICIONES
asentaron a todo lo largo de nuestro territorio, en el Perú milena

rio. Habiéndonos dejado un valioso legado, que todos los peruanos
tenemos el deber de proteger y conservar.
El valor «artístico» del bien debemos asimilarlo conforme las
variadas formas en que se expresa el arte, sea en una pintura (pic
tórico), en una estatua, murales, etc.; todos aquellos objetivos que
forman parte del ingenio y de la creatividad del ser humano, dando
muestra de especiales dotes, que son admirados por el resto de
los mortales. Dicho valor no requiere tampoco de una certificación
especial por parte de una entidad estatal, basta que sean expuestos
al público en una galería, en una feria o al aire libre. Mientras que
valor «histórico», tendrán todos aquellos bienes fueron creados y/o
elaborados por nuestros antepasados, cuya prolija y peculiar con
figuración estética-corporal hace de éstos, objetos que se consti
tuyen en paradigmas de un determinado contexto histórico-social,
cuya zona de delimitación con los bienes de valor cultural no es de
fácil concreción, en mérito a los campos de entrecruzamiento que
se presenta entre ambos. Pueden manifestarse en mueblería, silla
res, telares, joyas, libros, etc.
Ahora bien no resulta suficiente con que el bien cuente con
la naturaleza antes detallas, sino que siempre por el lugar en que
se encuentren estén «librados a la confianza pública o destinados
al servicio, a la utilidad o a la reverencia de un número indeter
minado de personas». Entonces, primero deben estar localizados
en un espacio físico donde sean susceptibles de ser exhibidas ante
un público determinado, por lo que ha descartarse cuando estos
se encuentren en un domicilio privado u otro lugar; por ende, se
requiere de que los bienes estén librados a la mirada de la gente,
v. gr., en un museo, en una iglesia, en una catedral, en un parque,
zona arqueológica, en cualquier edificación abierta al público, etc.,
donde se exhiban objetos de arte o de valor histórico. Destinado
al servicio, quiere decir, que el bien sea usado en aras de satisfa
cer determinadas necesidades humanas, un tren por ejemplo o un
tranvía que transporta pasajeros, contando con valor histórico, es
objeto de un daño por parte del agente. Así, cuando el agente in
LEGALES EDICIONES
gresa a una iglesia, provocando un grave deterioro a las pinturas

que allí se encuentran, no basta con una pequeña inscripción, sino
que debe apreciarse la materialidad típica que hicimos alusión en el
articulado anterior; también el altar de un Dios, venerado por una
secta religiosa, que es destruido por el autor.
El dolo de abarcar el elemento cognitivo sobre la naturaleza
del bien, pues no de ser así, podría configurarse un error de tipo.
1.2. Recae sobre medios o vías de comunicación, diques o cana
les o instalaciones destinadas al servicio público
Bajo esta hipótesis el legislador ha construido la agravante

tomando en cuestión los medios de comunicación que son emplea
dos por la población para desplazarse de un lugar a otro. La justifi
cación sería la especial afectación que sufre la ciudadanía, cuando
los puentes, diques o canales son dañados de forma intencional,
puesto que en algunas oportunidades dicha acción, impedirá que el
colectivo pueda desplazarse normalmente hacia sus lugares de des
tino, con ello pueden producirse también pérdidas económicas. Así
también ingresan como objeto de tutela, las instalaciones eléctri
cas, de telecomunicaciones, radares, etc., que no necesariamente
deben estar situadas en un lugar público, pueden estar situadas en
un espacio privado, con tal que estén destinadas al servicio público.
Debemos distinguir esta circunstancia de mayor disvalor, con
aquella conducta en virtud de la cual el agente impide el paso de los
vehículos, colocando piedras u otros obstáculos, a todo lo largo de
las pistas o carreteras, pues en este caso la infracción punitiva ha de
fijarse conforme la figura delictiva contenida en el artículo 2839 del
CP, lo que no obsta a que pueda presentarse un concurso real de
delitos entre ambos injustos.
Las vías de comunicación anotadas en la previsión legal, deben
estar destinadas al «servicio público», en tal razón si el canal (regadío),
que ha sido dañado, tiene un empleo solo para privados, por ejemplo
LEGALES EDICIONES
el localizados en una huerta o establo, no se dará la agravante in exa

mine, pero de todos modos la represión se daría por el tipo base.
1.3. La acción es ejecutada empleando violencia o amenaza con

tra las personas
Las diversas modalidades que se comprenden en el injusto

típico de daños, importa el despliegue de una fuerza física que ha
de recalar sobre un bien mueble o inmueble, pues si esta se diri
ge hacia una persona, la calificación jurídico-penal ha de ser los
tipos penales de lesiones. Calificación jurídico-penal que no ha
de enervarse, aun cuando el autor emplee un bien mueble ajeno
para golpear a la víctima, el medio empleadq no puede de ningún
modo ser referente suficiente para un concurso con el delito de
daños.
Dicho lo anterior la acción de relevancia típica de lesiones debe
orientarse hacia los bienes, que se mencionan en la descripción nor
mativa del artículo 2052, más una persona puede constituirse en un
obstáculo, para que el agente logre su propósito delictivo, por lo que
para alcanzar dicho cometido, el autor puede ejercer una violencia
física o una amenaza grave sobre un individuo, a fin de vencer sus
resistencia y así, poder destruir el bien mueble.
Mas, debe quedar claro que si la violencia ejercida sobre la
persona causa a estos efectos un daño a la integridad fisiológica de
la víctima, de cierta magnitud, habremos de apreciar un concurso
ideal de delitos, entre el artículo 2055 y el de lesiones graves de ser
el caso. No podrá apreciarse la agravante en cuestión, so pena de
vulnerar el principio del non bis in ídem.
La violencia puede ejercerse sobre la persona del propietario,
del poseedor, del tenedor, no es necesario que se cumpla con la
identidad entre el sujeto pasivo de la acción con el sujeto pasivo del
delito, como hemos señalado en los delitos de Robo, Secuestro y
Extorsión. Resulta más que lógico que la vis absoluta o vis compul
LEGALES EDICIONES
siva, solo puede tener como destinatario a una persona psicofísica

considerada, dejando de lado a la persona jurídica.
1.4. Causa destrucción de plantaciones o muerte de animales

Se señaló en el apartado referido al objeto material del delito
del artículo 2052, que los semovientes (animales), también están
incluidos, agregando en este caso a las plantaciones, pero para
ello deben ser susceptibles de ser valorados económicamente y,
deben contar con un propietario, de no ser así no se cumpliría con
las exigencias normativas que se desprenden del artículo 2052 del
CP. Como apunta Peña Cabrera, se entiende que las plantas a las
que se refiere la agravante son aquellas que tienen un valor econó
mico o comercial, o que sirven de materia prima (bosques) para la
elaboración de productos terminados, ya sea de p/opiedad priva
da o estatal302. Por ejemplo, un parque forestal, que es de propie
dad estatal o un vivero de dominio privado donde se cultiva toda
una variedad de plantas (hortalizas), también debemos incluir a
los frutales.
La redacción típica de este inciso nos habla de «destrucción
de plantas o muerte de animales», la primera de ellas ha de confi
gurarse cuando el agente arranca las plantas de su raíz, cuando las
quema o rocía con cualquier sustancia nociva que pueda causar su
eliminación, se dice que la planta muere cuando está gravemente
marchitada. Por su parte, la muerte de un animal se dará cuando el
semoviente ha fallecido, igual que el ser humano, en el momento
en que se paralizan las funciones de los órganos principales. El le
gislador no ha especificado qué clase de animal se trata, serán to
dos aquellos que pueden ser cuantificados económicamente y que
tienen reconcomio como dueño a una determinada persona, puede
ser un canario, un ave, un león, etc. Si la acción solo ha de provocar
una herida de consideración al semoviente, la tipificación será por
el artículo 2052 yr si la intención era de matarlo, mas no logra dicho
resultado, será reputado como delito tentado, puesto que el dolo
debe estar orientado a dicho disvalor.

Cuestión importante a destacar es la posible intercesión de
tipicidad con la figura descrita como una falta en el artículo 4502-A
(actos de crueldad y maltrato de animales), que fuese incorporada
302 Peña Cabrera, R.; D elitos c o n tra e l P a trim onio..., Il-A, p. 585.
por la Ley N9 27265 del 22 de mayo del 2000, en el sentido de que
dicha conducta también toma lugar cuando acaece la muerte del
animal. La distinción en todo caso, habrá que fijarla en los medios
que se compaginan en ambos articulados (maltratos, trabajos exce
sivos), de mayor relieve, que la muerte del semoviente en el caso de
daños debe ser expresión de una conducta dirigida con dolo, mien
tras que la contenida en el artículo 4509-A, parece ser imputable a
título de culpa, es decir, el autor no era consciente de que la acción
generaba ya un riesgo de lesión fatal para el animal. De no ser así,
no sería factible trazar su diferenciación típica.
1.5. Es efectuado en bienes cuya entrega haya sido ordenada ju

dicialmente
Fundamento de la agravación reside también en este inciso,

en la particular y/o singular naturaleza, con la cual viene revesti
do el objeto material del delito; de forma específica, que deban
ser entregados en mérito a una orden impartida por un órgano
jurisdiccional. Es decir, que hay una orden judicial de entrega del
bien expedida por un juez o tribunal competente303, se descar
ta, entonces, que la orden venga expedida por un Tribunal admi
nistrativo. Si el juez que imparte la orden es uno incompetente,
habiéndose producido una usurpación de funciones, habrá que
valorar el hecho según la tipificación genérica prevista en el artí
culo 2059.
Debe tratarse por tanto de una sentencia y/o auto que tiene
calidad ejecutiva; cuando en una acción de desalojo, el vencido en
LEGALES EDICIONES
juicio, antes de la entrega del bien inmueble, destruye y/o inutiliza

los bienes muebles de su interior.
Si el autor de la acción típica es el depositario será el delito de
daños, siempre y cuando destruya, inutilice o dañe el bien mueble,

pero si lo que hace es apropiarse de aquél, será constitutivo de la
figura delictiva contenida en el artículo 1909 del CP. Lo dicho sin
defecto, de que cualquier persona pueda cometer esta modalidad
de agravación.
Apreciaremos un delito tentado, cuando el agente no logra
materializar el comportamiento prohibido, cuando es detectado
justo cuando se dirigía a dañar el bien.
LEGALES EDICIONES
DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES
1. ALCANCES PRELIMINARES
La personalidad humana se exterioriza a través de diversas face
tas, una de ellas consiste en la creatividad intelectual que se plasma en
una obra u otra forma original de expresar su individualidad ideológica,
cultural, político y religiosa. El hombre no es solo un cuerpo mecánico,
que fisiológicamente se dirige a la articulación de ciertos movimientos
corporales, conforme al sentido que este le imprime en su sistema cog-
nitivo y volitivo, con ello decimos muy poco, pues adentrarnos a la esfe
ra de la personalidad presupone internarnos en el mágico mundo de las
¡deas, y cuando aquellas adquieren una composición estructural, cohe
rente en su argumentación o simplemente caracterizado por concep
ciones abstractas y/o ideales, puede configurar lo que el derecho posi
tivo ha concebido como «obra». Como toda «obra humana», requiere
de protección legal, en el sentido de que su materialización implica una
doble connotación: la primera «moral» y la segunda «económica».
El fundamento de los «Derechos de Autor», nos dice Rodríguez
LEGALES EDICIONES
Arias, está presente en una doble necesidad: la necesidad de todos

los hombres de tener acceso y disfrutar de los frutos del saber huma
no y la necesidad correlativa que existe de estimular la investigación
y el ingenio recompensando por ello a los investigadores, escritores,
artistas, inventores, etc.304.
304 Rodríguez-Arias Bustamante, L; D e re ch o s de A u to r, p. 1. I

Al constituir los derechos de autor, un derecho inherente a
la «personalidad humana», adquieren reconocimiento de protec
ción internacional, tal como se afirma en el artículo 270g de la De
claración Universal de los Derechos Humanos, lo siguiente: "Toda
persona tiene derecho a tomar parte libremente en la comunidad,
a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los
beneficios que de él resulten. "Toda persona tiene derecho a la pro
tección de los intereses morales y materiales que le correspondan
por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de
que sea autora". Resueltamente la Convención abre el pórtico más
importante en lo que se refiere al reconocimiento completo de que
el autor tiene derecho sobre su obra. Así, se reconoce el sistema de
reciprocidad, la remisión de contenidos importantes del derecho
internacional al ámbito de la legislación nacional305.
Torres Vásquez, escribe que el Derecho de Autor está regu
lado por la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena
y por el Decreto Legislativo N5 822, Ley sobre Derecho de Autor,
del 23.4.1996. La Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI es la
autoridad responsable de cautelar y proteger administrativamente
el derecho de autor y los derechos conexos (art. 168Q del D. Leg.
822306). El Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad In
telectual (OMPI), ratificado mediante D.S. 017-2002-RE, del
28.2.02, publicado el 2.3.02307.
No se puede decir, que los «derechos intelectuales» pertene
cen al Estado, al estar ligados indisolublemente a la personalidad
LEGALES EDICIONES
de su autor, por ello se afirma la aparición de una «paternidad» y

no de una «propiedad»; fue así que el legislador consideró ade
cuado glosar una titulación especialmente dedicada a los derechos
305 Peña Cabrera, R.; T ra ta d o de D e re ch o P enal. P a rte Esp ecia l, ll-B, p. 841.
306 Antes reglado por la Ley N9 13714 y su Reglamento DS N9 61.
307 Torres Vásquez, A.; D e re c h o s R e ale s, T. I. Idemsa, mayo del 2006, ps. 151-152.
intelectuales, que tanto por su naturaleza como por su esencia,
son distintos a los derechos reales, que son objeto de tutela por
los injustos de Hurto, Robo, Apropiación Ilícita y Estafa. No se pue
de sin más producirse una apropiación de una obra intelectual, de
un libro que compilador de una serie de posiciones doctrinales,
por ejemplo, en este caso, si nos referimos al soporte material,
donde se encuentra recogida la^creación intelectiva, será en todo
caso un Hurto, siempre que tenga un valor superior a una RMV308.
En tal mérito, no se puede decir con corrección que el objeto de
protección punitiva sea el patrimonio, en los términos propuestos
en los delitos convencionales que se han agrupado en los primeros
artículos del Título V del CP309.
Empero, en el marco la temática in examine, a lo que estamos
haciendo alusión es a la creatividad humana, que emana de lo más
profundo de la espiritualidad del hombre, de su plano cognitivo,
intelectivo que a lo largo de la historia de la humanidad, han traído
a luz las obras más prolijas -tanto por su contenido como por ori
ginalidad-, que han coadyuvado el avance de las ciencias del saber
humano, a partir del incesante desarrollo epistemológico y gnoseo-
lógico, que de forma depurada se presentan en los libros que mayor
representatividad han adquirido, en muchos países del mundo. No
solo hacemos alusión a las obras emergentes de las ciencias, sino
también de una rica y vasta literatura (novelas, cuentos, historias,
etc.), de cuyo cuño hicieron a sus autores, personajes ilustres, más
conocidos aún que los políticos de las potencias hegemónicas del
LEGALES EDICIONES
orbe (Shakespeare, Günter Grass, Víctor Hugo, García Márquez,

Vargas Llosa, Bryce Echenique, etc.), cuyas novelas son vendidas en
308 Si fuese mediante violencia y/o amenaza, toma lugar el injusto de Robo, pero si
este lo recibió en mérito a un título, encargo, comisión o administración, y rehúsa
entregárselo a su titular, sería el delito de apropiación ilícita.
309 Vid., al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II,
ps. ps. 144-154.
todo el mundo, millones de ejemplares son adquiridos por los lecto
res, generando regalías significativas a sus respectivos titulares; lo
que no quiere decir, que solo las obras de los autores de fama inter
nacional hayan de ser objeto de tutela, en definitiva todo aquel que
ha escrito una obra, pintado un cuadro, escrito una composición
musical o producido una película, sea quien fuese, merece tutela
jurídica, así como ser cubiertos por la ratio de las normas jurídico-
penales.
Lastimosamente, debemos decir que el Perú en la actualidad
existe toda una la industria del «plagio y de la piratería». No obs
tante, la promulgación de la Ley N9 28086, "Ley de Democratización
del Libro y de Fomento de la Lectura" y su reglamento aprobado
mediante Decreto Supremo N9 008-2004-ED, que permitió exone
rar de una serie de impuestos, -tanto al autor como al editor-, ade
más del establecimiento de una serie de beneficios tributarios; son
miles los ejemplares de obras literarias que son vendidas al público
en el comercio ambulatorio, los CD. en cantidades multiplicadoras,
con toda impunidad efectúan el trato comercial con los transeún
tes y/o conductores, sin que las autoridades competentes hayan
tomado hasta el momento medidas en realidad eficaces; v. gr., pe
riódicos operativos de las instituciones comprometidas (PNP, MP
y el INDECOPI), los cuales no han resultado suficientes para poder
reducir drásticamente dicha criminalidad; primero, porque siempre
estos individuos reciben la información de que van a ser interveni
dos, no se sabe de dónde se filtra la información y, segundo, porque
LEGALES EDICIONES
no se ataca la matriz, es decir, dónde se reproducen las copias, los

ejemplares ilícitos, dónde operan los responsables de mayor en
vergadura. A quienes se interviene, son, en realidad, proveedores,
los intermediarios entre el público consumidor y los productores
del material ilegal. Ya es hora de que las autoridades mencionadas
adopten estrategias de política de persecución idóneas para en
frentar esta delincuencia, que tanto daño produce a la industria na
cional, todos aquellos que lícitamente intervienen en la producción
de una obra, que ven mermadas injustamente sus ganancias, ante
la aparición de estos inescrupulosos, que a toda luz del día ofertan
sus productos al público310.
Otro factor a tomar en cuenta en el caso de los delitos contra
los derechos de autor (en especial en el caso de la piratería) es la
amplia tolerancia social dentro de la sociedad peruana. No es mal
vista la adquisición de copias no autorizadas de obras protegidas
ni se tiene una real conciencia del desvalor de dichas conductas.
En tal sentido, es importante reconocer la poca eficacia que has
ta el momento han tenido las aisladas campañas de sensibilización
social llevadas a cabo, lo cual ha traído como consecuencia una
notable expansión de la industria de la piratería (que también se
ha visto impulsada por la incorporación de elementos que facilitan
la reproducción y distribución no autorizada en masa, así como el
abaratamiento de costos, tales como la introducción de los CD y el
Internet). Esta situación no tiene que ver con un problema de in
formación, sino de ¡nternalización; puesto que no basta el efectivo
conocimiento que la piratería es un acto ilícito punible penalmente,
sino que en realidad se está vulnerando derechos de terceros me
diante una conducta injusta.
El Derecho penal, por tanto, asume un rol preponderante ante
este tipo de comportamientos «socialmente negativos» y, ello no
supone de ningún modo ir contra los principios de subsidiariedad,
de fragmentariedad y de ultima ratio, en tanto los derechos de au
tor cuentan con consagración constitucional, tal como se despren
LEGALES EDICIONES
de del apartado 8 del artículo 2^ de la Ley Fundamental y, quedar

en evidencia, que el resto de parcelas del ordenamiento jurídico se
muestran como ineficaces para combatir estas conductas dañosas.
Existiendo, por ende, un bien jurídico digno y merecedor de «tutela
penal».
310 Así, Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, p. 847.
A lo n so R a ú l P e ñ a C a b r e r a F r eyre
1.1. Bien jurídico tutelado
Los delitos contra los «derechos intelectuales», han sido com

paginados en una titulación independiente a los injustos que aten-
tan contra el patrimonio, no por el hecho de consistir en bienes
inmateriales, sino porque su naturaleza jurídica al ser dual adquiere
una sustantividad propia, que amerita su incorporación al catálo
go delictivo de forma independiente311. Nos referimos al contenido
«patrimonial» y «moral» de los derechos de autor, así como de la
diversidad de manifestaciones que se comprenden en su acepción
jurídica.
Si hablamos que la sanción jurídica en el caso de los delitos
que atentan contra los derechos intelectuales, es una pena, debe
mos asegurarnos que dicha intervención sea legítima, según los cri
terios de lesividad, culpabilidad, proporcionalidad y de última ratio,
a fin de no extender la reacción penal a ámbitos de actuación que
no manifiestan un alto grado de nocividad social.
A decir de Peña Cabrera definitivamente ha quedado demos
trado que el bien jurídico que se protege con este grupo de delitos
no es exclusivamente el patrimonial ni estrictamente el moral, la
doctrina penal moderna es clara y rotunda al refundir lo patrimo
nial y lo moral; síntesis que ha venido resolver no pocos problemas,
superando así la tesis civilista que precisamente sentó sus bases
en Berna y que posteriormente se cristalizó con mayor amplitud
internacionaíen la propia Declaración Universal de los Derechos del
Hombre312.
LEGALES EDICIONES
311 En el CP español de 1995, han sido incorporados estos delitos en la Sección de los
delitos Socioeconómicos; Al respecto, Latorre, señala que su inclusión dentro dé
los delitos socioeconómicos, tiene el apoyo de la función social que cumple y la
garantía de acceso a la cultura, pero no en todos los casos, el orden socioeconó
mico resultará afectado, o lo será en tan reducida escala que resultará insignifi
cante; Protección penal del derecho de Autor, p. 95.
312 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. II, p. 850.
En la doctrina más reconocida, existe la postura que tanto el
derecho moral de autor y derecho a uso exclusivo de la explotación
de la obra, constituye el objeto de protección313; lo cual refleja la
moderna concepción de los derechos de autor, que incluyen dentro
de su marco de protección tanto los derechos morales como los pa
trimoniales, incluso en aquellos casos donde se parte dé concepcio
nes dualistas o monistas de los derechos de autor, en la medida que
en ambos supuestos, se toma como punto de partida la existencia
de ambas clases de derechos.
De las figuras delictivas que el legislador ha propuesto en el Tí
tulo Vil, encontramos algunas, específicamente en el artículo 2169,
como supuestos delictivos más inclinados al derecho de paternidad
de la obra, a su integridad, así como la contravención a las esti
pulaciones contractuales contenidas en el contrato de edición; los
comportamientos típicos contenidos en el artículo 2179 (reproduc
ción, difusión, distribución y circulación de la obra sin autorización
del autor), como la del inc. a), referida exclusivamente al derecho
moral; mientras las conductas que se contienen en los incisos b)
y d), revelan un contenido netamente patrimonial, más en lo que
respecta al inc. c), refleja un contenido mixto. Las formas agravadas
que se glosan en el artículo de la misma forma, manifiestan un aten
tado, tanto a la naturaleza moral como patrimonial de los derechos
de autor, cuando se altera, suprime y/o se da a conocer la obra con
otro nombre, toma lugar una infracción al contenido moral. Mas
para ser sinceros, en la mayoría de estas fenomenologías, los efec
tos perjudiciales incidirán casi siempre en ambos planos a saber.
LEGALES EDICIONES
La conducta típica definida en el artículo 2199 (plagio), tiene

un énfasis en el aspecto moral, cuando el sujeto activo se atribuye
la titularidad de una obra que pertenece al sujeto pasivo, pero al
momento de difundirla al público, es de seguro que recibirá divi
313 Bajo Fernández, M. y o tro s; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 351.
dendos ilícitos, a pesar de que el legislador no incluyó el "ánimo de
lucro", como sí lo hizo el legislador español, por lo que el contenido
patrimonial a mi parecer es el preponderante, muy difícilmente al
guien se atribuye la titularidad de una obra, solo por protagonismo
intelectual. Del artículo 220e, denominado «falsa autoría y concer-
tación», se desprende una serie de modalidades típicas, que ponen
el acento en el plano patrimonial, en tanto la atribución falsa de
calidad de "autor" de una obra, provoca ya incidencias negativas en
las legítimas expectativas económicas del verdadero autor.
De lo dicho cabe inferir, que la antijuridicidad material, sin ne
cesidad que esta sea verificada en términos de «perfección delicti
va» (consumación), requiere necesariamente de un enriquecimien
to del autor (sujeto activo), pues puede darse también mediando
una merma del patrimonio del sujeto pasivo, en términos expecta-
ticios. Sobre el artículo 2219, al tratarse de un precepto legal que
se cobija en el aspecto procesal, persecutorio de estos injustos,
no cabe análisis alguno sobre el bien jurídico protegido. Por consi
guiente ha de decirse también, que los tipos penales de la presente
titulación son delitos de mera actividad, no se requiere verificar un
menoscabo real a la integridad del acervo patrimonial del sujeto
pasivo, al contrario de lo que sucede en la estafa y otras defrauda
ciones, por ejemplo.
De forma resumida, diremos que si bien los injustos que ata
can a los «derechos intelectuales», previstos en los artículos 2169
bis 2209 del CP, revelan un doble plano: patrimonial y moral, debe
LEGALES EDICIONES
ser el primero de los mencionados el que otorga legitimidad a la

intervención del Derecho penal en este ámbito de la criminalidad,
sin que ello suponga una merma en la tutela de los derechos mo
rales, simplemente aquellos cuentan con una eficaz protección
en la Ley sobre Derechos de Autor - Decreto Legislativo N5 822.
Para Peña Cabrera, nuestro derecho positivo (...) lo tutelado son
los derechos de autor, entendido como las facultades personales
y patrimoniales que jurídicamente corresponden al autor sobre
su creación314. Vale precisar, de todos modos, que sujeto pasivo
perjudicado por estos injustos no necesariamente será el autor de
la obra, puede ser un tercero (editor).
En la doctrina española, Martínez-Buján Pérez escribe que la
reforma de los tipos penales llevada a cabo por el CP de 1995, con
firió un carácter netamente patrimonial al injusto penal, de tal ma
nera, que a la vista de la regulación vigente, el bien jurídico aparece
claramente caracterizado por los intereses económicos derivados
de los derechos de explotación exclusiva de la propiedad intelec
tual, son que quepa afirmar que de lege lata exista en rigor una
tutela de los derechos morales de autor. Y, dicho de forma más con
creta, la protección penal se asigna no solo a los derechos de explo
tación exclusiva del autor, sino además a los llamados «derechos
conexos» (derechos afines a los derechos de autor), o sea, los que
recaen sobre las interpretaciones y ejecuciones de la obra315.
Si bien hemos convenido, en la tutela de un bien jurídico in
dividual, debe mencionarse que la protección de los Derechos de
Autor, desborda en algunos casos un plano estrictamente indivi
dualista, para recoger un interés de carácter «general», sin que ello
incida en el reconocimiento de un bien jurídico «supraindividual».
1.2. Objeto material
Conforme hemos explicitado al inicio del estudio de la pre

sente titulación, la tutela del Derecho penal se orienta a toda crea
ción intelectual producto del ingenio humano, según la definición
LEGALES EDICIONES
lata que se ha recogido en la Ley sobre los derechos de autos. No

obstante, debemos distinguir el «bien jurídico protegido», de aquel
objeto sobre el cual recae la conducta constitutiva de tipicidad pe-
314 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, p. 851.

315 Martínez-Buján Pérez, C.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico
(X), p. 545.
nal, en el sentido de que la naturaleza de los derechos intelectuales
sea en principio «inmaterial», no quiere decir, que las modalidades
típicas se concreticen en una afectación directa de la creación inte
lectiva.
Debe distinguirse, anota González Rus, entre el derecho de
autor en sí mismo, que es lo protegido en estos preceptos, y que
afecta al aspecto de creación intelectual, y el derecho sobre el ele
mento material en el que se plasma la obra (corpus mechanicum),
que corresponde a quien lo adquiere, y que puede ser objeto de
otros comportamientos delictivos (...)316.
Si el autor (agente), se apropia directamente de toda una edi
ción de un libro, de la tienda del editor, no se comete ninguno de
los injustos in comento, sino un delito de hurto o de robo si media
violencia y/o amenaza sobre el custodio de las obras y, si la recibió
a título de comisión, administración u otro título que lo obligue a
devolver el bien mueble, toma lugar el injusto de apropiación ¡líci
ta. En este caso hablamos de un ataque antijurídico a los derechos
patrimoniales, que se derivan de toda obra protegida por la norma-
tividad de la materia.
El artículo 79 del Dec. Leg. N9 822 define a la «obra», como
toda creación intelectual personal y original, susceptible de ser di
vulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por cono
cerse. ¿Qué elementos debe contenerse con propiedad para poder
reputar a lá producción humana como una «obra»? El individuo se
desarrolla en sociedad a partir de una serie de interrelaciones, de la
LEGALES EDICIONES
más diversa especie, el mundo de las ideas, donde se gesta la crea

tividad humana a partir del ingenio intelectivo, es una manifesta
ción que se dirige al colectivo, siempre que se exteriorice a partir de
un objeto material, de un soporte que la integra. La poesía que es
elaborada por un hombre enamorado, que se la dirige a su amada,
316 González Rus, J.J.; Delitos Socioeconómicos (VIII), p. 776.

pero al verse rechazado la rompe en pedazos, si bien adquirió en
principio materialidad, al ser destruida no es objeto de tutela, pero
sobre todo, porque debe ser plasmada de cierta forma, que pueda
ser divulgada ante el público.
Latorre señala que es una propiedad de contenido afectivo,
y por tanto falta de la pureza imprescindible para quedar regulada
bajo el patronato de la propiedad común, de tal manera que le es
exigible la conjunción de los dos elementos ya conocidos, el per
sonal y el patrimonial para que sea susceptible de protección; el
personal queda representado desde el mismo momento en que se
crea por la misma actividad del autor; el patrimonial en cuanto es
susceptible de explotación o al menos y siempre mantiene vocación
patrimonial317.
Del tenor literal del artículo 72 del Dec. Leg. N2 822, toman lu
gar los siguientes elementos: creatividad intelectual que puede ma
nifestarse a partir de las diversas expresiones que se han compilado
en la Ley, luego deben ser originales, es decir, que estén revestidas
de ciertas particularidades, que la diferencien de las demás; debe
encerrar una idea, describir situaciones, desarrollar un tópico, por
lo que deben contar con una estructura, con una composición ar
mónica de sus elementos integrantes. Es original todo aquello que
no es plagio318. Finalmente, debe ser susceptible de ser divulgada al
público, para ello debe tomar un cuerpo físico, un soporte material
que permita que la obra pueda ser distribuida a los consumidores.
Una creación intelectual, por ejemplo, una novela que ha sido escri
LEGALES EDICIONES
ta por un determinado autor, pero que nunca fue divulgada, no es

objeto de amparo legal, a menos que un tercero que ha recibido la
misma, por la confianza depositada por el autor, la divulga sin su au
torización, estaría incurriendo en el inc. a) del artículo 2182 del CP, y
317 Latorre, V.; Protección penal del derecho de Autor, ps. 209-210.
318 Latorre, V.; Protección penal del derecho de Autor, p. 211.
solo la inscribe la obra en el Registro de Autor del INDECOPI, incurre
en la agravante descrita en el inc. 3) del articulado precitado.
Dicho lo anterior, la divulgación de la obra presupone a su vez
que ésta sea materializada. El contacto material de las ideas con los
medios expresivos, como el lienzo (medio expresivo) se convierte
en obra artística cuando en el mismo se plasman ideas, sensaciones
y emociones, y se plasman de una manera determinada, porque esa
forma es otro elemento de igual importancia a la hora de otorgar
protección que el de la propia idea o el de su conjugación para ma
terializarla319.
LEGALES EDICIONES
319 Latorre, V.; Protección penal del derecho de Autor, ps. 210-211.
COPIA O REPRODUCCIÓN NO AUTORIZADA
Artículo 2169. "Será reprimido con pena privativa de la

libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y de
diez a sesenta días-multa, a quien estando autorizado
para publicar una obra, lo hiciere en una de las formas
siguientes:
a) Sin mencionar en los ejemplares el nombre del au
tor, traductor, adaptador, compilador o arreglador
b) Estampe el nombre con adiciones o supresiones

que afecte la reputación del autor como tal, o en
su caso, del traductor, adaptador, compilador o
arreglador
c) Publique la obra con abreviaturas, adiciones, su
presiones, o cualquier otra modificación, sin el con
sentimiento del titular del derecho
d) Publique separadamente varias obras, cuando la
LEGALES EDICIONES
autorización se haya conferido para publicarlas en

conjunto; o las publique en conjunto, cuando sola
mente se le haya autorizado la publicación de ellas
en forma separada''.^
27729, publicada el 24-05-2002, anteriormente modificado por la
Tercera Disposición Final del Decreto Legislativo N9 822, publicado el
24-04-96.
1. BIEN JURÍDICO
El autor materializa sus ideas, su producción literaria es plas

mada en un soporte material, dando vida a un esquema original, a
una composición que en tesitura merece protección.
Las obras para ser divulgadas, ameritan de una autorización
por parte del autor a un tercero, que en términos generales es
denominado como «Editor», este último es quien mediante el
contrato de «Cesión de derechos de Autor» o únicamente me
diando un servicio de impresión, es quien posibilita que la obra
pueda ser conocida por el pública, vía un folleto, un libro, una
revista, etc. Cuando el autor por su cuenta y riesgo, contando
con los medios para ello, es quien publica la obra, esto es, a su
vez es el titular de la obra y el Editor, no podrá darse la figura en
cuestión.
Si estamos ante conductas que son merecedoras de reproche
penal, debemos sujetar la actuación del Derecho punitivo, a aque
llas que en realidad estén revestidas de un plus de lesividad social.
Recordemos, al respecto, que las cesiones de derechos de Autor,
son contratos, en los cuales se estipulan mutuas obligaciones y/o
derechos para ambas partes; con respecto al editor y al autor. Es
por ello, que no podemos legitimar la reacción penal ante meros
incumplimientos contractuales.
El bien jurídico tutelado sería en todo caso los derechos inhe
LEGALES EDICIONES
rentes a la calidad de «autor», «traductor», «adaptado», «compi

lador» o «arreglador», en cuanto a la obra a ser divulgada, cuente
con todas las propiedades inherentes a dichas condiciones, en lo
que concierne al nombre, a su estructura composición originaria,
así como la forma de cómo se ha convenido su publicación; v. gr.,
una obra que consta en varios volúmenes, tomos, cuando según
la convención contractual era de que su divulgación fuese en con
junto.
M a n u a l d e D er e c h o P e n a l - P a r t e E s p e c ia l 2
2. SUJETOS DE LA RELACIÓN DELICTIVA
2.1. Sujeto activo
Es de verse según la descripción normativa, que agente del

delito solo podrá serlo el «editor», que por lo general es una so-
cietas, según las descripciones societarias de la LGS, puede ser una
Sociedad Anónima o una de Sociedad de Responsabilidad Limita
da. Al tratarse de entidades legales ficticias, en respeto al principio
de societares delinquere non potest, esas no podrán ser pasibles
de responsabilidad penal, sino sus órganos de representación, el
Gerente General, los miembros del Directorio, etc., a partir de la
fórmula normativa contenida en el artículo 2 7 9 del CP de la Parte
General.
De conformidad con el inc. 10) del artículo 2 9 de la ID A , «Edi
tor», es toda persona natural o jurídica que mediante contrato con
el autor o su derechohabiente se obliga a asegurar la publicación y
difusión de la obra por su propia cuenta. Si es una persona natural,
no hay problema alguno, la imputación jurídico-penal recae directa
mente sobre su responsable al igual que en una EIRL.
2.2. Sujeto pasivo
Según el Dec. Leg. N9 822, autor, es toda persona natural que

realiza la creación intelectual; puede darse el caso de una obra en
coautoría, donde varias personas son titulares de la obra. El autor
es la única persona que tiene derecho a divulgar su obra, solo a él

le corresponde determinar cuándo se considera que su obra es lo
suficientemente satisfactoria como para comunicarla y someterla al
juicio del público320.
320 Colombet, C.; Grandes Principios del derecho de Autor y los Derechos Conexos en
el Mundo, Madrid, 1992, p. 47.
La obra puede haber sido creada en colaboración divisible,
donde cada colaborador es titular de los derechos sobre la parte
que es autor, salvo pacto en contrario. Cuando la obra es en cola
boración indivisible, los derechos pertenecen en común y proindi
viso. Y cuando la obra es colectiva, se considera como titular del
i
derecho de autor a quien lo haya organizado, coordinado o dirigido

o publicado bajo su nombre321. Cuando los aportes sean divisibles
o la participación de cada uno de los coautores pertenezca a gé
neros distintos, cada uno de ellos podrá, salvo pacto en contrario,
explotar separadamente su contribución personal, siempre que no
perjudique la explotación de la obra común322.
Asimismo, son considerados autores, los herederos, sus cau-
sahabientes (derechohabiente) que también tienen el derecho pa
trimonial, en cuanto a las facultades previstas en el artículo 31q de
la Ley precitada; concordante con el artículo 889 (in fine), al deter
minar que el derecho patrimonial puede transferirse por mandato o
presunción legal, mediante cesión entre vivos o transmisión mortis
causa, por cualquiera de los medios permitidos por la ley.
Las obras pueden ser ejecutadas por encargo, en algunas
oportunidades las editoriales contratan a ciertas personas, que se
encargan de compilar, traducir y/o adaptar ciertas obras, más los
derechos como autor son reconocidos al comitente. La LDA, en su
artículo 16Qdispone que salvo lo dispuesto para las obras audiovi
suales y programas de ordenador, en las obras creadas en cumpli
miento de una relación laboral o en ejecución de un contrato por
LEGALES EDICIONES
encargo, la titularidad de los derechos que puedan ser transferidos

se regirá por lo pactado entre las partes. A falta de estipulación con
tractual expresa, se presume que los derechos patrimoniales sobre
la obra han sido cedidos al patrono o comitente en forma no exclü-

322 Artículo 149 de la LDA.
siva y en la medida necesaria para sus actividades habituales en la
época de la creación, lo que implica, igualmente, que el emplea
dor o el comitente, según corresponda, cuentan con la autorización
para divulgar la obra y defender los derechos morales en cuanto sea
necesario para la explotación de la misma.
Si bien los derechos de autor son reconocidos como un «bien
propio», en el marco de la sociedad conyugal, tal como se desprende
del inc. 5) del artículo 3029 del CC, debemos tomar en cuenta lo pre
vistos en el artículo 179 de la IDA, al prever que en la sociedad conyu
gal cada cónyuge es titular de las obras creadas por cada uno de ellos
sobre los que conservarán respectivamente en forma absoluta su de
recho moral, pero los derechos pecuniarios hechos efectivos durante
el matrimonio tendrán el carácter de bienes comunes salvo régimen
de separación de patrimonios. De ello se colige que el ataque penal
mente antijurídico que recaiga sobre los derechos patrimoniales de
la obra de alguno de los cónyuges, en el tiempo de su vigencia, hace
extender la calidad de sujeto pasivo al cónyuge «no autor», en cual
quiera de los supuestos delictivos comprendidos en el artículo 2169.
3. MODALIDADES DELICTIVAS
Todos los comportamientos típicos que se han glosado en el
artículo 2169, requieren como presupuesto esencial de configura
ción típica, que la obra haya sido «publicada». En definitiva, solo
al autor, dígase a los coautores cuentan con la potestad de decidir
cuando su obra ha de ser conocida al público. Este derecho otorga
LEGALES EDICIONES
al autor, escribe Colombet, (...) la facultad de elegir los medios para

divulgar su obra y el público a quien quiere ser dirigida. Así, pue
de optar, en lugar de una divulgación total por todos los medios
posibles de difusión, por una divulgación limitada, reservada a un
público restringido y solo a través de ciertos modos de expresión323.
323 Colombet, C ; Graneles Principios del derecho de Autor..., p. 47.

El artículo 9^ de la normatividad aplicable dispone que «divul
gación» es hacer accesible la obra; interpretación o producción al
público por primera vez con el consentimiento del autor; el artista
o el productor; según el caso; por cualquier medio o procedimiento
conocido o por conocerse; mientras que el artículo 239 (in fine), se
ñala que por el derecho de divulgación, corresponde al autor la fa
cultad de decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma. En el
caso de mantenerse inédita, el autor podrá disponer, por testamen
to o por otra manifestación escrita de su voluntad, que la obra no
sea publicada mientras esté en el dominio privado, sin perjuicio de
lo establecido en él Código Civil en lo referente a la divulgación de
la correspondencia epistolar y las memorias. El derecho de autor a
disponer que su obra se mantenga en forma anónima o seudónima,
no podrá extenderse cuando esta haya caído en el dominio público.
En puridad de la verdad, la forma de cómo será exteriorizada
la obra, dependerá de los convenios que las partes hayan acordado
en el contrato de cesión de derechos de autor.
3.1. No mencionar en los ejemplares de la obra el nombre del au

tor, traductor, adaptador, compilador o arreglador
Según el «Derecho de paternidad», al autor goza con el amplio

derecho que la obra divulgada, puesta al conocimiento al público,
lleve su reconocimiento como tal, es decir, su nombre deberá estar
impreso en la obra en cuestión, de forma completa a menos que
este haya optado por llevar solo unas abreviaturas, bajo seudónimo
LEGALES EDICIONES
o signo; consideramos que esta es una propiedad inherente a una

producción intelectiva, no solo con respecto al autor, sino también
en lo que refiere al público usuario, de saber quién es el titular de
la obra, a menos que su titular haya preferido quedar en el anoni
mato, derecho que la Ley le reconoce. El artículo 249, de la Ley de
Derechos de Autor, describe que por el derecho de paternidad, el
autor tiene el derecho de ser reconocido como tal, determinando
que la obra lleve las indicaciones correspondientes y de resolver si
la divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o sig
no, o en forma anónima; mientras que el inc. b) del artículo 999 (in
fine), estipula que el editor está obligado a indicar en cada ejemplar
el título de la obra y, en caso de traducción, también el título en el
idioma original; el nombre o seudónimo del autor, del traductor,
compilador o adaptador, si los hubiere, a menos que ellos exijan la
publicación anónima; el nombre y dirección del editor y del impre
sor, la mención de reserva del derecho de autor, del año y lugar de
la primera publicación y las siguientes, si correspondiera; el número
de ejemplares impresos y la fecha en que se terminó la impresión.
El derecho de paternidad se presenta en un doble aspecto: se
pone de relieve en la doctrina especializada; en sentido positivo, es
el atributo del autor a reclamar que el nombre del creador se asocie
a la comunicación, reproducción u otra forma de divulgación de la
obra; y en sentido contrario, es la facultad del autor a exigir que su
identidad no se vincule con el acceso de la obra al público (derecho
al anónimo)324.
En consecuencia, el derecho de paternidad es el derecho de
autor a que se reconozca su condición de creador de la obra, es de
cir, el derecho a que se mencione su nombre siempre ligado a ella,
como él haya elegido.
A fin de determinar la tipicidad penal de la conducta, se re
quiere, primero, que la obra haya sido efectivamente divulgada al
mercado, segundo que se haya omitido en su interior su nombre y,
tercero, que el autor haya obrado con dolo. Sobre el segundo aspec
LEGALES EDICIONES
to en mención, resulta necesario señalar que la norma solo se refie

re al «nombre» del autor, no señalando el Dec. Leg. N9 822 nada al
respecto, portales motivos, hemos de remitirnos al artículo 199 del
CC, que a la letra dispone lo siguiente: “Toda persona tiene el dere
cho de llevar un nombre. Este incluye los apellidos". De tal forma,
324 Antequera Panili; El nuevo régimen del Derecho de Autor en Venezuela, p. 376.
que el nombre está compuesto por los nombres y los apellidos, en el
caso de mi padre por ejemplo, que en la obra jurídica, en la carátula
propiamente, conste expresamente "Raúl Peña Cabrera".
Dicho lo anterior, la conducta será constitutiva de tipicidad
penal, cuando en definitiva se omite toda mención al nombre del
autor en la obra, es decir, en cuanto a sus nombre y apellidos, basta
que se haga mención a cualesquiera de ellos, para que el compor
tamiento deba ser reconducido a los alcances normativos del inc. b)
del articulado bajo examen.
El dolo, como elemento de tipicidad subjetiva, requiere que

el autor del delito, por lo general el editor, divulgue la obra, es de
cir, la coloque en el mercado, sabiendo que en su tapa (carátula),
se ha omitido toda mención al nombre del autor; no pueden ser
cobijados en el ámbito de la protección de la norma, conductas ne
gligentes, es decir, involuntarias, que por no haberse tomado las
medidas necesarias, no salió estampado el nombre del autor en la
obra. Punto en cuestión, que de seguro será corregido por el editor,
de no ser así, se reflejaría una actitud en realidad intencional.
Se ha de ser de la postura que la protección es de carácter

mundial, pues puede que el autor, quien haya contratado con el
editor nacional, sea un extranjero, si el contrato se celebró según
las normas del derecho positivo nacional, será de aplicación la ley
penal peruana, con arreglo al artículo l 9 del CP.
LEGALES EDICIONES
Para efectos de la perfección delictiva, la obra tiene que ser

efectivamente «publicada», bajo las diversas formas que la Ley de
derechos de autor, ha recogido de forma enunciativa. Cuando la
obra, ya está impresa y, por circunstancias ajenas a la voluntad del
editor, esta no es puesta a circulación, será un acto de tentativa;
todos los anteriores, serán actos preparatorios, por ende, impune,
el modelo de carátula que solo fue impreso, no ingresa al radio de
acción del tipo penal.
3.2. Estampe el nombre en la obra con adiciones o supresiones
que afecte la reputación del autor como tal, o en su caso, del
traductor, adaptador, compilador o arreglador
Esta modalidad típica se puede decir es alternativa y/o subsi

diaria de la anterior, es decir, no podrá darse un concurso ideal de
delitos entre ambas figuras.
Dice la descripción típica que debe estamparse el nombre con
adiciones o supresiones que afecte la reputación del autor, traduc
tor, adaptador, compilador o arreglador.
Primero hemos formularnos la siguiente la pregunta ¿Qué es
más importante los nombres o los apellidos, en cuanto definir la re
levancia jurídico-penal de la conducta? A nuestro entender, los dos
tienen igual relevancia, tanto los nombres como los apellidos, es la
vía por la cual una persona se distingue del resto, como es recono
cida ante el colectivo, en la sociedad como ente singular, dotado de
su propia personalidad. En la siguiente ejecutoria, se pone de relie
ve lo siguiente: "El nombre es el atributo de la personalidad que no
puede ser despojado sin causarle grave daño, ya que la institución
civil del nombre pertenece al orden público y con él se identifica a la
persona en todos los actos públicos y privados"325.
¿Qué sucede si solo sale uno de los apellidos?, no solo en este
caso, sino en la hipótesis de que se haya suprimido uno de los nom
bres, debemos ser muy cautelosos al momento de emitir el juicio
de subsunción típica; en este caso nos referimos a las «supresio
LEGALES EDICIONES
nes». El editor conjuntamente con su grupo de colaboradores, exa

minan todo el material, ya diagramado, para que pase a proceso
de impresión, la carátula es un proceso aparte en el caso del libro,
que importa su empastado con el contenido de la misma. Luego del
examen correspondiente, es que la obra ya culminada y revisada no
325 Hinostroza Minguez, A.; Ju risp ru d e n cia Civil, p. 37.

solo por el editor, sino también por el autor, es que se da paso a su
publicación. Ello quiere decir lo siguiente: que en el camino pueden
haber errores ortográficos, de imprenta, que a la postre incidan en
una mutilación de parte del nombre del autor, v. gr., que en vez de
"Alonso", se coloque "Alfonso". Todos estos supuestos han de ser
reputados como errores involuntarios del agente, susceptibles de
ser enmendados, corregidos en el camino, mediando una coordina
ción entre el editor y el autor, sin ningún problema.
Cuando nos referimos a «adiciones», quiere decir que se agre
ga un nombre más o un apellido incorrecto o al verdadero, se le
adhieren más letras; en vez de decir "Pacheco", dice "Pachecotec".
Lo que queremos decir en todo caso, que el Derecho penal no
puede intervenir a toda clase de conductas, donde el nombre del
autor, haya sido suprimido en parte y/o afectado en una de sus le
tras componentes. Es el único medio para poder delimitar el injusto
administrativo con el injusto penal; por ejemplo, salida la obra en
pocos ejemplares, el autor da cuenta al Editor que se ha omitido
uno de sus nombres de pila, muy a pesar de ello, el segundo no lo
rectifica, y continua divulgando la obra bajo tales características. Es
el elemento subjetivo del injusto, el dolo, como «conciencia y volun
tad de realización típica», que debe verificarse en el caso concreto,
labor que realizará el ente administrativo por seguro. Aspecto que
ha de determinar si en realidad estamos ante un delito, mediando
la investigación que corresponda y, valorando los medios probato
rios que se hayan adjuntado a la misma. Empero, en esta modali
dad típica, se ha incluido una «condición objetiva de punibilidad»,
LEGALES EDICIONES
en el sentido de que la supresión o la adición, afecte la reputación

del sujeto pasivo; ello quiere decir, que la alteración del nombre
verdadero, debe haber sido modificado de tal forma que haya de
denigrar su reputación. Debe constituir una verdadera ofensa para
el prestigio del autor frente a la comunidad.
Aspecto que si bien puede resultar positivo, a fin de delimitar
la relevancia jurídico-penal de la conducta, el tema está que su va-
loración como tal, importe una valoración evidentemente subjetiva.
Según la ley, será la Oficina de Derechos de Autor, en vez de serlo
el Fiscal, quien determinará, más la pregunta será: ¿Cuáles serán las
pautas a emplear para dar por configurada la ofensa a la reputación
del autor? Sería mejor darle tal potestad al autor, pero ello no es
posible al tratarse de un delito perseguidle por acción penal pública.
Un caso evidente de relevancia penal, resulta cuando el Editor
ha colocado otro nombre totalmente distinto del autor verdadero,
que también escribe obras de la misma materia. Muy difícilmente
puede decir que se trató de un «error voluntario», máxime cuando
estampa su nombre como el autor de la obra. En el primero de los
casos propuestos, quien figura como autor será reprimido en mé
rito a la conducta típica contenida en el inc. a) del artículo 2209 del
CP, siempre y cuando haya concertado previamente con el editor,
que la obra salga con su nombre.
En cuanto a la delimitación de la consumación delictiva, al
igual que la hipótesis anterior, la obra tiene que ser efectivamente
«publicada», bajo los diversos soportes materiales que se han re
glado en la Ley. Cuando la obra, ya está impresa y, por circunstan
cias ajenas a la voluntad del editor, esta no es puesta a circulación,
será un acto de imperfecta ejecución (delito tentado).
3.3. Publique la obra con abreviaturas, adiciones, supresiones, o

cualquier otra modificación, sin el consentimiento del titular
del derecho
LEGALES EDICIONES
El autor, con respecto a su obra, no solo cuenta con el dere

cho a que su nombre sea consignado de forma expresa en su exte-
riorización material, sino que aquella sea divulgada al público, tal
y como se la entregó al editor, sea en texto de computadora o en
manuscrito, pues solo a él le corresponde cualquier tipo de modifi
cación, supresión, adición y/o cualquier tipo de alteración. Con ello
estamos dejando de lado, lo concerniente a la carátula, en cuanto a
su diseño, a la diagramación, los espacios de letra, los márgenes de
los párrafos. Dichos aspecto incumbe por lo general al editor.
El artículo 25e de la Ley de Derechos de autor, consagra el
«derecho de Integridad», de la siguiente forma: "Por el derecho de
i
integridadel autor tiene, incluso frente al adquirente del objeto

material que contiene la obra, la facultad de oponerse a toda defor
mación, modificación, mutilación o alteración de la misma"; por su
parte el artículo 36^ (in fine), señala a la letra que: "El autor tiene
el derecho exclusivo de hacer o autorizar las traducciones, así como
las adaptaciones, arreglos y otras transformaciones de su obra, in
clusive el doblaje y el subtitulado" .
¿Cuál es el sustento del derecho de integridad?, a que se res
pete el contenido de su producción intelectivo, en cuanto una crea
ción que refleja ciertas propiedades inherentes a la personalidad
del autor, que al ser modificada, alterada y/o suprimida en ciertos
aspectos, podría quebrar su armonía, sistematicidad, claridad con
ceptual y unidad ideológica.
Hasta antes de que la obra sea puesta en divulgación, de que
sea divulgada, el editor está en la obligación de mostrarle al autor el
acabado final de la obra, por lo que si por ejemplo, se sanciona una
norma jurídica que modifica parte del texto, el editor se lo comu
nicará al autor, para que este último actualice la obra, salvo pacto
en contrario; es decir, en el Contrato de edición puede que se haya
convenido ciertas cláusulas que permiten al editor ejecutar ciertas
modificaciones, sin autorización del autor. En este último caso debe
LEGALES EDICIONES
primar la voluntad de las partes, que regenta la materia contractual.

¿Ahora bien, a que naturaleza de modificación, alteración y/o
supresión, estamos hablando? Debe tratar de modificaciones que
hayan de alterar el fondo del típico en cuestión; v. gr., pueden ser
adiciones de citas inadecuadas o la inclusión de conclusiones que el
autor no arribo así como el agregado de ciertos puntos de desarro
llo, aunque tengan que ver con el tema de la obra. Las correcciones
ortográficas, de estilo, que tiendan a garantizar la pureza de la obra,
no pueden ser constitutivos no siquiera de una infracción adminis
trativa. Se supone que las correcciones son realizadas por el autor,
pero no siempre es así, algunas editoriales cuentan con sus correc
tores ortográficos que realizan dicha tarea.
El artículo 999, de la Ley de Derechos de Autor, establece en
su inc. a), que es una obligación del editor, publicar la obra en la
forma pactada, sin introducirle ninguna modificación que el autor
no haya autorizado.
Es de verse que en el caso de una obra elaborada bajo la for
ma de la coautoría, requiere de un análisis por separado. Cuando
la obra es en colaboración indivisible, los derechos pertenecen en
común y proindiviso, señala el Dec. Leg. N9 822, por tales motivos,
la modificación, supresión y/o adición del contenido de la obra re
quiere de la autorización de todos los coautores, salvo pacto en
contrario y, en el caso de una de la obra se colectiva, donde se con
sidera como titular del derecho de autor a quien lo haya organiza
do, coordinado o dirigido o publicado bajo su nombre, se requiere
la autorización del «coordinador» y/o «director»; si quien lo autori
zó fue el autor del artículo compilado en la obra, habrá que afirmar
la tipicidad penal de la conducta, siempre que se verifique el ele
mento subjetivo del injusto.
En la hipótesis dé que los aportes de la obra en coautoría sean
divisibles o la participación de cada uno de los coautores pertenez
LEGALES EDICIONES
ca a géneros distintos, cada uno de ellos podrá, salvo pacto en con

trario, explotar separadamente su contribución personal, siempre
que no perjudique la explotación de la obra común, ello quiere de
cir que cada uno de ellos por separado, sin necesidad de consenso
alguno, podrá autorizar la modificación, supresión y/o adición de la
obra al editor, solo con respecto a su parte; v. gr., si quien la autori
za es un autor que le corresponde otra parte de la obra modificada,
el comportamiento será susceptible de relevancia jurídico-penal.
La conducta para poder ingresar al marco de represión penal,
requiere necesariamente del dolo en la esfera anímica del autor,
conciencia y voluntad de realización típica; de haber dirigido su con
ducta a modificar el contenido de la obra, sabiendo no contar con
la autorización del autor. Si el contrato de edición revela ciertos es
pacios de actuación al editor, con respecto a la facultad de ejecutar
modificaciones, será un acto cognitivo que al no adquirir la certeza
del dolo eventual, será a lo más una contravención contractual, que
será resuelta según la ley de la materia.
La perfección delictiva, al igual que el restante de modalida
des típicas se dará, cuando la obra ha sido «publicada», puesta a co
nocimiento al público. Estando la obra en prensa y, por factores no
atribuibles a la voluntad del editor, ésta no es puesta a circulación,
será un acto de imperfecta ejecución (delito tentado).
3.4. Publique separadamente varias obras, cuando la autoriza

ción se haya conferido para publicarlas en conjunto; o las
publique en conjunto, cuando solamente se le haya autori
zado la publicación de ellas en forma separada
Por lo general una obra es puesta a divulgación, mediando un

soporte material o dígase unitario, en un libro, folleto y/o revista,
etc., mas puede en algunos casos que estemos ante varias obras y
un solo autor y/o coautores. Siendo que su contenido es recogido
en varios volúmenes (tomos) o CD, en mérito a su extensión. De tal
forma, que en el contrato de edición, puede haberse convenido que
LEGALES EDICIONES
las obras, sean divulgadas en varios tomos, de forma conjunta y/o

separada.
El artículo 1019 de la LDA, establece que: el derecho concedido
a un editor para publicar varias obras por separado, no comprende
la facultad de publicarlas reunidas en un solo volumen y viceversa.
Por lo antes dicho, estaremos ante una conducta constitutiva
de tipicidad penal, cuando el editor, publica, es decir, divulga las
obras en separado, cuando la estipulación contractual, establecía
que las mismas sería publicadas a la vez, de forma contemporánea
o viceversa, cuando en vez de divulgar la obra de forma conjunta,
las publica en separado, en tiempos distintos. A lo cual debemos
agregar el dolo, es decir, conciencia y voluntad de realización típica,
de que el autor divulgue las obras por separado, pese a saber, que
se ha había obligado con el autor a divulgarlas en conjunto.
La problemática estriba cuando en el contrato de cesión de
derechos de autor no se había convenido nada al respecto, en base
a interpretaciones de la Ley, no puede suplir la voluntad de las par
tes, conforme a presunciones. En tal sentido, sino se dispuso en el
convenio como serían publicadas las obras, en conjunto o en sepa
rado, no podemos afirmar que se ha configurado la tipicidad de la
conducta.
En el caso de una obra en coautoría, nos remitimos a todo lo
dicho en la hipótesis delictiva precedente.
En lo que respecta a la perfección delictiva, ésta puede ma
terializarse a partir de un doble baremo a saber: primero, cuando
divulga las obras en conjunto, cuando su autorización era de publi
carla por separado y, segundo, cuando las obras son publicadas en
conjunto, cuando la autorización era de divulgarlas por separado.
Los actos anteriores, cuando ya revelen aptitud de lesión al bien
jurídico tutelado, podrán ser reputados como delito tentado.
LEGALES EDICIONES
REPRODUCCIÓN, DIFUSIÓN, DISTRIBUCIÓN Y
CIRCULACIÓN DE LA OBRA SIN AUTORIZACIÓN
DEL AUTOR
Artículo 2179- "Será reprimido con pena privativa de liber
tad no menor de dos ni mayor de seis años y con treinta a
noventa días-multa, el que con respecto a una obra, una
interpretación o ejecución artística, un fonograma o una
emisión o transmisión de radiodifusión, o una grabación
audiovisual o una imagen fotográfica expresada en cuaí-
quierforma, realiza alguno de los siguientes actos sin la au
torización previa y escrita del autor o titular de los derechos:
a) La modifique total o parcialmente.
b) La distribuya mediante venta, alquiler o préstamo
público.
c) La comunique o difunda públicamente, transmita o
retransmita por cualquiera de los medios o procedi
mientos reservados al titular del respectivo derecho
LEGALES EDICIONES
d) La reproduzca, distribuya o comunique en mayor

número que el autorizado por escrito.
La pena será no menor de cuatro años ni mayor de ocho y
con sesenta a ciento veinte días multa, cuando el agente
la reproduzca total o parcialmente, por cualquier medio
o procedimiento y si la distribución se realiza median
te venta, alquiler o préstamo al público u otra forma de
transferencia de la posesión del soporte que contiene la
obra o producción que supere las dos (2) Unidades Impo
sitivas Tributarias, en forma fraccionada, en un solo acto
o en diferentes actos de inferior importe cada uno".{**]
i
(*) Inciso modificado por el artículo!9 de la Ley N9 29263, publicada el

02-10-2008.
(**) Texto según modificatoria efectuada por el artículo l 9 de la Ley N9 28289,
publicada el 20-07-2004, anteriormente modificado por la Tercera Dis
posición Final del Decreto Legislativo N9 822, publicado el 24-04-96.
1. ALCANCES PRELIMINARES, BIEN JURÍDICO
Los derechos de autor importa la tutela de la esfera de personali

dad de quien la Ley lo reconoce como titular'originario, producción in
telectual que debe exteriorizarse a partir de obras literarias y artísticas,
así como obras plásticas, pinturas, obras musicales y otros, a efectos
de ser pasible de amparo legal. Como se dijo antes, la divulgación de la
obra al público es un presupuesto imprescindible para que se le conce
da al autor la protección jurídica, que merece la toda creatividad huma
na, que sea susceptible de enriquecer culturalmente a los individuos.
Conforme lo expresado en la tipificación precedente, el derecho
de autor comprende el derecho de paternidad, de integridad y de di
vulgación, propiedades inherentes a dicha caracterización legal. Cons
tituyen en esencia derechos subjetivos que nacen con la plasmación
de la obra, cuando aquella es puesta al mundo, mediando las variadas
expresiones que la LDA ha previsto al respecto. Nadie tiene el derecho
de publicar, reproducir y/o distribuirla, si es que no cuenta con la auto
LEGALES EDICIONES
rización del autor, de no ser así, estaríamos rebajando las obras a la ca
lidad de resnullius, inconcebible en el marco de un Estado de Derecho.
Conforme es de verse de las conductas que el legislador ha
compilado normativamente en el artículo 2179, revelan una natu
raleza jurídica análoga a las contenidas en el artículo 2169, pues
los comportamientos disvaliosos, para llegar a ser constitutivos de
tipicidad penal, deben suponer su realización «sin la autorización
previa y escrita del autor o titular de los derechos», al igual del
articulado precedente, como se desprende del tenor literal de su
primer párrafo. ¿Cuál sería entonces la diferencia entre una y otra
descripción típica?, al margen de la modalidad típica, que la calidad
de autor (sujeto activo), en el caso del artículo 216Q, debe tratar
siempre del «editor» o aquella persona autorizada para divulgar la
obra, en cambio, autor de los supuestos delictivos comprendidos en
el artículo 217e puede ser cualquier persona, menos el editor, con
excepción de la modalidad contenida en el inc. d); por tales moti
vos, no entendemos la necesidad de haberse construido dos figuras
delictivas, bastaba para ello, la inclusión de la agravantes, cuando el
sujeto activo no «está autorizado para publicar la obra».
Bien jurídico, por tanto, serían los derechos de paternidad, de
integridad, de reproducción y de distribución de la obra, que pertene
cen al autor, siempre que lleven ínsita una lesividad significativa, en
orden a su distinción con la infracción administrativa. Lo aconsejable
desde una consideración de lege ferenda, hubiese sido, la inclusión
del «ánimo de lucro» y «en perjuicio del tercero»; ¿Qué sucede cuan
do la distribución de la obra del autor, sin autorización, ingresa direc
tamente a la cuenta corriente que el autor mantiene en una entidad
bancaria? Señalamos en apartados anteriores, que el bien jurídico
en esta titulación adquiere una doble dimensión: una patrimonial y
una moral. Si la conducta incriminada solo produce una afectación en
el derecho moral del autor, debería ser reputada como una desobe
diencia administrativa, sujeta a la imposición de una sanción pecunia
ria; solo cuando se merma de forma efectiva el patrimonio del autor,
LEGALES EDICIONES
debe suponer un injusto penal contra los «derechos intelectuales».
2. SUJETOS DE LA RELACIÓN DELICTIVA
2.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, la estructura típica en cuestión,

no exige una cualidad específica afectos de ser considerado autor
a efectos penales. Puede ser el editor, en el caso de la modalidad
contenida en el inc. c).
Puede darse perfectamente una autoría mediata, en el caso
del «hombre de atrás» que induce a error al «hombre de adelante»,
bajo la creencia errónea (error de tipo) de que se cuenta con la au
torización del autor, para distribuir la obra al público/
2.2. Sujeto pasivo
En el caso del sujeto pasivo, tampoco se exige una cualidad

específica, por lo que podrá serlo tanto una persona natural como
una persona jurídica; a quien la LDA, reconozca como autor de una
obra, al autor de una interpretación o ejecución artística.
Según el artículo de la LDA, «Artista intérprete o ejecutante»,
es aquella persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o
ejecuta en cualquier forma una obra literaria o artística o una ex
presión del folclor, así como el artista de variedades y de circo.
i
Cuando se trata de la transmisión de una radiodifusión, sujeto

pasivo será el «organismo de radiodifusión», esto es, aquella per
sona natural o jurídica que decide las emisiones y que determina
el programa así como el día y la hora de la emisión; así también el
«productor del fonograma».
Cabe agregar que el editor, cuando se la han sido cedidos los
derechos de autor de una obra, se constituye en el titular de los
derechos patrimoniales, por lo que también puede ser considerado
LEGALES EDICIONES
«sujeto ofendido».
A todo lo no dicho, remítase a lo expuesto en el punto 2) del
artículo 2162 del CP.
3. MODALIDAD TÍPICA
Presupuesto esencial, para que se pueda configurar alguno de

los supuestos delictivos comprendidos en el artículo 2179 del CP,
es que se realicen «sin autorización del autor o titular de los dere
chos»; a contrario sensu, si el agente acomete por ejemplo la modi
ficación total de la obra, con la autorización del autor, estamos ante
una causal de «atipicidad penal», pues los derechos intelectuales,
son disponibles por su titular. Es una exclusión del tipo indiciario,
porque desaparece toda afectación al bien jurídico, al ejercitar el
titular su facultad de disposición326.
Los defectos que pueda observar la autorización no pueden
incidir a favor de la tipicidad penal de la conducta, la rigidez que
puede desprender de las normas del Derecho privado en este caso,
no pueden trasladarse sin más, en aras de la definición típica. Como
pone de relieve Quintero Olivares, la existencia del delito se sos
tiene sobre una tipicidad que incorpora como elemento la falta de
autorización, y eso se traduce en ausencia clara e indudable de per
miso suficiente objetiva y subjetivamente327.
Ante ciertos supuestos no se requiere la autorización del au
tor, para tomar parte del contenido de su obra para determinados
fines. La necesidad por asegurar la propagación y la difusión de la
cultura, como medio indispensable para el desarrollo de una comu
nidad, puede dar lugar a una declinación en un derecho de autor en
puridad «individual». El artículo 445 de la LDA establece que es per
mitido realizar, sin autorización del autor ni pago de remuneración,
citas de obras lícitamente divulgadas, con la obligación de indicar
el nombre del autor y la fuente, y a condición de que tales citas se
hagan conforme a los Usos honrados y en la medida justificada por
el fin que se persiga. Citar como bien se dice en la doctrina no es
LEGALES EDICIONES
reproducir, citar es mencionar, insertar o haber referencia, y ello,

normalmente, es un proceso dialéctico, bien reforzando una cues
tión, bien criticándola. Así pues, el verbo citar en nada se encuentra

(X), p. 547.
327 Quintero Olivares, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, p. 778.
emparentado con el de reproducir, y si el injusto se forma a través
de la reproducción, es evidente que queda fuera, y por tanto exclui
do en el supuesto de la cita, por no adaptarse a la conducta descrita
en el tipo328. En cualquier tipo de investigación, sea esta científico-
académica, es por no menos decirlo "imprescindible", para dotar de
coherencia argumentativa y de sostén doctrinario, la postura que
se adopte en una monografía, como se revela en la presente obra.
De todos modos, vale agregar que algunos se aprovechan del de
nominado «derecho de cita», para prácticamente elaborar un libro.
Una obra puede contener miles de citas, pero lo importante, a todo
esto, es que finalmente el autor adopte una posición original, y no
una mera repetición de lo que dicen otros.
Así también es lícita, dice el artículp 45Q (in fine), sin auto
rización del autor, siempre que se indique el nombre del autor y
la fuente, y que la reproducción o divulgación no haya sido obje
to de reserva expresa: Lo difusión, con ocasión de las informacio
nes relativas a acontecimientos de actualidad por medios sonoros
o audiovisuales, de imágenes o sonidos de las obras vistas u oídas
en el curso de tales acontecimientos, en la medida justificada por
el fin de la información, la difusión por la prensa o la transmisión
por cualquier medio, a título de información de actualidad, de los
discursos, disertaciones, alocuciones, sermones y otras obras de ca
rácter similar pronunciadas en público, y los discursos pronunciados
durante actuaciones judiciales, en la medida en que lo justifiquen
los fines de información que se persiguen, y sin perjuicio del derecho
que conservan los autores de las obras difundidas para publicarlas
LEGALES EDICIONES
individualmente o en forma de colección y, la emisión por radiodi

fusión o la transmisión por cable o cualquier otro medio, conocido
o por conocerse, de ja imagen de una obra arquitectónica, plástica,
de fotografía o de arte aplicado, que se encuentren situadas perma
nentemente en un lugar abierto al público.

3.1. La modifique total o parcialmente
El acápite in examine hace alusión al «derecho de integridad»,

que cuenta el autor sobre su obra, de que esta no sea modificada,
variada en su contenido temático, conceptual y metodológica; úni
camente con su autorización resulta permisible ejecutar algún tipo
de cambio en la obra, sea esta parcial y/o total.
El artículo 255 de la Ley de Derechos de autor, consagra el
«derecho de Integridad», de la siguiente forma: "Por el derecho de
integridad, el autor tiene, incluso frente al adquirente del objeto
material que contiene la obra, la facultad de oponerse a toda defor
mación, modificación, mutilación o alteración de la misma"; por su
parte el artículo 362 (in fine), señala a la letra que: "El autor tiene
el derecho exclusivo de hacer o autorizar las traducciones, así como
las adaptaciones, arreglos y otras transformaciones de su obra, in
clusive el doblaje y el subtitulado".
Ahora bien, de una comparación de este supuesto delictivo,
con el contemplado en el inc. c) del artículo 2152 del CP, es de ver
se, que comparten una modalidad típica similar, la única diferencia
estriba que en el primero de los nombrados, el agente cuenta con la
autorización del autor, para publicar la obra, en cambio, en la segun
da de las mencionadas, el agente no cuenta con dicha autorización;
por tales motivos el disvalor del injusto adquiere una mayor intensi
dad, que a criterio del legislador, ha merecido una pena más grave.
Sobre los aspectos generales de análisis, remítase a todo lo
LEGALES EDICIONES
dicho en el articulado anterior, inc. c).
3.2. La distribuya mediante venta, alquiler o préstamo público
Los derechos patrimoniales que dimanan de los derechos de

autor, adquieren concreción, cuando el titular de la obra, autoriza la
publicación de la misma a un tercero (editor), lo que a su vez supone
su circulación, su distribución al público consumidor, por cualesquie
ra de las formas que la LDA contempla al respecto. Si hubiese que
definir esquemáticamente este derecho, podríamos decir que con
siste en la comercialización de la obra intelectual, asevera Latorre329.
El artículo 349 de la LDS, dispone que la distribución, a los efec
tos dei presente Capítulo, comprende la puesta a disposición del pú
blico, por cualquier medio o procedimiento, del original o copias de la
obra, por medio de la venta, canje, permuta u otra forma de transmi
sión de la propiedad, alquiler, préstamo público o cualquier otra mo
dalidad de uso o explotación. Cuando la comercialización autorizada
de los ejemplares se realice mediante-venta u otra forma de transmi
sión de la propiedad, el titular de los derechos patrimoniales no podrá
oponerse a la reventa de los mismos en el país para el cual han sido
autorizadas, pero conserva los derechos de traducción, adaptación,
arreglo u otra transformación, comunicación pública y reproducción
de la obra, así como el de autorizar o no el arrendamiento o el présta
mo público de los ejemplares. El autor de una obra arquitectónica no
puede oponerse a que el propietario alquile la construcción33°.
La distribución implica necesariamente la incorporación de la
obra o prestación a un soporte físico o electrónico que permita su
comercialización pública, señala Bercovitz Rodríguez-Cano. El carác
ter físico o electrónico del soporte exige la posibilidad de aprehen
sión del mismo por parte del público. En ese sentido, todos aquellos
modos de explotación que excluyan la incorporación física de la obra
o prestación no pueden ser Considerados como distribución331.
En el caso de nuestro derecho positivo, la distribución de la
LEGALES EDICIONES
obra, solo abarca aquellas copias publicadas de forma «ilícita», pues

si quien la distribuye es el editor, dicha distribución será «lícita», a

330 Concordante con el inc. c) del articulo 132 de la Decisión 351.
331 Bercovitz Rodríguez-Cano, R.; Manual de Propiedad Intelectual, Tiran lo Blanch,
Valencia, p. 83.
menos que distribuya un número mayor al autorizado por el autor,
pudiendo incurrir en la hipótesis delictiva contenida en el inc. c) del
artículo 2209 del CP. El artículo 379 de la IDA prevé que siempre que
la Ley no dispusiere expresamente lo contrario, es ilícita toda repro
ducción, comunicación, distribución, o cualquier otra modalidad de
explotación de la obra, en forma total o parcial, que se realice sin
el consentimiento previo y escrito del titular del derecho de autor.
La distribución ilícita de la obra, debe ser a título de venta,
alquiler o préstamo público; por tanto, con arreglo al principio de
legalidad, aquella distribución que sea a título «gratuito», será en
definitiva atípica. Si bien el tenor literal del tipo penal no lo dice, se
infiere que la realización de la conducta delictiva es impulsada por
un ánimo de lucro del autor.
Cuando en la redacción normativa se habla de que la obra
debe ser distribuida al «público», debe tratarse de una cantidad de
gente considerable, para poder verificar una real afectación al bien
jurídico tutelado332.
Esta conducta puede presuponer (y de hecho lo hace en la ma
yor parte de los casos) la previa reproducción ilícita de la creación aje
na, absorbiendo en tal caso -como fase más avanzada del ¡lícito, que
es- el reproche de esta acción; pero en algunos ocasiones es inde
pendiente de ella333. De recibo, son comportamientos distintos, que
han merecido una tipificación penal autónoma, como se desprende
del inc. d) del articulado; empero, puede que el autor esté incurso en
ambas figuras delictivas, sin que ello implique una vulneración al prin
LEGALES EDICIONES
cipio del non bis in Ídem, al tratarse de dos tiempos distintos, sería en
realidad un concurso real de delitos. Sin embargo, sin nos detenemos
en el inc. d), hemos de colegir que dicha modalidad del injusto típico
solo la puede cometer aquel que tiene autorización del autor para
332 Así, Quintero Olivares, G.; Com entarios a la Parte E sp ecia l del Derecho Penal, p. 776.
333 Mestre Delgado, E.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico, p. 329.
reproducir la obra, por lo que al no tratarse del mismo sujeto, hemos
de negar el concurso delictivo, lo que no obsta a que las obras que
distribuye el agente provengan de la reproducción ilícita del editor.
La perfección delictiva, basta con que se distribuya la obra al
público, es decir, basta su oferta, sin necesidad de que los usuarios
efectivamente se hagan de un ejemplar, vía compra, alquiler o prés
tamo. Eso sí, tiene que acreditarse su real comercialización. Distri
bución que debe materializarse poruña vía idónea y adecuada, en
cuanto el acceso al público.
En lo que respecta al tipo subjetivo del injusto, se necesita
el dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el autor debe
saber que está distribuyendo una obra, sin autorización del autor.
3.3. La comunique o difunda públicamente, transmita o retrans

mita por cualquiera de los medios o procedimientos reserva
dos al titular del respectivo derecho
La comunicación y/o difusión de la obra importa la dar a co

nocer al público de la misma, cuya materialización es una atribución
inherente a los derechos de autor y conexos.
Ninguna dificultad supone distinguirlo de la distribución, entre
otras cosas porque expresamente se dice que la comunicación no re
quiere distribución, y porque no se efectúa mediante ejemplares334.
Comunicación es cualquier modo eficaz de transmisión de la
LEGALES EDICIONES
idea artística, literaria o científica, o de la interpretación o ejecución335.

El inc. 5) del artículo 29 de la LDA, conceptúa a la comunicación
pública como todo acto por el cual una o varias personas reunidas o
no en el mismo lugar, pueden tener acceso a la obra sin previa dís-
334 Latorre, V.; Protección penal al derecho de Autor, p. 142.

335 Quintero Olivares, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, p. 777.
tribución de ejemplares de cada una de ellas, por cualquier medio o
procedimiento, para difundir los signos, las palabras, los sonidos o
las imágenes; es decir, todo el proceso necesario y dirigido a que la
obra sea conocida por el público ha de ser reputada como «comu
nicación». El artículo 159 de la Decisión 351, al respecto, señala que
se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una plu
ralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener
acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de
ellas, y en especial las siguientes: las representaciones escénicas, re
citales, disertaciones y ejecuciones públicas de las obras dramáticas,
dramático-musicales, literarias y musicales, mediante cualquier me
dio o procedimiento, la proyección o exhibición pública de las obras
cinematográficas y de las demás obras audiovisuales, la emisión de
cualesquiera obras por radiodifusión o por cualquier otro medio que
sirva para la difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes. El
concepto de emisión comprende, asimismo, la producción de seña
les desde una estación terrestre hacia un satélite de radiodifusión
o de telecomunicación, la transmisión de obras al público por hilo,
cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante
abono, la retransmisión, por cualquiera de los medios citados en
los literales anteriores y por una entidad emisora distinta de la de
origen, de la obra radiodifundida o televisada, la emisión o trans
misión, en lugar accesible al público mediante cualquier instrumen
to idóneo, de la obra difundida por radio o televisión, la exposición
pública de obras de arte o sus reproducciones, el acceso público a
bases de datos de ordenador por medio de telecomunicación, cuan
do éstas incorporen o constituyan obras protegidas, y en general, la
LEGALES EDICIONES
difusión, por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de

los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes.
Debe tomarse en cuenta que, hoy en día, la posibilidad de acce
der a cualquier obra, en todo caso la literaria, fotográfica, etc., resul
ta empresa fácil, por medio del Internet los navegantes pueden con
solo colocar un nombre en la página adecuada acceder a una obra,
que ha sido colgada por el propio titular o por una institución, con
autorización de su autor. Ahora bien, ¿quién accede por dicha vía, e
inclusive imprime la información, estaría incurso en esta modalidad
típica? No lo consideramos así, pues al estar la página abierta al pú
blico, quiere decir que no se requiere de autorización de su titular,
cuestión distinta sería, que el agente viola dispositivos de seguridad
(claves), para acceder a la página Web, que requiere de suscripción336,
pudiendo ingresar en concurso delictivo con la figura contenida en el
artículo 2079-A del CP337. Y, si la impresión la reproduce para luego
comercializarla, estaría incurso en el supuesto delictivo previsto en
el inc. a); no obstante, si lo que hace es difundirla, por algún medio
idóneo para ello, sí se configura la hipótesis delictiva en cuestión.
Ahora bien, mediante la reciente modificación sufrida por este
inciso con la publicación de la Ley N9 29263338, se ha incluido dentro
de las conductas típicas contenidas en esta norma la transmisión y
retransmisión no autorizadas de obras, entiéndase fonográficas y
audiovisuales. El Decreto Legislativo N9 822 define en su artículo 29
a la transmisión como aquella "Comunicación a distancia por me
dio de ia radiodifusión o distribución por cable u otro procedimiento
análogo o digital conocido o por conocerse", mientras que concep
tuaba la retransmisión como la "remisión de una señal o de un pro
grama recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica
de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u
otro procedimiento análogo o digital conocido o por conocerse". Esta
disposición tiene que ver indubitablemente con la evolución tecno
lógica que en los últimos cincuenta años ha acaecido, en especial en
el sector de las comunicaciones. Así, se aprecia que durante la dé
LEGALES EDICIONES
cada de los 60 y 70 hicieron su aparición las primeras transmisiones

por satélite, para luego pasar a las transmisiones y retransmisiones
336 Vid., al respecto, Mestre Delgado, E.; Delitos contra el Patrimonio y contra el or
den Socioeconómico, ps. 329-330.
337 Ver al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, ps.
482-486.
338 Dicha norma fue publicada en el diario oficial El Peruano el 02/10/08.
por cable (fibra óptica), los cuales se sumaron a los procedimientos
de radiodifusión ya utilizados durante todo el siglo XX.
En tal sentido, el artículo l l 9 del Convenio de Berna en su
punto 1 señala que los autores gozan del derecho exclusivo de
autorizar la transmisión pública, por cualquier medio, de la repre
sentación y de la ejecución de sus obras, mientras que en su ar
tículo U b is concede al autor el derecho exclusivo de autorizar la
radiodifusión de sus obras o su comunicación pública por cualquier
medio que sirva para difundir sin hilo los signos, los sonidos o las
imágenes, así como toda comunicación pública, por hilo o sin hilo,
de la obra radiodifundida, cuando esta comunicación se haga por
distinto organismo que el de origen. Asimismo, deberá tomarse
en cuenta lo regulado por el Convenio de Bruselas sobre la Dis
tribución de Señales Portadoras de Programas Transmitidas por
Satélite de 1 9 7 4 339, por el cual se buscó impedir la distribución de
señales portadoras de programas y transmitidas mediante satélite,
por distribuidores a quienes esas señales no estaban destinadas, y
así facilitar la utilización de las comunicaciones mediante satélite;
sin que pueda interpretarse dicho convenio, de modo que limite
o menoscabe la protección prestada a los autores, a los artistas
intérpretes o ejecutantes, a los productores de fonogramas o a los
organismos de radiodifusión, por una legislación nacional o por un
convenio internacional (artículo 69).
Cabe indicar que si bien el artículo 319 del Decreto Legislativo
N9 822, al señalar de forma enunciativa (pues adopta el sistema
de numerus apertus) el contenido del derecho patrimonial de au
LEGALES EDICIONES
tor, no hace mención al derecho de realizar, autorizar o prohibir la

transmisión o retransmisión de sus obras; sin embargo, el artículo
339 numerales c) y d), incluyen como modalidades de comunicación
pública la transmisión o retransmisión de la obra. Por consiguiente,
Se aprobó la adhesión del Perú con Resolución Legislativa N9 23979, publicada en

diario oficial "El Peruano" elO 3 de noviembre de 1984.
bastaba por incluir como figuras típicas la comunicación o difusión
pública no autorizada de tales obras para abarcar también su trans
misión y retransmisión; no obstante, el legislador ha considerado
conveniente su inclusión expresa como modalidad delictiva, lo cual
si bien puede ser calificado de redundante, constituye un elemento
que afianza este tipo penal, máxime si se considera el rol prepon
derante que juega en el Derecho penal el principio de legalidad y la
adecuada delimitación del tipo.
Típica, será entonces, toda aquella conducta, en virtud de la
cual el agente accede a una obra sin autorización de su titular, para
luego comunicarla, difundirla públicamente, trasmitirla o retrans
mitirla. El tenor literal de la descripción normativa en cuestión, se
ñala que la comunicación o la difusión debe ser «pública», como
receptor de la modalidad típica, debe tratarse de una pluralidad de
gentes, necesario para dotar al injusto de una sustantividad de des
valor suficiente. Los medios empleados por el agente pueden ser
diversos, pues si bien el artículo 339 del Decreto Legislativo 822
contiene una relación enunciativa de los diversos medios o proce
dimientos para efectuar la comunicación pública de una obra, man
tiene abierto él espectro para incluir todos aquellos procedimientos
conocidos o por conocerse. Lo antes expresado se aplica también a
la transmisión y retransmisión no autorizadas.
La perfección delictiva ha de alcanzarse cuando el agente lo
gra difundir o comunicar la obra sin autorización del autor, por una
vía idónea y adecuada, sin necesidad de que haya de verificarse su
recepción por parte del público. Asimismo, su sola transmisión o re
LEGALES EDICIONES
transmisión no autorizada conllevará a la consumación de este delito.

