Ernesto Álvarez Miranda

DERECHO
CONSTITUCIONAL
GENERAL

UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES

FONDO EDITORIAL 2013

 ÍNDICE

PRESENTACIÓN

PRIMERA PARTE
OBJETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Primera Lección
El Derecho Constitucional: Derecho Político y Teoría de la Constitución, objeto
principal de estudio y límites del Derecho Constitucional y disciplinas afines.

Lectura N.º 1: GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Madrid:

Alianza Editorial, 2000, pp. 17-22.

Casos Prácticos:
STC N.° 2005-2009-PA, CASO PÍLDORA DEL DÍA SIGUIENTE
STC N.° 6111-2009-PA, CASO CRUCIFIJOS

SEGUNDA PARTE
TEORÍA GENERAL DEL ESTADO

Segunda Lección
El Poder, el Derecho y el Estado: Naturaleza del poder, el Derecho como fuente de
legitimidad del poder, el Derecho como límite del poder, el Estado como expresión del
poder institucionalizado.

Lectura N.º 2: VALADÉS, Diego. El control del Poder. México D.F.: UNAM, 1998, pp.
174-184.
Casos Prácticos:
STC N.° 0004-2004-CC, CASO PODER JUDICIAL VS. PODER EJECUTIVO
STC N.° 0001-2012-PI, CASO CONGA

Tercera Lección
Tipos de Estado y Formas de Gobierno: Diversas clasificaciones de Estado,
evolución del parlamentarismo, características del presidencialismo, formas mixtas de
gobierno, formas de Estado (unitario y federalista).

Lectura N.º 3: HAKANSSON NIETO, Carlos. La forma de gobierno de la Constitución

peruana. Piura: Universidad de Piura, 2001, Capítulo Primero, pp. 9-45.

Casos Prácticos:
STC N.° 0026-2006-PI, CASO INMUNIDAD PARLAMENTARIA.
STC N.° 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC, CASO HOJA DE COCA I

Cuarta Lección
El Estado de Derecho: Relación con la democracia, clases de Estado de Derecho, del
Estado liberal al Estado social de Derecho, el Estado Constitucional y Democrático de
Derecho.

Lectura N.º 4: ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia.

Madrid: Trotta, 1999, Capítulo 2, pp. 21-45.

Casos Prácticos:
STC N.° 0010-2002-AI, CASO LEGISLACIÓN ANTITERRORISTA
STC N.º 0030-2005-PI, CASO BARRERA ELECTORAL

Quinta Lección
La Administración de Justicia: Orígenes históricos, importancia de la judicatura para
el sistema democrático, principios constitucionales.

Lectura N.º 5: ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Dimensión política de un Poder Judicial

democrático”. En: Boletín Comisión Andina de Juristas, N.° 37, junio 1993, Lima, pp.
9-40.
Casos Prácticos:
STC N.° 0006-2009-PI, CASO CARRERA JUDICIAL
STC 3741-2004-PA y Resolución de Aclaración, CASO CONTROL DIFUSO
ADMINISTRATIVO

TERCERA PARTE
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Sexta Lección
La Constitución I: Historia de la Constitución, problemática de su definición,
naturaleza y finalidad.

Lectura N.º 6: GUASTINI, Ricardo. “Sobre el concepto de Constitución”. En: Teoría del
neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Madrid: Editorial Trotta/Instituto de
Investigaciones Jurídicas – UNAM, 2007, pp. 15-27.
Casos Prácticos:
STC N.º 0002-1996-I, CASO LEY DE “INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA”
STC N.º 0014-2003-PI, CASO CONSTITUCIÓN DE 1993

Séptima Lección
La Constitución II: Tipología de los conceptos de Constitución, contenido de las
constituciones contemporáneas.
Lectura N.º 7: GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Madrid:
Alianza Editorial, 2000, Capítulo 2, pp. 33-53.

Casos Prácticos:
STC N.° 3283-2003-AA, CASO TAJ MAHAL DISCOTEQUE
STC N.º 1126-2011-PHC, CASO COMUNIDAD 3 ISLAS

Octava Lección
Sistema Normativo de Fuentes: La Constitución como norma jurídica y fuente de
Derecho. Las normas de rango constitucional  (leyes de reforma constitucional y
tratados de DDHH.) y normas de rango legal  (ley ordinaria, resoluciones legislativas,
reglamento del Congreso, ley orgánica, decreto legislativo, decreto de urgencia,
ordenanzas regionales y municipales). Otras fuentes: la jurisprudencia constitucional y
el precedente constitucional. La costumbre constitucional, las convenciones y usos.
Bloque de constitucionalidad.

Lectura N.º 8: DE OTTO, Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Ariel,

1987, pp. 82-95.

Casos Prácticos:
STC N.° 0047-2004-AI, CASO SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO.
STC N.° 0002-2009-PI, CASO ACUERDO DE LIBRE COMERCIO PERÚ- CHILE

Novena Lección
Poder Constituyente y Poder de Reforma: Definiciones, el Poder Constituyente como
fuente de la Constitución, su clasificación y límites. Mutación constitucional.

Lectura N.º 9: HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “El poder constituyente derivado y los
limites jurídicos del poder de reforma constitucional”. En: Revista Española de
Derecho Constitucional, N.° 37, Año 13, enero-abril 1993, pp. 143-155.

Casos Prácticos:
STC N.° 0014-2002-AI, CASO COLEGIO DE ABOGADOS DEL CUSCO
STC N.° 0050-2004-AI y acumulados, CASO REFORMA DEL RÉGIMEN PENSIONARIO
(fragmento).

CUARTA PARTE
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y
DERECHOS FUNDAMENTALES

Décima Lección
Supremacía Constitucional y Control de Constitucionalidad: Premisas a la
supremacía de la constitución, evolución histórica y tipos de control de la
constitucionalidad, el sistema norteamericano y el alemán, el tribunal constitucional
peruano.

Lectura N.º 10: GARCÍA PELAYO, Manuel. “El status del Tribunal Constitucional”. En:
Revista Española de Derecho Constitucional, N.° 1, Año 1, enero-abril 1981, pp. 11-34.
Casos Prácticos:
STC N.° 2663-2009-PHC, CASO RAC POR VULNERACIÓN DEL ORDEN CONSTITUCIONAL
STC 0024-2003-AI, CASO PRECEDENTE VINCULANTE

Undécima Lección
Interpretación Constitucional: Principios de interpretación constitucional, el test de
ponderación (EEUU) y el test de proporcionalidad (Alemania).

Lectura N.º 11: BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”.
En: Cuadernos de Derecho Público, N.º 5, septiembre-diciembre 1998, INAP, Madrid,
pp. 15-49.

Casos Prácticos:
STC N.° 0007-2006-PI, CASO CALLE LAS PIZZAS
STC 0008-2012-PI, CASO DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

Duodécima Lección
Derechos Fundamentales I: Teorías de los derechos fundamentales.

Lectura N.º 12: FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de

historia de las constituciones. Madrid: Trotta, 3ª edición, 2000, Capítulo 1, pp. 25-53.

Casos Prácticos:
STC N.° 0022-2009-PI, CASO TUANAMA I
STC N.º 0032-2010-PI, CASO LEY ANTI-TABACO

Decimotercera Lección
Derechos Fundamentales II: Limitación de los derechos fundamentales, criterios de
decisión en la práctica jurisprudencial.

Lectura N.º 13: CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de los derechos

fundamentales. Lima: Palestra, 2004, pp. 82-129.

Casos Prácticos:
STC N.º 0001-2005-PI, CASO SOAT
STC N.° 2002-2006-PC, CASO NIÑOS DE LA OROYA

QUINTA PARTE
CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

Decimocuarta Lección
La Constitución Económica I: Concepto, contexto ideológico, principios y valores.
Contenido de la Constitución Económica. La constitucionalización de las concepciones
constitucionales. Sistema de economía dirigida, sistema capitalista o de mercado. La
economía social de mercado, sus principios.

Lectura N.º 14: HÄBERLE, Peter. “Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional
del mercado: siete tesis de trabajo”. En: Nueve Ensayos Constitucionales y una Lección
Jubilar, Lima, Palestra, 2004, pp. 99-120.
Casos Prácticos:
STC N.° 0008-2003-AI, CASO ROBERTO NESTA BRERO Y MÁS DE 5000 CIUDADANOS
STC N.º 0316-2011-PA, CASO DRAGAS

Decimoquinta Lección
La Constitución Económica II: La defensa de los derechos fundamentales en relación
con legítimos intereses económicos, en sede constitucional.

Lectura N.º 15: SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La defensa del consumidor en el derecho
constitucional”. En: Revista Jurídica del Perú, año LIII, núm. 42, enero 2003, 25 pp.

Casos Prácticos:
STC N.° 0017-2008-PI, CASO FILIALES UNIVERSITARIAS
STC N.° 4941-2008-PA, CASO AGENCIAS DE VIAJES
 PRESENTACIÓN

En el Perú, existe amplio debate sobre la necesidad de una reforma integral del sistema
de educación legal, lo cual no excluye a nuestra disciplina: el Derecho Constitucional.
De allí que la presente edición busca colaborar aportando una concepción integradora
entre la Constitución y los actuales procesos formativos de los profesionales del
Derecho.

Actualmente resulta ser una premisa fundamental el reconocimiento de la influencia que

ejerce el Derecho constitucional sobre las otras disciplinas jurídicas, no sólo en un nivel
teórico sino esencialmente en la interpretación cotidiana que debe hacer el operador
jurídico. Diremos que hoy sólo es posible ejercer la profesión conociendo, de un lado, la
dogmática constitucional; y de otro, la jurisprudencia constitucional en relación con la
especialidad que se practica.

Por ello, modestamente queremos contribuir a través de estos materiales de enseñanza

del curso “Derecho Constitucional General” a la renovación de textos y sentencias útiles
para que el estudiante se acerque, aborde y reflexione sobre la realidad desde la
perspectiva del Derecho constitucional. Por ello, esta edición se estructura sobre dos
principales elementos.

El primero consiste en una recopilación de artículos. Qué duda cabe que, las bases
teóricas de la nueva generación de estudiosos de la Constitución requieren hoy de un
universo de conocimientos constitucionales amplio. Por ello, es que se ha cuidado de
hacer una selección de los principales autores en la materia, que incluye principalmente
a profesores españoles, italianos, alemanes y peruanos.

El otro elemento es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y con ello, propiciar

el conocimiento de la motivación y la línea argumentativa de los jueces, en cuanto a la
interpretación de la Constitución. Desde el año 2002, el importante rol que cumple el
Tribunal Constitucional ha determinado que la jurisprudencia sea un instrumento
importante en la formación de los profesionales de Derecho.

Además, la jurisprudencia permite a los alumnos acercarse también a casos reales. Ellos
ubicados situacionalmente discutirán los problemas jurídicos relevantes e identificarán
las claves y las estrategias apropiadas para resolverlos. El docente deberá motivar a sus
alumnos a considerar cada caso desde múltiples perspectivas, ayudándolos en el
desarrollo de las herramientas necesarias para sus futuras carreras profesionales. En esta
línea es que luego de cada unidad se ha incluido un esquema de trabajo sobre la base del
planteamiento de problemas constitucionales por cada sentencia.

Desde el punto de vista de los contenidos, la edición está formada por cinco grandes
partes. La primera de una lección incide en el “Objeto del derecho constitucional”. La
segunda parte trae un conjunto de materiales que han sido agrupadas bajo el rubro de
“Teoría General del Estado” y que comprende cuatro lecciones, a saber: el Poder, el
Derecho y el Estado; tipos de Estado y formas de gobierno; el Estado de Derecho, y, la
Administración de Justicia.
La tercera aborda la “Teoría de la Constitución” en cuatro grandes lecciones que se
plantean la pregunta sobre la naturaleza de la Constitución y el contenido de las
constituciones contemporáneas. La cuarta parte, “Jurisdicción Constitucional y
Derechos Fundamentales”, ofrece materiales en sus cuatro lecciones respecto a los
principios de supremacía constitucional y control de constitucionalidad a partir de la
tutela de los derechos fundamentales. Finalmente, la quinta parte retoma uno de los
pilares de las constituciones dogmáticas contemporáneas, a saber, la “Constitución
Económica”, que se subdivide en dos lecciones.

No podemos concluir esta presentación sin expresar nuestro agradecimiento a la

Universidad de San Martín de Porres por su importante apoyo a los proyectos
académicos de los docentes; y sobre todo, a nuestros alumnos, que motivan nuestros
mejores esfuerzos de innovación e investigación permanente.

La Molina, marzo de 2013

Ernesto Álvarez Miranda

 PRIMERA PARTE
OBJETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
 PRIMERA LECCIÓN
EL DERECHO CONSTITUCIONAL

CONTENIDOS: Derecho Político y Teoría de la Constitución, objeto principal de

estudio y límites del Derecho Constitucional y disciplinas afines.

LECTURA N.º 1:
GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Madrid: Alianza
Editorial, 2000, pp. 17-22.

CAPÍTULO 1
FUNCIÓN, CLASIFICACIONES, ORIGEN Y FORMACIÓN DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL

I. FUNCIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO Y EN LA

ORGANIZACIÓN ESTATAL

Lo que sea Derecho constitucional sólo podremos alcanzarlo a lo largo de esta primera
parte, ya que supone el concepto previo de constitución. Pero de momento podemos y
debemos esclarecer cuál es la función de esta rama jurídica dentro de un ordenamiento
jurídico positivo y político, pues ello arrojará claridad no sólo sobre su significado, sino
también sobre la justificación de su existencia.

1. Esta consideración funcional se hace tanto más necesaria si se tiene en cuenta que el
orden jurídico constituye una totalidad y que, por consiguiente, ninguna de sus partes
tiene sentido sin referencia a las demás. Los preceptos jurídicos individuales ha dicho
Richard Schmidt carecen de existencia en la vida real, pues, en efecto, todo precepto
jurídico rige y obliga únicamente en relación mediata o inmediata con los demás que lo
determinan, limitan o complementan; por otro lado, y en correspondencia con esta
estructura real, dado que la Jurisprudencia es ciencia destinada a comprender y no a
explicar sus objetos1, es claro que sólo puede cumplir su cometido cuando capte el
sentido de los preceptos; es decir, mediante sus conexiones con la totalidad. Como ha
1
Empleamos aquí los términos explicación y comprensión en el sentido en que son usados
por Dilthey, Spranger, etc., como supuesto para la distinción entre las ciencias de la naturaleza y las
ciencias del espíritu. Explicamos una cosa cuando conocemos sus causas, sea por vía de
comprobación empírica, sea por vía de hipótesis todavía sin comprobar. Comprendemos algo
cuando captamos su sentido, y captamos su sentido cuando lo vemos como miembro o
exteriorización de una conexión total conocida, sea de un todo lógico (sistema de conocimientos),
sea de un todo valor (sistema axiológico), y a la que está unida en relación necesaria, de modo que
fuera de tal conexión se nos hace ininteligible. Confr. Dilthey: Introducción a las ciencias del
espíritu, trad. Esp. México, 1944. Spranger: Formas de vida, trad. Esp., Revista de Occidente,
Madrid, 1961. Para la historia del concepto, v. Rothacker: Logia und Systematik der
GEisteswissenchaften, Bonn, 1948, págs. 122 y ss. Una buena y sencilla exposición, en Roura
Parella: Spranger y las ciencias del espíritu, México, 1944, págs. 217 yss.
dicho Somló, las normas jurídicas particularizadas sólo tienen existencia como
abstracción mental, “no hay más que normas jurídicas que rigen a través de sus
conexiones; hay tan sólo un orden jurídico, y es la pertenencia a él lo que convierte a
una norma en norma jurídica”2.

Así, pues, hay que partir del orden jurídico. Ahora bien: las normas que componen un
orden jurídico pueden conexionarse con arreglo a tantos criterios como principios de
conexión sean posibles. Mas, en todo caso, es ley estructural de tal orden componerse
de dos especies de normas:

A) Las normas de conducta, es decir, las normas que establecen qué conducta deben
seguir los hombres en sus relaciones mutuas, que han de hacer y qué han de omitir. Se
trata, pues, de unas normas que fijan el contenido de una conducta típicamente exigible.

B) Pero tales normas precisan ser establecidas, declaradas aplicables a un caso o

situación concretos y, en fin, ejecutadas, si procede, contra la voluntad de las partes.
Con arreglo a esto, nos encontramos que como parte integrante del orden jurídico hay
otra especie de normas a las que W. Burkhardt designa como normas de organización;
tales son “los preceptos que determinan quiénes y con qué procedimiento deciden lo que
es derecho en lo fundamental y en el caso particular; es decir, qué normas de conducta y
en qué condiciones deben valer, aplicarse y ejecutarse”3. Es claro que tanto una como
otra especie de normas forman parte integrante necesaria del orden jurídico, pues “un
orden jurídico rige porque se apoya en una organización; pero la organización misma es
una institución jurídica y existe solamente en virtud de ese orden jurídico. El Derecho
rige porque es impuesto por la organización; pero la organización, como institución
jurídica que es, supone el Derecho” 4.

Es verdad que en cualquier grado del orden jurídico cabría distinguir entre normas de
conducta y normas de organización, e incluso una misma norma puede tener diversos
significados según el sujeto y la situación5. Pero puede distinguirse entre normas
jurídicas particulares, y normas organizadoras con respecto al orden jurídico como
totalidad. Tales normas serían las que determinan a qué hombres y bajo qué métodos y
condiciones les compete determinar el última instancia lo que ha de ser Derecho, y las
condiciones de su aplicación y ejecución. Estas normas, supuesto de la existencia de un
orden jurídico, forman parte integrante del Derecho constitucional, al que se puede
definir así como la ordenación de las competencias supremas de un Estado, si bien,
como advertiremos en seguida y veremos con detalle más adelante (v. infra, cap. V, III,
I), el Derecho constitucional no se agota en ellas.

2. El Estado es una organización que tiene por objeto asegurar la convivencia pacífica y
la vida histórica de un grupo humano. Pacífica no quiere decir basada en el
consentimiento general, sino simplemente en la eliminación de la violencia en las
relaciones entre los individuos y grupos que forman la población de un Estado; vida
2
Félix Somló: Juristische Grundlehre. Leipzig, 1927, pág. 381.
3
W. Burkhardt: Die Organisation der Rechtsgemeinschaft. Zurich, 1944 (2da ed.), pág. 130.
4
W. Brukhardt: ob. Cit. Págs. 178-179.
5
Lo que pone de manifiesto Félix Kaufman (Kriterien des Rechts, Tubinga, 1924, págs. 148-149),
aunque refiriéndose a las normas materiales y formales con las que frecuentemente se identifican las
de conducta y organización: “Toda norma acorde con la norma fundamental es para el sujeto
normativo derecho material. Pero tal contenido es derecho formal cuando contienen las condiciones
para el carácter jurídico de otras normas”.
histórica significa decidir su propio destino dentro y según las posibilidades de una
situación. Lo primero lo consigue el Estado en medio del poder es capaz de asegurar la
vigencia de un orden jurídico en cuyo marco se desarrolle la convivencia; lo segundo,
en cuanto que organice y conexione las acciones humanas en orden a aparecer como
unidad efectiva de poder y, por tanto, de decisión, frente a otros Estados.

Por consiguiente, y en todo caso, el Estado se manifiesta como una unidad de poder.
Mas tal poder necesita ser ejercido por alguien y, para ser eficaz, estar organizado según
ciertas reglas: en consecuencia, es esencial a la vida del Estado establecer: a) Quiénes
están llamados a ejercer su poder; b) con arreglo a qué principios orgánicos; c) según
qué métodos; d) con qué limitaciones. El contenido de estas reglas, en cuanto se reputen
obligatorias, forma el Derecho constitucional. Así, pues, éste se nos aparece como parte
integrante necesaria de la organización estatal.

3. Hemos visto, pues, cuál es la situación del Derecho constitucional con referencia al
orden jurídico y a la organización estatal. Mas interesa advertir: a) que con ello se
penetra en la esencia de tal Derecho; lo que exponemos es una relación funcional, mas o
no un concepto sustancial; b) que en cualquier caso, el Derecho constitucional no se
agota en el sistema de competencias, sino que forman parte del mismo una serie de
factores irreducibles a la precisión de un sistema; c) que el Derecho constitucional
vigente, como todo Derecho, no es la pura norma, sino la síntesis de la tensión entre la
norma y la realidad con la que se enfrenta. Nos limitamos aquí a enunciar estos temas,
que desarrollaremos a lo largo de esta parte.

II. LAS DISCIPLINAS JURÍDICO-CONSTITUCIONALES

El estudio del Derecho constitucional se desarrolla en las disciplinas siguientes:

1. Derecho constitucional particular, cuyo objeto es la interpretación y sistematización

y, en ocasiones, la crítica de las normas jurídico-constitucionales vigentes en un
determinado Estado; por ejemplo, España, Francia, Estados Unidos. Se trata, por tanto,
de una de las disciplinas que integran la jurisprudencia de un orden jurídico positivo
dado.

2. Derecho constitucional comparado, cuya misión es el estudio teórico de las normas

jurídico-constitucionales positivas (pero no necesariamente vigentes) de varios Estados,
preocupándose de destacar las singularidades y los contrastes entre ellos o entre grupos
de ellos. Por consiguiente, es una disciplina que agrupa una pluralidad de órdenes
jurídicos constitucionales; pero el criterio de agrupación es variable, pudiendo
distinguirse en este aspecto las siguientes tendencias:

a) El estudio simultáneo, pero individualizado, de diversas constituciones a las que se

considera como la más genuina y ejemplar representación de una especie de género de
ordenación jurídico-constitucional.

b) La reducción de las constituciones de los Estados particulares a grupos colectivos,

pero cada uno de ellos dotado de propia singularidad con respecto a los demás, de modo
que se opera mediante la reducción de singularidades individuales a singularidades
colectivas. Así, pues, se trata también de una representación típica, ya que trabaja con
formas y relaciones fundamentales comunes a una serie de constituciones particulares
dotadas de notas similares a afines. Forma, por consiguiente, conceptos colectivos frente
a las individuales que agrupa en su seno, y conceptos individualizados frente a otras
formas colectivas de ordenación jurídico-constitucional.
c) Cabe la posibilidad y de ello es agregia representación el tratado de Esmein de
centrar el estudio en el Derecho constitucional de un país particular, de manera que sea
éste el que se toma como término de comparación, interesado la organización jurídico-
constitucional de los demás países únicamente en la medida que muestren similitud o
contraste o sirvan de aclaración para aquel que forma el objeto central del estudio.
d) Mas estos métodos no son incompatibles entre sí, sino que, por el contrario, pueden
armonizarse y reunirse en un sistema, como lo muestra el Manual de maestro don
Adolfo Posada, que opera principalmente con los dos primeros, pero que para la
selección de las constituciones “tipos” a exponer tiene en cuenta su importancia para “la
mejor comprensión del régimen constitucional de España”6.

3. Derecho constitucional general. Esta disciplina, tal como se ha manifestado hasta

ahora, ha venido a se una especie de teoría general del Derecho constitucional
democrático-liberal, que se hizo posible gracias a la extensión de este régimen a todos
los Estados civilizados y a la consiguiente unificación de la imagen jurídica del mundo
expresada en una especie de Derecho constitucional común.

Se abrió con ellos la posibilidad, e incluso la necesidad, de una teoría general del
Derecho constitucional o de un Derecho constitucional general, al que define Santi
Romano como aquella disciplina que “delinea una serie de principios, de conceptos, de
instituciones que se hallan en los varios derechos positivos o en grupos de ellos para
clasificarlos y sistematizarlos en una visión unitaria”; se ocupa, pues, de establecer unas
categorías, conceptos y principios que, “si no absolutos y universales, son, al menos,
relativamente constantes y, por consecuencia, comunes, y, en este sentido, generales a
una serie más o menos extensa de constituciones que tiene caracteres esenciales
idénticos o similares”7. Un significado parecido tiene la Teoría de la Constitución de C.
Schmitt, en la que se buscan los supuestos y principios fundamentales del Estado
burgués de Derecho como tipo histórico.

Con todo esto queda claro que lo que diferencia al Derecho constitucional general del
Derecho constitucional comparado es que, mientras éste se interesa por los grupos
jurídico-constitucionales en su singularidad y contraste frente a otros grupos, en cambio,
el primero se preocupa solamente de las notas generales y comunes, bien el Derecho
constitucional de un tiempo dado, bien de un sistema determinado, siendo en este caso
teoría general dicho sistema.

6
A. Posada: Tratado del Derecho político. Madrid, 1929 (4ª ed.), t. II, pág. 143.
7
Santi Romano: Principi di Diritto Constituzionale Generale. Milano, 1946 (2ª ed.), págs. 11 y 12.
 PRIMERA LECCIÓN
EL DERECHO CONSTITUCIONAL
CASOS PROPUESTOS

A) STC N.° 2005-2009-PA, de fecha 22 de octubre de 2009. CASO PÍLDORA DEL DÍA
SIGUIENTE

Preguntas para el análisis del caso

1) ¿Cuál es la relación entre el análisis sobre las “Teorías sobre el inicio de la vida” y la
materia constitucional relevante del caso?
2) ¿Cuál es la relación entre el Derecho Constitucional y el diseño de políticas públicas?

B) STC N.° 6111-2009-PA, de fecha 22 de marzo de 2011. CASO CRUCIFIJOS

Preguntas para el análisis del caso

1) ¿Cuáles son los alcances del principio de colaboración entre el Estado y las
confesiones religiosas?
2) ¿La determinación sobre la presencia del crucifijo y la Biblia en despachos y
tribunales del Poder Judicial es materia constitucional?
 SEGUNDA PARTE
TEORÍA GENERAL DEL ESTADO
 SEGUNDA LECCIÓN
EL PODER, EL DERECHO Y EL ESTADO

CONTENIDOS: Naturaleza del poder, el Derecho como fuente de legitimidad del poder,
el Derecho como límite del poder, el Estado como expresión del poder
institucionalizado.

LECTURA N.º 2:
VALADÉS, Diego. El control del Poder. México D.F.: UNAM, 1998, pp. 174-184.

D. CONTROL Y ESTADO DE DERECHO

1. Limitaciones del Estado de derecho

Para organización y el funcionamiento del poder es relevante el control de su ejercicio.

El problema no es nuevo. De varias maneras se ha planteado desde la antigüedad y, por
supuesto, cobra especial importancia en nuestro tiempo. El tema está vinculado, a su
vez, al del Estado de derecho, que convencionalmente se entiende como la sujeción de
los órganos del poder a los preceptos de la ley. El problema de un entendimiento lato
del Estado de derecho, sin embargo, el de la naturaleza de la ley a la que el Estado y la
comunidad política quedan sujetos.

Se han producido numerosas disquisiciones sobre ese aspecto de la legalidad. Aunque

Aristóteles planteó la diyuntiva de qué era preferible, si el gobierno del rey o el de la
ley, Cicerón suscitó las dudas de qué hacer frente a leyes que ostensiblemente
repugnasen a la razón y fuesen, por ende, contrarias a la naturaleza humana y a la
justicia. Este problema ha continuado siendo revisado y es objeto de polémica entre
diversas corrientes jusfilosóficas.

Vale la pena tener presente esa consideración porque, independientemente de la

decisión doctrinaria que se asuma, todo indica que el concepto escueto de “Estado de
derecho” no parece resolver todos los problemas de la relación gobierno-gobernado.

2. El Estado moderno

El concepto mismo de Estado se ha venido ajustando a nuevas perspectivas. Aun

cuando el entendimiento generalizado es en el sentido de que el concepto del Estado
moderno parte de Maquiavelo, no pueden desconocerse antecedentes relevantes como el
proviso por Federico de Suabia, o Federico II, en el siglo XIII.

Si entendemos que estamos en presencia del Estado moderno cuando nos encontramos
con el fenómeno de una organización política dotada de facultades para crear derecho e
imponerlo coactivamente, es evidente, como lo demostró Manuel García Pelayo, que
nos encontramos ante una realidad estatal. Esto fue precisamente lo que ocurrió con las
constituciones dictadas en Sicilia por Federico II.
La cultura de ese monarca y su calidad para entender el fenómeno del poder le
permitieron anticipar ideas que sólo en nuestro tiempo han venido abriendo paso. Tal es
el caso de su señalamiento de que en materia delictiva es más importante para una
comunidad prevenir la comisión de delitos, que castigar aquellos en que se haya
incurrido.

Pero lo medular de su aportación reside en la forma como organizó al poder público,

suprimiendo los privilegios feudales, organizado una compleja estructura administrativa
y judicial, aboliendo las prácticas mágicas en el orden procesal, estableciendo en
normas escritas reglas de conducta de gobernados y gobernantes, a las que él mismo se
sujetó (prolegómenos del Estado de derecho) y reivindicando las facultades del poder
temporal ante el poder espiritual.

En suma, Federico de Suabia representa la transición de la alta a la baja Edad Media al

fijar la técnica de sujeción de los órganos del poder y de sus titulares al orden jurídico,
al tiempo que establecía el absolutismo monárquico que a partir del Renacimiento
caracterizaría al Estado, como una expresión política encaminada, entre otras cosas, a la
supresión del feudalismo medieval.

Pero el Estado no podía permanecer por mucho tiempo como una expresión de
autoritarismo como el que postularía Thomas Hobbes. Por eso tanto Locke como
Montesquieu representarían, más adelante, la vanguardia en la lucha intelectual por la
racionalización del poder político.

3. Separación de poderes

Es plenamente reconocido el gran aporte al constitucionalismo moderno significado por

Montesquieu. Su enunciado de la separación de poderes nutrió a las grandes
elaboraciones constitucionales, particularmente a partir de las revoluciones
norteamericana y francesa. Después, a lo largo de los siglos XIX y XX, el principio de
la separación de poderes ha sido incorporado en práctica todas las escrituras
constitucionales, independientemente de su grado de aplicación afectiva.

Desde luego, la diferenciación de facultades entre los distintos órganos del poder ha
estado presente incluso en muy antiguas concepciones políticas. Aristóteles la identifica
en la constitución de Atenas; Séneca la plantea en el discurso que escribe para Nerón y
que éste pronuncia ante el senado romano cuando es ungido emperador; y Montesquieu
la encuentra en la célebre historia de los germanos escrita por Tácito.

Lo importante, en todo caso, no es la originalidad del enunciado, sino su oportunidad.

Además, a pesar de los remotos ejemplos que podamos encontrar de la práctica de una
diferenciación de funciones en la antigüedad, lo relevante es que en el
constitucionalismo moderno se convirtió en un elemento definitorio más del Estado de
derecho, con lo cual se pudo superar el dilema ciceroniano de la obediencia a la ley
injusta.

Ocurre, sin embargo, que el sólo postulado de la separación de poderes no explica, en

nuestro tiempo, la compleja trama del poder. Cuando Montesquieu escribía no existían
las organizaciones políticas que hoy denominamos partidos, ni las organizaciones
sociales que conocemos como sindicatos, ni los medios de comunicación tenían la
presencia alcanzada en la actualidad, ni había emergido la modalidad bastante llamativa
de las denominadas “organizaciones no gubernamentales”, ni era de imaginar la
aparición de nuevos órganos del poder no encuadrados en los tres tradicionales, como
los ombudsman, o los organismos electorales autónomos, o los bancos centrales.

Todo lo anterior ha llevado también a la reconsideración del Estado de derecho como un

concepto que sólo de manera parcial engloba al gran fenómeno político de nuestro
tiempo. Las sacudidas del siglo XX han tenido también un considerable impacto en la
redefinición del Estado y del derecho. Además, en concepto mismo de Estado de
derecho no escapa a la duda. Sin entrar en la disquisición de la naturaleza coactiva de la
norma o de la función promocional que también se le atribuye algunas disposiciones
jurídicas, y sin abundar acerca de las fuentes del derecho, el hecho es que el Estado sólo
se sujeta a las leyes que el propio Estado crea.

Con cierto escepticismo Mauricio Hauriou (p. 280) afirmaba: “hay que desconfiar de las
afirmaciones que se ocultan tras de frases como el imperio del derecho, el reinado de la
ley, la sumisión del Estado al derecho, el gobierno de las leyes o el gobierno del
derecho, etcétera. Todo son hipérboles”. El párrafo es duro; quizá excesivo. Por eso el
propio autor luego desarrolló una elaborada argumentación sobre la limitación del poder
por la Constitución. Sin embargo, calificativos aparte, hay un aspecto central en el
origen de la crítica, que el escueto “Estado de derecho” no puede resolver y que se
puede enunciar así: en el Estado de derecho el Estado se somete al Estado, porque es el
autor de su propio derecho y, por lo mismo, define sus propios límites.

Digamos lo anterior en otras palabras: en el Estado de derecho puro y simple, el Estado

juega con sus propias reglas, define sus propios límites, establece sus responsabilidades,
fija sus atribuciones y modifica lo que quiere modificar, cuando quiere hacerlo y como
él mismo determina que deba hacerse.

Aquí se produciría la impresión de que entre el Estado de derecho y la dictadura no hay

diferencia. Es en este punto donde tienen que incluirse otros elementos del Estado
moderno. Entre ellos el sistema representativo, los mecanismos de descentralización del
poder y un complejo instrumental de controles que impiden la transformación de un
estado de derecho en un Estado absoluto. También es el momento en el que hay que
introducir otros aspectos distintivos del constitucionalismo moderno, que enriquecen el
concepto de Estado de derecho.

Las revoluciones sociales como la mexicana y la rusa, y la crisis económica que dejó
como secuela la primera guerra mundial, dieron lugar a la incorporación de las garantías
sociales en el ámbito constitucional, con lo cual surgió el Estado social de derecho. A
partir de la Constitución de Querétaro y luego de la de Weimar, el constitucionalismo de
la primera posguerra adquirió una tendencia marcadamente social.

A su vez, la necesidad de prevenir el resurgimiento de modernas tiranías como las que

llevaron al enfrentamiento en la segunda guerra mundial, obligaron a pensar en la
incorporación creciente de mecanismos democráticos que permitieran conjurar riesgos y
garantizar libertades. El constitucionalismo de la segunda posguerra ha sido, por ende,
típicamente democrático.
Todo lo anterior permitió configurar un nuevo Estado Social y democrático de derecho
que luego entró en crisis por la más reciente sacudida internacional, el fin de la guerra
fría, entre cuyas consecuencias se produjo la de considerar que el Estado, en su
magnitud tradicional, es más o menos prescindible. Friedrich Hayek y Robert Nozick se
convirtieron en los apóstoles del Estado pequeño aun antes de que se diera por
terminada la polarización entre este y oeste. La tendencia empequeñecedora del Estado
(el fin un ilusión, como ahora expresa Furet) se ha propagado con fuerza. La posición,
empero, tampoco es tan reciente: era sostenida por las corrientes anarquista y nihilista
desde el siglo pasado. Nietzche llegó a escribir en su célebre Aurora que el mejor
Estado sería el más pequeño, incluso uno tan chico en que él mismo fuera su propio
Estado. En ese punto se aproximan nihilistas y liberales, sobre todo cuando éstos se
acogen, con todas sus consecuencias, a los viejos postulados del laissez faire, laissez
passer.

De alguna forma el nuevo desafío para el Estado es el de un retorno al medioevo. Como

ya hemos mencionado son ya muchos los signos que apuntan en este sentido. La intensa
“antipoliticidad” que se observa en un número creciente de comunidades nacionales, la
multiplicación de las llamadas “zonas sin autoridad legal”, como señala Alain Minc, los
acelerados e indiscriminados procesos de privatización, que muchas veces representan
la transferencia al sector privado de actividades que hasta las relacionadas con aspectos
de seguridad y de justicia), están sustrayendo al control público funciones de gran
importancia.

En términos generales el Estado se encuentra en un proceso de repliegue con relación a

tareas que le eran y le son consustanciales. El papel de árbitro de conflictos, de
equilibrador de los intereses y fuerzas sociales y de distribuidor eficaz de la riqueza, se
va diluyendo paulatinamente. En la actualidad hablar de Estado de bienestar es casi un
anatema, porque n hace sino recordar la relevante participación del Estado en la vida
cotidiana de la sociedad.

Esa retracción es particularmente sintomática en algunos países. Significativamente las

sociedades comienzan a reaccionar en lo que apuntaría a ser una nueva forma de
relación gobierno-gobernados. Diversas encuestas en Gran Bretaña (Sunday Times,
octubre 21 de 1995) acreditan que siete de cada diez electores se inclinan por una
política de centro.

La retracción del Estado en diversas áreas ya ha comenzado a producir efectos

negativos. Alexander Stille ha demostrado que en Italia la transferencia del poder
político a entidades ajenas al poder público está favoreciendo el triunfo de las mafias
sobre un Estado muy poderoso y, por lo mismo, vulnerable. Otro tanto comienza a
preverse con relación a Rusia y ha ocurrido parcialmente en Myanmar, para sólo
mencionar algunos casos.

4. Extensión del control político

Todo lo anterior nos lleva a la necesidad de buscar instrumentos jurídicos que, en el

contexto de las nuevas realidades del Estado, nos permitan encontrar los mecanismos
para su funcionamiento eficaz. Aquí es donde aparece la consideración y relevancia de
los controles políticos, porque constituyen el conjunto de disposiciones y actividades
que permiten mantener el equilibrio de las instituciones para evitar que se desvíen de las
atribuciones constitucionales que les corresponden, sin afectar sus niveles de eficacia y
efectividad. La idea de control político comprende los siguientes elementos: a) normas
jurídicas, b) acciones jurídicas, c) acciones políticas, d) equilibrio institucional, e)
atribuciones constitucionales, que incluyen facultades y obligaciones, f) eficacia
institucional, y g) efectividad institucional.

Esa amplia gama de elementos se explica en tanto que los controles tienen como objeto
mantener el dinamismo institucional y no desmontar el aparto de gobierno. Limitar la
acción de las instituciones no es sinónimo de entorpecerla. Una cosa es sujetar la
actividad de las instituciones a reglas conocidas, claras, precisas, viables, y reformables,
y otra es afectar sus posibilidades reales de eficacia y efectividad.

Los instrumentos de control no existen por sí y para sí, si no como parte de un orden
constitucional que, a su vez, es el fundamento del Estado social y democrático de
derecho. Ese Estado tutela derechos activos, como los de libertad, igualdad, accesos a la
justicia y propiedad; pero también incluye derechos de ejercicio pasivo, el más
importante de los cuales es el derecho al buen gobierno.

Consideramos derechos activos aquellos que el orden constitucional garantiza y que los
gobernados ejerce discrecionalmente o como resultado de la resolución de una
controversia; por otra parte aludimos por derechos públicos subjetivos el ejercicio
pasivo a aquellos que también resultan del orden constitucional, pero cuyo
cumplimiento los gobernados dependen del acertado funcionamiento del sistema
representativo.

El gobernado dispone, en el constitucionalismo contemporáneo, de nuevos instrumentos

para hacer sentir su voluntad y condicionar la de sus representantes. Al sufragio,
derecho tradicional, cuyo ejercicio es periódico y tiene efectos efímeros, como señaló
Rousseau, se adiciona la presencia permanente de los partidos políticos, de los medios
de comunicación, de los medios de participación directa como el plebiscito, para
cuestiones políticas, y el referéndum, para decisiones normativas, y de instrumentos
para la revocación del mandato de los representantes.

A pesar de los correctivos que se han introducido a los sistemas representativos para
hacerlos más funcionales, no necesariamente se han producido todos los efectos
esperados, e incluso se han combinado, y tal vez hasta contaminado, instituciones de
democracia representativa con instituciones de democracia semidirecta.

Sólo el examen cuidadoso de los resultados que se obtengan permitirá hablar de éxito o
de fracaso. Entre el eclecticismo y el hibridismo la distancia suele ser muy corta. En
todo caso los sistemas constitucionales se han venido construyendo a partir de la
inclusión de diferentes componentes, como fue el caso de los derechos sociales, que en
su momento parecieron aberrantes a muchos constitucionalistas. El balance, empero, fue
positivo. Tanto, que no deja de sorprender, por paradójica, la moda de recortarlos
paulatinamente.

5. Derecho al buen gobierno

El derecho al buen gobierno se expresa por la garantía de que las instituciones

funcionen en los términos de eficacia y eficiencia que el orden constitucional
democrático dispone. La construcción de las instituciones incluye los mecanismos de
control, que deben ser compatibles con los de su funcionamiento razonable y efectivo.
De no ser así, parecería que las instituciones sólo pueden bloquearse recíprocamente,
como parte de los controles que entre sí practiquen.

En la práctica política lo común es que los mecanismos de control institucional sean

utilizados para dirimir luchas por el poder. Se trata de una distorsión del propósito
institucional y de una mala lectura de las atribuciones constitucionales.

Entender lo que significa el derecho el derecho al bueno gobierno, que equivale a un

derecho de ejercicio pasivo de los gobernados, corresponde por igual a quienes
desempeñan tareas de gobierno y a quienes aspiran a sustituirlos. Para alcanzar este
propósito el orden constitucional prevé los instrumentos adecuados. Es así como puede
advertirse la importancia de los controles públicos en una democracia constitucional,
donde existe la posibilidad de alternancia en la titularidad de los cargos representativos,
también está contemplado que los controles deban funcionar en términos de hacer
operantes las atribuciones institucionales. Gobernar eficazmente es un derecho activo de
quien accede a la titularidad de los órganos representativos, y un derecho pasivo de la
comunidad en general, no sólo de quienes integraron la corriente electoral mayoritaria.

Una de las dificultades en el ejercicio de los controles resulta, por tanto, de eventuales
errores de lectura y de inercias políticas. Por ejemplo, en sistemas políticos de poca
competencia, la lucha política suele centrarse en la utilización de los controles como
instrumento de descalificación, más que como mecanismo para velar por la adecuada
actividad institucional.

Esas inercias no necesariamente cambian con la misma celeridad que las normas y las
decisiones que transforman un sistema cerrado o semicerrado en uno abierto. Ocurre en
tales casos que los sistemas de control se convierten en un obstáculo para el razonable
funcionamiento de las instituciones y pueden llegar a plantear efectos contrarios a los
que animaron su adopción y al sistema institucional en su conjunto.

Cuando se proponen cambios institucionales no siempre se tienen en cuenta las inercias

generadas por los sistemas previos. Ésta suele ser una omisión muy costosa que se paga
con cargo a los nuevos arreglos institucionales, adicionándoles cargas de inoperancia de
las que no siempre salen airosos. Muchas de las frustraciones colectivas con relación a
los arreglos institucionales residen en que no en cuenta las necesidades de modificar las
reservas y aprehensiones previas, o en que ingenuamente s supuso que los cambios
normativos traerían aparejada la transformación de la conducta de los agentes políticos.

Es por esas razones que los controles políticos tienen que examinarse tanto en su
enunciado normativo cuanto en las actitudes que condicionan. También hay que
encuadrarlos en los procesos de transición política como un ingrediente a considerar.
Los procesos de reforma paulatina tienen, entre otras ventajas, la de una cuidadosa
adecuación de las conductas políticas a las nuevas normas; pero en contrapartida
permiten sumar algunas inercias a los nuevos arreglos institucionales, con el frecuente
distanciamiento entre los objetivos deseados y los alcanzados. Los procesos de reforma
radical ofrecen la desventaja d la incertidumbre transitoria, pero presentan la
conveniencia de interrumpir buena parte de las inercias. Evaluar la conveniencia de
cualquier de ambos procesos en un momento y en un lugar determinados, a la luz de lo
que puede esperarse de ellos, corresponde al arte de la política.

El lastre de las inercias o de la imposibilidad de resolver las controversias políticas

mediante elecciones confiables suele expresarse a través de una utilización equivocada
de los controles. De aquí la importancia del problema y de las soluciones que casa
sistema constitucional ofrezca.

Los desentendimientos entre los órganos Ejecutivo y Legislativo del poder, a veces por
equivocaciones en la lectura del papel que le corresponde a la oposición en una
democracia constitucional, implican la pérdida de los equilibrios institucionales y
preludian, en la terminología de Juan Linz, la quiebra de los controles públicos como
capítulo central de las democracias constitucionales y, por ende, del Estado social y
democrático de derecho.

6. Creencias constitucionales

Hauriou (xlii) apuntó que la forma que adopten las institucionales constitucionales es
menos importante que las creencias políticas. Luego, dejando de lado cualquier riesgo
de caer en la ingenuidad, reconoció que según la historia ninguna institución “tiene por
sí sola la virtud de realizar el justo equilibrio entre el poder, el orden y la libertad”.

El criterio de Hauriou está fundado en la constatación empírica. Es bueno tenerlo

presente porque un problema de las construcciones institucionales es que alimentan
aspiraciones ideales. Tiende a creerse en una especie de función mágica de las
instituciones, que a veces parte de la ingenuidad y a veces se explica por una suerte de
desidia social. Hay ingenuidad cuando se considera que las conductas pueden verse
modificadas con la misma facilidad que lo e una norma; hay desidia cuando, para no
tener que realizar un esfuerzo colectivo con liderazgos individuales, se opta por la
solución simplista de legislar para remediar deformaciones conductuales.

La adaptabilidad de las instituciones está condicionada por la flexibilidad de las

conductas. Lo importante, en última instancia, es que en cualquier institución que se
adopte, sus postulados realmente funcionen. Los enunciados abstractos pueden cumplir
un papel programático, característico por lo demás de las normas promocionales, pero
requieren para su objetivación de las llamadas “creencias políticas” que, es evidente,
incluyen la capacidad de positivizar la norma.

Esas “creencias” (también llamadas “constitucionales” por Hauriou) pueden leerse

como un argumento jusnaturalista. En realidad así lo utilizó el autor de la expresión.
Empero, también se le puede dar otro alcance: el de identificar normalidad y
normatividad. Es este el sentido que le queremos dar, máxime cuando hablamos de
controles políticos, en cuyo caso la relación entre el precepto y la conducta es lo que
define su alcance real.

La desconfianza con relación a los políticos y con relación al gobierno mismo son
fenómenos que se producen en la mayor parte de las democracias. Se trata de dos
cuestiones diferentes. Por una parte de las democracias. Se trata de dos cuestiones
diferentes. Por una parte, con relación a los políticos, la reserva hacia ellos deriva de la
frecuencia con la que se producen hechos de corrupción; con relación a los gobiernos,
resulta de la imagen de inutilidad que proyectan, en unos casos, o bien de la percepción
de que la acción gubernamental reduce los espacios para la actividad de los particulares.

En ambos casos es necesario establecer qué tan exacto es el juicio o el prejuicio que los
afecta, cuál o cuáles son las posibles causas de esas apreciaciones, y cuáles pueden a su
vez ser las consecuencias que produzcan.

En ambos casos es necesarios establecer qué tan exacto es el juicio o el prejuicio que los
afecta, cuál o cuáles son las posibles causas de esas apreciaciones, y cuáles a su vez se
las consecuencias que produzcan.

Ralph Dahrendorf ha hecho un sugerente examen de las implicaciones que trae consigo
la fuerte impugnación dirigida en contra de los políticos e, implícitamente, en la política
misma. Una de ellas, acaso la más significativa, es que puede poner en la titularidad de
los órganos del poder precisamente a personas que carecen de capacidad, de
experiencia, de interés en el servicio público, o de todas esas cosas a la vez. De alguna
manera esa es una de las más frecuentes reacciones que se están observando en
numerosas democracias. Recuérdese, a manera de ejemplo, cómo el señor Jame Carter
tuvo un considerable éxito electoral a partir de un estribillo que él mismo se encargó de
propalar: “Jimmy who?” (“¿Jimmy quién?”). Fue una expresión que al principio de su
campaña para obtener la candidatura presidencial por el Partido Demócrata parecía
tener una implicación peyorativa que lo ponía en desventaja frente a los demás
aspirantes, pertenecientes todos ellos al denominado “establecimiento político”; sin
embargo, Carter advirtió rápidamente que lo que sus previstos que se traducían en
creciente simpatía para su precandidatura. Con habilidad supo sacar ventaja de su
aparente desventaja, y sin temor alguno se refugió en lo que para muchos era su punto
más débil. De alguna forma la rotundidad de su triunfo electoral, ya como candidato
presidencial, evidenció hasta qué punto el electorado emitía una voz de desconfianza
hacia el político profesional.

El fenómeno no es nuevo ni siquiera en Estados Unidos. Años atrás, siendo presidente

de Estados Unidos, Richard Nixon optó por atender las expectativas de las llamadas
“mayorías silenciosas” favoreciendo el acceso a la vicepresidencia de Spiro Agnew.
Ciertamente no se trata del mismo fenómeno, aunque sí de una consideración semejante,
en tanto que se estimó que esas mayorías se identificarían con mayor facilidad con una
persona de proyección vulgar, cuyo perfil lo distanciaba de los políticos profesionales
más vinculados con los intereses de los grupos dominantes de Washington.

Esta disposición de rechazo o de deuda frente al gobierno es oscilante; se acentúa a

atenúa en diferentes épocas. Los controles políticos producen diferentes efectos en ese
contexto. Fue por la presión de los medios y del Congreso que Richard Nixon renunció
a la presidencia de Estados Unidos. El hecho ofreció nuevos argumentos para recelar de
los políticos, al tiempo que confirmaba la confiabilidad de las instituciones, que no se
veían afectadas por la virtual remoción de un presidente.
 SEGUNDA LECCIÓN
EL PODER, EL DERECHO Y EL ESTADO
CASOS PROPUESTOS

A) STC N.° 0004-2004-CC, de fecha 7 de febrero de 2005. CASO PODER JUDICIAL

VS. PODER EJECUTIVO

Preguntas para el análisis del caso

1) ¿Cómo se desarrollan los principios de separación y colaboración de poderes en la

participación de los Poderes del Estado en el proceso de elaboración de la Ley de
Presupuesto?
2) ¿Es competencia del Poder Judicial presentar su proyecto de presupuesto al Poder
Ejecutivo

B) STC N.° 0001-2012-PI, de fecha 17 de abril de 2012. CASO CONGA

Preguntas para el análisis del caso

1) ¿La repartición de competencias entre los niveles de gobierno afecta la distribución

del poder del Estado?
2) ¿Cuál es la relación entre el proceso de descentralización y el principio constitucional
de co-participación de la riqueza?
 TERCERA LECCIÓN
TIPOS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO

CONTENIDOS: Diversas clasificaciones de Estado, evolución del parlamentarismo,

características del presidencialismo, formas mixtas de gobierno, formas de Estado
(unitario y federalista).

LECTURA N.º 3:
HAKANSSON NIETO, Carlos. La forma de gobierno de la Constitución peruana. Piura:
Universidad de Piura, 2001, Capítulo Primero, pp. 9-45.

CAPÍTULO PRIMERO
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FORMA DE GOBIERNO
PERUANA

Al estudiar el texto de cualquier constitución veremos son dos las principales

instituciones que tiene cualquier forma de gobierno: un órgano legislativo y otro
ejecutivo. Las formas de gobierno se diferencian, una de otras, si su separación de
poderes es o no completa. Si los cargos de jefe de estado y de gobierno recaen en dos
personas distintas o en una sola y, por último, si el legislativo tiene, o no, alguna
relación fiduciaria con el ejecutivo.
Sin olvidarnos de su forma de estado, ya sea federal o unitaria, y de alguna institución
encargada de controlar la constitucionalidad de las normas, ya sea la judicatura y otro
órgano especializado.

La Constitución peruana de 1993 ha tomado elementos de las constituciones de los

Estados Unidos, Francia y España, principalmente. Su Forma de Gobierno cuenta con
instituciones del presidencialismo y parlamentarismo, las dos formas constitucionales de
gobierno más difundidas por la cultura Occidental 8. Por esa razón nos dedicaremos en
este capítulo a exponer sus rasgos más importantes, con el fin de conocer la Forma de
Gobierno de la Constitución peruana a partir de sus raíces inspiradoras.

I
EL PARLAMENTO Y EL PRESIDENCIALISMO

La doctrina define la Forma de Gobierno de la Constitución peruana como un sistema

mixto, a medio camino entre los modelos presidencialistas y parlamentaristas, o como

8
Toda democracia en el mundo se gobierna por lo menos formalmente bajo u presidencialismo,
parlamentarismo, o a través de un modelo híbrido de ambos. A estos dos modelos podemos añadir la
forma de gobierno directoral de la Constitución suiza; váese STEPAN, Alfred; SKACK, Cindy:
“Constitucional Frameworksand Democratic Consolidation. Parliamentarism versus
Presdidentialism” en World politics, nº 46,1993, págs. 1-5
un presidencialismo con sujeción parlamentaria. Por eso es necesario distinguir si e
posible combinarlas sin que, en la práctica, predomine una sobre la otra.

La primera diferencia se encuentra en el procedimiento de elección del ejecutivo. En el

parlamentarismo, el pueblo elige un legislativo que tiene como primera labor investir a
un nuevo gobierno. En el presidencialismo, tanto el legislativo como el ejecutivo son
elegidos por el pueblo en elecciones separadas aunque cooperen entre sí.

A
LOS RASGOS DEL PARLAMENTARISMO

Esta forma de gobierno debe su denominación al dogma inglés de la supremacía del

parlamento9. El parlamentarismo conserva su nombre pese a que los legislativos, con el
paso del tiempo y a las nuevas circunstancias, han perdido protagonismo a favor del
ejecutivo que ahora lleva las riendas de la dirección política.

1. La separación de poderes incompleta

Las elecciones de esta forma de gobierno están destinadas a elegir un parlamento, el

cual tiene la obligación de nombrar un gobierno. Por esta razón la separación de poderes
en un parlamentarismo puro es incompleta. Sin embargo, en la práctica, la actitud de los
ciudadanos se encamina a elegir un ejecutivo aunque, en la teoría, lo hacen sólo al
legislativo. El electorado sabe que va a votar por uno u otro candidato al ejecutivo, a
pesar de que voten por una lista de partido al parlamento.

De acuerdo con la teoría general, los miembros del gobierno proceden, en principio, del
parlamento; ello suponía una mayor fluidez en el ejercicio del control político al
ejecutivo10. De esta forma, dado que son miembros del parlamento, serían mejor
controlados y habría mayor facilidad para hacerles preguntas y, si fuera el caso, hacer
efectiva su responsabilidad. No obstante, pensamos que la naturaleza del
parlamentarismo no se ve afectada si el jefe de gobierno cuenta con más libertad para
elegir a sus miembros dentro o fuera del parlamento, porque la responsabilidad política
recae sobre él. Por eso la separación de poderes no es tajante, porque el jefe de gobierno
es elegido por el legislador, no surge de una elección distinta.

2. La diferencia entre jefe de estado y de gobierno

Un parlamentarismo tiene un jefe de estado que representa a la comunidad política y un

jefe de gobierno que dirige la marcha del ejecutivo. La elección de ambos es distinta.

a) El jefe de estado.- Puede ser elegido por el pueblo directamente si se trata de una
república, como sucede en Alemania o Francia. O puede ser un cargo hereditario si es
una monarquía, como por ejemplo ocurre en Inglaterra, España y Suecia. A diferencia
9
Véase SARTORI, Giovanni: Ingeniería Constitucional Comparada, Fondo de Cultura Económica,
México 1996, pág. 116. Preferimos decir supremacía del parlamento porque nos parece una
traducción más acertada de la sovereignty of Parliament, ya que la teoría de la soberanía y el
estatismo no sólo no penetraron en el Reino Unido sino que hubo una rebelión contra ellas en el
siglo XVII.
10
Pero ello no significa que en la actualidad sean menos controlados. En la práctica, los ministros
son en varias oportunidades casi “interpelados” por los periodistas y observados en el que hacer de
su vida pública, incluso privada, con tanta o más agudeza que un parlamentario de la oposición.
del jefe de gobierno que, como ya explicamos, es elegido por el parlamento. El lector
creerá que existe una separación tajante entre ambos cuando observa dos elecciones
distintas, pero no. El jefe de estado no entra en el juego político. Tiene una función
diferente, es el representante del estado y un símbolo permanente de estabilidad política
ante los cambios gubernamentales. Por tanto, se le suprime todo el ejercicio del poder.
Su actividad ha de ir acompañada del concurso de otros órganos a través del refrendo.
Es decir, el feje de estado es una institución pensada más para “estar” que para “actuar”,
más de auctoritas que de potestas11.

La función desempeñada por los jefes de estado europeos es cuestionada por su escaso
pero en el juego político12. Su labor cotidiana da cuenta de esas funciones: participar en
las inauguraciones, actos oficiales, sean académicos, internacionales, benéficos o de
protocolo, excluidas las reuniones de los estados miembros de la Unión Europea, que no
son presididas por los jefes de estado sino por los de gobierno. Algunas constituciones
les confieren poderes esenciales en casos singulares, aunque la tierra de las
constituciones suele ser engañosa. Así, por ejemplo, los jefes de estado no tienen una
participación relevante en el nombramiento del jefe de gobierno, sólo siguen las
recomendaciones que le indican los grupos parlamentarios. CONSTANT entiende que
se trata de un cuarto poder, pero neutro, es decir, que cumple una función de equilibrio
entre los demás poderes13. Nosotros creemos que se trata más bien una institución
neutral.

Por otro lado, una excepción la encontramos en el semipresidencialismo francés. Una

Forma de Gobierno que se ha alejado del parlamentarismo para aproximarse a un
modelo presidencialista, donde el Jefe de Estado tiene verdadero poder. Pero su relación
con la Forma de Gobierno peruana nos ocuparemos más adelante.

b) El jefe de gobierno.- Como adelantamos, el caso del jefe de gobierno es diferente ya

que no sólo pertenece al parlamento, del que recibe la confianza, sino que suele ser el
titular del partido mayoritario o el producto de un consenso de dos o más partidos. El
jefe de gobierno permanecerá en el poder siempre y cuando mantenga el apoyo de la
mayoría parlamentaría. Además, le corresponde nombrar y distribuir a sus ministros.

La institución del jefe de gobierno nació como una suma de circunstancias históricas,
costumbres y, por que no decirlo, también al azar. En Inglaterra, antes de la Gloriosa
Revolución de 1688, el Monarca podía nombrar para un cargo ministerial a toda persona
que fuese de su confianza. Tiempo después, entre los años de 1714 a 1727, cuando en
Inglaterra accedió al trono la casa Hannover, su primer Rey Jorge I, se sentía más
germano que inglés. No hablaba lengua inglesa, se ausentaba de la Isla con frecuencia, y
tampoco llevaba las riendas del Gobierno14. En consecuencia, el poder se repartía entre
el Parlamento, su Consejo Privado y el ministro que más destacaba. Entre 1721 y 1742
Robert Walpole, líder de los Whigs, presidió las reuniones del Consejo por su fuerte

11
PÉREZ ROYO, Javier “Jefatura del Estado y Democracia Parlamentaria” en Revista de Estudios
Políticos, Nº 39, 1984 pág. 11.
12
Pérez Royo sostiene que la jefatura de estado es una institución anacrónica, irracional e
incongruente con el carácter del poder político estatal, explicable en el continente europeo porque el
gobierno constitucional se forma a partir de la monarquía absoluta; véase PÉREZ ROJO: “Jefatura
del Estado…”, págs. 7-27.
13
CONSTANT, Benjamín: Curso de Política Constitucional, Taurus, Barcelona, 1968, pág. 14
14
PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos: Lecciones de Teoría Constitucional, COLEX, Madrid,
1997, pag, 2003.
personalidad, y porque el Rey no lo hacía 15. No hubo un propósito deliberado de crear
dicha institución. La realidad fue imponiéndola en una sociedad en que la historia y
costumbre son componentes básicos de su Derecho Constitucional. Desde entonces, por
una convención constitucional, se afirma que el Primer Ministro debe ser miembro del
Parlamento.

Mas adelante, con la reforma electoral de 1832 se introdujo una nueva limitación de la
prerrogativa real: el cargo de Primer Ministro no puede ser confiado a todos los
miembros del Parlamento que sean del agrado de la Corona, sino sólo a una persona que
pueda formar un gobierno con el respaldo de la mayoría en la Cámara de los Comunes16.

3. Las relaciones ejecutivo-legislativo

El ideal en esta forma de gobierno es que los órganos ejecutivo y legislativo operen con
recíprocas facultades y posibilidades de control.

a) Respaldo de una mayoría.- El gobierno precisa del apoyo de la mayoría

parlamentaria para permanecer en el poder, perdiendo la legitimidad para seguir
gobernando cuando esta le falte. En ese sentido, la historia también tiene algo que
contarnos. En un discurso de 1739 Robert Walpole (1721-1742) dijo que, a diferencia
de los anteriores ministros, su permanencia en el cargo dependía de la aprobación de la
Cámara de los Comunes Cámara – Baja y se propuso obtenerla. Más tarde, en 1783,
Lord North, Primer Ministro Tory, tuvo que presentar su dimisión a Jorge III por haber
perdido la mayoría parlamentaria. Desde entonces subsiste la convención constitucional
que el elegido para Primer Ministro debe ofrecerle la garantía de un apoyo y dirección
del gobierno eficaces, en razón de su mayoría parlamentaria y su posición en el partido
político.

En suma, la investidura nació como una solución política a un episodio de la historia del
parlamentarismo británico. Una solución que no fue producto de una ley o decreto,
como tampoco prevista por una asamblea constituyente17.

b) La responsabilidad política.- El origen de la responsabilidad política también se

encuentra en un episodio de la historia inglesa del siglo XIVII. La acusación del
Parlamento a Thomas Wentworth, servidor de la Corona, por haber cometido una falta
al Parlamento que en realidad era imputable al Rey Carlos I. Una falta que fue pagada
15
PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos: El Ejemplo Constitucional de Inglaterra, Universidad
Complutense, Madrid, 1992, pág. 122.
16
Una regla convencional posterior excluyó a los miembros de la Cámara de los Lores de ocupar el
cargo de Primer Ministro. El que un jefe de gobierno de la Cámara de los Lores pudiera cumplir sus
funciones dependía de Cómo se entendiera con el jefe de partido en los Comunes. Además, como
había anunciado el duque de Wllington, no era prudente un Primer Ministro procedente de la
Cámara de Lores porque con la democratización progresiva de la Cámara Comunes era un
anacronismo. Esta convención quedó fijada luego que la Cámara de los Lores perdió su peso político
con el Parliament Act de 1911. sobre la designación de ministros en Inglaterra; véase MARSHALL,
Geoffrey: Constitucional Conventions, Clarendon Press, Oxford, 1993, págs. 29-35
17
No obstante, el último intento de nombrar a un Primer Ministro discretamente por el Monarca fue
obra del Rey Guillermo IV. Este deseaba como Primer Ministro al conservador Robert Peel (1834)
en lugar de liberal Lord Melbourne, pero fracasó en su intento, ya que la Cámara de los Comunes
que surgió de las elecciones siguientes derribó a Sir Robert Peel así que hubo que nombrar al
Vizconde Melbourne (1835); véase LOWENSTEIN, kart: “La Investidura del Primer Ministro
británico” en Revista de Estudios Políticos, nº 151, 1967, pág. 43.
con la vida de dicho servidor. Con ese trágico precedente comenzó a exigirse la
responsabilidad de los ministros, ya que, como “el Rey no puede hacer nada malo”, son
sus servidores los que deberán hacer frente a las acusaciones parlamentarias 18.
Afortunadamente hoy sin llevarlos a la horca o cortarles la cabeza.

El instrumento más eficaz con que cuenta el parlamento es la posibilidad de exigir la

responsabilidad política al gobierno. La responsabilidad pude ser solidaria cuando la
censura está dirigida al gabinete, o de responsabilidad individual cuando el parlamento
censure a uno sólo de los miembros del ejecutivo. La responsabilidad solidaria nació
también en Inglaterra y procede de la época de Jorge III que quiso ejercer su derecho
para nombrar y destituir a cada ministro. Pero William Pitt, entonces Jefe de Gobierno,
estableció el principio de que el Gobierno entero pondría sus cargos a disposición de la
Corona si el Rey cesaba a un ministro. En los parlamentarismos contemporáneos no se
plantea la responsabilidad política ante el jefe de estado sino ante el parlamento. Si el
legislativo reprueba la política del primer ministro, el gobierno entero deberá dimitir y
reemplazarse por uno nuevo19. En la práctica, para no llegar a este extremo, el ministro
reprobado presenta su dimisión para evitar que la censura alcance a todo el gobierno20.

La responsabilidad política se expresa a través de dos instituciones, la moción de

censura y la cuestión de confianza. La primera por iniciativa del legislativo y la segunda
por el gobierno. La denominación “moción de censura” viene de Francia. En el Reino
Unido es conocida como vote of no confidence. La cuestión de confianza aparece
también en el país galo aunque, como veremos, no es utilizada como mecanismo
ordinario.

Por otro lado, así como el parlamento puede censurar al primer ministro este puede, a su
vez, disolver las cámaras legislativas. La disolución parlamentaria también procede de
Inglaterra. El Rey podía convocar y disolver el Parlamento hasta que Jorge I delegó en
su Gabinete sus competencias. Entre ellas la disolución, que fue la raíz que trajo consigo
que los futuros monarcas ingleses vayan a perder también el poder de decidir una
disolución de las cámaras21. En la actualidad, la disolución parlamentaria en el Reino
Unido es casi la manera ordinaria de poner término al trabajo en la Cámara de los
Comunes antes de agotarse la legislatura.

No es sorprendente observar que el origen de las principales instituciones de esta forma

de gobierno obedece a un proceso tanto histórico como cultural; surgen también de una
especial sensibilidad del ciudadano inglés cuando invaden su esfera privada, de la
rebelión cuando les fue preciso y hasta del azar. Por lo tanto, el parlamentarismo no es
un sistema sino una manera de gobernar, ni el resultado de ninguna teoría o del invento
de una asamblea contribuyente porque no bastan modelos, instituciones y

18
PEREIRA MENAUT: El ejemplo constitucional…, pág. 120. En Francia, el principio
constitucional inglés de que “el Rey no puede hacer nada malo”, fue fundamento del refrendo
ministerial, institución que apareció en la Constitución francesa de 1791. una disposición que se ha
extendido en los parlamentarismos europeos y que también se encuentran en algunos
presidencialismos iberoamericanos, como en el Perú por ejemplo.
19
PEREIRA MENAUT: El ejemplo constitucional…, págs 200.
20
JENNINGS: El Régimen Político de Gran Bretaña, Tecnos, Madrid, 1962, pág. 168.
21
Véase MARSHALL: Constitucional…, págs 48-51; véase además BAR CENDÓN, Antonio: La
disolución de las cámaras legislativas en el ordenamiento constitucional español, Congreso de los
Diputados, Madrid, 1989, págs. 91-92.
procedimientos reglados para que funcione. Un juicio similar hacemos del
Presidencialismo norteamericano, pero de él nos ocuparemos más adelante.

El lector notará que hemos hecho referencia a los rasgos del parlamentarismo inglés, lo
cual es inevitable si queremos ofrecer el origen de las principales instituciones es
odiosa, creemos que su estudio nos ayudará a comprender los problemas que plantea
insertar las instituciones parlamentarias a una forma de gobierno diferente como, por
ejemplo, sucede en la Constitución peruana.

A continuación describiremos dos modelos de parlamentarismo, el modelo de Gabinete

británico y el gobiernote Asamblea francés.

B
LOS PARLAMENTARIOS CLÁSICOS

Como mencionamos, el parlamentarismo no cuenta sólo con un modelo sino que

adoptad formas distintas de acuerdo con las circunstancias particulares de cada
comunidad política22. El modelo inglés, más conocido como de Gabinete 23, fue el
primero a su vez inspirador de los demás que surgieron en Europa continental, pero sin
los mismos resultados. A continuación, describiremos el parlamentarismo inglés como
también su versión en la III y IV Repúblicas francesas.

1. El modelo de gabinete británico

A diferencia de Europa continental, las principales reglas e instituciones del

parlamentarismo inglés son fruto de convenciones constitucionales. Como dijimos, es
más conocida con el nombre de Gabinete precisamente porque en el siglo XVIII los
ministros del Monarca se reunían en una cámara o salón24. El gabinete surgió por
costumbre, como casi todas las instituciones constitucionales inglesas. Podríamos
dedicarle un libro entero pero, dado que no es nuestra finalidad, sólo mencionaremos
aquellos aspectos que consideramos más relevantes para el estudio de la Forma de
Gobierno peruana.

Para empezar, la separación de poderes es la menos tajante en comparación con los

parlamentarismos del resto de Europa. El Gobierno procede en su integridad del

22
En sentido, Flores Juberías nos dice que si bien “… el parlamentarismo es un sistema político
capaz de adoptar formas infinitas, se trataría simplemente de escoger aquel modelo de relación
ejecutivo-parlamento que más se adaptase a las necesidades del momento, modelo que podría ir
desde el absoluto predominio de una asamblea hiperactiva y perfectamente estructurada y
diversificada, hasta una clara preponderancia de un gabinete consolidado sobre una mayoría
absoluta y monocolor, pasando naturalmente por el equilibrio entre ambos cuerpos en base a la
racionalización de sus respectivos medios de acción. Así, la última ventaja del modelo parlamentario
sobre el presidencialista vendría a ser su misma capacidad para adaptar sus estructuras a las
necesidades de cada momento”; cfr FLORES JUBERÍAS, Carlos: “Parlamentarismo y
Presidencialismo en las nuevas constituciones de la Europa Oriental” en Revista de las Cortes
Generales, Nº 1995, pág. 258.
23
Sobre esta denominación Loewenstein nos dice que “hasta casi la primera guerra mundial esto
debió de corresponder a la realidad constitucional. Pero desde entonces se ha trasladado de esta
manera el centro del proceso político al primer ministro, que se puede hablar con mayor derecho de
una forma de gobierno “primoministerial”…”; cfr. LOEWNSTEIN: “La investidura…”, pág. 39.
24
PEREIRA MENAUT: Lecciones de Teoría…, pág. 224.
Parlamento, también conocido como Westminster, pero en el Parlamentarismo británico
existen más lazos de unión con el Gobierno que el puro procedimental como veremos
más adelante.

a) El Primer Ministro inglés.- Con las elecciones, cuando el electorado otorga la

mayoría en la Cámara de los Comunes a un partido distinto, el líder del partido
derrotado dimite como Primer Ministro. El cambio de Gobierno se convierte en una
mera formalidad en la que el hasta entonces Jefe de Gobierno, despedido por el
Monarca, deja las puertas abiertas a su sucesor en el número 10 de Downing Street.

Cabe señalar que el cargo de Primer Ministro no ha sido regulado por ley. Su creación y
desarrollo no ha sido otra cosa que el producto de la práctica política inglesa 25. La
persona encargada de formar gobierno es llamada a audiencia por el Jefe de Estado para
comunicarle su nombramiento como Primer Ministro. La aceptación del cargo está
simbolizada con el acto de besar la mano del Monarca. Además, así como no existe una
ley sobre su nombramiento, tampoco le es entregado ningún despacho oficial, excepto
en su calidad de First Lord of the Tresasury. Tampoco tiene ningún sello ni lleva una
designación determinada. Su lugar en los actos oficiales. Basado en el Royal Warrant de
2 de diciembre de 190526, sigue a continuación de los miembros de la Corona, del Lord
Chancellor y de los arzobispos, pasando antes que los miembros del Parlamento.

b) La Oposición.- En 1937 se reconoció legalmente la función de la Oposición a través

de la Ministres of the Crown Act, destinado al mismo tiempo una dotación al líder de la
Oposición con cargo al presupuesto. Es decir, la Oposición dispone de los medios
económicos para desempeñar su labor, una función más conocida como Her Majesty
Loyal Opposition. De este modo, el partido que cuenta con la minoría más amplia de
votos en la Cámara Baja pasa a ver reconocida su función en el nuevo equilibrio de
poderes27.

No obstante, para nosotros es más relevante observar cómo funciona la Oposición

británica que apreciar sólo su reconocimiento jurídico. Una institución propia del
parlamentarismo británico y relevante para el funcionamiento de la oposición es el
llamado “Gabinete en la sombra”. Según esta tradición, a cada ministro del gobierno le
corresponde un miembro de la oposición encargado de vigilar su desempeño en el
cargo. Por ejemplo, al ministro de educación se opone un ex–ministro de educación, o
alguien que se espera vaya a ser ministro en ese ramo. El Shadow Cabinet se reúne casi
tanto como el Gabinete para decidir la acción general de la Oposición. En consecuencia,
la Leal Oposición de su Majestad está organizada como el Gobierno de su Majestad
desde que empieza la Legislatura. Así, mientras que el Monarca nombra el Gobierno
por consejo del Primer Ministro, el líder de la Oposición inglesa designa también a su
Gabinete en la sombra28.

25
Como mencionamos líneas atrás, Robert Walpole (1721-1742) es el primero de los ministros del
Reino Unido. Sin embargo, no quiso hacer uso de ese título porque tenía fama de ser sumiso ante el
Monarca. El Jefe de Gobierno que llevó por primera vez el título de Primer Ministro inglés fue
Willim Pitt (1783-1801); véase LOEWNSTEIN: “La investidura…”, pág. 42.
26
Ibidem.
27
MOLAS, Isidro: “La oposición en el parlamentarismo mayoritario” en Revista del Centro de
Estudios Constitucionales, Nº 2, pág. 58
28
JENNINGS: El Régimen Político…, págs. 120-121.
Tierny, un político inglés del siglo XVIII, afirmaba que el deber de la Oposición no es
proponer algo sino oponerse a todo. Esta visión tendía a legitimar el carácter crítico de
la Oposición parlamentaria inglesa como eje de su actividad. Hoy esta afirmación no es
válida porque su objetivo esencial es intentar convencer a una mayoría del electorado de
que otro gobierno no sólo es mejor sino posible29. En efecto, en el Parlamentarismo
británico los cambios se producen como consecuencia de la variación de opinión del
electorado y sólo excepcionalmente como resultado de exigir la responsabilidad política
de Gobierno. Por ello, la Oposición tiene que convencer al electorado de votar por su
partido que cuenta ya con un programa político, un equipo de gobierno preparado, y un
líder reconocido30.

c) El sistema bipartidista.- En 1640, antes de la convocatoria del Parlamento largo, no

existía organización de partidos políticos sino un grupo de radicales que estaban
descontentos con Jacobo I y Carlos I. La pugna entre whigs y tories empezó durante el
reinado de Carlos II y Jacobo II, entre finales de 1660 y la Revolución Gloriosa de
1688. Sin embargo, su fundamento se halla en la misma guerra civil que dividió a
Inglaterra en dos, los que apoyaban al Rey y los que se oponían a él. Si bien la
Revolución de 1688 fue apoyada por los whigs y tories, se la consideró como una
victoria de los primeros. Los whigs siguieron los principios proclamados en el
Parlamento largo en la época anterior a la guerra civil. En cambio, un sector de los
tories no supo definirse si había de ser fiel al Rey pretendiente o al Rey extraño en el
país31. No obstante y de los whigs como radicales significa llevar las cosas al extremo 32,
pues el siglo XVIII fue una época conservadora y ambos partidos estaban dominados
por los terratenientes33.

Hasta mediados del siglo XIX, los partidos eran pequeños grupos de amigos políticos a
los cuales costaba dirigir. Con el paso del tiempo, y con la aparición de un electorado
masivo, los partidos empezaron a organizarse a través de comités en todo el país. En la
actualidad, luego del declive del Partido Liberal, los dos principales partidos, el
Conservador y el Laborista, son grandes organizaciones que tienen sus raíces en los

29
Sin embargo, los analistas sostienen que “dicho modelo funciona mal en cuanto a proporcionar
representación a las minorías: un simpatizante del nacionalismo escocés o de los verdes tiene poca
esperanza de que se elija a los candidatos de su partido preferido y mucho menos de ver que su
partido desempeñe alguna función como legislador, en caso de que logre ocupar algunas escaños. El
problema de la excusión de grupos minoritarios políticos, étnicos o religiosos, que acaban
hostilizando al régimen democrático, es una de las razones de que varios de los sistemas al estilo
Westminster en el Tercer Mundo (por ejemplo, Nigeria, Pakistán, Sri Lanka) hayan fallado”; cfr. en
Foro Internacional, volumen XXXIII, 1993, pág. 667.
30
KIRCHHEIMER, Otto: “El declive de la oposición” en Debats, Nº 23, 1988, págs. 107-115.
31
A pesar de que la Reina Ana fue reconocida, el conflicto acerca de su sucesión dividió a los
tories hasta la derrota de Carlos Eduardo Estuardo en Culloden en el año 1746; véase JENNINGS:
El Régimen Político…, pág. 83.
32
Ibidem.
33
En ese sentido, Maurois en la biografía de Benjamín Disraeli nos relata qué idea tenía el futuro
Primer Ministro inglés de aquellos dos partidos, “los tories fueron en la historia los partidarios de
aquellos Estuardos tan caros al señor Isaac D’israeli. Éste había enseñado siempre a su hijo que los
whigs no eran sino una oligarquía sublevada contra un Rey mártir. Por su parte, el joven Disraeli se
negaba a entretenerse con el liberalismo de los whigs. Pensaba que la nueva ley electoral había sido
cuidadosamente edificada para conducir a las urnas a toda una clase de mercaderes, industriales,
gentes calculadoras y frías, natural sostén de los whigs contra los agricultores tories y no para
escuchar la voz del verdadero pueblo. No eran de su agrado aquellas alianzas entre los grandes
señores cínicos y los grandes ávidos”; cfr. MAUROIS, André: Disraeli, Espsasa-Calpe, 1959,
Buenos Aires, pág. 49.
distritos electorales, cada uno con su respectivo representante en Westminster34, con las
mismas oportunidades de obtener la mayoría parlamentaria. El crecimiento de su
organización incrementó la disciplina del voto y fue el principio de la pérdida de
protagonismo del Legislativo frente al Gobierno. En 1911 los parlamentarios empezaron
a cobrar un salario oficial porque, a la vez que Wistminser se democratizaba, los
laboristas no eran económicamente independientes. Sin embargo, este hecho restó
independencia a los miembros del Parlamento ante las directivas de los partidos.

Cada partido posee un amplio número de comités locales que seleccionan a sus
candidatos para las elecciones. En otoño se efectúan los congresos nacionales, donde
participan los delegados de los mismos comités y los parlamentarios de cada partido,
para elaborar los programas políticos de cada año. Para un ciudadano cualquiera no es
difícil visitar a su parlamentario y exponer sus quejas, pues se encuentra a disposición
en su distrito los viernes por la tarde que no hay sesión en Westminster 35. Esta práctica
es conocida como el nursing.

En la actualidad, como ocurre en otros parlamentos, las decisiones se toman fuera de

Westminster. En general, los dos partidos políticos ingresan y salen del Parlamento con
una misma opinión sobre cualquier asunto de interés 36. No obstante, los debates
parlamentarios siguen siendo duros a la hora de criticar al Gabinete, sobre todo cuando
acude el Primer Ministro a la Cámara de los Comunes para responder las preguntas
question time de la Oposición. Una ocasión para escuchar risas, aplausos y abucheos de
los parlamentarios.

Finalmente, los británicos prefieren que les gobierne una clara mayoría antes que
convertirse en víctimas de un gobierno de minorías y coalición. Como manifestaba el
Primer Ministro Benjamín Disraeli “a Inglaterra no le gustan las coaliciones”. El
Gobierno de su Majestad no podría practicar su política si no cabe que hay detrás una
mayoría que lo respalde.

***

Para dar término a las principales características del Parlamentarismo británico cabe
decir lo siguiente: el sentido de libertad que poseen los ingleses se conserva, en gran
parte, al no haber penetrado en la Isla la doctrina estatista. Afirmación que puede
comprobarse con el trato habitual con sus ciudadanos. En primer lugar, las libertades se
presumen, sólo la ley establece sus restricciones. En segundo lugar, su peculiar carácter,
un poco raros para la mentalidad de un europeo continental porque son muy
individualistas. Les gusta actuar por sí mismos sin esperar nada del Gobierno, como
tampoco de los demás a menos que el pedido sea razonable. Y, finalmente, escucharlos
fundamentar todas estas actitudes o maneras de entender el Derecho, la Política y la
Constitución con la frase: aquí no llegó Napoleón.

No obstante, las cosas están empezando a cambiar algo en la Isla. Se empieza a discutir
a través de los medios de comunicación, entre algunos juristas y en más de una lectura
34
JENNINGS: El Régimen Político…, pág. 87.
35
Los viernes por la tarde es usual ver en Londres a más de un parlamentario tomar el tren con
destino a sus respectivos distritos electorales.
36
A diferencia del presidencialismo, donde la falta de disciplina podría ser benéfica para frenar al
presidente, en el parlamentarismo es una aparente desventaja. Pero recordemos que se trata de otra
forma de gobierno y que, por tanto, posee un “espíritu” diferente.
en Oxford, la posibilidad de una gran reforma constitucional que incluirá, entre otros
asuntos, una Constitución codificada para el Reino Unido.

Una tarea muy difícil, pues no se sabe con certeza cuando empieza su Constitución y, lo
que es peor, tampoco cuando termina. Por todo esto, y antes de pasar a describir el
Gobierno de Asamblea francés, volvemos a preguntarnos si las formas de gobierno ¿no
son algo más que el conjunto de instituciones? Es decir, ¿no son algo más que la
presencia de un jefe de estado, de gobierno, la moción de censura, la disolución de las
cámaras, etc?

2. El Gobierno de Asamblea francés

A pesar de ser una Forma de Gobierno distinta a la peruana, es conveniente describir la

experiencia del Gobierno de Asamblea francés por dos razones. La primera, porque el
Derecho Constitucional peruano está más cerca de la tradición francesa que de la
anglosajona y, segundo, porque los problemas de aplicar un modelo constitucional en un
país sin esa tradición fueron similares, como veremos más adelante.

El Gobierno de Asamblea estuvo vigente en Francia durante la III y IV Repúblicas. El

parlamentarismo establecido en las constituciones francesas de 1875 y 1946 se orientó
en realidad hacia un régimen caracterizado por una sumisión del Gobierno al
Parlamento. El Ejecutivo francés estuvo sometido a las continuas mociones de censura
que lo incapacitaron para realizar un programa político. Además, no podía hacer uso del
derecho de disolución porque los constituyentes de 1946 bloquearon su ejercicio
mediante unos requisitos que dificultaron su aplicación 37. Por otra parte, es necesario
destacar a las fuerzas políticas que, de hecho o de derecho, participan en la vida pública
francesa y de cualquier forma de gobierno: partidos políticos, grupos de presión, la
prensa y la opinión pública.

a) El multipartidismo y la ideología como causa de inestabilidad gubernamental.- A

diferencia de Inglaterra donde existen dos partidos, uno en el poder y otro en la
oposición, lo cual asegura la gobernabilidad, los constituyentes franceses, desde la
Revolución de 1789 no veían en el bipartidismo inglés más que una fuerte corrupción
por ser poco representativo38. Mientras que en Inglaterra la llegada al podrá de uno u
otro partido no traía consigo cambios radicales, en el parlamento francés las diferencias
ideológicas separaban a sus miembros. Nada podía conciliar a los dos bloques, el
Antiguo Régimen y la Revolución, la mentalidad, educación, programas, sentimientos,
etc. La ausencia de separación ideológica en Westminster apartó a la Revolución
francesa del modelo inglés39.

A fines del siglo XIX la evolución de los parlamentarismos europeos se orienta hacia el
estado de partidos y no tardaron en manifestarse las diferencias entre los países
anglosajones y latinos. Los primeros hacían hincapié en la organización mientras que
los segundos insistían en la ideología. La situación de los partidos se fue deteriorando
37
Sin embargo, en noviembre de 1955, nueve años después, el gobierno recurrió a la disolución
cuyas condiciones finalmente se cumplieron; véase LAVAU, Georges: “Réflexions sur le Régime
Politique de la France” en Revue Francaise de Sciencie Politique, Nº 4,1962, págs. 827-829.
38
No hay que olvidar que el proceso de democratización de Westminster fue lento y concluye en el
siglo XX.
39
LION, Monique: “Algunos aspectos del Constitucionalismo francés contemporáneo” en Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, n° 36. 1959, pág. 48.
porque los parlamentarios se desvincularon de toda disciplina, fenómeno al que se sumó
la disminución del número de afiliados a los partidos 40. Con el tiempo, al perder
importancia los partidos grandes y disciplinados comunistas, socialistas y
democristianos, aumentó la votación en favor de los partidos de cuadros radicales,
moderados o de derecha. Este cambio trajo consigo la dificultad del Gobierno para
alcanzar su propia mayoría.

b) Las crisis en las relaciones Gobierno-Parlamento.- La fiscalización permanente del

Parlamento sobre el Gobierno, impulsada por múltiples coaliciones y diferentes
mayorías, provocó la inestabilidad del Ejecutivo. Por un lado, este no podía elaborar y
realizar programas y planes a largo plazo y, por otro, debía actuar con prudencia para no
contrariar las aspiraciones de los partidos que lo apoyaban. Durante la III República
francesa tuvo más de cien gobiernos, un grave daño a la estabilidad política.

El Parlamento podía censurar al gobierno sin ningún límite. Por su parte, durante la IV
República se formaron cerca de veinte gabinetes distintos con un promedio de siete
meses de duración, lo que se tradujo en una desconfianza de los franceses hacia su
forma de gobierno. Como mencionamos, con la Constitución francesa de 1946 el
Gobierno no podía disolver la Asamblea debido a una atrofia en el ejercicio del derecho
de disolución41. De esta manera, el Parlamento podía censurar gabinetes teniendo
cuidado de no incurrir en los supuestos de disolución. La imposibilidad de ejercer este
derecho protegió a los parlamentarios durante toda la Legislatura.

La crisis de Argelia, y la necesidad de evitar que el conflicto desencadenase una guerra,

dio apoyo a quienes promovían una profunda reforma constitucional. Dotado de un
amplio apoyo político, el General De Gaulle inició la V República con la Constitución
de 1958. Una nueva Carta Magna que siguiendo la línea de las modernas constituciones
europeas, con ejecutivos fuertes, se convirtió en una nueva Forma de Gobierno que
explicaremos después de describir los rasgos más importantes del presidencialismo, con
especial atención al modelo norteamericano

C
LOS RASGOS DEL PRESIDENCIALISMO
NORTEAMERICANO

40
En ese sentido, la IV República mostró que el parlamentarismo por sí sólo no estimula,
necesariamente, la formación de partidos disciplinados. como también mostró los riesgos de partidos
indisciplinados en el contexto de un país industrializado como Francia; véase MAINWAKNG;
SHUGART: “Presidencialismo y pág. 682.
41
En ese sentido, Lions nos dice que la primera causa del debilitamiento del ejecutivo fue el desuso
del derecho de disolución. El Presidente Mac-Mahon lo utilizó por primera vez en 1877 frente a una
cámara de mayoría republicana. En unas circunstancias que, desde entonces, el concepto de
disolución quedó asimilado en la opinión francesa al de golpe de estado. Luego si’ práctica resultó
proscrita, de manera tácita,, de la técnica constitucional como medio antidemocrático por excelencia.
En la práctica, la disolución no iba más allá del símbolo, pues, si esa institución seguía figurando en
la Constitución francesa de 1875, no tuvo aplicación hasta el final de la III República; véase LIONS:

“Algunos aspectos”, págs. 38-39.

El presidencialismo estadounidense importa porque es el referente inmediato del
modelo iberoamericano y del que sólo haremos mención a los rasgos que sirvan para
conocer mejor la Constitución peruana. El presidencialismo nace con la Constitución de
los Estados Unidos de Norteamérica. Es una forma de gobierno caracterizada por la
elección directa del titular del Ejecutivo42, que además es el jefe de Estado, y por sus
mandatos fijos. Hemos de advertir que esta forma de gobierno no significa predominio
del Presidente como parece desprenderse de la literalidad de la palabra. Un error
difundido quizá a su experiencia política en Iberoamérica, así como también por la
imagen que el Presidente norteamericano proyecta como líder de Occidente.

La concepción de un titular del Ejecutivo dio origen a ciertas disidencias en la

convención constitucional43, pues querían evitar que el Monarca inglés quede reflejado
en la presidencial44. Para lograrlo, se fijó en la Constitución norteamericana la
temporalidad de su mandato y la participación del Senado en ciertas funciones
presidenciales. De esta manera, el Presidente quedó como titular de los poderes que le
están atribuidos por la Constitución de 1787 y que se fue afirmando por la aplicación
estricta del principio de separación de poderes. La concepción defendida en la época de
la creación de los Estados Unidos tajante separación de poderes ha llevado a que el
Presidente pueda ejercer los poderes que la Constitución le atribuye con autonomía,
pero sometido a controles como veremos más adelante.