El tipo subjetivo del injusto viene cubierto por el dolo, con
ciencia y voluntad de realización típica, el agente debe saber que
está difundiendo y/o comunicando una obra al público, o en su de
fecto trasmitir o retransmitir dichas obras, sin tener autorización de
su titular. Cualquier equívoco sobre una supuesta autorización, ha
de ser resuelto bajo las reglas del error de tipo.
3.4. La reproduzca, distribuya o comunique en mayor número
que el autorizado por escrito
La infracción normativa bajo análisis revela una particularidad,

que la distingue a las tres anteriores, pues en este caso el agente
cuenta con la autorización del autor, para reproducirla, distribuirla
o comunicarla al público, por un número limitado de ejemplares340;
donde la sustantividad del injusto típico aparece cuando el editor
reproduce, distribuye y/o comunica la obra en un mayor número
al autorizado. Se supone que en el contrato de edición, existe una
cláusula contractual, en la cual se ha fijado de antemano el número
de ejemplares de la edición.
Nótese que los verbos rectores recogidos en la redacción nor
mativa, son las mismas que se hace alusión en los incisos b) y c)
del articulado, donde la distinción radica en la calidad del agente,
pues al tener la autorización para distribuir la obra hace las veces
del «Editor», constituyendo por tanto un tipo especial propio. A
nuestro parecer, esta modalidad del injusto debió ser incluida en el
artículo 2169 como circunstancia agravante, a efectos de preservar
la coherencia sistematizadora de la conducta típica. Por otro lado,
debe merecer una reacción punitiva atenuada con respecto al resto
de circunstancias delictivas.
La autorización debe ser por «escrito», por lo que el legislador
excluye del ámbito de protección, aquellas autorizaciones que se den
verbalmente, las cuales pasarían a ser reprimidas, según los alcances.
LEGALES EDICIONES
El artículo 962 de la LDA dispone que el contrato de edición es

aquel por el cual el autor o sus derechohabientes, ceden a otra perso
na llamada editor, el derecho de publicar, distribuir y divulgar la obra
por su propia cuenta y riesgo en las condiciones pactadas y con suje
ción a lo dispuesto en esta Ley. El artículo 979 (in fine), en su inc. h)
340 Vid., ai respecto, Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, p. 887.
establece que en el Contrato de Edición se debe establecer el número
mínimo y máximo de ejemplares que alcanzará la edición o cada una
de las que se convengan. Mientras que el artículo 123.2 de la LDA,
en lo que respecta al contrato de inclusión fonográfica, dispone que
el autor de una obra m usicalo su representante, autoriza a un pro
ductor de fonogramas, mediante remuneración, a grabar o fijar una
obra para reproducirla sobre un disco fonográfico, una banda mag
nética, un soporte digital o cualquier otro dispositivo o mecanismo
análogo, con fines de reproducción y venta de ejemplares. La auto
rización otorgada por el autor o editor, o por la entidad de gestión
que los represente, para incluir la obra en un fonograma, concede
al productor autorizado, el derecho a reproducir u otorgar licencias
para la reproducción de su fonograma, condicionada al pago de una
remuneración y, el artículo 1222 (in fine), establece que la autoriza
ción concedida al productor fonográfico no comprende el derecho de
comunicación pública de la obra contenida en el fonograma, ni de
ningún otro derecho distinto a los expresamente autorizados.
Si bien, el primer dispositivo invocado establece como obliga
torio fijar, el número de ejemplares en el contrato de edición, no es
menos cierto, que se puede convenir un número ilimitado, por un
determinado tiempo; en todo caso, prima el elemento consensual,
ínsito en toda forma contractual.
Puede ocurrir la siguiente circunstancia: que la reproducción
de la obra esté a cargo del editor y que su distribución, recaiga en
una persona independiente) que le compra directamente los ejem
plares «ilícitos»; el primero, será reprimido según la previsión típica
LEGALES EDICIONES
del inciso en examen y el segundo, de conformidad con la figura

delictiva recogida en el inc. b) del artículo 2172, siempre y cuando
conozca la naturaleza ilegal de la reproducción (dolo).
Siguiendo el último ejemplo, si quien distribuye, es un depen
diente del editor, quien ha reproducido la obra, si sabe el origen de
«ilicitud», su contribución sería atribuible a título de cómplice prima
rio, el editor sería el autor; vayamos a ver si podemos incriminar al
editor por ambos supuestos. Si es que el vendedor desconocía la pro
cedencia «ilícita», de la distribución de los ejemplares no autorizados,
se daría la figura de la «autoría mediata», pues el hombre de adelante
(vendedor), es un instrumento que actúa bajo un error de tipo.
Deben mencionarse también aquellas conductas que resultan
lícitas, en cuanto a la reproducción de una obra, sin autorización del
titular de la obra, según el artículo 432 de la LDÁ: La reproducción
po r medios reprográficos, para la enseñanza o la realización de exá
menes en instituciones educativas, siempre que no haya fines de lu
cro y en la medida justificada por el objetivo perseguido, de artículos
o de breves extractos de obras lícitamente publicadas, a condición
de que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la
misma no sea objeto de venta u otra transacción a título oneroso,
ni tenga directa o indirectamente fines de lucro; la reproducción por
reprografía de breves fragmentos o de obras agotadas, publicadas
en forma gráfica, para uso exclusivamente personal; la reproduc
ción individual de una obra por bibliotecas o archivos públicos que
no tengan directa o indirectamente fines de lucro, cuando el ejem
plar se encuentre en su colección permanente, para preservar dicho
ejemplar y sustituirlo en caso de extravío, destrucción o inutiliza
ción; o para sustituir en la colección permanente de otra biblioteca o
archivo, un ejemplar que se haya extraviado, destruido o inutilizado,
siempre que no resulte posible adquirir tal ejemplar en plazo y con
diciones razonables; la reproducción de una obra para actuaciones
judiciales o administrativas, en la medida justificada por el fin que
se persiga; la reproducción de una obra de arte expuesta permanen
LEGALES EDICIONES
temente en las calles, plazas u otros lugares públicos, o de la facha

da exterior de los edificios, realizada por medio de un arte diverso al
empleado para la elaboración del original, siempre que se indique
el nombre del autor si se conociere, el título de la obra si lo tuviere y
el lugar donde se encuentra; el préstamo al público del ejemplar lí
cito de una obra expresada por escrito, por una bibiioteca o archivo
cuyas actividades no tengan directa o indirectamente fines de lucro.
En todos los casos indicados en este articulado, se equipara al uso
ilícito toda utilización de los ejemplares que se haga en concurrencia
con el derecho exclusivo del autor de explotar su obra.
Así también se incluyó, vía la modificación del artículo, vía la
Ley NQ28761 del 12 de noviembre del 2002, que la reproducción de
las obras de ingenio para uso privado de invidentes, siempre que ésta
se efectúe mediante el sistema Braille u otro procedimiento específi
co y que las copias no tengan como propósito utilización lucrativa
Por su parte el artículo 46^ (¡n fine) estipula que es lícito que
un organismo de radiodifusión, sin autorización del autor ni pago de
una remuneración adicional, realice grabaciones efímeras con sus
propios equipos y para la utilización por una sola vez, en sus propias
emisiones de radiodifusión, de una obra sobre la cual tengan el de
recho de radiodifundir. Dicha grabación deberá ser destruida en un
plazo de tres meses, a menos que se haya convenido con el autor
uno mayor. Sin embargo, tal grabación podrá conservarse en archi
vos oficiales, también sin autorización del autor, cuando la misma
tenga un carácter documental excepcional.
Si bien autor solo podrá serlo quien está autorizado por el ti
tular de la obra, para reproducir las copias de la obra, debe indi
carse que no se podrá amparar en este precepto permisivo, quien
reproduce ejemplares en cantidad significativa, donde el fin comer-
cializador queda fuera de toda duda.
La consumación de este tipo del injusto, será equiparable a las
mencionadas en los incisos b) y c) del articulado en cuestión. La mo
LEGALES EDICIONES
dalidad de «reproducción», adquiere perfección delictiva, cuando

los ejemplares ilícitos han sido impresos, cuando el proceso de edi
ción ha logrado su culminación y, los ejemplares están listos para
ser distribuidos y/o comercializados. No es necesaria la puesta en
venta de tales ejemplares341.

En lo que respecta al tipo subjetivo del injusto, se necesita
del dolo en la esfera anónima y cognitiva del agente; el autor debe
saber que está reproduciendo, distribuyendo o comunicando un
número de ejemplares no autorizados por el autor de la obra. No
parece sustentable un error de tipo, cuando las cláusulas de los
contratos son expresas. Siempre en las ediciones salen ejemplares
fallados, por lo que es lícito que se imprima una demasía, cuyo nú
mero de antemano debe estar fijado en el contrato; mas el editor
no podrá ampararse en este permisión, cuando es descubierto con
doscientos ejemplares.
4. LA PENA SERÁ NO MENOR DE CUATRO AÑOS NI MAYOR

DE OCHO Y CON SESENTA A CIENTO VEINTE DÍAS MULTA,
CUANDO EL AGENTE LA R EP R O D U ZC A TOTAL O PARCIAL
MENTE, POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIM IENTO Y Si
LA D ISTR IB U C IÓ N SE R EA LIZA M ED IA N TE V EN TA , A LQ U I
LER O PRÉSTAM O AL PÚ BLICO U O TR A FO R M A DE TR A N S
FER EN C IA DE LA POSESIÓN DEL SOPORTE QUE CONTIENE
LA OBRA O PRODUCCIÓN QUE SUPERE LAS DOS (2) UNI
DADES IM PO SITIV A S TR IB U T A R IA S, EN FO R M A FRA CCIO
NA D A, EN UN SOLO A CTO O EN D IFER EN T ES ACTO S DE
IN FER IO R IM PO RTE CA D A UNO
Las modalidades delictivas comprendidas en los incisos b) y

c) del artículo 2179 del CP, describen los verbos rectores de: dis
tribución, comunicación y difusión, dejando de lado la «reproduc
LEGALES EDICIONES
ción»342, total o pardal que sí recoge normativamente la agravante

en cuestión. En definitiva, la reproducción importa un mayor disva
lor que la distribución, la comunicación o la difusión, pues incide en
el proceso mismo de impresión, que permite a su vez, la distribu-
342 Si la incluye cuando el sujeto activo, es una persona que cuenta con la autoriza
ción del autor, como es de verse en el supuesto delictivo fijado en el inc. d).
ción de la misma. Por tales motivos, resulta adecuado político cri
minalmente, que la reproducción de la obra, reciba una penalidad
más severa.
La reproducción puede ser total o parcial. Será «total», cuan
do el íntegro de la obra es reproducida y, será «parcial», cuando
esta solo alcance un porcentaje de la obra, cuya configuración debe
ser significativa. La reproducción de pequeños fragmentos de la
obra no puede ser cobijada en esta modalidad agravante, sino re
conducida en el ine. c) del artículo 2165.
Sin embargo, si la distribución se realiza mediante venta, al
quiler o préstamo al público u otra forma de transferencia de la
posesión del soporte que contiene la obra o producción, también
será constitutiva de la agravante en cuestión, por lo que el mayor
disvalor en realidad -solo en este caso-, no está enfocada, en la for
ma dé que como se ejecuta la modalidad típica, sino con base en un
criterio en puridad cuantitativo, en tanto la distribución de la obra
supere las dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, en forma frac
cionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe
cada uno, es decir, que el valor del sea mayor a S./ 7200.00 nuevos
soles; lo que importa un mayor disvalor del resultado (antijuridici
dad material).
Se infiere de la construcción de la agravante, que la configura
ción típica de la reproducción total o parcial de la obra, no requiere
que supere los dos UIT, de conformidad con lo anotado en líneas
precedentes.
LEGALES EDICIONES
El dolo del autor, en cuanto a la modalidad de «distribución-

agravante», no solo debe abarcar la no autorización del autor, sino
también que su venta, alquiler o préstamo al público, sea mayor a
dos UIT, si yerra sobre dicho elemento normativo, el autor será re
primido según el injusto típico del ine. b) - tipo base.
t
LAS MEDIDAS TECNOLÓGICAS Y LA PROTECCIÓN DE
LAS OBRAS DIGITALES
1. FUNDAMENTOS GENERALES, PROTECCIÓN INTERNACIONAL
El libro, el folleto, la revista así como otros soportes materiales

de las obras intelectuales, no constituyen per se los únicos medios
por los cuales una obra es divulgada al público. La era de la informá
tica ha traído como consecuencia la configuración de soportes digi
tales, a través de los portales, de las páginas, que de forma masiva
circulan en Internet; por su intermedio, millones de navegantes es
tán en inmejorable posición de acceder a dicha información. Acceso
en puridad lícito, en tanto, no existe ninguna limitación para ello, de
tal manera, que el particular baja la información y la emplea para fi
nes privados. Sin embargo, no siempre es así, en la medida que algu
nas obras digitales vienen cubiertas por dispositivos electrónicos de
seguridad, que impiden el «acceso no autorizado», creándose una
especie de blindaje que tiende a evitar, que sujetos inescrupulosos
ingresen a dichas obras y las reproduzcan de forma indiscriminada.
LEGALES EDICIONES
La tutela de los derechos intelectuales ha de extenderse a

todo ámbito visible de afectación, de apropiación ¡legal; en tal
virtud, el derecho positivo vigente debe recoger aquellos com
portamientos que puedan resultar lesivos al bien jurídico -objeto
de protección-, regulando los comportamientos típicos de forma
expresa y taxativa, con arreglo al principio de legalidad. La política
criminal ha de fungir de puente entre el Derecho penal y la Sociolo-
gía criminal, con la penalización de conductas que revelen una alta
dosis de dañosidad social. A decir de Oré Sosa, desde hace buen
tiempo, la falsificación y la piratería han venido exigiendo de los
empresarios la búsqueda de mecanismos o dispositivos de seguri
dad que alertasen al público sobre la autenticidad o no de los pro
ductos puestos en el mercado343.
Ante la aparición de la «piratería digital», aparecen a su vez las
denominadas «medidas tecnológicas», amén de proteger las obras
digitales, pero así como se crean estos mecanismos de seguridad, se
crean también dispositivos electrónicos conducentes a burlar dichas
medidas. Así, Hess, aLescribir que ante el creciente fenómeno de la
piratería de software y de otras obras digitales protegidas en general
(incluyendo discos musicales, películas cinematográficas, transmisio
nes codificadas de televisión por cable, etc.), la industria ha procura
dos responder aplicando diversas medidas tecnológicas de protección
para impedir el acceso no autorizado a dichas obras y posibilitar la ad
ministración electrónica de los correspondientes derechos legales344.
i
El derecho de autor extiende su protección para impedir actos

de elusión o supresión de las medidas tecnológicas y de informa
ción para la gestión de derechos, apunta Carmenchu Buganza. La
ampliación de la protección tiene un doble objetivo, por una parte,
permite articular una protección eficaz sobre las obras y contenidos
protegidos en el entorno digital y, por otra parte, salvaguarda la he
rramienta necesaria para el desarrollo de la gestión del derecho de
autor en ía sociedad de la información345. Las medidas tecnológicas
LEGALES EDICIONES
343 Oré Sosa, E.A.; M o d ifica cio n e s a lo s d e lito s co n tra e l d e re ch o de a u to r en e l m a rco

de la im p le m e n ta ció n d e l A c u e rd o d e P ro m o ció n C o m e rc ia l P e rú -E sta d o s U nidos ,
cit., p. 3.
344 Hess, C.; P ro b le m á tica de la s m e d id a s te c n o ló g ic a s d e d e fe n sa de la s o b ra s d ig ita
En: http://www.alfa-redi.org/revista/data/46-8.asp, cit., p. 1.
les.
345 Carmenchu Buganza; La s M e d id a s de P ro te cció n T e cn o ló g ica y la In fo rm a ció n
p a ra la G e stió n d e D e re ch o s. En: httpp://lex.com/vid/medidas-tecnologica-ges-
tión-derechos-450148, cit., p. 2.
se han introducido para proteger a las obras en el espacio digital, a
diferencia de las medidas existentes en el era analógica, las nuevas
medias de protección tecnológica tienen la peculiaridad de blindar
la obra de tal forma que la hacen inaccesible al público, permitien
do un control absoluto al autor o titular del derecho sobre su obra o
prestación protegida, un poder hasta hoy desconocido, puesto que
las medidas tecnológicas permiten al autor o titular del derecho
controlar el acceso e incluso el uso que de su obra se hace346. Para
Gaubiac, las medidas tecnológicas impiden o limitan las utilizacio
nes no autorizadas por los titulares de un derecho de autor o de un
derecho afín al derecho de autor de una obra, una interpretación,
un fonograma, un videograma o de un programa347.
Ello es grosso modo, lo que pretende penalizar el legislador al
haber incorporado al texto punitivo, los artículos: 2209-A, 2209-B,
2209-C, 2209-D y 2209-E, vía la sanción de las Leyes Nos. 29263 y
29316.
¿El hecho de que las obras digitales sean colgadas en diversas

páginas de Internet, hace suponer acaso, que la propiedad intelec
tual privada se entregue al dominio público? En definitiva, hemos
de responder de forma negativa, quien tiene la titularidad de los
derechos de autos, sea el autor o quien cuente con la titularidad
de los derechos patrimoniales, la mantiene incólume; a menos que
se postule una libertad plena de información, de las obras que se
cuelgan en la red del Internet; que a decir de De Norden, se basa en
el libre albedrío de los autores de dispone de sus derechos, a favor
LEGALES EDICIONES
de la comunidad interconectada348. No puede confundirse los me-
346 Carmenchu Buganza; Las Medidas de P ro te cció n T e cn o ló g ica y la Inform ación....,

cit, p. 3.
347 Gaubiac, Y.; M e d id a s T e cn o ló g ica s e In te ro p e ra b ilid a d e n e l D e re ch o de Autor y
lo s D e re ch o s V ecinos. Boletín de Derecho de autor, abril-junio 2007, cit., p. 2.
348 De Norden, I.; Inform ación, Ed u ca ció n , C u ltu ra y D e re ch o de A u to r: en b u sca del
cit., p. 5.
equilib rio ,
carlismos que otorgan mayor viabilidad al acceso a las obras, con la
protección eficaz que dicha información debe siempre contar. Son
dos planos en si distintos, el avance de la tecnología informática,
no debe verse como una debilitación de la tutela legal de las obras
digitales. 1
El artículo 11^ del "Tratado sobre Derechos de Autor de la

Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)", del año
1996, dispone como Obligaciones relativas a las medidas tecnológi
cas, que las Partes Contratantes proporcionarán protección jurídica
adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las
medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores
en relación con el ejercicio de sus derechos en virtud del presente
Tratado o del Convenio de Berna y que, respecto de sus obras, res
trinjan actos que no estén autorizados por los autores concernidos
o permitidos por la Ley; mientras que en el artículo 12e (¡n fine),
referido sobre las Obligaciones relativas a la información sobre la
gestión de derechos, establece: 1. Las Partes Contratantes propor
cionarán recursos jurídicos efectivos contra cualquier persona que,
con conocimiento de causa, realice cualquiera de los siguientes ac
tos sabiendo o, con respecto a recursos civiles, teniendo motivos
razonables para saber que induce, permite, facilita u oculta una in
fracción de cualquiera de los derechos previstos en el presente Tra
tado o en el Convenio de Berna: (i)suprima o altere sin autorización
cualquier información electrónica sobre la gestión de derechos; (i¡)
distribuya, importe para su distribución, emita, o comunique al pú
LEGALES EDICIONES
blico, sin autorización, ejemplares de obras sabiendo que la infor

mación electrónica sobre la gestión de derechos ha sido suprimida
o alterada sin autorización. 2. A los fines del presente Artículo, se
entenderá por "información sobre la gestión de derechos" la infor
mación que identifica a la obra, al autor de la obra, al titular de
cualquier derecho sobre la obra, o información sobre los términos y
condiciones de utilización de la obras, y todo número o código que
represente tal información, cuando cualquiera de estos elementos
de información estén adjuntos a un ejemplar de una obra o figuren
en relación con la comunicación al público de una obra.
El Tratado del OMPI, constituye un arreglo particular en el
sentido del artículo 209 del Convenio de Berna, para la protección
de las Obras Literarias y Artísticas, en lo que respecta a las Partes
Contratantes que son países de la Unión establecida por dicho Con
venio. Trece países de América Latina son miembros de los Tratados
de la OMPI de 1996, y dos más, Venezuela y Bolivia, los suscribie
ron pero aún no entran en vigor, lo que significa que todos ellos
deben comenzar a adecuar sus legislaciones a los retos digitales, y
por supuesto, el temas de las limitaciones y excepciones en el mun
do digital, será uno de los más complejos por definir, teniendo en
cuenta los intereses que hay en juego, anota De Norden349. A partir
del Acuerdo Comercial con los Estados Unidos, según lo previsto en
el artículo 16.6, las Partes afirman sus derechos y obligaciones exis
tentes bajo el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución
y Fonogramas.
Conforme es de verse de la normatividad internacional, la dis
cusión sobre la necesidad de incluir mecanismos legales de protec
ción jurídica, a las medidas tecnológicas no es privativa de nuestro
país, sino que importa una orientación compartida de los países del
orbe. En Costa Rica, la Ley de Procedimientos de Observancia de
los Derechos de Propiedad Intelectual, N9 8039 del 05 de octubre
del 2000, incorporó a su ordenamiento jurídico-penal los artículos
629 y 63^, dirigida a penalizar aquellas conductas que alteran, su
LEGALES EDICIONES
primen, modifican o deterioran las defensas tecnológicas así como

la alteración de la información electrónica colocada para proteger
derechos patrimoniales del titular. En nuestro caso, la inclusión de
estos comportamientos en el catálogo punitivo, obedeció de forma
primera a la sanción de la Ley N9 29263, luego ante la eminente im-
349 De Norden, I.; In form ación, Ed ucació n, C u ltu ra y D e re ch o de A u to r: ., cit., p. 3.

plementación del Tratado de Libre Comercio con USA-a principios
del 2009, se vio en la necesidad de realizar las modificaciones perti
nentes (artículos 2209-A, 2209-E y 2209-F), según el marco descrito
en el Capítulo 16 sobre propiedad intelectual del TLC, en cuanto a
la garantía y salvaguardia de los derechos de propiedad intelectual.
Entonces, a la par de las tecnologías que han dado lugar a las
«medidas tecnológicas de protección de las obras digitales», apa
recen aquellas medidas electrónicas dirigidas a eludir dichos meca
nismos de protección. A estos actos elusivos se los ha denominado
"hacking" (ataque) e implican la manipulación tecnológica con la
finalidad de limitar o eliminar su finalidad protectoría, señala Fer
nández Delpech350.
En el derecho positivo nacional, aparece por vez primera esta
figura, vía la sanción del Decreto Legislativo NQ 1076 de junio del
2008, que modifica el artículo 29 del Decreto Legislativo N9 822, que
dispone en su inc. 51) - Medida tecnológica efectiva: Es cualquier
tecnología, dispositivo o componente que, en el curso normal de
su operación, controla el acceso legal a una obra, interpretación o
ejecución o fonograma, o que protege cualquier derecho de autor
o conexo351.
2. LA LEGITIMIDAD DE INCRIMINACIÓN CONFORME A LA

NATURALEZA DEL INJUSTO PENAL
Sabida es la frase, que la intervención del Derecho penal será

LEGALES EDICIONES
legítima, sólo si interviene ante focos evidentes de lesividad social,

de que la conducta humana venga caracterizada por una lesión y/o
aptitud de lesión a un bien jurídico-penalmente tutelado-, confor-
350 Fernández Delpech, H.; La P ro te cció n Ju r íd ic a c o n tra la elusión. En: Centro Colom
biano del Derecho de Autor. Medidas Tecnológicas de Protección de la Propiedad
Intelectual, cit., p. 2.
351 Vide, al respecto, Oré Sosa, E.A.; M o d ifica cio n e s a lo s d e lito s con tra ..., cit., p. 3.
me a los principios de ofensividad, proporcionalidad, culpabilidad
y de ultima ratio. Propuesta garantizados que se elucubra con la
formación del Derecho penal Clásico, imagen que habría de estruc
turarse sobre elementos de la sociedad del siglo XIX, ajenas a las es
tructuras que se desprenden de una sociedad moderna, reveladora
de una serie de «riesgos para los bienes jurídicos fundamentales»;
de tal manera que si el Derecho penal liberal se definía por los ele
mentos categoriales de lesión de bienes jurídicos, delitos dolosos de
comisión así como la visión material de una intervención limitada,
fijada por los principios de subsídiariedad y de fragmentariedad, an
clado en las teorías retributivas de la pena; por su parte el Derecho
penal de moderno, se orienta sobre bases dogmáticas sintetizado-
ras de las consideraciones valorativas (política criminal), que en su
quehacer determinan una intervención punitiva, basada en nocio
nes distintas, en apreciaciones que de hecho, generan una posición
más nítida del instrumento punitivo, antes inimaginables, que han
traído a mas, la propensión hacia la articulación de instituciones,
como los bienes jurídicos supra-individuales, delitos de peligro abs
tractos, delitos de acumulación, delitos de omisión impropia.
Descripción en cuestión, que pone al tapete una discusión
acerca de la legitimidad del Derecho penal, para actuar en dichos
ámbitos de la vida social {huida hacia el Derecho penal), pues se
pondría en cuestionamiento la visión tradicional del instrumento
penal, adelantando de forma significativa su injerencia en el marco
de los procesos sociales. Con ello, no puede perderse de vista, dos
LEGALES EDICIONES
aspectos distintos a saber: primero, la referencia sociológica que

ha de guiar la formulación de las reformas penales, en cuanto a la
proporción de información necesaria al legislador, a efectos de pro
ceder a la sanción de las normas jurídico-penales, que en todo caso,
puede resultar legítimo, siempre y cuando se trate de intereses ju
rídicos de alto valor constitucional (salud pública, medio ambiente,
etc.) y, segundo, la puesta en escena de todo un proceso inflacio-
nista que rebasa los límites de intervención del ius puniendi, dando
lugar a la penalización de meras desobediencias administrativas y a
la policitación de conductas con un cometido pedagógico y ético a
la vez.
Sólo la segunda de las orientaciones puede ser catalogada

como irracional e inconsecuente, con los valores sobre los que se
asienta el Derecho penal según la idea del Estado Social y Demo
crático de Derecho, tanto desde una visión positivista como axio-
lógica. En este alud, hemos de identificar una variedad de com
portamientos que han sido elevados a la categoría de «delito»,
que en puridad estaban ya catalogados normativamente como
infracciones de orden «administrativo», es decir, se deja de lado
el presupuesto material («lesión»), para dar paso a puras infrac
ciones de deber, cuya contravención determina la concurrencia
de la tipicidad penal de la conducta. A decir de Zúñiga Rodríguez,
en muchas tipificaciones de estos delitos se produce una serie de
características que afectan principalmente al principio de taxativi-
dad, pero también al de subsidiariedad y proporcionalidad. Leyes
penales en blanco, tipos abiertos, normas de reenvío, problema
de accesoriedad administrativa, técnicas de adelantamiento de la
intervención, delitos que sancionan la mera desobediencia, son
todos aspectos de la nueva configuración de los tipos penales so
cioeconómicos352.
A lo dicho, cabe agregar, que la penalización de estos injustos,

van aparejadas con su tipificación en las normas administrativas,
LEGALES EDICIONES
quiere decir, una doble incriminación, tanto por el Derecho penal

como del Derecho administrativo sancionador, con una manifiesta
contravención al principio del non bis in Ídem material, así como
352 Zúñiga Rodríguez, L.; R e la c io n e s e n tre D e re ch o P e n a l y D e re ch o A d m in istra tivo

¿ H a c ia u n a "A d m in istra tiv iza ció n " d e l D e re ch o P e n a l o u n a "P e n a liza ció n " d e l D e
re c h o A d m in istra tiv o S a n c io n a d o r. En: Homenaje ai Dr. Marino Barbero Santos
- In memorian, T. II, cit., p. 1422.
con el principio de legalidad, pues es de verse, que las composicio
nes típicas importan una identidad normativa.
En fin, escribe Zúñiga Rodríguez, si estamos ante un ius pu-
niendi general que se expresa indistintamente en un Derecho Admi
nistrativo sancionador o en el Derecho Penal; habrá que establecer
qué criterios racionales se pueden admitir para determinar qué in
fracciones sancionamos con el Derecho Administrativo sancionador
y que infracciones castigamos con el instrumento penal353.
En el presente caso, se advierte un adelantamiento significati

vo de las barreras de injerencia penal, en la medida que la punición
de las conductas no se encuentra condicionada a la efectiva causa
ción de una lesión al bien jurídico protegido, bastando la realización
de la conducta regladas en los comportamientos típicos. Una acti
vidad «elusiva» de las medidas tecnológicas que protegen las obras
digitales, por lo que el bien objeto de tutela, de forma inmediata
sería la «intangibilidad de dichas medidas», y de forma mediata, la
integridad de las obras protegidas, en cuanto al peligro, que al ser
vulnerado el sistema de protección, se proceda a una reproducción
ilícita de la creación intelectual, de manera, que los derechos pa
trimoniales podrían verse seriamente perjudicados. Quedando por
tanto, una asistematicidad en el marco de una visión intregral del
Título Vil - Capítulo I.
Diremos que se trata de delitos de «peligro concreto», en el
sentido, de que la relevancia jurídico-penal de la conducta, debe
estar informada por una doble valoración, en lo que respecta a un

análisis ex-ante, de constatar una potencialidad efectiva de lesión
al bien jurídico, contrastado con un examen ex-post. De no ser así,
estaríamos convalidando la penalización de una actividad en puri
dad de «intrusión».
353 Zúñiga Rodríguez, L; R e la cio n e s e n tre D e re c h o P e n a l y D erech o...., cit./p. 1424.

A lo expuesto habríamos de preguntarnos, si la decisión por
criminalizar estas conductas fue producto de una necesidad social
o, en realidad, obedeció a una exigencia de USA, para la implemen-
tación del Tratado de Libre Comercio con nuestro país.
En resumidas cuentas, existen instrumentos de orden interna
cional que abogan por la penalización de estos comportamientos.
Asimismo, asistimos a la asunción de nuevos comportamientos dis
valiosos, que ponen cada vez más en riesgo las obras intelectuales
digitales, empleando el avance tecnológico para usos ilícitos. Cono
cedores que en nuestro país, es donde se generan nuevas moda
lidades de ataque, por lo que la legitimidad de la intervención del
Derecho penal puede resultar convalidada. Como pone de relieve
Silva Sánchez, la discusión actual no aparece centrada sobre la puni
ción o no de hechos lesivos de valores morales, sino sobre cuál es la
específica protección (civil, penal, administrativa) que debe presen
tarse a determinados «bienes» sobre cuya naturaleza de objetos
jurídicamente protegióles no existen dudas354.
3. M ODALIDADES TÍPICAS Y SU NIVEL DE INTERCESIÓN CON

LAS INFRACCIONES ADM INISTRATIVAS
Según el marco normativo propuesto en la Ley N9 29263, que

incorpora los artículos: 2209-A, 2209-B, 2209-C, 2209-D y 2209-E,
luego modificado por la Ley N9 29316 de enero del 2009, las con
ductas típicas han quedado redactadas de la siguiente forma:
LEGALES EDICIONES
Artículo 2209-A. Elusión de medida tecnológica efectiva

"El que, con fines de comercialización u otro tipo de ven
taja económica, eluda sin autorización cualquier medida
tecnológica efectiva que utilicen los productores de fo
nogramas, artistas, intérpretes o ejecutantes, así como
354 Silva Sánchez, J.iVÑ.; A p ro x im a c ió n a l D e re c h o P e n a l C o n te m p o rá n e o , cit., p. 276.

los autores de cualquier obra protegida por derechos de
propiedad intelectual, será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos años y de diez a sesenta
días-multa".
Artículo 2202-B. Productos destinados a la elusión de
medidas tecnológicas
taja económica, fabrique, importe, distribuya, ofrezca al
público, proporcione o de cualquier manera comercia
lice dispositivos, productos o componentes destinados
principalmente a eludir una medida tecnológica que
utilicen los productores de fonogramas, artistas intér
pretes o ejecutantes, así como los autores de cualquier
obra protegida por derechos de propiedad intelectual,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años y de diez a sesenta días-multa".
Artículo 2202-C Servidos destinados a la elusión de
medidas tecnológicas
taja económica, brinde u ofrezca servicios al público des
tinados principalmente a eludir una medida tecnológica
efectiva que utilicen los productores de fonogramas, ar
tistas intérpretes o ejecutantes, así como los autores de
cualquier obra protegida por derechos de propiedad in
telectual, será reprimido con pena privativa de libertad

no mayor de dos años y de diez a sesenta días-multa."
Artículo 2209-D. Delitos contra la información sobre
gestión de derechos
"El que, sin autorización y con fines de comercialización
u otro tipo de ventaja económica, suprima o altere, por
sí o por medio de otro, cualquier información sobre ges-
tión de derechos, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años y de diez a sesenta días-
multa.
La misma pena será impuesta al que distribuya o im

porte para su distribución información sobre gestión de
derechos, a sabiendas que esta ha sido suprimida o alte
rada sin autorización; o distribuya, importe para su dis
tribución, transmita, comunique o ponga a disposición
del público copias de las obras, interpretaciones o eje
cuciones o fonogramas, a sabiendas que la información
sobre gestión de derechos ha sido suprimida o alterada
sin autorización".
Artículo 2202-E. Etiquetas, carátulas o empaques
"El que fabrique, comercialice, distribuya, almacene,
transporte, transfiera o de otra manera disponga con
fines comerciales u otro tipo de ventaja económica eti
quetas o carátulas no auténticas adheridas o diseñadas
para ser adheridas a un fonograma, copia de un pro
grama de ordenador, documentación o empaque de un
programa de ordenador o a la copia de una obra cine
matográfica o cualquier otra obra audiovisual, será re
primido con pena privativa de libertad no menor de tres
años ni mayor de seis años y de sesenta a ciento veinte
días-multa".
LEGALES EDICIONES
Artículo 2202-F. Manuales, licencias u otra documenta

ción, o empaques no auténticos relacionados a progra
mas de ordenador
"El que elabore, comercialice, distribuya, almacene,
transporte, transfiera o de otra manera disponga con
fines comerciales u otro tipo de ventaja económica ma
nuales, licencias u otro tipo de documentación, o em-
paques no auténticos para un programa de ordenador,
de cuatro años ni mayor de seis años y de sesenta a cien
to veinte días multa".
3.1. Análisis dogmático de las conductas típicas
Primer punto saber, es con respecto a las propiedades inhe

rentes de las modalidades del injusto típico, que se han reglado en
todos estos artículos. Es de verse, que el fin de tutela converge en la
«medida tecnológica», como punto de referencia que ha tomado el
legislador, para incidir en un adelantamiento de las barreras de inter
vención punitiva, en cuanto medio eficaz de protección de las obras
intelectuales contenidas en soportes digitales. Consecuentemente,
se acentúa el disvalor de la acción, sin requerirse una afectación ma
terial, para dar por verificada la perfección delictiva en cuestión.
Si hacemos un análisis en conjunto, de las tipificaciones pena
les in examine, llegamos a la conclusión, que la intención del legis
lador fue de penalizar todo el circuito delictivo, de cerrar todo es
pacio de impunidad, pues se castiga con pena, todas las conductas
periféricas y a su vez concomitantes entre si. No obstante no todas
de ellas giran en torno a las denominadas medidas tecnológicas. Se
empieza por penalizar los actos elusivos de la medida tecnológica;
su producción, elaboración y distribución; la prestación de servicios
al público destinados a eludir las medidas tecnológicas; la supresión
y/o alteración de la información sobre la gestión de derechos; la

fabricación, comercialización y/o almacenamiento de etiquetas o
carátulas no auténticas, que se adhieren a los fonogramas, copia
de un programa ordenador, documentación o empaque de un pro
grama ordenador; y, finalmente, la elaboración, comercialización,
distribución, almacenamiento y/o transporte manuales, licencias
u otro tipo de documentación, o empaques no auténticos para un
programa ordenador.
Dicho lo anterior, se advierte que los comportamientos típicos
descritos, en los artículos 2209-D, 2209-E y 2209-F, hacen alusión a
otros elementos de configuración, esto es, a la información de ges
tión de derechos y a la autenticidad de los fonogramas y programas
ordenadores.
Segundo punto a saber es el concerniente, a la «carencia de
autorización», como elemento normativo del tipo que se desprende
únicamente de los artículos 2209-A y 2209-D, de tal forma, que la rea
lización de dichos comportamientos bajo el permiso correspondien
te, hace que al conducta devenga en una causal de «atipicidad pe
nal». Inclusión en la redacción normativa importante, en orden a fijar
con corrección el ámbito de protección de la norma, pues no pue
den cobijarse bajo este precepto, acciones carentes de toda lesivi-
dad, como es de verse de la estructura originaria del artículo 2209-A,
con la dación de la Ley N9 29363. Autorización que corresponde a los
autores, los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fono
gramas, en el caso de la elusión de medidas tecnológicas efectivas.
Mientras que en el supuesto típico de alteración de la información
sobre la gestión de derechos, dicha autorización ha de ser concedida
por los titulares de dichos derechos, v. gr. sus representantes o las so
ciedades de gestión colectiva, así como sus licenciatarios exclusivos
u otros licenciatarios debidamente autorizados que cuenten con la
facultad legal y la autoridad para hacer valer tales derechos.
Tercer punto a saber, importa las finalidades, los propósitos
ulteriores que motivan al agente, la realización de la conducta típi
ca. Plano definido en la subjetividad típica, que determina un aña

dido al dolo, pues no basta con acreditar el dolo del autor (con
ciencia y voluntad de realización típica); sino que debe agregarse
un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, definido por el
«fin de comercialización u otro tipo de ventaja económica». Ventaja
económica que puede obtenerse a partir del aprovechamiento y/o
empleo del agente, de los softwares, esquemas, programas, conte
nidos en las páginas electrónicas, cuyo acceso se encuentra restrin-
gido por las medidas electrónicas. Un uso personal de la informa
ción para tareas académicas, domésticas, etc., queda sustraído del
ámbito de punición, por carecer de relevancia jurídico-penal.
Si bien no somos partidarios a la inclusión de estas intencio
nalidades y/o motivos en la generalidad de los hechos delictivos,
en determinadas hipótesis pueden resultar necesarios, a efectos
de delimitar con corrección el ámbito de lo punible, la relevancia
jurídico-penal de la conducta. Puede darse en la práctica, que los
intrusos (navegantes), pretendan eludir las medidas tecnológicas o
de fabricar dispositivos electrónicos para burlarlos, con intenciones
en puridad extra-comerciales, de demostrar las falencias de los sis
temas de protección o en el marco de una competitividad cientffica-
tecnológica o para dar prueba de su frágil consistencia. Consecuen
temente, cuando no se advierta este elemento subjetivo ulterior
(fin comercializador), la conducta en cuestión debe ser declarada
como «atípica subjetivamente».
De recibo, que en la mayor gama de los casos propuestos, la
motivación del autor, ira marcada por un móvil económico.
Según lo dicho se podría partir de la inclusión de este elemen
to subjetivo, para delimitar la frontera entre el injusto penal y el
injusto administrativo, como puede verse en el caso del delito de
elusión de las medidas tecnológicas, confrontado con el inc. a) del
artículo 1969-A del Decreto Legislativo N9 822, modificado por el
Decreto Legislativo N9 1076, mas no en el caso del inc. b) del articu
lado, en cuanto a la fabricación de productos destinados a la elusión
de medidas tecnológicas.
Sobre este aspecto, cabe precisar, que a efectos consumati
vos, no resulta necesario acreditar, que el agente haya obtenido
dividendos económicos, producto de la conducta antijurídica; sino
que en base a indicios y otros juicios de inferencia se manifiesta la
finalidad del agente era netamente comercial. No se trata, por tan
to, de un delito mutilado en dos actos.
Finalmente, cabe indicar que también resultan punibles aque
llas conductas, que se orientan a la distribución o importación para
su distribución, en cuanto a la información sobre gestión de de
rechos, a sabiendas que esta ha sido suprimida o alterada sin au
torización; o distribuya, importe para su distribución, transmita,
comunique o ponga a disposición del público copias de las obras,
interpretaciones o ejecuciones o fonogramas, a sabiendas que la
información sobre gestión de derechos ha sido suprimida o alterada
sin autorización. Este supuesto del injusto típico viene a reportar
una extensión del comportamiento descrito en el primer párrafo
del articulado, en tanto, la distribución o importación de la informa
ción sobre gestión de derechos, debe realizarse conociéndose que
la información ah sido suprimida o alterada sin autorización.
De lo dicho se desprenden dos aspectos a saber: primero, que
el segundo párrafo viene a cerrar el circuito delictivo y, segundo,
que la gestión de derechos, en lo que respecta al contenido de su
información, sí puede ser suprimida o alterada con la autorización
del titular de los derechos; portales motivos, la existencia de la au
torización da lugar a una causal de «atipicidad penal».
De las tipificaciones penales in comento, no se desprende la

exigencia de una cualidad específica para poder ser considerado
autor a efectos penales, por lo que puede ser cualquier persona.
En todo caso, una persona con capacidad de acción y atribución de
imputación individual (culpabilidad); si el injusto se comete a tra
vés de una persona jurídica, hemos de considerar la aplicación del
LEGALES EDICIONES
artículo 27^ del CP, construyendo la responsabilidad a través de los

órganos de representación.
Si la obra intelectual que se encuentra colgada en los portales
de una página electrónica, ha sido objeto de una cesión de dere
chos de autor, podría ser el titular originario de los derechos de
autor, quien ejude las medidas electrónicas o en su defecto fabrica
o importa dispositivos dirigidos a burlar el sistema de protección.
Las sociedades de gestión colectiva podrían estar incursas en
la infracción delictiva contenida en el artículo 2209-D, al constituir
el gestor y/o administrador de los derechos patrimoniales derivados
de los derechos de autor, por tanto, le incumbe la evacuación de la
información relacionada a dicha gestión. Al constituir sociedades civi
les, personas jurídicas en todo caso, la atribución de responsabilidad
penal ha de recaer sobre sus órganos formales de representación.
3.2. Sujeto pasivo
Serán los titulares de cualesquiera de los derechos recono

cidos en el Decreto Legislativo N9 822, modificado por el Decreto
Legislativo N9 1076, sus representantes o las sociedades de gestión
colectiva, así como sus licenciatarios exclusivos u otros licenciata-
rios debidamente autorizados que cuenten con la facultad legal y la
autoridad para hacer valer tales derechos.
La cualidad jurídico-sustantiva de víctima puede adquirirla
tanto la persona natural como la persona física.
A su vez se admite la posibilidad que varios sujetos sean con
siderados agraviados, cuando comparten la titularidad de una obra
protegida (coautores).
3.3. Elusión de medidas tecnológicas, fabricación de productos des

tinados a la elusión de medidas tecnológicas y la modalidad de
servicios destinados a la elusión de medidas tecnológicas
3.3.1. Generalidades
Hemos considerado pertinente realizar un análisis conjun

to de estos supuestos delictivos, en el entendido que parten del
mismo objeto de tutela penal y, al tratarse de comportamientos
periféricos. Revelan, pues, el circuito delictivo, que ha incidir en
una visión criminológica global del hecho, que toma lugar desde la
fabricación de los productos destinados a burlar los mecanismos
de defensa de las obras digitales hasta la oferta del servicio ilíci
to. En todo caso, se trata de un iter-delictivo, que vendría a pena
lizar actos en puridad «preparatorios», tal como se desprende de
la hipótesis delictiva prevista en el artículo 2209-B; mientras que la
conducta descrita en el artículo 2205-C, vendría a representar una
conducta colaboradora de aquella prevista en el artículo 2209-A,
exteriorizando en realidad una tipología de participación, que debe
ser calificada como «complicidad primaria», con arreglo al artículo
255 del CP.
Desde una consideración de política criminal sujeta a los lí
mites garantiza do res del ius puniendi estatal, hemos de considera
ción que la pena ha de presuponer siempre la lesión y/o la puesta
en peligro de un bien jurídico, no así los actos anteriores que aún
no revelan una aptitud lesiva. La exteriorización de la conducta,
que desborda el plano intelectual, incide a su vez en el plano de
legitimación de la reacción penal. En palabras de Zaffaroni, (...) la
limitación a la prohibición se impone a cualquier momento no ex
teriorizado en actos, y a aquellos que, aun exteriorizados activa
mente, no conllevan un peligro o riesgo para una libertad básica,
lo que alcanza a las modalidades típicas que como anticipaciones
atrapan actos preparatorios por medio de adelantamientos pro
hibidos355. Por ello, se parte de la premisa, que sólo la tentativa
y la consumación han de ser punibles; únicamente, ante bienes
jurídicos de significativa relevancia constitucional, resulta válida la
penalización de los «actos preparatorios»356. A decir de la doctrina,
LEGALES EDICIONES
355 Zaffaroni, E.R.; Derecho Penal. Parte General, Vol. II, cit., p. 776.
356 En opinión de Oré Sosa, el adelantamiento de las barreras de protección para crear
condiciones de aseguramiento del bien jurídico protegido es, ciertamente, una op
ción político criminal, pero que debe ser utilizada de manera racional; Modificacio
nes a los delitos contra..., cit., p. 4; racionalidad que se encuentra condicionada a
un plus de sustantividad material, que haya de suponer una necesaria e insustitui
ble intervención del Derecho penal, dada por la información sociológica y la inope-
ratividad del resto de parcelas del orden jurídico (principio de subsidlaríedad).
existen acciones preparatorias que, en consideración ai valor del
bien amenazado por ellas o, por último en consideración a la pe
ligrosidad personal de quien efectuó la preparación, constituyen
por sí mismas una amenaza actual a la paz jurídica y, por ello, son
sometidas a una pena357.
Se advierte de las tipificaciones penales in comento, que la

orientación político criminal del legislador, ha sido de ampliar el
ámbito de protección de la norma jurídico-penal, sin discriminar los
presupuestos de punición, referidos a la lesividad de la conducta, a
su vez elevando a categoría de autoría, conductas que deberían ser
catalogadas como complicidad (participación necesaria).
El marco descrito, refleja la utilización política de la norma
jurídico-penal, donde el despliegue comunicativo-simbólico de la
misma, prepondera ante todo cálculo de rendimiento en la realidad
social. Cumplir con los compromisos internacionales y adecuar el
derecho positivo vigente a los tratados internacionales, han consti
tuido los ejes rectores de la reforma penal producida por las Leyes
Nos. 29263 y 29316.
3.3.2. Objeto material
El objeto material del delito, lo constituye la «medida tecnoló

gica», todos aquellos dispositivos, instrumentos que han sido crea
dos para proteger eficazmente la intangibilidad de la obra digital,
evitando accesos no autorizados, conforme el inc. 51) del artículo
LEGALES EDICIONES
22 de la IDA.
El numeral 4.b del artículo 16.7 del Acuerdo Comercial con

USA, señala que la Medida Tecnológica efectiva, significa cualquier
tecnología, dispositivo o componente que, en el curso normal de su
357 Maurach, R./ Zipf, H.; Derecho Penal. Parte General, 2, cit., ps. 8-9.
operación, controla el acceso a una obra, interpretación o ejecución
o fonograma protegidos, o que protege cualquier derecho de autor
o cualquier derecho conexo al derecho de autor.
Medidas tecnológicas que han de estar relacionadas con
obras protegidas por el catálogos de «derechos de autor», de ma
nera, que nos remitimos a su definición y caracterización propuesta
al inicio de esta titulación; cuando la acción se ejecuta sobre una
señal satélite portadora de programas, la conducta sería en prin
cipio atípica, muy a pesar de que el legislador, con la dación de la
Ley Ñ9 29316, incorporó los artículos 1869-A y 1949-A, en tanto, di
chas tipificaciones sólo penalizan los actos de importación, almace
namiento, distribución, venta, alquiler o modificación, no aquellos
destinados a su elusión358. No obstante, pondrían ingresar al ámbito
de protección propuesto en el inc. d) del artículo 2189 del CP, en
mérito a la modificación producida a dicho articulado, por la Ley N9
29263 de octubre del 2008, que incluye en la redacción normativa,
a los esquemas o equipos capaces de soslayar otro dispositivo desti
nado a impedir o restringir la realización de copias de obras, o a me
noscabar la calidad de las copias realizadas, o capaces de permitir
o fomentar la recepción de un programa codificado, radiodifundido
o comunicado en otra forma al público, por aquellos que no están
autorizados para ello. De todos modos, los verbos típicos no se co
rresponden, al no hacerse mención a la conducta en si elusiva, que
sí se hace mención en el caso del artículo 2209-A.
Si hacemos una interpretación lata de los derechos protegidos
LEGALES EDICIONES
por LDA, llegamos a la conclusión que los fonogramas, las señales

satélites portadoras de programas sí se encuentran comprendidos
en su ámbito de tutela, de manera, que el comportamiento podrá
ser perfectamente cobijado bajo los alcances del tipo penal en aná
lisis, con arreglo a una remisión sistemática de la LDA.
358 Vide, más al respecto, el análisis dogmático a los artículos 1869-A y 1949-A del CP.
3.3.3. Regulación normativa
El artículo 389 de la LDA, establece que el titular del derecho

patrimonial tiene la facultad de implementar, o de exigir para la re
producción o la comunicación de la obra, la incorporación de meca
nismos, sistemas o dispositivos de autotutela, incluyendo la codifi
cación de señales, con el fin de impedir la comunicación, recepción,
retransmisión, reproducción o modificación no autorizadas de la
obra. En consecuencia, es ilícita la importación, fabricación, venta,
arrendamiento, oferta de servicios o puesta en circulación en cual
quier forma, de aparatos o dispositivos destinados a descifrar las
señales codificadas o burlar cualesquiera de los sistemas de autotu
tela ¡mplementados por el titular de los derechos.
Ahora bien, las construcciones típicas en cuestión, deben ser
aparejadas con la infracción administrativa recogida en el Decreto
Legislativo Ne 822. Es de verse que el artículo 1969-A (Elusión de
medidas tecnológicas efectivas)359, concordante con el numeral 4.a
del artículo 16.7 del Acuerdo Comercial con los Estados Unidos360,
ha dispuesto lo siguiente: "Con el fin de proporcionar protección le
gal adecuada y recursos legales efectivos contra la elusión de medi
das tecnológicas efectivas que los autores, los artistas intérpretes o
ejecutantes y productores de fonogramas utilizan en relación con el
ejercicio de sus derechos y para restringir actos no autorizados con
respecto a sus obras, interpretaciones o ejecuciones y fonogramas,
las acciones señaladas en el artículo anterior podrán estar dirigidas
contra: a) Quienes eludan sin autorización cualquier medida tecno
LEGALES EDICIONES
lógica efectiva que controle el acceso a una obra, interpretación o

ejecución o fonograma protegidos".
Por su parte en el inc. b), del articulado, se ha previsto lo si
guiente: "Quienes fabriquen, importen distribuyan, ofrezcan al pú
359 Incorporado por el Decreto Legislativo N2 1076.

360 Obligaciones Comunes al Derecho de Autor y Derechos Conexos.
blico, proporcionen o de otra manera comercialicen dispositivos,
productos o componentes, u ofrezcan al público o proporcionen
servicios, siempre y cuando: sean promocionados, publicitados o
comercializados con el propósito de eludir una medida tecnológi
ca efectiva; o, tengan un limitado propósito o uso de importancia
comercial diferente al de eludir una medida tecnológica efectiva;
o, sean diseñados, producidos o ejecutados principalmente con el
fin de permitir o facilitar la elusión de cualquier medida tecnológica
efectiva".
Conforme a una comparación estricta entre la infracciones

delictivas y la desobediencia administrativa, cabría señalar que las
distinciones radican en dos puntos a saben primero, que la con
travención administrativa no hace alusión al ánimo comercializador
del agente y, segundo, que el injusto penal no recoge en su redac
ción el «control de acceso a la obra», cuya presencia se determina
de forma implícita, pues quien elude la medida tecnológica, esta
en condiciones de acceder al contenido de la obra digital. El primer
aspecto, puede resultar importante para distinguir el injusto penal
con el injusto administrativo; con ello cautelamos el rigor del prin
cipio del non bis ídem así como la preeminencia de la Justicia Penal
sobre la Justicia Administrativa; aspecto en cuestión, únicamente
aplicable al artículo 2209-A.
3.3.4. Ei injusto penal y su confrontación con la desobe

diencia administrativa
LEGALES EDICIONES
La tipicidad contenida en este articulado, debemos cotejarla

con la modalidad típica prevista en el inc. d) del artículo 2189 del CP,
al constatarse que ambas infracciones delictivas tiene que ver con
la puesta en escena de dispositivos, mecanismos, esquemas, siste
mas o equipos capaces de soslayar (burlar), dispositivos destinados
a impedir la realización de copias de obras o producciones prote
gidas. Las medidas tecnológicas son precisamente mecanismos de
protección de las obras digitales, protegidas por la LDA. La diferen
cia estriba, en que la elusión de medidas tecnológicas abarca una
mayor amplitud de conductas, al no restringir la valoración jurídico-
penal a la obtención de copias y/o reproducciones ilícitas, sino de
penalizar todo posible acceso a la información «restringida», que
vaya impulsada con fines comerciales.
Siguiendo la descripción contenida en la normatividad admi

nistrativa, debe precisarse que según el artículo 1969-B de la LDA,
no están comprendidos en los alcances del artículo 1969-A confor
me el numeral 4.e del artículo 16.7 del Acuerdo Comercial con USA,
por tanto carecen de relevancia jurídico-penal361, los siguientes ac
tos de elusión:
1. Las actividades no infractoras de ingeniería inversa respecto

a la copia de un programa de computación obtenida legal
mente, realizadas de buena fe con respecto a los elementos
particulares de dicho programa de computación que no han
estado a la disposición inmediata de la persona involucrada
en dichas actividades, con el único propósito de lograr la inte-
roperabilidad de un programa de computación creado inde
pendientemente con otros programas.
2. La inclusión de un componente o parte con el único fin de pre

venir el acceso de menores al contenido inapropiado en línea
en una tecnología, producto, servicio o dispositivo que por sí
mismo no está prohibida bajo las medidas de implementación
LEGALES EDICIONES
del subpárrafo b del artículo anterior
3. Actividades de buena fe no infractoras autorizadas por el titu

lar de una computadora, sistema de cómputo o red de cómpu-
361 Son com portam ientos que carecen de nocividad social, tanto por el ánimo que
identifica la realización de la conducta, com o los intereses generales a la informa
ción que pretenden cautelarse.
to con el único fin de probar, investigar o corregir la seguridad
de dicha computadora, sistema de cómputo o red de cómputo.
4. Acceso por parte de bibliotecas, archivos o instituciones edu
cativas sin fines de lucro a una obra, interpretación o ejecu
ción o fonograma a la cual no tendrían acceso de otro modo,
con el único fin de tomar decisiones sobre adquisiciones.
5. Actividades no infractoras con el único fin de identificar y des
habilitar la capacidad de realizar de manera no divulgada la
recolección o difusión de datos de identificación personal que
reflejen las actividades en línea de una persona natural de
manera que no tenga otro efecto en la capacidad de cualquier
persona de obtener acceso a cualquier obra, y;
6. Usos no infractores de una obra, interpretación o ejecución
o fonograma, en una clase particular de obras, interpretacio
nes o ejecuciones o fonogramas, señalados por la Dirección
de Derecho de Autor del INDECOPI, u órgano equivalente, en
informes de hasta cuatro años de validez que demuestren la
existencia de evidencia sustancial de un impacto adverso real
o potencial en aquellos usos no infractores.
3.3.5. Elementos de descripción típica
De lo argumentado, podríamos señalar que las tipificaciones

propuestas en los artículos 2205-A, 2209-B y 220g-C, cumplen una
función de complemeptariedad del injusto típico definido en el inc.
LEGALES EDICIONES
d) del artículo 2189 del CP, en cuanto a la penalización de conductas

que no ingresan a su ámbito de protección, por tanto, se pone de
manifiesto una finalidad basada en el rol fundamental del Derecho
penal: «protección preventiva de bienes jurídicos».
En buena medida, las infracciones delictivas incorporadas por
la Ley 29263, vendrían a recoger de forma más específica y técni
ca, los medios que se emplean para burlar los mecanismos de pro-
tección de las obras digitales, lo cual guarda plena correspondencia
con el principio de legalidad y con los fines preventivo-generales
de la norma penal. De tal modo, que ambas modalidades típicas no
pueden ser conducidas bajo un concurso delictivo, al tratarse de un
conflicto aparente de normas, que ha de ser resuelto bajo el princi
pio de «especialidad». Concurrencia delictiva que se configura con
los supuestos delictivos -contemplados en los artículos 2209-B y
2209-C-, no admisible con el comportamiento reglado en el artícu
lo 2209-A, como se sostuvo, la elusión de las medidas tecnológicas,
importa la realización de una acción ya ejecutiva, destinada al acce
so de la información de la obra restringida; quiere decir esto, que
aparece un orden tipificador secuencial en la comisión del delito,
entre los tipos penales mencionados, que a la postre significará un
evidente desplazamiento de los nuevos articulados, en desmedro
del inc. d) del artículo 2189, con respeto al principio de irretroactivi-
dad normativa (lex praevia).
La concurrencia delictiva (real), sí podrá presentarse entre los
actos de fabricación de los dispositivos elusivos con la conducta elu
siva propiamente dicha de las medidas tecnológicas. Por lo general,
podrá darse una identidad personal (autor), entre la persona que
elabora estos dispositivos electrónicos, con quien ofrece dicho ser
vicio al público.
La perfección delictiva en el primer supuesto delictivo, se al
canza cuando el agente logra penetrar en la obra digital, al haber
eludido la medida tecnológica de protección, sin la necesidad que
LEGALES EDICIONES
llegue a copiar y/o reproducir su contenido. Será tentativa, siempre

y cuando el dispositivo empleado haya sido idóneo para burlar la
medida tecnológica; si ésta era incapaz de lograr dicho cometido,
se estará ante una tentativa ¡nidónea.
Lá fabricación importa un producto ya terminado, listo para
ser ofertado al público; la importación, que el dispositivo electró
nico ingrese al territorio nacional; la distribución significa el repar-
to del mecanismo a una variedad de intermediarios y la oferta, la
puesta en venta al público de los dispositivos por vías idóneas.
Finalmente, quien ofrece su servicios al público, de forma no
toria y pública, en el caso del artículo 2209-C.
3.3.6. Penalidad
Las conductas que se prohíben en los tipos penales, pueden

recibir una pena no mayor de dos años; lo cual no resulta proporcio
nal a la sanción punitiva establecida en el caso del inc. d) del artículo
2182 del CP. A nuestro entender la elusión de la medida tecnológica
y sus derivados, no pueden suponer un injusto de mucho menor
contenido, que la venta y/o comercialización de dispositivos capa
ces de soslayar los mecanismos de protección de las obras protegi
das.
LEGALES EDICIONES
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
1. ..ALCANCES PRELIMINARES
La creatividad, el ingenio y la producción intelectiva del ser
humano, no solo se exterioriza a través de las obras, que se encuen
tran recogidas en la LDA, sino que también incluye las invenciones,
las patentes, marcas, modelos industriales, etc., cuyo amparo legal
se extiende a los derroteros del Derecho Penal.
La «propiedad industrial» viene a constituir el conjunto de
derechos que emanan de la actividad ¡nnovativa del hombre, cuan
do muestra ante el colectivo, nuevos procedimientos, nuevos pro
ductos, diseños, cuyo empleo se orienta a mejorar una serie de
aspectos relacionados a la autorrealización de individuo; v. gr., los
medicamentos, instrumentos, herramientas, etc. Toda esta tecno
logía, que se manifiesta a través de una serie de inventos, resulta
necesaria para el desarrollo socio-económico de toda sociedad, al
proporcionar elementos que en la praxis, hacen más fácil la vida de
los individuos.
LEGALES EDICIONES
El umbral del tercer milenio trae a colación una variedad fas

tuosa de inventos, de diseños industriales, aplicables a una serie de
campos de la economía, en cuanto a los productos y servicios que
se ofertan en el mercado. Vertiginoso desarrollo inventivo que se
remonta a las Revoluciones Industriales, acontecidas siglos atrás.
Como pone de relieve Cayllux Zazzali, el verdadero desarrollo de los
sistemas de protección al inventor surge a partir de la Revolución
Industrial, cuando se produce un masivo despliegue de la inventiva
humana y la máquina comienza a sustituir el trabajo manual del
hombre362.
Incuestionablemente el desarrollo de la industria implica un
impulso económico y social en la humanidad, escribe Peña Cabrera.
Es por eso que, tanto la industria y la cibernética, como creaciones
del hombre han llegado a dividir el mundo en: a) Países desarrolla
dos, y b) Países subdesarrollados363. Empero, en la actualidad dicha
división ha perdido cierta vigencia, mejor dicho peca de relativa, en
la medida que la globalización de la economía, la apertura de los
mercados, el intercambio comercial, viabilizados por la integración
comercial de los países del orbe, mediando la suscripción de Acuer
dos, Tratados, Protocolos permiten que los países, antes llamados
«subdesarrollados», puedan también adquirir estándares óptimos
en el avance tecnológico, médico, informático.
Si el Perú se encuentra inmerso en una economía social de mer-
i
cado, cuyo desarrollo no puede canalizarse únicamente en la realiza

ción de las actividades "primarias", resulta indispensable que el Es
tado promueva, fomente, el acceso de los individuos a estas nuevas
tecnologías, cuya aplicación puede permitir el despegue definitivo de
nuestra economía, por ende, atraer mayores capitales, inversión, a
su vez genera mayores fuentes de trabajo, esencial en la lucha contra
la pobreza. Esta proyección la estamos advirtiendo en el marco de la
implementación del Tratado de Libre Comercio con EE.UU.364, que se
gestó, gracias a la gestión decidida y eficiente del gobierno anterior.
LEGALES EDICIONES
No importa un intervencionismo estatal en la economía, todo lo con-
362 Cayllaux Zazzali, 1; Biodiversidad y derechos de propiedad intelectual en el siste

ma jurídico del Perú, p. 1.
364 Reemplaza a la Ley de Promoción Comercial Andina y Erradicación de Drogas
(ATPDEA), que fuera sancionada en octubre del 2002, cuya vigencia se prolongó
hasta diciembre del 2006.
trario, de labrar el camino, para que los peruanos puedan introducir
sus productos a precios competitivos y a la vez recibir tecnología, que
coadyuve a la invención de productos innovativos.
En resumidas cuentas, las producciones intelectuales, que
aparecen a través de una serie de inventos, patentes, marcas, dise
ños industriales, etc., merecen una protección jurídica consolidada,
que encontramos no solo en nuestra legislación positiva, sino tam
bién en el marco de la Comunidad Andina y a nivel internacional.
El tema en cuestión es delimitar el ámbito de la intervención
punitiva, según los principios de lesividad y de subsidiariedad, por
lo que el análisis dogmático no solo abarcará una perspectiva de
lege lata, sino también desde una visión de lege fe renda; en pala
bras de Valle Muñiz, el Derecho penal no solo debe respetar el prin
cipio de mínima intervención, dejando en manos del Derecho pri
vado la respuesta jurídica adecuada a la mayor parte de hipotéticas
infracciones, sino que cuando deba y sea necesaria su intervención
deberá proceder coordinadamente con las reglas extrapenales que
regulan su objeto de tutela365. El derecho positivo vigente tiene dos
frentes de actuación, en cuanto a la sanción de este tipo de conduc
tas, la que se desprende del Derecho administrativo sancionador
(Decisión N9 486, Decreto Legislativo N9 1075 y Ley N9 27444) y el
Derecho penal, a partir de los tipos penales que se han comprendi
do en los artículos 2229 a 2259 del CP.
1.1. El bien jurídico protegido y su ubicación en el corpus punitivo

LEGALES EDICIONES
Los delitos contra la «propiedad industrial», de igual forma

que aquellos injustos que atentan la «propiedad intelectual», han
sido glosados en capitulaciones diversas del Título Vil del CP, al mar
gen del resto de titulaciones que se refieren a la tutela del patrimo-
365 Valle Muñiz, J.M.; Comentarios a ¡a Parte Especial del Derecho Penal, ps. 788-789.
nio (Título V), strictu sensu hablando y de aquellos que lesionan la
confianza y la buena fe en los negocios (Título VI).
Mientras que los primeros hacen alusión a las diversas for
mas de ataque antijurídico, sobre el «patrimonio», desde una con
sideración individual, conforme a medios dé desapropiación (apo-
deramiento); los segundos, si bien también suponen un ataque al
patrimonio desde un marco individualista366. En cambio, las figuras
delictivas cobijadas en el Título Vil, responden a otra naturaleza del
bien jurídico, al contar una sustantividad material singular, respon
diendo a una dimensión diversa del patrimonio, no como una típica
del derecho real, entre el objeto y su titular, sino la vinculación más
íntima de una obra intelectual con su creador.
Definitivamente, los derechos intelectuales y sobre todo, los
derechos de propiedad industrial, cumplen una función socioeco
nómica y sociocultural muy importante dentro de la economía de
un país, como se dijo en la capitulación anterior, lo que daría lugar a
una perspectiva «sistèmica», del interés jurídico -objeto de tutela-,
empero, parece no haber sido esta la orientación política criminal
del legislador nacional, pues consideramos que dotó al bien jurídico
de una visión personalista, sin que ello quepa negar que la realiza
ción material de estos injustos, provoquen perjuicios al orden so
cioeconómico.
En el CP español de 1995, se inclinó por sistematizar estos de
litos en el rubro de los delitos contra el «Orden Socioeconómico»,
tal como se desprende de la Sección Segunda del Capítulo XI del
LEGALES EDICIONES
Título XIII del Libro II. A decir de Mestre Delgado, todos estos delitos
cumplen una misma función socioeconómica, que es la que da sen
tido de unidad a esta regulación multiforme: conformar las reglas
366 Un apartado aparte merecen las figuras delictivas comprendidas en el Capítulo I, al

detentar una doble perspectiva, tanto sistèmica como individual; Vid., más al res
pecto, Peña Cabrera Freyre, A.R .) Derecho Penal. Parte Especial, T. II, ps. 511-513.
esenciales que posibilitan la participación y competencia empresa
rial en el sistema vigente de economía de mercado367.
Es de recibo, que el Estado debe garantizar que los agentes
económicos puedan desarrollar sus actividades, en un marco de
pleno respeto hacia las invenciones, diseños industriales y marcas,
en el sentido de que ejerza la coacción penal cuando se pertur
ben dichas participaciones, mediando las conductas apropiatorias
(usurpatorias) de estos elementos, de acuerdo a las tipificaciones
penales en cuestión.
Desde otra posición, se dice en la doctrina, que sin perjuicio
de encontrar un bien jurídico mediato (o ratio legis), con una di
mensión socioeconómica, el objeto jurídico inmediato tutelado es
de naturaleza individual, y puede reconducirse (según la opinión
dominante), a la idea del «monopolio legal o derecho de exclusivi
dad que constituye el contenido jurídico de todas y cada una de las
modalidades de propiedad industrial (...) sin perjuicio de que esta
caracterización genérica deba ser concretada en cada caso a la vista
de los diversos objetos que puedan resultar amparados por un títu
lo de propiedad industrial»368.
Para Valle Muñiz, el bien jurídico protegido debe identificarse
con el derecho de uso o explotación exclusiva de los objetos ampa
rados por un título de propiedad industrial previamente inscrito en
la Oficina Española de Patentes y Marcas. Lo penalmente relevante,
por tanto, será el ataque a esa exclusividad de que goza el titular o
LEGALES EDICIONES
cesionario de los derechos de propiedad industrial, lo que permite

fortalecer las normas de la libre competencia en el comercio, refor
zando sus propias posiciones en el misma y evitando confusiones
367 Mestre Delgado, E.; Delitos contra el Patrimonio y contra el Orden Socioeconómi
co, p. 335.
(X), p. 553.
de agentes y productos369; por lo que dicho autor reconoce un ca
rácter individual al bien jurídico protegido.
En el caso del derecho positivo vigente, en definitiva el objeto
de tutela de forma directa es de naturaleza «individual», al consti
tuir objeto de amparo penal, los derechos inherentes a las patentes
de invención, diseños industriales u otros productos, cuya titula
ridad es reconocida a determinadas personas (natural o jurídica),
siempre y cuando se encuentren inscritos en el registro respectivo
(Oficina de Patentes e Invenciones)370; y, de forma indirecta, de me
nor incidencia, el funcionamiento socioeconómico del mercado in
dustrial, conformea las reglas de una economía social de mercado.
De forma específica, todos los derechos inherentes a la inscripción
del título en el registro, que han de verse afectados cuando se co
meten las conductas que se detallan en los artículos concerniente a
la presente capitulación.
Vayamos a ver si es que el consentimiento del perjudicado,
importa en estos casos una causal de «atipicidad penal».
LEGALES EDICIONES
369 Valle Muñiz, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, p. 791.
370 Cfr., Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. II, ps. 976-977.
FABRICACIÓN O USO NO AUTORIZADO DE PATENTE
Artículo 222. "Será reprimido con pena privativa de liber
tad no menor de dos ni mayor de cinco años, con sesenta
a trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación
conforme al Artículo 36g inciso 4) tomando en conside
ración la gravedad del delito y el valor de los perjuicios
ocasionados, quien en violación de las normas y dere
chos de propiedad industrial, almacene, fabrique, utilice
con fines comerciales, oferte, distribuya, venda, importe
o exporte, en todo o en parte:
a) Un producto amparado por una patente de inven
ción o un producto fabricado mediante la utiliza
ción de un procedimiento amparado por una pa
tente de invención obtenidos en el país
b) Un producto amparado por un modelo de utilidad
obtenido en el país
c) Un producto amparado por un diseño industrial re
gistrado en el país
LEGALES EDICIONES
d) Una obtención vegetal registrada en el país, así

como su material de reproducción, propagación o
multiplicación
e) , Un esquema de trazado (tipografía) registrado en
el país, un circuito semiconductor que incorpore di
cho esquema de trazado (topografía) o un artículo
que incorpore tal circuito semiconductor
f) Un producto o servicio que utilice una marca no re
gistrada idéntica o similar a una marca registrada
ene! país"S*]
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 29 de la Ley N9
2 7 7 2 9 , publicada el 24-05-2002.
La «propiedad industrial» comprende las patentes de inven
ción, certificados de protección, patentes de modelos de utilidad,
diseños industriales, secretos industriales, esquemas de trazado de
circuitos integrados, marcas de productos y de servicios, marcas
colectivas, marcas de certificación, nombres comerciales, lemas co
merciales; y, denominaciones de origen, tal como se desprende del
artículo 32 del Decreto Legislativo 1075. Sin embargo, solo son
objeto de amparo penal, las patentes de invención, los modelos de
utilidad, los diseños industriales y las marcas registradas; se deja de
lado los nombres comerciales, los lemas comerciales y las denomi
naciones de origen371, no sabemos en realidad, porque su indebida
utilización y/o fabricación no son susceptibles de tutela punitiva,
cuando su efectiva materialización puede también provocar perjui
cios significativos a los titulares de dichos derechos.
Primer punto a saber, es que debe acaecer es una «violación a
las normas y derechos de propiedad industrial», por ello, fue que califi
camos estos tipos penales como normas penales en blanco. La calidad
de «patente» de una invención por parte de la autoridad administra
LEGALES EDICIONES
tiva, por ejemplo, otorga a su titular una serie de derechos, entre és
tos, impedir que terceros, sin su consentimiento, exploten la invención
patentada. Constituye, entonces, una premisa fundamental, de que el
autor haya vulnerado la normatividad sobre propiedad industrial.
371 Titular de las denominaciones de origen es únicamente el Estado, mas sobre

aquel sí pueden concederse autorizaciones de uso.
Segundo punto a saber, es que la «gravedad del delito» y el
«valor de los perjuicios ocasionados», como se desprende del tenor
literal del primer párrafo del artículo 222^ del CP, importan criterios
a tomar en cuenta por el juzgador, al momento de la determinación
judicial de la pena, por lo que nada tiene que ver con los elementos
de tipicidad penal. En consecuencia, la relevancia «jurídico-penal»,
de la conducta requiere la causación efectiva de un perjuicio econó
mico en la persona del sujeto pasivo, que a su vez puede dar lugar
a un enriquecimiento en la persona del sujeto activo, en tanto se
apunta a una valoración del perjuicio ocasionado. Dicha determi
nación en la materialidad del injusto, permite delimitar la zona de
intercesión con las infracciones administrativas.
Ahora bien, los verbos nucleares que de verse en todos los tipos
delictivos, constituyen el «almacenamiento372», la «fabricación373», la
«utilización con fines comerciales374», la «oferta375», la «distribución376»,
372 Importa depositar en un lugar determinado el objeto material del delito, sin nece
sidad de que deba verificarse un propósito comercial por parte del agente.
373 Supone la elaboración de los elementos que se comprenden en la ley de pro
piedad industrial, lo cual requiere la contrastación de máquinas, equipos y otros
instrumentos, necesarios para tal fin; A decir, de González Rus, la fabricación con
siste en la producción no autorizada de objetos patentados, aunque no lleguen
a introducirse en el mercado, puesto que la simple creación de los mismos con
fines industriales y comerciales ya lesiona los derechos exclusivos del titular de la
patente o del modelo de utilidad; D e lito s S o cio e co n ó m ico s (VIII), p. 787.
374 Constituye el empleo mismo de la patente, diseño, modelo industrial, etc., en
cuanto a la introducción de dichos elementos al mercado, que permita al agente,
efectuar tratos comerciales con terceros, que a su vez permita, agenciarse de una
LEGALES EDICIONES
ventaja económica; elemento normativo del tipo, que tal vez sea innecesario, por
la sencilla razón de que todas las conductas que se detallan en la redacción típica
llevan ínsita dicha finalidad. Cuestión que no supone la verificación de acreditar
un elemento de la tipicidad subjetiva trascendente al dolo.
375 Implica la puesta en comercialización del objeto al público, es decir, el producto
es conocido por un número determinado de personas, sin necesidad de que éstos
sean adquiridos; penalización que manifiesta un adelantamiento significativo de
las barreras de intervención punitivas.
376 Se concretiza cuando el agente reparte el objeto a personas determinadas, con
fines comerciales, que a su vez lo ofertaran al público.
la «importación377 o exportación378», en todo o en parte de todos
aquellos productos (elementos), que el legislador ha descrito en los
incisos "a" al "f" del artículo 2229.
1.1. Un producto am parado por una patente de invención o un

producto fabricado mediante la utilización de un procedi
miento amparado por una patente de invención obtenidos
en el país
Primero, debemos definir que entendemos por «patente de

invención». El artículo 149 de la Decisión N9 486, establece que lo s
Países Miembros otorgarán patentes para las invenciones, sean de
producto o de procedimiento, en todos los campos de la tecnología,
siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles
de aplicación industriar; mientras que el artículo 169 de la Decisión
N9 486 de la Comunidad Andina, dispone que "Una invención es
nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica. El
estado de la técnica comprenderá todo lo que haya sido accesible
al público, por una descripción escrita u oral, utilización, comercia
lización o cualquier otro medio antes de la fecha de presentación
de la solicitud o patente o, en su caso, de la prioridad reconocida.
Solo para el efecto de la determinación de la novedad, también se
considerará, dentro del estado de la técnica el contenido de la so
licitud de patente que se estuviese examinando, siempre que dicho
contenido, este incluido en la solicitud de fecha anterior cuando ella
se publique o hubiese transcurrido el plazo previsto en el artículo
g 40g”. Por su parte, el artículo 189 de la misma norma, estipula que
o una invención tiene nivel inventivo si para una persona del oficio
g normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa
O 377 Introducción de mercancías, productos fabricados en otro país, al territorio nacio

■a nal, con fines de comercialización.
Sacar del territorio nacional, productos de fabricación nacional, teniendo como
destino un país extranjero, con un evidente afán comercial.
invención no hubiese resultado obvia ni se hubiera derivado de ma
nera evidente del estado de lo técnica.
Finalmente, el artículo 199 establece que se considerará que
una invención es susceptible de aplicación industrial, cuando su ob
jeto pueda ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria,
entendiéndose por industria la referida a cualquier actividad pro
ductiva, incluidos los servicios379.
En lo que respecta al «procedimiento objeto de una patente»,
viene a consistir en la fórmula -de contenido inmaterial-, cuya ope-
ratividad táctica da lugar a la creación de la patente de invención.
Mestre Delgado escribe que con esta modalidad delictiva se com
pleta la protección penal del procedimiento patentado, evitando
laguna de impunidad que en otro caso podría resultar de la vulne
ración indirecta dé tal procedimiento, a través del uso ilícito de los
productos obtenidos con él380.
Es importante tener en cuenta en este punto que las patentes
pueden estar referidas tanto a productos como a procedimientos,
siempre que cumplan con los requisitos de novedad, nivel inventivo
y aplicación industrial. En el caso de las patentes de procedimien
tos, su titular está premunido de un derecho exclusivo respecto al
empleo de tal procedimiento, así como en lo referente a la comer
cialización del producto de dicho procedimiento (artículo 529 de la
Decisión N9 486), por lo cual la protección penal en dichos casos
abarca la sola utilización no autorizada de dichos procedimientos
patentados.
LEGALES EDICIONES
Dicho lo anterior, son tres los elementos que debe revelar

un producto que pretende ser patentizado: "novedad", "nivel
379 Siendo así, se entiende que el invento debe poder plasmarse en un soporte mate
rial, permitiendo su fabricación y/o utilización en cualquier clase de industria.
380 Mestre Delgado, E.; D e lito s contra e l P a trim o n io y co n tra e l O rd en So cioe con óm ico,
p. 339.
inventivo" y "aplicación industrial"; a lo cual debe agregarse las
exigencias que se desprenden del tenor literal del artículo 302 de
la normatividad citada, que señala que las "reivindicaciones" de
finirán la materia que se desea proteger mediante la patente. Lo
expuesto debe ser concordado con el artículo 149 de la Decisión
486, que a la letra establece lo siguiente: "¿os Países Miembros
otorgarán patentes para las invenciones; sean de producto o de
procedimiento, en todos los campos de la tecnología, siempre que
sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de apli
cación industrial"; invención que será susceptible de aplicación
industrial, cuando su objeto pueda ser producido o utilizado en
cualquier tipo de industria, entendiéndose por industria la refe
rida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios, tal
como se desprende del artículo 192 (in fine). De la normatividad
citada se colige que solo se otorgarán patentes a invenciones,
sean de producto o de procedimiento, siempre que cuenten con
el nivel inventivo antes anotado.
En la doctrina especializada, se dice que el Derecho de paten
tes lo que pretende es impulsar el progreso tecnológico dentro de
un mercado de libre competencia. Y para conseguir esa finalidad
lo que hace es establecer una especie de pacto entre el inventor y
el Estado. El inventor describe su invención de tal forma que cual
quier experto en la materia pueda ponerla en práctica y entrega esa
descripción en la oficina administrativa correspondiente, para que
esa descripción pueda ser conocida por los terceros interesados en
ella381. Mediante la patente, el inventor se asegura un derecho de
LEGALES EDICIONES
explotación exclusiva a cambio de compartir su invención con la co

lectividad, la cual podrá ser libremente explotada una vez que expi
re el plazo de duración de la patente (el artículo 502 de la Decisión
N9 486, lo fija en 20 años).
381 Bercovitz Rodríguez-Cano, A.; A p u n te s de D e re c h o M erca n til, 3.era Edición, 2002,

p. 379.
Ahora bien, para que la conducta ingrese al ámbito de pro
tección de la norma, requiere ser constitutiva a la vez, de la contra
vención a las normas y derechos de propiedad industrial. Para tales
efectos, primero, debemos determinar quiénes son sujetos pasivos:
será el titular de la patente de invención. Según lo previsto en el
artículo 229 de la Decisión N9 486, el derecho a la patente pertene
ce al inventor y puede ser transferido por acto Ínter vivos o mortis
causa. Los titulares de las patentes podrán ser personas naturales
o jurídicas; pueden haber varios sujetos pasivos, si varias personas
han hecho conjuntamente una invención.
Cabe agregar, que las invenciones elaboradas, bajo ocurren
cia de una dependencia laboral y cuando la relación de trabajo o de
servicios tenga por objeto la realización de actividades inventivas
o cuando el trabajador inventor se haya valido de información o
medios brindados por el empleador, hace que dichas invenciones
pertenezcan a dicho empleador, por lo que éste último será con
siderado sujeto pasivo, sin defecto que los trabajadores puedan
participar en los beneficios económicos. En el desarrollo de estas
ideas, debemos remitirnos a los artículos 369 del Decreto Legisla
tivo N9 1075.
Para ser reputado como «titular», el examen definitivo de la
solicitud debe ser favorable, a fin que se conceda el título de la pa
tente. Si fuera parcialmente desfavorable, se otorgará el título sola
mente para las reivindicaciones aceptadas. Si fuere desfavorable, se
denegará, dice el artículo 489 de la Decisión N9 486; es decir, hasta
LEGALES EDICIONES
antes de dicha declaración administrativa, no se puede hablar de

que el invento sea con propiedad una «patente». De ahí, surge la
siguiente interrogante: ¿el registro es constitutivo o declarativo de
derechos? El artículo 79 del Decreto Legislativo N9 1075 establece
que las transferencias, licencias, modificaciones y otros actos que
afecten derechos de propiedad industrial podrán inscribirse en los
registros de la Propiedad Industrial. Los actos y contratos a que se
refiere el párrafo anterior, surtirán efectos frente a terceros a partir
de su inscripción (...). Se presume, sin admitirse prueba en contrario,
que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscrip
ciones efectuadas en los registros correspondientes, los mismos que
se presumen ciertos mientras no sean rectificados o anulados (...).
Asimismo, los artículos 565 y 579 del Decreto Legislativo NQ 1075
establecen que la transferencia o licencia de explotación de una
patente concedida deberá ser registrada, caso contrario no surtirá
efectos frente a terceros.
Definitivamente, la inscripción es «constitutiva de derechos»,
pues solo a partir de su efectiva plasmación, es que dichos derechos
pueden resultar oponibles frente a terceros. Como expresa Peña
Cabrera, la opción legislativa que se adoptó en el Perú es la de con
siderar los derechos de propiedad industrial como de naturaleza
constitutiva, no declarativa; por consiguiente solo es oponible el
derecho que se encuentra registrado (...)382.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, inclusive el titular
de la patente, cuando ha cedido su derecho a un tercero; será autor
quien tiene el dominio funcional del hecho. Si se trata de una per
sona jurídica, se deberá identificar a los sujetos actuantes, que en
virtud de la posición social de dominio que ostentaban en la socie-
tas, deben asumir dicha responsabilidad.
Entonces, todos aquellos que son declarados como titulares
de la patente, pueden oponerse a que terceros, sin su consenti
miento, exploten la invención patentada. En tal virtud, expone el
LEGALES EDICIONES
artículo 52^ de la Decisión 486 que el titular de una patente podrá

impedirá un tercero que no cuente con su consentimiento: la fabri
cación, el ofrecimiento en venta o en uso, o la importación del pro
ducto objeto de patente para algunos de los fines antes indicados;
la utilización de un procedimiento objeto de la patente o el fabricar,
382 Peña Cabrera, R.; T ra ta d o de D e re ch o Penal..., T. II-B, ps. 978-979.

ofrecer en venta o en uso e importar para dichos fines el producto
obtenido de tal procedimiento.
Del contenido de la normatividad en cuestión, se infiere que
terceros pueden comercializar o emplear el producto objeto de
la patente, así como fabricarla, ofrecerla, emplearla, importarla o
poseerla para fines comerciales, siempre y cuando cuentan con el
consentimiento del titular de la patente; por tales motivos, el asen
timiento del titular de dichos derechos, opera en este caso como
una causal de «atipicidad penal». Así también, cabe agregar que el
titular de una patente podrá conceder a otra persona licencia para
su explotación, mediante contrato escrito. Los contratos de licencia
deberán ser registrados ante la oficina competente, sin lo cual no
surtirán efectos frente a terceros, tal como se desprende del artícu
lo 5 7 9 de la Decisión N 9 486.
Entonces, quien obtiene la licencia de explotación (licencia-
tario), a su vez adquiriría la calidad de sujeto pasivo, lo que en rea
lidad no es así, puesto que únicamente el titular es quien puede
oponerse ante actos de terceros, que vulneren sus derechos ins
critos en el registro. El contrato de licencia no supone la cesión de
dichos derechos. Un caso importante donde se puede prescindir
del consentimiento del titular de la patente para poder explotar el
producto o procedimiento objeto de la misma, es el referido a las
denominada "licencias obligatorias". La autoridad administrativa
concederá a un tercero una licencia obligatoria sobre una patente
cuando la misma no haya sido explotada injustificadamente por
LEGALES EDICIONES
un determinado período y el solicitante no haya podido una licen

cia contractual del titular de la patente (artículo 6 1 9 de la Deci
sión N9 486) o por razones de interés público, de emergencia, de
seguridad nacional declarada previamente por el Poder Ejecutivo
(artículo 409 del Decreto Legislativo N9 1075 y el artículo 6 5 9 de
la Decisión N9 486). En estos casos, debemos entender que aquel
que produzca tales productos objeto de patente en mérito a estas
licencias obligatorias, no se encuentra incurso en el presente tipo
penal, aun cuando en sentido estricto no cuente con la anuencia
del titular de la patente.
De hecho, las consecuencias jurídicas anotadas repercuten en
dos planos a saber: primero, en la evidente «relatividad» de la dis
posición que tiene el titular de la patente,,en cuanto a la explota
ción del producto y, segundo, el marco de incidencia jurídico-penal,
no en el ámbito de la tipicidad penal, sino en lo que respecta a la
categoría de la «antijuridicidad», es decir, de forma concreta como
una Causa de Justificación (Estado de Necesidad Justificante), defi
nido por un «interés general», que prevalece sobre el estrictamen
te individual, de que los comunitarios puedan verse beneficiados
con las bondades del producto, cuando su titular no la explota in
justificadamente por un determinado periodo.
Cuestión distinta ha de decirse en el caso de «cesión de dere
chos». Según el artículo 209 del Decreto Legislativo N9 1075, pro
cede la cesión de los derechos derivados de la solicitud de regis
tro de cualesquiera de los elementos constitutivos de la propiedad
industrial; en este caso, sí se produce una sustitución del derecho
objetivo, en lo que respecta a su titular. Esto a su vez se ratifica con
lo prescrito en el artículo 569 de la Decisión N9 486, que indica que
la patente concedida (e incluso aquella en trámite) puede ser trans
ferida por acto entre vivos o por vía sucesoria.
Asimismo, resulta importante anotar que el titular de la pa
tente de invención no podrá ejercer el derecho prescrito en el ar
tículo anterior, en cualquiera de los siguientes casos: a)Cuando se
LEGALES EDICIONES
trate de la importación del producto patentado que hubiere sido

puesto en el comercio en cualquier país, con el consentimiento del
titular, de un licenciatario o de cualquier otra persona autorizada
para ello; b) Cuando el uso tenga lugar en el ámbito privado y a
escala no comercial; o, c) Cuando el uso tenga lugar con fines no
lucrativos, a nivel experimental, académico o científico. Son, por
ende, comportamientos que no ingresan al radio de acción del tipo
penal («atípleos»).
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 559 de la De
cisión N9 486, los derechos conferidos por la patente no podrán
hacerse valer contra una tercera persona que, de buena fe y antes
de la fecha de prioridad o de presentación de la solicitud sobre la
que se concedió la patente, ya se encontraba utilizando la invención
en un ámbito privado, o hubiere realizado preparativos efectivos o
serios para su desarrollo. En el ámbito punitivo, esto implica que
no será penalizada aquella conducta realizada por persona, que de
buena fe y antes de la fecha de prioridad, ya estuviese realizando
actos concretos de empleo de la invención; no apareciendo el dolo
en la psique del agente.
La vigencia de la certificación de patente está sometida a la
sanción de «caducidad», pues para mantenerla vigente, se deberán
pagar las tasas periódicas o anualidades correspondientes, según
lo previsto en el artículo 8Q9 de la Decisión 486. En consecuencia,
declarada la caducidad de la patente, su titular ya no podrá ser con
siderado sujeto pasivo, en tanto su invención pierde la certificación
registral, que da lugar a la generación de derechos frente a terceros.
La perfección delictiva de las modalidades típicas han de al
canzar un resultado material, es decir, debe verificarse el efectivo
empleo, uso, comercialización, fabricación, importación y/o expor
tación, en todo en parte de la patente de invención o producto fa
bricado, mediante la utilización de un procedimiento amparado por
una patente de invención obtenidos en el país; entonces, todos los
actos conducentes a tales fines (idóneos), que revelen de forma ob
LEGALES EDICIONES
jetiva un concreto «riesgo de lesión», para el bien jurídico tutelado,

han de ser reputados como delito tentado.
En lo que respecta al tipo subjetivo del injusto, solo resulta
reprimible la figura dolosa, conciencia y voluntad de realización tí
pica, el agente debe saber que está fabricando y/o almacenando
una patente de invención, que se encuentra amparado por la certi
ficación del registro, teniendo a una (persona natural y/o jurídica),
como titular. No se puede invocar el desconocimiento del registro,
en tanto, el Decreto Legislativo N5 1075 ha procedido a reglar un
estado presuntivo de cognición, como se desprende del artículo 7^;
en todo caso, el error podría producirse cuando el agente ha obte
nido una resolución favorable en primera instancia administrativa
por acción de nulidad de patente, promovida a instancia de par
te383; y, quien solicita la patente, tomando en cuenta un producto
patentable en otro país miembro de la CAN, desconociendo el pro
cedimiento, podrá estar incurso en un error de tipo.
Como se mencionó en el marco de los conceptos preliminares
de la presente capitulación, cuando se da inicio a la persecución pe
nal, no cabría que el sujeto perjudicado, paralelamente inicie una
acción indemnizatoria, en la medida, que la posible sentencia de
condena que se emita en el Proceso penal, lleva consigo una Repara
ción Civil, cuya naturaleza jurídica es precisamente indemnizatoria.
A menos, que no se haya constituido en parte civil, de todos modos,
el imputado, podría incoar una cuestión prejudicial. La vía indemni-
zatoria estará abierta, si es que la conducta no puede ser cobijada
bajo los alcances normativos de la tipicidad penal en análisis.
1.2. Un producto am parado por un modelo de utilidad obtenido

en el país
¿Qué debemos entender por «modelo de utilidad»? Señala el

artículo 97- de la LPI, que sé concederá patente de modelo de utili
dad, a toda nueva forma, configuración o disposición de elementos
LEGALES EDICIONES
de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro

objeto o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o dife
rente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que lo in
corpora o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técni
co que antes no tenía; mientras que el artículo 989 (¡n fine), dispone
383 Así, el artículo 759 de la Decisión N9 486.

que no pueden ser objeto de una patente de modelo de utilidad, los
procedimientos y materias excluidas de la protección por la patente
de invención. Asimismo, no se considerarán modelos de utilidad: las
esculturas, las obras de arquitectura, pintura, grabado, estampado
o cualquier otro objeto de carácter puramente estético38*.
Por su parte, el artículo 819 de la Decisión 486 señala que se
considera modelo de utilidad, a toda nueva forma, configuración
o disposición de elementos, de algún artefacto, herramienta, ins
trumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo,
que permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fa
bricación del objeto que le incorpore o que le proporcione alguna
utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía. Los modelos de
utilidad se protegerán mediante patentes.
Modelo de utilidad será todo elemento considerado como
instrumento, herramienta o mecanismo, que permita un funciona
miento más óptimo de un objeto, un mejor rendimiento u ventaja,
que antes no tenía. Importan, por tanto, elementos que no alcan
zan el estándar necesario para ser constitutivos de una patente de
invención.
De acuerdo a lo contemplado en el artículo 999 de la LPI, son
aplicables a los modelos de utilidad, las disposiciones sobre paten
tes de invención contenidas en la presente Ley en lo que fuere per
tinente, cori arreglo a lo dispuesto en el artículo 859 de la Decisión
486. En tal sentido, las solicitudes para obtener patente de modelo
de utilidad seguirán el mismo trámite y deberán cumplir los mismos
LEGALES EDICIONES
requisitos que las solicitudes de patente de invención. Por consi

guiente, el trámite de la solicitud es el mismo, lo que implica a su
vez que el titular de la patente de «modelo de utilidad», cuenta con
los mismos derechos de oposición del titular de la patente de inven
ción, para impedir que un tercero realice las conductas descritas en3 4
8
384 Debe ser concordado con el artículo 822 de la Decisión 486.

el primer párrafo del artículo 2229 del CP. Trasladada dicha inter
pretación al derecho punitivo, supone que aquellos comportamien
tos que puedan ser reputados en principio como «típicos», sean en
realidad «atípicos», al concurrir el consentimiento del titular.
Ahora bien, dispone el artículo 1009, que el plazo de duración
del modelo de utilidad será de diez años contados desde la fecha
de presentación de la respectiva solicitud, luego de los cuales, el
modelo de utilidad será de dominio público, concordante con el ar
tículo 849 de la Decisión 486. Al pasar a dominio público, sucedería
algo muy curioso, la calidad de agraviado la tendría en este caso el
Estado y, ya no su titular, por lo que el objeto de tutela trasciende
el ámbito privado, al penetrar a la esfera público.
El tipo subjetivo del injusto requiere del dolo en la psique del
agente, conciencia y voluntad de realización típica; el aspecto cog-
nitivo debe cubrir el hecho de que el autor conozca que está fabri
cando, comercializando y/o almacenando un producto amparado
por un modelo de utilidad obtenido en el país. Si el modelo de utili
dad fue obtenido en el extranjero, la conducta carece de relevancia
jurídico-penal.
En todo lo demás, remítase a lo expuesto, en el inciso anterior.
1.3. Un producto amparado por un diseño industrial registrado

en el país
¿Qué debe entenderse por «diseño industrial»? El artículo

LEGALES EDICIONES
1139 de la Decisión 486 señala a la letra lo siguiente: "Se consi

derará como diseño industrial la apariencia particular de un pro
ducto que resulte de cualquier reunión de líneas o combinación de
colores, o de cualquier forma externa bidimensional o tridimen
sional, línea, contorno, configuración, textura o material, sin que
cambie el destino o finalidad de dicho p r o d u c t o Por su parte, el
artículo 1029 de la LPI dispone que se considerará como diseño
industrial, cualquier reunión de líneas o combinación de colores
o cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, que se
incorpore a un producto industrial o de artesanía para darle una
apariencia especial, sin que cambie el destino o finalidad de dicho
producto y sirva de tipo o patrón para su fabricación. No serán
registrables los diseños industriales referentes a indumentaria, ni
aquellos que sean contrarios a la moral, al orden público o a las
buenas costumbres. No podrán registrarse los diseños industriales
comprendidos en las prohibiciones previstas en los artículos: 1 2 9 9
y 1 3 0 g3SS de la presente Ley.
En el artículo 1032 de la LPI, se dice que un diseño industrial
no es nuevo si antes de la fecha de la solicitud o de la fecha de prio
ridad válidamente reivindicada, se ha hecho accesible al público, en
cualquier lugar o en cualquier momento, mediante una descripción,
una utilización o por cualquier otro medio. Un diseño industrial no
es nuevo por el mero hecho que presente diferencias secundarias
con respecto a realizaciones anteriores o porque se refiera a otra
clase de productos distintos a dichas realizaciones, concordante
con el artículo 1152 de la Decisión 486; quiere decir esto, que el
elemento «novedad» es imprescindible para obtener la calidad jurí
dica de «diseño industrial».
Para el orden y clasificación de los diseños industriales, se
utilizará la Clasificación Internacional establecida por el Arreglo de
Locarno de 8 de octubre de 1968, en aplicación del artículo 1112 de
la LPI.
En palabras de Bercovitz Rodríguez-Cano, uno de los elemen
tos que hoy tiene más trascendencia para el éxito de los productos
en el mercado es su diseño. Ese diseño constituye un valor añadido
que, con gran frecuencia, supera ampliamente, el valor conjunto
de la materia prima y el proceso de fabricación. Pero es obvio que35
8
385 Ambos artículos se refiere a ciertos elementos que no pueden ser inscritos como
«marcas».
el valor del diseño está indisolublemente vinculado a su exclusivi
dad386. La exclusividad significa que el diseño incorporado al pro
ducto industrial deba ser original.
Sujeto pasivo de esta modalidad del injusto será el «diseña
dor», quien podrá ser una persona natural o jurídica. Derecho que
puede ser transferido por acto entre vivos o por vía sucesoria. Po
drá haber tantos perjudicados (agraviados), si varias personas hicie
ran conjuntamente un diseño industrial, pues el derecho al registro
corresponde en común a todas ellas, tal como se desprende del ar
tículo 114g de la Decisión 486.
Para ser considerado titular de estos derechos, se requiere
cumplir previamente con el procedimiento, que se sigue ante la au
toridad administrativa, según lo previsto en los artículos 104g bis
108g de la LPI, 117g-126g de la Decisión 486.
La materialización típica de esta figura delictiva, requiere que
el agente realice cualesquiera de las conductas glosadas en el pri
mer párrafo del articulado en cuestión, esto es, que comercialice,
oferte, almacene y/o fabrique el diseño industrial, sabiendo que
su titularidad se encuentra reconocida a un tercero. De ahí, que el
artículo 1139 de la LPI, concordante con el artículo 1299 de la Deci
sión 486, establezca que el registro de un diseño industrial confe
rirá a su titular el derecho a excluir a terceros de la explotación del
correspondiente diseño. En tal virtud, el titular del registro tendrá
derecho a actuar contra cualquier tercero que sin su consentimien
to fabrique, importe, ofrezca, introduzca en el comercio o utilice
LEGALES EDICIONES
comercialmente productos que reproduzcan el diseño industrial.

El registro también confiere inclusive, el derecho de actuar contra
quien produzca o comercialice un producto cuyo diseño presente
diferencias secundarias con respecto al diseño protegido o cuya
apariencia sea igual a este. El titular podrá transferir el diseño o
386 Bercovitz Rodríguez-Cano, A.; Apuntes de Derecho Mercantil, p. 415.

conceder licencias; además toda licencia o cambio de titular de
berá registrarse ante la oficina competente. Consecuentemente,
la autorización válida del titular hace que el comportamiento sea
«atípico».
No obstante, lo antes mencionado, cabe indicar que el re
gistro de un diseño industrial no dará el derecho de impedir a un
tercero realizar actos de comercio respecto de un producto que
incorpore o reproduzca ese diseño, después de que ese producto
se hubiese introducido en el comercio en cualquier país por su ti
tular o por otra persona con su consentimiento o económicamente
vinculada a él. A efectos del párrafo precedente, se entenderá que
dos personas están económicamente vinculadas cuando una pueda
ejercer directa o indirectamente sobre la otra una influencia decisi
va con respecto a la explotación del diseño industrial, o cuando un
tercero pueda ejercer tal influencia sobre ambas personas, según lo
previsto en el artículo 1312 de loa Decisión 486. Por tales motivos,
quien realice los actos descritos en el dispositivo legal, no incurre en
responsabilidad penal.
El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo, cono
cimiento y voluntad de realización típica; el agente al momento de la
acción, debe saber que está comercializando, ofreciendo, fabrican
do un diseño industrial, cuya titularidad pertenece a un tercero. No
se exige la presencia de un elemento de naturaleza trascendente. Si
el agente habiendo obtenido una resolución favorable en primera
instancia administrativa, en el marco de una acción de nulidad abso
luta de un registro, podrá apelar la procedencia de un error de tipo.
LEGALES EDICIONES
El registro de un diseño industrial tendrá una duración de diez

años, contados desde la fecha de presentación de la solicitud, luego
de los cuales, el diseño industrial será de dominio público, señala el
artículo 1099 de la LPI, concordante con el artículo 1285 de la De
cisión 486. Entonces, pasado dicho lapso temporal, el titular ya no
podrá ser considerado sujeto pasivo, condición que será traslativa
al Estado.
1.4. Una obtención vegetal registrada en el país, así como su ma
terial de reproducción, propagación o multiplicación
Por «obtención vegetal», debe entenderse a una variedad

de la propiedad industrial, orientada a tutelar las creaciones y/o
invenciones en el campo de la botánica así como las diversas es
pecies vegetales, mediante la concesión a su titular de un derecho
exclusivo de explotación. Resultan creaciones, que por su virtuosa
singularidad y particularidad requieren de una protección legal es
pecial, supone, al igual que la patente de invención, el resultado de
un proceso investigativo en el terreno agrícola.
Las invenciones referentes a nuevas variedades de plantas
presentan una serie de particularidades que han justificado la crea
ción de sistemas de protección diferenciados frente a las patentes
de invención. Esas peculiaridades se centran en torno a la descrip
ción, la repetibilidad y el ámbito de protección387.
En la legislación nacional, la inclusión de la «obtención vege
tal», como objeto de protección punitiva, toma lugar con la sanción
de la Ley N9 27729 del 24 de mayo del 2002 - Ley que modifica di
versos artículos del Código Penal. Empero, siguiendo la tónica de la
técnica de la norma penal en blanco, advertimos que ni en el Dec.
Leg. N9 823 ni en la Decisión 486 se hace mención alguna a esta
variedad de propiedad industrial. Sin embargo, es de verse que el
20-21 de octubre de 1993, en Santa Fe de Bogotá, Colombia, toma
lugar la Decisión 345, habiéndose señalado literalmente en su ar
tículo l 9 que, la presente Decisión tiene por objeto: a) Reconocer
LEGALES EDICIONES
y garantizar la protección de los derechos del obtentor de nuevas

variedades vegetales mediante el otorgamiento de un Certificado
de Obtentor; b) Fomentar las actividades de investigación en el área
andina; y, c) Fomentar las actividades de transferencia de tecnolo
gía al interior de la Subregión y fuera de ella.
387 Bercovitz Rodríguez-Cano, A.; Apuntes de Derecho Mercantil, ps. 411-412.

Hemos de mencionar también a la «UPOV» (Unión Internacio
nal para la Protección de las Obligaciones Vegetales), organización
intergubernamental con sede en Ginebra (Suiza), creada por el Con
venio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegeta
les. Convenio que fue adoptado en París en 1961, revisado en 1971,
1978 y 1991. Siendo su objetivo la protección de las obtenciones
vegetales por un derecho de propiedad intelectual. Cabiendo indi
car que la Organización Mundial de Comercio (OMC), por medio del
acuerdo sobre aspectos de los derechos intelectuales, relacionado
con el comercio (ADPIC, TRIP), obliga a sus 134 países miembros a
conceder derechos de propiedad intelectual sobre variedades ve
getales.
En cuanto a los elementos del reino vegetal (semillas, plantas
enteras, recursos fil ogen éticos, etc.), ellos son el actualidad obje
to de protección mediante dos sistemas: el de patentes, tal como
ocurre en los EE.UU., y el régimen de los derechos de obtentor, tal
como lo regula el Convenio para la Protección de Nuevas Varieda
des Vegetales (UPV) de 1961, escribe Cyallauz Zazzali. En el caso
de los países miembros del Acuerdo de Cartagena, el sistema es
tablecido en la Decisión 354 del Acuerdo de Cartagena, sobre un
Régimen Común de Protección a los Derechos de los Obtentores de
Variedades Vegetales integra ambas modalidades (...)388.
En la codificación española, mediando la emisión de la Ley
Orgánica 15/2003, incorpora al inc. 3) del artículo 274e de su CP,
la obtención vegetal, como objeto material de estos injustos. De
forma concreta, dice así: “Será castigado con la misma pena, quien,
con fines agrarios o comerciales, sin consentimiento del titular de

un título de obtención vegetal y con conocimiento de su registro,
produzca o reproduzca, acondicione con vistas a la producción o re
producción, ofrezca en venta, venda o comercialice de otra forma,
388 Cayllaux Zazzali, 1; Biodiversidad y derechos de propiedad intelectual en el siste

ma jurídicos del Perú, ps. 2-3.
exporte o importe, o posea para cualquiera de los fines menciona
dos, material vegetal de reproducción o multiplicación de una varie
dad vegetal protegida conforme a la legislación sobre protección de
obtenciones vegetales".
Al respecto, Valle Muñiz anota que los recientes avances en
biotecnología e ingeniería genética han potenciado los progresos
en materia de selección vegetal, permitiendo la creación de un ele
vado número de variedades con las que se pretende resolver pro
blemas del producto agrícola derivado, aumentar los rendimientos
unitarios del cultivó, incrementar la resistencia a enfermedades, fa
cilitar la mecanización, lograr mejor armonía y belleza de formas y
colores, entre otros objetivos389.
Si bien es cierto que no contamos con una exposición real de
motivos, en cuanto a los motivos que impulsó al legislador, a incluir
a la obtención vegetal, podemos inferir que el desarrollo de la botá
nica resulta también importante para la optimización de la actividad
agrícola, motivada a la incesante evolución científica y tecnológica.
Ahora bien, en el artículo 49 de la Decisión 345, se dice que los
países miembros otorgarán certificados de obtentor a las personas
que hayan creado variedades vegetales, cuando éstas sean nue
vas, homogéneas, distinguibles y estables y se le hubiese asignado
una denominación que constituya su designación genérica. Para los
efectos de la presente Decisión, entiéndase por crear, la obtención
de una nueva variedad mediante la aplicación de conocimientos
científicos al mejoramiento heredable de las plantas.
LEGALES EDICIONES
Se infiere por tanto, que la certificación como «obtentor» de

variedad vegetal, requiere que dicha elaboración cuente con las ca
racterísticas de novedad, particularidad y estabilidad así como con
tar con una designación genérica (descriptiva), cuyo fin esencial es
389 Valle Muñiz, J.J.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, p. 805.
de crear nuevas variedades vegetales, susceptibles de aplicación,
cuya facticidad permita una desarrollo progresivo y sostenido de las
especies comprendidas en el campo de la botánica.
Ahora bien, a efectos de distinguir el ámbito de tipicidad pe
nal, se debe fijar previamente, el objeto de tutela por la norma. El
artículo 69 de la Decisión 345 señala lo siguiente: "Establézcase en
cada País Miembro el Registro Nacional de Variedades Vegetales
Protegidas, en el cual deberán ser registradas todas las variedades
que cumplan con las condiciones exigidas en la presente Decisión.
La Junta estará encargada de llevar un registro subregional de va
riedades vegetales protegidas"; mientras que el artículo 79 (in fine)
prescribe que, para ser inscritas en el Registro a que hace referencia
el articulo anterior, las variedades deberán cumplir con las condi
ciones de novedad, distinguibilidad, homogeneidad y estabilidad y
presentar además una denominación genérica adecuada. Confor
me al artículo 89 de la misma normatividad, una variedad será con
siderada nueva si el material de reproducción o de multiplicación,
o un producto de su cosecha, no hubiese sido vendido o entregado
de otra manera lícita a terceros, por el obtentor o su causahabiente
o con su consentimiento, para fines de explotación comercial de la
variedad.
Tal como se desprende del artículo 109, una variedad se consi
derará distinta, si se diferencia claramente de cualquiera otra cuya
existencia fuese comúnmente conocida, a la fecha de presentación
de ¡a solicitud o de la prioridad reivindicada. La presentación en
cualquier país de una solicitud para el otorgamiento del certificado
LEGALES EDICIONES
de obtentor o para la inscripción de la variedad en un registro oficial

de cultivares, hará comúnmente conocida dicha variedad a partir
de esa fecha, si tal acto condujera a la concesión del certificado o la
inscripción de la variedad, según fuere el caso.
La variedad es definida en el artículo 39 de la normatividad
precitada, como el conjunto de individuos botánicos cultivados que
se distinguen por determinados caracteres morfológicos, fisiológi-
eos, citológicos, químicos, que se pueden perpetuar por reproduc
ción, multiplicación o propagación.
Por otra parte, se describe, en el artículo 3Q de la Decisión
345, que el material de reproducción o de multiplicación vegetativa
en cualquier forma; el producto de la cosecha, incluidos plantas en
teras y las partes de las plantas; y, todo producto fabricado directa
mente a partir del producto de la cosecha.
El reconocimiento parte de un marco regional, pues la tutela
se extiende a todos los países de la Comunidad Andina, basada en
los principios de prioridad y buena fe pública registral.
Entonces, la certificación como obtentor de una variedad ve
getal, requiere de su inscripción el registro pertinente, siempre que
ésta cumpla con las condiciones que se hacen alusión en el artícu
lo 7- de la Decisión 345, tomando en cuenta las excepciones que
se han glosado en el artículo 8^. Preservándose la característica de
«novedad», como una particularidad imprescindible para su reco
nocimiento por parte de la autoridad administrativa.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, sea esta natural
o jurídica, siempre que cuente con la certificación de titularidad de
obtentor. En el caso que el proceso vegetal se haya obtenido como
producto de una relación laboral, el empleador estatal será la víc
tima, al margen de que pueda ceder parte de los beneficios econó
micos a sus empleados. Para tales efectos, el sujeto ofendido debe
contar con el certificado de «obtentor», por lo que debe seguir el
LEGALES EDICIONES
procedimiento reglado en los artículos 169 a 209 de la Decisión 345.

Dicha cualidad puede transferirse a un tercero, mediando un con
trato de concesión. Esta titularidad puede perderse cuando, con el
objeto de asegurar una adecuada explotación de la variedad pro
tegida, en casos excepcionales de seguridad nacional o de interés
público, los Gobiernos Nacionales podrán declararla de libre dis
ponibilidad, sobre la base de una compensación equitativa para el
obtentor, como lo expone el artículo 30^; bajo este supuesto sujeto
pasivo sería el «Estado», pues el artículo 312 establece que, duran
te la vige n cia de la declaración de libre disponibilidad, la autoridad
nacional competente permitirá la explotación de la variedad a las
personas interesadas que ofrezcan garantías técnicas suficientes y
se registren para tal efecto ante ella, quiere decir que las obtencio
nes vegetales no pasan a ser res nullius, al requerirse autorización
del Estado para proceder a su explotación.
Sujeto activo podrá ser cualquier persona, no se requiere con
dición especial o estatus funcional determinado, basta que cuenta
con los elementos necesarios para la realización de una conducta
típica (capacidad de acción y atribución de culpabilidad); en el caso
de tratarse de una persona jurídica, se debe identificar a los sujetos
actuantes, conforme a la categoría del «dominio social».
Ingresando á la modalidad típica, primer punto a saber es que
un certificado de obtentor dará a su titular la facultad de iniciar ac
ciones administrativas o jurisdiccionales, de conformidad con su le
gislación nacional, a fin de evitar o hacer cesar los actos que consti
tuyan una infracción o violación a su derecho y obtener las medidas
de compensación o de indemnización correspondientes, en aplica
ción del artículo 23Qde la Decisión 345; a menos que los comporta
mientos se realicen en cualesquiera de los ámbitos y/o propósitos
que se detallan en el artículo 25g. Máxime, el artículo 262 dispone
que no lesiona el derecho de obtentor quien reserve y siembre para
su propio uso, o venda como materia prima o alimento el producto
obtenido del cultivo de la variedad protegida. Se exceptúa de este
artículo la utilización comercial del material de multiplicación, re
producción o propagación, incluyendo plantas enteras y sus partes,

de las especies frutícolas, ornamentales y forestales. La norma par
te de una utilización de la obtención vegetal en términos domésti
cos, pues su puesta a comercialización, en definitiva requiere de la
autorización de su titular.
La oposición que se hace mención en el artículo 232 también
puede ser efectuada por el tercero que obtuvo la concesión de un
certificado de obtentor, como se señala en el artículo 249 (in fine),
concordante con el artículo 299.
De lo antes expuesto, se colige que la autorización del titular
para la explotación (comercialización, distribución, venta, etc.), a
un tercero, hace que la conducta devénga en atípica.
El tipo subjetivo del injusto se completa únicamente con el
dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el aspecto cogni-
tivo de dicho elemento debe cubrir todos los elementos normati
vos y descriptivos de la conducta en cuestión, es decir, el agente
debe saber que está explotando, comercializando, ofreciendo o
vendiendo una obtención vegetal o su material de reproducción,
propagación o multiplicación, que cuenta con un titular registrado
por la autoridad competente. No se necesita verificar la presencia
de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente. Cualquier
equívoco sobre algunos de estos elementos, será tratado como un
error de tipo.
1.5. Un esquem a de trazado (tipografía) registrado en el país,

un circuito semiconductor que incorpore dicho esquem a de
trazado (topografía) o un artículo que incorpore tal circuito
semiconductor
El artículo 869 define en su inc. a), al circuito integrado, como

un producto, en su forma final o intermedia, cuyos elementos, de
los cuales al menos uno es un elemento activo y alguna o todas las
LEGALES EDICIONES
interconexiones, forman parte integrante del cuerpo o de la super

ficie de una pieza de material, y que esté destinado a realizar una
función electrónica. Mientras que en el inc. b), describe al esquema
de trazado, como la disposición tridimensional, expresada en cuah
quier forma, de los elementos, siendo al menos uno de estos activo,
e interconexiones de un circuito integrado, así como esa disposición
tridimensional preparada para un circuito integrado destinado a ser
fabricado.
Los productos semiconductores pertenecen al ámbito de la
microelectrónica, escribe Valle Muñiz. Son dispositivos de carácter
electrónico, capaces de realizar tareas de transmisión, recepción,
resistencias, etc.390. Poseen una gran importancia no solo en el ám
bito de la industria electrónica, sino también en otros diversos sec
tores industriales de consumo masivo, como v. gr. el del automóvil
o la telefonía391.
El «semiconductor» es un componente que no es directamen
te conductor de una corriente. Se erige en un productor de la co
rriente, en mérito al movimiento de las cargas negativas electrones,
como de las cargas positivas. Mientras que el «esquema de traza
do», conocido también como topografía de un circuito integrado,
es la disposición tridimensional de los elementos activos, como son
los transistores de los elementos pasivos, que por su resistencia y
de las interconexiones entre elementos de un circuito integrado
preexistente.
Dispone el artículo 87Qde la Decisión 486, que un esquema de
trazado será protegido cuando fuese original. Un esquema de traza
do será considerado original cuando resultara del esfuerzo intelectual
propio de su creador y no fuese corriente en el sector de la industria
de los circuitos integrados. Cuando un esquema de trazado esté cons
tituido por uno o más elementos corrientes en el sector de la industria
de los circuitos integrados, se le considerará original si la combinación
de tales elementos, como conjunto, cumple con esa condición.
De la redacción normativa citada, se colige que la protección
LEGALES EDICIONES
legal del esquema de trazado, se encuentra condicionada a su «ori

ginalidad», esto quiere decir, cuando sea el producto del ingenio
intelectual de su creador y no un elemento común de la industria
390 Valle Muñiz, J.J.; Comentarios a la Parte Esp ecia l del Código Penal, T. II, p. 798.
391 Martínez-Buján Pérez, C ; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico
(X l P- 557.
de los circuitos integrados. Y si este cuenta con varios elementos
comunes al sector industria de los circuitos integrados, el análisis de
su «originalidad» ha de sustentarse con base en una valoración de
sus elementos en conjunto.
Sujeto pasivo será el titular del circuito semiconductor o del
esquema de trazado, dicho derecho corresponde a su diseñador,
conforme lo reconoce el artículo 88Q de la Decisión 486. Pudiendo
haber una pluralidad de sujetos pasivos, cuando el esquema hu
biese sido diseñado por dos o más personas. La calidad de víctima
puede recaer en persona ajena al titular del esquema de trazado,
cuando éste ha sido transferido vía una licencia a uno o más perso
nas para la explotación del mismo o por vía sucesoria a los causa-
habientes, según las reglas del CC. Transferencia que debe ser de
bidamente registrada, para que surta sus efectos legales, como lo
establece el artículo 1055 de la Decisión 486, concordante con el
artículo 1069 [in fine).
En el caso de que el esquema se haya creado en el marco de un
contrato de obra o de servicio para dicha finalidad, ofendido será el
locador y/o el empleador, salvo disposición contractual en contrario.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, de la tipicidad ob
jetiva en cuestión, no se desprende condicionamiento alguno para
ser autor de esta modalidad del injusto, solo se requiere dominio
funcional del hecho.
M Para que el esquema de trazado o el circuito semiconduc-
§ tor-com o objeto material-, sea objeto de tutela penal, debe haber
2 sido inscrito en el registro correspondiente, para ello el solicitan-
p te debe haber cumplido con el procedimiento reglado en los artí-
culos 899 bis 965 de la Decisión 486. Los comportamientos que se
cometan antes de su efectiva inscripción no ingresan al ámbito de
g protección de la norma penal. La inscripción en el registro, como
. común denominador en el marco de los delitos contra la propiedad
f industrial, es constitutivo de derechos.
Si hemos de convenir que lo que se tutela son las invenciones
industriales (esquema de trazado y circuito semiconductor), que
tienen como «titular» a una determinada, las acciones de comer
cialización, fabricación, oferta y venta con consentimiento de aquél
serán definitivamente atípicas. Sobre este punto vale indicar que
por falta de explotación o por razón de interés público, en particu
lar por razones de emergencia nacional, salud pública o seguridad
nacional, o para remediar alguna práctica anticompetitiva, la auto
ridad competente podrá autorizar a un tercero que un esquema de
trazado registrado o en trámite de registro sea usado o explotado
industrial o comercialmente por una entidad estatal o por una o
más personas de derecho público o privado designadas al efecto, de
acuerdo a lo prescrito en el artículo 1079 de la Decisión. A partir de
la emisión de dicha autorización, sujeto pasivo pasa a ser el Estado,
no el tercero que lo explota, pues a éste último no se le otorga la
titularidad del esquema de trazado.
Por otro lado, habrá que decirse que el derecho exclusivo so
bre un esquema de trazado registrado tendrá una duración de diez
años contados a partir de las fechas que se han glosado en el artí
culo 98Q. Transcurrido, el titular pierde el derecho de oponerse a la
realización de actos con fines de comercialización, es despojado de
la calidad de sujeto pasivo.
El artículo 100e de la Decisión 486 dispone que el derecho con
ferido por el registro del esquema de trazado solo podrá hacerse
valer contra actos realizados con fines industriales o comerciales.
De recibo únicamente podrán ser lesivas al objeto de protección,
LEGALES EDICIONES
aquellos comportamientos que revelen un fin comercial, de perse

guir la obtención de una ventaja económica, repercutiendo en los
legítimos intereses del titular del esquema de trazado.
Dice por lo tanto, el mismo articulado que el registro no con
fiere el derecho de impedir los siguientes actos: a) actos realizados
en el ámbito privado y con fines no comerciales; b) actos realiza
dos exclusivamente con fines de evaluación, análisis o experimen-
tación; c) actos realizados exclusivamente con fines de enseñanza
o de investigación científica o académica; y, d) actos referidos en el
Artículo 55 del Convenio de París para la Protección de la Propie
dad Industrial. Los actos que se glosan en este dispositivo legal no
son de relevancia jurídico-penal, inclusive pasibles de ser reputados
como una infracción administrativa.
Debiéndose tomar en cuenta también, lo establecido en el
artículo 1019 (¡n fine), al señalar que el registro de un esquema de
trazado no dará el derecho de impedir a un tercero realizar actos de
comercio respecto de esquemas de trazado protegidos, de circui
tos integrados que los incorporen o de artículos que contengan esos
circuitos integrados después de que se hubiesen introducido en el
comercio en cualquier país por el titular, o por otra persona con su
consentimiento o económicamente vinculada a él.
La permisión antes anotada ha de afirmarse solo cuando se
verifique la vinculación económica, entre el tercero y el titular, o
cuando este preste su consentimiento. Vinculación económica que
ha de revelarse en cuanto al trato comercial, que pueda subyacer
entre las personas antes mencionadas.
Así también resulta de relevancia destacar, que el titular del

registro de un esquema de trazado no podrá impedir a un terce
ro realizar actos de explotación industrial o comercial relativos a
un esquema de trazado creado por un tercero mediante la evalua
ción o el análisis del esquema de trazado protegido, siempre que
LEGALES EDICIONES
el esquema de trazado así creado cumpla la condición de origina

lidad conforme al artículo 872. Tampoco podrá impedir esos actos
respecto de los circuitos integrados que incorporen el esquema de
trazado así creado, ni de los artículos que incorporen tales circuitos
integrados, conforme se desprende del artículo 1029 de la Decisión
486. Importan, por ende, esquemas de trazado creados por otro
titular, mediando su evaluación o análisis del diseño o, cuando el
circuito integrado contiene en su seno al esquema de trazado.
Por su parte, el artículo 103s dispone que el titular del registro
de un esquema de trazado no podrá impedir a un tercero realizar
los actos mencionados en el artículo 999 respecto de otro esque
ma de trazado original creado independientemente por un tercero,
aun cuando fuese idéntico. El artículo 999, prevé que la protección
se aplicará independientemente de que el circuito integrado que
incorpora el esquema de trazado registrado se encuentre conte
nido en un artículo e independientemente de que el esquema de
trazado se haya incorporado en un circuito integrado. Pues, parece
que existe una independencia entre el esquema de trazado y el cir
cuito integrado contenido en un artículo, que debe ser puesto en
consideración al momento del análisis jurídico-penal. Aunque de la
descripción típica, se evidencia que la tutela punitiva se extiende
también cuando el esquema de trazado se encuentra incorporado
en el circuito semiconductor.
El artículo 1049 de la Decisión entiende que no se considera
rá infracción de los derechos sobre un esquema de trazado regis
trado la realización de alguno de los actos referidos en el artículo
99Q respecto de un circuito integrado que incorpore ilícitamente
un esquema de trazado, o de un artículo que contenga tal circui
to integrado, cuando la persona que los realizara no supiera, y
no tuviera motivos razonables para saber que ese esquema de
trazado se había reproducido ¡lícitamente. Desde el momento en
que esa persona fuese informada de la ¡licitud del esquema de
trazado, podrá continuar realizando esos actos respecto de los
productos que aún tuviera en existencia o que hubiese pedido

desde antes pero a petición del titular del registro deberá pagar
le una compensación equivalente a una regalía razonable basada
en la que correspondería pagar por una licencia contractual. Si el
comportamiento en cuestión no es constitutivo de una infracción
administrativa, menos podrá ser reputado como una modalidad
del injusto penal, siempre que la persona ignore o no tenga para
razones valederas para saber que el esquema de trazado se había
reproducido ¡lícitamente; de cierta forma se estaría exigiendo el
factor anímico para dar por configurada la desobediencia, a la par
que el hecho punible, tanto por dolo como por imprudencia. Por
lo general, la acreditación de la contravención administrativa es
puramente objetiva.
La realización típica de esta modalidad del injústo, se alcanza
cuando el agente logra comercializar, vender, ofertar u fabricar un
esquema de trazado o un circuito semiconductor que incorpore di
cho esquema. Los actos anteriores a dicha manifestación material
podrán ser calificados como delito tentado, siempre y cuando reve
len una peligrosidad objetiva para el bien jurídico tutelado.
El tipo subjetivo del injusto, viene informado por el dolo, con
ciencia y voluntad de realización típica; el sujeto activo (autor), debe
saber que esta ofertando, comercializando, fabricando o vendiendo
un esquema de trazado o un circuito semiconductor que incorpore
dicho trazado. Quien no sabe que ha incorporado un esquema de
trazado de origen ilícito, estará obrando con error de tipo.
1.6. Un producto o servicio que utilice una marca no registrada

idéntica o similar a una marca registrada en el paísiS
Si hemos de abordar los delitos contra la propiedad indus

trial desde un plano criminológico, habrá que incidir que la mayor
incidencia delictiva en el Perú toma lugar en el campo de la utili
zación ilícita de las marcas registradas. Basta dar un vistazo por
LEGALES EDICIONES
galerías comerciales, bazares, mercados ambulatorios, para darse

cuenta que un gran grueso de la ropa que se comercializa contie
nen marcas que no le corresponde a quien lo confecciona, pues
coloca un diseño, un distintivo idéntico de una marca amparada
por el registro del INDECOPI. Punto en cuestión que no se obser
va en el caso de las patentes de invención, diseños industriales,
modelos de utilidad, obtenciones vegetales y esquemas de tra
zado, en virtud a que su fabricación y/o elaboración supone una
inversión de mayor envergadura económica; por tales motivos, la
tutela de la marca como derecho subjetivo -reconocido a su titu
lar-, merece en dicha perspectiva una tutela decidida por parte
del Derecho penal.
La política criminal en este sector de la criminalidad, manifies
ta cambios incesantes, producto del análisis social y económico, que
a la postre genera modificaciones normativas, que han de plasmar
se en un sentido de mayor amenaza penal así como la inclusión de
nuevas figuras delictivas. El tema de la marca en el Derecho penal
no se agota en la descripción típica propuesta en el artículo 2229,
pues en el artículo 2239, aparecen conductas conexas, indicando
una anticipación de las barreras de intervención del ius puniendi
estatal.
1.6.1. Modalidad típica
Primer presupuesto a saber, es que el agente debe almacenar,

fabricar, emplear con fines comerciales, ofertar, importar o expor
tar, en todo o en parte, productos o servicios que utilice una marca
idéntica o similar a una marca registrada el país.
Dispone el artículo 1289 de la LPI que se entiende por mar
ca todo signo que sirva para diferenciar en el mercado los pro
ductos y servicios de una persona de los productos o servicios de
otra persona. Podrán registrarse como marcas los signos que sean
perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de repre
sentación gráfica, entre ellos los siguientes: Las palabras reales o

forjadas o las combinaciones de palabras, incluidas las que sirven
para identificar a las personas; las imágenes, figuras, símbolos,
gráficos, logotipos y sonidos; las letras, los números, la combina
ción de colores; las formas tridimensionales entre las que se inclu
yen las envolturas, los envases, la forma no usual del producto o
su presentación; y, cualquier combinación de los signos o medios
que, con carácter enunciativo, se mencionan en los apartados an-
tenores. Mientras que en los artículos 129^ y 130^ (in fine), se
detallan aquellos elementos descriptivos que no pueden ser re
gistrados como marca, precisamente la similitud marcaría es un
motivo para ello.
i
Segundo presupuesto a saber, es que el objeto de protección

solo ha de ceñirse a aquellas marcas registradas en el país, por lo
tanto aquellas registradas en otros países, quedan fuera del ámbito
de protección de la norma, con arreglo al principio de legalidad.
Como se dice en la doctrina hispana, en el ámbito del Derecho ad
ministrativo, (...), la protección jurídica de la marca ha estado presi
dida por el denominado principio de territorialidad que, con signi
ficativas atenuaciones y excepciones, todavía mantiene su pujanza
en los albores del siglo XXI. De acuerdo con este principio, una mar
ca registrada en diversos países genera un derecho autónomo en
cada uno de ellos o -dicho con otras palabras- un haz de derechos
independientes entre sí: cada derecho exclusivo de la marca está
sometido a la pertinente Ley estatal; en consecuencia, la inscripción
es efectuada por la respectiva Administración estatal, y coheren
temente, el titular del derecho o los terceros a quienes él autorice
únicamente disfrutan de protección en el territorio del correspon
diente Estado392. Vayamos a ver si es que esta restricción tutelar de
la norma penal, se condice o no con las tendencias actuales del De
recho marcario que se basan en mecanismos de protección interna
cional. Pueden existir toda una variedad de marcas registradas en
un país extranjero, que en la actualidad son objeto de imitación por
la piratería marcaría en el Perú.
LEGALES EDICIONES
La marca protege el interés de su titular, otorgándose un de

recho exclusivo sobre el signo distintivo de sus productos y servi
cios, así como el interés general de los consumidores o usuarios a
quienes se halla destinada, garantizando a éstos, sin riesgo de con
392 Areán Lalín, M.; Las marcas notorias y la piratería marcaría, ps. 178-179.
fusión o error, el origen y la calidad del producto o servicio que el
signo distingue.
En definitiva, la marca procura garantizar la transparencia en
el mercado393. El artículo 2389 de la Decisión 486 de la Comisión
del Acuerdo de Cartagena, establece que el titular de un derecho
protegido en virtud de esta Decisión podrá entablar acción ante la
autoridad nacional competente por cualquier persona que infrinja
su derecho. Mientras que el artículo 136g literal a) del mismo cuer
po de normas, establece que no podrá registrarse como marcas
aquellos signos cuyo u s q en el comercio afectara indebidamente
un derecho de tercero, en particular cuando: a) Sean idénticos o se
asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o
registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o
para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca
pueda causar un riesgo de confusión o asociación; mientras que el
artículo 155g inc. a) de la misma Decisión, establece que el titular
de una marca podrá impedir a cualquier tercero aplicar o colocar
la marca o un signo distintivo idéntico o semejante para productos
para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envol
turas, embalajes o acondicionamientos de tales productos y, en el
mismo articulado en su inc. d), dispone que el titular de una marca
puede prohibir a un tercero usar en el comercio un signo idéntico o
similar a la marca respecto de cualesquiera productos o servicios,
cuando tal uso pudiera causar confusión o un riesgo de asociación
con el titular del registro.
LEGALES EDICIONES
Para el análisis de similitud entre dos productos, es necesa

rio también el factor fonético, a fin de establecer la distintividad
de ambos signos; tal como se desprende del artículo 1319 inciso a)
del Decreto Legislativo N2 823, que a efectos de establecer si dos
393 Según lo e x p u e s t o por el Tribunal Andino en el proceso Ne 24-IP-2004, del 12 de

mayo del 2004.
signos son semejantes y capaces de inducir a confusión y error al
consumidor, estipula que se deberá tomar en cuenta la aprecia
ción sucesiva de ios signos considerando su aspecto de conjunto,
y con mayor énfasis en ias semejanzas que en las diferencias, de
común ¡dea con los criterios jurisprudenciales sentados por el Tri
bunal Andino.
Tratándose de una marca mixta, debe aplicarse el artículo
1342 del Decreto Legislativo N9 823, que a la letra dispone lo si
guiente: "(...) tratándose de signos mixtos, formados por una de
nominación y un elemento figurativo, en adición a los criterios se
ñalados en los artículos 1319 1329 y 1339 se tendrá en cuenta lo
siguiente: a) La denominación que acompaña al elemento figurati
vo. b) La semejanza conceptual, c) La mayor o menor relevancia del
aspecto denominativo frente al elemento gráfico, con el objeto de
identificar la dimensión característica del signo". Por consiguiente,
en el examen comparativo, entre las marcas en conflicto, ha de ver
se cual constituye el núcleo que caracteriza al signo, es decir, aquel
elemento denominativo que resulta preponderante, tomando en
cuenta la marca en su aspecto singular. El Tribunal Andino, en cuan
to a la marca mixta y su comparación, ha dejado sentado que la
doctrina se ha inclinado a considerar, que, en general, el elemento
denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o
determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las
palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta
para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento
gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación, que en
LEGALES EDICIONES
un momento dado pueden ser definitivos (,..)"394.

Las normas antes glosadas resultan necesarias a de tomar
en cuenta, amén de establecer el grado de semejanza entre dos
denominaciones. Lógicamente, esto no resulta suficiente para
394 Proceso 26-IP-98.

afirmar la tipicidad penal, pues se requiere del dolo del agente,
más si a efectos de calificar la conducta como una infracción ad
ministrativa.
Ahora bien, la protección penal de la marca está sujeta a su

inscripción en el registro correspondiente, quiere decir entonces,
que la inscripción es constitutivo de derechos. Todo empleo, fabri
cación y/o comercialización de una marca que no esté registrada,
son conductas «atípicas», por más que se encuentren en pleno pro
ceso de inscripción ante la autoridad administrativa competente.
Sujeto pasivo de estas infracciones delictivas será el titular del
registro; pudiendo ser una persona natural o jurídica. Calidad que
puede ser transferida, en mérito a una serie de derechos, tal como
se pone de relieve en el artículo 1659 de la LPI. El artículo 1669 (in
fine), establece que la marca podrá ser objeto de licencias para la
totalidad o parte de los productos o servicios para los cuales se re
gistró; habiéndose señalado en el artículo 1679, que en caso de li
cencia de marcas, el licenciante responde ante los consumidores
por la calidad e idoneidad de los productos o servicios licenciados
como si fuese el productor o prestador de estos. Derechos todos es
tos que para obtener amparo legal, por tanto, punitivo, deben estar
inscritos en el registro correspondiente, de conformidad con el artí
culo 1429395 de la Ley. Así también, los causantes del titular pueden
tener esta calidad jurídico-penal, a la muerte del causa-habiente,
conforme lo señala el artículo 136Qde la LPI.
LEGALES EDICIONES
Sujeto activo puede ser cualquier persona psicofísica consi

derada, inclusive quien era titular de la marca cuando se ha pro
cedido a la cancelación de la marca por no uso, siempre y cuando
un tercero haya logrado la inscripción de la marca en cuestión en
el registro.3
5
9
395 Examen de los requisitos formales de la solicitud de inscripción en el registro.

Al igual que el resto de modalidades del injusto que se han
glosado en el artículo 222^ del CP, el consentimiento del titular
es constitutivo de atipicidad penal, es decir, carece de relevancia
jurídico-penal; dicha declaración se ajusta al contenido literal del
artículo 1695 de la LPI, al establecer que: "El registro de la marca
confiere a su titular el derecho de actuar contra cualquier tercero
que sin su consentimiento realice, con relación a productos o ser
vicios idénticos o similares para los cuales haya sido registrada la
marca, alguno de los actos siguientes: Usar o aplicar la marca o un
signo que se le asemeje; de forma que pueda inducir al público a
error u originar situaciones que puedan ocasionar un perjuicio al
titular de la marca; vender, ofreceralm acenar o introducir en el
comercio productos con la marca u ofrecer servicios en la misma;
importar o exportar productos con la marca; usar en el comercio
un signo idéntico o similar a la marca registrada; con relación a
productos o servicios distintos de aquellos para los cuales se ha
registrado la misma, cuando el uso de ese signo respecto a tales
productos o servicios pudiese inducir al público a error o confusión,
pudiese causar a su titular un daño económico o comercial injusto,
o produzca una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial
de dicha marca; o, cualquier otro que por su naturaleza o finalidad
pueda considerarse análogo o asimilable a los literales indicados
en e! presente artículo”.
El legislador en el artículo 1709 de la Ley ha comprendido
ciertos comportamientos que en definitiva, no ingresan al ámbito
de protección de la norma, al sostener lo siguiente: "Siempre que
LEGALES EDICIONES
se haga de buena fe y no constituya uso a título de marca; los ter

ceros podrán, sin consentimiento del titular de la marca registrada,
utilizaren el mercado: su propio nombre; domicilio o seudónimo; el
uso de un nombre geográfico; o, de cualquier otra indicación cier
ta relativa a la especie; calidad', cantidad, destino, valor, lugar de
origen o época de producción de sus productos o de la prestación
de sus servicios u otras características de éstos; siempre que tal
uso se limite a propósitos de identificación o de información y no
sea capaz de inducir al público a error sobre la procedencia de los
productos o servicios"; en tales casos, el tercero actúa de buena
(sin dolo), únicamente empleando la marca para propósitos de in
formación y/o de identificación, siempre que no vaya a generar
una suerte de confusión al público consumidor, en cuanto al origen
empresarial del producto. Actuaciones que se plasman en una ac
tividad comercial, de negocios, etc., quedan fuera de este ámbito
de excepcionalidad.
El segundo párrafo del artículo invocado señala que el regis
tro de la marca no confiere a su titular el derecho de prohibir a un
tercero usar la marca para anunciar, ofrecer en venta o indicar la
existencia o disponibilidad de productos o servicios legítimamente
marcados; o, usar la marca para indicar la compatibilidad o ade
cuación de piezas de recambio o de accesorios utilizables con los
productos de la marca registrada; siempre que tal uso sea de buena
fe, se limite al propósito de información al público y no sea suscep
tible de inducirlo a error o confusión sobre el origen empresarial de
los productos respectivos. Por consiguiente, el empleo de la marca,
a efectos de anunciar de productos o servicios, debidamente regis
trados, no importa violación alguna a los derechos de propiedad
industrial así, como para indicar su ajuste o elementos que constitu
yen accesorios de la marca registrada. Dicha permisión, se encuen
tra subordinada a la buena fe del agente y, siempre que no puede
tomar lugar una confusión sobre el origen empresarial. Si el tercero
hace anuncios publicitarios de ciertos productos accesorios a una
marca registrada, pero, las presenta como propias de una familia
LEGALES EDICIONES
empresarial, estaría saliendo del marco de legalidad, penetrando

en la esfera de lo injusto.
Es de verse que el derecho conferido por el registro de la mar
ca no concede a su titular la posibilidad de prohibir a un tercero la
utilización de la misma, con relación a los productos marcados de
dicho titular, su licenciatário o alguna otra persona autorizada para
ello, que hubiesen sido vendidos o de otro modo introducidos lícita
mente en el comercio nacional de cualquier país por estos, siempre
y cuando las características de los productos no hubiesen sido mo
dificadas o alteradas durante su comercialización, tal como se des
prende del artículo 1719, por ende, dicho empleo, tampoco resultan
violatorio de las normas sobre propiedad industrial. Se trata de ac
tuaciones (empleos) de la marca, siempre que la misma haya ingre
sado a cualquier país de forma legal por,el titular, licenciatario u otra
persona con autorización para ello; todas aquellas que supongan
una,accesión ilegal sí resultan constitutivas de una infracción y, de
un delito si es que aparecen todos los elementos del «injusto penal».
Ha de indicarse que una marca registrada es susceptible de ser
cancelada, así lo prevé el artículo 1722 de la LPI, estableciendo que
la Oficina competente cancelará el registro de una marca a solicitud
de cualquier persona interesada; cuando sin motivo justificado, la
marca no se hubiese utilizado, por su titular o por el licenciatario de
éste, durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en
que se inicie la acción de cancelación. La cancelación de un registro
por falta de uso de la marca también podrá solicitarse como defen
sa en un procedimiento de infracción, de observación o de nulidad
interpuestos con base en la marca no usada; por tanto, su titular
deja de ser ofendido a efectos penales, siempre que la decisión ad
ministrativa sea definitiva.
De conformidad con la regulación contenida en el artículo
1652 de la Decisión 486, la cancelación por no uso de la marca du
rante tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se da
LEGALES EDICIONES
inicio a la acción, constituye una limitación al derecho nacido del

registro de aquella, que implica la obligación de su titular de reali
zar un uso efectivo y real de la misma, a fin de que la marca cumpla
con las finalidades para las cuales fue creada; para tales efectos, el
artículo 1662 de la Decisión 486 comprende una serie de supues
tos, bajo los cuales se considera el uso de la marca por parte de
su titular. De ello se colige que bastaría con acreditar por distintos
medios, como facturas, propagandas y otros, el uso efectivo de la
marca en cuestión, por tanto, la prueba de utilización de la marca
corresponde a su titular. Pudiendo adquirir dicha titularidad la per
sona interesada, quien solicite su inscripción ante el registro. Así,
el artículo 119- del Decreto Legislativo Ne 823 - Ley de Propiedad
Industrial, al disponer que la persona que obtenga una resolución
favorable tendrá derecho preferente al registro, si lo solicita dentro
de los tres meses siguientes a la fecha en la que quede firme la reso
lución que de término al procedimiento de cancelación de la marca.
De dicho dispositivo se colige que la cancelación de la marca implica
una sanción a aquel titular que en el periodo de tiempo fijado por
la ley de la materia, no hace uso de la misma, conforme a su propia
naturaleza. Acción de cancelación que otorga a su peticionante el
derecho de preferencia en el registro, para lo cual deberá cumplir
con los requisitos y presupuestos exigidos en el derecho positivo
nacional, a fin de evitar el riesgo de confusión que pueda presen
tarse con otras marcas.
En lo que respecta al «derecho de preferencia», debemos

tomar en cuenta lo previsto en el artículo 1479 de la Decisión 486
(Oposición Andina), que a la letra señala lo siguiente: “A efectos
de lo previsto en el artículo anterior, se entenderá que también
tienen legítimo interés para presentar oposiciones en los demás
Países Miembros, tanto el titular de una marca idéntica o similar
para productos o servicios, respecto de los cuales el uso de la mar
ca pueda inducir al público a error, como a quien primero solicitó
el registro de esa marca en cualquiera de los Países Miembros.
LEGALES EDICIONES
En ambos casos, el opositor deberá acreditar su interés real en

el mercado del País Miembro donde interponga la oposición, de
biendo a tal efecto solicitar el registro de la marca al momento de
interponerla".
Quiere decir entonces, que se extiende de forma extraterri

torial los alcances de una marca de un producto determinado para
formular la oposición en un país miembro de la Comunidad Andina,
por lo que las instancias administrativas y jurisdiccionales, han de
tomar en cuenta dicha disposición amén de resolver los conflictos
que se puedan presentar al respecto. Normas que prevalecen ante
las normas del derecho interno.
Si quien ostenta el derecho de preferencia, obtiene una reso

lución favorable, para inscribir la marca en el registro correspon
diente, asume la calidad de sujeto pasivo, en cuanto a las conductas
típicas descritas en el inc. f) del artículo 2229 del CP.
En el caso que nos ocupa se trata de un caso de «imitación» de

una marca; Bajo Fernández, cita una jurisprudencia de su país, en
la cual se distingue la usurpación de la marca con su imitación: "(...)
mientras en la falsificación se da una reproducción del signo consti
tutivo de la marca aplicado al producto que distingue de tal modo lo
que hace pasar como auténtico, la usurpación supone la existencia
de marcas en que el signo o signos constitutivos van acompañados
de elementos accesorios o complementarios (leyendas, etiquetas,
envoltorios, etc.) a los cuales no alcanza la reproducción, en tanto
que la imitación no reproduce signo ni elementos accesorios, pero
emplea una marca que se confunde, por su semejanza, con la legíti
ma registrada"396. Por lo tanto, ha de decirse que mientras la usur
pación importa la atribución completa de una marca, la imitación
significa emplear ciertos signos distintivos que la hacen parecida o
similar a otra marca registrada, provocando un estado de confusión
cognitiva entre los consumidores. La «usurpación» de marca se en
LEGALES EDICIONES
cuentra recogida en el artículo 2239 del CP.
Conforme a lo antes expuesto, la apreciación afirmativa de

esta modalidad del injusto requiere necesariamente del denomina
do «examen de confundibilidad», que deberá ser efectuado por ex-
396 Bajo Fernández, M. y otros; M anual de Derecho Procesal Penal, p. 373; Así, Gon
zález Rus, J.J.; Delitos Socioeconóm icos (VIII), p. 791.
pertos en la materia. En el caso del Perú, serán los funcionarios de la
Oficina de Signos Distintivos del INDECOPI, quienes deben coadyuvar
de forma eficiente en las tareas de persecución penal que le compe
te únicamente al Ministerio Público. Examen pericial, que será fun
damental para la delimitación y valoración de la conducta típica.
Generalmente cometen este delito los vendedores, esto es,
los comerciantes, apunta Peña Cabrera. Se incrimina la venta y no la
compra, porque ésta no tiene carácter comercial, pues el que com
pra para su uso personal no afecta el monopolio, no resultando pu
nible397. Afirmación que se corresponde con la realidad de las cosas,
más debe apuntarse que la fabricación es también una actividad
constante en nuestro país, así como la importación y la exportación.
Siempre la venta (oferta), será más visible ante las autoridades, por
lo que su persecución denota una mayor aplicación, que el resto de
modalidades típicas.
En cuanto a la perfección delictiva, debe distinguirse las di
versas modalidades típicas, en lo que respecta al almacenamien
to, fabricación, oferta, empleo con fines comerciales, importación
u exportación, todo en parte de un produce o un servicio de una
marca registrada. Resulta obvio, que la fabricación importa un acto
previo, a la comercialización, oferta y exportación; si quien la fábri
ca es también quien la comercializa, se dará un concurso real de
delitos, pues son conductas que se dan en tiempos distintos. Sin
embargo, no se puede dejar de reconocer que penalizar la mera fa
bricación significa un adelantamiento sustancial de las barreras de
LEGALES EDICIONES
intervención punitiva, que el legislador ha dado igual tratamiento;

no obstante, el juzgador ha de fijar la magnitud de la sanción penal,
conforme al grado de disvalor del resultado. Para la consumación
basta con se realice las conductas detalladas en el primer párra
fo del artículo 220g, a lo cual se debe añadir que el producto y/o

servicio debe ser susceptible de provocar una confusión (directa o
indirecta), en el público consumidor; si la imitación es burda, será
un delito imposible, que no es alcanzado por una pena, según el
artículo 179 del CP. Entonces, la idoneidad y eficacia de la conducta
típica, ha de medirse conforme a un baremo de peligrosidad ob
jetiva, que en este caso se traduce en la idoneidad de generar la
confusión marcaría en el mercado.
Finalmente, el tipo subjetivo del injusto reclama el dolo en la
psique del agente, conocimiento y voluntad de realización típica,
el autor debe saber que está fabricando, almacenando, ofertando
o vendiendo, un producto o servicio idéntica o similar a una mar
ca registrada. Quien fabrique el producto puede que no sepa, que
este es semejante al de una marca registrada, sea por ignorancia,
sea porque es contratado por el tercero, quien persigue introducir
el producto en el mercado. Siendo así, quien fabrica podría estar
exonerado de responsabilidad penal, ante la admisión de un error
de tipo, vía una autoría mediata del hombre de atrás, lo que daría
lugar que este último pueda ser autor de una infracción delictiva
de ambas modalidades, vía un concurso real de delitos. No se exige
la presencia de un elemento de naturaleza trascendente ajeno al
dolo.
LEGALES EDICIONES
PENALIZACIÓN DE LA CLONACIÓN O ADULTERACIÓN
DE TERM INALES DE TELECOM UNICACIONES
Artículo 2222-A. "Será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro (4) ni mayor de seis (6) años,
con sesenta (60) a trescientos sesenta y cinco (365) días
multa, el que altere, reemplace, duplique o de cualquier
modo modifique un número de línea, o de serie electróni
co, o de serie mecánico de un terminal celular, o de IMEI
electrónico o físico de modo tal que pueda ocasionar per
juicio al titular, al usuario del mismo, a terceros o para
/ ocultar la identidad de los que realizan actos ilícitos".{*]
(*) Texto según modificatoria efectuada por la Tercera Disposición Com
plementaria Modificatoria del D. Leg. N° 1182, publicado el 27-07-2015.
anteriormente incorporado por el artículo 42 de la Ley N9 28774, publi
cada el 07-07-2006.
1. CONSIDERACIONES GENERALES, FUNDAMENTOS DE IN-

CRIMINACIÓN
LEGALES EDICIONES
La tecnología hoyen día nos trae innovaciones de diversa tipo

logía, en variados ámbitos de la actividad comercial. Aparatos, ser
vicios informáticos, computadoras, etc., que realizan una serie de
funciones, haciendo más fácil la vida del hombre, en cuanto al ma
nejo de los negocios, el comercio, la industria así como en la relacio
nes mismas con sus congéneres. La esfera de las comunicaciones es
un claro ejemplo, de este desarrollo vertiginoso, de forma concreta,
la «telefonía celular», que en la actualidad cuenta con millones de
usuarios en el Perú, producto de la masificación de este producto,
que se encuentra al alcance de cualquier ciudadano. A principio de
la década de los noventa, cuando recién ingresan los equipos de
telefonía celular a nuestro país, su adquisición era muy onerosa, po
cos peruanos, los de mayor capacidad económica eran quienes po
dían hacer uso de este servicio. Con el devenir de los últimos años,
ya en el umbral del tercer milenio, sus costos han sido abaratados
de forma significativa, pues ya no sólo se identifican los usuarios
post-pago, quienes reciben una línea y un tiempo de llamadas, por
el cual pagan una determinada tarifa, pues también existe ahora el
servicio de telefonía celular «pre-pago», cuyo funcionamiento se
reduce a la compra del equipo celular y de una tarjeta, para hacer
las llamadas de teléfono y enviar mensajes de texto.
Telefonía celular que puede contar con captación de video,
toma de fotografía, ingreso a Internet y otras bondades, que poco
a poco tendrán acceso los consumidores nacionales. A lo cual debe
mos sumar la telefonía satelital, cuyo costo si es significativo, dada
las funcionalidades que de ella se desprenden. Son esencialmente
tres las empresas en el Perú, que ofrecen el servicio de telefonía
celular: Telefónica (Movistar), Claro y Nextel, esta última ofrece a su
vez el servicio de radio, muy usado en el campo empresarial, aunque
Telefónica cuenta con el servicio de RPM. Sin duda, la competencia
en el mercado de telefonía celular es cada vez más intenso, lo cual
redunda en beneficio del usuario, en la medida que dicha competi-
tividad propicia dos aspectos puntuales: un mejor servicio, con más
tecnología y, tarifas más baratas; mientras mas empresas proveedo
LEGALES EDICIONES
ras ingresen al mercado peruano mucho mejor. Ni los monopolios

ni los oligopolios son saludables para economías como la peruana.
Es de verse también que esta tecnología que trae a la luz, la
telefonía celular, no sólo lleva consigo ventajas y beneficios en el
mundo de las comunicaciones, pues a su vez estos mecanismos
pueden también vulnerar la intimidad de las personas, cuando se
toma una foto desde el celular, sin consentimiento de la persona
que porta la imagen, la grabación es una escena tan íntima como
son las relaciones sexuales o simplemente la reproducción de una
conversación. De ahí surgen, estos agentes inescrupulosos, que
chantajean a sus víctimas, solicitando sumas de dinero para que su
intimidad no se vea revelada ante el resto; otros, cuelgan las esce
nas en las páginas del correo electrónico, a fin de que los navegan
tes puedan acceder a dichas imágenes. Lógicamente, cuando suce
de aquello, el tipo aplicable será el previsto en el artículo 1549 del
CP («violación a la intimidad») y, no la figura delictiva in examine.
Tampoco se trata de la interceptación de las comunicaciones
privadas, por parte de terceros no autorizados, pues en dicho caso
el tipo penal aplicable es el contenido en el artículo 1629 del CP.
Así también cabe precisar, que la telefonía celular es emplea
da también por la delincuencia, pues inclusive algunos, tienen el
descaro de organizar y planificar sus crímenes desde su celda en
prisión. Celulares, las mayoría del servicio pre-pago o, cuya línea ha
sido obtenida de forma ilegal en el mercado negro de celulares que
opera en el país, que en algunos casos actúa a vista y paciencia de
las autoridades estatales competentes.
Debe decirse que el uso de la tecnología celular, como ele
mentos de comunicación hoy masivo, funciona en base a dos pará
metros o elementos básicos: la existencia de una red de comunica
ciones por un lado; y por el otro una terminal que se conecta a dicha
red y puede permanecer conectada398.
LEGALES EDICIONES
Entonces, ¿Qué debemos entender por «terminal»? Se dice

que es un aparato situado en la periferia de la unidad central y a
distancia, que permite la salida de datos que se solicitan al siste
ma global. Mas con ello no llegamos aun al punto, pues lo que nos
Rosende, E.E.; La Ley de Telecomunicaciones móviles. En: EIDial.com - í - diario

jurídico Argentino en Internet, cit., p. 1.
importa saber es lo que de conoce como «terminal de telefonía
celular». Se sabe que en un principio, los teléfonos celulares eran
analógicos, luego del desarrollo que experimentaron las empresas
de este rubro, aparece el celular digital. Estamos hablando ahora
de un sistema GSM - Groupe Special Mobile, en español "Sistema
Global para las Telecomunicaciones Móviles". Importa un dispo
sitivo, denominado terminal o celular, que mediante un proceso
complejo le permite acceder a una de esas redes y efectuar comu
nicaciones399.
El GMS, es un sistema complejo, cuya red esta compuesta por
varias entidades funcionales, la cual puede dividirse en: a) Equipo
móvil, que es el terminal del usuario; b) Subsistema de estaciones
base, controla el enlace de radio con la ME; c) Subsistema de red,
siendo su parte principal el Centro de Comunicaciones para móvi
les, ofrece el servicio de conmutación de llamadas entre los móviles
y la red fija y, d) Centro de Mantenimiento y Operaciones, controla
la operación del sistema y la inicialización de la red.
Es de verse, que los teléfonos celulares, merced al sistema an
tes anotado, funcionan ahora con un chip, una tarjeta terminal, que
posibilita al usuario hacer las llamadas que desee. Lo relevante a todo
esto, es que se puede sacar el chip del equipo y colocarlo en otro,
manteniendo la base de datos y otros elementos que lo integran, te
niendo la línea respectiva, claro esta. En consecuencia, dice Rosende,
lo que antes era una terminal celular como único elemento mate
rial en poder del usuario, hoy se ha sub-dividido en dos elementos.
LEGALES EDICIONES
La propia terminal firmada universalmente como IMEI y una tarjeta

SIM400. En la tarjeta SIM, se encuentra fijada una serie de informacio
nes, que identifica al usuario así como los servicios a utilizar. Clave
que puede ser objeto de manipulación para su acceso ilegal.
399 Rosende, E.E.; La Ley de Telecomunicaciones móviles, cit., p. 1.

Ahora bien, al constituir dicho terminal, susceptible de ser
adulterado, modificado u alterado es que el legislador considero
necesario normar una regulación específica, dada la realidad social,
que revela todo un mercado ilícito de venta de teléfonos celulares,
es decir, equipos que son sustraídos, robados por los agentes de
dichas infracciones delictivas, quienes a su vez lo venden a dicho
mercado, obteniendo una ventaja económica, en evidente desme
dro de los usuarios y de las empresa de telefonía móvil.
La Ley que crea el «Registro Nacional de Terminales de Te
lefonía Celular» - Ley N2 28774 del 07 de julio del 2006, establece
literalmente en su artículo l 2, la creación del Registro Nacional de
Telefonía Celular a cargo de las empresas operadoras de termina
les de Telefonía Celular bajo la supervisión del Ministerio de Trans
portes y Comunicaciones y el Organismo Supervisor de Inversión
Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL. Registro Nacional de
Terminales de Telefonía Celular, que tiene por objeto registrar la
marca, modelo, serie, numeración y propietario de los teléfonos ce
lulares que comercializan las empresas del rubro autorizadas, con
la finalidad de contrastarla con los que se reportan como hurtados,
robados o perdidos ante las Empresas Concesionarias, tal como se
desprende de su artículo 22. Lo que se pretende en todo caso, es de
tener una información de primera línea, de forma interconectada
entre todas las proveedoras del servicio de telefonía celular, para
evitar que se le conceda una línea a un teléfono móvil que ha sido
sustraído. Con ello, se pone cierto freno a estas conductas ¡legales.
LEGALES EDICIONES
Aspecto que supone una valoración legal diversa, es cuando el titu

lar de una determina empresa de telefonía celular da de baja a su
línea y contrata con otro operador. La cuestión serían los aparatos
celulares que son traídos desde el extranjero, y son conectados con
una línea por una empresa operadora que labora en el Perú. No se
puede tener un registro de aparatos telefónicos celulares sustraí
dos o robados en el extranjero, ello no es posible, a menos que la
empresa al operar en varios países pueda tener un registro global,
lo que de todas formas resulta incompatible con el principio de te
rritorialidad normativa.
La Ley N5 28774, en su artículo 39, dispone la siguiente pros
cripción: "Las Empresas Concesionarias del servicio de Telefonía Móvil
quedan prohibidas de habilitar líneas de telefonía móvil en terminales
telefónicos que hayan sido reportados como sustraídos, bajo respon
sabilidad civil y penal". Regulación normativa que ha fue aparejada
con la intervención del Derecho penal, tal como se desprende del
artículo 49 de la Ley precitada, al incorporar el artículo 2229-A al CP.
Debiéndose aclarar que el tipo penal en cuestión no crimina
liza la venta de líneas de telefonía celular, a terminales telefónicos
de procedencia delictiva.
2. BIEN JU R ÍD IC O P R O TEG ID O
El interés penalmente tutelado debe manifestar un concre

to interés -necesitado y merecedor de protección-, en cuanto a
la necesidad de cautelar específicos ámbitos de participación del
individuo o en lo que respecta a su autorrealización personal y, que
el resto de parcelas jurídicas, no sean capaces de ofrecer una res
puesta adecuada a la conflictividad social generada por el compor
tamiento «socialmente negativo».
Dicho lo anterior, las conductas disvaliosa debe ser glosada en
el apartado correspondiente de la codificación punitiva, de acuerdo
al criterio de sistematización, lo que a su vez permite la vigencia
LEGALES EDICIONES
irrestricta del principio de legalidad.

La apropiación y/o sustracción de un equipo de telefonía celu
lar por parte del agente, da lugar a la infracción delictiva de Hurto,
al revelarse el apoderamiento de un bien mueble, mediando su des
plazamiento físico, siempre que el valor del objeto sea superior a
una RMV; pero, en este caso se trata de la alteración, modificación
o duplicación de un número de línea, de una serie electrónica o de
serie mecánica de un terminal celular, por lo que no se ajusta a los
alcances normativos propuestos en el artículo 1859 del CP.
Por otro lado, debe descartarse que el artículo 2229-A, haya
de tutelar la intimidad de las personas o el secreto de las comu
nicaciones, como se sostuvo en párrafos anteriores. ¿Se trata en
realidad de un derecho industrial, en cuanto a la originalidad del
terminal, que posibilita su comercialización al agente? ¿Acaso lo
que incide en la tipificación penal, es el aprovechamiento de la re
putación ajena, de quien cuenta con la autorización para proveer
de líneas telefónicas a los aparatos celulares, es decir, de las em
presas de telecomunicaciones debidamente autorizadas? No pare
ce ser así, en el sentido, que la redacción normativa del articulado,
exige la aptitud lesiva de la acción para poder causar un perjuicio.
Afectación que ha de ser traducida en términos económicos, que
toma lugar cuando el autor al ingresar a la red y, así tiene la posibi
lidad de emplear una línea, un crédito de un usuario registrado por
la empresa, que se obtiene mediando la manipulación de los códi
gos de las tarjetas de teléfono celular. Entonces, se manifiesta un
perjuicio de orden patrimonial, cuya naturaleza podría encajar en el
tipo penal de Estafa, pues se desprende la secuencia de sus elemen
tos constitutivos de tipicidad penal: engaño, error, desplazamiento
patrimonial, perjuicio. Perjuicio que puede recaer en la persona del
titular, usuario del terminal de telefonía celular o de un tercero, que
a nuestro modo de ver, podrá ser la empresa proveedora del servi
cio. Sin embargo, es de verse que la conducta típica in examine no
LEGALES EDICIONES
es de resultado, sino de peligro concreto a diferencia del delito de

estafa. Máxime, la singularidad y particularidad del comportamien
to, deviene en necesario su tipificación autónoma, sino fuera así,
bastaría con afirmar su encuadramiento típico en el artículo 1969,
al ser un tipo abierto, so pena de vulnerar la proscripción de in
terpretación analógica in malam partem, por lo que consideramos
acertada su inclusión de lege lata por parte del legislador. Lo que sí
habría que decir, es que la penalidad en el artículo 222S-A debería
corresponderse a la prevista en el artículo 196g, al develar un con
tenido del injusto típico casi idéntico
Según lo expuesto, la incorporación de esta figura del injusto
no se corresponde con el bien jurídico propuesto en el Capítulo II
del Título Vil del CP; como se señaló no se1atenta contra los de
rechos inherentes a la propiedad industrial que se derivan del re
gistro, sino el patrimonio de los usuarios del servicio de telefonía
celular o de las empresas proveedoras de dicho servicio.
3. TIPÍCIDAD OBJETIVA
3.1. Sujeto activo
En principio se puede decir que puede ser cualquier persona,

al no exigirse algún elemento especial de cualidad funcional para
ser considerado autor, como se desprende de la descripción en
cuestión. Sin embargo, no puede dejar de mencionarse que estos
agentes deben poseer ciertos conocimientos en tecnología de tele
fonía celular, para poder acceder a los códigos secretos de las tarje
tas de telefonía (terminales).
3.2. Sujeto pasivo
En primera línea de debe decir, que serán los usuarios del ser
vicio de telefonía celular los sujetos ofendidos; de todos modos es
timamos, que las empresas proveedoras del servicio también pue
LEGALES EDICIONES
den resultar víctimas de esta modalidad del injusto típico, cuando el

agente accede a un código de una tarjeta de telefonía móvil (serie
electrónica), haciéndose de un crédito de forma ilícita401.
401 En base a un análisis comparado con el delito de estafa, podríamos decir, que sujeto
del engaño, por tanto, del error, sería la empresa proveedora del servicio de telefo
nía celular y, sujeto pasivo del delito, es el titular, quien verá afectado su patrimo
nio, al verse como responsable de la línea telefónica ante la empresa operadora.
Se puede calificar como «titular del servicio de telefonía ce
lular», quien se encuentra registrado en el sistema de datos de la
empresa operadora del servicio, quien suscribió el contrato con la
proveedora. A ello cabe agregar, que dicho titular puede cederle el
uso de la línea telefónica a un tercero (trabajador, familiar, etc.),
por lo que a éste último lo podemos denominar como «usuario del
servicio de telefonía celular».
Como primer punto a saber, debemos definir a la «Clonación»,

pues este es el nomen ¡uris empleado por el legislador. La clonación
implica hacer uso de la red simulando ser titular del servicio402, me
diando la modificación y/o alteración de la información contenida en
los terminales SIM y IMEI. Dicho así, la clonación da lugar a la dupli
cación o reproducción exacta de una serie electrónica, un número de
identificación de un dispositivo o un medio de acceso a un servicio.
Segundo punto a saber, es que la conducta típica ha de re

caer a los siguientes objetos del delito: «número de línea», «serie
electrónica» y «serie mecánica» de un terminal celular. El número
de línea viene a consistir en la numeración de la línea del abonado,
en mérito al cual el usuario se hace del servicio de telefonía celular.
La serie electrónica importa la decodificación que contiene la infor
mación del aparato celular, que se exterioriza en una tarjeta, cuya
vulneración permite al agente hacer uso de la línea telefónica. Por
LEGALES EDICIONES
su parte, la serie mecánica, es un sistema únicamente manipulable

de forma manual, sin necesidad de tener que decodificar un código.
En todos estos casos, se da un acceso a una tarjeta, placa, código,
número o a un sistema, que puedan ser empleados independiente
mente o en conjunto con otros dispositivos.
402 Rosende, E.E.; La Ley de Telecomunicaciones móviles, cit., p. 8 .

Los verbos nucleares son: la alteración, reemplazo, duplica
ción o cualquier otro acto que signifique una modificación de los
objetos antes mencionados.
Mediante la «alteración», el agente al momento de acceder a la
tarjeta o código electrónico, distorsiona la numeración de IMEI y de lí
nea telefónica contenida en la SIM403; importa manipular el sistema, a
fin de agenciarse ilícitamente de la línea. No ingresa al ámbito de pro
tección de la norma, el cambio de numeración que realiza el propio
usuario y/o titular de la línea con autorización de la empresa provee
dora del servicio. En este caso nos preguntamos que sucede cuando el
propio usuario altera la serie electrónica de su propio terminal celular;
al ocasionarse un propio perjuicio, si es que ello es posible, no será
punible, pues significaría una auto-puesta eri peligro, que no resulta
imputable en los términos descritos en la tipificación penal en análisis.
Luego el «reemplazo», implica la sustitución del número de la
línea, de una serie electrónica y/o mecánica de un terminal celular.
En tal sentido, dar lugar a una configuración distinta a la original, de
colocar la información de otro chip, extrayendo la información del
chip que almacena la información.
En lo que respecta a la «duplicación» de un terminal celular,
aquello importa hacerse de los datos del IMEI de la terminal y de la
línea SMI, e insertarlos en sus propios equipos y chips404. Esta mo
dalidad típica expresa la Clonación strictu sensu, en la medida que
dos personas hacen uso de una misma línea telefónica, resultando
sólo una de ellas la titular de la línea de telefonía celular y, la otra la
LEGALES EDICIONES
autora de la figura delictiva in examine.

Finalmente, la descripción típica hace alusión a una modali
dad abierta, que debe ser llenada por el juzgador, en base a un cri-

terio de interpretación que se corresponda con la ratio de la norma
y, que a la par, no vulnere el principio de legalidad.
4. FO RM A S DE IM P ER FEC TA EJECU C IÓ N
El tipo del injusto típico, en cuanto a la perfección delictiva,

requiere no sólo la verificación de la alteración, reemplazo o duplica
ción del número de línea, serie electrónica y/o mecánica de un ter
minal celular por parte del agente, sino también, que dicha conducta
revele una aptitud lesiva, que debe ser valorada tanto ex-ante como
ex-post, para poder producir un perjuicio al titular, usuario o a un
tercero; se trata de un delito de peligro concreto y no de resultado,
por lo que a efectos consumativos no se debe comprobar la efectiva
causación de un perjuicio. Si la alteración de la serie electrónica, es
ineficaz e inidónea, para poder generar un perjuicio, será una tenta
tiva inidónea; será una tentativa idónea, si es que no llega a materia
lizarse la conducta por circunstancias ajenas a su voluntad.Si
Si el agente modifica la tarjeta electrónica, concediendo de esta

forma una cobertura de crédito más amplia a favor del titular de la
línea, sin reportar una mayor facturación en su recibo, en desmedro
de un tercero, éste último será el sujeto pasivo o, en todo caso la
empresa proveedora del servicio, si es que la conducta toma lugar,
mediando la apropiación del crédito de una tarjeta de teléfono.
LEGALES EDICIONES
5. UPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
La figura delictiva propuesta en el articulado, sólo resulta re

primióle a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica;
el agente debe saber que esta alterando, reemplazando o duplican
do, el número de una línea, de una serie electrónica y/o mecánica,
sin estar autorizado para realizarlo, susceptible de causar un perjui
cio al titular o usuario de la línea de telefonía celular.
No es necesaria la acreditación de un ánimo de naturaleza
trascendente, basta pues con el dolo (eventual).
6. ANÁLISIS - DECRETO LEGISLATIVO N9 1182

/
La modernidad trae consigo no solo prosperidad y desarrollo

para las sociedades, pues a su vez provee a un sector de la crimina
lidad de herramientas para la perpetración de una serie de delitos.
El empleo de equipos de telefonía celular por parte de estos ham
pones, es una constante en la comisión de delitos graves, como:
Secuestros, Asesinatos, Extorsiones, Sicariatos, etc., haciendo uso
de los chips pre-pago en la procura de evitar su identificación. Des
afortunadamente, aún no aborda con la seriedad debida el tema,
al apreciarse en las calles y avenidas, el comercio ambulatorio de
estos dispositivos de telefonía con la sola presentación del docu
mento nacional de identidad. Una claro ejemplo de ello, en su nivel
más crítico es el emporio comercial de la Malvinas, al venderse lí
neas telefónicas (chips) que han sido reportadas como sustraídas405.
Si bien la emisión de la Ley N9 28774 fue un paso importante
en el combate contra la clonación de terminales de telefonía celu
lar, parece que insuficiente a luz de la estado actual de las cosas, en
tanto el empleo de estas líneas (clonadas), sigue siendo un medio
predilecto de estos facinerosos, para la perpetración de los delitos
más violentos. En tal virtud, parece necesaria la revisión del Dere
cho positivo vigente, a fin de articular respuestas más eficaz contra
el crimen, en este caso el perfeccionamiento de la ley penal.
LEGALES EDICIONES
Es así, que se vislumbra la modificación del artículos 2229-A

del CP, vía la dación del Decreto Legislativo N9 1182 - «Ley que re
gula el uso de datos derivados de las telecomunicaciones para la
identificación, localización y geolocalización de equipos de comuni-
cación, en la lucha contra la delincuencia y el Crimen Organizado»,
cuyo artículo 25, establece que la finalidad del mismo es de regular
el acceso de la unidad especializada de la Policía Nacional del Perú,
en casos de flagrancia delictiva, a la localización o geolocalización
de teléfonos móviles o dispositivos electrónicos de naturaleza simi
lar. Mediante esta disposición se faculta a los miembros de la uni
dad especializada de la Policía Nacional a identificar, localizar e ubi
car aparatos de telefonía celular o cualquier dispositivo electrónico,
mediando el empleo de equipos de alta tecnología. A que refiere en
realidad este procedimiento: es de poder obtener la ubicuidad de
una determinada persona en un espacio geográfico determinado, a
través de los dispositivos móviles.
En concreto, la modificación supone ampliar el objeto mate
rial del delito, al: «IMEI electrónico o físico»; ¿Qué es el IMEI? Es un
número de identificación de cada terminal. Cada móvil tiene su IMEI
diferente, este número es muy importante ya que se encarga de
identificar al terminal en la red y así podernos conectar a internet,
hacer y recibir llamadas etc. Líneas atrás, indicamos que mediante
la «alteración» del terminal de telefonía celular, se distorsiona la
numeración de IMEI, por lo que la reforma sería una redundancia,
si es que se interpreta adecuadamente la extensión del objeto ma
terial del delito. De todas manera, se dota a la norma de una mejor
especificidad que puede ser importante en una cultura jurídica muy
legalista como la nuestra.
LEGALES EDICIONES
USO ILEGAL DE DISEÑOS Y SIGNOS DISTINTIVOS
DE MARCAS
Artículo 2239. "Serán reprimidos con pena privativa de
la libertad no menor de dos ni mayor de cinco años, con
sesenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inha
bilitación conforme al Artículo 36 inciso 4) tomando en
consideración la gravedad del delito y el valor de los per
juicios ocasionados, quienes en violación de las normas
y derechos de propiedad industrial:
a) Fabriquen, comercialicen, distribuyan o almacenen
etiquetas, sellos o envases que contengan marcas
registradas.
b) Retiren o utilicen etiquetas, sellos o envases que
contengan marcas originales para utilizarlos en
productos de distinto origen; y
c) Envasen y/o comercialicen productos empleando
envases identificados con marcas cuya titularidad
corresponde a terceros"S*]
LEGALES EDICIONES
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 2- de la Ley N9

27729, publicada el 24-05-2002.
1. TiPiODAD OBJETIVA
1.1. Presupuestos de graduación punitiva y de tipicidad penal
El legislador de igual forma que el tipo penal previsto en el
artículo 2229 del CP, ha incluido como criterios a considerar, para
la magnitud de la reacción punitiva, dos puntos a saber: primero, la
«gravedad del delito» y, segundo el «valor de los perjuicios ocasio
nados». Elementos que no tienen que ver con la necesidad y mere
cimiento de pena, solo han de tomar lugar en el marco de la deter
minación judicial de la pena, en correspondencia con los principios
de ofensividad, culpabilidad y de proporcionalidad, con arreglo a
los fines preventivos de la sanción penal. Un marco pena que oscila
entre los dos a cinco años de pena privativa de libertad.
La «gravedad del delito», hace alusión al disvalor del injus
to, tanto en lo referente al disvalor de la acción como al disvalor
del resultado; la forma de comisión del hecho punible, los me
dios empleados y, la entidad materia! de los daños causados por
el evento delictivo. Por consiguiente, la elocución definida por el
«valor de los perjuicios ocasionados», dan lugar al disvalor del
resultado, es decir, a la intensidad de la afectación provocada en
el bien jurídico tutelado. En consecuencia, la segunda elocución
es innecesaria, al estar comprendida en el primero de los presu
puestos precitados.
Mediando los presupuestos mencionados, el legislador esta
rá en condiciones de ajustar la magnitud de la sanción, conforme
a los principios limitadores del ius puniendi estatal, en correspon
dencia con los fines preventivos de la pena, tanto especiales como
generales.
En realidad, la inclusión de estos elementos en la redacción
normativa, no son necesarios, al constituir criterios de obligatoria
LEGALES EDICIONES
remisión por parte del juzgador, tal como se desprende los artículos
452 y 469 del CP.
De conformidad con lo anotado, hemos de inferir que el tipo
penal es de resultado, constituyendo la magnitud de la lesión, un
criterio a tomar en cuenta, para la graduación de la pena, lo que a
su vez permite establecer una zona de distinción con la infracción
administrativa.
Siguiente presupuesto que se desprende del tenor literal del
tipo, es que la realización típica tiene como base normativa, la vio
lación de «las normas y derechos de propiedad industrial». Aquello
implica que no podrá hablarse de un injusto típico, si es que el agen
te no vulnera la normatividad sobre propiedad industrial, de forma
concreta el Decreto Legislativo N9 823 (desde la entrada en vigen
cia406 del Tratado de Libre Comercio con USA - Decreto Legislativo
N9 1075) y la Decisión 486. Empero, ello no constituye un dato sufi
ciente para determinar la adecuación típica de la conducta, puesto
que añadirse dos aspectos: la producción de un resultado lesivo y el
dolo en la psique del autor.
1.2. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, la condición de autor no está

condicionada a la presencia de una particular posición funcional del
sujeto o relación jurídica con el sujeto pasivo. Eso sí, debe poseer
capacidad de acción y de culpabilidad, por lo que en el caso de las
personas jurídicas, quienes responden penalmente son los repre
sentantes (personas físicas) de sus órganos de gestión social.
1.3. Sujeto pasivo
Lo será el titular del registro pudiendo ser una persona natural

o jurídica. Calidad que puede ser transferida, en mérito a una serie
de derechos, tal como se pone de relieve en el artículo 1659 de la
LPI. El artículo 1669 (in fine), establece que la marca podrá ser obje
LEGALES EDICIONES
to de licencias para la totalidad o parte de los productos o servicios

para los cuales se registró; habiéndose señalado en el artículo 1679,
que en caso de licencia de marcas, el licenciante responde ante los
consumidores por la calidad e idoneidad de los productos o servi
cios licenciados como si fuese el productor o prestador de éstos.
406 01 de febrero del 2009.

Derechos todos estos que para obtener amparo legal, por tanto,
punitivo, deben estar inscritos en el registro correspondiente, de
conformidad con el artículo 1429407 de la Ley.
Así también, los causantes del titular pueden tener esta ca
lidad jurídico-penal, a la muerte del causa-habiente, conforme lo
señala el artículo 1369 de la LPI.
1.4. Modalidades típicas
1.4.1. Fabriquen, comercialicen, distribuyan o almacenen

etiquetas, sellos o envases que contengan marcas
registradas
Se dice en la doctrina especializada, que la autonomía del sig

no frente a los productos o servicios que pretende distinguir como
marca no solo ha de ser intelectual, sino que ha de ser también
material, esto es, que el signo debe poder existir materialmente
como algo distinto e independiente del producto o servicio4 408. El
7
0
signo cumple con una función distintiva y comunicativa de la marca,
al exteriorizar dos aspectos: la denominación de la marca y su pro
cedencia empresarial (denominación de origen).
En la normatividad andina, se reconoce al «signo distintivo
notoriamente conocido», al señalarse en el artículo 224s, que se
entiende por signo distintivo notoriamente conocido el que fuese
reconocido como tal en cualquier país miembro por el sector perti
LEGALES EDICIONES
nente, independientemente de la manera o el medio por el cual se

hubiese hecho conocido. Habiéndose dispuesto en el artículo 225^
(in fine), que un signo distintivo notoriamente conocido será prote-
407 Examen de los requisitos formales de la solicitud de inscripción en el registro.