1. Una completa separación de poderes

Como decíamos, el principio de la separación de poderes fue concebido por sus mismos
redactores como uno de los ejes de la Constitución, debido a que fueron herederos de la
tradición inglesa. La concepción defendida por teóricos del siglo XVIII, como
Montesquieu y Blackstone, fue recogida y puesta en práctica en la Constitución de los
Estados Unidos. Esta aplicación fue más plena que la que concretarán posteriormente,
los presidencialismos iberoamericanos45.
42
Para Linz la consecuencia más importante de la relación directa entre el presidente y el electorado
está en razón de que el titular del ejecutivo es elegido por el pueblo como un todo, lo cual le sine al
presidente para acudirá los ciudadanos cuando necesita de su apoyo para respaldar ciertas decisiones
importantes; véase LINZ, Juan: “The Perils of Presidencialismo” en Journal of Democracy, nº 1
1990, pág. 61.
43
Sobre la idea de una presidencia federal Heubel nos dice que el ejecutivo, durante la elaboración de
la Constitución de 1 787, fue tina consecuencia vacilante con escaso acuerdo entre sus forjadores
acerca de cuál debía ser su valor, su prerrogativas o el modo de selección. Los delegados podían
separar el gobierno en brazos, pero, al hallarse en desacuerdo sobre si la mayor amenaza era la
tiranía legislativa o el abuso del poder ejecutivo, se veían en la incapacidad de describir
detalladamente y en toda su amplitud la naturaleza del ejecutivo que tenía que ser controlado y
equilibrado por el legislativo y el judicial; cfr, HEUBEL, EJ.: “El Estudio de a Presidencia
norteamericana: mito a la realidad” en Revista de Estudios Políticos, n° 15, 1980, pág. 163; véase
además JANDA, Kenneth; BERRY, Jeffrey; GOLDMAN, Jerry: Chellenge of Democracy, Hougton
Mifflin Company Boston,1992, págs. 418-419.
44
En ese sentido, Virgala Foruria nos dice que en el caso concreto de la configuración del poder
ejecutivo, a lo anterior hay que añadir que cuando se produjo el movimiento de emancipación
norteamericano existían ya formas propias de organización política surgidas durante el periodo
colonial. De ahí, tal vez que la previa existencia de Gobernadores coloniales unipersonales y la
pervivencia, al menos desde el punto de vista teórico, del modelo británico de ejecutivo comandado
por el Rey, puedan explicar la creación de un ejecutivo en la Constitución de 1787”; cfr, VIRGALA
FORURIA, Eduardo: “La organización interna del poder ejecutivo en los Estados Unidos en Revista
de Estudios Políticos, n° 83, 1994, pág. 138
45
Véase LOEWENSTEIN, Karl: “The Presidency outside The United States: a study in comparative
political institutions” en The Journal of Politics, n° 11 1949, pág. 447.
Es una separación completa porque tanto el ejecutivo como el legislativo son elegidos
en forma independiente, en elecciones distintas y no coincidentes en el tiempo. A
diferencia del parlamentarismo, no existe una relación de confianza entre el legislativo y
ejecutivo ya que ambos cuentan con el respaldo de los ciudadanos. Su creación
respondió a la idea de evitar tanto el despotismo legislativo como el absolutismo del
ejecutivo. Se establecieron tres órganos federales que serían elegidos de manera distinta
y que sólo cooperarían para tomar algunas decisiones. Se esperaba que el
establecimiento de un equilibrio de poderes se produciría una armonía permanente en la
sociedad estatal46.

La independencia recíproca se aseguró mediante a asignación de las tres principales

funciones, legislativo, ejecutivo y judicial, a tres órganos distintos: Congreso,
Presidente federal, y un Tribunal Supremo, respectivamente 47. Del texto constitucional
se deduce que cada una de las funciones fue asignada a un órgano diferenciado. Los
órganos actúan con autonomía dentro de la esfera de acción que les ha sido asignada, no
pudiendo ser violada por ninguno de los otros órganos del poder aunque cooperen en
ciertas materias. Luego de haberse entregado el ejercicio del poder a determinados
órganos, la teoría de los checks ami balances exige que cooperen entre sí48. Por lo tanto,
el Presidente puede ejercer los poderes que la Constitución le atribuye con cierta
autonomía pero bajo control del Congreso, en especial del Senado.

La separación tajante de poderes se manifiesta en la independencia recíproca de los

gobernantes, de esta manera:

a) La irresponsabilidad política del Presidente federal ante el Congreso es fruto de su

elección por sufragio universal. En consecuencia, la moción de censura y la disolución
de las cámaras no caben en los presidencialismos.

b) Los cargos gubernamentales, como los Secretarios de Estado del Presidente federal
por ejemplo, son incompatibles con los escaños parlamentarios.

Cada poder actúa como un freno a los excesos que pudieran cometer los otros dos, de
ahí el nombre de checks and balances. El entrelazamiento de las funciones de los
diversos órganos es el siguiente:

46
Véase LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución, Ariel Barcelona, 1986, pág 132
47
Arts. I, II y III Const. norteamericana.
48
Sobre la cooperación entre órganos, Virgala Foruria nos dice acerca del nombramiento presidencial
de su Cabina que “todas las leyes creadoras de os departamentos han establecido el nombramiento
de sus secretarios con el consejo y consentimiento de Senado, siguiendo la doctrina constitucional
norteamericana de la compartición de poderes entre instituciones separadas (o de los controles y
equilibrios: checks and balances)), que no puede catalogarse de separación de poderes, sino de
intento de evitar la concentración de poderes un sólo órgano, como había ocurrido en el Reino
Unido (…) Las razones de esta doble intervención son claras. La Constitución americana entiende
que si el Presidente encarna al poder ejecutivo en su conjunto, ha de ser también su voluntad
individual la que intervenga ene1 proceso de nombramiento y asuma la responsabilidad de os
mismos, mientras que La participación del Senado obliga al Presidente a proponer el nombramiento
de personas cuali6cadas, que van a pasar por un riguroso control para ser confirmadas
definitivamente”; cft. VIRGALA FORURIA, Eduardo: La organización interna del poder ejecutivo
en los Estados Unidos” en Revista de Estudios Políticos n° 83, 1994, pág. 145
a) Del Poder Legislativo con el Ejecutivo.- Entre las facultades del legislativo
encontramos: asignar fondos al ejecutivo, crear o abolir secretarías del ejecutivo,
entablar juicios políticos (impeachments) para juzgar a los miembros del Ejecutivo,
puede superar un veto presidencial mediante una mayoría calificada de parlamentarios a
favor del proyecto de ley (Bill). El Senado debe aprobar nombramientos así como los
tratados internacionales propuestos por el Presidente norteamericano.

b) DeI Poder Legislativo con el judicial.- El Poder Legislativo asigna fondos a la

Judicatura, crea o suprime tribunales federales inferiores al Supremo, juzga por vía del
impeachments a los miembros del Poder judicial, y decide cuantos jueces conforman el
Tribunal Supremo (The High Court).

c) Del Poder Ejecutivo con el Legislativo.- El Poder Ejecutivo dicta órdenes y

reglamentos que tienen carácter materialmente legislativo (aunque formalmente
ejecutivo). El Presidente puede vetar las leyes aprobadas por el Congreso.

d) Del Poder Ejecutivo con el Judicial.- El Presidente norteamericano nombra a [os

jueces federales de acuerdo con el Senado y también goza del derecho de gracia.

e) Del Poder Judicial con el Legislativo.- El Poder judicial inaplica las leyes contrarias
a la constitucionalidad.

Desde un punto de vista genérico, la Separación de Poderes norteamericana no es fruto

de una fórmula de laboratorio sino una manera de entender las relaciones entre el
Derecho y la Política. De ahí quienes dicen que se trata casi de una filosofía 49. No
consiste en que un poder predomine sobre otro sino en que controle o frene su
actuación, sin ocupar su lugar ni invadir sus funciones. De esta manera, a diferencia del
parlamentarismo, el origen de la forma de gobierno presidencialista surgió como
consecuencia del federalismo. Nació en un ambiente contrario a la acumulación de
poder y celoso de las libertades. Por ello, el principio de separación de poderes fue
concebido como uno de sus pilares. Es decir, no se pretendía agilizar la labor de
gobierno, sino de salvar al pueblo del autoritarismo mediante una efectiva distribución
de los poderes gubernamentales 50. Por este motivo, es significativo que el poder
ejecutivo en la Constitución norteamericana no contenga una lista de competencias
como ocurre en los presidencialismos iberoamericanos.

Si bien la separación tajante en el presidencialismo puede bloquear la acción del

Ejecutivo, cuando el Presidente no consigue que le aprueben el presupuesto, ello
también significa que tiene menos riesgo de acumulación de poder.

2. El Presidente federal
Por la posición que ocupa en su federalismo, el Presidente de los Estados Unidos de
América debería ser más conocido como el Presidente federal 51. De esta manera, desde
49
Véase en JANDA4 BERRY; GOLOMAN: The Challenge,., pág. 419
50
Por esa razón, la Constitución de los Estados Unidos continua siendo, a pesar de sus años, el mejor
reflejo de constitucionalismo “sin manchas”, ni correcciones, como las cartas magnas que veremos
mas adelante; véase además FRIEDRICH. Carl: Gobierno constitucional y Democracia, volumen 1,
Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975, pág 357.
51
En el momento de regular en la Constitución de 1787 las competencias y atribuciones del ejecutivo,
la Convención tuvo cuidado de no conceder demasiado poder a la institución presidencial, pues,
tenían presente el gobierno duro del Rey Jorge III que provocó el estallido de su independencia;
su inicio no puede comparársete con los presidentes iberoamericanos que proceden de
estados unitarios, como es el caso peruano.

A diferencia del parlamentarismo, el título de jefe de Estado y de Gobierno recaen en

una misma persona por un mandato fijo de cuatro años y puede ser reelegido una sola
vez52. Pese a que la Constitución dedique muy poco al Presidente, es el verdadero
conductor del pueblo.

La relación del Presidente con sus Secretarios de Estado no es colegial ni de primus

inter pares, como un jefe de gobierno en los parlamentarismos, A diferencia de un jefe
de gobierno, el Presidente norteamericano no es el primero de sus secretarios, ni
siquiera en teoría. El Presidente es el principio y fin del Ejecutivo, los demás miembros
son sus colaboradores. Desde Washington, el poder ejecutivo fue creciendo en la
medida que aumentaron las ocupaciones presidenciales53 Por esta razón, es inusual que
tos jefes de gobierno de los parlamentarismos se denominen presidente» sino primer
ministro, «canciller» o «premier». Los secretarios son nombrados por el Presidente pero
teniendo en cuenta que deben representar a los diferentes grupos que han apoyado su
campaña presidencial. Por lo general, son personas independientes que no poseen una
relación anterior de confianza con el jefe del Ejecutivo.

El final de las guerras mundiales marca el afianzamiento del Presidente norteamericano

como líder del Ejecutivo y de la cultura Occidental La habilidad para condicionar a la
opinión pública y para movilizar el apoyo partidario, evidente en las presidencias de
Roosevelt y Wilson, fortaleció la presidencia frente al Congreso. Por ese motivo, es
conveniente insistir en que el Presidente federal, gracias a tos checks and balances, no
está investido de un mandato absoluto e ilimitado. Numerosas disposiciones
constitucionales, textos legislativos convenciones y usos arraigados en el país impiden
que su liderazgo degenere en dictadura, sin contar que su sistema de elección evita la
aparición de un caudillo, como veremos a continuación.

a) Su forma de elección.- Al discutirse en la Convención americana las disposiciones

relativas al Presiente federal, la mayor dificultad fue establecer su modo de elección. Si
su elección fuese directa había que tener en cuenta que la población de los Estados
Unidos estaba esparcida sobre una inmensa superficie, en continuo crecimiento, donde
las comunicaciones todavía no eran buenas54. Por tanto, sería difícil que concentraran su
atención en un solo candidato, o en un pequeño número de ellos. Los candidatos serían
muchos y ninguno obtendría suficiente mayoría de votos. Por ese motivo, la
Convención se decidió por colegios electorales compuesto por delegados, también
conocidos como compromisarios. Cada estado federal tendría tantos electores como
senadores y representantes tuviera. No obstante, adelantamos que el sistema no
funcionó del todo bien ya que sus autores no previeron el desarrollo de los partidos
políticos55.

véase JANDA; BERRY; COLDMAN: Tite Challenge..., pág. 418.

52
Art. II Const. norteamericana
53
A pesar deque la Constitución de 1787 no establece un ejecutivo colegiado desde el
momento que comienza ejercer su funciones el Presidente Washington (1789- 1796), la práctica
demostró que la presidencia federal no podía atender todas las decisiones que le correspondían
constitucionalmente.
54
Véase NEVNS, Allan; COMMAGER, Henry: Breve historia de los Estados Unidos, Compañía
General de Ediciones México, 1963, pág. 117.
55
Véase NEVINS; COMMAGER Breve historia…, pág. 118.
El proceso de selección norteamericano es complejo, se aplican tanto las reglas internas
de los partidos como la legislación estatal y federal. A diferencia de la mayoría de
sistemas europeos e iberoamericanos, en los que la selección del candidato depende
fundamentalmente de las normas internas de cada partido. En primer lugar, el candidato
a Presidente precisa ser ciudadano americano por nacimiento, tener treinta y cinco años
de edad y al menos catorce de residencia en el país. El procedimiento de elección del
Presidente federal se desarrolla en cuatro etapas:

i) Los delegados son nombrados de forma directa por el pueblo mediante elecciones
primarias, Estas presidential primary elections son de dos clases: abiertas open
primary, en las que pueden participar todos los electores del estado, sean del partido que
sean, y cerradas closed primary, en las que sólo toman parte los afiliados al partido que
realiza la selección de sus delegados en ese momento 56. La reunión de los delegados en
la convención nacional culmina con el nombramiento del candidato oficial de cada
partido. En principio, estas elecciones primarias no son admisibles en un
parlamentarismo debido a que son tos partidos políticos dentro del parlamento quienes
deben presentar sus candidatos.

Constituye un aspecto interesante que en el proceso de nominación intervengan los

militantes de base del partido y el electorado. Pese a ser un sistema imperfecto, este
sistema de elección tiene difícil implantación en países con partidos políticos
disciplinados y conducidos tradicionalmente por cúpulas57.

ii) La elección de compromisarios: el Presidente federal es elegido por un colegio

electoral58 Los ciudadanos de cada estado federal eligen, según lo prevé la Constitución
ana lista de electores en número igual a la suma del número de sus Senadores y
Representantes59. Los electores se comprometen por un candidato concreto. La mayoría
de los votantes no saben quienes son los delegados de los colegios, sin embargo emiten
su voto para aquellos que se comprometen a elegir al candidato de su preferencia. No
obstante, con el paso del tiempo, el avance de las comunicaciones y pese a las
intenciones de los padres fundadores reflejada en la letra constitucional, la elección del
56
También existe la blanket primary, usada sólo en dos o tres estados, en la cual los votantes reciben
una cédula con los candidatos de ambos partidos a todos los cargos sometidos a elección; véase
JANDA; BERRY; GOLDMAN: Challenge of..., pág. 305. En texto caso, las elecciones primarias es
una manifestación de participación del electorado en el proceso de selección de candidatos, en
detrimetro de los poderes de los dirigentes de los partidos; véase MOLINS LOPEZ.-RODO,
Joaquín: “Nominación de candidatas en las elecciones norteamericanas” en Revista de Estudios
Políticos, nº 65, 1989, pág. 91.
57
La generalización del sistema de “primarias” todavía no ha conseguido el objetivo de reforzar los
mecanismos de conexión entre los ciudadanos y los actores políticos (candidatos y partidos
políticos)”; cfr. MOLINS LÓPEZ-RODO: “Nominación de candidatos...”, págs. 87.123
58
Véase SPARRE NILSON Sten: “Elections presidential and parliamentary; contrast and
connections” en West European Politics, no 1. 1983, pág. 114; véase además FABBRINI, Sergio:
“Presidents, parliaments & good government” en joumal of Democracy n°6, 1995, pág. 130.
59
Véase el artículo II, sección 1, de la Constitución de las Estados Unidos. Por otro lado, sobre la
práctica del sistema electoral en Norteamérica, Heubel nos dice que “los aspectos selectorales de la
presidencia han generado asimismo un conjunto de propuestas de reforma. Las muy escasas
diferencias en votos en algunas de nuestras últimas elecciones (como en el caso de 1960, en el que
no se llegó a saber con certeza si había sido Kennedy o Nixon el que había recibido mayor número
de votos) y los desacuerdos que se producen cuando el elegido popular no es el ganador en el
colegio electoral han generado propuestas para alterar el colegio electorado para eliminarlo a favor
de un sistema de elección directa del presidente”; cfr, HEUSEL: “El Estudio de…”, pág. 172.
Presidente estadounidense resulta del voto popular. En la práctica casi de un plebiscito
nacional. En muchos estados la papeleta para a elección de compromisarios ni siquiera
contiene la lista nombres de sus miembros sino del candidato a la presidencia60.

El Presidente norteamericano es elegido para un período de cuatro años. En la

Constitución no había ninguna limitación al derecho del Presidente para presentarse a
una reelección indefinida. Como sabemos, Washington, y más tarde Jefferson, se
opusieron a su tercera reelección. Esos precedentes bastaron para crearse tina
convención: el Presidente federal no debía presentarse a reelección más de una vez.
Pero en 1940 Franklin O. Roosevelt fue reelegido por un tercer mandato y en 1944 por
cuarta vez. Los cuatro mandatos sucesivos confirmaron la idea de que aquella
convención era buena, por ello se aprobó en 1951 la vigésimo segunda enmienda55. Por
lo tanto, la reelección en los Estados Unidos es fruto de un límite al poder y no un
beneficio al Presidente.

Si bien un profesor de derecho constitucional, un alumno, o un ciudadano cualquiera

pueden recordar, por diversas circunstancias históricas, a algunos ex-presidentes
norteamericanos, como Kennedy, Nixon, Reagan o Bush; el límite de mandatos al
Presidente de los Estados Unidos hace prevalecer la importancia de dicha institución por
encima de las personas. Además, podemos observar que las reformas constitucionales
también limitan las competencias del Presidente.

Las atribuciones del Presidente norteamericano enumeradas en la Constitución no

pueden interpretarse restrictivamente porque fueron creciendo. Pero no al punto que
invada las competencias de otro poder61, a diferencia de los presidencialismos
iberoamericanos donde, como veremos, las reformas e interpretaciones dudosas suelen
beneficiar a los gobernantes de turno62.

b) Atribuciones.- Como decíamos, el artículo segundo de la Constitución

norteamericana no específica las funciones del Presidente federal 63, No obstante, es
evidente que influye en la vida política pero sin ocasionar un conflicto de competencias
entre órganos constitucionales. Entre los factores que han ayudado a reforzar al
Ejecutivo se encuentran: su papel preponderante en la política internacional 64 El sistema
de elección popular, dando sólo cuenta de su gestión al pueblo que lo eligió. Y el
contacto que mantiene con los ciudadanos, aunque sea a través de los medios de
60
Si el lector está acostumbrado a plantear hipótesis podría preguntarse si los compromisarios pueden
cambiar su decisión de voto al momento de elegir al Presidente. Si bien legalmente es posible que
ocurra, en la realidad no sucede. Este fenómeno no se da en los parlamentarios. Por ejemplo, en el
modelo español los electores se sentirían traicionados si el Parlamento nombrara como Jefe de
Gobierno un candidato distinto del que encabeza la lista al Legislativo, pues, Cela práctica las
elecciones se plantean al ejecutivo.
61
Sólo en un supuesto concreto el de un Vicepresidente que sustituye por dos años al Presidente, que
Lego es elegido Presidente y al terminar su mandato es nuevamente reelegido, se podría ocupar la
presidencia basta diez años.
62
Véase ENGEMAN, Thomas: “Presidential statesmanship and the constitution: The limits of
presidential studies” en The Review of Politics, n°44, 1982, pág. 27.
63
Los fundadores no habían resuelto el tema del poder de prerrogativa en la Constitución que ellos
habían adoptado. En puntos cruciales la Constitución era ambigua, incompleta, poco definida o
muda; véase PIOUS, Richard: The American Presidency, Basic Books, Nueva York, 1979, pág. 38.
64
Esta falta de definición ha conducido, a controversias; pero también ha dejado espacio suficiente
para una evolución de la presidencia en proporción a la gravedad de las crisis internacionales o
internas; véase HEUBEL El Estudio de...”, pág. 163.
comunicación, que alcanza a todos, y que ejerce una acción orientadora sobre la opinión
pública. Sus funciones pueden quedar divididas como sigue:

i) Las atribuciones presidenciales como Jefe del Estado: ostenta la representación

externa del país “al recibir a los embajadores y otros ministros públicos. En el terreno
militar, es Comandante en Jefe del Ejército de los Estados Unidos y de las milicias de
los estados cuando se las llame a servir a [a Unión 65, y Comandante en jefe de una
fuerza de defensa en tiempos de paz y de todo el país en tiempo de guerra. En caso de
insurrección o guerra estos poderes aumentan.

ii) Las atribuciones presidenciales como Jefe del Gobierno: además de fijar la política
interna y nombrar a sus secretarios de departamento66, le corresponden otras facultades,
En materia de política extranjera tendrá con el consejo y consentimiento del Senado
puede celebrar tratados así como nombrar embajadores y cónsules con tal de que den su
anuencia los dos tercios de los senadores presentes. Sin embargo, este control del
Senado se puede burlar nombrando representantes personajes sin carácter oficial, o, en
el caso de los tratados, celebrando acuerdos ejecutivos sin la calidad jurídica de tratado
internacional executive agreements bien por su propia autoridad o haciéndolos aprobar
por mayoría simple en las dos Cámaras.

Pese a que el Poder Legislativo debe residir en el Congreso67 el Presidente, como

principal formulador de la política gubernamental, desempeña de facto un importante
papel legislativo. Tiene dos armas con que presionar al Congreso. Su facultad de
seleccionar las leyes, a las que se ha de dar un cumplimiento preferente. Postergando de
manera tácita la legislación que desaprueba. Y también, la vía de los informes anuales y
especiales al Congreso en los que suele proponer la legislación que considera
necesaria68. Además, si el Congreso concluye sus sesiones sin examinar las
proposiciones, el Presidente federal podrá convocar a las cámaras69

Como Jefe del Ejecutivo tiene amplios poderes en materia de política interior, vigila que
“las leyes se ejecuten puntualmente”70; y puede, dentro de ciertos márgenes, seleccionar
a legislación que aplica sin someterla a revisión. También posee facultades
reglamentarias, ya puede emitir reglamentos e instrucciones órdenes ejecutivas que
obligan a las dependencias federales, aunque necesite del consentimiento del
Senado.

En los Estados Unidos, que el Presidente federal cuente o no mayoría en el Parlamento

no es una diferencia tan grande como en Iberoamérica. El Presidente norteamericano
tiene que obtener la mayoría negociando horse Érading en cada caso sus propuestas con
los parlamentarios incluso con los de su propio partido, a través de favores para sus

65
Véase el artículo II, sección de la Constitución de los Estados Unidos. Art., II. 2.
66
Una vez elegida, la primera acción que realiza el Presidente es la de nombrar a los
secretarios de los departamentos ejecutivos. Aunque su importancia es menor que la de los ministros
en un parlamentarismo, su designación no es menos relevante porque desarrollan una labor política
y administrativa. Por otro lado, CI Presidente al nombrar a sus secretarios tiene en cuenta que deben
representan a los diferentes grupos que han apoyado su campaña electoral; véase VIRGALA
FORURIA; “La organización interna...”, págs, I45 y 158.
67
Art. LI Const. Norteamericana.
68
Art. lV..3.
69
Art. II.3.
70
Art. II. 3.
respectivos distritos electorales a cambio de su apoyo. SARTOM al respecto nos dice
que si la mayoría existe sólo en el papel, si tiene que obtenerse en cada caso, entonces
es razonable decir que la diferencia entre el gobierno unido y el dividido puede ser muy
pequeña. De este modo, (...) en la actualidad, un Presidente de los Estados Unidos nunca
tiene una mayoría verdadera y confiable en el Congreso”71.

***

Por todo lo anterior, el presidencialismo no significa más poder ni hegemonía del

presidente. Sólo expresa la jefatura de estado, y gobierno, en una sola persona elegida
por el pueblo. Lo cual no es poco. Por ese motivo debe ser controlado por el legislativo,
el judicial y una efectiva división territorial del poder. Sin embargo, estos Límites y
controles no han sido acogidos por los modelos presidencialistas que imitan el modelo
norteamericano. Sin estas garantías, no existe diferencia con un caudillo y tampoco
habría una efectiva separación de poderes.

c) El Vicepresidente.- Junto al Presidente federal, una figura importante en el Ejecutivo

norteamericano es el Vicepresidente, su colaborador, que tuvo escaso relieve hasta que
el Presidente Richard Nixon ocupó la vicepresidencia en 1952. Su elección también
corresponde al colegio electoral, El candidato a Presidente se presenta con un candidato
a Vicepresidente, y sus nombres figuran juntos en la campaña presidencial.

Las funciones que la constitución asigna al Vicepresidente son escasas: presidir las
sesiones de la Cámara Alta Senado, votando cuando se produzca empate 72 y sustituir al
Presidente en caso de muerte, renuncia o incapacitación. La Constitución le asigna
formalmente el cargo de Presidente de] Senado pero, en la práctica, no es frecuente su
presencia en sus sesiones, siendo ejercida la presidencia por un presidente pro tempore
designado por los senadores de su partido.

En la práctica se le encargan funciones protocolarias en representación del Presidente y

algunas tareas específicas, como presidir un consejo asesor o ser jefe de misiones de
buena voluntad en el extranjero. La desventaja de esta función es la escasez de
competencias reales que dificulta a los ciudadanos tener un juicio cabal sobre su talento
como político. No obstante, el Vicepresidente de Los Estados Unidos tiene más
protagonismo que su homólogo iberoamericano y puede, en el futuro, convertirse en un
potencial candidato a la presidencia.

3. Las relaciones Legislativo-Ejecutivo

Como ya explicamos, el presidencialismo establece una separación más tajante del

legislativo y ejecutivo en comparación con el modelo parlamentarista. En consecuencia,
el Congreso no puede exigirle responsabilidad política y el Presidente, a su vez, no
puede disolver las Cámaras anticipadamente. Sin embargo, no faltan relaciones de
colaboración entre ellos y que están establecidas en su Constitución.

a) El Presidente aprueba la legislación y puede vetar las leyes.- Si en el curso de las

sesiones del Congreso el Presidente no firma, o no reenvía, a las cámaras en un plazo de
71
SARTORI: Ingeniería constitucional…, pág. 105.
72
Art. 1.3 Const. norteamericana,
diez días el proyecto de ley (conocido como BiII), éste adquiere fuerza de ley como si lo
hubiera firmado. No obstante, el Presidente de los Estados Unidos puede vetar la
legislación. En efecto, el Presidente puede rehusarse a firmar los proyectos de ley
enviados por el Congreso. Este es el llamado veto suspensivo, que sólo puede ser
superado por la aprobación reiterada de una mayoría de dos tercios de las Cámaras. Una
mayoría difícil de alcanzar, pues se Calcuta que esto ocurre sólo en el diez por ciento de
los casos.

Una segunda modalidad es el llamado pocket veto que procede cuando las Cámaras del
Congreso concluyen sus sesiones de trabajo luego de enviar un proyecto de ley al
Presidente para su aprobación. En ese caso, cuando el Congreso no está reunido y el
Presidente tiene consigo un Bill, basta que él omita su firma para que quede vetado. En
ese caso, lo que hace el Presidente es algo así como “guardar su veto en el bolsillo”.

b) El Presidente puede dirigir mensajes al Congreso.- Otra manera de manifestarse las

relaciones legislativo-ejecutivo es la facultad del Presidente federal para poder dirigir
mensajes al Congreso, entre ellos, asume particular relevancia el mensaje sobre el
Estado de la Unión pronunciado a principios de cada años 73. El Presidente puede valerse
de ese medio para solicitar la aprobación de determinados proyectos legislativos.

c) El impeachment: una excepción a la rígida separación de poderes.- Como

mencionamos, la Constitución de 1787 no cuenta con medio
alguno para expulsar a un Presidente de su cargo, excepto mediante el complicado
procedimiento del impeachment74, que, como mencionamos líneas atrás, el Parlamento
de Westminster lo había usado para condenar y ejecutar a un servidor real en el siglo
XVII. El Presidente de los Estados Unidos puede ser enjuiciado, es decir, acusado
formalmente y sometido a juicio sólo por traición, soborno y otros delitos y faltas
graves75. El procedimiento que se sigue es la votación por la Cámara de Representantes
para proceder al juicio. Si la Cámara lo aprueba, d Presidente será juzgado en el Senado,
bajo la dirección del Presidente del Tribunal Supremo -Chief Justice- y sólo se le
condenará si concurre el voto de dos tercios de los miembros presentes 76. Lo cual no
quiere decir que el presidencialismo norteamericano haya creado un equivalente a la
moción de censura. El impeuchment se usa en caso de responsabilidades penales y no
ante meros fallos de liderazgo u orientaciones políticas impopulares.

Sólo en dos ocasiones se ha aplicado el impeachment. La primera fue en 1868 contra el

Presidente Andrew Johnson, pero no tuvo éxito a falta de un voto para que el Senado lo
condenara, y la segunda fue en 1998 contra el Presidente Bill Clinton pero que tampoco
prosperó.

d) Las relaciones del Congreso con el Presidente.- Los secretarios de estado, si es

preciso, pueden realizar los contactos necesarios con el Congreso cuando intervienen en
las reuniones de las comisiones permanentes. En ellas, explican las opiniones y deseos
del Presidente en relación con los proyectos de ley que se encuentran en discusión. Por
otro lado, el Congreso puede influir sobre la política presidencial a través de la
aprobación del presupuesto. Tampoco son menos importantes las facultades de

73
Art. 11.3.
74
Art. IV. 2.
75
Art, 11. 4.
76
Art. I. 3; Arts. VI y VIl.
naturaleza cuasijurisdiccional que realiza el Parlamento con respecto a la administración
utilizando las comisiones de investigación, cuyos trabajos suelen tener publicidad.

En el Senado existen también otras facultades de control que le permiten participar con
el Presidente en la orientación de la política interna e internacional. Al Senado le
compete la ratificación de tratados internacionales por una mayoría de dos tercios, y la
confirmación de los nombramientos de altos cargos del Gobierno Federal por el
Presidente77, como embajadores, ministros o jueces del Tribunal Supremo.

***

Finalmente, al terminar de describir y comentarlos principales rasgos del

parlamentarismo, vemos que el modelo inglés ha funcionado con eficiencia en Austria,
Bélgica, Canadá, Holanda, Suecia, y Nueva Zelanda. El fracaso de las constituciones de
la lII y IV Repúblicas francesas, las guerras mundiales y la necesidad de un poder
ejecutivo fuerte han dado lugar a diversos intentos de corregir los defectos del
parlamentarismo. Uno de esos intentos, quizás el más difundido, se conoce con el
nombre de parlamentarismo corregido o racionalizado, y otro es el modelo denominado
como semipresidencial78.

77
Art. 11.2 Const. norteamericana
78
PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos: Lecciones de Teoría, pág. 226.
 TERCERA LECCIÓN
TIPOS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO
CASOS PROPUESTOS

A) STC N.° 0026-2006-PI, de fecha 12 de marzo de 2007. CASO INMUNIDAD

PARLAMENTARIA

Preguntas para el análisis del caso

1) ¿Cuál es la relación entre inmunidad parlamentaria, mandato parlamentario e

inviolabilidad de votos y opiniones?
2) ¿Cómo procede el levantamiento de la inmunidad parlamentaria?

B) STC N.° 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC, de fecha 27 de setiembre de 2005.

CASO HOJA DE COCA I

Preguntas para el análisis del caso

1) ¿Cuáles son los presupuestos del test de la competencia?

2) ¿Cuál es el órgano competente para designar las zonas de cultivo legal de la hoja de
coca?

.
 CUARTA LECCIÓN
EL ESTADO DE DERECHO

CONTENIDOS: Relación con la democracia, clases de Estado de Derecho, del Estado

liberal al Estado social de Derecho, el Estado Constitucional y Democrático de
Derecho.

LECTURA N.º 4:
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta,
1999, Capítulo 2, pp. 21-45.

2
DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL

1. El «Estado de derecho»

El siglo XIX es el siglo del «Estado de derecho» o, según la expresión alemana del
Rechtsstaat79. En la tipología de las formas de Estado, el Estado de derecho, o «Estado
bajo el régimen de derecho, se distingue del Machtstaat, o «Estado bajo el régimen de
fuerza», es decir, el Estado absoluto característico del siglo XVII, y del Polizeistaat, el
Estado bajo el régimen de policía, es decir, el régimen del Despotismo ilustrado,
orientado a la felicidad de los súbditos, característico del siglo XVIII. Con estas
fórmulas se indican tipos ideales que sólo son claros conceptualmente, porque en el
desarrollo real de los hechos deben darse por descontado aproximaciones,
contradicciones, contaminaciones y desajustes temporales que tales expresiones no
registran. Estas, no obstante, son útiles para recoger a grandes rasgos los caracteres
principales de la sucesión de las etapas históricas del Estado moderno.

La expresión «Estado de derecho» es ciertamente una de las más afortunadas de la

ciencia jurídica contemporánea. Contiene, sin embargo, una noción genérica y
embrionaria, aunque no es un concepto vacío o una fórmula mágica, como se ha dicho
para denunciar un cierto abuso de la misma 80. El Estado de derecho indica un valor y
alude sólo a una de las direcciones de desarrollo de la organización del Estado, pero no
encierra en sí consecuencias precisas. El valor es la eliminación de la arbitrariedad en el
ámbito de la actividad estatal que afecta a los ciudadanos. La dirección es la inversión
de la relación entre poder y derecho que constituía la quintaesencia del Machtstaat y del
Polizeistaat: no más rex facit legem, sino lex facit regem.

79
Nótese el orden de construcción de las fórmulas compuestas Staatsrecht (supra, p. 11), y
Rechtsstaat, en cada una de las cuales el significado fuerte corresponde al primero de los dos
términos.
80
Indicaciones en P. Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, Mohr, Tübingen, 1986, cap 1.
Semejante concepto es tan abierto que todas las épocas, en función de sus exigencias,
han podido llenarlo de contenidos diversos más o menos densos, manteniendo así
continuamente su vitalidad81. El propio Estado constitucional, que es la forma de Estado
típica de nuestro siglo, es presentado con frecuencia como una versión particular del
Estado de derecho. Esta visión no resulta necesariamente forzada, si consideramos la
elasticidad intrínseca del concepto, aunque para una mejor comprensión del mismo es
aconsejable no dejarse seducir por la continuidad histórica e intentar, por el contrario,
poner en claro las diferencias.

No cabe duda que el Estado de derecho ha representado históricamente uno de los

elementos básicos de las concepciones constitucionales liberales, aunque no es en
absoluto evidente que sea incompatible con otras orientaciones político-
constitucionales, Antes al contrario, en su origen, la fórmula fue acuñada para expresar
el «Estado de razón» (Staat der Vernunft82), o «Estado gobernado según la voluntad
general de razón y orientado sólo a la consecución del mayor bien general» 83, idea
perfectamente acorde con el Despotismo ilustrado. Luego, en otro contexto, pudo darse
de él una definición exclusivamente formal, vinculada a la autoridad estatal como tal y
completamente indiferente a los contenidos y fines de la acción del Estado. Cuando,
según a célebre definición de un jurista de la tradición autoritaria del derecho público
alemán84, se establecía como fundamento del Estado de derecho la exigencia de que el
propio Estado «fije y determine exactamente los cauces y límites de su actividad, así
como la esfera de libertad de los ciudadanos, conforme a derecho (in der Weise des
Rechts)» y se precisaba que eso no suponía en absoluto que el Estado renunciase a su
poder o que se redujese «a mero ordenamiento jurídico sin fines administrativos propios
o a simple defensa de los derechos de los individuos», aún no se estaba necesariamente
en contra del Estado de policía, aunque se trasladaba el acento desde la acción libre del
Soberano a la predeterminación legislativa.

Dada la posibilidad de reducir el Estado de derecho a una fórmula carente de significado

sustantivo desde el punto de vista estrictamente político-constitucional, no es de
extrañar que en la época de los totalitarismos de entre guerras se pudiese originar una
importante y reveladora discusión sobre la posibilidad de definir tales regímenes corno
«Estados de derecho»85. Un sector de la ciencia constitucional de aquel tiempo tenía
interés en presentarse bajo un aspecto «legal’, enlatando así con la tradición
81
K.Eichenberger, «Gesetzgebung im Rechtsstaat», en Veröffentlichungen der Vereinigung der
Deutschen Staatsrechtslehrer, W. de Gruyter, Berlin-New York, 1982, p.8.
82
K.T. Welcker, Die letzten Grunde von Recht, Staat und strafe (1813), reed. Scientia, Aalen, 1964,
pp. 25-26 y 71 ss.
83
J.C.F von Aretin, «Staatsrecht der konstitutionellen Monarchie» (1824), citado en E. W.
Bökenförde, Entstebung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs 1969), ahora Recht, Staat, Freiheit,
Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1991, p. 145.
84
F.J. Stahl, Philosophie des Rechts II, Rechts- und Staatslehre auf der Grundlage Christlicher
Weltanschauung, parte II, libro IV (1978), reimpresion G. Olms, Hildesheim, ⁵1963, pp. 137-138.
85
La discusión – que en Alemania implico no solo al ámbito de los juristas, como C. Schmitt, O.
Koellreutter, J. Binder, E. R. Huber y E. Forsthoff, sino también a un circulo de hombres del
régimen como J. Frank y H. Göring – fue reconstruida por F. Neumann, the Governance of the Rule
of Law. An investigation into the relationship between the Political Theory, the Legal System and
the Social Background in the competitive Society, 1936 [trad. Alemana Die Herrschaft des Gesetzes,
Suhrkamp, Frankfurt, a. M, 1980, pp. 249 ss.]. Para la discucion en Italia, cf.P. Bodda, Lo stato di
diritto, Milano, 1935; E. Allorio, «Ľufficio del giurista nello Stato unitario»: Jus (1942), p. 282. Para
el debate en cuestión, C. Lavagna, La dottrina nacionalsocialista del diritto o dello stato, Giuffre,
Milano, 1938, pp.71 ss.; F. Pierandrei, I diritti subbiettivi pubblici nell’ evoluzione della dottrina
germanica, Giappichelli, Torino, 1940, pp. 225 ss.
decimonónica. Para los regímenes totalitarios se trataba de cualificarse no como una
fractura, sino como la culminación en la legalidad de las premisas del Estado
decimonónico. Para los juristas de la continuidad no existían dificultades. Incluso
llegaron a sostener que los regímenes totalitarios eran la «restauración» --tras la pérdida
de autoridad de los regímenes liberales que siguió a su democratización-- del Estado de
derecho corno Estado que, según su exclusiva voluntad expresada en la ley positiva,
actuaba para imponer con eficacia el derecho en las relaciones sociales, frente a las
tendencias a la ilegalidad alimentadas por la fragmentación y la anarquía social86.

Con un concepto tal de Estado de derecho, carente de contenidos, se producía, sin

embargo, un vaciamiento que omitía lo que desde el punto de vista propiamente
político-constitucional era, en cambio, fundamental, esto es, las funciones y los fines del
Estado y la naturaleza de la ley. El calificativo de Estado de derecho se habría podido
aplicar a cualquier situación en que se excluyese, en línea de principio, la eventual
arbitrariedad pública y privada y se garantizase el respeto a la ley, cualquiera que ésta
fuese. Al final, todos los «Estados, por cuanto situaciones dotadas de un orden jurídico,
habrían debido llamarse genéricamente «de derecho» 87. Llegaba a ser irrelevante que la
ley impuesta se resolviese en medidas personales, concretas y retroactivas; que se la
hiciera coincidir con la voluntad de un Führer, de un Soviet de trabajadores o de
Cámaras sin libertades políticas, en lugar de con la de un Parlamento libre; que la
función desempeñada por el Estado mediante la ley fuese el dominio totalitario sobre la
sociedad, en vez de la garantía de los derechos de los ciudadanos.

Al final, se podía incluso llegar a invertir el uso de la noción de Estado de derecho,

apartándola de su origen liberal y vinculándola a la dogmática del Estado totalitario. Se
llegó a propiciar que esta vinculación se considerase, en adelante, como el trofeo de la
victoria histórico-espiritual del totalitarismo sobre el individualismo burgués y sobre la
deformación del concepto de derecho que éste habría comportado88.

Pero el Estado liberal de derecho tenía necesariamente una connotación sustantiva,

relativa a las funciones y fines del Estado. En esta nueva forma de Estado característica
del siglo XIX lo que destacaba en primer plano era «la protección y promoción del
desarrollo de todas las fuerzas naturales de la población, como objetivo de la vida de los
individuos y de la sociedad»89. La sociedad, con sus propias exigencias, y no la
Entre todas, resulta elocuente la doble posición asumida por C. Schmitt, quien en un primer
momento sostuvo la irreductibilidad del nuevo Estado a los principios del Rechtsstaat, considerando
este último sustancialmente como un concepto del liberalismo («Nationalsozialismus und
Rechtsstaat»: Juristische Wochenschrift [1934], pp. 17 ss.) y después, adecuándose al ambiente
oficial, se dispuso a aceptar la tesis de la continuidad, pese a desvalorizar el significado global de la
discusión mediante la reducción del «Estado de derecho» a un concepto exclusivamente formal ( «
Was bedeuter der Streit um den “ Rechtsstaat”?»: Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft
[ 1935 ], pp. 189 ss.). Es esta segunda ocasión, se suprimirá del concepto de Rechtsstaat cualquier
connotación o incrustación) sustancial -constitucional mediante su total fomralizacion y
tecnificación.
86
M. Fioravanti, «Costituzione e Stato di tiritto»: Filosofia política 2 (1991), pp. 325 ss.
87
Asi, en consonancia con su genérica desvalorización de todo concepto que no fuese exclusivamente
formal, H. Kelsen, Teoria pura del Derecho (1960), trad. De R. Vernengo, UNAM, México, 1979,
p.315; Id., Der soziologische und der juristische Staatsbegriff. Kritische Untersuchung des
Verhältnisses von Staat und Recht, Mohr, Tübingen, ²1928, p. 191.
88
C. Schmitt, «Was bedeutet det Streit um den “Rechtsstaat”?, cit., p. 201.
89
R.v. Mohl, Encyklopädie der Staatswissenschaften, Siebeck, Freiburg-Tübingen, ²1972, p. 106.
Sobre las transformaciones de las concepciones originarias del Rechtsstaat, D. Grimm, «Die
deutsche Staatsrechtslehre zwischen 1750 und 1945» (1948) ahora en Recht und Staat der
autoridad del Estado, comenzaba a ser el punto central para la comprensión del Estado
de derecho. Y la ley, de ser expresión de la voluntad del Estado capaz de imponerse
incondicionalmente en nombre de intereses trascendentes propios, empezaba a
concebirse como instrumento de garantía de los derechos.

En la clásica exposición del derecho administrativo de Otto Mayer90, la idea de

Rechtsstaat, en el sentido conforme al Estado liberal, se caracteriza por la concepción
de la ley como acto deliberado de un Parlamento representativo y se concreta en: a) la
supremacía de la ley sobre la Administración; h) la subordinación a la ley, y sólo a la
ley, de los derechos de los ciudadanos, con exclusión, por tanto, de que poderes
autónomos de la Administración puedan incidir sobre ellos; e) la presencia de jueces
independientes con competencia exclusiva para aplicar la ley, y sólo la ley, a las
controversias surgidas entre los ciudadanos y entre éstos y la Administración del
Estado. De este modo, el Estado de derecho asumía un significado que comprendía la
representación electiva, los derechos de los ciudadanos y la separación de poderes; un
significado particularmente orientado a la protección de los ciudadanos frente a la
arbitrariedad de la Administración.

Con estas formulaciones, la tradicional concepción de la organización estatal, apoyada

sólo sobre el principio de autoridad, comienza a experimentar un cambio. El sentido
general del Estado liberal de derecho consiste en el condicionamiento de la autoridad
del Estado a la libertad de la sociedad, en el marco del equilibrio recíproco establecido
por la ley. Este es el núcleo central de una importante concepción del derecho preñada
de consecuencias.

2. El principio de legalidad. Excursus sobre el rule of law

Se habrá notado que los aspectos del Estado liberal de derecho indicados remiten todos
a la primacía de la ley frente a la Administración, la jurisdicción y los ciudadanos. El
Estado liberal de derecho era un Estado legislativo que se afirmaba a sí mismo a través
del principio de legalidad.

El principio de legalidad, en general, expresa la idea de la ley como acto normativo

supremo e irresistible al que, en línea de principio, no es oponible ningún derecho más
fuerte, cualquiera que sea su norma y fundamento: ni el poder de excepción del rey y de
su administración, en nombre de una superior «razón de Estado», ni la inaplicación por
parte de los jueces o a resistencia de los particulares, en nombre de un derecho más alto
(el derecho natural o el derecho tradicional) o de derechos especiales (los privilegios
locales o sociales).

La primacía de la ley señalaba así la derrota de las tradiciones jurídicas del Absolutismo
y del Ancien Rígime. El Estado de derecho y el principio de legalidad suponían la
reducción del derecho a la ley y la exclusión, o por lo menos la sumisión a la ley, de
todas las demás fuentes del derecho.

burgerlichen Gesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1987, pp. 298 ss. Y E. W. Böckenförde,
«Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs», cit., pp. 144 ss.
90
O. Mayer, Derecho administrativo alemán (1904), trad. De H.H. Heredia y E. Krotoschin, Depalma,
Buenos Aires, 1982, vol. I, pp. 72 ss.
Pero ¿qué debemos entender en realidad por ley? Para obtener una respuesta podemos
confrontar el principio de legalidad continental con el rule of law inglés.

En todas las manifestaciones del Estado de derecho, la ley se configuraba como la

expresión de la centralización del poder político, con independencia de los modos en
que ésta se hubiese determinado históricamente y del órgano, o conjunto de órganos, en
que se hubiese realizado. La eminente «fuerza de la ley (force de la loi - Herrschaft des
Gesetzes) se vinculaba así a un poder legislativo capaz de decisión soberana en nombre
de una función ordenadora general.

En la Francia de la Revolución, la soberanía de la ley se apoyaba en la doctrina de la

soberanía de la nación, que estaba «representada por la Asamblea legislativa. En
Alemania, en una situación constitucional que no había conocido la victoria niveladora
de la idea francesa de nación, se trataba, en cambio, de la concepción del Estado
soberano, personificado primero en el Monarchisches Prinzip y después en el
Kaiserprinzip, sostenido y limitado por la representación de las clases. Las cosas no
eran diferentes en el constitucionalismo de la Restauración--del que el Estatuto albertino
era una manifestación--, basado sobre el dualismo, jurídicamente no resuelto, entre
principio monárquico y principio representativo. La «soberanía indecisa»91 que
caracterizaba estas formas de Estado sólo podía sobrevivir mediante compromisos y la
ley se erigía en la fuente del derecho por excelencia al ser la expresión del acuerdo
necesario entre los dos máximos «principios» de la Constitución, a cámara de los
representantes y el rey.

En la soberanía legislativa estaba ínsita la fuerza normativa absoluta, pero también el

deber de asumir por entero el peso de todas las exigencias de regulación. Máximo
poder, pero máxima responsabilidad 92. En este sentido, el principio de legalidad no era
más que la culminación de la tradición absolutista del Estado y de las concepciones del
derecho natural racional «objetivo» que habían sido su trasfondo y justificacion 93. El
hecho de que el rey fuese ahora sustituido o apoyado por asambleas parlamentarias
cambiaba las cosas en muchos aspectos, pero no en la consideración de la ley como

91
Por ejemplo, E. W. Böckenförde, «Geschichtliche Entwicklung und Bedeutungswandel der
Verfassung», en A. Buschmann (ed.), Festschrift für R. Gmür zur 70. Geburtstag, Gieseking,
Bielefeld, 1983, p. 10.
92
C. Schmitt, Legalidad y legitimidad (1932), trad. De J. Díaz García, Aguilar, Madrid, 1971.
93
A. de Tocqueville, El Antiguo Régimen y la Revolución (1856), trad. D. Sanchez de Aleu, Alianza,
Madrid, 1982, p, 58, cita una ilustrativa carta del 1790 de Mirabeau a Luis XVI en la que dice:
«Comparad el nuevo estado de mcosas con el antiguo régimen; esta comparación consuela y hace
nacer la esperanza. Una parte de los actos de la Asamblea nacional, la más importante, es claramente
favorable al gobierno monárquico. ¿No significa nada, pues no tener Parlamento (el Parlamento
nobiliario del antiguo régimen, que controlaba los actos del rey), ni países de estado, ni cuerpos del
clero, de la nobleza, de los privilegiados? La idea de no formas mas que una sola clase de
ciudadanos le hubiese agradado a Richelieu: esta superficie completamente igual facilita el ejercicio
del poder. Muchos reinados de gobierno no absoluto no habrían hecho tanto por la autoridad real
como este solo año de revolución».
elemento de sostén o fuerza motriz exclusiva de la gran máquina del Estado 94. El buen
funcionamiento de la segunda coincidía con la fuerza incondicionada de la primera.

En este fundamental aspecto de la concepción de la ley, el principio de legalidad en

Francia, Alemania y, en general, en Europa continental se distanciaba claramente del
paralelo, pero muy distinto, principio inglés del rule of lato (también éste un concepto--
conviene advertir-- no menos «abierto» que el de Estado de derecho 95). Distinto porque
se desarrolló a partir (le otra historia constitucional, pero orientado a la defensa de
similares ideales políticos96.

Rule of law and not of men no sólo evocaba en general el topos aristotélico del
gobierno de las leyes en lugar del gobierno de los hombres, sino también la lucha
histórico-concreta que el Parlamento inglés había sostenido y ganado contra el
absolutismo regio. En la tradición europea continental, la impugnación del absolutismo
significó la pretensión de sustituir al rey por otro poder absoluto, la Asamblea soberana;
en Inglaterra, la lucha contra él absolutismo consistió en oponer a las pretensiones del
rey los privilegios y libertades» tradicionales de os ingleses, representados y defendidos
por el Parlamento. No hay modo más categórico de indicar la diferencia que éste: el
absolutismo regio fue derrotado, en un caso, como poder regio; en otro, corno poder
absoluto97. Por eso, sólo en el primer caso se abrió la vía a lo que será el absolutismo
parlamentario por medio de la ley; en el segundo, la ley se concebía solamente corno
uno de los elementos constitutivos de un sistema jurídico complejo, el «common law»,
nacido de elaboración judicial de derecho de naturaleza y de derecho positivo, de razón
y de legislación, de historia y de tradiciones98.

La historia inglesa, cien años antes que la continental había hecho del Parlamento &
órgano tutelar de los derechos contra el absolutismo regio, mientras que los Parlamentos
continentales postrevolucionarios seguían más bien la vía de concentrar en sí mismos la
suma potestad política bajo forma legislativa. La originaria concepción inglesa de la ley
corno “producto de justicia”, más que voluntad política soberana, puede sorprender a
quien tiene las ideas modeladas sobre la tradición constitucional de la Europa
94
Sobre las metáforas mecanicas del Estado y su significado en el ámbito de las concepciones del
Estado, O. Mayr, Authority, Liberty and Automatic Machinery in Early Modern Europe (1986), trad.
It. La bilancia e l’orologio. Libertá e autoritá nel pensiero político dell’ Europa moderna, Il
Mulino, Bologna, 1988. La tradición continental absolutista se reconduce a la imagen del relog, es
decir, del mecanismo capaz de funcionar solo si el movimiento se le confiere desde el exterior,
desde la fuerza que puede operar como la cuerda: al margen ya de la metáfora, la ley del soberano.
La tradición antiabsolutista británica, en cambio, se refleja en la imagen de la balanza, cuyo
funcionamiento consiste en el equilibrio y se determina a través de un juego interno de acciones y
reacciones que actúan por el reequilibrio.
Ademas, B. Stollberg-Riligne, «Der absolute deutsche Fürstenstaat als Maschine», en Annali dell’
Istituto storico italo-germanico in Trento, Il Mulino, Bologna, 1989, pp. 99 ss.; S. Smid, «Recht und
Staat als “Maschine”. Zur Bedeutung einer Metapher», en Der Staat, 1988, pp. 325 ss. Y F. Rigotti,
Metafore della politica, Il Mulino, Bologna, 1989, sobre todo, pp. 61 ss.
95
L. Paulson, «Teorie giuridiche e Rule of law», en P. Comanducci y R. Guastini (coords.), Analisi e
diritto 1992, Giappichelli, Torino, 1992, pp. 251 ss.
96
D.N. MacCormick, «Der Rechtsstaat und die rule of law»: Juristenzeitung (1984), pp. 65 ss.
97
Sobre el desarrollo del rule of law en la época del conflicto entre Jacobo I y el Parlamento en las
primeras décadas del siglo XVII, K. Kluxen, Geschichte und Problematik des Parlamentarismus,
Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1983, pp. 50 ss.
98
Sobre el significado doblemente antiabsolutista de la defensa del common law hecha por Edward
Coke, tanto contra el absolutismo regio como contra el absolutismo parlamntario, K. Kluzen, op.
Cit.
continental, pero a la luz de los avatares históricos del constitucionalismo inglés no
tiene nada de incomprensible99.

La naturaleza de órgano de garantía de las libertades inglesas armonizaba

perfectamente, por lo demás, con una concepción de la actividad parlamentaria más
«jurisdiccional» que política», en el sentido continental 100. Como es sabido, el
Parlamento inglés tiene su origen en los consejos que el rey consultaba para mejorar el
derecho existente, que tenían--desde el punto de vista actual--carácter incierto. La
consulta, con frecuencia, venía determinada por los malos resultados del common law
en los casos concretos. Según las categorías actuales, podría hablarse de una función
entre a normación y el juicio. El Parlamento podía considerarse, al estilo medieval, un
Tribunal de justicia101. El procedimiento parlamentario no se encontraba en las
antípodas del modelo judicial: en ambos casos regía a exigencia del due process, que
implicaba la garantía para todas las partes y para todas las posiciones de poder hacer
valer las propias razones (audiaturetaltera pars) en procedimientos imparciales. Por su
parte, la función legislativa se concebía como perfeccionamiento, al margen de intereses
de parte, del derecho existente.

Por lo dicho, al menos en el origen del Parlamento inglés de la época moderna no se

producía un salto claro entre la producción del derecho mediante la actividad de los
tribunales y la producción «legislativa». Circumstances, conveniency, expediency
probability se han señalado como criterios esenciales de esta extracción» del derecho a
partir de los casos102. Y en efecto, los progresos del derecho no dependían de una cada
vez más refinada deducción a partir de grandes principios racionales e inmutables (la
scientia hiris), sino de la inducción a partir de la experiencia empírica, ilustrada por los
casos concretos (la iuris prudentia), mediante challenge and answer, trial and error.

En esto radica toda la diferencia entre el Estado de derecho continental y el rule of law
británico. El rule of law--como se ha podido decir103-- se orienta originariamente por la
dialéctica del proceso judicial, aun cuando se desarrolle en el Parlamento; la idea del
Rechtsstaat, en cambio, se reconduce a un soberano que decide unilateralmente. Para el
rule of law, el desarrollo del derecho es un proceso inacabado, históricamente siempre
abierto. El Rechtsstaat, por cuanto concebido desde un punto de vista iusnaturalista,
tiene en mente un derecho universal y atemporal. Para el rule of tau, el derecho se
origina a partir de experiencias sociales concretas. Según el Rechtsstaat, por el
contrario, el derecho tiene la forma de un sistema en el que a partir de premisas se
extraen consecuencias, ex principiis derivationes, Para el rule of law, el estímulo para el
desarrollo del derecho proviene de la constatación de la insuficiencia del derecho
existente, es decir, de la prueba de su injusticia en el caso concreto. La concepción del
derecho que subyace al Rechtsstaat tiene su punto de partida en el ideal de justicia

99
R. Dreier, «Recht und Gerechtigkeit» (1982), ahora en Recht - Staat – Vernunft, Suhrkamp, Franfurt
a.M., 1991, pp. 24 ss. Y G. Bognetti, «I diritti costituzionali nell’ esperienza costituzionale»:
Quadermi de justitia (Milano) 27 (1977), p.27, nota 4.
100
J. Habermas, Morale, diritto, política, Einaudi, Torino, 1992, p. 70; R. Dreier, op. Cit.; M. Kriele,
op. Cit., pp. 106 ss.
101
U. Mattei, Common Law. Il diritto anglo-americano, Utet, Torino, 1992, pp. 77ss.
102
K. Kluxen, «Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des englishchen Parlamentarismus», en Id.
(coord.), Parlamentarismus, Athenäum, Berlin, ⁵1980, p. 103.
103
M. Kriele, Introducción a la Teoría del Estado (1975), trad. de E. Bulygin, Depalma, Bunos Aires,
1980, pp. 146 ss.
abstracta. La preocupación por la injusticia da concreción y vida al rule of law. La
tendencia a la justicia aleja al Estado de derecho de los casos.

Estas contraposiciones reflejan los modelos iníciales, pero han cambiado muchas cosas
al hilo de una cierta convergencia entre los dos sistemas.

Desde el siglo pasado, el rule of law se ha transformad, en la sovereignity of

Parliatnen104t, lo que indudablemente ha aumentado el peso del derecho legislativo,
aunque sin llegar a suplantar al common law, como testimonia el hecho de que en Gran
Bretaña no existan códigos, en el sentido continental. Pues bien, aunque hoy en día ya
no sea posible formular contraposiciones tan claras como las que se acaban de señalar,
éstas sirven para esclarecer los caracteres originarios del Estado de derecho continental
y mostrar la existencia de alternativas basadas en concepciones no absolutistas de la ley.
Más adelante veremos cómo estas referencias pueden hablar un lenguaje que el Estado
constitucional, en ciertos aspectos, ha actualizado.

3. Libertad de los ciudadanos, vinculación de la Administración: El significado

liberal del principio de legalidad

El principio de legalidad se expresaba de manera distinta según se tratase de la posición

que los ciudadanos asumían frente al mandato legislativo o de la posición que la
Administración asumía frente a dicho mandato.

La sumisión de la Administración a la ley se afirmaba con carácter general, pero eran

varias las formulaciones de esta sumisión y de significado no coincidente. No era lo
mismo decir que la Administración debía estar sujeta y, por tanto, predeterminada por la
ley o, simplemente, delimitada por ella105. En el primer caso, prevalente en el
«monismo» parlamentario francés donde sólo la Asamblea representaba originariamente
a la Nación y todos los demás órganos eran simples «autoridades» derivadas 106, la
ausencia de leyes -leyes que atribuyesen potestades a la Administración- significaba
para ésta la imposibilidad de actuar; en el segundo, extendido en Alemania 107 y en las
constituciones «dualistas» de la Restauración, la ausencia de leyes que delimitasen las
potestades de la Administración-- comportaba, en línea de principio, la posibilidad de
perseguir libremente sus propios fines. La «ley previa», como garantía contra la
arbitrariedad, era aquí tan sólo una recomendación válida «en la medida en que fuese
posible»108, no un principio inderogable.

Según la primera y más rigurosa concepción del principio de legalidad, el poder

ejecutivo, carente de potestades originarias, dependía íntegramente de la ley, que--
como «por medio de un cuentagotas»109-- le atribuía cada potestad singular. La
capacidad de actuar del ejecutivo dependía de leyes de autorización y sólo era válida

104
A.V. Dicey, Introduction to the Study of the law of the Constitution, Macmillan, London, ⁸1915,
pp. XXXVI ss.
105
K. Eichenberger, Gesetzgebung im Rechtsstaat, cit., p.9
106
Por ejemplo, R. Carré de Malberg, La loi, expresson de la volonté générale, Sirey, Paris, 1931, pp.
17 y 29 ss.
107
O. Mayer, op. cit., vol. I, pp. 80 y 84 (en las posteriors ediciones de esta obra, la idea de la potestad
originaria del ejecutivo aún queda más puesta en evidencia, al observar que compete a éste «vivir y
actuar, incluso en ausencia de una ley que dirija su acción»).
108
O. Ranelletti, Principî di tiritto amministrativo, vol. I, Pierro, Napoli, 1912, p. 143.
109
R. Carré de Malberg, op. cit., p.30.
dentro de los límites de dicha autorización. La segunda concepción, por el contrario,
atribuía al ejecutivo la titularidad originaria de potestades para la protección de los
intereses del Estado, circunscribiéndola solamente desde fuera por medio de leyes
limitadoras.

En cualquier caso, sin embargo, se coincidía al menos en un punto, sin lo cual se habría
contradicho irremediablemente la esencia del Estado liberal de derecho. Aun cuando se
sostuviese la existencia de potestades autónomas del ejecutivo para la protección de los
intereses unitarios del Estado, eso sólo podía valer en la medida en que no se produjeran
contradicciones con las exigencias de protección de los derechos de los particulares, la
libertad y la propiedad. Según una regla básica del Estado de derecho, las regulaciones
referentes a este delicado aspecto de las relaciones entre Estado y sociedad eran objeto
de una «reserva de ley que excluía la acción independiente de la Administración. La
tarea típica de la ley consistía, por consiguiente, en disciplinar los puntos de colisión
entre intereses públicos e intereses particulares mediante la valoración respectiva del
poder público y de los derechos particulares, de la autoridad y de la libertad110.

Ahora bien, es característico del Estado liberal de derecho el modo en que se establecía
la línea de separación entre Estado y ciudadanos. Según tal modelo, la posición de la
Administración frente a la ley se diferenciaba esencialmente de a de los particulares.

La ley, de cara a la protección de los derechos de los particulares, no establecía lo que la

Administración no podía hacer, sino, por el contrario, lo que podía. De este modo, los
poderes de la Administración, en caso de colisión con los derechos de los particulares,
no se concebían como expresión de autonomía, sino que se configuraban normalmente
como ejecución de autorizaciones legislativas.

No habría podido decirse lo mismo de los particulares, para quienes regía justamente lo
contrario: el principio de autonomía, mientras no se traspasara el límite de la ley. Aquí
la ley no era una norma que debiera ser ejecutada, sino simplemente respetada como
«límite externo» de la «autonomía contractual» o, como también se decía, del señorío de
la voluntad individual. Era así diferente el sentido de la ley en cada caso: subordinación
de la función administrativa, de cara a la protección del interés público preestablecido
legislativamente; simple regulación y limitación de la autonomía individual, en defensa
del interés individual.

Esta distinta posición frente a la ley, que diferenciaba a la Administración pública de los
sujetos privados, era la consecuencia de asumir, junto al principio de legalidad, el
principio de libertad como pilar del Estado de derecho decimonónico. La protección de
a libertad exigía que las intervenciones de la autoridad se admitiesen sólo como
excepción, es decir, sólo cuando viniesen previstas en la ley. Por eso, para los órganos
del Estado, a os que no se les reconocía ninguna autonomía originaria, todo lo que no

110
La formula «Ley en sentido material» --en contraposición a la ley en sentido meramente formal—
hacía referencia a las normas que incidían sobre la libertad y los derechos individuales, y, dada la
ideología jurídica del Estado liberal de derecho, ésta era la «auténtica» tarea de la ley. Este concepto
tenía un significado desde el punto de vista de la división de poderes constitucionales. En las
constituciones dualistas, en efecto, la función de dictar normas legislativas sólo en sentido formal
(referentes a la organización y a la acción del Estado, sin consecuencias directas sobre los derechos
de los particulares) podía dejarse en manos del gobierno. Sobre el tema, P. Laband, Das Staatsrecht
des deutschen Reiches, vol. II, Mohr, Freiburg i. Br., ³1887, pp. 226 ss.
estaba permitido estaba prohibido; para los particulares, cuya autonomía, por el
contrario, era reconocida como regla, todo lo que no estaba prohibido estaba permitido.
La ausencia de leyes era un impedimento para la acción de los órganos del Estado que
afectara a los derechos de los ciudadanos; suponía, en cambio, una implícita
autorización para la acción de los particulares. Como acertadamente se ha dicho 111,
libertad del particular en línea de principio, poder limitado del Estado en línea de
principio.

Estas afirmaciones no son más que un modo de expresar los principios fundamentales
de toda Constitución auténticamente liberal, de todo Estado liberal de derecho: la
libertad de los ciudadanos (en ausencia de leyes) como regla, la autoridad del Estado (en
presencia de leyes) como excepción112. Tales principios constituyen la inversión de los
principios del «Estado de policía, fundado no sobre la libertad, sino sobre el
«paternalismo» del Estado, donde, en general, la acción de los particulares se admitía
sólo mediante autorización de la Administración, previa valoración de su adecuación al
interés público113. En el Estado de policía, una sociedad de menores; en el Estado
liberal, una sociedad de adultos.

4. La ley como norma general y abstracta

La generalidad es la esencia de la ley en e Estado de derecho. En efecto, el hecho de que

la norma legislativa opere frente a todos los sujetos de derecho, sin distinción, está
necesariamente conectado con algunos postulados fundamentales del Estado de derecho,
como la moderación del poder, la separación de poderes y la igualdad ante la ley114.

El Estado de derecho es enemigo de los excesos, es decir, del uso no regulado» del
poder. La generalidad de la ley comporta una «normatividad media», esto es, hecha para
todos, lo que naturalmente contiene una garantía contra un uso desbocado del propio
poder legislativo115.

La generalidad es además la premisa para la realización del importante principio de la

111
C. Schmitt, Teoría de la constitución (1928), trad. y prologo de F. Ayala con un epilogo de M.
García Pelayo, Alianza, Madrid, 1982.
112
El antecedente famoso de esta concepción está contenido en el artículo 5 de la Declaración de los
derechos del hombre y del ciudadano de 1789: «La Loi n’a le droit defendre que las les actions
nuisibles á la societé. Tout ce qui n’est pas défendu pár la Loi ne peut être contraint á faire ce qu’elle
n’ordonne pas»
113
La discusión indicada en el texto volvió a cobrar actualidad a propósito del así llamado «Estado
administrativo», una continuación tardo-decimonónica de temáticas del Estado de policía. Se trataba
de definir el significado del «silencio legislativo», del «espacio vacío de derecho». La doctrina
liberal, en contraste con la proclive a la autoridad, sostenía que las intervenciones administrativas
praeter legem deberían considerarse ilegitimas, en la medida en que entran en contradicción con la
llamada «norma general exclusiva» de libertad, según la cual todo lo que no está expresamente
prohibido está permitido.
114
A partir de estos elementos, los modelos ideales de la generalidad de la ley en el siglo XIX liberal
se asientan en la sûreté como condición de la libertad de la que habla Montesquieu (Esprit des lois,
XII, 2; trad. de M. Blasquez y P. de Vega, Del espíritu de las leyes, Tecnos, Madrid , 1985), más que
en la rousseauniana volonté générale del pueblo soberano que decide teniendo frente a sí al pueblo
mismo en corps (Contrat social, II, 6; trad. de S. Masó, en Escritos de combate , Alfaguara, Madrid.
1979)
115
L. Duguit, Traité de droit constitutionel, vol. II, Fontemoing, Paris, 1923, p. 145: «la ley puede ser
mala, todo lo injusta que se quiera, pero su redacción general… reduce al mínimo este peligro.
El carácter garantista de la ley e incluso su propia razón de ser se encuentran en su carácter general».
separación de poderes. Si las leyes pudiesen dirigirse a los sujetos considerados
individualmente sustituirían a los actos de la Administración y a las sentencias de los
jueces. El legislador concentraría en sí todos los poderes del Estado. Si el derecho
constitucional de la época liberal hubiese permitido este desenlace, toda la lucha del
Estado de derecho contra el absolutismo del monarca habría tenido como resultado que
la arbitrariedad del monarca fuese reemplazada por la arbitrariedad de una Asamblea, y
dentro de ésa por la de quienes hubiesen constituido la mayoría política116.

La generalidad de la ley era, en fin, garantía de la imparcialidad del Estado respecto a

los componentes sociales, así como de su igualdad jurídica. En todas las Cartas
constitucionales liberales del siglo XIX está recogido el importante principio de la
igualdad ante la ley como defensa frente a los «privilegios (etimológicamente: leges
privatae) típicos de la sociedad preliberal del Antiguo régimen. Desde el punto de vista
del Estado de derecho, sólo podía llamarse ley a la norma intrínsecamente igual para
todos, es decir, a la norma general.

Vinculada a la generalidad estaba la abstracción de las leyes, que puede definirse como
«generalidad en el tiempo» y que consiste en prescripciones destinadas a valer
indefinidamente y, por tanto, formuladas mediante «supuestos de hecho abstractos» 117.
La abstracción respondía a una exigencia de la sociedad liberal tan esencial como la
generalidad: se trataba de garantizar la estabilidad del orden jurídico y, por
consiguiente, la certeza y previsibilidad del derecho. La abstracción, en efecto, es
enemiga de las leyes retroactivas, necesariamente «concretas», como también es
enemiga de las leyes «a término», es decir, destinadas a agotarse en un tiempo breve, y,
en fin, es enemiga de la modificación demasiado frecuente de unas leyes por otras.

5. La homogeneidad del derecho legislativo en el Estado liberal: el ordenamiento

jurídico como dato

En el plano de la organización jurídica del Estado, el principio de legalidad traducía en

términos constitucionales la hegemonía de la burguesía, que se expresaba en la Cámara
representativa, y el retroceso del ejecutivo y de los jueces, que de ser poderes
autónomos pasaban a estar subordinados a la ley.

Con respecto a la jurisdicción, se trataba de sancionar definitivamente la degradación de

los cuerpos judiciales a aparatos de mera aplicación de un derecho no elaborado por
ellos y la eliminación de cualquier función de contrapeso activo, del tipo de la
desarrollada en el Antiguo régimen por los grandes cuerpos judiciales.

Por lo que se refiere al ejecutivo, poder en manos del Rey, la cuestión era más difícil no
sólo política, sino también constitucionalmente, pues latía la exigencia de garantizar el

116
C. Schmitt, Teoría de la Constitución, cit., p. 159.
117
La expresión «supuesto de hecho» (el termino italiano es fattispecie) significa «representación» o
descripción del hecho de la vida al que la norma atribuye una cierta relevancia jurídica (como
derecho subjetivo, ilícito, deber, etc.). El supuesto de hecho es abstracto cuando es indicado no en
concreto, es decir, con referencia a circunstancias históricamente determinadas, sino con vocación
de permanencia. En la lengua alemana, el equivalente de «supuesto de hecho es abstracto cuando es
indicado no en concreto, es decir, con referencia a circunstancias históricamente determinadas, sino
con vocación de permanencia. En la lengua alemana , el equivalente de «supuesto de hecho» es
Tatbestand, expresión que encierra en si de modo mas claro que la expresión italiana, la idea del
estar, de la estabilidad, de la duración, expresada por la raíz st de bestehen.
llamado «privilegio de la Administración», de acuerdo con su naturaleza de actividad
para la protección de los intereses públicos. Esta función eminente de la
Administración, ligada aún a lo que quedaba de la soberanía regia, difícilmente podía
conducir a la plena asimilación de su posición a la de cualquier otro sujeto del orden
jurídico. Desde luego, la Administración estaba subordinada a la ley, pero, dadas las
premisas constitucionales que derivaban de las raíces absolutistas de los ordenamientos
continentales, difícilmente podía pensarse que aquélla, como regla general, se situara en
una posición de paridad con otros sujetos no públicos y entrase en contacto con ellos
mediante auténticas relaciones jurídicas.

Esta consideración explica las dificultades, los límites y en todo caso, las peculiaridades
que, pese a la afirmación generalizada del principio de legalidad, se presentaron durante
todo el siglo XIX a propósito de la realización de dicho principio en relación con la
Administración. Dificultades que alcanzaron su grado máximo cuando se trató de
organizar de forma concreta supremacía de la ley por medio de controles eficaces y
externos a la propia Administración, como los judiciales118.

Sin embargo, y pese a las dificultades que encontraron para afirmarse plenamente, las
dos vertientes del principio de legalidad, en relación con los jueces y en relación con a
Administración, aseguraban la coherencia de las manifestaciones de voluntad del
Estado, en la medida en que todas venían informadas por el necesario respeto a la ley.
No se planteaba, en cambio, porque aún no existía, la exigencia de asegurar también la
coherencia del conjunto de las leyes entre sí.

Este punto es de importancia capital.

Cualquier ordenamiento jurídico, por el hecho de ser tal y no una mera una de reglas,
decisiones y medidas dispersas y ocasionales, debe expresar una coherencia intrínseca;
es decir, debe ser reconducible a principios y valores sustanciales unitarios. En caso
contrario se ocasionaría una suerte de «guerra civil» en el derecho vigente, paso previo
a la anarquía en la vida social.

En la época liberal la unidad sustancial de la Administración y de la jurisdicción

118
Éste es el gran tema de la «justicia en la administración», a propósito del cual es precioso señalar la
dificultad de considerar a la Administración como parte de una relación sobre la que un juez es
llamado a juzgar en un procedimiento contradictorio y paritario. Queda, por lo general, un
reconocimiento residual de la posición de autoridad de la administración en relación con la libertad
de los administrados que lleva a la creación de sistemas de justicia administrativa diferentes de los
sistemas jurisdiccionales comunes, en los cuales el «juez administrativo» está llamado a proteger la
legalidad del acto de la administración más bien que las pretensiones jurídicas subjetuvas de los
administrados. El modelo, a grandes rasgos, viene representado por el napoleónico Conseil d’État
francés. La alternativa es la representada por el sistema de «derecho común» vigente en Gran
Bretaña, donde en aplicación del relu of law, los administradores (civil servants) se situan en el
mismo plano que los administrados y sus controversias se dirimen ante los tribunales de justicia
ordinarios (aunque sea con algunas limitaciones): al respecto, el famoso capítulo XII de la parte II
(del título Rule of Law of compared with droit with Droit administratif ) de la introduction to he
study of the law of the constitution , cit., cit., pp. 213 ss., de A. V. Dicey. Para la cuestión en Italia,
en el ámbito del debate europeo, B. sordi, Giustizia e amministrazione nell’Italia liberale, Giuffré,
Milano, 1985; sintéticamente, A. Romano, Premessa a Comentario breve alle leggi sulla giustizia
amministrativa, Cedam, Padova, 1992,pp. IX ss. Puede verse un cuadro comparativo en G.F. Ferrari,
«Giustizia amministrativa in diritto comparato», en Digesto IV, Discilplne pubblicistische, Utet,
Torino, 1991, pp. 567 ss.
constituía un problema que debía ser resuelto, y se resolvía como se acaba de decir,
recurriendo al principio de legalidad. Respecto a la legislación, en cambio, no surgía un
problema análogo de unidad y coherencia. Su sistematicidad podía considerarse un dato,
un postulado que venía asegurado por la tendencial unidad y homogeneidad de las
orientaciones de fondo de la fuerza política que se expresaba a través de la ley, sobre
todo porque la evolución de los sistemas constitucionales había asegurado la hegemonía
de los principios políticos y jurídicos de la burguesía liberal.

La expresión jurídica de esta hegemonía era la ley, a la que, en consecuencia, se le

reconocía superioridad frente a todos los demás actos jurídicos y también frente a los
documentos constitucionales de entonces. Las Cartas constitucionales dualistas de la
Restauración venían degradadas, por lo general mediante avatares poco claros desde el
punto de vista jurídico pero bastante explícitos desde el punto de vista político-social, a
«constituciones flexibles», esto es, susceptibles de ser modificadas legislativamente.
Como se pudo afirmar, aquellas --constituciones es decir, los compromisos entre
monarquía y burguesía, aunque previstos corno «perpetuos e irrevocables», y sin un
procedimiento de revisión-- debían considerarse para la burguesía (y sólo para ésta) un
punto de partida y no de llegada 119. Permanecía, pues, un elemento de intangibilidad,
pero éste sólo operaba en una dirección, contra el «retorno» a las concepciones
absolutistas, sin que hubiera podido impedir que a ley de la burguesía «avanzase».

Así pues, las leyes, al ocuparla posición más alta, no tenían por encima ninguna regla
jurídica que sirviese para establecer límites, para poner orden. Pero no había necesidad
de ello jurídicamente la ley lo podía todo, porque estaba materialmente vinculada a un
contexto político-social e ideal definido y homogéneo. En él se contenían las razones de
los límites y del orden, sin necesidad de prever ninguna medida jurídica para
asegurarlos. El derecho entra en acción para suplir la carencia de una ordenación
expresada directamente por la sociedad, y no era éste el caso. Una sociedad política
monista o «monoclase», como era la sociedad liberal del siglo pasado, incorporaba en sí
las reglas de su propio orden.

Naturalmente, las consideraciones precedentes no son más que una drástica

esquematización y simplificación de acontecimientos bastante diferentes que se
desarrollaron con características y ritmos desiguales en los distintos países de la Europa
continental. No obstante, en general puede constatarse un movimiento Unívoco de las
fuerzas que animaban la legislación. Las fuerzas antagonistas, en lo esencial, aparecían
neutralizadas y no encontraban expresión en la ley. El proletariado y sus movimientos
políticos eran mantenidos alejados del Estado mediante la limitación del derecho de
voto. El catolicismo única Fuerza religiosa que habría podido plantear conflictos
cuando no venía integrado en el derecho común permanecía al margen del mismo bien a
consecuencia de una auroexclusión, como en Italia, bien debido a la política
concordataria que le reconocía un espacio separado del resto del ordenamiento, de
manera que así no comprometía la homogeneidad de la «legislación civil».

En este panorama, e1 monopolio político-legislativo de una clase social relativamente

homogénea determinaba por sí mismo las condiciones de la unidad de la legislación. Su
119
La «doctrina» de la concepción de las Cartas actroyes como constituciones flexibles puede ser
representada en Italia por el célebre articulo de Camilo de Covaur, aparecido en Il Risorgimiento del
10 de marzo de 1848; sobre el mismo véase J. Luther, Idee e storie di giustizia costituzionale nell’
Ottocento, Giappicelli, Torino, 1990, pp. 170 ss.
coherencia venía asegurada fundamentalmente por la coherencia de la fuerza política
que la expresaba, sin necesidad de instrumentos constitucionales ad hoc. Dicha
coherencia era un presupuesto que la ciencia jurídica podía considerar como rasgo
lógico del ordenamiento120, sólidamente construido sobre la base de algunos principios y
valores esenciales y no discutidos en el seno de la clase política: los principios y valores
del Estado nacional-liberal.

Estos principios del ordenamiento, es decir, su propia unidad, nacían, pues, de una
unidad presupuesta que, al ser fundamental, tampoco tenía que ser expresada
formalmente en textos jurídicos. Sobre la base de esta premisa, a ciencia del derecho
podía mantener que las concretas disposiciones legislativas no eran más que partículas
constitutivas de un edificio jurídico coherente y que, por tanto, el intérprete podía
recabar de ellas, inductivamente o mediante una operación intelectiva, las estructuras
que lo sustentaban, es decir, sus principios. Este es el fundamento de la interpretación
sistemática y de la analogía, dos métodos de interpretación que, en presencia de una
laguna, es decir, de falta de tina disposición expresa para resolver una controversia
jurídica, permitían individualizar la norma precisa en coherencia con el «sistema». La
sistematicidad acompañaba, por tanto, a la «plenitud» del derecho.

No podríamos comprender esta concepción en su significado pleno si pensáramos en la

ley» como «en las leyes» que conocemos hoy, numerosas, cambiantes, fragmentarias,
contradictorias, ocasionales. La ley por excelencia era entonces el código, cuyo modelo
histórico durante todo el siglo XIX estaría representado por el Código civil napoleónico.
En los códigos se encontraban reunidas y exaltadas todas las características de la ley.
Resumámoslas: la voluntad positiva del legislador, capaz de imponerse
indiferenciadamente en todo el territorio del Estado y que se enderezaba a la realización
de un proyecto jurídico basado en la razón (la razón de la burguesía liberal, asumida
como punto de partida); el carácter deductivo del desarrollo de las normas, ex principiis
derivationes; la generalidad y la abstracción, la sistematicidad y la plenitud.

En verdad, el código es la obra que representa toda una época del derecho 121. Parecidas
características tenían también las otras grandes leyes que, en las materias
administrativas, constituían la estructura de la organización de los Estados nacionales.

No es que os regímenes liberales no conocieran otro derecho aparte de éste. Sobre todo
en relación con los grupos sociales marginados, las constituciones flexibles permitían
intervenciones de excepción (estado de sitio, bandos militares, leyes excepcionales, etc.)
para contener la protesta política y salvaguardar así la homogeneidad sustancial del
régimen constitucional liberal. Pero tales intervenciones, consistentes en medidas ad
hoc, irreconducibles a los principios, temporales y concretas en contradicción, por tanto,
con los caracteres esenciales de la ley, según los cánones jurídicos liberales eran
consideradas como algo ajeno al ordenamiento, como actos episódicos incapaces de
contradecir la homogeneidad básica que lo inspiraba.
120
Sobre la base de este presupuesto, se sostenía quelas concretas disposiciones legislativas podían
considerarse como partículas constitutivas de un edificio coherente y que el intérprete, recurriendo a
los principios que sustentaban aquel, podía recabar, mediante una simple operación intelectiva, las
normas necesarias para colmar las eventuales lagunas de tal edificio.
121
H. Coing, «Allgemeine Züge der privatrechtlichen Gesetzgebung im 19. Jahrhundert», en Id.
(coord.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte,
parte III, Das 19. Jahrhundert, vol. I, pp.3 ss., Beck, München, 1989, pp. 4 ss.
6. Positivismo jurídico y Estado de derecho legislativo

La concepción del derecho propia del Estado de derecho, del principio de legalidad y
del concepto de ley del que hemos hablado era el «positivismo jurídico» como ciencia
de la legislación positiva. La idea expresada por esta fórmula presupone una situación
histórico concreta la concentración de la producción jurídica en una sola instancia
constitucional, la instancia legislativa. Su significado supone una reducción de todo lo
que pertenece al mundo del derecho esto es, los derechos y la justicia a lo dispuesto por
la ley. Esta simplificación lleva a concebir la actividad de los juristas como un mero
servicio a la ley, si no incluso como su simple exégesis, es decir, conduce a la pura y
simple búsqueda de la voluntad del legislador.

Una «ciencia del derecho» reducida a esto no habría podido reivindicar ningún valor
autónomo. Era, pues, apropiada la afirmación despectiva: tres palabras rectificadoras del
legislador convierten bibliotecas enteras en basura122.

Pero esta vocación de la ciencia del derecho es la que ha sido mantenida por el
positivismo acrítico en el curso del siglo XIX aun cuando existe distancia entre esta
representación de la realidad y la realidad misma 123 y todavía hoy suele estar presente,
como un residuo, en la opinión que, por lo general inconscientemente, tienen de sí
mismos los juristas prácticos (sobre todo los jueces). Pero es un residuo que sólo se
explica por la fuerza de la tradición. El Estado constitucional está en contradicción con
esta inercia mental.

7. El Estado constitucional

Quien examine el derecho de nuestro tiempo seguro que no consigue descubrir en él los
caracteres que constituían los postulados del Estado de derecho legislativo. La
importancia de la transformación debe inducir a pensar en un auténtico cambio
genético, más que en una desviación momentánea en espera y con la esperanza de una
restauración.

La respuesta a los grandes y graves problemas de los que tal cambio es consecuencia, y
al mismo tiempo causa, está contenida en la fórmula del «Estado constitucional». La
novedad que la misma contiene es capital y afecta a la posición de la ley. La Ley, por
primera vez en la época moderna, viene sometida a una relación de adecuación, y por
tanto de subordinación, a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución.
122
El autor de esta expresión ( que se suele usar en la forma: «un plumazo del legislador y bibliotecas
enteras se covierten en papel mojado») es J.H. Kircgmann, La jurisprudencia no es ciencia (1847),
trad. de A. Truyol y Serra, CEC, Madrid, 31983. El contexto de la referida afirmación es la
concepción de la jurisprudencia como un mero trabajo a partir de los defectos de la legislación
positiva: «la ignorancia, la desidia, la pasión del legislador» constituyen el objeto de los estudios de
los juristas. «Ni siquiera el genio se niega a ser instrumento de la sinrazón, ofreciendo para
justificarla toda su ironía, toda su erudición. Por obra de la ley positiva, los juristas se han
convertido en gusanos que solo viven de la madera podrida; alejándose de la sana, establecen su
nido en la enferma» (Ibid., p.29). Sobre esta representación, C. Schmitt, «Die Lage der europäischen
Rechtswissenschaft (1943-1944)», ahora en Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den jahren 1924-
1954, Dunker & Humbolt, Berlin, 31985, P. 400.
123
Por ejemplo, A. Gambaro, «Codice civile», en Digesto IV, Discipline privatistiche, sez. civile II,
Utet, Torino, 1988, pp. 450 ss.
De por si, esta innovación podría presentarse, y de hecho se ha presentado, como una
simple continuación de los principios del Estado de derecho que lleva hasta sus últimas
consecuencias el programa de la completa sujeción al derecho de todas las funciones
ordinarias del Estado, incluida la legislativa (a excepción, por tanto, sólo de la función
constituyente). Con ello, podría decirse, se realiza de la forma más completa posible 124
el principio del gobierno de las leyes, en lugar del gobierno de los hombres, principio
frecuentemente considerado como una de las bases ideológicas que fundamentan el
Estado de derecho125. Sin embargo, si de las afirmaciones genéricas se pasa a comparar
los caracteres concretos del Estado, de derecho decimonónico con los del Estado
constitucional actual, se advierte que, más que de una continuación, se trata de una
profunda transformación que incluso afecta necesariamente a la concepción del derecho.

8. La ley, la Administración y los ciudadanos

En la actualidad, ya no vale como antes la distinción entre la posición de los particulares

y la de la Administración frente a la ley. Hoy sería problemático proponer de nuevo con
carácter general la doble regla que constituía el sentido del principio de legalidad:
libertad del particular en línea de principio, poder limitado, del Estado en línea de
principio126. Esta regla está ya erosionada en ambas direcciones, en relación con los
particulares y con la Administración.

La crisis de la vinculación de la Administración a la ley previa deriva de la superación,

por parte del aparato del Estado, de su función prevalentemente garantizadora es decir,
de su función de garantía concreta de las reglas jurídicas generales y abstractas
mediante actos aplicativos individuales y concretos (prohibiciones, autorizaciones,
habitaciones, decisiones, etc.) y de la asunción de tareas de gestión directa de grandes
intereses públicos. La realización de estas tareas de gestión requiere la existencia de
grandes aparatos organizativos que actúan necesariamente según su propia Lógica,
determinada por reglas empresariales de eficiencia, exigencias objetivas de
funcionamiento, intereses sindicales de los empleados (por no hablar de las reglas
informales, pero no por ello inexistentes, impuestas por el patronazgo de los partidos
políticos). Este conjunto de reglas es expresión de una lógica intrínseca a la
organización y refractaria a una normativa externa. He aquí un importante factor de
crisis del principio tradicional de legalidad127.

Quienquiera que reflexione sobre su propia experiencia con las grandes organizaciones
públicas dedicadas a la gestión de intereses públicos, como por ejemplo la sanidad o la
enseñanza, seguro que podrá ofrecer muchos ejemplos de la fuerza ineluctable de la que
podríamos llamar la concreta «legislatividad de la organización». Frente a ella, el

124
En todo caso, no se trata de una realización total, imposible en cualquier visión no rigurosamente
iusnaturalista del derecho. El elemento «politico», es decir, emanando de la concreta voluntade los
hombres, esta simplemente circunscrito y relegado en lo alto, en el acto constituyente. Sobre esta
problemática, M. Dogliani, «Costituente (potere)», en Digesto IV, Discipline privatistiche, vol. IV,
Utet, Torino, 1989, pp. 281ss.
125
Al respecto, C. Schmitt, Teoría de la Constitucion, cit., pp. 149 ss. Y N. Bobbio, «Goberno degli
uomini o governo delle leggi?», en Nuova antología, 1983, pp. 135 ss.
126
Supra, pp. 28 ss.
127
Por todos, S. Fois, «Legalità (principio di)», en Enciclopedia del diritto, Giuffrè, Milano, 1973, vol.
CIII, especialmente pp. 696 ss.
principio de legalidad, es decir, la predeterminación legislativa de la actuación
administrativa, está fatalmente destinado a retroceder.

Incluso la realización de tareas administrativas orientadas a la protección de derechos

piénsese de nuevo en el sector de la sanidad y la enseñanza puede comportar a menudo
restricciones que no están predeterminadas jurídicamente. Ello supone un vaciamiento
de la función «liberal» de la ley, como regla que disciplina la colisión entre autoridad y
libertad.

Se afirma así un principio de autonomía funcional de la Administración que, en el

ámbito de leyes que simplemente indican tareas, restablece situaciones de supremacía
necesarias para el desempeño de las mismas, atribuyendo implícitamente, en cada caso,
las potestades que se precisan para su realización 128. En estos supuestos no podría
hablarse, salvo a costa de un malentendido, de mera ejecución de la ley. En presencia de
objetivos sustanciales de amplio alcance, indicados necesariamente mediante
formulaciones genéricas y cuya realización supone una cantidad y variedad de
valoraciones operativas que no pueden ser previstas, la ley se limita a identificar a la
autoridad pública y a facultarla para actuar en pro de un fin de interés público. Para todo
lo demás, la Administración actúa haciendo uso de una específica autonomía
instrumental, cuyos límites, en relación con el respeto a las posiciones subjetivas de
terceros, resultan fundamentalmente imprecisos.

En estos casos, en efecto, es propio de la Administración, y no de la ley, «individualizar

el área sobre la que debe desplegar sus efectos en el momento en que la aplica» 129. Por
tanto, corresponderá también a la Administración establecer la línea de separación entre
su autoridad y la libertad de los sujetos. Esto es particularmente evidente (y necesario)
en los ya numerosísimos casos en que se confieren a las administraciones funciones a
mitad de camino entre la acción y la regulación: las funciones de planificación. Dichas
funciones inciden normalmente en el ámbito de la actividad económica: precisamente
un ámbito «privilegiado» de la tutela legislativa de los particulares, según la concepción
de la legalidad característica del siglo XIX.

En segundo lugar, se produce también una pérdida de la posición originaria de los

particulares frente a la ley en numerosos sectores del derecho que ya no se inspiran en la
premisa liberal de la autonomía como regla y del límite legislativo como excepción.

No es sólo que la ley intervenga para orientar, esto es como suele decirse para enderezar
la libertad individual a fines colectivos (como en el caso de la propiedad y la iniciativa
económica), autorizando a la Administración a poner en marcha medidas
«conformadoras» de la autonomía privada. Es que además, en determinados sectores
particularmente relevantes por la connotación «social» del Estado contemporáneo, se
niega el principio de la libertad general salvo disposición legislativa en contrario. En su
lugar se establecen prohibiciones generales como presupuesto de normas o medidas
particulares que eventualmente las remuevan en situaciones específicas y a menudo tras
128
En este desarrollo, que bajo ciertos aspectos podría parecer un retroceso a situaciones preliberales,
encuentran explicación las numerosas peticiones a favor de declaraciones sectoriales de derechos, no
necesariamente legislativas (del enfermo, del estudiante, de los usuarios en general), garantizados
por «tribunales» ad hoc, ajenos a la organización judicial del Estado e insertados en la lógica de la
organización a la que van referidos. Nada nuevo: frente a la reproducción de situaciones de
supremacía administrativa se manifiesta una recuperación de las exigencias del Estado de derecho.
129
A. Predieri, Pianificazione e costituzione, Comunità, Milano, 1963, p. 272.
el pago de sumas en concepto de títulos diversos. Piénsese en las actividades
relacionadas con la utilización de bienes escasos de interés colectivo, y por ello
particularmente preciosos» (el suelo, los bienes ambientales en general). La tendencia es
a considerarlas prohibidas en general salvo autorización cuando sean compatibles con
e1 interés público, situación que deberá ser valorada por la Administración en cada
caso, y mediante pago por el particular de sumas equivalentes a la incidencia sobre la
colectividad de la utilización privada del bien.

Presumiblemente, en una lógica no muy distinta está también destinada a inspirarse en

los casos en que el derecho consiga establecer si primacía la regulación jurídica de la
aplicación de la tecnología a otro bien precioso para la sociedad, la vida. Todo lo re
lacio nado con las intervenciones artificiales sobre la vida humana (genética,
reproducción, extracción y trasplante de órganos, interrupción voluntaria del embarazo,
suicidio y eutanasia) está regulado, y aún lo estará más, mediante prohibiciones
generales, salvo las excepciones establecidas positivamente. De este modo, frente a los
peligros de una libertad sin responsabilidad, resurge la llamada a un paternalismo» del
Estado del que quizás no pueda prescindirse en asuntos como éstos.

Por ello, hoy ya no es posible razonar en general partiendo de las premisas del principio
de legalidad decimonónico, El significado que debe atribuirse a la ausencia de leyes es
una cuestión que habrá de resolverse dependiendo de los distintos sectores del
ordenamiento jurídico, en algunos de los cuales se podrá mantener la existencia de
normas generales implícitas de libertad, mientras que en otros deberá reconocerse si
acaso la existencia, por así decirlo, de normas generales prohibitivas. La regla liberal
clásica, según la cual las actividades privadas siempre son lícitas si no vienen
expresamente prohibidas por la ley, invierte su sen ti do en algunos supuestos y, en
cualquier caso, ya no puede ser afirmada con carácter general.

Hoy día ya no se mantienen los caracteres liberales de la ley, concebida como límite a la
situación de libertad natural» presupuesta en favor de los particulares. Separada de este
contexto general de referencia, en el que actúa ha estableciendo los límites entre dos
ámbitos perfectamente distinguibles, el de la autoridad pública y el de la libertad
privada, la ley ha perdido el sentido de la orientación, haciéndose temible por lo
imprevisible de su dirección.

9. La reducción de (a generalidad y abstracción de las leyes

A la confusión en la relación autoridad pública-libertad privada se añade el deterioro de

las características de generalidad y abstracción de la ley corno norma jurídica.

La época actual viene marcada por la «pulverización» del derecho legislativo,

ocasionada por la multiplicación de leyes de carácter sectorial y temporal, es decir, «de
reducida generalidad o de bajo grado de abstracción» 130, hasta el extremo de las leyes-
medida y las meramente retroactivas, en las que no existe una intención «regulativa» en
sentido propio: en lugar de normas, medidas.
Sintéticamente, las razones de la actual desaparición de las características «clásicas» de
la ley pueden buscarse sobre todo en los caracteres de nuestra sociedad, condicionada
por una amplia diversificación de grupos y estratos sociales que participan en el
«mercado de las leyes.
130
Ibid., p. 270.
Dichos grupos dan lugar a una acentuada diferenciación de tratamientos normativos, sea
como implicación empírica del principio de igualdad del llamado «Estado social» (para
cada situación una disciplina adecuada a sus particularidades), sea como consecuencia
(le la presión que los intereses corporativos ejercen sobre el legislador. De ahí la
explosión de legislaciones sectoriales, con la consiguiente crisis del principio de
generalidad.

La creciente vitalidad de tales grupos determina además situaciones Sociales en cada

vez más rápida transformación que requieren normas jurídicas ad hoc, adecuadas a las
necesidades y destinadas a perder rápidamente su sentido y a ser sustituidas cuando
surjan nuevas necesidades. De allí, la crisis del principio de abstracción.

A estas explicaciones debe añadirse aún la cada vez más marcada «contractualización»
de los contenidos de la ley, El acto de creación de derecho legislativo es la conclusión
de un proceso político en el que participan numerosos sujetos sociales particulares
(grupos de presión, sindicatos, partidos). El resultado de este proceso plural está, por su
naturaleza, marcado por el rasgo de la ocasionalidad. Cada uno de los actores sociales,
cuando cree haber alcanzado fuerza suficiente para orientar en su propio favor los
términos del acuerdo, busca la aprobación de nuevas leyes que sancionen la nueva
relación de fuerzas. Y esta ocasionalidad es la perfecta contradicción de la generalidad y
abstracción de las leyes, ligadas a una cierta visión racional del derecho impermeable al
puro juego de las relaciones de fuerza.

En estas circunstancias, se reduce notablemente la aspiración de la ley a convertirse en

factor de ordenación. Más bien expresa un desorden al que intenta, a lo sumo, poner
remedio ex post factum.

10. La heterogeneidad del derecho en el Estado constitucional: el ordenamiento

jurídico como problema

A la pulverización de la ley se añade la heterogeneidad de sus contenidos. El pluralismo

de las fuerzas políticas y sociales en liza, admitidas todas a la competición para que
puedan afirmar sus pretensiones en las estructuras del Estado democrático y pluralista,
conduce a la heterogeneidad de los valores e intereses expresados en las leyes.

La ley --en este punto de su historia-- ya no es la expresión «pacífica» de una sociedad

política internamente coherente, sino que es manifestación e instrumento de
competición y enfrentamiento social; no ese final, sino la continuación de un conflicto;
no es un acto impersonal, general y abstracto, expresión de intereses objetivos,
coherentes, racionalmente justificables y generalizables, es decir, si se quiere,
«constitucionales, del ordenamiento. Es, por el contrario, un acto personalizado (en el
sentido de que proviene de grupos identificables de personas y está dirigido a otros
grupos igualmente identificables) que persigue intereses particulares.

La ley, en suma, ya no es garantía absoluta y última de estabilidad, sino que ella misma
se convierte en instrumento y causa de inestabilidad. Las consecuencias de la
ocasionalidad de las coaliciones de intereses que ella expresa se multiplican, a su vez,
en razón del número progresivamente creciente de intervenciones legislativas requeridas
por las nuevas situaciones constitucionales materiales. El acceso al Estado de numerosas
y heterogéneas fuerzas que reclaman protección mediante el derecho exige
continuamente nuevas reglas e intervenciones jurídicas que cada vez extienden más la
presencia de a ley a sectores anteriormente abandonados a la regulación autónoma de
los mecanismos sociales espontáneos, como el orden económico, o dejados a la libre
iniciativa individual, como era la beneficencia, hoy respaldada o sustituida por la
intervención pública en la asistencia y en la seguridad social. En estos campos, en los
que las leyes actúan sobre todo como medidas de apoyo a este o aquel sujeto social y
vienen determinadas más por cambiantes relaciones de fuerza que por diseños generales
y coherentes, la inestabilidad es máxima y se hace acuciante la exigencia de protección
frente a la ocasionalidad de los acuerdos particulares que impulsan la legislación.

La amplia «contractualización» de la ley, de la que ya se ha hablado, da lugar a una

situación en la que la mayoría legislativa política es sustituida, cada vez con más
frecuencia, por cambiantes coaliciones legislativas de intereses que operan mediante
sistemas de do ut des.

La consecuencia es el carácter cada vez más compromisorio del producto legislativo,

tanto más en la medida en que la negociación se extienda a fuerzas numerosas y con
intereses heterogéneos. Las leyes pactadas, para poder conseguir el acuerdo político y
social al que aspiran, son contradictorias, caóticas, oscuras y, sobre todo, expresan la
idea de que-- para conseguir el acuerdo-- todo es susceptible de transacción entre las
partes, incluso los más altos valores, los derechos más intangibles.

Además de ser consecuencia del pluralismo político-social que se manifiesta en la ley

del Parlamento, los ordenamientos actuales también son el resultado de una
multiplicidad de fuentes que es, a su vez, expresión de una pluralidad de ordenamientos
«menores que viven a la sombra del estatal y que no siempre aceptan pacíficamente una
posición de segundo plano131. A este respecto, se ha hablado de gobiernos particulares»
o «gobiernos privados que constituyen ordenamientos jurídicos sectoriales o
territoriales.

De tales ordenamientos, algunos pueden considerarse enemigos del estatal y ser

combatidos por ello, pero otros pueden ser aceptados para concurrir con las normas
estatales en La formación de un ordenamiento de composición plural. De este modo, la
estatalidad del derecho, que era una premisa esencial del positivismo jurídico del siglo
pasado, es puesta en tela de juicio y la ley se retrae con frecuencia para dejar sectores
enteros a regulaciones de origen diverso, provenientes bien de sujetos públicos locales,
en conformidad con la descentralización política y jurídica que marca de forma
131
El fenómeno de la «pluralidad de los ordenamientos jurídicos» ha sido destacado y tematizado
como rasgo propio del Estado contemporáneo (frente a las lamentaciones de quienes , al comienzo
del siglo, simplemente veían en ello la crisis del Estado tout court) por S. Romano en su más célebre
obra, El ordenamiento jurídico (1918), trad. de S. y L. Martín-Retortillo, IEP, Madrid, 1963. Sobre
el particular, P. Biscaretti di Ruffia (coord.), Le dottrine giuridiche di oggi e l’insegnamento di Santi
Romano, Giuffrè, Milano, 1977 (sobre todo, N. Bobbio, «Teoría e ideología nella dottrina di Santi
Romano», pp. 25 ss. [hay versión castellana del trabajo de N. Bobbio a cargo de A. Ruiz Miguel en
Contribución a la teoría del Derecho, F. Torres, Valencia, 1980, pp. 155ss.]). En el mismo volumen,
para la crítica a las visiones corrientes del Estado pluralista como modelo «estatico» y la afirmación
del pluralismo como fenómeno de transición de una vieja a una nueva obligación política «monista»
, G. Miglio, «La soluzione di un problema elegante», p. La aceptación de este punto de vista
coduciria a desvalorizar demasiado el significado de la actual estructuración pluralista de los
Estados y a afianzar, en el plano teórico, su contrario; es decir, la versión fuerte de la soberanía
estatal.
característica la estructura de los Estados actuales, bien de la autonomía de sujetos
sociales colectivos, como los sindicatos de trabajadores, las asociaciones de empresarios
y las asociaciones profesionales. Tales nuevas fuentes del derecho, desconocidas en el
monismo parlamentario del siglo pasado, expresan autonomías que no pueden insertarse
en un único y centralizado proceso normativo. La concurrencia de fuentes, que ha
sustituido al monopolio legislativo del siglo pasado, constituye así otro motivo de
dificultad para la vida del derecho como ordenamiento.

Según lo que se acaba de describir, hoy debe descartarse completamente la idea de que
las leyes y las otras fuentes, consideradas en su conjunto, constituyan de por sí un
ordenamiento --como podía suceder en el siglo pasado--. La crisis de la idea de
código132 es la manifestación más clara de este cambio. En estas condiciones, la
exigencia de una reconducción a unidad debe tener en cuenta la crisis del principio de
legalidad, determinada por la acentuada pérdida de sentido, pulverización e
incoherencia de la ley y de las otras fuentes del derecho.

11. La función unificadora de la Constitución. El principio de constitucionalidad

No debe pensarse que la inagotable fragua que produce una sobreabundancia de leyes y
otras normas sea una perversión transitoria de la concepción del derecho, pues responde
a una situación estructural de las sociedades actuales. El siglo XX ha sido definido
como el del «legislador motorizado» en todos los sectores del ordenamiento jurídico,
sin exclusión de ninguno. Como consecuencia, el derecho se ha «mecanizado» y
«tecnificado»133. Las Constituciones contemporáneas intentan poner remedio a estos
efectos destructivos del orden jurídico mediante la previsión de un derecho más alto,
dotado de fuerza obligatoria incluso para el legislador. El objetivo es condicionar y, por
tanto, contener, orientándolos, los desarrollos contradictorios de la producción del
derecho, generados por la heterogeneidad y ocasionalidad de las presiones sociales que
se ejercen sobre el mismo. La premisa para que esta operación pueda tener éxito es el
restablecimiento de una noción de derecho más profunda que aquélla a la que el
positivismo legislativo lo ha reducido.

Como la unidad del ordenamiento ya no es un dato del que pueda simplemente tomarse
nota, sino que se ha convertido en un difícil problema, la antigua exigencia de someter
la actividad del ejecutivo y de los jueces a reglas generales y estables se extiende hasta
alcanzar a la propia actividad del legislador. He aquí, entonces, la oportunidad de cifrar
dicha unidad en un conjunto de principios y valores constitucionales superiores sobre
los que, a pesar de todo, existe un consenso social suficientemente amplio. El
pluralismo no degenera en anarquía normativa siempre que, pese a la diferencia de
estrategias particulares de los grupos sociales, haya Lina convergencia general sobre
algunos aspectos estructurales de la convivencia política y social que puedan, así,
quedar fuera de toda discusión y ser consagrados en un texto indisponible para los
ocasionales señores de la ley y de las fuentes concurrentes con ella.

La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del derecho, cede así
el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de medición. Es destronada

132
Puesta en evidencia, en Italia, sobre todo por N Irti, La edad de la descodificación (1986), trad. de
L. Rojo Ajuria, Bosch, Barcelona, 1992.
133
C. Schmitt, «Die Lage der europäischen Rechtswissenschaft (1943-1944)», cit., pp. 404 ss. Y 420.
en favor de una instancia más alta. Y esta instancia más alta asume ahora la
importantísima función de mantener unidas y en paz sociedades enteras divididas en su
interior y concurrenciales. Una función inexistente en otro tiempo, cuando la sociedad
política estaba, y se presuponía que era en sí misma, unida y pacífica. En la llueva
situación, el principio de constitucionalidad es el que debe asegurar la consecución de
este objetivo de unidad.

12. Rasgos de la unificación del derecho en el Estado constitucional

Con esto, sin embargo, el tema del derecho en el Estado constitucional apenas queda
esbozado, pues la cuestión que se trata de abordar hace referencia a la naturaleza de esta
unificación. Si pensásemos, mediante una transposición del viejo orden conceptual, en
una mecánica unificación de arriba hacia abajo, por medio de una fuerza jurídica
jerárquicamente superior que se desarrolla unilateral y deductivamente a partir de la
Constitución, invadiendo todas las demás y subordinadas manifestaciones del derecho,
andaríamos completamente errados. Estaríamos proponiendo de nuevo un esquema que
simplemente sustituye la soberanía concreta del soberano (un monarca o una asamblea
parlamentaria), que se expresaba en la ley, por una soberanía abstracta de la
Constitución. Pero semejante sustitución no es posible 134 y nos conduciría a un mal
entendimiento de los caracteres del Estado constitucional actual.

En primer lugar, o que se viene operando en éste no es en absoluto una unificación, sino
una serie de divisiones, cuya composición en unidad no puede proponerse en los
términos lineales con que en el pasado se realizaba la coherencia del ordenamiento bajo
la ley.

A este respecto, podernos decir, a grandes rasgos, que lo que caracteriza al «Estado
constitucional» actual es ante todo la separación entre los distintos aspectos o
componentes del derecho que en el Estado de derecho del siglo XIX estaban unificados
o «reducidos» en la ley. Para expresar cumplidamente la soberanía histórico-política de
la clase social dueña de la ley y para hacerse posible en la práctica, la «soberanía» de la
ley debía suponer también la reconducción y, por tanto, la reducción a la propia ley de
cualquier otro aspecto del derecho. En esta reconducción y reducción consistís
propiamente como se ha dicho el positivismo jurídico, es decir, la teoría y la práctica
jurídica del Estado de derecho decimonónico. Si el positivismo todavía no ha sido
abandonado ni en la teoría ni en la práctica jurídica del tiempo presente, y si los juristas
continúan considerando su labor básicamente como un servicio a la ley, aunque
integrada con la «ley constitucional», no es porque aún pueda ser válido en la nueva
situación, sino porque las ideologías jurídicas son adaptables. La supervivencia
ideológica» del positivismo jurídico es un ejemplo de la fuerza de inercia de las grandes
concepciones jurídicas, que a menudo continúan operando coito residuos, incluso
cuando ya han perdido Su razón de ser a causa del cambio de las circunstancias que
originariamente las habían justificado.

Antes de pasar a considerar su modo de componerse, es preciso prestar atención a las

separaciones que constituyen la novedad fundamental de os ordenamientos jurídicos del
siglo xx y que hacen del iuspositivismo decimonónico un puro y simple residuo
histórico.
134
Así, en un marco conceptual de trazos distintos, pero análogamente inspirado, A. Baldassare, «
Costituzione e teoría dei valori», en Politica del diritto, 1991, pp. 639 ss.
 CUARTA LECCIÓN
EL ESTADO DE DERECHO
CASOS PROPUESTOS
A) STC N.° 0010-2002-AI, de fecha 4 de enero de 2003. CASO LEGISLACIÓN
ANTITERRORISTA
Preguntas para el análisis del caso

1) ¿Cuál es la relación entre la tutela de derechos fundamentales y el Estado de

Derecho?
2) ¿Cuáles con los límites del ejercicio del ius punendi del Estado?

B) STC N.° 0030-2005-PI, de fecha 10 de febrero de 2006. CASO BARRERA

ELECTORAL

Preguntas para el análisis del caso

1) ¿Cuál es el rol del principio democrático en el Estado social y democrático de

Derecho?
2) ¿Cuál es la finalidad de la “barrera electoral”? Determinar si la ley vulnera: i) el
derecho fundamental de los ciudadanos a elegir a sus representantes; ii) la función
constitucionalmente encomendada a los partidos políticos.
 QUINTA LECCIÓN
LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

CONTENIDOS: Orígenes históricos, importancia de la judicatura para el sistema

democrático, principios constitucionales.

LECTURA N.º 5:
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Dimensión política de un Poder Judicial democrático”.
En: Boletín Comisión Andina de Juristas, N.° 37, junio 1993, Lima, pp. 9-40.

DIMENSIÓN POLÍTICA DE UN PODER JUDICIAL DEMOCRÁTICO

Eugenio Raúl Zaffaroni*

Difundimos el texto de una conferencia pronunciada por el Dr, Raúl Zaffaroní en el

Seminario «Reforma Judicial en el Ecuador», a inicios de setiembre de 1992, y que ha
sido objetodeunaediciónanferioren lapublicación «El Derecho dirigida por don Germán
Bidart Campos.

El texto en fundamental propone una caracterización de los modelos de judicatura que

prevalece en América Latina, apoyándose en aspectos que hacen a la independencia
judicial, como, entre otros los significativos temas de la selección, designación y
promoción de los magistrados.

La tipología que pos fula Zaffaroni podría e, cierto modo calificarse según él mismo
advierte de lineal, pues alude a los modelos de judicatura que vinieron operando y
sucediéndose en la tradición europea-continental. No obstante, el encuadramiento y la
síntesis del autor brindan importantes aportes para el análisis de acuciantes problemas
de la magistratura en nuestros países. En este sentido, el texto que ahora difundimos
constituyen valioso instrumento para comprender nuestros sistemas de justicia, e
imaginar vías apropiadas de reforma; tareas éstas que se enmarcan en el propósito de
impulsar la eficacia y respeto de los Derechos Fundamentales.

Primera Parte: Condiciones mínimas para el ejercicio democrático de la

jurisdicción

I. PODER JUDICIAL DEMOCRÁTICO

No habría disenso si se afirmase que no es posible democracia sin un Poder Judicial

democrático, es decir, sin una estructura institucional que permita jus dicere (ejercicio
de la jurisdicción o decisión judicial de conflictos) en forma democrática. Pero las
* *
Profesor Principal de la Universidad de Buenos Aires
coincidencias terminarían en el mero enunciado, pues ante la pregunta acerca de cómo
debiera estructurarse un Poder Judicial democrático o acerca de cuál es la forma
democrática de ejercer la jurisdicción, nos hallaríamos con una enorme disparidad de
respuestas y, lo más curioso es que, en realidad, la mayoría de ellas no pasaría del mero
nivel intuitivo.

Esto tiene su causa en que la teoría política de la jurisdicción en América Latina casi
brilla por su ausencia, salvo muy contadas y honrosas excepciones.

América Latina presenta un caos de estructuras judiciales con instituciones copiadas a

los Estados Unidos ya Europa en muy diferentes momentos históricos y generalmente
deformadas por incoherentes y fatales invenciones vernáculas, al ritmo que les marcaron
los intereses sectoriales y corporativos que más cerca han estado de los constituyentes y
legisladores de turno, cuando no por intervenciones coyunturales y anecdóticas sin
sentido especial. El resultado es un panorama poco alentador: nos hallamos con
magistraturas análogas a las europeas de la primera parte del siglo pasado y algunas
excepciones que corresponden al nivel de las magistraturas europeas de finales del siglo
pasado. La responsabilidad de este atraso institucional, por supuesto que, en primer
lugar, incumbe a nuestros políticos, pero es justo reconocer que buena parte de la misma
debe cargarse a la cuenta de nuestros doctrinarios.

El tremendo descuido de la teoría política y constitucional del Poder Judicial nos

conduce a una cruel paradoja: la ciencia jurídica latinoamericana profundiza temas de
derecho de fondo y procesal a niveles que en ocasiones igualan y superan los de los
países centrales, pero se desentienden casi en absoluto de la estructura institucional de
poder que tiene por función, precisamente la aplicación de esos conocimientos. No
menos importantes que los estudios jurídicos son las discusiones políticas acerca de las
declaraciones de derechos y garantías constitucionales e internacionales y la
consagración de los recursos que las protegen (como el hábeas corpus o el amparo),
pero de nada vale todo eso sin un Poder Judicial que lo realice.

Más aún: las propias Constituciones caen en el absurdo al descuidar los capítulos
judiciales, pues quiebran la regla de su primacía jurídica de su carácter de «norma de
normas ajando en la parte institucional no estructuran adecuadamente un Poder Judicial
independiente, con autoridad y poder para imponerla por sobre cualquier decisión
mayoritaria coyuntural parlamentaria o sobre cualquier acto u omisión arbitrarios del
poder administrador.

En nuestras universidades es mínimo el tiempo que se dedica ala enseñanza de la

normativa del Poder Judicial y en cuanto a investigación, es muy poco lo que se ha
hecho en [os aspectos sociológicos y en la teoría política. Investigar sociológicamente a
los jueces o analizar su función desde la perspectiva política, con frecuencia se
considera poco menos que un desacato.

Además, la función judicial en América Latina no tiene historia. Si bien la historia de

nuestros países es rica en períodos y crítica, y hay países que tienen-su historia social
muy bien estudiada, no se ha investigado la función que ha cumplido la jurisdicción en
cada uno de esos momentos, No sabemos cuál ha sido ésta en el «Porfiriato» mexicano,
en el período revolucionario de los «generales», en el de los «licenciados», etc.
Tampoco disponemos de un estudio que nos explique su protagonismo en el Brasil
imperial, en la República «Velha», en el «Estado Novo», en la dictadura etc. En el caso
de Ecuador no tenemos una análisis de su función bajo García Moreno, con el
«Alfarismo», en el período posterior hasta 1944, bajo el «Velasquismo», etc. Y es muy
difícil tener claridad acerca de la jurisdicción en el momento actual, como acerca de
cualquier fenómeno de poder político, sino se conocen los momentos de luz y sombra
que lo gestan, porque los fenómenos de poder no «nacen de incubadora», sino que se
gestan históricamente y del mismo modo se explican. La historia no es una colección de
hechos pasados, sino una visión de la gestación de los hechos presentes, que nos permite
su comprensión.

Creemos que hoy hay bastante acuerdo acerca de que los discursos no deben
interpretarse sólo a la luz de lo que dicen, sino también y a veces fundamentalmente a la
luz de lo que callan, o sea, en su función frente a la realidad, como develación y
ocultamiento simultáneos. Desde esta dimensión interpretativa contextual, la escasa
referencia latinoamericana a la función jurisdiccional, resulta altamente significativa. La
teoría latinoamericana teorizó un deber ser omitiendo la teorización de la institución
que lo debe hacer.

En el plano ideológico-político también la reflexión sobre la función jurisdiccional fue

omitida. Por lo general, los políticos latinoamericanos del stablishment (o de los
sucesivos stablishments) han tratado de instrumentar o de utilizar a la función
jurisdiccional o, al menos, de lograr que ésta no oponga obstáculos al ejercicio de su
poder. Como es lógico, cualquier desarrollo de la teoría política del Judicial fue visto
por ellos con desconfianza como una tentativa de limitar su poder, siempre empeñado
en cálculos inmediatistas, Pero por el otro lado, los contestados los ideólogos de la
izquierda latinoamericana, también han contribuido a ese silencio, porque al agotar su
crítica en personas o al afirmar dogmáticamente que la jurisdicción y el derecho en
general constituyen una «superestructura ideológica», han despreciado la reflexión
sobre el tema.

El caso más demostrativo de la enorme pobreza ideológico-política sobre la jurisdicción

lo proporciona el instrumento más importante que se ha producido en los últimos años
en la Región como expresión de un fenómeno político altamente positivo y alentador.
Nos referimos a los acuerdos de Chapultepec, que pusieron fin a once años de guerra
civil en El salvador pues bien: en ese instrumento hay sólo media página referida a la
jurisdicción, en términos vagos e imprecisos, que poco o nada proponen.

De este modo, llegamos ala conclusión de que la teoría política de la jurisdicción no se

desarrolló, porque nadie tuvo interés en ella: las derechas porque la querían manipular,
las izquierdas porque la consideraban inútil y los doctrinarios porque tenían temas que
eran más «rentables». Si lo dijésemos en términos económicos, el tema no tuvo mercado
en América Latina.

II. LA DEMOCRACIA EN PELIGRO

No obstante, nadie detiene la historia y, conforme lo afirman los funcionalistas, las

cuestiones a decidir pueden pasar de órganos políticos o administrativos a judiciales y
viceversa, según convenga aun sistema en un cierto momento. De este modo, la
solución de un conflicto puede transferirse del plano político-administrativo o
legislativo, al judicial, pero no creemos que esto suceda siempre porque dentro del
«sistema» allí se resuelve mejor como parecería pretenderlo Luhmann sino que con
frecuencia se lo transfiere porque se sabe que allí no se lo resuelve.

Nuestros políticos, de todas las ideologías -y allí incluimos a los militares, que por
décadas fueron responsables políticos- tratan de manipular, utilizar o despreciar a la
jurisdicción, pero al mismo tiempo, con su clásica ductilidad manipuladora, cambian
bruscamente el discurso y proclaman su irrestricto respeto a la jurisdicción cuando
consideran que es conveniente en esa coyuntura derivarle un problema político o social,
que no tiene solución o que la solución que se le podría deparar afectaría a su
clientelismo político. Estos problemas derivados son con frecuencia bienvenidos por los
mismos jueces, que en su ingenuidad política se consideran protagonistas importantes y
creen que de este modo refuerzan su imagen pública. Lo cierto es que como bien lo
percibían los políticos -mucho más hábiles que los jueces en estas lides- los jueces no
pueden resolver el problema y, cuando esto se hace manifiesto, los políticos se encargan
de denostar a la jurisdicción, destrozar su imagen pública, aprovechar la ocasión para
aniquilar cualquier resistencia dentro de ella y someterla aún más a sus designios de
momento. El más claro ejemplo de este fenómeno es el reciente caso peruano.

Estos mecanismos no pueden tomarse en consideración como meras escaramuzas

anecdóticas o coyunturales, aunque los políticos y aun algunos juristas se queden en
semejante superficialidad sino que es uno de los caminos más cortos para debilitar y
aniquilar a nuestras democracias. Ante la falta de una jurisdicción que imponga
mínima mente la supremacía constitucional y que opere con cierto grado de eficacia en
la decisión y solución de conflictos, cada vez serán menos los obstáculos al ejercicio
arbitrario del poder, las mayorías coyunturales y los políticos se burlarán cada día más
de los límites constitucionales a su poder, no habrá un acotado espacio de juego
democrático, sino una selva de disputa con cualquier medio ya cualquier precio, la
demagogia y la irracionalidad triunfarán cada día más sobre la racionalidad y la
serenidad y nuestras débiles democracias serán cada día más dictaduras en envases
democráticos hasta acabar despreciando la forma y, lo que es más grave aún, hasta que
los mismos pueblos desprecien a las democracias, porque su experiencia histórica
concreta no la perciban mas que como una máscara encubridora de la arbitrariedad. Las
palabras también se «gastan», y es muy grave cuando por abuso se gasta la palabra
«democracia».

Por otra parte, una justicia deteriorada resulta inútil en su aspecto de servicio, porque no
sirve para resolver conflictos. El consiguiente desprestigio afecta seriamente las
posibilidades de desarrollo económico, porque sin seguridad no hay inver6ión salvo que
se compense la inseguridad derivada con un margen de renta mayor, lo que favorece al
capital pirata y especulativo en detrimento de la inversión productiva y razonable.

Este problema sólo muy mínimamente puede compensarse con mecanismos de tipo
arbitral, alternativos a la jurisdicción. Si bien tales mecanismos son prácticos y útiles, no
pueden suplir toda la función ¡jurisdiccional, especialmente frente al Estado y, además,
convierten ala jurisdicción en el receptáculo inútil de los conflictos que afectan a las
clase medias y que no pueden acceder a los mecanismos alternativos.

Creemos que de este modo hemos subrayado suficientemente que el debate

sobre la jurisdicción no es periférico de lo político, sino que es nuclear, que forma parte
de la centralidad de la problemática política latinoamericana en este momento, como
que es vital para sus democracias.

III. ¿DEMOCRACIA PARA ANIQUILAR A LA DEMOCRACIA?

El escaso desarrollo teórico y un alto grado de confusión que proviene de la misma

situación política de la Revolución Francesa, tienen por efecto extraer de ese contexto
ciertos argumentos convirtiéndolos en proverbios que confunden a muchas personas,
incluso muy perspicaces en temas difíciles

Lo que se diga acerca de la magistratura y la Revolución Francesa no es comprensible si

no se conoce cómo era la situación borbónica que se proponían revenir. Usualmente se
afirma que la jurisdicción estaba sometida al poder real, lo que no es verdad, porque el
poder real estaba muy limitado por el poder de los llamados «parlamentos», que
peleaban por su competencia que era fuente de ingresos todo lo cual había generado un
caos de competencias y jurisdicciones. Se trataba de un ejercicio da poder que competía
con el real y lo superaba, dejándolo reducido a las causas de interés político para que
desorientara al usuario del servicio. Esta era la situación que la Revolución juez un
funcionario estatal, sometiendo por completo su función al poder del Parlamento y
prohibiéndole toda interpretación que no fuese exegética y creando la casación como
forma de corregir a los jueces que se apartaban de la letra de la ley. La ficción
dominante era que la ley «hablaba» por a boca de los jueces.

Es obvio que con el Imperio, no le fue difícil a Napoleón consolidar una magistratura
vertical, piramidal, en la que los jueces debían limitarse a consagrar la voluntad
imperial. De este modo, la verdad histórica es que lo que suele atribuirse a los borbones
es napoleónico y, paradójicamente el modelo bonapartista de Poder Judicial
verticalizado y jerarquizado, burocratizado, es el que cundió en Europa en el siglo XIX.

De este contexto se han extraído frases hechas y proverbios que, fuera del marco, no
hacen otra cosa que introducir confusión. Entre éstos, uno de los más ridículos es la
famosa bandera de la dictadura de los jueces». Pocas frases son tan absurdas frente a la
realidad latinoamericana, donde los jueces tienen tan poco poder, en razón de su
escasísima y paupérrima independencia, que es ridículo que se pretenda teñir cualquier
tentativa de reivindicación de la independencia judicial con la amenaza de una dictadura
Históricamente, además, no se conoce ningún caso de «dictadura de los jueces».

Por una vía análoga circula el sonsonee del «origen aristocrático de los jueces», aunque
parece provenir del contexto británico, donde la observación es más frecuentemente y
relativamente fundada. La resistencia a reconocer la independencia judicial en función
del supuesto origen «no democrático» de la magistratura es tan insustancial que se
responde observando que los jueces pueden o no tener origen «aristocrático» o «no
aristocrático», dependiendo eso claramente de cuál sea el sistema que se instrumente
para su selección y promoción.

Como producto de esta confusión y de la reiteración de éstos y otros proverbios, cobra

cuerpo a veces la observación de que la jurisdicción no podría tener a su cargo el control
de constitucionalidad de las leyes, especialmente cuando se trata de un control
centralizado que hace perder fuerza a la ley, pues se trataría de una función netamente
política.
Aunque la discusión acerca de la naturaleza del control de constitucionalidad pueda ser
atendible pese a que en ocasiones se toma bastante bizantina esto no autoriza a sostener
a in necesariedad o inviabilidad de un mecanismo de control constitucional de las leyes
por medio de un cuerpo independiente. Justamente esta posición fue sostenida por Carl
Schmitten los años veinte, afirmando en plena época prenazi que el custodio de la
constitucionalidad de las leyes no era el Reichsgericht, sino que la Constitución de
Weimar debía ser custodiada por Heindenburg, el presidente de la República. En este
aspecto fue Schmith el gran contradictor de Kelsenen cuanto a la necesidad de
implementar el control constitucional sobre el modero que hoy es corriente en Europa
continental. La posición autoritaria de Schimth es ampliamente conocida y no requiere
demostración. (Últimamente se ha sostenido que después de ser el Kronjurist del dritte
Reich fue marginado por su falta de ortodoxia, pero esto no pasa de ser el fenómeno
usual con cualquier intelectual de cierto nivel de abstracción pues al servicio de una
dictadura, cuyas elaboraciones jamás pueden ser lo necesariamente dúctiles para
permitir su constante adecuación a las mutables arbitrariedades del régimen).

La tesis de Schmitt en su versión folklorista latinoamericana se responde, simplemente,

observando que a nadie que detente el poder se le puede asignar la función de controlar
su propio poder, porque ello implica concederle un poder ilimitado. Una república -y
con más razón una república democrática- consiste, en última instancia, en un sistema
de controles recíprocos, y la pretensión de que el control sea «auto-control» es un
mesianismo contrario a la condición humana y a a competitividad intrínseca a la
naturaleza de la actividad política. Sin control constitucional de las leyes, la
Constitución alcanza el máximo deflexibilidad, que se identifica con su desaparición
material. Esto lo decía en el famoso chief justice Marshall en el no menos famoso citado
«Marbury vs. Madison»: «O bien la Constitución es una ley de superior importancia,
invariable por medios ordinarios, o bien está al mismo nivel que los actos legislativos
ordinarios y es alterable cuando a la legislatura le place hacerlo. Si fuera verdadera la
primera parte de la anterior alternativa, un acto legislativo contrario a la Constitución no
sería una ley; si la segunda parte fuese verdadera, entonces las Constituciones escritas
serian absurdas tentativas del pueblo por limitar un poder ilimitable por naturaleza».

Si desde Marshall el argumento de Schmitt está respondido, no es admisible la

invocación de la democracia para aniquilara la democracia. Una república democrática
requiere de instituciones que preserven su Constitución de las decisiones de mayorías
coyunturales. No vale aquí la invocación de ejemplos extraños a nosotros como el
británico, pero nos vemos obligados a mencionarlo, porque suele invocárselo en medio
de esta confusión argumental: ia verdad es que, sí bien en Inglaterra no existe
propiamente una Constitución escrita, hay una tradición más firmemente arraigada que
un texto escrito y, por ende, más rígida que muchas Constituciones que hacen alarde de
tales. En nuestros sistemas de Constitución escrita e inflexible, si no se dispone de un
sistema que garantice su hegemonía con un adecuado control de constitucionalidad de
las leyes y de cualquier acto u omisión del poder, la Constitución es un simple papel sin
importancia.

IV. ¿DEL ESTADO DE DERECHO «LECAL» VAMOS HACIA EL

«CONSTITUCIONAL» O HACIA EL «DECRETAL» O DE «BANDOS»?

Es alarmante comparar al curso institucional de América Latina con el de Europa. En

líneas generales, las últimas décadas nos están mostrando que los países europeos
culturalmente más próximos a nosotros van marchando del Estado de derecho «legal» al
Estado de derecho «constitucional», quedando relegado el anterior a un modelo de
preguerra. Las cortes constitucionales, partiendo del modelo de Kelsen para Austria, con
mayores o menores retoques, dieron vida a una copiosa jurisprudencia constitucional
que impulsa y dinamiza la actividad legislativa. Alemania, Italia, España, Portugal,
Austria, etc, se han encaminado decididamente en este sentido, para no mencionar sino
algunos ejemplos que no son discutibles.

América Latina, lamentablemente, parece encaminarse dirección opuesta. Por efecto de

las leyes delegadas en los estados de excepción y también por el constante avance de los
poderes administradores que, incluso fuera de esos estados de emergencia, tienden a
legislar por decreto cuestiones de clara competencia parlamentaria, aunado a la endeblez
política de la jurisdicción y a su dependencia y pauperismo, puede afirmarse que en
América Latina el estado de derecho «legal» tiende a derogarse en estajo de derecho
«decretal» o de «bandos», con algunas aisladas excepciones, como Costa Rica. Sea esto
dicho con la salvedad de que no estamos muy seguros acerca de si un Estado «decretal o
de «bandos» puede ser muy Estado de «derecho».

V. ¿PODER JUDICIAL?

Cabe preguntarse si es correcto hablar hoy de «Poder judicial», pues se ha puesto

seriamente en cuestión esta denominación y, lo que es peor, se confunde la discusión
sobre la denominación con su contenido material y político. En la doctrina francesa
Duguit y Hauriou principalmente sostuvieron que no se trata de un poder y hoy se
postula la sustitución del «Poder Judicial» por el «servicio judicial».

Preferimos no caer en simplismos ni en disputas innecesarias. Que el judicial sea un

podo que no lo sea depende de qué se en tienden de cómo se define un «poder. Por otra
parte, aunque se sostenga que se trata de un «servicio o de una «función» como
pretenden otros será un servicio o una función que, por sus particularidades, presupone
la imparcialidad, porque sin ella, es decir, sin un ente «supra» partes que decide no hay
judicialidad, y la imparcialidad sélo puede instrumentarse mediante la independencia,
que necesariamente importa un ámbito de poder público. No so trata, pues, de una
cuestión de palabras, sino de una cuestión material.

Lamentablemente, la cuestión formal o de palabras se tomó material en algunos países

de la región y comenzó a hablarse de «función» o de servicio» y de «división de
funciones,» en lugar de «división de poderes», con la intención de someter a los jueces a
los poderes políticos y principalmente a los Ejecutivos. El fenómeno fue propio de los
países en que arraigó más la llamada «doctrina de la seguridad nacional», pero superó a
la misma y la sobrevivió. Fuera de ese contexto y de esa ideología y de sus secuelas,
hablar de «función» y de servicio» en lugar de «poder» es una cuestión de definiciones
previas, pero en el fondo existe y no puede negarse una cuestión de «poder».

Lo que creemos que es necesario reafirmar sólidamente es que hablando de «poder», de

«función», de «servicio» o de cualquier otra cosa, esto no puede ser un pretexto ni una
racionalización para limitar la independencia de los jueces, porque debe existir un
ámbito de poder que se deriva de una independencia, en razón de que esa independencia
es necesaria para imparcialidad y, sin imparcialidad no hay jueces y, sin ellos, no se
concibe ninguna «función» ni ningún «servicio» que pueda llamarse «judicial». Si la
cadena conceptual «poder, independencia, imparcialidad, jueces» se quiebra, la
disyuntiva estará entre un poder, función o servicio «judicial» o una rama burocrática de
funcionarias parcializados que realizan sumisamente lo que otros poderes les ordenan.

VI. LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

Lo lamentable también es que la propia «independencia» judicial suele convertirse en

una expresión hueca, casi un slogan que se asocia inmediatamente a lo «judicial» sin
preocuparse mucho por su contendido. En cuanto se procura profundizar el mismo,
suele incurrirse en contradicciones derivadas de la complejidad de la idea misma de
«independencia judicial».

No nos detendremos aquí en las múltiples clasificaciones que se han intentado para
clarificar el concepto de «independencia judicial». No obstante, al menos una de ellas
resulta inevitable: la que distingue entre independencia «externa» e «interna». La
independencia externa es la que garantiza al magistrado su autonomía respecto de
poderes ajenos a la propia estructura institucional judicial; la independencia interna es
la que garantiza su autonomía respecto del poder de los propios órganos de la institución
judicial.

En líneas generales, puede afirmarse que un juez independiente -o quizá un

«juez» a secas- no puede ser un empleado del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo,
pero tampoco puede ser un empleado de la Corte o tribunal supremo. Un Poder Judicial
no es una rama más de la Administración y, por ende, no es admisible que sea una
corporación jerarquizada en la forma de un ejército. La independencia jurídica del juez
-especialmente en América Latina- presupone la independencia del Ejecutivo, pero poco
se ha observado respecto de la igualmente necesaria independencia del juez respecto de
los órganos colegiados del propio Poder Judicial. No obstante, ambas formas de
independencia son necesarias para posibilitar la independencia moral del juez, es decir,
para dotar a éste del espacio necesario para resolver conforme a su entendimiento de la
ley y del derecho. La independencia moral no la puede imponer el derecho, porque es
personal, pero la debe posibilitar el derecho.

La lesión a la independencia interna suele ser de mayor gravedad que la lesión a la

independencia externa al menos en la práctica. En efecto: el Ejecutivo y los políticos
suelen tener interés sólo en ciertos conflictos, pero los cuerpos colegiados que imponen
una dictadura interna, su, len usar su poder para satisfacer sus rencores personales sus
intereses palaciegas, su egolatría sus mezquinos intereses y cuestiones que se tomar
análogas a las intrigas de cualquier oficina pública.

La independencia interna sólo puede garantizarla una magistratura en la que se

reconozca que todos los jueces son en principio iguales y que las únicas diferencias que
median entre ellos son las derivadas de sus distintas, funciones en razón de las distintas
asignaciones de competencia. Esta magistratura «horizontal» se opone frontalmente a
las magistraturas verticalizadas cuyos modelos más perfectos los brindan
originariamente la magistratura napoleónica y modernamente, la magistratura fascista.
Creemos que bastan estas consideraciones para demostrar que una magistratura
independiente no puede estar compuesta por personas que dependan del Poder Ejecutivo
(que no merecerían el nombre de jueces, sino de empleados públicos) y tampoco por
personas que dependan del órgano supremo del Judicial (que tampoco merecerían el
nombre de jueces, sino de amanuenses del órgano supremo).

VII. LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL

El juez requiere independencia -externa e interna- para ser imparcial, es decir, para
poder ser un tercero sobre las partes y, por ende, para ser juez. Pero por regla general
esta imparcialidad tampoco es bien comprendida pues suele identificársela con una
Imagen estereotipada del juez concebido como una persona sin ideas y desvinculada de
los problemas de su comunidad es decir, lo que alguna vez hemos llamado el «juez
aséptico» y que algún autor ha satirizado como el «juez eunuco».

Está claro que el juez no puede responderá las órdenes o conveniencias de un partido
político, pero esto no significa que el juez no sea un ciudadano, que no tenga un sistema
de ideas, una comprensión de a realidad, una concepción del mundo. No sólo no hay
juez que no la tenga la tenga, por simple que sea. El «juez eunuco», realmente, es una
ficción absurda, una imagen inimaginable, una imposibilidad de hombre una aberración
humana.

¿Cómo garantizar la imparcialidad por parte de hombres que, como tales, son
«parciales»? Es la vieja paradoja de Carnelutti. Y por cierto que en un sistema
autoritario esto sería imposible, aunque, como es lógico el sistema autoritario no se
preocupa por la imparcialidad de sus jueces; por el contrario, le molesta la imparcialidad
y demanda imparcialidad. Sin embargo, en una democracia -que es a la que realmente le
interesa la imparcialidad- ésta se logra a través del pluralismo ideológico propio de la
misma, es decir, cuando la estructura de la magistratum es tal que permite la disparidad
de ideas, el debate interno, las tensiones propias de los diferentes modos de concebir al
mundo y al derecho.

En la democracia no hay otra forma de imparcialidad que la que resulta del pluralismo y
del control recíproco entre los distintos agrupamientos espontáneos dentro de su
estructura Más aún: diríamos que ésta es la única garantía de imparcialidad por lo cual,
sin democracia, no hay imparcialidad y tampoco judicialidad.

El juez ideológicamente «aséptico» no es más que una construcción artificial, un

producto de retorta ideológica, un homúculo que la realidad no admite. Lo que la triste
realidad nos ofrece cuando se promueve este estereotipo, son jueces que pretenden ser
imparciales cuando en realidad son altamente subjetivos y arbitrarios, porque partiendo
de la tesis de que sus criterios son «objetivos», lo que hacen es pretender imponer a
todos sus valores subjetivos, o bien esta promoción engendra jueces que se entrenan
para ocultar su ideología oque se acostumbran a sostener puntos de vista incompatibles,
según la marcha y el ritmo de los intereses de turno. No son jueces sin ideología sino
jueces que ocultan su ideología oque asumen públicamente cualquier ideología, lo que
no sólo es sumamente peligroso, sino también denigrante para la persona y su derecho
humano a la identidad.
VIII. EL ENTRENAMIENTO PROFESIONAL DE LOS JUECES

Hasta aquí hemos destacado la necesidad de la independencia judicial como presupuesto

para su imparcialidad, lo que equivale a su judicialidad. No obstante, hay un
presupuesto elemental e indispensable en una magistratura profesional (que es de la que
estamos hablando aquí): su nivel técnico o entrenamiento profesional. Históricamente,
como veremos es un requisito que se cumplimentó antes de perfeccionar su
independencia.

La magistratura debe cumplir una función y prestar un servicio, ambos con una
importante función política y social, pero básicamente debe hacerlo en forma técnica. El
puro título habilitante profesional no pude ser el requisito que califica para cualquier
función judicial. C0m0 toda función que requiere un alto grado de profesionalidad la
función judicial debe estructurarse en forma tal que las personas con más alta
calificación técnica tengan acceso a ella. A nadie se le ocurre que cualquier médico sea
efe de cualquier servicio hospitalario ni que practique intervenciones de alta
complejidad. Si esto sucede con la salud, no hay razón para suponer que otra cosa es la
magistratura, donde se trata de seleccionar a profesionales que tendrán en sus manos la
libertad el honor y el patrimonio de los ciudadanos, e incluso su salud y su vida, que
muchas veces dependen de la correcta solución jurídica de sus conflictos.

El concurso público de antecedentes y oposición es el único procedimiento democrático

conocido para seleccionar los candidatos técnicamente más calificados para cualquier
función que requiere un alto grado de profesionalidad. Es el único método que garantiza
el control público y que si bien no garantiza siempre que accedan los mejores, por lo
menos excluye con certeza a los peores.

Por otra parte, es el procedimiento que impulsa la superación de los niveles jurídicos del
país: impulsa la emulación la investigación y la producción jurídica, etc. Nadie
investigará ni perderá sus horas y sus años en estudios jurídicos, cuando sabe que eso no
sirve para litigar, (en razón del bajo nivel técnico de la judicatura) y que tampoco sirve
para acceder a la función judicial.

El concurso público de antecedentes y oposición, como procedimiento eminentemente

democrático, tiene los mismos defectos de la democracia y puede deformarse y
defraudarse como a ésta: hay deformaciones fraudulentas de los concursos, como las
hay de la democracia, pero lo importante será evitar los fraudes (nadie pretende suprimir
las elecciones populares porque las haya habido fraudulentas) y reducir sus defectos
porque al igual que aquélla, hasta ahora no conocemos un sistema mejor.

El concurso, como cualquier otro procedimiento democrático, ha sido objeto de críticas

falaces. Entre las más corrientes, suele afirmarse que el juez, además de conocimientos
jurídicos, requiere «dotes de personalidad y honestidad», que el concurso no garantiza.
En principio, y además de que esas dotes no las garantiza hasta hoy ninguno de los
métodos de elección arbitrarios que se viene practicando (y a las pruebas me remito en
toda la región), cualquier función pública de origen popular requiere dotes de
honestidad y personalidad, comenzando por los residentes y los legisladores, y, sin
embargo, esas dotes no las garantiza la elección popular, sin que por ello se le ocurra a
nadie -salvo a los críticos de la democracia, es decir, a los totalitarios- proponer que se
renuncie a la elección popular para elegir a los presidente y a los legisladores. Todo esto
sea dicho, sin contar con que una persona puede ser sumamente prudente y honesta,
pero no puede ser juez si no sabe derecho.

La deshonestidad es una falta en la conducta funcional de los jueces que debe ser
corregida mediante los procedimientos de remoción adecuados, pero nada tiene eso que
ver con la garantía que requiere el usuario y la propia democracia, de que el juez tenga
un elevado nivel técnico-jurídico. Cualquiera protestaría ante la autoridad escolar que
calificase como deficientes los conocimientos de su hijo por faltas de disciplina. La
misma lógica debe regir en la selección de los magistrados.

La otra forma de entrenamiento profesional de magistrados es la llamada «escuela de la

magistratura». En la medida en que la mencionada «escuela» tenga por función
perfeccionar a los jueces que acceden por concurso a la magistratura y en materas que
no se impartan en los cursos de grado y de postgrado de las universidades, las creemos
necesarias y útiles. Pero si esas «escuelas» pretenden reiterar o suplir lo que ya hacen
las universidades o lo que éstas pueden hacer, nos parece que a la postre conduce a un
ghetto judicial que tiende a entrenar a los jueces en un a carrera cerrada que ya hoy no
se recomienda ni para los sacerdotes ni para los militares.

El entrenamiento de los jueces debe ser básicamente jurídico y, como es obvio, debe ser
provisto fundamentalmente por las universidades, siendo los concursos públicos de
antecedentes y oposición abiertos a todos los profesionales en cualquier orden de
tribunal en que se produzca la vacante que se quiere cubrir, puesto que la magistratura
no puede ser un estamento cerrado o elitizado. Todo ello sin periodo de que una
«escuela judicial» pueda completar el entrenamiento en materias específicas:
organización judicial, reglamentos, manejo administrativo, de personal, de presupuesto,
etc.

Suele observarse que el requerimiento de nivel técnico para el ingreso a la magistratura

tiene el inconveniente de presupones un largo y costoso proceso de aprendizaje que sólo
pueden pagar las personas de estratos sociales acomodados. En una democracia hay
becas y otras formas de estímulo a la superación técnico-jurídica que si bien no
neutralizan diferencias sociales que son estructurales, son útiles pata acortarlas
permitiendo que personas de menores recursos puedan acceder también a su
entrenamiento.

Segunda parte:
Nuestro atraso institucional

IX. MODELOS DE MAGISTRATURA EN EL DERECHO COMPARADO

Si dejamos de lado modelos de magistratura que por su tradición son muy extraños a
nosotros y que presentan sus problemas especiales (básicamente el modelo británico y el
de elección popular de los jueces), podemos decir que entre los países en cuya tradición
jurídica se inscriben los nuestros (sistema continental europeo) es dable distinguir tres
modelos básicos de magistratura que, a su vez constituyen también tres estadios de la
evolución política de la magistratura: a. Magistraturas empírico-primitivas; b.
Magistraturas tecno-burocráticas; y c. Magistraturas democráticas de derecho.
a. En las magistraturas empírico-primitivas la arbitrariedad selectiva no garantiza
ningún nivel técnico mínimo, como no sea e que se desprende del mero titulo
profesional habilitante y de algunos requisitos formales. El resultado de este modelo
-que corresponde a un primer estadio o momento de organización política de los países-,
cuando se prolonga en el tiempo, es la inseguridad jurídica, la total falta de estímulo al
progreso jurídico, el empobrecimiento de la cultura jurídica del país, la inadecuación del
país para inversiones responsables y con rentas razonables y, en general, el
empobrecimiento del estado de derecho. El marco jurídico general, en efecto,
corresponde a un estado de derecho «legal» (en el mejor de los casos) con tendencia
deteriorante.

b. En las magistraturas tecno-burocráticas el proceso de selección de los jueces tiene

ciertos recaudos que garantizan un nivel técnico mínimo. Esta garantía puede ser débil o
fuerte; es débil cuando la ley o la tradición imponen un «escalafón» interno
(entrenamiento predominantemente burocrático) y es fuerte cuando por imperio legal se
impone un sistema de concurso público de antecedentes y oposición o bien el egreso de
una escuela (con los inconvenientes que señalamos para esta última forma de selección).

Su efecto general es impulsar a profundización de la investigación jurídica exegética,

con escaso nivel de crítica y de abstracción constructiva. Corresponde en general al
modelo de estado legal de derecho (que aún no alcanzaron el nivel de los modernos
estados constitucionales de derecho). No obstante, en el caso de la garantía fuerte del
mínimo técnico, revela un considerable grado de consolidación institucional en el país.

La garantía débil tiene la desventaja de privilegiar por regla general el aspecto

burocrático en detrimento del técnico y, en caso de responder sólo a pautas legales (no
Constitucionales) y más aun cuando están impuestas por mera tradición, se halla
constantemente sometida al riesgo de un retroceso a la etapa empírico-primitiva.

Cabe señalar que si bien el modelo tecno-burocrático es muy superior al empírico-

primitivo tiene el inconveniente de corresponder a una estructura jerarquizada de la
magistratura, de tender a una «carrera» muy militarizada y. por ende, de lesionar la
independencia interna del juez (generalmente si bien la promoción dentro de la
«carrera» jerarquizada al estilo militares por concurso, éstos son controlados por los
«superiores»).

c. En las magistraturas democráticas de derecho además del aseguramiento del nivel

mínimo tecno-jurídico asegurado mediante garantía fuerte (concurso público de
antecedentes y oposición), se satisface mucho más ampliamente de la dependencia
(interna y externa) de los jueces mediante la transferencia del gobierno del Poder
Judicial a un órgano diferente del Ejecutivo y del supremo judicial integrado en forma
equilibrada por una mayoría de jueces que representan a todos sus colegas y una
minoría de designados por la representación popular.

Se trata de un modelo que quiebra la jerarquización militarizada de la magistratura de

modelo bonapartista, la horizontaliza, opera un formidable fortalecimiento de a
independencia interna y, al mismo tiempo refuerza la independencia externa, evitando la
elitización del judicial y admitiendo la intervención deja representación popular.
Este modelo corresponde a democracias fuertes y desarrolladas, con estados
constitucionales de derecho que promueven el avance del conocimiento y cultura
jurídicos, mediante a integración teórica de los principios constitucionales y generales
del derecho.

En líneas generales puede observarse que el modelo empírico-primitivo fue superado en

Europa a fines del siglo pasado (los jueces españoles son designados por oposición
desde 1870, y los italianos desde 1890 por ejemplo). En América Latina, el único caso
de garantía fuerte de profesionalidad lo hallamos en Brasil. Existen otros modelos
tecno-burocrática -con garantía débil-, pero en general, predomina el modelo empírico-
primitivo con algunas tendencias a lo tecno-burocrático. En cuanto los modeles de
magistraturas democráticas de derecho, corresponden a la última postguerra europea y
no existe ninguna magistratura latinoamericana que haya alcanzado ese estadio.

X. LA SELECCIÓN YPROMOCIÓN DE MAGISTRADOS EN LOS MODELOS

EMPÍRICO-PRIMITIVOS LATINOAMERICANOS

Hemos visto que la independencia (externa e interna), la imparcialidad y la capacidad

técnica son los tres pilares en que se asienta el buen funcionamiento de la jurisdicción.

En el modelo empírico-primitivo por definición, por definición, falta el último, pues la

selección de los jueces no responde a ningún procedimiento que lo garantice. Las
nominaciones, por ende, son arbitrarias y provienen de fuentes de poder que, por sus
características afectan la independencia externa o la independencia interna o ambas.

a. Nominación política: en la región hallamos algunos sistemas de designación política

pura, en que las nominaciones pueden provenir del Poder Ejecutivo, del Poder
Legislativo de facultades convergentes de ambos poderes.

b. Co-optación: otro procedimiento de nominación, minoritario en la región, es la

nominación por el órgano supremo del Poder judicial, que también llena sus propias
vacantes.

c. Nominación mixta: El órganos supremo del judicial es nominado políticamente y los

jueces de segunda y primera instancia son nominados por co optación por el órgano
supremo o bien los de segunda instancia por el supremo y los de primera instancia par
los de alzada.

Estas formas de nominación dentro del modelo empírico-primitivismo, van

acompañadas por variables que es menester tomar en cuanta a la hora de diagnosticar
las falencias de cualquier magistratura en concreto, puesto que pueden agudizar o
morigerar las características propias del modelo empírico-primitivos o lesionar en
mayor o menor medida la independencia judicial. En este sentido es necesario tener en
cuanta:

- Si la nominación es vitalicia o por períodos (inamovilidad relativa) y, en este último

caso, si los períodos son más o menos prolongados (en caso de períodos muy cortos
puede considerarse cancelada la garantía de inamovilidad)
- Si la remoción por inconducta es política o si radica en el órgano supremo y, en
cualquier caso, de qué garantías está rodeada (la primera afecta la independencia
 externa, la segunda la interna y la medida de las afectaciones la proporciona el grado
de indefensión del juez que puede llegara la cancelación de la garantía de
inamovilidad).
- Si los respectivos órganos políticos o supremos son asistidos por algún órgano
técnico (generalmente llamados «consejos», pero que nada tienen que ver con los
«consejos» del modelo democrático de derecho) o si se prescinde de cualquier
intervención técnica. (Esto permitirá saber si se incorporan algunos elementos del
modelo tecno-burocrático o si es un modelo empírico-primitivo más puro).

Esta clasificación nos muestra claramente que en los modelos empírico-primitivos no

sólo se afecta el nivel técnico jurídico por no garantizarse ningún procedimiento
selectivo racional que lo preserve, sino que, en concreto, es un modelo que lesiona
gravemente la independencia interna y externa de los jueces. Las variables referidas son
simples indicadores del grado de lesión a la misma.

En cuanto al sistema de nominación política, tarde o temprano desemboca en la

designación de personas que son más adictas o simpáticas a los políticos de turno.
Provoca los inevitables y consabidos «agradecimientos» a quienes promovieron la
nominación o bien la nominación tiene lugar condicionada por acuerdos previos, cuando
no con el especial encargo de resolver favorablemente ciertos casos planteados o
inminentes.

En el mejor de los casos provoca la nominación de personas incompetentes o que han

tenido la habilidad de disimular su ideología o su personalidad gris (pasar
desapercibidos por su mediocridad).

La nominación por co-optación pura elitiza el Poder Judicial, desembocando en la

familia judicial, destruye toda independencia interna de la magistratura, el juez queda
sometido a los criterios superiores y la función jurisdiccional queda en definitiva en
manos de una corporación jerarquizada que tiende a hacerse hereditaria. Es posible que
tenga cierto nivel técnico superior al de mera nominación política (por autoconservación
de la propia élite), pero no produce jueces independientes ni imparciales, sino que
tiende producir jueces elitistas, clasistas, prejuiciosos, alejados de la comunidad y de sus
problemas, refractarios a cualquier innovación progresista. La función jurisdiccional
termina congelándose y cualquier creatividad se erradica.

La nominación mixta (política y por co-optación) tiene la rara virtud de reunirlos

inconvenientes -o la mayor parte de los inconvenientes- de ambos sistemas combinados.
El Poder Judicial termina desapareciendo, porque los jueces son meros empleados de las
cortes o tribunales supremos, es decir, que nos hallamos con un órgano supremo
designado conforme a las simpatías e intereses de turno y un conjunto de empleados
sumisos o despedidos.

XI. TENDENCIAS DETERIORANTES EN LAS MAGISTRATURAS

EMPÍRICO-PRIMITIVAS

Hemos visto que existen tres modelos básicos o estructurales de magistraturas

(empírico-primitivo; tecno-burocrático; y democrático de derecho), que son también tres
estadios en la evolución política de las magistraturas dentro de a tradición jurídica
europeo continental. Hemos destacado que la mayoría de las magistraturas latino
americanas corresponden al modelo empírico-primitivo, estadio que fue superado en
Europa continental en el siglo pasado, y que la única magistratura tecno-burocrática con
selección fuerte es la brasileña. En estas magistraturas empírico-primitivas de América
Latina hemos destacado que la selección no democrática (no realizada por la vía del
concurso público de oposición y antecedentes) se lleva a cabo por combinación de
ambas y que los caracteres empírico-primitivos se marcan más o menos según que la
movilidad y la dependencia sean más o menos acentuadas.

Resulta de este modo que, dentro del modelo empírico-primitivo hay magistraturas que
responden a distintas realidades que, a su vez, condicionan en las personas que las
integran, diferentes grados y formas de deterioro persona!, de deterioro de la imagen
pública y de deterioro de la auto-percepción o autoestima.

Ahora bien: el modelo tecnoburocrático también tiende a generar deterioro en los tres
sentidos mencionados, que es el juez burocratizado. Como los modelos reales rara vez
se dan en sus formas puras y dentro del modelo empírico- primitivo existen grados de
profundización de sus caracteres propios, hay algunas magistraturas empírico-primitivas
que por atenuación de sus características estructurales provocan cierto grado de
burocratización: el deterioro en forma de burocratización tiende a aumentar en la
medida en que disminuye la acentuación de los caracteres empírico-primitivos. Por el
contrario, en la medida en que los caracteres empírico-primitivos se marcan más,
predomina el deterioro en la forma de partidización directa o bien en la forma de
degradación. De allí que:

a. En los modelos empírico-primitivos se combinan en cierta medida tres formas de

deterioro de la imagen pública, de la autopercepción y de la personalidad de los jueces:
la partidización directa y la degradación, con cierto grado de burocratización, que si
bien es un deterioro propio del modelo tecno-burocrático penetra en el modelo empírico
primitivo en la medida en que éste debilita sus caracteres.

b. En los modelos tecno-burocráticos tiende a predominar el deterioro en forma de

burocratización. En estos modelos, en la medida en que se debilitan sus caracteres
propios y se refuerza la selección fuerte, tienden a aparecer algunos caracteres de jueces
democráticos de derecho, aunque no predominen. La selección fuerte y la elevación del
nivel técnico da lugar a que varios jueces inquietos rechacen las pautas burocráticas y se
cuestionen su función, aspirando a mayores niveles de integración de los principios
generales y de perfección del estado de derecho.

A estas alturas de nuestra exposición debemos formular una aclaración: una institución
es una estructura de poder que se reproduce, es decir, que «cría sus pichones» los
entrena y modela sus actitudes e imagen. Se trata de estructuras de poder que, como
cualquiera, tienden a intemalizarse mediante un sistema de «matricería humana» y, por
lo tanto, en el caso del judicial, generan «estilos de jueces». Por supuesto, que como el
hombre es un ente complejísimo por excelencia, no siempre la «matricería» tiene éxito.
De este modo surgen las excepciones y los héroes a veces callados y anónimos y otras
conocidos y contestatarios. Pero los héroes no abundan en ningún lado y las
instituciones no pueden modelarse sobre su imagen, porque perderían sentido los altares
y los monumentos. En el grueso de los casos la «matriceria» resulta y los disidentes
permanecen como excepción o son directamente marginados o expulsados según sea el
grado de poder vertical o de militarización de la institución.
Es cierto que las instituciones las hacen los hombres, pero una vez hechas, son éstas las
que hacen a los hombres, los modelan y reproducen. Resulta harto ridículo el
espectáculo de políticos que se rasgan las vestiduras criticando a los jueces, cuando son
ellos los que permiten o sostienen con tal de nombrar a sus amigos o parientes
estructuras institucionales que condicionan para la incapacidad técnica, para la
dependencia y para la parcialidad, cuando no para la corrupción y la domesticación. No
están haciendo más que criticar la obra de su glotonería de poder inmediato.

Es necesario reflexionar esto, para obviar las críticas puramente personales, que, por
justificadas que sean, no conducen a nada y menos a impedir a reproducción del
fenómeno. Si se pretende resolver el problema, lo que debe hacerse es impulsar la
institución en el sentido de su progreso político mundial. No pretendemos que exista
una fatalidad, una «matricería perfecta» porque no sería verdad. Pero no es menos cierto
que así como la familia patológica tiende a gestar un niño que será un adulto patológico,
así como los padres que imparten continuamente órdenes contradictorias a sus hijos
tienden a generar esquizofrénicos así como las familias autoritarias tienden a generar
personalidades autoritarias o desquiciadas, las instituciones o los cuerpos con poder
tienden a generar personas con características acordes con las pautas que se derivan del
poder o de la forma de ejercerlo o evitarlo. Por ello es ridícula la crítica de los políticos
a los jueces «que tenemos», como silos jueces proviniesen de Laponia o llegasen en
OVNI, como sino fuesen un producto de la sociedad y de su poder, y si los políticos
demagogos lo único que pretenden es dominarlos y controlarlos, tenerlos sometidos y
obedientes, son los que menos autoridad tienen para quejarse cuando no responden a sus
intereses o protagonizan algún escándalo del que el político, por puro clientelismo,
pretende alejarse. Si nuestros políticos, en lugar de sus bajos intereses corporativos e
inmediatos o de sus pocos claros intereses personales o profesionales, asumiesen su
responsabilidad de conductores sociales demostrando que no están incapacitados para
algo más que pensar en el poder y la ventaja inmediata, los jueces serían diferentes
porque las instituciones los moldearían de modo diferente.

En una sociedad nadie nace por generación espontánea: ni los jueces, ni los políticos, ni
por cierto que tampoco los políticos. Si cada uno de ellos tiende a ser como es, es
porque así tiende a moldearlo la institución en que se enrolan, con las excepciones que
toda matriceria humana reconoce, para bien o para mal, y que son las que impulsan la
dinámica.

XlI. LA TENDENCIA AL DETERIORO PARTIDIZANTE

Se trata, como hemos dicho, de una de las formas del deterioro de la imagen pública, de
la persona y de la autopercepción y autoestima, propias del modelo empírico-primitivo
de magistratura, caracterizada por el sometimiento directo a los dictados cambiantes del
poder político o de grupos de presión política. Su forma más pura se observa en las
dictaduras en que, además del servilismo y de la obsecuencia se demandan expresiones
ideológicas de identificación expresa. Fuera del contexto dictatorial estas expresiones
suelen tener menor importancia, cobrando primordial sentido el acatamiento a las
instrucciones para resolver los conflictos que interesan al poder o a los grupos
profesionales vinculados al poder. En general, fuera del contexto dictatorial la
partidización directa tiende a combinarse con la degradación.
Cabe acotar que no siempre una dictadura se maneja con una magistratura de modelo
empírico-primitivo. En Europa las dictaduras de entre-guerras se encontraron con
magistraturas tecno-burocráticas y se manejaron con ellas. La menor docilidad de estas
magistraturas de estadio medio de evolución política determina que las dictaduras traten
de reforzar el verticalismo, asegurarse el dominio de las cúpulas y crear tribunales
especiales (orden público, seguridad pública, etc.). Algo parcialmente parecido tuvo
lugar en Brasil con la dictadura militar.

XIIl. LA TENDENCIA AL DETERIORO DEGRADANTE

Esta forma de deterioro se caracteriza por una notoria caída de las remuneraciones, que
coloca a los jueces en situación de límite de necesidad, genera un amplio espacio para la
corrupción y, en definitiva, provoca un proceso de selección inverso, porque van
sobreviviendo los más corruptos y los más inhábiles para ganarse la vida fuera de la
función. La corrupción -en éste como en cualquier otro ámbito- es un claro factor de
sometimiento incondicional al poder, o sea, que es funcional al reforzamiento de la
dependencia, dado que el corrupto es siempre más vulnerable al poder. Se trata de una
estructura que corresponde al deterioro que generalmente se hace padecer a las policías,
a las que se les paga mal, instigándolas de este modo a corromperse y, además,
corrompiéndose se hacen más vulnerables y sometidas más férreamente al poder de
turno, denunciando o removiendo a quienes son renuentes en el acatamiento servil y
diligente de las instrucciones impartidas.

Sin duda que se trata de un modelo que fomenta actitudes personales tan deterioradas
que prácticamente hace a los que las sufren irrecuperables para el ejercicio de la
función. No es posible en este caso hablar de ideologías, porque simplemente son
actitudes que sino caen en la tipificación penal, deambulan por os bordes de la misma.
Las variables son múltiples, porque la degradación no conoce límites, proyecta la
imagen pública deteriorada del juez corrupto, que pasa a integrar un estereotipo popular,
y, por ende, a devolverse hacia todo el grupo con el consiguiente abatimiento de quienes
resisten al condicionamiento institucional y la constante agresión a sus reparos morales.

XIV. LA TENDENCIA DETERIORANTE DEL MODELO DE

MAGISTRATURA TECNO-BUROCRÁTICA

En la medida en que una magistratura es menos empírico-primitiva y más tecno-

burocrática, disminuyen las otras tendencias deteriorantes y aumenta la tendencia al
deterioro por burocratización. El modelo tecno-burocrático garantiza un nivel tecno-
jurídico mínimo, pero no garantiza la independencia judicial. La burocratización es,
justamente, una reacción defensiva frente a la subordinación o dependencia, sea interna
o externa. En el condicionamiento de esa actitud operan varios y dispares factores,
como son la jurisprudencia obligatoria formal, el peligro en la estabilidad funcional o
movilidad, la promoción o «carrera», el ataque político, la injuria y la difamación, las
sanciones administrativas, las presiones políticas, los «consejos» policiales, etc.

El mecanismo de defensa que llamamos «burocratización» consiste en la asunción de un

ritualismo que lleva a cumplir de modo reiterativo, obsesivo y sumiso con las mismas
formas olvidando por completo los contenidos u objetivos de la función.
Las actitudes que estos marcos de poder generan en los jueces frustran cualquier
originalidad, anulan su creatividad, carecen de impulsos para perfeccionarse, terminan
perdiendo interés en cualquier cosa que pueda sacarlos de la rutina y en definitiva
denostándola, el tema salarial asume la centralidad de sus discursos etc.

Para ahorrarse conflictos y sobrevivir les es necesario ocultar ideología o hacer alarde
de la que no comparten y, en el fondo, cuando han internalizado completamente las
actitudes burocratizantes, terminan por no tener más ideologías que un sistema de
defensa que les permite subsistir dentro del marco institucional en el que se hallan
insertos. Con el paso del tiempo y el progreso del deterioro personal que estas actitudes
condicionan, pueden llegar a los tribunales cupulares y desde ellos orientar el proceso
reproductor de las mismas actitudes condicionantes del rol, La imagen pública que
proyectan y reproducen es la del juez «aséptico», a que ya nos hemos referido.

Dentro de este marco o modelo de magistratura es posible hallar jueces en los que aún
las pautas burocratizantes no se han internalizado completamente, otros que todavía
ofrecen ciertas resistencias a las mismas y, por último, las que ya padecen una asunción
del rol difícilmente reversible y altamente peligrosa, incluso en términos de salud
mental.

La supervivencia de quienes no internalizan completamente la burocratización depende

del grado de arbitrariedad para la remoción y ascenso que permita el sistema, aunque
siempre son candidatos a la deserción, salvo que el sistema sea tan abierto que posibilite
la evolución hacia un modelo democrático de derecho.

Aunque en las estructuras con tendencia burocratizante interesan más las actitudes que
las ideologías, siempre existe la tendencia a ocultar las últimas, aunque esto da lugar a
fenómenos que merecen mencionarse. Para la estructura burocratizante, por lo general
no se considera una manifestación ideológica toda aparición pública que identifique o
refuerce la pertenencia del juez al stablishment, en tanto que lo es cualquier otra
aparición pública considerada como «desubicada»: reuniones con opositores, vínculos
con el sindicalismo, contactos o participación en grupos progresistas, en
manifestaciones artísticas criticables por los sectores mojigatos, etc. En general, el
burócrata, cuando debe exteriorizar su ideología porque no le resta alternativa, tiende
siempre a hacerlo hacia las posiciones más elitistas y reaccionarias o antidemocráticas,
no por ideología sino por las dudas, aunque sin pecar de exageración peligrosa.

Esta actitud de «fascista moderado por las dudas» que asume el burócrata hadado lugar
a que se extienda el estereotipo y se afirme, como una verdadera fatalidad, que «los
jueces son conservadores». Esto es totalmente falso en dos sentidos: a) En principio, no
puede identificarse una actitud de resistencia a cualquier cambio con
«conservadorismo», que suele ser una posición política respetable como cualquier otra.
b) En segundo lugar, la resistencia al cambio y el ocultamiento de lo que se piensa -si es
que se piensa- bajo el citado «fascismo moderado por las dudas», no es más que el
resultado del condicionamiento de la actitud burocratizante, es decir, que es parte del
mecanismo de defensa inconsciente que se le hace introyectar dentro de este modelo de
magistratura. Toda burocracia es resistente a cualquier cambio progresivo, porque el
comportamiento obsesivo y reiterativo sólo la habilita e incluso condiciona los lideratos
a la reiteración de lo mismo, lo que se coloca en peligro con cualquier alteración de sus
pautas. Jamás puede confundirse esto con una auténtica ideología conservadora.
Cabe acotar que el juez burocratizado sufre una fuerte agresión a su identidad que, en
muchos casos, no puede dejar de observarse en la forma de grave neurosis con serias
consecuencias orgánicas. Existe en el caso una grave violación del derecho humanos a
la identidad, La imagen «aséptica» que alguien, como vimos, la ridiculiza como la
imagen del «eunuco judicial», también hemos visto que es imposible, que es una
aberración humana pero lo cierto es que resulta estereotipada y le es devuelta por los
mecanismos de interacción social que hoy son bastantes conocidos. En definitiva, el
mismo interaccionismo simbólico nos explica la tendencia que todos tenemos a asumir
les roles que se nos demandan conforme a los estereotipo ya responder positivamente a
esas demandas, lo que es altamente peligroso en éste y en otros casos, para la propia
salud, pues se termina sin poder acallar totalmente a culpa que genera no ser lo que
nadie puede ser.

Si bien es cierto que en los modelos tecno-burocráticos con selección fuerte tienden a
darse estos perfiles en forma más pura, también es verdad que la fortaleza de la
selección y el parejo fortalecimiento de los vínculos verticales internos genera
situaciones conflictivas generadores de reacciones que impulsan a la asunción de
actitudes del modelo democrático de derecho. El propio reforzamiento de la
«matricería» burocratizante impulsa a la superación del modelo.

No obstante, puede suceder lo contrario, cuando por razones ajenas a la misma

magistratura tecno-burocrática, el modelo tiende a deteriorarse hacia un modelo
empírico-primitivo, o bien, cuando en un modelo empírico-primitivo con caracteres
debilitados, se refuerzan los caracteres empírico-primitivos. En tales casos, no es raro
hallar algunas situaciones simbióticas de deterioro burocratizante y de partidización
directa, que suelen ser más peligrosas que los productos separados de ambos deterioros.
El juez burocratizado que por presión del poder político se ve obligado a identificarse
externamente con una ideología sectaria, pierde la seguridad que le brindaba su
«asepsia» burocrática y en algunos casos hay quienes procuran compensar esa
inseguridad con una verdadera radicalización ideológica sectarista y con muestras
externas de obsecuencia, servilismo y obediencia que perciben como devolución de la
seguridad perdida. El producto es francamente lamentable y, en el plano personal, es la
más completa agresión a la salud mental de una persona.

XV. HACIA LA SUPERACIÓN DEL MODELO TECNO-BUROCRÁTICO

En la última postguerra se afirmó el movimiento constitucional hacia los

modelos de magistraturas democráticas de derecho en Europa continental. Los modelos
tecno-burocráticos europeos necesitaban ser superados mediante un sistema que,
además de la mínima jerarquía técnico-jurídica de la magistratura garantizase su
independencia. La magistratura europea, desde más de medio siglo antes, había
alcanzado y consolidado el nivel tecno-burocrático, que correspondía al positivismo
legalista en el saber jurídico. Pero ese modelo no había sido suficiente para contener el
desborde de poder de las dictaduras de entreguerras. Se planteaba entonces la necesidad
de pasar de un modelo de magistratura con simple nivel técnico legal, a un modelo con
nivel técnico constitucional y con un gobierno independiente que garantizase su
independencia externa e interna, es decir, de una magistratura capaz de protagonizar la
transición del estado «legal» de derecho al estado «constitucional» de derecho.
Como órgano de gobierno de las magistraturas democráticas de derecho, comenzaron a
perfilarse los llamados «consejos de la magistraturas». Como modelos originarios de
consejos de la magistratura, podemos mencionar el francés de la Cuarta República y el
italiano de la Constitución republicana de 1948. Como veremos luego, no puede
confundirse este organismo, que es de gobierno del Poder judicial, con otros de igual
nombre pero diversa función, o que no renuncian a la jerarquización militariza da del
Poder Judicial y que son frecuentes en América Latina. La mera sinonimia no puede
movernos a confusión.

Para aclarar el importante fenómeno político que significó la aparición de estos órganos
de gobierno independientes del Poder judicial en los países de Europa continental, nos
referiremos a tres modelos concretos que son el francés, el italiano y el español. Su
análisis nos permitirá comprender los avances y retro- casos en este modelo de
magistratura. No obstante, antes de llevar a cabo este somero análisis, creemos
necesario detenernos un instante en el contexto histórico yen las causas del fenómeno
político del surgimiento de los consejos como órgano de gobierno independientes de los
poderes judiciales y su coincidencia con la generalización de los controles centralizados
de constitucionalidad.

XVI. EL MARCO HISTÓRICO DEL SURGIMIENTO DE LOS CONSEJOS

EUROPEOS

Si bien hay antecedentes de los actuales consejos de la magistratura europeos anteriores

a la última guerra mundial, especialmente en Italia y en menor medida en España, lo
cierto es que éstos se configuran por primera vez en las constituciones de Francia y de
Italia de postguerra. Son resultados de experiencias penosas que enseñaron a los
políticos europeos la gravedad de los problemas que genera una magistratura no
democrática (tecno-burocrática) a un régimen democrático. Volvemos a recordar que en
la mayor parte de América Latina nos enfrentamos con un problema de mayor gravedad,
porque ni siquiera hemos alcanzado el nivel tecno-burocrático.

Los políticos europeos no son ni fueron nunca ángeles que regalasen poder. No
obstante, el desastre, el holocausto y los millones de muertos, alertaron sobre la actitud
suicida que es para una democracia la articulación de una magistratura no democrática.
Además, justo es reconocer la dimensión humana que les permitió acordar a hombres de
ideologías encontradas y hasta absolutamente incompatibles, los principios para su
formulación. Esta capacidad de comprensión por más que la alienten las circunstancias,
requiere una considerable visión política y, acertados o descaminados en sus posiciones
personales, creemos que, por esta amplitud que les permitió superar los intereses
mezquinos y la tentación de repartirse como botín político, deben recordarse los lideres
que lo posibilitaron, como Alcide de Cásperi y Palmiro Togliatti, como Suárez y
González.

En el caso francés, la Tercera República había conservado la jerarquizada magistratura

bonapartista, con todos sus defectos y entrenamiento. Cabe recordar aquí el caso de
Magnaud. En realidad, creo que pocos han leído las sentencias de Magnaud, limitándose
a repetir que éste era partidario del derecho libre e inexactitudes semejantes. En
realidad, leyendo a Magnaud con criterio moderno, nos percatamos de que las
sentencias del «buen juez» no tienen nada de derecho libre, sino que están fundadas en
derecho y lo único que hacía Magnaud era considerar a las normas constitucionales
(republicanas) por sobre las leyes y códigos (bonapartistas y monárquicos). En su
tiempo y quizá con escasa técnica, no hacía otra cosa que jurisprudencia constitucional.
Hoy tenemos sentencias de cortes constitucionales que son mucho más aventuradas que
las del pobre Magnaud, pero el enfrentamiento de esta actitud con la generalizada en la
corporación judicial francesa imperial le valió un verdadero escándalo y el desprecio de
casi todos sus colegas. Esa misma magistratura corporativa bonapartista no tuvo muy
lucida actuación en el caso «Dreyfus» y, décadas después, no fue del todo brillante su
actuación durante la ocupación alemana y bajo el régimen de Vichy.

Si observamos lo que ocurrió en Alemania, veremos que la República de Weimar se

quedó con la magistratura imperial. El partido socialdemócrata alemán renunció a su
programa de elección popular de los jueces y no supo cómo reemplazarlo, terminando
por confundir la independencia judicial con la inamovilidad de los jueces del Kaiser.
Esa magistratura de burócratas de las clases acomodadas, igualmente entrenadas en la
aplicación literal de las leyes, fue considerablemente complaciente con los movimientos
radicales de derecha e implacable con los agitadores de izquierda. De este modo el
partido nazi gozó de amplia libertad para minar las bases democráticas de Weimar y,
finalmente, con una mayoría relativa, adueñarse del poder y desbaratar las instituciones
de la República. El grueso de esa magistratura siguió operando burocráticamente bajo el
nazismo hasta el final de la catástrofe y cabe recordar aquí las reflexiones de Radbruch,
que los consideraba poco menos que inimputables debido a su entrenamiento.

En Italia, al igual que en los dos países anteriormente mencionados, la magistratura

había alcanzado cierto grado de tecnicismo en virtud de su sistema de selección fuerte.
Incluso se había ido un poco más lejos que en los otros países, por la vía de un
incipiente consejo de la magistratura. Con el advenimiento del fascismo se cortó
completamente esta relativa autonomía, procediéndose primero a una depuración de
todos los elementos no fascistas y reduciéndola luego a un ejército jerarquizado en once
categorías y mal pagado con jefas que dependían directamente del ministro de justicia.
El consejo de la magistratura pasó a ser un simple organismo asesor del ministro de
justicia y la magistratura fascista -es decir, el resto de los burócratas sobrevivientes a la
depuración- se refugiaron en la exégesis y en el tecnicismo-jurídico.

Después de estas experiencias, ante la necesidad de reorganizar los estados, los políticos
europeos se hallaron en situaciones algo semejantes a las de los políticos
latinoamericanos, especialmente cuando esa reorganización se impone después de largas
dictaduras. No obstante, no debemos perder de vista las diferencias, entre las cuales
cabe mencionar las siguientes:

a. las catástrofes europeas fueron resultado de regímenes internos y de guerras

internacionales; las latinoamericanas, si bien se enmarcaron en contextos
internacionales, no son percibidas como resultado de esos conflictos;

b. los políticos europeos provienen usualmente de partidos con mayor coherencia

ideológica; los latinoamericanos frecuentemente muestran una ideología nebulosa o son
productos de acuerdos coyunturales sin programas;

c. las magistraturas de los países europeos habían alcanzado mucho antes el nivel del
modelo tecno-burocrático; las latinoamericanas con la excepción del Brasil y alguna
otra de selección débil, se mantienen en el nivel empírico-primitivo más o menos
marcado.

Habida cuenta de las citadas diferencias y de otras no menos importantes de marco

general; lo cierto fue que en el contexto de las catástrofes a que habían contribuido
magistraturas no democráticas se pensó en el perfeccionamiento de la independencia
judicial mediante los consejos de la magistratura como órgano de gobierno de las
mismas. Tal fue lo que sucedió en Francia y en Italia y, treinta años después en España
y Portugal. Este movimiento, insistimos, coincide con la adopción generalizada de las
cortes constitucionales de control centralizada, a que ya hemos hecho referencia. Es
menester insistir en esto, porque pone de manifiesto que la idea del moderno Estado
constitucional de derecho en la Europa continental, nace apoyada en dos instituciones:
las cortes constitucionales y el consejo de la magistratura.

XVII. LOS MODELOS ORIGINARIOS DE CONSEJOS DE LA

MAGISTRATURA

a. La Constitución de la Cuarta República Francesa había establecido un consejo de la

magistratura que era un verdadero órgano de gobierno de la misma, pese a algunos
defectos. La Constitución de 1958, por su parte retrocedió organizando un Consejo
Superior de la Magistratura que se reduce aun órgano de asistencia dentro del gobierno,
pero que no ejerce el gobierno del Poder Judicial. En este sentido, la independencia
judicial se mantiene hasta hoy a nivel relativamente bajo.

El Consejo Superior de la Magistratura francés, creado en 1958, está presidido por el

presidente de la República, el ministro de Justicia es su vicepresidente y lo integran
nueve miembros elegidos por el presidente de la República, entre los cuales seis deben
ser magistrados de una lista que propone el órganos supremo judicial casación en tanto
que los tres restantes son dos extraños a la magistratura y uno entre los consejeros de
Estado. Su función es la de expresar su parecer acerca de los candidatos a jueces
propuestos por el ministro de Justicia, aunque tiene derecho de veto en las candidaturas
a magistrados de casación. En una composición especial, en que lo preside el presidente
de la casación, impone sanciones administrativas a los magistrados.

Como es dable observar, no se trata de un órgano de gobierno del Poder judicial y, sin
duda, inspira a todos los organismos con análoga denominación que en Latinoamérica
se limitan a ser organismos auxiliares, Su composición parece dominada por la Corte de
casación o tribunal supremo y su función parece ser la de combinar la co-optación con
la nominación política, o bien a atenuar la nominación política con elementos co-
optativos, pero teniendo en cuenta la previa selección fuerte que de cualquier manera
impone un mínimo de tecnicismo jurídico.

b. El Consejo Superior italiano está compuesto por el presidente de la República, el

primer presidente y el procurador de la casación y por otros treinta consejeros, diez de
ellos electos por el Parlamento en sesión común de las cámaras y veinte electos por
todos los magistrados, en elección por listas y sistema de cociente electoral. Cabe
observar que aquí los magistrados que integran en consejo supremo del Poder judicial,
puesto que no se reconocen jerarquías internas en la magistratura, sino electos por todos
los jueces, cada uno de los cuales, sea del tribunal y de la instancia que fuere, tiene un
voto. Esto provoca los agrupamientos de jueces y su identificación ideológica general;
nadie puede ser «aséptico» en este sistema.

El Consejo italiano tiene claras fundones administrativas y, dado que ejerce el gobierno
y la representación de toda la magistratura, ha tendido siempre a ampliar sus poderes, lo
que le ha generado frecuentes conflictosa en el gobierno y con el presidente. Es sin duda
el órgano de gobierno independiente más poderoso conocido en el derecho comparado.
Su efecto ha sido un extraordinario impulso a la legislación ya la jurisprudencia.

c. El Consejo General del Poder Judicial español fue creado por la Constitución de 1978
y está presidido por el presidente del Tribunal Supremo e integrado por veinte
consejeros, ocho de los cuales los elige el Parlamento entre reconocidos juristas y los
restante doce son magistrados. Según la ley orgánica de 1980, estos últimos eran
elegidos como en Italia, pero conforme a la ley orgánica de 1985 pasaron a ser elegidos
también por el Parlamento, con lo que consejo perdió una buena parte de su poder y
cesaron los conflictos que, análogamente a Italia, comenzaba a producirse en España.
Sus funciones son análogas a las del consejo italiano y, pese a la grave alteración en su
composición que importa la ley de 1985, lo cierto es que continúa siendo un órganos de
gobierno del Poder judicial bastante independiente. Es dable suponer que el retroceso de
1985 será pasajero, según los esfuerzos que en el plano político sea capaz de realizar la
magistratura española.

Estos tres ejemplos no bastan para reflexionar sobre las dificultades que conlleva la
instalación de un órgano independiente de gobierno del Poder Judicial. El ejemplo
francés, con el notable retroceso que implica la Constitución de 1958, deja al consejo
reducido a un órganos bastante auxiliar que en poco altera la situación anterior y, en
definitiva, nonos sirve como modelo para resolver nuestros problemas. Tengamos en
reducido a un órgano bastante auxiliar que en poco altera la situación anterior y, en otro
en menor medida, no nos basta superar modelos tecno-burocráticos de magistratura,
sino que ni siquiera hemos alcanzado ese nivel, dado que nos movemos en el nivel
empírico primitivo, con jueces elegidos arbitrariamente por los cambiantes gustos del
poder de turno o del «superior»en el seno de una corporación mutable o de una
«familia» enquistada. El ejemplo francés en América Latina ha contribuido a
confundirlas idea s ya pretender que se había optado por un «consejo» como sistema,
cuando en realidad no se trata más quede un control corporativo atenuado de las
nominaciones que realiza el ministro de Justicia.

Por otra parte -y pese al retroceso español de 1985- podemos hablar de un modelo
«ítalo-español», en el que tenemos verdaderos órganos de gobierno del Poder Judicial.
A juzgar por los resultados que pueden observarse, especialmente en el país con más
larga práctica, el modelo ha funcionado con gran efectividad. Podemos señalar los
siguientes aspectos que creemos dignos de ser valorados:

a) La magistratura italiana se ha enfrentado al terrorismo y lo ha desbaratado.

b) La magistratura italiana ha denunciado y desbaratado organizaciones que pusieron en

peligro la estabilidad democrática del Estado y que estaban enquistados en los mismos
cuerpos de seguridad del Estado.
c) Los políticos italianos tienen grandes y frecuentes conflictos con ellas, porque sienten
el peso de su poder controlador.

d) La magistratura italiana es pluralista; existen organizaciones de magistrados

demócrata-cristianos, socialistas e izquierdistas que disputan en su seno y se controlan y
denuncian recíprocamente, lo que posibilita un amplio control público de su actividad.

e) La magistratura italiana se ha enfrentado y continúa haciéndolo, contra la mafia y la

criminalidad organizada en general, a costa de la vida de sus propios jueces.

f) El nivel técnico-jurídico de la magistratura italiana es altísimo, sus sentencias son de

alta calidad, su control de constitucionalidad es fino y complejo, al menos en
comparación con lo que usualmente conocemos en América Latina, a excepción de la
jurisprudencia constitucional de los últimos años en Costa Rica, algunas sentencias de
los tribunales supremos del Brasil, de Colombia y unos pocos ejemplos más.

g) En la magistratura italiana, al erradicarse la «asepsia», se ha impulsado la

jurisprudencia y la crítica a la jurisprudencia ya la ley, promoviendo un importantísimo
movimiento de retroalimentación entre jueces y doctrinarios, con un notable impulso al
nivel jurídico general del país.

h) La integración del consejo por mayoría de jueces electos por todos los jueces del
país, reduce o anula la dependencia interna y hace realidad el precepto con el que la
Constitución de la República Italiana de 1848 reaccionó frente a la jerarquización
corporativa de la magistratura fascista: «los magistrados se distinguen entre sí
solamente por la diversidad de funciones (art. 107, inc. 4º).