408 Bercovitz Rodríguez-Cano; A.; Marcas y otros signos distintivos en el tráfico eco
nómico, p. 459.
gido contra su uso y registro no autorizado conforme a este título,
sin perjuicio de las demás disposiciones de esta Decisión que fuesen
aplicables y de las normas para la protección contra la competencia
desleal del país miembro.
Primer punto a saber, es que el amparo penal, soló ha de re
caer sobre aquellas marcas que se encuentran inscritas en el re
gistro correspondiente, ante la entidad administrativa (INDECOPI).
Mientras no se haya expedido una resolución favorable en ese sen
tido, no se puede hablar de sujeto pasivo del delito.
Segundo punto a saber, es que la marca debe estar registra
da ante las autoridades peruanas, el hecho de que la marca esté
registrada en un país miembro de la Comunidad Andina no es dato
suficiente para la obtención de tutela penal. El principio de territo
rialidad, es un principio fundamental del derecho de marcas, cada
país cuenta con la potestad soberana de someter la inscripción de la
marca en el registro, mediante la imposición de una serie de requi
sitos, es la autoridad administrativa del respectivo país que autoriza
a su titular a la explotación de la marca registrada.
Cuestión distinta ha de verse de la Decisión 486, al reconocer
el derecho de «oposición», aspecto circunscrito a la esfera admi
nistrativa. Así, se desprende del artículo 1479, al decir lo siguiente:
se entenderá que también tienen legítimo interés para presen
tar oposiciones en los demás Países Miembros, tanto el titular de
una marca idéntica o similar para productos o servicios, respecto de
LEGALES EDICIONES
los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error, como

quien primero solicitó el registro de esa marca en cualquiera de los
Países Miembros. En ambos casos, el opositor deberá acreditar su
interés real en el mercado del País Miembro donde interponga la
oposición, debiendo a tal efecto solicitar el registro de la marca al
momento de interponerla. La interposición de una oposición con
base en una marca previamente registrada en cualquiera de los Paí
ses Miembros de conformidad con lo dispuesto en este artículo, fa -
cuitará a la oficina nacional competente a denegar el registro de la
segunda marca. La interposición de una oposición con base en una
solicitud de registro de marca previamente presentada en cualquie
ra de los Países Miembros de conformidad con lo dispuesto en este
artículo, acarreará la suspensión del registro de la segunda marca;
hasta tanto el registro de la primera sea conferido. En tal evento
será de aplicación lo dispuesto en el párrafo precedente
Tercer punto a saber, es que el consentimiento del titular
de la marca registrada, en cuanto a la realización de las activi
dades calificadas como "típicas", ha de ser reputado como una
causal de «atipicidad penal», pues aquel tiene la plena autonomía
decisoria de contratar a terceros (proveedores), para que éstos
realicen actos de fabricación, almacenamiento, comercialización y
distribución de etiquetas, sellos o envases que contengan marcas
registradas.
El artículo 1559 de la Decisión 486, establece que el registro
de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier
tercero realizar, sin su consentimiento, fabricar etiquetas, envases,
envolturas, embalajes u otros materiales que reproduzcan o con
tengan la marca, así como comercializar o detentar tales materia
les, concordante con el artículo 1692 de la LPI.
Aquí se viola el derecho de marca, anota Peña Cabrera, repro
duciendo indebidamente por cualquier medio natural o mecánico,
en todo o en parte, marca de otra persona registrada409. Si bien se
dijo, que en esta modalidad del injusto, lo que se pone de relieve
LEGALES EDICIONES
es una usurpación de la marca, no es menos cierto, que a la vez se

produce una copia idéntica de la misma, con la distinción, que en
el presente caso, el autor coloca como distintivo, la denominación
marcaría que le pertenece a un tercero; quiere decir, entonces, que
al momento que ingresan al mercado la llamada «piratería marca-
409 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal .., T. II-B, p. 1011.
ria», toma lugar también un estado de confusión cognitiva en los
consumidores, cuya fuerza representativa dependerá de su grado
de similitud. Podemos establecer un parámetro de diferenciación,
catalogando esta conducta como «falsificación» y no como una imi
tación.
La «fabricación» se plasma cuando el autor elabora, cualquie
ra de los elementos que se mencionan en la descripción del tipo
penal en cuestión, cuando fábrica de forma ilegal etiquetas, sellos
o envases. La reproducción dice González Rus, es equivalente a la
falsificación, que supone la creación de un signo idéntico al original,
en la medida que reproduce el signo constitutivo de la marca del tal
modo que lo hace pasar como auténtico410.
La «comercialización», implica que el agente ingrese la merca
dería ilícita al mercado, en cuanto a su puesta en oferta al público
consumidor, promoviendo la venta del objeto material del delito.
El «almacenamiento», toma lugar cuando el sujeto activo,
guarda, esconde la mercadería ilegal en determinados recintos, ló
gicamente estratégicamente localizados, amén de que las agencias
de persecución no puedan detectarlos, fuera del ámbito donde se
produce la piratería marcaría. Por lo general, quien fabrica la mer
cadería, también la almacena, por lo que ambas conductas típicas
pueden converger en tales circunstancias vía la figura de un concur
so real de delitos. Apreciación que solo puede tomar lugar cuando
quien fabrica, desplaza a su vez los signos distintivos a otro lugar.
LEGALES EDICIONES
Finalmente, la «distribución» se revela cuando el agente re

parte los envases, sellos o etiquetas, a diversos proveedores, quie
nes a su vez, son los que comercializan la piratería marcaría; de
tal forma, que quien distribuye no podrá ser a su vez quien la co
mercializa. Sin embargo, quien distribuye a mayoristas, puede que
410 González Rus, J.J.; Delitos Socioeconómicos (VIH), p. 789.

también comercialice como minorista, por ende, no se puede re
chazar sin más la posibilidad de un concurso real de delitos.
En lo que respecta a las formas de imperfecta ejecución, la
perfección delictiva debe alcanzar un estado/ acabado de las cosas,
v. gr., quien fabrica, debe haber creado el signo distintivo de forma
completa, para que la mercancía sea susceptible de ser distribuida
y/o comercializada. La comercialización, cuando el signo usurpado,
accede al mercado y es ofertada al público consumidor, no se re
quiere la acreditación de una venta efectiva; la distribución, adquie
re consumación delictiva, cuando el agente reparte la mercadería y
esta es captada por los proveedores. En lo que el almacenamiento
refiere, basta con se verifique que los signos distintivos, se hallan
en un determinado recinto. Habría que distinguir de forma fáctica,
cuando el sujeto activo fabricó la mercancía y la tiene guardada en
el local para que sea distribuida, de aquella situación en la cual se
desplaza la mercancía a otro lugar, para que pueda ser ocultada de
terceros.
Delito tentado, podemos fijarlo, cuando la conducta cuenta
con aptitud lesiva, idoneidad para poder vulnerar el bien jurídico
tutelado. La fabricación de una mercancía que no cuenta con la mí
nima semejanza, ha de ser catalogado como una tentativa inidónea.
El tipo subjetivo del injusto ha de ser contenido con el dolo
en la psique del agente, conciencia y voluntad de realización típica;
el agente debe saber que está fabricando, almacenando, distribu
yendo o comercializando signos distintivos que pertenecen a una
LEGALES EDICIONES
marca registrada. La ignorancia que está violentando los derechos

constitutivos de las normas y derechos de la propiedad industrial,
podrá ser reputado como un error de tipo, dependiendo de las ca
racterísticas del caso concreto.
Los actos de fabricación, distribución o comercialización no
pueden ser analizados desde un plano estrictamente «naturalísti
co», en el entendimiento puramente táctico del verbo típico. Aque-
lia estimación resulta contraria a una visión material y normativa,
del concepto de «autor», a efectos penales, lo que quiere decir,
que sujeto activo podrá ser aquel que contrata a terceros a fabri
car el signo distintivo, cuya participación será reputada como autor
mediato, siempre que los ejecutores actúen con ceguera sobre los
hechos y como inductor, cuando los autores directos saben perfec
tamente lo que están haciendo.
1.4.2. Retiren o utilicen etiquetas, sellos o envases que

contengan marcas originales para utilizarlos en pro
ductos de distinto origen
Las normas sobre propiedad industrial no solo han de verse

vulneradas, de forma concreta los derechos que confiere el registro
administrativo de la marca, cuando el autor fabrica, comercializa o
distribuye los signos distintivos que se hacen alusión en el inc. a) del
artículo 2239, sino también, cuando estos signos son colocados y/o
usados en productos de otro origen empresarial o, también cuando
dichos signos son retirados de sus envases originales para ser pues
to en productos de procedencia industrial distinto.
La piratería marcaría, entonces, adquiere diversos matices, en
el presente caso, cuando el autor usa los signos distintivos de una
marca registrada, aprovechándose del prestigio comercial de una
marca notoria. Comportamiento típico que en definitiva puede ge
nerar un significativo perjuicio al titular de la marca, no solo desde
un aspecto económico sino también en lo que respecta al prestigio
LEGALES EDICIONES
alcanzado, pues puede que los falsificadores, introduzcan dichos

signos, en productos de muy baja calidad, contenido del injusto tí
pico que debe ser tomado en cuenta por el juzgador al momento de
la determinación judicial de la pena.
Mestre Delgado, analizando el artículo 274.2Qdel CP español,
que identifica una modalidad del injusto similar al supuesto delictivo
in comento, escribe que con esta previsión, el legislador ha querido
completar todos los usos industriales o comerciales de los signos
distintivos protegidos conforme a la legislación de marcas, evitando
lagunas de impunidad, y sancionando también a quien interviene
-dolosamente- en la cadena de comercialización de los productos
o servicios identificados con los signos ilícitos, sin haber participa
do en los actos previos de reproducción, imitación, modificación o
uso fraudulento de aquellos signos protegidos411. Ratio de la norma
que también se identifica en la legislación punitiva nacional, donde
es más que evidente, que la piratería marcaría en nuestro país, no
solo tiene que ver con fabricadores y comercializadores de signos
distintivos, sino también quienes las adquieren para emplearlas en
productos de otra procedencia comercial; por tales motivos, su in
clusión a la lege lata obedece a una política criminal coherente con
una orientación tutelar del bien jurídico.
De común idea con lo antes anotado, el asentimiento del titu
lar de la marca registrada, hace que la conducta en principio incri
minada, sea una causal de «atipicidad penal» al constituir un bien
jurídico plenamente disponible para el mismo.
El artículo 1559 de la Decisión 486 establece que el registro de
una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier
tercero realizar, sin su consentimiento, las siguientes conductas:
aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o semejante
sobre productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre
productos vinculados a los servicios para los cuales esta se ha re
gistrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicio
LEGALES EDICIONES
namientos de tales productos; suprimir o modificar la marca con

fines comerciales, después de que se hubiese aplicado o colocado
sobre los productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre
los productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha
411 Mestre Delgado, E.; D elitos contra el Patrim onio y el Orden Socioeconóm ico,
p. 337.
registrado; usar en el comercio un signo idéntico o similar a la mar
ca respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando tal uso
pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con el titular del
registro. Tratándose del uso de un signo idéntico para productos
o servicios idénticos se presumirá que existe riesgo de confusión;
usar en el comercio un signo idéntico o similar a una marca noto
riamente conocida respecto de cualesquiera productos o servicios,
cuando ello pudiese causar al titular del registro un daño económi
co o comercial injusto por razón de una dilución de la fuerza dis
tintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o por razón
de un aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su
titular y usar públicamente un signo idéntico o similar a una mar
ca notoriamente conocida, aun para fines no comerciales, cuando
ello pudiese causar una dilución de la fuerza distintiva o del valor
comercial o publicitario de la marca, o un aprovechamiento injusto
de su prestigio.
Así como en la hipótesis delictiva anterior, el contenido del
injusto típico no viene contenido por un acto típico de «imitación
marcaría», sino por una «falsificación marcaria», en la medida que
el agente emplea o retira sellos o envases que contengan marcas
originales para utilizarlos en productos de distinto origen, no impor
ta un acto de semejanza marcaría, cuando el agente emplea distin
tivos muy parecidos a una marca registrada.
Ahora bien, la primera modalidad típica, toma lugar cuando
el agente retira sellos o envases que provienen de una marca ori
LEGALES EDICIONES
ginal, para emplearlo en productos de distinto origen empresarial;

quiere decir esto, que deben darse dos actos de forma secuencial.
Primero, el autor retira, desprende el sello o envase que procede
de una marca original y, luego, la coloca en un producto que se
identifica con otro origen industrial. En otras palabras, retira el sello
de la marca Coca-Cola de las botellas de dicha marca, para pegarla
en otras botellas, cuyo líquido no ha sido elaborado por la empresa
mencionada. Bajo esta modalidad, no aparece la conexión delictiva
con el injusto típico contenido en el inc. a), pues el agente no ad
quiere signos distintivos falsificados.
La segunda modalidad típica, se exterioriza cuando el autor,
primero emplea un envase o sello de una marca original, para des
pués, utilizarla en un producto que no se corresponde con dicho
origen empresarial. Si no retira el sello del producto original, dichos
signos distintivos deben tener conexión con las conductas de dis
tribución y/o comercialización, al tener que adquirirlos mediando
dicha fuente, para poder utilizarlos en los productos que pretende
ofertar.
Al haber el legislador escindido los comportamientos de fabri
car con las de usar, puede admitirse en dicho contexto un concurso
real de delitos, en tanto refieren a una naturaleza diversa del circui
to delictivo en cuestión412.
En lo concerniente a las formas de imperfecta ejecución, la
modalidad del retiro de signos distintivos de la marca original, su
perfección delictiva se alcanza cuando se produce efectivamente
dicha acción, sin necesidad de que deba verificarse su empleo, bas
ta que se revele dicho propósito, en cuanto a una aptitud (idonei
dad) de realización material. Aspecto en descripción que determina
un tipo penal mutilado en dos actos, como la figura delictiva del
Hurto simple. De igual forma, en el caso del empleo de signos dis
tintivos, al resultar suficiente que el autor utilice el envase o sello
de la marca original, con la ulterior finalidad de emplearlo en un
LEGALES EDICIONES
producto distinto al origen empresarial del signo.

Los actos anteriores que identifiquen una suficiente peli
grosidad objetiva de lesión serán catalogados como un delito
tentado.
412 A otra conclusión se llegaba con la redacción original del artículo 225^ del CP; Vid.,
al respecto, Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, p. 1013.
Finalmente, el tipo subjetivo del injusto tiene contenido úni
camente con el dolo, conocimiento y voluntad de realización tí
pica; el agente debe saber que está retirando o utilizando signos
distintivos (envases, sellos), que pertenecen a una marca original.
Debiéndose completar dicha esfera, con un ánimo de naturaleza
trascendente, de emplear los signos en productos que identifican
un origen empresarial distinto al sello o envase de la marca regis
trada.
1.4.3. Envasen y/o comercialicen productos empleando

envases identificados con marcas cuya titularidad
corresponde a terceros
La criminalidad en cualquiera de sus manifestaciones típicas,

toman una serie de configuraciones en su accionar, sea perfeccio
nando sus modalidades operativas o para ser menos vulnerables
ante las agencias de persecución. La piratería marcaría encuentra
su haz fenoménica, no solo con el empleo y/o retiro de sellos, eti
quetas o envases pertenecientes a una marca original, sino que uti
lizan de forma directa sus envases para llenarlos con un contenido,
cuya propiedad no se corresponde con la marca original. Constituye
una práctica común, que en el caso de los cartuchos de tinta para
impresoras, donde algunos agentes, emplean envases que identifi
can a marcas originales debidamente registradas.
Cerrar cualquier espacio de impunidad ha sido en definitiva,
LEGALES EDICIONES
la ratio impulsada por el legislador en la reforma traída a más con

la sanción de la Ley N9 27729 del 24 de mayo del 2002, al caer en
las redes de represión penal, comportamientos que se encontraban
antes sustraídos del ámbito de punición, que sin duda producen una
afectación significativa a los derechos marcarios inherentes al regis
tro. Nos referimos a la comercialización de productos, empleando
envases, con marcas -cuya titularidad-, pertenecen a terceros. De
hecho, son las denominadas «marcas notorias y/ renombradas», las
que frecuentemente son objeto de este comportamiento antijurí
dico; empresas, como Coca-Cola, Epson, HP, Nestle, Gloria, cuan
do agentes inescrupulosos consiguen los envases, frascos, bote
llas, cajas, etc., de estas marcas prestigiosas, poniendo al comercio
productos de un origen empresarial distinto; aprovechándose del
renombre de dichas denominaciones marcarías, para la obtención
de una ventaja económica indebida. Al tratarse de alimentos, sean
bebidas o comidas, puede presentarse un concurso de delitos, con
la figura delictiva contenida en el artículo 288g del CP (Comerciali
zación de productos nocivos), cuando dichos combustibles pueden
comprometer la salud de los consumidores. No importa un conflic
to aparente de normas, al tutelar cada tipo legal un bien jurídico
diferenciado.
Los signos distintivos, que se manifiestan en envases, recipien
tes o botellas, como se trata en el presente caso, son susceptibles
de ser registrados, bajo la condición de que reflejen en propiedad,
una distintividad lo suficientemente idónea, para diferenciarse de
los productos que ofertan sus competidores. La capacidad distin
tiva de la marca es una función esencial, no solo con respecto a
los competidores, sino lo más importúnate, para evitar el riesgo de
confusión en el mercado consumidor.
Los envases que de forma particular y específica, configuran
el recipiente del contenido del producto, por tanto, revisten a la
marca de una singularidad especial, que los distingue del resto de
marcas registradas. Punto en cuestión que determina una reforza
LEGALES EDICIONES
da tutela jurídica de dicho signo distintivo, en especial del Derecho

penal, con la inclusión de esta modalidad del injusto.
Común denominador, de las conductas prohibidas que el le
gislador ha glosado en el artículo 2 2 3 5 , es que el consentimiento del
titular de la marca registrada, constituye una causal de «atipicidad
penal»; tomando en cuenta las prohibiciones contempladas en el
artículo 1555 de la Decisión 486.
El estado consumativo de las conductas en cuestión, han de
verse primero conforme su propia naturaleza. La modalidad refe
rida al envase de productos, empleando envases que pertenecen a
marcas registradas, adquiere perfección delictiva, cuando el agen
te -d e forma concreta-, coloca en dichos recipiente un contenido
que no se corresponde con la marca registrada, cuando el producto
ya de forma acabada, se encuentra apto para ser comercializado.
Todos aquellos pasos destinados al envase del producto, será re
putados como un delito tentado, siempre que reflejen peligrosidad
objetiva, para el bien objeto de protección penal. En lo que concier
ne a la otra modalidad, la comercialización de productos emplean
do envases identificados con marcas cuya titularidad corresponde a
terceros, el estado consumativo ha de tomar lugar cuando el autor
coloca en el mercado dicha mercadería, estando aptos para ser ad
quiridos por el público consumidor. Los actos anteriores, que no
son de fácil identificación, pueden con propiedad ser catalogados
como una tentativa.
El tipo subjetivo del injusto, está informado por el dolo, con
ciencia y voluntad de realización típica; el agente debe saber que
está envasando productos, empleando envases que pertenecen a
una marca registrada y/o comercializando productos, mediando la
utilización de envases que pertenecen a una marca registrada. Es
fera del injusto que no necesita ser completada por algún ánimo
subjetivo de naturaleza trascendente. Eso sí, la autoría, en cuan
to a una concepción material-normativa, puede presentarse, tanto
cuando el agente comercializa el producto en el mercado de forma
LEGALES EDICIONES
naturalística, como cuando el hombre de atrás dirige su comercio,

ante autores inmediatos que pueden obrar con o sin dolo.
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO CULTURAL
El Perú cuenta con una tradición cultural muy rica, producto

de las diversas culturas (preinca e inca), que se asentaron a todo lo
largo y ancho del territorio, que en tiempos pretéritos constituía el
Perú prehispánico. Un inconmensurable bagaje cultural que toma
lugar a través de una serie de manifestaciones, que penetran en
los campos del arte, específicamente en la pintura (arte rupestre y
pictórico), arquitectónico, textil, cerámica, etc. Fastuosos centros
ceremoniales, huacos, fortalezas, monumentos, palacios, es decir,
un sinnúmero de expresiones culturales que nos grafican la creati
vidad, ingenio y particularidad del hombre peruano de dichos tiem
pos. Todo ello importa en esencia, un incalculable «patrimonio»,
cuyo valor no puede ser percibido únicamente en términos mone
tarios -dígase económicos-, más bien en consideraciones «históri-
co-culturales», de no ser así, le hubiese bastado al legislador incluir
las modalidades típicas que se han glosado en el Título VIII del CP,
LEGALES EDICIONES
para formar parte de los delitos «patrimoniales convencionales».

Lo que hemos de decir en esta titulación desborda lo dicho en el
Título V -del mismo cuerpo normativo.
Es en este ámbito de la punición conductiva, que salimos del or

den establecido en la legislación comparada, por lo menos, en lo que
los países del hemisferio $urde América, respecta. Aspecto de la cues
tión, que parte de una consideración «¡us-constitucional», tomando
en cuenta que nuestra Ley Fundamental, consagra en el artículo 219
lo siguiente: "Los yacimientos y restos arqueológicos, construccio
nes, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo,
objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente de
clarados bienes culturales, y provisionalmentei los que se presumen
como tales, son patrimonio culturaíde la Nación, independientemen
te de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos
por el Estado. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio.
Fomenta conforme a ley, la participación privada en la conserva
ción, restauración, exhibición y difusión del mismo, así como su res
titución al país cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera
del territorio nacional".
El tratamiento constitucional que se le ha concedido al «Pa
trimonio Cultural», da lugar a una especial valoración, que en el
marco del Derecho penal supone un estudio dogmático y político
criminal depurado, ajustable a la contemplación normativa y des
criptiva del estado de la cuestión.
El Patrimonio Cultural en referencia, debe ser estimado como
un legado, de tal contenido, que determina una serie de obligacio
nes y derechos por parte del Estado; entre estos de protegerlos,
conservarlos y mantenerlos en buen estado, como una vitrina ha
cia el mundo, que se expone a la vista de los cientos de miles de
turistas que visitan nuestro país día a día. La ciudadela de Macchu
Picchu fue elegida como una de las «siete maravillas del mundo»,
hace poco tiempo, lo cual demuestra la gran relevancia de esta ex
LEGALES EDICIONES
presión de la cultura Inca a nivel mundial. Dicho esto, queda claro,

que la conservación y protección de todas estas manifestaciones
culturales, no solo han de ser vistas como un antecedente histórico-
natural del Perú, sino que también se erigen en piezas fundamenta
les, para el desarrollo socioeconómico de nuestro país. Los ingresos
que se perciben por concepto del turismo (interno y externo), re
sultan fundamentales, tanto para la economía nacional como para
la propulsión de la actividad empresarial de nuestros compatriotas.
No podemos olvidar que los colonos hispanos no llegaron a
nuestras tierras con buenas intenciones, de evangelizar, castellani
zar a la población inca, sino de apropiarse de todas las riquezas que
se encontraban a manos de los incas y de la nobleza. Una depreda
ción a grandes escalas, que felizmente no pudo arrasar por comple
to, con las estructuras ideológicas, religiosas y culturales de la raza
que imperaba en aquella época. Como señala Porras Barrenechea,
lo que sí no sabe afirmar, y es imputación desleal e innoble, es que
la colonización española destruyó sistemáticamente las culturas in
dígenas y borró las huellas de su pasado413.
Fujita Alarcón escribe que la importancia del Patrimonio Cul
tural radica en la gente, involucrada con el pasado histórico que se
relaciona con nuestro presente común, con sus problemas, con sus
respuestas. El patrimonio es la fuente del cual la sociedad bebe,
para existir y recrear el futuro de la Nación; planificar realmente
nuestra instrucción, siendo analíticos y críticos más que memorís-
ticos y estáticos, con una planificación coherente con nuestras ver
daderas necesidades y de hecho con bastante trabajo, es una de la
tareas pilares para la construcción de la Identidad Nacional414.
Reconociéndose el valor de nuestro Patrimonio Cultural, es
que a la vez se generan una serie de consecuencias, que son reco
gidas por el derecho positivo, en lo que a nuestro estudio interesa,
la injerencia del Derecho penal, su intervención como mecanismo
protector de los bienes jurídicos fundamentales y, al mismo tiempo,
en base a un rol preventivo, de las conductas de mayor perturba
ción social, que por su grado de «lesividad» (ofensividad), mere
LEGALES EDICIONES
cen ser alcanzados por una pena. Como nos señala el recordado
penalista Peña Cabrera, en su obra publicada en el año de 1995, la
protección de nuestro patrimonio cultural ha sido a nivel adminis-
413 Porras Barrenechea, R.; Historia del Perú. Desde sus orígenes hasta el presente.
II - El Perú Virreinal, p. 27.
414 Fujita Alarcón, F.F.; El Patrimonio Cultural, p. 2.
trativo y, por ende, declarativo, mas ello no ha sido obstáculo para
que las acciones depredatorias de nuestro rico patrimonio cultural
se hayan seguido perpetrando415. Asimismo, en otra obra sobre la
materia, escribe que el ordenamiento jurídico penal en su nueva
versión sobre esta materia cumple una significativa misión, pero
es más importante la responsabilidad que les compete a las auto
ridades en la escrupulosa y permanente defensa del "Patrimonio
Arqueológico Nacional"416. Aspecto en cuestión, que será objeto de
análisis en líneas subsiguientes.
2. POLÍTICA CRIMINAL
Si hemos de partir desde una consideración criminológica, en
definitiva, la intervención del derecho punitivo, se encuentra legi
timada, en la medida, que aparecen en escena una serie de sujetos
inescrupulosos que pretenden lucrar, a costa de nuestro Patrimo
nio Cultural, que en verdad no son pocos los que se dedican a esta
actividad ilícita.
A dicha criminalidad, cabe sumar a otro tipo de delincuencia,
que no viene motivada por afán lucrativo alguno, sino por una ac
titud destructiva, de dañar los monumentos arqueológicos. Sujetos
que merecen un reproche penal, que el legislador ha recogido en la
tipificación penal propuesta literalmente en el artículo 230Q de la
codificación punitiva. El más claro ejemplo de la destrucción es la
huaquería, que es el saqueo y la destrucción de sitios arqueológicos
e históricos, removiendo la tierra y eliminando vestigios, en la bús
LEGALES EDICIONES
queda de 'objetos artísticos' o tesoros, borrando los contextos y las

asociaciones (...) son tomarse en cuenta lo que se está perdiendo,
afirma Fujita Alarcón417.

416 Peña Cabrera, R.; Código Penal Comentado y Leyes Complementarias, p. 258.
417 Fujita Alarcón, F.F.; El Patrimonio Cultural, p. 5.
La política criminal trae a la luz una serie de incidencias en el
campo penal, que revela una orientación marcada, ha incluir una
mayor gama de comportamientos disvaliosos, aparejada por una
intensidad de la reacción punitiva más drásticas, como se despren
de de las reformas legislativas, traídas a más por las Leyes Nos.
27729 y 28567, sin dejar de lado las modificaciones producidas por
las Leyes Nos. 26690 y 27244. La dinamicidad y movilidad que pre
senta este tipo de criminalidad, genera movimientos legislativos de
lege fe renda, que apuntan a un reforzamiento de las tareas pre
ventivas y tutelares del Derecho penal. Aunque esta propensión de
legislador, en oportunidades, desborda el umbral de legitimidad del
aparato penal estatal.
Debemos empezar el análisis descrito, por una propiedad ju
rídica fundamental: todas las obras artísticas y arquitectónicas de
las culturas prehispánicas son en principio de propiedad pública,
pertenecen pues al Estado. Si bien un particular puede irrogarse
dicha titularidad (propiedad privada), según las normas de dere
cho privado, dicho título dominical no es óbice para que su pro
tección adquiera el mismo rango, que aquellos bienes culturales
de dominio público, conforme a lo señalado en la Ley N^ 24047. Lo
que se quiere decir en todo caso, es que la rotulación de los bie
nes como Patrimonio Cultural de la Nación, desborda toda consi
deración privatista, para ingresar en un plano estatal, en cuanto a
la conservación, protección y defensa de los mismos. De tal forma,
que podríamos decir, que el sujeto pasivo en la configuración de
estas modalidades del injusto lo será el Estado, representado por
LEGALES EDICIONES
el Instituto Nacional de Cultura (INC) y, en otras oportunidades los

particulares.
Debe entenderse que la comprensión del bien bajo la defi
nición jurídica de «Patrimonio Cultural», requiere de un reconoci
miento expreso por parte de la autoridad competente o, como se
quiera su «presunción denominativa». Definición que repercute en
el ámbito de protección jurídico-penal.
3. BIEN JURÍDICO
En cuanto a una técnica de hermenéutica jurídica, habrá
que decirse que el bien jurídico debe manifestar un ámbito social
-digno y merecedor- de tutela penal, en cuanto a su vinculación
con concretas parcelas de autorréalización personal, en su relación
a diversas participaciones del individuo en los procesos sociales,
asimismo en cuanto a simbolización de intereses jurídicos de al
cance nacional. Dicho esto, hemos de basarnos en la nomenclatura
empleada por el legislador en el Título VIII del CP: «delitos contra
el Patrimonio Cultural», importa una remisión de aquellos bienes
comprendidos en dicha calificación jurídico-cultural. Empero, con
ello nos referimos al objeto material del delito, que no precisamen
te evoca al bien jurídico -objeto de amparo penal-
Siguiendo a Peña Cabrera, diremos que lo que conforman el
bien jurídico penal no son los objetos arqueológicos (bienes del pa
trimonio cultural), estos son solo del substrato material sobre el
que incide la conducta lesiva al bien jurídico. El bien jurídico está
dado por la significación que estos guardan para la búsqueda y re
construcción de nuestro pasado418. En otras palabras dicho: el bien
jurídico viene informado por todo el legado histórico-cultural que
se pone de manifiesto en las diversas expresiones artísticas, arqui
tectónicas, etc., que hacen referencia a un valor nacional, por ende,
configurado a través del tiempo, es decir, provenientes de tiempos
pretéritos, pero su reconocimiento hemos de cifrarla en el presente
con proyección de perdurabilidad, de cara al futuro.
LEGALES EDICIONES
ATENTADOS CONTRA MONUMENTOS ARQUEOLÓGICOS
Artículo 226g. "El que se. asienta, depreda o el que, sin
■ autorización, explora, excava o remueve monumentos
arqueológicos prehispánicos, sin importar la relación de
derecho real que ostente sobre el terreno donde aquél se
ubique, siempre que conozca el carácter de patrimonio
cultural del bien, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con
ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa".^
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N2
28567, publicada el 02-07-2005.
1. FUNDAMENTO DE INCRIM INACIÓN, BIEN JURÍDICO
Como se ha sostenido en líneas precedentes, la penalización de

conductas, como la descrita en el presente articulado, se justifican
por sí mismas: la necesidad de tutela del bien jurídico protegido, en
este caso, el Patrimonio Cultural de la Nación, como acervo patrimo
nial definido a partir de lo que hemos de considerar por «Identidad
Nacional», que se manifiesta en los denominados «monumentos ar

queológicos prehispánicos», como legado de nuestros antepasados, a
partir de las culturas que se afincaron en diversas parcelas territoria
les del antiguo Perú. Preservar y proteger estas obras monumentales
importa, a su vez, la formación de una verdadera identidad nacional.
Es de recibo, la existencia de sujetos que actúan de forma uni
lateral o en conjunto con otros (banda), cuya actividad antijurídica
se orienta a la obtención de toda aquella riqueza cultural que se en
cuentra en dichos yacimientos arqueológicos. Si bien estos bienes
culturales (patrimonio nacional) se encuentran debidamente iden
tificados por las autoridades competentes, contando con la custo
dia que es debida, no es menos cierto, que dicha circunstancia no es
óbice, para que individuos inescrupulosos, mediando las conductas
que se detallan en la composición típica contenida en el artículo
.226'2, depredan, exploran, excavan y/o remueven, monumentos ar
queológicos de naturaleza prehispánica.
Lo que es objeto de amparo penal no ha de ser identificado
con los derechos reales que se desprenden del título dominical que
une al propietario con el bien, en la medida, que la tutela penal se
extiende sobre la integridad de los bienes alcanzados por la defini
ción del «Patrimonio Cultural de la Nación», de forma específica los
«monumentos arqueológicos prehispánicos», cuya conservación se
condice con la necesidad de promover la Identidad Nacional a tra
vés de la promoción del arte y de la cultura.
En palabras de Bernales Ballesteros, los denominados bienes
culturales que aborda el art. 21^ (de la Constitución419) son denomina
dos patrimonio cultural de la Nación porque contribuyen a explicar sus
raíces históricas y sus logros. Estos no solo son aportes a la humanidad,
sino también a la propia identidad como pueblo y como cultura420.
LEGALES EDICIONES
2.1. Sujeto activo
La tipicidad descrita en el articulado no exige cualidad especí

fica en la persona del autor, por lo que puede ser cualquier persona,
419 Cit; lo subrayado es mío.

420 Bernales Ballesteros, E.; La C o n stitu ció n d e 1993..., p. 248.
sea a título individual o como integrante de una organización dedi
cada a este tipo de actividades ilícitas.
La calidad de funcionario y/o servidor público es una condi
ción que ha sido considerada por el legislador, a efectos de cons
truir la tipificación penal propuesta en el artículo 2292 del CP.
2.2. Sujeto pasivo
De conformidad con la Ley N2 27721, concordante con la RS

N2 004-2000-ED, al constituir los monumentos arqueológicos pre
hispánicos de propiedad estatal, resulta que sujeto agraviado ha de
serlo el Estado, forma parte del Patrimonio Inmueble del Perú, de
forma indirecta la población nacional como un todo421. El artículo 32
dispone que todos los sitios definidos como Monumentos Arqueo
lógicos Prehispánicos son Patrimonio Cultural de la Nación, por lo
tanto, son intangibles y están protegidos por el Estado. Entiéndase
como Intangible el uso exclusivo del sitio para fines de proyectos
o programas de investigación, evaluación y emergencia; asimismo
por proyectos de conservación de sitios arqueológicos. Sin embar
go, el Instituto Nacional de Cultura podrá determinar áreas de uso
restringido, en parte o alrededor de los monumentos, a solicitud
de un arqueólogo cuando cuente con la aprobación de la Comisión
Nacional Técnica de Arqueología.
Cuestión importante a saber, es que el monumento arqueo
lógico puede estar ubicado, dígase localizado dentro de una par
LEGALES EDICIONES
cela y/o terreno que pertenece a un particular, en el entendido

que su ubicación en un área privada, no es óbice a su protección
jurídico-penal. Desencadenando, incluso, la posibilidad de que el
dueño del terreno pueda ser considerado como autor a efectos
penales.
Antes de proceder al examen de las modalidades del injusto

penal, contenidos en el artículo 2269, debemos definir los alcances
del objeto material del delito, en cuanto al concepto de «monu
mento arqueológico prehispánico».
Conforme lo dispone el artículo l 9 de la RS N9 004-2000-ED,
el patrimonio inmueble del Perú, que debe ser estudiado mediante
investigaciones arqueológicas, se clasifica en: a. Monumentos Ar
queológicos prehispánicos, incluyendo todos los restos de actividad
humana de época prehispánica que subsisten en el paisaje, de ma
nera superficial, subyacente y/o subacuática.
Por su parte, el artículo 29 de la normatividad precitada es
tablece que los monumentos arqueológicos prehispánicos, con
fines de registro, investigación, conservación y protección, se cla
sifican en:
- Zonas arqueológicas monumentales. Conjuntos arqueoló
gicos cuya magnitud los hace susceptibles de trato especial
en lo que a investigación se refiere, pues su fisonomía debe
conservarse por las siguientes razones: 1. Poseer valor urba
nístico de conjunto; 2. Poseer valor documental, histórico-
artístico y/o un carácter singular. 3. Contener monumentos
y/o ambientes urbano-monumentales.
- Sitios arqueológicos. Todo lugar con evidencias de actividad
social con presencia de elementos y contextos de carácter
LEGALES EDICIONES
arqueológico-histórico, tanto en la superficie como subya

centes.
- Zonas de reserva arqueológica. Son aquellos lugares que por
haber sido investigados intensivamente deben reservarse
para el futuro, en tanto se desarrollen nuevas técnicas de in
vestigación. Los investigadores deben sugerir áreas de reserva
en los monumentos trabajados. Esta sugerencia se realizará
ante el Instituto Nacional de Cultura para su aprobación, pre
via opinión favorable de la Comisión Nacional Técnica de Ar
queología.
- Elementos arqueológicos aislados. Son los restos de actividad

humana de época Prehispánica que, por situaciones cultura
les o sociales, se manifiestan en la actualidad de manera ais
lada o descontextualizada. Están referidos a objetos o parte
de ellos, presentes en el paisaje sin asociación a sitios o zonas
arqueológicas, teniendo en cuenta que su registro y estudio
es también importante para la investigación y la conservación
del patrimonio cultural.
- Paisaje cultural arqueológico. Son las áreas producidas por la
mano del hombre o por la combinación de la misma con la na
turaleza que tengan un destacado valor desde los puntos de
vista arqueológico, histórico, estético, etnológico o antropo
lógico. Se consideran como tales la infraestructura agraria, es
decir, andenes, terrazas, canales y afines; así como las redes
viales, los campos de geoglifos y/o petroglifos.
El Señor de Sipán, la dama de Ampato o la Ciudadela de Caral,

así como una diversidad de creaciones arquitectónicas, que
se expresan en yacimientos, mausoleos, así como otras piezas
arqueológicas, constituyen en esencia los «monumentos ar
queológicos prehispánicos».
LEGALES EDICIONES
El primer verbo típico que se desprende de la redacción nor

mativa del articulado in examine, hace alusión a «asentarse», que
describe la acción de establecerse, afincarse en un determinado
lugar, en este caso debe tratarse de un monumento arqueológico
prehispánico. Debe consistir en un bien como una ciudadela, que
permite la plasmación de la conducta en cuestión, pues si habla
mos solo de un monumento no será tácticamente posible su reali
zación típica.
El segundo verbo típico se define a partir de la acción de «de
predar» un monumento arqueológico prehispánico. Esta modalidad
del injusto típico supone la sustracción total de la riqueza cultural
-localizada en cierto lugar- propiedad inherente a los denomina
dos "huaqueros", quienes saquean por completo los restos arqueo
lógicos que encuentran en su paso. Estos individuos ofertan dichos
bienes al mejor postor, sea comercializándolos en el mercado na
cional o mediando la intermediación necesaria para extraerlos del
territorio nacional. Los medios comisivos en esta figura, a entender
de la doctrina nacional podrían ser la exploración, la excavación y
la remoción, aunque el tipo en comentario equivocadamente les
otorga igual de acciones al igual que la depredación422.
Luego, se hace mención a la «exploración, excavación y/o re
moción» de los monumentos arqueológicos sin autorización. Pri
mero, cabe aclarar que la institución competente, para conceder
dicha permisión es el Instituto Nacional de Cultura, por lo que su
simple omisión hace de una actividad lícita un comportamiento pe
nalmente prohibido, por ende, pasible de ser sancionado con una
pena. Importan todas las acciones nucleares las modalidades del
injusto típico, que toman lugar en la tipificación penal in comento,
cuando el agente en puridad contraviene normas de orden admi
nistrativo. Presupuesto de orden formal para la comisión de estos
comportamientos típicos, viene informada por la infracción de un
precepto extra-penal. Explorar consiste en que el agente ubica el
yacimiento arqueológico, hace las diligencias de reconocimiento,
registra las características y el valor de los bienes culturales, bási
LEGALES EDICIONES
camente el yacimiento arqueológico423 (monumento arqueológico

prehispánico); en específico, la «exploración» supone la actividad
de descubrir algo, de remover todos los obstáculos para lograr el
descubrimiento de la pieza arqueológico. Para la realización de esta
422 Peña Cabrera, FL; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, p. 1121.

modalidad se requiere de un equipo idóneo para ello, en cuanto a
material, planos, exámenes, amén de localizar el lugar exacto don
de han de encontrarse el monumento arqueológico.
Por su parte, la «excavación» importa hacer hueco en el sue
lo, mejor dicho de penetrar bajo tierra, con el convencimiento de
encontrar en su interior los bienes culturales, que se definen en la
construcción típica. Hacer en el terreno hoyos, zanjas, pozos o ga
lerías subterráneas, con el propósito de hallar restos arqueológicos
prehispánicos; para tal fin se emplean palas, picos y otros instru
mentos que sean necesarios para extraer los huacos u otros bienes
culturales. De seguro que en algunas oportunidades la excavación
producirá alteraciones importantes en el yacimiento arqueológico.
La «remoción» ha de ser entendida como la actividad de cam
biar una cosa de su sitio, colocándola en otra ajena a su posición
original; en el caso concreto, de remover los obstáculos que sean
necesarios, para que el agente pueda hacerse sin problema del bien
cultural prehispánico. La remoción se hace sin tomar en cuenta la
estratigrafía natural, dañándose en muchos casos el valor cultural
que contiene424.
3« RELACIÓN DE DERECHO REAL
Cuando hablamos de «derechos reales», hemos de remitirnos

necesariamente a conceptos privativos del Derecho civil, conforme a
la configuración legal que el legislador glosó en el Libro V del CC; de
LEGALES EDICIONES
tal forma, que cuando nos referimos a los derechos reales hacemos
alusión a las diversas vinculaciones jurídicas que se entablan entre
un individuo y un bien (mueble o inmueble). Posiciones, derechos
subjetivos que conceden a su titular una serie de potestades, dere
chos y deberes. Se habla de un concepto de derecho real como poder
directo e inmediato sobre una cosa, en el sentido de que su titular
tiene un señorío sobre ella más o menos limitado (p. ej., propiedad
frente a derechos reales de goce y disfrute sobre cosa ajena) (...)425.
En mérito a lo expuesto, debe decirse que los derechos rea
les importan una serie de poderes jurídicos que un individuo ejerce
sobre un bien, dando lugar a la propiedad, a la posesión, al usufruc
to, al uso y habitación, la superficie y la servidumbre. Una^serie de
tipologías jurídico-civiles, cuyo estudio en profundidad no interesa
para el presente examen, sino los derechos que emanan de estas
instituciones.
Si nos hemos referido, entonces, que en esta titulación de la
codificación punitiva, el bien jurídico tutelado no parte de una con
cepción patrimonialista de patrimonio, sino desde un plano estric
tamente cultural y nacional, lo que incide en este caso en señalar
que los derechos reales que pueda ostentar un particular sobre los
«monumentos arqueológicos prehispánicos», son puesto al margen
de la tipicidad penal, en tal sentido, quienes tienen un derecho de
posesión, usufructo u otro, pueden incurrir también en el injusto
penal que se describe en el artículo 2269 del CP. Dicho en los si
guientes términos: la intensidad de protección punitiva que recae
sobre los bienes culturales de la Nación, como acervo patrimonial
nacional, resulta preponderante ante la existencia de derechos pri
vados de los particulares. Esta precisión en la redacción normativa
del tipo penal en cuestión, rto se desprendía de la antigua compo
sición típica, es decir, hasta antes de la dación de la Ley N9 28567
del 02 de julio del 2005. Lo que es importante a efectos de evitar
LEGALES EDICIONES
interpretaciones normativas que no se ajusten a la orientación te

leología del tipo penal.
Al respecto, el artículo 6.19 de la Ley N9 28296 - Ley General
del Patrimonio Cultural, establece que todo bien inmueble integran-
te del Patrimonio Cultural de la Nación de carácter prehispánico es
de propiedad del Estado, así como sus partes integrantes y/o acce
sorias y sus componentes descubiertos o por descubrir, indepen
dientemente de que se encuentre ubicado en predio de propiedad
pública o privada. Dicho bien inmueble integrante del Patrimonio
Cultural de la Nación tiene la condición de intangible, inalienable
e imprescriptible, siendo administrado únicamente por el Estado.
4. TIP O SU B JETIV O D EL IN JU STO
... Desde un patrón general de calificación, las conductas delicti

vas son en su mayoría castigadas a título de dolo, a menos que el le
gislador de forma expresa haya determinado su penalización bajo la
modalidad culposa, con arreglo a los artículos l l e y 129 del CP; en el
presente caso, el legislador se aseguró por decirlo de alguna forma,
que el estado anímico y cognoscitivo del autor esté bien definido, al
haberse previsto como presupuesto subjetivo de pena que el agente
«conozca el carácter de patrimonio cultural del bien». A lo cual debe
agregarse el conocer de estar actuando sin autorización estatal.
La definición contenida en esta esfera del injusto, hemos de
correspondería con el aspecto cognoscitivo, de que el autor conozca
de forma rayana, que los bienes, sobre los cuales está procediendo
a realizar la conducción típica (asentando, depredando, excavando,
explorando, etc.), se encuentran comprendidos en el marco de los
denominados «monumentos arqueológicos prehispánicos». No se
requiere un conocimiento exacto de dicha condición, en cuanto a
LEGALES EDICIONES
su reconocimiento legal por parte de la entidad competente, bas

tando para ello la familiaridad de ciertas características y/o propie
dades del bien, de no ser así, se exigiría un nivel cognitivo muy alto,
difícil de comprobar en el Proceso penal.
Por lo dicho, la incriminación de la presente conducta, puede
darse a título de dolo directo o de dolo eventual, descartándose de
plano la penalización del comportamiento imprudente.
A nuestro entender, no podríamos admitir una posible alega
ción de un error de prohibición, por motivos de orden lógico; aun
tratándose un extranjero. Bienes, como los descritos en la presente
tipificación penal, por su particular revestimiento cultural, importan
un acervo patrimonial que de ninguna manera pueden ser reputa
dos como res nullius, se es de la idea, que todas las personas saben
que los bienes culturales son de propiedad del Estado, por ende,
cualquier actividad que repercuta en aquéllos, está condicionada a
la expedición de una autorización pública.
Si la autorización estatal estaba en trámite, y el agente creyó
equívocamente que bastaba la iniciación del procedimiento, para
poder realizar la excavación y/o exploración, podría ser tratado
como un error de tipo. En todo caso, solo admisible en su versión
vencible.
5. FO R M A S DE IM P E R F E C T A EJECU CIÓ N
La perfección delictiva in examine, debe partir de la siguiente

premisa: no se requiere la comprobación de un resultado lesivo, en
lo que respecta al objeto material del delito, es decir, no es necesa
rio verificar que el bien haya sido dañado, alterado, modificado y/o
objeto de comercio por parte del agente. Resulta suficiente que se
revele el inicio de la actividad en cuestión, de que el agente haya
emprendido de forma efectiva la acción depredatoria, de haberse
asentado en el monumento, de haber efectuado excavaciones o en
su defecto, explorado el yacimiento sin autorización de la entidad
LEGALES EDICIONES
estatal competente.
Los actos anteriores a la materialización de las conductas típi
cas, en nuestra opinión constituyen actos preparatorios, en conse
cuencia, han de ser impunes.
!
INDUCCIÓN A LA COMISIÓN DE ATENTADOS CONTRA
MONUMENTOS ARQUEOLÓGICOS PREHISPÁNICOS
Artículo 2272. "El que promueve, organiza, financia o

dirige grupos de personas para la comisión de los de
litos previstos en el artículo 226^, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días-multa".
1. GENERALIDADES
La base de imputación jurídico-penal que se desprende del

glosario de comportamientos penalmente prohibidos, se sostiene
sobre la persona del autor, sobre aquel que tiene el dominio fun
cional del hecho. De hecho, la tipificación penal se pone en el es
cenario del actor principal, pues éste da vida a la conducta que el
legislador ha construido normativamente en la norma primaria; de
tal suerte, que la conminación penal se dirige hacia él, con arreglo al
LEGALES EDICIONES
artículo 23s de la Parte General del CP. Así, Maurach y Zipf, al seña
lar que (...) se encuentra ampliamente reconocido que con el sujeto
del hecho se describe al mismo tiempo al autor y que, junto con los
restantes elementos, también la autoría se encuentra típicamente
descrito426.
Entonces, la norma jurídico-penal ha de desplegar sus efectos
conminativos-disuasivos-comunicativos hacia los potenciales auto
res de la infracción delictiva, desde un plano preventivo-general.
Más con ello no decimos todo, en el sentido de que el escenario cri
minal, revela a otros participantes en la obra, que si bien no cuen
tan con el denominado «dominio funcional del hecho», su inter
vención, al ser de relevancia, para que el autor pueda alcanzar la
perfección delictiva, son también alcanzados por una pena, con una
sanción punitiva, al participar dolosamente en la materialización
del injusto penal. A partir de esta descripción táctica y normativa
a ía vez, es que surgen las formas de «participación delictiva», que
tienen como plataforma un Sistema Diferenciado y restrictivo de
autor427. Constituye una intervención accesoria y dependiente de la
autoría, portales motivos, no puede haber participe sin autor, pero
si autor sin participe. Como se apunta en la doctrina germana, la
participación es la colaboración en un hecho ajeno. La participación
no es un tipo propio ni tampoco una forma de la autoría orientada
directamente a uno semejante. Más bien, ella representa un con
cepto de relación no autónomo, con cuya ayuda es posible someter
en una cierta y restringida extensión al efecto punitivo a aquellos
intervinientes en un delito el que, a falta de dominio del hecho, no
son autores (...)428.
El hecho de que la descripción normativa de los tipos penales
se construya, sobre la persona del autor, no quiere decir de ningún
modo, que la intervención de los partícipes (cómplices e inducto
res), se sustraiga del ámbito de punición.
LEGALES EDICIONES
A tales efectos, el intérprete ha de remitirse a los dispositivos

legales de la PG aplicables, a los artículos: 249 y 259 del CP, amén de
identificación la posible responsabilidad penal de estos individuos.
427 Vide, más al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General,
ps. 329-333.
428 Maurach, R. y otro; Derecho Penal. Parte Genera!, p. 400.
Son estas las razones por lo que no resulta necesario, desde una
correcta técnica legislativa, el de incluir a los partícipes en la com
posición típica de las conductas prohibidas. Sin embargo, desde una
consideración de pedagogía social, el legislador acostumbra en cier
tos ámbitos de la criminalidad, ha incluir a la persona del cómplice
primario o del inductor, en la redacción típica junto con el autor o,
en otras, a construir tipificaciones autónomas, como es de verse en
el caso in exomine.
En el presénte caso, se hace alusión a la persona del «promo
tor, organizador, financista o director» de grupos de personas, que
se dedican a la comisión del delito contemplado en el artículo 2269
del CP (atentados contra los monumentos arqueológicos prehis
pánicos). Debe tratarse de sujetos que no cuenten con el dominio
funcional del hecho, pues en tal supuesto, su intervención ha de ser
catalogada a título de autoría.
Quien promueve, sin participar objetivamente en la realiza
ción del tipo del injusto, será un «Inductor», en tanto, su conducta
se limita a gestar en la psique de los autores y/o cómplices, la de
terminación de su obrar delictivo, es decir, incide en el proceso de
cisorio de la conducta delictiva429. Importa una presión psicológica
lo suficientemente intensa en la persona del inducido por parte del
inductor, convenciéndolo para que exteriorice una conducta puni
ble; (...) determinar exige una influencia dirigente sobre la direc
ción de la conducta, que proporciona a quien aún no se encuentra
resuelto a cometer el hecho, precisamente, la decisión de hacerlo,
LEGALES EDICIONES
bajo su propia responsabilidad, es decir, para actuar con dominio

del hecho430. Quien ostenta el dominio del hecho es el autor inme
diato y no el instigador, cuya actuación delictiva es penaliza según
los alcances del artículo 242 del CP, lleva consigo la misma pena que
429 Así, Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, p. 1127.
430 Maurach, R. y otro; Derecho Penal. Parte General, p. 437.
el autor. En el presente caso, según la punición contemplada en el
artículo 227- del CP, el instigador recibiría una pena más grave que
el autor, lo cual no resulta ajustado a los principios de culpabilidad
y de proporcionalidad.
Quien «organiza» es aquel que planifica, estructura la reali
zación del hecho punible, distribuyendo para ello los diversos ro
les que han de ejecutar los autores materiales del injustos, amén
de asegurar la perfección delictiva. Siguiendo una línea depurada
de argumentación dogmática, tomando en cuenta una concepción
material-normativa de la autoría, la descripción en mención da lu
gar en realidad a una autoría basada en el dominio funcional del
hecho como una globalidad, donde el suceso es dominado sin ne
cesidad de participar activamente en la realización típica. Como se
señala en la doctrina especializada, el elemento objetivo de la auto
ría consiste en tener en las manos el curso del acontecer típico, en
la posibilidad táctica de dirigir en todo momento la configuración
típica431. Entonces, quien organiza, provee de los medios necesarios
a los actores inmediatos, y fija la estrategia criminal tiene, qué duda
cabe el «dominio del hecho», por lo que es un verdadero autor,
de manera tal, que su participación ya estaría comprendida bajo el
ámbito de protección del artículo 2269.
Por su parte «financista» será aquel que contribuye con el
dinero necesario para una determinada empresa, proyecto u otra
actividad, cuyo aporte, permite a los ejecutores la realización de los
planes propuestos. Llevado al asunto que nos incumbe, financista
LEGALES EDICIONES
será aquel individuo que proporciona el dinero a los autores del

delito contemplado en el artículo 2269, para que puedan adquirir
los medios, instrumentos y otros, necesarios e indispensables para
la excavación, exploración y/o remoción de los monumentos ar
queológicos prehispánicos, por ende no tiene el dominio del hecho.
Como se apunta en la doctrina nacional, el financiamiento no nece
sariamente puede estribar en la entrega de dinero sino también de
instrumentos para acometer las exploraciones y excavaciones de
los yacimientos arqueológicos432.
Siendo así, al constituir una aportación necesaria e impres
cindible para la perfección delictiva, dicha actuación ha de ser re
putada a título de «cómplice primario», con arreglo al artículo 25s
del CP. Si bien la punición del cómplice primario puede ser penada
de igual medida que el autor, siempre ha de observarse una va
loración que permita una graduación menor, que en el presente
supuesto es todo lo contrario, al haberse graduado una pena supe
rior con respecto al autor. Se quiebra de esta forma los principios
de proporcionalidad y de culpabilidad, en vista de la orientación
político criminal de efectos psico-pedagógicos, empleada por el le
gislador.
Finalmente, «dirige» aquel que conduce a otros a la plasma-
ción de un determinado cometido. Los dirigentes son los que pro
mueven y, a su vez, determinan a un colectivo de personas a la rea
lización de ciertos fines, en la hipótesis in comento de naturaleza
ilícita; será en realidad un instigador y autor a la vez, pues por lo ge
neral, el director de estos eventos también participa personalmen
te en la perpetración del injusto típico. Deberá optarse por la par
ticipación más intensa, donde la autoría desplaza a la instigación,
quedando descartada una doble punición por un mismo hecho, en
resguardo del principio del non bis in ídem material.
LEGALES EDICIONES
Ahora bien, podría decirse que en algunos casos este agente

es un «autor mediato», siempre que se verifique que el autor ma
terial sea un «instrumento», donde el ejecutor debe haber obrado
con ceguera sobre los hechos típicos (error de tipo) o con incapa
cidad de determinación conductiva (carente de culpabilidad), lo
cual se ajusta al «incomunicabilidad de las circunstancias perso
nales»; mas en los otros casos, nos debemos ceñir a la hipótesis
anterior.
En lo que respecta al bien jurídico, siguiendo al maestro
Peña Cabrera, diremos que con este precepto se tutela el valor
cultural que poseen los yacimientos arqueológicos en sus múlti
ples dimensiones para la búsqueda y reconstrucción de nuestro
pasado433.
LEQALES EDICIONES
LOS DELITOS MONETARIOS
En este acápite de la criminalidad, subrayamos que el Sistema

Económico cuenta con una serie de Subsistemas, entre estos, no
solo el Orden Financiero ocupa un lugar de relevancia, pues apare
ce también el «Orden Monetario», como bien jurídico -merecedor
de tutela penal-
Una innovación en el CP de 1991, tal como se declara en la
Exposición de Motivos, cuando se declara lo siguiente: "(...) Se tras
lada a este Título las figuras ubicadas en el Código de 1924 bajo
el de Falsificación de Moneda e introduce algunos tipos legales re
lacionados con situaciones que atenían contra el orden monetario
establecido por la propia Constitución Política. Nuestra norma fun
damental establece que la Ley determina el sistema monetario de la
República y que el Banco Central de Reserva cumple por delegación
del Estado las tareas de emitir billetes y acuñar monedas, además
de regular la moneda, defender la estabilidad monetaria y adminis
LEGALES EDICIONES
trar las reservas internacionales".

Al denominarse en el CP de 1924 como «Falsificaciones de Mo
neda», importa la nueva rotulación penal una valoración jurídico-
penal distinta, a partir de un doble baremo a saber: primero, que
las falsificaciones de este medio de pago (monedas y billetes), recae
sobre un objeto específico, ajeno al objeto material que se despren
de de aquellos injustos que atacan la Fe Pública, mereciendo una
tipificación penal autónoma e independiente y; segundo, de que las
agresiones antijurídicas que toman lugar en el tráfico documental,
se basan esencialmente en un plano "falsificador", y no en otros
tipos de terrenos del injusto típico, tal como se contiene de las di
versas figuras delictivas glosadas en el Capítplo II del Título X de la
codificación punitiva.
En definitiva, la correcta funcionalidad del Orden Económi
co, tomar lugar con el intercambio -permanente e incesante- de
las monedas y los billetes, que acontece entre los diversos agentes
económicos. El comercio, la industria, la exportación y la importa
ción de bienes y servicios, importa el flujo continuo de entrega y
recepción de monedas y billetes; ello, no obstante la introducción
en el mercado de nuevos instrumentos de pago.
La integridad, credibilidad y confianza del sistema económico
tiene que ver también con el factor fiduciario, de que las monedas
que circulen en todo el territorio nacional correspondan al nume
rario que se indique en su soporte material y, lo más importante,
que aquellos sean fidedignos, es decir, la represión penal se dirige
fundamentalmente con aquellas conductas que suponen la «falsifi
cación de monedas y billetes». Comportamientos disvaliosos que se
cometen de forma habitual en el Perú, generando un clima de des
confianza en el mercado cambiario, con los consiguientes perjuicios
que ello reporta para los agraviados directos.
En palabras de Fontán Balestra, las razones que sirvieron
en la antigüedad y las que sirven hoy para atribuir gravedad a
LEGALES EDICIONES
ese delito, son bien distintas, pero ambas decisivas, apreciadas

con el criterio de sus respectivas épocas. Lo que antes fue delito
de lesa majestad es hoy el medio de asegurar la actividad tran-
saccional y de intercambio,^de la cual la moneda es el elemento
esencial434.
2. BIEN JURÍDICO TUTELADO
En la actualidad nadie puede dudar que los medios de cambio

y el dinero, como elementos básicos del sistema monetario, evi
dencien su importancia en el marco de las relaciones de mercado.
En tal sentido, los comportamientos calificados como delictivos en
el capítulo de delitos monetarios, están encaminados a proteger
principalmente, la estabilidad económica, monetaria, de mercado
y fiscal, en tal sentido, los bienes jurídicos protegidos en los delitos
monetarios, que por lo general son afectados, dependiendo de su
naturaleza nacional o internacional, se pueden esquematizar de la
siguiente forma:
La estabilidad económica: Fomentar la estabilidad económi
ca consiste, en cierta medida, en evitar crisis económicas y finan
cieras, su permanencia en el mercado permite enfrentar situacio
nes de alto riesgo. Las crisis pueden eliminar puestos de trabajo,
reducir drásticamente los ingresos y causar a los pueblos grandes
penurias, ya sea dentro del país o más allá de sus fronteras, si
es que la crisis económica se extiende. La estabilidad económica
también implica evitar oscilaciones pronunciadas en la actividad
económica, una inflación elevada y una excesiva volatilidad en los
tipos de cambio y los mercados financieros. Cualquiera de estas
formas de inestabilidad puede agudizar la incertidumbre, desalen
tar la inversión, impedir el crecimiento económico y deteriorar el
nivel de vida. La historia ha demostrado que la estabilidad mone
taria es un factor importante que determina la estabilidad econó
LEGALES EDICIONES
mica, a su vez la apertura de una Nación a la inversión privada y

extranjera. Un país que presenta visos de inestabilidad monetaria,
aparejado con índices inflacionarios, no es un terreno atractivo
para la inyección de capital. Portales motivos, el Estado debe pro
mover y defender la estabilidad económica, evitar la vulnerabi
lidad de la economía y velar por la estabilidad monetaria, para
asegurar el bienestar social, es una única forma de asegurar el
progreso socioeconómico de un país. La seguridad de la estabili-
dad de la moneda implica a su vez la seguridad de los inversores
en el tráfico comercial.
La seguridad del tráfico monetario: La seguridad del tráfico
monetario es un aspecto importante de la estabilidad monetaria,
por tal razón, ante la aparición de grandes falsificaciones de mo
neda que alteran las situaciones económicas de un país, se ha lle
vado a la implementación de sistemas de seguridad para hacer a
los billetes y monedas a prueba de falsificaciones, tipificando en la
actualidad dichas conducta disvaliosa como un atentado contra la
sociedad (un hecho de relevancia «jurídico-penal»). La seguridad
del tráfico monetario como bien jurídico, es posiblemente la ver
sión más moderna, enraizada en la doctrina alemana y amparada
por el Código Penal germano de 1975. Sitúa el objeto de protección
de las falsedades en la seguridad del tráfico jurídico. Para autores
como Muñoz Conde, esta objetividad deriva de la amplitud aludi
da de los medios probatorios que genera la seguridad citada en el
tráfico jurídico fiduciario. El tráfico jurídico ha sido entendido como
el conjunto de condiciones que facilitan la comunicación entre los
individuos y sus relaciones de derecho435.
La capacidad de medio de cambio: La moneda es un bien inter
mediario cuyo valor es reconocido por todos y puede ser utilizado
por cualquier persona para los efectos del intercambio de bienes y
servicios; constituye el medio generalizador de las actividades coti
dianas quetoman lugar en el circuito económico, es decir, aceptado
por todos. Sin embargo, cualquier dinero puede tenervalor si y solo
LEGALES EDICIONES
si la gente confía en él. Por tanto, hay estabilidad monetaria cuando

eídinero conserva su valor a lo largo del tiempo436. Para Carrillo Fló-
rez y Pinzón Sánchez, con las relaciones de intercambio dentro del
435 M orillas Cuevas , L.; 2005. Falsedades I. Falsificación de monedas y efectos tim
brados. En: Derecho penal Español: Parte especial. Coord. Cobo del Rosal, M.,
P, 210. ,
436 Castillo Dá vila , M.; 1985. Op. p., 39.
desarrollo de la economía mercantil, un grupo social se especializa
como instrumento o vehículo de las transacciones y una mercancía
se especializa en la función de medio de cambio y depósito de valor,
dándose así las condiciones para que la producción adquiera un ca
rácter mercantil y para que se genere la circulación monetaria437 El
dinero expresa la intensificación y regulación del tráfico entre mer
cancías. Donde se elabora una economía monetaria, se empieza a
estar sujeto a unas leyes determinadas y a un proceso de perfeccio
namiento y simplificación de los medios de pago, haciéndolos más
estables y racionales, de modo que ante la aparición de monedas
con leyes, peso y poder Iibe rato ri o inferio res f re nte a otras, opera la
Ley de Gresham, expresada en la máxima según la cual "En todos los
países en que dos monedas legales están en circulación, la moneda
mala le quita siempre puesto a la buena, y esta última desaparece".
De una economía monetaria no solo emana el uso del dinero para la
compra y venta de mercancías, sino la posibilidades de negociación
con el propio dinero que introducen la economía del crédito como
un natural desdoblamiento de la circulación monetaria438.
Fe pública. La fe pública es la confianza o creencia que cual
quier miembro del grupo social tiene en lo que se entrega o mues
tra, por la certeza que de ello da el Estado; en otras palabras di
cho: importa la confianza del colectivo hacia el tráfico de todos
aquellos instrumentos que son reputados como medios de pago,
de que su contenido y materialidad se ajustan a términos concre
tos de veracidad. Se considera innegable la necesidad de tutelar
la confianza colectiva en determinados actos, documentos, sig
LEGALES EDICIONES
nos o símbolos indispensables para el normal desenvolvimiento

de la vida civil, societaria y comercial; precisamente cuando se
manifiestan hechos socialmente desvalorados, como la alteración
437 Carrillo Flórez , F.; y Pinzón Sánchez, J.; 1985. Sector financiero y delincuencia
económica. Bogotá, p., 4.
438 Carrillo Flórez, F.; y Pinzón Sánchez, 1; 1985, p., 4.
o falsificación de una moneda o de un documento, tiene como
principal consecuencia la defraudación de las legítimas expecta
tivas de la sociedad, tal como se desprende de aquellos injustos
típicos compaginados en el Título XIX del CP. La fe pública como
bien jurídico protegido plasma un criterio subjetivo, donde lo pri
mordial es la correspondencia del documento con la realidad, sea
por estar garantizado por el Estado o el consenso común. Es así
que genera una confianza de los ciudadanos en los documentos
que facilita las relaciones de convivencia. En esta cita puede váli
damente entenderse la moneda como documento cuyo valor está
garantizado por el Estado.
El interés de la administración pública en el control de los me
dio de pagos internacionales (delitos monetarios de carácter inter
nacional). Frente a estos casos, existe un interés de control de los
medios de cambio con el exterior. Para Bajo Fernández y Suárez
Gonzales439, nadie pone en duda que los fines político criminales en
los delitos monetarios van más allá de la simple tutela del monopo
lio de los cambios exteriores y persiguen salvaguardar la economía
nacional, manteniendo estable la balanza de pagos, protegiendo la
posición de la moneda en el mercado internacional o las posibilida
des del país para hacer frente a las posibilidades crediticias con el
exterior. En tal sentido, cuando el comportamiento de fabricación,
falsificación o alteración de monedas este dirigida hacia el tráfico
internacional, el bien jurídico protegido en los delitos monetarios
viene a ser el tráfico monetario internacional, que depende del
valor de la moneda como medio de pago, en las transmisiones de
LEGALES EDICIONES
bienes y servicios. La razón de esta protección se fundamenta en

la premisa de que cuando en la sociedad hay una sólida creencia
en que la moneda será aceptada como medio liberatorio de pago,
el intercambio de bienes y servicios puede funcionar sin mayores
Bajo Fernández y S uárez Gonzales . 1 9 9 3 . M anual de derecho penal. Parte espe

cial., p., 6 5 1 .
complicaciones. Otro aspecto a tener en cuenta es que ante la in
ternacionalización de las economías y su interconexión, tal tráfico
ya no es simplemente nacional, sino internacional, por tal razón, la
proliferación de otros instrumentos en este tráfico obliga a exten
der la protección a los mismos, como hace la ley.
Para Morillas Cuevas, estamos ante la presencia de delitos
pluriofensivos, puesto que se integran diversos bienes jurídicos,
aunque es cierto que en todos ellos además se produce un atenta
do al tráfico jurídico440. Ello, se justifica en que los delitos moneta
rios no son más que delitos complejos desde el punto de vista de la
lesividad.
A nuestro entender la penalización de estos comportamien
tos típicos se justifica, en cuanto a la relevancia funcional del Orden
Monetario en el Sistema Económico; de modo, que su tipificación
en una capitulación autónoma, aparte de los delitos que atentan
contra el Fe Pública, resulta necesario a fin de distinguirlos concep
tualmente así como en la técnica legislativa de su construcción dog
mática (normativa).
Hoy en día, es indiscutible que la viabilidad y desarrollo del
Sistema Económico depende de la estabilidad monetaria así como
de la credibilidad, confianza e integridad de las monedas y los bille
tes como medios de pago. Instrumento cuya valía no solo tiene que
ver con un aspecto de soberanía estatal, sino también en el marco
de las relaciones internacionales de índole comercial, que el Perú
mantiene con diversos países del orbe; así es de verse del contenido
LEGALES EDICIONES
del artículo 257Qdel CP ("extensión del objeto material del delito").

De manera que la punición de estos comportamientos obedece a
la necesidad estatal, de garantizar el correcto funcionamiento del
Orden Monetario, en cuanto a la veracidad de sus instrumentos y
su empleo como medio de pago, cuya sanción penal no está supe-
440 M orillas Cuevas, L ; 2005, p, 210.

ditada a la causación de un resultado lesivo, pues son en su mayoría
delitos de peligro.
Para Creus, lo que se protege es la moneda como instrumen
to de cambio, es decir, como elemento facilitador de las transac
ciones, no por el valor de sus componentes materiales, por lo cual
dicha protección se extiende a instrumentos o títulos que también
facilitan el intercambio, ya representando la moneda (billetes de
banco), ya otorgándole modalidades especiales a su circulación (tí
tulos al portador, documentos de crédito)441.
A decir de Peña Cabrera, la ley no se circunscribe al efecti
vo daño patrimonial que puedan padecer determinadas personas;
como delito de peligro se menoscaba el crédito, la seriedad del signo
monetario y a la alarma consiguiente por las diversas modalidades;
se pretende modificar intrínseca y extrínsecamente la moneda442.
LEGALES EDICIONES
441 Creus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, p. 375.

442 Peña Cabrera, R.; Nuevo Código Penal Comentado. 2 J Edición. Editorial San Mar
cos, Lima, p. 277.
FABRICACIÓN Y FALSIFICACIÓN DE MONEDA
DE CURSO LEGAL
Artículo 2522. "El que falsifica billetes o monedas será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de doce años y con ciento veinte a tres
cientos días-multa.
El que falsifica billetes o monedas separando el anverso

y el reverso de los auténticos, superponiendo sus frag
mentos, recurriendo al empleo de disolventes químicos,
usando los fabricados por otros países, recurriendo a
aleaciones distintas o valiéndose de cualquier otro me
dio que no fuere de producción masiva, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni ma
yor de diez años y con ciento veinte a trescientos días-
multa".^
26714, publicada el 27-12-96.
LEGALES EDICIONES
L TIPiClDAD OBJETIVA
1.1. Sujeto activo
Según es de verse de la redacción normativa del artículo 2519,

sujeto activo (autor), puede ser cualquier persona, no se requiere la
presencia de un elemento específico de naturaleza funcional.
En delincuencias como la descrita, el injusto ha de ser atribui
do a bandas y/o organizaciones criminales, que se dedican a perpe
trar este tipo de delitos; reconocimiento que resulta importante,
amén de identificar a los autores y a los partícipes.
Podrá haber coautoría, cuando se revele un codominio fun

cional del hecho, el aporte de una contribución indispensable para
la realización típica y que ésta se plasme en el marco de la etapa
ejecutiva del delito.
No se descarta que el fabricante de monedas o billetes sea

a su vez, quien pone en circulación las monedas falsificadas en el
territorio nacional, por lo que se daría un concurso real de delitos
con el tipo penal previsto en el artículo 2545 del CP; sin embargo,
el legislador ha condicionado la unción de la circulación de moneda
falsificada, a que el autor sea una persona ajena a quien la fábrica
o altera.
1.2. Sujeto pasivo
Hemos convenido que es el Estado quien ejerce en forma de

monopolio la emisión de billetes así como la acuñación de mone
das (BCR); de manera, que es él mismo que se constituye en sujeto
agraviado.

LEGALES EDICIONES
Primer punto a saber, es lo referido al objeto material del de

lito, que en la presente hipótesis delictiva recae sobre «billetes y
monedas».
La moneda es según la concepción tradicional, una pieza de

metal, por lo común en forma de disco, acuñada con sellos o atribu
tos determinados, cuyo peso y ley están garantizados por el Estado,
que sirve como medida común para el precio de las cosas y facilita
los cambios443. Por su parte es el billete constituye un molde de pa
pel, cuyo v a lo r intrínseco está representado por su cuantificación
numeraria que aparece signada en su contenido, tanto en letras
como en números, cuya emisión es una facultad exclusiva del BCR.
Empero, el objeto material del delito puede ser extendido a otros
soportes materiales, conforme es de verse del artículo 2619 del CP
(títulos, bonos, etc).
Una falsificación es un acto consistente en la creación o mo
dificación de ciertos documentos, efectos, bienes o productos, con
el fin hacerlos parecer como verdaderos, o para alterar o simular la
verdad. Las falsificaciones pueden ser realizadas, entre otros, res
pecto a documentos públicos o privados, monedas, billetes u otros
valores, arte y productos de marcas comerciales. En la actualidad,
la falsificación es una actividad ¡lícita, que se ha establecido en todo
el mundo causando verdaderos estragos en las economías de los
países e inclusive en las economías privadas.
El delito de falsificación monetaria es de una extraordinaria
gravedad. Los falsificadores difunden la alarma por la sociedad, ins
piran la desconfianza, y contribuyen a embarazar todo género de
negociaciones. Por otra parte, al cometerse esta figura delictiva se
invade una de las facultades o prerrogativas del poder público es
tatal. Efectivamente, la acuñación de la moneda se ha considerado
siempre una facultad exclusiva del Estado.
La falsificación de moneda consiste en crear por cualquier me
LEGALES EDICIONES
dio una imitación de la misma, con imágenes u otros elementos uti

lizados en las monedas circulantes, reproduciéndola con todos sus
signos y características que la identifican con la auténtica, y por ello
resulten idóneos para engañar al público, con el fin de sustituirla;
cada vez se perfecciona más este delito, fabricándose billetes que se
443 Fontán Balestra, C ; D erecho Penal. Parte Especial, p. 948. I

asemejan mucho a los originales, permitiendo una circulación más
fluida de los mismos. En este caso, falsificar moneda, lo que es igual a
hacerla o fabricarla ilícitamente, en razón que el sujeto activo no tie
ne concebidas tales facultades, de tal modo que lo elaborado parezca
la moneda expedida por las autoridades competentes; puesAi esta es
burda e inocua no tendrá el impacto que se busca por sus agentes.
Al respecto, cabe precisar que la moneda falsificada no debe
detentar una similitud y apariencia suficiente de originalidad, pues
basta su fabricación por infeliz que sea, para que se dé por configu
rado el delito. Solo aquella imitación groseramente inidónea estará
fuera del ámbito de punición.
Si condicionamos la tipicidad penal de la conducta a su efecti
va idoneidad, estaríamos generalizando equívocamente la percep
ción del hombre medio, pues no todos poseen ciertos conocimien
tos para advertir la falsificación de un billete, que no es una copia
fiel del original. Al respecto, Carrara habló de "expendibilidad", en
el sentido de que la imitación alcanza un grado de perfeccionamien
to suficiente como para que el público en general la tome como
verdadera, sin que se requiera que la semejanza con la moneda le
gítima sea tal que haga incurrir en engaño aun a los técnicos.
Es clásica en este sentido la definición, falsedad es todo "mu
damiento de la verdad". Tal idea vulgar de lo falso no es relevante
para el Derecho Penal, porque no se castigan todas las mentiras o,
en otras palabras, porque la mentira en sí misma es impune. Todos
los tipos de falsedad, dentro de su variedad, presentan un elemento
LEGALES EDICIONES
común: el bien jurídico lesionado a cuya protección se encaminan,

es la denominada fe pública concepto que conecta con la confianza
que los ciudadanos depositan en símbolos (objetos, documentos,
signos, etc.,), representativos de ciertas realidades que son relevan
tes para el ordenamiento jurídico.
La falsificación de moneda presupone la existencia de un mo
delo o signo oficial de moneda, genuino u original, es decir, una
moneda de ciertas características determinadas oficialmente. Para
falsificar moneda es necesaria la existencia de un modelo precons
tituido. La acción del sujeto se ve limitada a imitar dicho modelo,
ya que el no puede elegir libremente el objeto valioso que va a
producir; por el contrario, debe imitar los símbolos a los cuales la
ley acuerda un valor preestablecido; en definitiva, debe copiar algo
existente.
Por eso se justifica la posición de la doctrina italiana, que ha
bía sostenido la particularidad del delito de falsificación de moneda,
haciendo notar las diferencias existentes en cuanto a los demás do
cumentos, aun cuando la base sea la misma, esto es, la contradic
ción con la verdad, especialmente teniendo en cuenta la entidad del
daño. Es que la frecuencia en el traspaso de la propiedad, en el caso
de la moneda va sujeta al hábito que depende de la celeridad y a la
multiplicidad de las contrataciones, cuyas notas hacen que exista un
número indefinido de personas dañadas por la falsificación de mo
neda, marca la diferencia con respecto a las demás falsificaciones444.
La falsificación monetaria integra en su concepto todos los
medios representativos de valor económico que tienen curso legal
para considerarse como tal y que son tanto los billetes de banco
como las monedas metálicas, así como los similares de otros países.
Ahora bien, la autenticidad de toda moneda debe preser
varse para asegurar la estabilidad y certidumbre de cualquier sis
tema económico nacional; ningún Estado puede sentar las bases
de su desarrollo económico y con ello la de todos los aspectos de
LEGALES EDICIONES
su desarrollo social, sino a partir de un sistema monetario que se

constituya como el factor central de una unidad de moneda que
tenga curso absoluto y confiable, para permitir cualquier tipo de
transacción lícita que intercambie los valores económicos entre los
diferentes agentes de la vida social y económica de un país. Por
444 Donna, E.; 2004. Derecho penal - Parte especial. Tomo IV. Buenos Aires., p., 32.
ello, la existencia y la circulación de la moneda deben proteger
se mediante reglas que establezcan sanciones para las conductas
que la afecten y, considerarlas como una actividad antisocial que
merezcan penas corporales suficientes, tomando en cuenta que la
prisión, que es la mayor sanción que admite nuestra legislación or
dinaria, siempre lleva por objeto conseguir la ejempláridad y disua
dir a terceros de la realización futura de mismas conductas, entre
otras finalidades.
La falsificación de la moneda o del billete, puede adquirir otra
configuración típica, conforme es de verse del segundo párrafo del
articulados, al haberse dispuesto lo siguiente: "El que falsifica bille
tes o monedas separando el anverso y el reverso de los auténticos,
superponiendo sus fragmentos, recurriendo al empleo de disolven
tes químicos, usando los fabricados por otros países, recurriendo a
aleaciones distintas o valiéndose de cualquier otro medio que no
fuere de producción m a s iv a quiere decir, que en este caso el agen
te emplea las piezas (fragmentos) de una pieza de moneda autén
ticos, mediando una serie de productos químicos, amén de fabricar
y/o elaborar billetes o monedas falsificados. Lo que no queda claro,
es si los billetes que se falsifican han de ser de un curso legal ex
tranjero o, si son los disolventes químicos los que han de ser de
procedencia extranjera. En resumidas cuentas, lo que pretende el
legislador con la inclusión de esta modalidad del injusto típico, es de
cerrar espacios de impunidad, cuando la falsificación se realiza con
piezas monetarias auténticas.
LEGALES EDICIONES
La protección legal recae en consecuencia sobre la moneda

como objeto o instrumento de cambio, además de los instrumen
tos asimilados a la moneda, tanto en su materia como en su valor,
y abarcando, debido al bien jurídico protegido, tanto a la moneda
nacional como a la extranjera445.
Según Donna, debe tenerse en cuenta que la falsificación de
moneda es un caso especial de falsificación de documento. Lo que
especializa a la falsificación es, en este caso, que el objeto sobre el
cual se realiza es moneda de curso legal. Por tal razón, como bien
ha dicho Soler, una moneda es objeto de protección en tanto sea
una moneda de curso legal, de manera que si, por disposición de la
ley, ha dejado de tener carácter de tal, no puede ya ser objeto de
falsificación. Por eso, si la ley fija un término a la circulación de la
moneda, a causa de la circulación de una nueva, a partir de esta fe
cha la primera deja de existir como objeto protegido. El plazo dado
por la ley de vigencia de la moneda es el que posibilita la subsisten
cia de tipificar el delito de falsificación de moneda, el cual sería, en
este caso, el de hacerse entregar monedas buenas, las nuevas, por
las monedas falsas.
Por lo general, la punición de una conducta se encuentra con

dicionada a la lesión y/o la puesta en peligro de un bien jurídico
-merecedor de tutela penal-, sobre todo, en el marco de los bienes
jurídicos materiales. Empero, la ¡dea de un bien jurídico macroso-
cial, como el contenido en la presente titulación, nos pone en el
tapete la construcción de tipos de peligro, cuya faz en la presen
te criminalidad, habríamos de fijarla cuando la moneda o el bille
te falsificado es puesto en circulación en el mercado económico y
financiero, tal como se advierte en el tipo legal contemplado en el
artículo 2549 del CP. Naturaleza que no resulta asimilable en el pre
sente caso, pues el ámbito de protección de la norma toma lugar
LEGALES EDICIONES
con la mera elaboración y/o fabricación de monedas y billetes, sin

la necesidad de que sean puestos en circulación; de forma que el
adelantamiento de las barreras de intervención del Derecho penal
es en realidad significativo. Por tales motivos, consideramos que
se trata de «actos preparatorios», que por su importancia en el cir
cuito delictivo, han merecido ser incluidos en el catálogo delictivo;
lo que se pretende es cerrar espacios de impunidad y, a su vez de
ejercer un mayor efecto disuasivo en esta criminalidad.
La penalización de los actos preparatorios será legítima en
consonancia con la relevancia del bien jurídico tutelado así como los
fines político criminales perseguidos con dicha tipificación; cuando
sea necesario e indispensable para la lucha contra el crimen446.
I
El valor intrínseco de la moneda o del billete no es un aspecto

que determine la relevancia jurídico-penal de la conducta, más si
puede tener incidencia en el ámbito de la antijuridicidad material.
En la falsificación de monedas se presentaría el concurso de
otros delitos como la estafa. En el caso se dan los elementos típico
del delito de estafa, se hace del pleno conocimiento el carácter fal
sario de la moneda por parte del sujeto activo y su intención de ob
tener un claro lucro económico a través de la transformación de los
billetes falsos sin ninguna clase de valor real por su valor aparente
en dinero legítimo. Sin embargo, para ello requiere necesariamente
de su introducción en el mercado económico, en todo caso de po
ner en circulación la moneda, de modo que el concurso delictivo ha
de tomar lugar realmente con el tipo penal del artículo 2549 del CP.
De tratarse de una posible concurrencia con los delitos que
atentan la Fe Pública («falsedad propia»), tenemos que negarla,
pues precisamente se presenta un Conflicto aparente de normas
penales, que en mérito al principio de especialidad, debemos pri
vilegiar el delito in examine. Máxime si el objeto material que se
desprende del artículo 427^ del CP hace alusión a un «documento»,
propiedad no asimilable a las monedas y billetes.
LEG ALES EDICIONES

La perfección delictiva de la conducta in examine, se alcanza
cuando el autor falsifica el billete o la moneda de curso legal, es
decir, cuando la elabora y/o fabrica, sin necesidad que se verifique
446 Peña Cabrera Freyre, A.R.; D e re c h o Penal. P a rte G eneral, p. 394.

su ingreso al mercado económico; tanto en la primera como en la
segunda modalidad delictiva.
La falsificación de un instrumento como la moneda, requiere
de varios actos, que de forma conjugada y concatenada, den lugar
al producto final; de manera, que la sola adquisición del material,
sin procederse a la elaboración del objeto material, queda fuera del
ámbito de protección de la norma. Ello sin defecto, de poder encua
drar el comportamiento bajo los alcances normativos del artículo
2552 del CP. '
A nuestro entender, la moneda o el billete deben estar com

pletamente elaborados, para la consumación, de ahí que se revele
su aptitud para ingresar al circuito económico. Como señala Fontán
Balestra, el hecho se consuma cuando la labor creadora del falsifi
cador ha quedado terminada en forma idónea447.
Al haberse penalizado un acto preparatorio -en el artículo

2522- todos los pasos anteriores han de ser impunes; de modo que
la tentativa resulta inadmisible448.
El comportamiento es estrictamente doloso, conciencia y vo

luntad de realización típica; el agente debe saber que está fabri
cando, elaborando una moneda o un billete, sin estar legalmente
autorizado para ello.
LEGALES EDICIONES
Quien fabrica una sola moneda, por una cuestión de ingenio

inventivo, ha de quedar fuera de la tipicidad penal, por un tema de
falta de necesidad y merecimiento de pena.
447 Fontán Balestra, C.; D e re ch o Penal. Parte E sp ecia l, p. 953.

448 En contra Fontán Balestra, C.; D erech o P enal. P a rte Esp ecia l, p. 954; Creus, C;
T. II, p. 377.
D e re ch o Penal. P a rte Esp ecia l,
ALTERACIÓN DE LA MONEDA DE CURSO LEGAL
Artículo 2539. "El que altera los billetes o monedas con

.. el propósito de atribuirles un valor superior, o realiza tal
alteración con billetes o monedas que se hallan fuera de
circulación o corresponden a otros países, para darles
la apariencia de los que tienen poder cancelatorio, será
cuatro ni mayor de diez años y con ciento veinte a tres
cientos días-multa.
El que altera la moneda, aminorando su valor intrínseco,

de seis meses ni mayor de dos años y con treinta a no
venta días-multa".n
26714, publicada el 27-12-96.
1. TIP1C1DAD OBJETIVA
LEGALES EDICIONES
1.1. Sujeto activo
Según la estructuración típica del artículo 2539 del CP, autor a

efectos penales puede ser cualquier persona, es decir, no se requie
re la presencia de un elemento especial de punición. Todos aquellos
que intervengan en la ejecución típica, contando con el dominio del
hecho, han de ser reputados "autores", quienes solo suministren
de ciertos elementos para la alteración del billete o de la moneda,
han de ser responsabilizados a título de "cómplices" (primario ó se
cundario).
Puede darse un Concurso Real con el artículo 252Q del CP;

i
v. gr., quien elabora monedas falsificadas y a su vez altera, el valor

de un billete auténtico, mediando un superior numerario.
1.2. Sujeto pasivo
Lo será el Estado peruano, como ente monopolizador de la

acuñación de monedas y la emisión de billetes.
Las conductas prohibidas que atentan contra el Orden Mo

netario, no solo tienen que ver con elaboraciones falsificadas de
monedas y billetes, sino también cuando se alteran los valores de
monedas o billetes auténticos, o mediante el empleo de monedas
fuera de circulación legal o moneda extranjera.
En este caso estamos frente a una modalidad del injusto aná

loga a la contenida en el artículo 252^ del CP, pues la conducta su
pone también un acto típico de falsificación; donde la distinción ha
de verse en el soporte sobre el cual recae la modalidad típica así
como en los medios que emplea el agente para la consecución del
fin ilícito.
LEGALES EDICIONES
Se entiende que altera un billete, aquel que forme piezas me

diante la unión de dos o más fracciones procedentes de diferentes
billetes, y que altera una moneda metálica, aquél que disminuye el
contenido de oro, plata, platino o paladio que compongan las pie
zas monetarias de curso legal, mediante limaduras, recortes, diso
lución en ácidos o empleando cualquier otro medio. En tal sentido,
alterar una moneda significa partir de una moneda legítima -pre-
existente- introduciendo en la misma algún tipo cambio que altere
su valor liberatorio449.
Es fundamental, en todo caso, que el producto de la falsifica
ción pueda parecer legitimo a una persona normal, pues en otro
caso no se afectaría al bien jurídico protegido. Dicho aspecto es
de relevancia para poder dar por configurada la acción típica, en
el sentido de que el billete o la moneda que se altera, ha de de
tentar «poder cancelatorio»; de modo que la apariencia que revela
es susceptible para poder ser empelado como un medio de pago.
En consecuencia, una alteración en suma burda, será ineficaz para
ello, por ende, queda fuera del ámbito de protección de la norma,
al constituir un medio inidóneo para poner en peligro el bien ju
rídico tutelado. Sin embargo, para el legislador sí constituye una
modalidad del injusto, conforme se desprende del último párrafo
del artículo 2532.
La doctrina ha insistido en que se debe ser cauteloso al mo
mento de diferenciar este delito del de falsificación propiamente
dicha. En este sentido, se afirma que todo lo que sea imitar otra
moneda es falsificación, pero que frustrada la operación imitati
va, subsiste la alteración. Al incurrir las alteraciones monetarias
se quiebra el valor de la moneda, aumenta o disminuye su poder
adquisitivo, según corran los vientos de la deflación o inflación,
no obstante permanece fija su cuantía; mas para efectos penales,
nos interesa únicamente aquella dolosa alteración que suponga un
mayor valor numerario del billete o de la moneda, por razones de
LEGALES EDICIONES
relevancia jurídico-penal; por lo que al haberse penalizado dicha

conducción, la lege lata ha normado un injusto atenuado. Significa
un despropósito incriminar penalmente la alteración que disminu
ye su valor numerario. Las consecuencias, en principio, por eso no
se advierten, el simplismo cuantitativo nos mantiene en la creen-
449 Cfr., Fontán Balestra, C ; Derecho Penal. Parte Especial, p. 956.

cia de que seguimos poseyendo un sol, o un dólar, como siempre,
cuando sutilmente se nos ha aumentado o rebajado su poder de
compra.
Con las alteraciones monetarias, se quiebra el principio nomi
nalista del dinero y no se puede garantizar la fijeza de su valor, no
cumpliéndose al mismo tiempo ni la justicia conmutativa de las par
tes, ni la distributiva o más igualitaria en el tráfico de intercambio
de los bienes y servicios.
Las alteraciones monetarias muestran la ficción de esa creen
cia que el valor constante y fijo del dinero y del principio nominalis
ta que la sostiene. Asimismo, la versatilidad de las monedas por las
alteraciones de su valor hace que la exclusiva referencia a su canti
dad no resulte idónea para las relaciones de intercambio. Por ello,
con las alteraciones monetarias se destruye la equivalencia de las
prestaciones acordadas, donde la moneda es la contraprestación
de unos bienes, servicios o derechos.
Las alteraciones de moneda plantean una cuestión funda
mentalmente política en cuanto al modo de empleo de la moneda
y de su unidad representativa; por una parte, el Estado con su
Administración económica establece un ordenamiento monetario
tanto al servicio de los intereses públicos como privados; la mo
neda resulta un mecanismo estatal y está en función de su sobe
ranía; se trata de una unidad de medida de valor económico a la
que se le reconoce una mayor fuerza liberatoria para el pago de
LEGALES EDICIONES
las deudas; por otra parte, la moneda puede ser objeto de pose
sión y propiedad en manos de los ciudadanos, confiriéndoseles su
libre disposición, si bien dentro de unos límites de autonomía que
tratan dé compaginar los intereses comunes y más generales con
aquellos otros privados, van a ser las normas de orden público
económico, ya con carácter facultativo o imperativo las que re
solverán ese conflicto de intereses y el predominio de unos sobre
otros.
Ante un panorama de perjuicios y daños patrimoniales ocasio
nados por las alteraciones monetarias en el ámbito de las relacio
nes jurídicas, con su secuela más importante, cual es la desconfian
za sembrada entre los ciudadanos hacia los medios legales de pago,
venga la cuestión fundamental de tener que remedir esa situación
anormal. La solución está en varios aspectos: tanto en lo político y
económico como en lo jurídico.
En el aspecto político económico la solución resulta al mis
mo tie m p o simple y compleja; simple, en cuanto que no hay me
jor solución que una vuelta a la normalidad, eliminando las alte
raciones monetarias por el recurso de instaurar una moneda sana
y equilibrada; la solución es compleja en cuanto para conseguir
aquella meta implica la organización de una infraestructura de
mecanismos institucionales, la eliminación de tensiones en las
relaciones laborales de la producción, distribución y consumo de
la riqueza donde la moneda sea el factor de equilibrio social efec
tivo.
Desde el punto de vista jurídico, la legislación penal ha previs
to sancionar con pena privativa de libertad la alteración de billetes
y monedas, ello en relación al serio impacto que este tipo de activi
dades genera.
En resumidas cuentas el comportamiento del injusto típico
puede manifestarse por dos vías: una «alteración de la moneda o
del billete en su valor numerario» en sentido estricto, mediando el
LEGALES EDICIONES
soporte de una moneda o de un billete auténtico y, una segunda, la

«alteración impropia», cuando el agente emplea para la alteración
de la billete o moneda, billetes o monedas que se hallan fuera de
circulación o corresponden a otros países. Podrían utilizarse los ín-
tis millón, el dólar americano, el yen, el franco suizo, etc. Punto de
intercesión de las figuras descritas en el tipo penal, es que la mo
neda o el billete pueda tener verosímil apariencia a ser empleado
como medio de pago.
Siguiendo la línea argumental esbozada en el artículo ante

rior, la perfección delictiva se alcanza cuando se ha producido la
modificación en el billete o en la moneda auténtica, haciendo notar
un valor numerario superior o inferior a su valor original.
Del mismo modo, nos inclinamos por negar la punición de los
actos anteriores a la visible modificación del billete o de la moneda,
pues ello importaría convalidar una excesiva incriminación. Si solo
se encuentra en poder del agente, la instrumental necesaria para
la falsificación de la moneda, podría ser penado según los alcances
normativos del tipo penal contenido en el artículo 255^ del CP.
El legislador peruano a previsto que este tipo de comporta

miento sea exclusivamente doloso, es decir, que el agente activo
(que puede ser cualquier persona) tenga pleno conocimiento de la
su actividad y aún consciente de la magnitud del daño social (el Es
tado y la sociedad como sujetos pasivos) que su comportamiento
puede generar, realiza la conducta típica sin mediar las consecuen
cias negativas de este hecho.
No se requiere acreditar un ánimo de naturaleza trascenden
te, pues el hecho de que la moneda alterada tenga apariencia real
de un medio de pago, está ya ínsito en el dolo del autor.
LEGALES EDICIONES
TRÁFICO DE MONEDA FALSA
Artículo 254Q. "El que a sabiendas, introduce, transporta

o retira del territorio de la República; comercializa, distri
buye o pone en circulación monedas o billetes falsifica
dos o alterados por terceros, cuyo valor nominal supere
una remuneración mínima vital, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez
años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
días multa. La pena será de ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa, si el valor nominal es menor
a una remuneración mínima vital"P
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo I 9 de la Ley N9
27593, publicada el 13-12-2001, anteriormente modificado por artículo
I 9 de la Ley N9 26714, publicada el 27-12-96.
1.1. Sujeto activo

LEGALES EDICIONES
Rasgo general de los injustos típicos glosados en el Capítulo II

del Título X del CP, es que autor puede ser cualquier persona, no se
necesita verificar la presencia de una cualidad especial. Autores se
rán todos aquellos que realizan materialmente la conducta descrita
en el artículo 254e del CP y, partícipes, todos aquellos que sin tener
el dominio funcional dej hecho, contribuyen de forma decisiva y/o
accesoria a la realización del injusto penal.
En el marco de un análisis sistemático de los delitos monetarios,
advertimos que los actos típicos de fabricación de moneda o billetes
falsificados, resulta un momento anterior, a su comercialización y/o
distribución en el territorio nacional; quiere decir, que el mismo autor
que se encuentra incurso en el artículo 2529 o en el artículo 253^ del
CP, puede a su vez incurrir en el delito de circulación de moneda falsifi
cada; dando lugar a un Concurso Real de delitos. Empero, el legislador
ha excluido esta posibilidad como es de verse de la redacción normati
va (lege Iota), pues quien comete este injusto, no puede ser aquel que
altera o falsifica la moneda o billete. Comúnmente, serán dos sujetos
distintos, los que elaboran la moneda falsificada y quien la introdu
ce el tráfico económico, pero no puede descartarse su concurrencia
simultánea, de modo, que podemos compartir la ratio de la norma,
únicamente desde una visión reductora del poder penal estatal.
1.2. Sujeto pasivo
De igual forma, lo será el Estado, como ente exclusivo de la

acuñación de monedas y de la emisión de billetes; lo cual no obsta,
a que también de forma inmediata puedan verse lesionados los in
tereses patrimoniales de los particulares.
Primer punto a saber, resulta de los verbos típicos empleados

por el legislador, esto es, la: «introducción, transporte o retiro del
territorio de la República; comercializa, distribuye o pone en circu
LEGALES EDICIONES
lación monedas o billetes falsificados».

La «introducción» supone el ingreso del objeto material del
delito al territorio patrio, en todo terreno donde el Estado perua
no ejercer plena soberanía450; no interesa la vía utilizadas por el
450 Así, Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 954.
autor, lo importante es que la moneda o el billete falsificado sea
internado en tierras peruanas, viabilizando su circulación entre los
agentes.
Por su parte, «transporta», quien lleva la moneda falsificada
en un medio de transporte público, es decir, la traslada desde un
punto localizado en el extranjero, para internarlo en el territorio de
la República; por lo general, dicha acción será llevada a cabo por la
vía de transporte terrestre, aunque no se descarta los medios aéreo
y lacustre.
El «retiro» de la moneda y/o el billete falsificado (alterado),
implica extraerlo del territorio patrio, haciéndola ingresar en terri
torios pertenecientes a un país foráneo, por las vías de acceso per
tinentes para ello.
«Comercializar» significa la introducción de las monedas o los
billetes falsificados y/o alterados en el tráfico económico, de ge
nerar transacciones con terceros, quienes adquieren este dinero, a
sabiendas de su origen fraudulento.
La distribución toma lugar cuando el agente reparte las mo
nedas o los billetes falsificados y/o alterados a terceras personas,
es decir, entrega dichos objetos a intermediarios, quienes serán fi
nalmente quienes introduzcan el dinero en el circuito económico.
Finalmente, «poner en circulación», manifiesta aquella acción
en mérito de la cual el agente coloca las monedas y/o los billetes
LEGALES EDICIONES
falsificados y/o alterados en el ámbito mismo de las transacciones

comerciales, Cuando emplea dichos objetos como medios de pago.
Es a partir de dicha conducta, que el dinero falsificado ingresa a
toda una dinámica de intercambio, a una red transaccional, lo cual a
su vez, obliga a identificar cuál de sus portadores está afecto al ám
bito de protección de la norma. A decir de Fontán Balestra, la pone
en circulación el primero que la hace circular y no quien la recibió
ya circulando, de modo que tal conducta supone una relación con
la persona que posee la moneda falsa que aún no ha circulado, y su
pone una ayuda al falsificador, que le será siempre necesaria, pues
resulta muy difícil a una sola persona llegar a poner en plaza una
cantidad de dinero más o menos importante de dinero falso, sin
que recaigan inmediatamente sospechas sobre él, ya que los valo
res falsificados, salvo casos excepcionales, quedarían dentro de un
limitado grupo de personas, todas las cuales, de primera intención,
los habrían recibido del propio falsificador451.
De hecho, debemos distinguir al falsificador de la moneda de
aquel que la circula en el tráfico, el primero será penado según los
alcances normativos del artículo 252^ del CP, mientras el segundo
por la conducta delictiva in examine.
Moreno afirma que introduce moneda quien -desde el ex
tranjero hacia el país- la importa. Se entiende entonces que el in
troductor es una persona distinta al falsificador452. Otra explicación
llevaría a que la norma no fuera necesaria. El castigo se debe a que
la conducta es tan grave como la de la falsificación. En el caso de
introducción en el país la consumación supone la entrada física de
la moneda en el territorio nacional y la tentativa castiga todos los
casos en los que ésta se ha iniciado sin finalizar, por ser descubierta
la conducta en registros fiscales o por otro motivo453.
Se trata de una forma de comisión indirecta y de segundo gra
do; es decir, no directamente de falsificación. En este caso, lo que
se tipifica es la introducción de la moneda falsificada a nuestro terri
torio nacional. Según Villacampa Estiarte, no es necesario que el in
LEGALES EDICIONES
troductor se haya puesto de acuerdo con el falsificador para que se

realice el delito, desde el momento en que el tipo penal no lo exige
y cabe imaginar hipótesis, como la del individuo que conoce un lu-

452 El Código Penal y sus antecedentes.
M oreno , R.; B uenos Aires., p. 375 .
453 M orillas Cuevas, l .; 2005. Op. p, 217.
gar en el extranjero donde hay monedas falsas ocultas, se hace con
ellas y las introduce al país, donde se da la conducta atípica sin que
haya acuerdo. Por el contrario, Queralt requiere, por la naturaleza
de las cosas y la interpretación sistemática, la necesaria connivencia
con los falsificadores materiales.
En el caso peruano, la norma penal no exige mayor exigencia
que el conocimiento del sujeto activo de que las monedas son falsi
ficadas o alteradas por terceras personas.
Además, expender o distribuir son formas de poner en circu
lación la moneda falsificada, alterada o introducida, de incorporarla
al tráfico fiduciario, por persona distinta del falsificador, del alte
rador y del introductor. En legislaciones como la española, se exi
ge la connivencia de los falsificadores o alteradores; en el Perú, es
suficiente el conocimiento de que la moneda a la que le da salida
no es auténtica. La expendíción o la distribución realizada por el
falsificador, el alterador o el introductor, como es lógico, es un acto
copenado impune454.
También se puede castigar la mera tenencia, pero la mera te
nencia para expedición o distribución. El simple tener moneda falsa
todavía no es un comportamiento típico. El tipo penal consta de
una conducta externa, la tenencia, y un elemento subjetivo del in
justo, el ánimo de expender o distribuir455.
Asimismo, la adquisición de moneda falsa, conociendo este
extremo, para ponerla en circulación, es la siguiente conducta puni
LEGALES EDICIONES
ble. La adquisición puede hacerse al falsificador o al introductor a un

tercero que la haya adquirido previamente, pero siempre, teniendo
conocimiento de la inautenticidad de la moneda adquirida y, siem-
454 Orts B erenguer , E.; 2004. Compendio de derecho penal (Parte general y parte
especial)., p. 839.
455 Orts B erenguer , E.; 2004. Op. p., 840.
pre también, con el fin de ponerla en circulación. Contiene, pues,
este precepto un elemento subjetivo del injusto de ineluctable pre
sencia para que surja el delito456. Por otra parte, no se requiere la
efectiva puesta en circulación de la moneda. Basta la adquisición
realizada con aquella finalidad. Por último, se puede sancionar a
quien tras recibir moneda falsa de buena fe y tener conocimiento
de su falsedad, la expende o distribuye.
Finalmente, aspecto de relevancia, es la determinación cuan
titativa que el legislador ha fijado para la incidencia penal de la con
ducta; en el sentido, de que la moneda y/o los billetes falsificados y/o
alterados que se ponen en circulación o distribución han de superar
una remuneración mínima vital, que asciende aproximadamente
a S./ 450,00 nuevos soles; quiere decir, que todo monto nominal
que sea por debajo del valor consignado, queda fuera del ámbito de
protección de la norma, por ende, son comportamientos «atípicos».
Elemento en cuestión, cuyo baremo cuantificador reposa sobre cri
terios de necesidad y merecimiento de pena, de condicionar la pu
nición a aquellas conducta de mayor disvalor del injusto, acorde con
una visión reductora de la violencia penal institucionalizada.
El tipo penal describe varias modalidades típicas, por lo que

cada una de ellas adquiere perfección delictiva de forma singular;
en eícaso, de la introducción de la moneda falsificada o alterada,
cuando el dinero ingresa de forma efectiva al territorio nacional,
LEGALES EDICIONES
los actos anteriores han de ser reputados como delito tentado. El

transporte del objeto material del delito, constituye un delito de
mera actividad, por lo que basta verificar su comisión, para dar por
configurada la realización típica; de modo que no resulta admisible
la tentativa.
El retiro de la moneda falsificada o alterada, ha de suponer
su extracción del territorio patrio, por ende, los actos anteriores
pueden ser calificados como un delito tentado. La comercialización
implica la puesta en negociación del dinero falsificado y/o alterado,
sin necesidad de que se verifiquen transacciones concretas, no re
sulta posible identificar la tentativa.
La distribución de la moneda o del billete falsificado y/o al
terado, adquiere perfección delictiva, cuando el agente reparte de
forma efectiva dichos objetos a terceros interesados, de forma que
los actos anteriores sí puedan ingresar al ámbito de protección de la
norma, dando lugar a un delito tentado. Mientras que la puesta en
circulación se manifiesta cuando el agente coloca en el circuito eco
nómico la moneda falsificada y/o alterada, sin necesidad de acredi
tar intercambios significativos del dinero; resultando admisible una
tentativa. En la doctrina se señala que puede considerarse que la
puesta en circulación llega al grado de consumación con la realiza
ción del acto correspondiente para lograr tal puesta, y la tentativa
se dará cuando la moneda no queda introducida en el tráfico pese
a la acción del autor457.
Se trata de un delito doloso, conciencia y voluntad de realiza

ción típica. El autor debe conocer el carácter de la moneda que se
¡mita -que sea de curso legal-, y debe querer crear la pieza imita
dora en la falsificación.
LEGALES EDICIONES
El que introduce, expende y pone en circulación, además de

conocer y querer realizar los elementos del tipo objetivo, debe co
nocer que la conducta que realiza constituye el agotamiento de la
acción de falsificar-si el que falsifico fue un tercero-, y debe saber,
en consecuencia, que la moneda es falsificada, es decir, el accionar
del sujeto activo tiene como necesario presupuesto el de que la mo
neda fue recibida de mala fe, sin que sea necesario un acuerdo más
o menos directo con el falsificador458.
El conocimiento de que la moneda o el billete han sido falsifi
cados y/o alterados por un tercero, supone un aspecto de cognición
suficiente para la admisión de un dolo eventual, como «conciencia
del riesgo típico».
LEGALES EDICIONES
DELITOS DE PELIGRO COMÚN
1. SURGIM IENTO DEL "DERECHO PENAL DEL RIESGO" EN EL

ÁM BITO DE LA "SOCIEDAD-DE RIESGOS"
En el marco de lo que entendemos como «Sociedad de Ries

go», surge la ¡dea de un "Derecho penal del riesgo", el cual se jus
tifica en mérito de la cantidad de conductas que generan riesgos
sociales para bienes jurídicos fundamentales y dado que la lesión es
el resultados de diversos factores imponderables, ahora las regías
de imputación penal deben asumir un papel preventivo, de conten
ción de riesgos.
Se puede afirmar, apunta Donna, que el Derecho penal del
riesgo se encuadra en lo que se ha dado en llamar el Derecho penal
moderno, que aparece, en principio, como una especie de un fenó
meno que, sin duda alguna es verdadero, con un desarrollo cuan
titativo que se ha hecho notar especialmente en la parte especial
de los Códigos penales, especialmente en la creación de delitos no
convencionales, y un desarrollo cualitativo que tienen en general
LEGALES EDICIONES
relación con la idea del riesgo, que sería en realidad lo que está de
trás del fenómeno antes mencionado459.
Desde esta perspectiva, se pone en tela de juicio todo el arse
nal dogmático-conceptual del derecho penal clásico. Esta situación
Donna, E.Á.; La sociedad de riesgos y los delitos de peligro abstracto. En: Estudios
Penales en homenaje a Enrique Gimbernat, T. II, p. 863.
provoca tensión en los cimientos hoy ya no tan rígidos del Dere
cho penal clásico de corte individualista o liberal-iluminista del siglo
XVIII y XIX, desarrollado bajo la óptica de los principios de legalidad,
culpabilidad, lesividad y causalidad.
Observamos que la lógica de la imputación jurídico-penal, se
desplaza con decidida acentuación en el disvalor de la acción, el
núcleo de valoración ya no es tanto, el disvalor del resultado> sino
la forma de cómo se ha llevado a cabo la conducta, de si aquélla ha
generado o no un riesgo jurídicamente desaprobado. El sistema de
la Teoría del delito, mecanicista y naturalista, que reposaba sobre
las variables de las ciencias de la naturaleza, y que tenía en la rela
ción de Causalidad, el elemento fundamental de la imputación del
delito, se transmuta hacia otras coordenadas, dejándose de lado
ese aspecto puramente naturalístico, donde lo que importaba era
la magnitud de la lesión sobre el bien jurídico, sin dicha afectación
no podía hablarse de una conducta constitutiva de delictuosidad.
El avance de la ciencia en las últimas décadas, así como el gran
desarrollo dogmático del Derecho penal, han sentado las bases de
una imputación delictiva, que tiene como centro a un ser imperfec
to, al hombre, como destinatario de las normas según una orienta
ción del deber ser, es decir, en un mundo gobernado por personas,
las leyes solo pueden elaborarse con arreglo a la idea de libertad de
actuación, de que éste puede como no motivarse -según el enuncia
do normativo- que de forma objetiva ha de darnos una respuesta,
si el estado de peligro ha sido obra de la conducta de dicho hombre
LEGALES EDICIONES
o de otros factores causales concurrentes y/o concomitantes. Solo

así, estamos en capacidad de ofrecer criterios de imputación, cuya
racionalidad ha de verse en la posibilidad de ofrecer una respuesta
homogénea ante conductas similares.
Conforme lo anotado, lo que interesa ahora es la forma de
cómo se conduce el ser humano, confrontación que toma lugar a
partir del contenido normativo, solo el defecto de conducción pue-
de ser recriminado, sin es que éste genera un riesgo. La imputación
es de base normativa, teleológica, y no meramente atribución cau
sal, desde este plano a saber, aparecen en el escenario protagónico
los injustos imprudentes así como los delitos por omisión, así tam
bién la idea del peligro, como la probabilidad de que el comporta
miento pueda generar una lesión.
De forma resumida, podemos decir que desde la plataforma
de un Estado Social y Democrático de Derecho, al Derecho penal le
corresponde la tarea de prevenir todos aquellos riesgos que ame
nazan a los bienes jurídicos fundamentales, para tal efecto ha de
hacer uso de la técnica de los tipos penales de peligro así como
la construcción de intereses jurídicos suproindividuales, constando
para ello su específica vinculación con los primeros, como una vía
de reforzamiento a la tutela penal, debiéndose identificar una con
ducta con suficiente disvalor, para ser merecedora y necesitada de
pena.
La noción de acudir al Derecho penal para contrarrestar los
nuevos riesgos ocasionados por el hombre para evitar la lesión o
puesta en peligro de intereses vitales para la sociedad, se basa tam
bién en el entendimiento de que el desarrollo científico y tecnológi
co, el afianzamiento de los medios de comunicación y la integración
de los mercados, dan origen a nuevas formas de criminalidad, más
sofisticada, "ajustada" -en palabras de Pariona Arana a estos nue
vos tiempos, una criminalidad que hace uso de la tecnología, co
nocimientos científicos y modernas formas de organización. Así te
LEGALES EDICIONES
nemos una criminalidad organizada, una criminalidad informática,

una criminalidad cometida al amparo del ejercicio del poder, una
criminalidad económica, entre otras formas de manifestación460.
460 PARIONA ARANA, R.; Aproximaciones a l d e re ch o p e n a l e co n ó m ico . D e l n a cim ien

to d e un n u e v o d e re ch o p e n a l a u n a a p ro xim a ció n crítica. En: Nuevas tendencias
del Derecho penal económico y de la empresa. L. Reyna Alfaro (coord.). Ara Edi
tores, Lima, 2005, p. 259.
Conforme lo anotado, consideramos como un acierto aquella
afirmación que considera que con la expresión «Derecho penaí del
riesgo» se alude, en definitiva, a un específico «Derecho penal de
una sociedad del R/esgo», en el que la orientación a la prevención
y control de las fuentes de peligro, a la minimización del riesgo, va
a determinar cambios en la construcción de las categorías jurídico-
penales. Esta situación se configura en la creciente anticipación
del derecho penal y en la flexibilización de las categorías dogmá
ticas tradicionales, con el fin de penalizar con mayor facilidad a las
fuentes de riesgos., En particular, el "Derecho penal del riesgo" se
traduce en una pérdida de los criterios de imputación propios del
Derecho penal liberal, la quiebra del principio de taxatividad de los
tipos penales, y en la extensión inflacionista del derecho penal, en
gran medida a través de la creación de bienes jurídicos universales,
cuyo avance en el actual desarrollo de la ciencia jurídico-penal, es
inevitable.
Los delitos de peligro suponen un adelantamiento de la ba
rrera penal a momentos previos a la lesión en aquellos ámbitos en
los que la experiencia ha permitido tipificar suficientemente los lí
mites de la norma de cuidado; presentan características estructu
rales que los acercan a los delitos imprudentes al menos hasta un
cierto grado de desarrollo, esto es: son conductas cuando menos
imprudentes que quieren ser castigadas sin necesidad de que se
produzca la catástrofe o el daño. Sin embargo, es necesario indicar
que los problemas jurídicos no pueden ser analizados tan solo como
cuestiones técnicas, sino que han de ser situados en el contexto de
LEGALES EDICIONES
la sociedad que a su vez ha creado el estado de riesgo como medio

natural.
En este alud, mayor problemática se tiene con los tipos pena

les de peligro abstracto, aquellos que no manifiestan una conducta
con aptitud de lesión a un bien jurídico, sino que su construcción
obedece a una idea generalizada, de que ciertos comportamientos,
en determinadas circunstancias pueden resultar riesgosos. Para
formular una incriminación de este tipo, el derecho se basa en las
reglas constantes de experiencia, escribe Soler461. Dichos aspectos
no enervan la necesidad de que haya de acreditarse tanto ex ante
como e x post de que dicho riesgo cuenta con una proximidad de le
sión efectiva, de no ser así, meras contravenciones administrativas
serían elevadas a la categoría de delito.
En este contexto de desarrollo del "Derecho penal del riesgo"
se ha venido asentando el concepto de los delitos de peligro, los
cuales para el entendimiento unánime de la doctrina son fruto de
las necesidades exigidas por el mundo moderno. Estos delitos de
peligro se incorporan en el derecho positivo como fórmulas técni
cas que pretenden adelantar la protección e intervención del de
recho penal al estadio de creación de una posibilidad de daño de
bienes jurídicos de especial importancia (tráfico automovilístico,
energía nuclear, medio-ambiente, alimentos, sustancias farmacéu
ticas, etc.), peligro que a su vez se asienta en una prognosis basada
en la experiencia y que dependiendo de la gravedad del riesgo que
esa experiencia enseñe, se estructuran con una cercanía más o me
nos próxima a la gravedad del efecto, y así se diferencia, por parte
de la ciencia penal, entre el peligro abstracto o conceptual y el peli
gro inminente, efectivo o concreto.
Es por ello, que los delitos de peligro han logrado alcanzar
un espacio importante en el ordenamiento jurídico-penal. Así se
puede sostener que su incorporación al Código Penal responde a
la necesidad de protección de ciertos bienes jurídicos más allá de
LEGALES EDICIONES
la conducta lesiva de los mismos, ya sea por su relevancia, bien por

ser fácilmente susceptibles de lesión mediante una determinada
conducta, o debido a que los medios técnicos actualmente necesa
rios para la vida social pueden ocasionar, indebidamente utilizados,
riesgos intolerables. En todos los delitos se ofende, destruye o pone
461 Soler, S.; D e re ch o p e n a l argentino, T. IV, p. 518.

en peligro un bien jurídico, sin embargo, en los delitos de peligro, la
intervención del Derecho penal se justifica en la sola probabilidad
del daño, en un juicio valorativo determinativo de un estado pre
suntivo.
/
Al igual que el CP español, el ordenamiento sustantivo penal

peruano, no contempla una definición expresa de delito de peli
gro, pero la doctrina paulatinamente se ha ocupado de establecer
algunos conceptos que permiten a los operadores de justicia y a
la ciudadanía entender sobre sus alcances normativos. Al respec
to, Quintero Olivares apunta que en los delitos de peligro, la ra
zón de la intervención del derecho penal ha sido la probabilidad
del daño; será imprescindible por tanto comprobar que esa proba
bilidad efectivamente se ha producido. Por lo tanto, y aun cuando
diferenciemos entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro
abstracto, no se debe llevar la diferencia hasta el extremo visible en
muchas interpretaciones, de afirmar que en los delitos de peligro
abstracto el delito existirá aunque no haya habido, en el caso, ni un
peligro remoto462.
En los delitos de peligro, la diferencia obedece a la proximi

dad y gravedad del riesgo respecto al bien jurídico tutelado (...).
Delitos de peligro abstracto y de peligro concreto, porque en los
primeros la ley presume de modo absoluto la posibilidad de un
daño para el bien jurídicamente tutelado y no solo no requieren,
sino que, por el contrario, excluyen en principio cualquier inda
gación sobre si se da o no la probabilidad del perjuicio o lesión
LEGALES EDICIONES
de este, con los matices que se dirán más adelante. En tanto que
los otros requieran que se demuestre la posibilidad de daño, es
decir, comprobación de que hay un peligro. Implica esta distinción
la consecuencia de que en los delitos de peligro presunto una de
QUINTEROS OLIVARES; Los delitos de riesgo en la política criminal de nuestro

tiempo, Universidad de Castilla - La Mancha. España, primera edición, p. 241.
terminada situación subsumible en la respectiva descripción legal,
debe ser sancionada aun cuando no haya determinado el peligro
que constituye la razón de la norma.
Si bien en los delitos de peligro abstracto el legislador presu
me la posibilidad de daño para el bien jurídico tutelado, ló cierto es
que tal presunción no puede ser de aquellas conocidas como juris
et de jure, es decir, que no admiten prueba en contrario, porque el
carácter democrático y social del Estado de derecho, basado, ante
todo, en el respeto a la dignidad humana (artículo l 9 de la Consti
tución), así lo impone, en tanto tal especie de presunción significa
desconocer la de inocencia y los derechos de defensa y contradic
ción.
Como se puede apreciar, al igual que en los delitos impruden
tes, en los delitos de peligro se realizan acciones que con arreglo al
fin de la norma destinada a proteger el bien jurídico de que se tra
te entrañan un riesgo antinormativo para ese bien, y son acciones
cuya realización el legislador quiere castigar por sí mismas, prescin
diendo de que ulteriormente se produzca un resultado; la antijuridi
cidad tiene que ver fundamentalmente con el disvalor de la acción.
En los injustos imprudentes, que hasta ese punto se presentan de
manera similar, se exige además la efectiva lesión del bien jurídico.
Por lo tanto, aun cuando la doctrina penal muchas veces diga que
los delitos de peligro son dolosos (con el llamado dolo de peligro)
y de resultado (tomando portal la creación del riesgo) la verdad es
que ofrecen una entidad material inferior a los delitos imprudentes,
LEGALES EDICIONES
a pesar de que la doctrina penal mantenga que las infracciones cul

posas son de categoría inferior a los delitos de peligro463.
463 QUINTEROS OLIVARES; Los delitos de riesgo en la política criminal de nuestro

tiempo. Universidad de Castilla - La Mancha. España, primera edición, p. 244.
CONDUCCIÓN BAJO LOS EFECTOS DEL ALCOHOL O DE
SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS
Artículo 2742. "El que encontrándose en estado de ebrie

dad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción
mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas
tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sin
téticas, conduce, opera o maniobra vehículo motoriza
do, será reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de seis meses ni mayor de dos años o con presta
ción de servicios comunitarios de cincuenta y dos a cien
to cuatro jornadas e inhabilitación, conforme al artículo
3 6 g inciso 7).
Cuando el agente presta servicios de transporte público

de pasajeros, mercancías o carga en general, encontrán
dose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en
la sangre en proporción superior de 0.25 gramos-litro, o
bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustan
LEGALES EDICIONES
cias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de liber

tad será no menor de uno ni mayor de tres años o con
prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento
cuarenta jornadas e inhabilitación conforme al artículo
36g, inciso 7)".n
{*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo l 9 de la Ley N9
2 9 4 3 9 , publicada el 19-11-2009, anteriormente modificado por el
artículo l 9 de la Ley N9 27753, publicada el 09-06-2002.
1. C U ESTIO N ES P R ELIM IN A R ES
Las pistas y carreteras del país presentan una panorama des

garrador, producto de las víctimas que día a día cobran las imperi
cias y/o negligencias de los conductores, que en estado de ebriedad
o bajo el efecto de sustancias psicotrópicas, causan la muerte de
miles de peruanos, enlutando a numerosas familias, que acongoja
dos, demandan una respuesta enérgica por parte del Estado.
Es preocupante ver, como un gran grueso de los conducto

res, conducen sus vehículos automotores, de una forma temeraria,
sea por manejar influenciados por el alcohol o sustancias psico
trópicas, por conducir a gran velocidad o sin tomar las medidas de
precaución necesarias; no se toma conciéncia, de que un vehículo
automotor constituye de por si un instrumento de riesgo para los
bienes jurídicos-fundamentales.
A esta «Sociedad de la Riesgo», como se le ha denominado
doctrinariamente, importa una descripción del estado actual de las
cosas, donde la conducción en estado de ebriedad, se ha convertido
en una amenaza latente para los intereses jurídicos más preciados,
v. gr., la vida, el cuerpo y la salud, que se ven constantemente en
peligro, ante estos focos visibles de riesgos, que enrostran una so
ciedad determinada al fatalismo y al desprecio sobre dichos bienes
jurídicos.
Una Estado de Derecho supone que la actuación de los ciu

LEGALES EDICIONES
dadanos, debe someterse estrictamente a los roles que las normas

imponen al respecto, es decir, los preceptos jurídicos contienen
modelos valiosos de conducta, cuya finalidad es de proteger pre
ventivamente bienes jurídicos; cuando los individuos desobedecen
dichas normas, provocan una legítima defraudación a todos los co
munitarios, convalidando la reacción inmediata de los medios de
control social -form ales-, entre estos, el Derecho penal ocupa un
sitial privilegiado, no solo por sus efectos preventivo-generales, sino
también por el despliegue de efectos socio-pedagógicos en la po
blación.
Cada vez que se presentan hechos de sangre, luctuosos por
general, se desencadena una especie de «acción-reacción», el pri
mero representado por actos que causan pavor en la sociedad y, el
segundo, definido por la actuación del legislador, quien perfila su
rol promotor y sancionador de la normativa, a través de la reforma
continua de la Ley penal. Nadie duda, que el Derecho penal haya
de cumplir un rol fundamental, en aras de intensificar la protección
jurídica de los bienes jurídicos fundamentales, nuestros reparos
se conducen en otro sendero, en el sentido de que no se puede
atribuir únicamente al ius puniendi e s ta ta lla misión de prevenir
esta clase de conductas disvaliosos, sabedores que estos compor
tamientos (conducción en estado de ebriedad), obedecen a factores
socioculturales, de idiosincrasia de la colectividad. Nada cuesta ele
gir racionalmente, de que cuando se ingiere alcohol simplemente
no se conduce, más el arraigo de ciertas costumbres en la sociedad,
determina una conducción contraria.
Es de verse que los vehículos automotores son considerados
como un «bien riesgoso», como una actividad jurídicamente apro
bada, siempre y cuando se conduzca conforme a los parámetros
normativos establecidos. Fue así, que el legislador, en el artículo
19705 del Código Civil, definió la denominada «responsabilidad
por riesgo», es decir, la obligación a reparar aquel daño que se
causa, mediante este bien riesgoso, por el solo hecho de su pro
LEGALES EDICIONES
pia actuación. De forma, que quien realiza este tipo de actividad,

exige de su parte un especial cuidado y la adecuación estricta a las
normas pertinentes, de adoptar todas las medidas de precaución
que sean necesarias, a fin de neutralizar cualquier foco de riesgo,
que pueda colocar en un estado de aptitud de lesión, a un bien
jurídico. Por tales motivos, fue que se penalizó en el artículo 2742
del CP, la conducta in examine, sobre el pronóstico de generali
dad, de que aquel individuo, que consume una dosis significativa
de alcohol, pierde de forma notable, sus facultades psicomotrices,
debilitando sus posibilidades de «controlabilidad» y de «domina-
bilidad», lo que a la postre significa la elaboración conceptual de
una situación de peligro abstracto, de un riesgo presunto, para
los bienes jurídicos «personalísimos», sin necesidad que haya de
verificarse una lesión o concreta puesta en peligro de dichos inte
reses jurídicos, a diferencia de los tipos penales de Homicidio y de
Lesiones.
Se dice, que el Derecho penal, no tiene porque esperar a

que se produzca la lesión efectiva de los bienes jurídicos funda
mentales, sino que debe anticiparse, adelantando las barreras de
intervención punitiva, a estadios que ni si quiera han de exteriori
zar una puesta en peligro real de dichos bienes; importa una cons
trucción normativa-abstracta, que en base a un juicio apriorístico,
genera la desaprobación de una conducta de mera actividad, por
lo que se erige un bien jurídico de orden supra-individual, conce
bido como la «Seguridad Pública», conforme se devela del Título
XII del CP.
La descripción sociológica -anotada líneas atrás-, generó la

sanción de la Ley N9 27753 del 09 de junio del 2002, que modificó
los artículos l l l 9 (Homicidio Culposo), 1249 (Lesiones Culposas) y
2749 (Conducción en estado de ebriedad), determinado una san
ción punitiva de mayor severidad, cuando el agente -al momen
to de los hechos-, tiene una presencia de alcohol en la sangre en
proporción mayor de 0.5 gramos litro. Norte político criminal, que
LEGALES EDICIONES
en principio resulta legítimo, a la luz de las funciones tutelares del

Derecho penal, pero tal vez demasiado enérgicas -de acuerdo a los
marcos penales propuestos-, según los principios de culpabilidad y
de proporcionalidad464.
464 Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, 2 J Edición, Idemsa,
Lima, 2009, p. 133.
2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
En el seno de la doctrina penalista se puede distinguir tres

posiciones: a) en primer lugar, los autores que consideran que se
protege directamente la vida, integridad física y salud de las per
sonas que participan en el tráfico viario (tesis individualista); b) en
segundo lugar, los que, contrariamente, sostienen que se protege
la seguridad en el tráfico diario en sí misma, esto es, de forma au
tónoma con respecto a los bienes jurídicos penales vida, integridad
física y salud (posición colectivista o autonomista); y c) por último,
los autores que, a modo de solución intermedia, defienden que
se protege la seguridad en el tráfico rodado, pero no como un in
terés en sí mismo, sino como un instrumento para tutelar la vida,
integridad física y salud de las personas que participan en este
concreto ámbito, configurando de esta manera los delitos contra
la seguridad de tráfico como un adelantamiento de la barrera de
protección de estos bienes jurídicos penales individuales (posición
intermedia)465.
La criminalización de estos comportamientos permite la inter
vención del Derecho penal en momentos anteriores a la lesión de
los bienes jurídicos vida e integridad personal en reemplazo de la
política criminal orientada al sistemático incremento de pena cuan
do ya se han lesionado irremediablemente tales bienes.
En el fondo de estos delitos, enseña Muñoz Conde, late la
idea de adelantar la intervención del Derecho penal para poder em
LEGALES EDICIONES
plearlo en el castigo de conductas peligrosas que, cuando se dan en

esos ámbitos, deben ser castigadas por la gran trascendencia de los
daños que pueden originar para bienes jurídicos personales (vida,
465 HÓRTAL IBARRA, J.C.; El delito de conducción temeraria (art. 381^ C.P.): algunas
reflexiones al hilo de las últimas reformas. En: Revista Jurídica de Cataluña, N 1,
2008. Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional. Universidad de Castilla
- La Mancha, p., 111.
integridad física, salud, patrimonio) y también para bienes jurídicos
sociales o universales y a la colectividad en su conjunto466.
Como es de inferirse, tanto en la doctrina nacional como en
la extranjera no hay opinión unánime sobre cuál es el bien jurídico
que se estaría violando o lesionando cuando se configura el delito,
pero hay consenso que se estaría afectando varios bienes jurídicos,
es decir, sería un delito pluriofensivo. ,
De la interpretación del artículo 2749 de la codificación penal
nacional, se aprecia que el legislador, ha considerado conveniente
proteger con los postulados del tipo penal, tanto la seguridad del
tráfico (interés jurídico colectivo) como la tutela que merecen las
personas particulares en cuanto a su vida e integridad física (bienes
jurídicos particulares); dicho en otros términos: la construcción nor
mativa de un bien jurídico de orden supraindividual, como la Segu
ridad Pública, encierra un cometido político criminal de trascenden
cia, para la misión tutelar del Derecho penal, en cuanto reforzar la
protección punitiva de los bienes jurídicos fundamentales, en cuan
to a la evidente vinculación que existe entre las actividades del tráfi
co rodados, con los intereses jurídicos que entran en juego, v. gr., la
vida, el cuerpo y la salud, que si bien no niega autonomía sustantiva
a este grupo de delitos, vemos que en realidad, es la necesidad por
garantizar en mayor medida la incolumidad de estos bienes, lo que
determina la aparición en el catálogo punitivo, de estos intereses
colectivos, que se adscriben perfectamente a una sociedad sumida
en los riesgos, que han de ser enfrentados mediando, los fines pre
LEGALES EDICIONES
ventivos de la norma jurídico-penal.

Dicho lo anterior, debe entenderse que la seguridad del trá
fico, se erige como bien jurídico intermedio, o dígase funcional,
respondiendo a la necesidad por elaborar una construcción, cuya
MUÑOZ CONDE, F.; Derecho penal. Parte especial. Ed. Tirant lo Blanch. 15- edi
ción. Valencia, 2004, p. 601.
abstracción no es lo que se afecta en concreto, sino las condiciones
mismas, en la cual se debe desarrollar el tráfico rodado, desprovisto
de riesgos que superan los márgenes permitidos, sobre la base del
disvalor puro de la acción. Por consiguiente, el hecho punible con
tenido en el artículo 274Qdel CP es de «peligro abstracto».
En lo que corresponde a la seguridad del tráfico, para Hugo Be-

nítez, es solo un segmento particular de la seguridad pública general
y se encuentra vinculada estrechamente al sentimiento de confianza
de la población, en el sentido de no verse expuesta a hechos de vio
lencia física o a acciones delictivas de otra índole en el transcurso de
la vida cotidiana467. Por tales motivos, el delito comentado se ubica
dentro de los delitos contra la seguridad pública, en razón de la bús
queda de armonía y bienestar de la colectividad. En este contexto,
es correcta la afirmación de Soler cuando señala que en esta clase de
delitos, la seguridad común de los bienes es el bien jurídico vulnera
do y el peligro común es la situación objetiva creada por la acción468.
Kaiser afirma que en relación con este tema en el Derecho

Penal alemán, que con los delitos de tráfico se protegen los bienes
jurídicos vida, salud y patrimonio, aunque respecto a la específica
dirección del ataque y a la forma de comisión, los mismos se pue
den inscribir en el concepto colectivo de la seguridad del tráfico.
Asimismo, Molina Fernández precisa que el objeto de salva
guarda del derecho penal es el mantenimiento de la segundad de
tráfico como presupuesto de la protección de la vida e integridad
LEGALES EDICIONES
física de las personas que en él intervienen469.
467 HUGO BENITEZ, V.; Delitos contra la seguridad del tránsito. Art. 193 bis del Código
Penal. Buenos Aires, 2008, p. 11.
468 SOLER, S.; Derecho Penal Argentino. Tomo IV. Buenos Aires, 2000, p. 562.
469 Citado por BLANCO LOZANO, C ; Tratado de derecho penal español. Tomo II. El
sistema de la parte especial. Volumen 2. Delitos contra los bienes jurídicos colec
tivos. Editorial Bosch. España, 2008, p. 419.
A lo n so R a ú l P e ñ a C a b r e r a F r eyr e
3. TIPO OBJETIVO
3.1. El sujeto activo
El sujeto activo del injusto, puede ser cualquier persona (la

norma sustantiva no distingue si el conductor debe estar legalmen
te autorizado para ejercer la manipulación del vehículo). Se dice
en la doctrina que se trata de un delito de «propia mano», donde
la realización de la conducta típica es una condición de facticidad,
que no puede ser transmitida del hombre de adelante al hombre
de atrás, pues solo el conductor es quien maneja un vehículo au
tomotor en estado de ebriedad. Construcción teórica-conceptual
que se deriva de la postura objetiva-formaI de autoría, desde un
punto de vista mecanicista de las cosas. Los delitos que clásica
mente han sido caracterizados como delitos de propia mano, son
los de violación, conducción en estado de ebriedad, bigamia y falso
testimonio (...)470.
Siguiendo los postulados anotados, no sería admisible una
Autoría Mediata, en el delito in examine, empero debemos par
tir de un análisis material-normativo, en el que lo importa es el
dominio del decurso de la acción típica, debiéndose centrar el
análisis en el objeto del ataque antijurídico, que en este caso es
la «Seguridad del Tráfico Rodado», de manera que al ámbito de
protección de la norma han de ingresar todos aquellos comporta
mientos que se dirigen a su afectación, no a reprimir de quien se
embriaga, pese a sus deberes normativos. Por consiguiente, quien
LEGALES EDICIONES
está por detrás, puede fácilmente determinar a otro a que injiera

dosis de bebidas alcohólicas en cantidad significativa, que puede
ser un inimputable, que por sus deficiencias psíquicas, no está en
condición de autoconducirse conforme a sentido; en el caso del
error de tipo del hombre de adelante, puede también aceptarse,
470 Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 358.
siempre que las particularidades circunstancias del autor inmedia
to así lo permita, puede ser el caso del novato, del adolescente,
que no tienen cultura etílica y , que no saben identificar a plenitud
esta clase de debidas, rechazable en quienes ya tienen toda una
vasta experiencia en esta lid. Lógicamente, que ello deberá acre
ditarse en el transcurso del Proceso penal, de conformidad con
las evidencias que haya de presentar la defensa del imputado y,
que no pueden ser desechadas de plano por el Fiscal, si es que se
quiere en realidad, ceñir su actuación a un campo de objetividad
e imparcialidad.
Hilvanando la idea descrita, podría admitirse también una In
ducción, de que alguien determine a otro, la resolución de conducir
un vehículo, bajo la influencia del alcohol, ya no puede decirse que
ha de tratarse de un completo estado de ebriedad, piénsese en el
ejemplo del efectivo policial, que interviene a un sujeto conducien
do su vehículo y, que en vista de que no está muy ebrio, lo deja ir, es
más que seguro que sobrepasa la cantidad de 0,5 gramos litro, por
ende, lo determina a ese conductor a seguir manejando, pese a es
tar en estado de alcoholemia, bajo el entendido, que este injusto es
de efectos p e r m a n e n t e s e n el tiempo y, ello obedeció a una dádiva
corruptora, se daría un concurso con el delito de Cohecho; la situa
ción de embriaguez, que podría ser un factor de disminución de Cul
pabilidad, adquiere efectos distintos, como se dirá más adelante.
Nótese, que en la hipótesis mencionada, el policía tiene la
obligación de conducir al conductor a la comisaría, de que se realice
LEGALES EDICIONES
el examen de sangre y de colocar el automóvil en el depósito. Así

también, es de verse, del tercero que convence a su amigo, a beber
alcohol, sabiendo que éste deberá manejar su vehículo, máxime, si
él será llevado a su casa por aquél.
Lá variante de Inducción ha de verse de forma evidente, cuan
do el hombre de atrás, obliga, mediando violencia y/o amenaza su
ficiente, a que el hombre de adelante, el inducido, conduzca su ve-
hículo bajo los efectos del alcohol, que al presentarse aún visos de
auto-determinación volitiva por parte del autor, niega una posible
variante de Autoría Mediata.
Orts Berenguer apunta que es imaginable el supuesto en el
cual un sujeto se ocupa del volante y otro, del cambio, del embre
gue y del freno471; podría decirse, entonces, es que eá una coauto
ría, en tanto cada uno de ellos está realizando una acción indispen
sable para la realización típica, en su estado de perfección delictiva.
El problema a lo dicho, se presenta cuando se piensa que el
delito de Conducción de estado de ebriedad, al ser constitutivo de
un tipo de peligro abstracto, no requiere de otra prueba para dar
por acreditada la realización típica; portales motivos, se construye
un delito de peligro presunto y, a su vez se hace rajatabla con el
principio de presunción de inocencia, como si la prueba de alcoho-
lemia, por si sola, haya de resultar suficiente para sostener válida
mente una condena penal por este delito, confundiéndose con los
elementos de cognición que se deben tener en cuenta en el marco
de una investigación penal.
Es que los operadores de justicia, no se han enfrentado gene
ralmente, a todo el desarrollo del Proceso penal, a la actuación pro
batoria, por lo que se confunde los indicios, que han de recogerse en
las primeras diligencias de investigación, necesarios para construir la
hipótesis de incriminación (teoría del caso), para que el Fiscal forma
lice la denuncia penal ante el órgano jurisdiccional o, para formalizar
la Investigación Preparatoria, en términos del nuevo CPP.
LEGALES EDICIONES
Si se adoptará la posición de descartar la prueba de la no pe

ligrosidad, es decir, de que el imputado no esté en condiciones de
poder destruir las bases de la imputación delictiva y, al fiscal, de
aparejar suficiente acervo probatorio, quebrantamos las bases ma-
/
471 Orts Berenguer, E Comentarios al Código Penal, Vol. IV, p. 1712.
teriales de un Derecho penal democrático y de un Proceso penal a
la imagen y semejanza de los dictados de un Estado de Derecho.
3.2. Sujeto pasivo
Lo es la sociedad, por cuanto este tipo no prevé lesión alguna

de bien específico y concreto, conforme la naturaleza del bien jurí
dico tutelado en la presente capitulación.
Del análisis de los supuestos típicos comprendidos bajo los al

cances normativos, del artículo 2749 del CP, se puede apreciar que
la conducta prohibida está compuesta por dos elementos que son
necesarios para la configuración del delito, estos son:
3.3.1. La conducción, operatividad o maniobra de un vehí

culo motorizado, instrumento, herramienta, máqui
na u otro análogo
En principio, de acuerdo a los supuestos de la norma, debe

entenderse por conducción, operatividad o maniobra a toda acción
que consiste en manejar y/o manipular, los mecanismos de la direc
ción de un vehículo motorizado u otro análogo, desplazándolo en el
espacio. Con ello se comprueba la necesidad de que la conducción
exige la puesta en marcha del objeto de riesgo. Ello supone necesa
LEGALES EDICIONES
riamente que la acción de conducir ha de tener una cierta duración

temporal y traducirse en el recorrido de un espacio y, que haya de
tomar lugar en la vía pública472, de forma que ha de rechazarse si
se produce en el estacionamiento particular así como en un lugar
desolado, criterios de mínima lesividad así lo aconsejan.
Asimismo, es importante tener en cuenta que no solo es con
ductor u operador el que efectivamente maneja el vehículo físicamen
te o tiene el control del mismo, sino también quien ejerce cualquiera
de sus funciones que de estas se deriven, y por tanto, es conductor
quien dirige o maniobra el vehículo, máquina o instrumento.
i
El objeto dél delito por medio del cual el autor genera la si
tuación de riesgo puede ser un vehículo motorizado, algún instru
mento, herramienta u otro análogo, siempre y cuando se encuentre
operativo, es decir, funcionalmente idóneo, si esto no es así, aquel
borrachito que sube a su vehículo y pretende encender su vehículo
sin éxito, estaríamos ante un delito de imposible realización.
Es de verse que no queda claro, a qué se refiere la norma pe
nal con los demás objetos del delito distinto s los vehículos motori
zados, dejando a la discrecionalidad la posibilidad de poder calificar
sobre mecanismos mecánicos u de otra índole; debiéndose descar
tar a las bicicletas, patines, skateboards, por carecer de motor, que
impulse su recorrido.
!
3.3.2. Encontrarse en estado de ebriedad, con presencia

de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0,5
gramos-litro, o bajo el efecto de estupefacientes
Primer punto a saber, es que la cuantificación del nivel de al

cohol en la sangre del agente, tuvo inclusión normativa, vía la Ley
N9 27753, ante de la sanción de dicha normativa, el tipo penal hacía
alusión al término «estado de ebriedad», propiciando mayores már
LEGALES EDICIONES
genes de intervención del ius puniendi estatal, a estadios orgánicos,

que no necesariamente manifiestan una imposibilidad de conducir
de forma idónea, según la ¡dea de un conductor razonable. A su vez,
dé coloca un ingrediente, que tiende a confundir el injusto penal con
el injusto administrativo, propiciando un estado de inseguridad ju
rídica, indeseable según los dictados del Estado de Derecho. Es sin
duda, las ansias de la población de mayor penalización, de demandas
enérgicas, que provocó en el legislador dicha proyección normativa.
Es esencial tener en cuenta que sea cual fuera el tipo de dro
ga, dentro de éstas el alcohol, la marihuana, la morfina, heroína,
LSD, u otros, se producen graves alteraciones a la conciencia de las
personas, en su juicio, en su voluntad, en su raciocinio, en la toma -
de decisiones frente a un posible accidente de tránsito, en la rapi
dez de sus reflejos y, en general, según los estudios del caso, cons
tituyen factores de riesgo en materia de tránsito.
En lo que respecta a la conducción en estado de ebriedad,
la conducta delictuosa no es, solamente, beber alcohol en deter
minada medida intoxicante, sino conducirse o desempeñarse en la
conducción o manipulación de un vehículo u otro análogo habiendo
bebido alcohol, aun cuando la cantidad ingerida no sea intoxicante,
sino apenas notoria473.
Resulta importante resaltar, que la ratio justificativa de su in
corporación al texto punitivo, es reducir el arbitrio judicial en la de
terminación de la tasa de ingesta de alcohol. Con esta objetivización
de las tasas de alcoholemia (0,5 gramos-litro) el legislador busca
erradicar los pronunciamientos judiciales discrecionales reducien
do con ello los errores e injusticias por parte de los Tribunales. Ba-
remo en realidad de doble filo, no en vano en el derecho compara
do se sigue la tipificación, conforme la situación de la influencia de
la bebida alcohólica, es así que debe comprobarse que el nivel de
ingesta de alcohol, ha producido estragos en las facultades psico-
motrices del autor, lo que a nuestro entender, incide también en la
valoración del peligro abstracto. Así, el artículo 2749, que en su re
LEGALES EDICIONES
dacción primigenia, señalaba lo siguiente: "El que conduce vehículo

motorizado en estado de ebriedad o drogadicción será reprimido
con prestación de servicio comunitario no mayor de veinte jornadas
e inhabilitación conforme al artículo 36^, inciso 7), hasta por seis
meses".
473 SILVA SILVA, H.; El delito de manejar en estado de ebriedad, cit. p. 14.
En palabras de Tamarit Sumilla aun tratándose de un delito de
peligro abstracto, debe tenerse en cuenta la oposición doctrinal a
todo automatismo basado en la ¡dea de una mera presunción «uiris
et de ure» de peligro, que lleve a afirmar la relevancia típica de su
puestos desprovistos de una mínima peligrosidad potencial, como
la conducción por una zona absolutamente desierta o la realización
de una sencilla maniobra de aparcamiento474.
En general, se acepta ampliamente como norma un límite de
alcoholemia de 0,5 gramos litros en los países europeos, siendo
además una recomendación en los Estados Unidos. Algunos países
introdujeron límites generales inferiores, como Suecia o Noruega
(0,2 gramos litros). Además, los niveles de aplicación efectiva varían
enormemente, así como lo hacen los niveles de seguridad. Algunos
países introdujeron límites de alcoholemia superiores. Ante la au
sencia de límites específicos de alcoholemia y al final de su periodo
de aplicación, se utilizaban los límites generales. En las jurisdiccio
nes con límites de alcoholemia 0,8 gramos litros, los conductores
serán expuestos a riegos varias veces mayores a los niveles de 0,5
gramos litros aplicables en muchos países475.
Puede que el 0,5 gramos litros se adquiera con tres o cuatro
vasos de cerveza o una sola copa de brandy, no desencadenando
necesariamente el estado de ebriedad, el grado de alcohol en la
sangre, debe ser un rasgo cuantitativo que debe delimitar el injusto
penal con el injusto administrativo, a efectos de evitar la vulnera
ción al principio del non bis in ídem476. No puede descartarse, que la
LEGALES EDICIONES
elevada cifra de mortalidad en el Perú, como producto de conduc-
474 Tamarit Sumilla, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, ps.
1449-1450.
475 OCDE - Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico. Jóvenes con
ductores: el camino hacia la seguridad. París, 2006, p. 195.
476 Vide al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal
Penal, T. I, cit ps. 96-110.
dones temerarias, bajo la influencia de alcohol, incida en el men
saje siguiente: "Si vas a manejar no tomes ni una gota de alcohol",
de ahí que la tendencia será cada vez una reducción en el grado de
alcohol en la sangre, como vemos con la dación de la Ley Ne 29439.
En palabras de Carmona Salgado, el grado de concentración
de alcohol en la sangre no puede ser el criterio decisivo para deter
minar la existencia de dicho tipo penal, entre otros motivos porque
ello suscitaría una grave situación de desigualdad entre lo requeri
do por la normativa administrativa sobre seguridad vial en materia
de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas y correspon
diente prueba de alcoholemia (...)477.
Como sabemos, los delitos de peligro abstracto, son construi
dos normativamente, bajo una valoración que se desprende de la
experiencia, de la comprobación de ciertos estados en un número
significativo de casos, que desde una verificación científica, deter
mina dicho resultado.
La pregunta sería la siguiente: ¿Se puede afirmar con rayana
seguridad, que el nivel de alcohol en la sangre en un grado de 0,5
gramos litro, haya de producir los mismos efectos en todo indi
viduo? Desde el baremo, del hombre medio, como se ha soste
nido -en muchos acápites dogmáticos en la doctrina-, se podría
generalizar la ¡dea del sujeto infractor, lo que a nuestro entender,
colisiona con el fundamento personal de la Culpabilidad. El juicio
de imputación individual (reproche personal) debe tomar lugar al
momento de la comisión del hecho punible (tempus comissi delic-
LEGALES EDICIONES
ti), de acuerdo a las características personales del presunto autor

del delito y, es sobre esa base, que debe determinarse si la ingesta
de alcohol, ha producido o no estragos en las facultades psicomo-
trices del agente.
Carmona Salgado, C.; Delitos contra la Seguridad del Tráfico, p. 185; Orts Beren-
guer, E.; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, p. 1715.
En la doctrina nacional, Revilla Liaza, escribe que si determi
nado tipo penal solo exige comprobar la "peligrosidad de la con
ducta" se tratará de un delito de peligro abstracto; si, en cambio,
además, exige la comprobación de un "resultado de peligro", se tra
tará de un delito de peligro concreto478. Para este autor, entonces,
basta con que se acredite que la conducta se ajusta plenamente a
la formalidad literal del tipo penal, a efectos de la realización típica,
aunque líneas delante distingue dos variantes de tipos de peligros
abstracto, donde en uno de ellos, si se posibilita la comprobación
ex ante, de que la conducta era peligrosa. Es en tal mérito, que se
alzan las variadas objeciones doctrinales, contra los tipos penales
de peligro abstracto, que siguiendo dicho patrón argumental, con
llevaría afirmar su similitud con las desobediencias administrativas,
donde la antinormatividad es solamente objetiva.
Punto importante a saber, es lo referente a la interpretación
de los preceptos penales, que puede tornarse complicado, ante el
empleo del legislador, de términos vagos y confusos, que si bien
debe partirse de la estricta legalidad, no es menos cierto que la
orientación interpretativa ha de sujetarse también a los fines te-
leológicos del Derecho penal, en cuanto a la protección de bienes
jurídicos, marginando de la imputación penal, aquellas conductas
desprovistas de un disvalor suficiente, como puede verse de la con
ducción en estado de ebriedad en un pueblo fantasma. Como seña
lan Fiandaca y Musco, la referencia al fin tutelar de la norma tendía
a limitar la esfera de lo penalmente relevante para impedir que la
ley penal fuese aplicada de manera contraria o más allá de los fines
LEGALES EDICIONES
para que hubiera sido dictada479.

. No podemos someter la punición a valoraciones apriorísticas,
en suma formalistas, que apegadas a la ley, hayan de colisionar con
478 Revilla Liaza, P.; La inadmisibilidad de la prueba de la no peligrosidad en los delitos

de peligro abstracto,...
479 Fiandaca, G./ Musco, E.; Derecho Penal. Parte General, p. 142.
los fundamentos basilares del Derecho penal. Por consiguiente,
siempre debe estar presente y vigente, la posibilidad de que el im
putado, pueda refutar la peligrosidad de la conducta, en otras pala
bras de controvertir el sostén de la imputación delictiva, de la teoría
del caso que propone el Fiscal en su escrito de acusación.
Conducir bajo los efectos de las drogas o estupefacientes es
un problema de seguridad vial en aumento. Las investigaciones
muestran que los narcóticos, como el cannabis, pueden ser peligro
sos para la segundad vial, y en mayor grado cuando se combinan
con el alcohol y otras drogas. En el caso de los jóvenes, estos tienen
tendencia a estar representados por encima de la media entre los
conductores que conducen bajo estas condiciones de discapacidad
temporal, sean solo drogas o en combinación con el alcohol480. De
bido a los efectos nocivos de las drogas y estupefacientes, se ha
considerado que el manejo o manipulación de vehículos o sus aná
logos constituye un riesgo de naturaleza penal.
Las drogas son más difíciles de detectar que el alcohol, y en el
marco legislativo específico de las drogas y la conducción no siem
pre es los suficientemente claro. No obstante, se han producido
mejoras en las legislaciones de varios países. Por ejemplo, en el Rei
no Unido, conducir bajo los efectos de las drogas se considera una
infracción tan grave como conducir bajo los efectos del alcohol, y
se ha elaborado un código regulador que tiene en cuenta un test
de detección de drogas y define la formación para que los oficiales
de policía puedan detectarlas. Al mismo tiempo, se ¡legalizó que los
LEGALES EDICIONES
conductores rechazaran someterse a una prueba de discapacidad

por dopaje.
Esta situación permite reconocer como correcto aquella afir
mación que señala que el legislador no ha especificado es lo que
OCDE - Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico. Jóvenes con

ductores: el camino hacia la seguridad, cit. ps. 195-196.
debe entenderse por el desempeño bajo la influencia de drogas o
estupefacientes. En este caso, la única forma de poder establecer
este hecho es mediante un informe médico legal o informe médico,
en especial el informe o análisis de orina o por medio de la croma
tografía sobre el papel481.
En todo lo referente, a la influencia de drogas u sustancias psi-
cotrópicas, resulta de aplicación todo lo dicho en el marco del análi
sis propuesto en los delitos de Tráfico Ilícito de Drogas, en cuanto a
su definición, contenido y efectos; no obstante debe decirse, que al
igual que la influencia del alcohol, deben manifestarse evidencias,
que el agente perdió ciertas facultades psicomotrices, incidiendo
en un factor de merma en la conducción correcta del vehículo.
4. VALORACIÓN DEL JUICIO DE REPROCHE PERSONAL
La pena presupone un Injusto penal, culpable y algunas veces

punible, es decir, la atribución a un sujeto de un suceso, que lesiona
y/o pone en peligro un bien jurídico, la configuración típica de la
conducta, según los alcances normativos del enunciado legal, tanto
objetivos como subjetivos, así como la ausencia de causas de justifi
cación (preceptos autoritativos), es así, que se complementa el dis
valor de la antinormatividad penal, debiéndose pasar al siguiente
nivel de valoración: la Imputación Individual, lo que la doctrina ha
conocido generalmente como «culpabilidad» otros como «respon
sabilidad»; sea cual fuese la rotulación terminológica, lo cierto que
ello importa un análisis estrictamente personal sobre la persona,
LEGALES EDICIONES
que supuestamente ha cometido el hecho punible al momento de

su perpetración (tempus comissi delicti).
La imputación individual comprende una serie de conceptos,
que de forma valorativa han penetrado, en la dogmática bajo el
481 SILVA SILVA; H.; Medicina Legal y Psiquiatría Forense. Volumen II. Editorial Jurídi
ca de Chile. Segunda edición. Santiago, 1995, p. 476.
nombre de la «culpabilidad», donde cada uno de ellos hace refe
rencia a un factor, que en consuno condiciona la punición, según las
diversas variables a saber. Pudiéndose afirmar que la culpabilidad
está compuesta por las facultades físicas y cognoscitivas óptimas,
es decir, en condiciones mínimas para poder motivarse normativa
mente482.
Ingresando al análisis específico del juicio de reproche perso
nal, es sabido que esta categoría dogmática cumple una función
esencial, a efectos de decidir por la sanción punitiva, que haya de
ser en puridad razonable y ponderada, de acuerdo a las caracterís
ticas personales del agente infractor. Hablamos entonces, del fac
tor «imputabilidad», en cuanto a las capacidades psicofísicas míni
mas, que debe contar el autor, para poder ser sancionado con una
pena. La "imputabilidad", significa en realidad la atribuibilidad de
un juicio de reproche personal, por no haber adoptado el modelo
de conducta contenido en la norma, pese a que el autor estaba en
condiciones de poder evitar la realización de la conducta antinor-
mativa483. A decir de Urruela Mora, es la capacidad de comprender
la ilicitud del hecho y de actuar conforme a dicha comprensión484.
No olvidemos que nuestro Sistema de Punición, parte de una
doble vía de reacción jurídico-penal, a parte de la pena, tenemos la
medida de seguridad, como sanción que ha de recaer sobre aque
llos declarados «Inimputables»; mientras que la pena es privativa
de aquellos que puede afirmase con seguridad su «Culpabilidad».
En el marco de las causales y/o variantes de la Inimputabili-
LEGALES EDICIONES
dad, destaca la llamada «Grave Alteración de la Conciencia», que

toma lugar cuando se perturba la conciencia, a partir de la ingesta
de elementos exógenos, propiciando la pérdida notable de las fa-
482 Peña Cabrera Frey re, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 531.
483 Peña Cabrera Freyre, A.FL; Derecho Penal. Parte General, p. 531.
484 Urruela Mora, A.; Imputabilidad Penal y Anomalía o Alteración Psíquica, p. 156.
cultades psicocognitivas del individuo, con ello de poder autocon-
ducirse conforme al directivo de conducta contenido en el precepto
penal. Estos estados mentales suelen afectar a personas normales,
es decir, no se requiere de un terreno patológico para que prospe
ren485. La doctrina define a la embriaguez como causa de inimputa-
bilidad a través de una grave alteración de la conciencia, como una
perturbación profunda de la conciencia de su mismo o del mundo
exterior que afecta la inteligencia o la voluntad del sujeto, pertur
bando la comprensión del injusto del hecho y motiva que no se pue
da adecuar a esa comprensión486.
La embriaguez, producto de la ingesta excesiva de alcohol,
provoca una serie de alteraciones en el organismo, primero des-
irihibe al individuo, lo relaja, sus sentidos se ven poco a poco dis
minuidos en sus capacidades normales, se pierde las facultades de
control de los movimientos corporales y musculares, generándose
reacciones autómatas, que ya no responden a la esfera cognitiva
del individuo, es decir, quien se embriaga ya no está en posibilidad
de discernir adecuadamente, de dirigir su conducción conductiva
conforme a un proceso normal de mótivabilidad normativa.
Conforme lo anotado, la ingesta de significativas dosis de al
cohol así como el consumo de sustancias psicotrópicas, puede pro
vocar una grave alteración de la conciencia al consumidor, quien en
dicho estadio comete el hecho punible; por lo que en principio se di
ría que dicha persona, debería estar exonerada de una pena, al estar
inmerso en una situación de Inimputabilidad. En palabras de Urruela
LEGALES EDICIONES
Mora, (...) a la hora de evaluar la imputabilidad del sujeto, la circuns

tancia de hallarse bajo los efectos de las sustancias psicotropas (lo
que normalmente ocurren en quienes desarrollan trastornos menta
les ligados a dichos consumos) en el momento de cometer el delito
486 Reátegui Sánchez, J.; Derecho Penal. Parte Especial, p. 142.
es también tenida en cuenta, junto con el propio trastorno padeci
do, a efectos de determinar la responsabilidad penal487. Empero, ello
implicaría un tremendo privilegio, inconcebible, cuando se advierte,
que aquel sujeto se sometió -voluntaria y/o negligentemente-, a
dicho estado, sabiendo, por ejemplo, que debía manejar luego, un
bus lleno de pasajeros, generándose a posterior/', un accidente con
resultado fatal de muerte y/o lesiones; lo que importaría reducir al
máximo los efectos preventivo-generales de la pena, así como la de
gradación de la función tuitiva del Derecho penal. Sabedores, que en
nuestra constelación criminológica, son muchos los infractores que
perpetran el delito, bajo la influencia de alcohol o de drogas tóxicas,
como una vía para desinhibir cualquier freno volitivo.
A partir de la línea argumental esbozada, fue que apareció la
doctrina del actio libera in causa; que, a decir de Labanut Glena, su
efecto es retrotraer la reprochabilidad al momento de la manifesta
ción de voluntad, siendo indiferente, para la imposición de la pena,
el estado mental del actor al instante de producirse el resultado
dañoso488.
En una sociedad regida por un conjunto de prescripciones
normativas, se construyen modelos valiosos de conducta, a fin de
que sus destinatarios (los ciudadanos), los adopten en su condu
cir cotidiano, permitiendo que no se afecten los intereses jurídicos
fundamentales. Por consiguiente, el efecto preventivo general de
las normas en el actio libera in causa importa la valoración en el
momento de la preordenación delictiva y no cuando el sujeto da
LEGALES EDICIONES
rienda suelta a su resolución criminal, en cuanto a la abstención de

dirigir conductas que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos,
lo que se constitutivo de su aparición dolosa489, será imprudente,
487 Urruela Mora, A.; Imputabilidad Penal y Anomalía..., p. 249.

488. Labanut Glena, G.; Derecho Penal..., p. 118.
489 Peña Cabrera Frey re, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 542.
cuando el autor, se coloca en dicho estado psíquico, de manera im
prudente, no habiendo previsto diligentemente, que el grado de al
cohol consumido, afectaría sus facultades psicosensoriales.
Si no se apreciara la doctrina del actio libera in causa, no hu
biese tenido ningún sentido, la prescripción delictiva in comento,
la tipificación del delito de Conducción bajo la influencia del alcohol
o de sustancias psicotrópicas, pues la contradicción de dicho enun
ciado con una regla de la PG, sería más que evidente. No obstan
te, es la propia dogmática que debe acuñar proposiciones teórica-
conceptuales, que permita superar esas aparentes dicotomías.
Dicho lo anterior, observamos que la Culpabilidad del autor
-tal y como se presenta al momento de la acción típica-, en la con
ducción bajo la influencia del alcohol, no lo exime de responsabili
dad penal. Cuestión distinta podría decirse, en aquellos donde el
consumo -habitual y permanente del alcohol-, ha repercutido de
forma considerable en el organismo del sujeto, alterando el plano
psíquico de forma grave.
Resumidamente, diremos que el momento en que debe pro
ducirse el efecto de inimputabilidad, propio del estado transitorio
de inconsciencia, es la realización del comportamiento típico, la ex
cepción la constituye el actio libera in causa, que según los términos
previstos en el articulado, solo resulta reprimióle la variante dolosa.

LEGALES EDICIONES
La redacción normativa propuesta en el tipo legal, describe

una conducta de peligro abstracto, donde la realización de la mera
actividad, de conducir un vehículo automotor bajo la influencia del
alcohol o de sustancias psicotrópicas, da por cumplido el tipo del
injusto. A lo que debe añadirse, la idoneidad del comportamiento
para develar el disvalor, que ingresa al ámbito de protección de la
norma, entonces, el agente tiene el derecho de presentar eviden
cias de la no peligrosidad de la conducta, con arreglo a los principios
rectores del Derecho penal, lo cual toma otro cauce, cuando se tra
ta de una infracción administrativa, donde fa responsabilidad es en
esencia objetiva.
Bastará, entonces, que se compruebe la realización típica, a
efectos de perfección delictiva, a lo cual se suma la idoneidad del
medio, un automóvil en desperfecto o sin gasolina, deja de cons
tituirse en un medio para poder trasladarse de un lugar a otro, así
también, cuando se conduce en un lugar desolado, si es que solo
lo empuja, y, finalmente, si es que el conductor, que pretende ma
nejar, está tan ebrio, que ni siquiera puede insertar la llave en el
contacto. De ahí, que se ponga de relieve las categorías del delito
imposible y de la tentativa inidónea.
Un delito tentado es en realidad de forzosa y de dudosa acep
tación, dada la naturaleza del tipo penal; la ingesta previa del alcohol
en un determinado lugar y, que se conduce a su vehículo para con
ducirlo, a nuestro entender, ello está fuera del marco legal490.
Si como consecuencia, del riesgo -no permitido- producido
por el autor (conducción bajo la influencia de drogas legales e ilega
les), toma lugar la muerte de la víctima o se ve afectada gravemente
en su integridad física y/o corporal, la tipificación se traslada simul
táneamente a los delitos de Homicidio y Lesiones, bajo el entendido
que dichos resultados, de mayor disvalor, han de estar abarcados
por la esfera cognitiva, del agente, cuando se determinó a beber
dosis de alcohol, sabiendo que iba a conducir o en su propio trayec
to de la conducción. Bajo tal anotación, ha de quedar claro, que la
LEGALES EDICIONES
fórmula del actio libera in causa, ha de comprender, desde el plano

subjetivo, todos aquellos riesgos susceptibles de lesión, de quien
se somete a dicho estado, no interesando el plano volitivo, a mi
entender, estrictamente cognoscitivo; debiéndose admitir en esta
hipótesis, un Concurso delictivo, pues el estado de conducción bajo
490 Cfr., Orts Berenguer, E.; Com entarios al Código Penal, Voi. IV, p. 1716.
la influencia de drogas (lególes e ¡legales), no se encuentra, como
tal en los alcances normativos de los tipos penales de Homicidio y
Lesiones dolosas.
La fórmula del conflicto aparente de normas penales, es de
verse en cambio, cuando el actio libera in causa; es de naturaleza
culposa, es decir, cuando el autor al beber cantidades significativas
de alcohol, pudo haber previsto, qué su conducción del vehículo,
bajo tal influencia, podía causar dichos resultados lesivos; siendo
que los artículos l l l 9 y 124^ del CP reglan dichos estados psico-
físicos.
Solo permite la comisión dolosa, que debe abarcar tanto el co

nocimiento por el autor del hecho de conducir tras haber ingerido
las sustancias legalmente relacionadas y de la influencia negativa
de las mismas sobre la conducción, como voluntad de actuar en
esas condiciones; como sostuvimos en acápites precedentes, el fac
tor subjetivo (de contenido normativo), no ha de ser verificado al
momento de la comisión del hecho punible, sino desde un momen
to ex ante, cuando el autor se predetermina a ingerir alcohol, sa
biendo que ha de conducir un vehículo automotor, de manera que
su organismo debe estar desprovisto de toda sustancia que pueda
afectar sus poderes de control y de dominabilidad.
Al retrotraer el examen del tipo subjetivo del injusto, adopta
LEGALES EDICIONES
mos la teoría del actio libera in causa, cumplimentando con el aná

lisis del juicio de reproche personal, contenido líneas atrás.
FABRICACIÓN, SUMINISTRO O TENENCIA DE
M ATERIALES PELIGROSOS'Y RESIDUOS
PELIGROSOS
Artículo 279Q. "El que, sin estar debidamente autoriza
do, fabrica, ensambla, modifica, almacena, suministra,
comercializa, ofrece o tiene en su poder bombas, arte
factos o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes
o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su
preparación, será reprimido con pena privativa de liber
tad no menor de seis ni mayor de quince años, e inhabi
litación conforme al inciso 6 del artículo 36 del Código
Penal.
Será sancionado con la misma pena el que presta o al
quila, los bienes a los que se hacen referencia en el pri
mer párrafo.
El que trafica con bombas, artefactos o materiales ex
plosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias
o materiales destinados para su preparación, será repri
LEGALES EDICIONES
mido con pena privativa de libertad no menor de seis ni

mayor de quince años, e inhabilitación conforme al inci
so 6 del artículo 36 del Código Penal.
El que, sin estar debidamente autorizado, transforma o
transporta materiales y residuos peligrosos sólidos, lí
quidos, gaseosos u otros, que ponga en peligro la vida,
salud, patrimonio publico o privado y el medio ambien-
te, será sancionado con la misma pena que el párrafo
anterior"J*}
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 22 del Decreto Legis
lativo N2 1244, publicado el 29-10-2016, anteriormente modificado por el
artículo único del Decreto Legislativo N2 1237, publicado el 26-09-2015.
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
Las armas de fuego, bombas y otros materiales explosivos son
susceptibles de provocar la lesión y/o la muerte de ciudadanos y, si
esto sucede, la administración de justicia ha de sancionar a los suje
tos infractores, mediante lostipos penales de Lesiones y Homicidio.
No obstante, advertimos que la ley penal no tiene porque esperar
que sucedan dichos resultados de disvalor, por lo que ante la pro
cura de reforzar la tutela jurídica de los bienes jurídicos fundamen
tales, es que construye bienes jurídicos de corte supraindividuai
como la «Seguridad Pública», de cuyo cuño se protege la coexisten
cia pacífica de los ciudadanos, desprovistos de toda amenaza que
tienda a desestabilizar dicha percepción socio-cognitiva.
Por otro lado, es de verse que se vive actualmente un esta
do de inseguridaddada la alarmante criminalidad que cunde en
muchas ciudades del país, gráfica dos aspectos a saber: primero,
quienes forman parte de esta cotidiana criminalidad, cuenten en
su poder con una variedad de armas, sea por que la adquieren del
mercado negro o que es sustraída de los custodios del orden y, se
gundo, muchos particulares adquieren armas, precisamente para
LEGALES EDICIONES
protegerse de esta violencia, los que no siempre recaban la autori

zación correspondiente, situándose al margen de la ley.Si
Si hemos anotado, que existe en el Perú, una gran demanda
de armas de fuego, esto a su vez supone que debe existir una indus
tria, capaz de satisfacer dicha exigencia. De ahí, que la incriminación
punitiva ha de extenderse a todas aquellas conductas relacionadas
con la posesión, tenencia, fabricación y almacenamiento de armas
y otros materiales explosivos, que tome lugar de forma ilegítima; la
pretensión de esta orientación legal, es de cerrar todo espacio de im
punidad, mediando los efectos preventivo-generales de la pena, por
lo que este injusto penal, ya no puede ser llamado lisamente como
«Tenencia Ilegal de Armas», a partir de la modificación efectuada al
artículo 279e, vía la dación del Decreto Legislativo Ne 898. La amplia
ción de esta figura delictiva, toma lugar en un estado de conmoción
social, producto de la violencia que se ejerce por un sector avezado
de la delincuencia, que para cometer los secuestros y/o extorsiones
y otros injustos, no dudan en emplear materiales explosivos.
Hablamos de un comportamiento que no devela en puridad
un peligro concreto, en cuanto a la verificación de un contexto de le-
sividadpotencial, sino de una abstracción, que en mérito a un juicio
de valoración general, se concluye estas conductas son disvaliosas,
de riesgo para la seguridad de las personas.
Dice la doctrina, que si bien los tipos penales son de «peli
gro abstracto» para dichos valores individuales, y de mera actividad
que no precisa para su consumación la existencia de un concreto
resultado lesivo, no está excluido de los mismos el concepto de «le-
sividad», en cuanto que con la acción típica no solo se pone en pe
ligro la incolumidad de aquellos bienes jurídicos, individuales, sino
que se produce una lesión efectiva a la seguridad general de los
mismos establecida por la norma491.
Dicho lo anterior, su fabricación y tenencia se encuentran res
tringidas a un círculo de personas y de instituciones, de esta forma
LEGALES EDICIONES
se procura que no sean utilizados para otros fines, que pueden po
ner en peligro los bienes jurídicos fundamentales. De tal modo, que
cuando se fabrica, almacena, produce o se detenta armas u otros
materiales bélicos, se constituyen en conductas típicas pues crean
un estado de riesgo jurídicamente desaprobado.
491 Ramos Gancedo, D.; C o m e n ta rio s al C ód ig o P enal, 5, p. 3583.

A lo n so R a ú l P e ñ a C a b r e r a F r ey r e
2. BIEN JURÍDICO
Siguiendo el orden sistemático -propuesto en la presente
titulación- se diría que es la «Seguridad Pública», en cuanto a la
protección del colectivo, frente a conductas que amenacen dicho
orden sistèmico.
Bien jurídico protegido es la seguridad de la comunidad fren

te a los riesgos que representaría la libre circulación y tenencia de
armas concretados en una más frecuente utilización de las mis
mas492.
El delito de tenencia ilícita tiene una lesividad propia: el ciu

dadano tiene derecho a confiar en la fiscalización y control espe
cialmente intenso sobre circulación y usó de instrumentos parti
cularmente peligrosos, anota García Albero. Es precisamente esa
confianza en un «estado jurídicamente garantizado» sobre la dis
posición de tales objetos la que constituye un valor en sí mismo, y
la que entronca precisamente con un concepto estricto de orden
público, entendido como «tranquilidad y sosiego» en las manifesta
ciones de la vida social (...)493.
En nuestra opinión, el bien jurídico al ser de naturaleza inma
terial, ha de ser entendido, como un estado de percepción del co
lectivo, de que conductas así, pueden constituir en una amenaza
para la lesión de sus bienes jurídicos fundamentales, de quienes
portan y/o fabrican armas, al margen de la legalidad.
LEGALES EDICIONES
Debiéndose quedar en claro, que una conducta -a sí incrimi

nada-, no puede ser producto de una mera contravención admi
nistrativa, de quien simplemente no cumple en rigor con las exi
gencias de la Administración, sino que en este caso, debe buscarse
492 Carbonell Mateu, J.C./ Vives Antón, T.S.; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, p. 2102.
493 García Albero, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, p. 2058.
criterios, que de cierta forma puedan justificar la intervención del
Derecho penal.
3. VERBOS TÍPICOS Y OBJETO MATERIAL DEL DELITO

a) Fabricar. Con respecto a este elemento de la cadena de de
lictiva debemos precisar que la Convención Interamericana
Contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego,
Municiones, Explosivos u Otros Materiales Relacionados de
1997, define en su artículo I que se entenderá por fabricación
ilegal "la fabricación o el ensamblaje de armas de fuego, mu
niciones, explosivos y otros materiales relacionados: i) a partir
de componentes o partes ilícitamente traficados; o ii) sin licen
cia de una autoridad gubernamental competente del Estado
Parte donde se fabriquen o ensamblen; o iii) cuando las armas
de fuego que lo requieran no sean marcadas en el momen
to de fabricación"494. En tal sentido, se considera fabricante
a toda persona natural o jurídica dedicada expresamente a
la producción de armas convencionales, municiones, explo
sivos, agentes químicos de doble uso y materiales similares.
Para Creus, fabrica, en el sentido del tipo, el que elabora, por
; medios mecánicos o químicos, produciendo una determinada
sustancia o componiendo sustancias ya existentes, o aparatos
o instrumentos, o transforma los existentes para hacerlos ap
tos con relación a la culpabilidad típica495.
LEGALES EDICIONES
b) Almacenar. Consiste en la facilitación de un espacio para el

depósito de los materiales peligrosos restringidos por Ley.
Este significa que el sujeto activo brinda un ambiente para
494 Todo fabricante de armas convencionales y municiones, tiene la obligación de

marcar su producción de acuerdo a Ley.
495 CREUS, C.; D e re ch o p e n a l. P a rte e spe cial. Tomo II. Editorial Astrea. Sexta Edición.
Buenos Aires, 1998, p. 23.
resguardar los objetos ilícitamente elaborados, obtenidos o
recepcionados.
c) Suministrar. Dicho verbo rector consiste en proporcionar ma
teriales peligrosos a terceros sin estar.autorizado o facultado
para hacerlo, comportamiento que hace que sea considerado
como ilegal y por ende sancionable con la rigurosidad estable
cida en el Código Penal. La peligrosidad de suministrar armas
radica en poner a disposición de sujetos o organizaciones de
lictivas que aprovechando de esta facilidad utilicen los mate
riales adquiridos para su provecho y en perjuicio y terror de
las mayorías.
d) Poseer. La posesión exige un dominio o posesión permanente
de los materiales peligrosos, excluyéndose por exigencias de
razonabilidad, el uso momentáneo y necesario para conjurar
un peligro (circunstancia de necesidad apremiante). Como se
puede apreciar en cuanto a la relación que debe mediar entre
los materiales peligrosos y el sujeto activo del delito, el propio
término típico "poseer" implica que el autor no ha de ser ne
cesariamente el propietario de los materiales peligrosos sino
que basta que estas se posean por cualquier otro título. De
este modo la posesión se asocia no al título jurídico de la pro
piedad, sino a la existencia de una relación de posesión por
cualquier título, entre el objeto y sujeto.
En todos los supuestos descritos por la norma penal impli
LEGALES EDICIONES
can situaciones delictivas de mera actividad puesto que es la

acción constatadamente peligrosa la que se ha elevado a la
categoría de delito sin que ello implique modificación espa
cio - temporal distinta de la propia conducta. Asimismo, se
entiende que estas conductas son de mera actividad y no de
resultado pues basta la ejecución de la acción para que el de
lito se entienda consumado sin necesidad de que aparezca un
resultado espacio - temporal distinto de la conducta. De esta
forma, estas infracciones no plantearán problemas de impu
tación de resultado de la conducta del sujeto, ni de comisión
por omisión, ni de formas imperfectas de ejecución siendo po
sible solo, en su caso, la apreciación de la tentativa inacabada.
Asimismo, hay que tener en cuenta los objetos calificados
como peligrosos por la ley penal, los cuales son:
- Bombas. En palabras de Creus, las bombas son los con
tinentes de explosivos o gases que estallan por medios
mecánicos (percusión), químicos (mezcla) o térmicos
(ignición por mecha); puede tratarse de aparatos for
mados por la misma mezcla de las sustancias explosivas
(p. ej., bombas plásticas)496.
- Arm as de fuego. La Convención Interamericana Con
tra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego,
Municiones, Explosivos u otros Materiales Relacionados
de 1997 define por arma de fuego en dos vertientes: i)
cualquier arma que conste de por lo menos un cañón
por el cual una bala o proyectil puede ser descargado
por la acción de un explosivo y que haya sido diseñada
para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efec
to, excepto las armas antiguas fabricadas antes del siglo
XX o sus réplicas; o ii) cualquier otra arma o dispositivo
destructivo tal como bomba explosiva, incendiaria o de
gas, granada, cohete, lanzacohetes, misil, sistema de
misiles y minas.
LEGALES EDICIONES
- Municiones. Comprenden el cartucho completo o sus

componentes, incluyendo cápsula, fulminante, carga
propulsora, proyectil o bala que se utilizan en las armas
de fuego.
496 CREUS, C ; D e re ch o p e n a l. P a rte especial. Tomo II, cit. p. 24.