En síntesis:

1) En el siglo pasado Europa abandonó el estadio de la magistratura empírico- primitiva,

pasando a la etapa tecno-burocrática, con lo cual superó el nivel paupérrimo de las
magistraturas que son resumideros de todos los demandantes de «premios consuelo» en
lo político o bien, de la elitista «familia judicial».

2) Europa supo reconocer en la postguerra el peligro que implica la magistratura no

demócrata y las fallas en el control de constitucionalidad.

3) Conforme a ello produjo dos instituciones: las cortes de constitucionalidad -separadas

de las de casación o «supremos»- y los consejos de la magistratura como órganos de
gobierno de los poderes judiciales.

4) Entre estos últimos, en tanto que el francés fue casi decapitado por la Constitución de
1958, el español de 1980 fue limitado al modificarse la forma de elección de los
magistrados que lo componen y, el que más lejanamente llegó en su autonomía fue el
italiano, con gran beneficio para el progreso institucional y jurídico del país.

Tercera Parte: Los pasos hacia la

Magistratura Democrática de Derecho
XVIII. LAS ENSEÑANZAS DE LA COMPARACIÓN: EL GOBIERNO
JUDICIAL

La comparación que hemos realizado nos muestra que, en general, en la región estamos
en la etapa que Europa continental superó hace un siglo o más. No es fácil en medio del
aquelarre ideológico que criticamos, de la confusión en que suelen caer los mismos
teóricos, de los intereses corporativos y de la miopía y glotonería de nuestros políticos,
comenzar a superar la situación, especialmente cuando ni siquiera llegamos a una etapa
tecno-burócrata.

En principio, debemos replantear seriamente el problema del gobierno del Poder

judicial: ¿quién debe gobernar en una magistratura independiente?

La idea bonapartista de la magistratura jerarquizada, militarizada, que se prolonga hasta

el fascismo y que sufre el primer revés importante en la reacción antifascista que se
concreta en la Constitución de la República Italiana, se nos ha metido muy dentro. Nos
cuesta percibir que una magistratura independiente lo es, tanto de los poderes externos
como de las dictaduras o autoritarismos internos. Nuestros tribunales o cortes supremos,
conforme a la inveterada costumbre de defender espacios de poder como feudos,
retienen o pretenden monopolizar el gobierno judicial. Esto redunda en perjuicio de
nuestras magistraturas en dos sentidos: a) Por un lado, lesiona frontalmente -como lo
hemos reiterado- la independencia interna de los jueces. b) Por otro lado, nuestros
tribunales supremos cumplen muy defectuosamente sus funciones propias, como el
control de constitucionalidad ola unificación de jurisprudencia, por la vocación
llamativa pero entrañable que tienen hacia el ejercicio del poder interno. Tienden a
considerar a los jueces como sus subordinados, no sólo en el plano administrativo, sino
en el jurisprudencial, injurian y ridiculizan a los jueces que se apartan de su criterio,
usan su poder o su peso político para presionarlos y para obstaculizarles los «ascensos»,
En general, subordinan sus funciones judiciales a las administrativas y pierden la mayor
parte del tiempo en estas cuestiones, por no decir en estas intrigas, pues frecuentemente
derivan en ello.

Un juez constitucional debe ser un juez constitucional, un juez de casación debe ser un
juez de casación, y ninguno de ambos debe perder su tiempo en comprar bombillos de
luz o en reparar ascensores, en administrar una Fábrica de muebles o un depósito o una
empresa constructora. El pueblo les paga para que juzguen y quiere un buen servicio de
justicia.

Debe quedarnos claro que la confusión entre las funciones de control de

constitucionalidad y de casación con las de administración y gobierno judiciales, tiene
el doble efecto de lesionar la independencia interna de los jueces y de perjudicar
seriamente las funciones de más alta calidad técnica e importancia política a cargo de
los poderes judiciales.

Sólo el convencimiento de que los jueces son jueces y no hay entre ellos otra jerarquía
que la derivada de la condición de juez, puede aclararnos esta confusión. No puede
haber «superior» ni «inferior» entre los que «dicen el derecho». Un juez de alzada no es
«superior» del de primera instancia, sino que simplemente cumple una función
diferente, tienen una competencia diferente y nada más. Ordenamientos judiciales
incuestionablemente democráticos, como el italiano y el español, nos enseñan hoy esta
premisa., que es el modelo exactamente contrario al de una corporación jerarquizada.
Dentro de la función jurisdiccional, el juez no puede ser empleado ni dependiente de
nadie: desde el juez de paz hasta el juez constitucional, todos son jueces y tienen la
misma jerarquía «judicial», con diferentes competencias.

Nos permitimos observar que es falso desde el punto de vista del servicio, que los
tribunales superiores deban tener mayor jerarquía por la «importancia» de sus
funciones. El usuario puede verse más perjudicado por las decisiones de un juez de
primera instancia que por las de un tribunal colegiado. Si pensamos, por ejemplo, en las
facultades de nuestros jueces de instrucción, veremos que una resolución de] mismo
puede ser corregida por un tribunal de alzada o incluso por uno supremo, pero el daño
será irreparable, porque la corrección llegará cuando ya se ha materializado, cuando el
delincuente o las pruebas han desaparecido o cuando la persona ha estado
indebidamente privada de libertad un tiempo considerable. Esto basta para probar que
no se trata de una jerarquización por la «importancia» de las funciones, sino
simplemente porque «gobiernan», lo que por otra parte favorece también la dependencia
externa, dado que a los poderes políticos les es mucho más sencillo controlar un
pequeño grupo constitutivo del órgano supremo que controlar a la totalidad de la
magistratura. De este modo, los gobiernos en los supremos no sólo afectan la
independencia interna, sino que medianamente favorecen la dependencia externa.

Para materializar esta idea, la primera premisa es que el gobierno judicial debe estar a
cargo de un organismo judicial diferente de los órganos supremos o de últimas o
extraordinarias instancias. Este organismo, como es natural, debe estar prioritariamente
compuesto por jueces, pero aquí es donde debe imperar el criterio democrático: si la
magistratura no es un ejército, cada juez debe tener un voto para elegir su representante
al consejo y el sistema más democrático es el de lista completa y cociente electoral u
otro que garantice la representación proporcional de los diferentes grupos de
magistrados. De este modo los jueces se asociarán de acuerdo con sus percepciones de
la realidad o sus comprensiones del mundo y estarán representados proporcionalmente
mediante comicios en los que voten todos los jueces del país.

¿Y las «camarillas»? ¿No habrán jueces que se enquisten y se dediquen exclusivamente

a ser «consejeros»? La solución es simple y está consagrada en los sistemas
comparados: se prohíbe la reelección de los consejeros jueces, salvo que haya uno o dos
períodos intermedios, lo que fuerza a la rotación.

¿Y la representación popular? ¿Los diputados, como representantes del pueblo no tienen

nada que hacer en el gobierno judicial? La respuesta negativa no sería correcta. Lo
correcto sería pensar que el órgano de gobierno judicial debe componerse de jueces en
forma mayoritaria, pero en su seno deben oírse las voces de las diferentes corrientes
políticas por las que vota el pueblo. De allí que sea importante que una minoría del
consejo se integre con juristas extraños a la jurisdicción. Esto es lo que hacen los
consejos europeos, donde una minoría (tercera parte) se compone de destacados juristas
nombrados por el parlamento en proporción a las respectivas representaciones
parlamentarias. De este modo, los partidos con representación parlamentaria tienen sus
representantes en el órgano de gobierno de la magistratura, pero en proporción
razonable y por medio de técnicos que comparten su filiación política.
Este órgano de gobierno equilibrado, debería tener a su cargo las siguientes funciones:

a. Las generales de administración y superintendencia que hoy, por lo general, tienen los
tribunales o cortes supremos.

b. Las funciones disciplinarias que no impliquen remoción ni suspensión de

magistrados.

c. Las necesarias para elaborar y ejecutar su propio presupuesto (autarquía financiera)

conforme a un porcentaje razonable del presupuesto nacional que se le asigne
anualmente.

d. Las de convocar a los concursos para proveer las vacantes. Las leyes deberán regular
la materia en forma que garantice que los jurados de los concursos públicos de
antecedentes y oposición estén integrados por los mejores especialistas y catedráticos
del país en la materia de que se trate.

e. La de desestimar in limine las denuncias infundadas contra magistrados, como

también la de sancionar a los denunciantes irresponsables.

f. La de convocar al Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados a caso de denuncias

fundadas que pueden dar lugar a remoción o suspensión. El Jurado debería estar
cuidadosa y detalladamente reglamentado por ley y su integración consagrada
constitucionalmente, garantizando que sea pluralista y amplia jueces con diferentes
competencias, juristas independientes, parlamentarios, jueces y magistrados retirados,
etc.), como también con amplia garantía de prueba y defensa.

La inamovilidad de los magistrados implica varias condiciones que deben ser

garantizadas y preservadas de la autoridad del gobierno judicial.

a. Los jueces no pueden ser trasladados sin su consentimiento.

b. No se deben permitir alteraciones a su competencia ni distribuciones arbitrarias de

causas, salvo por reformas legales generales.

c. No se debe permitir la disminución de su remuneración, ni nominalmente ni por

privación de aumentos compensatorios en caso de inflación monetaria.

d. Los jueces deben ser vitalicios o nombrados por períodos suficientemente

prolongados, con alguna garantía provisional para el supuesto de no ser reconfirmados
al término del mismo. De este modo quedaría neutralizada una de las más frecuentes y
razonables fuentes de dependencia, provocada por la angustia ante la proximidad del
mandato.

XIX. LOS CONSEJOS «ENGAÑOSOS»

Es necesario tener en cuenta que, con frecuencia, se disfraza una designación política
una co-optación o un sistema mixto de designación, con el nombre de «consejo de la
magistratura», lo que es bien común en América Latina. Debe quedar claro que los
consejos a que nos referimos aquí, como característicos de las magistraturas de modelo
democrático de derecho son:

1. Órganos independientes de gobierno del Poder Judicial.

2. Presuponen que el acceso a la función judicial y la promoción se realizan por

concurso público de antecedentes y oposición.

3. No están dominados ni integrados en representación de los cuerpos políticos (serían

formas encubiertas de nominación políticas).

4. No están dominados ni integrados en representación de los cuerpos políticos (serían

formas encubiertas de nominación por co-optación).

5. No se reparten el dominio entre cuerpos políticos y órganos judiciales supremos

(serían formas encubiertas de nominación mixta).

6. No admiten representación jerarquizada de órganos judiciales supremos (serían un

regreso al modelo tecno-burocrático).

En síntesis: es necesario que quede claro que el bautismo de cualquier cuerno orgánico
como «consejo», sea para encubrir o para facilitar las formas de gobierno o
denominación propias de los modelos empírico-primitivos o tecno-burocráticos, no es
más que la simulación o apariencia de un modelo democrático de derecho.

XX. LOS ARGUMENTOS «FOLKLORISTAS»

No ignoramos que cualquier reforma progresista en las estructuras judiciales de la

región implica un cambio de poder, una democratización del mismo, que generará las
resistencias propias de cualquier reforma de este género. Lo importante, a nuestro
juicio, no son las resistencias que las descontamos sino la confusión que pueden
sembrar los argumentos falaces. Nos hemos hecho cargo de algunos y para redondear
nuestro pensamiento sintetizamos lo medular de nuestra tesis del siguiente modo:

1. Existen tres modelos estructurales de magistratura que corresponden a tres estadios

de su evolución política a escala mundial dentro de los países de tradición jurídica
continental europea.

2. La mayoría de las magistraturas latinoamericanas se halla en el estadio empírico-

primitivo que es el más atrasado y que Europa superó en el siglo pasado.

3. Ese estadio no se superará hasta que no se introduzca la selección y promoción por

medio de concurso público de antecedentes y oposición (sistema de selección técnica
fuerte).

4. La selección técnica fuerte garantizará un modelo tecno-burocrático de magistratura

que no debe confundirse con el estadio más avanzado que es el de la magistratura
democrática de derecho de la postguerra europea, que sólo se alcanza cuando la
selección técnica fuerte va (acompañada de mecanismos idóneos que operan) mediante
un organismo representativo de la magistratura y de la opinión jurídico-política
adecuadamente equilibrado y reglamentado.

Esta perspectiva quizá sea criticable por ser demasiado lineal y requerida de alguna
matización, que no tenemos tiempo para desarrollar aquí, pero lo que nos resulta penoso
es que se pretenda negarla frontalmente con argumentos «folkloristas». En tanto que por
«folklórico» entendemos algo sumamente respetable, por «folklorista» entendemos una
caricatura del folklore y bajo este acápite caricaturesco colocamos ese género de
argumentos con que, en toda ocasión y materia, se pretenden rechazar las reformas que
impulsan a la democracia y que, en nuestro caso, serian los siguientes:

a. que nuestros países «no están preparados»;

b. que no tenemos juristas;
c. que no se trata de instituciones foráneas que se oponen a nuestras «tradiciones
nacionales».

a. Nunca se define en estas ocasiones al «país preparado» para algo. Se trata de una
frase hecha que oculta los mayores autoritarismos. Si de «preparación» se trata, las
largas guerras civiles que cundieron por todos nuestros países después de la
Independencia, no harían más que probar que no estábamos «preparados» para ella.

En consecuencia, los que sostienen esta posición. si fuesen coherentes, hubiesen sido
realistas y combatido a Bolívar, Sucre, San Martín, etc.

Por otra parte, con demasiada frecuencia hemos oído que nuestros países «no están
preparados para la democracia», y omitimos calificar a quienes así se expresaron por
obvias razones de estilo académico. Nadie está «preparado» para la democracia ni para
las reformas democráticas: la «preparación» resulta de la propia dinámica de la reforma.
No lo estaba la Italia de post-guerra, saliendo del fascismo y denotada en una guerra; no
lo estaba la Francia que salía de la ocupación y de Vichy; no lo estaba la España que
salía del franquismo ni el Portugal que salía del salazarismo. Y ello es lógico, porque no
se puede poner el cano delante de los bueyes.

b. Si en alguno de nuestros países el nivel jurídico no es muy elevado, no creemos que

pueda lograrse la elevación del mismo con una magistratura empírico-primitiva en que
para ingresar y promocionarse o para litigar frente a ella, sea título suficiente el
compadrazgo con el político o el juez supremo de turno.

El nivel técnico y de independencia de una magistratura marcará el paso del nivel

jurídico de un país y no puede aspirarse a un nivel jurídico alto con magistraturas
deterioradas, empíricas y dependientes. Volvemos a colocar el carro delante de los
bueyes.

c. El tercer argumento es en cierto sentido el más curioso, pero, al mismo tiempo, el que
nos resulta más irritante es menester confesarlo porque mezcla las nacionalidades y
nuestras culturas con lo antidemocrático, con o degradado yen ocasiones con lo
corrupto. ¿Cuáles son nuestras tradiciones? ¿Los jueces deteriorados y las magistraturas
dependientes? ¿Las designaciones arbitrarias de los amigos? ¿Acaso la corrupción es
nuestra tradición? Yen cuanto a que las instituciones del modelo democrático de
derecho son foráneas: ¿Acaso nosotros inventamos las repúblicas? ¿No son «foráneas»
las instituciones en que se inspiraron todos nuestros constituyentes? ¿Somos los autores
de la Carta de Virginia o de la Declaración de 1789? ¿Nuestras constituciones no
adoptan acaso instituciones europeas o norteamericanas? ¿Hemos inventado el
unitarismo y federalismo?

Creemos que el argumento no resiste el menor análisis racional, pero lo grave es que su
falacia ensucia las mejores tradiciones de nuestros pueblos, con a pretensión de que
instituciones deterioradas y antidemocráticas enraízan con nuestras culturas. Por ello, no
sólo se rata de argumentos autoritarios insostenibles e irracionales, sino que son
argumentos altamente ofensivos para nuestras culturas, para los ideales por os que
siempre han luchado nuestros pueblos y para los hombres que en todos os tiempos han
procurado mejorar nuestros niveles jurídicos.

XXI. LA RACIONALIDAD DEL DERECHO Y DEL PODER REPUBLICANO

Podemos tomar el mejor código y elegir el más perfecto artículo, el más finamente
elaborado por el equipo más técnico formado por los más altos maestros de la respectiva
rama jurídica e ilustrados por los más atentos lingüistas. Ese texto será interpretado y
discutido en el marco de una dogmática integrara de datos de la realidad y de las normas
constitucionales e internacionales y de los principios generales que entroncan con las
grandes corrientes del pensamiento, siempre que lo haga una magistrada democrática de
derecho; el mismo artículo será interpretado y discutido a nivel meramente exegético o
literal, o bien dentro de una dogmática que no supere el nivel puramente legal, sino hace
una magistratura tecno-burocrática; pero exactamente el mismo artículo podrá ser
interpretado en cualquier forma, en ninguna o simplemente usado del modo más
arbitrario, si le incumbe su aplicación a una magistratura empírico-primitiva. Elegir un
modelo de magistratura implica, pues, elegir entre la arbitrariedad, la exégesis o la
dogmática, es decir, elegir un modelo de derecho o saber jurídico.

Como vemos, en esto se juega la mayor o menor dosis de racionalidad en la solución o

decisión de los conflictos jurídicamente institucionalizados. Con la cuota de
racionalidad se juega la cuota de republicanismo la República es un ideal que procura
racionalizar el poder; la democracia es otro ideal que procura agotar en el pueblo la
única fuente de poder terreno. Estos ideales se van concretando históricamente en
diferentes grados y medidas. La jurisdicción debe avanzar a ese ritmo acompañando la
materialización de esos ideales, pues no habrá progreso republicano y democrático sino
a través de una jurisdicción que lo garantice con su estructura funcional. El efectivo
control de constitucionalidad y el gobierno autónomo del Poder Judicial son los pilares
en que se han asentado las democracias avanzadas que surgieron en la última
postguerra, sobre las ruinas dejadas por los descaminos anteriores.
 QUINTA LECCIÓN
LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
CASOS PROPUESTOS

A) STC N.° 0006-2009-PI, de fecha 24 de marzo de 2010. CASO CARRERA JUDICIAL

Preguntas para el análisis del caso

1) ¿La realización de la función jurisdiccional está en relación directa con el lugar

donde el juez labora?
2) ¿En qué sentido se conecta libertad de expresión y libertad de información con la
reserva y/o publicidad del proceso?

B) STC 3741-2004-PA y Resolución de Aclaración, de fecha 11 de octubre de 2006.

CASO CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO

Preguntas para el análisis del caso

1) ¿Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el

deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la
vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo?
2) ¿Cuáles son los supuestos para el ejercicio del control difuso administrativo?
 TERCERA PARTE
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
 SEXTA LECCIÓN
LA CONSTITUCIÓN I

CONTENIDOS: Historia de la Constitución, problemática de su definición, naturaleza y

finalidad.

LECTURA N.º 6:
GUASTINI, Ricardo. “Sobre el concepto de Constitución”. En: Teoría del
neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Madrid: Editorial Trotta/Instituto de
Investigaciones Jurídicas – UNAM, 2007, pp. 15-27.

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN

Riccardo Guastini
Universidad de Génova

1. Variedad de usos del término «Constitución»

El término «Constitución» es usado en el lenguaje jurídico (y político) con una

multiplicidad de significados (cada uno de los cuales presenta muy diversos matices) 135,
No es el lugar para hacer un inventario completo. Será suficiente distinguir sus cuatro
significados principales:

135
Sobre el concepto (o mejor sobre os conceptos) de Constitución la literatura es obviamente
inmensa, Cf., por ejemplo: y Crisafulli “Cosrituzione”, en Enciclopedia del novecento I, lstituto
della Enciclopedia Italiana, Roma, 1975 0. De Vergottini, “Costinizione”, en N. Bobbio, N.
Matteucci eds.), Dizionario di política, UTET, Torino, 1976, pp. 274 ss. trad. castellana Siglo XXI,
México); G. Burdeau, Traité de science politique IV. Le statut du poiwoir dans I’état,, Librairie
générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1983, cap. I; Bastid, L’idée de constitution, Económica,
Paris, 1985; E Modugno, «II concetto di costituzionale., en Aspett, e tendenze del diritto
costi,tuzionle. Scritti in onore di Costantino Mortati I, Giuffré, Milano, 1977, pp. 199 ss.; id.,
“Costituzione (teoría generale)”, en
Enciclopedia giuridica X, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1928; Id., Appunti per una
teoría generale del diritto, C, Giappichelli, Torino, 1988, pp. 57 ss.; M. Zagrebelsky,
Societá. stato, costituzone. Lezioni di dottrina dello stato, G. Giappichelli, Tormo, 1988, pp. 75 Ss.;
M. Barberis, “Progetto perla voce costituzione” di una enciclopedia”, en Filosofía política, 1991, pp.
351 Ss.; 5. Barlote, “Costinazione (dottrine generali e diritto cosrituzionale)”, en Digesto VI, Tormo,
1991; P. Comanducci, Assaggi di metaetica, G. Giappichelli, formo, 1992, pp. 155 si.; id., «Ordine o
norma Su alcuni concetri di costituzione nel Settecenco”, en Studi in memoria di Giovanni Tarello I.
Saggi storici, Giuffré Milano, 1990, pp. 173 ss.; R. Guastini, Quindici lezioni di diritto
costituzionate, G. Giappichelli, Torino, 1992, pp. 9 ss.; G. G. Floridia, Qu’est-ce que.., la
constitución?»: I viaggi di Erodoto 18 (1992), pp. 48 ss. Id. ‘Costituzione’. il nome e le cose», en
análisis e diritto. Ricerche di giurisprdenza analítica, G. Giappicheili, Tormo, 1994, pp. 131 ss.; M.
Dogliani, lntroduzione al diritto costituzzonale, II Molino, Bologna, 1994, pp. ti ss.; E. Furet y R.
Halévi, La rnonarchie républicaine, Fayard, Paris, 1996. cap. I.
a) en una primera acepción, «Constitución» denota todo ordenamiento político de tipo
«liberal»;
b) en una segunda acepción, «Constitución» denota un cierto conjunto de normas
jurídicas: grosso modo, el conjunto de normas -en algún sentido fundamentales- que
caracterizan e identifican todo ordenamiento;
c) en una tercera acepción, «Constitución» denota simplemente un documento
normativo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente);
d) en una cuarta acepción, en fin, «Constitución» denota un particular texto normativo
dotado de ciertas características «formales», o sea, de un peculiar régimen jurídico.

2. La Constitución como límite al poder político

Para la filosofía política, el término «Constitución» es comúnmente utilizado en su

sentido originario para denotar cualquier ordenamiento estatal de tipo liberal (o, si se
quiere, liberal-garantista)136 un ordenamiento en el que la libertad de los ciudadanos en
sus relaciones con el Estado esté protegida mediante oportunas técnicas de división del
poder político137.

El originario concepto liberal de Constitución fue puesto en claro por el artículo 16 de la

Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1789), que estableció lo siguiente:
«Una sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la
división de poderes, no tiene Constitución»138.

En este contexto, evidentemente, el término «Constitución» denota no ya una

organización política cualquiera, sino una organización política liberal y garantista. La
Constitución es concebida aquí como límite al poder político.

De esta forma no todo Estado está provisto de Constitución: los Estados liberales son
Estados constitucionales, o sea, tienen Constitución; mientras que los Estados
despóticos no son Estados «constitucionales», es decir, carecen de Constitución. En este
sentido del adjetivo «constitucional, un Estado puede llamarse constitucional, o provisto
de Constitución, si, y sólo si, satisface dos condiciones (disyuntivamente necesarias y
conjuntivamente suficientes): a) por un lado, que estén garantizados os derechos de los
ciudadanos en sus relaciones con el Estado; b) por otro, que los poderes del Estado (el
poder legislativo, el poder ejecutivo o de gobierno, el poder jurisdiccional) estén
divididos y separados (o sea, que se ejerzan por órganos diversos).
136
N. Matteucci, “Positivismo giurídico e costituzionalismo”: Revista trimestrale di diritto e procedura
civile (1963); Id., Organizzazione del potere e libertá, UTET, Torino, 1976 (trad. Castellana, Trotta,
Madrid, 1998); Id., “constitucionalismo”, en N. Bobbio, N. Matteucci, Dizionario di politica, cit.,
pp. 262 ss.; G. Sartori, Elementi di teoria politica, II Mulino, Bologna, 1987, pp. 11 ss. (trad.
Castellana, alianza, Madrid, 1996).
137
Sobre el constitucionalismo liberal y la correspondiente noción de Constitución): Ch. H. Mcllwain,
Constitutionalism: Ancient and Modern (1947), II Mulino, Bologna, 1990, pp. 27 ss. (trad.
Castellana, CEC, Madrid, 1991); G. Tarello, Storia Della cutura giuridica moderna I, II Mulino,
Bologna, 1976, pp. 22 ss., 559 ss.; Id., “Le idee giuridiche della Rivoluzione francese”, en S.
CAStignono (ed).), L’opera di Giovanni Tarello nella cultura giuridica contemporanea, II Mulino,
bologna, 1989, pp. 331 ss.; M. Barberis, Benjamín Constant. Rivoluzione, costituzione, progresso, II
Mulino, Bologna, 1988, pp. 213 ss.; P. Comandducci, “Ordine o norma? Su alcuni concetti di
costituzione nel Settecento”, cit., pp. 173 ss.; G. G. Floridia, La constituzione dei modrni, G.
Giappichelli, Torino, 1991.
138
A propósito: M. Troper, “Tre esecizi di interpretazione constituzionale”: Analisis e diritto. Ricerche
di giurisprudenza analitica (1990), pp. 197 ss.; Id., pour une théorie juridique de I’État, PUF-
Léviathan, Paris, 1994, pp. 263 ss., 317.
Este modo de utilizar el término «Constitución» está hoy en día en desuso. No obstante,
algunas expresiones todavía de uso corriente (especialmente en historiografía)
presuponen el concepto liberal de Constitución, y serían incomprensibles sin él, Es el
caso, por ejemplo, de los términos «constitucionalismo y «constitucionalización»139, de
las expresiones «monarquía constitucional», «Estado constitucional» y «gobierno
constitucional» (en oposición a «monarquía absoluta», «Estado absoluto», «gobierno
absoluto»).

3. La Constitución como conjunto de normas «fundamentales»

En el campo de la teoría general del derecho, el término «Constitución» es generalmente

usado para designar el conjunto de las normas «fundamentales» que identifican o
caracterizan cualquier ordenamiento jurídico140.

La cuestión de cuáles normas deben ser consideradas como fundamentales es una cosa
obviamente opinable, desde el momento en que «fundamental» no denota una propiedad
empírica (calificar alguna cosa como «fundamental» es, en última instancia, un juicio de
valor). Normas fundamentales de un determinado ordenamiento jurídico pueden ser
consideradas, según los diversos puntos de vista, al menos las siguientes:

1) las normas que disciplinan La organización del Estado y el ejercicio del poder estatal
(al menos en sus aspectos fundamentales: la función legislativa, la función ejecutiva y la
función jurisdiccional), así como la conformación de los órganos que ejercen esos
poderes (por ejemplo, tas normas que disciplinan la formación del órgano legislativo); o
bien
2) las normas que disciplinan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos (por
ejemplo, las eventuales normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad); o
todavía
3) las normas que disciplinan la «legislación» (entendida en sentido «material», corno la
función de crear el derecho), o sea, las normas que confieren poderes normativos, que
determinan las modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son
conferidos, que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes, etc.141; o en fin
4) las normas -normalmente, si son escritas, formuladas como declaraciones solemnes-
que expresan los valores y principios que informan todo el ordenamiento.

En general, se puede convenir en que son normas fundamentales de cualquier

ordenamiento: a) las que determinan la llamada «forma de Estado»; b) las que
determinan la «forma de gobierno»; y c) las que disciplinan la producción normativa142.
139
Sobre el concepto de constitucionalización, cf. G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna I,
cit., pp. 22 ss.
140
Cf., por ejemplo, P. Biscaretti di Ruffa, Diritto constituzionale, Jovene, Napoli, 1986, p. 86.
141
Este de punto de vista es característico en H. Kelsen, General Theory of Law and State, Harvard
University Press, Cambridge (Mass.), 1945, espec. Pp. 124 ss. (trad. Castellana, UNAM, México,
1989); Id., Théorie pure du droit, Dalloz, Paris, 1962, espec. pp. (trad. Castellana UNAM/Porrúa,
México, 1979)
142
Así L. Paladin, Diritto costitudona!e, CEDAM, Padova, 1991, p. 25. La noción (en verdad un poco
confusa) de forma de Estado se refiere en general a los diversos modos en que son organizadas las
reciprocas relaciones entre os llamados elementos constitutivos del Estado (pueblo, gobierno,
territorio); por ejemplo, democracia versus autocracia, Estado unitario versus Estado federal. La
noción de forma de gobierno, a su vez, se refiere al modo en que son organizadas las relaciones
recíprocas entre los órganos constitucionales especialmente parlamento. gobierno, jefe de Estado)
Es evidente que, desde este punto de vista, todo Estado tiene necesariamente su propia
Constitución. Puede tratarse de una Constitución liberal o iliberal. Puede tratarse de un
conjunto de normas escritas o consuetudinarias. Estas normas, si son escritas, pueden
estar o no recogidas en un único documento. Pero, en todo caso, todos los Estados están
provistos de una Constitución de cualquier tipo.

Este concepto de Constitución es característico del positivismo jurídico moderno 143, y es

el que habitualmente se adopta hoy día por los estudiosos del derecho público.

A diferencia del originario, este concepto de Constitución («Constitución» en sentido

liberal) es un concepto políticamente «neutro»: una Constitución es tal con
independencia de su contenido político (liberal, iliberal, democrático, autocrático,
etcétera).

4. La «materia constitucional»

La Constitución entendida como conjunto de normas fundamentales (en uno u otro

sentido) es llamada a su vez Constitución en sentido «sustancial» o «material” 144. Con el
concepto «material» de Constitución, entendido en este sentido específico se conectan
las nociones de «materia constitucional» y de «norma materialmente constitucional»145.

Se llaman materialmente constitucionales las normas «fundamentales» -en uno u otro

sentido- de todo ordenamiento jurídico. Se llama materia constitucional el conjunto de
objetos que son disciplinados por tales normas. Las normas «materialmente
constitucionales» pueden ser escritas o consuetudinarias. Donde existe una Constitución
escrita se esperaría que esas normas estuvieran expresamente formuladas. Sin embargo,
no es infrecuente que, también ahí donde existe una Constitución escrita, muchas
normas pacíficamente consideradas «materialmente constitucionales» no estén escritas
en la Constitución (sino que estén escritas en leyes ordinarias, o también que no estén de
hecho escritas, quedando implícitas, en estado latente). De la misma forma, no es
infrecuente que las constituciones incluyan también normas no «materialmente
constitucionales»146

5. La Constitución como «código» de la materia constitucional

En el lenguaje común, como también para la teoría de las fuentes, el término

«Constitución» es comúnmente utilizado para designar un específico documento
normativo -o sea, un texto, formulado en una lengua natural, y expresivo de normas
(jurídicas)- que formula y recoge, sino todas, al menos la mayor parte de las normas
por ejemplo, gobierno parlamentario versus gobierno presidencial.
143
Criticas en N, Mantteucci, «Positivismo giuridico e costituzionalismo», cit.
144
Cf., por ejemplo, S. Romano, Principii di diritto constituzionale generale, reimpr. de la 2ª ed.,
Giuffré, Milano, 1947, pp. 1ss. En este contexto, la expresión «Constitución material» (o
«sustancial») tiene un sentido un poco diverso de otros más difundidos sobre los que volveremos de
inmediato.
145
Cf., por ejemplo, G. De Vergottini, Diritto costituzionale comparato, CEDAM, Padova, 1991, pp.
154 ss. (y la bibliografía citada); S. M. Cicconetti, La revisione Della constituzione, CEDAM,
Padova, 1972, pp. 54 ss.
146
También lo que no esté contenido en la Constitución formal puede ser materialmente constitucional
y... no todo lo que está contenido en la Constitución formal es también, materialmente constitucional
(S. M. Cicconetti, La revisione della costituzione, cit,. p. 4).
materialmente constitucionales de un ordenamiento determinado147. En esta acepción, en
suma, la Constitución es una suerte de «código» (si bien el término «código» no se suele
utilizar en este contexto) de la materia constitucional. Al igual que es verdad que es raro
que rodas las normas constitucionales contenidas en una Constitución sean
«materialmente constitucionales», también es raro que la Constitución agote toda la
«materia constitucional».

El «código» constitucional, allí donde existe, es un texto que se distingue de otros

documentos normativos (en particular de las «leyes» comunes) al menos por las
siguientes características:

1) En primer lugar, la Constitución se distingue de otros textos normativos en virtud de

su nombre propio: el nombre de «Constitución» (o en otros ordenamientos: «Carta»,
«Carta constitucional», «Estatuto», «Ley fundamental» y similares), que corresponde a
veces a una peculiar formulación: normalmente las constituciones o una de sus partes
(especialmente los eventuales preámbulos) están redactadas en un lenguaje solemne,
destinado a subrayar la importancia política del documento.

El nombre «Constitución» -se puede observar- individualiza, en todo ordenamiento, no

ya un tipo (una clase) de textos, sino un singular documento normativo. En otras
palabras, desde el punto de vista sincrónico cualquier ordenamiento jurídico incluye
junto a una multiplicidad de leyes, de reglamentos, etc. no ya también una pluralidad de
constituciones, sino una, y una sola, Constitución.

2) En segundo lugar, la Constitución se distingue de las otras fuentes del derecho en

virtud de su contenido característico. Como se ha dicho, es raro que todas las normas
contenidas en una Constitución sean «materialmente constitucionales», y es igualmente
raro que la Constitución agote la «materia constitucional» No obstante, las
constituciones tienen en gran medida un contenido «materialmente constitucional», en
el sentido que se ha apuntado.

Normalmente, las constituciones incluyen148:

a) normas que confieren derechos de libertad a los ciudadanos, disciplinando de esa

forma las relaciones entre los ciudadanos y el poder político;
b) normas sobre la legislación y más en general normas que confieren poderes a los
órganos del Estado, disciplinando así la organización del poder político mismo.

Muchas constituciones contemporáneas, además, incluyen también una multiplicidad de

normas «de principio» o de normas «programáticas» Unas contienen los valores y
principios que informan -o al menos eso se supone- todo el ordenamiento jurídico Las
otras recomiendan al legislador (y eventualmente a la administración publica) perseguir
programas de reforma económica y/o social.
147
Por otro lado, el nombre «Constitución», fatalmente, evoca los otros significados del término, a los
que ya nos hemos referido. De modo que. por un lado la «Constitución se presenta corno fuente que
recoge, si no todas, al menos algunas de las normas fundamentales del ordenamiento en el sentido
que se ha indicado); por otro lado, la existencia misma de una «Constitución» sugiere a veces
engañosamente que el ordenamiento de que se trata es un ordenamiento de tipo liberal.
148
G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna I, cirt, pp. 607 ss. Cf. tambiénH. Kelsen, General
Theory of Law and State, cit, pp. 260 ss.; G. De Vergottini, Diritto constituzionale Comparato, cit.,
pp. 153 ss.
3) En tercer lugar, la Constitución se distingue de las otras fuentes del derecho en virtud
de sus destinatarios típicos: si no todas, casi todas las normas constitucionales se
refieren no ya a los ciudadanos particulares, y ni siquiera a los órganos jurisdiccionales
comunes, sino a los órganos constitucionales supremos (como el jefe de Estado, las
Cámaras, el Gobierno, la Corte Constitucional, etcétera).

Se observa que cuando se emplea el vocablo «Constitución» en el sentido de código

constitucional, no se puede decir que todo Estado esté necesariamente provisto de una
Constitución. Es sin embargo verdad que la gran mayoría de los Estados
contemporáneos poseen un código constitucional. Pero ningún Estado del «antiguo
régimen» lo poseía de hecho. En nuestra época son raros o rarísimos los Estados que no
lo poseen: se suele citar el ejemplo de Gran Bretaña, cuyo derecho constitucional es en
gran parte consuetudinario (y por tanto no codificado). De todas formas, no existen
razones lógicas que excluyan la existencia de un Estado desprovisto de código
constitucional.

6. La Constitución como fuente diferenciada

Por último, el término «Constitución» es comúnmente utilizado para referirse a una

fuente del derecho -a un documento normativo- que se diferencia de cualquier otra
fuente por algunas características «formales».

1) En primer lugar, la Constitución se distingue de otros textos normativos en virtud de

su procedimiento de formación, que es diverso del de todas las demás fuentes del
derecho. Muchas constituciones, por ejemplo, son fruto de la elaboración y aprobación
por parte de una asamblea «constituyente» elegida para ese propósito; otras traen
legitimidad de un referéndum popular; otras, sin embargo, son fruto de una decisión
unilateral del soberano (constituciones llamadas «otorgadas», es decir, dadas
generosamente por el soberano a «su» pueblo); etcétera149.

2) En segundo lugar, la Constitución se distingue algunas veces (no siempre) de otras

fuentes del derecho -y, en particular, de las leyes- en virtud de un régimen jurídico
especial, de una «fuerza’ peculiar, que la pone «por encima» de las leyes (y de cualquier
otra fuente). Gozan de un régimen jurídico especial, en este sentido, las constituciones
que no pueden ser abrogadas, derogadas o modificadas por las leyes, en las que el
procedimiento de reforma constitucional es diverso del (más complejo que el)
procedimiento legislativo ordinario. Tales constituciones se llaman rígidas.

7. La Constitución y las (otras) leyes

Las constituciones (escritas) son «leyes» en sentido genérico, o sea, textos normativos:
documentos que expresan normas (jurídicas). Pero ¿qué distingue a una Constitución de
las demás leyes? Esta pregunta admite diversas respuestas, cada una de las cuales
supone un diverso concepto de Constitución:

149
G. De Vergottini, Diritto constitzionale comparado, cit., pp. 138 ss.
i) Se puede opinar ante todo que la Constitución se distingue de las otras leyes en virtud
de su función característica: la función de las constituciones es limitar el poder político.
Este punto de vista está conectado al concepto liberal de Constitución.
ii) Se puede opinar además que la Constitución se distingue de las otras leyes en virtud
de su contenido: contenido típico de las constituciones es la distribución de los poderes
en el seno del aparato estatal y la disciplina de [as relaciones entre el Estado y los
ciudadanos. Este punto de vista está conectado al concepto de Constitución como
conjunto de normas «fundamentales».
iii) Se puede afirmar, en fin, que la Constitución se distingue de las otras leyes en virtud
no de su contenido, sino prescindiendo de él, es decir, en virtud de su «forma». ¿En qué
sentido?
a) En un primer sentido (débil), «forma» denota el aspecto exterior de las
constituciones: son constituciones todos y solamente aquellos documentos normativos
que tienen ese nombre (cualquiera que sea su contenido normativo). De este modo, las
constituciones consuetudinarias no son «verdaderas» constituciones.
b) En un segundo sentido (fuerte), «forma denota el régimen jurídico o la «fuerza» de
algunas constituciones: son constituciones todos y solamente aquellos documentos
normativos que no pueden ser abrogados, derogados o modificados por (otras) leyes. De
este modo, as constituciones flexibles no son, propiamente hablando, «constituciones».

8. La Constitución como fuente: ¿en qué sentido?

En general, las constituciones escritas -o constituciones en sentido formal- son fuentes

del derecho150. ¿En qué sentido? Esta tesis puede ser entendida en no menos de tres
modos diversos:

1) En un primer sentido, se puede decir que la Constitución es fuente del derecho por
entender, simplemente, que los enunciados constitucionales expresan normas (ya sea
normas en sentido genérico, ya sea normas en sentido estricto, o sea, mandatos), las
cuales disciplinan -cuando menos- la organización del Estado y las relaciones entre el
Estado y los ciudadanos.

Este primer modo de entender la tesis en examen es, prima facie, absolutamente obvio y
no problemático.

2) En un segundo sentido, se puede decir que la Constitución es fuente del derecho por
entender que las normas constitucionales cuando menos bajo un régimen de
Constitución rígida- son idóneas:

a) para abrogar y/o invalidar (se trata, en este caso, de invalidez sobrevenida) normas
anteriores de rango subconstitucional materialmente incompatibles con ella;
b) para invalidar normas sucesivas de rango subconstirucional formalmente
disconformes o materialmente incompatibles con ella.

Este segundo modo de entender la tesis en cuestión es menos obvio desde el momento
que en Italia la doctrina y la jurisprudencia, al menos en relación con algunas normas
constitucionales, han sostenido una opinión contraria151.

150
Se alude a la distinción entre normas «preceptivas” y normas «programáticas» y/o «de principio.
151
Que la Constitución sea fuente del derecho no puede decirse de las constituciones consuetudinarias
una Constitución consuetudinaria, de hecho, es un conjunto de normas, y no una fuente de normas
3) En un tercer sentido, se puede decir que la Constitución es fuente
del derecho por entender que las normas constitucionales son idóneas
para disciplinar directamente no sólo la organización estatal y las relaciones entre el
Estado y los ciudadanos, sino también las relaciones entre particulares, y son por tanto
susceptibles de aplicación jurisdiccional por parte de cualquier juez (y no solamente por
parte del juez constitucional)152.

También este tercer modo de entender la tesis en examen no es obvio, ya sea porque
está en contraste con la concepción clásica de la Constitución (como límite al poder
político), ya sea porque, más en general, está conectado a un cierto modo de interpretar
los textos constitucionales.

9. Poder constituyente

La noción de poder constituyente 153 -si es oportunamente depurada de incrustaciones

ideológicas- se define, simplemente, por oposición a la de poder constituido154.

Se llama «constituido» a todo poder «legal, es decir, conferido y disciplinado por

normas positivas vigentes (y ejercido de conformidad con ellas). Las normas que
provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas
sobre la producción jurídica vigentes.

Se llama por el contrario «constituyente» al poder de instaurar una «primera»

Constitución155.

Llamo «primera Constitución» a toda Constitución que no encuentre su fundamento de

(fuente de normas es la costumbre de la que la Constitución nace, no la Constitución misma).

152
Cf. G. Zagrebelsky, Manuale di diritto coscituzionale I, Giappichelli, Tocino, 1991 p.
105. «Donde a estructura de la norma constitucional es suficientemente completa para poder valer
como regla para casos concretos, debe ser utilizada directamente por todos los sujetos del
ordenamiento jurídico, ya sean los jueces, la administración pública ojos particulares. La
Constitución es en suma fuente directa de posiciones subjetivas pan los sujetos del ordenamiento,
en todo tipo de relaciones en que puedan entrar... Hoy la Constitución se dirige también,
directamente, a Las relaciones entre los individuos y a las relaciones sociales. Por eso las normas
constitucionales pueden ser invocadas, cuando sea posible, como reglas, por ejemplo, para las
relaciones familiares, en las relaciones en las empresas, en las asociaciones y as por el estilos». Cf.
también P. Barile, La costítuzione come norma giuridica, Barbera, Firenze, 1951; M. Dogliani,
Interpretazioni della constituzione, Franco Angeli ,Milano, 1982; E. García de Enrerría, La
Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1985.
153
A propósito cf. R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État II, Paris, 1920,
pp. 483 ss. (trad. Castellana, FCE, México, 1998); G. Burdeau, Traité de science politique IV, cit.,
cap. III; C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico I, CEDAM, Padova, 1969, pp. 64 ss.; P. Barile,
«Potere costituente», en Novissimo digesto italiano XIII; Torino; 1966; M: Dogliani, Potere
costituente, G. Giappichelli, Torino, 1986; V. Angiolini, Costituente e costituito nell’Italia
republicana, CEDAM; Padova, 1995, pp. 74 ss; G. R. Carrió, Sobre los límites del lenguaje
normativo, Astrea, Buenos Aires, 1973, pp. 33 ss.; G. Zagrebelsky, Manuale di diritto costituzionale
I, cit., pp 97 ss.
154
La distinción viene desde Sieyés, Qu’est-ce que le Tires État (1789).
155
Quisiera subrayar que, así entendido, el poder constituyente no es, en modo alguno, el fundamento
axiológico de la Constitución, o algo por el estilo del género, sino simplemente el hecho del que la
(primera) Constitución nace. De ello se sigue, entre otras cosas, que el poder constituyente no
sobrevive al nacimiento de la (primera) Constitución, sino que desaparece en ella y con ella.
legitimidad en una Constitución precedente 156. Una primera Constitución es en suma
una Constitución emanada extra ordinem fruto de una revolución y por tanto privada de
fundamento de validez en normas (las eventuales normas sobre la producción
constitucional) propias del ordenamiento constitucional precedente157.

Dicho esto, sin embargo, hay que agregar que detrás de esta aparente simplicidad, la
noción de poder constituyente es un poco problemática. Para aclarar al menos algunos
de los problemas que involucra, puede ser conveniente destacar la siguiente cuestión.

Se puede convenir que el poder de reforma constitucional es un poder constituido

(constituido por la Constitución existente), y que el poder de instauración constitucional
sea por el contrario el poder constituyente. Ahora bien, ¿qué distingue la reforma
constitucional, es decir, la modificación de la Constitución existente, de la instauración
constitucional158, es decir, de la emanación de una nueva Constitución?

10. Instauración constitucional versus reforma de la Constitución

Esta pregunta admire (al menos) dos respuestas interesantes: cualquiera de ellas supone
una diversa concepción de la Constitución (y de su criterio de identidad) e implica una
diversa concepción del poder constituyente.

1) La concepción sustancial (o sustancialista). La primera respuesta suena grosso modo

así: una Constitución es una totalidad coherente y conexa de valores ético-políticos. La
identidad material (axiológica) de toda Constitución descansa precisamente en el
conjunto de valores o principios supremos que la caracterizan y la distinguen de
cualquier otra Constitución159.

Ahora bien, una cosa es revisar la Constitución existente (en sus normas de detalle) sin
alterar la identidad material o axiológica, y otra cuestión es modificar el espíritu» de la
Constitución existente, o sea, aIterar, perturbar o subvertir los valores ético-políticos
que la caracterizan160.

Una cosa es la simple reforma constitucional, y otra aunque sea enmascarada es la

instauración de una nueva Constitución. Una cosa es el ejercicio de un poder constituido
(el poder de reforma), y otra es el ejercicio del poder constituyente.
156
H. Kelsen, General Theory of Law and State, cit., pp. 115 s.; Id.. Théorie pure du droit, cit., pp.
264 s.
157
Con el corolario de que la primera Constitución ni es válida ni es inválida en el ámbito del
ordenamiento que ella constituye Sobre esto, R. Guastini, “Sur la validiré de la constitución du point
de vue du positivisme juridique”, en M. Troper y L. Jaume (eds), 1789 et l’invention de la
Constitution, Bruxelles/Paris, 1994.
158
Cf. S. Romano, «L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sual legittimazione”,
en Id., Lo Stato moderno e la sua crisi, Saggi di dirittto costituzionale, Giuffré Milano, 1969.
159
C, Schmitt, Dotrina della costituzione (1928), Giuffré, Milano, 1984, pp. 109 ss. (trad. castellana,
Alianza, Madrid, 1992),
160
«La función constituyente se caracteriza por la libertad absoluta de producción, en comparación con
la cual el radio más estrecho de la función de reforma constitucional, fundándose en la Constitución
y por clic, repitiendo el propio origen de la función constituyente, no puede tener la título para
sustituir a ésta sino que puede solamente actuar dentro del ámbito de acción que e ha sido asignado
[…] La función constituyente infiere la propia superioridad frente a la función de reforma no tanto
por su limitación originaria sino más bien en cuanto instrumento técnico de expresión de las
elecciones y decisiones fundamentales a las que se asigna el nombre de Constitución en sentido
material (S. M. Cicconetri, La revisione della constituzione, cit., pp. 229, 231).
Reforma e instauración constitucional se distinguen, entonces, no bajo un perfil formal
por el hecho de que una adviene en forma legal y otra de forma ilegal, extra ordinem
sino bajo el perfil sustancial: es una reforma toda modificación marginal, es
instauración toda alteración -aunque legal- de la identidad axiológica de la Constitución.

De lo anterior se sigue, entre otras cosas, que en ningún caso puede la reforma
constitucional ser llevada hasta modificar los principios supremos de la Constitución
existente. Tales principios son límites (lógicos) infranqueables para la reforma
constitucional161.

2) La concepción formal (o formalista). La segunda respuesta suena grosso modo así:

una Constitución no es más que un conjunto de normas. Ahora bien, un conjunto
(cualquier tipo de conjunto) se identifica –extensionalmente- por la simple enumeración
de los elementos que lo componen162.

Se sigue, ante todo, que existen tres tipos posibles de reforma constitucional: a) la
introducción de una norma nueva; b) la supresión de una norma preexistente; c) la
sustitución de una norma preexistente (es decir, a supresión de una norma vieja
combinada con la introducción de una norma nueva)163. Pero se sigue también que,
comúnmente, toda reforma constitucional comporta la modificación del conjunto
preexistente, y la modificación de un conjunto da lugar a un conjunto diverso: diverso
porque son diversos los elementos que lo componen.

Desde este punto de vista, toda reforma constitucional por más «marginal» que sea
desde un punto de vista axiológico produce una nueva Constitución. De modo que
reforma constitucional e instauración constitucional son desde un punto de vista
wertfrei, avalorativo cosas simplemente indistinguibles bajo un perfil sustancial. No
resta entonces más que distinguir reforma e instauración sobre la base de elementos
puramente formales.

Toda modificación constitucional realizada en forma legal por más que pueda incidir
profundamente sobre la Constitución existente es mera reforma. Toda modificación
realizada en forma ilegal por más marginal que pueda ser ese cambio es instauración de
una nueva Constitución. En suma: la modificación legal de la Constitución es ejercicio
del poder constituido, mientras que su cambio ilegal es ejercicio del poder
constituyente.

Desde este punto de vista, entre otras cosas, no tiene sentido hablar de límites lógicos a
la reforma constitucional.

11. La locución «Constitución (en sentido) material»

161
Límites «lógicos», ya que una sedicente reforma constitucional que pretendiera alterar la identidad
material de a Constitución se transformaría, por eso mismo, en instauración constitucional es decir,
por definición, no podría llamarte ya «reforma constitucional».
162
E. Bulygin, Norme, validitá, sistemi normativi, Giappichelli, Tormo, 1995, pp. 76ss.; R. Guastini,
Distinguendo. Studi di teoría e metateoria del diritto, Giappichelli, Tormo, 1996, pp. 246 ss. (trad.
castellana, Gedisa, Barcelona, 1999).
163
C. E. Alchourrón, «Conflictos de normas y revision de Sistemas normativos», en C. E. Alchourrón
y E. Bulygin, Análisis lógico y derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, espec.
p.301,
Para concluir este trabajo, no se puede dejar de expresar algunas palabras para ilustrar
los diversos significados de la locución «Constitución (en sentido) material»164, que
recorre con frecuencia el lenguaje teórico y doctrinal (y también, para ser francos, el
lenguaje político vulgar)165. Pues bien, de modo sucinto se puede decir esto:

1) En un primer sentido, se habla de Constitución material para referirse a las normas

que, en cualquier ordenamiento, determinan la «forma de Estado» y la «forma de
gobierno»166.

2) En un segundo sentido, se habla de Constitución material para referirse al conjunto

de normas sobre la legislación, o más en general al conjunto de normas sobre las
fuentes167.

3) En un tercer sentido, la misma expresión es utilizada para designar la «decisión

política fundamental del titular del poder constituyente» 168.

La «decisión política fundamental», a su vez, puede ser concebida: o como la decisión

relativa a la forma de Estado169, o como la decisión relativa al conjunto de los principios
supremos que caracterizan a cualquier ordenamiento170.

4) En un cuarto sentido, se habla de Constitución material para referirse al régimen

político vigente en un Estado171.

El régimen político, a su vez, es concebido 172 o como el conjunto de

los «fines políticos en vista de los cuales las fuerzas dominantes inspiran la acción
estatal173 o bien corno «el real arreglo y funcionamiento de las
instituciones políticas en las varias fases históricas, al margen de cuanto prescriban las
correspondientes cartas constitucionales»174.

5) En un quinto sentido, en fin, la locución «Constitución material» es utilizada como

sinónimo de «Constitución viva».

164
Con la advertencia de que el inventario que sigue es ciertamente incompleto.
165
A propósito: C. Mortati, La costituzione in senso materiale, Ciuffré. Milano, 1940
Id., Costituzione (domine generali e costituzione della repubblica italiana), en Enciclopedia del
diritto XJ, Giuffté, Milano, 1962; Id., Istituzioni di diritto pubbltco I, CEDAM, Padova, pp 26 ss.
Cfr. además las obras citadas en la nota 1.
166
Cf. L. Paladin Diritto costituzioriale, cit., p. 25 Cf. también R. Smend, Costituzione e diritto
costituzionale, Giuffré, Milano. 1988, p, 47 (trad. castellana, CEC, Madrid, 1985).
167
Así H. Kelsen, General Theory of Law and State, cit., pp. 124 s., 258 5.; Id., Théorie pure du droit,
cit., pp. 299 ss.
168
Schmitr, Dottrina della costituzione, cit., p. 41.
169
Así parece concebirla C. Schmith Dottrina della costituzione pp. 41 s.
170
L. Paladin, Diriftto costituzionale, p. 22.
171
Cf., por ejemplo, Sanie, La costituzione come norma giuridica, cit.; A_ M. Sandulli, «Fonti del
diritto», en Novissimo digesto italiano VII Tormo, 1961, p. 527.
172
Cf. S. M. Cicconetti. La revisione della costittuzione, cit., p. 232.
173
Así E Sorrentino, Le fonti del diritto, ECIG, Genova, 1997, p. 29 (con importantes observaciones
críticas). Este modo de utilizar la expresión en examen puede remitirse a C. Mortari, La costituzione
in senso materiale, cit.
174
L. Paladin, Le fonti del diritto italiano, II Mulino, Bologna, 1986, p. 127.
A su vez, la expresión Constitución viva» denota con un lengua- e sugestivo el modo en
que una determinada Constitución escrita es concretamente interpretada y actuada en la
realidad política. Por lo que se refiere a la interpretación, es bastante obvio que
cualquier texto constitucional es susceptible de Interpretaciones no sólo
sincrónicamente diversas, sino (sobre todo) diacrónicamente cambiantes. Por lo que
respecta a la actuación, habría quizá que aclarar que un texto constitucional (no
diversamente, por lo demás, de lo que sucede con cualquier otro texto normativo) puede
permanecer inactuado. Se puede crear un problema de «actuación» constitucional, y
correlativamente se abre la posibilidad de que la Constitución quede «inactuada» en al
menos dos clases de normas:

a) Por un lado, las eventuales normas programáticas, dirigidas al legislador. Muchas

constituciones contemporáneas contienen normas de este tipo.
b) Por otro lado, las eventuales normas como se suele decir «de eficacia diferida», es
decir, todas aquellas normas que no pueden adquirir eficacia sin la previa creación de
otras normas, las cuales son, por ello, condición necesaria de eficacia175.

Traducción del italiano de Miguel Carbonell

175
La falta de una norma que sea condición necesaria para la eficacia de otra norma constituye, lo que
se acostumbra llamar una «laguna técnica».
 SEXTA LECCIÓN
LA CONSTITUCIÓN I
CASOS PROPUESTOS

A) STC N.º 0002-96-I, de fecha 18 de enero de 1997. CASO LEY DE

“INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA”

Preguntas para el análisis del caso

1) ¿Qué es una ley interpretativa?

2) ¿La norma impugnada modifica el texto del artículo 112º de la Constitución? ¿O
acaso estamos ante el establecimiento de su vigencia temporal?

B) STC N.º 0014-2003-PI, de fecha 18 de diciembre de 2003. CASO CONSTITUCIÓN

DE 1993

Preguntas para el análisis del caso

1) ¿A qué se alude con los conceptos de “legitimidad” y “legitimación” de la

Constitución?
2) ¿La Constituciñon de 1993 es “válida”?
 SÉPTIMA LECCIÓN
LA CONSTITUCIÓN II

CONTENIDOS: Tipología de los conceptos de Constitución, contenido de las

constituciones contemporáneas.

LECTURA N.º 7:
GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Madrid: Alianza
Editorial, 2000, Capítulo 2, pp. 33-53.

CAPÍTULO 2
TIPOLOGÍA DE LOS
CONCEPTOS DE CONSTITUCIÓN

EL concepto de constitución es uno de los que ofrecen mayor pluralidad de

formulaciones. Esta pluralidad, común a todos los conceptos fundamentales de las
ciencias del espíritu, se encuentra acrecida en este caso por dos motivos. En primer
término, porque si la mayoría de los conceptos jurídico-políticos son de un modo
mediato o inmediato conceptos polémicos, éste, por referirse a la sustancia de la
existencia política de un pueblo, está particularmente abocado a convertirse en uno de
esos conceptos simbólicos y combativos que hallan su raro no en la voluntad de
conocimiento, sino en su adecuación instrumental para la controversia con el adversario.
Sin duda que el conocimiento llevado a cabo desde una perspectiva política, corno
partidario o como adversario, es capaz, en muchos casos, de una incisión más profunda
en la realidad que la que proporciona un punto de vista “neutral” pero no es menos
cierto que con tales supuestos es difícil lograr unidad en la formulación del concepto.
Mas a estas razones de índole subjetiva se une otra de carácter objetivo, a saber el hecho
de que la constitución forma un nexo entre diversas esferas de la vida humana
objetivada, por el que se vinculan sectores de la realidad política, jurídica, sociológica,
etc.

Todo esto explica que la palabra constitución vaya frecuentemente acompañada de un

adjetivo, y se hable así de constitución jurídica o de constituci6n “real”, de constitución
política o de constitución normativa, de constitución material o de constituci6n formal,
de constitución empírica o de constitución ideal de constitución en sentido amplio o en
sentido restringido. Mas como sucede que lo que aparece como adjetivo es en realidad
lo sustantivo, el resultado es que a tales contraposiciones se les escapa la constitución
como un todo.
Por consiguiente, se hace preciso ordenar los conceptos de constitución en unos cuantos
tipos. Carl Shmitt distingue así entre concepto absoluto, relativo, positivo e ideal de
constitución, tipología que, a pesar de sus referencias históricas, se mueve dentro de un
campo absolutamente formal en España, el profesor Sánchez Agesta 176 ha formulado
también su tipología aplicando la conocida distinción del mismo C. Schmitt sobre los
tres tipos de concepción jurídica (nornativista, decisionista y de orden concreto). En la
tipología que sigue intentamos presentar a cada concepto-tipo como una estructura
coherente y dotada de problemática peculiar, que reposa sobre cada una de las grandes
corrientes espirituales, políticas y sociales del siglo XIX, y en las que éstas aparecen
como momentos integrantes de la unidad de cada concepto.

I. CONCEPTO RACIONAL NORMATIVO

Concibe la constitución como un complejo normativo establecido ¿que una sola vez y
en el que de una manera total, exhaustiva y sistemática se establecen las funciones
fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las
relaciones entre ellos. La constitución es, pues, un sistema de normas. No representa
una suma o resultante de decisiones parciales tomadas según van surgiendo los
acontecimientos o presentándose las situaciones, sino que parte de la creencia en la
posibilidad de establecer de una vez para siempre y de manera general un esquema de
organización en el que se encierre la vida toda del Estado y en el que se subsuman todos
los casos particulares posibles. En esencia, se trata de una aplicación
concreta y sublimizada del concepto de ley con que opera el liberalismo? de la creencia
en la posibilidad de una planificación de la vida política de una racionalización del
acaecer político. Esto presenta, a su vez la aplicación al campo jurídico-político del
mundo de las formas intelectuales de la Ilustración, a saber la creencia en la identidad
sustancial de los diversos casos concretos y diversas situaciones, y, por consiguiente, en
su posibilidad de reducción a un mismo módulo y en la capacidad de la razón humana
para descubrir dicho módulo. De la misma manera que sólo la razón es capaz de poner
orden en el caso de los fenómenos, así también sólo donde existe constitución en
sentido normativo cabe hablar de orden y estabilidad políticos: lorsq’ul n’y a pas de
constitution… alors le gouvernement est une chose variable qui dépend des hommes,
qui change avec eux (Constant)177. La constitución sea expresión de un orden de que,
como dice Sieyes, it ne peut pas exister sans elle sino también de que ella misma es la
creadora de ese orden. Esto supone la aplicación al campo político de la virtud
generadora que la filosofía de la Ilustración veía en la razón, cuya “más importante
función creadora -expone Cassirer- radica en su fuerza de ligar y disolver Disuelve todo
lo que es meramente fáctico, todo lo que es creído por testimonios de la revelación, de
la autoridad, de la tradición… Pero tras este trabajo de disolución se plantea el de
reconstrucción.

La razón no puede quedarse en los disjecta membra; tiene que hacer surgir de ellos una
nueva estructura, una verdadera totalidad así, pues, es ella misma quien crea esta
totalidad “al convertir las partes en un todo, según una regla determinada por sí
misma178. Cuando esta idea de la razón se aplica al campo político, entonces todos los
poderes e instituciones tradicionales, monarcas, parlamentos, cuerpos administrativos,

176
Sánchez Agesta Lecciones de Derecho Político. Granada, 1947, páginas 344 y ss.
177
B. Constant Cours de poutique constitutionnelle. Bruselas, 1837 (3º ed.), pág. 55.
178
E. Cassirer Dic Philosophie der Aufklürung. Tubingen, 1922, página IB. (Hay versión española,
México, 1943.)
magistrados son disueltos en un complejo de normas; no representan en sí mismos
instituciones, ni en su conjunto un orden concreto, para cuya existencia y relaciones se
precisen determinadas normas, sino que deben su existencia y competencias
precisamente a la constitución considerada como un complejo normativo; cualquier
institución u órgano n’est riensans cette forme constitutive, il se commande que par elle
(Sieyés)179 el mismo rey dice por ejemplo el artículo 78 de la constitución belga (1831),
n’a d’autres pouvoirs que ceux qui lui attribuent formellement la constitution et les bis
particulihes portées en vertu de la constitutión méme. Pero no sólo la competencia de
los órganos o instituciones, sino la misma existencia de éstos radica en la constitución
pues, como expresaba Tocqueville “De quién recibe el rey sus poderes? De la
constitución. ¿De quién los pares? De la constitución. ¿De quién los diputados? De la
constitución... ¿En qué punto que han de colocar para cambiar la constitución? Una de
dos o son impotentes sus esfuerzos contra la Carta constitucional, que continúa estando
depositada en sus manos, y entonces continúan operando en su nombre, o ellos pueden
cambiar la Carta, y en este caso la ley, en virtud de la cual ellos existían (como
funcionarios), no existe ya, y ellos mismos se nulifican. Al destruir la Carta se destruyen
a sí mismos”180. Por consiguiente, no cabe existencia jurídico-política fuera de la
constitución normativa.

Esto nos lleva a otra característica del concepto racional de constitución, a saber la
despersonalización de la soberanía y la afirmación de la constitución como soberana. En
efecto si la soberanía es el poder demandar sin excepción, y si todas las facultades de
mando son tales en cuanto que son expresión y se mueven dentro del ámbito de la
constitución, es claro que la constitución es soberana, puesto que todos los poderes de
mando lo son en virtud de ella. Si la nota esencial de la soberanía es el poder de dar
leyes y la constitución es la norma de las normas, el “punto de Arquímedes de la
legalidad estatal” (W. Burckhardt), de precepto jurídico solo es valido en cuanto derive
de la constitución, entonces es claro que la soberanía esta encarnada en la constitución
La expresión más radical de éste pensamiento es Kelsen, para quien la soberanía es una
propiedad del orden jurídico que se suponga como válido, o sea, “como vigente”; esta
propiedad consiste en que sea un orden supremo, cuya vigencia no es derivable de
ningún otro orden superior es decir, cuando es un orden que deriva de una misma norma
fundamental, o sea de una misma constitución. Todo este normativismo puede estar más
o menos neutralizado por ciertos elementos voluntaristas referidos a un poder
constituyente, mas en cualquier caso el concepto racional normativo supone una especie
de deificación de la constitución, ya que por ella los reyes reinan, los parlamentos
legislan, los gobiernos gobiernan y las leyes rigen.

Hasta aquí, tal teoría de la constitución se mueve por dos especies de motivos por una
parte, representa una especial concepción sobre la organización política, a saber la
creencia en la posibilidad de estructurar la vida toda del Estado con arreglo a unas
normas predeterminadas y predeterminadoras; en este sentido significa una culminación
del proceso de racionalización y planificación de la vida estatal que había iniciado el
absolutismo; su misma doctrina de la soberanía de la constitución y de la disolución de
las instituciones en competencia representa la expresión en el plano jurídico-político del
proceso de objetivación, que de manera cada vez más creciente iba ganando las diversas
facetas del mundo cultural europeo: de la técnica, que de empírica, personal e imprecisa

179
Sieyès: Quèst-ce que le tiers Etat (1789). París, 1888, pág. 66.
180
Tocqueville La Democracia en América, trad. de C. R. Escobar. Madrid, 1911, pág. 5B9 (nota al
cap. VI de la 1 parte).
en el artesanado se convierte en científica, expresada en formulas matemáticas, y por
ende, se objetiva y despersonaliza; de la economía en la que el mundo de los negocios
tiende a separarse cada vez mas de la ida privada del empresario, y en la que la
cobertura de necesidades concretas cede ante el capital como magnitud abstracta de la
administración, en la que el personalismo feudal y estamental cede cada vez más ante el
funcionario, es decir, ante una competencia objetiva, etc. Esta misma objetivación
invade la vida central del Estado como punto crucial cabe ver a Federico el Grande,
para quien el monarca era el primer funcionario del Estado es decir, que el Estado
aparece aquí cono una instancia objetiva de la que el rey es un órgano. Por lo demás, la
política de los “ministros ilustrados” muestra hasta qué punto se separaba en la práctica
la persona del príncipe de la personalidad del Estado como entidad objetiva. La
literatura del iusnaturalismo especialmente Vattef había reflejado ampliamente esta
situación Ahora, este proceso llega a su plenitud en cuanto la ecuación Estado =
Constitución normativa, elimina todo elemento personal, histórico y socialmente
particularizado. Es, pues, pura entidad objetiva Por consiguiente, el concepto racional
de constitución representa algo perfectamente encuadrado dentro del proceso histórico
de la racionalización, objetivación y despersonalización del Estado.

Pero, junto con este momento de organización, o más bien en correlación con el mismo,
opera también un importante momento socio y económico, en cuanto que afirmar la
soberanía de la constitución y relativizar la vigencia de los preceptos jurídicos a las
normas constitucionales significa la eliminación de poderes arbitrarios, así como la
negación de toda autoridad más allá de la establecida por normas jurídicas precisas. Es
el elemento fundamental para la afirmación del Rechtsstaat, que en sus orígenes es un
concepto polémico contra el Obrigkeiksstaat. Aquél es “un estado colocado totalmente
bajo el signo del Derecho, cuya suprema voluntad no es el Rex, sino la Lex, una
comunidad en la que las relaciones de los individuos, no sólo entre sí, sino ante todo con
respecto al poder del Estado, están determinadas por reglas jurídicas, y no según tel est
notre plaisir de las personas gobernantes” (Anschütz) le es, pues, inherente una
jerarquización de las normas jurídicas debidas a fuentes distintas: Constitución
(Asamblea constituyente), Ley ((Parlamento), Decreto (Gobierno), Es decir, significa
Que la voluntad de una Asamblea constituyente y las de los Parlamentos son superiores
a todas las de más que sólo pueden moverse en los términos marcados por aquellas.
Pero ¿quién compone esta Asamblea y estos Parlamentos? La contestación a esta
pregunta hace patente hasta qué punto el concepto racional de constitución es expresión
de una situación social en la que la burguesía es o pugna por ser, el estrato dirigente,
carácter burgués cuya expresión única serian los doctrinarios al afirmar una soberanía
de la razón” y considerar a la burguesa como portadora de tal razón. Por lo demás, la
eliminación de la arbitrariedad en la vida política y jurídica (valga el contrasentido), por
debajo de su valor universal, va también radicalmente vinculada a una situación social y
económica concreta, pues es esencial a la economía concreta, pues es esencial a la
economía capitalista de construir un sistema económico racionalizado basado en el
cálculo más preciso posible. Ahora bien como expresa Max Weber, “para que la
explotación económica capitalista proceda racionalmente precisa confiar en que la
justicia y la administración seguirán determinadas pautas 181 no es, por consiguiente,
compatible con una situación de inseguridad jurídica, ya que sobre ella no puede
fundarse ningún cálculo seguro, y, viceversa, tendrá tanta mayor seguridad, cuanto
menos requisitos se abran a la excepción, cuanto menos margen quede a la
arbitrariedad, cuanto menor sea la imprecisión del régimen jurídico en cuyas formas se
181
Max Weber: Historia económica general, trad. De S. Sarto. México, 1942, pág. 297.
albergue la vida económica. Pero el supuesto fundamental de esta seguridad jurídica es
la afirmación de la soberanía de la constitución. En consecuencia, el concepto racional
de constitución no es como quiere mostrar una fácil crítica sociológica algo sin
conexión con la realidad, social, sino por el contrario, algo perfectamente vinculado con
una situación social concreta, que adquiere sentido dentro de esa realidad y que, por
tanto, lo pierde cuando aquélla se transforma.

Todo esto demuestra ya el sentido político de tal concepto de constitución y, por tanto,
el error de considerarlo como una concepción “neutral” o “despolitizada”. Pero la
politización del concepto se manifiesta no sólo desde el punto de vista formal, sino
también con referencia al contenido, pues no todo sistema normativo, no todo código
jurídico-político puede valer como constitución, sino que para ello precisa también que
su contenido coincida con el de la razón. “El bienestar de las sociedades y la seguridad
de los individuos -dice Constant182- reposan sobre ciertos principios. Estos principios
son verdaderos bajo todas las latitudes. No pueden variar jamás, cualesquiera que sean
la extensión de un país, sus costumbres, sus creencias, sus usos. Es tan indiscutible en
una aldea de ciento veinte chozas, como en una nación de treinta millones, que nadie
debe ser arbitrariamente castigado sin haber sido juzgado en virtud de leyes admitidas y
según las fórmulas prescritas impedido, en fin, de ejercer sus facultades físicas, morales,
intelectuales o industriales de manera inocente y tranquila. Une constitution est a
garanhie de ces príncipes. Par conséquent, tora ce gui tient a ces princípes est
constitutionnel et, par conséquent aussi, ríen n’est constitutio,nel de ce Uti n’y tiene
pus.” Aquí el concepto racional de constitución manifiesta patentemente su carácter
polémico trata de ser monopolizado por una determinada tendencia el momento
jurídico-formal se transforma en el de contenido político concreto, de modo que sólo
vale como constitución aquello que realiza el programa del Estado liberal burgués,
aquello que establece una limitación de la actividad del Estado y que de modo racional
finalista provee los medios orgánicos adecuados para su realización. Así, pues, no es
constitucional cualquier ordenación fundamental del Estado, sino precisamente aquella
que reúne estas dos condiciones la garantía de los derechos individuales, b) la división
de poderes que sirve a la efectividad de aquéllos, pues “toute sociéte” dice la
Declaración de Derechos del Hombre de 1789 dans laquelle la garantie des droits n’est
as as-surte, ni la separation des pouvoirs deterrninée n’a pas de Constitntion”. Y la
mayoría de los tratadistas estuvieron, en efecto, de acuerdo en considerar como
constitución solamente a la que reuniera estas condiciones, pues aunque algunos
admitieron un concepto “neutral” de constitución, y aunque los juristas alemanes
establecieron la distinción entre “constitución” (Verfassung) y “constitución
constitucional” (Konstitutionelle Verfassung), lo cierto es que sólo consideraron como
constitucional aquel régimen que reunía los dos caracteres arriba indicados.

Característico del concepto racional de constitución es considerar únicamente como tal

la constitución expresada jurídicamente y en forma escrita, pues sólo el Derecho escrito
ofrece garantías de racionalidad frente a la irracionalidad de la costumbre sólo él
permite un orden objetivo y permanente ante la transitoriedad de situaciones subjetivas
sólo la precisión jurídica escrita ofrece seguridad frente a la arbitrariedad de la
administración. A estas razones podían unirse otras, tales considerarla como renovación
solemne del pacto social, o la necesidad de fijar algo por escrito al romper con la
tradición y no haber así normas aplicables. Pero esto es, hasta cierto punto, accidental.
Lo decisivo es que como emanación de la razón merece ser escrita a fin de tener una
182
Constant Ob. cit., pág. 55.
piedra de prueba para contrastar en todo momento la licitud de los actos del poder a fin
de que esta Declaración [de 1789] teniéndola siempre presente todos los miembros del
cuerpo social, les recuerde constantemente sus derechos y sus deberes a fin de que los
actos del poder legislativo y del ejecutivo pudiendo ser en todo instante comparados con
el objeto de toda institución política, sean más respetados, y a fin de que las
reclamaciones de los ciudadanos, fundándose desde ahora en principios simples e
indiscutibles, tiendan siempre al mantenimiento de la constitución y a la felicidad de
todos”. Es verdad que los países que han ordenado su vida política bajo esta idea de
constitución no han podido evitar (sobre todo si su código constitucional ha disfrutado
de larga vida) el desarrollo de un derecho constitucional consuetudinario o de creación
judicial junto al Derecho escrito; pero, naturalmente, esto no contradice la estructura
ideal del tipo.

Es claro que si los órganos e instituciones fundamentales del Estado existen por la
constitución y derivan de ella sus poderes y competencias, no pueden ser, a su vez,
creadores de esta constitución, ni ha de caber dentro de sus competencias la facultad de
reformarla, pues, como hemos visto, ello sería anularse a sí mismos. Por otra parte, dado
que la finalidad capital de la constitución consiste en asegurar los derechos individuales,
es evidente que una garantía esencial para ello la proporciona el hecho de que los
poderes constituidos no puedan modificar por sí mismos el esquema constitucional. De
aquí que al concepto racional de constitución le sea inherente la distinción entre poder
constituyente y poder constituido183, de forma que sólo al primero le corresponde decidir
sobre la constitución como totalidad o sobre sus reformas parciales. De este modo, el
momento voluntarista penetra en el normativismo que domina al concepto racional.
Pero es claro, además, que las normas constitucionales, en cuanto fundamento de todo el
ordenamiento jurídico, en cuanto expresión de la razón y en cuanto contraste para
mostrar la licitud de un precepto o de un acto jurídico, han de estar dotadas de mayores
garantías de estabilidad que las leyes ordinarias. En realidad, la pura teoría racionalista
habría de afirmar la inmutabilidad absoluta de la constitución pero, por una parte, las
exigencias democráticas, pues, como dijo Rousseau il est contre la fature du corps
social de s’imposer des bis qu’il ne uisse révoquer 184, o, como entendía Jefferson, no
society can make a perpetual constitution, pues, the earth belongs always to the living
generation185, y por otra, el hecho patente e insoslayable de la mutabilidad de la vida
histórica, condujeron, en su enfrentamiento dialéctico con el principio de la
inmutabilidad de la razón, a la síntesis de la super legalidad constitucional ya que no es
posible sustraer la constitución al cambio histórico, éste penetrará tan sólo por los
cauces previstos por ella, es decir, por un método especial de reforma llevado a cabo por
unos órganos también especiales. De este modo, además del poder constituyente
originario existe un poder constituyente derivado o, como lo llama Agesta, un poder
constituyente constituido junto a los métodos ordinarios de legislación habrá uno
especial y más dificultoso para la reforma de la constitución, y de esta manera se
introduce otra distinción fundamental del concepto racional de constitución la distinción
no sólo material, sino también formal entre las normas constitucionales y las normas
jurídicas ordinarias.

II. CONCEPTO HISTÓRICO TRADICIONAL

183
Confr. Pérez Serrano El poder constituycnt e, Madrid, 1947, que subraya, con razón (pág. 14), que
el poder constituyente sólo tiene sentido cuando se trata de una constitución liberal, escrita y rígida.
184
Rousseau: Considérations sur le Coguvernenment de Pologne, citado por Esmein: Eléments de
Droits Constitutionnel. París, 1927, t. I, pág. 611.
185
The Living Thounghts of Thomas Jefferson presented by J. Dewey. Londres, 1941, pág. 129.
El concepto histórico tradicional surge en su formulación consciente como actitud
polémica frente al concepto racional, o, dicho de un modo más preciso, como ideología
del conservatismo frente al liberalismo.-El revolucionario mira al futuro y cree en la
posibilidad de conformarlo; el conservador mira al pasado y tiende a considerarlo corno
un orden inmutable. Cuando esta oposición política se traslada al plano teórico, se
integra en otra antinomia ya comenzada a producirse en el seno del siglo XVIII, pero
que se hace patente en el primer tercio del XIX; la oposición entre razón e historia, entre
racionalismo o naturalismo e historicismo. De este modo el su substratum intelectual de
este tipo de constitución será el historicismo. La nueva concepción está resumida en la
frase de Schlegel die Welt ist kein Systern, sondern cine Geschichte; al sistema tan
esencial y fundamental para la concepción racional de constitución se contrapone, pues,
la Historia a la legalificación generalizadora de la realidad, una “historificación”
fundamental de todos los pensamientos sobre el hombre, su cultura y sus valores”
(Troeltsch). Ahora bien, la Historia excluye por esencia toda consideración
generalizadora, pues es el reino de lo individual sujetos de la Historia son totalidades
individuales (pueblos, naciones etc.), a las que corresponden las notas de singularidad 9
originalidad la Historia se compone de situaciones que fueron una vez, pero que ya no
serán; el mundo histórico es, pues, algo que continuamente deviene, le es esencial la
constante transformación pero en el hecho mismo de esta transformación radica su
continuidad, de modo que sólo podemos explicar el presente en función de un pasado, y,
por consecuencia, del ser de ayer debemos extraer el deber ser de hoy y de mañana.
Cierto que el historicismo no conduce necesariamente a una actitud conservadora o
radicalmente conservadora (hasta el punto de ser incluido Marx en la corriente
historicista, en virtud de lo que el historicismo tiene de constante devenir y de
relativización de la cultura a situaciones históricas) pero para ello, junto a la afirmación
del devenir, están, bien la de la permanencia de ciertos elementos originarios, cuyo
despliegue es la Historia, bien a considerar una situación histórica dada como la
superación de la misma historicidad, como ana especie de plenitud de los tiempos en la
que se detiene el curso histórico.

Pero, en todo caso, el historicismo constituye el fundamento espiritual de la tesis de que

la constitución de un pueblo no es un sistema producto de la razón, sino una estructura
resultado de una lenta transformación histórica, en la que intervienen frecuentes motivos
irracionales y fortuitos irreductibles a un esquema. Por consiguiente, está claro que la
constitución de un país no es creación de un acto único y total, sino de actos parciales
reflejos de situaciones concretas y, frecu4ternente, de usos y costumbres formados
lentamente y cuya fecha de nacimiento es Imprecisa En cuanto que cada pueblo es una
individualidad, es claro que la ordenación constitucional ha de responder al espíritu o al
carácter nacional, sin que sea posible su extensión a otros países o su recepción por
ellos. Tales pensamientos son desarrollados de una manera más o menos enérgica y
pura, según las circunstancias políticas y nacionales y los supuestos filosóficos y de
concepción del mundo de rada autor. En estos aspectos pueden distinguirse dos grupos:

a) Los que consideran la constitución como una situación puramente histórica y la

Historia como un campo rebelde a la razón y planificación humanas, sea por motivos
inmanentes a ella, sea por considerarla como ejecución de una providencia divina. Tal
es por ejemplo la teoría mantenida por Burke, para quien la constitución es la ‘herencia
vinculada que nos ha sido legada por nuestros antepasados y que debe ser transmitida a
nuestra posteridad como una propiedad que pertenece esencialmente al pueblo de este
reino sin referencia a ningún derecho más general o anterior” 186. La legitimidad de esta
constitución radica totalmente en el pasado, pues nuestra constitución es una
constitución “cuya única autoridad consiste en que ha existido desde tiempo
inmemorial.. la prescripción es el más sólido de todos los títulos, no sólo en materia de
propiedad, sino también en lo que asegura a esa propiedad el gobierno. El hecho de que
una nación haya existido y florecido durante mucho tiempo bajo cualquier gobierno
establecido, es una presunción en favor de éste frente a todo proyecto no ensayado”187.

b) Los que consideran que la razón es capaz de moldear la Historia, de planificar el

futuro dentro de los datos de una situación histórica, o de llegar, en fin, a una armonía
con ella. Si la tesis anterior es correlativa al puro conservatismo; ésta fue representada
por un liberalismo templado y, en general, por una burguesía que teme por igual al
absolutismo que a la democracia, pero que acaba pactando con los poderes sociales
tradicionales, o, dicho de otra manera, integrándose en el Estado “histórico”.
Representación genuina son los doctrinarios188; Precisamente es a esta tendencia a la que
Croce llama “historicismo completo, considerando como tal la unidad entre el
historicismo germánico y el “sentimiento de libertad y de humanidad”, unidad que da
lugar a la ‘concepción histórico-liberal de la vida”, y que tiene lugar en la Francia de la
restauración y de la monarquía de julio”189. Egregio representante de este pensamiento
es también Humboldt, para quien “la razón es capaz, indudablemente, de plasmar la
materia existente, pero no de creerla”; no permanece, pues, inerme y sin significación
ante la realidad, que, por el contrario, “sólo puede triunfar aquello que surja de la lucha
entre la poderosa y fortuita realidad y los dictados contrapuestos de la razón” 190 pero, en
cualquier caso, la constitución representa originariamente algo vital, algo que “tiene que
arrancar de un germen material de vida contenido en el tiempo, en las circunstancias, en
el carácter nacional, germen que no necesita más que desarrollarse... Todas las
constituciones existentes en la realidad han tenido, indiscutiblemente, un origen informe
que rehuye todo análisis riguroso191.

En cambio, no cabe considerar dentro de esta tendencia a aquellos que conciben la

constitución como la reconstrucción de una estructura histórica sin relación de
continuidad con la presente, pues es claro que al faltar continuidad no se trata de la
afirmación de una permanencia histórica, sino de la creación de un orden nuevo más o
menos coincidente (en general, más bien menos que más) con el que ha existido hace
siglos.

Partiendo de tales premisas, es claro que esta constitución no sólo no no necesita ser
escrita en su totalidad, sino que la costumbre ha de tener en ella toda la dignidad que le
corresponde en una teoría del Derecho sobre base historicista De este modo, la
oposición constitución racional-constitución histórico-tradicional, se vincula con la de
Derecho legal-Derecho consuetudinario, es decir, con uno de los actos del drama de la
lucha del Derecho contra el Derecho, de lo que Hans Fehr ha llamado die Tragik im
186
Burke: Reflexiones sobre la revolución francesa, en “Textos políticos”, trad. de V. Herrero.
México, 1942, 68-69.
187
Burke: Reforn of Representation in tie House of Comrnans, páginas 145 y Ss.
188
Sobre los doctrinarios, Diez del Corral: El liberalismo doctrinario. Madrid, 1940.
189
E. Croce La historia como hazaña de a libertad, trad. de E. Diez Canedo. México, 1942, págs. 85 y
ss.
190
Humboldt: Ideas sobre el régimen constitucional, en “Escritos políticos”, trad. de W. Roces.
México, 1943, págs. 78 y ss.
191
Humboldt: Memorias sobre a constitución alemana, en Colc.. cit., página 180.
Recht 192. La constitución no es, en manera alguna, una creación de las normas jurídico-
legales por el contrario, “los actos constitutivos o las leyes fundamentales escritas no
son jamás otra cosa que títulos declaratorios de derechos anteriores, de los que no se
puede decir sino que “existen”, pues ‘hay siempre en cada constitución algo que no
puede ser escrito” incluso aquellos legisladores establecidos por la Providencia “no
hacen más que reunir los elementos preexistentes en las costumbres y en el carácter de
los pueblos” (De Maistre)193 Así, pues, la ley no crea la constitución, es expresión de
ella pero no ya la única, ni siquiera la principal expresión, pues junto a ella actúa la
costumbre, e incluso algo que en principio cae fuera de la normatividad escrita o
consuetudinaria, a saber: una serie de convenciones o sobreentendidos que adaptan la
antigua estructura a nuevas situaciones ideales y reales.

Dentro de su puro ámbito jurídico es también característica de este concepto de

constitución no reconocer la distinción formal entre leyes constitucionales y leyes
ordinarias. En efecto si la Historia es un constante acaecer de nuevos hechos singulares,
de situaciones originales, de acontecimientos que fueron una vez, no tiene sentido dar
mayor relevancia a regulaciones que surgieron dentro de una circunstancia dada. Cierto
que todo esto no es más que una tendencia, pues, como ya hemos indicado, en cuanto
ideología conservadora, frecuentemente se inclina a ver en medio de la constante
transformación histórica elementos esenciales y permanentes pero busca garantía de tal
permanencia más en razones de índole ética o metafísica daños criterios formales
esencialmente extraños a su estructura mental Por consiguiente, le es desconocido el
concepto formal de constitución tal sucede, por ejemplo, en Gran Bretaña donde el
Parlamento puede establecer en cualquier momento una ley de materia constitucional
por el mismo procedimiento que las leyes ordinarias, y tal sucedía en Hungría, otro
ejemplo característico de una constitución sobre base historicista.

Finalmente, dentro de la concepción histérica no cabe, en principio, una

despersonalización de la soberana Esta reside en una persona o en unos órganos
concretos, y corno resultado del desarrollo histórico o como principio inmanente al
mismo. Tal poder puede personificarse en el rey así, por ejemplo, J. F. Stahl afirmaba
que la unidad del Estado, la constitución, no es posible sin la existencia de “una
autoridad dada superior y real”, sin una ‘superioridad que existe antes que el pueblo y
que está por encima del pueblo, y en la que éste es, políticamente, uno”194. En el
Derecho político inglés también se considera como soberana a una institución concreta:
el Parlamento, ya que desde el punto de vista jurídico-formal no existe límite alguno en
el ejercicio y amplitud de su poder “los poderes dice Jennings son de hecho ejercidos

192
Confr. Hans Fehr: Die Tragik im Recht. Zurich, 1945. Lo trágico es para Fehr “el choque de
necesidades que se contradicen entre si”. Hay tragedia en el Derecho en cuanto que el despliegue de
éste se manifiesta como una colisión de sistemas contradictorios y cada uno de ellos dotados de su
propia necesidad histórica y sustentado sobre un propio grupo humano. Esta lucha tiene una
pluralidad de manifestaciones concretas p. ej.
Derecho feudal contra Derecho municipal, Derecho tribal o de linaje contra Derecho estatal, etc.
pero, generalizando, se presenta como la colisión entre el derecho divino de la Iglesia Católica, el
derecho tribal de la familia, e] Derecho consuetudinario y natural del pueblo y el Derecho legal del
Estado. Lo trágico para el hombre radica en que siendo el sentido del Derecho garantizar la paz
humana, haya de proceder necesariamente contra su propia esencia, e incluya al hombre en esta
lucha, sea de modo inconsciente, sea en colisiones conscientes, por sus propias convicciones
jurídicas.
193
De Maistre Considérations sur la France (1796), cap. IV (pág. 84 de la ed. en la Collection
Classique du Milieu du Monde, Ginebra, s. a.).
194
Cit. por Heller: Las ideas políticas contemporáneas, trad. de M. Pedroso. Barcelona, 930, pág. 41.
por el rey, por el Parlamento, por las autoridades administrativas y por los tribunales.
Pero no hay ninguna ley fundamental. La única ley fundamental es que el Parlamento es
supremo. El resto de las leyes proviene de la legislación o de aquellas partes del
Derecho de creación judicial que no han sido abolidas por la legislación. Sin embargo,
estrictamente hablando, no existe Derecho constitucional en Gran Bretaña sólo existe el
poder arbitrario del Parlamento”195

III. CONCEPTO SOCIOLÓGICO

El concepto sociológico de constitución es la proyección del sociologismo en el ampo

constitucional. Entendemos por tal una concepción científica y una actitud mental que
de manera mas o menos intensa y extensa relativiza la política, el Derecho y la cultura a
situaciones sociales. En lo que se refiere a nuestro problema, hay coincidencias
inevitables entre los conceptos histórico y sociológico de constitución pues, por una
parte, es difícil, si no distinguir la Sociología de la Historia, sí distinguir la realidad
social de la realidad histórica ya que aquélla tiene lugar en el marco de ésta yen un
tránsito de lo precedente a lo futuro en segundo lugar, lo que interesa a un concepto
histórico de constitución son siempre determinadas estructuras de poderes sociales
concretos o de conciencias colectivas insertas en ellos. Por consiguiente, se hace
necesario fijar de una manera precisa qué entendemos por concepto sociológico en su
doble oposición al racional y al histórico. Entendemos por tal aquel que se basa en las
siguientes afirmaciones: a) la constitución es primordialmente una forma de ser, y no de
debe ser; b) la constitución no es resultado del pasado, sino inmanencia de las
situaciones y estructuras sociales del presente, que para una gran parte del pensamiento
del siglo XIX y no solamente para Marx se identifican con situaciones y relaciones
económicas196; c) la constitución no se sustenta en una norma trascendente, sino que la
sociedad tiene su propia “legalidad” e imposible de ser domeñada por ella; ser, no de
ayer sino de hoy, tiene su propia estructura, de la que emerge o a la que debe adaptarse
el deber ser; d) en fin, si en lo que respeta al Derecho la concepción racional gira sobre

195
W. I. Jennings The Iaw and the Constitution. Londres, 1945, página 64.
196
Nos referimos aquí a la Sociedad en tanto que contrapuesta al Estado. Y en este sentido, y para sólo
citar algunos nombres, según Hegel, el substratum de la Sociedad está formado por el sistema de
satisfacción de necesidades, en el que la prosecución por parte de cada cual de su propio interés
conduce al mantenimiento y saisacci6n de las de los demás en tal sistema, el individuo está colocado
en distinta posición, según sus bienes y su capacidad de trabajo, y, por consiguiente, la Sociedad esta
dominada por las desigualdades económicas. (Confr. Gundlinien der, Philosophie des Rechts,
párrafos 182-208.) L. von Steín define a la Sociedad como “la unidad orgánica de la vida humana,
tal como está condicionada por la distribución de riqueza, regulada por el organismo de trabajo,
etc.”. (Geschichte de sozialen Bewegung in Frankreicht, etc. Munich, 1923, t. I, pág. 29.) Rodbertus
concibe a la Sociedad moderna, es decir, a la correlativa al Estado representativo, como dominada
por el individualismo, que al disolver todos los procesos sociales en una serie de átomos particulares
impulsados por el motor de su propio interés, traslada el centro de gravedad de la comunidad a la
esfera de la economía, y de este modo la estructura social es función de las diferenciaciones de renta
y se expresa en relaciones de clase. (Confr. von Bradke Dic Cesellschaftsehre von K. Rodberts-
Jagetow, en Archiv für SoziaiwissenschiJt, etc., t. L. I.) No parece necesario recordar aquí el san-
simonismo. En esta dirección está también Spencer, aunque su posición pueda ser más discutible.
(Confr. H. E. Barnes Some tipical contributions of English Sociology to Political Tkeorv, en The
american JaurnaL of Sociotogy, vol. XXVII, n° 3, 921.) Después ha sido nítidamente mantenida por
Oppenheimer (que, además de en su sistema trata del asunto de manera resumida en varios lugares,
por ejemplo, en Crundlegung einer einheitlichsoziogischen Auífassung von Staat und Gesellschaft,
en Jahrbuch des Oefenttichen Recht, t. VII, págs. 128 y ss.) etc., etc. Trato de esclarecer las razones
de esta identificación entre Sociedad y Economía en mi trabajo La teoría social de la Fisiocracia,
publicado en el n.° 31 de Moneda y Crédito, Madrid, diciembre de 949.
si momento de validez, y la histórica sobre el de legitimidad la concepción sociológica
lo hace sobre el de vigencia.

Tal concepto sociológico se encuentra, por ejemplo, en Sismondi, cuando define a la

constitución corno “la manera de existir de una sociedad, de un pueblo o de una nación”
así, pues, “no podría haber ningún Estado sin constitución, sin algún modo de existir” 197
por consiguiente, nada ha de ser más variable que la teoría de las constituciones, ya que
el legislador ‘debe obrar únicamente sobre el cuerpo político existente”, y ‘nada indica
un espíritu más superficial y más falso, al mismo tiempo, que la empresa de trasplantar
la constitución de un país a otro, o de dar una nueva constituci6n a un pueblo, no según
su genio o su propia historia, sino según algunas reglas generales” 198. Para Sismondi, el
problema constitucional radica en un equilibrio entre el ser y él deber ser, de manera
que “una constitución, cuando es racional y conforme a los verdaderos descubrimientos
de la ciencia social, debe garantizar lo pie existe, pero al mismo tiempo debe preparar
los medios de reformarse hasta llegar a ser lo que debe” 199. Un concepto sociológico
conservador de constitución está también representado por Balmes, quien dice, por
ejemplo, refiriéndose a la organización del Senado: es necesario que los elementos del
Alto Cuerpo colegislador sean de suyo poderes sociales antes de serlo legales 200, y
concede a la aristocracia histórica el último lugar entre estos poderes, por entender que
en la sociedad española de la época representa muy poco, y, en cambio, da gran
preeminencia a la riqueza, por estimar que “las riquezas proporcionan medios para
satisfacer las necesidades propias y socorrer las ajenas ; lo primero asegura la
independencia lo segundo forma clientela”201.

Es claro que el concepto preciso de constitución que mantengan los partidarios de esta
tendencia será función de la diversa intuición que se tenga de lo social; de manera que
en este punto son condicionantes las diversas concepciones sociológicas, con toda la
gama de sus diferenciaciones y contraposiciones. Pero aquí no nos interesan tanto las
formulaciones científicas precisas como en las concepciones ideales; y en este sentido,
las direcciones e esta tesis van desde la consideración de la constitución como la simple
sistematización jurídica de los-poderes fácticos, hasta la dé concebirla como resultado
de todo conjunto de circunstancias ambientales de diverso orden. La primera tesis está
crudamente representada por Lassalle, para quien “la constituci6n es la suma de los
factores reales de poder que rigen a un país..., se cogen estos factores reales de poder, se
extienden en una hoja de papel, se les da expresión escrita, y a partir de este momento,
incorporados a un papel, no son simples factores reales de poder, sino que se han
erigido en Derecho” 202. Como ejemplo de la segunda puede servir la definición a mitad
de camino entre Montesquieu y el positivismo dada por De Maistre “¿Qué es una
constitución? ¿No es cierto que no es otra cosa que la solución del problema siguiente?
Dadas la población, las riquezas, las buenas y las malas cualidades de una determinada
nación, encontrar las leyes que le convienen”203.

197
Sismondi Estudios sobre la constitución de los pueblos libres, traducción de Serrano y Picón.
Madrid, 1843, pág. 13.
198
Sismondi ob. cit,, pág. 35.
199
Sismondi ob. cit., pág. 28.
200
Cit. por La Orden Jaime Balmes, político. Barcelona, 1942, p. 130.
201
La Orden ob. cit., pág. 127.
202
Lassalle ¿Qué es una constitución?, trad. de W. Roces. Madrid, 1931 págs. 6546. La simplicidad y
crudeza de esta promulgación se explica en cuanto que fue pronunciada en una conferencia política
y no en una obra de carácter científico.
203
De Maistre ob. cit., cap. IX, pág. 90.
En todo caso, es característica del concepto sociológico de constitución entender que la
estructura política real de un pueblo no es creación de una normatividad, sino expresión
de una infraestructura social, y que si tal normatividad quiere ser vigente ha de ser
expresión y sistematización de aquella realidad social subyacente. Pero en cuanto que
de hecho se puede dar una normatividad jurídico constitucional en desacuerdo con la
estructura real, esta tendencia lleva implícita la escisión del concepto de constitución en
dos partes, al distinguir entre una constitución real o sociológica y una constitución
jurídico política, la cual será tanto más vigente y eficaz cuanto más tienda a coincidir
con la primera.

Esa concepción surge como concepto polémico mantenido por con senadores y
socialistas contra el Estado liberal, atacando lo que constituía la clave jurídico política
de su sistema, es decir, la teoría raconal de la constitución, y buscando en tal doctrina
una base ideológica de sustentación a sus pretensiones políticas. Los conservadores,
porque al sostener que la constitución jurídiconormativa y la distribución de poderes
que ella comporta ha de coincidir con la constitución real, daban mayor seguridad,
precisión y garantía a una situación fáctica que les era favorable, en virtud del valor y de
la fuerza que posee el Derecho para estabilizar y asegurar una situación de poder social
se legitimaba jurídicamente una situación fáctica, con lo que a la sumisión a ésta se
añadía el respeto a la primera ley del Estado las situaciones del poder social, siempre
cambiantes quedaban estabilizadas en sus líneas generales, y, además de los poderes y
formas de presión social existentes, se hacía intervenir a los poderes jurídicoestatales
para hacerla efectiva, es decir, la presión se transformaba en coacción (en la medida en
que el Derecho constitucional puede ser coactivo). Pero es también un concepto
típicamente socialista en cuanto que, en su virtud a) frente a la igualdad y libertad,
afirmadas formalmente por las constituciones liberales burguesas, puede oponerse una
realidad social de índole diferente y antagónica, y “desenmascarar” con ello el carácter
“ideológico” y “de clase” del constitucionalismo liberal-burgués y 6) en cuanto que,
como consecuencia se patentiza la necesidad de actuar sobre la estructura
económicosocial transformándola en un cierto sentido a fin de poder realizar un
determinado mundo de valores políticos.

Las formulaciones más precisas y acabadas de tal concepto de constitución se

encuentran en un tratadista de tendencia conservadora y en ano francamente socialista-
Es-el primero el eminente sociólogo, jurista e historiador Lorenzo von Stein que,
reconociendo los antagonismos de la sociedad moderna, trata de superarlos mediante
una “Monarquía social”, de modo parecido a como Hegel disolvía los antagonismos que
presiden la Historia en la Monarquía prusiana, y que también, al igual que Hegel, ha
sido fundamento y cantera de argumentaciones para el socialismo moderno, y
especialmente para el marxismo (una astucia más de la Historia)204. Según Stein, el
Estado es aquella organización donde la pluralidad de las voluntades individuales se
convierte en personalidad unitaria es portador del interés general y está dominado por la
idea de la libertad y de la igualdad. En cambio, la Sociedad es la unidad orgánica de la
vida humana, tal como está condicionada por la distribución de la riqueza (posesión) se
despliega en grupos particularizados con intereses antagónicos, y está caracterizada por
relaciones de desigualdad y de servidumbre, pues de la dominación sobre las cosas se

204
Sobre von Stein y su contraposición dialéctica Estado-Sociedad, que supuesto de sus reflexiones
sobre la constitución, y. mi trabajo La teoría de la Sociedad en Lorenz von Stein, publicado en el n°
47, año IX 1949), de la Revista de Estudios Políticos.
deriva la dominación sobre las cosas, en resumen, la Sociedad es sociedad de castas
estamentos o d clases. La constitución es “la forma en la que la pluralidad de la
voluntad del pueblo e configura en voluntad unitaria del Estado205, o, dicho de otro
modo, “el organismo d participación de los individuos en la totalidad del organismo
interno del Estado, especialmente en la formación y determinación de la voluntad de la
personalidad estatal” 206.

Ahora bien, según Stein el Estado, al igual que la personalidad que en sí contiene “es un
puro concepto por ende, su existencia es una abstracción”207 no se expresa por sí mismo,
no produce su propia existencia, sino que ha de actuar y buscar sus órganos en los
individuos. Pero aquí ya no operamos en el reino de las abstracciones y de la idealidad,
sino en el de los individuos reales y concretos, enmarcados en los particularismos y
antagonismos sociales, y de este modo penetran en el Estado y en su constitución las
oposiciones, las esperanzas y los antagonismos que yacen en la estructura social, de
manera que en el Estado “real” jamás aparece pura la “idea” el Estado, sino siempre
mezclada con elementos sociales. Con ello es claro que la clase dominante de la
sociedad ha de aspirar “a adueñarse del poder del Estado para utilizarlo en su propio
interés”208. Mas de este modo quedan claras dos cosas a) que la sociedad y no el Estado,
es la verdadera fuente de toda libertad y servidumbre, y que por consiguiente, las
afirmación de la constitución pueden tener solamente un valor muy relativo b) que la
clase dominante “organiza y asegura su dominación sobre el Estado mediante la
constitución y la administración”;209 todo esto se ve especialmente claro en las
constituciones de tipo censitario, hasta el punto de que “la diversidad de posesión forma
el verdadero contenido de la diversidad de las constituciones”210

Mas sucede que, dado el proceso dinámico que caracteriza a lo social, es ley de
desarrollo histórico que se produzcan situaciones en las que no existe coincidencia entre
la estructura constitucional, administrativa y jurídica, y la estructura social, pues “toda
revolución es el comienzo no sólo de un nuevo orden social, sino también de un nuevo
antagonismo”211. De esta manera, y en virtud de que la dominación sobre las cosas da
lugar a la dominación sobre las personas, la misma sociedad produce unas normas
jurídicas, al margen de las estatales, cuando la redistribución de riquezas no tiene su
correspondencia en el derecho formal; en este caso, al derecho y a la constitución
válidos se contraponen un derecho y una constitución reales, dándose así un
antagonismo en el que no hay más salida que la reforma o la revolución. Es, pues,
engañoso suponer que las constituciones, incluso las modernas constituciones
revolucionarias, han sido originadas por teorías filosóficas, sino que, por el contrario, lo
cierto es que son producidas de modo inmanente por la sociedad misma “el auténtico
motor de la revolución no es la idea de igualdad, sino la desigual distribución del bien
social, y no son las verdades filosóficas, sino las clases sociales, las que hacen la
revolución” y conforman la constitución212.

205
Lorenz von Stein Gesckichte der sozialen Bewegung in Frankreich von 1789 bis auf unsere Tage (t.
I, “Der Begriff der Gesellschaft”, etc.). Munich, 221, pág. 52.
206
Von Stein ob. tU., pág. 37.
207
Von Stein ob. cit., pág. 50.
208
Von Stein ob. dt.. pág. 51.
209
Von Stein ob. cit,, pág. 52.
210
Von Stein ob. cit., pág. 53.
211
Von Stein ob. cit., pág. 01
212
Von Stein ob. cit., pág. 101.
Más popularizada está la concepción de Lassalle, en quien se reúnen, en una fuerte
personalidad, un jurista destacado y un agitador y organizador socialista. Según
Lassalle, “los problemas constitucionales no son primariamente problemas de Derecho,
sino de poder, la verdadera constitución de un país sólo reside en los factores reales y
efectivos de poder que en este país rigen y las constituciones escritas no tienen valor ni
son duraderas más que cuando dan expresión fiel a los factores de poder imperantes en
la realidad social”213; sólo entonces podrán ser auténticas leyes fundamentales es decir,
informadoras y organizadoras de las demás leyes, pues Lassalle entiende por
fundamental “aquello que es expresión de algo real, necesario, que no pueda ser de otra
manera”; este algo son, precisamente, los factores reales del poder, y de aquí su
definición de la constitución como “la suma de los factores reales de poder que rigen a
un país”214. Tales factores eran) para la Prusia de su época, la monarquía, la aristocracia,
la gran burguesía, los banqueros, la pequeña burguesía y la clase obrera. Así, pues,
desaparece casi completamente el lado normativo de la constitución en cuanto que no se
establece diferencia alguna entre la estructura del ser y la del deber ser. Sólo es vigente
aquel deber ser que, efectivamente, es; lo demás no es, no tiene otra realidad que la de
“una hoja de papel”. Pero todo esto no quiere decir que sea preciso aceptar y someterse
incondicionalmente a una estructura dada de poder. El hombre es capaz de transformar
la infraestructura sobre la que se superpone una constitución normativa, hasta hacer que
coincida con ésta es un problema de destrucción y de reorganización. Según Lassalle,
hay das especies de poderes a) el poder organizado, que se caracteriza por su mayor
eficacia, en virtud de su precisi6n, disciplina y posibilidad de aplicación en el instante
requerido; todo lo cual potencia la fuerza de que cuantitativamente se compone ; b) el
poder no organizado, cuyo grado de acometividad no es fácil de precisar, ni con el que
se está seguro de contar en un momento determinado; es, por consiguiente, un poder
impreciso e inseguro, lo que le hace débil y poco eficaz desde el punto de vista
cualitativo, aunque sea cuantitativamente extenso. Sujetos del primer orden son, ante
todo, el Ejército y la burocracia en manos del monarca y de la nobleza; sujetos del
segundo, la nación o ciertos grupos sociales. Sucede, no obstante, que en determinado
momento el poder desorganizado y cuantitativamente extenso se impone al poder
organizado y cualitativamente más fuerte. Pero, dada la imprecisión del poder no
organizado, tal predominio sería solamente pasajero, como lo sería la vigencia de la
constitución que estableciese en ese momento. Sin embargo, el poder triunfante puede
estabilizarse, y con él la constitución promulgada, si aprovecha el momento de su
preponderancia para destruir la organización de los otros poderes en beneficio de las
fuerzas sociales ahora imperantes y procede a organizar a éstas o a insertarlas en la
estructura de los antiguos poderes. De este modo se crearía una realidad fáctica sobre la
que asegurar la vigencia normativa.

No parece necesario advertir que en el concepto de constitución que estamos

exponiendo no cabe hablar de la soberanía abstracta y despersonalizada de la
constitución, sino de poderes concretos. Cuando con arreglo a su esquema se establece
una constitución positiva, la motivación social le lleva al reconocimiento de los grupos
sociales en el seno de tal constitución, así como a registrar en cha las diferencias
económico-sociales entre los ciudadanos. decir, a juridificar ora situaciones
estamentales, ora situaciones de clase En el primer aspecto puede señalarse la llamada
representación orgánica, que desde el punto de vista jurídico positivo se expresaba
especialmente en la composición de las Cámaras Altas (miembros de la Casa reinante,
213
Lassalle ob. cit., pág. 90.
214
Lassalle ob. cit., pág. 65.
nobleza, alto clero, jerarquías superiores de la Administración, etc.) en este sentido
quizá el más amplio intento de encerrar los poderes sociales en el esquema jurídico
constitucional, sea la organización del Senado en la constitución española de 1876, tan
complicada “como todo lo que quiere encerrar en el presente el pasado histórico, como
todo lo que se cuida más de la vida que de la lógica, y que, en consecuencia, no puede
ser simple, porque la vida no es lógica” 215 El segundo aspecto, cabe señalar la concesión
de de derechos políticos especialmente electorales solamente a determinados estratos de
la población, tal como sucede con el sufragio censitario, que elimina de la participación
en la formación de la voluntad estatal a aquellas masas de población que no alcancen
determinado nivel económico, o bien, al revés, como en las constituciones soviéticas de
1918 y 1924, limitando el derecho de sufragio a los obreros, campesinos y soldados.

SÉPTIMA LECCIÓN
LA CONSTITUCIÓN II
CASOS PROPUESTOS

215
Benoist Cánovas del Castillo. Paris, 1930, pág. 335.
A) STC N.° 3283-2003-AA, de fecha 16 de junio de 2004. CASO TAJ MAHAL
DISCOTEQUE
Preguntas para el análisis del caso

1) ¿Las costumbres religiosas tiene carácter vinculante?

2) ¿Cuál es el contenido de la claúsula de defensa del orden público?

B) STC N.º 1126-2011-PHC, de fecha 24 de setiembre de 2012. CASO COMUNIDAD 3

ISLAS

Preguntas para el análisis del caso

1) ¿Cuál es la protección que la Constitución otorga sobre la tierra de las comunidades

nativas y campesinas?
2) ¿La autonomía de las comunidades nativas y campesinas tiene límites
constitucionales?

OCTAVA LECCIÓN
SISTEMA NORMATIVO DE FUENTES

CONTENIDOS: La Constitución como norma jurídica y fuente de Derecho. Las normas

de rango constitucional (leyes de reforma constitucional y tratados de DDHH.) y
normas de rango legal (ley ordinaria, resoluciones legislativas, reglamento del
Congreso, ley orgánica, decreto legislativo, decreto de urgencia, ordenanzas
regionales y municipales). Otras fuentes: la jurisprudencia constitucional y el
precedente constitucional. La costumbre constitucional, las convenciones y usos.
Bloque de constitucionalidad.
 LECTURA N.º 8:
DE OTTO, Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Ariel, 1987, pp. 82-95.

 24. ESTRUCTURAS DEL SISTEMA DE FUENTES

1. Criterios de ordenación de las fuentes: validez y eficacia

Si a pesar de la diversidad de fuentes es posible seguir hablando de un ordenamiento es

porque las normas que esas fuentes producen guardan entre sí las relaciones de orden
que vienen establecidas por las normas sobre normas o fuentes. Un sistema jurídico
complejo presupone unas reglas, por simples que sean, que al mismo tiempo que
fundamentan la pluralidad misma la articulan asignando a cada fuente una determinada
posición en el conjunto.

Esta articulación se lleva a cabo por dos vías. En primer lugar, estableciendo los imites
de los diversos poderes normadores, los terrenos dentro de los cuales puede un sujeto
crear válidamente derecho, con la consecuencia de que las normas dictadas fuera del
campo así acotado son nulas, no forman parte del ordenamiento. El establecimiento o
reconocimiento de la pluralidad de fuentes se hace aquí limitando simultáneamente su
capacidad de producción normativa mediante la subordinación de unas u otras o
mediante la asignación a cada una de ellas de su propio campo. El resultado es que los
diversos tipos de fuentes quedan, por así decirlo, comprimidos mutuamente, como
ordenamientos parciales, limitados en su objeto, o como ordenamientos jerarquizados
entre sí. El sistema se articula en tal caso con reglas acerca de la validez.

Éste es el sistema propio del Estado moderno y, como tal, que interesa aquí, pero hay
otro, el más utilizado en el derecho medieval y del Antiguo Régimen, que consiste en
articular los diversos ordenamientos mediante reglas acerca de su aplicación. Aquí no
se trata de limitar el poder normador de cada uno de los sujetos en presencia, aunque
esto también se haga mediante límites impuestos a su poder cuya infracción supone la
invalidez de las normas que dicten, sino que se trata de determinar cuándo se aplican
unas reglas y cuándo otras, sin que ello suponga la nulidad de la que resulte inaplicada.
Este segundo sistema es propio de situaciones en las que no es posible definir en
términos netos todas las posiciones políticas respectivas. Así en el Antiguo Régimen la
lucha por la implantación de un derecho común, y luego del derecho real en concreto,
frente a otros derechos y frente al particularismo, está sometida a todas las limitaciones
y contradicciones que caracterizan la unificación y centralización de la Monarquía.
Mediante el sistema de las reglas de aplicación viene a establecer un orden de prelación,
en el que un derecho resulta de aplicación preferente y otro de aplicación supletoria,
permitido, por ejemplo, la coexistencia del derecho romano con el real o del derecho
escrito con el consuetudinario; o se utiliza el criterio de las materias, de las personas y
del territorio para determinar cuándo se aplicará un ordenamiento y cuándo se aplicará
otro. Y todo ello sin que esté implicado ningún juicio acerca de la validez de las normas,
porque esta forma de articulación no conlleva por si misma una limitación del ámbito de
validez de cada una de las fuentes, no afirma la validez exclusiva de las normas de una
clase, de una fuente, con la consiguiente derogación o nulidad de las de otra, sino que
permite la subsistencia completa de los diversos ordenamientos estableciendo criterios
para determinar uno y cuando otro, o en qué orden. La limitación del Poder creador se
produce, claro está, en la medida en que junto a las reglas de aplicación operen otras del
primer tipo, relativas a la validez.

2. Jerarquía normativa y distribución de materias

a) La más significativa de las relaciones entre normas en un ordenamiento moderno es

la llamada jerarquía, la ordenación jerárquica de las diversas formas que pueden adoptar
las normas. Esta es la relación a la que se refiere la Constitución Española cuando en su
art. 9.3 consagra «la jerarquía normativa».

El presupuesto de esta ordenación es el dato, característico también de los

ordenamientos modernos, de una clara diferenciación de los nombres
-ley, decreto, orden, etc.- asignando una denominación en exclusiva a
cada clase de normas según el órgano de que procedan o el procedimiento necesario
para su aprobación; ley para las normas aprobadas por las Cortes, decreto para las del
Consejo de Ministros, órdenes para tas de los Ministerios, etc. Se viene a establecer así
en el propio derecho positivo que las diversas normas llevarán un especifico nomen
iuris.

La jerarquía formal consiste en que a las normas se les asignan diferentes rangos
superior o inferior según la forma que adopten, es decir, con independencia de su
contenido; decir que la ley es superior al decreto a todas las normas lanadas
reglamentarias significa que toda norma que se dicte con forma de ley, que se aprueba y
promulgue como ley, es superior a todas las que se adopten con forma de decreto.

Considerada técnicamente, la jerarquía formal no es otra cosa que un conjunto de reglas

acerca de la validez de las normas consistente que unas, las que ocupan una posición
inferior, pierden validez, desaparecen como normas, cuando contradicen a otras, las que
ocupan una posición superior. Una norma o, para decirlo de modo más exacto, una
forma es superior a otra cuando las normas que adoptan aquélla derogan o anulan, en
caso de contradicción, a las normas que adoptan ésta. Así los preceptos reglamentarios
vigentes en un determinado momento quedan derogados al entrar en vigor una ley que
los contradiga y los preceptos reglamentarios que contradigan lo dispuesto en una ley
son nulos. A esa superior tiene sobre la inferior se la denomina fuerza activa, y se
denomina fuerza pasiva a la resistencia que la norma superior tiene frente a la inferior y
que consiste en la nulidad de ésta cuando contradiga a aquélla. Dos normas tienen el
mismo rango cuando pueden derogarse entre sí, esto es, cuando tienen fuerza activa
pero no fuerza pasiva: el decreto-ley deroga a la ley, pero a su vez es derogado por ella.
Un ordenamiento jurídico estructurado exclusivamente sobre la jerarquía formal implica
una ordenación puramente vertical de las fuentes en términos de estricta subordinación
de unos poderes normadores a otros. Todo lo que disponga la fuente de grado superior,
es decir, el órgano con el poder normativo correspondiente, elimina del ordenamiento,
en cuanto haya contradicción, lo dispuesto por la fuente de grado inferior) es decir, por
el órgano correspondiente. El poder normador de éste sólo podrá ejercerse en el espacio
que aquél le deje, porque no puede contradecirlo so pena de nulidad de sus normas, y las
que dicte perderán su vigencia en el momento en que el poder superior disponga lo
contrario. Tal ordenación puramente vertical es la tendencia profunda de la Revolución
francesa, en la que la idea de soberanía se afirma con un radicalismo que no pudo
imaginar teórico alguno de la Monarquía absoluta: la ley, como expresión de la voluntad
soberana del pueblo, se sitúa en la cúspide del ordenamiento y subordina absolutamente
cualquier otra fuente.

b) Otro sistema de articulación de las fuentes, complementario y en ocasiones corrector

del anterior, consiste en una distribución de las materias susceptibles de regulación
entre las diversas fuentes que integran el ordenamiento jurídico.

Su forma más típica, de la que deriva una estructuración horizontal del ordenamiento, es
asignar a ciertas normas –a cierta clase de normas- la regulación de ciertas materias y
sólo de ellas, de modo que la norma de que se trate es la única que puede regular una
materia en concreto y, además sólo puede ocuparse ella. El ejemplo más típico es la
distribución territorial de competencias entre e1 Estado y otros entes territoriales
dotados de capacidad normadora, en el caso de España las Comunidades Autónomas, La
distribución puede llevarse a cabo según múltiples sistemas, por ejemplo mediante listas
para cada una de las fuentes en presencia o mediante la determinación del campo de una
sola de ellas, de modo que la otra puede formar todo aquello que no le haya sido
expresamente sustraído,

El mismo criterio puede utilizarse también al margen de la distribución territorial del

poder normador por ejemplo en el interior del Estado. Así determinadas materias de
orden interno de los Parlamentos se reservan a la regulación por los reglamentos
parlamentarios, que a su vez no pueden ocuparse más que de esas materias. La misma
técnica se ha aplicado en ocasiones a la ley estableciendo que esta fuente del derecho
sólo puede ocuparse de las concretas materias que se enumeran. Tal fue la distribución
que pretendía la doctrina clásica alemana del derecho público con su noción de ley en
sentido material (v. § 46), y tal es el sistema que establece la Constitución francesa de
1958.

A este criterio se le denomina habitualmente distribución de competencias, expresión

que se debe a que esa distribución suele hacerse entre entes por ejemplo el Estado y las
Comunidades Autónomas y entre órganos de un mismo ente, por ejemplo entre el
órgano legislativo y el Gobierno cuando hay una distribución de materias entre la ley y
el reglamento. Sin embargo, la distribución de materias se da también entre diversas
normas de un mismo órgano, por ejemplo la ya citada reserva en favor del reglamento
parlamentario.

Una técnica de distribución distinta, aunque combinable con la anterior, es la de las

reservas, mediante las cuales se establece que cierras materias sólo pueden ser
reguladas por cierta clase de normas, y n por otras, sin que ello excluya que esas
normas puedan ocuparse también de materias distintas. A diferencia de lo que ocurre
con el sistema de distribución de competencias, la norma en cuyo favor se establece la
reserva ostenta el monopolio de la materia de que se trate, pero sigue conservando la
potestad de regular también otras distintas. Tal es el caso de las reservas de ley en virtud
de las cuales ciertas materias sólo pueden regularse mediante ley, y no por medio de
reglamentos, pero la ley puede regular válidamente tanto esas materias como otras
cualesquiera.

Aunque en tales casos se habla también de distribución de competencias esta

terminología es totalmente inadecuada, pues la expresión indica que un ente o un órgano
guarda con un sector de la realidad una relación consistente en que sobre él y sólo sobre
él recae su potestad: la descripción de la competencia de un órgano indica el objeto
exclusivo de su potestad. En la distribución de materias mediante reservas, por el
contrario, la norma beneficiaria no está a su vez circunscrita a la materia de que se trate,
sino que puede también ocuparse de otras.

3. Relaciones entre jerarquía y distribución de materias: diferencia entre ambos

sistemas; distribución de materias y alteración de las relaciones jerárquicas

a) La distribución de materias provoca en las relaciones entre normas unos efectos

similares en apariencia a los que produce la jerarquía formal, pero que se diferencian
esencialmente de ellos, dando lugar a un sistema de relaciones entre normas compatible
con el que es propio de la jerarquía. Por eso, distribución de materias y jerarquía formal
son criterios que pueden coexistir en un mismo ordenamiento e incluso en un mismo
nivel jerárquico.

La aparente similitud de efectos consiste en que el sistema de distribución de materias,

al atribuir a una clase de normas la regulación de una materia, conlleva la invalidación
de las demás normas cuando invadan esa materia. Parece así que la norma en cuyo favor
se ha establecido la reserva tiene esa fuerza invalidante propia de la superioridad
Jerárquica que se despliega en la resistencia a ser derogada y en la fuerza. Del mismo
modo, cuando se opera una distribución de competencias, la norma que regule un objeto
que le es ajeno resultará también viciada de incompetencia y nula, lo que produce el
mismo efecto que la carencia de fuerza activa propia de las normas inferiores en
relación con las superiores.

Estos efectos, sin embargo, son del todo distintos en su naturaleza de los que produce la
jerarquía formal. Si la norma invasora de un terreno vedado resulta nula no es porque
contradiga lo dispuesto en la norma beneficiaria de la reserva, o dotada de competencia,
sino simplemente por el hecho de haber invadido el terreno ajeno, aun cuando la
contradicción no se produjese. Así una ley ordinaria no puede regular una materia
reservada al reglamento parlamentario, ni siquiera en el caso de que el reglamento no se
haya dictado aún o sea incompleto y con lagunas. Resulta así que, mientras en la
jerarquía formal la invalidación de una norma, inferior, sólo se produce si hay
contradicción con otra, superior, en la distribución de materias tal contradicción no es
precisa sino que la norma resulta nula por el simple hecho de haber regulado la materia
vedada. Esto es así porque en la jerarquía formal la validez o invalidez resulta
directamente del rango de la norma, razón por la que se habla de fuerza activa o pasiva
de las normas, mientras que en caso de la distribución de materias resulta de las normas
que la llevan a cabo estableciendo qué fuentes pueden regular la materia de que se trate.
Todo esto significa, en definitiva, que en la distribución de materias las, relaciones entre
las normas no dependen de su forma, sino de su contenido. La distribución de materias
se hace valer, ciertamente, confiriendo a la norma beneficiaria una resistencia a la
derogación frente a las de más, y haciendo recaer sobre éstas la nulidad cuando se
infringe la distribución de materias. Pero esa resistencia no es una cualidad atribuida a
la norma en cuanto tal, por su forma y con independencia de su contenido, sino algo que
sólo tiene en cuanto que se ocupa de la materia que le ha sido asignada; no se trata,
dicho de otro modo, de virtualidades atribuidas simplemente a las formas, como ocurre
en la jerarquía formal y por ello no cabe hablar de tuerza de las normas, ni activa ni
pasiva, a pesar de que también aquí resulte afectada positiva y negativamente la validez
y subsistencia de las normas en juego.

b) Esta autonomía o identidad propia de las relaciones entre normas en el principio de

distribución de materias hace que esas relaciones sean del todo independientes de las
que derivan de la jerarquía, en el concreto sentido de que esa distribución de materias,
con sus efectos de resistencia e invalidación, puede darse entre normas del mismo rango
o rango distinto, esto es, con independencia del rango que ostenten las normas entre las
cuales se viene a hacer la distribución.

De la distribución de materias entre normas de igual rango es un buen ejemplo la

distribución territorial del poder legislativo en los sistemas descentralizados. En este
caso podría pensarse que no hay equivalencia de rango entre la ley general y la
territorial, puesto que en la mayor parte de los casos no pueden derogarse mutuamente;
cabria afirmar, dicho de otro modo, que se trata de normas absolutamente separadas
entre sí, que es lo que se viene a afirmar cuando se dice que pertenecen a ordenamientos
distintos. La tesis contraria es la correcta: las leves generales por ser ambas leyes,
podrían derogarse mutuamente si nos atuviéramos al dato de su igualdad de rango, y si
no ocurre así es precisamente porque la distribución de materias entre unas y otras leyes
da lugar a un específico sistema de resistencia e invalidación que altera deriva de la
igualdad de rango: allí donde hay distribución de materias consistente en atribuir unas
en exclusiva a la ley estatal y otras en exclusiva a la ley territorial el efecto derogatorio
no puede producirse, porque por definición, no hay materias comunes en las que puedan
estar simultáneamente presentes leyes de una y otra clase. Si por el contrario, hay
materias comunes o compartidas en el caso de España las sometidas al binomio bases-
desarrollo el efecto derogatorio se produce en una sola dirección: las leyes del Estado
derogan, en el sentido ya indicado, a las Comunidades Autónomas, sin que estas
puedan a su vez derogarlas. En el derecho alemán hay también materias exclusivas de
los países o de la Federación, pero hay otras en las que aquéllas pueden legislar en tanto
no lo haga ésta, con la consecuencia de que cuando entra en vigor la ley federal queda
derogada la legislación de los países en la materia de que se trate. Es obvio que esta
diferencia en la eficacia derogatoria de la ley general frente a la territorial -no
derogación en materias exclusivas de la ley territorial, derogación en el caso del
binomio bases-desarrollo o en el reparto sub conditione- no se debe a que en cada una
de las materias sea distinta la relación jerárquica entre la ley nacional y la territorial,
sino que se debe exclusivamente a la distribución de competencias.

Por ello la relación podría ser enteramente distinta, en favor de la ley territorial, y lo es
cuando de lo que se trata es de descentralizar un Estado centralizado. En tal caso tendría
que operar la regla de que la legislación del Estado en materias atribuidas a la
competencia de los nuevos entes territoriales queda derogada cuando éstos hagan uso de
su competencia y dicten la oportuna legislación; si en España no ocurre así es porque la
Constitución ha querido que la colisión resultante del ejercicio por las Comunidades
Autónomas de sus propias competencias no se resuelva con criterios de validez, sino
con criterios de eficacia, haciendo que la legislación estatal siga valiendo como derecho
supletorio.

En definitiva, si existiera una diferencia de rango, si la ley general fuera de rango

superior a la territorial -o a la inversa- no sería necesaria la distribución de materias y la
competencia del ente cuyas normas fueren inferiores sería el residuo, cambiante y
precario, que le dejara el ente superior no ejerciendo en alguna materia su poder
legislativo. Si hay distribución por materias es porque ambos entes, nacional y
territorial, pueden dictar normas de igual rango, que pueden derogarse mutuamente, lo
que hace preciso que los efectos de resistencia e invalidación se produzcan por otra vía,
precisamente la distribución de competencias.

La autonomía de la distribución de materias respecto de [a jerarquía formal puede

conducir también a que la resistencia se produzca entre normas que ostentan diferente
rango, con la consecuencia de que una norma inferior en rango sea, sin embargo,
resistente frente a una superior e incluso pueda producir su derogación. Desde luego así
ocurre en los sistemas en los cuales hay una reserva reglamentaria: aunque el
reglamento corno forma es inferior a la ley y podría ser derogado por ésta, el hecho de
que se le atribuya en exclusiva una materia que queda vedada a la ley significa que el
reglamento resiste frente a la derogación, pues la ley que invada la reserva
reglamentaria será nula. Pero también aquí el mejor ejemplo es la relación bases-
desarrollo en nuestro derecho autonómico, al menos en la interpretación que le ha dado
nuestro Tribunal Constitucional. Para éste la normativa básica estatal a que quedan
sujetas las Comunidades Autónomas puede contenerse en algunos casos en una norma
de rango reglamentario, esto es, una norma que guarda con la ley de la Comunidad
Autónoma una relación de inferioridad, aún cuando esta se encuentre privada de efectos
propios por obra de la distribución de competencias. Sin embargo, dada la sujeción del
legislador autonómico a las bases fijadas por el Estado, la norma reglamentaria que
contenga la normativa básica no puede ser derogada por la ley de la Comunidad
Autónoma, que, a su vez, resulta nula si la contradice. Es obvio que aquí la relación
entre normas no debe nada a la jerarquía formal, sino, como se ha dicho antes, a las
consecuencias que para cada una de las normas produce la distribución de competencias
entre ellas.

 25. LAS LLAMADAS NORMAS INTERPUESTAS Y EL “BLOQUE DE

LA CONSTITUCIONALIDAD”

La presencia en el interior de un ordenamiento del principio de distribución de materias

entre las normas viene a producir así una alteración de las relaciones entre ellas que
resultaría del principio de jerarquía: el enjuiciamiento de la validez de las normas no se
atendrá ya al criterio jerárquico únicamente, sino que éste habrá de completarse con el
criterio de las relaciones entre los contenidos normativos, un punto de vista desde el
cual adquieren otra configuración las relaciones de las normas entre si y con la
Constitución.
Si no opera más que el principio ordenador de la jerarquía formal, el criterio para
enjuiciar la validez de la norma, lo que se denomina el parámetro del juicio de validez,
no será otro que la o las normas superiores: la Constitución para enjuiciar la ley, y
ambas para enjuiciar los reglamentos, en los cuales cabe hacer la misma gradación. Sin
embargo, si hay una distribución de materias entre normas de igual rango, será posible
que la validez de unas normas dependa no sólo de la Constitución, sino también de
normas del mismo rango que tienen constitucionalmente reservada una materia. Esto es
lo que ocurre en el derecho español vigente, en el cual la inconstitucionalidad de una ley
o de un acto cualquiera puede venir no solamente de la infracción de la Constitución
Española, sino también de la infracción del llamado “bloque de la constitucionalidad”,
un conjunto de normas que no forman parte de la constitución, que tienen rango inferior
a ella y son, por tanto, del mismo rango que la norma cuya inconstitucionalidad pueden
provocar.

En efecto, según el art. 28.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, «para
apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una ley, disposición
o acto con fuerza de ley del Estado o de las Comunidades Autónomas, el Tribunal
considerará, además de los preceptos constitucionales, las leyes que dentro del morco
constitucional se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las
diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de éstas».
Y el párrafo 2º del mismo artículo dispone que «asimismo el Tribunal Constitucional
podrá declarar inconstitucionales por infracción del art. 81 de la Constitución los
preceptos de un Decreto-ley. Decreto legislativo, Ley que no haya sido aprobada con el
carácter de orgánica o norma legislativa de una Comunidad Autónoma en el caso de
que dichas disposiciones hubieran regulado materias reservadas a la Ley Orgánica o
impliquen modificación o derogación de una ley aprobada con el carácter cualquiera
que sea su contenido».

La existencia de este llamado bloque de la constitucionalidad no es más que el

resultado de que la Constitución haya introducido en la ordenación de las fuentes el
criterio de la distribución de materias dando lugar así al fenómeno de las normas
interpuestas, esto es, normas a las que la Constitución atribuye la virtualidad de
condicionar la creación de otras que, sin embargo, son de su mismo rango.

En efecto, en lo que se refiere al primer elemento del bloque de la constitucionalidad

normas de ordenación del sistema autonómico su existencia se debe a que la
Constitución, a diferencia de lo que ocurre en el federalismo, no atribuye por sí misma
las competencias de las Comunidades Autónomas, sino que remite ese reparto a los
Estatutos de Autonomía y a otras leyes del Estado convirtiéndolo así en una materia
reservada a ellas. Tanto la legislación estatal como la de las Comunidades Autónomas
habrán de ajustarse a lo dispuesto en ese conjunto legal, que cumple el cometido de
configurar el Estado de las Autonomías dentro del marco constitucional. Si una ley no
beneficiaria de la reserva infringe lo dispuesto en las leyes que efectúan ese reparto
habrá de considerarse inconstitucional por infringir la norma constitucional que
establece la reserva.

No hay, por tanto, una relación jerárquica entre la leyes que integran el bloque de la
constitucionalidad y las restantes y por ello el precepto citado introduce el bloque de la
constitucionalidad como criterio «para apreciar la conformidad o disconformidad con la
Constitución» sentido si existiese superioridad jerárquica del bloque de la
constitucionalidad, pues la infracción de la jerarquía no es infracción directa de la
Constitución.

Lo mismo hay que decir respecto de las leyes orgánicas a que alude el art. 28.2 de la
misma LOTC, a pesar de lo que dice su último inciso -«cualquiera que sea su
contenido»- sobre el que se volverá luego. La ley ordinaria cuyos preceptos impliquen
modificación o derogación de lo dispuesto en una ley orgánica será inconstitucional por
«infracción del art. 81 de la Constitución» -como dice el propio art. 28.2 de la LOTC- es
decir, por haber invadido la materia reservada a la ley orgánica, no porque ésta sea de
rango superior.
 OCTAVA LECCIÓN
SISTEMA NORMATIVO DE FUENTES

CASOS PROPUESTOS

A) STC N.° 0047-2004-AI, de fecha 8 de mayo de 2006. CASO SISTEMA DE FUENTES

DEL DERECHO

Preguntas para el análisis del caso

1) ¿La jurisprudencia es una fuente de derecho regulada por la Constitución?

2) ¿Cuáles son los principios de ordenación del sistema de fuentes?

B) STC N.° 0002-2009-PI, de fecha 8 de febrero de 2010. CASO ACUERDO DE LIBRE

COMERCIO PERÚ- CHILE
Preguntas para el análisis del caso

1) ¿Cuáles son los Tratados aprobados por el Congreso de la República?

2) ¿Cuáles son los Tratados aprobados por el Poder Ejecutivo?
 NOVENA LECCIÓN
PODER CONSTITUYENTE Y PODER DE REFORMA

CONTENIDOS: Definiciones, el Poder Constituyente como fuente de la Constitución, su

clasificación y límites. Mutación constitucional.

LECTURA N.º 9:
HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “El poder constituyente derivado y los limites jurídicos del
poder de reforma constitucional”. En: Revista Española de Derecho Constitucional,
N.° 37, Año 13, enero-abril 1993, pp. 143-155.

EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

Y LOS LIMITES JURIDICOS DEL PODER
DE REFORMA CONSTITUCIONAL

I. EL PROBLEMA DEL PODER CONSTITUYENTE

El Estado constitucional se fundamenta en dos principios básicos: por un lado, el

principio político-jurídico de la democracia; por el otro, el principio jurídico de la
supremacía constitucional. De acuerdo con el primero, corresponde al pueblo, en cuanto
titular de la soberanía, el ejercicio del poder constituyente. Según el de la supremacía
constitucional, se considera a la Constitución la ley suprema, que obliga tanto a los
gobernantes como a los gobernados.

El surgimiento de la teoría del poder constituyente es la confluencia histórica de dos

principios: el representativo y el de la soberanía popular.

De esa forma se explica cómo el Estado moderno es necesariamente representativo.

La articulación de ambos principios tuvo dos manifestaciones históricas diversas: por

una parte se encuentra la experiencia norteamericana y por la otra la francesa, basada en
las ideas del abate Siéyes.

Como ha puesto de manifiesto un autor español, tres son las cuestiones que en el
tratamiento del poder constituyente conviene dilucidar: «En primer lugar, su definición
como poder soberano; en segundo término, las formas en que se establece su ejercicio,
y, por último, su destino una vez que la Constitución es aprobada» (Pedro de Vega).
 1. El poder constituyente como poder soberano

Hoy día es pacíficamente aceptada la tesis de que el constituyente es un poder absoluto

y total. En palabras del mismo Sieyés: «El poder constituyente todo lo puede... No se
encuentra de antemano sometido a ninguna Constitución… Por ello, para ejercer su
función ha de verse libre de toda forma y todo control, salvo los que a él mismo le
plugiera adoptar». En otros términos, el poder constituyente es inicial, autónomo e
ilimitado. Es decir, se caracteriza por su libertad total.

Jurídicamente, esta independencia significa que es un poder con «competencia total»;

que ninguna norma anterior, ni de fondo ni de forma, puede limitarlo, dado que
constituyendo la fuente político-jurídica del ordenamiento estatal, está lógicamente
calificado para derogarlo o limitarlo (Heraud).

En otros términos, el poder constituyente encuentra su fundamento en sí mismo.

Políticamente, el poder constituyente debe su autonomía al hecho de constituir un

instrumento del pueblo soberano. Justamente Rousseau, ya desde el siglo XVTII, hizo
valer este carácter instrumental del poder constituyente para proclamar la soberanía
constituyente e incondicional de la Nación

2. Las formas en que se ejerce

Hemos afirmado que la titularidad del poder constituyente corresponde al pueblo, como
consecuencia directa de ser el titular de la soberanía.

En cuanto a la forma de ejercerlo, existen dos grandes modelos históricos:

el norteamericano y el francés.

a) El modelo norteamericano

El primero de ellos, que surge durante la praxis política de las colonias norteamericanas,
exige que el ejercicio del poder constituyente esté en manos directamente del pueblo.
Para ello, y siguiendo las ideas de la iglesia puritana, según las cuales la fundación de
una determinada congregación era el resultado de un contrato en que se estatuían las
reglas del culto, los primeros colonos norteamericanos trasladaron ese esquema al
ámbito político. De esa forma el pacto de gracia de los puritanos se transformó en un
auténtico pacto político. De allí surgieron los convenants, que fueron auténticos
contratos sociales, suscritos por los colonos en nombre propio y en el de sus allegados,
y en los que se establecían las reglas que regirían el funcionamiento de las colonias. De
aquí deriva la concepción fundamental del poder constituyente en la vertiente
norteamericana: el poder constituyente, por tratarse de una potestad inalienable, debe
ser ejercido directamente por el pueblo. Por ello, cualquier proyecto de Constitución
elaborado por una convenci6n fue siempre sometido a la ratificación ulterior de los
town-meetings, es decir, al pueblo mismo reunido en asamblea general.

b) El modelo francés
Una concepción totalmente contrapuesta a la norteamericana es la que introduce Siéyes
en el proceso revolucionario francés.

Se sustituye el concepto de soberanía popular por e] de soberanía de la Nación. De esa

forma se establecieron las bases doctrinales y prácticas para la introducción posterior de
la democracia representativa.

En efecto, dado que la Nación es un ente abstracto, incapaz de representarse a sí mismo,

la potestad constituyente tendrá lógicamente que actuarse a través del mecanismo de la
representación. De esa forma se evoluciona de un mecanismo de representación directa
del pueblo a un poder ejercido por las Asambleas, en las que la Nación delega sus
competencias.

Esta concepción de Siéyes permitirá, como analizaremos luego, compatibilizar dos

principios aparentemente irreconciliables: el principio democrático popular y la
institución de las constituyentes representativas.

3. El destino del poder constituyente

una vez aprobada la Constitución

Conforme a la doctrina que dimana del modelo norteamericano, una vez dictada la
Constitución, e] poder constituyente desaparece, dando lugar al surgimiento de los
poderes constituidos, que encuentran su legitimación y fuente de validez en la propia
Constitución. Por ello, dentro de esta óptica el poder constituyente no puede proyectarse
más allá de sus funciones, asumiendo competencias que corresponden a los poderes
constituidos, ni éstos pueden tampoco, por su parte, usurpar las competencias que
corresponden al poder constituyente de manera exclusiva.

No obstante, la doctrina que dimana de Siéyes, en cambio, admite que el ejercicio del
poder constituyente se traslade a las Asambleas constituyentes representativas, pues el
pueblo siempre conserva el ejercicio de la soberanía dentro de las formas que señala la
propia Constitución.

El problema de las diferentes clases de poder constituyente y sus límites está en íntima
relación con el de la reforma constitucional. De ahí que la teoría del poder constituyente
despliegue todas sus ricas implicaciones cuando se le engarza con el tema de la reforma
constitucional.

II. LAS DIVERSAS MODALIDADES DEL PODER CONSTITUYENTE

Existen dos formas de poder constituyente: el originario o fundacional y el derivado.

1. El poder constituyente originario o fundacional

Este aparece cuando surge un Estado a la vida jurídica, o bien cuando se rompe el orden
constitucional por un hecho ilegítimo respecto del ordenamiento jurídico. Verbigracia,
un golpe de Estado, una revolución, un cuartelazo, etcétera.

En tales hipótesis, al no existir ningún ordenamiento jurídico vigente, surge el poder

constituyente fundacional u originario. Su ejercicio pasa a manos del gobierno de facro
y posteriormente a La Convención o Asamblea constituyente que se elija para redactar
el nuevo texto constitucional.

Este tipo de poder es ilimitado, autónomo e incondicional, pues se caracteriza, como

indicamos en líneas anteriores, por su libertad total.

2. El poder constituyente derivado

Cuando el poder constituyente originario se jurídica y se somete a los límites que él

mismo establece en la Constitución para su ejercicio, se transforma en poder
constituyente derivado.

Deberemos recordar, en primer término, que el Estado constitucional moderno es un

Estado de Derecho, lo que implica la juridificación de la democracia constitucional y,
por consiguiente, la necesidad de concebir jurídicamente a la propia soberanía. Dentro
de esta óptica, la Constitución italiana, en su artículo 1, apartado 2, dispone
acertadamente que «La soberanía pertenece al pueblo, que la ejercita en las formas y
dentro de los límites de la Constitución», con lo cual la soberanía pierde su carácter
factual para transformarse en un concepto netamente jurídico.

De esa forma el pueblo, que es el único soberano, se autotolimita por medio de la

Constitución. De donde e deduce que los conceptos de Estado democrático y Estado de
Derecho son inescindibles, pues sin tal asociación el Derecho Constitucional sería mero
Derecho estatal.

Las Constituciones modernas pretenden garantizar jurídicamente la soberanía popular,

es decir, el poder del pueblo para autodeterminarse, lo que implica, en última instancia,
regular jurídicamente los cambios de consenso que constituyen la raíz misma de las
sociedades democráticas. De esa manera la normativización de la soberanía popular
implica no su limitación, sino más bien su garantía de supervivencia.

De lo dicho se deduce que «la única autolimitación del poder constituyente que resulta
compatible con la conservación de su carácter de soberano es la autolimitación
procedimental, y no la autolimitación material. Es decir, la juridificación de la soberanía
popular comporta, inexcusablemente, el establecimiento de unas reglas sobre la
formación de la voluntad soberana, pero no sobre el contenido de esa voluntad, porque
el soberano constitucionalizado ha de tener la facultad de cambiar, radicalmente, en
cualquier momento, de Constitución, o dicho en otras palabras, el pueblo tiene que
conservar la libertad de decidir, jurídicamente, su propio destino» (Manuel Aragón).

La reforma constitucional puede ser parcial, cuando se modifican uno o varios artículos;
es general, en cambio, cuando es modificada la totalidad del texto constitucional vigente
o bien partes vitales de él que impliquen un cambio radical en su régimen político,
económico o social.

En algunos países, como Suiza, España, en varios Estados norteamericanos y en la

propia Costa Rica, por ejemplo, existen procedimientos diferentes para uno y otro tipo
de reformas constitucionales.
La anterior distinción entre reformas parciales y generales al texto constitucional nos
permite diferenciar claramente dos conceptos: el poder constituyente derivado y el
poder reformador de la Constitución.

El primero se ejerce por una Constituyente o Convención Constitucional para

introducirle reformas generales a la Constitución, por lo que tiene su origen directo e
inmediato de la voluntad popular. El segundo, en cambio, es ejercido por la Asamblea
legislativa, que es un Órgano constituido y, por consiguiente, sometido a todas las
limitaciones propias de tales órganos, entre ellas, desde luego, a los limites
competenciales que le fije el texto constitucional . Por ello, el ejercicio de cada uno de
estos dos poderes tiene consecuencias jurídicas diferentes, como veremos de inmediato.

Tanto el poder constituyente derivado como el poder constituyente reformador

propiamente dicho son limitados, en principio, en Lodo lo relativo a su estructura
(órgano titular para ejercerlo), procedimiento para su integración (elección de diputados
o forma de convocatoria a una Asamblea Constituyente), organización (número de
miembros) y funcionamiento (reglas procedimentales que debe seguir en sus
actuaciones).

Sin embargo, el órgano encargado de la reforma general de la Constitución no está

sujeto a ninguna aonia jurídica, expresa ni implícita, en cuanto titular del poder
constituyente derivado, de manera que frente a su ejercicio no es posible, desde el punto
de vista jurídico, oponer cláusulas pétreas expresas ni implícitas.

En efecto, sin más trabas que las procedimentales, el poder constituyente derivado
puede disponer de su propia Constitución, sin sujeción a ningún limite material, dado
que de esa forma el pueblo puede, de manera pacífica, o sea, jurídicamente, adoptar en
cada momento histórico el orden político que más convenga a sus intereses.

III. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL PODER DE REFORMA DE LA

CONSTITUCIÓN

1. Concepto

El poder de reforma constitucional es aquella actividad, de carácter normativo, dirigida

a modificar parcialmente una Constitución rígida, utilizando para ello un procedimiento
especial preestablecido al efecto por el ordenamiento jurídico.

Debe recordarse que, en los regímenes con Constituciones flexibles, las reformas
constitucionales se realizan por medio del procedimiento legislativo común, tal y como
sucede, en teoría, en Inglaterra. En este país, sin embargo, su Constitución no sólo tiene
mayor rigidez que aquellas que e autoproclaman rígidas en virtud de sólidas tradiciones
inscritas en el corazón del pueblo inglés, sino que, además, es una Carta Política no
escrita, pues sus principios y normas no se encuentran recogidos, como en Costa Rica,
en un texto expreso.

Desde el punto de vista de la materia contemplada, la reforma constitucional puede

realizarse por derogación en un caso concreto, o por un breve período, dejando
inmutable su validez general. La doctrina alemana ha llamado a este fenómeno «ruptura
de la Constitución». Como ejemplo de lo anterior puede citarse la disposición transitoria
relativa al artículo 116 de la Constitución costarricense, según la cual los períodos
presidenciales y legislativos para quienes resultaren electos en los comicios de 1953
tendrían una duración de cuatro años y medio en vez del período constitucional de
cuatro años señalado en esa norma.

2. la naturaleza del poder reformador de la Constitución

El poder reformador de la Constitución presenta las mismas características de los

poderes constituidos, por lo que esa potestad no es jurídicamente ilimitada, sino parcial
y reglamentada, debiendo desenvolverse dentro del marco que la fija la propia
Constitución.

De lo anterior se concluye que el órgano encargado de reformar parcialmente la

Constitución, al igual que cualquier órgano estatal, se encuentra condicionado y
limitado por las normas constitucionales y legales que lo consagran y regulan su
ejercicio. Es decir, el órgano encargado de la revisión constitucional está subordinado al
orden establecido en cuanto a su estructura, procedimiento para su integración,
organización y funcionamiento.

El fundamento doctrinario para su limitación es su condición de órgano

constituido, puesto que el poder reformador de la Constitución, al encontrar su razón de
ser en la propia norma fundamental, lógica y jurídicamente no podría destruir el
fundamento de su propia competencia.

El concepto universalmente aceptado de la soberanía popular se opone a que un órgano

estatal sea titular de un poder ilimitado, ya que sólo el pueblo es soberano. En otras
palabras, el pueblo es la fuente política del poder estatal.
Siempre dentro de este mismo orden de ideas, en el Estado moderno se da la separación,
perfectamente natural y jurídica, entre la voluntad del soberano, que es exterior a
cualquier organización estática de poder y por su propia naturaleza reacia a someterse a
ninguna voluntad que no sea la suya propia, y la competencia del órgano estatal. Un
autor francés ha dicho, con gran precisión, que «los elegidos son los representantes de la
Nación soberana, pero en ningún caso los representantes soberanos de la Nación»
(Esmein).

De lo anterior se deduce que el ejercicio del poder de reforma de la Constitución está

sujeto a un límite concreto en cuanto a la materia objeto de la reforma.

Este límite se da por razón de la competencia e impide que la Asamblea legislativa

pueda, por la vía de la reforma parcial, introducir cambios radicales al régimen político,
social y económico que garantiza la Constitución, lo cual es competencia exclusiva de
una Asamblea constituyente. En consecuencia, el órgano legislativo, por medio del
procedimiento de las reformas parciales, sólo puede modificar la Calta Política en todos
aquellos aspectos que no interfieran con sus principios cardinales; es decir, con las
decisiones políticas fundamentales del constituyente originario o derivado, Verbigracia,
una eventual reforma del articulo 96 de la Constitución para introducir nuevamente el
criterio declarado inconstitucional por la Sala Constitucional (voto 930 del 24/5/91) de
que la financiación estatal a los partidos políticos se puede válidamente otorgar con base
en el criterio de los votos obtenidos por cada uno de ellos en la elección anterior, sería
jurídicamente imposible porque violaría una norma fundamental consagrada por el
constituyente originario: el principio del pluralismo político, pues aquella eventual
reforma constitucional tendería, como ya se demostró en la praxis política de nuestro
país por casi cincuenta años, a evitar el pluripartidismo y a prohijar, en cambio, un
rígido e inconveniente régimen bipartidista. Tal reforma constitucional sólo sería
posible por medio de una Constituyente convocada al efecto.

IV. LOS LÍMITES EXPRESOS E IMPLÍCITOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

1. Introducción

Este es el problema más álgido en esta materia, puesto que algunas legislaciones
establecen límites expresos a la reforma constitucional, en tanto que un sector
importante de la doctrina admite la existencia de límites implícitos a la reforma
constitucional. Tales límites están referidos a la materia objeto de la regulación, es
decir, se postula la existencia de normas y principios, dentro de una Constitución, que
son irreformables tanto para el legislador ordinario como para el constituyente.

2. Límites expresos

a) Argumentos a favor de su existencia

Algunas Constituciones modernas, como la alemana y la italiana, producto de los

hechos ocurridos durante la Segunda Guerra Mundial y los años que la antecedieron,
contienen normas que autocalifican de inmodificables.

Los que sostienen la tesis de la inmodificabilidad de determinadas disposiciones

constitucionales parten del supuesto de que en toda Constitución existen cláusulas
pétreas, que son imnodificables por representar o ser la expresión de la ideología que
permea el régimen político. Tales cláusulas sólo pueden variarse mediante un cambio de
ideología, lo cual implica una revolución en sentido técnico-jurídico. Por consiguiente,
el poder constituyente derivado y, por mayoría de razón, el poder reformador de la
Constitución no pueden ejercitarse contra los límites impuestos por las cláusulas
pétreas. En el caso de las reformas parciales, éstas quedan sujetas al contralor de
constitucionalidad, y en & de las generales, éstas son imposibles desde el ponto de vista
lógico-jurídico, por cuanto la Constitución no puede consagrar medios jurídicos para su
propia autodestrucción. En el fondo, las reformas generales a la Constitución implican
una revolución, por cuanto por medio de ellas se pueden reformar cláusulas pétreas que,
por su propia naturaleza, son inmodificables.

En otros términos, a reforma general a la Constitución no puede darse, dado que aunque
teóricamente sujeta a todos los límites impuestos tanto por la Constitución
(principalmente por sus cláusulas pétreas) corno por la ley de convocatoria, la Asamblea
constituyente que se convocase al efecto, en la praxis, no sería un poder constituyente
derivado, sino más bien fundacional, toda vez que de hecho no estaría sujeto a límites
de ninguna índole.

Por ello, la reforma general es un contrasentido jurídico, dado que implicaría una
autorización del ordenamiento jurídico para su propia autodestrucción.

b) La imposibilidad jurídica de las cláusulas pétreas

Tales normas prohibitivas, sin embargo, y desde un punto de vista jurídico, tienen
apenas un valor relativo, puesto que se pueden derogar, en cualquier momento, por los
mecanismos previstos por el texto constitucional para su reforma general, con lo cual
desaparece del mundo jurídico la respectiva norma pétrea.

La existencia de cláusulas pétreas impide que cada generación sea arquitecto de su

propio destino, dado que su existencia implica que los valores materiales prevalecientes
en el seno de la constituyente originaria tendrán vigencia indefinida, a pesar de que se
encuentren en contradicción con los de las generaciones futuras.

Por otra parte, la existencia de cláusulas pétreas no es posible admitirlas, desde el punto
de vista jurídico.

El error fundamental de la tesis expuesta consiste en no distinguir entre legitimidad y

validez de la Constitución.

Como es sabido, la Constitución expresa una idea determinada de democracia, la cual se

compone tanto de aspectos procedimentales como también materiales (valores y
principios).

La democracia, tal y como se la concibe modernamente, descansa en un determinado

orden valorativo, que el ordenamiento debe tratar de realizar. Junto a la dimensión
procesal de la democracia es decir, de la existencia de procedimientos mayoritarios para
la composición de los órganos públicos y para la expresión de su voluntad existen en
toda Constitución principios y valores materiales, que son los que, en última instancia,
la legitiman. De esa forma, la democracia es el principio legitimador de la Constitución,
no sólo porque ésta ha sido promulgada democráticamente, sino, además, porque
organiza un Estado que asegura la vivencia cotidiana de la democracia. En otros
términos, la Constitución consagra un Estado en donde la atribución de la soberanía
popular está debidamente garantizada, dado que determinadas disposiciones
constitucionales le permiten al pueblo seguir siendo soberano, o sea, permanecer como
un pueblo de hombres libres e iguales. La libertad y la igualdad son los dos valores
fundamentales que tiende a realizar la democracia y que, al mismo tiempo, constituyen
el fundamento de la legitimidad de la Constitución. En efecto, la legitimidad de la
Constitución es interna. Según un autor español, «la legitimidad, desde el punto de vista
jurídico-constitucional, no es otra cosa (me parece) que la “congruencia” entre fines y
medios expresados por la Constitución o, en otras palabras, la “congruencia”
constitucional entre principios (y normas) materiales y principios (y normas)
estructurales» (Manuel Aragón).

De donde se concluye que una Constitución, aunque emanada democráticamente pero

que no consagre un Estado democrático (es decir, donde los valores libertad e igualdad
no sean una realidad vivida de forma cotidiana y adecuadamente tutelada por el
ordenamiento jurídico) puede encontrar en el principio democrático su validez, pero
nunca su legitimidad. No se trataría, en suma, de una Constitución democrática.

En la democracia constitucional no pueden separarse creación del orden y contenido de

ese orden. Por ello, debe distinguirse «el principio democrático como principio
legitimador de la Constitución, es decir, como principio de congruencia entre la
soberanía del pueblo y el Estado democrático que el pueblo, a través de la Constitución,
establece, y otra cosa, bien distinta, es el principio democrático como principio de
validez del constituyente mismo, es decir, como modo de expresión no de la voluntad
del Estado, sino de la voluntad propia del soberano» (Manuel Aragón).

En este último plano, la juridificación de la democracia es exclusivamente de carácter

formal. En otros términos, el pueblo .titular de la soberanía se somete voluntariamente a
una reglamentación (juridificación de la soberanía) para el ejercicio del poder
constituyente. De esa forma, si desea cambiar el ordenamiento jurídico deberá hacerlo
por los canales fijados por la propia Constitución y no al margen de ésta. No obstante, el
orden creado por el soberano puede ser cambiado libremente por él, ya sea por medio
del ejercicio del poder constituyente originario, cuando se rompe el orden
constitucional, o bien por medio del poder constituyente derivado, cuando ejercita la
potestad de modificación total de la Constitución.

La omnipotencia del soberano es omnicomprensiva en una democracia constitucional,

en el sentido de que puede autolimitarse procedimentalmente y redefinir las formas de
emanación de su voluntad.

Esto nos conduce al problema central del tema en examen ¿puede el soberano crear
mecanismos jurídicos para la propia autodestrucción del orden político-jurídico fundado
por él?

La repuesta es positiva, pues e orden jurídico-político fundado por el constituyente

originario es contingente y, por tanto, relativo. Lo que se traduce en una Constitución es
el consenso de las fuerzas políticas y de los valores dominantes en un determinado
momento histórico, lo que no impide que, en el futuro, tal consenso varíe, ya sea por un
diverso acomodo de las fuerzas políticas dominantes en un determinado momento
histórico, lo que no impide que, en el futuro, tal consenso varíe, ya sea por un diverso
acomodo de las fuerzas políticas dominantes o de una variación sustancial en los
principios y valores que sustenta la sociedad civil subyacente.

La Constitución, en consecuencia, por definición, está abierta a su transformación, pues

la democracia se asienta, entre uno de sus principios básicos, en el pluralismo político.
lo que significa que toda Constitución democrática ofrece un abanico de posibilidades
para desarrollar ese principio democrático.

La validez de la Constitución consiste en que los órganos estatales deben respetar tos
procedimientos establecidos en ella para la formación válida de sus respectivas
voluntades; la legitimación de la Constitución, en cambio, consiste en que sus actos
sean congruentes con los valores y principios materiales que ella misma consagra
(libertad e igualdad fundamentalmente). Por consiguiente, sien ejercicio del poder &
reforma constitucional, que consagra el artículo 195 de la Constitución, la Asamblea
legislativa reformará sustancialmente los contenidos materiales del régimen
democrático vigente, es evidente que tal reforma tendría validez, pero carecería la
legitimidad.

En otro giro: el soberano (el pueblo) se autolimita desde el punto de vista procedimental
con el fin de que su voluntad, cuando se exprese por medio de un procedimiento, sea
una voluntad jurídicamente válida y vinculante. La legitimidad del otilen que produzca
depende, en cambio, del contenido material de ese orden.

Por otra parte, la válida manifestación de la voluntad del pueblo sólo es posible si el
pueblo es libre, o sea, si se organiza como Estado constitucional democrático. De donde
se concluye que en la Constitución la legitimidad aparece, de manera inexcusable, como
el requisito de la validez.

En conclusión: la existencia de límites expresos a la reforma constitucional no es

jurídicamente posible, salvo desnaturalizando los conceptos de soberanía popular y de
democracia constitucional.

3. Limites implícitos

a) Argumentos en favor de su existencia

Según un sector importante de la doctrina constitucional, existen en todo ordenamiento

jurídico principios que no son susceptibles de ser modificados. En otros términos, en
toda Carta Política existen límites implícitos absolutos para la reforma constitucional. El
problema, desde el punto de vista jurídico, es doble: primero determinar cuales son los
límites y segundo quién los determina.

Como dice un autor alemán: «El ámbito en que se suelen producir estos conflictos en
tomo al contenido ideológico fundamental de una Constitución suele ser, la mayor parte
de las veces, los posibles casos de aplicación de los derechos fundamentales. En el
fondo, de lo que se trata es de si los derechos fundamentales o mejor, los derechos del
hombre son traídos consigo por el hombre con su nacimiento a la sociedad estatal,
siendo, pues, inviolables e inalienables dado su carácter natural, o si por el contrario son
otorgados por la sociedad estatal en virtud del orden de la comunidad, pudiendo ser, por
tamo, limitados y determinados en su ámbito de aplicación» (Lowenstein).

b) La inexistencia de los límites implícitos

Los límites implícitos, sin embargo, y desde una perspectiva enteramente jurídica, no
pueden aceptarse, puesto que es pacíficamente aceptado por la doctrina especializada
que el Estado tiene la potestad de decidir, mediante un procedimiento netamente
jurídico, su propia extinción, por anexión o fusión de su territorio a otro u otros Estados.
Basta con pensar los casos recientes de la reunificación alemana y de la separación en
varios Estados independientes de la antigua URSS (Biscaretti di Ruifia).

Ahora bien, si el Estado puede jurídicamente acordar su propia extinción, entonces no

es posible entender cómo no podría acordar también la modificación radical de su
ordenamiento supremo, o sea, de la Constitución, aun actuando dentro del ámbito del
Derecho vigente. Es, ni más ni menos, que la aplicación del conocido adagio jurídico de
que «quien puede lo más, también puede lo menos».

De manera que las cláusulas pétreas, es decir, aquellas de contenidos constitucionales

pretendidamente irreformables por supuesta afectación del espíritu de la Constitución
escrita, no pueden ser jurídicamente aceptadas, sobre todo con base en el argumento
anterior de que el Estado tiene la plena potestad de modificar sustancialmente su propio
ordenamiento supremo, moviéndose siempre dentro del ámbito del Derecho vigente,
como lo corroboran las numerosas Constituciones modernas que prevén también la
posibilidad de su reforma total mediante mecanismos jurídicos expresos. Algunas de
ellas, inclusive, llegan a admitir la hipótesis extrema de que tales reformas puedan
eventualmente afectar la forma misma del Estado, como es el caso concreto de Costa
Rica, en virtud de lo dispuesto en el articulo 7.° de la Constitución.

Según esa norma, Costa Rica podría hipotéticamente desaparecer como Estado soberano
para formar parte de la República Federal Centroamericana. Para ello se requeriría que
el eventual tratado constitutivo de la Federación fuese aprobado por dos tercios de una
Constituyente convocada al efecto y por tres coartas partes de los miembros que
integran la Asamblea legislativa.

Adicionalmente, existe otro argumento netamente jurídico que impide admitir la

existencia de cláusulas pétreas. En la hermenéutica jurídica hay un principio
fundamental, denominado de no contradicción, según el cual la norma posterior en el
tiempo puede modificar o derogar válidamente la norma anterior de igual eficacia. Es
decir, normas de igual rango normativo, como todas las constitucionales, no pueden
entrar en conflictos de validez, sino tan sólo de vigencia.

4. Los diferentes alcances de los límites expresos e implícitos respecto de los diferentes
procedimientos de reforma de la Constitución

De lo indicado en el acápite anterior se deduce nítidamente que la teoría de los límites

expresos e implícitos a la reforma constitucional sólo es aplicable al ejercicio del poder
reformador de la Constitución, es decir, cuando la Asamblea legislativa, mediante la
utilización de un procedimiento agravado en relación con la ley ordinaria, introduce
reformas parciales a la Carta Política.

Tratándose de las reformas generales tales límites no son aplicables, pues aunque en tal
hipótesis no se ejercita el poder constituyente originario el cual sólo surge en las
hipótesis del nacimiento de un nuevo Estado o de la ruptura del orden constitucional por
un golpe armado, revolución, cuartelazo, etcétera, es lógico concluir que el ejercicio del
poder constituyente derivado no está tampoco sujeto a ningún límite de forma ni de
fondo por las razones antes indicadas. Por consiguiente, el ejercicio del poder
constituyente derivado, al igual que el del originario, es jurídicamente ilimitado, lo que
significa que puede modificar válida y discrecionalmente el contenido de las normas
constitucionales vigentes y sin posibilidad alguna de que tales reformas puedan ser
cuestionadas ni anuladas por ningún otro mecanismo jurídico. La única limitación del
poder constituyente derivado es de carácter procedimiental. Tal limitación se encuentra
en la ley de su convocatoria, la cual puede regular sus mecanismos de elección, su
número de integrantes y sus procedimientos de funcionamiento. Asimismo, tales límites
procedimentales se pueden encontrar en la norma constitucional que consagra y autoriza
eventualmente su ejercicio, por lo que, verbigracia, una ley de convocatoria a una
Asamblea Constituyente aprobada en contravención de lo estipulado en el artículo 196
de la Carta Política podría ser anulada por vicios de inconstitucionalidad. Se trata, en
esencia, de un límite procedimental y no de carácter material.

Inclusive, sería dudosa la existencia de un límite en cuanto a los procedimientos que

regulan su funcionamiento, pues una vez instalada la respectiva Asamblea
Constituyente, nada obstaría, desde e) punto de vista jurídico, para que ella misma
modifican radicalmente su ley de convocatoria y fijan nuevos mecanismos para su
funcionamiento interno.
 NOVENA LECCIÓN
PODER CONSTITUYENTE Y PODER DE REFORMA

CASOS PROPUESTOS

A) STC N.° 0014-2002-AI, de fecha 25 de enero de 2003. CASO COLEGIO DE

ABOGADOS DEL CUSCO

Preguntas para el análisis del caso

1) ¿Cuáles son los límites del poder de reforma constitucional?

2) ¿Es posible reformar totalmente la Constitución?

B) STC N.° 0050-2004-AI y acumulados, de fecha 6 de junio de 2005. CASO

REFORMA DEL RÉGIMEN PENSIONARIO (fragmento)

Preguntas para el análisis del caso

1) ¿Es competente el Tribunal Constitucional para controlar una ley de reforma

constitucional?
2) ¿Cómo se establece el examen de control de la constitucionalidad de la ley de
reforma constitucional?

.
 CUARTA PARTE
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y
DERECHOS FUNDAMENTALES
 DÉCIMA LECCIÓN
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD

CONTENIDOS: Premisas a la supremacía de la constitución, evolución histórica y tipos

de control de la constitucionalidad, el sistema norteamericano y el alemán, el tribunal
constitucional peruano.

LECTURA N.º 10:

GARCÍA PELAYO, Manuel. “El status del Tribunal Constitucional”. En: Revista
Española de Derecho Constitucional, N.° 1, Año 1, enero-abril 1981, pp. 11-34.

EL «STATUS” DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SUMARIO: INTRODUCCIÓN - I EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAI, COMO ÓRGANO

CONSTIUCIONAL 1. Configuración inmediata por la Constitución. 2. El Tribunal como componente
fundamental de la estructura constitucional: A. Significación del Tribunal Constitucional para el estado
de Derecho. B. Su significación en el sistema de división de poderes. 3. Participación en la dirección
política del Estado. 4 La paridad de rango y ¿as relaciones de coordinación II. RASGOS
CARACTERÍSTICOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. COMO ÓRGANO
CONSTITUCIONAL

INTRODUCCIÓN

El articulo 1º -1 de la Ley Orgánica del Tribuna! Constitucional (en lo sucesivo LOTO

define a éste no sólo como un Tribunal de determinadas características, sino también
como uno de los órganos constitucionales. Tal articulo do la LOTC -inspirado, sin duda,
en el precepto correspondiente de la Bandesverfassungsgerichtsgesetz216 -recoge la tesis
dominante entre los tratadistas alemanes, italianos y austriacos 217 según la cual los
216
«Gesetz über das Bundesverfassungsgericht» (12 de marzo de 1951), art. 1: Das
Bundesverfassungsgericht ist ein allen übrigen Verfassunsorganen gegenüber selbständiger und
unabhängiger Gerichtshof des Bundes («El Tribunal Constitucional Federal es un Tribunal de la
Federacion, autónomo e independiente respecto de todos los demás órganos constitucionales».
217
El doble carácter de tribunal y de órgano constitucional ha sido reiteradamente puesto de relieve por
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán, en adelante BVG (véase Entscheidungen. Des.
Bundesverfassungsgerichts, repertorio citado en lo sucesivo como «E», vols. 7, pp. 10 y 40, pp. 360
y ss., correspondientes respectivamente, a los años 1958 y 1976). En cuanto a los tratadistas, vid.
MAUNZ, SCHMIDT BLEIBTREU, KLEIN Y ULSAMER: Bundesverfassungsgerichts gesetz.
Kommentar, München, 1967 y ss., p. 26; H. LECHNER: Bundesverfassungsgerichtsgesetz,
München, 1973, pp. 56 y 94; G. LEIBHOLZ Y R. RUPPRECHT: Bundesverfassungsgerichtsgesetz.
Rechtsprechungskommentar, Köln, 1968, pp. 18 y ss.; MAUNZ, DÜRIG y otros: Grundgesetz.
Tribunales Constitucionales de sus respectivos países son simultáneamente órganos
constitucionales y tribunales de justicia sui generis, siendo precisamente la articulación
o, más bien, la interacción entre ambos términos lo que les otorga su nota peculiar y
distintiva dentro de la estructura institucional del Estado y lo que determina su status
dentro del orden constitucional.

La noción de órgano constitucional fue ya implícitamente formulada por JELLINEK en

1892218 y explícitamente por SANTI ROMANO en 1898219, quien se pantea el
problema de su distinción frente a los órganos administrativos. Conceptos próximos
fueron en la literatura del tiempo los de órganos inmediatos (GIERKE) o los dos
órganos supremos, capitales o fundamentales del Estado. En todo caso, los conceptos do
órgano constitucional y sus fines responden a la necesidad inherente a cualquier
organización de cierta amplitud y complejidad -y por tanto al Estado- de jerarquizar sus
unidades y subunidades de decisión y acción, es decir, sus órganos.

Dicha noción de órgano constitucional, formulada, corno acabamos de ver en la última

década del siglo pasado, entró en una cierta penumbra hasta el periodo del nuevo
constitucinalismo europeo que sigue a la Segunda Guerra Mundial, en el que el
concepto de órgano constitucional adquiere una gran relevancia en la doctrina y en la
praxis jurídico-públicas alemana e italiana. El remozamiento del concepto se originó,
sin duda, con motivo de las polémicas en torno al status de! Tribunal Constitucional de
la República Federal Alemana220. Pero más allá de su explicación évènementielle, tal
concepto es lógicamente coherente con la Idea del Estado constitucional de Derecho de
nuestro tiempo, con la idea de que los órganos fundamentales del Estado no pueden ser
otros que aquellos que reciben directamente de la Constitución su status y competencias
esenciales a través de cuyo ejercicio se actuaba el orden jurídico político fundamental
proyectado por la misma Constitución.

Si bien es cierto que la Constitución española no emplea la denominación “órganos

constitucionales” como tampoco la Ley Fundamental do la República Federal Alemana
o la Constitución de la República Italiana, no es menos cierto que tal denominación es
recogida como acabamos de ver por la LOTC, que en su articulo 1.1 considera al
Kommentar, München, 1978, t. III, art. 94.1.2; SCHMIDT-BLEIBTREU, KLEIN: Kommentar zum
Grundsgesetz, Neuwied, 1977, p. 284; I. von MÜNCH: Grundgesetzkommentar, München, 1978,
pp. 664 y ss.: Th. MAUNZ· Deutsches Staatsrecht, München, 1967, p. 277; K. HESSE: Grundzüge
des Verfassungsrechts åer Bundesrepublik Deutschland, Karlsruhe, 1978, p. 264; K. ENGEL-
MANN: Prozessgrundsätze im Verfassungsprozessrecht, Berlín, 1977, pp. 94 y ss. Decisivo para el
tema es el jahrbuch des Oeffentlichen Rechts. Neue Folge, t. VI, páginas 109-223, que contiene
varios trabajos y documentos sobre «Der Status des Bundesverfassungsgerichts», entre los que
destacan los debidos a LEIBHOLZ, GEIGER T THOMA. R. MARCIC: «Die Deutung der Natur
des Verfassungsgerichts», en P. HĀBERLE (ed.): Verfassungsgerichtsbarkeik im Gesamtggefü der
Verfassung», en P. HÄBERLE, ob. Cit., pp· 214 y s. Entre la literatura Italiana . ·vid. P. BARILE:
«La Corte Constituzionale orano sovrano: implicazioni pratiche», en Studi in onore di E. Crosa,
1960, t. 1, pp. 42 y ss.; del mismo BARILE: «Legami fra la Corte costituzionale e le funzioni
esecutiva e legislativa e influenxia di queste su quella», en Studi in onore di G. Zanobini, t. III, pp.
51 y ss.; en estos mismos Studi, vid. A. M. SANDULLI: «Sulla posizione della Corte Costituzionale
nell sistema degli organi supremi dello Stato», t.III, pp. 621 y ss.; M. ANGELICI: La giustizia
costituzionale como los de VIRGA, BISCARETTI DI RUFFIA, etc.
218
G. JELLINEK: Sistem der Subjektiven öffentlichen Rechte, 1882.
219
SANTI ROMANO: Nozione e natura degli organi constituzionale dello Stato. Palermo, 1898,
recogido en SANTI ROMANO: Scritti Minori, Milano, 1950, por la que citamos en el futuro.
220
Vid. Los documentos y dictámenes recogidos en “Der Status des Bundesverfassungsgericht”,
loc, cit., pp. 109-221
Tribunal Constitucional como uno de los órganos constitucionales; que dedica el
capitulo III del título IV a los conflictos do los órganos constitucionales del Estado y
que en el articulo 59.3 establece una enumeración de tales órganos. Veamos, ahora, en
qué sentido el Tribunal Constitucional es un órgano constitucional y en qué sentido es
un Tribunal.

I. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO ÓRGANO CONSTITUCIONAL

1. Configuración inmediata por la Constitución

Una primera característica de los órganos constitucionales consiste en que son

establecidos y configurados directamente por la Constitución, con lo que quiere decirse
que ésta no so limita a su simple mención, ni a la mora enumeración de sus funciones o
de alguna competencia aislada, como puede sor el caso de los órganos o instituciones
.constitucionalmente relevantes, sino que determina su composición, los órganos y
métodos de designación de sus miembros, su status Institucional y su sistema de
competencias, o, lo que es lo mismo, reciben ipso jure de la Constitución todos los
atributos fundamentales do su condición y posición do órganos 221. Esta configuración
directa por las normas constitucionales es una consecuencia lógico institucional de la
importancia decisiva que la Constitución concede a ciertos órganos, do un lado, porque
que ellos so condenan los poderes últimos de decisión del Estado siendo, así, el vertice
dell’organizzazione statale222, y, do otro, porque son la expresión orgánica no sólo de la
división de las tareas que distintas unidades del sistema estatal, sino también y ante todo
de la idea del Estado proyectada por la Constitución.

Órganos constitucionales, en las sentidos hasta ahora mencionados, son, además del
Tribunal Constitucional (art. 1.°-1 de la LOTC), el Gobierno, el Congreso de los
Diputados, el Senado y ‘el Consejo General del Poder Judicial (art. 59.3 de la LOTC).
En lo que se refiero al Tribunal Constitucional su composición, condiciones y métodos
do designación de sus miembros, así como el sistema esencial o troncal de sus
competencias, están establecidas directamente por el titulo IX de la Constitución. La
misma Constitución ha previsto (art. 165) una Ley orgánica destinada a regular su
funcionamiento, el estatuto de sus miembros y el procedimiento ante el mismo, la cual
según el articulo 161.14) puedo aumentar sus competencias (y así lo ha hecho), pero no
disminuirlas, ni tampoco alterar las normas básicas por las que el Tribunal se configura
y cobra existencia ipso jure como órgano, ya que ello es materia reservada a una
reforma constitucional.

2. El Tribunal como componente fundamental de la estructura constitucional

Que los órganos constitucionales estén directamente establecidos y estructuradas por la

221
JELLINEK, ob. Cit., en la nota 3, p, 223 (citamos por la edición do Tübingen, 1019). K. STERN
Das Staatsrecht der Bundesrepubitk Deuschland, tomo II. Munich 1980, p. 344. II, 3. WOFF, y O.
DACHOY; Verwaltungsrecht tomo 11, Munich, 1976, pp. 62 y ss, distingue entre órganos
constitucionales inmediatos, que son aquellos cuyo establecimiento está regulado en la Constitución
y que ejercen su voluntad y acción sin mediación de otro órgano, y Órganos constitucionales
mediatos, cuyo establecimiento no está regulado por la Constitución, y que forman parto de otros
órganos o están subordinados a ellos. Distinción importante, pero que no afecta directamente a los
objetivas del presento trabajo.
222
SANTI ROMANO: Principii di Diritto constituzionale generale, Milano, 1946, página 158.
Constitución es como hemos dicho una consecuencia lógica de la consideración de tales
órganos como troncales para la configuración del modelo de Estado establecido por la
Constitución o, dicho de otra manera, como “constitutivo” de la modalidad de ser y
existir de un orden constitucional dado. Cada Estado históricamente concreto tiene sus
peculiares árganos constitucionales de acuerdo con los principios, valores y criterios
organizativos que lo inspiran223, cada estructura constitucional tiene unos Órganos que
lo son propios, necessari e indefettibili224, cuya desaparición afectaría a la sustancialidad
y, con ello, a la globalidad del sistema constitucional, ya que un sistema está integrado
por unos componentes (que en la teoría del Estado suelen designarse como órganos) y
por un conjunto de relaciones fundamentales entre ellos, de tal manera que un cambio
significativo en uno de los términos (órgano y/o relaciones fundamentales) produce un
cambio en el sistema

A esta clase de órganos pertenece el Tribunal Constitucional en tanto que, como

regulador de la constitucionalidad de la acción estatal, está destinado a dar plena
existencia al Estado de Derecho y a asegurar la vigencia de la distribución de poderes
establecida por la Constitución, ambos componentes inexcusables en nuestro tiempo del
verdadero Estado constitucional.

A. Significación del Tribunal Constitucional para el Estado, de Derecho.

El Tribunal Constitucional tiene como función perfeccionar la vigencia del Estado de

Derecho en el que se constituye la nación española en virtud de una decisión
fundamental expresada en el preámbulo y en el artículo 1.°-1 de la Constitución,
complementada y desarrollada por otros preceptos en cuyo detalle no es necesario entrar
aquí.

Antes de proseguir quizá sea conveniente recordar, de un lado, que el Estado de

Derecho ha sido una construcción de los juristas que sólo en nuestro tiempo ha
encontrado reconocimiento expreso en el Derecho positivo y, de otro lado, que si bien el
principio nomocrático que inspira a dicho tipo de Estado ha tenido una presencia
permanente en la historia del pensamiento 225, no hay, en cambio, un concepto, una
concreción universalmente válida de tal tipo do Estado, sino que, como todos los
conceptos e instituciones jurídico políticas, existe en su historia y se configura por su
adaptación alas sucesivas coyunturas históricas226. No es éste el lugar para estudiar sus
223
G. JELLINEX: Allgemeine Staatsichre, Kronberg/Taunus, 1976, p. 545. “En cada Estado existen
necesariamente unos órganos inmediatos cuya existencia constituyo la forma de la entidad
(Vcrband), cuya eliminación o bien desorganizarla completamente al Estado o bien lo transformarla
fundamentalmente.
SANTI ROMANO: “Gli organi…”, loc. ct.. pp. 8 y ss.; “Los órganos constitucionales son y la frase no
parece contener una petición de principio los órganos institucionales del Estado; aquellos que son
necesarios para individualizar a este último en un momento histórico dado, para darle efectiva.
existencia, para reducirlo de una abstracción simple a un ente- vital y capaz do continuar
organizándose para alcanzar sus fines.
224
BARILE: “La Corte constituzionale…”, loc. cit., p. 43.
225
Vid. CARL SCHMITT: Veber drei Arten des rechtswissenschatftlichen Denrens. Hamburgo, 1934,
pp. 13 ss. Una de las más bellas y antiguas expresiones del principio del gobierno de las normas y
nade los hombres es la dedo Nomos basileus. formulada por Píndaro.
226
Sobre la historicidad del concepto Estado de Derecho, vid. MANGOLD-KLEIN:
Kommentar zum Bonner Grundgesetz, 1057, glosa eI articulo 20, p. 600. LEISHOLZ:, “Elnleitung
-a “Der Status..”. Ioc. cit., p. 110. A. ALBRECHT: “Rechtsstaat” en Staatslexiron, Harder Verlag,
1961, tomo VI, pp. 650 y es. K. STUH: Das Staats recht der Bundesrepubliik Deusschland,
Munchen, 1977, tomo 1, pp. 6Q4y se. E. VV. BOOCKENFÓRDE, Staat, Gesellschaft, Freiheit,
mutaciones conceptuales, pero, can los riesgos Inherentes a toda simplificación, quizá
sea pertinente, para nuestro objetivo, hacer una alusión a las tres etapas capitales del
desarrollo de la idea y concepto del Estado de Derecho.

La primera estuvo polémicamente orientada contra las representaciones políticas del

absolutismo y especialmente del Estado-policía. Iniciada por KANT y terminada por
MOHL, considera al Estado de Derecho como el Verétandesstaat, como el Estado
sustentado sobro los principios de la racionalidad lo que se especifica, de un lado, en la
secularización de las representaciones del Estado, en la limitación dé su objetivos a la
garantía de la libertad, de la propiedad y de la seguridad, es decir, en la creación de un
área para el libre despliegue de la personalidad, y, de otro, en una organización del
Estado racionalmente adecuada a la consecución de tales objetivos 227. Esta imagen del
Estado de Derecho es, a la vez, material y formal: responde a un Geist y a un sistema
axiológico, y si bien la ley es uno de sus componentes centrales, se la considera como
expresión de la racioanalidad y la libertad tanto, por los principios y criterios que la
inspiran corno por el método de su formación.

En la segunda etapa, que se inicia con J. F STAHL (1856) y que llega hasta la Segunda
Guerra Mundial; el concepto se formaliza, pierde su carácter axiológico y su
correspondiente contenido material para ganar el cambio en rigurosidad y tecnicidad
jurídicas y tiende con el curso del tiempo a alojarse más en el campo del Derecho
administrativo que en el del Derecho político. Según STHAL, la noción de Estado de
Derecho supone la Inviolabilidad del orden legal con independencia de cuál sea su
contenido y siendo, por tanto, compatible con la idea del Estado como «institución
divina» o «reino moral».

En el pensamiento posterior a STHAL, la noción de Estado de Derecho se articula a las

posiciones del liberalismo alemán o, dicho de modo más preciso, a las tensiones entro
Parlamento y monarca, ley y ordenanza (reglamento); pasa a designar «un orden do
relaciones entre la ley, la Administración y el individuo», y constituye una decisiva
contribución al perfeccionamiento jurídico del Derecho administrativo. Según OTTO
MAYER, el Estado do Derecho os el Estado del Derecho administrativo bien
ordenado228. En este sentido, la ley, identificada con la voluntad del legislador y a la que
so reserva toda intervención n los derechas de libertad y propiedad, tiene la función de
establecer el marco y el limite de la acción administrativa del Estado «la Administración
no puede intervenir en la esfera de libertad del individuo ni contra una ley (contra
legem), ni sin fundamento legal (praeter, ultra legem)»229.