- Explosivos, inflamables, asfixiantes, tóxicos y sustan
cias y materiales de producción. Materias explosivas
son las que, sin estar contenidas en bombas, pueden
hacerse estallar por cualquier procedimiento; inflama
bles son las capaces de producir fuego súbito y violento;
asfixiantes las que actúan letalmente sobre el aparato
respiratorio de personas o animales; tóxicas las que pro
ducen envenenamientos de cualquier especie en ellos.
Las sustancias o materiales destinados a la preparación
de esas materias son todos los elementos que permi
ten su elaboración o los instrumentos que se emplean o
pueden emplearse en dicha elaboración497.
Resulta importante precisar, que el legislador peruano
al definir toda la cadena de comportamientos relaciona
dos con los materiales peligrosos ha tenido en cuenta,
que por lo general los delincuentes dedicados a esta ac
tividad tienen un nivel de organización de tal magnitud
y desarrollo que exige definir no solo una ala del proble
ma, sino el conjunto del proceso delictivo.
4.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, según la descripción típica del

artículo 279Q, no se exige una cualidad específica para poder ser
LEGALES EDICIONES
considerado autor, basta la libertad de autoconfiguración con

ductiva.
¿Puede presentarse un caso de Autoría Mediata, o es acaso
un delito de propia mano? Un hombre de atrás puede emplear al
497 CREUS, C.; D e re ch o pe na l. P a rte e sp e cia l. Tomo II, p. 24.

hombre de adelante, quien no sabe que es un arma de fuego, que
no conoce que se requiere de una autorización para su posesión, o
simplemente del inimputable (enajenado mental); v. gr., puede al
macenar el material explosivo, una persona sin haberse percatado
de la naturaleza del objeto.
Cuando el detentador ¡legal se la da a otra persona, para que
se la guarde, ella a sabiendas de tratarse de un arma de fuego, lo
hace y en una intervención policial de allanamiento, la hallan en el
interior del domicilio. A nuestro parecer se habrá dado el tipo penal
en cuestión, en tanto el hecho de «tener en su poder», supone su
mera posesión, sin necesidad de que esta sea encontrada en la vía
pública. No es lo mismo el acto de conducir un vehículo bajo la in
fluencia del alcohol que poseer ¡legalmente un arma de fuego, este
último puede ser.usado en cualquier circunstancia, siempre que
tenga idoneidad funcional.
Una coautoría en el supuesto típico de Tenencia ilegítima de
armas de fuego, de dudosa aceptación, en el sentido de que la te
nencia es sobre un objeto en particular, por lo que cada individuo,
por el porte de cada arma, es autor de forma independiente. No
obstante, puede presentarse el caso, de que el arma de fuego sea
detectado en un lugar donde se encuentran dos personas, donde
ambas saben de su ilícita procedencia, quienes lo poseen de forma
compartida. Es ahí, donde se advierte una dificultad interpretativa,
donde la solución correcta sería admitir la coautoría, al verse que
lo que interesa es el dominio fáctico sobre el objeto material del
LEGALES EDICIONES
delito, lo que es admisible cuando dos o más personas tienen en

su poder un arma de fuego; así, García Albero, al señalar que pese
a que la doctrina y jurisprudencia han calificado dicho delito como
de propia rinano, por cuanto que solo podría cometerlo quien goza
de la posesión del arma de forma exclusiva y excluyente, ello no
es óbice a que el arma pueda pertenecer a diferentes personas, o
incluso estar a disposición de varios con indistinta utilización, su
puesto en el que todas ellas responderían en concepto de tenencia
compartida, siempre que, conocedores de su existencia, la tuvieran
indistintamente a libre disposición de cualquiera -mediando pac
to explícito o implícito-498. Nótese, que acá no se podrá verificar
registros de coposesión del arma, sino que la tenencia compartida
importa una acreditación solamente táctica, de todos aquellos que
tienen plena disponibilidad del arma.
La coautoría se fundamenta, pues, en una conjunta disponi
bilidad con posibilidad de su indistinta utilización por varios indivi
duos de forma simultánea o sucesiva, independiente de quién sea
en cada momento el tenedor o usuario del arma499.
En la hipótesis de la fabricación y/o almacenamiento, no exis
ten problemas, en admitir una coautoría/cuando se evidencia un
codominio funcional del hecho, cada uno de los sujetos intervinien-
tes, realiza una tarea indispensable, a efecto de realización típica.
4.2. Sujeto pasivo
Será la sociedad en su conjunto, al tratarse de un bien jurídi

co de corte supraindividual, cuya tutela en el proceso, es llevada a
cabo por el Estado, en cuanto a la organización jurídica y política de
todas las actividades sociales.
4.3. M odalidades del injusto
La presente hipótesis del injusto no puede ser aplicada desde

LEGALES EDICIONES
un plano formalista, en cuanto a la mera carencia de una autori

zación estatal, para portar armas y/o fabricarlas y/o almacenarlas,
debe significar una total ausencia de control jurídico-administrativo,
al margen de toda legalidad. En otras palabras, el uso clandestino
498 García Albero, R.; C o m e n ta rio s a la P a rte E sp e cia l d e l D erech o Penal, T. III, p. 2062.
499 Ramos Gancedo, D.; C o m e n ta rio s a l C ó d ig o Pena l, 5, p. 3585.
de un bien peligroso, desprovisto de todo control de la Administra
ción; lo dicho es importante, a efecto de imponer un baremo de
legitimidad a la intervención del Derecho penal.
¿Por qué puede ser tan peligroso, que ciertas personas porten
armas o las fabriquen, de forma ilegítima? El control y/ó fiscaliza
ción del uso, posesión y fabricación de armas y/o explosivos no pue
de ser entendido como el cumplimiento de una mera formalidad,
de tener por ejemplo autorización para abrir un establecimiento co
mercial, sino que dicho legajo permite al Estado saber con exactitud
y plena certeza quienes son aquellas personas que están autoriza
das para portar armas, al margen de los efectivos policiales y/o mi
litares, pues ello no requieren solicitar la expedición de un permiso,
al ser propio a su función, la tenencia -le gal- de armas.
No cualquiera puede portar un arma de fuego, es decir, la Ad
ministración (DISCAMEC) ha de realizar un riguroso examen a quien
solicita la autorización, tanto desde un punto de vista personal, psí
quico y/o emocional, y que permita saber que dicho instrumento
no será empleado para propósitos ilícitos.
Entonces, el registro permite saber, quien es el autorizado y la
clase de arma; dicho registro puede coadyuvar también a determi
nar quién pudo realizar cierto disparo, que a la postre ha significado
la perpetración de un delito.
Solo quien es el titular de la autorización puede portarlas y
no terceras personas, de modo que dicho ciudadano se convierte
LEGALES EDICIONES
en garante, por asunción, de que el arma no vaya a caer en manos

equivocadas. .
¿Qué debemos entender entonces, por ilegitimidad'? Para di
cha concreción, debemos remitirnos a las categorías dogmáticas,
que en su conjunto dan lugar al denominado injusto penal. Sabe
mos que el juicio de disvalor de la conducta prohibida, pasa primero
por la confrontación de la conducta con los alcances normativos
del tipo penal, tanto en sus aspectos objetivos como subjetivos, de
cuya resulta implica un análisis formal de adecuación típica, que en
términos de materialidad, significa su lesividad, para un determi
nado bien jurídico. Luego, hemos de continuar el análisis, con una
categoría de mayor abarcamiento valorativo, la antijuridicidad pe
nal, que ha de verse según una constatación con toda la dimensión
normativa que haya de incidir en la aprobación o desaprobación de
la conducta, dependiendo de la concurrencia de un precepto per
misivo, de una causa de justificación, que en rigor determine que la
dañosidad de la conducta es permitida, en mérito a la presencia de
intereses jurídicos preponderantes.
Como es de verse, de la generalidad de las conductas delicti

vas, en su construcción normativa solo toma lugar la tipicidad pe
nal, de. suerte que el intérprete a efectos de complementar la valo
ración del injusto penal, debe de escudriñar las diversas causas de
justificación, glosadas en el artículo 209 del CP. Vemos, por tanto,
que el legislador se inclinó por determinar toda la categoría del in
justo penal, según los alcances normativos del artículo 2795 del CP,
de forma semejante que en los delitos de Hurto500y de Secuestro501,
que si bien no es en principio necesario, puede resultar indispensa
ble, en constelaciones como la nuestra, donde no se estila interpre
tar adecuadamente la configuración del injusto penal.
Habiendo determinado que el término ilegitimidad significa

la inclusión de la categoría de la antijuricidad penal, amén de con
LEGALES EDICIONES
dicionar la validez del merecimiento y necesidad de pena, hemos

de ver cuáles de las causas de justificación, pueden proceder en el
marco de esta figura delictiva. ' ,
500 Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; D e re ch o Penal. P a rte Esp ecia l, T. II,
ps. 164-167.
501 Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; D e re c h o Penal. P a rte Esp ecia l, T. I,
ps. 469-472.
Primera institución es el «Consentimiento», que aparece
cuando el titular del bien jurídico da su asentimiento a un estado de
lesión, cuando el interés jurídico es plenamente disponible; pudien-
do incidir, en el plano de la típ icid a d p e n a l o de la a n tíju ríd icid a d
penal. No siendo admisible en el presente caso, pues la Seguridad
Pública es un bien jurídico de naturaleza supralndivldual, es el con
junto de la sociedad que se ve agraviada con la comisión de estos
hechos punibles.
Segundo, sería la «Legítima Defensa», para ello debemos veri
ficar, la existencia de una agresión ilegítima, falta de provocación su
ficiente y proporcionalidad del medio empleado. Según conocemos,
quien realiza la Legítima Defensa ha de repeler el ataque antijurídico,
por medio de actos agresivos, cuando se ve amenazado de afecta
ción sus bienes jurídicos fundamentales. Si una persona cuenta con
un arma de fuego, sin autorización estatal y hace uso de ella para
repeler el ataque ¡legítimo, está amparado por esta causa de justifi
cación, sin interesar la procedencia del arma, en cuanto a las lesiones
o la muerte que se pueda haber provocado. En cuanto a la tenencia
ilegal del arma de fuego, si es que convenimos, que no es su ¡legali
dad lo que da contenido al injusto típico, estaría también exento de
pena; si no fuese así, el hecho sigue siendo típico, estimando a este
delito de efectos antijurídicos permanentes en el tiempo.
Tercero, sería el «Estado de Necesidad Justificante», cuando
acontece un conflicto real de intereses jurídicos, que pueda infe
rirse la posible lesión del bien mayor, para lo cual se procederá a
LEGALES EDICIONES
sacrificarse el otro502, donde la producción de un posible mal ha de

ser inminente503. Podríamos estar frente a un estado de amenazas,
donde la libertad de una persona se vería en peligro con la Segu
ridad Pública, véase en el ejemplo del empresario que se siente
502 Peña Cabrera Freyre, A.R.; D erech o Penal. P a rte G eneral, p. 455.
503 Peña Cabrera Freyre, A.R.; D erech o Penal. P a rte G eneral, p. 456.
coaccionado por una gavilla de delincuentes por el pago de cupos,
por lo que adquiere un arma de fuego en el mercado negro, siendo
intervenido por los custodios del orden. Es la libertad por un lado y,
por otro, la Seguridad del colectivo, resultando legítimo del sacrifi
cio del bien social, en tanto su lesión es de menor gravedad del que
podría haberse producido en el interés de mayor rango legal504.
Seguidamente, anclamos en el «Obrar por disposición de la
Ley, cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho, ofi
cio o cargo y el ejercicio legítimo de un derecho». Las fuerzas del
orden, los agentes policiales y militares hacen uso del arma regla
mentaria, para lo cual no requieren contar con una autorización
jurídico-estatal, en tanto aquella está reservada a los particulares,
incluidos los agentes de seguridad privados. ¿Quiénes estarían pre
munidos de este precepto permisivo? A quienes la ley autoriza a
portar armas, sin tener autorización de la DISCAMEC. En la década
de los noventa, ante la escalada de los movimientos subversivos,
se constituyeron las denominadas Rondas Campesinas, quienes se
encargaron de realizar una labor coadyuvadora y preactiva en la lu
cha contra la subversión505. Ante tal situación, se sancionó la Ley de
Amnistía N9 27599 para los miembros de las Rondas Campesinas
y/o comunales, procesados por tenencia ilegal de armas y secues
tro desde el 05 de abril de 1992 hasta el 15 de diciembre del 2001,
exceptuando de su ámbito de aplicación la comisión de delitos de
lesa humanidad506. Por su parte, la Ley N9 28397, dispone en su pri
mer articulado lo siguiente: "Declárase la amnistía para todas las
personas naturales o jurídicas que posean ilegal o irregularmente
LEGALES EDICIONES
armas de uso civil y/o de guerra; munición, granadas de guerra o

explosivos, a fin de que se proceda a su entrega, para ser regulari
zadas ante la autoridad policialm ilitar o Ministerio Público; en el
504 Cfr., Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, p. 459.
plazo de ciento ochenta (180) días calendario, contados a partir de
la vigencia del Reglamento de la presente Ley".
Nótese que al haberse dictado una Ley de Amnistía, no existía
una ley, que en rigor autorizaba a dichos comuneros a portar armas,
sin la respectiva autorización, lo que se quiere decir, en todo caso,
es que no puede haber supuestos donde la normatividad sustraiga
a los particulares, de la exigencia del control administrativo, como
una vía para cautelar que las armas de fuego sean portadas por per
sonas que carecen de la aptitud y de la idoneidad, para manejarlas
con prudencia y corrección. Cuestión distinta, es que a posteriori se
elimine el carácter antijurídico del hecho, conforme a lo previsto en
el artículo 89Qdel CP.
Finalmente, cabe agregar que la legitimidad, ha de aplicarse
únicamente al supuesto de la tenencia, careciendo de virtualidad
en las hipótesis de la fabricación, almacenamiento y suministro de
armas; máxime, si dichas acciones, vienen precedidas con propósi
tos lucrativos.
4.3.1. Idoneidad y/o aptitud del arma
El arma debe ser idónea y apta, para poder provocar una lesión
a los bienes jurídicos fundamentales, descartándose, por tanto, las
pistolas de fogueo así como las de juguete, máxime si sobre ellas no
existe autorización para su porte y/o posesión, cabe preguntarse si
aquélla debe estar cargada. No lo consideramos necesario, en tanto
LEGALES EDICIONES
el instrumento riesgoso, no ha de percibirse en cuanto a la posibi

lidad inmediata y actual de poder emplearse, sino de que pueda
usarse en cualquier momento. Algunas armas llevan cacerina, como
el revólver, el cual se saca y se vuelve a poner, de modo que su abs
tracta peligrosidad no puede condicionarse a dicha circunstancia507.
507 A sí, Fontán Balerstra, C ; D e re ch o Peñol. P a rte E sp ecia l, p. 616.

La eficacia o funcionamiento del arma constituye un presu
puesto objetivo del delito examinado; en él se vivifica la necesaria
ofensividad de una conducta que, pese a resultar de peligro abs
tracto, no puede considerarse puramente formal508.
La conducta típica consiste en la posesión del arma en el pro
pio domicilio o su porte fuera del mismo. Solo podrá ser calificada
de tenencia aquella relación entre la persona y el arma que permita
la utilización de la misma conforme a sus fines509. Como lo sostuvi
mos; tener en su poder, importa una relación fáctica entre la perso
na y el objeto, en cuanto a su disponibilidad, sin ser necesario que
dicha relación haya de mostrarse en la vía pública, siguiendo la mis
ma naturaleza este delito, señalar lo contrario implicaría convertir
al peligro de abstracto a concreto.
En cuanto a la tenencia, la doctrina exige la presencia del ele
mento material, el corpus, unida al componente subjetivo del ani-
mus, que puede ser tanto un animus possidendi como simplemen
te detinendi, no requiriéndose necesariamente el animus domini o
rem sibi habendi510. Según lo señalado, aquella tenencia -corta en el
tiempo-, aquel malhecho que desarma a un agente policía y luego
la emplea para amenazarlo, estaría fuera del tipo penal; por tales
motivos, queda claro, que lo se exige es una mera detentación del
objeto por parte del sujeto infractor y no un título dominical, de ahí
que se admita la tenencia compartida de un arma de fuego.
Existen personas que coleccionan armas de fuego, es decir, es
una actividad lúdica, si se puede decir, las cuales son colocados en
LEGALES EDICIONES
vitrinas, en estantes, desarmadas, algunas de ellas, por su data, ya

no sirven para el uso que fueron creadas; es ante dichas conductas,
que deben aplicarse los criterios de mínima lesividad, de contactos
508 García Albero, R.; C o m e n ta rio s a la P a rte E sp e c ia l d e l D e re ch o Penal, p. 2069.

509 Carbonell Mateií, J.C. y otro; C o m e n ta rio s a l C ó d ig o P e n a l, Vol. IV, p. 2103
510 Ramos Gancedo, D.; C o m e n ta rio s a l Có d ig o Pena l, 5, p. 3584.
sociales mínimos, sustrayéndolas del ámbito de punición. El artículo
l l 9 de la Ley N9 25054 señala que son armas de colección aque
llas que por su valor histórico, antigüedad, diseño y otras peculiari
dades sean calificadas como tales por el organismo de control con
arreglo al Reglamento de la presente Ley. No podrán ser portadas
ni tener munición.

Si hemos convenido, que el tipo penal contenido en el artículo
2799, es de mera a ctivid a d su perfección delictiva toma lugar de for
ma instantánea, no se requiere verificar la puesta en peligro de un
bien jurídico individual, menos la lesión de in interés fundamental.
De igual forma que el delito de conducción bajo estado de
ebriedad, los efectos antijurídicos se prolongan en tiempo, mien
tras el autor porta en su poder el arma de fuego, sin contar con la
licencia respectiva.
Dicho lo anterior, no podemos admitir la posibilidad de un de
lito tentado; si es que el arma de fuego no posee aptitud funcional,
será constitutivo de un delito imposible.
6, TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La conducta típica, glosada en los términos normativos del
artículo 2799 del CP es eminentemente dolosa, conciencia y volun
tad de realización típica; el agente sabe que tiene armas de fuego,
LEGALES EDICIONES
sin contar con la autorización jurídico-administrativa respectiva, de

forma clandestina y prohibida o, conociendo que la fabricación y/o
almacenamiento de materiales explosivos, toma lugar en franca
contravención al orden jurídico.
El tipo penal no describe ningún supuesto de comportamien
to culposo, por lo cual se puede afirmar que quien actúa según los
supuestos de hechos descritos en la norma penal tiene al menos el
suficiente conocimiento sobre la relevancia penal o prohibitiva de
la conducta realizada.
El Error de Prohibición que se inscribe en el marco del juicio
del reproche personal, puede resultar admisible, cuando el autor
es un extranjero quien, de tránsito por el Perú, no sabe que dicha
conducta está prohibida por la ley penal.
7. CONCURSO DELICTIVO
El injusto penal in examine, en agravio de la Sociedad, mal po
dría establecerse que éste se encuentra subsumido en la figura de
lictiva del Robo agravado «a mano armada», toda vez, que el objeto
de tutela en dichos delitos son distintos, en el primero de ellos se
protege la Seguridad Pública, mientras que en el segundo, se tutela
el patrimonio. Por lo que, al tutelar bienes jurídicos -de diversa na
turaleza jurídica-, resulta factible la configuración de un Concurso
delictivo, entre ambas tipificaciones penales.
LEGALES EDICIONES
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
1. CONCEPTOS GENERALES
De un vistazo de las diversas figuras delictivas que el legislador

glosó en las primeras titulaciones del texto punitivo, observamos
que los bienes jurídicos son de naturaleza «individual», aquellos ele
mentos vitales del ser humano para poder lograr su autorrealización
personal, a su vez para posibilitar su participación en los diversos
procesos sociales. Con ello, toma lugar aquellos injustos que atentan
contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la libertad, etc. Empe
ro, no solo aquellos intereses jurídicos resultan importantes en el
marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, conforme se
desprende de los valores consagrados en nuestra Ley Fundamental.
Las estructuras de cualquier sociedad adquieren una descrip
ción que rebasa una perspectiva atomista o dígase personalista,
que debe tomar en consideración el ordenamiento jurídico para
poder otorgar una protección legal adecuada de los bienes jurídicos
fundamentales.
LEGALES EDICIONES
Valoraciones de política-social así como de política-criminal

deben atender con reflexión la dinámica con que se mueve las es
tructuras sociales en la actualidad, las variadas actividades econó
micas, culturales, sociales que se desarrollan así como las repercu
siones que estas pueden generar en el contenido esencial de los
derechos fundamentales. La visión criminológica es en esencia una
lectura de cómo se generan los contactos sociales y, si de aquellas,
se gestan los denominados «comportamientos socialmente negati
vos», para proceder a una reforma político-penal que tienda a in
cluir nuevas conductas típicas en el glosario punitivo.
De recibo, las codificaciones penales que se elaboraron desde
el siglo XX, tomaron en cuenta lo anotado, en él sentido de penalizar
no solo comportamientos susceptibles de afectar los intereses jurí
dicos de orden personal, pues habría de extender los límites de la
intervención del Derecho penal, a todos aquellos ámbitos de orden
colectivo, que también son merecedores de tutela punitiva. Dicha
orientación político-criminal habría de desencadenar nuevas herra
mientas de técnica legislativa, que desde el plano dogmático trajo
a colación la construcción de bienes jurídicos «supraindividuales»,
cuya titularidad ya no corresponde a una sola persona, sino a todo
el colectivo, a la suma de todos los integrantes el sistema social.
Estructura normativa que supuso a la vez la formulación de tipos de
peligro; es decir, el Derecho penal, en estos casos, no tiene porque
esperar que se produzca una efectiva lesión en la entidad mate
rial del bien jurídico, sino que ha de intervenir cuando se constate
comportamientos -idóneos y aptos-, para poner en peligro dichos
bienes jurídicos macrosociales. Intereses jurídicos, cuya legitimidad
y validez han de ser explicitadas conforme a la necesidad de inten
sificar la protección penal hacia los bienes jurídicos personalísimos.
Por tales motivos, intereses jurídicos como la «Salud Pública», ad
quieren protección penal, en la medida que están relacionados, dí
gase vinculados con la esencia de los bienes jurídicos inherentes a
la condición de persona humana; de modo que constituyen técni
LEGALES EDICIONES
cas abstractas de construcción normativa, develando una eminente

funcionalidad, por cuando son indispensables para la propia con
servación del individuo.
Enfoque que debe partir del hombre como un ser social, cu
yas interacciones con el resto de sus congéneres debe realizarse
mediando cierto estándar, de calidad de vida, mediando el sosteni
miento de un orden ecológico equilibrado.
En este discurso aparecen aquellas conductas que se dice
atentan contra la «Salud Pública», nos referimos a los delitos de
«Tráfico Ilícito de Drogas»; criminalidad que adquiere una gran im
portancia por los aspectos que involucra, así como su vinculación
con una serie de aspectos de la política jurídica-estatal. Estamos
hablando de un tema muy sensible, en mérito a las repercusiones
que dicha actividad ¡legal genera en nuestra sociedad, que inclusive
determina la política internacional del Perú con el resto de países
del orbe. Primero, con aquellos donde se advierte la producción de
las drogas ilegales y, segundo, con los denominados países «consu
midores».
De forma que cuando ingresamos al análisis del «Tráfico Ilí
cito de drogas», no podemos ensayar el desarrollo desde un plano
estrictamente penal, político-criminal, sino que debemos encauzar
la discusión desde diversos planos, desde la política social, de la po
lítica internacional y desde una perspectiva económica-financiera.
Estamos haciendo referencia a una actividad que mueve cantidades
ingentes de dinero; identificamos a micro-comercializadores hasta
Cárteles internacionales, cuya operatividad traspasa las fronteras
nacionales. Así, tenemos toda una red delictiva, que empieza con
los cultivos de coca, con aquellos agricultores que se dedican al aco
pio de sustancias prohibidas, con aquellos que procesan la planta,
otros que se comercializan los elementos químicos necesarios para
la elaboración de clorhidrato de cocaína, quienes comercializan el
producto acabado en el mercado nacional, los denominados «bu
rners», quienes transportan la droga al exterior y, finalmente, las
LEGALES EDICIONES
grandes corporaciones criminales que extienden sus tentáculos a

muchos territorios del orbe.
Dicho lo anterior, la respuesta jurídico-estatal ante tal fenó
meno social, no puede traducirse solo en el aspecto penal, pues
esta problemática tiene también un trasfondo económico. No solo
podemos atender a las personas droga-dependientes, quienes se
ven afectados por dicha actividad, sino también a ciudadanos de
escasos recursos económicos, que viven en las zonas agrestes del
país, en la amazonia, en la sierra, quienes no tienen otra alternativa
que a dedicarse a la siembra de la amapola, coca y otros cultivos,
para poder cubrir sus necesidades más elementales. En tal virtud,
sostenemos que este tema requiere de una adecuada política-
social, por eso el Estado debe esforzarse de encontrar productos
alternativos, que puedan resultar atractivos para dicha población
y, de esta forma se promueve su alejamiento a dichas prácticas. La
erradicación de los campos de cultivos de la coca y otros derivados
debe ir aparejado por una política-social que pueda solventar las
necesidades económicas de todos aquellos que intervienen en su
cultivo y siembra.
Lógicamente que actividades delictivas, como el Tráfico Ilícito
de Drogas, se encuentran vinculados con la comisión de otros he
chos punibles. Es sabido, que estas asociaciones criminales pactan
con las organizaciones subversivas, para que estas últimas custodien
sus campos de cultivo así como los laboratorips de procesamiento
y pistas de aterrizaje clandestinos, a cambio de armas y financia-
miento económico511. Así también, son protagonistas de hechos
luctuosos de grave alarma social, como es de verse actualmente
en México y como sucede aún en la hermana Nación de Colombia,
donde los Cárteles de la droga, cometen diariamente asesinatos,
secuestros, extorsiones, etc.; provocando pánico y zozobra en la
población. El Perú no es la excepción, pues pese a la fatigosa lucha
del Estado, por medio de las agencias de persecución, se manifies
LEGALES EDICIONES
tan actos de sangre, vinculados a estas organizaciones criminales.

La magnitud de estas mafias es tal que, para operar con la
mayor libertad posible, propician actos de corrupción en todos los
estamentos de la Administración Pública; v. gr., policías, magistra
Conforme la circunstancia agravante recogida en el último párrafo del artículo

2972 del CP.
dos y políticos del más alto nivel, tal como aconteció en nuestro
país, pues evidencias de diversa índole muestran que algunos cár
teles pactaron con el poder político para poder actuar con toda
impunidad.
Así, también cabe destacar la estrecha relación entre el Trá
fico Ilícito de Drogas y el Lavado de Activos, por lo general, quien
se dedica a la comercialización ilegal de estupefacientes, trata de
revestir de legalidad el dinero mal habido, colocando el dinero en
cuentas bancadas, en bonos, títulos y otros valores bursátiles, así
como la creación de empresas fantasmas. Producto del comercial
ilegal de drogas, ingresan sumas dineradas importantes, las cuales
financian negocios, inversiones y obras en general; lo que se pre
tende encubrir la procedencia del capital a través de fechadas, ne
gocios de distinta índole. Es tal la relación de dichos delitos, que
en un principio, el texto penal regulaba el Lavado de Dinero como
una modalidad del Tráfico Ilícito de Drogas; equivocidad sistemática
que fuera corregida por la sanción de la Ley N9 27765 - Ley de Lava
do de Activos, la cual recoge dicho injusto en una Ley especial. Era
evidente, que los bienes jurídicos que se tutelan en dichos delitos,
responden a una naturaleza diversa, como se pondrá de relieve lí
neas más adelante.
Ahora bien, cuando hablamos de «Salud Pública», hacemos
alusión a una cualidad determinada de vida, en cuanto al manteni
miento de una salud óptima de la población, para que puedan lle
var una vida sana en sociedad. Dicha salud ha de verse resquebra
LEGALES EDICIONES
jada, afectada, perjudicada cuando el organismo recibe sustancias

nocivas, en el caso concreto: las «drogas». Cuando nos referimos
a dicho concepto, no podemos situar el estado de la discusión, a
una definición en puridad «punitiva», pues debemos remitirnos a
estimaciones médicas, farmacológicas, así como a las acepciones
construidas legalmente en los Convenios Internacionales, sin que
ello implique renunciar a construir un concepto puramente penal
del objeto material del delito.
Por otro lado, bien dice el rótulo de protección legal de la
Sección II del Capítulo III: «Tráfico Ilícito de Drogas», se deduce
claramente entonces, que existe en nuestro país un «Tráfico Lícito
de Drogas». En efecto, existe un mercado emergente de drogas
lícitas, en primera línea, hacemos alusión al alcohol y al tabaco,
cuya producción es de índices cuantitativos notables. El expendio
de alcohol, a través de la cerveza, ron, vodka, pisco y otros be
bidas alcohólicas en el Perú, adquiere una gran producción, una
industria que reporta ganancias y dividendos significativos, no en
vano, observamos toda una guerra de las empresas cerveceras,
en cuanto a la utilización de las botellas tradicionales, mediando
el gasto de sumas de dinero cuantiosas. Lo que infiere, que las
ganancias de esta actividad comercial son. en realidad ventajosas,
en comparación con otros productos, así vemos la cantidad de
spot publicitarios que se difunden en los medios de comunicación
social.
El consumo de alcohol de forma permanente y habitual pro

duce graves estragos en el organismo humano, no solo de orden
fisiológico, como es de verse en el cáncer al hígado (cirrosis), enfer
medades hepáticas, etc., sino también de orden psíquico (altera
ciones en el sistema nervioso, carácter reactivo, etc.). Un consumo
excesivo de alcohol genera comportamientos violentos en el ser
humano, no por gusto, se devela de las noticias forenses, que mu
chos delitos, como las lesiones y las violaciones sexuales, se come
ten bajo la ingesta de alcohol. La violencia familiar que cunde en los
LEGALES EDICIONES
hogares peruanos, es producto de muchos factores, entre estos: el

consumo de alcohol; de modo que el control y fiscalización en su
expendio en la población debe ser una tarea prioritaria del Estado,
sobre todo, cuando se comercializa a menores de edad. Bajo los
conceptos antes anotados nos preguntamos si también sería con
veniente prohibir el comercio y expendio de bebidas alcohólicas,
bajo la premisa de que dichos productos también producen daños
estimables en el organismo humano.
Como dicen en la doctrina, sabido es que el derecho no prohí
be el tráfico de todas las drogas como el tabaco y el alcohol, es legal
y no constituye delito, a pesar de los estragos que están ocasionan
do en la salud de las personas, lo que ha sido objeto de críticas pues
supone un trato más favorable para estas sustancias solo por haber
entrado a formar parte de los usos de nuestra sociedad de consu
mo, a pesar de ser tan nocivas como algunas ilegales512.
En el caso del consumo del tabaco, las consecuencias negati
vas son indiscutibles, al constituir una causa preponderante en la
formación de enfermedades pulmonares y, en especial, en el letal
cáncer al pulmón, que cada vez cobra más víctimas en la población
peruana. Son más las víctimas letales, por consumo indiscriminado
de cigarrillo; a lo cual cabe agregar, los denominados «fumadores
pasivos», aquellos que se contaminan en lugares cerrados donde
otros fuman cigarros y sus derivados.
A lo dicho, cabe decirse, que muy difícilmente el Estado to
maría la decisión de prohibir la comercialización del alcohol y del
tabaco, fundamentalmente, por razones de orden económico y fi
nanciero. Son significativas las sumas que obtiene la Administración
en recaudación tributaria, por concepto del Impuesto General a las
Ventas (IGV) y por concepto del Impuesto Selectivo al Consumo
(ISC). Nos preguntamos cuando recauda la Hacienda Fiscal por di
chos rubros. De recibo, entonces, el Estado tiene un interés econó
mico en mantener la legalidad de dichas actividades comerciales; a
lo más, se les obliga a colocar ciertas advertencias en sus envases,
LEGALES EDICIONES
envolturas, en cuanto a la dañosidad de su consumo.

En resumidas cuentas, no es que el Estado es hipócrita cuando
prohíbe la venta y/o comercialización de la marihuana y del clor
hidrato de cocaína, a lo cual debemos sumar a las denominadas
512 Huidrobro, L.; Citado por Falcone, R.A.; Derecho Penal de Drogas. En: Cuestiones
Capitales de Derecho Penal, p. 12.
«drogas sintéticas», aquellos productos elaborados químicamente
con el fin inmediato de provocar perturbaciones en los estados psi-
comotrices del individuo como el "Éxtasis", que es consumido por
los niveles socioeconómicos más altos de la sociedad peruana; to
mando en cuenta también, que en el marco de un Estado de Dere
cho, cada quien es libre para hacer con su cuerpo, con su organismo
lo que le plazca, la «autodeterminación conductiva» en sociedad es
un presupuesto esencial en un régimen donde se respetan las liber
tades fundamentales. En todo caso, se trataría de una «autopues-
ta en peligro», que por criterios de Imputación Objetiva, deberían
quedar fuera del radio de acción de los tipos penales. De ahí, que
el consumo de drogas y/o estupefacientes, no sea constitutivo de
delito, conforme se desprende del artículo 2995 del CP. La reacción
jurídico-penal se reserva a todos aquellos que lucran a expensas de
la salud de las personas, es decir, la represión se dirige al «comer-
cializador», al «traficante de drogas», al llamado: «drug dealer».
Punto aparte merecen los «medicamentos», como productos
químicos elaborados para provocar ciertos efectos en el organismo
humano, que en principio se dirigen a curar ciertas enfermedades.
Si bien el consumo humano de las medicinas está condicionado a
una prescripción médica, no es menos cierto que su empleo dis
criminados puede generar estragos en la salud de una persona y
también fármaco-dependencia, caracterización aplicable al género
de las drogas. Es el caso de los ansiolíticos, antidepresivos, y otros
fármacos. Dosis desmesurada de una determinada medicación pue
de tener como desenlace la muerte o lesiones de gravedad. En refe
LEGALES EDICIONES
rencia, cabe mencionar también que la "coca" en su entidad natural

posee efectos medicinales, terapéuticos innegables en la cura de
ciertas enfermedades. Aspecto en cuestión, que ha sido valorado
por el legislador al haber tipificado en el artículo 3009 del CP, el de
lito de Prescripción Ilegal de Drogas y Medicinas.
Los delitps de Tráfico Ilícito de Drogas son injustos de grave
dad, en mérito a la naturaleza del bien jurídico protegido, al involu-
erar una esfera importante de la sociedad; por ello, el legislador fijó
marcos penales muy drásticos, que pueden llegar a los 35 años de
pena privativa de libertad, como es de verse de los artículos 2 9 6 9-A
y 2979. A ello, cabe agregar, que la intervención del Derecho penal
en este marco de la delincuencia, no está supeditada a la causación
de un resultado lesivo, al constituir verdaderos «delitos de peligro»,
técnica de tipificación penal propia de los bienes jurídicos supra-
individuales. No solo no se necesita la producción de un perjuicio
materialmente verificable, para que se legitime la punición, sino
que meros actos preparatorios son objeto de represión conforme
se detalla en los artículos_2969-A y 2969-B.
Sin duda, el disvalor de los comportamientos contenidos en la
Sección II del Capítulo III del Título XII del CP, revelan un reproche
no solo jurídico y social, sino también ético, al manifestar una re
probación de ciertos sectores de la sociedad, a todos aquellos que
proveen a los ciudadanos de las drogas de comercio «ilícito», en
cuanto a considerarse una actuación que degrada la persona huma
na, al someterla a los vicios más deleznables, como una especie de
perdición del individuo en un pozo oscuro. Reparos morales, que en
realidad no son consecuentes, en el sentido de que la embriaguez
es una conducta «socialmente tolerada». Tal como se pone de re
lieve en la doctrina la adicción del alcohol y el tabaco, es la causa de
más alta mortalidad conforme estadísticas de la Organización Mun
dial de la Salud, por lo que si realmente es la salud la que se intenta
proteger, estas también deberían prohibirse513.
LEGALES EDICIONES
A contraste de una sociedad conservadora, que quiere re

primir cualquier tipo de comportamiento «socialmente negativo»,
surge una posición más liberal, que tiende a la «liberalización del
comercio de las drogas», basada tal vez en un pleno reconocimien
to de la «voluntariedad humana», en un régimen jurídico-estatal
513 Tazza, O.A.; El comercio de estupefacientes, ps. 34-35.

que ha de respetar la conducción del ser humano, en lo que desea
hace con su vida. Dicha postura de política criminal, ha sido asu
mida por algunos Estados de Europa Occidental, como Holanda,
donde el propio Estado proporciona a los consumidores los inyec
tables desechables, para la suministración de la heroína. Una visión
así concebida, puede resultar una fórmula idónea para resolver la
problemática que se origina como consecuencia de la represión del
tráfico de ciertas drogas; entre estas el contagio de enfermedades
mortales como el VIH y la presencia del Crimen Organizado.
A nuestro entender, la postura anotada puede tal vez postu
larse en Estados más avanzados, que cuentan con un mayor presu
puesto, para ajustar sus políticas sociales a las demandas que dicho
sistema genera. De seguro, que deben crearse mayores centros de
rehabilitación, centros sanitarios y, de cierta forma, se fomenta el
ocio y el desempleo, pues algunos volcaran todo su tiempo al con
sumo de la droga. Aunque también debe anotarse, que un sector de
la población el consumo de algunas substancias (psicotrópicos), se
basa en el deleite de hacer aquello que está prohibido.
En nuestra consideración, el Perú está muy lejos de poder
adoptar una política criminal despenalizadora del tráfico de dro
gas; por lo que resulta aún necesaria la criminalización de los más
graves comportamientos, que en su quehacer delictivo provocan
perjuicios significativos al interés jurídico-penalmente tutelado,
en mérito al crecimiento del consumo de drogas y al emergente
mercado internacional de consumo, que determina la aparición de
LEGALES EDICIONES
una Criminalidad muy sangrienta en su accionar, que requiere ser

frenada por la política criminal del Estado. A la par, se deben arti
cular políticas-sociales destinadas a la propagación de campañas de
difusión, sobre todo a la población más joven, para informar de las
perjuicios que el consumo de drogas provoca en el ser humano y
en sus relaciones con sus prójimos; para que cada quien sepa con
exactitud los riesgos que está corriendo cuando se inserta en el con
sumo de las drogas.
Siguiendo a Tazza, diremos que el avance más significativo del
consumo y tráfico de los estupefacientes obliga a las naciones y es
pecialmente a las legislaciones preventivas y/o represivas a revisar
constantemente sus disposiciones internas para ser ajustadas a las
tendencias de actualidad y a la planificación de políticas preventivas
en materia de drogas tóxicas, en forma paralela a la nueva visión
económica y delictiva de aquellos países productores o fabricantes
de novedosas formas de estimulación que ponen en riesgo la salud
pública a nivel mundial, destacándose en algunos casos, represen
tan políticas de estado en atención a constituir dichas actividades
una gran porción de sus respectivas economías514.
Y probablemente del acierto de escoger la política adecuada,
que nunca debe basarse en la represión a ciegas, dependerá la po
sibilidad de que prospere la finalidad última que debe perseguir el
legislador: la disminución de los efectos sociales nocivos que gene
ra el tráfico de estas sustancias515.
LEGALES EDICIONES
514 Tazza, A.O.; El comercio de estupefacientes, p. 33.

515 Boix Reig, J. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, p. 1683.
DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS: TIPO BÁSICO
PROMOCIÓN O FAVOREOMIENTO AL TRÁFICO

ILÍCITO DE DROGAS ¥ OTROS
Artículo 2969. "El que promueve, favorece o facilita el
consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación
o tráfico será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inha
bilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2) y 4).
El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas para su tráfico ilícito será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días-mul
tare inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1) y 2).
El que introduce al país, produce, acopie, provee, comer
cialice o transporte materias primas o sustancias quími
LEGALES EDICIONES
cas controladas o no controladas, para ser destinadas a

la elaboración ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes
o sustancias psicotrópicas, en la maceración o en cual
quiera de sus etapas de procesamiento, y/o promueva,
facilite o financie dichos actos, será reprimido con pena
años y con sesenta a ciento veinte días-multa, e inhabili
tación conforme al artículo 36, incisos 1) y 2).
El que toma parte en una conspiración de dos o más
personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico
ilícito de drogas, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con
sesenta a ciento veinte días-multa, e inhabilitación con
forme al artículo 36, incisos 1) y 2)”.n
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 1 del Decreto Legisla
tivo N° 1367, publicado el 29-07-2018, anteriormente modificado por el
artículo único del Decreto Legislativo N9 1237, publicado el 26-09-2015.
1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO

La legislación penal al tipificar los delitos de tráfico ilícito
de drogas, regula una serie de conductas de disvalor antijurídico,
como la producción, elaboración, tráfico, comercialización y micro-
comercialización); todas ellas se caracterizan por recaer sobre unas
sustancias, productos u objetos peligrosos para la salud o, incluso,
la vida de las personas.
En efecto la regulación jurídica penal dé tales hechos respon
de a la necesidad de proteger estos bienes también frente a los ries
gos derivados del uso o consumo de estos productos516.
La concreción del bien jurídico de los delitos relativos al trá
fico ilícito de drogas ha estado sometida a polémica, habiéndose
señalado como protegido el interés del Estado el controlar el tráfico
de aquellas sustancias, los intereses culturales o morales. Sin em
bargo, aun reconociendo que los intereses citados pueden resultar
protegidos, es la salud pública, para cuya tutela ha sido diseñado el
LEGALES EDICIONES
conjunto de preceptos que la normatividad penal señala. Empero,

con ello podemos decir muy poco, al advertirse otros intereses jurí
dicos tutelados, que de forma encubierta el Estado proyecta con la
penalización de estos comportamientos prohibidos.
Vives Antón, Boix Reig, Orts Berenguer y otros. 1999. Derecho penal. Parte espe
cial. 3era. edición. Valencia-España.
La salud pública, como bien jurídico de protección, puede ca
talogarse entre aquellos bienes necesarios para el funcionamien
to del sistema. Por salud pública ha de entenderse "aquel nivel de
bienestar físico y psíquico que afecta a la colectividad, a la genera
lidad de los ciudadanos, o al conjunto de condiciones que positiva
o negativamente garantizan y fomentan la salud de los ciudadanos.
Según la QMS, la salud es un estado de completo bienestar físico,
mental y social, y no ha de entenderse solamente como la ausen
cia de afecciones o enfermedades. Así, también conforme se des
prende de la Convención Única de 1961 y Conferencia de Naciones
Unidas para la aprobación de una Convención Única sobre Estupe
facientes, Naciones Unidas, Nueva York 1964, al estimarse la tutela
de la salud de la población "en su aspecto físico y moral".
Desde la acepción gramatical, en efecto, carece de vigencia en
el momento actual de la clásica concepción clásica de la salud como
opuesta a la de enfermedad. El diccionario de la RAE contrapone di
chas acepciones al considerar por un lado a la salud como "el esta
do en que el ser orgánico ejerce normalmente sus funciones" frente
a la enfermedad, a la que define como una "alteración más o menos
grave de la salud".
Los diversos enfoques analizados confluyen en un concepto
de salud pública que puede integrarse desde dos ópticas: una po
sitiva y otra negativa. La primera se identifica con la sensación de
bienestar; la segunda contrariamente se proyecta desde la existen
cia de causas o situaciones perturbadoras del equilibrio orgánico
LEGALES EDICIONES
del colectivo.
Es por ello que para algunos autores, la salud como bien jurí
dico protegido se independiza en definitiva de la tutela propia que
la salud individual tiene reconocida, configurándose como un ente
con tendencia a la abstracción que proyecta su protección sobre
"el conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan y
fomentan la salud".
Asimismo, es importante indicar que al penalizarse las figuras
delictivas relacionadas al Tráfico ilícito de drogas se buscan a través
de la tipificación proteger al colectivo social de un mal potencial. Es
por ello que se afirma que se trata de un delito de peligro abstracto
debido a que no tutelan un bien o derecho concreto, sino la posibi
lidad de que la salud del mismo se vea menoscabada por cualquiera
de las conductas tipificadas en su articulado. En la legislación pe
ruana según las hipótesis típicas contenidas en el primer párrafo
del artículo 2969, se infiere que la afectación a la salud pública se
consuma con la simple amenaza potencial. Se trata, en suma, de un
supuesto penal en el que, por imperio de la ley, se anticipa la pro
tección del bien jurídico amparado.
Diez Ripólles517 es de la opinión que en los delitos de tráfico de
drogas se protege como bien jurídico la salud pública, pero no enten
dida como un daño directo a la salud sino la pérdida de autonomía
personal del consumidor. Lo cual se concreta en una pérdida de la
libertad. De igual forma existen posturas que critican un exagerado
paternalismo del estado, al proteger la salud pública en los delitos de
Tráfico Ilícito de Drogas, en razón de la autonomía de la salud cuyo
calificativo de pública no atañe en sentido estricto más que a la plural
afección que representan dichos delitos de peligro para la colectivi
dad pero que en sustancia se contrae a la tutela de la salud individual.
Sin embargo, cuando el legislador habla de salud pública no
lo hace de manera individual sino colectiva, entendida esta como
la protección del conjunto de condiciones positivas y negativas que
LEGALES EDICIONES
garantizan y fomentan la salud.

Reforzando lo antes indicado, Ramón García Albero518 apunta
que no podríamos hablar de salud individual toda vez que en el deli
to de tráfico ilícito de drogas no estamos ante intereses individuales
517 Diez Ripollés; p. 727.

518 Ramón García, A.; p. 1335.
puesto que el bien a tutelar no es individualizare, lo que se trata
es de garantizar el respeto de una serie de límites y condiciones
tendentes a asegurarlos. Por ello se habla de normas de naturaleza
preventivo, con funciones de disciplina objetiva de determinados
sectores de tráfico.
Por ello, la salud pública no es por ello solamente una fórmula
para designar, en realidad, la naturaleza del peligro común o general
que sobre la salud individual proyectan determinadas conductas, sino
un bien jurídico suficientemente decantado históricamente, que por
mucho que complemente la salud individual, asume perfiles propios.
Para nuestro legislador el bien jurídico protegido es la salud
pública, entendida esta no de manera individual, sino global o co
lectiva, para tal efecto ostenta la potestad de asumir un control di
recto sobre el tráfico de drogas y otras sustancias similares.
Se dice que estamos ante tipos pluriofensivos ya que, si bien
es cierto que el legislador ha escogido un objeto de protección
prevalerte, de igual manera se perciben otros que así también se
vulneran con la comisión de las conductas correspondientes (...),
la economía nacional, el orden público, el patrimonio económico,
la vida e integridad personal y hasta la propia seguridad estatal519.
Vale decir, en consecuencia, que en forma mayoritaria es en
tendida la Salud Pública como el bien jurídico que se intenta pre
servar al sancionarse conductas vinculadas con el tráfico y posesión
de drogas tóxicas que representan una posibilidad peligrosa para
LEGALES EDICIONES
la difusión y propagación de los estupefacientes en el resto de la

población en general, caracterizándose principalmente por la exi
gencia de un peligro común y no individual y la posible afectación a
un sujeto pasivo indeterminado520.
519 Corredor Beltrán, D„; De los delitos contra la salud pública, p. 292.
Como expone Valencia M. en la doctrina colombiana, no es el
riesgo a la salud individualmente considerada y sí evidentemente la
salud abstracta o general de la comunidad o la salud pública universal,
como ente social, la preocupación que embarga al legislador al man
tener la vigencia de conductas que incriminan el tráfico de drogas.
Esta tutela se ve gravemente comprometida por la agudización de
peligros indeterminados que encierran para el desarrollo normal de
la vida comunitaria, la expansión y el tráfico de sustancias nocivas521.
Importa la tutela penal de intereses de naturaleza «difusa»,
pues las potencias víctimas no se encuentran debidamente indivi
dualizadas, por ello se explica el empleo de la técnica de los delitos
de "peligro abstracto", en el sentido de que la represión de estos
ilícitos penales no se encuentra subordinada a la verificación de una
lesión efectiva a la salud de una persona, sino que basta la concre
ción de la conducta disvaliosa, para que la misma sea merecedora
de sanción penal.
En tal sentido el tráfico de drogas sería un delito pluriofensi-
vo en tanto protegería inmediatamente la salud pública y mediata
mente la salud individual de cada uno de los ciudadanos522.
2. SISTEM ÁTICA DEL TIPO OBJETIVO
El artículo 2969 del CP está dedicado a la descripción del tipo bá

sico del delito de tráfico ilícito de drogas, esto es, constituye la norma
penal matriz o genérica que define que actos configuran dicho delito.
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Internamente en el numeral 2969 podemos reconocer cua

tro conductas delictivas, cada una con características propias. Es
así que el primer párrafo de dicho dispositivo criminaliza la «pro-
521 Valencia M.; J.E.; Del Tráfico Ilegal de Drogas y otras conductas. En: Derecho Pe
nal - Homenaje a Raúl Peña Cabrera. Ediciones Jurídicas, Lima, 1991, p. 685.
522 Falcone, R.A.; Cuestiones Capitales de Derecho Penal, ps. 47-48. '
moción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas
mediante actos de fabricación o tráfico de drogas tóxicas, estupefa
cientes o sustancias psicotrópicas». El comportamiento descrito en
la ley penal consiste en promover, favorecer o facilitar el consumo
ilegal de drogas mediante actos de fabricación o tráfico, o al menos
que posean con este fin; dejando de lado comportamientos que no
se realicen mediante esta modalidad.
El maestro Peña Cabrera, citando a Prado Saldarriaga523, en
fatizaba que la fabricación determina el uso de medios más tecni-
ficados y permite la producción de sustancia ilícita de mayor cali
dad y pureza. Fabricar comprende todo acto de preparar, elaborar,
manufacturar, componer, convertir o procesar cualquier sustancia
fiscalizada ya sea extracción de sustancias de origen natural o me
diante síntesis química.
Luego el segundo párrafo describe la «posesión de drogas tó
xicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con fines de tráfi
co ilícito».
El párrafo tercero contempla como conducta punible la «comer
cialización de materias primas o insumos destinados a la elaboración
ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas».
Finalmente se castiga el hecho de «tomar parte en una cons
piración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar
el tráfico ilícito de drogas».
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2.1. Objeto material del delito
La principal problemática de dogmática y de política criminal

que presenta la actual redacción del artículo 2969 del CP, se relacio
na con el objeto de acción de los delitos previstos en él.
523 Peña Cabrera, R.; Vol. IV, p. 121.

En lo esencial, las dificultades aparecen debido a la necesidad
de definir los alcances de interpretación que corresponden a las ex
presiones: «drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópi-
cas» y «materias primas o insumos».
Cabe precisar que a la fecha sigue sin construirse un con
cepto jurídico penal de la droga como objeto del delito. La remi
sión necesaria al catálogo internacional de sustancias proscritas
ha impedido con su mimetismo una elaboración autónoma del
mismo, desgajando de la normativa multidisciplinar de la que
trae causa.
El objeto material del delito lo constituyen las: «drogas tóxicas,
sustancias psicotrópicas y estupefacientes», cuya extensión consti
tuye igualmente objeto de discusión doctrinal y jurisprudencial.
Por un lado una parte de la doctrina se ha procurado la inte
gración de los Convenios Internacionales, y de otro la de los parti
darios que establecen un concepto de drogas construido a partir de
los preceptos del Código Penal, de su bien jurídico, de su dañosidad
y de su ubicación sistemática. Se remite a la enumeración diseñada
en instrumentos legales internacionales, y finalmente se cuentan
las que dejan en manos del juez la exégesis legal del asunto atendi
do preferentemente al interés jurídico protegido, al elenco de sus
tancias administrativas nacionales y foráneas registradas y también
a criterios jurídicos y científicos que esmaltan la materia524. Para los
seguidores de esta última dirección, las listas antes mencionadas
tienen un carácter meramente indicativo.
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En el caso peruano se ha mantenido la influencia española de

regular el tráfico ilícito de drogas con base en el primer criterio.
Así, de la lectura normativa del artículo 2969 del CP, podría
afirmarse que nos encontramos ante una ley penal en blanco, es
524 Valencia M., J.E.; Del Tráfico Ilegal de Drogas..., p. 685.

decir, una norma penal incompleta en la que la conducta sanciona-
ble no se encuentra totalmente descrita en ella, debiendo acudirse,
para su integración a otra norma distinta, de naturaleza extrapenal,
con cuyo indispensable complemento resulta suficientemente pre
cisada cual es la actuación punible. Naturalmente a esto se objeta
la inseguridad jurídica, y la posible vulneración del principio de lega
lidad bajo la infracción de la reserva de ley que debe acompañar la
elaboración de normas penales. Pues, determinadas sustancias úni
camente podrán entenderse comprendidas en los tratados interna
cionales en tanto son incorporadas a ellos a través de Reglamentos
y Órdenes Ministeriales525.
Se constata así en términos generales, la validez de los Trata
dos Internacionales como indicadores necesarios de la política pe
nal que los Estados-parte deben acoger en su derecho interno.
No siendo pacífica la doctrina en esta temática, hace inclinar,
a autores como Valencia M., a considerar que un concepto penal
autónomo de droga se impone para garantizar el principio de segu
ridad526. Cuestión que puede resultar en suma importante para no
propiciar amplios espacios de valoración en el juzgador, por ello es
de relevancia definir con corrección el concepto jurídico-penal de
«droga». Se le define usualmente como toda sustancia tóxica, que
tiende a producir estragos dañosos en el organismo humano, a par
tir de su consumo habitual, es decir, por tempo determinado y, que
produce dependencia en la persona del consumidor.
Se dice también que altera la actividad cerebral, las sensacio
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nes o la conducta, y que produce una dependencia física o psíquica

como necesidad imperiosa de seguir consumiendo dicha sustancia
para obtener nuevamente la misma sensación527.
525 Valle Muñiz, José Manuel/Morales García, O.; p. 1382.

526 Valencia M., J.E.; Del Tráfico Ilegal de Drogas..., p. 686.
Según la normatividad internacional, la Convención Única de
1961 sobre estupefacientes establece que serán consideradas de tai
modo aquellas sustancias enunciadas en los Anexos I y II de dicho
instrumento, como el opio y derivados, la coca y derivados, la canna-
bis y la resina decannabis. Por su parte, el Convenio sobre Sustancias
Psicotrópicas de 1971 incluye en sus cuatro listas sustancias catalo
gadas como tales por causar un grado de dependencia, estimulación
o depresión que provocan trastornos en el sistema nervioso central
y disfunciones en el comportamiento, la percepción o el estado de
ánimo, incluyendo alucinógenos, anfetaminas y barbitúricos.
Ahora bien es sabido, que las denominadas «normas penales
en blanco», están caracterizadas por la necesaria remisión del intér
prete a una normatividad ajena a la esfera estrictamente punitiva,
en orden a complementar la materia de prohibición, cuyos elemen
tos de definición son imprescindibles para construir la conducta
-objeto de represión penal-; al margen de los reparos que dicha
construcción normativa puede traer a discusión, debe entenderse
que dicha elaboración supone elementos de disvalor propios y sin
gulares, que aunados a los contenidos en el tipo penal componen la
materia de prohibición. Empero, cuestión distinta supone llenar de
contenido valorativo ciertos conceptos que son empleados por el
legislador en la construcción de la conducta prohibida, al referirse
a los denominados «elementos normativos del tipo penal», cuya
debida aplicación requiere de una valoración interpretativa por el
juzgador con base en ciertos elementos que de cuño puede tam
bién contenerse en dispositivos legales.
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Se habla de elementos normativos cuando el juez, de manera

expresa o tácita, y para efectuar una valoración de los Conceptos
dados por los métodos de interpretación que él distingue (...), se lo
remite a normas y padrones vaiorativos extrañas al tipo penal528,
528 Maurach, R./ Zipf, H.; D e re ch o P enal. P a rte G e ne ral, 1, ps. 365-366.
Son aquellos en los que predomina una valoración que, por lo tan
to, no pueden ser percibidos solo mediante los sentidos529. Para la
comprensión de estos términos no será suficiente, entonces, con
una simple percepción de los mismos, sino que necesitarán de una
valoración que se extrae de las diversas esferas que componen el
ordenamiento jurídico530.
Dicho lo anterior, aparece en la doctrina una posición orienta
da a estimar que el tipo penal de tráfico ilícito de drogas no consti
tuye en realidad una ley penal en blanco sino un elemento normati
vo del tipo. Siguiendo a Bacigalupo, se señala que en relación al tipo
básico de tráfico de drogas tóxicas el Código Penal español, la figura
no contiene una norma penal en blanco sino un tipo completo en el
que el objeto de la acción está caracterizado por un elemento nor
mativo, reservando las características de leyes penales en blanco
a aquellas que solo contienen la sanción para la infracción de otra
norma a la que remiten. Siendo así, la infracción del deber norma
tivo se encuentra íntegramente en la disposición penal aun cuando
para establecer cuáles son las sustancias que se deben considerar
objeto de la acción los precedentes del Tribunal Supremo se han
referido al Convenio de Naciones Unidas de 1961, de los cual no es
permitido deducir que el precepto constituye una ley penal en blan
co, pues los convenios no definen el deber cuya infracción sanciona
la norma citada, sino que constituyen un punto de vista objetivo
para dar contenido a los elementos normativos del tipo531.
Si asumimos que el tipo penal contenido en el artículo 2969 del
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CP, importa una «Ley Penal en Blanco», tendría que decirse que la
materia de prohibición estaría contenida en los Anexos de los Con
venios Internacionales, por lo cual, al juzgador le bastaría remitirse
529 Bacigalupo, E.; Derecho Penal. P a rte General, p. 217.

530 Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, ps. 224-225.
531 Citado por Tazza, A.O.; El comercio de estupefacientes, ps. 43-44.
a dicha normatividad para dar por configurado la tipicidad objetiva,
sin necesidad de verificar que la sustancias comercializada, posea
suficiente entidad y/o aptitud para generar un riesgo abstracto al
bien jurídico protegido. Dando lugar a la punición de conductas que
no develan un contenido de disvalor suficiente, en cuanto a un cri
terio material del injusto, ajeno al principio de «lesividad». De to
dos modos, cabe decir, que aun contando dicha sustancia con efec
tos dañosos para la salud pública, no podrá ser objeto material del
delito, si es que no está integrada en las referidas listas; sin defecto,
que su consumo al producir una merma en la salud de un individuo
pueda ser reprimido por el delito de lesiones.
Como bien apunta Valencia M., la tipicidad del hecho requiere
la idoneidad del objeto material de la conducta descrita por el legis
lador sin cuya presencia no existe delito ni lesión alguna al interés
jurídico tutelado. Cuando el objeto material no posee la cualidad
exigida en el tipo (droga o sustancia estupefaciente) o está priva
do de las cualidades intrínsecas inherentes a su naturaleza tóxica,
constituyendo tan solo una materia no nociva para la salud huma
na, incapaz de crear, "per se", dependencia psíquica o física, se está
frente a un objeto no encajable en el concepto de droga; la sustan
cia en cuestión excluye, entonces, la índole vinculante del objeto
material en sede de delitos contra la salud pública532.
En tesitura, el término «droga», contenido en el tipo penal in
comento, no puede ser percibido como una Ley penal en blanco,
mas bien, como un elemento normativo, en esencia valorativo.
LEGALES EDICIONES
2.2. Drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas
En primer término cabe indicar que la utilización en el artículo

2965 de la expresión «drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
532 Valencia M.; J.E.; D e l T rá fico Ile g a l d e D ro g a s..., p. 687.

psicotrópicas» es consecuencia de la asimilación de la fuente espa
ñola. En el derecho penal hispánico, el objeto de acción en el delito
de tráfico ilícito de drogas viene designándose con esa terminología
desde mediados de los años 60 y se aprecia, incluso, el nuevo CP es
pañol de 1995, que muestra un claro alineamiento a los convenios
internacionales de fiscalización. Esto es, a la convención psicotrópi-
ca de 1971.
En consecuencia, todo apunta a declarar que la designación
del objeto de acción del delito en el artículo 296e del CP peruano,
se hace, en principio, sobre la base de la clasificación farmacológica
de las sustancias fiscalizadas y de los efectos clínicos que provoca
en el consumidor.
En la doctrina se ha elaborado una distinción en cuanto a los
efectos que provoca el estupefaciente; de ahí, que se estime como
«drogas duras», a todas aquellas que pueden generar graves estra
gos al organismo humano y que a la vez son susceptibles de propiciar
un estado de dependencia. Por su parte las «drogas blandas», son to
das aquellas, cuyo consumo no advierte grandes daños a la salud de
las personas y, cuya ausencia no ocasiona el síndrome de abstinencia.
No obstante, cabe advertir que en los Convenios Interna
cionales se suelen incluir también como drogas estupefacientes a
otras sustancias que no producen los efectos estimulantes de la
cocaína. Sino que, por el contrario, suscitan en el usuario sueño o
aletargamiento, tal como ocurre con las drogas derivadas del opio
(morfina, heroína). O que generen en el consumidor alteraciones
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sensoriales de carácter visual, táctil, etc. Llegando en ciertos casos

a motivar alucinaciones, caso específico de ciertos derivados canna-
bicos (marihuana, hachís). Esta mezcla de sustancias adjetivas bajo
una denominación general se observa claramente en las listas I y II
de la Convención sobre estupefacientes de 1961.
Ahora bien, en España se desarrolló una polémica hermenéu
tica sobre la precisión del concepto que correspondía a las sustan-
cías objeto del delito que tipificaba en el artículo 3349; era un tipo
legal en blanco, puesto que al referirse a las sustancias objeto del
delito no las determinaba, dejando esa tarea a la normatividad ex
trapenal, nacional e internacional. De allí que se proponga que se
consideren como objeto del delito las sustancias que precisan las
listas anexas a las convenciones ONU de 1961 y de 1971, con las
consideraciones complementarias que contiene la Ley N9 17/1967
sobre estupefacientes y además el real Decreto 2829/1977 sobre
sustancias y preparados psicotrópicos533.
Muñoz Conde propuso una interpretación másteleológica del
objeto de acción del delito. En efecto, dicho jurista parte de con
siderar que el delito de tráfico ilícito de drogas es un atentado a
la salud pública, por lo que con independencia de su clasificación
farmacológica o de sus efectos clínicos, lo fundamental es que las
sustancias objeto de criminalización sean peligrosas. De allí que el
recurrir a las listas de los convenios internacionales para decidir
sobre el objeto del delito, cumple un rol meramente indicativo o
referenciaI, pues algunas de las sustancias que contienen dichos lis
tados no son peligrosas para la salud o, en todo caso, lo son menos
que otras sustancias de uso legal como el alcohol o el tabaco. Por
tanto, concluye el citado autor, el juez deberá verificar en el caso
concreto si la sustancia es peligrosa para la salud pública y, luego,
si la misma se puede calificar como estupefaciente o psicotrópico.
Para esto último, obviamente, el juez podría recibir al apoyo de los
especialistas534.
C
Deforma resumida, según lo antes anotado, debe quedar cla

LEGALES EDICIONES
ro que el concepto de "droga", empleado, por el legislador nacional

en la presente tipificación penal no puede ser concebido como una
«Ley Penal en blanco», sino como un elemento normativo en refe-
533 Beristain, A.; 1986. La d ro g a A sp e c to s P e n a le s y C rim in o ló g ico s. Temis. Bogotá.

534 Muñoz Conde, F.; 1990. D e re ch o Penal. P a rte E sp ecia l. Octava Edición Tirant lo
Blanch. Valencia, p. 492.
renda, que obliga al juzgador a realizar un análisis exhaustivo, deter
minado la nocividad de la sustancia para el bien jurídico tutelado, en
pos de cautelar la legitimidad de la intervención del Derecho penal.
En cuanto a la regulación penal, en lo que respecta a los tipos
básicos se pena la realización de cualquier actividad de tráfico sin
autorización o superando esta, con referencia a todas las sustancias
psicoactivas con la excepción de ansiolíticos o sedantes, bebidas
alcohólicas, tabaco o cannabis. Se elude toda punición del consu
mo; una política criminal esencialmente valorativa, debe distinguir
la constelación de casos, conforme a un baremo de razonabilidad
y de proporcionalidad, de que la conducta prohibida se determine
según su grado de disvalor para con el bien jurídico protegido. La
criminalidad del TID, debe tener como protagonistas principales a
todos aquellos que componen las mafias de las drogas, los Cárteles
y las organizaciones delictivas; la represión penal no puede recaer
sobre aquellos que orgánicamente dependen de la drogas, aquellos
que se encuentran sometidos a un estado de drogo-dependencia.
Como podemos apreciar, resulta interesante la propuesta ita
liana, puede considerarse como el primer intento de desarrollo in
tegral de la alternativa de legalización controlada.
De igual, la introducción del término de sustancia psicoactiva
y, sobre todo, la apertura del concepto a todas las sustancias que
realmente merecen tal calificativo, con independencia de su acep
tación social, así como la ilustrativa graduación de todas ellas en
LEGALES EDICIONES
función del riesgo de su abuso para la salud.

Es de destacar el régimen adoptado de comercio controlado
para las sustancias psicoactivas, así como su atenuación, e incluso
su exclusión de él en el momento de la expedición de la sustancia,
respecto al cannabis, que se equipara al alcohol y el tabaco.
Sin embargo, siguiendo las líneas de Diez Ripollés, no estamos
de acuerdo con la introducción de un régimen de monopolio res
pecto a opiáceos, hoja de coca y derivados: es dudoso que la seve
ridad y falta de flexibilidad de tal régimen, unido a las limitaciones
en la excepción de esas sustancias, supongan un golpe decisivo al
tráfico ilícito535.
También se puede notar en esta propuesta una absoluta liber
tad de expendición al por menor del cannabis, en situación seme
jante al tabaco o a las bebidas alcohólicas; aunque sin duda debe
caminarse en esa dirección, debe producirse un acercamiento mu
tuo, es decir, incluyendo el tabaco y las bebidas alcohólicas, en la
medida que deben estar sometidas a un régimen de expedición más
controlado del que ahora.
2.3. Materias primas o insumos
Én cuanto a los alcances del término materias primas o insu-

mos, que aparece en el tercer párrafo del artículo 2969 del CP, de
bemos precisar que alude a todas aquellas sustancias o compuestos
de origen natural o sintético, que son empleadas para poder produ
cir una droga fiscalizada.
Materia prima es aquella que se considera principalmente ne
cesaria para iniciar las labores de una industria o fabricación. En tal
sentido, pues, la hoja de coca, el fruto de la adormidera o la planta
del cannobis están considerados como materia prima.
Por insumos debemos indicar a todo aquello que en com
binación con las materias primas permite activar una industria o
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fabricación. En tal sentido, podemos calificar como tales alas sus

tancias que aparecen inscritas en los cuadros I y II, que van anexos
a la convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, y a las cuales
también se le denominan precursores. Entre estos insumos tene-
535 Diez Ripollés, J.L; p. 787.

mos el ácido sulfúrico, la acetona, el éter etílico, el carbonato de
sodio, etc.
La Convención de las Naciones Unidas de 1988, muestra ya
sus diferencias respecto a los convenios internacionales de 1961 y
1971, mientras que estos justificaban su existencia en la necesidad
de salvaguardar la salud, la Convención de 1988 sin abandonar la
referencia a la salud, complementándola con el término bienestar,
el acento se coloca en las repercusiones de tipo político, económico
y cultural del tráfico ¡lícito.
Se reconoce que la capacidad económica organizativa desa
rrollada por los narcotraficantes es tal que está minando dé forma
significativa las economías lícitas de muy diversos países, corrom
piendo las estructuras administrativas, comerciales, financieras y
de todo tipo de naciones enteras, y afectando ya de modo directo
la estabilidad, seguridad y soberanía de los Estados.
Esta concepción adoptada por la Convención de 1988 lo ha
llevado a una clara tendencia represiva y persecutoria desde el
ámbito penal. En principio, ha negado realizar cualquier tipo de
distinción entre las diversas sustancias según su mayor o menor
nocividad535.
Como hemos mencionado las conductas típicas en el artículo

2962 son cuatro, y cada una de ellas posee estructura y carac
LEGALES EDICIONES
terísticas diferentes. En tal sentido, el supuesto sobre actos de

«promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de
drogas» es una hipótesis de peligro concreto, al crear un riesgo
jurídicamente desaprobado, con aptitud de lesión a intereses ju
rídicos concretos.5
6
3
536 Diez Ripollés, J.L.; p. 758.

Por su parte, los actos de posesión de drogas con fines de trá
fico ilícito configuran una hipótesis de peligro abstracto, la comer
cialización de materias primas o insumos destinados a la elabora
ción de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas
aparece como la criminalización autónoma de actos preparatorios.
En definitiva, los actos de tenencia se sitúan en un estadio ante
rior a la consumación, sistemática seguida por las Convenciones
Internacionales. En este caso, la consumación exige únicamente el
concurso de los elementos objetivos y subjetivos que lo integran,
es decir, el corpus (droga) y el animus o intención de destinarla al
tráfico; el logro u objetivo final perseguido pertenece, no a la fase
de consumación, sino a la de agotamiento537.
La preocupación de los distintos Estados de no dejar impune
ningún aspecto del tráfico de drogas lleva a muchas legislaciones a
ampliar el nivel de tipificación538.
De allí que el análisis de estas hipótesis debemos hacerlo se
paradamente, puesto que la consumación en cada ilícito es tam
bién distinta.
Cabe anotar que el tipo subjetivo de cada uno de los supuestos
mencionados también presenta algunas características particulares.
Así por ejemplo, en el caso del primer párrafo se requiere necesaria
mente el dolo, pero en el caso de la posesión se exige, además, un ele
mento subjetivo el mismo que es la intención de destinar el comercio
a la elaboración de drogas tóxicas; «elemento subjetivo de naturaleza
trascendente». El profesor Muñoz Conde escribe que junto a la con
LEGALES EDICIONES
ciencia del carácter nocivo para la salud de la sustancia es preciso que

se quiera promover, favorecer o facilitar el consumo "ilegal" de terce
ras personas. Si la intención es la de favorecer el consumo propio falta
el tipo subjetivo del injusto requerido por la norma, esto es, el dolo.
537 Falcone, R.A.; C u e stio n e s C a p ita le s d e D e re ch o Penal, p. 49.

538 Tazza, A.O.; E l co m e rcio de e stu p e fa cie n te s, p. 54.
En este caso, la conducta típica exige una preordenación hacia
el tráfico de estupefaciente, con lo cual nos encontramos en pre
sencia de un tipo penal que exige un elemento objetivo y otro de
carácter subjetivo539.
2.5. Sujetos de la relación delictiva
En lo que respecta al autor del delito, según se desprende del

tenor literal del tipo penal, puede ser cualquier persona, no se re
quiere pues una cualidad funcional especial; si son varios los que
ejecutan la conducta descrita en la norma, serán coautores siem
pre y cuando cuenten con el codominio funcional del hecho. Todos
aquellos que carezcan del dominio típico, serán considerados par
tícipes.
Al aparecer en escena una organización delictiva dedicada al
TID, cuya incidencia advierte ribetes de mayor peligrosidad, habre
mos de encuadrar la conducta de alguno de sus miembros en el
apartado 6 del artículo 2979 del CP; punto en cuestión que resulta
de relevancia cuando toman lugar intervenciones de terceros aje
nos a la estructura criminal, que no pueden ser penalizados según
la agravante mencionada.
Cuando el autor posee una cualidad funcional, pertenece a
una organización delictiva, o está incurso en algunas de las modali
dades previstas en el artículo 2979 del CP, configura una circunstan
cia agravante, como se sostuvo líneas atrás.
LEGALES EDICIONES
En lo que respecta a un concurso delictivo, por lo general esta

clase de comportamientos prohibidos vienen aparejados con otros
hechos punibles; v. gr., lesiones, homicidio, extorsión, secuestro,
etc. La problemática estriba cuando se produce su intercesión con
el tipo penal de Lavado de Activos, ha tal entendido, debemos en-
539 Tazza, A.O.; E l co m e rcio de e stu p e fa cie n te s, p. 64.

tender que quien interviene en el segundo delito, lo hace cuando
el delito de TID, ya se ha consumado, y como se sabe por doctrina
uniforme, la participación posterior á la realización delictiva, da lu
gar a la impunidad o a la tipificación de un tipo penal autónomo; lo
que pretendemos decir, en todo caso, es que no puede penalizarse
a quien facilita el consumo ilegal de drogas o a su circulación en el
mercado y, a la vez, por hacer ingresar dichas ganancias en empre
sas fantasmas, a menos que se trate de hechos distintos, so pena de
vulnerar el principio del non bis in ídem. Por lo general, el "lavador"
es una persona distinta al "traficante".
Sujeto pasivo, al tratarse de un bien jurídico supraindividual,
lo será el colectivo social, cuya representación procesal toma lugar
de forma institucional, cuando el Procurador Público encargado de
los asuntos judiciales del Ministerio del Interior, se constituye en
parte civil. Todo ello, sin perjuicio de que en algunos casos, se pue
den identificar víctimas concretas.
3. PROMOCIÓN, FAVORECI MIENTO O FACILITACIÓN DEL

CONSUMO ILEGAL DE DROGAS MEDIANTE ACTOS DE FA
BRICACIÓN O TRÁFICO
Como se verá, el legislador ha empleado una serie de termino

logías, en cuanto al verbo típico, haciendo de la figura delictiva, una
de orden «omnicomprensiva»; que de cierta forma se asemejan a
conductas propias de instigación y de complicidad, pues promover,
importa determinar a otro a la realización de una determinada con
LEGALES EDICIONES
ducta, mientras que favorece quien contribuye de forma esencial

para que se pueda alcanzar el fin ilícito. En tal entendido, se estarían
vulnerando los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, al
elevar conductas privativas de la participación delictiva a aquellas
propias de la autoría.
Se dice, en la doctrina que estamos ante una auténtica cláu

sula abierta por lo que se refiere a los actos punibles en concreto,
dado que éstos serán no solo los de cultivo, elaboración o tráfico,
sino cualquier otro («de otro modo») que encaje en las menciona
das conductas de promover, favorecer o facilitar540.
Teniendo en cuenta la terminología utilizada por nuestra nor
ma penal podríamos conceptualizar dichas descripciones de la si
guiente manera: promover: equivaldría o hacer que se inicie o prin
cipie la acción que va a dar lugar a la comisión del delito; favorecer:
implicaría ayudar o servir para una determinada finalidad; por últi
mo, facilitar: sería tanto como mediar para que alguien tuviera una
cosa, o intervenir para que la consiga541.
«Promueve», todo aquel que de una u otra forma contribu
ye de forma decidida al «consumo ilegal de drogas a su circulación
en el mercado», se trata de aquellas conductas que proporcionan
una contribución esencial para que la droga ilegal pueda ser repar
tida en el mercado de consumidores, a su vez, para poder ser dis
tribuida, para su posterior comercialización. La promoción puede
tomar lugar a través del financiamiento, o mediando la entrega de
elementos necesarios (insumos químicos), para su elaboración, es
quien da un aporte imprescindible para que se puedan conseguir
los resultados descritos en la norma.
«Favorece», quien participa activamente en los actos de ela
boración de la droga, sea proveyendo de una instalación para su
procesamiento, sea ejecutando los actos directos para su produc
ción o distribuyendo la droga para que sea comercializada en el
LEGALES EDICIONES
mercado ilegal.
«Facilitar» implica un comportamiento destinado a hacer po
sible los cometidos propuestos en la descripción típica; v. gr., alla
nando el camino de cualquier obstáculo y/o impedimento para la
540 Boix Reig, J. y otro; C o m e n ta rio s al Código Pena l, Vol. IV, p. 1688.
541 Sequeros Sazatornil, F.; 2000. ob. cit.
elaboración de la droga o su circulación en el mercado; puede ser
también, aquel que negocia con los custodias del orden, para que
ciertos locales no sean fiscalizados por la autoridad administrativa
o, proveyendo de ciertos instrumentos y/o equipos necesarios para
la elaboración. En realidad, no se advierte gran distinción entre los
actos de favorecimiento con los de facilitación.
Respecto a la «fabricación o elaboración», con dicha expre
sión se da entrada, como modalidad punitiva, al proceso a través
del cual se obtiene la droga o estupefaciente, se refiere estricta-,
mente al proceso de su obtención para que sea apta al consumo
humano y, así ser introducida al mercado. Dicho proceso, plantea
como primera hipótesis la posibilidad de que se vea interrumpido
no llegando a transformarse los productos utilizados en droga, por
causas independientes de la voluntad del autor. Asimismo, con la
expresión tráfico se culmina un proceso en el que el cultivo y la
elaboración serían sus antecedentes históricos. En el orden penal
comprende toda actividad susceptible de trasladar el dominio o po
sesión, de una cosa, de una persona a otra, con contraprestación o
sin ella.
Elaborar significa manejar y acondicionar mediante procedi
mientos adecuados e idóneos de manufacturación, preparación,
extracción y recolección, materias primas para transformarlas en
productos que originen dependencia542.
El legislador criminaliza conductas que posibilitan el consu
mo indebido de drogas por terceros. Sin embargo, se precisa de
LEGALES EDICIONES
modo concreto que debe tratarse de actos de fabricación o tráfico

de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Por
tanto, el sujeto activo debe ejecutar actos de fabricación o tráfico
y, con ellos, promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de
drogas a potenciales usuarios. Cabe precisar que el tipo favoreci-
542 Valencia M.; J.E.; D e l Tráfico Ile g a l de D ro g a s..., p. 692.

miento requiere para su consumación un favorecimiento real del
consumo ilegal.
Toda acción y/o omisión, conducente, dirigida a promover
la elaboración y/o circulación de sustancias psicotrópicas, drogas,
estupefacientes que no sean prohibidas, quedan fuera del ámbito
protección normativa, salvo su tipificación en el artículo 2889 y ss.,
del CP.
Ahora bien, debe decirse que si el legislador hubiera querido

conformarse con un peligro abstracto para el bien jurídico, hubie
ra agotado la descripción en las acciones de cultivo, fabricación o
tráfico que pueden considerarse en sí mismas como peligrosas en
relación al bien jurídico. Pero, si ha vinculado estas acciones con
ciertos resultados (promoción, favorecimiento, etc., del consumo
ilegal), es porque ha querido incidir en un momento que está más
allá del peligro general (abstracto) de la acción y, por tanto, en una
zona más cercana a la lesión del bien jurídico. Esa zona más cercana
no puede ser sino aquella en la que el peligro representado por la
acción se concreta respecto del bien jurídico; es decir, se requiere
de un peligro de naturaleza «potencial», que ha de ser acreditado
tanto ex ante como ex post, de que la promoción y/o facilitación
a la elaboración y/o circulación de droga prohibida pueda colocar
en real peligro a la salud de la población. Es, por ello, que dichas
conductas deben ir acompañados con ciertos elementos de sus-
tantividad, en cuanto al criterio cuantitativo, habitual que, debe
caracterizar el comportamiento para ser merecedor y necesitado
LEGALES EDICIONES
de pena.
El tipo penal que in comento presenta varias opciones para
la materialización de la conducta punible. Empero, para la tipici-
dad penal será suficiente con que el sujeto activo realice, cuando
menos, uno de aquellos comportamiento que constituyen actos
de fabricación o tráfico, es decir, que conforme al artículo 895 del
DL N2 22095, el agente puede: "preparar, elaborar, manufacturar,
componer, convertir o procesar cualquier sustancia fiscalizada ya
sea por extracción de sustancias de origen natural o mediante sín
tesis química (inc. 15); o también puede "depositar, retener, ofre
cer, expender, vender, distribuir, despachar, transportar, importar,
exportar o expedir en tránsito" sustancias adjetivas (inc. 6).
Según lo dicho, quien transporta la droga prohibida podrá es
tar incurso en el supuesto delictivo in examine. Sobre este aspecto
podría plantearse la siguiente hipótesis: en una sociedad regida por
roles atribuidos a los sujetos comunitarios, cada quien ha de res
ponder únicamente a los actos que puedan ingresar a su esfera de
organización individual, pues nadie debe responder por los defectos
de organización que puedan presentar otros individuos. Además,
en ciertas actividades rige el Principio de «confianza», en virtud del
cual uno confía en que la otra persona está actuando conforme a
Derecho; dicho principio no tiene vigencia cuando aparece la po
sición de «Garante». Según lo anotado, el transportista que cubre
una determinada ruta, llevando droga en su interior por encargo
de terceros, habría de ser su conducta impune. Dicha consecuencia
jurídico-penal dependerá del conocimiento que tenga el conductor
sobre la carga que transporta, si este sabe que es una sustancia
prohibida, será, si se quiere decir, una complicidad primaria a título
de dolo eventual. No resulta admisible en este caso hablar de una
conducta "neutral, adecuada a Derecho". Máxime, por los deberes
de cautela que debe asumir toda persona que realiza una actividad
de esa naturaleza. Las construcciones dogmáticas deben ajustarse
a la realidad social, los seres humanos no son seres autómatas, son
LEGALES EDICIONES
individuos portadores de inteligencia.
4. POSESIÓN DE DROGAS CON FINES DE TRÁFICO ILÍCITO
Las modalidades del injusto, se van modulando conforme a

auténticas necesidades de política criminal, en el sentido de que
el legislador extienda la construcción típica a todos aquellos com
portamientos^ susceptibles de lesionar y/o poner en peligro el bien
jurídico tutelado. Como se ha sostenido, en este apartado de la cri
minalidad, es más visible la intervención punitiva, a través del ade
lantamiento significativo que se manifiesta a partir de la punición
de meros actos preparatorios o de conductas de mera actividad,
sin necesidad de verificar que la droga legalmente prohibida sea
efectivamente adquirida o comercializada por el agente. Punto en
cuestión que ha de verse claramente en la incriminación de la pre
sente conducta típica.
Es de verse, del contenido normativo que el disvalor de la con
ducta refiere a una acción de mera «actividad», es decir, no resulta
necesario acreditar que la tenencia del estupefaciente ilegal haya
sido destinado a la comercialización, a la circulación del objeto ma
terial del delito en el mercado de consumidores. Un precepto penal
así concebido puede dar lugar a aplicaciones antojadizas de la nor
ma, en el sentido de penalizar el comportamiento de consumidores,
de personas que poseen la droga para su consumo personal o para
compartirla con sus allegados, los cuales según el corpus punitivos
son impunes. Por tales motivos, resulta indispensable formular cri
terios de interpretación de la norma, que encuentren asidero con
el bien jurídico protegido y, con la ratio de la Ley penal, de imponer
una pena a aquellos que se dedican al TID y, no extender la sanción
punitiva a cualquier situación, en qué a un individuo se le encuentre
droga entre sus pertenencias.
Lo antes dicho, supone generar espacios de seguridad jurídi
ca conforme el principio de legalidad, y de evitar abusos y arbitra
LEGALES EDICIONES
riedades por parte de los custodios del orden, quienes son los que
intervienen ante dichos comportamientos socialmente negativos,
que en algunos casos, aprovechan de la ignorancia de la gente,
para sembrar la sustancia prohibida y así coaccionar sus víctimas
para obtener dividendos económicos ilegales. Se debe, por tanto,
elaborar interpretaciones que hayan de cumplir en rigor con los
elementos objetivos y subjetivos, que en conjunto puedan propor
cionar un juicio de tipicidad penal arreglado al derecho positivo
vigente, en énfasis aquellas evidencias que tiendan a revelar la in
tención del autor.
El segundo párrafo del artículo 2969 del CP, refiere la po
sesión de drogas para su tráfico ilícito. Para su consumación se
requiere que el agente materialice la posesión de lg droga y que
esta posesión debe estar orientada a un acto posterior de tráfico
ilegal.
La problemática que se presenta aquí, es al momento de de
terminar cuando la tenencia es para el consumo propio y cuando
para el tráfico, sobre todo si se tiene en cuenta que el consumi
dor es muchas veces pequeño traficante, porque solo así podrá
obtener la droga que necesita. Como se sostuvo, esta problemá
tica se origina por la falta de delimitación cuantitativa entre la de
nominada «posesión impune» y la «micro-comercialización de la
sustancia prohibida», dejando en un renglón aparte las grandes
comercializaciones de la droga. Inclusive, en algunos casos, el micro-
comercializador puede ser a su vez un drogadicto, aspecto que no
tiene incidencia alguna en la relevancia jurídico-penal, más bien en
sede del reproche personal (culpabilidad) y en lo concerniente a los
fines preventivos de la pena.
La verificación objetiva de esa finalidad puede apreciarse a
partir de la prueba indiciaría. Es decir, cotejando aspectos objeti
vos que nos indiquen la razón y propósito de la posesión. Como,
por ejemplo, la cantidad de la droga poseída; la condición de con
sumidor ocasional o habitual del poseedor, la oportunidad y el
LEGALES EDICIONES
lugar de la detención, la naturaleza de las demás especies que

fueren incautadas al agente (dinero, cigarrillos, balanzas de pre
cisión, etc.).
r*
El supuesto delictivo que comentamos es una estructura de

peligro abstracto; es decir, para su consumación solo se requiere
que el agente, materialice, de cualquier modo, la tenencia o pose
sión de la droga fiscalizada; (...) no se requiere la comprobación de
que alguien u otros hayan sido afectados en su salud comprome
tiendo de tal modo el bien jurídico tutelado en el supuesto543.
El tipo de sustancia o la cantidad de droga poseída no afecta
la tipicidad. Sin embargo, si esta última fuese "escasa" o "pequeña"
se configuraría una circunstancia atenuante, en la medida en que
se cumplan los requisitos cuantitativos y cualitativos que precisa el
En un plano subjetivo la tenencia o posesión de la droga debe
estar orientada hacia un acto posterior y/o ulterior de tráfico, su
comprobación requiere la constatación de actos plenamente obje
tivados; en el sentido, que ha de constatarse que la droga incauta
da, iba ser objeto de circulación, de comercialización, de venta, etc.;
v. gr., será el caso del container que es objeto de pesquisa policial
en un puerto o en un aeropuerto, pues se trata de mercancía que
ya cuenta con un destino predeterminado; cuando se allana un do
micilio en el cual se advierte un laboratorio clandestino destinado
a la elaboración de clorhidrato de cocaína, se ajusta la conducta al
supuesto delictivo, antes analizado.
Cuando se castiga al poseedor de un objeto con prescindencia
de la finalidad que preside dicha posesión, en puridad se le está
imponiendo una pena por la mera sospecha de su empleo contra
un bien jurídico544.
La posesión solo será punible si concurre la intención de trafi
car, debiendo en consecuencia probarse en el proceso penal la con
LEGALES EDICIONES
currencia de dicho elemento subjetivo del tipo545. Y, dicha intención

debe ser revelada mediante datos en esencia objetivos, elementos
que en conjunto puedan deducir dicha intención delictiva.

544 Falcone, R.A.; Cuestiones Capitales de Derecho Penal, p. 57.
545 Boix Reig, J. y otro; Comentarios ai Código Pena!, Vol. IV, ps. 1689-1690.
Dicho lo anterior, hemos de identificar aparte del dolo en la
esfera anímica del agente, una finalidad de naturaleza trascenden
te, que dota de sustantividad material al injusto típico in examine.
Como pone de relieve Falcone, el delito de tenencia ilegítima de
sustancias estupefacientes con fines de comercialización (...), re
quiere de un elemento subjetivo del tipo, de intención trascenden
te, toda vez que mira al futuro -fin de comercialización- pero que
tratándose de un delito de resultado cortado, no es necesario que
esa comercialización se lleve a cabo546.
La comercialización en cualquiera de las manifestaciones que
precisa el inciso 7 del artículo 899 del DL 22095. Esto es, la ti-
picidad nos exige la presencia de un elemento subjetivo especial
distinto del dolo de aquellos a los que la doctrina califica como de
tendencia interna trascendente.
Para que pueda configurarse la modalidad del párrafo segundo
del artículo 2969 debe existir dolo y además el agente debe subje
tivamente proponerse un fin ulterior a la posesión. Dicha finalidad
debe ser la de destinar la droga poseída al tráfico ilegal. Pero, para
la tipicidad no se requiere que aquel objetivo se concrete. Basta que
él haya estado presente al momento de poseer la sustancia adictiva.
En conclusión, la posesión de drogas solo será punible si con
curre en ella la intención de traficar y, en consecuencia, para su
sanción, deberá probarse la concurrencia de dicho elemento subje
tivo del tipo. Por lo que admitir un régimen de presunciones basado
en la modalidad Uiuris tantum", comportaría, consecuentemente,
LEGALES EDICIONES
una inversión de la carga de la prueba, lo que sería inadmisible en

un Proceso penal y contrario al principio de la presunción de ino
cencia, así en su vertiente del in dubio pro reo547. De manera, que
la perfección delictiva se agota con la mera realización de la acción,
546 Falcone, R.A.; Cuestiones Capitales de Derecho Penal, p. 77.