Pero la sumisión de la Administración a la ley no puede sor garantizada por la sola

acción de la Administración sino que tal garantía únicamente puedo radicar en el control
jurisdiccional de la acción administrativa; «Estado de Derecho significa la máxima
justiciabilidad posible de la Administración»230. En todo caso, la noción de Estado de
Derecho dominante en esta segunda etapa de su desarrollo no se plantea el problema de
la constitucionalidad de la ley misma o, dicho de otro modo, la limitación estatal por el
Derecho no alcanza al legislador.
Frankfurt a. M., pp. 85 y ss. p. VON OERTZEN; Die soziale Funktion des staatsrechtlichen,
Positvismus, Frasnkurt. a. M., 1974, pp. 72 y ss.
227
BÖCKENFÖRDE, ob cit., p. 69
228
O. MAYER: Verwaltungsrecht, 1985, p. 58
229
G. ANSCHUTZ, cit por BOCKENFORDE, ob. Cit., p. 75
230
O. MAYER, ob. Cit., p. 62
En nuestro tiempo, el concepto y la praxis del Estado do Derecho se plantea en nuevos
términos. En primor lugar, ya no es sólo una construcción teórica formulada por los
juristas, sino que ha pasado a formar parto del Derecho constitucional positivo, en
algunos países como en la República Federal Alemana y en España de modo patente y
expreso; en otros, no tan expreso, paro no por eso menos sustancial, lo que tiene, por lo
pronto, como consecuencia que el significado del Estado de Derecho haya que
determinarlo en cada caso «en el marco de la Constitución» en que esté inserto 231, es
decir, que sin perjuicio de la validez que puedan tener sus definiciones abstractas, lo que
sea en concreto el Estado do Derecho ha de precisarse de acuerdo con el sistema
constitucional concreto al que se articula.

En segundo lugar, como resultada de un proceso en cuyos detalles no es menester entrar

pero que, en todo caso, está conexionado con la experiencia de los Estados
totalitarios232, con la idea de la Constitución como norma fundamental y con la teoría de
la construcción escalonada de! orden jurídico se abre paso a las tesis

a) Que la Constitución, en tanto que norma fundamental positiva, vincula a todos los
poderes públicos incluido el Parlamento y que, por tanto, la Ley no puede ser contraria a
los preceptos constitucionales, a los principias de que éstos arrancan o que se infieren de
ellos, y a los valores a cuya realización aspira. Tal es lo que configura la esencia del
Estado constitucional de Derecho frente al mero Estado legal de Derecho, bien
entendido que el primero no es la negación, sino el perfeccionamiento del segundo. Es
decir, Estado constitucional de Derecho es aquel en e) cual la primacía del Derecho se
configura: i) en la primacía de la Constitución can respecto a la ley y a otras decisiones
de los poderes públicos, y (ii) en la primacía de la ley sobre los actos de los poderes
públicos regulados por ella (es decir, reservados a la ley233.

b) Que a primacía de la Constitución, corno la de cualquier otra normatividad, es

jurídicamente imperfecta sí carece de garantía jurisdiccional y, concretamente, si lo,
constitucionalidad de las decisiones y actos de los poderes públicos no son enjuiciables
por órganos distintos de aquellos que son sus propios actores. Así, pues, la jurisdicción
constitucional es la garantía institucional básica del Estado constitucional de Derecho.
Por eso se ha dicho con razón que la inserción (Einbau) de la jurisdicción constitucional
en la vida estatal asegura y perfecciona el Estado de Derecho234, que es «su
coronación»235, que el Estado material de Derecho exige una instancia equipada con la
potestad de controlar la vinculación de los poderes superiores del Estado a las normas,
valores y principios constitucionales, y consecuentemente que la garantía del Estado de
Derecho precisa la complementación de la jurisdicción administrativa par la jurisdicción
constitucional, con la consecuencia de que el recurso de amparo devenga una institución
constitucional indispensable para el Estado de Derecho 236; que la jurisdicción

231
LEIBHOLZ: “Der Status….”, loc. cit., p.110
232
La extraordinaria autoridad con la que se ha equipado al Tribunal Constitucional (de la RFA), como
“plenitud del Estado de Derecho’’, es sólo comprensible sobre el fondo de las amargas experiencias
con el Estado antiderecho ((Unrechtsstaat) nacional-socialista (H. SACKER: Das
Bundesverfassungsgercht Manchen, 1975, p. 16).
233
HESSE, ob cit., p. 81 STERN, ob. Cit., tomo II. P. 955 y ss.
234
“Der Status…”, loc. Cit., pp. 120 y 198.
235
STERN. Ob. Cit., tomo I, p. 657; tomo II, p. 953
236
ALBRECHT, ob. Cit., pp. 692 y 702.
constitucional ejerce «una función absolutamente necesaria en un Estado de Derecho237.
Y, en fin, que si la justicia administrativa es «la pilastra angular». (Eckpfeiler) del
Estado de Derecho», la justicia constitucional es su «pilar fundamental»
(Grundpfeiler)238. No es difícil percibir en el conjunto de las anteriores opiniones una
extensión al Derecho constitucional de conceptos y técnicas originados en él Derecho
administrativo.

Cuáles sean los órganos competentes para conocer jurisdiccionalmente de las normas
constitucionales os algo que varia de unos órdenes constitucionales a otros de acuerdo
con los criterios de funcionalidad organizativa que los inspiran, pues tampoco en esta
materia hay soluciones de validez general y todas ellas pueden ser, en principio,
compatibles con el Estado constitucional de Derecho239

Entre las soluciones posibles, la Constitución española, sin perjuicio de afirmar la

vinculación a la misma de todos los poderes públicos y, por tanto, de la facultad de todo
juez o tribunal para conocer de la constitucionalidad de las normas aplicables al caso
planteado. se ha inspirado en el modelo occidental europeo iniciado en Austria y
seguido por la República Federal Alemana, la República Italiana y otros países, es decir,
en el modelo de un Tribunal de jurisdicción especializada, cuya función esencial es
contribuir a través del ejercicio de las competencias que le han sido atribuidas a que la
realización de las funciones del Estado no se desvíe de las normas constitucionales que
lo disciplinan o. dicho de otro modo, a que en la máxima medida posible el ejercicio do
cada función estatal sea simultáneamente el legítimo ejercicio de una función
constitucional. El Tribunal es, así, la garantía jurisdiccional sin la que no hay un
verdadero Estado constitucional de Derecho.

Nuestra Constitución establece en su articulo 1.°-1 que España se constituye en un

Estado social y democrático de Derecho, Las medidas legislativas, gubernamentales y
administrativas postuladas y orientadas por los correspondientes preceptos
constitucionales darán vigencia y desarrollo al Estada social. Las Cámaras elegidas por
sufragio universal son la máxima expresión institucional del Estado democrático. Y el
Tribunal Constitucional, en fin, culmina el sistema del Es- tacto de Derecho tal como ha
sido ideado y configurado por nuestra Constitución240.

B. Su significación en el sistema de división de poderes.

La naturaleza del Tribunal Constitucional como órgano esencial de la Constitución so

muestra en su posición y función en el sistema de la división de poderes, sistema que
hoy día suele ser considerado como parto integrante del Estado material de Derecho;
pero que todavía goza dé la suficiente entidad para merecer un tratamiento autónomo.
Actualmente, el sistema de división de poderes es más completo que el formulado en su
día por Montesquieu, pero ello no excluye que esta igualmente orientado a Impedir una
concentración del poder estatal que genere su abuso o su ejercicio anómico. Sin
necesidad de tratar in extenso el problema de la división de poderes en los sistemas
237
N. GONZÁLES DELEITO: Tribunales constitucionales, Madrid, 1980, p. 17.
238
FLEINER-GIACOMETTI: Schweizerisches Bundessstaatsrecht, Zurich, 1949, páginas 898 y 905
239
Vid. STERN, ob cit., tomo II, p. pp. 936 y ss. J. ALMAGRO NOSETE: Justicia constitucional
(comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), Madrid, 1980, p. 9 y ss. N.
GONZÁLES DELEITO, ob. Cit.
240
Vid. el discurso de su presidente en la inauguración del Tribunal Constitucional (El Tribunal
Constitucional, Madrid, 1980).
políticos de nuestro tiempo241, podemos distinguir los siguientes criterios do
distribución, que so hacen presentes en la Constitución española:

a) La división otro el poder constituyente y el poder constituido, división cuya

efectividad no se limita al momento de la elaboración o del establecimiento de la
Constitución, sino que ha de manifestarse a lo largo de toda la vigencia de ésta ya que
ello es condición de su propia existencia. Función del Tribunal es garantizar que los
poderes constituidos actúen dentro del marca y de los limites establecidos por la
decisión del constituyente tal y como quedó objetivada en las normas constitucionales.
En realidad, todas las competencias del Tribunal tienen como sentido custodiar esta
dimensión primaria dé la división de poderes.

b) La división entro la esfera del Estado y la esfera de la sociedad, es decir, entre el

poder estatal y los derechos y libertades do los individuos y grupos. Este principio de
distribución del poder, establecido implícitamente en el capitulo II de titulo I y otros
preceptos constitucionales y que, junta con el anterior delimita el ámbito de la
Grundkompetenz del Estado está garantizado por el Tribunal Constitucional
especialmente por la vía del recurso de amparo. En todo caso, el Tribunal es guardián de
los límites impuestos por la Constitución al poder del Estado y correlativamente de los
derechos y libertades fundamentales de los individuos y de las entidades sociales en
cuanto titulares de los mismos.

c) División horizontal de poderes, es decir, la distribución de competencias atribuidas a

órganos de un mismo rango dentro del orden constitucional. Esta división esta
garantizada por la jurisdicción constitucional tanto a nivel de los poderes centrales del
Estado (órganos constitucionales) como al de los poderes periféricos (Comunidades
autónomas).

Al nivel de los órganos constitucionales, el Tribunal entiende de los conflictos de

competencias del Gobierno con el Congreso de los Diputados, el Senado y el Consejo
General del Poder Judicial o de cualesquiera de estos órganos entre si art. 59.3 de la
LOTO. Al nivel de los poderes periféricos, es decir, de la distribución territorial de
competencias entre las distintas Comunidades autónomas, el Tribunal tiene la función
de decidir entre los conflictos que puedan plantearse entre ellas, contribuyendo así a
garantizar la integración entro los distintos sectores territoriales del poder estatal (art. 63
de la LOTC.

Además, a través del recurso de inconstitucionalidad, el Tribunal no sólo asegura que

los órganos legislativos mantengan su actividad dentro de los limites constitucionales,
sino que actúa también como correctivo de la acumulación fáctica de poderes producida
por la articulación del principio parlamentario con la democracia de partidos y que,
como se sabe, tiene la consecuencia de que la dualidad formal de Gobierno y
Parlamento se transforme en la unicidad real de la decisión encarnada en los centros
decisorios del partido o del conjunto de partidos a los que se subordinan tanto la
mayoría parlamentaria domo el Gobierno; y en fin, proporciona también la defensa de
los grupos parlamentarios minoritarios frente a las posibles arbitrariedades de los

241
Vid. los trabajos contenidos en W. RAUSCHLEDT: Zur heutigen Problematik der Gewalttrennung,
y especialmente los de W. KAGI y W. STEFANI.
mayoritarios, razón por la cual ha dicho KELSEN que la minoría «tiene un interés
eminente en (el control de) la constitucionalidad de las leyes»242.

d) La división vertical, es decir, la distribución de competencias entre los poderes

centrales del Estado y los poderes de las Comunidades autónomas. A través del recurso
de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional garantiza que las leyes y otras
disposiciones normativas con fuerza de ley no invadan el ámbito de las Comunidades
autónomas, ni éstas las reservadas a los poderes centrales; y a través de su conocimiento
do los .conflictos de competencia que tanto los poderes centrales como los periféricos se
mantengan dentro do sus propios limites.

Si a todo lo anterior añadimos que sólo el Tribunal y ningún otro órgano tiene la
potestad para establecer su falta de jurisdicción o competencia, puede concluirse que si
no posee la competencia de las competencias (que sólo corresponde a la Constitución),
si tiene, en cambio, dentro de tos límites que le señalan la Constitución y la LOTC, el
monopolio de la competencia para decidir sobre e) legítimo uso de las competencias por
parte de los órganos constitucionales.

3. Participación en la dirección política del Estado

Una característica esencial de los órganos constitucionales es su participación en «la

dirección política del Estado, en la formación de la voluntad estatal», en la dirección del
poder-supremo del Estado, en alas funciones de dirección y estructuración políticas 243,
en el indiriizzo político generale244, etc. O dicho en términos de SANTI ROMANO y
otros, los órganos constitucionales son participes inmediatos en la soberanía a los que
esta confiada la actividad directa del Estado245.

Antes de seguir adelante creemos conveniente hacer una digresión sobre el concepto de
política; en la breve medida necesaria para los objetivos de este trabajo. En un sentido
amplio entendemos por políticos: (i) los procesos concernientes a la toma de decisiones
por una entidad colectiva organizada, sea para regular y asegurar su orden interno, sea
para la determinación y realización de sus objetivos existenciales; (ii) las relaciones de
conflicto, de concurrencia y do cooperación entre las personas y/o los grupos para
determinar o influir las decisiones de la entidad social de la que forman parte. En este
sentido amplio puedo afirmarse que allí donde hay una entidad social, allí hay política
sea que s trate de las Naciones Unidas, de la OCDE o de una gran compañía
multinacional, sea que se trate de una Facultad universitaria, de un club, de una
comunidad de vecinos o hasta de una familia relativamente amplia.

De aquí que, limitando nuestras consideraciones al ámbito de una sociedad nacional y

242
KELSEN: «La garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La Justicie constitutionnelle)», en
Revue du Droit Public, tomo XLV (1928), p. 253, y añade: «La simple amenaza de recurso al
Tribunal Constitucional puede ser en manos de la minoría un instrumento apropiado para impedir a
la mayoría violar sus intereses jurídicamente protegidos… y oponerse en último análisis a la
dictadura de la mayoría, que no es menos peligrosa para la paz social que la de minoría»
243
HESSE, ob. Cit., pp. 227 y ss. ENGELMANN, ob cit., p. 102. LEIBHOLZ: «Der Status», loc. cit.,
pp. 120 y ss. Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, E 7, pp. 1 y ss; aquí, 14.
244
Según P. BISCARETTI DI RUFFIA (Diritto Costituzionale, Nápoles, 1977, 11ª página 162), la
noción de indirizzo politico generale comprende «tutti quelli tai (siano essi sostanzialmente
legislativi, esecutivi o giurisdizionali) che appunto intervengono a indirizzre in modo essenzale
l’attivitá costituzionale dello Statu Vid. también P. BARILE, ob. Cit., p. 46 y ss.
245
SANTI ROMANO; «Gli organi…», loc, cit., p.10
dejando de lado, por tanto, las dimensiones transnacional e internacional, deba
distinguirse entre micropolítica, presento en unidades de nivel inferior al Estado, y
macropolitica extendida al sistema político nacional, dentro del cual cabe distinguir, a
su vez. dos subsistemas: (i) el subsistema que podemos denominar sociopolitico,
orientado a influir o determinar las decisiones estatales por los grupos sociales, y cuyos
actores principales son los partidos políticos y las organizaciones de intereses, y (ii) el
subsistema político estatal destinado a tomar decisiones por y en nombre del Estado que
vinculen o que comprometan a la sociedad nacional, decisiones que adquieren
principalmente la forma de normas imperativas y de meas de acción (policies) del
Estado y cuyos actores son los órganos constitucionalmente competentes para tal objeto,
lo que puede dar lugar a conflictos entre ellos, los cuales tendrán carácter político en la
medida que signifiquen una pugna por la participación en el ejercicio del poder estatal.

Importa advertir que no toda decisión y acción del Estado, no toda expresión de su
voluntad, tienen carácter político. Sin necesidad de entrar en este momento en el análisis
detallado del tema, podemos convenir en que carecen de tal carácter aquellas decisiones
que significan la mera aplicación de un precepto legal o de un precedente a un supuesto
de hecho, y que tienen, en cambio, tal carácter aquellas que se mueven dentro de una
esfera en la que la libertad de decisión de los órganos sólo esta limitada por la
Constitución y los instrumentos normativos previstos por ésta para fijar o regular el
ejercicio de sus competencias decisorias, pero que en ningún caso pueden predeterminar
el contenido concreto de la decisión, sino tan sólo quién ha de tomarla, bajo qué formas
y con qué limites. Por consiguiente, quedan al margen de tal esfera las actividades
ordinarias de la Administración pública y de los Tribunales de justicia, y están dentro de
ella aquellas actividades destinadas a determinar las normas Integrantes del orden
jurídico y las acciones gubernamentales propiamente dichas, es decir, distintas de las de
la mera administración246.

Como es sabido, un órgano puede cumplir distintas funciones y una misma función
puede sor cumplida por distintos órganos o a través do la coordinación do distintos
órganos: la función do determinar las normas integrantes del orden jurídico pertenece
primordialmente a las Cámaras; la función de establecer y operacionalizar las líneas
políticas pertenece principalmente al Gobierno. Poro, en uno y otro caso, las decisiones
del Tribunal Constitucional en materia de control de normas y del conocimiento de tos
conflictos horizontales y verticales de competencia entre los distintas órganos del
Estado pueden tener efectos políticos.

Antes de entrar a considerar la participación del Tribunal en el Índirizzo político es

pertinente advertir que dentro de un mismo orden jurídico (y aun reconociendo que en el
establecimiento de nuevo Derecho o en la conservación del establecido subyace una
decisión política) hay unidades o conjuntos jurídicos cuya materia no es rigurosa monto
política, aunque en una determinada coyuntura algunas de sus preceptos o instituciones
puedan sufrir un proceso de politización y. consecuentemente, adquirir significación
política (por ejemplo, el divorcio, regulaciones de la propiedad, etc.). Hay en cambio
otras subunidades dentro del orden jurídico, cuyo objeto es precisamente regular la
materia política247. Esta distribución que aquí sólo podemos enunciar pero no

246
Vid. H. HELLER: Gesammelte Schriften, Leiden, 1971, tomo III, pp. 38 y 312. En sentido análogo,
U. SCHEUNER, en Festgabe R. Smed, cit. por STERN, ob. cit., tomo I, p. 16.
247
Vid. por todos H. J. KOCH (Hrs.): SEminar: Die juristische Methode im Staatsrech, Frankfurt a M.,
1977
desarrollar, no coincido con la de Derecho público y privado o, dicho de otro modo’, no
todo el Derecho público tiene contenido ni significación políticos. Si. en cambio, lo
tienen el Derecho político y’ el Derecho constitucional, términos que en ocasiones so
consideran sinónimos y en ocasiones interseccionados 248. Después de esta digresión
volvamos a nuestro tema.

Planteada 1a cuestión en términos genéricos, el Tribunal Constitucional incide en la

dirección política del Estado ya que su función es Interpretar y aplicar con carácter
supremo el Derecho constitucional, es decir, un Derecho de contenido político al menos
en el sentido de que establece los principios configuradores de la unidad política
nacional, normativiza los valores en que ésta se sustenta, establece limites y directrices
para la acción estatal y, a través de la Institución de órganos de la determinación de sus
competencias y del sistema do las relaciones entre ellos, regula la estructura y las
funciones políticas del Estado. Un Derecho, que establece las pautas normativas firmes
dentro de las cuales acontece el dinamismo político, que crea el marco normativo
fundamental de la acción política del Estado y que establece las vías de transformación
de los poderes sociales en poderes estatales y de los valores políticos en normas
vinculatorias o en directivas de la acción estatal. A ello so añade que las demandas
planteadas ante el Tribunal son en muchas ocasiones (especialmente en los recursos de
inconstitucionalidad y n los conflictos do competencias) la formulación en términos do
litis jurídica de cuestiones o conflictos políticos, lo que tiene como consecuencia que
sus decisiones, aun orientadas y fundamentadas en parámetros y valores jurídicos,
tengan una significación y unos efectos no sólo para el ejercicio de las actividades
políticas del Estado, sino también (en un Estado de partidos, como necesariamente lo es
el Estado democrático de nuestro tiempo) respecto a las posiciones de los partidos o
agrupaciones de partidos. Para poner el ejemplo más manifiesto si cincuenta diputados o
senadores del partido o partidos minoritarios plantean un recurso de
inconstitucionalidad, la sentencia del Tribunal, siempre fundamentada en razones
jurídicas, si es afirmativa, rectifica la victoria parlamentaria de la mayoría; si es
negativa, la ratifica, y entre ambos extremos caben resultados intermedios cuando la
sentencia declara constitucionales algunos de los preceptos impugnados e
inconstitucionales otros.

Dejando de lado su significación y efectos sobre la dimensión extraestatal del sistema

político y ciñendo nuestras consideraciones a la dimensión política de la acción del
Estado, puede afirmarse que el Tribunal participa en las típicas funciones políticas de
éste, a través del ejercicio de sus competencias de control, pues el ejercicio de control
sobre los componentes o relaciones de un sistema es una modalidad de participación en
el funcionamiento del sistema:

A) Así, el Tribunal aunque carece de competencias legislativas directas, puede no

admitir o excluir ciertas normas del orden jurídico, En efecto,

a) En el caso del control llamado preventivo o a priori que la Constitución (art. 95.2) y
la LOTC (titulo VII) establecen para los tratados internacionales no ratificados, los
proyectos de Estatutos autónomos y (otras) leyes orgánicas, el pronunciamiento de su
inconstitucionalidad por parte del Tribunal tiene como efecto la no admisión de sus
normas o de algunos de ellas en el orden jurídico nacional. En este sentido el Tribunal,
puesto en acción por los actores legitimados para ello, tiene una intervención en un
248
Vid. HESSE, ob. cit., p. 11 STERN, ob cit., tomo I, p. 9
momento dado riel proceso legislativo y actúa como selector o filtro de entrada de
normas en dicho orden jurídico.

b) En el caso del control llamado represivo o a posteriori [articulo 161.1. a), Const.; tít.
VII LOT], la declaración, de inconstitucionalidad de los preceptos de una Ley o actos o
disposiciones con fuerza de ley del Estado, de las Comunidades autónomas, de tos
tratados internacionales ya ratificados, así como de los Órganos legislativos nacionales
y regionales, produce la nulidad de tales preceptos y, por consiguiente, su expulsión del
orden jurídico. El Tribunal no interviene en ninguno de los momentos del proceso
legislativo (iniciado con la presentación del proyecto o proposición de ley y terminado
con la sanción y promulgación), pero puede corregir a posteriori el resultado de tal
proceso249.

B) En cuanto a la participación en la función gubernamental, nos remitimos a lo dicho

más arriba (especialmente 2.B) sobre la posición clave del Tribunal Constitucional
dentro del sistema de distribución de los poderes constitucionales. Debemos, sin
embargo, añadir que el Tribunal entiende de los llamados por la LOTC .conflictos
constitucionales», que, en los términos de la misma. LOTC, son «conflictos de
competencia» de los órganos constitucionales entre si, del Estado con una o más
Comunidades autónomas y de éstas entre si, Dada la posición en el sistema estatal de tos
órganos antedichos, dado que la competencia es la atribución jurídica de un poder de
decisión y acción, dado, en fin, que tales órganos son los actores del proceso político
constitucional, es claro que en los conflictos de competencia planteados el Tribunal no
puede sustituir a tales órganos en el ejercicio de sus poderes de decisión y acción, no
puede determinar el contenido de tales decisiones o acciones, pero si puede determinar
el ámbito constitucional en el que han de moverse la decisión y acción de cada una de
ellos.

C) Nos queda decir unas palabras sobre la función integradora del Tribunal
Constitucional. Nuestro tiempo se caracteriza por una acentuada tendencia pluralista no.
sólo de la sociedad, sino también del Estado; por la consideración del pluralismo como
un valor político y como un componente necesario de la democracia del presente, e
incluso por su elevación a principio constitucional en unos casos expresamente
proclamado y en otros subyacente a distintas normas constitucionales. Testimonio de
esta penetración de criterios pluralistas en el sistema estatal son expresiones tales como
«Estado de partidos». «Estado de organizaciones, Estado de las autonomías, a lo que se
añade que, como resultado de su crecimiento en complejidad 250, la misma organización
interna del Estado esta dominada por la fuerte presencia de tendencias pluralistas. Una
unilateral extensión del pluralismo podría conducir a un proceso acumulativo de
atomización o factorialización y, en caso limite, a la destrucción misma de la estructura
o sistema de la que forman parte los Componentes pluralistas. Tal posibilidad sólo
puede ser neutralizada por la presencia de la integración, concepto caracterizado,
precisamente, por la síntesis dialéctica, entro pluralidad y unidad, por la superación de
la antinomia entre la simple suma o agregación, de un lado, y la uniformidad o la
socialización en pautas homogéneas, de otro; por la transformación en interdependencia
249
Dejamos de lada los problemas que puedan plantear en este respecto las llamadas por los italianos
.sentencias creativas., que introducen en el texto de la norma sujeta a control jurisdiccional ciertas
correcciones, a fin do salvar su constitucionalidad, sea eliminando alguna parto do Su texto
(sentenza riduttiva), sea sustituyéndolo por otro (sentenza sustitutiva), sea añadiéndoles otro
(sentenza aggiuritativa).
250
M. García-Pelayo; Las transformaciones del Estado contemporáneo, Madrid, 1979
del antagonismo entre independencia total y dependencia unilateral, Después de estas
consideraciones podemos definir como factores integradores los destinados a realizar el
proceso constantemente renovado de Conversión de la pluralidad de componentes, de
actos y de actores políticos en la unidad de acción y decisión del Estado, En este
sentido, la participación en el proceso de integración es una de las dimensiones capitales
de la acción política y contribuir a su realización una de las notas definitorias de los
órganos constitucionales.

No es nuestra misión desarrollar aquí unas consideraciones sobre las distintas vías y
factores de integración, ni criticar las teorías desarrolladas en este sentido, ni tampoco lo
es, en fin, determinar en que medida contribuyen a ello cada uno de los órganos
constitucionales. Para nuestro objeto nos basta recordar que es misión del Tribunal
Constitucional afirmar la primad a de la Constitución y que la Constitución tiene
decisiva función integradora que se muestra en la afirmación de unos valores que
sustentan y orientan el proceso integrador (no es posible una integración sin la
participación en unos valores); en el establecimiento de unas normas por referencia a las
cuales la pluralidad de los preceptos se íntegra en la unidad fundamental del orden
jurídico y la pluralidad funcional y territorial de Órganos y de otras instituciones o
actores de la vida política en la unidad de acción y decisión del Estado global
compuesto por el Estado central y las Comunidades autónomas en la medida en que les
corresponde el ejercicio de ciertas funciones estatales,

4. La paridad de rango y las relaciones de coordinación

A) Todos los Órganos constitucionales pertenecen al mismo rango jurídico-público. No

son agentes., comisionados, partes integrantes o subróganos de otros órganos, sino que
cada uno de ellos es supremo in suo ordine, lo que en una estructura racionalizada del
Estado quiero decir quo son jurídicamente independientes de los demás órganos en el
ejercicio de las ‘competencias que lo han sido asignadas por el orden constitucional y
entre las que se comprende el establecimiento de reglas para su organización y
procedimientos internos. De acuerdo con el principio de división de funciones y poderes
dé) Estado, la paridad jurídica de los órganos constitucionales es compatible con el
predominio de uno do ellos con relación al ejercicio de sus propias competencias, y con
las potestades que el orden constitucional pueda conferir a otros 6rganos para el
nombramiento do sus titulares, para iniciar su acción o para ciertas formas de control,
siempre que no afecten a su independencia decisoria.

Por otra parte, es obvio que el Estado no es un simple agregado, sino una organización,
un sistema de órganos relacionados entre si, mutuamente condicionados y de cuya
integración surge como producto la unidad de acción y decisión del Estado, de donde se
desprende que la independencia jurídica del órgano respecto a una voluntad extraña en
lo que se refiere al ejercicio de sus competencias no excluye la interdependencia
organizativa o sistemática de los órganos entre sí, sino que más bien supone que el
producto de la acción de los unos sea condición para la acción do los otros o que,
cuando menos, tenga efectos sobro ella. Precisamente una de las funciones de la
Constitución es el establecimiento de unas normas que regulen las relaciones do
interacción y. por tanto, de interdependencia objetiva entre los órganos instituidos por
ella. Al conjunto de estas relaciones destinadas a conexionar órganos paritarios e
independientes in suo ordine, se les suele denominar relaciones de coordinación251

B) Los magistrados del Tribunal Constitucional son nombrados por el Rey a propuesta
del Congreso de los Diputados, del Senado, del Gobierno y del Consejo General del
Poder Judicial, es decir, es el único órgano constitucional en el que intervienen en el
proceso do nombramiento de sus miembros todos los restantes órganos constitucionales,
lo que, junto a. otros significados posibles tiene el de reforzar su dignidad y acentuar su
significación integradora. Las posibilidades de propuesta a Su Majestad se mueven
dentro del límite amplio, pero limite al fin, de que los candidatos han de ser
seleccionados entre juristas de reconocida competencia. La duración en el cargo de los
magistrados los hace independientes de las coyunturas o contingencias políticas de los
portadores de los órganos que intervienen en su nombramiento, Además, es el propio
Tribunal quien verifica si las personas designadas para magistrados reúnen los
requisitos exigidos por la Constitución y la LOTC, a lo que se añade que los
magistrados sólo podrán ser cesados o suspendidos en su cargo por el propio Tribunal y
de acuerdo con los motivos expresados en la LOTC (arts 10 y 22). Las Cortes pueden
ser disueltas y el Gobierno está sujeta al control del Parlamento, quien puede negarle su-
confianza; el Tribunal Constitucional no puedo ser disuelto ni está sometido al control o
la confianza de otro órgano en el ejercicio de sus competencias.

En tanto que intérprete de la Constitución es supremo en su orden, sólo sometido a la

Constitución y a la Ley Orgánica (art. 1.01 LOTC, sus decisiones vinculan a todos los
demás órganos del Estado sin que se admita recurso alguno contra ellas (art. 164 Const.;
artículo 93.1 LOTC. Si bien sólo actúa por impulso exterior, su jurisdicción se extiende
al conocimiento de los límites jurisdiccionales de la acción de otros órganos y de los
conflictos de competencias entre ellos, pero sólo él tiene potestad para establecer su
falta de jurisdicción o de competencia (art. 4.1 LOTC).

Es independiente de cualquier otro órgano para nombrar a- sus propias autoridades

(presidente y vicepresidente), para aprobar y modificar sus propios reglamentos de
organización, personal, servicios y procedimiento, para elaborar su propio presupuesto
que figura como sección independiente, dentro de los Presupuestos Generales del
Estado y dispone en fin, de funcionarios propia en parte designados por el mismo
Tribunal y con parte por su Iniciativa y, en todo caso, sujetos a la potestad
administrativa del Tribunal.

II. RASGOS CARACTERÍSTICOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

COMO ÓRGANO JURISDICCIONAL

El Tribunal Constitucional decide en forma de sentencia, con arreglo a unas normas

preestablecidas y siguiendo un procedimiento contradictorio, sobro las pretensiones
formuladas en términos de Derecho, que le someten las partes legitimadas para ello por
la Constitución y la LOTC. Es, pues, un verdadero Tribunal, si bien pasee unas notas
peculiares —en parte consecuencia de su carácter de órgano constitucional que le dan
un perfil propio.

251
SANTI ROMANO: “Gli organi…” loc. cit., p. 12 procede a la siguiente formulación, aceptada por
la generalidad de los autores: Órganos constitucionales son aquellos Órganos a los cuales 3es es
confiada la actividad directa del Estado y que gozan, en los límites del Derecho objetivo que los,
coordina entro si, pero que no subordina el uno al otro, de una completa Independencia recíproca.
En primer lugar, su función dentro del sistema de los órganos constitucionales es una
función de control llevada a Cabo por métodos jurisdiccionales. Tal control tiene como
finalidad contribuir a que el dinamismo y la concurrencia de intereses, objetivos y
valores inherentes a la vida política se mantenga dentro de los parámetros y límites
constitucionales. Como parte de su función general de control, el Tribunal ejerce una
acción de regulación entendiendo por tal aquella operación mediante la cual se
neutralizan los disturbios y obstáculos al funcionamiento constitucional del sistema
político, En este sentido puede ser considerado como una expresión de la idea de
pouvoir neutre enunciada por CONSTANT, es decir, de un poder no activos, pero
independiente de los demás poderes y cuya sola función es evitar las desviaciones de
éstos, si bien en la doctrina de CONSTANT el titular de tal poder neutro era el monarca
constitucional252. El Tribunal, sin embargo, no es un órgano de control homeostático
para emplear un término de la teoría de sistemas que asegure constantemente y por su
sola operación el adecuado nivel de constitucionalidad del orden jurídico y de la acción
de los órganos estatales, ya que no puede actuar por su propia iniciativa, sino solamente
cuando es puesto en acción por los actores legitimados, lo que quiere decir que el orden
jurídico puede albergar normas y actos inconstitucionales si tal inconstitucionalidad no
es directa o indirectamente planteada ante la jurisdicción constitucional.

Es un Tribunal independiente, único en su orden y que, en coherencia con su carácter de

órgano constitucional, no forma parte de la Administración de Justicia ni está, por tanto,
bajo el gobierno del Consejo General del Poder Judicial. Está, compuesto por jueces
juristas (art. 159.2 Const.) elegidos para un tiempo determinado por los restantes
órganos constitucionales y equipados con las garantías de independencia judicial, a lo
que se añade (art. 22 LOTC) que “no podrán ser perseguidos por las opiniones
expresadas en el ejercicio de sus funciones”, lo que aproxima su status al de los
representantes parlamentarios. Sus normas constitutivas únicas a las que está sometido
son la Constitución y la LOTC (art. 1. 1 LOTC), lo que no excluye el carácter supletorio
de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en ciertas
materias adjetivas do carácter meramente procedimental (art, 80 I.OTC).

Ejerce la jurisdicción constitucional, característica que necesita de una cierta precisión.

En primer lugar no existe una cláusula general de jurisdicción constitucional, sino que
tanta las competencias del Tribunal como las partes legitimadas para iniciar un proceso
ante el mismo están rigurosamente enumeradas por la Constitución y la LOTC. En
segundo lugar, es necesario distinguir entre jurisdicción constitucional en segundo
formal y en sentido material253. La primera no parece prima Pacte difícil de determinar:
la jurisdicción constitucional esta formada por las competencias de un tribuna! que se
designa como constitucional. Más difícil es la determinación do la segunda, puesto que
252
El poder neutro es concebido por Constant como un regulador y sólo como un regulador del sistema
político estatal, mientras que para Montesquieu a regulación se producía espontáneamente por la
simple interacción de los tres poderes. Merece, quizá, la pena de citar el texto: “El poder real
(entendiendo el del jefe del Estado, cualquier, que sea el titulo que lleve) es un poder neutro. El de
los ministros as un poder activo. El poder ejecutivo, el poder legislativo y el poder judicial son tres
resortes que deben cooperar, cada uno en la parto que le corresponda, al movimiento general: pero
cuando estos resortes desarreglados se entrecruzan, entrechocan y entraban, se necesita una fuerza
que les ponga en su lugar. Esta fuerza no puede estar en uno de los resortes, porque serviría a la
destrucción de los otros. Es preciso que esté fuera, que sea neutra, de algún modo, para que su
acción se aplique necesariamente en todas partes donde se necesite que sen aplicada. “Principios de
politique”. p. 1079 de la ed. de La Pléiade.
253
MAUNZ y otros: Bundesverfassungsgerichtsgesetz, ob. cit., p. 21 y ss.
pueden tomarse distintos criterios, tales coma la naturaleza de las partes legitimadas
para tener acceso a ella, o la materia a que se refiera en cada caso el recurso ante el
Tribunal o el carácter normativo o político de su objeto, etc., hasta tal punto que se ha
dudado de la posibilidad de establecer un concepto claro y distinto de jurisdicción
constitucional en sentido material. Sin ánimo de entrar aquí en la discusión a fondo del
tema y planteando las cosas en sus términos más generales, podemos entender que
pertenecen a la materia de jurisdicción constitucional los problemas relativos a la
determinación del área del poder estatal y al sistema de derechos fundamentales y de
libertades públicas de los ciudadanos que delimitan el ámbito de la Grurzdlkmpetenz del
Estado los referentes a la formación de la voluntad estatal principalmente en forma de
ley o de actas gubernamentales, en la medida que puedan rebasar los limitos
constitucionales, los tocantes a la distribución horizontal y vertical de competencias
entre los poderes superiores de la organización estatal y, eventualmente, los que afecten
a instituciones u órganos constitucionalmente significativos, aunque no sean,
propiamente hablando, órganos constitucionales. Parecería, pues, que la jurisdicción
constitucional en sentido material puede extenderse a aquellos temas que se albergan en
el concepto material de constitución, bien entendido que dentro de las funciones de tal
jurisdicción se encuentra la de garantizar que la constitución en sentido material se
exprese y realice en concordancia con la constitución en sentido formal.

La relativa correspondencia entre la dimensión formal y la material do la jurisdicción

constitucional depende de las competencias de los tribunales constitucionales de cada
país y do la estructura constitucional en la que estén insertos. Algunos tribunales
extranjeros ante todo el austriaco disponen de competencias que difícilmente pueden
calificarse de constitucionales en sentido material. No es éste el caso del Tribunal
Constitucional español, del que puede afirmarse que todas sus competencias son materia
constitucional, aunque no todas las materias constitucionales como, por ejemplo, la
constitucionalidad de los partidos o los contenciosos electorales pertenezcan a la
jurisdicción del Tribunal Constitucional. Lo que en todo caso puedo sostenerse es que se
trata de un Tribunal que juzga siempre sobre la constitucionalidad de los actos de los
órganos del Estado.

Hemos examinado hasta ahora la peculiaridad del Tribunal en lo que se refiero a su

función general dentro del sistema de los órganos constitucionales, a su independencia
del poder judicial y al contenido de su jurisdicción. Pero el Tribunal Constitucional se
tipifica también por los efectos y el sentido de sus sentencias. Sus decisiones, en cuanto
que juzgan de la constitucionalidad de la acción do los órganos del Estado, no
solamente tienen el valor de cosa juzgada, sino que vinculan a los poderes públicos, de
modo que las conductas jurídicamente imputables a éstos deben ser conformes a las
decisiones del Tribunal, en razón de lo cual sus sentencias han de ser publicadas en el
Boletín Oficial del Estado.

El texto de la LOTC se inicia con la definición del Tribunal como interprete supremo de
la. Constitución, de donde se desprendo que las interpretaciones del Tribunal en materia
constitucional prevalecen sobre las llevadas a cabo por otros tribunales y,
consecuentemente y que la jurisprudencia de éstos recaída sobre las leyes, disposiciones
o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional se entenderá corregida por la doctrina
derivada de las sentencias y autos que resuelvan recursos y cuestiones de
inconstitucionalidad (art. 40.2 LOTC. Se comprende que la Ley Orgánica considere a la
interpretación como el núcleo básico de la función del Tribuna!, pues, en efecto, la
función interpretativa tiene en materia constitucional más relevancia que en otras
materias jurídicas, dada la mayor presencia de principios generales, de valores
susceptibles de distinta interpretación y especificación, de cláusulas generales y de
preceptos indeterminados, cuyos significados sólo pueden determinarse en cada caso y
momento a través de las concretizaciones resultante de la interpretación, por lo que se
ha dicho con razón que si los límites entre la aplicación y la creación del Derecho son
fluidos en todas las esferas jurídicas, tienden a confundirse plenamente en materia
constitucional254.

Dada la preeminencia que tiene la interpretación en materia constitucional puede

afirmarse y así lo muestra la práctica de los tribunales de otros países que las
motivaciones, la ratio o el discurso lógico de la sentencia, tiene con respecto al fallo una
mayor importancia que en otras jurisdicciones. Si extremando las cosas suelo decirse
que lo importante de una sentencia es e fallo, de la jurisdicción constitucional podría
decirse que lo fundamental es la motivación. Ello esta en conexión con el sentido que
suele asignarse al ejercicio de la función de la jurisdicción constitucional. En este
aspecto el Tribunal Constitucional alemán ha sostenido que incluso cuando Juzga de
lesiones de derechos o del cumplimiento de obligaciones do hace menos al servicio de
la prosecución de derechos subjetivos que al servicio de la garantía objetiva del Derecho
constitucional255; que más allá de la mayor o menor actualidad de los casos concretos
corresponde al Tribunal a través de la solución de éstos, desarrollar el Derecho
constitucional y proporcionar la paz jurídica para el futuro, y, en fin, que entre sus
funciones primordiales se cuenta el desarrollo ulterior del Derecho constitucional,
esclareciendo y perfeccionando sus preceptos y contribuyendo con ello a la
configuración de la realidad constitucional.

DÉCIMA LECCIÓN
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD
CASOS PROPUESTOS

254
MAUNZ y otros, ob. cit., p. 11 a.
255
(E 2, pp. 79 y ss; aquí, 65 y 55,) Lo cual puede que sea una manera demasiado unilateral de ver las
cosas, pues defender los derechos o pretensiones subjetivas garantizados por la Constitución
significa concretizar la defensa del orden constitucional objetivo, y defender a éste significa
defender los derechos y pretensiones que ampara; lo abstracto vive en lo concreto, y lo concierto es
la especifica articulación en un caso de notas abstractas.
A) STC N.° 2663-2009-PHC, de fecha 17 de agosto de 2010. CASO RAC POR
VULNERACIÓN DEL ORDEN CONSTITUCIONAL

Preguntas para el análisis del caso

1) ¿Cuál es el rol del Tribunal Constitucional?

2) ¿Cuáles son los alcances del Recurso de Agravio Excepcional por Vulneración del
Orden Constitucional (artículo 8º de la Constitución?

B) STC 0024-2003-AI, de fecha 31 de octubre de 2005. CASO PRECEDENTE

VINCULANTE
Preguntas para el análisis del caso

1) ¿Qué es el precedente constitucional vinculante?

2) ¿Cuáles son los presupuestos básicos para el establecimiento de un precedente
vinculante?

UNDÉCIMA LECCIÓN
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

CONTENIDOS: Principios de interpretación constitucional, el test de ponderación

(EEUU) y el test de proporcionalidad (Alemania).
 LECTURA N.º 10:
BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”. En: Cuadernos
de Derecho Público, N.º 5, septiembre-diciembre 1998, INAP, Madrid, pp. 15-49.

El principio de proporcionalidad
Estudio preliminar

El principio de proporcionalidad -como principio jurídicamente exigible- representa una

pequeña pieza dentro de un sistema, de un universo más amplio, en el que se enmarca y
al que pertenece, como el que encarnan la teoría general de los derechos fundamentales
y de los límites frente a la actividad !imitadora del legislador y de los demás poderes
públicos; las técnicas de control judicial; el canon de constitucionalidad, etc. El
entendimiento del principio será, pues, en primer término, tributario de esa concepción
general en la que hunde sus raíces. Pero, al mismo tiempo, el examen al microscopio de
su estructura interna evidencia de inmediato la complejidad y hondura dogmática que su
fisiología encierra, como por demás acreditan la abundante literatura y jurisprudencia de
los últimos decenios en tantos países occidentales. Aquí y ahora, sin embargo, hemos de
renunciar al estudio de detalle, como también a cualquier recorrido por ese universo, por
el que habremos de pasar “de puntillas”, para ofrecer, más modestamente, una apretada
síntesis, con menos matices si se quiere, aunque, eso sí, un retrato realista y una imagen
“proporcionada” del principio.

I. INTRODUCCIÓN GENERAL. EL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD COMO LÍMITE FRENTE A LA ACTIVIDAD
LIMITADORA DE LOS PODERES PÚBLICOS SOBRE LAS
LIBERTADES EN EL DERECHO EUROPEO Y COMPARADO

1. Concepto

a) Como ya se ha notado256, el principio de proporcionalidad está integrado por un

conjunto de criterios o herramientas que permiten medir y sopesar la licitud de todo
género de límites normativos de las libertades, así como la de cualesquiera
interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde un
concreto perfil o punto de mira: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del
sacrificio; o, en otros términos: si éste resulta a priori absolutamente inútil para
satisfacer el fin que dice perseguir; innecesario, por existir a todas luces otras
alternativas más moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de
eficacia; o desproporcionado en sentido estricto, por generar patentemente más
perjuicios que beneficios en el conjunto de bienes, derechos e intereses en juego. Es al
fin elegido por la norma o en su aplicación al que hay que hacerle hablar, el que nos dirá
256
Vid. la “Presentación” del presente número de la Revista
si el medio adoptado quiebra solemnemente los criterios apuntados. Pero el test sólo
dará “positivo”, nótese bien, cuando la medida limitadora desborde alguna de esas
prohibiciones de forma evidente y manifiesta, lo que implica, desde luego, que tan sólo
la desproporción extrema y objetivable adquiera relevancia jurídica y que no sea ésta,
por lo demás, una hipótesis frecuente, como tampoco lo es la utilización o introducción
de elementos diferenciadores calificables de arbitrarios o carentes de todo fundamento
racional a los efectos del art. 14 CE, o la adopción de normas sin consistencia racional
alguna de cara al art. 9.3 CE, o la evidente desfiguración del contenido esencial de un
derecho (art. 53.1 CE), por citar algunos controles materiales de constitucionalidad257.

b) Constituye un principio de carácter relativo, del que no se desprenden prohibiciones

abstractas o absolutas, sino sólo por referencia al caso, según la relación de medio a fin
que, eventualmente, guarde el límite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o
derechos que pretenda satisfacer. No proscribe para siempre el empleo de un
instrumento cualquiera (v. gr., la expropiación forzosa), como tampoco la persecución
de un determinado objetivo (causa de interés general) aisladamente considerados. Es
sólo la secuencia en la que uno y otro se insertan, bien sea en la norma, bien en su
aplicación al caso concreto, lo que le interesa. Es, por ello, un principio relacional en el
sentido de que compara dos magnitudes: los medios a la luz del fin.

- La ley puede autorizar el tratamiento informático de datos personales por parte

de la Administración (medio) en atención a la mejor eficacia del servicio (fin). Uno y
otro resultan perfectamente legítimos. Lo que no podría permitir en pro de una mayor
eficacia sería, v. gr., el trasvase de todos los datos entre las diversas Administraciones,
porque se lo prohibiría la proporcionalidad del sacrificio del derecho a la intimidad
frente al poder informático (art. 18.4 CE): esa medida (comunicabilidad de todos los
datos) constituiría un menoscabo innecesario de esta libertad ya que cada
Administración tendría a su disposición más datos de los estrictamente indispensables
para el ejercicio de sus respectivas competencias (piénsese, v, gr., los datos de Hacienda
o Interior en manos de un Ayuntamiento o de la Seguridad Social). Es la relación de
medio a fin la que deviene ilegítima a los ojos de la proporcionalidad258.

- Lo mismo acontece en el plano aplicativo. La intervención de las fuerzas y

cuerpos de seguridad (medio) para la salvaguarda de la seguridad y la defensa de los
derechos de terceros en una manifestación (fin), previstos en la Constitución y en las
leyes, no ofrece en abstracto reparo alguno. Sin embargo, la aplicación práctica, en el
caso concreto, puede ser desproporcionada por disuasoria del ejercicio del derecho si,
por ejemplo, la fuerte presencia policial y su concreta actuación exceden patentemente
de lo estrictamente necesario, a la vista de las circunstancias concurrentes, para ga-
rantizar en el caso los fines a que responde259. O, por ejemplo, la deportación de un ex-
tranjero por la comisión de graves delitos, como tal, es una medida admisible para el
derecho al respeto de la vida privada y familiar (art. 8 CEDH), aunque su aplicación al
caso puede ser desproporcionada de acuerdo con las circunstancias (v. gr.: por los

257
Vid. infra, núm. VIII.
258
Sobre estos ejemplo, vid. la introducción a la jurisprudencia constitucional, núm. VIII, en este
número.
259
Sobre supuesto análogo, en relación con el derecho de huelga y la actividad de un piquete in-
formativo, vid. STC 37/1998. Obviamente, lo que aquí importa es la proporcionalidad en términos
constitucionales o jurídicos, no políticos. La disolución de una manifestación, p. ej., puede merecer
la censura política, aunque no desde una perspectiva jurídica.
familiares a su cargo; confesión y arrepentimiento del delito; por la falta de vínculos con
su país de origen, etc.)260. Más gráficamente aún: tanto la sanción administrativa como
la compulsión sobre las personas pueden ser conformes a Derecho, pero es la relación
entre uno y otro en la que eventualmente se insertaran lo que sería objeto de examen.

c) Toda la atención del principio de proporcionalidad se concentra en los medios

previstos en la norma y/o utilizados en su aplicación por el poder público. Se articula
técnicamente261 en torno a tres criterios escalonados: la idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido propio:

- Principio de idoneidad: por ejemplo, una norma que, para prevenir posibles
perjuicios al cliente por inadecuado asesoramiento o venta de productos defectuosos,
obligara a que todo comerciante adquiriera unos conocimientos sumamente genéricos y
comunes a cualquier comercio, nada especializados, puede resultar inidónea o inútil
para la protección del consumidor, finalidad para la que ese requisito habría nacido262.

- Principio de necesidad: v. gr., en lo que hace a la investigación de la paternidad

por relación con el derecho a la intimidad y a la integridad física, el Tribunal
Constitucional español tiene declarado que las pruebas biológicas -que además con-
llevan la práctica de una intervención corporal- “tan sólo se justifican cuando sean
indispensables para alcanzar los fines constitucionalmente protegidos, de tal suerte que,
cuando la evidencia de la paternidad pueda obtenerse a través de otros medios
probatorios menos lesivos para la integridad física, no está autorizado el órgano judicial
a disponer la práctica obligatoria de los análisis sanguíneos263

- Principio de proporcionalidad en sentido estricto: por ejemplo, la pérdida de un

derecho por la inobservancia de una formalidad menor puede constituir un supuesto de
in6-acción de este criterio)264. Un ámbito tradicional de aplicación es el del derecho de
acceso a la jurisdicción y al recurso265. Así incurriría en desproporción una sentencia de
inadmisión, con la consiguiente pérdida del derecho a una resolución de fondo (art. 24.1
CE), dictada como consecuencia del incumplimiento de un requisito menor y en el
fondo satisfecho por otra vía, como pudiera ser el de la comunicación previa a la
Administración de acuerdo con lo que dispusieran los arts. 110.3 de la Ley 30/1992 y
57.2.f LJCA266. O, en otro terreno, la prohibición de ejercer el comercio por el hecho (le
260
Sobre este ejemplo, vid. la STEDH de 21 de octubre de 1997, caso de Boujlifa v. Francia, número
23 (opinión del Consejo de Estado), así como el resto de la sentencia y votos particulares. O en
cuanto a la proporcionalidad de la entrada de la policía en el domicilio por referencia al mismo pre-
cepto, v. gr., Sentencia de 23 de septiembre de 1998 (caso McLeod v. Gran Bretaña), etc.
261
Vid. “Presentación”
262
Así, el Tribunal Constitucional Federal alemán (TCF): BVerfGE 19, 30, 338 y s.
263
Cfr. STC 7/1994, fundamento jurídico 3.C.
264
Son abundantes los pronunciamientos de la jurisprudencia de Luxemburgo sobre este extremo.
265
Así, en jurisprudencia constante, en primer lugar, del TEDH. Vid., p. ej., las Sentencias de 19 de
febrero de 1998 (caso Edificaciones March Gallego, S.A., v. España); de 30 de octubre de 1998,
caso FE. v. Francia, núm. 44 y la jurisprudencia allí citada; de 10 de julio de 1998 (caso Tinnelly &
Sons Ltd and others and McElduff and others v Gran Bretaña), núms. 77 y ss.; etc. Igualmente, el
Tribunal Constitucional español (vid. introducción a la jurisprudencia constitucional, ntím. XIV, in
totum).
266
"Cfr. STC 152/1996, 2, en relación con la 76/1996, fundamento jurídico 4.
La ponderación entre el modesto Fin que persigue la comunicación previa (preparación de la defensa de
la Administración; mis discutible el eventual arreglo extraprocesal), de un lado, y el sacrificio del
derecho a la tutela judicial efectiva, de otro, debiera llevar a una conclusión favorable a éste, según
haber obtenido la formación y experiencia en un determinado país, en el caso concreto,
resultó ser una restricción desproporcionada267; en cambio, fue calificada de
proporcionada la prohibición de que, salvo los directos interesados, cualquiera, incluido
quien afirma ser el padre biológico, pueda cuestionar la paternidad 268; como también la
colegiación obligatoria a las Cámaras269; etc. Son muy numerosos los ejemplos que cabe
extraer de la jurisprudencia del Convenio por quiebra de la razonable relación entre el
fin perseguido y el medio elegido (proporcionalidad en sentido propio): v. gr., la
disolución de partidos políticos270; la denegación de constitución de una asociación 271,
etc.

d) El medio que a la proporcionalidad importa es siempre restrictivo o de gravamen de

derechos, las “cargas”, por decirlo gráficamente. En cambio, los “beneficios” otorgados
por la norma o fruto de una interpretación favorable quedan fuera de su consideración.
El que obtiene alguna ventaja no puede invocar la prohibición de trato
desproporcionado.

e) El principio de proporcionalidad también es conocido en la doctrina y en la

jurisprudencia, europea y comparada, como “proporcionalidad de los medios”;
“proporcionalidad del sacrificio”; “proporcionalidad de la injerencia”; “prohibición de
exceso”, etc., entre otras denominaciones, expresivas todas ellas de la idea de
moderación a la hora de limitar la esfera de la libertad. Es, sin embargo, el término
“principio de proporcionalidad” en sentido amplio el que ha hecho fortuna, como
comprensivo de los tres criterios o tests.

2. Fundamento y ubicación sistemática del principio de proporcionalidad en la

Constitución española: es inherente o dimana de la cláusula del Estado de
Derecho y del valor justicia (art. 1. 1 CE)

La cláusula del Estado de Derecho y, desde otro punto de vista, los derechos
fundamentales, representan el fundamento último en el que la proporcionalidad de la
injerencia descansa, de acuerdo con la jurisprudencia europea (del Convenio y
Comunitaria) y la comparada. Lo cual no es sino una forma abreviada de expresar que el
principio de proporcionalidad encarna una idea elemental de justicia material: la
proscripción de todo sacrificio de la libertad inútil, innecesario o desproporcionado.

Se trata, pues, de un principio general que, aunque no escrito, está reconocido al

máximo nivel, y, por tanto, vincula a todos los poderes públicos. En sentido análogo, el

las circunstancias que concurran (v. gr.: impugnación de un acto presunto o denegación expresa sin
cita en el pie de la preceptiva comunicación previa; interposición del recurso contencioso; remisión
del expediente a la Sala; contestación de la demanda oponiéndose al fondo; no se le da oportunidad
de subsanación, etc.).
267
Cfr.. Sentencia del Tribunal Constitucional austriaco de 7 de octubre de 1997.
268
Cfr. Sentencia de la Corte de Arbitraje belga 41/97, de 14 de julio de 1997.
269
Así, además del TCF alem5n, más recientemente el "Tribunal Constitucional húngaro, Sentencia de
1 de julio de 1997. El resultado del juicio depende del término de comparación, que puede ser
distinto en cada ordenamiento.
270
Vid., v. gr.: Sentencias de 25 de mayo de 1998 (caso del Partido Socialista y otros v. Turquía),
núms. 49-54 y de 20 de mayo de 1998 (caso Partido Comunista de Turquía y otros v. Turquía),
núms. 51-61.
271
Vid. Sentencia de 10 de julio de 1998 (caso Sidiropoulos and otbers v. Grecia), núms. 40-47.
Tribunal Constitucional español ha hecho no pocos pronunciamientos que, siendo
reconducibles a una concepción sistemática y unitaria de la acción del Estado y de la
dignidad de la persona a la que aquélla se dirige, se resuelven en afirmar que el
principio de proporcionalidad es inherente al Estado de Derecho y al valor justicia
proclamado en el art. 1.1 CE.

El principio de proporcionalidad se incardina en la cláusula del Estado de Derecho (art.

1.1 CE)272. Las SSTC 50/1995 (fundamento jurídico 7) y 173/1995 (fundamento jurídico
2) sostienen que “el principio de proporcionalidad es inherente al valor justicia”273. Igual
conclusión parece desprenderse de las SSTC 65/1986 (fundamento jurídico 2) y
160/1987 (fundamento jurídico 6), si bien en relación con la problemática particular de
la proporcionalidad de las penas. La STC 55/1996 concluye que cuando la norma es
desproporcionada por establecer una restricción innecesaria se convierte en arbitraria” y
atentatoria de “los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la
persona y al Estado de Derecho”274. De la misma manera, cuando no guarda la razonable
relación de proporcionalidad (proporcionalidad en sentido estricto), la norma lesiona “el
valor fundamental de la justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad
pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona (SSTC 66/1985,
fundamento jurídico 1; 65/1986, fundamento jurídico 2; 160/1987, fundamento jurídico
6.b; 111/1993, fundamento jurídico 9; 50/1995, fundamento jurídico 7)”275.

Aunque sean los arts. l. l, 9.3 y 10.1 CE los que, según los casos, le ofrecen el soporte
necesario a la jurisprudencia para proclamar el rango constitucional de este principio, no
obstante, la ratio última subyacente reside en el valor superior o fundamental de la
justicia, inherente al Estado de Derecho (art. 1.1 CE) 276, del que son expresión otros
bienes o valores, también constitucionalmente protegidos, con los que se encuentra
estrechamente ligado, tales como la dignidad de la persona, la interdicción de la ar-
bitrariedad de los poderes públicos o el principio de igualdad, entre otros), así como los
derechos y libertades. Por ello, el Tribunal no duda en sostener su inferencia de algunos
preceptos constitucionales reguladores de derechos fundamentales, del mismo modo que
otros Tribunales han argumentado que la proporcionalidad deriva de la cláusula del
Estado de Derecho y de la esencia de los derechos fundamentales277.

La conclusión más relevante de su máximo rango se desprende por sí sola: el legislador

272
STC 85/1992 (fundamento jurídico 4). La STC 1 11/1993, fundamento jurídico 9, in fine, in fine,
indica que el principio “es inherente a un Estado social y democrático de Derecho como el que la
Constitución configura (art. 1.1 CE)», y en su fundamento jurídico 8 afirma que es «inherente al
principio de legalidad que es propio de un Estado de Derecho”.
273
La STC 50/1995, fundamento jurídico 7, señala que este principio es “inherente al valor justi cia y
muy cercano al de igualdad”, si bien nada añade respecto a las relaciones, sin duda estrechas, que
guardan la proporcionalidad y la igualdad. Vid. sobre este extremo la Introducción a la jurispruden-
cia constitucionalidad, núm. II.
274
Cfr. fundamento jurídico 8. Aquí la arbitrariedad parece utilizarse en sentido amplio y genérico,
comprensivo de muchas especies, una de las cuales sería la desproporción. Vid. infra, VI.2.
275
Cfr. fundamento jurídico 9. Esta STC ha sido reiterada por las 76 y 88/1996.
276
La referencia “universal” a esta cláusula, desde luego, algo vaga y genérica, viene a ser una especie
de “abreviatura”, sin duda acertada, de otras raíces y vinculaciones constitucionales. Pero imbuida
como está la cláusula del Estado de Derecho del valor o idea de justicia material, representa su
mejor apoyo. Con todo, los mejores esfuerzos no deben dirigirse tanto a localizar su ubicación en el
texto constitucional, cuanto a indagar su estructura y fisiología. Vid., en tal sentido, K. STERN, Das
Staats Rect. der bundesrepublik Deutsbland, vol III/2, Beck, 1994, págs. 770, 773.
277
Vid. la introducción a la jurisprudencia constitucional, p. ej., núms. 1.2 y VII.
está vinculado al principio de proporcionalidad y al Tribunal Constitucional
corresponde su enjuiciamiento. Con mayor razón, quedan también a él sujetos la
Administración y los jueces, en sus respectivos ámbitos, cuando aplican e interpretan el
Derecho278.

A efectos de su invocación ante el Tribunal Constitucional, cabe alegar su eventual

infracción a través de la vía del recurso de amparo, respecto de los derechos fun-
damentales protegibles en este proceso. A nuestro juicio, también procedería el amparo
cuando la medida desproporcionada no desemboque en la completa lesión del
contenido del derecho, puesto que, al menos, se trataría de una restricción ilegítima de
la libertad, aunque ésta no desaparezca por entero. Así, por ejemplo, al derecho de
reunión podrían imponérsele trabas desproporcionadas que, sin embargo, no lleguen a
impedir su celebración. Esa protección que dispensa el principio también podrá re-
cabarse, obvio es decirlo, ante los jueces y tribunales, jueces naturales de los derechos
fundamentales. Por lo demás, y en cuanto escudo que acompaña a cualquier situación
de ventaja reconocida por el ordenamiento -y no sólo a los derechos fundamentales-,
podrá ser alegada (con base, en esencia, en el art. 1.1 CE) ante cualquier jurisdicción,
siempre que la restricción o gravamen sea obra del poder público.

3. La vinculación de todos los poderes públicos al principio de proporcionalidad

por referencia al respectivo cuadro de derechos y libertades

a) La proporcionalidad del sacrificio se mide por referencia al respectivo cuadro de

derechos y libertades en cada caso reconocido (CEDH, TUE, Constitución interna,
legislación ordinaria) y su nivel de protección279. El legislador nacional habrá de
respetar el mínimo de proporcionalidad de la injerencia que se derive del CEDH en
relación con cada libertad; las instituciones comunitarias y las nacionales, el dispuesto
por el Derecho Comunitario; todos los poderes públicos internos, asimismo, el estándar
constitucionalmente exigible y el establecido en la legislación ordinaria. Como ocurre
con el contenido de los derechos y libertades, el Convenio Europeo de Derechos
Humanos representa un mínimo común denominador, inexcusable, por encima del cual,
tanto las respectivas Constituciones internas cuanto, sobre todo, la legislación nacional,
pueden añadir una mayor protección.

Así, por ejemplo, el TEDH, obligado por otra parte a conceder un mayor margen de
apreciación al legislador nacional, no entra a enjuiciar, respecto del derecho de
propiedad, si una determinada finalidad pudiera haberse satisfecho igualmente sin
necesidad de recurrir a la expropiación a través de un medio más moderado, esto es,
con la mera delimitación del contenido dominical (imponiendo ciertos deberes a cargo
del titular, v. gr.). En cambio, el TCF alemán sí ha llegado a aplicar un test más severo
y estricto de proporcionalidad para examinar si la expropiación resultaba absolu-
tamente necesaria o bastaba la delimitación del contenido del derecho en aras de la
función social280.
278
Véase la introducción a la jurisprudencia constitucional e infra, núm. VIII.
279
Vid. “Presentación”
280
En cuanto a la proporcionalidad de la intervención sobre la propiedad puede verse la obra colectiva,
por mí coordinada, Propiedad, expropiación y responsabilidad La garantía indemnizatoria en el
Derecho Europeo y Comparado, Ed. Tecnos, Madrid, 1995, especialmente los estudios relativos a la
propiedad en la Constitución española, en la jurisprudencia europea y en la Constitución alemana.
A mi juicio, por lo demás, tiene plena justificación la renuncia del TEDH a discriminar la necesidad
en el caso de una expropiación frente a una mera delimitación, como se abunda en la obra citada. En
b) El ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración, en cuanto incide o
afecte a derechos o intereses legítimos preexistentes, está igualmente sometido al
principio de proporcionalidad (en los supuestos de potestades regladas, la violación del
principio, en su caso, anidaría en la norma de la que trae causa la intervención
administrativa)281. Con el de igualdad, constituye uno de los principios estelares para el
control sustantivo de la discrecional ¡dad administrativa282.

c) El juez, por su parte, lo es de la legalidad previamente establecida, y a sus designios

está sometido. Carece de libertad. De ahí que el principio de proporcionalidad
constituya para jueces y tribunales un canon más de control con el que contrastar la
conformidad a Derecho de los demás poderes públicos y no, en línea de principio, un
criterio para revisar la actividad jurisdiccional misma. La proporcionalidad se hace
efectiva a través del juez, no contra él.

No obstante lo cual, el poder judicial tiene atribuido en determinados supuestos un

cierto margen de maniobra o de apreciación, por imperativo de la ley, lo que le sitúa
entonces en una posición análoga a la que ocupan los demás poderes públicos, y, por
tanto, sujeta a las exigencias del principio: decisiones procesales, que preceden a la de
fondo, sobre el acceso a la jurisdicción o al recurso; la valoración y graduación de la
pena en el caso concreto283; intervenciones judiciales sobre los derechos fundamentales
(comunicaciones, entrada en domicilio, corporales, prisión preventiva, etc.)284. Todo ello
sin perjuicio también de que el juez deba ponderar en términos de proporcionalidad los
derechos en conflicto285.

d) La proporcionalidad constituye un principio general del Derecho, ampliamente

reconocido, que se aplica con absoluta naturalidad por los Tribunales europeos y los
jueces nacionales de los derechos fundamentales en tantos Estados occidentales. Obra
inicial de la más alta jurisprudencia contencioso-administrativa de la Prusia del siglo
XIX, hoy ha adquirido carta de ciudadanía.

- Así, el Convenio Europeo de Derechos Humanos ofrece fuertes apoyos en su

propio articulado: el principio de necesidad de la intervención, en ocasiones el más
incisivo, se encuentra expresamente recogido en los preceptos reguladores de ciertos
derechos fundamentales (arts. 8-11; 1 del Protocolo Adicional Primero; 2.3 del Cuarto;
1.2 del Séptimo), criterio que la jurisprudencia ha hecho luego extensivo a los restantes

un tono algo más crítico, que aquí no se comparte, vid. el trabajo de la jurisprudencia del TEDH,
núm. 11.2, en la presente Revista.
281
Puede sostenerse, por virtud del art. 54.1.a) de la Ley 3011992, interpretado de conformidad con el
principio constitucional de proporcionalidad, que la intervención limitadora habrá de motivarse
también a la luz de tal principio.
282
Ha sido recomendado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, entre los principios
básicos que deben presidir el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración. Cfr.
Recomendación núm. R (80) 2, adoptada por el Comité de Ministros el 11 de marzo de 1980,
durante la 316 reunión de los Delegados de los Ministros, núm. 11.5. Publicada en
Recomendaciones y Resoluciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa en Materia
Jurídica, Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid, 1992, págs. 271-274.
283
Vid. infra, núm. III3.
284
Vid. la introducción a la jurisprudencia constitucional que se contiene en el presente número de la
Revista.
285
Vid. infra, núm. V.1.
derechos. Sobre él ha construido la proporcionalidad propia o estricta. Como es bien
sabido, la Comisión y el Tribunal enjuician sistemáticamente la proporcionalidad de la
injerencia o intervención sobre el derecho o libertad afectado286.

- En el Derecho Comunitario el principio ha adquirido, desde la década de los

setenta, una importancia extraordinaria para proyectarse en todos los ámbitos (normas y
actos de aplicación; Administración directa e indirecta; sobre los derechos, en particular
las cuatro libertades fundamentales de circulación, y en el ejercicio de competencias).
La proporcionalidad comunitaria y nacional no se solapan ni interfieren habida cuenta
de que el término de comparación se rige por su respectivo marco u ordenamiento. Así,
la primera se refiere siempre a los derechos e intereses reconocidos por el Derecho
Comunitario, cualquiera que sea el origen de la intervención pública, estatal o
comunitaria.

- En lo que hace a nuestro sistema interno, y con independencia de la interacción

e incidencia del Convenio y del Derecho Comunitario, desde sus inicios la juris-
prudencia constitucional española exige a todos los poderes públicos la estricta obser-
vancia del principio287.

4. Contexto y aproximación históricas

Conviene notar que la idea de proporcionalidad, en última instancia, combina elementos

característicos de la justicia del caso concreto -mide el impacto que sobre los
ciudadanos tiene la intervención estatal_; de la lógica de la moderación en el ejercicio
del poder; con la carga o el deber de motivar que al Estado incumbe. La razón de ser,
pues, de la prohibición de exceso o proporcionalidad reside en la necesidad de legitimar
la acción estatal por el fin al que sirve que es, por lo demás, el que determinará el peso y
la medida de los instrumentos que lícitamente pueden utilizarse, para evitar así que el
ciudadano se convierta en un mero objeto o destinatario de la intervención pública. Está
considerado el control jurídico más antiguo y general de la intervención estatal288.

Más allá de su moderna formulación técnico-jurídica, relativamente reciente, la noción

de proporcionalidad aparece íntimamente relacionada con la idea de justicia material y,
por consiguiente, ha estado presente, de un modo u otro, a lo largo de la historia del
pensamiento no sólo jurídico, sino moral («el fin no justifica los medios», v. gr.) y
filosófico, lo que ha encontrado eco en el lenguaje proverbial de tantos idiomas que, a
pesar de su sencillez o simplicidad, resaltan con elocuencia el sentido tan básico y
primario, de evidencia, de que está dotada la proporcionalidad de los medios. Es
habitual, por ello, entre la doctrina la afirmación de que el principio se remonta a la
Antigüedad y el pensamiento clásico. Sus historiadores, sin embargo, se han resignado
-ante la inabarcabilidad de los datos y aspectos que dicen relación con la
proporcionalidad- a catalogar todas las fuentes de las que se ha nutrido.
286
Con independencia del estudio sobre el Convenio en el presente número y al que nos remitimos,
pueden verse también, por su singularidad, las referencias hechas en la introducción a la juris-
prudencia constitucional, al derecho a la igualdad (núm. II) y al de asociación (núm. XI), y, en cuan-
to a la propiedad, la obra colectiva Propiedad, expropiación y responsabilidad, cit. (nota 25).
287
Vid. la introducción a la jurisprudencia constitucional que se contiene en el presente número. La
jurisprudencia de la Sala Tercera del TS, en líneas generales, no se ha hecho eco de la más reciente
doctrina constitucional acerca de su contenido y alcance.
288
Vid. la síntesis de K. STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. 11112, Beck,
1994, especialmente, pág. 765.
Entre los presupuestos jurídicos y políticos que determinaron su nacimiento y formación
con el perfil actual destaca, sin duda, la concepción alumbrada por el Estado liberal que
emerge en los albores de la Edad contemporánea, tras el estallido de la Revolución
francesa a fines del siglo XVIII, y a lo largo del XIX. El nuevo Estado liberal asume
como función básica la conservación de la paz y de la seguridad interna y externa, como
instrumentos garantes del bienestar de sus ciudadanos. En este contexto, la
jurisprudencia contribuiría a la creación de un Derecho Administrativo llamado a
disciplinar en clave jurídica la intervención pública -protagonizada por la policía ad-
ministrativa-. Ya en época temprana, ejercerían los tribunales un decidido control sobre
la adecuación de los medios a la finalidad perseguida por la Administración en el
ámbito de la actividad de policía, revisando si las medidas adoptadas excedían de lo
estrictamente necesario, esto es, de lo que el propio fin demandaba. El Tribunal
Administrativo Superior de Prusia, el más importante de la época en materia contencio-
so-administrativa en el mundo germánico, asumiría un claro liderazgo en la dirección
apuntada. El principio de proporcionalidad, entendido en su origen como principio de
necesidad de la intervención o del medio más moderado posible, fue acreciendo con el
correr del tiempo de la mano de la jurisprudencia y de la doctrina alemanas, y
abriéndose paso en medio de una notable confusión terminológica, hasta cobrar su
sentido actual289. Ejerce, desde luego, una evidente fascinación como técnica de limi-
tación del poder. Y para el TCF alemán, posee un notable valor simbólico, por cuanto
sintetiza la concepción básica que la Constitución encierra, tanto en lo que hace a la
posición del individuo -ciudadano, y no súbdito- en la sociedad, como en punto a la
función de los poderes públicos en el ámbito de los derechos290.
289
Los precedentes doctrinales más recientes, sin embargo, se localizan en el siglo XVIII, en los de-
nominados principios de necesidad y de ponderación de la acción estatal, inducidos como límites
inherentes a la intervención pública, que postularan algunos de los cultivadores del denominado
Derecho de Policía (C. G. SUAREZ, BLACKSTONE). A fines de ese siglo aparece por vez
primera el término proporcionalidad„ (Verháltuismáfligkeit) en un tratado de Derecho de Policía.
De esta limitación insita a la materia de policía y orden público extraerían la jurisprudencia y la
doctrina el ,”principio de necesidad„ de la intervención limitadora o de “proporcionalidad”,
también llamado “prohibición de exceso, -la terminología es fluctuante- Otto MAYER, fundador
del Derecho Administrativo alemán, hablaría de la metamorfosis o transformación de la
proporcionalidad como fundamento o principio de Derecho Natural en un límite jurídico concreto y
operativo.
En la segunda posguerra pasaría al Derecho Constitucional, de la mano de la jurisprudencia del
TCF, de acuerdo con la cual se trata de un principio general de rango constitucional, inserto en la
cláusula del Estado de Derecho que preside la actuación de todos los poderes públicos.
290
Para una introducción a esta temática pueden verse, en primer término: K. STERN, Zur Entstebung
und Ableitung des Übermaflvrrhots, F. S. für Peter Lerche, Beck, München, 1993; y E. SCHMIDT-
ASSb1ANN, en ISENSEE/KIRCHHOF, Handbuch des Staatsrecbts, Heidelberg, 1987, tomo I, § 24,
núm. 87, y las referencias doctrinales en nota núm. 256, así como F. WIEACKER, Gesicbtilicben
Wuruln des Prinzips der verhálrnismáfs'igen Rechtsanwendung, Festschrift für Roben Fischer, 1979.
Asimismo: H. J. BECKER, Das verfanungsmáflige Prinzip der Verháltnismaf~igkeit. Bericht und
Betrachtungen über die Helgolünder Richtertagung 1977, RiA, 1977, 212; G. H. v. BERG,
Handbuch des Teutschen Policeyrechts, págs. 89-91; Deutsches Verwaltungsrecht, vol. 1, I r ed.,
1895, pág. 267; R. DE5CH5LING, Das Verháltnistnáfligkeitsgehot. 6ine Bestandsaufnahme der
Literatur zur Verhálrnismáffigkeit staatlichen Handelns, Ed. F. Vahien, München, 1989, págs. 2 y
ss.; G. DüRlc, A6R vol. 81 (1956); R. v. KRAUSS, Der Grundsatz der Verháltnismafligkeit (1955);
H. KRÜCeR, DVBI., 1950, 625 (628); GrundQesetz und Kartellqesetzgebung, 1950, pág. 27; P.
LERCHE, Übermafl und Verfassungsrecht (1961); H. $CHNEIDER, Btrndesverfassungsgericht und
Gnrndgesetz, vol. II, págs. 393 y ss.; J. $CHWAR-' zE, Fnropdisches Verualtungsrecht, vol. II, pág.
662; L. HIRSCHSERG, Der Grundsatz der Verháltnismafligkeit (1981), págs. 2-19; etc. Por último,
son de interés también las Sentencias del TCE BVerfGE 19, 342 (348 y ss.); 23, 117 (133), de 1965
y 1968, respectivamente.
II. EL TÉRMINO DE LA COMPARACIÓN: MEDIOS Y FINES

1. El fin de la intervención pública como canon

La finalidad de la injerencia constituye un dato externo y ajeno al principio de

proporcionalidad, es su término fijo. El fin representa el parámetro a través del cual
enjuiciar la medida, una constante que no puede cuestionar y que queda fuera de su
campo de tiro. Lo cual no significa, antes al contrario, que no deba identificarse con
toda precisión, pues sólo así podrá proceder a un adecuado análisis. La finalidad es la
que determina, en cada caso, el peso y la medida máxima que se le puede consentir a la
injerencia.

No cuestiona si hay que averiguar la paternidad, sino si el análisis de sangre es

proporcionado en el caso concreto a ese objetivo. No entra a si es lícito conducir al
ciudadano ante el juez para practicarle diversas notificaciones y requerimientos, sino si
para satisfacer ese fin y no otro es proporcionado detenerle veinticuatro horas o hubiera
bastado, para alcanzar ese mismo objetivo, con conducirle a su presencia sin necesidad
de detención o con una detención temporalmente inferior.

2. La distinta forma de aproximarse al fin

“Para comprobar si la medida impeditiva del ejercicio del derecho supera el juicio de
proporcionalidad exigible, es necesario constatar si cumple los siguientes tres requisitos
o condiciones: si la medida era susceptible de conseguir el objetivo propuesto...; si,
además, era necesaria en el sentido de que no existía otra medida más moderada para la
consecución de tal propósito con igual eficacia, y, finalmente, si la misma era
proporcionada en sentido propio, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de ella
más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o
valores en conflicto”291.

Cada uno de los criterios (utilidad, necesidad y proporcionalidad en sentido propio)

requiere un juicio o análisis diverso en su aplicación, esto es, todos juzgan la relación de
medio a fin, pero bajo un perfil diferente: el medio ha de ser idóneo para la consecución
del objetivo; necesario -el más moderado- respecto de todos los medios útiles y
susceptibles de alcanzarlo; y razonable o proporcionada la ecuación costes-beneficios en
su resultado.

- Para el principio de utilidad lo que importa es que el medio elegido no sea

desde todo punto de vista y a priori absolutamente incapaz o inidóneo. Por pequeña que
sea la restricción de la libertad, si ésta resulta manifiestamente inútil, deviene absurda y
carente de sentido en un Estado de Derecho.

- Desde el principio de necesidad de la intervención no sólo se acepta el fin en

un sentido neutro (v. gr.: la protección de la flora y la fauna), sino también en el con-
creto grado de efectividad (intensidad, extensión, etc.) con el que el poder público aspira
a satisfacerlo (una protección máxima o preferente de la flora y la fauna, por ejemplo,
frente a otros eventuales usos, con la consiguiente minoración de los potenciales
291
STC G6/1995, fundamento jurídico 5.
beneficios empresariales o dominicales de los titulares de los predios afectados). El juez
de los derechos y libertades ha de aceptar, como término fijo de la comparación, el fin
en toda su integridad y dimensión, sin que le corresponda, al menos desde este
principio, cuestionar el grado o ambición con la que un determinado objetivo sea
pretendido por el poder público292.

Obviamente, si se baja el volumen e intensidad en la búsqueda de ciertos valores o

bienes, o en la persecución del interés general a manos de una determinada política
sectorial, también se producirá, paralelamente, un impacto menor sobre algunos de-
rechos y libertades con más presencia en ese sector. Pero ello pertenece a la esfera
constitucionalmente reservada al legislador, que es el llamado a ponderar todos los
bienes, valores y derechos en juego, por otra parte, siempre en difícil equilibrio. A nadie
escapa el «efecto dominó» que, desde luego, produce la intervención pública sobre
cualquier derecho respecto de otros bienes, valores o derechos también constitucio-
nalmente reconocidos. Pero desde el ángulo de la división de poderes, se entiende que la
mera existencia de una alternativa más moderada no suponga que la restricción sea sin
más desproporcionada en términos jurídicos. Sólo en la hipótesis de que salte a la vista
que existe una alternativa menos restrictiva, susceptible de alcanzar el fin con el mismo
grado de efectividad, nótese bien, podrá concluirse en la desproporción de la medida293.

- El test de proporcionalidad en sentido estricto, en cambio, introduce el

resultado perseguido en su análisis y cuando da positivo -porque el balance sea
abiertamente deficitario- impide o bloquea la persecución del fin a través de ese
medio"294.

3. El examen de la legitimidad defines y medios, como prius lógico del juicio

de proporcionalidad

El juicio de proporcionalidad actúa una vez que ha sido descartada la ilicitud de las dos
magnitudes que integran el término de comparación. Sólo entonces procederá examinar,
acto seguido, si, ello no obstante, la medida es inútil, innecesaria o desproporcionada en
sentido propio, esto es, si, dada su repercusión sobre otros derechos, surte efectos
exorbitantes a los que la consecución de tal objetivo requeriría y, en consecuencia,
justifica295.

4. La conexión entre medio y fin

292
Así también se sostiene en otros ordenamientos, como en los germánicos, en Estados Unidos,
Holanda, etc. (vid. informes nacionales), aun cuando la jurisprudencia no siempre sea rectilínea.
293
Así, no le compete al juez constitucional valorar si se puede proteger con menor exigencia el medio
ambiente -flora y fauna, v. gr- con la intención de conseguir así un menor gravamen sobre los
propietarios de los terrenos afectados; como tampoco postular una rebaja en la exigencia de la en -
señanza superior a fin de que los requisitos de acceso -derecho a la educación- sean menos riguro-
sos. Le corresponde examinar exclusivamente si ese mismo nivel de protección medioambiental por
el que ha optado el legislador puede ser alcanzado -de forma manifiesta- con menores cargas para
los titulares dominicales; etc.
294
Por ejemplo: “en ningún caso puede disponerse por el juez la práctica de una intervención corporal
destinada a la investigación de la paternidad cuando pueda suponer para quien tenga la obligación de
soportarla un grave riesgo o quebranto para su salud”. Cfr. STC 7/1994, fundamento jurídi co 3D.
Una medida tal, en efecto, rompería el razonable equilibrio entre los beneficios que se persiguen y
los perjuicios generados.
295
Vid, v, gr. STC 66/1991, fundamento jurídico 4.
Por último, para trabar adecuadamente el término de la comparación, preciso es que se
empareje o ponga en conexión cada medio con la finalidad más inmediata y directa a la
que se orienta. La proporcionalidad sólo compara la relación de causalidad existente
entre la medida en cuestión y el objetivo que directamente persigue, que, a su vez, podrá
ser medio o instrumento para un fin más alto, a lo largo de toda una cadena de medios y
fines.

Aunque la sanción administrativa, por ejemplo, no constituya un fin en sí mismo, sino, a

su vez, un medio para la salvaguarda de objetivos más elevados, es claro que, para los
medios de ejecución forzosa, la efectividad de la sanción representa su fin más
inmediato. Establecer bien aquí el término de la comparación pasa por emparejar la
sanción -y no los fines últimos a que ésta tiende- con el medio de ejecución forzosa
elegido296.

Si no se identifica correctamente la relación, el desenfoque o desviación, en más o en

menos, del juicio de proporcionalidad, sería inevitable. Cuanto más se aleje la medida
enjuiciada de su término fijo, a cuyo través todo se analiza (el fin inmediato), más fácil
será su indebida justificación297.

III. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO PRINCIPIO

JURIDICAMENTE VINCULANTE

1. La proporcionalidad como criterio de inspiración y como principio

constitucional

Conviene insistir en la distinción entre el plano de lo jurídicamente exigible, única

perspectiva que aquí interesa, del terreno de lo constitucionalmente admisible y, más
ampliamente, de la proporcionalidad como regla de razón o criterio político que informa
o inspira la tarea del legislador298. La primera es justiciable, no así la segunda, que
pertenece a la libre esfera que al legislador corresponde.

Más allá de esa prohibición de exceso -cuya lesión lleva aparejada su disconformidad
con el CEDH, TCE o la Constitución, que es norma de contenidos mínimos e
inexcusables, no de óptimos-, el legislador (formal y material) podrá inspirarse en la
proporcionalidad, ya como regla de razón, para añadir a ese mínimo la protección que
estime conveniente, al ponderar cuál es el grado e intensidad del sacrificio exigible en
cada caso. Por su parte, los aplicadores del Derecho (juez y Administración) no sólo
están vinculados al principio constitucional, sino también a las concretas
configuraciones que el legislador haya establecido.

La Administración, por ejemplo, habrá de utilizar escalonadamente (proporcionalidad)

los medios de ejecución forzosa que le brinda la Ley (en los términos que, por encima
de lo constitucionalmente exigible, dispone el art. 96.2 de la Ley 30/1992); las reglas
sobre la nulidad y anulabilidad parcial, conversión, convalidación o conservación de
actos administrativos (arts. 64-67 de la misma Ley); o las normas sobre demolición
296
Otro buen ejemplo lo representa la STC 207/199ú: prueba indiciaria cuya práctica repercute con
fuerza sobre derechos fundamentales, y la finalidad mediata por ella perseguida.
297
No por inexcusable y artesanal, es por ello menos ardua en tantas ocasiones, en particular cuando
se enjuicia la proporcionalidad en la ley, y ésta no explicita la finalidad de la medida.
298
Vid. la “Presentación” del presente número y, respecto de la Administración, vid. supra núm. I.3.b.
urbanística299, etc. Igualmente, las fuerzas y cuerpos de seguridad tendrán que servirse
de los medios que sean indispensables o estrictamente necesarios para asegurar el orden
en la forma prevista en la legislación; o el juez aplicar los requisitos de admisibilitiad de
un recurso que respondan a la idea de proporcionalidad (subsanabilidad, etc.) 300.
Expresiones legales de la proporcionalidad que, a su vez, habrán de ser interpretadas a
la luz y de conformidad con el principio constitucional301.

2. Algunas consecuencias obvias de su condición de principio general de rango

constitucional

a) No constituye un instrumento para imponer el propio y legítimo concepto de lo que

es o no proporcionado.

Ciertamente, cualquier intérprete y aplicador del Derecho tiene una visión íntima de lo
que compensa o no, de lo que puede valer la pena o, lo que es lo mismo, de lo que es o
no proporcionado. Pero el principio de proporcionalidad no sacraliza esa concepción
libre y personal, no permite imponer nuestra propia ponderación a los demás y, menos
aún, frente a la decisión discrecional de la Administración pública, de las resoluciones
judiciales o contra lo que la norma ha dispuesto.

b) No es un juicio positivo lo que este principio autoriza, esto es, si la intervención

pública pudo ser más proporcionada. No sirve, pues, para medir o encontrar la solución
más idónea, de mayor equilibrio, el medio óptimo por más moderado, sino sólo para
anular aquellas que se sitúen en el extremo inferior de la escala.

Un acto o resolución del poder público y, con mayor razón, una norma jurídica no es
inconstitucional por desproporcionada por el mero hecho de que pudiera haber sido más
moderada o equilibrada, menos restrictiva o más útil. Lo será exclusivamente si resulta
absoluta, radical y manifiestamente inútil, excesiva o desequilibrada en los términos
indicados y en los que se insistirá más adelante, del mismo modo que una resolución
judicial no es contraria al art. 24.1 CE, según jurisprudencia constante, porque pudiera
haber sido “más razonable», sino sólo si se muestra manifiestamente irrazonable o
arbitraria. No tiene por objeto, en efecto, garantizar el trato más suave posible a los
ciudadanos sino, en su caso y más modestamente, expulsar aquellas resoluciones, actos
y normas que incurran manifiestamente en un sacrificio inútil, absolutamente
innecesario o desproporcionado302.
299
V. gr., en relación con el art. 184 del TRLS de 1976, vicL la STS de 3-1-1996 (az. 22/1996), FJ 5.
300
Los ejemplos de manifestaciones legales del principio pueden multiplicarse, en materias como la
legislación del consumidor (v. gr.: art. 18 de la Ley i/19')5, de Castilla-La Mancha); de interven ción
administrativa en el ámbito sanitario (v. gr.: Ley 11/1994, de Canarias, art. 27); suspensión de li-
cencias urbanísticas (v, gr.: Ley 6/1))4, de Valencia); información estadística (art. 6, Ley 12/1995,
de Madrid); protección de menores (p. ej., Ley 111995, de Asturias, art. 61); prohibición de
aprovechamientos forestales (att. 24.4 de la Ley valenciana 3/1993); suspensión o restricción de
servicios de transporte (Ley estatal 16/7987), etc.
301
Vid. la introducción a la jurisprudencia constitucional, núm. 1.3.
302
Por decirlo de un modo gráfico y con imagen académica: en una escala ideal de proporcionalidad de
los medios entre 0 y 10, al juez ordinario y constitucional, según los casos, le correspondería
descalificar --o suspender- aquellas normas o actos de los poderes públicos que se situaran por hi -
pótesis en el nivel más bajo de la escala (esto es, en el 0). Por tanto, ello significa que los poderes
públicos se moverán libremente -para obtener el aprobado constitucional, nótese bien- en el amplio
arco de más o menos proporcionalidad que va del 1 al 10, lo cual no supone, obvio es decirlo, que
por constitucional sea satisfactorio el “nivel de proporcionalidad” alcanzado. Pero es al legislador, y
3. La proporcionalidad de las penas como principio inspirador y como
principio jurídicamente exigible.
La proporcionalidad en la ley penal y en su aplicación

Uno de los campos específicos donde se hace más rotunda la necesidad de discriminar
entre la libre esfera del legislador, del reducido núcleo de lo jurídicamente indisponible,
es, sin duda, el mundo de lo punitivo. Una cosa es, en efecto, la proporcionalidad de las
penas, entendida como regla de razón o de prudencia que informa la política criminal
(dentro del amplio ámbito de lo jurídicamente admisible) y otra, muy distinta, la pro-
yección del principio constitucional de proporcionalidad, del que venimos hablando,
sobre la concreta cuantía de la pena (estrecho plano de lo constitucionalmente exigible)
y cuyo objeto aquí, como frente a cualquier otra genérica restricción de la libertad,
consiste en medir la idoneidad, necesidad y equilibrio de la medida, es decir, que las
penas no introduzcan un sacrificio patentemente inidóneo, innecesario o
desproporcionado del derecho a la libertad (art. 17.1 CE)303.

Sin perjuicio de cuanto más tarde se dirá304, ha de notarse que la proporcionalidad, como
principio jurídicamente exigible y justiciable, no es un instrumento útil para medir si la
cuantía de la pena o de la sanción en la ley deviene constitucionalmente inaceptable. Por
el contenido del análisis que el principio autoriza, el test sólo puede arrojar un resultado
«positivo» o de desproporción en supuestos verdaderamente límite, difícilmente
pensables en un Estado de Derechos305.