547 Cfr., Tazza, A.O.; El comercio de estupefacientes, p. 91.
no admitiéndose la posibilidad de un delito tentado. Como escribe
Tazza, la previsión legal aludida no importa un acto tentado puesto
que todavía no se han cometido actos constitutivos de comienzo de
ejecución, es decir, no se ha comenzado todavía a ejecutar el tráfico
de estupefacientes548.
Puede darse perfectamente un Error de Tipo, mediando la ad
misión de una Autoría Mediata, en tanto el autor inmediato actúa
en base a una «ceguera sobre los hechos», siendo instrumentali-
zado por el hombre de atrás, quien se aprovecha de la relación de
confianza que le inspira al ejecutor material del delito, para llevarlo
a la posesión de la droga prohibida.
Ahora bien, pueden darse casos de coautoría, pero para ello
se requiere cumplir con sus presupuestos legitimadores, en tales
caso, el codominio funcional del hecho y sobre todo, una contribu
ción esencial para que tome lugar la realización típica. En general,
explica Valencia M., quienes de consumo y con repartimiento de
trabajo, pero con imperio sobre la actividad final punitiva, ejecutan
las conductas vedadas549.
Al tratarse de un delito de mera actividad, será un poco difí
cil identificar los elementos antes anotados, piénsese en aquel que
lleva a un pariente al aeropuerto, resultando que ambos llevan las
valijas con el alijo de droga, que es advertida por la policía; desde
una visión causal, llevaría la punición de ambos, pero, luego acre
ditándose la ignorancia, el principio de confianza del conductor ha
LEGALES EDICIONES
cia la conducta del pariente, se determina pues, la no relevancia

jurídico-penal de su conducta.
Quien solo presta una colaboración para la tenencia de la droga
impune, quien funge de intermediario, ha de ser responsabilizado a

549 Valencia M., J.E.; Del Tráfico Ilícito de Drogas..., p. 701.
título de cómplice primario, pues no cuenta con el codominio funcio
na! del hecho. A su vez, quien determina ál agente, quien lo convence
a la tenencia ilegal de la droga para su comercialización, sería un In
ductor, pero que a razón del tenor literal del inciso anterior sería au
tor de dicho supuesto delictivo; cuestión que habría que dilucidar por
uno u otro injusto, a fin de cautelar el principio del non bis in idem.
Puede haber un caso típico de «autoría mediata», cuando el
hombre de adelante, que tiene la posesión de los estupefacientes,
ha sido instrumentalizado por el hombre de atrás, quien ostenta el
dominio de la voluntad típica. Puede darse esta hipótesis, cuando
el hombre de adelante obra sin dolo o es un perfecto inimputable
(niño, enajenado mental)550.
5. COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAS PRIMAS O INSUMOS
Siguiendo la línea político criminal fijada por el legislador, en

el marco del TID, destaca también la penalización de actos muy ale
jados a la concreta comercialización de estupefacientes y sustancias
prohibidas; en el sentido, de cerrar espacios de impunidad, a toda
aquella conducta que tenga vinculación con el tráfico de drogas.
En efecto, ciertas sustancias prohibidas, como el clorhidrato
de cocaína, requiere para su elaboración de una serie de insumos
o dígase materias primas; denominación y definición comprensiva
que ha sido puesto en detalle en el inc. b) del presente análisis.
Como se sostuvo, la prohibición jurídico-estatal, no solo se
LEGALES EDICIONES
orienta hacia los actos propios de comercio de la droga ilegal, sino

también sobre aquellos insumos o materias primas que se emplean
para su elaboración; de forma, que la represión penal se extiende a
todo el circuito delictivo.
Vi de, al respecto, Peña Cabreía Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, ps.
346-348; Así, Valencia M., J.E.; Del Tráfico Ilegal de Drogas..., ps. 701-702.
El tercer párrafo del artículo 296^ del CP refiere normativa
mente, entonces, a la comercialización de materias primas o insu
mos; es decir, a la «producción, acopio o comercialización del obje
to materia del delito, para ser destinados a la elaboración ilegal de
drogas en cualquiera de sus etapas de maceración, procesamiento
o elaboración y/o promueva, facilite o financie dichos actos». Como
es de verse de la redacción típica, se trata de un supuesto delictivo
de corte "omnicomprensivo", al incluir una serie de verbos rectores
y de adjetivación, que en realidad no resultan de todo necesario,
bastaría con referirse a todos aquellos actos vinculados a la elabo
ración del TID; es decir, los insumos a ser empleados en la fabrica
ción de estupefacientes.
La «producción» supone la elaboración de un determinado
producto, la creación de un determinado bien de consumo, para
luego ser colocado en el mercado; el «acopio» toma lugar con la
recolección de la materia prima, su aprehensión en determinada
cantidad para poder ser distribuida a través de los proveedores.
Mientras, que la «comercialización», implica un acto posterior, es
decir, cuando el agente coloca el producto ¡legal en el mercado,
cuándo oferta los insumos a quienes elaboran la droga prohibida.
La «financiación» importa proveer de fondos económicos su
ficientes a quienes tienen la labor de producir, acopiar y/o comer
cializar los insumos y materias primas; se manifiesta un acto cola
boración cuya naturaleza jurídica se ajusta a los términos de una
complicidad.
LEGALES EDICIONES
En todo lo referente al resto de verbos típicos, nos remitimos

al análisis planteado en el primer inciso del articulado.
Como se puede apreciar de la lectura del tipo legal que con
tiene el. párrafo final del artículo 2969, el legislador está tipificando
con carácter autónomo y específico un acto anterior a la fabricación
o al tráfico de drogas. Se trata, pues, de actos preparatorios que
por razones de prevención general son criminalizados de modo in
dependiente y autonómico, tanto por motivos de política criminal
como por motivos socio-pedagógicos que despliegan las normas
jurídico-penales.
El dispositivo in comento considera punibles conductas vincu
ladas al suministro y expendio dé materias primas o insumos que se
emplean en la elaboración de drogas fiscalizadas.
El legislador solo se ha referido a la comercialización de ma
terias primas o insumos. La cesión, pues, de dichos objetos por el
sujeto activo debe pactarse, necesariamente, en términos lucrati
vos; es decir, debe reportarle un beneficio económico, importa una
transacción en términos dinerarios, al haberse fijado el término
«comercializar». Por tanto, la mera donación, comodato o cualquier
otra traslación de dominio a título gratuito, solo serían punibles, se
gún las circunstancias descritas en la tipicidad penal contenida en el
primer párrafo del artículo 2969.
La comercialización de materias primas o insumos puede ma
nifestarse en cualquiera de las distintas formas que enuncia el ya
mencionado inciso 7 del artículo 899 del DL N9 22095. La posesión
de materias primas o insumos con fines de comercialización ha de
ser considerada como un acto de plena realización típica, al consti
tuir una figura delictiva de «mera actividad»; siempre que tenga la
finalidad de destinarlos para su comercio.
A efecto de deslindar la antijuridicidad de los actos de comer
cialización, resulta pertinente recurrir a las disposiciones sobre con
trol de insumos contenidas en el Decreto Ley N9 25623, (el mismo
LEGALES EDICIONES
que ha sido derogado por la Ley N9 28305 de julio del 2004, esta Ley
todavía no entra en vigencia toda vez que no ha sido reglamentada
vía la normatividad correspondiente).
La cantidad de los insumos o de la materia prima que se co
mercializa no afecta la tipicidad. Sin embargo, su menor volumen
permitiría que se pueda aplicar el efecto atenuante que contempla
el artículo 2989 del CP, según la previsión descrita en su inc. 2).
El tipo subjetivo exige la concurrencia del dolo, conciencia y
voluntad de realización típica. El legislador ha determinado norma
tivamente que el agente debe actuar a sabiendas que los insumos
o materias primas serán empleados en la elaboración de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; exterioriza una
ulterior intencionalidad del autor, que debe ser conceptuado como
un elemento subjetivo del injusto de «naturaleza trascendente».
Siguiendo la postura adoptada en otros trabajos monográfi
cos551, entendemos que el conocimiento del riesgo típico de la con
ducta generada por el autor, es el elemento definidor de todo tipo
de dolo, por lo que la variante eventual, resulta plenamente admi
sible. El error, la ignorancia o la acción negligente también harán
atípica la acción que ejecute el agente.
Dicho lo anterior, si es que el acopio y/o producción de los
insumos o materias primas, no están destinados a la elaboración
de drogas ilegales, al orientarse a la producción de sustancias le
gales, la conducta será «atípica»; de tal forma, resulta importante
que la verificación del comportamiento prohibido parta de datos
objetivados que en consuno puedan dar una seguridad de que la
posesión de dichos objetos tiene por fin la elaboración de estupe
facientes ¡legales y, no en merced a una actividad comercial y/o
industria lícita.
Siguiendo la línea argumental propuesta en el inciso ante
rior, la relevancia jurídico-penal de la presente conducta requiere
la presencia de los elementos objetivos y subjetivos para dar por
LEGALES EDICIONES
afirmada la tipicidad penal del comportamiento; en tal medida, no

basta que el agente sea detectado con la materia prima o los insu
mos, sino que deben verificarse actos en si objetivos, que indiquen
con rayana seguridad, que dicha tenencia habría de destinarse a la
comercialización del objeto material del delito. De no ser así, se es-
551 Cfr., Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, ps. 104-107.
tarían penalizando meros actos de sospecha o, tomando lugar una
variante de Derecho penal de autor.
En cuanto a esta modalidad del injusto típico, tampoco cabe
admitir la tentativa, pues, una frustración del tráfico de los insumos
o materias primas, importa ya una fase posterior a la consumación
del presente delito; los actos anteriores a la mera tenencia de los
insumos o de la materia prima se encuentran totalmente fuera del
ámbito de punición. En el caso de la modalidad típica de comercia
lización de materias primas, no tiene que acreditarse una transac
ción efectiva del objeto, bastando su colocación en el mercado, los
actos anteriores, sería el acopio y/o la producción, por lo que no
sería correcto calificarlo como un delito tentado, al constituir actos
plenamente típicos.
El acto de la oferta ya implica una conducta consumada de co
mercialización, aun cuando dicha oferta no sea, finalmente, acepta
da por el potencial comprador.
En este sentido, para deducir el juzgador la preordenación al
tráfico, en la mayoría de los supuestos será necesario realizar un
juicio de intenciones, de valor, o inferencia por su parte. Este jui
cio puede emitirse tras la observación y valoración de una serie de
datos reveladores de los móviles expectativos del poseedor. La te
nencia de drogas preordenadas al tráfico tiene que descansar sobre
la apreciación del elemento subjetivo o internacional, inaprensible
como tal por los sentidos, pero cuya concesión ha de derivar de la
valoración de los hechos externos objetivos directamente compro
LEGALES EDICIONES
bables.
En conclusión, la posesión de drogas no solo será punible si

concurre en ella la intención de traficar y, en consecuencia, para su
sanción deberá probarse la concurrencia de dicho elemento subje
tivo del tipo. Por lo que admitir un régimen de presunciones basado
en la modalidad iuris tantum, comportaría, consecuentemente, una
inversión de la carga de la prueba, lo que sería inadmisible en un
proceso penal y contrario al principio de presunción de inocencia;
dicha labor, en cuanto a la exigencia probatoria recae sobre el órga
no acusador público (MP).
6. EL QUE TOMA PARTE EN UNA CONSPIRACIÓN DE DOS O

M Á S PERSONAS PARA PROMOVER, FAVORECER O FA CI
LITA R EL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, SERÁ REPRIMIDO
CON PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD NO MENOR DE CIN
CO NI MAYOR DE DIEZ AÑOS Y CON SESENTA A CIENTO
VEINTE DÍAS-MULTA •
La legitimidad de la intervención punitiva reposa en un crite

rio de orden material, en cuanto la constatación de una conducta
-cuyo disvalor-, sea suficiente para lesionar y/o poner en peligro
un bien jurídico -penalmente tutelado- En tal entendido, es el acto
jurídico-penalmente relevante que puede ser sancionado con una
pena en el marco del Estado de Derecho.
Los individuos solo pueden ser objeto de punición, por los
actos que han cometido, mediando una atribución a su esfera de
organización, una imputación que se basa en lo que "se hizo" y no
en lo que "se es"; fue así que se asentó las bases programáticas de
un «Derecho penal del acto», concordante con una «Culpabilidad
del acto». Mediando dichos criterios que fundan el injusto material
(disvalor de la acción y el disvalor del resultado), se deja de lado por
la legislación y la doctrina, los conceptos de «peligrosidad» y de un
«Derecho penal de autor», al resultar incompatibles con un orden
LEGALES EDICIONES
democrático de derecho, apotegmas privativas de Estados totali

tarios y dictatoriales, que pretenden hacer del resorte punitivo un
instrumento catalizador de fines sistémicos.
Por lo expuesto, no resulta legítima la penalización de meros
actos de «sospecha», en los cuales no se manifestado si quiera los
actos ejecutivos del delito; por tales motivos, no resultan penaliza-
bles las ideas, por más viles que estas sean, según el apotegma del
cogitatione poena nemo patitur. La excepción la constituye como
vimos, los actos preparatorios, según lo anotado en líneas anterio
res; empero en el presente caso, no podemos hablar de fase prepa
ratoria, al referirse a una «conspiración a delinquir».
Conspira aquel que conjuntamente con otros confabula con
tra el régimen de gobierno de turno, cuando se organizan complots
contra ciertas personas, por lo general con fines ¡lícitos. Compor
tamiento del injusto, cuya naturaleza se asemeja a los delitos que
atentan contra el «Estado y el Orden Constitucional», así como
aquéllos que atentán contra la «Defensa Nacional», como la rebe
lión, la sedición, etc.
A nuestro parecer, penalizar conductas como la Conspiración
en el marco del TID, importa todo un despropósito, alejando al De
recho penal de su basilar legitimador. Ya es más con suficiente, con
la tipificación de los actos preparatorios como se revela de algunos
supuestos delictivos comprendidos en el artículo 2969, así como las
figuras delictivas contenidas en los artículos 296^-A y 2965-B. De
suerte, que el presente delito podemos encajarlo perfectamente
en la construcción dogmática del mal llamado «Derecho Penal del
Enemigo». En palabras de Zaffaroni, la existencia de una legislación
que se acerca más a un derecho penal de autor que de acto, donde
cobra importancia proritaria la detectación del enemigo, y la acción
típica no tiene importancia por su conflictividad por afectar un bien
jurídico, sinp por ser síntoma revelador de enemistad552. Inclusión
delictiva en nuestro derecho positivo, vía el Decreto Legislativo Ng
982 de julio del 2007, elaborado y formulado por el Poder Ejecutivo
LEGALES EDICIONES
en el marco de la lucha contra la Criminalidad Organizada, cuyos

contornos jurídico-penales se orienta de forma decidida al «Maxi-
malismo Punitivo»553.
552 Citado por Tazza, A.O.J El comercio de estupefacientes, p. 83.

553 Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, ps.
504-510.
Como lo hemos expuesto en otros trabajos, el discurso del De
recho penal del enemigo, cala irremediablemente en un Derecho
penal de autor, pues se describe una determinada categoría de su
jeto conforme a una determinada actitud554.
Una descripción típica así concebida, puede dar lugar a una
serie de arbitrariedades, producto de la subjetividad que importa
su valoración e interpretación, pues probar conductas como la re
señada no es empresa fácil.
Se busca penalizar la conspiración que pueden hacer dos o
más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito
de drogas. Cabe precisar que no estamos frente a una asociación
¡lícita, pero que resulta reprochable penalmente a razón del ilícito
al que se orienta. Se pretende ir más allá de todo viso de resolu
ción delictiva, donde los posibles agentes se reúnen para acordar
la forma, la vía y los medios a emplear para promover, favorecer o
facilitar el tráfico ilícito de drogas.
Primer punto a saber, es que la «Conspiración» debe tomar
lugar mediante la concertación de dos o más personas, si es solo
una, la conducta será atípica. Segundo punto a saber, es que la
Conspiración debe dirigirse a la planificación hacia la «promoción
y/o favorecimiento al comercio ilícito de sustancias prohibidas», si
la concertación delictiva se destina a la comisión de otros hechos
punibles, ha de descartarse el supuesto in examine.
Si se trata de una Conspiración para cometer varios hechos
LEGALES EDICIONES
punibles, se presenta un problema de intercesión normativa con el

tipo penal de Asociación para delinquir (artículo 3179 del CP). Si el
acto mismo de Conspiración lo entendemos como la pertenencia a
una asociación delictiva, habría que inclinarse la balanza por el deli-
554 Peña Cabrera Freyre, A.R.; La Reforma del Sistema Penal en el Perú. En: Temas de
Derecho Penal y Procesal Penal; en coautoría con Miranda Estrampes, M.APECC,
Lima, 2008, p. 424.
to de Asociación Ilícita, en mérito al principio de especialidad, pues
este último refiere en su redacción típica, que el aparato criminal
debe estar vinculada a la perpetración de una pluralidad delictiva.
Sin embargo, consideramos que en la Conspiración a diferencia de
la Asociación Ilícita, no requiere que sus miembros hayan cometido
delito alguno, como si se exigiría en el artículo 3179 del CP, al con
sistir en actos de «concertación ideológica».
En cuanto a la perfección delictiva, este injusto no necesita de
un resultado lesivo, tampoco debe ir aparejado con ciertos elemen
tos objetivos, bastando la probanza de la reunión de dos o más per
sonas con el propósito ventilado en el precepto legal. La agrupación
debe encontrarse de forma permanente y continuada en el tiempo,
sin necesidad de que tome lugar de forma clandestina.
LEGALES EDICIONES
COMERCIALIZACIÓN Y CULTIVO DE AMAPOLA Y
MARIHUANA Y SU SIEMBRA COMPULSIVA
Artículo 296S-A. "El que promueve, favorece, financia,

facilita o ejecuta actos de siembra o cultivo de plantas
de amapola o adormidera de la especie papaver somní-
ferum o marihuana de la especie cannabis sativa será
ocho años ni mayor de quince años y con ciento ochenta
a trescientos sesenta y cinco dfas-multa e inhabilitación
conforme o l artículo 36, incisos 1), 2) y 4).
El que comercializa o transfiere semillas de las especies
a que alude el párrafo anterior será reprimido con pena
años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa, e
inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1) y 2).
La pena será privativa de libertad no menor de dos ni

mayor de seis años y de noventa a ciento veinte días-
LEGALES EDICIONES
multa cuando:
1. La cantidad de plantas sembradas o cultivadas no
. exceda de cien.
2 . " La cantidad de semillas no exceda de la requerida
para sembrar el número de plantas que señala el
inciso precedente.
Será reprimido con pena privativa de libertad no me
nor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años, e in
habilitación conforme al artículo 36, incisos 1) y 2), el
que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a la
siembra o cultivo o al procesamiento ilícito de plantas
de coca, amapola o adormidera de la especie papaver
somníferum, o marihuana de la especie cannabis sativa.
Se excluye de los alcances de lo establecidoen el presente
artículo, cuando se haya otorgado licencia para la inves
tigación, importación y/o comercialización y producción,
del cannabis y sus derivados con fines medicinales y te
rapéuticos. De incumplirse con la finalidad de la licencia
señalada se aplica la pena prevista en el presente artícu
lo. Será reprimido con la pena máxima más el cincuenta
por ciento de la misma al funcionario público que otorga
irregularmente la licencia o autorización referida"P
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 1^ del Decreto Le
gislativo Ns 1367, publicado el 29-07-2018, anteriormente modificado
por la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30681,
publicada el 17-11-2017.
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
La política criminal que el Estado perfila contra la criminalidad

vinculada al TID adquiere una serie de ribetes que el legislador ha
ido dando contenido a las figuras delictivas glosadas en la Sección II
del Capítulo III del Título XII del CP, conforme a las necesidades de in
LEGALES EDICIONES
criminación, a las propuestas de Organismos Internacionales, a efec

tos de ajustar la norma jurídico-penal a la realidad criminológica.
De forma resumida diremos que la formulación de la política-
penal en el país, ha ido paulatinamente cerrando espacios de impu
nidad, al encuadrar en las tipificaciones legales toda manifestación
conductiva que esté vinculada -directa o indirectamente-, con la
comercialización de sustancias prohibidas, estupefacientes y otros.
En este apartado parece conveniente destacar que el comba
te internacional al TID, debe ser visto desde un doble frente a saber:
primero, con respecto a los países productores de la hoja de coca, la
amapola o adormidera y la marihuana, en cuyos territorios toman
lugar el cultivo de estas especies y, segundo, de acuerdo a los países
estrictamente consumidores.
El Perú es un país esencialmente productor de la hoja de coca
así como la hermana nación de Bolivia. De hecho, hablamos de un
número significativo de compatriotas que se dedican al cultivo de
la hoja de coca, al no contar con otras alternativas económicas para
satisfacer sus más elementales. Es el caso de varios territorios que
se extienden a todo lo largo y ancho de la nación peruana; por eso
sostuvimos, que el flagelo del «narcotráfico» no puede ser enfren
tado únicamente con el Derecho penal, debiéndose aparejar una
política social y económica, susceptible de solventar las demandas
de aquel sector de la población que se encuentra involucrada al cul
tivo y siembra de las especies detalladas en el precepto penal en
cuestión.
A lo dicho cabe agregar que toda la producción de la hoja de
la coca se destina a la elaboración de sustancias prohibidas que son
manejadas por las mafias del narcotráfico, pues aún existe una po
blación determinada que se dedica a su consumo tradicional y a su
empleo con fines terapéuticos.
Asimismo, existen aplicaciones tradicionales culturales y reli
LEGALES EDICIONES
giosas de la marihuana y la amapola en los países productores, de lo

que se infiere, que existe todo un conflicto que envuelve intereses
económicos, sociales, políticos y culturales. En palabras del Dr. Ra-
basa Lava re IIo, el simbolismo cultural y religioso de la hoja de coca,
la pobreza, la falta de atención del estado a ciertas regiones del país
y los propicio de los terrenos ubicados en la margen oriental de los
Andes han hecho que en el Perú se desarrolle un cultivo de hoja de
coca que asciende a 48 200 hectáreas según ONUDD y el Observa-
torio de las Drogas de Devida y una producción de cocaína de 180
toneladas por año en el 2005555.
Como se sostuvo, la política criminal contra las drogas com
promete también a los países consumidores como USA y algunos
países de Europa Occidental. De hecho que esta situación genera
ciertas consecuencias. Como se dice en la doctrina, los países pro
ductores, además de padecer sus conflictos internos, se encuentran
en una situación de dependencia hacia Estados Unidos que los pone
en la difícil disyuntiva de lograr un equilibrio entre el movimiento
económico generado por el narcotráfico y el cumplimiento de las
medidas de fuerza impuestas por el país del norte556.
Según es de verse en el artículo 2969-A del CP -incorporado
por la Ley N9 28002 del 17 de junio del 2003557-, el instrumento
punitivo estatal se orienta a reprimir aquellas conductas que se
encuentran bien alejadas al concepto de lesividad del bien jurídi
co tutelado, inclusive de la generación de un peligro susceptible de
lesión. Parece ser esta la perspectiva política criminal en el marco
del TID, de adelantar las barreras de intervención punitiva a estados
que ni siquiera pueden ser estimados como actos preparatorios, si
es que planteamos el disvalor del injusto típico en la comercializa
ción de estupefacientes y sustancias prohibidas.
De recibo, ía formulación de tipos penales, como el regula
do en el artículo 2969-A, importa una particular forma de comba
tir la delincuencia relacionada al TID, basada en la realidad social,
trasladándose el legislador a las formas de cómo se gesta esta cri
LEGALES EDICIONES
minalidad, si queremos decirlo en otras palabras: a la «génesis del
555 Rabasa Lavarello, J.; H o ja de Coca , C o ca ín a y N a rco trá fico en e l P e rú (Presidente

de CISEGUR), Lima, 29 de agosto del 2006.
556 Ferro, J.G. y otros; Lo s cu ltiv o s ilícitos. C o n te x to in te rn a c io n a l y na cional. Jó ve n e s,
c o c a y a m a p o la : U n e stu d io so b re la s tra n sfo rm a c io n e s so cio -cu ltu ra le s en zo n a s
d e cu ltivo s ilícitos. IER, p. 2.
557 Luego, modificado por el Decreto Legislativo N'9 982 del 22 de julio del 2007.
comportamiento socialmente prohibido». Implica atacar todo el
proceso productivo de la droga prohibida, claro solo de aquellas
que tienen un origen natural no las drogas sintéticas, cuyos compo
nentes son en esencia químicos.
Se ha sostenido que la región, los países productores de dro
gas "naturales", son Colombia, Perú y Bolivia. Al respecto, Hugo Ca-
bieses nos muestra una interesante descripción del estado de las
cosas, en base al estudio analístico y descriptivo efectuado sobre
la materia. Señala que en Bolivia se produce coca y pasta básica,
este cultivo está concentrado en dos zonas - Los Yungas de La Paz
y el Trópico de Cochabamba, hay zonas de producción lícitas e ilíci
tas, existe un consumo tradicional relativamente importante (800
mil personas), se aplica una política de erradicación compensada
-(...)-, los campesinos principalmente pequeños y medianos pro
ductores hasta de un máximo de 10 has., son considerados como
interlocutores válidos, incluso los de zonas ilícitas. En Colombia,
se produce coca, clorhidrato de cocaína, amapola, heroína, opio y
marihuana, es mínimo el consumo tradicional de coca, los cultivos
son ¡lícitos y están dispersos por buena parte de su vasto territorio,
se aplica una política de erradicación forzosa con fumigación y los
cultivadores son considerados delincuentes ante la ley -se trata de
mediando y grandes productores de 30 a 100 ha en producción-
aunque plante trabaja como campesinos pequeños y comunidades
nativas. El desarrollo alternativo se lleva a cabo en plena guerra de
"todos contra todos" en varias zonas del país, con casi ningún apo
yo externo -salvo un préstamo de US$ 90 millones del BID y un ma
LEGALES EDICIONES
gro financiamiento de UNDCP y la GTZ-, con los precios de la coca/

cocaína, amapola/opio y la marihuana en alza y con un movimiento
campesino cocalero, amapolero y marihuanero aplastado, acallado
y aprovechado por la violencia de las armas.
En el Perú solo se produce coca y pasta, es poco significativo
el cultivo y producción de amapola y marihuana; el cultivo es legal
y está disperso hasta en 16 cuencas cocaleras, el consumo tradicio
nal de la coca es importante (1,7 millones de personas) existe una
política de sustitución de cultivos sin fumigación y supuestamente
sin erradicación forzosa -que se ha reiniciado con intensidad desde
1996-, y los campesinos pequeños productores hasta de un máximo
de 3 has, son considerados como interlocutores válidos. El desarro
llo alternativo se impulsa en varias cuencas cocaleras con gran apo
yo internacional reciente -solo desde 1995-, con precios de coca
y derivados en crisis -hasta mediados de 1998- y con cierta calma
social y de seguridad, aunque con bolsones subversivos en zonas fo
calizadas. Lamentablemente, por inacción del Gobierno, la entrada
tardía de la cooperación internacional y la mirada despreocupada de
muchos peruanos, se está perdiendo la oportunidad de impulsar un
verdadero y duradero programa de desarrollo alternativo558.
La conclusión es obvia: el llamado desarrollo alternativo de
pende de las condiciones de cada país, pero es más difícil en Colom
bia que en Bolivia o Perú. Las condiciones ecológicas, agronómicas,
económicas, sociales, institucionales y políticas son muy importan
tes, pero las de seguridad pasan al primer lugar en cualquier estra
tegia de desarrolló que se trate de impulsar559.
Noticias recientes devela que el Perú se ha coloca en un ni
vel expectante, en cuanto a la materia del «desarrollo alternativo»,
frente a la solución a los cultivos de materias prohibidas, según se
ha reconocido por parte de la representación Interamericana para
el Control del Abuso de Drogas (CICAD) de la Organización de Esta
dos Americanos (OEA). De todos modos cabe decir, que el desarro
llo alternativo tendrá éxito siempre y cuando, los campesinos coca-
leros cuenten con productos sustitutos que tengan una demanda
promisoria en el mercado, en el sentido de que estas personas pue
dan percibir la rentabilidad de optar por dichos productos y dejar el
558 Cabieses, H.; Tipologías y Reconsideraciones. Bogotá, 24 de agosto del 2000, p. 2.

559 Ibídem.
sembrío de la coca y la amapola así como otros factores desenca
denantes. De ahí, que se sostenga que cultivos como la coca con su
carácter de cultivo permanente, ofrece a los cultivadores menores
riesgos económicos y mayores posibilidades de un ingreso constan
te. Se puede esperar un tiempo cuando ésta no tiene precio en el
mercado, mientras que en los cultivos transitorios, el hecho de no
cosechar significa la pérdida del cultivo anual560y561.
Sobre el punto indicado, según el informe anual de PNUD
sobre desarrollo se manifiesta que las provincias que tienen cul
tivo y transformación de coca tienen ingresos familiares prome
dios que van desde 216 soles mensuales y tienen un nivel de de
sarrollo global que va desde el puesto 91 hasta el 194 de 195
provincias del Perú; de modo que resulta equívoco decir que el
narcotráfico haya permitido a las cocaleros obtener mejores con
diciones de vida.
La estrategia que toma lugar a partir de un triple plano a sa
ber: la prevención, para proteger a la población; capacitación para el
desarrollo alternativo y, por último, la interdicción, mediante leyes
contra el tráfico ilícito de insumos químicos, la penalización antici
pada de una serie de conductas, que hemos tenido oportunidad de
pasar revista en el artículo anterior. La puesta en práctica de una
serie de instrumentos investigad vos, como la figura del «agente en
cubierto», la «circulación y entregada vigilada de bienes delictivos»,
etc., que toman vigor en la estructura intranormativa del nuevo CPP.
Las mafias dedicadas al narcotráfico, el tráfico de blancas, al
LEGALES EDICIONES
tráfico de armas y otras ilicitudes afines, cuentan con estructuras

organizativas muy complicadas de penetrar, necesario para la com
probación de los hechos delictivos y la identificación de sus miem-5 1
0
6
560 Ferro, J.G. y otros; Jóvenes, coca y amapola:..., p. 3.

561 El Dr. Rabasa Lavarello, apunta que en el año 2005 se han erradicado 12,232 hec
táreas de cultivo de hoja de coca en el Perú; Ibídem.
bros. Para tales efectos, el sistema de investigación debe acoger
figuras novedosas, técnicas y métodos, que permitan a los órganos
de persecución recoger información valiosa, útil para con los objeti
vos trazados en la estrategia de averiguación de hechos562.
Así también, entran en escena procedimientos penales espe
ciales orientados hacia una «Justicia Penal Consensuada», encua
drando fines estrictamente político criminales asentados sobre la
idea de la colaboración y la delación por parte de los mismos miem
bros de la organización delictiva. Contribución informativa, que de
forma objetiva permite a las agencias de persecución penal el des-
mantelamiento de las estructuras criminales ligadas al narcotráfico,
promoviendo el renunciamiento de sus integrantes así como la ad
misión de los hechos que da lugar a la imputación delictiva. Proce
dimiento especial que se inició en el Perú con la dación del Decreto
Legislativo NQ824, en el marco de la lucha contra las organizaciones
criminales vinculadas al TID, según lo que se conoce como «Colabo
ración Eficaz» adscrito a un Derecho Penal Premial. Cuando nos refe
rimos a dicha institución jurídico-procesal, estamos aludiendo a una
innovadora estructuración procesal, que se viene acentuando en las
últimas décadas, mediante la cual la pena que se colige como con
secuencia jurídica a la comisión de un delito no se aplica o en su de
fecto se atenúa, como una forma sui generis de despenalización563.
El derecho positivo vigente cuenta por otro lado, con una ma
nifestación de la política criminal encauzada a minar los dividen
dos patrimoniales adquiridos de forma ilícita por las organizaciones
LEGALES EDICIONES
criminales, sobre todo, aquellas que se dedican al TID y conductas

delictivas afines. Aspecto instrumental que comprende el denomi-
562 Peña Cabrera Freyre, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. RODHAS, 2.-
Edición, T. II, 2009, p. 270.
563 Cfr., Peña Cabrera Freyre, A.R.; M anual de Derecho Procesal Penal, ps. 730-731;
Así, Peña Cabrera, R.; Traición a la Patria y Arrepentim iento Terrorista. Grijley, ps.
201 - 202.
nado «Proceso de Pérdida de Dominio», incorporado vía el Decreto
Legislativo N9 992 del 22 de julio del 2007. Apuntar en forma efec
tiva hacia la cuestión patrimonial, es también importante a efectos
de combatir estas estructuras criminales, que se sirven de dichos
patrimonios para cometer sus fechorías a grandes escalas564.
La adecuada y oportuna concatenación de la estrategia global
en la lucha contra el tráfico ilegal de las drogas, en específico en la
siembra de la hoja de coca, la amapola y la marihuana, mediando
un desarrollo adecuado del desarrollo alternativo.
La estrategia del Hemisferio para el siglo XXI aprobada en el
seno de la CICAD y la OEA en diciembre de 1996, definió al Desa
rrollo Alternativo como: “Un proceso destinado a impedir y eliminar
el cultivo ilícito de plantas que contengan estupefacientes y sustan
cias psicotrópicas mediante la adopción de medidas de desarrollo
rural expresamente concebidas con tal fin y que se lleve a cabo en el
contexto de un crecimiento económico nacional sostenido y de los
esfuerzos por alcanzar un desarrollo sostenible de los países que es
tén tomando medidas contra las drogas, teniendo presente las ca
racterísticas socioculturales especiales de las comunidades y grupos
destinatarios, y en el marco de una solución permanente y global de
la problemática de las drogas ilícitas".
Política de integración del hemisferio que debe ser apareja
da con Instrumentos de naturaleza internacional, dada la relación
entre los países productores y los países consumidores. Constituye
una regla de aplicación general: mientras suba la demanda la oferta
LEGALES EDICIONES
ira en subida. Se dice por ello, que los cultivos de coca y amapola
aparecen por la demanda ilegal de producción de drogas naturales
por parte de los países desarrollados, y por las condiciones políticas
y de pobreza rural en la que viven los países que los producen. Nece
sariamente remiten a la comprensión del narcotráfico en los niveles
564 Peña Cabrera Frey re, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, p. 383.
nacional e internacional, de las políticas generadas por la apertura
económica y en particular, el problema agrícola mundial565.
Cuestión importante a determinar es la referida al interés jurí
dico; cómo podemos apreciar de la descripción el bien jurídico que
se tutela por medio del artículo 2969-A es la salud pública; de igual
forma cabe precisar que con la dación del Decreto Legislativo 982,
se incorpora la palabra adormidera, en razón que existe un elevado
interés de organizaciones criminales en hacer sembrar a campesi
nos la adormidera, debido a que en los últimos años se ha incre
mentado la demanda en los mercados europeos y asiáticos.
En la presente hipótesis del injusto, apreciamos un avance sus

tancial de la intervención punitivo, deforma que la naturaleza «supra-
individual» del bien jurídico protegido aparece en toda su dimensión;
a la par, la construcción de tipos penales que van más allá de lo que
hemos de entender por actos preparatorios, cuya justificación reposa
en necesidades de orden político criminal. Como se verá no se requie
re siquiera que las plantaciones de adormidera o de somníferum sean
destinadas a la elaboración de estupefacientes prohibidos.
2.1. Sujeto activo
Según la descripción típica in comento autor puede ser cual

quier persona, no se exige una cualidad especial para poder ser
LEGALES EDICIONES
considerado sujeto pasivo, importa un ámbito de plena libertad or

ganizativa de los individuos.
Si se pone en referencia los verbos típicos de: «promover, fi

nanciar, facilitar o ejecutar», puede abarcar también la interven
565 Ferro, J.G. y otros; Jóvenes, coca y amapola:..., ps. 2-3.

ción de una persona jurídica, donde la imputación jurídico-penal se
traslada a las personas físicas que tienen el dominio social de sus
órganos de representación.
Quien promueve, financia o facilita es una persona distinta a
la que planta y/o siembras las plantaciones de amapola o adormide
ra, que por lo general, será un individuo ligado a una organización
delictiva dedicada al TID. Sin embargo, la norma jurídico-penal inte
gra también en el concepto de autor a los agricultores cocaleros, es
decir, quienes muchas veces por necesidades económicas, tienen
que participar en este tipo de actividades; por tales motivos, por
lo menos debió reglarse una pena de menor escala para estos su
puestos, que deben ser analizadas por el juzgador al momento de la
determinación judicial de la pena. No puede recibir la misma pena
quién financia y promueve los actos prohibidos -contenidos en la
norma-, con quien se dedica a labrar la tierra. Es en este apartado,
que puede producirse un posible Error de Prohibición, al tratarse
de personas sustraídas al sistema jurídico-estatal, carecen de una
suficiente interiorización normativa, como para saber con exactitud
que están realizando una conducta penalmente antijurídica.
Si estamos ante ciertas relaciones de desigualdad, entre
quien promueve las actividades de siembra de la amapola y de
quien la siembra, sea por cuestiones culturales como educativas,
perfectamente puede presentarse la figura de «Autoría Mediata»,
sea porque el hombre de adelante obre con ceguera sobre los he
chos (Error de Tipo) o coaccionado por obra del hombre de atrás,
LEGALES EDICIONES
es decir, el autor material del hecho no sabe lo que está realmente

haciendo. Ante dicha situación, de ser el caso, el agricultor podría
quedar exento de pena; previsión normativa que ha sido regulada
por el legislador en el último párrafo del artículo 2962-A del CP
-vía la sanción del Decreto Legislativo N2 982-, deviniendo en una
pena dé mayor intensidad, lo cual se justifica por el aprovechamien
to de estos agentes inescrupulosos sobre personas evidentemente
vulnerables. Agravante que recoge normativamente la variante de
Autoría Mediata «por coacción», al haberse reglado como medios
comisivos la «amenaza o violencia». No se trata de una Inducción,
pues si fuera así, quien induce habría de ser penalizado como pro
motor según el primer párrafo y el agricultor penado conforme a la
variante de ejecutar; cada uno respondería por su propio injusto.
Tanto la vis absoluta como la vis compulsiva se dirigen a deter
minar una conducción del coaccionada al cual él se resiste, es decir,
el convencimiento a realizar la conducta típica obedece a la constric
ción decisorio al cual es sometida la víctima, quien al verse amena
zado en su vida o integridad física, opta por seguir los dictados del
agente criminal566. Se trata, por tanto, de una voluntad viciada del
hombre de adelante, que el derecho positivo debe valorar, para ajus
tar la interpretación de la norma a un sostén.mínimo de racionalidad.
El que promueve y/o financia actos de siembra de amapola,
puede a su vez participar en actos propios de cultivo de adormide
ra, por lo que estaría incurso en un concurso real de delitos.
2.2. Sujeto pasivo
Será la sociedad en su conjunto, en mérito a la naturaleza co

lectiva del bien jurídico tutelado; no obstante, quien se constituye en
el Proceso penal como parte civil es el Procurador del Ministerio del
Interior.
"'1: , 6, 1 A" ' ' '

LEGALES EDICIONES
Los elementos objetivos que se contienen en el supuesto del

injusto típico, se describen como actos de: «promoción favoreci-
miento, financiamiento y siembra»; a diferencia de la figura básica
del tráfico de drogas, en este tipo penal se exige que los actos de
Vide, más al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T.
II, ps. 221-227.
promoción, favorecimiento o financiamiento se orienten a la siem
bra de la amapola o marihuana.
Por «.actos de cultivo» debemos entender, conforme a la de
finición de términos que contiene el inciso 8 del artículo 899 del
DL Ne 22095, diferentes conductas relacionadas con el sembrado,
germinación, cosecha y recolección de "vegetales que contengan
sustancias fiscalizadas". En el cultivo quedan, pues, comprendidos
los actos de preparación de la tierra destinada a área de sembrío; el
proceso de la siembra o distribución de las semillas de amapola en
el terreno previamente destinado como área de cultivo; y, también,
los actos de conservación y regadío de las plantas germinales567. En
principio, la extensión de las zonas de cultivo es irrelevante para la
tipicidad. No obstante, si el número de plantas germinadas en el
terreno no excede de cien, la represión del hecho punible podrá
ser objeto de atenuación conforme a los dispuestos en el segundo
párrafo de este artículo.
«Actos de promoción», son aquellos que predisponen o favo

recen la realización de actos de sembrado de amapola. Entre ellos
obviamente se encuentran las formas de inducción o instigación.
"En si el promotor mediante halagos o promesas, comúnmente pe
cuniarias, busca captar un conjunto de voluntades y orientarla..."568
hacia la siembra de amapola o hacia la expansión de áreas de sem
brío destinado al cultivo de tales plantas.
La promoción no se puede materializar con actos de amenaza

LEGALES EDICIONES
o violencia, ya que si el agente se vale de tales medios violentos se

configuraría el delito de siembra compulsiva regulada en el último
párrafo de este artículo; y que la antigua legislación lo regulaba en
el artículo 2962-C, que fuera derogado por la Ley N2 28002 del 2003.
567 Prado Saldarríaga, V.; 1985., ob. dt.

568 Prado Saldarriaga, V.; ob. cit.
Los «actos de facilitación» implican formas de colaboración
material, proveyendo a los agricultores de un aporte importante para
la siembra de la planta. El agente con su conducta crea condiciones
favorables para la realización del cultivo de plantas de amapola de
la especie papaver somníferum o marihuana de la especie cannabis
sativa, esta colaboración puede darse mediante el otorgamiento de
recursos logísticos (abono, herramientas, etc.), ceder el terreno para
el cultivo e incluso puede proveer de recursos humanos. Asimismo,
la facilitación puede concretarse con apoyo técnico (control de cali
dad de los sembríos, servicio de orientación agrónoma, etc).
Asimismo debemos indicar que según el artículo 2969-D de

rogado, se regulaba actos de facilitación el suministro de semillas
de adormidera o el aporte económico con fines de financiamiento,
actualmente de conformidad al artículo 2969-A incorporado por el
artículo 25 de la Ley N5 28002 publicado el 17 de junio del 2003, se
indica que el que comercializa o transfiere semillas de plantas de
amapola de la especie papaver somníferum o marihuana de la es
pecie cannabis sativa será reprimido con pena privativa de libertad
ni menor de cinco ni mayor de diez años y con ciento veinte a ciento
ochenta días-multa.
La «financiación» involucra toda provisión de recursos eco

nómicos para iniciar o conservar los sembríos de amapola. El "fi
nancista" apoya pecuniariamente la actividad del cultivo de ama
pola. Su intervención, es relevante en la medida en que aporta
LEGALES EDICIONES
el capital requerido para la operatividad de los actos de cultivo

ilegal. El financiamiento puede ser parcial o integral, temporal o
permanente, sin que ello afecte la tipicidad del acto. No obstan
te, entendemos que él debe-ser necesario y trascendente para
iniciar o mantener la actividad de la siembra, ya que si se trata
de un aporte económico prescindible y eventual, dicha conducta
debe apreciarse como un supuesto de facilitación pero no de fi
nanciamiento.
Los actos de financiamiento de plantaciones son operativa
mente equivalentes a actos de complicidad. Se trata de un injusto
de naturaleza formal. Por tanto, será suficiente para la consuma
ción que el agente aporte los medios de financiación con la finali
dad concreta de auspiciar o coadyuvar al sostenimiento del proceso
del cultivo ilegal de adormidera. No siendo, en consecuencia, nece
sario que el sembrío logre materializarse, ni muchos menos que se
alcance la etapa de cosecha.
Dicho lo anterior, podría decirse que los actos de «promo

ción, financiamiento y facilitación» constituyen en realidad actos
de participación; mientras que la promoción importa un acto típico
de Instigación, en tanto quien promueve determina psíquicamente
a otros a ejecutar el acto material, quien financia y/o facilita, contri
buye con un aporte esencial a la siembra de la adormidera o ama
pola se encuentra incurso en un acto de complicidad.
Solo en el caso de la «ejecución» en los actos de siembra o de
cultivo, podemos distinguir con propiedad una acción de autoría.
Es de verse que la realización típica no se agota con los verbos
típicos, pues es de verse que la tipicidad objetiva también compren
de las siguientes conductas: «comercializar o transferir semillas de
las especies a que alude el párrafo anterior».
La conducción típica alude ya a un acto de mayor especifici
dad, de ofertar en el mercado las semillas de adormidera, amapola
LEGALES EDICIONES
o especie Papaver somniferrum o marihuana de la especie canna

bis; toma lugar mediante la entrega de un precio. Supone una ac
tuación posterior, a los actos de siembra o de cultivo, mediando la
cual se produce la entrega de las especies a terceros, que serán en
definitiva quienes procesaran la hoja de coca, para su transforma
ción química en clorhidrato de cocaína. Mientras que la transferen
cia cuenta con una connotación similar, al significar la traslación de
dominio del objeto y/o bien, a título gratuito o oneroso.
Con la tipificación penal in comento se pretende cerrar el es
labón del TID, de penalizar todas las conductas vinculadas a esta
fenomenología criminal; disvalor del injusto que a consideración es
de entidad menor al supuesto típico contenido en el primer párra
fo del artículo 2962-A, al recibir una pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de diez años y con ciento veinte a ciento
ochenta días-multa.
3. AGRAVANTES
"La pena será privativa de libertad no menor de dos ni

mayor de seis años y de noventa a ciento veinte días-
multa cuando:
1. La cantidad de plantas sembradas o cultivadas no
exceda de cien.
2. La cantidad de semillas no exceda de la requerida
para sembrar el número de plantas que señala el
inciso precedente".
El legislador ha empleado un criterio netamente cuantitativo,
para ajustar la pena con mayor rigor punitivo, al constituir circuns
tancia agravante, que el objeto material del delito (especie en cues
tión), sea superior a cien, unidades entendemos. En el sentido de
que una gran cantidad de especies de cultivo puede dar lugar a la
elaboración de droga también en mayor cantidad, por ende, captar a
un gran número dé consumidores en su posterior comercialización.
LEGALES EDICIONES
Mientras qué en el inc. 2) se realiza una especie de conversión

de semillas a plantas, siguiendo también un baremo cuantitativo.
Cada modalidad típica adquiere perfección delictiva de una

forma singular y particular; la acción de promover el cultivo de ho-
jas de coca, cuando terceras personas ejecutan dicha labor de for
ma efectiva. El financiamiento cuando el agente provee de recursos
suficientes a los agricultores para que puedan adquirir la semilla y
otros fertilizantes necesarios para el cultivo, sin necesidad de que
se acredite la realización del acto del sembrío.
Por su parte, la facilitación importa prestar una colaboración
importante para la actividad del sembrío de la hoja de coca o de
marihuana, debiéndose acreditar que el agricultor emplee dicha co
laboración en actos concretos de cultivo.
La ejecución de actos de siembra toma lugar cuando el agen
te, siembra las semillas de la planta en una tierra fecunda, sin nece
sidad de que la planta esté apta para ser procesada y/o transforma
da en clorhidrato de cocaína.
La variante típica de comercialización adquiere consumación
cuando el autor coloca semillas de las especies de cannabis sativa a
terceros, sin requerir su adquisición por parte de quienes se encar
garan de sembrarlas.
Todas las modalidades del injusto que el legislador ha aglu

tinado en el artículo 296Q-A, son reprimibles solo a título de dolo;
conciencia y voluntad de realización típica, el agente sabe que está
promocionando, facilitando o financiando, el sembrío de especies
de plantas como la amapola o la adormidera, cuyo cultivo son em
LEGALES EDICIONES
pleados para el tráfico ilícito de drogas. Siguiendo las pautas de

nuestra posición dogmática, entendemos que también se incluye el
dolo eventual: «conciencia del riesgo típico».
En la modalidad típica de «ejecutar» podría darse no un Error
de Tipo, sino más bien un Error de Prohibición al desconocer que
la actividad desplegada es un comportamiento penado por la Ley
penal. Así también, miembros de Comunidades Campesinas y Na-
tivas, que se dedican al cultivo de la hoja de coca para su consumo
personal, pueden estar incursos en un Error de Comprensión Cultu
ralmente Condicionado. ,
6. REFORMA DESPENALIZADORA - LEY N° 30681
6.1. Presupuestos de exclusión de punición
Pareciese que la ley penal no lo dice todo, que de una mirada

literal de la previsión legislativa pueda inferirse todos los presu
puestos que deben concurrir para estar ante esta hipótesis de ex
clusión de pena, resultando necesario remitirnos a la norma extra
penal, para determinar los factores que inciden en la exoneración
punitiva de la conducta. Podría tratarse dé una ley penal en blanco,
en tanto el intérprete debe dar lectura de las previsiones conteni
das en la Ley N° 30681, cuyo artículo 2o establece a la letra lo si
guiente: "La presente ley regula el uso informado, la investigación,
la producción, la importación y la comercialización del cannabis y
sus derivados destinados exclusivamente para fines medicinales y
terapéuticos
Estando a que en el artículo 3o (in fine), se dispone: "Autorizar
el uso informado, la investigación, la importación y la comercializa
ción del cannabis y sus derivados exclusivamente con fines medici
nales y terapéuticos, de acuerdo con las disposiciones contenidas
en la presénte ley". Esta es la premisa fundamental que sustenta
la ratio de la despenalización, autorizar el proceso productivo y co-
LEGALES EDICIONES
mercializador del cannabis sativa, estrictamente para fines medi

cinales y terapéuticos, por ello precisamente, es que se regula la
presente ley, de no ser así, quedaría al mero arbitrio del juzgador si
la conducta típica ingresa o no al ámbito de protección de la norma.
La presente reglamentación, entonces, sirve para delimitar
rigurosamente los alcances de la ley, la sustentabilidad, las conduc
tas que quedan exoneradas de punición, según el propósito que im-
pulsa su realización, y algo muy importante, los parámetros sobre
los cuales debe desarrollarse. No en vano, se dispone en el segun
do párrafo del articulado, que: “La producción y el abastecimiento
de insumos para la investigación del cannabis con fines medicinales
y terapéuticos, y la designación y autorización de las instituciones
señaladas en el artículo 5, inciso c), son de exclusiva competencia
del Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Salud, la Dirección
General de Medicamentos, Insumos y Drogas, el Instituto Nacional
de Salud y los demás sectores involucrados, de acuerdo a sus com
petencias y funciones, los que establecen las condiciones, requisitos
y procesos para tal fin“. Esto quiere decir, primero, que la realiza
ción de tales actividades, requiere necesariamente de la expedición
de la autorización de la autoridad competente, por medio de las
entidades estatales y, segundo, que tanto personas naturales como
jurídicas pueden asumirlas y desarrollarlas tal como lo estipula el
artículo 4o. Siendo que el artículo 5°, define que el otorgamiento de
una licencia para la realización de la investigación, la importación
y la comercialización del cannabis y sus derivados. Estando a car
go del reglamento a expedirse a posteriori, el encargado de definir
los requisitos para el otorgamiento de la licencia respectiva. Nótese
que la ley -in comento-, sería heteroaplicativa, pues requiere del
desarrollo de una reglamentación para su ulterior ejecución.
6.2. La ley penal en el tiempo
Entonces, ¿Los casos pasados y presentes, que reporten sobre

LEGALES EDICIONES
todo la producción y el consumo del cannabis sativa, con fines me

dicinales y/o terapéuticos, son o no objeto de punición? Si somos
fieles partidarios al principio de legalidad, propio al culto de la pala
bra de la ley, tendríamos que optar por la punición de la conducta,
haciendo gala de una objetividad jurídica interpretativa que no se
condice con la visión actual de la ciencia del Derecho, enderezada
a una interpretación normativa ajustada al cuadro de valores con
sagrados en la Ley Fundamental. En el marco de la reforma legal,
llevada a la exclusión de pena, por los propósitos que impulsa al
agente la realización típica (objetiva) de la conducta, pudiendo in
gresar la noticia criminis a los órganos de persecución penal, estan
do a que el fiscal toma conocimiento de las evidencias, palpables
y constatables, que la posesión del cannabis sativa, se destinaba a
fines medicinales, con la puesta a la vista de la autorización estatal
correspondiente y otros recaudos pertinentes, pues deberá archi
var la denuncia. Cuestión distinta ha de verse, con aquellas conduc
tas típicas cometidas antes de la dación de la ley (prescindiendo de
la no aplicabilidad normativa supeditada a la emisión del reglamen
to), será poco probable que se pueda proceder de igual forma, for
malizando el fiscal la investigación preparatoria, en cuyo desarrollo
la defensa del imputado podrá presentar argumentación jurídica y
probatoria, tendiente a demostrar que la producción y/o comercia
lización de la droga prohibida, no tenía como propósito ingresarla
al mercado de consumidores569, sino de paliar y/o mitigar una grave
enfermedad, que él padece o persona estrechamente vinculada a
él. Podemos plantear, en términos de imputación objetiva, siguien
do el presupuesto del «ámbito de protección de la norma», que el
artículo 296°-A del CP, no tiene por finalidad reprimir aquellos con
ductas, por las cuales el agente, si bien posee o produce cannabis
sativa, lo hace para paliar una grave enfermedad.
Consideramos, que la ratio de la incriminación del artículo
296°-A del CP, -que penaliza en puridad actos preparatorios-, es de
reprimir aquellas conductas periféricas, coadyuvantes y promoto
ras del tráfico ilícito de drogas, de aquellos que venden la droga
LEGALES EDICIONES
prohibida con fines lucrativos, a consumidores que la adquieren

con fines recreativos.
569 De hecho, al margen de los criterios cuantitativos y cualitativos que se despren

den del artículo 299° del CP - "Posesión no punible", se debe advertir que el te
nedor consumidor de la droga prohibidas no tenga la finalidad de ingresarla al
mercado de consumidores, y así delimitar dicha conducta con la prevista en el
artículo 298° - micro-comercialización o micro - producción.
CONDUCTAS AGRAVANTES
Artículo 297. "La pena será privativo de libertad no menor
de quince ni mayor de veinticinco años, de ciento ochenta
a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación
conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4), 5) y 8) cuando:
1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio
de la función pública.
2. El agente tiene la profesión de educador o se des
empeña como tal en cualquiera de los niveles de
enseñanza.
3. El agente es médico, farmacéutico, químico, odon
tólogo o ejerce otra profesión sanitaria.
4. El hecho es cometido en el interior o en inmedia
ciones de un establecimiento de enseñanza, centro
asistencia!, de salud, recinto deportivo, lugar de
detención o reclusión.
LEGALES EDICIONES
5. El agente vende drogas a menores de edad, o los

utiliza para la venta o emplea a una persona inim-
; putable.
6. El hecho es cometido por tres o más personas, o en
calidad de integrante de una organización criminal
dedicada al tráfico ilícito de drogas, o al desvío de
sustancias químicas controladas o no controladas
o de materias primas a que se refieren los Artículos
296 y 296-B.
7. La droga a comercializarse o comercializada ex
cede las siguientes cantidades: veinte kilogramos
de pasta básica de cocaína o sus derivados ilícitos,
diez kilogramos de clorhidrato de cocaína, cinco ki
logramos de látex de opio o quinientos gramos de
sus derivados, y cien kilogramos de marihuana o
dos kilogramos de sus derivados o quince gramos
de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina -
MDA, Metilendioximetanfetamina - MDMA, Me
ta nfetamiha o sustancias análogas.
La pena será privativa de libertad no menor de veinti
cinco ni mayor de treinta y cinco años cuando el agente
actúa como jefe, dirigente o cabecilla de una organiza
ción dedicada al tráfico ilícito de drogas o insumos para
su elaboración.
Igual pena se aplicará al agente que se vale del tráfico
ilícito de drogas para financiar actividades terroristas".^
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único del D. Leg.
N9 1237, publicado el 26-09-2015, anteriormente modificado por
la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Ns
30077, publicada el 20-08-2013.
LEGALES EDICIONES
Las conductas prohibidas -vinculadas al TID-, constituyen mani

festaciones delictivas de gran disvalor, en mérito a la naturaleza del
bien jurídico tutelado así como la peligrosidad que exteriorizan los Cár
teles de la droga, en su ilícito accionar. Es por ello que reciben una pe
nalidad en suma significativa, como reacción jurídico-penal legitimada.
La respuesta punitiva ha de estar modulada, conforme a di
versos datos a saber: el medio empleado, la forma de comisión, las
circunstancias concomitantes al hecho punible, la calidad del agen
te, el prevalimiento de la cualidad funcional del autor, las especiales
relaciones del victimario con su víctima, la modalidad del ataque
antijurídico, etc.570.
Los elementos -antes anotados-, son criterios, que por lo ge
neral, toma en cuenta el legislador, para la construcción normativa
de las denominadas «Circunstancias Agravantes», tanto en lo que
respecta a un mayor contenido del injusto típico (disvalor de la acción
y disvalor del resultado), como un reproche al juicio de culpabilidad
de mayor intensidad. Como se apunta en la doctrina, algunas de ellas
implican un aumento de la antijuridicidad; un gran número se basa,
en efecto, en la existencia de una mayor reprochabilidad; las hay que
responden primordialmente a consideraciones político-criminales, y
existe, por fin, al menos un respecto de la cual es preciso reconocer
que carece de todo sustento razonable en un derecho penal de cul
pabilidad y, posiblemente, en cualquiera571. En definitiva, han de re
chazarse aquellas que inciden en un factor en esencia personal, en la
peligrosidad del autor u otros datos vinculados al ser del delincuente.
Una constante en la técnica legislativa empleada por el Parla
mento, tal como podemos observar del listado de delitos que afec
tan los bienes jurídicos de naturaleza personal, como el Asesinato,
Lesiones, Secuestro, Robo Agravado, Extorsión; no solo por la im
portancia del interés jurídico tutelado, sino también por la inciden
cia criminológica de dichos injustos.
Acontece una particular forma de comisión de la figura delicti
LEGALES EDICIONES
va y, de forma inmediata, el legislador, amén de aplacar la demanda

social, procede a la penalización del comportamiento. Si bien, en
algunos casos, puede que la inclusión de la circunstancia agravante
sea político criminalmente justificada, no es menos cierto, que, no
570 Así, Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal, Vol. I, ps. 176-177.
571 Cury Urzúa, E.; Derecho Penal. Parte General, p. 499.
en pocos, dicha técnica es innecesaria, pues dicho disvalor ya se
encuentra contenido en una de las circunstancias existentes.
Lo dicho encuentra consistencia en un orden jurídico, que
debe preservar la máxima de legalidad con mayor rigor, en cuanto
a la precisión, clarificación y certeza en la construcción de los tipos
penales. Tipos muy abiertos y muy proclives al casuismo, termina
por opacar la tarea interpretativa, creando zonas de intercesión
normativa, muy difíciles de resolver.
A lo dicho, cabe agregar, el empleo político de la politización
de la norma penal, a partir de sus efectos sociopedagógicos; no im
porta que la ley no rinda sus frutos en la prevención del delito, bas
ta que reporte beneficios políticos.
Es de verse que en el presente artículo se han compaginado
normativamente las Circunstancias Agravantes del TID, las cuales
están referidas a la calidad del agente, al lugar donde se comete
el delito, a la utilización de personas inimputables para perpetrar
el ilícito, a la cualidad del accesitario de la droga, a la forma de su
comisión y, a un criterio cuantificador del objeto material del delito.
Cabe indicar, que mediante Ley N9 26619, promulgada el 7
de junio de 1996, incorporó al artículo 2979 el inc. 7), considerando
como circunstancia agravante el «cometer el delito con el concurso
de tres o más personas o cuando el agente activo pertenece a una
organización dedicada al TID». La mencionada agravante estuvo
contenida en el inc. 1) del artículo 2979, -según su redacción origi
nal-, que fue modificado por la Ley N9 26223. Asimismo, mediante
LEGALES EDICIONES
la Ley IM9 28002 del 17 de junio del 2003 ha sido modificado el inc.
6), el cual penaliza como comportamiento agravado «cuando el he
cho es cometido por tres o más personas o en calidad de integrante
de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o que se
dedique a la comercialización de insumos para su elaboración».
Con la modificación introducida por el Decreto Legislativo N9
82 de julio del 2007, se incorpora en el inc. 7), los derivados de la
marihuana como son: el «éxtasis, conteniendo Metilendioxianfeta-
mina - MDA, Metilendioximetanfetamina - MDMA, Metanfetamina
o sustancias análogas».
Las circunstancias anotadas no son en sí mismas tipificaciones
penales autónomas, sino que concurren con el delito (tipo base)
y lo agravan; por tales motivos, para que podamos apreciar estas
agravantes, se debe primero cerciorar si el comportamiento se ade
cúa a los alcances normativos del tipo base y, solo luego, se deberá
identificar la presencia de los datos que configuran el injusto cir
cunstanciado.
Las agravantes contenidas en el artículo 2975 del CP, se diría
que están en razón a lo previsto en el artículo 2969 (infine). Sin em
bargo, la conclusión no es así de lógica, pues los artículos 2969-A y
2969-B fueron incorporados al catálogo punitivo, con fecha poste
rior a la entrada en vigencia del texto original, en los años 2003 y
2007 respectivamente, de forma que se requiere formular una inter
pretación normativa, que tenga en cuenta la ratio de la circunstan
cia agravante, en concordancia con las consideraciones de política
criminal que determinaron la inclusión de los articulados precitados.
Conforme se ha sostenido, el propósito del legislador, con la
penalización de las conductas contenidas en los artículos: 2969-A
y 2969-B, fue de cerrar el circuito delictivo, a través de los efectos
preventivo-generales de la pena, adelantando aún más las barreras
de intervención del Derecho penal. ¿Es que acaso no puede existir
una organización delictiva, dedicada a la comercialización de las se
LEGALES EDICIONES
millas de las especies de adormidera, amapola o marihuana; o, el

agente ser un funcionario y/o servidor público?
Lógicamente, solo podrán ser aplicadas a los artículos invoca
dos, aquellas circunstancias agravantes susceptibles de ser encua
dradas en las conductas previstas en los tipos genéricos. Postura
que encaja en una visión sistemática del orden punitivo, en cuanto
a la interpretación de la norma.
2. AGRAVANTES ESPECÍFICAS
2.1. Por la calidad del agente
La reacción punitiva ha de ser modulada conforme a ciertas

características que presenta el agente al momento de la comisión
del hecho punible (fomus comissi delictí), en el sentido de graduar
la pena conforme a ciertos elementos que develen una imputación
individual (Culpabilidad) de mayor intensidad. En tal entendido, la
doctrina siempre ha reconocido que el aprovechamiento de la fun
ción pública para perpetrar el injusto típico, ha de ser considerado
como una «circunstancia agravante», tal como se desprende de los
incisos 1), 2) y 3) del artículo 297^ del CP.
Cuando el agente comete el hecho abusando del ejercicio de
la función pública; la agravante radica debido a que la posición en
la cual se encuentra es privilegiada lo cual le facilitaría para cometer
el delito; por otro lado, vulnera la confianza que le ha sido confia
da por parte del estado y la colectividad, toda vez que teniendo el
deber de prevenir, investigar y vigilar por la ejecución de las penas,
utilizan el cargo para lucrar por medio de actos propios del TID. Es
tán comprendidos: miembros de la Policía Nacional, Poder Judicial,
Ministerio Público, Fuerzas Armadas, Instituto Nacional de Estable
cimientos Penales, etc. Precisamente, dichas personas laboran en
aquellas instituciones cuya primordial función es la prevención de
las conductas delictivas; lo cual genera una mayor defraudación de
la ciudadanía, por ende, merecen un reproche de culpabilidad más
LEGALES EDICIONES
intenso.
Aparece como razonable la imposición de una mayor pena

para quien, al haber traicionado la función para la cual estaba in
vestido, comete un delito de los que debería prevenir o reprimir572.
\
Peña Cabrera573 nos dice que esta agravante encuentra su an
tecedente en el artículo 56Q inc. b) del Decreto Ley 22095. Es así
como a partir de este Decreto Ley se tiene una percepción superior
del grado organizacional alcanzado de la producción y el comercio
¡lícito de drogas.
Cabe precisar también, que la Convención de Viena de 1988
en su preámbulo reconoce que el tráfico ilícito de drogas genera
considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que per
miten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, con
taminar y corromper las estructuras de la administración pública.
Por otro lado, debemos indicar que la posición en la que se
encuentra el funcionario y/o servidor público puede facilitar la comi
sión del delito, despertando menos sospechas, y dificultando de esta
manera la investigación, quedando muchas veces en la impunidad.
El precepto legal ¡n examine, compaginador de las circunstan
cias agravantes y que ha sido modificado por la Ley N9 28002 del
2003, regula como una condición para aplicar la agravante que el
agente tenga la condición de autoridad pública es decir la sanción
está dirigida a los sujetos que aprovechando sus cargos políticos y
de la confianza puesta en ellos por los electores, por afán de lucro
u de otra índole, se dedican a actividades relacionadas con el TID,
contraviniendo gravemente las funciones para las cuales han sido
elegidos por un mandato público, así tenemos que los Congresistas,
Alcaldes y Regidores tienen sus deberes señalados en la Constitu
ción y la Ley Orgánica de las Municipalidades, respectivamente, por
LEGALES EDICIONES
lo tanto, se reprime las conductas que violan estos deberes y re

caen en actos delictivos de TID.
Cuando el «agente tiene la profesión de educador o se desem
peña como tal en cualquiera de los niveles de enseñanza».
573 Peña Cabrera, R.; Vol. IV, p. 197.

La agravante radica en que teniendo el profesor la misión de
educar/prevenir y luchar para que sus educandos no se involucren
en el problema de las drogas/falta a ese compromiso con la socie
dad y, por el contrario, permite la venta de drogas o las ofrece por
el ánimo de lucro. Como bien afirma el Maestro Peña Cabrera574, el
grado de responsabilidad del agente se agrava por el hecho de te
ner la relación profesor-alumno, que tiene implicancias no solo pe
dagógicas sino sociales; (...) es decir, el prevalimiento de la función
docente, que provoca una mayor alarma social, al constituir una
conducta de mayor disvalor, al traficar y/o comercializar los estupe
facientes en ambientes donde circulan personales especialmente
vulnerables, generándose una vulneración de entidad considerable,
al bien jurídico tutelado.
La agravante in comento tiene como antecesor directo el
Acuerdo Sudamericano sobre Estupefacientes y Psicotrópicos de
1973, el mismo que en su primer protocolo adicional (art. 39. inc. J)
tipificaba como circunstancia agravante especifica el hecho de que
el agente tenga la condición de docente o educador de la niñez o
juventud.
Resulta importante destacar que para la adecuación de esta
agravante no bastara que el sujeto activo sea educador, sino que, el
comportamiento sea realizado en el ejercicio de su profesión.
Son dos elementos a saber, que tienen que ser acreditados
en todas las agravantes in comento: primero, que al autor al mo
mento de la comisión delictiva ostente la cualidad de funciona
LEGALES EDICIONES
rio y/o servidor público y, segundo, que el cargo público se haya

constituido en la plataforma facilitadora para la realización del
hecho punible; v. gr., si el efectivo de aduana, se dedica en sus
ratos libres al tráfico de estupefacientes prohibidos no da lugar a
la agravante en cuestión, pero si aprovecha la función aduanera
574 Peña Cabrera, R.; Vol, IV, p. 205.

para hacerse de sustancias psicotrópicas, de seguro estará incurso
en la agravante.
Cuando el «agente es médico, farmacéutico, químico, odon
tólogo o ejerce profesión sanitaria». En este acápite se hallan to
dos los sujetos calificados de la salud, aquellos que laboran en los
nosocomios, hospitales, postas de salud u lugares análogos, cuya
actividad se dirige al tratamiento, curación de enfermedades de
pacientes, mediante procedimientos terapéuticos. Esta agravante
tiene como antecedente inmediato el artículo 559-A inc. 4) del De
creto Legislativo N9 122.
La agravante se constituye como tal cuando el agente viola el
juramento hipocrático de ejercer la profesión con honor, dignidad
por el bien de la humanidad, de defender la vida humana como
propósito esencial de la profesión, contraviene en consecuencia
el código de ética médica incumpliendo el deber de cuidado de la
salud física o mental de los ciudadanos, para promover, favorecer
o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, mediante actos de
tráfico ilícito de drogas. En este caso, toma lugar la vulneración de
especiales «deberes de función», por quienes se supone deben tu
telar la salud de los ciudadanos y de alertar a sus pacientes de las
consecuencias perjudiciales del consumo habitual de drogas; quie
nes por el cargo que desempeñan, tienen la posibilidad de acceder
con mayor facilidad a cierta clase de estupefacientes.
Lógicamente, debe tratarse de drogas ilícitas, no aquellas que
LEGALES EDICIONES
tienen la facultad de prescribir a sus pacientes; nos referimos a toda

clase de medicinas, antibióticos, sueros, propios de la práctica de
los galenos. Otra incidencia punitiva puede generarse cuando el
médico y/o farmacéutico u otro profesional, receta de forma inde
bida medicamentos o estupefacientes que contienen droga tóxica,
al configurarse la figura delictiva del artículo 30Q9 del CP. Importa
conductas de tráfico y/o comercialización de estupefacientes prohi
bidos, que ha de realizar de forma clandestina.
Cuando el agente «actúa como jefe, dirigente o cabecilla de
un organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o insumos para
su elaboración». El fundamento de esta agravante estriba en que
existen mayores probabilidades para que se perpetre el delito, toda
vez que una organización implica una cierta jerarquía y disciplina al
momento de ejecutar el delito; de forma más específica la severi
dad de la penalidad se justifica en cuanto a la posición que asume
el autor en el marco de la estructura criminal, en el sentido, de que
al ostentar una posición de dominio, tiene también el dominio de la
organización, al ser quien desde atrás, dirige, planifica y decide los
actos constitutivos de ilicitud penal.
En efecto, no puede develar igual responsabilidad penal, aquel
que solo se dedica a ejecutar las órdenes que se imparten desde la
cúpula de la organización delictiva, de quien las imparte.
La agravante está encaminada a sancionar con una mayor pe
nalidad a los miembros que dirigen las organizaciones dedicadas al
narcotráfico y también a aquellos de mando intermedio, que son
los que mandan grupos encargados de las diferentes etapas por las
cuales atraviesa la producción de la cocaína y su comercialización.
Otra posibilidad de la presente agravante consiste en que «el
hecho es cometido por tres o más personas o en calidad de integran
te de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o que se
dedique a la comercialización de insumos para su elaboración».
El primer supuesto hace alusión únicamente a la «pluralidad
LEGALES EDICIONES
subjetiva», en el entendido que la mayor peligrosidad que encierra

la comisión del hecho punible, radica en la posibilidad de generar un
estado disvalioso de mayor alarma social; de recibo, cuando los indi
viduos actúan en grupo, son susceptibles de manifestar una conduc
ción inclinada a la vulneración de bienes jurídicos fundamentales.
Punto importante es la delimitación de este supuesto del in
justo agravado con el denominado «correo de la droga» (burrier),
quien se encarga del transporte de la droga, conforme el análisis
plasmado en el artículo 2969 del CP; así también en lo que respecta
a la exigencia de naturaleza subjetiva, de que el agente actúe delic
tivamente, sabiendo que está participando en un codominio fun
cional del hecho, de concurrir «tres o más personas». No pudiendo
descartarse una coautoría concomitante, siempre que conozca de
la intervención del resto de autores.
Al respecto, las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia,
en el Acuerdo Plena rio N9 3-2005/CJ-116 de fecha 30 de septiem
bre del 2005, ha dejado sentado en el Fundamento 7, lo siguiente:
"a) La sola existencia o concurrencia, sin más, de una plu
ralidad de agentes (tres o más) en la comisión del deli
to de tráfico ilícito de drogas no tipifica la circunstancia
agravante del artículo 2979 del Código Penal, pues tal
consideración violaría el principio de proscripción de la
responsabilidad objetiva (artículo Vil del Título Prelimi
nar del Código Penal).
b) La simple ejecución del delito, sin que exista concierto
entre por lo menos tres participantes, no es suficiente
para concretar la circunstancia agravante antes citada.
Es imperativo el conocimiento por parte de cada parti
cipante de la intervención de por los menos tres per
sonas en la comisión del delito. Es decir, la existencia e
intervención de tres o más agentes en el tráfico ¡lícito de
drogas debió ser para el agente, por lo menos, conocida
LEGALES EDICIONES
y contar con ella para su comisión, para que su conducta

delictiva pueda ser subsumida en el citado inciso 6) del
artículo 2979 del Código Penal.
c) , Es entonces el conocimiento, según las pautas ya des
critas, un elemento esencial que debe estar presente y
ser un ponderado por el órgano jurisdiccional. Si quien
participa en el hecho, como parte de un plan determi
nado, no conoce que en el mismo intervienen -o nece
sariamente intervendrán- por lo menos tres personas,
incluida él no será posible ser castigado por dicha agra
vante.
d) La decisión conjunta o común del hecho en süs rasgos
esenciales de por lo menos tres personas, sin perjui
cio de su concreta actuación material, es esencial para
poder vincular funcionalmente los distintos aportes al
delito en orden a la agravante en mención. Al no pre
sentarse tal decisión, que exige el conocimiento de la in
tervención de por lo menos otras dos personas, no será
posible calificar el hecho, para la persona concernida, en
el inciso 69 del artículo 2979 del Código Penal".
El segundo supuesto toma lugar cuando el agente actúa como
miembro de una organización delictiva dedicada al TID o que se
dedique a la comercialización de insumos para su elaboración. La
extensión fáctica de esta hipótesis, corrobora nuestro criterio-an
tes esbozado-, de que las agravantes cubren todo el espectro de
tipificación penal propuesto en los artículos 296Q, 2969-A y 296e-B.
La agravante in examine ha de presentarse con mucha gene
ralidad en la realidad social; al existir una serie de mafias, de Cárte
les dedicadas al TID. Estamos hablando de estructuras criminales,
claramente cohesionadas por sus estructuras jerárquicas, por la di
visión de funciones de sus integrantes, de sus nexos corruptores,
etc., que no hace advertir la aparición de una «Criminalidad Orga
LEGALES EDICIONES
nizada».
Punto importante a saber, es que el agente debe actuar como
integrante de una organización delictiva dedicada al TID, al momen
to de la perpetración del injusto típico (tempus comissi delicti), por
lo que aquellos de forma circunstancial colaboran con la organiza
ción para la comisión de los actos de disvalor jurídico-penal, al estar
fuera del aparato criminal, no pueden ser penalizados según esta
agravante. Así tampoco, aquel que habiendo pertenecido a una
organización delictiva, al haberla abandonado, actúa por su propia
cuenta y riesgo.
La distinción de este supuesto con el anterior, ha de verse que
en el primero el agente actúa en comparsa con otros agentes, más
en el presente caso, el autor no solo se encuentra cubierto por la
pluralidad de sus acompañantes delictivos, sino que cuenta con el
escudo y coraza que le brinda la organización delictiva.
¿Cómo hemos de distinguir esta hipótesis con la figura delicti
va contenida en el artículo 3179 del CP (Asociación para delinquir)?,
en que en esta última, los miembros de la organización están invo
lucrados en la comisión de diversos delitos, que vulneran o ponen
en peligro distintos bienes jurídicos.
2.2. Por el lugar de la comisión del delito
No solo la cualidad funcional del autor puede provocar una

reacción jurídico-penal de mayor severidad, sino también la «lo
calización» donde toma lugar el injusto típico, es decir, el tráfico,
posesión y/o comercialización del TID. Considerando el legislador,
que esta clase de actividades ¡lícitas, muchas veces en su proceder,
vislumbran una amenaza para aquellos que circunstancialmente se
encuentran en el lugar del negocio ilícito.
Es de verse, que las transacciones de droga prohibida, involu
cra a individuos sumamente peligrosos, que en ocasiones hacen uso
LEGALES EDICIONES
de armas u otros instrumentos peligrosos, colocando en riesgo la

vida y/o salud de personas inocentes. Claro está, que si se producen
resultados dañosos para dichos bienes jurídicos, habrá de apreciarse
un Concurso delictivo con los tipos penales de Asesinato y Lesiones.
Señala el precepto, que el «hecho es cometido en el interior o
en las inmediaciones de un establecimiento de enseñanza, centro asis
tencia!, de salud, recinto deportivo, lugar de detención o reclusión».
El antecedente de esta agravante lo encontramos en la Ley N9
22095, en su artículo 579 d), el mismo que daba un trato agravado
cuando el delito de tráfico ¡lícito de drogas, específicamente los ac
tos de comercio, se realizaban en centros educativos, asistenciales
o centros de readaptación social.
El comportamiento de mayor disvalor puede efectuarse tanto
en el interior del centro escolar, de salud o recinto deportivo así,
como en sus inmediaciones, es decir, en sus cercanías.
La agravante radica en que justamente se efectúa en lugares
en que la_confianza de los padres o de la sociedad permite la mayor
concurrencia de niños, jóvenes, aficionados al deporte, induciéndo
les al consumo o tráfico ilícito de drogas, corrompiendo muchas ve
ces a las autoridades para lograr sus objetivos. Importa la circulación
de estupefacientes y materias prohibidas en ambientes con perso
nas en estado de vulnerabilidad, al no haber madurado su persona
lidad de forma suficiente, son muy susceptibles de caer en el vicio
del consumo de droga. Vaya que esto sucede en la realidad escolar,
donde muchos alumnos en vez de estudiar, se dedican al consumo
de sustancias prohibidas, al alcohol y al tabaco, provocando graves
estragos no solo a su salud, sino también a su desarrollo personal.
De todas maneras, valga precisar, que la agravante se dará
por acreditada, siempre y cuando las circunstancias de cómo se
comete el;hecho punible cumpla con las condiciones de poder
propiciar efectos perjudiciales de magnitud. En consecuencia, se
LEGALES EDICIONES
ñala Tazza, no es solo una circunstancia calificante por el lugar

de comisión, sino que también resulta necesario evaluarlo conjun
tamente con aquellas condiciones temporales y circunstanciales
que lo tornen apto para la función que naturalmente los mismos
representan575.
575 Tazza, A.O.; El comercio de estupefacientes , p. 160.

Dicho lo anterior, habrá de ser negada la agravante, cuando
el comercio de droga prohibida se realiza en las inmediaciones de
un centro escolar, cuyos alumnos están de vacaciones o que ha sido
clausurado por la autoridad municipal.
Por la misma razón constituye un agravante realizar tales ac
tos en los centros penitenciarios, puesto que estorba su finalidad,
impidiendo la rehabilitación de los internos, y además también se
promueve el negocio de la venta de sustancias estupefacientes,
para lo cual tienden a comprometer a toda una red de autoridades
y personas.
Se supone que los establecimientos penitenciarios constitu
yen centros de terapia conductiva, de rehabilitación social, don
de los internos han de ejercer una serie de actividades (laborales,
educativas, de terapia social, etc.), que les permita recomponer
su conducción de vida en sociedad. No obstante nuestros centros
reclusorios demuestran una realidad completamente distinta, al
instituirse en focos de criminalidad y de corrupción instituciona
lizada, donde el alcohol, el tabaco y toda clase de estupefacien
tes ilegales son comercializados con toda impunidad. Y, si dicha
distribución, comercio, venta es efectuada por un detenido, por
un recluso toma lugar la agravante en estudio; si el autor es un
agente administrativo del INPE, consideramos que la tipificación
ha de tomar lugar en base al supuesto anterior, pues lo que se
manifiesta en mayor relieve es el abuso de la función pública,
siempre que se advierta el «prevalimiento». Si el agente única
mente coadyuva a los actos de tráfico ilícito de droga, que co
LEGALES EDICIONES
mete el penado, será pasible de responsabilidad penal a título de

complicidad primaria.
Los nosocomios, hospitales así como centros de rehabilitación
terapéuticos y centros de salud mental, también advierten las ca
racterísticas antes anotadas, donde los pacientes o internos cuen
tan con una capacidad psicofísica limitada, muy proclives de caer en
el consumo de drogas prohibidas.
2.3. Por la calidad de la víctima
El mayor disvalor de la acción adquiere plasmación, median

do las modalidades delictivas que emplea el agente, para poder
perpetrar el hecho punible, aquellos medios que sirven para la fa
cilitación de la realización típica, que supone a su vez, escasa posi
bilidad de ser detectado por las agencias de persecución penal; de
forma que se coloca en un estado de mayor riesgo al bien jurídico
tutelado.
Bajo esta hipótesis, «el agente vende drogas a menores de
edad o los utiliza para la venta o emplea a una persona inimputa
ble».
Se penaliza esta conducta cuando el agente emplea a meno
res, para sacar ventaja del incompleto desarrollo de sus facultades
psicológicas, lo cual le impide comprender las consecuencias de la
acción injusta que lleva a cabo, lo que actualmente se conoce como
capacidad penal (atribuilidad de responsabilidad penal = imputabi-
lidad).
Qué duda cabe, que la actuación ilícita de estos agentes
inescrupulosos, adquiere una mayor desvaloración cuando se ins-
trumentaliza a personas, que por su particular condición gené
sica, se encuentra en un estado de «vulnerabilidad», que preci
samente es aprovechado por el autor, para captar a menores de
edad o ¡nirríputables, para poder ejecutar su propósito delictivo:
la venta, comercialización, tráfico de estupefacientes prohibidos.
LEGALES EDICIONES
O, cuando los destinatarios de la droga, son impúberes, indivi

duos que por no haber alcanzado un discernimiento suficiente, no
están en capacidad de tomar una decisión conforme a un sentido
racional de las cosas; no pueden medir la magnitud de las conse
cuencias gravosas que puede originar el consumo de sustancias
prohibidas. Así, el combate contra la drogadicción de menores y
adolescentes; como tarea esencial de la política social y criminal
del Estado.
El antecedente de esta agravante lo encontramos en la Ley Ne
22095, en su artículo 579 ¡nc. c); de igual forma, el Decreto Legislati
vo Ne 122, en su artículo 559-A ¡nc. 6), prescribía la pena de interna-
miento o penitenciaría no menor de 15 años, cuando el delincuente
se valiese para la comisión del delito de persona inimputable.
Razones de política criminal y adecuación de la justicia social,
han impulsado al legislador a sancionar con mayor severidad los
castigos impuestos a los comportamientos que atentan contra la
indemnidad de aquellos que carecen de la capacidad para autode-
terminar sus conductas y decisiones576.
La agravación de dichas conductas encuentra su apoyo en la
realidad social que demuestra un preocupante incremento del mer
cado relacionado con el tráfico de drogas entre los jóvenes de las
últimas décadas. Como observa Lorenzo Salgado, la enorme difu
sión que el fenómeno de las drogas ha adquirido en nuestros días,
se manifiesta particularmente acusada en los jóvenes. De un mer
cado reservado a una minoría de individuos adultos, se ha pasado
a buscar entre la juventud a los principales consumidores. Este in
cremento en el consumo de drogas no puede explicarse acudiendo
simplemente a parámetros psicológicos o psiquiátricos, insuficien
tes por sí mismos, para dar una interpretación del fenómeno en
general577.
Cuando el agente se vale de personas inimputables, es decir,
de aquellas que les falta conciencia y voluntad en los actos que rea
lizan, entendiendo dentro de éstos a los inimputables absolutos y
LEGALES EDICIONES
relativos. Es decir, a las personas que padecen enfermedades men

tales u otros casos de inimputabilidad, como por ejemplo cuando
el sujeto sufre de alteraciones en la percepción, de tal manera que
576 Sequeros Sazatornil, F.; 2000.