¿Cuál es la razón por la que la cuantía de la pena legalmente prevista, en cuanto

injerencia sobre el derecho a la libertad personal, se hace más impermeable al principio,
que otras medidas restrictivas sobre los derechos fundamentales? ¿Por qué el test ha de
dar, de ordinario, «negativo», aquí, más que en otros ámbitos? Simplificando, y entre
otras consideraciones, porque, en la ya problemática mensurabilidad de la pena en abs-
tracto, en pocos casos puede resultar de todo punto manifiesto y evidente que una pena
de privación de libertad de más o menos cuantía o una sanción económica de mayor o
menor montante sea del todo inútil para alcanzar el fin perseguido; que, sobre todo, una
pena menos gravosa permita proteger el bien jurídico de que se trate en iguales
términos; o, en fin, que carezca de todo equilibrio o ponderación306.

no al juez, al que hay que dirigirse, en su caso, para que se sitúe más arriba en esa escala ideal.
Obviamente, tampoco es previsible que el legislador apueste por apurar el límite de lo
constitucionalmente tolerable para arrostrar así el riesgo de una declaración de inconstitucionalidad
(lo cual hace suponer que aun en la línea de establecer límites de importancia no llegue a la frontera
del “suspenso”)
303
Vid., en particular, SSTC 160/1987, fundamento jurídico 6.b; que reitera expresamente la doctrina
de la STC 65/1986, fundamento jurídico 2; 55/1996, fundamento jurídico 7. Véase M. COBO DEL
ROSAL y T. S. VIVES ANT6N, Derecho Penal, Parte General, Tiram lo Blanch, Valencia 1996,
págs. 75-81. En su formulación actual, como principio jurídicamente exigible, no constituye, sin
embargo, un derivado de aquél, sin perjuicio de que ambos sean reconducibles a un filón de pen-
samiento común. Vid. supra, núm. 1.4.
304
Además del trabajo monográfico del Prof. LnsCUttnW, La proporcionalidad de la norma penal, en
el presente número, véase la introducción a la jurisprudencia constitucional núm. IV. l.
305
Antes de ofrecer un fundamento más sólido a esta afirmación es obligado notar que: 1) aludi mos
aquí a la cuantía de la pena (en sentido amplio) y queda fuera de nuestra consideración cualquier
otra dimensión como la finalidad a la que sirve, etc.; y 2) hablamos de la proporcionalidad de las pe-
nas en términos de exigibilidad constitucional, como es claro.
306
Sobre la intensidad del escrutinio que cabe ejercer, vid. además núm. VIII.
Así se entiende que nuestro Alto Tribunal, al igual que han hecho otros Tribunales
Constitucionales307, haya negado, por ejemplo, que no es contrario a este principio la
pena prevista por insumisión establecida en su momento por el Código Penal 308; o que
tampoco sean desproporcionadas las medidas de seguridad previstas para los enajenados
mentales en función de su peligrosidad social309, etc.

Otra cosa es que, al margen de la pena abstracta (proporcionalidad en la ley penal), en el

plano del proceso aplicativo de la pena al caso concreto, pueda el órgano judicial
infringir la proporcionalidad en la aplicación de la ley penal, hipótesis ésta más factible,
con independencia de cuál sea el proceso o procesos en los que pudiera repararse una tal
lesión310. Así, el Tribunal Constitucional español tiene afirmado que es posible la
desproporción en algunas de las aplicaciones concretas que de la norma penal se hagan,
a las que pueda tildarse de inconstitucionales. “Mas la eventualidad de tales
aplicaciones no empaña el juicio que la norma, en sí misma considerada, merece. Si
eventualmente en algún caso de desproporcionada aplicación la inconstitucionalidad se
produjera, están abiertas las vías de corrección y de rectificación a través de los recursos
ordinarios en la vía judicial a través del recurso de casación, por no tratarse de actividad
discrecional sino reglada, y, finalmente, a través del recurso de amparo constitucional
ante este Tribunal en la medida en que se hayan violado los derechos fundamentales y
las libertades públicas que a este Tribunal toca proteger”311.

- Por ejemplo, el Tribunal Supremo norteamericano, en la Sentencia de 20 de

mayo de 1996 (BMW v. Gore)312, anuló una decisión judicial por la que se condenaba a
una empresa al pago de una suma absolutamente excesiva y desproporcionada. La de-
claración de inconstitucionalidad, en este caso, tuvo por objeto una resolución judicial,
no una norma penal; tampoco se trataba, en rigor, de una pena privativa de libertad,
sino de una indemnización civil con un claro contenido sancionatorio en la medida en
que, además de resarcir el daño realmente producido, pretendía imponer un severo
castigo, como es característico del sistema de responsabilidad de aquel país. La

307
V. gr.: el TCF alemán desestimó una cuestión de inconstitucionalidad por entender que no era
contraria al principio constitucional de proporcionalidad una pena de dieciocho años por
narcotráfico, que se le impondría a un ciudadano en caso de concederse la extradición (cfr.
Sentencia de 31 de marzo de 1987, págs. 16-17, y la jurisprudencia allí citada); o la US. High Court,
una pena de cadena perpetua por posesión de droga, en la Sentencia de 27 de junio de 1991, a la que
más adelante se alude.
308
Cfr. STC 55/1996. Dichas penas son de prisión menor en sus grados medio o máximo (de dos años,
cuatro meses y un día a seis años) y de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
309
Cfr. STC 24/1993.
310
Aunque en sentido desestimatorio, es de notable interés en la materia la Sentencia de la US. High
Court de 27 de junio de 1991 (caso Alíen Harmelin, Petitioner v. Michigan), no ya por la extre ma
dureza de la pena impuesta en relación con el delito cometido (cadena perpetua por estar en pose-
sión de 672 gramos de cocaína), sino porque el Tribunal hace un largo excurso sobre el principio de
proporcionalidad de las penas en la Constitución en un sistema en que, a diferencia de otros,
prescribe expresamente que no se exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas excesivas, ni
se infligirán penas crueles y desusadas (Enmienda VIII). Con todo, para su valoración, no ha de
olvidarse el limitado papel de ese Tribunal en el esquema federal. Por otra parte, en el ámbito
sancionatorio, constituye ésta una hipótesis frecuente, como se desprende de la jurisprudencia de la
Sala Tercera del T.S. Vid., sin embargo, infra, núm. VIII.2.
311
STC 19/1988, fundamento jurídico 8. Un ejemplo de proporcionalidad en la aplicación de la
sanción, v. gr., en la STEDH de 23 de septiembre de 1998, caso Malige v. Francia.
312
Núm. 94-896. Para los analistas, un leading case, por más de un concepto.
Supreme Court calificó de «groseramente excesiva» la indemnización impuesta por el
jurado del Tribunal Supremo de Alabama a la empresa BMW. La Sentencia revocada
había condenado a la citada empresa al pago de 2.000.000$ en compensación por los
daños causados al comprador (Dr. Gore) de un vehículo de la marca, como
consecuencia de unos desperfectos de fábrica, valorados en 4.000$, que fueron
ocultados con pintura. El contenido sancionatorio superaba, pues, en 500 veces el daño
realmente causado313. En realidad, y aunque la Sentencia abunda en el argumento de la
desproporción del castigo impuesto314, sin duda pesa en la ratio decidendi el hecho de
que las consecuencias de la infracción no estaban suficientemente tipificadas o, por
mejor decir, el castigo no era razonablemente previsible (téngase en cuenta que fue
fijado ad casum por un jurado), tal, como, por otra parte, luce en otras sentencias más
cercanas en el tiempo y en el espacio, como la STC 151/1997 (honor militar y pérdida
de la profesión).

Distinto es que el juicio de proporcionalidad se integre o complemente con otros tests,

en particular con lo que podríamos calificar de “proporcionalidad relativa” o, mejor, de
coherencia interna del sistema punitivo, de paralelismo o congruencia de determinadas
penas o sanciones entre sí, bien sea en la ley o en su aplicación por la jurisprudencia 315.
Pero, en tal hipótesis, nótese bien, la eventual inconstitucionalidad sería reconducible
hacia otros parámetros (arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad, v. gr.) antes que a la
desproporción de la sanción316. No faltan pronunciamientos jurisprudenciales en los que
se utiliza el argumento «comparativo» con otras penas o sanciones más como
razonamiento ad abundantiam que como criterio autónomo del que hacer derivar una
declaración de inconstitucionalidad, bien para rechazar la pretendida desproporción de

313
Es evidente, añade la sentencia, que la Constitución no traza una línea que se resuelva en una
simple fórmula matemática para hallar la proporción o el equilibrio razonable, pero cuando se llega
a una ratio tan impresionante como la de 500 a 1, es cierto que la resolución judicial produce un
verdadero shock en el justiciable, que se ve de ese modo sorprendido por una reacción del
ordenamiento absolutamente imprevisible. En realidad, pues, de lo que se trata es de indagar si el
infractor podía esperar esa sanción. A este propósito, además de la proporcionalidad que ha de
presidir la relación “infracción-sanción”, el Tribunal destaca otros dos criterios auxiliares: el
comparativo y el de la gravedad de la pena, lo que le permite fortalecer el argumento de la
desproporción.
314
Incluso llega a sostener que “la sanción impuesta no puede justificarse con el argumento de que
resultaba necesaria para evitar futuras infracciones, sin considerar si hubiera podido fijarse una al-
ternativa menos dramática para alcanzar tal fin. El hecho de que una sanción multimillonaria mueva
a un cambio de política no arroja ninguna luz sobre el tema relativo a si con un efecto disuasorio
menor se hubieran protegido adecuadamente los intereses de los consumidores de Alabama. A falta
de datos de experiencia sobre incumplimiento de requisitos legales, no hay base suficiente para
aceptar que una sanción más moderada no hubiere sido suficiente para inducir al pleno
cumplimiento de cuanto se desprende de lo establecido por el Tribunal Supremo de Alabama en este
caso”.
315
En la Sentencia del U.S High Court Qbi del caso BMW te Gore, antes citada, este recurso argumen-
tal es evidente, si bien al servicio de un objetivo en parte diferente: demostrar que el castigo
impuesto no era razonablemente previsible, a cuyo propósito, además de cotejar la sanción
cuestionada con las de carácter penal y civil, compara las sanciones previstas en el mismo y en otros
Estados para conductas similares.
316
Piénsese, por ejemplo, en el sistema sancionatorio establecido por la legislación en materia de
circulación de vehículos de motor y seguridad vial y la distinción entre la infracción por exceso de
velocidad y por no identificar al conductor infractor. En este supuesto, cabría cuestionar la
coherencia interna del sistema, su razonabilidad. Pero no podría decirse, a nuestro juicio, que la
sanción por circular a más velocidad de la permitida o por no colaborar con la Administración sean,
en sí mismas consideradas, desproporcionadas.
una pena317, por el contrario, para fortalecer la conclusión de que la sanción era
desproporcionada318.

Ahora bien, una cosa es discutir la cuantía de la pena en cuanto a su proporción,

perspectiva de la que acabamos de ocuparnos, y otra, la penalización de la conducta en
sí misma, esto es, si el recurso a la pena privativa de libertad resulta ser estrictamente
necesario en cl sentido y a los efectos del test de proporcionalidad (en la ley, de nuevo).
Aunque excede en mucho del objeto de nuestro análisis, por razones análogas, parece
aún más problemática la mensurabilidad de esta otra dimensión.

- Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional húngaro, en Sentencia de 5 de

noviembre de 1997, tuvo ocasión de declarar que el legislador sólo puede hacer uso de
los instrumentos del Derecho penal en relación con los derechos fundamentales (allí, el
derecho de asociación) cuando sea absolutamente necesario y se justifique a la luz del
principio de proporcionalidad y siempre que los valores constitucionales no puedan ser
protegidos por otros medios. La penalización, pues, será necesaria cuando no resulten
útiles otras sanciones legales. Con todo, y a pesar de esa afirmación de principio, el
citado Tribunal concluyó que el legislador tenía derecho a decidir si era necesario
configurar como ilícito penal el abuso del derecho de asociación y prefirió otro enfoque
para declarar su inconstitucionalidad. En efecto, como ha ocurrido con otros Tribunales
en supuestos análogos319, también el húngaro optó por entender que la norma penal
resultaba excesivamente amplia y vaga y, por tanto, contraria al principio de
seguridad320.

IV. LA IRRENUNCIABILIDAD DEL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD Y

LA CONSIGUIENTE NECESIDAD DE SU TECNIFICACIÓN

317
Así, en el caso de los insumisos: STC 55/1996. La jurisprudencia del Tribunal recuerda que no
puede ser tenida en cuenta la presunta vulneración del principio si no es por relación con algún
precepto específico de la Constitución (así, v. gr., STC 55/1996, fundamento jurídico 3; ATC 293/
1997, etc.). En el fondo de esas dudas elevadas ante el Tribunal subyace un cierto reproche de in-
coherencia o de desigualdad entre penas, por entender el órgano proponente que no existe un motivo
objetivo o razonable para la cuestionada diferencia en el tratamiento penal de determinadas conduc-
tas. Vid., asimismo, SSTC 161/1997, fundamentos jurídicos 11 y 12, y 234/1997, fundamento jurí -
dico 8, Sentencia esta última que expresamente admite, en línea con las dudas suscitadas, que la
diferencia en la sanción de conductas debe enjuiciarse desde la perspectiva de la proporcionalidad,
no de la igualdad.
Ilustrativa resulta la STC 19/1988, fundamento jurídico 7: «Aunque por muy evidentes razones la
mera comparación legislativa no puede servir para fundamentar aquí nuestro juicio, sí conviene ad-
vertir, para mejor entender esta última referencia a un ordenamiento extranjero, que el llamado
"arresto sustitutorio” por impago de multa es expediente legal que, con unas formulaciones u otras,
aparece recogido en otros ordenamientos inspirados en principios constitucionales que pueden decir-
se próximos, en cuanto a este punto, a los nuestros (así, como ejemplo, art. 43 del Código Penal y
arts. 459.e y 459.f de la Ordenanza Procesal Penal de la República Federal de Alemania, art. 10 del
Código Penal austriaco y art. 49 del Código Penal suizo). Y tampoco sobrará reseñar, en el mismo
orden de consideraciones, que el sistema legal en este punto previsto en el ordenamiento de la
República italiana -finalmente invalidado por la Sentencia antes citada- difería de nuestro actual, al
menos en dos aspectos de trascendente importancia...».
318
Así, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo norteamericano de 20 de mayo de 1996,
referida.
319
V. gr.: STC 151/1997 (honor militar y pérdida de la profesión); Sentencia del Tribunal Supremo
norteamericano Reno v. American Civil Liberties Union (cit. en el informe norteamericano), et-
cétera.
320
Vid. Bulletin on Constitutional Case-Lato, Venice Commision, Council of Europe, de 1997.
Si el juez no dispusiera de un test suficientemente elaborado para discernir el umbral a
partir del cual una restricción adquiere relevancia jurídica por desproporcionada y, así y
todo, lo aplicara intuitiva o implícitamente, mayor sería el riesgo, bien de activismo,
bien de denegación de justicia. La eventual huida del test de proporcionalidad por parte
del juez, cualesquiera que sean las razones (complejidad, potencial desviación en su
aplicación, etc.) haría tanto más probable -y he aquí la paradoja- la aparición de los
problemas que acaso se pretendieran conjurar con su silencio.

La razón práctica de esa paradoja, a mi entender, reside en la irrenunciabilidad del juicio

de proporcionalidad en el mundo de los derechos y libertades. En efecto, la experiencia
muestra -y basta un examen analítico de la jurisprudencia de los jueces de los derechos
fundamentales para comprobarlo- que no es posible sustraerse ni escapar a la implacable
lógica de la proporcionalidad321. Al fin y al cabo, no es sino una de las expresiones más
primarias de la justicia y de la cláusula del Estado de Derecho. Sacrificar inútilmente el
ejercicio de un derecho; gravarlo más allá de lo necesario para hacer realidad el fin que
se pretende; o satisfacer un objetivo legítimo a costa de generar a todas luces más
perjuicios que beneficios, por ejemplo, son conclusiones que, cuando se desprenden
inequívocamente del acto o norma enjuiciados, la jurisdicción no puede por menos que
constatar.

321
Con independencia de cuanto se indica en la introducción a la jurisprudencia constitucional que se
contiene en el presente número, y en la que se da cuenta de numerosas sentencias constitucio nales
que aplican con naturalidad el juicio de proporcionalidad, y de los informes nacionales, es sufi-
ciente para verificar este aserto un rápido examen por la justicia constitucional de tantos países
europeos:
- Así, la lectura del Bulletin on Constitutional Case-Lam, Venice Commision, Council of Europe, de
1997, publicación que recoge lo más sobresaliente de la jurisprudencia, lo evidencia. He aquí una
selección de sentencias, algunas de sumo interés, que aplican el principio de proporcionalidad en ese
período:
Sentencias del Consejo Constitucional francés de 22-4-1997 (97-389 DC); de la Corte
Constitucional italiana de 23-7-97 (271/197); del Tribunal Federal suizo de 19-3-97 (igualdad de
oportunidades entre hombres y mujeres e igualdad en el resultado), 16-4-97 y 12-11-97 (libertad
religiosa y velo de una profesora); de la Corte de Arbitraje belga núms. 7, 40, 41 (límites legales a la
investigación de la paternidad), y 54/97; del Tribunal Supremo neerlandés de 21-3-97; del Tribunal
Constitucional húngaro de 19-3-97 (libertad de prensa), 1-7-97 y 5-11-97 (la penalización de
conductas como último instrumento); del Tribunal Constitucional austriaco de 7-10-97; del Tribunal
Constitucional polaco, de 21-5-97, 28-5-97, 24-6-97 y 15-10-97, todas sobre temas de particular
interés (aborto, secreto de las comunicaciones, secreto bancario); del Tribunal Constitucional
esloveno de 16-1-97 (libertad de empresa), 30-1-97 (libertad de profesión) y 23-5-97, de notable
importancia; del Tribunal Constitucional checo de 6-3-97; del Tribunal Supremo de Estonia de 11-
6-97, etc.
- Con mayor razón, interesa recordar la constante utilización por el TEDH y el TJCE. Por lo que
hace al primero, entre las más recientes, destacan las siguientes Sentencias: de 29 de enero de 1997
(Boychelkia ea Francia); 21 de octubre de 1997, caso Boujlifa u Francia; 23 de octubre de 1997,
caso The National & Provincial Building Society, tbe Leeds permanent Building Society and the
Yorkshire L3uilding Society v. Reino Unido; 16 de diciembre de 1997, caso Camenzind v. Suiza; 19
de diciembre de 1997, caso Brualla Gómez de la Torre v. España; 30 de enero de 1998, caso United
Communist Party of Turquía and others v. Turquía; 19 de febrero de 1998, caso Edificaciones
March Gallego, S.A., v. España; 19 de febrero de 1998, caso Kaya v. Turquía; 24 de febrero 1998,
caso Larzssú and others v. Grecia; 25 de mayo de 1998, caso The Socialist Party and otherr v.
Turquía; 10 de julio de 1998, caso Tinnelly & Sons Ltd. and others andMeElduffand others v. Reino
Unido; 10 de julio de 1998, caso Sidiripoulos and others v. Grecia; 23 de septiembre de 1998, caso
Malige u Francia; 23 de septiembre de 1998, caso McLeod u Reino Unido; etc.
Por otra parte, y aunque el documentado estudio del tema en el Derecho Comunitario en el pre sente
numero hace innecesaria toda cita, merecen destacarse, a nuestro juicio, en el año 1997, las Sen-
tencias del TJCE de 27-2-97 (asunto 177/95); 15-4-97 (asunto 27/95); 26-6-97 (asunto 368/95).
Con una u otra construcción argumental, no faltan ejemplos en la jurisprudencia de los
países de nuestro entorno cultural expresivas de esta inercia. En un Estado de Derecho,
cualquier juez o tribunal tenderá a oponerse a una medida restrictiva absoluta y
manifiestamente inútil, excesiva o desequilibrada322. Si, por ejemplo, la detención
provisional se prolonga de forma manifiestamente innecesaria, se lesiona el derecho a la
libertad personal; si la propia información genética en poder de la Administración
sanitaria resulta accesible a otra Administración sin competencias directas en la materia,
se atenta de forma desproporcionada contra el derecho a la intimidad, e igualmente si el
legislador estableciera trabas completamente inútiles para acceder a la jurisdicción, etc.

La conclusión de su carácter irrenunciable se desprende por sí sola: el adecuado manejo

del principio, su sólida fundamentación, permitirá un uso equilibrado y eficaz y, lo que
es más importante, una reducción de las posibilidades de invasión de la esfera reservada
a los demás poderes o de prestación de una tutela deficiente de los derechos y libertades
frente a la injerencia.

V. DELIMITACIÓN NEGATIVA Y DISTINCIÓN CONCEPTUAL DE LA

PROPORCIONALIDAD EN RELACIÓN CON ALGUNOS PRINCIPIOS
Y TÉCNICAS AFINES

1. Ponderación de bienes e intereses y principio de proporcionalidad

Excede en mucho del presente estudio preliminar el deslinde entre la ponderación de

bienes e intereses y el principio de proporcionalidad 323. En una mera aproximación al
tema, podría decirse, en primer término, que la ponderación constituye un género más
amplio, que comprende y admite juicios o perspectivas diferentes, mientras que la
proporcionalidad en sentido propio no es más que una de sus modalidades posibles, tan
sólo preocupada por la razonable relación de costes y beneficios 324. El juicio de
proporcionalidad, pues, como especie o variante de la ponderación de bienes e intereses.

En segundo lugar, en los supuestos de conflicto o colisión entre derechos, la

proporcionalidad en sentido amplio constituye un criterio más de la ponderación, con
todos sus ingredientes (utilidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu). En caso de
conflicto, el término de comparación del juicio de proporcionalidad está compuesto por

322
Al margen de la obligada remisión a los informes nacionales, pueden ser ilustrativas algunas
expresiones jurisprudenciales que han servido para anular determinadas medidas por
desproporcionadas: “…ningún hombre en su sano juicio adoptaría tal resolución…” (judicial review
en Gran Bretaña); “nadie prende fuego en su casa para hacer una chuleta de cerdo” (Tribunal
Supremo norteamericano); la medida es abiertamente irrazonable (Corte Constitucional italiana,
entre otros), etc.
323
La ponderación de bienes e intereses constituye una técnica tan profusamente invocada y, desde
luego, utilizada, como poco definida. En términos muy simples, consiste en el análisis comparativo
entre diversos bienes, derechos o valores jurídicos, íntimamente entrelazados por la Constitución y
el resto del ordenamiento jurídico, en el entendimiento de que en conjunto forman un sistema
unitario. Analiza los elementos en conflicto, sus recíprocas interacciones, y su línea de frontera, lo
cual, por lo pronto, requiere identificar el contenido básico de cada una de las partes en juego.
A título meramente introductorio, puede verse H. SCHNEIOER, Die Güterabwügreng des Bundes-
verfassungsgerichts bei Grundrechtskonflikten (1979).
324
Cfr. LERCHE, Übermaf und Verfassungsrecht, cit., pág. 22 (nota 35).
derechos enfrentados: la restricción de una libertad (medio) en beneficio de otra (fin) 325.
Aun presuponiendo que ninguno de los derechos en cuestión ceda por entero hasta
desaparecer, el principio de proporcionalidad impide que se sacrifique inútilmente, más
allá de lo necesario o en forma desequilibrada un derecho en favor de otro. La
proporcionalidad se pondrá, una vez más326, del lado del derecho que padece la
restricción, del que se lleva la peor parte327.

Algunos ejemplos:

- Es desproporcionado anular 420.000 votos y la proclamación de siete Dipu-

tados ante las dudas relativas a 249 votos y a la proclamación de un candidato. La
Sentencia impugnada, y anulada en el proceso de amparo, había hecho una ponderación
desproporcionada, pues en su intento de proteger y salvaguardar el derecho de sufragio
activo de algunas personas (finalidad) dispuso un medio (la anulación de las elecciones)
que afectaba a ese mismo derecho (23.1 CE), si bien de un mayor número de
ciudadanos, así como a otro derecho fundamental (el que descansa en el art. 23.2 CE),
de aquellos candidatos que habían salido elegidos. En las dos magnitudes (fines y
medios), como es obvio, aparecen involucrados derechos constitucionalmente ga-
rantizados y, además, el sacrificio excesivo e innecesario respecto de ciertos derechos
(23.1 y 23.2) en mucho mayor número de titulares es consecuencia de la intervención
pública (aquí una sentencia)328.

- Para reparar la lesión del derecho fundamental del art. 25.1 CE-consecuencia
de la imposición de sanciones a parlamentarios por el Presidente de la Asamblea y del
art. 23.2 CE -al haber sido suspendidos sin cobertura legal de su condición de
Diputados- sería “desproporcionado para los derechos e intereses de los restantes
miembros del citado cuerpo legislativo y de sus representados”, dejar sin efecto todas
las deliberaciones y decisiones tomadas por la Asamblea329.
325
Para proteger una libertad se limita otra, en el marco de una relación multilateral: intervención
pública, de un lado, y, de otro, cuando menos dos sujetos, titulares de derechos constitucionales.
Pero, por lo demás, no hay diferencia sustancial o de esencia con los supuestos que, por contraste,
podríamos calificar de bilaterales: intervención pública en aras del interés general (protección de
otros bienes o valores) versus un único derecho o libertad; es decir, en los casos en que la finalidad
de interés general perseguida por el sacrificio no se dirige inmediatamente a la mejor satisfacción
de otro derecho. Cuando la colisión es abierta o directa, las dos magnitudes que se comparan en el
test de proporcionalidad envuelven a derechos constitucionales: la finalidad guarda inmediata
relación con la salvaguarda de una libertad, aunque el medio ideado -y ahí radica la cuestión capital
o su singularidad afecte, bien a otros titulares de ese mismo derecho, o bien a otra libertad
constitucional.
326
Vid. la introducción a la jurisprudencia constitucional núm. II.
327
El principio de proporcionalidad se integra e involucra -aunque sin disolverse- dentro de los
criterios que tanto el legislador como, en particular, el aplicador del Derecho, han de considerar
cuando se enfrentan a situaciones de conflicto entre derechos constitucionalmente garantizados.
328
Cfr. STC 2G/1990, fundamento jurídico 11.A. En iguales términos, entre otras, STC 24/1990,
fundamento jurídico 6.
329
Cfr. STC l 36/i989, fundamento jurídico 4.
Aquí se ha de ponderar, desde la perspectiva de la proporcionalidad, una finalidad (la reparación de
dos derechos fundamentales vulnerados por una sanción) y unos medios. Es, pues, el propio Tri -
bunal Constitucional el que se ajusta expresamente al principio de proporcionalidad, dentro del mar-
co que la legalidad aplicable le autoriza, advirtiendo a este propósito que el art. 55.1 LOTC “permite
graduar la respuesta constitucional a la vulneración de los derechos fundamentales en función no
sólo de las propias exigencias del derecho afectado, sino también de la necesaria preservación de
otros derechos o valores merecedores de protección”.
 - A título de ejemplo también, en los supuestos de colisión entre el derecho a la
intimidad, al honor y a la propia imagen, de un lado, y la libertad de expresión o el
derecho a la información, de otro, el Tribunal Constitucional -en el plano de la
aplicación del Derecho- enjuicia si la ponderación realizada por el órgano jurisdiccional
-intervención pública- ha sido, entre otras cosas, proporcionada, esto es, si en la defensa
de uno de los derechos en cuestión (finalidad) se ha generado un sacrificio
desproporcionado de los otros derechos enfrentados 330. En efecto, en la vía de amparo,
al Tribunal Constitucional corresponde determinar si el órgano judicial ha realizado una
ponderación constitucionalmente correcta de los derechos constitucionales en cuestión
entre cuyos elementos destaca el juicio de proporcionalidad331. “Técnica de ponderación
que, con carácter general, es apropiada en supuestos de concurrencia en el ejercicio de
derechos... Y es de observar que, en última instancia, tal ponderación no constituye una
labor hermenéutica sustancialmente distinta de la de determinar el contenido de cada
uno de los derechos en presencia y los límites externos que se derivan de su interacción
recíproca”332.

2. Razonabilidad, interdicción de la arbitrariedad y proporcionalidad

La dificultad para delimitar razonabilidad y proporcionalidad depende, quizá más que

en ningún otro caso, del grado de abstracción o de amplitud con que uno u otro sean
concebidos. Acaso por ello no se haya encontrado el consenso necesario entre la
jurisprudencia o la doctrina333.

Si admitimos que la razonabilidad de la intervención pública es susceptible de albergar

en su interior otras perspectivas o consideraciones que la estrictamente relacional, o de
medio a fin, que importa a la proporcionalidad, cabría advertir, a nuestro limitado
propósito, una nota diferenciadora, con apoyo en la propia jurisprudencia, y en virtud de
la cual, la razonabilidad se predicaría de la medida en sí, esto es, de su justificación
racional, con carácter absoluto, al margen y con independencia de cualquier otro factor
o cirunstancia concurrente, por contraste con la proporcionalidad que, según sabemos,
no existe en abstracto: algo es o no proporcionado siempre por relación. Ahí agota toda
su virtualidad. Una norma o un acto de aplicación podrían resultar manifiestamente

330
Véanse, v. gr., SSTC 172/1990, fundamento jurídico 4; 219/1992, fundamento jurídico 4, etc.
331
Cfr., v. gr., SSTC 219/1992, fundamento jurídico 2, y la jurisprudencia allí citada.
Algunos pronunciamientos emplean el término «desproporción» o«sacrificio desproporcionado»
como sinónimo de uso o ejercicio abusivo de un derecho por parte de uno de los titulares (p. ej., del
derecho a la información en detrimento del derecho al honor: STC 219/1992, fundamento jurídico
4), sin que, en rigor, por tanto, puedan homologarse estos supuestos con lo que aquí se contempla.
Entre otras consideraciones, el uso abusivo le es imputable al titular del derecho, en tanto que la
desproporción de una medida es predicable, de ordinario, del poder público; asimismo, STC
94/1994, fundamento jurídico 3 (sobre uso abusivo e ilegítimo del derecho de información, etc.).
332
Ibidem.
333
Merece destacarse el reciente esfuerzo de R. K. ALBRECHT, Zumutbarkeit als Vetfassungsmafl-
tab. Der eigenrtdndige Gebalt des Zumutbarkeittgedankens in Abgrenzung zum Grundsatz der
Verhültnismüfligkeit, Duncker & Humblot, Berlín, 1995; o el artículo, más descriptivo, de G.
LOMBARDO, .11 prinzipio di ragionevolezza nella giurisprudenza amministrativa», en Rivista
Trimestrale di Diritto Pubblico, 4, 1997, págs. 939-986. Algunos autores han denunciado la pobreza
de contornos que presenta la razonabilidad, como LERCHE, Uberma und Verfassungsrecht, cit.,
pág. 298 (nota 35). Otros hablan de “mera tautología”, “fórmula vacía de contenido”, etc. Vid. una
más detallada referencia doctrinal en M. JAKOBS, Der Grundsatz der Verhültnitmüfs'igkeit. Mit
einer cxemplaritcben Darstellung seiner Geltung im Atomrecht, 1985, págs. 87 y ss.
irrazonables, carentes de toda explicación racional, y, por tanto, arbitrarios, pero no
necesariamente desproporcionados. Y, al revés: una restricción determinada puede ser
razonable o no arbitraria y, en cambio, resultar excesiva o innecesaria en el caso. La
irrazonabilidad lo es per se, en tanto que la desproporción lo es per relationem.

Otra cosa es que, a la inversa, se quiera calificar también de irracional o irrazonable

toda desproporción constitucionalmente relevante, aludiendo de ese modo a una suerte
de irracionalidad en razón del medio arbitrado334. Desde luego, así puede entenderse la
jurisprudencia, tanto española335 como europea y comparada336, cuando sostiene que el
sacrificio ha de guardar una razonable relación de proporcionalidad con la finalidad
perseguida. Pero ello no significa que proporcionalidad y razonabilidad sean conceptos
intercambiables, sino, por de pronto, primero, que la proporcionalidad puede ser
concebida como una especie del género “razonabilidad” y, segundo, y desde otro punto
de vista, que el juez ha de ejercer a la postre un escrutinio o juicio en términos de
razonabilidad o de lo manifiestamente razonable.

Por lo demás, y al margen de que nuestra Constitución ofrezca un asiento específico

para cada uno de esos juicios (arts. 1.1, 9.3, 14) y de que la jurisprudencia comparada y
europea no hayan admitido un concepto omnicomprensivo que integre a un tiempo la
prohibición de trato irrazonable, arbitrario y desproporcionad 337, y sin perjuicio también
de las múltiples relaciones que en sede teórica quepa trabar entre tales conceptos, la
aludida distinción resulta más operativa y precisa a los efectos de su justiciabilidad. Una
resolución judicial podrá ser con toda evidencia irrazonable o arbitraria (y, por tanto,
lesiva del art. 24.1 CE), pero no por ello desproporcionada. Una norma podrá ser
tachada de arbitraria por carecer de toda consistencia y base objetiva o racional y, en
consecuencia, de contraria al principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9A CE),
sin que tal reproche lleve aparejado el de su desproporción. Y lo mismo cabría decir de
una desigualdad en la norma o en su aplicación, por falta de todo fundamento objetivo o
racional (art. 14 CE)338.
334
Se distinguiría así entre una razonabilidad en abstracto o absoluta y una razonabilidad por relación o
relativa (proporcionalidad).
335
Así, por ejemplo, en el ámbito de la proporcionalidad en aplicación de la ley, en los supuestos de
interpretación judicial de los requisitos de acceso a la jurisdicción a la luz del art. 24.1 CE.
336
Los ejemplos son tan numerosos que su cita resulta innecesaria. En el caso de la jurisprudencia
europea del Convenio, esta expresión es constante. En relación con Estados Unidos, es de interés la
Sentencia, ya citada, BMW v. Dr. Gore (vid. 111.3). En el jrrdicial review británico, la
desproporción ha sido catalogada como una clase o aspecto de la irrazonabilidad, esto es, como una
de las especies que mira al fondo mismo de la resolución impugnada. Cfr, la decisión R.u Secretary
ofState for the Home Departrnent ex parte Brind (1991). (Una notable introducción al sistema
británico, con independencia del informe nacional, en pe SMITH, WOOLF y JOWELL, Judicial
Revletu ofAdministrative Artion, Sweet & Maxwcll, Londres, 1995, págs. 549-607). Así, v. gr., se
desprende también del informe nacional holandés, en el presente número.

337
Por todas, la STC 142/1993, fundamento jurídico 9, y la jurisprudencia allí citada. Mientras la
norma no carezca de toda explicación racional no podrá ser tachada de arbitraria. Se supera, pues,
ese test cuando no sea posible concluir que la norma carece de finalidad ni ésta puede considerarse
irracional. En ello se agota el enjuiciamiento de su posible arbitrariedad. En cambio, “el juicio de
proporcionalidad no puede hacerse con base en el principio de arbitrariedad del art. 9.3 CE, sino
solamente cuando la eventual falta de proporción implique un sacrificio excesivo o innecesario de
derechos que la Constitución garantiza”.
Véase la introducción a la jurisprudencia constitucional española en el presente número (cfr. núm. lI,
in fine).
338
Vid. el estudio introductorio, núm. II.
3. La proporcionalidad en el plano competencial y en el ámbito de los
derechos y libertades

Conviene distinguir, en fin, la proyección del principio en el plano de distribución

vertical del poder, presente en algunos sistemas competenciales339, de su incidencia en el
ámbito de los derechos y libertades.

Así, por ejemplo, en el Derecho Comunitario, y al margen de su función de límite frente

a la actividad limitadora de las instituciones comunitarias y de los Estados miembros
sobre los derechos que aquél garantiza, encierra otra vertiente bien conocida: como
parámetro de control del ejercicio de las competencias comunitarias (art. 3 B, párr. 3.°,
TCE), cuyo objeto consiste en matizar o graduar cómo ha de intervenir la Comunidad,
es decir, con qué grado de intensidad («sin exceder nunca de lo necesario», afirma el
precepto), tanto en el ejercicio de sus competencias exclusivas como concurrentes, una
vez resuelta positivamente la cuestión acerca de la licitud de la intervención misma de la
Comunidad conforme a los principios de competencia de atribución y de subsidiariedad
(art. 3 B, párr. 1.0 y 2.°, TCE)340.

Nuestro orden constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las

Comunidades Autónomas, sin embargo, dista mucho a estos efectos de las coordenadas
en que se mueve el sistema comunitario o el modelo federal, cuando menos en lo que
hace al reparto entre el Estado y las Comunidades Autónomas341. La exigencia de una
intervención proporcionada puede tener mayor sentido cuando, como en el Derecho
comunitario, se comparte un espacio común entre dos instancias, a través de la técnica
de las materias concurrentes. En tal caso, la norma puede disponer que la «ocupación»
de ese terreno por la instancia superior sea la estrictamente necesaria en el espacio y en
el tiempo, en su extensión e intensidad, etcétera342.

Aunque algunas sentencias constitucionales, desde luego, han hecho un cierto uso de
esta idea en el ámbito competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, en
concreto, en relación con el art. 149.1.1.1 CE, para medir la proporcionalidad de la
divergencia de la legislación autonómica respecto de las conductas sancionables fijadas

339
En punto al reparto horizontal, vid. el informe nacional norteamericano.
340
Sobre el tema podrían verse mis trabajos: «El principio de subsidiariedad y su impacto sobre las
Regiones europeas”, en Revista Italiana di Diritto Pubbkco Comunitario, 1994, págs. 823-862; y
«Das Subsidiaritátsprinzip nach dem Maastrichter Vertrag», en el volumen colectivo Europaische
Integration und nationale Rechtskulturen, Fundación Humboldt, Carl Heymanns Verlag, Küln-
BerlinBonn-München, 1995, págs. 311-334.
341
Por lo que se refiere, en cambio, a las Corporaciones locales y a la existencia de algunos ele mentos
emparentados con la lógica de la proporcionalidad frente al desapoderamiento legislativo de la
esfera competencial local, puede verse mi trabajo “Subsidiariedad y autonomía local en la Constitu-
ción”, en Anuario del Gobierno Local (1997), págs. 53-97, particularmente 78 y ss. y 95-96.
342
También cuando la Comunidad ejerce competencias exclusivas, por expreso mandato del art. iB
TCE, según Maastricht. Téngase en cuenta que el proyecto de Tratado de Amsterdam ha in-
corporado un Protocolo, como anexo al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, sobre apli-
cación del principio de subsidiariedad y proporcionalidad (cfr., en particular, núms. 6 y 7).
por el Estado343, esa línea, sin embargo, ha sido luego explícitamente corregida344. Con
todo, si se llegara a utilizar su filosofía en el sentido de exigir que el ente titular de la
competencia intervenga con la menor intensidad posible, o en la medida en que sea
estrictamente indispensable, al objeto, nótese bien, de conciliar varios títulos
enfrentados o, más aún, de moderar la inercial expansividad de determinados títulos,
estaría dotado entonces de un significado distinto al que aquí se emplea, puesto que la
relación de medio a fin no pivotaría sobre el binomio «poder público-libertad». Se
reclamaría la moderación respecto del ejercicio de una competencia a fin de amortiguar
su impacto sobre otra esfera competencial.

VI. EL MODESTO LUGAR DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

EN EL MARCO DE LAS GARANTÍAS FRENTE A LA ACTIVIDAD
LIMITADORA DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES

1. La posición compartida que asume el juicio de proporcionalidad en el

conjunto de garantías

La tradicional sistemática del TEDH, con su ordenado enjuiciamiento escalonado,

constituye una prueba elocuente de que el examen de la proporcionalidad de la
injerencia no es sino una pieza más dentro de un sistema 345, que, además, ha de ser
manejada con respeto del margen de apreciación que el Tribunal europeo reconoce a
legislador y jueces nacionales346. En el plano interno, todavía se difumina más el papel
de la proporcionalidad -compartido de ordinario con más técnicas o cánones de control-,
sin que necesariamente aumente a cambio la intensidad del escrutinio, pese a la mayor
proximidad del juez nacional con la medida. La proporcionalidad convive, pues, con
otros tantos principios, técnicas e instituciones, a las que no desplaza y con las que
integra un abigarrado conjunto.

Veamos, en el epígrafe siguiente y por vía de ejemplo, cómo opera el principio en ese
contexto de criterios que, según los casos y el tipo de proceso, cabría considerar para
concluir en la conformidad constitucional de la intervención pública (norma o
resolución administrativa o judicial) sobre los derechos y libertades que la Constitución
reconoce, para poner de relieve el modesto papel que le cabe cumplir.

343
Así, en materia sancionatoria el Tribunal, en algunas ocasiones, ha entendido que el artículo 149.1.1
CE, en relación con el art. 25 CE, se traduce en una suerte de prohibición de que las Comunidades
Autónomas establezcan diferencias .irrazonables y desproporcionadas» al fin perseguido respecto
del régimen jurídico aplicable en otras partes del territorio. Véase, para un análisis crítico, las
consideraciones vertidas en el “Informe sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en
procesos competenciales”, en la obra colectiva La Sentencia sobre la constitucionalidad de la Ley,
Cuadernos y Debates, núm. 66, TC-CEC, 1997, págs. 292-295.
344
Cfr. STC 61/1997, fundamentos jurídicos 7 y ss. Vid. la introducción a la jurisprudencia
constitucional que se contiene en el presente número.
345
Recuérdese, en efecto, los pasos que sigue en su revisión: si la medida representa una injerencia
sobre el derecho; si tiene base legal; si persigue un fin legítimo; si es proporcionada, etc.
346
Para una introducción al tema, vid. el estudio de la jurisprudencia del CEDH, núm. III.1.b), y la
bibliografía allí citada. Por encima de las evidentes razones de fondo que fundamentan esta doctrina
y que allí se apuntan, ha de notarse asimismo que, técnicamente, desde el test de lo razonable, no es
posible ir mucho más lejos en el control, y menos aún cuando de un juez europeo se trata, habida
cuenta su mayor lejanía y su más limitada función institucional de mínimo de mínimos, esto es, de
un mínimo común denominador europeo, un solar común. VU infra, núm. VIII.
2. La proporcionalidad, uno de los tests que mira a la legitimidad de la
injerencia

En términos muy simples, y aunque cada derecho ofrezca una estructura y fisiología
propias, podría ensayarse una disección ideal, en función de su objeto, entre aquellos
límites a la actividad limitadora que poseen un carácter externo al derecho mismo,
porque miran a la legitimidad de la intervención pública en sí, al margen y con
independencia del impacto que realmente produzcan sobre el derecho afectado, de
aquellos otros que, por el contrario, pretenden levantar un muro de contención que
rodee y proteja el contenido del derecho y que, por contraposición, podríamos deno-
minar internos.

Así, entre los primeros, cabría destacar aquellos que miran si la intervención legislativa
y administrativa respetan la reserva de ley para los derechos fundamentales (reserva
genérica ex art. 53.1 CE, o específica en relación con algunos derechos); si la injerencia
de la Administración se ha sujetado al principio de legalidad, entendido como existencia
de norma jurídica previa (art. 103.1 CE); si el fin de la medida es compatible con la
Constitución y el resto del ordenamiento jurídico; si se han observado, según los casos,
normas de procedimiento (v. gr., art. 33.3 CE) o el deber de motivar la resolución (p.
ej., en relación con los derechos de los arts. 17 0 18 CE); los principios de interdicción
de la arbitrariedad y el de segur¡-, dad jurídica (art. 9.3 CE), etcétera; y, naturalmente, el
principio de proporcionalidad. La injerencia deviene ilegítima sin más si infringe
cualesquiera de estos límites. Entre los segundos, sobresale el respeto del contenido
esencial (art. 53.1 CE) o, si se prefiere, del contenido constitucionalmente garantizado.
Se trata, en todo caso, de criterios autónomos, cuya lesión o inobservancia no entraña ni
acarrea la de los demás.

Piénsese, por ejemplo, en la expropiación forzosa como forma de intervención sobre el

derecho de propiedad (art. 33 CE). Para su enjuiciamiento global, cabría distinguir entre
aquellos límites externos, que escudriñan la legitimidad de la expropiación en sí (si
responde o no a una causa de utilidad pública o interés social; si ha seguido el
procedimiento previsto; si tiene base legal suficiente; también si no es manifiestamente
desproporcionada para la satisfacción del fin que persigue, etc.); de un lado y, de otro,
los de carácter interno, que enjuician si se ha respetado el contenido del derecho (un
justiprecio que pueda ser calificado de equivalente económico)347.

3. La proporcionalidad de la injerencia y el respeto del contenido

constitucionalmente garantizado por el derecho afectado no son términos
equivalentes

En suma, pues, en el esquema general del control de constitucionalidad de las leyes -y

por extensión de sus actos de aplicación-, el principio de proporcionalidad representa un
límite externo más a la actividad limitadora348, en tanto que el contenido esencial se
sitúa entre los límites internos. Con todo, interesa reseñar, finalmente, que, aun cuando
la proporcionalidad sea también un control material, no suplanta ni absorbe a la técnica

347
A título de ejemplo en relación con el derecho de propiedad, valga la remisión a la obra colectiva
Propiedad, expropiación y responsabilidad (nota 25), págs. 37-38.
348
Desde esta perspectiva más amplia, parecen deshacerse ciertos equívocos, como el creer ver en la
proporcionalidad la reina de todas las garantías, o, en una dirección contraria, una nebulosa, imper-
meable a la técnica y cuyo mero uso lleva anudados graves peligros.
del contenido esencial, la principal garantía sustantiva de los derechos constitucionales.
Una cosa es, en efecto, que la injerencia sea legítima y proporcionada, por no existir un
medio alternativo más moderado, y otra, muy diferente, que por ello y sin más, sea
también respetuosa con el contenido constitucionalmente garantizado por el derecho en
cuestión349.

Como otras muchas sentencias constitucionales (entre tantas, las SSTC 207/1996 o
37/1998)350, la STC 50/1995351, aquí recogida a efectos ilustrativos, tiene la virtud de
discernir el juego propio del principio de proporcionalidad, sin disolverlo con las
restantes garantías constitucionales de los derechos y libertades ni, en consecuencia, con
sus respectivos tests de constitucionalidad. A este propósito, y de forma muy sintética,
la citada Sentencia recuerda: 1) que, entre otras garantías, la finalidad perseguida por la
medida limitadora del derecho ha de ser legítima en sí misma en términos
constitucionales y además motivada, sin perjuicio de los requisitos específicos
establecidos en relación con el art. 18 CE (fundamentos jurídicos 5 y 6); y 2) que, en
todo caso, la medida limitadora ha de respetar el contenido esencial del derecho, que
resulta intangible (art. 53.1 CE) (en igual sentido, recientemente, la STC 57/1994,
fundamento jurídico 6); 3) que el principio de proporcionalidad no se confunde, pues,
con tales garantías sino que tiene un ámbito propio, del cual resalta la STC 50/1995 uno
de sus elementos, el de necesidad de la intervención, consistente en guardar “una
relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el
sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales” (cuya infracción, por
cierto, en el caso examinado, determinará la estimación del recurso de amparo)352.

349
Nos alineamos abiertamente con la tesis más clásica, hoy quizá en retroceso, del carácter absoluto
del contenido esencial del derecho. No es posible dar cuenta aquí del debate ni de los argumen tos
que la avalan. Para la tesis relativa, si una medida resulta proporcionada y, en general, ponderada,
es, sin más, respetuosa con ese contenido esencial.
Sucede, en efecto, que, bien por una concepción relativa del contenido constitucionalmente ga-
rantizado, bien, más sencillamente, por la dificultad que entraña una indagación más profunda en el
caso concreto, no faltan, dentro y fuera de nuestras fronteras, pronunciamientos que parecen
moverse en la dirección contraria, y para los que todo se resuelve, con renuncia explícita a un previo
análisis acerca del contenido garantizado con carácter absoluto por cada derecho, en una suerte de
ponderación con ingredientes, más o menos explícitos, de proporcionalidad. Por ser gráficos: se trata
de concepciones o de praxis, que ante la colisión de dos o más derechos, o de uno frente al interés
general, no se plantean si una de las partes en conflicto ha podido invadir la calzada ajena (hipótesis
no admitida), sino, tan sólo, las circunstancias del caso, para resolver también ad cusum (v. gr.: a
dónde se dirigía cada uno, cuál era su finalidad, etc.). Por el contrario, aquí entendemos que, ante
una colisión, ha de indagarse previamente quién ha ocupado el espacio ajeno, esto es, cuál es la
parcela de libertad que a cada uno le corresponde y que, en ningún caso, puede ser suprimida aun
cuando el sacrificio o su total ablación pudiera estar justificada por altos fines.
350
Vid. la introducción a la jurisprudencia constitucional que se contiene en el presente número de la
Revista.
351
Cfr. fundamento jurídico 7 (inviolabilidad del domicilio).
352
En el contexto del entero sistema de garantías constitucionales, “no es suficiente” -en palabras de la
propia STC 50/1995-con que la medida limitadora sirva a un fin perfectamente legítimo, que ésta se
haya motivado y, en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, haya sido adoptada
por el juez e, incluso, que respete el contenido esencial, sino que, además, debe ser proporcionada.
Es claro, pues, que «no es suficiente hacer valer un interés general» (STC 57/1994, fundamento
jurídico 6), pues bien se comprende, como se ha dicho en la STC 37/1989 (fundamento jurídico 7),
que si bastara, sin más, la afirmación de ese interés público para justificar el sacrificio del derecho,
la garantía constitucional perdería, para relativizarse, toda eficacia. Si se admite que cada una de
esas garantías tiene un ámbito que le es propio, una función específica, la lesión de una no tiene que
acarrear la de la otra y, a la inversa, la legitimidad del fin y el respeto del contenido esencial del
derecho no empece a la eventual infracción del principio de proporcionalidad.
En un orden lógico, la proporcionalidad, como límite externo, precede al juicio acerca
del impacto que la medida produce sobre el contenido. Así, la expropiación puede ser
proporcionada al fin que persigue, pero no respetuosa con el contenido del dominio, por
una indemnización insuficiente. Y, al revés: a todas luces innecesaria, aunque el
justiprecio sea adecuado.

VII. EL PELIGRO DEL SUBJETIVISMO JUDICIAL Y DE LA

TRANSFORMACIÓN DE LA PROPORCIONALIDAD EN EL LÍMITE
“ESTRELLA” FRENTE A LA ACTIVIDAD LIMITADORA

Los reproches tradicionales de que ha sido objeto, no tanto el principio de

proporcionalidad como tal, esto es, en cuanto principio general, de rango
constitucional, sino más exactamente, alguna de sus concepciones o aplicaciones,
tuvieron un escenario y una época concretas (en esencia, el suelo germánico y en la
época del auge que siguió a su alumbramiento). Podrían sintetizarse en dos las
reservas formuladas por la doctrina «media» a esas eventuales patologías:

- La primera consiste en advertir que el abuso de la proporcionalidad representa

un arma en manos del aplicador con la que introduce su propia apreciación subjetiva en
la norma, como si de un caballo de Troya se tratara; la reblandece, al administrar en
cada caso los rigores de la ley, atentando así contra el principio de seguridad jurídica.
Esa potencial extralimitación judicial de sustitución de la libertad del legislador o de la
discrecionalidad administrativa se neutraliza desde un correcto entendimiento del
principio de proporcionalidad, en los términos ya apuntados y a la luz del control que le
es lícito ejercer al juez (en suma, para que el test dé positivo la desproporción ha de ser
absolutamente manifiesta y evidente)353.

- La segunda crítica se dirige en realidad contra quienes conciben la

proporcionalidad en un sentido polivalente o con un protagonismo desmedido, a modo
de ponderación omnipresente, una especie de síntesis de las garantías constitucionales
frente a la actividad limitadora de los poderes públicos. Es, así entendida, la garantía de
las garantías, que ensombrece, cuando no disuelve, a las demás y, en especial, a la del
contenido constitucionalmente garantizado. Supone, entre otras consecuencias, una re-
nuncia explícita a indagar cuál sea el espacio o parcela de libertad a cada derecho
reconocido: si la restricción es desproporcionada, resultará legítima, aunque
desaparezca el derecho. Ciertamente, este debate es fiduciario de las distintas
concepciones de la teoría general de los derechos fundamentales. Baste por nuestra
parte apuntar que aquí se sostiene una visión contraria a esa corriente, alejada de
cualquier pretensión de entronizarlo como supraprincipio que todo lo puede354.
353
Vid. los núms. III.2 y VIII siguiente. El principio de proporcionalidad representa un criterio
elaborado de autocontrol, en primer lugar, para el propio Tribunal Constitucional frente al
legislador. Al trazar la línea de frontera de lo que le está o no permitido a la ley, desde la perspectiva
de los medios utilizables para la consecución de sus fines, deslinda la línea divisoria a partir de la
cual la acción del legislador deviene en inconstitucional por desproporcionada. Pero al mismo
tiempo señala cuál es a contrario y en positivo la libre esfera de actuación que le resta al legislador.
Si a ello se añade que esa frontera se sitúa bien “dejos” o, si se quiere, que tan sólo se proscribe una
pequeña porción de terreno, parece claro que la formulación técnica de este principio conjure los
riesgos de invasión o de activismo judicial.
354
Vid. supra, núm. VI.3. Desmedidos pueden ser también, desde el punto de vista de su ámbito de
actuación, los intentos de llevar la regla de la proporcionalidad, como única vara de medir, a otros
campos ajenos al binomio “poder público-libertad”.
VIII. TEST DE CONTROL: JUICIO DE LO ABSOLUTAMENTE
MANIFIESTO Y EVIDENTE. LA VIABILIDAD DEL PRINCIPIO

1. La proporcionalidad se enmarca dentro de los controles sustantivos o de fondo (como

el test del contenido esencial; de la arbitrariedad o razonabilidad, por ejemplo). Mira al
corazón de la decisión misma adoptada por el legislador en el ámbito de su libre esfera
de actuación; en el interior de la potestad discrecional de la Administración; o de los
poderes de apreciación del juez.

En lo a que a la complejidad del análisis se refiere, el control de proporcionalidad,

rectamente entendido, ocupa una posición intermedia. De un lado, no consiste en un
mero examen formal (si el acto o norma enjuiciada tiene cobertura o base legal
suficiente; o si se han respetado las reglas de procedimiento; si se ha motivado la
autorización judicial; v. gr.), sino que escudriña su sustancia o contenido material para
indagar si, en su libre arbitrio, el poder público ha realizado una ponderación
desproporcionada. De otro, sin embargo, no supera en dificultad a los restantes contro-
les sustantivos, de los que no se diferencia esencialmente (todos, además, requieren
elementos de juicio en su interior). Es más: el test de proporcionalidad se articula en
torno a un término de comparación, que le sirve de marco (como un juicio de “dos
dimensiones”), en tanto que, por ejemplo, la “razonabilidad” de una resolución, a los
efectos del artículo 24.1 CE; la objetividad del criterio discriminador de cara al art. 14
CE, o la arbitrariedad de una norma según el art. 9.3 CE, entre otros, trascienden esas
coordenadas, para exigir un juicio de “tres dimensiones”, de mayor calado y
abstracción, no circunscrito ni encerrado en un concreto término de comparación.
Ciertamente, puede errarse en su aplicación al caso, o simplemente discreparse de la
conclusión, como respecto de cualquier otro control o juicio (de igualdad, del contenido
esencial, etc.), pero sin que ello autorice a pensar que carece de todo referente que le dé
soporte y fiabilidad355.

2. Por lo demás, y como ya nos consta, para que la desproporción del sacrificio adquiera
relevancia jurídica, ésta ha de ser absolutamente manifiesta, inequívoca y patente 356;
valorada sobre la base de la información de que se disponía en el momento de su
adopción357, esto es, ha de ser a priori completamente inútil, innecesaria o
desequilibrada, sin que sea legítimo, pues, un análisis retrospectivo, dimensión política
ésta que corresponde al legislador358.
355
En todo caso, parece apresurada la crítica, según la cual, el principio de proporcionalidad no
consiente aplicaciones mecánicas, de mera subsunción, generando entonces una profunda inseguri-
dad. Esa falta de certidumbre por la imposibilidad de la subsunción automática es, sin embargo, ca-
racterística de la norma constitucional. El juicio de proporcionalidad no es más incierto o inseguro
que el exigido por otros preceptos constitucionales, como los atinentes a tantos principios, bienes,
valores o derechos constitucionalmente protegidos.
356
Vid, supra, núms. Ll.a), 11.2, 111. 1 y 2, etc.
357
Tal es la posición de la doctrina mayoritaria. Vid., sobre este tema, el voto particular a la STEDH
de 23 de septiembre de 1998, caso McLeod v Gran Bretaña.
358
La dogmática de la proporcionalidad no representa, pues, en modo alguno, una simplista
transposición de las categorías propias del Derecho Administrativo, donde nació, hacia la esfera del
legislador Una cosa es que algún autor alemán, como FORSTHORR, hace décadas, esto es, en el
momento en que fuera adoptado y adaptado por la jurisprudencia constitucional, formulara reparos
a esa operación, y otra, muy distinta, que hoy día suponga un ingenuo intento por parte de la
jurisprudencia europea y constitucional comparada de tratar al legislador como a la Administración.
Por lo demás, y aunque ello no sea tampoco nuevo ni específico de esta problemática, no es de
La jurisprudencia constitucional ha estimado que una norma es inconstitucional por
desproporcionada cuando tal conclusión era de todo punto patente, clara y manifiesta 359.
Al concluir en la desproporción de la medida respecto del fin perseguido, no ha dudado
en subrayar sistemáticamente que se trata de un juicio de absoluta evidencia: “... no
cuesta apreciar entre la prohibición de comerciar y los objetivos que han llevado a
establecerla una relación desmesurada de medios a fin ...” 360; la norma «ha establecido
una restricción y una limitación del ejercicio de la libertad de expresión que resulta
evidentemente desproporcionada ...”361, etc.

Paralelamente, y en consecuencia, el Tribunal Constitucional no puede revisar el juicio

de oportunidad que el legislador haya verificado en el marco que la Constitución le
permite, pues aunque no le está permitido prescindir de los límites constitucionales,
éstos no le imponen -de ordinario- una solución precisa y unívoca 362. «En un plano hay
que situar las decisiones políticas y el enjuiciamiento político que tales decisiones
merezcan, y en otro plano distinto la calificación de inconstitucionalidad, que tiene que
hacerse con arreglo a criterios estrictamente jurídicos. La Constitución es un marco de
coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones
políticas de muy diverso signo. La labor de interpretación de la Constitución no consiste
necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente
una de ellas»363. «Lejos, pues, de proceder a la evaluación de su conveniencia, de sus
efectos, de su calidad o perfectibilidad, o de su relación con otras alternativas posibles,
hemos de reparar únicamente, cuando así se nos demande, en su encuadramiento
constitucional»364.
aplicación al legislador la doctrina de los conceptos jurídicamente indeterminados y de la
discrecionalidad, como técnica del control judicial de la Administración pública, habida cuenta la
distinta posición de uno y otro respecto de la Constitución y el ordenamiento.
359
Así, entre otras, la STC 209/1988, fundamento jurídico 6, en punto al art. 14 CE (igualdad en la ley)
entiende que las consecuencias de la norma considerada eran patentemente desproporcionadas, es
decir, la diferenciación realizada por la ley en relación con la tributación por el impuesto sobre la
renta entre matrimonios y parejas de hecho.
360
Cfr. STC 66/1991, fundamento jurídico 4.
361
STC 199/1987, fundamento jurídico 12.
362
Cfr. STC 55/1996, fundamento jurídico 6. Estas palabras referidas a la política criminal del
legislador, son plenamente trasladables a otros muchos ámbitos. A esta STC se refieren también las
76 y sobre todo 88/1996.
363
Cfr. STC 11/1981, fundamento jurídico 7; doctrina conocida que reiteran las SSTC 55/1996,
fundamento jurídico 6, o 88/1996, fundamento jurídico 4, que se han ocupado del alcance del juicio
de proporcionalidad de las medidas legislativas.
364
Cfr. SSTC 55/1996, fundamento jurídico 6; 88/1996, fundamento jurídico 4. Vid, así mismo, la
STC 75/1992, fundamento jurídico 2.
Estas declaraciones son plenamente congruentes con otros pronunciamientos del Tribunal (v. gr.
SSTC 66/1985, fundamento jurídico 1, y, en iguales términos 99/1987, fundamento jurídico 4.b),
solo en apariencia aun más proclives al reconocimiento de un mayor margen de apreciación a favor
del legislador, apariencia que se desvanece si se hace una atenta lectura del caso concreto enjuiciado
y de las alegaciones formuladas por los recurrentes, en suma, de los antecedentes de esas Sentencias.
Al margen de que no se encontraba ningún derecho en juego con la suspensión del recurso de
inconstitucionalidad previo, que era el asunto que allí se ventilaba, el argumento del recurrente, en
síntesis se resolvía en afirmar que existen otros medios alternativos menos lesivos. En efecto, el
tribunal respondió que la desproporción de los medios empleados por el legislador para alcanzar el
fin que se le atribuye es, en los términos en los que el recurrente la ofrece, resultado de un juicio
político, en cuyo merito este tribunal no puede entrar y solo podrá hacerlo cuando esa falta de
proporción implique un sacrificio excesivo e innecesario de derechos que la Constitución garantiza
(ibídem). Pertenece al terreno de la libre valoración política, según nos toca, la elección de unos
medios y otros para la persecución de un fin previamente fijado y e consecuencia la mera existencia
de un medio alternativo menos restrictivo no convierte en desproporcionado al primero.
3. La densidad del control jurídico es distinta según se trate del legislador o de los
poderes públicos que interpretan y aplican las leyes.

«La posición constitucional del legislador... obliga a que la aplicación del principio
de proporcionalidad para controlar constitucionalmente sus decisiones deba tener lugar
de forma y con intensidad cualitativamente distinta a las aplicadas a los órganos
encargados de interpretar y aplicar las leyes…”365. Al fin y al cabo, «el legislador no se
limita a ejecutar o aplicar la Constitución, sino que, dentro del marco que ésta traza,
adopta libremente las opciones políticas que en cada momento estima más
oportunas»366.

En términos constitucionales, el legislador goza de un amplio margen de maniobra o

apreciación o, si se prefiere, en expresión clásica, tiene «derecho a equivocarse». Lo que
no impide, sin embargo, que el primer destinatario del principio sea el legislador, no ya
por el dato formal de que la proporcionalidad tiene su asiento en el Derecho europeo y
rango de principio constitucional, sino más precisamente en función de su contenido y
razón de ser367.

El hecho de que el Tribunal Constitucional ejerza de ordinario, respecto de todos los

poderes públicos, un juicio de evidencia y razonabilidad no empece a que, como han
hecho otros Altos Tribunales, pueda eventualmente densificar su control en función de
la mayor gravedad y relevancia de la injerencia368, o del derecho afectado369.

3. Desde el punto de vista de su efectividad práctica, el segundo de los criterios,

el de la necesidad de la intervención, puede alcanzar una mayor incisividad en ciertos
casos, como atestigua la jurisprudencia europea y constitucional comparada370. Con
todo, aunque entrañe un juicio o escrutinio más intenso o activo, que no activista, en pro
de la búsqueda de una alternativa más moderada, ésta ha de ser igualmente eficaz que la
365
Cfr. STC 55/1996, fundamento 6.
366
Ibidem. De ahí cabria inferir a contrario –y en teoría—una mayor intensidad en contra de la
administración en el ejercicio de sus potestades discrecionales. En relación con el poder judicial el
TC ya desde época temprana (v. gr. STC 62/1982), ha tenido ocasión de hacer alguna reflexión
acerca del tipo de control de proporcionalidad que le está permitido.
367
Téngase en cuenta que jueces y tribunales aplican ante todo «la proporcionalidad» que el legislador
haya establecido. La administración no puede utilizar más medios útiles que los previstos en las
normas, ni elegir cualquier alternativa imaginable —como el legislador solo vinculado por la
Constitución--, sino seleccionar entre los medios que la ley ha predeterminado, etc., sin perjuicios
claro es de que a su vez los aplicadores del Derecho deban interpretarlo de conformidad con la
Constitución.
368
Así, p, ej, el TCF alemán (vid, el informe nacional, núm. III. 3).
369
V.gr. la U.S High Court en relación con el derecho a la igualdad para cuyo enjuiciamiento por
encima del control normal o estándar ( test de razonabilidad), ejerce un escrutinio o control más
estricto, tanto porque exige la presencia de un interés general predominante cuando por la necesidad
de acreditar la inexistencia de un medio alternativo no discriminatorio (vid. Informe nacional).
También el TEDH ejerce un control más severo respecto de ciertos derechos, como el derecho de
asociación en relación con los partidos políticos (así, STEDH. De 30 de enero de 1998, caso Partido
Comunista del Turquía vs Turquía, núm. 46); libertad de expresión (vid, el estudio correspondiente,
núm. II. 1. B). etc. En Holanda y España (jurisprudencia de la Salta Tercera del Tribunal Supremo),
el juez no se limita a anular la sanción desproporcionada, sino que en términos positivos llega a
determinar cuál es la sanción más proporcionada, lo cual por otro parte resulta discutible.
370
Vid. Los informes nacionales, particularmente el norteamericano, en el que se pone de manifiesto
que la proporcionalidad según Europa es allí conocida por este test o criterio (principio de la
alternativa más favorable o menos restrictiva).
prevista por el poder público 371. Por otra parte, el principio de idoneidad levanta una
barrera tan visible, al proscribir todo sacrificio absoluta y manifiestamente inútil, que su
lesión resulta altamente improbable372.

El juicio de proporcionalidad en sentido propio es el utilizado, o invocado, con

mayor profusión por la jurisprudencia. Llevado a sus últimas consecuencias, llama, en
rigor, a una previa escala de valores a cuyo trasluz realizar esa singular medición, pues,
de lo contrario, no sería más que una simple fórmula o parámetro de control de carácter
meramente formal, vacío de contenido material, sin criterio decisorio alguno en su
interior. Ha de tomar prestado alguna «unidad de medida» que permita utilizar la
balanza. Probablemnte la máxima concreción que quepa hacer consista en medir la
relación de medios y fines, en términos de razonabilidad y evidencia, a la luz de la es-
tructura de valores que asume cada Constitución, del peso específico que se le haya
atribuido a los intereses objeto de la ponderación (piénsese así en los límites necesarios
o propios de una sociedad libre y democrática, a que alude la jurisprudencia del
convenio como «unidad de medida»). De hecho, tal parece ser la posición de la juris-
prudencia europea y comparada cuando, en esta sede, sostiene, en expresión casi
idéntica, que el medio y el fin elegidos deben guardar una proporción razonable.

IX. UNA REFLEXIÓN FINAL

- La lógica que subyace a la idea de proporcionalidad (moderación, justicia

distributiva, etc.) ha aflorado inevitablemente, en cada tiempo y lugar, por distintos
poros, hasta cristalizar más modernamente, a fuerza de su uso artesanal por la
jurisprudencia, en técnica jurídica, presente en los más variados ámbitos y expresiones
(en el mundo de lo punitivo; de la distribución y división de poderes tanto horizontal,
como, sobre todo, vertical; en la defensa de la libertad, etc.). Es justamente en este
último sentido -la proporcionalidad como límite de la actividad limitadora de la liber-
tad- donde esta doctrina ha adquirido mayores cotas de tecnificación y progreso. Tal es
su magnitud que la denominación de origen, «principio de proporcionalidad», ha
quedado reservada a la operación de enjuiciamiento, de revisión en tres niveles, de la
injerencia sobre la libertad, señaladamente frente a la intervención legislativa.

- Reducir o juzgar el principio de proporcionalidad por la proporcionalidad de

las penas -la parte por el todo- 373; olvidar que representa un control sustantivo más 374;
desconocer su articulación y alcance, para luego aplicarlo intuitiva o implícitamente 375;
confundir las críticas a concretas patologías, como una censura o sospecha generalizada,
la periferia con el centro -de nuevo la parte por el todo-376, o, en suma, la falta de
contexto en el espacio y en el tiempo en su encuadramiento, acaso sean los principales
«enemigos» de que el principio juegue el papel, útil aunque limitado, que le cabe
cumplir. Más lo lastra, sin embargo, la «sobredosis» en su uso o, mejor, abuso, no ya
por lo que de reduccionismo de las garantías supone, sino también de pereza intelectual

371
Vid. Supra, núm. 11.2
372
No es, pues que haya sido ignorado por la jurisprudencia constitucional o la del Convenio por
ejemplo, sino, más bien, que, además de estar implícito en el de necesidad, tiene una importancia
menor. Por lo demás, es lógico que la jurisprudencia explique solo aquellos aspectos o criterios que
dicen directa relación con el caso planteado.
373
Vid, supra, núm., III.
374
Vid, supra, núm., VI y VIII.
375
Vid, supra, núm., IV.
376
V, gr. núm., VII.
en el intérprete o aplicador cuando todo desemboca en un juicio de proporcionalidad, al
precio de que perder el perfil y el contorno que le son propios para convertirse en un
caprichoso y subjetivo supraconcepto -sinónimo de moderación o equilibrio, así, sin
más-. Pero no es ése, desde luego, un problema que aqueje a la jurisprudencia europea o
a la constitucional española.

- Como la técnica del contenido esencial y otros controles sobre el fondo,

también la proporcionalidad representa una garantía constitucional en favor del
individuo; un muro sustantivo, pues, a respetar por el legislador377; un instrumento, en
suma, en manos de los jueces, no un objeto de laboratorio; algo que se deja reconocer en
cada caso, antes que definir o agotar dogmáticamente378.

UNDÉCIMA LECCIÓN
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

377
Cfr. STC 61/199 (fundamento jurídico 7.4), en relación con el contenido esencial.
378
Como tampoco y valga la imagen, cabe encerrar a priori la infinidad de movimientos de la bola de
billar, sino tan solo advertir que ha desbordado sus límites.
 CASOS PROPUESTOS

A) STC N.° 0007-2006-PI, de fecha 30 de noviembre de 2007. CASO CALLE LAS

PIZZAS
Preguntas para el análisis del caso

1) ¿Cuál es la metodología de análisis de la restricción conforme al principio de

proporcionalidad?
2) ¿La clausura definitiva es una sanción contraria al principio de proporcionalidad?

B) STC 0008-2012-PI, de fecha 7 de enero de 2013. CASO DELITOS CONTRA LA

LIBERTAD SEXUAL
Preguntas para el análisis del caso

1) El artículo 173.3 del Código Penal ¿supera los subprincipios de idoneidad, necesidad
y proporcionalidad en estricto o ponderación?
2) La opción “interpretativa” que exime de responsabilidad penal a quien tiene
relaciones sexuales consentidas con menores de 14 años a menos de 18 ¿Es conforme
con la Constitución?

DUODÉCIMA LECCIÓN
DERECHOS FUNDAMENTALES I
 CONTENIDOS: Teorías de los derechos fundamentales.

LECTURA N.º 12:

FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las
constituciones. Madrid: Trotta, 3ª edición, 2000, Capítulo 1, pp. 25-53.

Capítulo 1
LAS TRES FUNDAMENTACIONES TEÓRICAS
DE LAS LIBERTADES

SUMARIO: 1. El modelo historicista. 2.- El modelo individualista. 3. El modelo

estatalista.

Hay tres formas de fundamentar (fondare) las libertades en el plano teórico-doctrinal y,

por lo tanto, de propugnar su reconocimiento y las oportunas formas de garantía por
parte del ordenamiento. En síntesis, se puede decir que la aproximación al problema de
las libertades puede ser de tipo historicista, individualista o estatalista.

Como veremos en los capítulos sucesivos, en los acontecimientos que se desarrollan a

partir de las revoluciones de finales del siglo XVIII ninguno de los tres modelos tiende a
permanecer aislado respecto a los otros. Es más, se puede precisar que cada uno de ellos
tiende a combinarse con uno de los otros dos, y que esto sucede excluyendo de la
combinación al tercer modelo, que no es irrelevante por tanto, sino más bien objeto de
una precisa y constante referencia polémica. De esta manera, tenemos una doctrina
individualista y estatalista de las libertades, construida en clave antihistoricista (en la
revolución francesa); una doctrina individualista e historicista, construida en clave
antiestatalista (en la revolución americana); y, finalmente, una doctrina historicista y
estatalista, construida en clave antiindividualista (en los juristas del Estado de derecho
del siglo XIX).

Comprender estas combinaciones significa para nosotros comprender cómo se ha

desarrollado, desde la edad de las revoluciones hasta los umbrales de nuestro inmediato
presente, la cultura de las libertades de la que hablábamos en el prefacio. Pero antes de
estudiar estas combinaciones debemos –por evidentes razones lógicas– estudiar
individualmente los elementos que las componen. A ellos está dedicado este capítulo,
comenzando por el modelo historicista.

1. EL MODELO HISTORICISTA
Pensar históricamente las libertades significa situarlas en la historia y de este modo
sustraerlas lo más posible a las intromisiones arbitrarias de los poderes constituidos. En
este sentido, la aproximación historicista tiende inevitablemente a privilegiar las
libertades civiles, las <<negativas>>, las libertades que se traducen en capacidad de
obrar, en ausencia de impedimentos o de obligaciones, dentro de una esfera claramente
delimitada y autónoma, sobre todo en relación con el poder político. Se piensa aquí,
sobre todo, en la libertad personal y en la propiedad privada, con sus correspondientes
poderes de disposición por parte del propietario. No es casual que el país en el que más
fuerte es desde siempre la cultura historicista de las libertades sea el país en el que más
fuerte es la tradición de primacía de las libertades civiles, las <<negativas>>: nos
referimos obviamente a Inglaterra y al célebre binomio liberty and property. En esta
línea explicativa, se pone en primer plano la fuerza imperativa de los derechos
adquiridos, es decir, de los derechos que el tiempo y el uso –precisamente la historia–
han confirmado de tal modo que los ha vuelto indisponibles para la voluntad
contingente de quienes ostentan el poder político.

Por este motivo, la explicación historicista de las libertades privilegia los tiempos
históricos largos, y en particular tiende a mantener una relación abierta y problemática
entre la edad media y la edad moderna; tiende, esto es, a no agotar el tiempo histórico
de las libertades en la edad que generalmente se sitúa –precisamente como edad
moderna– con el iusnaturalismo del siglo XVII y con los Estados absolutos, y que
culmina después con las revoluciones y con las declaraciones de derechos, para
extenderse finalmente en las estructuras del Estado de derecho posrevolucionario.

En la reconstrucción historicista, limitarse a este tiempo histórico, entre el siglo XVII y

el XIX, significa implícitamente circunscribir la doctrina y la práctica de las libertades
en un horizonte delimitado, el de la construcción del Estado moderno, entre Estado
absoluto y Estado de derecho; es, decir, en el horizonte de un sujeto político que
crecientemente se sitúa como titular monopolista de las funciones de imperium y de la
capacidad normativa, y que como tal pretende definir, con más o menos autoridad, y
que como tal pretende definir, con más o menos autoridad, de manera más o menos
revolucionaria, las libertades, circunscribiéndolas y tutelándolas con instrumentos
normativos diversos.

La fascinación de la edad media, para el pensamiento historicista, se debe al hecho de

que un sujeto político de este género está ausente en la época: desde este punto de vista,
es precisamente en la edad media, y no después, cuando se construye la tradición
europea de la necesaria limitación del poder político de <<imperium>>. Si es así, se
trata ahora de ver más de cerca cómo nuestra aproximación historicista logra
individualizar en la edad media verdaderas y propias situaciones de libertad
jurídicamente protegidas. Algo que puede escapar a quien está habituado –como en
efecto todos nosotros lo estamos– a pensar en los derechos y en su tutela
exclusivamente en los términos modernos de una norma de garantía general y abstracta,
de clara naturaleza pública, proveniente del Estado y de su autoridad.

Ya hemos subrayado que en la edad media falta un poder público rígidamente

institucionalizado, capaz de ejercitar el monopolio de las funciones imperium y
normativas sobre un cierto territorio a él subordinado. De aquí se sigue que el mismo
imperium –que más o menos podemos describir como poder de imponerse en las
controversias como tercero neutral con autoridad para hacer cumplir la sentencia, como
poder de imponer tributos de distinto género y naturaleza, y finalmente como poder de
pedir el sacrificio de la vida con la llamada a las armas– está fraccionado y dividido
entre un gran número de sujetos a lo largo de la escala jerárquica, que va desde los
señores feudales de más alto rango hasta cada uno de los caballeros armados y, luego,
hasta zonas de aplicación del mismo imperium estrechamente limitadas y circunscritas.

Todos estos sujetos están ligados por una relación de intercambio, que es
fundamentalmente la relación de fidelidad y protección. En este contexto, la
reconstrucción historicista subraya con fuerza la dimensión contractual de reciprocidad
inherente a tal relación. Quien está obligado desde su nacimiento y desde su condición a
ser fiel a un señor concreto sabe que éste está obligado a su vez a protegerle a él mismo,
a sus bienes y a su familia.

Ciertamente, del contrato en sentido moderno falta en estos casos el aspecto de la

seguridad del cumplimiento normativamente prefijado y determinado. En otras palabras,
falta –para aquellos que ocupan los grados más bajos de la escala jerárquica– la
posibilidad de recurrir, sobre la base de una norma cierta y conocida, a un tercero
neutral que juzgue cómo ha ejercitado el señor sus poderes de imperium, cómo ha
cumplido el señor sus deberes de protección. Sin embargo, la reconstrucción historicista
subraya que todo esto no implica por sí ausencia de derecho. Ya que no se debe
cometer el error de buscar <<derecho>> en la edad media utilizando las categorías del
derecho moderno; si se hace de esta manera fácilmente se concluye con la ausencia de
<<derecho>> en el medioevo, precisamente porque así no se busca de ningún modo el
derecho propio y específico de la edad media, sino el mismo derecho moderno, es decir,
algo que se ha afirmado más tardíamente.

Si por el contrario aceptamos sumergirnos de verdad y completamente en una realidad

diferente de la nuestra, advertimos que el Medioevo tenía sin duda su propio modo de
garantizar iura y libertates, derechos y libertades. Seremos así capaces de individualizar
no una poco probable norma general y abstracta de garantía, sino más bien la presencia
de un derecho objetivo, radicado en la costumbre y en la naturaleza de las cosas, que
asigna a cada uno su propio lugar, es decir, sus derechos y sus deberes, comenzando por
los más poderosos, los que están en la cúspide de la escala jerárquica.

Se trata de un derecho que es sustancialmente ius involuntarium; que ningún poder fue
capaz de definir y de sistematizar por escrito. Por lo tanto, si bien es cierto que los
poderosos pueden infringir las reglas existentes con mayor facilidad respecto al derecho
moderno –pero sin olvidar el temor, en este mundo medieval, a convertirse en tiranos,
provocando así la desagradable consecuencia del ejercicio de un legítimo derecho de
resistencia–, es también cierto que con mucha más dificultad, siempre respecto al
derecho moderno, los mismos dominantes pueden definir con autoridad de manera
sistemática el catálogo de derechos y libertades, en una situación en la que ninguno
tiene el poder supremo de interpretar los deseos del <<pueblo>> o de la <<nación>>,
sino que cada uno reclama para sí su esfera de autonomía, sus derechos adquiridos,
confirmados y establecidos por el uso y el tiempo, precisamente por la fuerza normativa
de la costumbre.

A esto se debe añadir que, en toda Europa a partir del siglo XIII aproximadamente, esta
compleja realidad tiende en alguna medida a racionalizarse, a ordenarse en ámbitos
territoriales de dominio más vastos y simplificados. En ellos, los señores territoriales
ponen por escrito, con verdaderos y propios contratos de dominación (Herr-
schaftsverträge) (Kern, 1919; BRUNNER, 1954; OESTREICH, 1966; KLEINHEYER,
1975), las normas destinadas a regular, también bajo el perfil de los derechos y
libertades, las relaciones con los estamentos, es decir, con las fuerzas corporativamente
organizadas, con los más fuertes en el ámbito del poder feudal, pero también con las
fuerzas agentes de la nueva realidad urbana y ciudadana que comienza a destacar, en
este momento, del conjunto de relaciones tradicionalmente predominantes en la edad
media.

Cierta historiografía considera que, en realidad, con este nuevo arreglo político se está
frente a una primera fase de la historia del Estado moderno, que comportaría desde
ahora una cierta dialéctica –precisamente moderna– entre el dominio político y el
territorio, este último entendido cada vez más como realidad política artificialmente
unificada de manera creciente bajo el dominio del señor. Sin embargo, debemos ser más
bien cautos respecto a esto. En efecto, en lo que a nosotros nos interesa, los derechos y
libertades, se demuestra –al menos parcialmente– lo contrario: la permanencia de un
modo típicamente medieval de organizar relaciones políticas.

No se debe cometer el error de proyectar en el futuro –en el sentido que después

diremos– una de las más relevantes novedades contenidas en los contratos de
dominación: el nacimiento de asambleas representativas de los estamentos que
colaboran con el señor en la gestión del poder. En primer lugar, no se puede hablar en
esta época, y todavía por largo tiempo, de una verdadera y propia puesta en ejercicio de
libertades políticas de participación, llamadas también libertades <<positivas>>, en
sentido moderno. No se puede, ni siquiera lejanamente, comparar lo que sucede en
Europa a partir del siglo XIII con los ideales políticos mucho más tardíos,
revolucionarios y democráticos, de la autodeterminación de un pueblo o nación.
Cuando los representantes de los estamentos se sientan juntos, al lado del señor, no
representan a ningún <<pueblo>> o <<nación>>, por la sencilla razón de que en estos
siglos no existe de ningún modo un sujeto colectivo de este género que como tal pueda
querer, pedir y obtener ser representado. Además, los representantes de los estamentos
no pretenden decir, junto al señor, cuál es la ley del territorio; mientras permanezca el
orden medieval, ninguno, ni los primeros, ni el segundo, tiene este poder de definición,
ya que el derecho –como ya hemos visto– es en esencia ius involuntarium, que radica en
las cosas y por lo tanto no depende de ningún poder constituido.

Pero entonces, si esto es así, ¿en qué consiste el contrato de dominación? Ni en la

concesión o imposición desde debajo de libertades políticas en sentido moderno, de
representación del <<pueblo>> o <<nación>>; ni en la anticipación histórica de la
fórmula de la monarquía constitucional, en la que monarca y representantes colaboran
en la formación de las leyes. Por tanto, ¿qué son? Brevemente: los contratos de
dominación sirven para reforzar las respectivas esferas de dominio, la del señor y la de
los estamentos. El primero, por su parte, reuniendo a su alrededor a los representantes
de los estamentos, no hace otra cosa que afirmarse como vértice de la organización de
las relaciones políticas de un territorio. En efecto, aquellos representantes no son otra
cosa que la reformulación institucional de la antigua práctica medieval del consilium y
del auxilium, según la cual quien está políticamente sometido tiene entre sus deberes de

 
Piénsese en el pactismo aragonés y en la firma del Privilegio general de 1283, pero también en el
pactismo navarro, catalán, valenciano y en el más tardío castellano. Interesa al respecto: VV.AA., El
pactismo en la historia de España, Instituto de España, Madrid, 1980. (N. del T).
fidelidad el de prestar consejo y ayuda al propio dominante. Como veremos, algo muy
distinto, si no opuesto, respecto a una práctica electoral y representativa moderna
fundada sobre el derecho originario de la nación o pueblo a construir el orden político
en su conjunto.

Al mismo tiempo, ya que las relaciones políticas medievales son generalmente

contractuales, también los estamentos piensa en poder ganar algo de la operación que
les conduce a expresarse en las asambleas políticas institucionalizadas. Se trata de algo
que se aprecia, sobre todo, en la línea tradicional del Medievo de la custodia celosa de
los derechos radicados en el tiempo, en particular de los derechos de naturaleza
patrimonial, de los bienes. Por lo tanto, hablando en términos modernos, tiene que ver
más con las libertades <<negativas>> o civiles que con las <<positivas>> o políticas.

En concreto, los contratos de dominación de los que estamos tratando disponen con
frecuencia la necesidad del consenso de las asambleas representativas para la
imposición de tributos extraordinarios, que exceden las normas recaudaciones que el
señor realiza como vértice político de un territorio; y, más en general, ofrecen garantías
de variado tipo en la tutela de la posesión de bienes confirmada por el tiempo y la
costumbre. De este modo los estamentos, a los que se añaden ahora también las
ciudades con sus ordenamientos, tienen mayores posibilidades, sobre la base de las
reglas fijadas en el contrato de dominación, de defender sus patrimonios y sus
respectivas esferas de dominio, calificando eventualmente como tirano al señor que
viole dichas reglas,

Como vemos, estamos dentro de un contexto típicamente medieval de organización de

las relaciones políticas, que por medio de los contratos de dominación se perpetúa en el
tiempo y –en la interpretación historicista– resiste hasta la obra de centralización del
Estado absoluto, llegando en esencia hasta los umbrales de las revoluciones de finales
del siglo XVIII.

Creemos que es posible hacer ahora una valoración de conjunto, al mismo tiempo que
volvemos a la cuestión de la que hemos partido; la relevancia cultural de una
aproximación historicista a la problemática de las libertades. Quien comparte tal visión
normalmente subraya que precisamente en la edad media están las raíces profundas –en
los términos que hemos visto– de la libertad como autonomía y como seguridad, como
tutela de los propios derechos y de los propios bienes. Sin embargo, existen algunos
datos difícilmente eludibles que separan el modelo medieval del moderno.

En primer lugar, muy raramente la práctica medieval reconoce iura y libertates a los
individuos en cuanto tales, como al contrario es característica fundamental del derecho
moderno, desde las declaraciones revolucionarias de derechos en adelante. Derechos y
libertades tienen en el Medievo una estructuración corporativa, son patrimonio del
feudo, del lugar, del valle, de la ciudad, de la aldea, de la comunidad y, por eso,
pertenecen a los individuos sólo en cuanto que están bien enraizados en esas tierras, en
esas comunidades.

En segundo lugar, lo que parece más alentador desde un punto de vista rigurosamente
historicista, es decir, el arraigo de los derechos en la historia y en las cosas con la
consecuente indisponibilidad por parte de quienes ostentan el poder político, tiene otra
lectura para los defensores de la ideología que sustenta la construcción del derecho
moderno. En efecto, una situación histórica como la medieval es, para la óptica del
derecho moderno, una situación en la que todos los sujetos –precisamente porque tienen
derechos fundados en la historia y en el transcurso del tiempo– están dominados por una
suerte de orden natural de las cosas que asigna a cada uno su sitio y, con él, su conjunto
de derechos sobre la base del nacimiento, del estamento, de la pertenencia a un lugar
concreto, a una tierra. Pues bien, todo esto es incompatible con la concepción moderna
de la libertad como libre expresión de la voluntad, como libertad <<positiva>>. A esta
dimensión de la libertad, irrenunciable en el derecho moderno, se opone de modo
irreconciliable el mundo medieval, que, en el mismo momento en que confía los
derechos y las libertades a la fuerza del orden natural de las cosas históricamente
fundado, impide a los hombres disfrutar de la esencial libertad de querer un orden
diferente. Es la falta de esta libertad, que en su raíz es la progenitora de las libertades
políticas, las <<positivas>>, lo que nos hace sentir –a nosotros modernos– la edad
media como algo lejano.

¿Debemos por este motivo afirmar la sustancial irrelevancia de la visión historicista en

la formación de la cultura y de las doctrinas de las libertades en la edad moderna?
Ciertamente no, por diversos motivos. De momento, como veremos en los capítulos
sucesivos, el modelo historicista, una vez liberado de las imágenes más radicalmente
opuestas al universo político y cultural moderno, y oportunamente combinado con otros
elementos teóricos, volverá a ser útil en la construcción conceptual de los derechos y
libertades a partir del siglo XVIII. Pero, sobre todo, no debemos olvidar que uno de los
países claves para la historia del constitucionalismo moderno, Inglaterra, funda en
buena parte la doctrina de su identidad histórico-política sobre la imagen de la
continuidad entre libertades medievales y modernas.

Si preguntamos a los defensores del modelo historicista sobre la contribución específica

de Inglaterra a la historia del constitucionalismo moderno advertimos enseguida que, en
la óptica historicista, este país ocupa un lugar emblemático y absolutamente central. Se
considera que la historia constitucional inglesa demuestra cómo es posible una
transición gradual y relativamente indolora del orden medieval al moderno de las
libertades, prescindiendo de la presencia de un poder político soberano altamente
concentrado, capaz en cuanto tal de definir con autoridad las esferas de libertades
individuales, primero de los súbditos y luego de los ciudadanos.

Por ello, no pocos tratadistas (McILWAIN, 1940; POUND, 1957;K ULLMAN, 1966;
SHARPE, 1976) subrayan que, en materia de libertades y de su tutela, no hay solución
de continuidad desde la Magna Charta de 1215 a la Petition of Rights de 1628, al
Habeas Corpus Act de 1679, al Bill of Rights de 1689, hasta llegar –como veremos en el
siguiente capítulo– a aspectos importantes del constitucionalismo de la época de las
revoluciones.

En particular, el primero de estos textos, la Magna Charta, es sólo en apariencia uno de

tantos contratos de dominación que se realizan en Europa –como hemos visto– en el
siglo XIII. En el artículo 39 de la Charta se dispone: <<Ningún hombre libre podrá ser
detenido o encarcelado, o privado de sus derechos o de sus bienes, o puesto fuera de la
ley o exiliado, o privado de su rango de cualquier otro modo, ni usaremos de la fuerza
contra él, o enviaremos a otros para que lo hagan, excepto por sentencia judicial de sus
pares y según la ley del país>>. Ciertamente, en un artículo de este tipo no es difícil
descubrir la estructura corporativa de la sociedad medieval inglesa y europea: de la
noción, por precisar, de <<hombre libre>> al juicio <<entre pares>>, fundado sobre un
concepto general de justicia que presupone una división de la sociedad en órdenes y
estamentos. Pero, admitiendo todo esto, los defensores del modelo historicista, y en
particular de la tradición constitucional inglesa, ponen de relieve otras características de
la Magna Charta.