577 Lorenzo Salgado, J.M. Reforma de 1983 y tráfico de Drogas. En la problemática de
la droga en España.
afectan severamente su concepto de la realidad, de la percepción de
las cosas, impidiéndole comprender el carácter delictivo de su acto.
La modalidad agravante in examine, nos trae a colación una
forma singular de autoría, es decir, de «Autoría mediata», en tanto
el dominio de la voluntad del hombre de adelante, del impúber o
enajenado mental, la asume el hombre de atrás, quién emplea al
autor inmediato para la consecución de sus fines ilícitos. La persona
del instrumento, al no haber madurado en su aspecto volitivo y cog
noscitivo, se constituye en una pieza fácil, que encaja en el engra
naje criminal y, que le facilita al autor, la comisión de los punibles
vinculados al TID. Siendo así, al tener del dominio del curso típico,
la persona de atrás, el autor de los delitos propuestos en los artí
culos 2969 y sus derivados, solo él ha de ser pasible de una sanción
punitiva, pues los menores o enajenados actúan en el marco de un
estado de inimputabilidad, por lo que están exentos de responsa
bilidad penal.
De todos modos, cabe distinguir la persona de un niño de 10
años de edad, con un adolescente de 17 años; pues este último ya
cuenta con una cierta madurez que le permite en realidad saber de
las consecuencias de involucrarse en conductas, como las conteni
das en la codificación penal. No obstante, el legislador ha seguido
con una especie de presunción de iuris tantum, en lo que respecta
al estado de "inimputabilidad" del adolescente, tal como se des
prende del inc. 2) del artículo 20^ del CP.
Nuestra observación es más de índole criminológica que en
LEGALES EDICIONES
puridad dogmática, pues nos mostramos en contra, de aquellas

proyecciones legislativas que apuntan a rebajar la calidad de impu
table a efectos penales, más por motivos penitenciarios que doctri
narios578. Resulta una constatación empírica inobjetable, que son
578 Vide, más al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General,
ps. 550-553.
los adolescentes los más susceptibles de rehabilitarse socialmente;
de no volver a delinquir de cara al futuro.
2.4. Por la finalidad
El «agente se vale del tráfico ilícito de drogas para financiar

actividades terroristas», como se detalla en el último párrafo del
La represión se refiere concretamente a las que se valen del
tráfico de drogas para «financiación» de actividades subversivas o
terroristas. El agente es miembro de una organización terrorista
que utiliza el narcotráfico para autofinanciarse, esta figura es di
ferente a los actos de colaboración, que puede ser efectuada por
agentes extraños a la organización terrorista, siendo que en este
caso solo colabora u ofrece ayuda.
Cabe precisar que la Convención de Viena de 1988 considera
ba ya esta forma de asociación delictiva.
Sostuvimos en las líneas introductorias de la capitulación, que
la criminalidad dedicada al TID tiende un puente asociativo con las
organizaciones subversivas, amén de que estas estructuras crimina
les les proporcionen seguridad en los lugares donde se produce el
acopio de la droga, donde se encuentran instalados los laboratorios
procesadores de droga y así, también donde se han construido clan
destinamente aeropuertos. A cambio, las organizaciones terroristas
reciben ayuda financiera, económica que les permite agenciarse de
LEGALES EDICIONES
un capital suficiente para poder adquirir armas, municiones y otros

elementos logísticos y, así poder ejecutar sus atentados delictivos
en el país. .
De ahí, que se forme una especie de alianza entre ambas es
tructuras delictivas, colocando a la población en un estado de zo
zobra, de pánico colectivo; pues los grupos senderistas realizan ac
tos de suma gravedad, sangrientos, al lesionar los bienes jurídicos
fundamentales, y que en rigor constituyen la cúspide piramidal de
todo el ordenamiento jurídico.
Conforme lo dicho, la realización de actos de «financiación» a
estas organizaciones delictivas exterioriza un acto de alto nivel de
antijuridicidad, dotado de un gran reproche jurídico y social, que a
consideración del legislador ha de conllevar una pena de más inten
sidad en su núcleo ejecutor.
Aspecto importante a destacar, es que el agente de esta agra
vante, no puede ser a su vez, considerado miembro de la organiza
ción subversiva; no puede ser penado por dos tipificaciones penales
por el mismo hecho, so pena de vulnerar el principio del non bis
ídem; a menos que la financiación provenga de otro tipo de activi
dades y, el autor sea en realidad un integrante del grupo criminal,
de manera, que su conducta se adecuaría al inc. f) del artículo 49 del
DL N9 25475 (delitos de Terrorismo).
2.5. Por el criterio cuantitativo del objeto material
El legislador al momento de construir las circunstancias agra

vantes, se ha inclinado también por un criterio eminentemente
«cuantificador» del objeto material del delito, habiéndose confi
gurado el siguiente comportamiento en el inc. 7) del artículo 2979
del CP: «La droga a comercializarse o comercializada excede las
siguientes cantidades: veinte kilogramos de pasta básica de cocaí
na, diez kilogramos de clorhidrato de cocaína, cinco kilogramos de
látex de opio o quinientos gramos de sus derivados, y cien kilo
LEGALES EDICIONES
gramos de marihuana o dos kilogramos de sus derivados o quince

gramos de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina - MDA,
Metilendioximetanfetamina - MDMA, Metanfetamina o sustancias
análogas».
Por lo dicho, la acreditación de la presente hipótesis requiere
de su pesaje, es decir, que el objeto material -incautado-, exceda los
volúmenes regulados en la redacción normativa del presente inciso.
La mayor gravedad ha de situarla en el hecho de que la comer
cialización y/o tráfico de una cantidad significativa de estupefacien
tes prohibidos, tiene una mayor dosis de peligrosidad para el bien
jurídico que se pretende tutelar en la presente titulación del corpus
punitivo, esto es, la «salud pública».
3. PENALIDAD
La antigua legislación, modificada por la Ley N9 28002 del 17

de junio del 2003; establecía para el caso de los primeros incisos
una sanción de pena privativa de libertad no menor de veinticinco
años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa
e inhabilitación, en el caso de las agravantes respecto al segundo
párrafo del artículo materia del análisis se sancionaba con cadena
perpetua, es decir si el agente es cabecilla o jefe de banda dedicada
al TID o cuando hay colusión con el terrorismo.
Con la promulgación de la Ley N9 28002 que modifica el artí
culo 2979 del CP, se advierte una menor severidad punitiva, intro
duciéndose algunas agravantes, las mismas que se penalizan con
no menos de 15 ni mayor de 25 años de pena privativa de libertad,
en cuanto a los días multa no se ha sufrido variación alguna; asimis
mo debemos indicar que a diferencia de la legislación pretérita, con
esta Ley se elimina la agravante cuando el sujeto ostenta la calidad
de funcionario o servidor público encargado de la prevención o in
vestigación de cualquier delito o que tiene el deber de la aplicación
o vigilancia de su ejecución; y, ser autoridad pública elegida por su
LEGALES EDICIONES
fragio popular.
Entre las agravantes que se introducen tenemos: cuando el
agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función públi
ca; el agente vende drogas a menores de edad; el acto es cometido
en calidad de integrante de una organización dedicada a la comer
cialización de insumos para la elaboración de drogas; y, la droga
a comercializarse o comercializada excede de 20 kg de PBC, 10 kg
de clorhidrato de cocaína, cinco kg de látex de opio o 500 gramos
de sus derivados, y 100 kg de marihuana o 2 kg, de sus.derivados
o quince gramos de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina
- MDA, Metilendioximetanfetamina - MDMA, Metanfetamina o sus
tancias análogas.
Por otro lado, cabe destacar, que debido a las duras críticas
que ha sufrido la pena de cadena perpetua, nuestro legislador ha
optado por dejarla de lado en la modificación producida por la Ley
N9 28002, y cuando el agente actúa como jefe, dirigente o cabecilla
de una organización dedicada al TID o insumos para su elaboración,
o se vale de esta actividad para financiar actividades terroristas, se
penaliza con una pena privativa libertad no menor de 25 ni mayor
de 35 años.
Con la promulgación de la Ley N9 28002 se derogan los artí
culos 2969-C (Siembra compulsiva de coca o amapola), así como el
artículo 2969-D referido a la comercialización y cultivo de plantacio
nes de adormidera.
LEGALES EDICIONES
UNA NUEVA MANIFESTACIÓN TIPOLÓGICA DEL
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO: EL DELITO DE
REGLAJE EN EL PERÚ
M ARCAJE O REGLAJE
Artículo 3172-A. “Será re p rim id o con p e n a p r iv a tiv a
de libertad no menor de tres ni mayor de seis años el
que para cometer o facilitar la comisión de cualquie
ra de los delitos previstos en los artículos 1062, 1072,
1082, 1 0 8 2 -A , 1212, 152^, 1532 , 1702, 1712, 1722,
1732, 1 7 3 2 -A, 1 7 5 Q/ 1 7 6 qf 1 7 6 q_A / 1 7 7 Q / l g 5 q^ 1 8 6 qf
1882, ig 9 9 o 2002 del Código Penal, acopia o entrega
información, realiza vigilancia o seguimiento, o cola
bora en la ejecución de tales conductas mediante el
uso de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumen
tos idóneos.
La pena privativa de libertad será no menor de seis ni
mayor de diez años cuando el agente:
LEGALES EDICIONES
1. Es funcionario o servidor público y aprovecha su

cargo para la comisión del delito.
2. Mantiene o mantuvo vínculo laboral con la víctima
u otro vínculo que la impulse a esta última a depo
sitar su confianza en el agente.
3. Utilice a un menor de edad.
4. Labora, pertenece o está vinculado a una empresa
del sistema financiero y, por razón de su cargo u
oficio, tiene conocimiento de los ingresos económi
cos, operaciones bancarias u otros datos sobre el
patrimonio de la víctima.
i
5. Actúa en condición de integrante de una organiza

ción crim in a ra
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 1^ de la Ley l\|2
30076, publicada el 19-08-2013, anteriormente incorporado por el ar
tículo único de la Ley N2 29859, publicada el 03-05-2012.
1. IDEAS PRELIM INARES
Nuestro país padece en la actualidad de una creciente e irre

frenable criminalidad, que se manifiesta día a día en nuestras urbes
y zonas rurales, tomando lugar acciones delictivas que manifiestan
una fuerte dosis de violencia: Robos, secuestros, extorsiones, viola
ciones y otras manifestaciones delictuales emparentadas. Todo ello
genera un clima de inseguridad ciudadana, al caer en la fatalidad
de constituirnos en víctimas potenciales de esta demencial crimi
nalidad, que pone en riesgo los bienes jurídicos fundamentales de
la persona humana; las estadísticas muestran un notable ascenso
en la comisión de los delitos convencionales, aquellos que atacan
las bases existenciales de todo individuo, v. gr., la vida, el cuerpo, la
salud y la libertad personal, etc.
Por otro lado, aparece en dato criminológico, que se proyecta
LEGALES EDICIONES
por los medios de comunicación social y los órganos de persecución

penal, indicándose la imposibilidad de detener a estos malhechores
al no encontrárseles evidencias objetivas de la comisión de un he
cho punible, lo que propicia un ambiente de impunidad. Es sabido,
que el hampa se caracteriza hoy en día por marcar a sus "víctimas",
de hacer todo un seguimiento (reglaje), en cuanto a lugares de des
plazamiento del sujeto pasivo, como bancos, centros comerciales,
financieros y otros, con el evidente afán de perpetrar un robo, un
secuestro hasta un delito contra la Libertad sexual. Es decir, como
todo plan criminal subyace todo un proceso, nos referimos al «iter-
criminis», que trasunta desde el plano estrictamente ideológico
hasta el fenoménico (fáctico), esto quiere decir, desde que el ser
delincuente idea el programa criminal hasta su exteriorización en
el mundo exterior, plasmado en una concreta lesión y/o puesta én
peligro de un bien jurídico -penalmente tutelado-
Por otro lado, se tiene que el concepto de «Seguridad Ciudada
na579», trasvasa un contenido meramente ideológico y/o doctrinario,
para penetrar en políticas de gestión sectoriales, esto quiere decir,
que la sensación de miedo e inseguridad de la población, genera
actuaciones pro-activas, de quienes ostentan el poder penalizador,
quienes definen las conductas como "delictivas"580. Es así, que el De
recho penal se convierte en la panacea del legislador, como instru
mento que despliega efectos psico-cognitivos en la mente del ciuda
dano, visto como la herramienta predilecta para la solución de toda
579 Este es la banderola que flamean y el discurso que enarbolan, quienes acogen,
postulan y difunden el discurso punitivista, sin recordar que la política criminal
conforme los dictados de un orden democrático de derecho, se encuentra sujetos
a límites, a contornos jurídicamente definidos, que no pueden ser desbordados
en el trazado normativo; cuando ello sucede, se hace prevalecer los intereses
jurídicos sistémicos, sobre los estrictamente individuales. La prevención delicti
va así como la defensa de la sociedad frente al crimen, constituyen labores irre-
nunciables en un Estado de Derecho, empero ello no puede suponer el sacrificio
de las garantías fundamentales, contenidas en el primer numeral del texto ius-
fundamental. Hagamos un poco de memoria, y traeremos a la mente, -tiempos
pretéritos-, donde gobiernos autoritarios y dictatoriales, emplearon precisamen
LEGALES EDICIONES
te dicho concepto ideológico, para arremeter contra la sustantividad de todo el

complexo de derechos y libertades fundamentales. Fácilmente, se puede aplaudir
y mostrarse a favor de estas medidas represivas (populistas), mas complicado
resulta legitimarlos; una cosa es salir a la prensa y dar una opinión complaciente
a estas reformas penales, y otra muy distinta, justificarlas en las aulas académicas
y en las tribunas de la juridicidad peruana.
580 Al respecto, Brandariz García, escribe que el relanzamiento de una línea dura (de
mayor punitividad objetiva) en materia de control social formal constituye un me
canismo de gestión ciudadana e institucional de la emergencia de la sensación
social de inseguridad; Itinerarios de evolución del sistema penal..., cit., p. 36.
conflictividad social; de manera, que el poder represivo se constitu
ye en un arma potente de réditos políticos581 y, a su vez, en fuente
fecunda de ingresos dinerarios, para los privados, al aprovecharse
de una situación marcada por la necesidad de seguridad.
Así, asistimos a un discurso de solventación del cada vez más
acentuado ejercicio del «ius puniendi». En efecto, la realidad nos
enrostra, día a día, que el poder punitivo no resuelve sino que agu
diza los conflictos. Algo más, los incrementa582.
Por consiguiente, la descripción de la «Sociedad del Ries
go5835», proyecta una directriz de política criminal, que aleja a la
4
8
normativa penal de sus principios legitimadores -según el ideal
democrático-, para imbricarse en variables perceptivos, simbó
licos y comunicativos, en tanto la norma jurídico-penal se aparta
de su fuente ética y programática, para erigirse en un receptáculo
de intereses políticos-sectoriales, donde la sensación de seguri
dad, por intermedio de la policitación de la norma jurídico-penal,
se estanca en un nivel soc¡o-cogn¡tivo584y585; Es a tal efecto, que
581 Así, Brandariz García, J.A.; Itinerarios de evolución del sistema penal..., cit., p. 38.
582 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte
General. 3era. Edición, Grijley, Lima, cit., p. 81.
583 Como apunta Ramos Vázquez, la cuestión del "Derecho penal del riesgo" es, (...),
una de las que más ocupan a la doctrina actual, dentro de una más compleja
"lucha teórica" (...); Del otro lado del espejo: Reflexiones desordenadas acerca del
Derecho penal en la sociedad actual, cit., p.
584 Así, Miranda Estrampes al sostener que nuestras sociedades postindustriales se ca
LEGALES EDICIONES
racterizan por una mayor demanda de seguridad por parte de los ciudadanos para
conjurar o minibar tales riesgos; El Populismo Penal. En: Temas de Derecho Penal y
Procesal Penal, en coautoría con Peña Cabrera, AR. APECC, 2008, Lima, cit., p. 558.
585 A decir, de Ramos Vásquez, (...) criterios de seguridad cognitiva sustituyen ahora a
los clásicos criterios de peligrosidad, la pluralidad cultural y política a la ideología
subversiva, pero lo que no varía es la función de (cierta) Dogmática penal, dedi
cada a otorgar prestancia -en el sentido señalado por el diccionario de "aspecto
de distinción"- a la secular tendencia del Derecho penal a luchar contra el "des
viado", lucha, que en puridad, no es la suya; Del otro lado, del espejo: Reflexiones
desordenadas..., cit., p. 99.
juristas como Zaffaroni, postulan la importancia actual de la con
tención jurídica, tarea que cobra especial importancia, pues en
las últimas décadas del siglo pasado han debilitado a los estados
de bienestar y polarizado la riqueza en los países desarrollados
(y detenido el desarrollo de los subdesarrollados), potenciando
la conflictividad violenta y creando una sensación genera de in
seguridad existencial, que se pretende compensar con una falsa
sensación de seguridad mediante una mayor represión punitiva
que no conoce obstáculos a su irracionalidad, manipulando a la
opinión pública a través de un discurso único de medios de carác
ter mundial586.
El objetivo político ha sufrido una mutación sustancial, pues
las estrategias públicas ya no se encaminan a reducir tasas de delito
en una sociedad, sino a reducir los nivele de miedo o ansiedad que
experimenta la ciudadanía. De esta forma la inseguridad y el miedo
se convierten en promotores de cambios en la legislación penal y
procesal penal587.
En otras palabras dicho: no interesa el real rendimiento de la
norma jurídico-penal en la realidad social, en cuanto a una verda
dera contención y prevención de la criminalidad, sino únicamente
sus efectos inmediatos hacia los comunitarios, sobre todo en coyun
turas de alta conmoción pública. A tal efecto, los medios de comu
nicación social se constituyen en la plataforma ideal de esta irra
cional legislación penal, al magnificar y sobredimensionar la noticia
criminal588, provocando el miedo, el temor, la angustia en todos los
LEGALES EDICIONES
586 Zaffaroni, E.R.; Estructura básica del Derecho Penal. EDIAR, cit., ps. 32-33.
587 Miranda Estrampes, M.; El Populismo Penal, cit.,p. 569.
588 Como expresa Silva-Sánchez, (...) la reiteración y la propia actitud (dramatización,
morbo) con la q u e se examinan determinadas noticias actúa a modo de multipli
cador de los ilícitos y las catástrofes, generando una inseguridad subjetiva que no
se corresponde con el nivel de riesgo objetivo; La Expansión del Derecho Penal...,
cit., p. 38.
miembros del colectivo social589, quienes demandaran una enérgica
respuesta punitiva, encontrando en el legislador proclive y dispues
to a atemperar dichas exigencias, incidiendo en una expansión des
medida del Derecho penal590.
Siguiendo a Silva-Sánchez, diremos que la sociedad postindus
trial, es (...) además de la «sociedad del riesgo» tecnológico, una
sociedad con otros caracteres individualizadores, que convergen en
su caracterización como una sociedad de «objetiva inseguridad»591.
El estado apocalíptico de la cuestión criminal, reclama mayores
cuotas de intervención del Derecho penal, lo cual ha de ser explicado
desde un plano sociológico (criminológico), político y cognitivo, identi
ficando por una descripción referencial, donde aparecen en el escena
rio nuevas ¡nter-actuaciones de los individuos (incesante intercambio
de bienes y servicios), generadores de nuevos riesgos e intensifica
ción de los riesgos ya conocidos; como bien se señala en la doctrina
española, la profunda interrelación de las esferas de organización in
dividual incrementa la posibilidad de que algunos de esos contactos
sociales redunden en la producción de consecuencias lesivas592. Ello
conlleva a reconocer un decaimiento significativo de los mecanis
mos de solidaridad social, pues los individuos cada vez están menos
dispuestos a sacrificar espacios de seguridad personal, afectando la
corresponsabilidad de la sociedad en el delito y por otro lado, una ma-
589 Así, Silva-Sánchez, al escribir que nuestra sociedad puede definirse todavía mejor
como al sociedad de la «inseguridad sentida» (o como la sociedad del miedo). En
LEGALES EDICIONES
efecto, uno de los rasgos más significativos de las sociedades de la era postindus
trial es la sensación general de inseguridad, esto es, la aparición de una forma espe
cialmente aguda de vivir el riesgo; La Expansión del Derecho Penal..., cit., p. 32.
590 Así, Brandariz García citando a Pavarini, al apuntar que (...) la creciente sensación
social de inseguridad genera demandas de seguridad que, debido a la centralidad
del sistema penal en esta interacción social, se convierten en incrementos del nivel
punitivo que, al no responder a las expectativas, redoblan la sensación de inseguri
dad y las demandas sociales; Itinerarios de evolución del sistema penal..., cit., p. 23.
591 Silva-Sánchez, J.M^; La Expansión del Derecho Penal..., cit., p. 28.
592 Silva-Sánchez, J.M2; La Expansión del Derecho Penal..., cit., p. 29.
yor amenaza a los bienes jurídicos fundamentales, surge como conse
cuencia de la adscripción del crimen organizado, que adquiere ribetes
de mayor lesividad para la coexistencia pacífica de toda sociedad. Se
incide, por tanto, en los factores preventivos del derecho punitivo, en
el sentido de no esperar que se produzcan concretos estados de le
sión, sino que la función ahora del sistema punitivo, ha de tener por
función la contención de los riesgos jurídicamente-penalmente desa
probados593. Dicha situación debe ser entendida desde un doble plano
a saber: primero, con la modernización del Derecho penal según la
imagen socio-referendal de la sociedad del tercer milenio, mediando
la construcción normativa de nuevos bienes jurídicos, de naturaleza
supraindividuoi de substrato espiritual, como el medio ambiente, el
orden económico y financiero, etc., lo cual ha supuesto el empleo de
categorías dogmáticas como el delito de peligro abstracto, aparejado
a los delitos de comisión por omisión y a las modalidades delictivas
imprudentes, lo cual avizora un cierto relajamiento de los criterios
de imputación jurídico-penal, indispensable para hacer frente a estas
nuevas manifestaciones de criminalidad empresarial y económica594y,
593 Un Derecho penal orientado a la realización de fines sociales y a un máximo de

racionalidad, importa asumir nuevos ámbitos de intervención, que se constru
yen a partir de las nuevas descripciones conductivas del hombre en una sociedad
caracterizada por una multiplicidad de interrelaciones sociales, cuya realización
puede propiciar riesgos no permitidos para la integridad de los bienes jurídicos
individuales y para la vitalidad de los bienes jurídicos supraindividuales.
594 Así, Faraldo Cabana; al señalar que diversos autores reivindican el adjetivo "mo
derno" para un Derecho penal que, en consonancia con la evolución del Estado
LEGALES EDICIONES
liberal de Derecho al Estado social y democrático de Derecho, ha cambiado su

objeto de referencia, pues de prestar atención casi exclusiva a la delincuencia
patrimonial de las clases bajas se ha pasado a la criminalización de las actividades
¡lícitas de las clases media y alta, interviniendo en sectores que tradicionalmente
permanecieron al margen del Derecho penal liberal, además de hacer frente a
nuevos riesgos que amenazan a bienes jurídicos supraindividuales o con nuevas
formas de ataque a los tradicionales bienes jurídicos individuales; Un derecho pe
nal de enemigos pa ra los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgáni
ca 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y
efectivo de las penas. En: Nuevos retos del Derecho Penal en la era de la Globali-
zación, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, cit., ps. 303-304.
segundo, una evidente degradación de las garantías materiales y pro
cesales, ante la inclusión de categorías conceptuales incompatibles
con los criterios legitimantes del ius puniendi estatal, que desbordan
todo umbral de legitimidad, al hacer uso de convenciones penales va
gas, difusas e ambiguas, que ponen el acento en el perfil personal del
autor, en su forma de vida, en su enemistad hacia el Derecho, deci
diendo por estados de sospecha, bajo el rotulo del «enemigo5955 7», en
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tonces sobre ellos puede recaer la violencia penal institucionalizada,
desprovista de todo margen de racionalidad y ponderación.
Una cosa es la flexibilización de los criterios de imputación ju-
rídico-penal y, otra muy distinta el desmantelamiento de sus garan
tías fundamentales, propias del Estado Constitucional de Derecho.
Así, en la doctrina española, cuando se señala que la disminu
ción de las garantías del acusado en el proceso penal, la creación de
nuevas figuras delictivas de márgenes poco precisos y la exaspera
ción de los marcos punitivos de las infracciones ya presentes en el
Código penal parecen ser las notas distintivas dql moderno Derecho
penal y procesal penal en la lucha emprendida contra la delincuen
cia organizada en general, y contra el terrorismo como forma parti
cularmente grave de actividad criminal organizada596y597.
Un sector de la doctrina especializada, señala con razón, de
que paradójicamente el discurso de la modernización o expansión
del Derecho Penal, (...), ha sido utilizado por los partidarios del mo-
LEGALES EDICIONES
595 Así, Brandarte García, cuando sostiene que este paradigma de construcción social
de la realidad (del sistema penal), el riesgo que amenaza, generalmente en forma
de enemigo, es presentado, y vivido, como emergencia, como peligro ante el que
hay que responder de forma urgente y excepcional; Itinerarios de evolución del
sistem a penal..., cit., ps. 58-59.
596 Faraldo Cabana, P.; Un derecho penal de enemigos para los integrantes de orga
nizaciones criminales..., ps. 302-303.
597 Vide, al respecto mi obra: Los Procesos Penales Especiales y el Derecho Penal fren
te al Terrorismo. Idemsa, Lima, 2012.
délo de seguridad ciudadana para intensificar la intervención penal
en el núcleo de la delincuencia clásica, especialmente patrimonial,
alejada de aquellos ámbitos en donde se producen nuevos riesgos
que caracterizan a nuestra sociedades post-industrializadas598.
/
Se maneja, entonces, un doble discurso político criminal, en la

medida que el crimen corporativo y empresarial, que perpetra una
cantidad grande de perjuicios a los consumidores y a los principios
de la libre competencia, es enfrentada con mecanismos de control
social, carentes de toda eficacia disuasiva (Derecho administrativo
sancionador), mientras que el núcleo duro del Derecho penal es ob
jeto de una intensa dureza punitiva. No existe en realidad una po
lítica penal encaminada a combatir los nuevos riesgos, que genera
fenómeno de la Criminalidad Organizada, pues se sigue perfilando
la respuesta punitiva en los delitos convencionales; ello comporta la
carencia de una estrategia en puridad preventiva e integral, capaz
de propiciar verdaderos estados de contención. Así, Diez Ripollés,
al indicar que el concepto de «expansión» ha dejado ya de referir
se primordialmente a las nuevas formas de criminalidad propias de
la sociedad de riesgo, las cuales pasan a ocupar, dentro del nuevo
concepto de expansión, un lugar marginal, tanto cuantitativa como
cualitativamente. La expansión ha dejado de ser extensiva para pa
sar a ser intensiva, concentrando sus esfuerzos en el incremento de
punición de ciertos tipos de delincuencia clásica599.
A partir del ataque terrorista a las torres gemelas, en el 2001
en New York, se ha introducido en el lenguaje jurídico-tecnocrático
LEGALES EDICIONES
(política criminal), la idea del «Control Crime», es decir lo que más

interesa ahora es el orden, por ende, ante las manifestaciones del
crimen tradicional y convencional, se aplica la regla de «tolerancia
598 Miranda Estrampes, M.; El Populismo Penal, cit., p. 564.

599 Diez Ripollés, J.L.; De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate
desenfocado, cit., p. 570.
cero», lo cual significa una máximo de intervención en la esfera de
libertad ciudadana y una gradual e intensa relatividad de las garan
tías fundamentales600.
Conforme la línea anotada, la huida ciega al Derecho penal,
incide a su vez, en la escenificación del llamado «populismo penal»,
es decir, la utilización política del Derecho penal, en cuanto a la ob
tención de objetivos político-sectoriales, los cuales son sobre-exal
tados en coyunturas de particular conmoción pública.
La socióloga peruana Lucía Dämmert, en una entrevista en el
diario La República, ante la pregunta ¿Cuáles son las soluciones sim
ples que no funcionan (en el problema de la Seguridad Ciudadana?
la entrevistada, señaló lo siguiente: "Las que no funcionan son to
das las que tienen que ver con el "populismo penal". No funciona
aumentar los castigos, no funciona meter a los inocentes mientras
esperan castigo, no funciona tratar a la cárcel a aquellos que son
consumidores de droga. No funcionan tampoco los partidos de fút
bol para prevenir el delito. Hay miles de cosas que no funcionan. No
funciona decirle a la Policía que salga a caminar a la calle si no tie
nen medianamente una estrategia de adonde ir, qué hacer. En ese
sentido muchas de las cosas que se escucha y recoge, sobre todo
en las discusiones electorales durante los procesos electorales, son
cosas que ya han sido probadas como equivocadas, inefectivas, in
eficientes incluso"601.
En palabras de Miranda Estrampes, para erradicar esta utili
zación populista, toda propuesta nueva de criminalización debería
LEGALES EDICIONES
someterse a un test de efectividad; esto es, debería acreditarse,

como criterio decisional, el plus de utilidad que en cada caso re
portará esta llamada al Derecho Penal frente a todo tipo de inter-
600 Vicie, al respectó, Brandariz García, J.A.; Itinerarios de evolución del sistema penal
como mecanismo de control social en las sociedades contemporáneas, cit., ps. 17-23.
601 En: La República, domingo 20 de mayo del 2012, cit., p. 16.
venciones602. A nuestro entender, el asunto pasa por someter los
proyectos de Ley -en materia penal-, a filtros programáticos y de
racionalidad, tomando en cuenta los criterios legitimantes de un
Derecho penal democrático, los cuales requieren de toda una dis
cusión dogmática y criminológica.
Debe manifestarse, por tanto, que las medidas estrictamente
punitivistas no tendrán rendimiento alguno en la práctica, pues para
nada sirve una legislación penal extremadamente draconiana, si
quienes tienen que perseguir y prevenir el delito, no cuentan con los
mínimos elementos e instrumentos para contener efectivamente la
imparable criminalidad de hoy, sin una verdadera estrategia de inte
ligencia, sin la dotación de equipos modernos basados en la nueva
tecnología y sin policías bien pagados, lo que a se produce a la postre
es un «Derecho Penal Simbólico», sin comprobación contra-fáctica.
2. EL NUEVO DERECHO PENAL DE INTERVENCIÓN CONTRA

RIO A UN DERECHO PENAL DEL ACTO
Dentro de las conquistas más importantes de la ciencia jurí-

dico-penal en las últimos decenios, es hacer centrado la materiali
dad sustantiva del injusto penal en el disvalor del acto, en cuanto
una conducta que lesiones y/o ponga en peligro un bien jurídico
-penalmente tutelado-, dejando de lado estimaciones personales
apriorísticas del agente culpable, basados en una visión etiológica
del crimen.
LEGALES EDICIONES
Convenimos, entonces, en señalar que la intervención del ius

puniendi estatal ha de sujetarse a los dictados de un orden demo
crático de derecho y, así fue, cuando el legislador en la sanción de la
codificación penal de 1991, sentó las bases de punibilidad en base al
«acto»; sentándose las bases programáticas de un «Derecho Penal
602 Miranda Estrampes, M.; El Populismo Penal, cit., p. 561-562. I

del Acto» en correspondencia con una «Culpabilidad por el Acto».
Ello en simples palabras significa que a un individuo sólo se le puede
atribuir responsabilidad penal por lo que hizo y nunca por lo que es,
si es que con su quehacer conductivo no ha exteriorizado en el mundo
fenoménico un estado de lesión y/o puesta e n ’peligro de un interés
jurídico -penalmente tutelado- no puede ser objeto de represión,
como garantía de un Derecho Penal Democrático y Humanista.
Lo que debe ser objeto de punición en un orden democrático

de derecho es lo que el hombre hace, en cuanto a mutación de la
realidad social (material y/o espiritual), y no el hombre como tal, en
cuanto a una pura manifestación de su personalidad frente al colec
tivo. Así, cuando se postula en la doctrina nacional, todo el funda
mento del Derecho penal-particularmente de la teoría jurídica del
delito-se apoya en la realización de un acto603.
Conforme lo anotado, únicamente los actos típicamente eje
cutivos del delito así como de su eventual consumación, pueden
ser objeto de punición, cuando la conducta del agente denota una
evidente peligrosidad objetiva para la indemnidad del bien jurídico
tutelado; por mor, la fase de ideación del delito así como los actos
preparatorios no resultan siendo punibles y, ello resulta fundamen
tal en un orden democrático, que pretende tutelar al máximo las
libertades fundamentales.
No obstante lo dicho, sabemos también, que por motivos de
política criminal, los «actos preparatorios», son también penaliza
LEGALES EDICIONES
dos, cuando de bienes jurídicos supraindividuales se trata, tal como

se desprende en los delitos de Tráfico ilícito de drogas (Salud Públi
ca), cuando se penaliza el cultivo de la hoja de cosa, de adormidera,
etc., y cuando se advierte la posesión de máquinas destinadas a la
falsificación de billetes y monedas, en la titulación de los Delitos
603 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 82.
Monetarios6046 . En tal entendido, la represión de los actos prepa
5
0
ratorios ha de tomar lugar de forma excepcional, cuando razones
de política criminal así lo aconsejen, empero, si es que apuntala
mos la intervención del Derecho penal bajo derroteros únicamente
«eficientistas» e «utilitaristas», anclamos en una normativa penal
abiertamente incompatible con sus postulados legitimadores.
Siendo que en el presente caso, los actos que son constituti
vos de esta figura penal sui geneñs, desde una mayor amplificación
de configuración objetiva, pueden ser subsumidos perfectamen
te en las figuras delictivas, qué se encuentran fijadas como delito
«fin», en el presente articulado; por ello convenimos en resaltar,
que la solución pasa mas por un tema persecutorio que sustantivo,
mas son en definitiva, los efectos socio-cognitivos, los que definen
la orientación de política criminal.
Esta forma de proyectar la política criminal, bajo variables es
trictamente eficientistas, propone una expansionismo del Derecho
penal, por senderos que no se condicen con su plataforma legitima
dora y, ello se avizora claramente con las permanentes modificacio
nes, agregados e inclusiones, que han tomado lugar en los últimos
años en el CP de 1991, restituyendo la vigencia de instituciones pro
pias del Positivismo Criminológico, como la Reincidencia y la Habi-
tualidad605y606 así como de una intensificación de la respuesta puniti
va contenida en los marcos penales, propia de la Neo-Criminalización
LEGALES EDICIONES
604 Vide, al respecto, Peña Cabrera Frey re, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. I,
cit., 615-617.
605 Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. II,
Idemsa, Lima, 2011.
606 A decir, de Peña Cabrera, Raúl, (...) un Derecho penal de autor es incompatible
con un auténtico Estado de Derecho; precisamente en los regímenes totalitarios
en los cuales el sentir y el pensamiento de las personas son controladas por el
Estado, donde la persona no es el fin supremo de la sociedad ni del Estado. El Es
tado subyuga y avasalla. La persona es un medio para alcanzar el fin de un Estado
omnipotente y controlador; Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 83.
y, ahora bajo los estados de sospecha, de la rotulación, del estigma
y del estereotipo del delincuente, venido a mas por el desdichado
programa del Derecho Penal del Enemigo. Esto es lo que nos ven
den hoy en día, la falaz idea de que el adelantamiento significativo y
sustancial de la intervención del derecho punitivo,
/
es que se podrá
reducir al máximo las cifras de criminalidad en el país, no dándose
cuenta que al maximizar la participación del Derecho penal, lo que
se degradan son las libertades fundamentales; ello conlleva la dia
léctica irreconciliable de un Estado Constitucional de Derecho con un
Estado Policial, éste último caracterizado por sobredimensionar las
actuaciones de los agentes policiales, y de permitir una mayor inter
vención en la esfera de actuación ciudadana ("control de identidad").
Parafraseando a Ramos Vázquez, diremos que la relación dia
léctica entre Seguridad y Libertad, que siempre es fuente de pro
fundas tensiones, es uno de los campos par excellence de la activi
dad comunicativa del Poder, de suerte que, en más de una ocasión,
la sensación de inseguridad para el conjunto de la ciudadanía, con
venientemente amplificada por los mass media, se encuentra en
cierto modo propulsada por este último motor inmóvil (por realizar
un símil aristotélico) que es el propio Poder607.
En palabras del recordado penalista nacional, Raúl Peña Ca
brera, para nosotros los penalistas finiseculares nos encontramos
en una situación espiritual de difícil trance, pues debemos extraer
fuerzas para alimentar el optimismo de un discurso que pese a todas
sus limitaciones es mejor que la zapa siempre amenazante del auto
ritarismos jurídicos608. Conforme lo expone correctamente Delmas-
LEGALES EDICIONES
Marty, en cuanto a la corriente autoritario, escribiendo que (...) la

exaltación y en ocasiones sacralización del valor nacional considera
dos como el valor supremo del orden político: voluntad de instaurar
607 Ramos Vázquez, J.A.; De otro lado del espejo: Reflexiones desordenadas..., cit.,
p. 84. ;
608 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 81.
un Estado fuerte haciendo prevalecer su autoridad sobre los dere
chos y las libertades de las personas: estrecha integración y sumi
sión del individuo a la colectividad; estructura fuertemente centra
lizada y jerarquizada, frecuentemente militar, en la que la autoridad
dimana de un jefe único609.
En tiempos agazapados por la violencia cotidiana, que cun
de nuestro país, resulta empresa fácil acogerse a estos vientos re
formistas, de corte esencialmente punitívista, sobre todo cuando
vienen respaldados por el clamor popular, mas difícil es defender
las convicciones y postulados de un Derecho penal democrático;
el jurista de hoy no puede hipotecar su conciencia y sus dogmas, al
servicio del gobernante de turno, pues ello significa traicionarse a si
mismo y, a su vez, a los principios que debe gobernar a todo orden
jurídico y político, que pretenda adscribirse a un orden democrático
y respetuoso de los derechos y libertades fundamentales.
3. EL D ELITO DE REG LA JE - PR ESU P U ESTO S DE CO N FIG U R A

CIÓ N T ÍP IC A
Primero, hemos de definir el concepto de «Reglaje»; ello de

connotar el seguimiento continuo y permanente que efectúan ciertos
agentes delictuales, sobre personas y cosas, con la finalidad de acopiar
información y/o datos relevantes, que les permita ejecutar su plan cri
minal con toda garantía en su ejecución; sea para identificar trayectos
de desplazamiento de la víctima, con el objetivo de secuestrarla o de
conocer de retiros dinerarios en bancos y otras instituciones financie
LEGALES EDICIONES
ros, con el afán de apoderarse del objeto material del delito.

Punto importante a saber, son el listado de delitos que el
agente pretende perpetrar, merced a los actos de reglaje, estos son:
609 Delmas-Marty, M.; Modelos actuales de Política Criminal. Colección Temas Pe
nales. Centro de Publicaciones Secretaría General Técnica Ministerio de Justicia,
Madrid, 1986, cit, p. 35.
«homicidio simple, parricidio, homicidio calificado, lesiones graves,
lesiones culposas, lesiones al feto, secuestro, trata de personas, vio
lación sexual, violación de persona en estado de inconsciencia o en
la imposibilidad de resistir, violación sexual de menores, seducción,
actos contra el pudor, hurto simple, hurto'agravado, robo, robo
agravado y extorsión». Conforme los hechos punible enumerados
en la redacción normativa del tipo, se hace alusión a injustos como
las lesiones culposas, seducción y hurto simple, que en realidad no
constituyen ilicitudes penales que ameriten la realización de actos,
como los que se describen en el articulado; veámoslo con ejemplos,
suena racional que una persona se encamine a acopiar información
o a seguir a su víctima, para luego lesionarla de forma imprudente,
esto quiere decir, sin ser consciente del riesgo jurídicamente desa
probado creado por su conducta , de tener en su poder un arma de
fuego o un celular, para poder seducir al sujeto pasivo (engañarla
para poder obtener su consentimiento del acceso carnal, a persona
menor de 14 años de edad) o de recolectar datos en el centro de la
bores del ofendido, para sustraerle bienes de un valor de 700 soles.
Consideramos, que actos como los considerados como reglaje
han de tener lugar únicamente en el marco de la criminalidad vio
lentaos decir, en el caso de: Robos, Secuestros, Asesinatos, Lesio
nes graves dolosas, Violaciones sexuales (contra la libertad e intan
gibilidad sexual) y Extorsiones; es ahí, que observamos un evidente
equívoco en la comprensión de los delitos que el agente pretende
cometer y así estar incurso en esta tipificación penal de autor.
LEGALES EDICIONES
Ahora bien, se dice en la redacción normativa que el que para

la comisión de los hechos punibles mencionados «realiza actos de
acopio de información; o realiza actos de vigilancia o seguimien
to de personas; o tiene en su poder armas, vehículos, teléfonos u
otros instrumentos para facilitar la comisión del delito...». Primer
elemento a saber, es que estamos ante la figura de un Concurso
medial de delitos, ante la perpetración de un delito, para alcanzar la
realización típica de otra figura delictiva, con la particularidad, que el
primero hace alusión a los actos preparatorios del mismo delito que
se pretende perpetrar, es decir, si es que se evidencia que el injusto
penal fue cometido en toda su faz descriptiva, estaríamos frente
a dos actos, que no obstante estar integrados en un mismo iter-
criminis, se encuentra fraccionado en su secuencia delictiva, con la
manifiesta probabilidad de que se pueda punir dos veces a un autor
por el mismo hecho. En primera línea, por encontrársele las armas
en su vehículo (propósito de cometer un Asesinato) y, segundo, por
la perfección delictiva del Homicidio agravado; cuando, conforme
el principio de absorción, se debe optar por el estadio delictivo más
intenso. Dicha circunstancia paradojal, de seguro que el legislador
ni siquiera lo previo y/o estimo, por lo que ante ello, los principios
de razonabilidad y proporcionalidad, aconsejarían que la acrimina
ción se sostenga únicamente por el delito consumado o tentado;
empero, creemos que la ratio de la norma, si es que la queremos
ajustar a los fines de política criminal que la justifican, sería que la
penalización tiene el afán de evitar que los delitos enumerados en
la norma, no se lleguen a cometer, donde el adelantamiento de las
barreras de intervención punitiva, a estadios muy lejanos de la idea
de lesión, tiendan a neutralizar probables perpetraciones de dichos
injustos penales. Desde un punto de vista puramente operativo
(persecutorio), que los efectivos policiales cuenten con un ampa
ro legal, para proceder a aprehensiones de presuntos sospechosos,
que ni siquiera han dado comienzo a los actos ejecutivos del delito
que han planeado cometer, tomando en cuenta, que ya la posesión
del arma o el acopio de la información, es un acto constitutivo de
LEGALES EDICIONES
delito, cuya identificación por parte de las órganos de persecución,

importaría un estado de flagrancia.
3.1. La penalización de actos preparatorios
Así, vemos que la realización de «actos de acopio de informa

ción de estos delitos o realiza actos de vigilancia o seguimiento de
personas, o tiene en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros ins-
trumentos para posibilitar la comisión del delito, será sancionado con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años».
Dicha regulación jurídico-penál significa dos cosas a saber:
primero la equiparación de actos preparatorios de un delito a un
acto típicamente delictivo, pues al agente que se le aprehende o
sorprende con tales objetos o instrumentos se le hará penalmente
responsable, por su sola tenencia, sin necesidad de que los haya
empleado en la perpetración concreta de un actos delictivo de Se
cuestro por ejemplo y, segundo, se estaría configurando legalmen
te un Concurso Medial de delitos, pues primero se tiene los actos
preparatorios del delito y luego, el delito que se llega a cometer.
Podría darse el caso, que a un individuo se le encuentra en su po
der armas (que ya es delito de tenencia ilegal de armas) y luego se
encuentra evidencias que fue utilizada para la comisión del robo
de un banco. La pregunta sería: ¿Se le podría reprender por ambos
hechos? De plano la respuesta será negativa, ya estando los actos
preparatorios subsumidos en la realización típica del delito, habrá
que privilegiar la tipificación por el delito consumado.
Lo paradojal a todo esto, es que el delito fin podría tener una
pena menor con el delito medio, como es el caso de las Lesiones al
feto, lo que vulnera los principios de proporcionalidad y culpabili
dad de forma flagrante.
Convenimos en señalar, que la penalización de las conductas
contenidas en el artículo 3179-A, comporta un desvalor en puridad
artificial, pues se encuentran ya comprendidos en las modulaciones
LEGALES EDICIONES
típicas regladas en los delitos convencionales, que son proyectados

en el propósito ulterior del agente. Como bien lo asevera Zaffaro-
ni, pretender considerarlos tipicidades independientes -clonando
bienes jurídicos- es inconstitucional en muchos casos, aunque se
insiste legislativamente en ella en los últimos tiempos610.
610 Zaffaroni, E.R.; Estructura básica del Derecho Penal, cit./p. 151.
3.2. Actos de acopio de información
Ingresando a los elementos constitutivos del tipo penal, se

tiene que la conducción típica toma lugar cuando el agente realiza
primero: «actos de acopio de información de estos delitos», ello im
porta el acopio de datos relevantes, necesarios para poder asegurar
el éxito de la operación criminal; en realidad supone una descrip
ción táctica propia de participación delictiva, pues quien se encarga
de estas tareas, por lo general, no interviene en la etapa ejecutiva
del delito, a menos que se trate de una organización delictiva, por lo
que un emprendimiento así concebido, se eleva a nivel de autoría.
Consecuentemente, se quiebran los principios de proporcionalidad
y culpabilidad.
En cuanto a los actos de «vigilancia o seguimiento de perso

nas», estamos frente a comportamientos muy próximos a la etapa
ejecutiva del injusto penal, necesarios para la perpetración de figu
ras delictivas, como el Robo, el Secuestro y/o la Extorsión. Sin duda,
estas son conductas típicas de reglaje, donde el agente acomete y
acecha a su víctima, ora para contar con condiciones óptimas para
la realización típica del delito que pretende cometer, como un Se
cuestro, viendo las rutas que emprende el ofendido de su casa a su
centro de trabajo o, cuando toma información que el sujeto pasivo
efectuará un retiro de dinero significativo de una entidad bancaria
y/o financiera. Este seguimiento podrá ser prolongado o de tiempo
escaso, dependiendo de la complejidad del caso; en circunstancias
como las descritas, sí se apreciara del agente que participará en la
LEGALES EDICIONES
etapa ejecutiva del delito, ya no será factible la acriminación por

este singular delito, sino en grado de tentativa y/o consumación,
por el delito, cuyo emprendimiento ha adquirido ya concreción en
el mundo fenoménico.
Por lo general, una modalidad delictiva así concebida, podrá
aplicarse a través del empleo de cámaras de video vigilancia y/o
de seguridad, así como en seguimientos escrupulosos del personal
policial; esto a tomar lugar en lugares, donde se sabe que se mueve
ingentes sumas de dinero, como emporios comerciales y bancarios,
así como en vías de comunicación pública, donde se pretenda per
petrar actos típicos de Secuestro y/o Extorsión.
i
3.3. Posesión de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumen

tos (concursos delictivos)
Finalmente dice la redacción normativa: o «tiene en su poder

armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para posibilitar la
comisión del delito»; en este supuesto del injusto penal, se hace
alusión a la mera posesión de instrumentos, objetos o herramien
tas, que cuentan con la idoneidad y/o aptitud, para poder perpetrar
el delito fin; sobre todo cuando se menciona las armas, principal
mente las de fuego u otras semejantes.
Es en esta hipótesis delictiva, donde se deberá tomar mucho
cuidado, cuando se proceda a una afirmación positiva de realiza
ción típica, en la medida que la sola tenencia de un arma de fuego,
no siempre vendrá seguida por la deliberación delictiva a cometer
un determinado hecho punible; piénsese en aquel agente que re
cién a comprado el arma, pero no tiene aún un plan concreto de
criminalidad, acá sólo habrá posesión ilegal de armas, mas no un
delito de reglaje. Así, también, cuando el agente ya cometió el Robo
agravado, y tiempo después en un operativo policial, es detectado
con dicho objetivo, en este último caso, no puede se puede hablar
de reglaje, en tanto y en cuanto, para ello se requiere de que la
LEGALES EDICIONES
tenencia del arma sea para posibilitar la comisión de un delito a

futuro y, no el que cometió en tiempos pretéritos.
Sobre este punto nos detendremos un momento, en tanto la
posesión de un arma de fuego, puede constituir en ciertas opor
tunidades, la configuración del tipo penal contenido en el artículo
2792 del texto punitivo; lo que podría llevar a algunos, a postular
que la conducta típica contenida en dicho articulado se encuentra
ya subsumida en el artículo 3179-A, por lo que se estaría ante un
«Conflicto aparente de normas penales» y no ante un «Concurso
delictivo», en sujeción al principio del ne bis in Ídem.
Por nuestros estudios de la Parte General, se sabe que para
poder estimar la concurrencia de un Concurso delictivo, se debe
identificar una sola acción y/o una pluralidad de acciones u omisio
nes, que a su vez, contravengan el mimo precepto jurídico-penal o
varios tipos legales. En todas esas situaciones el autor ha realizado
más de un tipo de delito, además ha vulnerado más de un bien ju
rídico, transgrediendo más de una norma penal, y por lo tanto en
estos casos estamos ante un concurso real o efectivo de normas
infringidas611. Mientras, que el Conflicto aparente de normas pena
les, toma lugar, cuando una sola conducta, puede ser encajada y/o
cobijada por un solo comportamiento del injusto típico, siempre
que se tutele el mismo bien jurídico. Es en este alud, donde se debe
hacer la distinción, al observarse que el listado de la codificación
penal comprende figuras delictivas, caracterizadas con elementos
(normativos y descriptivos) similares, a veces muy difícil de distin
guir, por el empleo casi idéntico de sus elementos de composición
típica; a tal efecto, debemos identificar el objeto de tutela jurídica.
Convenimos por tanto, que para poder dilucidar el entrecruza
miento normativo entre el delito de Tenencia Ilegal de armas, debe
mos remitirnos al principio de «subsidiariedad»; acerca de sus lími
tes, Romero Soto, apunta que para que exista este tipo de relación
entre dos disposiciones penales, se necesita que en ambos casos el
LEGALES EDICIONES
sujeto activo sea el mismo, que sea también idéntico el objeto ma
terial, que se trate del mismo sujeto pasivo y que haya unidad del
episodio criminoso612; donde a nuestro entender, la identidad del
bien jurídico tutelado es un factor esencial para la configuración de
611 Quintero Olivares, G.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 755.
612 Romero Soto, L.E.; Concurso Aparente de Leyes..., cit., p. 42.
dicho principio613; lo cual inclusive podría dejarse de lado, en pos de
afirmar la presencia de un Concurso delictivo, como veremos líneas
adelante. Conforme a él, indica Maquea Abreu, pudiera afirmarse
que cuando una acción amenaza o lesiona más de un bien jurídico,
el concurso aplicable será normalmente el de delitos pues con sus
reglas -atentas a la valoración de las afecciones producidas sobre
los objetos de protección concurrentes- se alcanza una valoración
más completa de su contenido de injusto614.
A decir de Bacigalupo, para ello es preciso tener en cuenta
que la relación entre un tipo penal y otro deben ser de tal naturale
za que la relación de ambos mediante una única acción no debería
dar lugar a la aplicación de las reglas del concurso ideal615.
Siguiendo la línea argumental descrita, se tiene que el delito
de Mareaje tiende a tutelar el bien jurídico - «Paz Pública», mientras
que el tipo penal de Posesión ilegal de armas, la «Seguridad Públi
ca», por lo que al proteger objetos jurídicos distintos, la solución co
rrecta es el Concurso ideal de delitos y, no el Conflicto aparente de
normas penales, como un sector respetable de la doctrina nacional
lo postula616; siempre y cuando, quien es detectado con el arma de
fuego, no cuente con la autorización estatal respectiva, pues si esto
no es así, la negación concursal será una inferencia inevitable. Lo
que debe subrayarse también es la mayor penalidad que conmina el
delito del artículo 2799, en comparación con el delito de Reglaje617,
lo que implicaría en la posición del Conflicto aparente de normas,
LEGALES EDICIONES
613 Peña Cabrera Freyre, Á.R.; Derecho Penal. Parte General, T.l, cit., p. 988.
614 M aqueda Abreu, M3. L. y otros; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 860.
615 Bacigalupo , E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 988.
616 Así, Nuñez Pérez, F.V.; El acto preparatorio de mareaje o reglaje elevado a la ca
tegoría de delito consumado por medio de la Ley N9 29859. En: Gaceta Penal &
Procesal Penal, Tomo 35, mayo del 201 2 cit., ps. 150-151.
617 Vide, al respecto, Nuñez Pérez, F.V.; El acto preparatorio de mareaje o reglaje...,
cit., p. 151
que se penalice con una pena en realidad muy tenue, hechos de tal
gravedad, con la manifiesta incongruencia y falta de toda razonabi-
lidad, de que aquel agente, que sólo es penalizado por el delito de
Tenencia ilegal de armas, sea reprimido con una pena de contornos
de punición más intensos, lo que es salvado con toda propiedad, con
la tesis del Concurso delictivo, que asumimos a toda consecuencia.
Es en tal virtud, que en conflictos normativos semejantes, como es el
caso del delito de Robo agravado, bajo el supuesto de «mano arma
da», ingresa en concurso delictivo con el tipo penal de Tenencia ile
gal de arma. En el delito de Robo agravado, se tutela el patrimonio,
constituyendo una figura pluriofensiva, mientras que en el delito de
tenencia ilegal de armas, protege la Seguridad Pública618.
Cuestión particular sucede en el entrecruzamiento normativo,
entre el delito de Organización a delinquir, con el tipo penal -in co
mento-, pues de un rápido vistazo, se diría que ambas figuras no
pueden ingresar a un Concurso delictivo, al tutelar el mismo bien jurí
dico, la «Paz Pública»; empero, es esta hipótesis donde el principio de
subsidiariedad ha de ser relativizado, en el entendido que el tipo pe
nal previsto en el artículo 3172 del CP, importa un injusto de efectos
permanentes en el tiempo, por lo tanto la afectación -inmaterial-, al
bien jurídico toma lugar, mientras no se disuelva el aparato criminal;
por su parte, el delito de Reglaje es de consumación instantánea. Así,
cuando se estima en la doctrina, que puede suceder, en efecto, que
pese a la existencia de un único objeto de protección en los tipos con
currentes -en tanto que todos tutelen el mismo, v. gr., unos en forma
de peligro otros de lesión-, resulte obligada la apreciación de un con
LEGALES EDICIONES
curso de delitos619. Sería un tremendo privilegio, que quien realiza ac

tos de mareaje, y a su vez, sea miembro de una organización delictiva
constituida para cometer graves crímenes, solo sea penalizado por
el artículo 317Q-A, dejándose de lado, el factor criminológico (daño-
618 Peña Cabrera F rey re, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit, p. 581.
619 Maqueda Abreau, M§. L ; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 861.
so por tanto), de pertenecer a una estructura delictiva de andamiaje
tan extendido; de no ser así, quien comete Robos, Secuestros y Ex
torsiones, sí sería responsable por un Concurso delictivo, por el solo
dato del bien jurídico tutelado, lo que escapa a la razonabilidad que
debe guiar la interpretación de las normas penales. Lo dicho, puede
ser sostenido, tanto por las razones dogmáticas aludidas, como por
consideraciones de estricta política criminal.
En consuno, todas estas variantes del injusto típico, no pueden
ser acreditadas con la mera tenencia del instrumento riesgoso, sino
que debe aparejarse datos objetivos, que indiquen con suficiente
solvencia probatoria, que el agente tenía la plena intención de co
meter el Robo, el Secuestro o la Extorsión; de no ser así, se estaría
dando carta de ciudadanía, a una configuración típica basada en la
subjetividadlo que precisamente sustenta la sanción de un delito de
sospecha, donde será la apreciación personal y la estigmatización
del órgano de persecución, la que definirá dicha cualidad típica. Si
la afirmación típica de este delito, se encuentra desprovista de toda
objetividad probatoria, anclamos en el infortunio del abuso y la arbi
trariedad, de manera que no bastará que se advierta al agente con
la mera posesión del arma o del vehículo, sino debe acreditarse que
estaba en posibilidad de cometer el delito, cuando por ejemplo, se
produce la intervención policial, ante la proximidad del autor de su
víctima potencial y, no cuando se le encuentra con un arma en un
lugar alejado a un lugar, donde se tiene dicha posibilidad delictiva.
En lo concerniente a la posesión de un teléfono celular, se debe
LEGALES EDICIONES
ser muy receloso, en el sentido de que su empleo, sirva en realidad

para el planeamiento de un hecho punible y no para otro tipo de
actividades, que no tienen incidencia delictiva alguna; véase así el
ejemplo de la esposa desconfiada de su marido, que contrata a un
investigador privado, para conocer de todos sus movimientos y así
encontrar evidencias de una probable traición infiel de su consorte.
Siendo así, el investigador privado realizará actos de seguimiento
y a su vez se comunicará telefónicamente con su contratante, de
manera que será el propósito que impulsa dicho comportamiento,
lo que determinará un juicio positivo de tipicidad penal, lo que tal
vez no sea a veces, fácil de distinguir.
3.4. Circunstancias agravantes
Luego, se dice que constituye circunstancia agravante: «si el

sujeto activo es funcionario o servidor público o mantiene o hubie
se mantenido vínculo laboral con el sujeto pasivo o mantiene o hu
biese mantenido con este último vínculo que jo impulse a depositar
en él su confianza o utilice para su realización a un menor de edad».
La descripción normativa contenida en la circunstancia de
agravación mencionada, nos indica dos variantes a saber: primero,
por la específica posición institucional del autor del delito, en cuan
to a la cualidad funcionaría! de funcionario o servidor público, siem
pre que se acredite el aprovechamiento de las ventajas del cargo
público para la comisión del injusto penal, en cuanto el empleo de
información propia de la función desempeñada, para así acometer
el delito en cuestión. Segundo, cuando el agente ostenta un vínculo
laboral con la víctima, inclusive que lo haya tenido, siempre que el
sujeto pasivo haya depositado su confianza en el agente; para tal
efecto, debe manifestarse una relación laboral de tal importancia,
que le permita al autor contar con cierta información, que precisa
mente hace uso, para la perfecta realización típica del delito que se
pretende materializar; v. gr., la secretaria o asesor del empresario,
LEGALES EDICIONES
que se aprovecha de la confianza depositada por éste último, para

conocer con todo detalle la entidad bancaria a la cual acudirá para
retirar un fuerte suma de dinero, el lugar donde se coloca los capi
tales de la empresa o la ruta que el sujeto pasivo utiliza para despla
zarse a su domicilio y así proceder al secuestro que ha planeado con
una banda de secuestradores. No puede referirse a un cargo menor,
dígase a una relación laboral que no le otorga cercanía alguna con la
víctima, como por ejemplo el agente de seguridad de la persona ju-
rídica, que a duras pena se cruza con el sujeto pasivo. Es justamente
el vínculo laboral que le otorga al sujeto activo una estrechez con
la víctima, de tal naturaleza, que éste último le confía una serie de
aspectos que involucran el manejo económico y/o financiero de la
empresa así como ciertos aspectos de su vida' personal.
Tercero, la utilización de un menor de edad, quiere decir esto,
que los actos de reglaje (acopio de información, actos de vigilancia
o seguimiento de personas o la tenencia de armas, vehículos, telé
fonos u otros instrumentos), sean emprendidos por un impúber,
esto es, debe identificarse a un menor de 18 años de edad realizan
do actos típicos de reglaje. Aspecto importante a saber, es que el
menor de edad, ha de estar desarrollando dichas labores, merced a
la consigna de un adulto, quien se aprovecha del estado de inmadu
rez del autor inmediato, para determinarlo a la ejecución de dichos
actos de reglaje, mas no puede desdeñarse que se haga uso de la
violencia y/o de la coacción para tales propósitos. Se está ante una
modalidad de Autoría Mediata, ajustable a las; esquelas normativas
propuestas en el artículo 23s de la Parte General del CP. El funda
mento de mayor reproche personal, estriba en el plus de reproba
ción que significa utilizar a menores de edad, para la obtención de
fines ¡lícitos; cuestión importante a subrayar, es que el agente debe
saber que se trata de un menor de edad, pues si desconoce dicha
situación cronológica, habrá de responder por el tipo base y, no por
la modalidad de agravación -in comento-
Al constituir las conductas contenidos en el tipo penal, actos tí
LEGALES EDICIONES
picamente preparatorios del delito, la realización típica adquiere con

creción, con la mera constatación de la circunstancia descriptiva: re
cabar información, seguir a la víctima o tener bajo su dominio táctico,
armas u otros instrumentos para facilitar la comisión de un delito. Por
consiguiente, los actos anteriores a ello, en definitiva se encuentran
sustraídos del ámbito de protección de la norma, en la medida que
carece a todas luces de toda clase de peligrosidad, como por ejemplo
la compra del celular o del arma, o de emprender la marcha de un
vehículo. Si ya de por si, los actos de reglaje, generan una justificado
reparo, los actos precedentes a ello no pueden ser objeto de valora
ción jurídico-penal, por ende, el delito tentado resulta inadmisible.
3.5. Análisis a las modificatorias - Ley N2 30076
La expansión del Derecho penal, el adelantamiento signifi

cativo de las barreras de intervención del «ius-puniendi» estatal,
cobra toda su esplendor, en el marco de la inclusión del tipo penal
de «Reglaje», al penalizarse en puridad, actos típicamente prepa
ratorios, de los delitos «fin» que se han instituido en la norma (ar
tículo 3179-A). Es decir, lo que es objeto de punición no es la lesión
y/o la real puesta en peligro de un bien jurídico penal, sino estados
de sospecha, de quien se encuentra incurso en algunos de los su
puestos de hecho, reglados en la descripción típica de este delito.
Y, esta expresión palmaria del «Derecho Penal Securitario», -como
se sostuvo en su oportunidad-, coloca a las libertades fundamen
tales (personales), en un potencial riesgo de ser arbitrariamente
afectadas, algo que no interesa a los político, pues a ellos lo que
importa únicamente es generar una percepción cognitiva de segu
ridad (subjetiva), en la mente de los ciudadanos.
De hecho, la Ley 30076, cuyo slogan es precisamente la
«Seguridad Ciudadana», habría de modificar los alcances normati
vos del delito de Reglaje, dando una mayor cobertura legal, extien
do sus derroteros a nuevas «circunstancias de agravación», apelan
do así a los fines socio-comunicativos de la norma jurídico-penal, a
LEGALES EDICIONES
su vez a los fines preventivo-generales (negativos) de la pena.

Vemos así primero, que toma lugar una modificación en el de
lito fin, suprimiéndose así el delito de Lesiones al feto, un injusto
penal que no guarda coherencia alguna con lo que quiere penalizar
en el artículo 3172-A, no puede ocurrirse en los hechos, que alguien
realice actos de seguimiento, para provocar una afectación a la salud
del feto, asimismo, impensable que un individuo emprenda actos
de vigilancia, para seducir a una persona mayor de catorce y menor
de dieciocho años de edad (y así obtener mediante «engaño», su
anuencia para el acto sexual), de manera que el artículo 175Qdebe
ser excluido del listado delictivo así como otras figuras delictivas que
nada tienen que hacer en la composición normativa del tipo penal
de Reglaje. Era de esperarse que eítipo penal cié «Homicidio califica
do por la condición oficial del agente620», sea objeto de inclusión en
esta catálogo, al ser una figura emparentada de los delitos de Homi
cidio, habiéndose olvidado el legislador del delito de «Feminicidio»
- artículo 1089-B4621. Sobre este punto, no cabe más que indicar, que
debe ser aclarado lo que se dice del artículo 1892 0 2009, debe decir
y, pues si se entiende "a", delitos como la Apropiación ilícita, Apro
piación por error, Apropiación de bien propio y Receptación, estarían
también comprendidos, lo que resulta inaceptable.
Otro aspecto de la reforma, es que ya no sé alusión de forma
expresa a que los actos de vigilancia y/o seguimiento, deben recaer
sobre una persona, al estar sobreentendido ello; por otro lado, se
da mejor consistencia a lo que se persigue acriminar en esta figura
del injusto penal, en el sentido, de que el solo hecho de portar un
arma de fuego, un vehículo, teléfono u otro instrumento, no puede
ser concebido como un único dato a saber, para poder estar ante un
acto típico de Reglaje, de manera, que la nueva redacción normati
va, importa atender, que para que se configure esta figura delictiva,
el agente debe necesariamente emprender un acto de «seguimien
to y/o vigilancia de personas» o de «acopiar o entregar informa
ción», destinada a poder ejecutar algunos de los delitos, que allí se
LEGALES EDICIONES
detallan, mediante los medios antes anotados. Entonces, la mera

tenencia de dichos objetos, no puede ser reputado como un acto de
Mareaje, al ser ahora, los medios comisivos que emplea el agente
para la realización típica del delito.
620 Incorporado por el artículo 1^ de la Ley IMS 30054 de junio del 2013.
621 Incorporado por el artículo 2^ de la Ley 30068 de julio del 2013.
Cuestión a destacar, -de lo cual disentimos- es que se haya
incluido como una modalidad de Reglaje, colaborar en la ejecución
de tales conductas, esto es el cómplice (primario o secundario), del
mismo delito en estudio, v. gr., quien le proporciona el arma o el
celular a quien realiza los actos de seguimiento o quien permite a
otro, recabar información sobre la ruta que toma diariamente el
empresario para llegar a su centro de labores y así poder secues
trarlo. Según esta nueva lectura del tipo penal, actos típicos de par
ticipación delictiva son elevados a título de «autoría», lo cual riñe
con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad; acá se es
taría penalizando los actos preparatorios de los actos preparatorios
de un delito; pareciese que se quiere llegar hasta el fabricante del
arma o del aparato celular. En ese afán por penalizarlo todo, se de
jan de lado las instituciones fundamentales de la Parte General del
CP; se aprecia un divorcio entre las normas reguladoras del Derecho
penal, con la normatividad de la Parte Especial.
Ahora bien, la Ley N9 30076, trae también a colación la incor
poración de dos numerales en el tópico de las «circunstancias de
agravación», nos referimos a lo siguiente:
- Labora, pertenece o está vinculado a una empresa del sistema
financiero y, por razón de su cargo u oficio, tiene conocimien
to de los ingresos económicos, operaciones bancarias u otros
datos sobre el patrimonio de la víctima. De recibo, el delito
de Secuestro (así también el de Extorsión) tiene como vícti
mas potenciales, -a empresarios, a personas acaudaladas-
LEGALES EDICIONES
titulares de cuantiosos patrimonios, donde es el ánimo de

lucro lo que motiva al agente, la realización de esta conduc
ta prohibida; a tal efecto, dichos agentes delictuales han de
servirse de información privilegiada, que justamente revele
dicha situación económica (financiera) y así seleccionar a los
sujetos pasivos. Resultando, que una de las hipótesis del injus
to de Reglaje, importa la entrega de información, útil e idónea
para la perpetración del delito fin y, ésta conducta, la puede
realizar quien cuenta con datos de índole bancario o financie
ro, estamos hablando de personas que laboran en el sistema
bancario o financiero. Es así, que la redacción normativa hace
alusión a agentes, que por razón de su cargo u oficio, tienen
conocimiento de los ingresos económicos de una determina
da persona (natural o jurídica); por lo que haciendo indebido
de tal información proceden a emplearla en el marco de una
plan criminal de Secuestro y/o Extorsión; empero, acá no esta
mos ante una modalidad de autoría de dichos delitos, sino de
actos típicos de participación delictiva, que han sido elevados
a la primera categoría mencionada, según la autonomía de ti
pificación penal, prevista en el artículo 3175-A, que en esta
descripción legal, ha sido considerada como una circunstancia
de agravación, merced a la intrínseca peligrosidad que dichos
actos han adquirido en la actualidad, conforme a la inseguri
dad ciudadana que se vive en el país. Los probables agentes
de esta modalidad de agravación, no necesariamente han de
ser individuos que laboren formalmente en el sistema banca-
rio o financiero, pudiendo ser personas que tiene algún tipo
de vinculación, como un funcionario público de la SBS o de la
IMF. Factor siempre ha acreditar, es que la intervención de es
tos agentes, es decir su colaboración en un delito de Extorsión
y/o Secuestro, debe ser producto del prevalimiento del cargo
u oficio, de no ser así sería de aplicación el tipo base622.
Actúa en condición de integrante de una organización crimi
nal; es una constante hacer mención a esta particularidad
LEGALES EDICIONES
criminológica, al momento de definir una «circunstancia de

agravación», tal como se devela en los delitos de Hurto, Robo,
Secuestro, etc.; no cabe duda, que cuando el injusto penal es
622 Aplicando esta circunstancia de agravación, ya no resulta admisible valorar la

circunstancia reglada en el inc. h) del artículo 469 del CP, que fuese modificado
también por la Ley N9 30076.
cometido a través de una estructura criminal/genera una ma
yor alarma social, producto de su irrecusable peligrosidad, de
mandando una reacción punitiva más severa. No estamos en
desacuerdo con esta inclusión normativa, por los fundamen
tos anotados, mas recogida dicha circunstancia criminológica,
ya no será factible aplicar un Concurso delictivo con el tipo
penal de Organización a delinquir, en sujeción al principio del
non bis in ídem.
Por lo demás, debe indicarse que en el numeral 1, de las cir

cunstancias agravantes, se ha precisado que la calidad del agen
te {funcionario o servidor público), debe ser aprovechada para la
comisión del delito, lo cual reviste de una dosis de legitimidad su
construcción normativa, lo cual de todas maneras se deducía de un
correcto criterio interpretativo.
3.6. Tipo subjetivo del injusto
Finalmente, el tipo subjetivo del injusto exige el dolo en la es

fera anímica del agente, donde el agente ha de ser consciente que
está emprendiendo actos típicos de reglaje, con la intención de co
meter otro delito, de aquellos contenidos en el primer párrafo del
articulado. El elemento cognitivo del dolo ha de abarcar todos los
elementos constitutivos del tipo penal, cuya ignorancia puede dar
lugar a un Error de Tipo.
Aparte del dolo, la tipicidad penal exige un elemento de na
LEGALES EDICIONES
turaleza subjetiva trascendente, en cuanto al propósito de facilitar

la comisión del delito, cuya probanza debe configurarse a través de
una base indiciaría de naturaleza objetiva, pues si ello no se hace
se estaría penalizando una conducta desconectada con la relación
delictiva, que da basamento a la figura delictiva en cuestión; claro
que en el caso de la tenencia de un arma de fuego, la falta de la de
liberación delictiva, implicaría la punición por el tipo penal previsto
en el artículo 2749 de la codificación punitiva.
4. ARGUM ENTACIÓN CONCLUSIVA
El umbral del Tercer milenio pone de manifiesto la expansión

irrefrenable del Derecho penal, a nuevos ámbitos sociales, median
do la adscripción referencial de la «Sociedad del Riesgo», en cuanto
a la penalización de comportamientos que tiendan a colocar en es
tado de peligro intereses sociales supraindividuales; dando lugar a
la llamada modernización del Derecho penal, lo cual se justifica en
méritos a los fines preventivos de la norma jurídico-penal y desde
un plano estrictamente sociológico. Movimiento de expansión ple
namente legitimado, conforme las nuevas descripciones sociológi
cas de la sociedad moderna y, conforme su estrecha vinculación
con los bienes jurídicos fundamentales.
No obstante lo anotado, se observa en nuestra normativa,
que las reformas de política criminal -exaltadamente punitivistas-,
tienen como marco referencial a los delitos convencionales, aque
llos comprendidos en a la conocida acepción teórica-conceptual del
«Derecho Penal Nuclear», v. gr., Robos, Secuestros, Extorsiones,
Violaciones sexuales y otras conductas típicas afines, ello debido
a la creciente e incontenible estadística criminal de estos injustos
penales. Ciertamente, las urbes y zonas rurales de nuestro país, pa
decen de una irrefrenable criminalidad, bajo contornos de extrema
violencia y peligrosidad; empero, dicha situación criminológica es
sobredimensionada por los medios de comunicación social, gene
rando en la colectividad, una demanda enérgica por una mayor du
reza punitiva, dando lugar a la respuesta inmediata del legislador,
la cual se manifiesta en las permanentes e incesantes reformas nor
LEGALES EDICIONES
mativas en el Código Penal, tomando lugar la inclusión de institu

ciones propias de un Derecho Penal de Autor así como la incorpo
ración de figuras delictivas, muy alejadas de un efectivo estado de
lesión, que en el presente se devela a través de la penalización de
meros actos preparatorios, como se observa en el caso del delito
de «Reglaje»; es así que aparece en el escenario tipificaciones pe
nales, que basan su desvalor, en la contemplación de un verdadero
estado de sospecha, pues en esta hipótesis delictualni siquiera será
necesario que el agente p o n g a en peligro la indemnidad de un bien
jurídico, sino que la sola posesión de un instrumentos riesgoso o una
actuación en si "sospecha", es la que define la materialidad de este
injusto penal, claro con el añadido de un elemento subjetivo de na
turaleza trascendente, que en la práctica no será fácil de acreditar.
Convenimos, por tanto, que la construcciones de estas conven
ciones penales, sostenidas ideológicamente bajo la bandera de la «Se
guridad Ciudadana», lo que provoca es una merma sustancial en el
ámbito de las libertades fundamentales, lo cual nos acerca a los dicta
dos de un Estado Policial («Derecho Penal del Enemigo») y a la existen
cia de un «Derecho penal de Autor», contrario a los postulados de un
Estado Constitucional de Derecho, proyección de política criminal que
viene promocionada por dos aspectos a saber: primero, por el empleo
indiscriminado del Derecho penal, en mérito a sus efectos promocio
nales y socio-cognitivos, propiciando el fenómeno del «Populismo Pe
nal» y, segundo, la identificación de un estado perceptivo de temor y
angustia en los miembros de la población, creando una sociedad de
sujetos pasivos, quienes como consecuencia de la sanción de esta dra
coniana normativa penal, obtendrán una sensación de aparente segu
ridad (subjetiva) y así lo decimos, en la medida que esta orientación
criminalizadora no tendrá los réditos y/o resultados que se esperan
de ella, pues si fuese así, hace tiempo ya que en el Perú, se hubiesen
reducido las cifras de la criminalidad tradicional, conforme un plantea
miento normativo que se inicio a fines de la década de los noventa.
No podemos abdicar en la función de poner coto así como de le
vantar una vos crítica y reflexiva, a esta irrefrenable modo de legislar
LEGALES EDICIONES
en materia penal en el Perú, donde la «irracionalidad punitiva», está

llegando a límites en realidad insospechados, poniendo en riesgo las
bases estructurales de un Estado Constitucional de Derecho623. Para-
623 La corriente autoritaria, fascismo o integrismo, escribe Delmas-Marty, implica

siempre en política criminal una tendencia a reforzar el control del Estado ante
las respuestas al fenómeno criminal, en general, con un reforzamiento paralelo
de los poderes de la policía; Modelos actuales de Política Criminal, cit., p. 36.
fraseando a Zaffaroni, diremos que hoy más que nunca en el último
siglo es menester acentuar la importancia de la función contentora
del poder jurídico, como modo de preservar las tradiciones democrá
ticas amenazadas por una publicidad escandalosa, que coacciona a
los políticos y a los propios jueces y que lleva a los primeros a desba
ratar las leyes penales, hasta el punto de que la legislación penal de
Latinoamérica pasar por el peor momento de decadencia, oscuridad
e irracionalidad de toda su historia624.
A decir de Hurtado Pozo, la preocupación por establecer lí
mites al poder estatal, (...) se ha orientado hacia la búsqueda de la
justificación de la pena y a la determinación de un criterio suficien
temente claro para discernir las acciones que deben ser prohibidas,
fijar las condiciones cuya preexistencia permita la imposición de la
sanción y la especificación de los casos en que la actividad punitiva
es oportuna, necesaria y positiva625.
De ninguna manera, somos de la idea que el Derecho penal no
ejerce tarea y/o rol alguno en el control, contención y prevención
de estos comportamientos penalmente prohibidos, sino que dicha
intervención debe sujetarse a sus principios legitimantes, que tie
nen como soporte fundamental el acto, como acción u omisión que
lesiona y/o pone en peligro un bien jurídico -penalmente tutelado-
de acorde a los dictados de un Estado Constitucional de Derecho.
Por tales motivos, consideramos que las medidas adecuadas a esta
problemática, deben importar reforzar los mecanismos e instrumen
tos de actuación policial a través del fortalecimiento de las tareas de
inteligencia policial, modernización de los métodos de prevención
LEGALES EDICIONES
delictual, aparejado al manejo de datos e información confiable, en

cuanto a lugares, zonas y otros referen cíales, que coadyuven a la
planeación de una eficiente y eficaz prevención de las conductas de
lictivas y, no de acudir al fácil expediente del Derecho penal.
624 Zaffaroni, E.R.; Estructura básica del Derecho Penal,cit., p. 334.

625 Hurtado Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte General, I, cit., p. 10.
ANÁLISIS DEL TIPO LEGAL DE BANDA CRIMINAL
Artículo 317-B. “El que constituya o integre una unión de

dos a más personas; que sin reunir alguna o algunas de
las características de la organización criminal dispuestas
en el artículo 317$ tenga por finalidad o por objeto la co
misión de delitos concertadamente; será reprimidos con
una pena privativa de libertad de no menor de cuatro ni
mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa"
(*) Texto incorporado por el artículo 3 del Decreto Legislativo N2 1244, pu
blicado el 29-10-2016.
El delito se manifiesta y expresa a partir de una variedad de

situaciones y contextos criminológicos, ello según las formas, me
dios y contextos en que se desarrollo un evento delictivo. Ante una
descripción sociológica de la actualidad, donde son innumerables
los hechos delictivos que se cometen en nuestro territorio nacional,
avizoramos diversos frentes en que se presentan estos fenómenos
LEGALES EDICIONES
criminales. No se puede, entonces, analizar estos fenómenos delicti

vos desde un plano criminológico desde una perspectiva monolítica
y unilateral, sino desde mirada amplia y lata a la vez, y así poder dise
ñar una política criminal eficaz y eficiente, sin desgajar -claro está-
las garantías fundamentales de un Derecho penal democrático.
En el afán de desplegar efectos más intimidantes a quienes

protagonizan estos actos luctuosos de nuestro quehacer nacional,
no se vio mejor idea de penalizar la figura de la «banda criminal»,
aquella agrupación de individuos que se juntan con el propósito in
equívoco de cometer delitos, mediando la convergencia de volunta
des criminales, sin cumplir con algunos de los presupuestos que se
requieren para la materialidad del delito de organización a delinquir.
Se trata de la punición de una especie de organización a delin
quir imperfecta, que por motivos de política criminal he merecido
por parte del Poder Ejecutivo de una tipificación legal autónoma,
dejando de lado la institución jurídico-penal de «autoría y participa
ción». Tal razón puede encontrarse en la falta de coherencia y sis-
tematicidad entre la PG y la PE, como en la posibilidad de sancionar
a estos agentes, sin la necesidad de que se verifique la comisión de
un hecho punible; el adelantamiento de las barreras de interven
ción del Derecho penal, cuentan con el refrendo sociológico de la
«Sociedad del Riesgo» como los derroteros del llamado «Derecho
Penal del Enemigo» que se asoma habitualmente en contextos de
especial conmoción pública. !
1. CONCEPTO DE BANDA CRIM INAL - ANTECEDENTES LEGIS

LATIVOS
Se piensa que en materia criminal no resulta empresa fácil

definir acepciones a las figuras que recoge la ley penal, sea por mo
tivos propios de una cultura jurídica apegada a los valores constitu
cionales, que debe dejar espacios a la interpretación normativa y, lo
otro, el riesgo que puede caerse en dar una conceptualización que
LEGALES EDICIONES
pueda cerrar su cobertura regulativa a diversas manifestaciones cri

minológicas (principio de estricta «legalidad»); una cosa similar se
dio en el caso del «crimen organizado», donde finalmente el legisla
dor se inclinó por elaborar sus elementos de configuración legal, tal
como se tiene de la Ley NQ30077.
En el caso que nos ocupa, en una expresión típica de la con
junción de personas a delinquir, aquellos individuos que en concier
to de voluntades, acuerdan cometer una serie de hechos punibles,
cuya peligrosidad radica en la forma imprevista de como acometen
los delitos que se programan realizar, tal vez sin mayor grado de
planificación y organización. Como veremos líneas más adelante,
su acogimiento legal en los textos punitivos, vino motivada por la
necesidad de ejercer una mayor represión, a estos clanes, bandas
criminales que fueron generando pánico y zozobra en la población,
merced a la violencia de como perpetran el delito, asociado a los
injustos que afectan a los bienes jurídicos fundamentales, v. gr., la
vida, el cuerpo y la salud, con especial énfasis en la criminalidad
patrimonial como el robo y la extorsión.
Una vez que las categorías dogmáticas de la teoría del deli
to fueron adquiriendo depuración conceptual y de contenidos (de
clara sustantividad), fue perdiendo vigencia instituciones como las
analizadas, al significar claros ejemplos de codelincuencia, cuyo tra
tamiento toma lugar en la Parte General. A su vez, la visión de una
política criminal muy profusa en la enunciación casuística, en orden
a establecer el catálogo de las circunstancias de agravación, habría
de recoger la pluralidad de personas en la comisión delictual como
motivo para sustentar una penalidad más intensa. Son los dos pla
nos descritos, que evidencian el entrecruzamiento con la denomi
nada «banda criminal», cuya notoria distinción radica, en la acrimi
nación de la agrupación delictiva, sin necesidad de verificar que se
haya cometido un delito en particular.
Se dice en la doctrina especializada, que estas estructuras,
LEGALES EDICIONES
mayormente amorfas, no constituyen parte de la criminalidad or

ganizada por poseer un modus operandi notorio y artesanal626.
Sin duda, estamos ante conjunciones de personas, ante la
confluencia de un número no muy significativo de individuos, que
626 Prado Saldarriaga, V. R.; Criminalidad Organizada, cit., p. 79.

de forma ocasional y coyuntura! planifican y perpetran una serie
de delitos, sin estar provistos de una jerarquía interna y un soporte
organizativo que respalde una operatividad sistemática propia de
las organizaciones delictivas.
Su influencia sobre el entorno es mínima lo que determina que
sus integrantes sean frecuentemente intervenidos por la policía627;
su aparición en el escenario criminológico es de siempre, desde los
primeros comienzos de las estructuras sociales y políticas que toma
ron lugar en los diversos territorios del orbe, su actividad y acusada
participación en eventos de especial lesividad social, forman parte
de una manifestación primaria de la delincuencia, que si adquiere
ciertas dosis de organización y de jerarquización en el devenir del
tiempo se convierten en expresiones del crimen organizado.
La banda armada -acota RUBIO- es una compañía de perso
nas, que disponen de armas, y que, bajo el comando de uno o más
jefes, se propone cometer delitos. No es necesario que llegue a
perpetrarlos, pues la incriminación preventiva crea la figura basán
dose en el peligro contra la sociedad y el Estado628. En palabras de
TERRAGNI, por banda se entiende un grupo de personas unidas por
el propósito de agredir. El agregado hace más eficaz el ataque y au
menta |a vulnerabilidad de la víctima, siendo estos factores los que
aumentan el grado del injusto y, por ende, de la respuesta penal629.
Por "banda" debe entenderse el conjunto de tres o más individuos
que integran una asociación criminal, con objetivos preconcebidos
para cometer toda clase de delitos en forma indeterminada630.
LEGALES EDICIONES
Como bien se advierte del Derecho penal comparado, la figura

criminológica de la «banda delictiva» se remonta a codificaciones
627 Prado Saldarriaga, V. R.; Criminalidad Organizada, cit., p. 79.

628 Rubio, Z.L.; El delito de asociación ilícita, cit., p. 76.
629 Terragni, M.A.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T, Il - 1, cit., p. 56.
630 Buompadre, J.E.; Tratado de Derecho penal. Parte Especial, 2, cit., p. 66.
legales de antaño, de muchos años atrás, que veían la necesidad
político criminal de asegurar una punición más grave, ante la co
misión de ciertos delitos por medio de agrupaciones de personas,
cuya evidente peligrosidad social habría de fundamentar una reac
ción jurídico-penal de contornos más severos.
i
Banda es la asociación que tiene por objeto la comisión de

delitos indeterminados, C, cit. art. 30, enseña SOLER, conforme la
ley penal argentina631; (...) la figura del art. 210 reprime la asocia
ción ¡lícita, entendiéndose por tal a la reunión de tres o más perso
nas destinadas a cometer delitos632. No constituye banda, pues, un
acuerdo criminal cualquiera; para ello es necesario cierto elemento
de permanencia, y una pluralidad de delitos propuestos. La ley cas
tiga a este tipo de partícipes de este tipo de asociaciones por el solo
hecho de ser miembros de ella. Se postula que la mera pluralidad
de agentes no configura una banda633.
FONTÁN BALESTRA anota que la intervención de tres o más

personas es solo un caso de codelincuencia necesaria, excluida de
los principios de la participación634 (....), estam os en realidad ante la
figura del concurso plural de agentes, en el marco de una hipótesis
de agravación en los delitos contra bienes jurídicos fundamentales,
cuya contemplación dogmática da lugar a un típico caso de coauto
ría, por la horizontalidad en que se mueven estos individuos.
El empleo de tales instituciones participativas (complot, cua

drilla y banda), respondió a la tendencia del siglo XIX de contribuir a
la simplificación y claridad de los conceptos, cuando la teoría de la
LEGALES EDICIONES
participación criminal no había alcanzado aún su madurez635; cosa
631 Soler, S.; Derecho penal argentino, T. II, cit., ps. 255-356.
632 Soler, S.; Derecho penal argentino, T. II, cit., ps. 257.
633 Buompadre, J.E.; Tratado de Derecho penal. Parte Especial, 2, cit., p. 66.
634 Fontán Balestra, C; Tratado de Derecho Penal. Parte General, T. II, cit., p. 448.
635 Fontán Balestra, C ; Tratado de Derecho Penal. Parte General, T. II, cit., p. 449.
que no se puede postular hoy en día, merced al prolijo desarrollado
adquirido por la ciencia penal en el umbral del siglo XXI. Hoy esa
técnica legiferante no resulta conveniente636.
Insistimos en la idea, de que apelar a fórmulas como la descri

ta en el artículo 3172-B del CP, que el Poder Ejecutivo da estampa
en la rotulación de «banda criminal», resultan político criminal in
necesarias, pues cuando falta alguno de los elementos y/o presu
puestos para que se pueda configurar el tipo penal de organización
a delinquir, simplemente estam os ante un típico caso de coautoría
(evidente concertación entre los agentes), o en algunos casos, la
posibilidad de subsumir la conducta en los sub tipo agravados de
la pluralidad de agentes, tal como se tiene en el caso del hurto y el
robo agravado, como en el artículo 2979 del CP (circunstancia agra
vante del TID).
La justificación de tal acriminación en el rótulo de los delitos

contra la Paz Pública, es el propósito político criminal de punir toda
confluencia delictiva de personas, sin necesidad de comprobar, que
sus miembros hayan cometido un hecho punible en particular637.
Empero, nos preguntamos si una conjunción de personas despro
vistos de ciertas dosis de organización y estructuración funcional
están en capacidad de perturbar la Paz Pública.
LEGALES EDICIONES
636 Ibidem.
637 Vide al respecto, el delito de Conspiración y proposición al sicariato; Peña Cabrera
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LEGALES EDICIONES
M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l - Pa r t e E s p e c i a l 2 ,
de A lonso Raúl P eña C abrera Freyre , se terminó de imprimir en la
ciudad de Lima, en los talleres de Servicios Gráficos Legales E.I.R.L.,
Jr. Azángaro 1075, Of. 201 - Lima

Manual de Derecho Penal Parte Especial-Tomo 2

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A l o n s o R.

© EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L

Primera edición: 2019

Hecho el Depósito Legal en la

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de

Diseño de portada: Denilson Barrueta Bravo

D ELITO S C O N T R A EL PATRIM ONIO-

4. Tipo subjetivo del injusto ............................................ . 34

6.1. Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea,

Estafa y otras defraudaciones

3.3.2. Autopuesta en peligro .... 143

de veinte ni mayor de treinta años ........................ .......188

3.2. Sujeto pasivo.................. ................................;.........258

Modalidades agravadas de daños

DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

Copia o reproducción no autorizada

3.1. No mencionar en los ejemplares de la obra el nombre

Reproducción , difusión , distribución y circulación

1. Alcances preliminares,bien jurídico........................................ 304

ción que supere las dos (2) Unidades Impositivas Tributa­

Las medidas tecnológicas y la protección de las

1. Fundamentos generales, protección internacional..... .............. 323

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

Fabricación o uso no autorizado de patente

1.1. Un producto amparado por una patente de invención

PEIMALIZACIÓIM DE LA CLONACIÓN O ADULTERACIÓN DE

Uso ILEGAL DE DISEÑOS Y SIGNOS DISTINTIVOS

1.1. Presupuestos de graduación punitiva y de tipicidad pe-

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO CULTURAL

ATENTADOS CONTRA MONUMENTOS ARQUEOLÓGICOS

1. Fundamento de incriminación, bien jurídico........................433

Inducción a la comisión de atentados contra

MONUMENTOS ARQUEOLÓGICOS PREHISPÁNICOS

- - LOS DELITOS MONETARIOS

A lteración de la moneda de curso legal

Tráfico de moneda falsa

DELITOS DE PELIGRO COMÚN

Conducción bajo los efectos del alcohol o

Fabricación , suministro o tenencia de

4.3.1. Idoneidad y/o aptitud del arma ... ................. . 527

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

Comercialización y cultivo de am apola y

2.2. Sujeto pasivo....... ....................... !.................................. 592

UNA NUEVA MANIFESTACIÓN TIPOLÓGICA DEL DERECHO

3.5. Análisis a las modificatorias - Ley N9 30076 .............. 649

A nálisis del tipo legal de banda crim inal

Bibliografía ............................... 663 t

nalidad, calculabilidad y controlabilidad de la aplicación del De­

nal del género2», que encuentra justificación más que un plano

Esta hipertrofia normativa, qué duda cabe, propicia graves

3 En cuanto las modificaciones producidas en el artículo 46° y 323° del CP - que

desdeñando de plano, el forzamiento del hecho en la tipificación

6 Así, los artículos 336.2 y 349.3.

A todo ello, se suma la jurisprudencia y acuerdos plenarios

que ha vulnerado una norma jurídico-penal, lesionando y/o colocando en peligro

ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE

El Derecho penal tiene por principal función la protección

que también son dignos de tutela penal, en cuanto hacen alusión

cuando a decir de la doctrina, no evoca una definición sistemáticas

ción que supere las dos (2) Unidades Impositivas Tributa

nalidad, calculabilidad y controlabilidad de la aplicación del De

El Derecho penal no tiene nada que hacer, ante meros incum

delitos de hurto. Se hubiese preferido en todo caso, que la tipifica

Si hemos de mencionar que el hurto, supone en su modali

Si bien podemos partir de una acepción propiamente del De

Finalmente en cuanto a los título valores, debe considerar

El verbo rector que se pone de relieve en esta tipificación pe

Como se ha sostenido con corrección, el bien -objeto mate

lar significado la circunstancia de que el ladrón haya adquirido el po

Cuestión importante es que el hurto a diferencia del robo, su

centro de Lima, puede observarse a diario, como ciertos cogo

Medio que requieren mayor destreza y, de cierta forma re

Antes de analizar el tema en cuestión, resulta importante re

en poder de otro puede suplir o prescindir de la voluntad del po

Pasando a otro plano de valoración dogmática, nos trasla

El segundo párrafo del artículo en análisis dispone que se equi

Al acogerse la energía eléctrica, el agua y el espectro electro

Como se dijo, se advierte en muchos casos, que ciertas per