De entrada, el mayor énfasis, respecto a otros contratos de dominación de su tiempo, en

la libertad personal. El mismo artículo 39 puede efectivamente, desde este punto de
vista, ser leído como una anticipación histórica de una de las principales dimensiones de
la libertad en sentido moderno, que es la libertad como seguridad de los propios bienes,
pero también de la propia persona, sobre todo contra el arresto arbitrario. Está aquí,
exactamente en este punto, el origen, en la perspectiva historicista, de las reglas que
componen el due process of law, es decir, de aquellas reglas que solas pueden consentir
la legítima privación de libertad a un individuo. De este modo, el modelo inglés se
emancipa, respecto al resto de Europa, de las libertades medievales –que ya hemos
visto–, que tienden en esencia a agotarse en el aspecto patrimonial de la garantía de la
posesión de los bienes confirmada por el uso y el tiempo.

Pero lo que los defensores del modelo inglés subrayan sobre todo es la referencia –
contenida en el artículo 39– a la law of the land, a la ley del país. Ésta es, en el caso
inglés, algo bien distinto al orden natural de las cosas estáticamente entendido que ya
conocemos. En efecto, el contexto histórico específico inglés introduce un elemento
nuevo, esencialmente dinámico: la jurisprudencia. Esto último es, en las tradicionales
reconstrucciones de la historia nacional o constitucional inglesa, el verdadero factor de
unidad: son los jueces, y no los príncipes y los legisladores, los que construyen el
derecho común inglés –el célebre common law–, la ley del país. Y, además, la
jurisprudencia es el instrumento principal de elaboración de las reglas de tutela de las
libertades, que acompaña en el tiempo –desde la edad media hasta la edad moderna– su
gradual evolución desde reglas puramente privadas de garantía el dominium, de los
bienes, hasta unas reglas cuasi-constitucionales, de verdadera y propia tutela de las
esferas personales, en el sentido moderno de las libertades <<negativas>>.

En la reconstrucción historicista del modelo inglés, tal evolución culmina en el siglo

XVII, con las grandes figuras de Edward Coke (1552-1634) y de John Locke (1632-
1704), y con la conocida Glorious Revolution de 1689. De esta forma se va formando,
de manera más perfecta, la convicción de que el tema de las libertades, en cuanto
elaborado por la jurisprudencia y expresado en reglas de common law, es
sustancialmente indisponible por parte del poder político, que en Inglaterra más que en
otro lugar –pensamos en Francia– se resiste a asumir las formas del Estado absoluto. Es
oportuno precisar que la soberanía parlamentaria, destinada a consolidarse a partir de
la Glorious Revolution gracias a un drástico redimensionamiento del poder real (KEIR,
1953), no degenera jamás en soberanía ilimitada. Esta involución fue impedida bien por
una cierta permanencia del principio de los checks and balances, que exige la
participación en la actividad legislativa de los tres órdenes del Parlamento –Rey,
Commons y Lords–, bien por la radical convicción de que existe un núcleo duro de
derechos fundamentales de los que no puede disponer el poder político (GOUGH,
1955). La idea de que los actos irracionales y arbitrarios del legislador no pueden
lesionar los derechos adquiridos de los Englishmen es tan fuerte que, como veremos, los
colonos americanos apelarán a ella para reivindicar la salvaguarda de sus libertades y
propiedades contra el mismo Parlamento Inglés. No sorprende, entonces, que una
autorizada tradición historiográfica encuentre en Coke los orígenes del moderno control
de constitucionalidad (MATTEUCCI, 1976), entendido esencialmente en sentido de
garantía, como primacía de las reglas de tutela constitucional de las libertades –el
llamado higher law– sobre las voluntades contingentes de quienes ostentan el poder
político. Aunque en realidad este control de constitucionalidad no se ha desarrollado en
Inglaterra y la referencia a Coke en la doctrina del higher law parezca cuestionable,
queda todo el peso de una tradición de fundamental law que se ha alimentado tanto de la
teoría política como de la costumbre jurisprudencial británica (STONER Jr., 1992).

En síntesis, el modelo inglés es por lo tanto el que mejor permite librar a la perspectiva
historicista de la oprimente imagen medieval, intolerable para los modernos, del
inmutable orden natural de las cosas. El caso inglés permite efectivamente situar las
libertades en los ciclos largos de la historia (la longue durée), sustrayéndolas por
consiguiente a las peligrosas definiciones del legislador; al mismo tiempo que transmite
la afortunada imagen de una evolución progresiva –frente al inmovilismo medieval–
que las deposita –fuertes e intactas– en los tiempos nuevos de la civil society burguesa,
presentes ya en las páginas de Locke.

El iusnaturalismo de Locke –interpretado de esta manera– y de los ingleses es por ello

bien distinto del iusnaturalismo del que hablaremos dentro de poco, al referirnos al
segundo modelo, el individualista. Al iusnaturalismo lockiano, así reconstruido, le falta
en efecto toda carga polémica contra el pasado medieval que, al contrario, viene
recibido y adaptado a los tiempos nuevos. La nueva sociedad civil liberal es en este
sentido nada menos que la generalización, oportunamente corregida y mejorada, de la
antigua autonomía medieval de los derechos y libertades. Y, así, se afirma con palabras
claras (ULLMAN, 1966) que el proyecto iusnaturalista del seiscientos y del setecientos
de afirmación de los derechos individuales se logra sustancialmente en su vertiente de
garantía sólo donde, como en Inglaterra, ha existido una ininterrumpida tradición
medieval de tutela jurisprudencial y consuetudinaria de tales derechos.

Todavía tenemos que aclarar un aspecto, para lo que debemos contemplar en su

conjunto la forma de gobierno y de Estado que se impone en la tradición constitucional
británica. Se trata de la célebre fórmula del King in Parliament, es decir, de la
composición equilibrada, en el Parlamento, de los tres órdenes políticos del reino: la
Monarquía los Lords y los Comunes. Ésta es la clásica estructura liberal del gobierno
moderado, que es tal, y por eso no despótico, porque equilibra en sí mismo las fuerzas
políticas y sociales, impidiendo que ninguna de ellas sea plenamente constituyente y
defina por sí sola las características del modelo político.

En este contexto institucional, la finalidad principal, o mejor dicho exclusiva, de la

asociación política, del complejo encuentro equilibrado de los poderes públicos, es
impedir atropellos, defender las posiciones adquiridas por cada uno. Lo que falta
totalmente es la posibilidad de retornar a un estado de naturaleza entendido
radicalmente, en el que los individuos puedan proyectar ex novo la forma política sobre
la base de un acuerdo contractual de voluntades. Una posibilidad de este tipo repugna al
constitucionalismo inglés, que por naturaleza desconfía de una concepción radical de
poder constituyente.

En efecto, aun cuando se admita con Locke el derecho de resistencia del pueblo, en el
caso de tiranía y de disolución del gobierno, se concibe como un instrumento de
restauración de la legalidad violada y no como un instrumento de proyección de un
nuevo y mejor orden político. Incluso el pueblo que se rebela no es sino una fuerza de
la historia que reconduce a los gobernantes a la órbita necesaria del gobierno moderado
y equilibrado.

Es posible entonces llegar a una conclusión, relativa al modelo historicista en general y,

más en particular, al constitucionalismo inglés. Característica principal de uno y de otro
es el lugar absolutamente privilegiado que en él ocupan las libertades civiles, las
<<negativas>>, patrimoniales y personales, es decir, la libertad como seguridad. Esto
no significa que en tal contexto no se desarrollen también las libertades políticas, las
<<positivas>>: no se debe olvidar nunca que Inglaterra desarrolla una práctica electiva
parlamentaria mucho antes que ningún otro país europeo. Sin embargo, es indudable
que las libertades políticas son en este modelo accesorias respecto de las civiles: la
participación en la formación de la ley está en función del control, del equilibrio de las
fuerzas, de la tutela de los derechos adquiridos. Más difícil es encontrar en el modelo
inglés el momento constituyente, entendido como potestad absoluta del pueblo o nación
de proyectar un orden constitucional dependiente de la voluntad de los ciudadanos. A
esto se opone la dimensión irrenunciable del gobierno moderado o equilibrado como
forma que la historia ha producido y que el hombre no puede perturbar si no es
perturbando todo tipo de orden político y social. Con esto, el modelo historicista agota
su potencialidad. Para ir más allá, y en otra dirección, es necesario salir de este modelo
y entrar en la esfera de las doctrinas individualistas de las libertades.

2. EL MODELO INDIVIDUALISTA
Cultura individualista y cultura historicista de las libertades se encuentran
preliminarmente en un punto, el relativo a la relación existente con el pasado medieval.
Aquí está, en nuestra opinión, la gran diferencia entre los dos modelos. En efecto,
mientras la cultura historicista de las libertades busca en la edad media la gran tradición
europea del gobierno moderado y limitado y, en algún modo, empuja al
constitucionalismo moderno que quiera convertirse en protector de aquellas libertades a
compararse con el legado medieval, la cultura individualista tiende por el contrario a
enfrentarse con el pasado, a construirse en polémica con él, a fijar la relación entre
moderno y medieval en términos de fractura de época. En otras palabras, la edad
moderna –desde el iusnaturalismo del siglo XVII a las declaraciones revolucionarias de
derechos y, más allá, hasta el Estado de derecho y el Estado democrático– es la edad de
los derechos individuales y del progresivo perfeccionamiento de su tutela, precisamente
porque es la edad de la progresiva destrucción del medievo y del orden feudal y
estamental del gobierno y de la sociedad.

Este tipo de reflexión –que funda la teoría y la práctica de las libertades y de los
derechos en sentido moderno sobre la radical oposición a la edad media– se desarrolla a
través de dos líneas.

En primer lugar, tal oposición se sustancia en una fuerte antítesis entre orden
estamental y orden individual del derecho. Por orden estamental del derecho se
entiende aquel tipo específico de orden, característico del Medievo, en el cual los
derechos y los deberes son atribuidos a los sujetos según su pertenencia estamental.
Tenemos así no sólo la imposibilidad lógica, además de histórica, de los derechos del
hombre, o del ciudadano, o de la persona, abstractamente entendidos, sino también un
derecho que concretamente impone regímenes jurídicos distintos según la pertenencia
estamental: una propiedad de los nobles, una de los burgueses-ciudadanos y una de los
terceros, distintos entre sí; y así sucesivamente para todas las formas jurídicas que los
sujetos utilizan en su vida de relaciones jurídicamente relevantes.

La lucha por el derecho moderno se presenta así como la lucha por la progresiva
ordenación del derecho en sentido individualista y antiestamental. La historia de tal
lucha se inicia con las primeras intuiciones de los filósofos del iusnaturalismo y alcanza
una primera y sustancial victoria con las declaraciones revolucionarias de derechos, en
particular con la francesa de 1789 (BOBBIO, 1989). Esta última, con su referencia
abstracta a los derechos del hombre y del ciudadano, no hubiera sido posible si antes el
iusnaturalismo no hubiera comenzado a pensar en esos derechos mediante el artificio
lógico y argumentativo del estado de naturaleza, prescindiendo por lo tanto de sus
atribuciones según el esquema ordenador de tipo estamental que dominaba la sociedad
europea prerrevolucionaria. De esta manera, el iusnaturalismo se separa violentamente
de las raíces medievales –que como recordamos estaban bien presentes en la
reconstrucción historicista y en uno de sus máximos intérpretes, John Locke– y se
proyecta con fuerza en el futuro, en las declaraciones revolucionarias de derechos.

En la aproximación individualista a la problemática de las libertades no preocupa

mucho el hecho de que la predilecta edad moderna, del siglo XVII en adelante, sea
también la edad en la que se construye la más formidable concentración de poder que la
historia haya conocido, primero bajo la forma de Estado absoluto y después bajo el
amparo del legislador revolucionario intérprete de la voluntad general. Ciertamente, uno
de los deberes fundamentales de las constituciones modernas –como veremos más
adelante– será precisamente el de garantizar los derechos y libertades frente al ejercicio
arbitrario del poder público estatal. Pero por otra parte, también es cierto e indudable
que una cultura rigurosamente individualista de las libertades atribuye a este esfuerzo de
concentración el mérito histórico de haber sido el instrumento de la progresiva
destrucción de la vieja sociedad estamental de privilegios. En efecto, este esfuerzo de
concentración de imperium sustrae progresivamente a los estamentos, y en particular a
la nobleza, el ejercicio de las funciones políticas –juzgar, recaudar, administrar– y, de
esa forma, libera al individuo de las antiguas sujeciones, convirtiéndole así –en cuanto
tal– en titular de derechos. En este sentido, el primer y más elemental derecho del
individuo es poder rechazar toda autoridad distinta a la ley del Estado, ahora único
titular monopolista el imperium y de la capacidad normativa y de coacción.

En este orden de cosas, es evidente que el modelo para construcción de los derechos y
libertades en sentido moderno no puede ser Inglaterra. Lo que en la visión historicista
parece un mérito, un dato positivo irrenunciable, es decir, la incapacidad del poder
político de codificar con autoridad las posiciones jurídicas subjetivas de los individuos,
primero súbditos y después ciudadanos, aparece ahora como un defecto difícilmente
perdonable. Para la perspectiva individualista Inglaterra no ha tenido una verdadera
experiencia histórica de Estado absoluto, ni una verdadera revolución con sus
correspondientes declaraciones de derechos, sencillamente porque no ha tenido jamás la
fuerza para imponer la nueva dimensión individualista moderna al viejo orden feudal y
estamental. Francia se convierte así en el país guía, ya que es en Francia, primero con el
Estado absoluto y después con la revolución, donde se ha construido el derecho
moderno de base individualista más típico y claro: el civil de los códigos y el público-
constitucional de las declaraciones de derechos.
Ciertamente, como hemos visto, también la aproximación historicista se reconduce al
final a la necesidad de tutelar del mejor modo posible la esfera privada individual, según
el célebre binomio liberty and property. Pero afirma la primacía del individuo
exclusivamente frente al poder político estatal. En el acercamiento individualista, por el
contrario, modelado más bien sobre el ejemplo francés que sobre el inglés, la misma
primacía del individuo se dirige sobre todo contra los poderes de los estamentos, contra
el señor-juez, el señor-recaudador, el señor-administrador. En síntesis: el modelo
historicista sostiene en primer lugar una doctrina y una práctica del gobierno limitado;
el individualista sostiene en primer lugar una revolución social que elimine los
privilegios y el orden estamental que los sostiene. En definitiva, desde el punto de vista
historicista el defecto principal del modelo individualista es que admite en exceso la
necesidad de un instrumento colectivo –el Estado, la voluntad general, u otro– que
elimine el viejo orden jurídico y social; desde el punto de vista individualista el defecto
principal del modelo historicista es ser demasiado tímido y moderado al extender los
nuevos valores del individualismo liberal y burgués también en su dimensión social de
lucha contra el privilegio.

Pero, como ya hemos dicho, dos son las líneas a través de las cuales el modelo
individualista construye la doctrina moderna de los derechos y las libertades, en
oposición a la edad media. Si la primera línea –ya analizada– es la antítesis entre orden
estamental y orden individual, la segunda es la línea, necesaria en el horizonte
individualista, que generalmente se llama contractualista. De ésta debemos ocuparnos
ahora.

A este propósito, se recordará cómo el modelo historicista era totalmente contrario a una
perspectiva contractualista. Aquel modelo prevé la posibilidad, frente a un gobierno
descompuesto o convertido en tiránico, de que la soberanía retorne al pueblo. Pero este
último –como ya hemos observado– no procede, en este caso, de manera contractualista
–como conjunto de individuos que libremente deciden sobre la adopción de una nueva y
mejor forma política de asociación–, sino como fuerza e instrumento de la historia que
con su intervención y su rebelión reconduce al gobierno al camino, totalmente
necesario, del gobierno moderado y equilibrado que la experiencia histórica concreta,
entre el Medievo y la edad moderna, había construido de forma prudente y gradual.

Las cosas son bien distintas en la aproximación individualista. En este caso, la

asociación política existe ya no como producto de los ajustes prudentes de la historia –
incluido el papel restaurador del pueblo– sino simplemente porque los individuos la han
querido y construido. No es casualidad que quien elige decididamente el modelo
individualista no inicie su estudio desde Locke, todavía interpretable en clave
historicista y medievalista –aunque no necesariamente, como veremos–, sino desde
Thomas Hobbes (1588-1679) (BOBBIO, 1979), ciertamente más claro y firme que
cualquier otro pensador del siglo XVII al subrayar la naturaleza artificial, dependiente
de la voluntad de los ciudadanos, del poder político.

De este modo, como en el caso de la antítesis entre orden estamental y orden individual,
las doctrinas individualistas confirman su radical oposición al pasado medieval. En
efecto, en la lógica individualista, el antiguo orden natural de las cosas, que asigna a
cada uno sus propios derechos y deberes, no puede ser reformado o desarrollado
gradualmente como sugiere el ejemplo histórico inglés: debe ser abatido para poder
construir ex novo, para poder edificar un nuevo orden político que se funde sobre la
voluntad de los individuos, sobre el consenso de los ciudadanos. La liberación del
individuo de la sujeción a los poderes feudales y señoriales comprende también su
liberación de un orden político global, que antes trascendía su voluntad, que ahora no
está obligado a sufrir, y que puede y debe ser reinventado a partir de la voluntad
individual con el instrumento del contrato social.

Sin embargo, el contractualismo –como el individualismo en general– tiene un lado

decididamente estatalista. Ya hemos visto cómo los defensores de la aproximación
individualista aprecian la concentración de imperium propia del Estado moderno como
instrumento de destrucción del viejo orden estamental.

Falta añadir ahora que también el contrato social, como instrumento de edificación de la
sociedad política, contiene en su seno un ineludible aprecio por el mayor nivel de
civilización y de seguridad que se consigue precisamente aceptando consensualmente
el abandono del estado de naturaleza. Si los individuos aceptan voluntariamente salir del
estado de naturaleza y renunciar, por consiguiente, a algunos de sus derechos –al menos
a la autotutela judicial, reconociendo a un tercero neutral dotado de poder de coacción
en la confrontación de las partes litigantes– es porque piensan que sólo con la presencia
de una autoridad legítima común tutelarán mejor sus derechos. La asociación política, el
Estado, es, pues, elemento de absoluta relevancia, sin el cual –como aparece
particularmente claro en Hobbes– los hombres estarían destinados a la guerra civil y
estarían de hecho privados de derechos. Ya que la atribución de los mismos a los
individuos presupone una situación de posesión suficientemente estable y garantizada
en el tiempo y en el espacio, que no pueda ser fácil presa de las coaliciones de fuerzas
que de tanto en tan prevalecen en la realidad.

Como vemos, de cualquier forma que se contemplen las doctrinas individualistas se

acaba siempre enfrentándose con la embarazosa presencia –embarazosa, naturalmente,
desde un punto de vista historicista– de la soberanía estatal como instrumento positivo
de lucha contra el privilegio y el orden estamental, o como instrumento de mayor
garantía de los derechos y libertades. En este punto, estamos obligados a afirmar que si
se rechaza fundamentar los derechos y libertades en la historia se debe apoyar su
existencia en otra cosa; y esta otra cosa sólo puede ser la autoridad del Estado soberano.
¿Estamos quizás deslizándonos ya hacia nuestro tercer modelo, el estatalista?

La respuesta es negativa, al menor parcialmente. En realidad, existen suficientes razones

para distinguir el modelo rigurosamente individualista del modelo rigurosamente
estatalista, que veremos enseguida. En concreto, existen dos aspectos necesarios en la
cultura individualista de las libertades que no son admisibles en la óptica estatalista y
que contribuyen, por consiguiente, a diferenciar la primera de la segunda.

El primero de estos aspectos se contiene en la fórmula liberal-individualista de la

presunción de libertad, que encontrará una solemne codificación en el artículo 5 de la
Declaración de derechos del hombre y del ciudadano del 26 de agosto de 1789: <<Todo
lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a
hacer lo que ella no ordena>>. Esto equivale a decir que sólo la máxima fuente del
derecho, la ley, con sus clásicos caracteres de generalidad y de abstracción, expresión de
la voluntad general, puede prohibir e impedir, obligar y ordenar, en una palabra, limitar
los derechos y libertades de los ciudadanos.
Una disposición de estas características se volvía, en la Declaración de derechos de
1789, no sólo contra los viejos poderes feudales y señoriales –a los que la revolución
estaba sustrayendo toda capacidad pública de coacción– sino también contra los poderes
que se estaban construyendo dentro del nuevo Estado de derecho. En concreto, jueces y
administradores públicos, para limitar las libertades de los ciudadanos, debían basarse
de ahora en adelante siempre y de todas maneras sobre la previsión legislativa general y
abstracta.

Todo esto es reconducible, a su vez, a la presunción fundamental de libertad de la que

hemos partido. En un régimen político inspirado por los principios liberal-
individualistas se presume la libertad y se debe demostrar lo contrario, es decir, la
legitimidad de su limitación; por esto, tal limitación debe asumir formas particulares, y
más específicamente la generalidad y la abstracción propias de la ley, máxima fuente de
derecho. Desde el punto de vista del ciudadano, todo ello es constitutivo de su máximo
derecho individual: el derecho de presumirse libre mientras una ley no diga lo
contrario. Las libertades no son por lo tanto límites eventuales a un poder
potencialmente omnicomprensivo, sino ciertamente lo contrario: las libertades son
potencialmente indefinidas, salvo su legítima limitación por parte de la ley. En una
palabra, las libertades, y no el poder público de coacción, son lo primero, el valor
primariamente constitutivo.

Ahora bien, esto es precisamente el primer aspecto de profunda y clara diferencia entre
la cultura individualista de las libertades y las aproximaciones más rigurosamente
estatalistas. En efecto, de este modo se evita un predominio total del valor Estado sobre
el valor individuo: la comunidad de los individuos, en cuanto necesitada –como hemos
visto– de un sólido poder político central, de una indiscutida autoridad del legislador,
permanecerá siempre, desde esta perspectiva, societas de individuos en la que cada uno
obra, dentro de los límites de la ley, para realizarse a sí mismo, para perseguir sus fines.

Así, en una visión rigurosamente individualista, se desconfía de las filosofías estatalistas

del bien común o del interés general, o del progreso, o de la transformación social para
fines justos, que tienden a sobreestimar las funciones del poder público estatal,
asignando así a cada uno un lugar y un puesto en el cumplimiento de la empresa
colectiva. Antes bien, cada uno debe valer simplemente en cuanto individuo y no en
cuanto buen ciudadano más o menos fiel, más o menos solidario, más o menos
movilizado y empeñado en la actuación del bien común, del progreso colectivo o de
cualquier otra filosofía pública. Contra los intentos de comprometerle y de movilizarle,
de hacerle solidario, el modelo individualista reivindica precisamente la presunción de
libertad y, por lo tanto, el hecho de que el ejercicio de las libertades no puede ser
guiado o dirigido por la autoridad pública genéricamente entendida, sino simplemente
delimitado por el legislador.

Ciertamente, esta función de delimitación no es accesoria o sólo eventual: es, también

en el modelo individualista, la necesaria presencia autoritativa de la ley que garantiza la
seguridad de los derechos de cada uno, como declara el artículo 4 de la Declaración de
derechos de 1789: <<La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro;
así , el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre tiene como límites sólo los
que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos.
Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley >>.
Por otra parte, en la óptica individualista, el primer <<sólo >> del artículo 4 resulta
decisivo: los límites que la ley impone al ejercicio de las libertades y los derechos de
cada uno pueden tener sólo una razón justificativa, garantizar el goce de las mismas
libertades y derechos a los otros miembros de la sociedad. En consecuencia, el
legislador no podrá limitar las posiciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos por
otros motivos: el bien común, la utilidad social colectiva, la justicia social …. El
ejemplo más corriente es el del propietario, que en el modelo individualista no podrá ser
limitado en sus poderes de disposición por motivos de utilidad social sino, sólo y
exclusivamente, en el caso de que los utilice de manera que no consienta un uso igual al
propietario colindante (por ejemplo, sustrayendo –con un determinado aprovechamiento
de los recursos hidráulicos– el uso del agua al propietario del predio colindante aguas
abajo).

Resumiendo este primer aspecto, se puede decir que en el modelo individualista, a

diferencia del estatalista, se presume la existencia de la sociedad civil de los individuos
anterior al Estado. Tal sociedad tiene necesidad del Estado y de su ley para consolidar
posesiones y garantizar derechos, pero unas y otros existen antes del Estado político –en
el estado de naturaleza, según las argumentaciones del siglo XVII y XVIII–, que
interviene así para perfeccionar la tutela, para delimitar con mayor seguridad las esferas
de liberta de cada uno, para prevenir el nacimiento de un posible conflicto radical, pero
no para fundar, no para crear. Derechos y libertades son reconocidos por el Estado, pero
no creados: no se puede crear aquello que ya existe.

Este esbozo sería suficiente para excluir una lectura en clave exclusivamente
hobbesiana del modelo individualista y para distinguirlo del estatalista.

Pero, además, existe una segunda diferencia que interesa analizar. Se trata de la decisiva
imagen del poder constituyente, entendido como fundamental y originario poder de los
individuos de decidir sobre la forma y sobre el rumbo de la asociación política, del
Estado. Este poder será el padre de todas las libertades políticas, las <<positivas >>, ya
que en él se contiene la máxima libertad de decidir (la massima liberta di volere), que
es la de decidir (volere) un cierto y determinado orden político.

Ya hemos visto cómo un poder semejante es claramente incompatible con la

aproximación historicista. El ejemplo inglés demuestra en concreto, con la fórmula
institucional del gobierno moderado y equilibrado, cómo la forma política debe ser
producto de los progresivos ajustes de la historia y no de la voluntad de los hombres
contractualmente determinada.

Se trata ahora de explicar por qué el poder constituyente es incompatible también con la
perspectiva estatalista. En efecto, en esta perspectiva la sociedad de los individuos
políticamente activos nace sólo con el Estado y a través del Estado: antes de este
momento no existe ningún sujeto políticamente significativo, sino sólo una multitudo
disgregada de individuos que, como tal, no puede decir (volere) nada preciso ni es capaz
de decidir autónomamente –como <<pueblo >> o <<nación >>– sobre la identidad de la
forma política colectiva.

Por lo tanto, sólo desde la visión individualista y contractualista de las libertades

políticas, las <<positivas >>, se llega a admitir la existencia de un poder constituyente
autónomo que precede y determina los poderes estatales constituidos. En concreto, en la
perspectiva individualista y contractualista, se sostiene que antes de producirse el
pactum subjetionis con el que los individuos se someten a una autoridad común existe,
como acto precedente y distinto, el pactum societatis con el cual nace la sociedad civil
de los individuos, que es también la sociedad de los individuos políticamente activos –el
pueblo o nación de la revolución francesa–, como tal autónomamente capaz de ejercer el
poder constituyente, de decidir (volere) y de fundar un cierto tipo de Estado, de
asociación política.

Sin embargo, esta condición no basta para fundar nuestro modelo. El poder de crear un
orden político debe traducirse necesariamente en una constitución, debe ser poder
constituyente en sentido pleno y no mero voluntarismo político, es decir, capacidad
indefinida del pueblo soberano de cambiar a su antojo la constitución existente. En
efecto, los individuos confían la protección de sus derechos preestatales a la
constitución, en virtud del ejercicio del poder constituyente que precede a los poderes
constituidos, de manera que el imperium que se delega a estos poderes puede ser
limitado como garantía y en nombre de la constitución. Este dualismo entre poder
constituyente y poder constituido no sólo entra en crisis cuando el imperium es delegado
completa e irrevocablemente a un soberano –como ocurre en el modelo estatalista–, sino
también cuando el pueblo rechaza sujetar las manifestaciones de su voluntad a formas y
procesos –como ocurre en la degeneración voluntarista.

Desde esta perspectiva, por ejemplo, resulta difícilmente asimilable a nuestro modelo el
pensamiento político del Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), aunque sea de matriz
radicalmente individualista y contractualista, ya que le falta la conceptualización del
poder constituyente, de una verdadera y precisa voluntad de producir una constitución,
como auténtica norma vinculante. En efecto, para Rousseau el soberano no puede
obligarse a sí mismo, porque <<no existe ni puede existir ninguna clase de ley
fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo >> (DERATHÉ, 1993). La garantía
de los derechos individuales reside exclusivamente en la generalidad y abstracción de la
voluntad expresada por el pueblo-cuerpo soberano, y no en el dualismo entre poder
constituyente y poder constituido. Pero la voluntad general –precisamente porque está
expresada justa y, por lo tanto, es inadmisible un control de constitucionalidad. El
disenso puede ser tachado de egoísmo, de incapacidad de trascender los intereses
particulares. Se comprende entonces cómo la vulgarización del pensamiento
roussoniano durante la revolución francesa pudo justificar al mismo tiempo los excesos
del voluntarismo político y las formas de representación orgánica de claro sentido
estatalista, que se sitúan en sus antípodas: paradigmática figura del legislador virtuoso
que interpreta la voluntad general.

Por lo tanto se puede decir que el modelo individualista se diferencia del estatalista
porque admite y quiere, al comienzo de la experiencia colectiva, la sociedad de los
individuos políticamente activos, con su autónoma subjetividad distinta y precedente al
Estado, que impone respectivamente la presunción general de libertad y la presencia de
un poder constituyente ya estructurado.

De todo esto discutiremos más adelante, desde el punto de vista distinto y opuesto
propio de las razones y las argumentaciones de nuestro tercer modelo: el estatalista.
Mientras tanto, hay que aclarar definitivamente las diferencias entre los dos primeros
modelos: el historicista y el individualista.
Toda la historia de las libertades en la edad moderna está marcada por la intensa disputa
entre individualistas e historicistas sobre la tutela de las libertades civiles, las
<<negativas >>. Los primeros sostienen –como hemos visto– que el mejor modo de
garantizarlas es confiarlas a la autoridad de la ley del Estado, dentro de los límites –que
también hemos visto– rígidamente fijados de la presunción de libertad y a condición de
que el Estado sea fruto de la voluntad constituyente de los ciudadanos. Los segundos
sostienen que no existen garantías serias y estables de dichas libertades una vez que el
poder político se ha apoderado de la capacidad de definirlas y de delimitarlas; y se
confía, como la mejor forma de tutela, en las virtudes de la jurisprudencia por su
naturaleza más prudente, más ligada –sin saltos bruscos– al transcurso natural del
tiempo y a la evolución espontánea –no dirigida– de la sociedad.

Pero la diferencia principal y más clara entre los dos modelos es otra, y se refiere a las
libertades políticas, las <<positivas >>. A este propósito, el modelo historicista
propugnará seguramente una gradual y razonada extensión de las libertades políticas –
así el derecho del voto, como demuestra el ejemplo inglés–, pero desconfiará siempre de
la manifestación intensa y de fuerte participación de la libertad política de decidir
(volere) de los reunidos en la Asamblea Constituyente. Por eso, en la historia
constitucional inglesa no existen asambleas constituyentes como las que están presentes
en la historia constitucional francesa. En la asamblea constituyente el modelo
historicista ve la peligrosa manifestación de una situación de inestabilidad, en la que la
determinación de la forma política escapa a las prudentes leyes de la historia y es
remitida a la fluctuante y mutable voluntad de la mayoría de los ciudadanos.

En el momento constituyente así entendido se reconoce, sobre todo, una artificiosa y

casi antinatural unificación de la sociedad –claramente diferenciada por distintos
intereses– en la superioridad de la voluntad política constituyente. Frente a la sociedad
de los individuos políticamente activos, bien presente en el modelo individualista y
contractualista, la visión historicista privilegia la concreta sociedad civil de los
intereses que la constitución y la forma política deben mantener en equilibrio. Y
mantener en equilibrio significa, precisamente, impedir que alguien, como poder
constituyente, pueda decidir unilateralmente sobre los caracteres globales de la
asociación política del Estado.

Este concepto general de equilibrio entre las fuerzas, entre los intereses, atrae también al
ejercicio de las libertades políticas. En efecto, en la doctrina historicista del gobierno
equilibrado y moderado, participar en la formación de la ley –por ejemplo a través del
derecho de voto y de la elección de los representantes– significa en esencia introducir en
la forma política un elemento decisivo de control frente a los que intentan romper el
equilibrio, por ejemplo –en los orígenes de este suceso– frente al monarca que de
manera arbitraria intente disponer de los bienes de los súbditos, gravándolos sin el
consentimiento de los representantes. En definitiva, ejercer las libertades políticas
significa esencialmente controlar mejor el ejercicio del poder político y, por lo tanto,
tutelar mejor y defender las libertades civiles, las <<negativas >>, evitando que puedan
ser injustamente englobadas por una fuerza que tienda a romper el equilibrio,
predominando sobre las otras. En una palabra: en el modelo historicista las libertades
políticas, las <<positivas >>, son funcionales y, en cierto sentido, accesorias respecto a
las libertades civiles, las <<negativas >>.
En el modelo individualista y contractualista las cosas son distintas, debido –como ya
hemos visto– a la presencia de una sociedad originaria de individuos políticamente
activos, a la que se atribuye el poder constituyente. Ciertamente, en los orígenes de tal
modelo, en la filosofía política del siglo XVII, se quiere un poder político sólido y con
autoridad exclusivamente para garantizar mejor los derechos ya existentes en el estado
de naturaleza. Ya hemos insistido sobre la superioridad que el individuo continúa
teniendo también en el Estado político organizado, sobre la base de la permanente
presunción general de libertad.

Pero, mirándolo bien, con la adopción del modelo individualista y contractualista se da

un paso fuera de la tradicional tutela y superioridad de las libertades civiles, las
<<negativas >>, características del modelo rigurosamente historicista. En efecto, ahora
el ejercicio de las libertades políticas –por ejemplo, el derecho de voto como derecho
indirecto a participar en la formación de la ley a través de la representación– puede
asumir un significado nuevo y distinto: no es sólo un control más eficaz sobre los que
arbitrariamente pretenden amenazar las libertades civiles, las <<negativas >>, es
también la determinación de la orientación general que deben adoptar los poderes
públicos en su actuación, para que ésta sea conforme con lo decidido por la sociedad
originaria de individuos políticamente activos –la nación o pueblo de la revolución
francesa– en el ejercicio del poder constituyente.

Así, en el modelo individualista y contractualista, las libertades políticas, las

<<positivas >>, tienden a emanciparse del carácter accesorio y funcional que tenían –
respecto a las libertades civiles, las <<negativas >>– en el modelo historicistas. Ahora,
junto a la necesidad de tutela y garantía de la esfera de autonomía de los individuos –las
libertades <<negativas >>– se coloca, al menos con la misma urgencia y dignidad, la
necesidad del ejercicio constante de las libertades políticas, las <<positivas >>, que
obligue a los poderes públicos constituidos a seguir el rumbo querido por el cuerpo
constituyente soberano de los individuos políticamente activos.

De este modo, los poderes constituidos pueden encontrarse –como sucede en el curso de
la revolución francesa– en una situación inexistente en la perspectiva historicista: la de
intérpretes de la voluntad general, entendida como voluntad constituyente expresada por
el cuerpo soberano de los ciudadanos políticamente activos. Así, estos poderes
constituidos serán fuertes cuando se presume que son buenos intérpretes de aquella
voluntad, frágiles cuando esta última intenta manifestarse directamente y por sí misma,
como sucederá en la fase jacobina de la revolución francesa.

El individualismo riguroso desconfiará de este último y extremo desenlace del

contractualismo, que tiende a deslegitimar todo poder constituido y toda forma de
representación, amenazando con implicar también –en el mecanismo imparable de la
superioridad política de la voluntad general constituyente– a las predilectas libertades
civiles, las <<negativas >>. Tratará entonces de imaginar al sujeto del poder
constituyente como societas de individuos que piden tutelar mejor sus propios derechos,
y no como pueblo que expresa sintética y unitariamente una voluntad política
constituyente, condicionando de manera continua la estabilidad de los poderes
constituidos y de las esferas de libertad individual: frente a tal eventualidad el
individualismo volverá a ser la doctrina de la libertad como seguridad de los propios
bienes y de la propia persona.
Sin embargo, la lógica contractualista puede llegar al desenlace extremo y último del
que hablamos más arriba, ya que contractualismo e individualismo están entre sí
estrechamente relacionados, como revela la fortuna de Rousseau durante el bienio
jacobino de la revolución francesa.

Por ello, como veremos más adelante –en el tercer capítulo–, historicismo y estatalismo
hacen frente común, en plena época liberal, contra las consecuencias últimas de la
cultura individualista y contractualista de las libertades, por considerarlas destructoras
de toda forma seria y estable de unidad política y de garantía de las libertades civiles,
las <<negativas >>. Pero antes de examinar las combinaciones entre nuestros modelos
que se producen en el curso de las revoluciones y del liberalismo decimonónico,
debemos examinar el tercero de ellos, que ya en parte hemos tratado: el modelo
estatalista.

3. EL MODELO ESTATALISTA

Hay que aclarar rápidamente que el estatalismo sobre el que ahora discutimos como
verdadero y auténtico tercer modelo, distinto y autónomo de los precedentes, se
diferencia de la valoración positiva –ya analizada– del papel del Estado que hace la
cultura individualista. Hemos dicho –y lo repetimos otra vez– que la cultura
individualista de las libertades valora positivamente el papel desempeñado por el Estado
moderno, como máxima concentración de imperium, en la lucha contra la sociedad
estamental y privilegiada; y no puede dejar de reconocer la necesidad de un legislador
fuerte y dotado de autoridad que sepa delimitar y garantizar con seguridad las esferas de
cada uno.

Pero todo esto no puede confundirse con una cultura rigurosamente estatalista de las
libertades y de los derechos. Para ella la autoridad del Estado es algo más que un
instrumento necesario de tutela: es la condición necesaria para que las libertades y los
derechos nazcan y sean alumbrados como auténticas situaciones jurídicas subjetivas de
los individuos.

Hay que comprender bien esta diferencia, tomando de nuevo cuanto ya hemos dicho
sobre el particular en las páginas precedentes dedicadas al modelo individualista. Este
último presupone siempre y en todo caso una necesaria dualidad de libertad y poder:
antes del Estado existe –como sabemos– la sociedad civil de los individuos dotados de
derechos naturales y, al mismo tiempo, la sociedad de los individuos políticamente
activos dotados de la libertad fundamental de querer un orden político organizado, un
Estado. De esta aproximación resulta una interpretación de la historia de las libertades y
los derechos en la edad moderna que va desde la doctrina de los derechos naturales de la
filosofía política del siglo XVII –supuestamente desde John Locke, esta vez liberado del
conjunto de referencias de tipo historicista– hasta las Declaraciones revolucionarias de
los derechos del hombre y del ciudadano. El hilo conductor de esta historia es el modo
mediante el cual el poder público estatal afirma y tutela los derechos ya existentes en el
estado de naturaleza, bien bajo el perfil de las garantías de las esferas de autonomía
personal –las libertades civiles, las <<negativas >>, bien bajo el perfil de la necesaria
correspondencia de los poderes públicos estatales con la voluntad expresa de los
ciudadanos en sede constituyente gracias al instrumento del contrato social. En la
cultura individualista y contractualista existe un quid –el derecho natural, los derechos
naturales individuales, el poder constituyente de los ciudadanos– que precede al Estado,
obligándole por ello a darse una estructura y una identidad política: el derecho natural
precede al derecho positivo estatal, las libertades preceden al poder.

Como veremos en el capítulo siguiente, este planteamiento tuvo en las revoluciones de

finales del setecientos un éxito eminente. Sin embargo, ya en el curso de la revolución
francesa la cultura iusnaturalista, individualista y contractualista, tenderá a combinarse –
como veremos– de manera estable y radical con la cultura estatalista de la que
hablaremos a continuación. Además –lo veremos en el tercer capítulo– todo el siglo
XIX está marcado, sobre todo gracias a los juristas, por una fuerte reacción frente al
individualismo y al contractualismo de la revolución, de nuevo sobre la base de
materiales provenientes del gran depósito estatalista.

Pero los defensores del modelo estatalista no se contentan con esto, es decir, con la
presencia fuerte y autorizada de la cultura por ellos propugnada en el curso de la
revolución francesa y aun después. Quieren sobresalir en el tiempo y demostrar que la
cultura moderna de los derechos y libertades es desde el inicio, desde las elaboraciones
teóricas de la filosofía política del seiscientos, una cultura estatalista.

Desde este punto de vista, la figura de Thomas Hobbes asume un lugar central; que, por
otro lado, ya hemos recordado discutiendo del modelo individualista, ya que también la
doctrina individualista comienza con Hobbes la historia de las libertades y de los
derechos en sentido moderno, pero desde una perspectiva completamente distinta. Para
aquella doctrina, Hobbes suministra, con su visión del estado de naturaleza como
bellum ómnium contra omnes (guerra de todos contra todos), una filosofía política
radicalmente individualista, que presupone la destrucción de todo orden históricamente
dado y, por lo tanto, de la antigua solidaridad medieval de estamento, de grupo, de
corporación. Ciertamente, el individuo tomado aisladamente en el estado de naturaleza,
precisamente a causa del incesante bellum, difícilmente podrá ser considerado titular de
derechos cuya garantía esté asegurada; y sin embargo él es, junto a los otros individuos,
el protagonista, con su voluntad, de la creación del Estado político organizado, que nace
con el intento de tutelar algunos derechos primarios que en este sentido le anteceden,
entre los cuales –precisamente en la lógica de Hobbes– alcanza particular relieve el
derecho a la vida y a la seguridad. El hecho de que Hobbes no propugne, como Locke,
el gobierno moderado y equilibrado o no admita el derecho de resistencia de los
súbditos no significa que el primero no se mueva, como el segundo, en la lógica que
comprende el individualismo y el contractualismo.

La finalidad de la cultura estatalista es precisamente la de despojar a Hobbes de este

marco conceptual general que ya conocemos, para convertirle en cabeza de un tercer y
distinto modelo, el estatalista, que prescinde de toda referencia a un derecho natural de
los individuos precedente al derecho impuesto por el Estado. En la lógica estatalista,
sostener que el estado de naturaleza es bellum ómnium contra omnes significa
necesariamente sostener que no existe ninguna libertad y ningún derecho individual
anterior al Estado, antes de la fuerza imperativa y autoritativa de las normas del Estado,
únicas capaces de ordenar la sociedad y de fijar las posiciones jurídicas subjetivas de
cada uno.

En concreto, desaparece totalmente la distinción –necesaria como hemos visto para la

cultura individualista y contractualista de los derechos naturales– entre pactum
societatis y pactum subiectionis. No existe por lo tanto ninguna societas antes del único
y decisivo sometimiento de todos a la fuerza imperativa y autoritativa del Estado: la
societas de los individuos titulares de derechos nace con el mismo Estado, y sólo a
través de su presencia fuerte y con autoridad.

Surge sin embargo otra distinción : la que se da entre contrato (contract) y pacto (pact)
(DUSO, 1987). En efecto, para la cultura estatalista también es cierto que el Estado
político organizado nace de la voluntad de los individuos y, en particular, de su
necesidad y deseo de seguridad. Ocurre, sin embargo, que esto no se obtiene ya con un
contrato en el que las partes se dan recíprocas ventajas y asumen un compromiso mutuo,
sino con un pact, acto de subordinación unilateral, no negociable, irreversible y total con
el que todos simultáneamente se someten al sujeto investido con el monopolio del
imperium. Será él, el soberano, quien con su capacidad de gobierno moderará el
conflicto, creando así condiciones de vida asociada más seguras y, por ello, también los
derechos individuales.

Partiendo de esta diferencia entre contract y pact podemos ahora seguir discurriendo
sobre el valor de la doctrina estatalista de las libertades, comenzando por las libertades
políticas, las <<positivas >>, y en concreto por la mayor entre ellas, es decir, por la
libertad de decidir (volere) un cierto orden político, que es inherente al poder
constituyente. Aquí, la distinción entre la óptica individualista y el estatalista puede
parecer particularmente difícil, desde el momento en que para ambas el Estado político
organizado es fruto de la voluntad de los individuos –a diferencia, como recordaremos,
de la visión historicista–; pero en realidad no es así; ya que la distinción es bien clara y
coincide precisamente con la distinción entre contract y pact.

Lo que la cultura estatalista no puede admitir es un poder constituyente entendido como

contrato de garantía (contract) entre partes distintas, que ya poseen bienes y derechos y
promueven el nacimiento del Estado político para poseer mejor los unos y los otros.
Ciertamente, hemos visto que también en la cultura individualista el poder constituyente
puede transformarse en algo más y distinto que un simple contrato de garantía,
pretendiendo expresar una voluntad política que tiende a determinar, o al menos a
condicionar, el rumbo general de los poderes estatales constituidos. Ocurrirá así sobre
todo –como veremos en el capítulo siguiente– con el pueblo o nación de la revolución
francesa. Pero no existe duda, por otra parte –como hemos visto–, de que el
individualismo riguroso acabará finalmente por desconfiar de aquella versión extrema
del poder constituyente que termina por situar la voluntad del pueblo o nación por
encima de todo y, quizá, de la misma tutela de las libertades civiles, las <<negativas >>.
De esta forma, desde el punto de vista individualista, es verdaderamente difícil separar
con claridad el ejercicio del poder constituyente de la dimensión del contrato de garantía
(contract): siempre prevalece la imagen de un Estado político que nace para tutelar
mejor los derechos individuales ya existentes.

La cultura estatalista desconfía precisamente de un poder constituyente entendido sobre

todo como contrato de garantía (contract). En tal concepción del poder constituyente, la
cultura estatalista reconoce la presencia de un grave peligro para la unidad político-
estatal. Se puede decir que tal unidad no se produce totalmente por esta vía, desde el
momento en que cada uno, desde el principio, mediante el contrato de garantía, se
reserva dentro del Estado político su propia esfera de la influencia, que le permite
estimar después si la creación del mismo Estado ha sido conveniente y oportuna para la
afirmación y la tutela de sus propios derechos. En todo esto la cultura estatalista ve una
indebida confusión entre derecho privado y público, entre dominium e imperium,
subrayando, en consecuencia, la radical diferencia entre la obligación política, estatal y
pública, y el contrato (contract), que es, y debe permanecer, como una forma típica y
exclusiva del derecho privado. Brevemente: el Estado político es, y debe ser, algo muy
distinto de una simple relación de mutua seguridad entre poseedores de derechos y de
bienes.

Resumiendo, en el modelo estatalista se admite y se afirma que el Estado nace de la

voluntad de los individuos, pero tal voluntad no puede ser representada con el esquema
negocial y de carácter privado del contrato (contract) entendido como composición de
intereses individuales distintos. Para hacer al Estado verdaderamente fuerte y dotado de
autoridad, su génesis debe depender de otra cosa, que es en síntesis el pacto (pact):
solamente con el pact se logra por fin liberar al ejercicio del poder constituyente de toda
influencia de carácter privado, situándolo completamente en el plano de la decisión
política. Para la cultura estatalista, tal decisión –la que conduce a fundar el Estado– es
propia, específica e íntegramente política, ya que está libre de todo consciente cálculo
privado de conveniencia por parte de los individuos. Estos últimos ya no están
representados como sujetos racionales a la búsqueda, mediante el contrato, de
condiciones mejores de ejercicio y de tutela de los derechos que ya poseen –en el estado
de naturaleza– sino como sujetos desesperadamente necesitados de un orden político,
que no poseen nada concreto y definitivo y que –precisamente por esto– no pueden
desear y querer otra cosa sino el Estado políticamente organizado.

De esto se deriva otra importante consecuencia. Para la reconstrucción estatalista, los

individuos que deciden someterse a la autoridad del Estado dejan de ser, precisamente
por esta decisión y sólo a partir de este momento, descompuesta multitud y se
convierten en pueblo o nación. En la lógica estatalista, semejante entidad colectiva –
como el pueblo o nación– no es pensable antes y fuera del Estado: existe porque una
autoridad, una suprema potestad, lo representa, lo expresa unitariamente. El reino,
como síntesis unitaria que trasciende las infinitas articulaciones territoriales y
corporativas, existía sólo a través de la persona del monarca; y más tarde, durante la
revolución francesa, no faltará –como veremos– la tendencia a concebir al pueblo como
síntesis unitaria que trasciende las facciones sólo a través de la asamblea representativa.

Totalmente distintas son las soluciones que a esta problemática ofrece –como en parte
ya sabemos– la cultura individualista y contractualista. En efecto, en tal cultura el
contrato de garantía examinado arriba puede transformarse también –como sucede en la
revolución francesa– en la precisa individualización de una sociedad originaria de
individuos políticamente activos, denominada pueblo o nación, a quien está confiado el
poder constituyente, un poder soberano que preexiste al Estado, al conjunto de poderes
estatales constituidos. De esta manera, la esencia de las libertades políticas, las
<<positivas >> –por ejemplo, el derecho de voto– asume el inevitable significado de
una transmisión de poderes de la sociedad originaria de individuos al Estado.

Semejante eventualidad está excluida del horizonte cultural estatalista, que no admite
ninguna sociedad de este tipo antes del Estado y que, por lo tanto, niega resueltamente
el esquema de la transmisión de poderes. En tal horizonte, como hemos subrayado otras
veces, la sociedad de los individuos políticamente activos se convierte en tal, pueblo o
nación, sólo a través de su representación unitaria por parte del Estado soberano. Poco
importa que después, en diversas fases históricas, tal representación sea dada por un
monarca autocrático o por una asamblea más o menos democráticamente elegida. Lo
que interesa es el hecho de que uno y otro, en la cultura estatalista, no son el resultado
de una construcción contractualista desde abajo, a partir –como hemos visto– del poder
constituyente atribuido a la sociedad originaria de individuos políticamente activos, sino
la condición absolutamente necesaria para la existencia de un cuerpo político unitario,
que de otro modo sería una mera multitud disgregada y políticamente incapaz de
expresarse.

Sobre esta base, el modelo estatalista está forzado no sólo a negar la existencia de un
poder constituyente autónomo y originario, sino también a interpretar toda la doctrina
de la libertades políticas, las <<positivas >>, en una dirección. En efecto, como hemos
visto, la decisión política fundante del Estado no está atribuida a un sujeto originario
autónomo, como la nación o el pueblo, o simplemente la sociedad de individuos ya
titulares de derechos, sino más bien sirve para construir aquel sujeto a través de su
representación unitaria del Estado.

Las libertades políticas –por ejemplo el derecho de voto– no se justifican ya como

expresión específica de la libertad originaria fundamental de los individuos de decidir
un cierto orden político-estatal, sino por la necesidad del Estado de proveerse de
órganos y de personal que concreten la expresión de su voluntad soberana. Así, cuando
el ciudadano elige a sus representantes, no les transmite los poderes que tiene
originariamente, sino que ejercita una función: la de designar, por interés público y
sobre la base exclusiva del derecho positiva estatal, a los que tendrán el deber de
expresar la soberanía del Estado en forma de ley. Toda la sociedad de los individuos
políticamente activos –que eligen y son elegidos, que participan de diferentes maneras
en la formación de la ley– se agota, por consiguiente, dentro de las estructuras del
Estado soberano. Tampoco el ciudadano que vota ejerce un derecho individual
originario, sino una función pública estatal; obra así no como parte de una comunidad
políticamente soberana –pueblo o nación– que de esa manera, también con el voto,
pretende determinar el rumbo de los poderes estatales constituyentes, sino como parte
del Estado mismo, que con su derecho positivo se sirve de la expresión de voluntad del
ciudadano para individualizar a los que tendrán el deber de hacer las leyes.

Por otro lado, las libertades civiles, las <<negativas >>, terminan por tener una suerte
análoga en el modelo estatalista. En él se excluye, también para este segundo tipo de
libertades, la referencia a una sociedad que precede al Estado, que no podría disponer de
ellas precisamente porque las sucede, siendo capaz sólo de reconocerlas, pero no de
crearlas. Al contrario, en el modelo estatalista también las libertades civiles, las
<<negativas >>, son lo que la ley del Estado quiere que sean. Antes de tal ley es incluso
absurdo hablar de derechos y libertades, de su concreta atribución a los individuos, de
las oportunas formas de tutela. Frente a la cruda realidad del bellum ómnium contra
omnes no valen las llamadas a la historia y a la filosofía: sólo la autoridad del Estado
puede atemperar el conflicto y dibujar así un mapa en el que las fronteras entre las
esferas de libertad de cada uno sean ciertas y estén garantizadas.

Ciertamente, de este modo se pierde completamente la dualidad entre libertad y poder

propia del modelo individualista y, también, del historicista. En efecto, la una y el otro –
la libertad y el poder– nacen juntos en la reconstrucción estatalista.
Ahora bien, todo esto es inaceptable para quienes piensan que el primer deber del
constitucionalismo –como sucede en la reconstrucción individualista y contractualista, o
en la historicista– es limitar el poder en nombre de realidades y valores –como los
derechos y libertades– que lo preceden. ¿Qué garantías puede ofrecer una ley del Estado
desligada de toda referencia externa? ¿Quién puede asegurar que los derechos y las
libertades fijados en la ley no sean un instante después anulados por la misma autoridad,
en igual ejercicio de su poder soberano? ¿Cuál es entonces la frontera entre un modelo
estatalista de las libertades y un modelo totalmente despótico?.

La respuesta a esta pregunta no es, ciertamente, fácil. Parece evidente que el modelo
estatalista, tomado aisladamente, puede conducir a resultados despóticos. En concreto, a
diferencia de nuestros dos primeros modelos, éste será siempre reacio a someter al
soberano –no importa que sea rey o asamblea legislativa– a vínculos de orden superior:
a la fuerza de la costumbre y de los derechos radicados en la historia, o a una
constitución escrita que pretenda imponerse como norma fundamental superior al
mismo soberano. El soberano, si es verdaderamente tal, estará al frente de un campo
normativo potencialmente ilimitado, y no puede tolerar los límites que la historia o la
constitución quieran imponer a su acción ordenadora.

Se observa de esta manera la distancia que separa la doctrina estatalista de la soberanía

del constitucionalismo de impronta historicista o individualista, esencialmente
entendido como técnica de limitación de poder con fines de garantía. Y sin embargo el
estatalismo que hemos analizado aquí es en realidad –como hemos observado y como
veremos con más detalle en los capítulos sucesivos– uno de los componentes esenciales
de la cultura más integradora de las libertades y los derechos en la edad moderna.

Trataremos de explicar esta circunstancia más adelante, cuando discutamos sobre las
tendencias estatalistas de la revolución francesa y del mismo Estado de derecho liberal
del siglo XIX. Por ahora, baste decir que la necesidad de estabilidad y de unidad
desempeña un papel fundamental a favor del modelo estatalista en ambos casos. Bajo
este perfil, las culturas historicistas, individualistas y contractualistas parecen débiles e
inseguras. Y, en la óptica estatalista, tienden a reducir el Estado a mero punto de
equilibrio entre las necesidades de los individuos, o a una simple y mutua aseguración
entre poseedores de bienes y derechos, o quizá a simple producto de la voluntad de la
mayoría de los ciudadanos, como tal mudable en el tiempo. Ahora bien, el gran
argumento de la cultura estatalista es precisamente éste: con un Estado de este tipo, tan
débil que es fácil presa de los egoísmos individuales y de facción, no se llega a
consolidar y garantizar nada y, por lo tanto, ni los derechos ni las libertades. Puede ser
justo temer el arbitrio del soberano, pero no se debe por ello olvidar jamás que sin
soberano se está destinado fatalmente a sucumbir a la ley del más fuerte. Autoridad
soberana y libertades individuales, entendidas esencialmente como seguridad de los
propios bienes y de la propia persona, nacen juntas en la óptica estatalista y, por ello,
juntas están destinadas a prosperar o a decaer.

DUODÉCIMA LECCIÓN
DERECHOS FUNDAMENTALES I
CASOS PROPUESTOS
A) STC N.° 0022-2009-PI, de fecha 17 de junio de 2010. CASO TUANAMA I
Preguntas para el análisis del caso

1) ¿Por qué la consulta previa es un derecho fundamental?

2) Cuál es el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta?

B) STC N.º 0032-2010-PI, de fecha 21 de julio de 2011. CASO LEY ANTI-TABACO

Preguntas para el análisis del caso

1) Fumar ¿forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho

fundamental al libre desarrollo de la personalidad?
2) La prohibición de que existan espacios públicos cerrados solo para fumadores ¿limita
los derechos fundamentales a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa?
 DECIMOTERCERA LECCIÓN
DERECHOS FUNDAMENTALES II

CONTENIDOS: Limitación de los derechos fundamentales, criterios de decisión en la

práctica jurisprudencial.

LECTURA N.º 13:

CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de los derechos fundamentales. Lima:
Palestra, 2004, pp. 82-129.

5. Respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales

El principio de la fuerza expansiva de los derechos fundamentales también despliega sus

efectos en la determinación de los justos límites a los cuales se encuentra sometido, a su
vez, la actividad limitadora de los derechos. En efecto, si la idea de armonizar y
equilibrar el ejercicio de los derechos fundamentales con los demás derechos y bienes
de su misma clase, tolera que se limiten los derechos, ello no debe entenderse en el
sentido que el legislador se encuentre autorizado para suprimirlos o vaciarlos de
contenido379.

La actividad misma de limitar un derecho, entonces, debe estar sujeta a un límite final,
aquella frontera que permite evaluar si se trata de una tolerable restricción del derecho
o, por el contrario, de una constitucionalmente inadmisible limitación. Esa zona de
frontera es lo que las Constituciones alemana y española han venido en denominar el
"contenido esencial del derecho".

Por cierto, la inexistencia de una cláusula semejante en la Constitución peruana, no

quiere decir que el legislador nacional se encuentre habilitado para afectar el contenido
esencial de los derechos fundamentales. Y es que, como señala Solarazabal Echavarría,
a disposiciones de esa naturaleza sólo puede asignársele un carácter declarativo, y no
constitutivo; pues el carácter indisponible de dicho contenido esencial se deriva del
hecho que mientras los derechos fundamentales son obra del poder constituyente, la
limitación a los derechos es siempre obra de un poder constituido380.

Por otro lado, uno de los mayores problemas que hoy enfrenta la teoría de los derechos
fundamentales es determinar qué es lo que se pueda entender por "contenido esencial"

379
UIAR DE LUQUE, Luis. "Los límites de los derechos fundamentales". En Revista del Centro de
Estudios Anuales, N.° 14, 1993, p. 25 y ss. Sobre el tema.
LORENZO RODRÍGUEZ-ARMAS, Magdalena. Análisis del contenido esencial de los derechos
fundamentales enunciados en el artículo 53.1 de la Constitución española. Editorial Comares,
Granada, 1996.
380
Cfr. SOLAZÁBAL ECHAVARRÍA, Juan José. "Algunas cuestiones básicas de la teoría de los
derechos fundamentales", citado, pp. 102-103. Idem. "Una revisión de la teoría de los derechos
fundamentales". En Revista Vasca de Administración Pública, N.° 58, 2000, pp. 51-52.
de los derechos, más allá de considerarse, en términos generales, que ésta constituye la
medida mínima, tendencialmente no sacrificable por algún otro derecho o bien
constitucionalmente protegido381. Y aunque diversas sean las teorías que han pretendido
dar cuenta del cómo determinar ese contenido esencial de los derechos 382, es de advertir
que más allá de la opción que en el plano teórico pueda asumirse, es común observarse
en la jurisprudencia de los tribunales constitucionales un uso indistinto de las diversas
teorías existentes, lo que se justifica en función de la estructura, la función y el
significado que cada uno de los derechos fundamentales puedan tener383.

De ahí que, si bien el pasarse una revista a estas diversas teorías sería más propio de una
teoría jurídica en torno a los derechos fundamentales, no se puede perder de vista que,
como ha puesto de relieve Tomás REQUENA López, su conocimiento constituye "un
límite a la hermenéutica de las normas constitucionales" que reconocen derechos
fundamentales.

a) La teoría absoluta del contenido esencial

Los partidarios de la teoría absoluta individualizan dos contenidos en cada derecho

fundamental: uno accesorio, sobre el que el legislador puede llevar adelante su tarea
limitativa, y un contenido esencial, cuya afectación invalidaría la actividad limitadora.

Desde este punto de vista, ambos contenidos (el esencial y el accesorio) se presentarían
como elementos identificables y permanentes en todo derecho fundamental384. Pero sólo
el primero -el denominado contenido esencial- tendría la condición de elemento
indisponible para el legislador385. Como ha expresado Luciano Parejo Alfonso,
"contenido esencial no puede ser equivalente a mero contenido de los derechos sub-
jetivos públicos. La diferencia entre ambos radica precisamente en la 'esencialidad': sólo
aquella parte de los elementos integrantes del contenido que sean absolutamente
381
Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. "La limitación de los derechos fundamentales y la norma de
clausura del sistema de libertades". En su libro Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y
ponderación judicial, Palestra Editores, Lima, 2002, pp. 56 y ss.
382
En Italia, donde tampoco existe una cláusula semejante PACE, Alessandro ("La garanzia dei diritti
fondamentali nell'ordinamento costituzionale italiano: il ruolo del legislatore e dei giudici 'comuni'.
En AA.VV., Nuove dimensioni nei diritti di liberta, Scritti in onore di Paolo Barih Padova 1999, pp.
109 y ss), ha señalado que "la ausencia de una disposición análoga no debe verse como una
característica negativa del ordenamiento italiano. A su juicio, la ausencia de una disposición de esa
clase significa que el legislador ordinario no está autorizado a distinguir entre aquello que es
esencial de lo que no es esencial del contenido de un derecho constitucionalmente reconocido, lo
que es muy importante sobre todo en los derechos cuyo contenido se identifica con el ejercicio
mismo (agere licere), de tal manera que la disciplina del ejercicio redunda siempre sobre la
disciplina del contenido, y los límites al ejercicio se resuelven en límites al contenido".
383
Cfr. MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales, CEC, Madrid, 1997, pp. 27 y ss.
384
En el sentido de no diferenciar un "contenido esencial" de otros contenidos, entre nosotros,
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. "Acerca de la garantía del contenido esencial y de la doble
dimensión de los derechos fundamentales". En Revista de Derecho, N.° 3, Universidad de Piura,
2002, pp. 25 y ss. En sentido inverso, esto es, de no confundir el contenido esencial, como límite
indisponible al legislador, del contenido protegido por todo derecho, que incluye el contenido
esencial y además el efectivo goce del derecho en el marco de su regulación legal, ABA CATOIRA,
Ana. La limitación de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, Tirant
lo Blanch, Valencia, 1999, p. 203.
385
Cfr. una sintética exposición, en MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido
esencial de los derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1997, pp. 22-23.
indispensables para la recognoscibilidad jurídica del derecho en cuanto tal ... puede
considerarse constitutiva del contenido esencial”386.

Se debate sobre qué es lo que debe entenderse por contenido esencial. Según Herbert
KRUGER, ese contenido esencial coincide con el fin que persigue garantizar el derecho
fundamental. Para SCHNEINEX, en cambio, el núcleo duro de cada derecho se
homologa con el contenido mínimo de libre autodeterminación de la persona
garantizado por cualquier derecho fundamental, y sobre el cual debería estar excluida
cualquier acción estatal387. En cierta forma, esta concepción del contenido esencial de
los derechos fundamentales fue expresada por el Tribunal Constitucional español en su
conocida sentencia 11/1981: "Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo
-diría el Tribunal español- aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias
para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja
de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desna-
turalizándose por decirlo así. (...) Se puede ... hablar de una esencialidad del contenido
del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es
absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida
al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo se rebasa o
se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones
que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la
necesaria protección388.

Desde este punto de vista, además de exigirse que toda actividad limitadora del derecho
fundamental se encuentre suficientemente justificada, se exige, además, que ésta respete
el contenido esencial del derecho. Lo que significa que no basta evaluar si la limitación
efectuada a un derecho fundamental se justifica constitucionalmente, pues pudiendo
contar "a su favor con buenas razones, resultará ilegítima si llega a dañar el contenido
esencial de un derecho"389.

Por otro lado, que el contenido esencial del derecho se presente como indisponible para
el legislador, no quiere decir que cualquier limitación sobre el contenido accesorio
pueda ser tolerable. Ellas no han de ser arbitrarias, pues también se encuentran sujetas a
una justificación constitucionalmente admisible.

Ciertamente esta teoría absoluta del contenido esencial permite explicar lo que
normalmente sucede con aquellos derechos fundamentales que cuentan con una
estructura simple de aquello que garantizan. Piénsese, por ejemplo, en el ne bis in idem,
ya sea en su vertiente sustancial o procesal; esto es, como prohibición de una doble

386
PAREJO ALFONSO, Luciano. "El contenido esencial de los derechos fundamentales en la
jurisprudencia constitucional: a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de abril
de 1981". En Revista Española de Derecho Constitucional, N.° 3, 1981, p. 187.
387
Citados por MASSA PINTO, Ilenia, "La discrezionalitá politica del legislatore tra tutela
costituzionale del contenuto essenziale e tutela ordinaria caso per caso dei diritti nella piú recente
giurisprudenza della Corte Costituzionale". En Giurisprudenza Costituzionale, N.° 2, 1998, pp.
1313-1314.
388
Citado por ABAD YUPANQUI, Samuel. "Límites y respeto del contenido esencial de los derechos
fundamentales". En Themis, N.° 21, 1992, p. 10. Una visión general de lo que sucede con los
diversos derechos fundamentales, en MUÑOZ ARNAU, Juan Andrés. Los límites de los derechos
fundamentales en el Derecho Constitucional español, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1998.
389
PRIETO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales, citado, p. 148.
sanción o como prohibición de un doble juzgamiento por un mismo hecho. Pero, rara
vez permite dar respuesta a derechos que tienen un contenido protegido más complejo,
como puede ser el derecho a un proceso que dure un plazo razonable, cuyo contenido
esencial, desde luego, no se identifica con el plazo legalmente establecido390.

Así mismo, se cuestiona a la teoría absoluta del contenido esencial de partir de un dato
que en la práctica puede generar más problemas que los que busca solucionar. Y es que
cabe interrogarse, en efecto, si en todo derecho fundamental es posible destacarse con
nitidez tanto el contenido accesorio como su núcleo duro. Si las cláusulas que reconocen
derechos fundamentales son abiertas y valorativas, ¿cómo identificar ambos contenidos
en cada uno de los derechos fundamentales? Como expresa MARTÍNEZ-PUJALTE,
una semejante división en cada uno de los derechos fundamentales abre la posibilidad
de que el legislador -quien es el constitucionalmente encargado de precisar los alcances
y los límites de los derechos fundamentales- establezca discrecionalmente cuál es ese
contenido accesorio y cuál el contenido esencial de cada uno de los derechos 391, lo cual
no deja de prestarse a arbitrariedades.

Finalmente, se cuestiona a la teoría absoluta del contenido esencial obligar a efectuar

una distinción entre dos compartimientos estancos del derecho (su contenido esencial y
el accesorio), lo que no deja de ser completamente artificial.

b) La teoría relativa del contenido esencial

La teoría relativa no parte de considerar que en el contenido protegido por cada derecho
fundamental exista uno que sea accesorio y otro que sea esencial, y que se afecta este
último, cuando se pasa la frontera del contenido accesorio. Por el contrario, considera
que tal afectación se produce siempre que la limitación se presente como injustificable.

Desde esta perspectiva, el contenido esencial de un derecho se determina en el

razonable equilibrio que resulta de la ponderación entre el valor comprometido en el
derecho en cuestión y aquel que se encuentra en los otros derechos o bienes constitucio-
nales con los que colisiona. "El contenido esencial, según tal teoría, finalizaría por hacer
coincidir con el llamado límites de los límites, la mera exigencia de justificar cualquier
intervención limitativa en el ejercicio de los derechos fundamentales"392. Como no duda
en afirmar Robert ALEXY, para la teoría relativa “el contenido esencial es aquello que
queda después de una ponderación. Las restricciones que responden al principio de
proporcionalidad no lesionan la garantía del contenido esencial aun cuando en el caso
particular no dejen nada del derecho fundamental”393.

De ahí que, a diferencia de lo que sucede con la teoría absoluta, el contenido esencial de
un derecho no aparezca determinado positivamente, esto es, precisándose en qué es lo
390
Permítaseme la remisión a un trabajo previo: CARPIO MARCOS, Edgar. "El derecho a un proceso
que dure un plazo razonable en el Anteproyecto de Reforma Constitucional". En Revista Peruana de
Derecho Público, N.° 3, Lima, 2001, pp. 37 y ss. Asimismo, PASTOR, Daniel. El plazo razonable
en el proceso penal del Estado de Derecho, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2002.
391
MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales, citado, pp. 22-23.
392
MASSA PINTO, Ilenia. "La discrezionalitá politica del legislatore tra tutela costituzionale del
contenuto essenziale e tutela ordinaria caso per caso dei diritti nella piú recente giurisprudenza
della Corte Costituzionale". En Giusrisprudenza Costituzionale, N.° 2, 1998, p. 1314.
393
ALEXY, Robert. Teoría general de los derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1997, p. 288.
que constituye aquel mínimo irreductible del derecho y que no puede ser afectado; sino,
al contrario, determinado en sentido negativo, es decir, calificándose como
inconstitucional una determinada limitación al derecho por no haber satisfecho el test de
proporcionalidad394. Dicho en otra forma, del uso del principio de proporcionalidad, con
palabras de Javier Barnés, "no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino
sólo por referencia al caso, según la relación de medio a fin que, eventualmente guarde
el límite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o derechos que pretenda
satisfacer”395.

Desde luego, esta teoría tampoco ha estado ajena a críticas. Una de las más serias es
aquella que ha destacado que la garantía del respeto del contenido esencial de los
derechos, bajo sus postulados, queda reducida a una mera garantía formal y retórica, un
“instrumento sumamente peligroso para trabar una interpretación magis ut valeat de la
disciplina constitucional en materia de derechos fundamentales”396. Y es que si de lo que
se trata es simplemente de justificar la constitucionalidad de los límites, entonces, en esa
evaluación no asume papel alguno el derecho fundamental, que termina de esa forma
relativizándose, al extremo de poder ser sacrificado397.

c) La teoría institucional del contenido esencial

Una teoría intermedia, que busca "demostrar que no raras veces las 'teorías', que se
contraponen de manera inconciliable desarrollan puntos de vista que no se excluyen
absolutamente y que, por el contrario, pueden ser a menudo reconducidas a una
conciliación non modo sed etiam", es la que postula Peter Háberle398.

Según HABERLE, dado que en la Constitución coexistente derechos y bienes, los

límites de los derechos no pueden entenderse como elementos ajenos a esos derechos.
El contenido esencial de un derecho, en efecto, no puede "ser desprendido 'de por sí' e
independientemente del conjunto de la Constitución"399. Ambos constituyen, a su juicio,
una unidad, de manera que la determinación del contenido esencial de los derechos
fundamentales y la validez de sus límites "se determinan recíprocamente" 400. "En el

394
Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales,
CEPC, Madrid, 2003, pp. 533 y ss. Asimismo, CHESSA, Omar. "Brevi note sul contenuto esénciale
(dei diritti inviolabili) come parametro del giudizio di costituzionalitá". En AA.VV. ll parametro nel
giudizio di costituzionalitá, Giappichelli editore, Torino, 2000, p. 285. Idem. "Principi, valori e
interessi nel ragionevole bilanciamento dei diritti". En LA TORRE, Massimo y Antonino
SPADARO. La ragionevolezza nel diritto, Giappichelli editore, Torino, 2002, pp. 207 y ss.
395
BARNES, Javier. "El principio de proporcionalidad. Estudios preliminar”, En Cuadernos de
Derecho Público, N.° 5 (Monográfico sobre el principio de proporcionalidad"), SepDic, 1998, p. 17.
396
MASSA PINTO, llenia. "La discrezionalitá política del legislatore tra tutela costituzionale del
contenuto essenziale e tutela ordinaria caso per caso dei diritti nella piú recente giurisprudenza della
Corte Costituzionale". En Giusrisprudenza Costituzionale, citado, p. 1312.
397
La absolución a las críticas formuladas a la ponderación como técnica que termina sacrificando los
derechos fundamentales por razón de fines colectivos, las ha formulado ALEXY, Robert en un
reciente trabajo: "Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales". En Revista Española de
Derecho Constitucional, N.° 66, 2002, pp. 13 y ss
398
HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, PUCP, Lima 1997, pp.
126-127. Este libro, en su versión casi íntegra, ha sido recientemente publicado, en traducción de
Joaquín BRAGE CAMAZANO, bajo el título La garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales, Editorial Dykinson, Madrid, 2003.
399
HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, citado, p: 117.
400
HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, citado, p. 121.
contenido esencial está comprendida también la tutela de los bienes que poseen rango
igual o superior. Hablando con metáforas: en el contenido esencial de los derechos
fundamentales se refleja la totalidad del sistema constitucional de valores. Tal
concepción consiente en reconocer que la necesaria ponderación entre los intereses, en
caso de obtenerse por medio del equilibrio, no ocurre atribuyendo al menos una
precedencia a bienes jurídicos heterogéneos respecto al derecho fundamental, sino que
ocurre porque los bienes reconocidos merecedores de tutela se encuentran en el
contenido esencial de los derechos fundamentales mismos”401.

Pero así como en la ponderación con otros bienes no puede verse una relativización de
los derechos fundamentales, tampoco se puede olvidar que el contenido esencial de un
derecho "es algo sustancial"402. En efecto, "el contenido esencial no pierde la
'sustancialidad', si es determinado con referencia a otros bienes jurídicos poseedores de
rango igual o superior, porque estos bienes jurídicos también poseen una sustancia que
debe ser determinada". De ahí que "la interacción entre cada uno de los bienes constitu-
cionales no los priva de sustancia; al contrario, más bien conduce a ésta".403

De esta manera, se rescata lo fundamental de la teoría absoluta del contenido esencial,

esto es, evitar una relativización de los derechos fundamentales mediante la
identificación de un núcleo duro, "un campo en el cual, sin sombra de duda, no existen
más bienes de rango igual o superior que puedan delimitar legítimamente estos
“derechos fundamentales"404. Y al mismo tiempo, esa tutela sobre el contenido
esencial es la consecuencia -como predica la teoría relativade un equilibrio de bienes
constitucionales, que no se presentan como "externos" al contenido del derecho, sino
como elementos "internos". De manera que ni hay una relativización de los derechos
fundamentales, ni tampoco la posibilidad de un sacrificio de éstos405.

d) El doble carácter de los derechos fundamentales y las teorías subjetiva y

objetiva del contenido esencial

Paralelamente al debate entre la teoría relativa y absoluta del contenido esencial, a

partir del doble carácter de los derechos fundamentales, en la doctrina alemana, se ha
planteado el debate sobre si la garantía del contenido esencial recae sobre los derechos
fundamentales en cuanto derechos subjetivos o, a su turno, en cuanto institutos
recogidos en normas positivas.

Como antes se ha expuesto, los derechos fundamentales, en el Estado constitucional,

tienen un doble carácter. En palabras del Tribunal Constitucional peruano, citando a su
homólogo español, los derechos fundamentales no sólo constituyen derechos subjetivos
reconocidos a los individuos (carácter subjetivo), sino también el "establecimiento de
verdaderos valores supremos, es decir, el componente estructural básico del orden
constitucional, en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores, que,
por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y
401
HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, citado, p, 121.
402
HÁBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, citado, p. 123.
403
HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, citado, pp. 123-124.
404
HÁBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, citado, p. 124.
405
Una exposición sintética del pensamiento de HÁBERLE, en LORENZO RODRÍGUEZ-ARMAS,
Magdalena. Análisis del contenido esencial de los derechos fundamentales enunciados en el artículo
53.1 de la Constitución española, citado, pp. 137 y ss.
política (...) el fundamento del orden jurídico y de la paz social" [carácter objetivo (Fun.
Jur. N.° 5, STC Exp. N.° 0976-2001-AA/TC).

Desde esta perspectiva, para cierto sector de la doctrina alemana, la garantía del
contenido esencial tendría por objeto proteger a los derechos fundamentales en cuanto
reconocedores de un haz de potestades a favor de los individuos, de manera que
cualquier limitación que los impida, terminaría afectando ese contenido esencial (teoría
subjetiva). Según STEIN406, los derechos fundamentales resuelven el conflicto entre los
intereses particulares y los intereses estatales, esencialmente en contra de los intereses
estatales. La primacía de los intereses protegidos por los derechos fundamentales no
significa una total postergación del Estado, sino su sometimiento a la misión de prote-
ger los intereses de los particulares"407. De ahí que "si la limitación llega tan lejos que
los particulares no pueden de ninguna manera disfrutar de los intereses protegidos por
el derecho fundamental, debido a que se cierran las posibilidades de su ejercicio, se
considera que tal limitación afecta a su contenido esencial y, por lo tanto, que es
inconstitucional”408.

Para la teoría objetiva, en cambio, la garantía del contenido esencial no tendría por
objeto proteger el derecho subjetivo, sino "la garantía constitucional de esferas de vida
reguladas y organizadas según principios de libertad"409. Son los institutos que se
encuentran en las normas jurídicas constitucionales, de donde se derivan los derechos,
lo que realmente se persigue proteger, de manera que sería constitucional que en un
caso concreto se afecte el derecho subjetivo de un individuo, si es que tras de ello se
busca preservar a los derechos fundamentales entendidos como instituciones. Según
Peter LERCHE, "como contenido esencial protegido absolutamente debe entenderse el
contenido institucional garantizado en el correspondiente derecho fundamental”410. De
esta manera, para la teoría objetiva, lo protegido por el contenido esencial no es el
sacrificio de determinadas posiciones individuales, sino los derechos fundamentales en
sus alcances generales.

Para HABERLE, el aspecto institucional de los derechos fundamentales está

estrictamente ligado al de los derechos fundamentales como derechos subjetivos. Así,
los ordenamientos objetivos que HABERLE encuentra garantizados también por los
derechos fundamentales, adquieren un carácter de libertad por el hecho de que el
ordenamiento jurídico asocia a esos derechos subjetivos, ligándolos al libre desarrollo
de la personalidad. De manera que si los derechos fundamentales contienen garantías de
derechos objetivos o de tipo institucional, éstos no pueden eliminar el contenido del
derecho subjetivo.

Como en el caso de las teorías relativa y absoluta, también las teorías subjetiva y
objetiva han sido recepcionadas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal
406
Una síntesis del pensamiento haberliano, en GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos
fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, CEC, Madrid, 1994, p. 27.
407
Cfr, STERN, Klaus. "Riflessioni sull' interpretazione dei diritti fondamentali", citado, p. 236.
408
GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía
del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, citado, p. 28.
409
HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, citado, p. 163.
410
GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía
del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, citado, pp.
37-38.
Alemán. No obstante, en la famosa sentencia sobre la "cogestión" (Mitbestimmung), el
Tribunal se ha inclinado por la teoría subjetiva, recordando que en base a su historia y a
su significado actual, los derechos fundamentales son, en primer lugar, derechos
individuales, derechos del hombre y del ciudadano, que tienen por objeto la protección
de ámbitos particularmente reservados. La función de los derechos fundamentales como
principios objetivos refuerza su carácter vinculante, pero tiene, sin embargo, su propia
raíz en ese significado primario. Esta función no es separable de su auténtico núcleo y
no puede ser considerado autónomo en su estructura de norma de derecho objetivo, en
la cual el significado originario y perenne de los derechos fundamentales perdería su
significado411.

Cabe advertir, finalmente, que ambas teorías, en cierta forma se hallan relacionadas con
la teoría relativa y objetiva del contenido esencial. Así, por ejemplo, la teoría subjetiva,
en la medida que buscan preservar un "núcleo esencial radicalmente invulnerable de los
derechos fundamentales"412, tiene cierto parentesco con la teoría absoluta del contenido
esencial. En cambio, la teoría objetiva “guardaría a su vez conexión con las tesis
relativas, que tratan de dilucidar ante todo el problema de la justificación de las
restricciones, y se preocupan preferentemente por la preservación en abstracto de los
derechos fundamentales”413.

6. La ponderación (balancing) de los derechos fundamentales

Uno de los métodos habitualmente utilizados en la solución de conflictos que atañen a

derechos fundamentales es lo que se denomina "ponderación" o balancing.

Se discute si el balancing un criterio interpretativo o sólo una técnica de

argumentación414 para resolver conflictos entre derechos fundamentales y bienes
constitucionalmente protegidos, una vez que se ha efectuado su interpretación 415. Se
tratan, por cierto, de 2 actividades que, en el plano abstracto, pueden ser distinguidas,
pero que, en la práctica, se encuentran muy compenetradas, al punto que se ha señalado
que es evanescente e incierta cualquier línea de demarcación que se pudiera practicar416.

Según Roberto BIN, por ejemplo, "si la interpretación mira a asignar un significado al
discurso del legislador (a la disposición), el balanceamiento de los intereses... (busca)
brindar una solución satisfactoria en presencia de un conflicto entre intereses. Una
411
Es la síntesis de STARCK, Christian [“I diritti fondamentali nel Grundgesetz della Repubblica
Federale di Germanía”, citado, p. 25341 sobre la referida sentencia.
412
MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales, citado, p. 34.
413
MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales, citado, p. 35.
414
Sobre el tema, VESPAZIANI, Alberto. interprefazioni del bilanciamento dei diritti fondamentali,
citado, pp. 100 y ss. PINO, Giorgio ["Teoría e pratica del bilanciamento: tra li bertá di
manifestazione del pensiero e tutela dell'identitá personales". En Danno e Responsabilitá, N.° 6,
2003, p. 577] considera que es una técnica de argumentación.
415
Para GUASTINI, Riccardo ["L'interpretazione della Costituzione. III Le tecniche". En su libro
Lezioni di Teoria Costituzionale, Giappichelli Editore, Torino, 2001, p. 166], "La ponderación no
es para nada una técnica de interpretación... Un juicio de valor es cualquier cosa que una tesis
interpretativa".
416
RUGGERI, Antonio, "Ragionevolezza e valori, attraverso il prisma della giustizia costituzionale".
En Diritto e Societá, N.° 4, 2000, pp. 600-601, donde, además, se evalúa el tema y se afirma que, al
final, el balancing no es sino la prolongación de la interpretación y viceversa.
solución que no pretende colocarse como único significado normativo recabable del
texto legislativo (...) sino que pertenece al mundo de las decisiones y de sus relativas
justificaciones retóricas. El balanceamiento no pretende fijar el único significado
atribuible a una disposición, sino individualizar el punto de equilibrio entre las po-
siciones de intereses en juego en el caso específico, lo que presupone, desde luego, una
precedente actividad interpretativa de reconstrucción y calificación de los intereses por
conciliar"417.
Como se puede apreciar, no bien se observa las relaciones entre interpretación y
balancing, inmediatamente se observa que el uno presupone al otro, y viceversa. La
interpretación, en efecto, recae sobre una disposición constitucional. La ponderación
(actividad), en cambio, sobre intereses o bienes que esas disposiciones contienen. En un
caso de colisión entre derechos fundamentales, habitualmente se parte por identificar los
bienes o intereses en conflicto (balancing actividad), se realiza la interpretación de las
disposiciones que los reconocen (interpretación), se advierte las circunstancias del caso
y, luego, se procede a realizar el balanceamiento de los intereses a fin de brindar una
solución al caso (balancing producto)418.

La ponderación presupone un conflicto o una colisión entre derechos fundamentales.

Este tipo de conflictos, y la necesidad de resolverlos mediante la ponderación,
constituye la forma normal de resolver este tipo de problemas en las Constituciones
modernas, que se deriva del hecho que el reconocimiento de los derechos se realiza en
una tabla, en la que no sólo coexisten con "otros" derechos del mismo peso, sino,
además, con otros bienes, individuales o colectivos de idéntico rango. Desde esta
perspectiva, como afirma ALEXY, el concepto de "colisión entre derechos funda-
mentales" puede entenderse con un doble alcance: En sentido estricto, cuando la
colisión se produce exclusivamente entre derechos fundamentales. En sentido amplio,
en cambio, cuando tal colisión se produce con otros bienes o valores del mismo
rango419.

En cualquier caso, un presupuesto inexorable de la técnica de la ponderación es que el

conflicto se presente entre bienes y/o derechos que tienen en el ordenamiento jurídico el
mismo rango. En tales casos, como afirman, entre otros, Giorgio PINO o Riccardo
Guastini420, el juez constitucional se encuentra ante una particular hipótesis de
antinomia, pues, dado el mismo rango constitucional de los bienes y derechos en
conflicto, no cabe que se apele a los criterios de lex superior derogatlexinferiorl, al
criterio lexposteriori derogat lex príori ni tampoco al de lex specialis derogatlexgenerali.
No es aplicable el primer criterio, pues se tratan de derechos que tienen el mismo rango
normativo. Tampoco el segundo, pues se tratan de derechos y bienes reconocidos

417
BIN, Roberto. Diritti e argomenti. ll bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza
costituzionale, Giuffré editore, Milano, 1992, p. 60.
418
Según SCACCIA, Gino ["II bilanciamento degli interessi come tecnica di controllo costituzionale".
En Giurisprudenza Costituzionale. Fasc. 6, 1998, pp. 3966-3967], la primera manifiestación del
balancing actividad es, en rigor, una actividad interpretativa y no una ponderación. Idem, Gli
strumenti della ragionevolezza nel giudizio costituziona/e, citado, pp. 309 y ss.
419
ALEXY, Robert. "Collisione e bilanciamento quale problema di base della dogmatica dei diriti
fondamentali". En Massimo LA TORRE e SPADARO, Antonino. La ragionevolezza nel dirifto,
Giappichelli editore, Torino, 2001, pp. 28-29.
420
PINO, Giorgio. "Teoria e pratica del bilanciamento: tra libertá di manifestazione del pensiero e
tutela dellidentitá personales". En Danno e Responsabilitá, N.° 6, 2003, p. 580. GUASTINI,
Riccardo. "L'interpretazione della Costituzione. III Le tecniche". En su libro Lezioni di Teoria
Cosfituzionale, citado, p. 164.
coetáneamente en un mismo documento normativo. Y tampoco el último, dado que
"entre las normas que fundan los dos derechos en conflicto no se presenta una relación
de especialidad; ninguna de las dos normas es especial respecto de la otra421: ambos son
mandatos de optimización.

En la medida que cada derecho o bien constitucionalmente protegido tiene una finalidad
y, por tanto, mandatos de optimización particularizados, el conflicto no puede
resolverse, en términos generales, mediante la técnica de la subsunción. Esta última
presupone la colisión de dos "reglas", cuya aplicación requiere que se presenten los
supuestos de hecho o derecho que contemplan. Las reglas son normas con estructura
condicional, esto es, son aplicables o no son aplicables. La subsunción, como técnica
para resolver conflictos, presupone que el caso "entre" en lo dispuesto por el supuesto
previsto en la regla. Definitivamente aquello no sucede en la colisión entre derechos
fundamentales. Estos no son normas que tengan un supuesto predeterminado, al cual
adscriban una consecuencia jurídica, sino mandatos de optimización que exigen ser
concretizados y actualizados de modo gradual. Por tanto, las exigencias de
concretización de uno no excluye la del otro.

Como nuevamente afirma ALEXY, las colisiones entre derechos fundamentales se

definen como colisión de principios. Y el procedimiento que sirve para solucionar la
colisión de principios no es otro que la ponderación. "Principios y ponderación son dos
aspectos de la misma cosa. El primero es de carácter teórico normativo, el otro de
carácter metodológico"422.

Pero si la técnica de la ponderación permite resolver conflictos entre dos principios,

cabe preguntarse si la ponderación, en sí misma, es un principio, o acaso sólo una regla
para solucionar conflictos entre aquellos. Según Jorg Luther 423, en afirmación que se
extiende a la actividad de cualquier Tribunal Constitucional, éstos no someten la
ponderación a un contra balanceamiento con otros principios. Es decir, no consideran al
balancing como un principio, sino, fundamentalmente, como una "regla", una regla de
uso jurisdiccional para la solución de conflictos entre principios.

Cabe advertir, así mismo, que aún cuando el balancing sea hoy una técnica a la que
frecuentemente apelan los tribunales constitucionales, no todos ellos lo hacen del
mismo modo. Ello depende de la naturaleza de la controversia constitucional que se les
someta y también del proceso en el cual se presenta dicha controversia. Ello es
particularmente relevante en casos como el peruano, en el que el Tribunal
Constitucional no sólo actúa como órgano de control constitucional de las leyes, esto
es, tiene como tarea la de juzgar en abstracto si una ley viola o no un derecho
fundamental, sino al que también se le ha confiado la de resolver casos concretos sobre
violaciones de derechos424.
421
PINO, Giorgio. "Teoria e pratica del bilanciamento: tra libertá di manifestazione del pensiero e
tutela dell'identitá personales". En Danno e Responsabilitá, citado, p. 580.
422
ALEXY, Robert. "Collisione e bilanciamento quale problema di base delta dogmatice dei diriti
fondamentali". En LA TORRE, Massimo e Antonino SPADARO, La ragionevolezza nel dirifto,
citado, p. 37.
423
LUTHER, Jorg. "Ragionevolezza (delle leggi)", Digesto Pubblico, Vol. XII, 1991, p. 348.
424
Este es un rasgo que, por lo demás, es común a los tribunales constitucionales de esta parte del
Continente. Sobre el particular, véase el trabajo de NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. "Las
competencias de los tribunales constitucionales de América del Sur". En tus et Praxis, Año 8, N.° 2,
Talca (Chile) 2002, pp. 71 y ss.
De ahí que quepa distinguirse, para utilizar terminología usada en el Derecho
estadounidense, entre el defnitional balancing y el ad hoc balancing.

a) Definitional (o categorial) balancing

En el primero, el conflicto entre derechos fundamentales, o entre un derecho y un

principio constitucional, se resuelve individualizando una regla general y abstracta,
susceptible de aplicarse para casos futuros. "Es un procedimiento que tiende a
individualizar, sobre la base del fin, de la ratio de la disposición constitucional en
cuestión, una línea de demarcación entre aquello que entra 'en la' y aquello que 'está
fuera' de la garantía constitucional, destacando por tanto una regla jurídica, general y
abstracta, si bien provisoria, modificable y susceptible de entrar en crisis en casos límite
(como es lo habitual en algunos precedentes judiciales)”425.

Se fija un criterio de aplicación general cuando el Tribunal Constitucional identifica en

términos abstractos todas aquellas actividades que entran en la esfera protegida de un
derecho o cuando las excluye. Así, por ejemplo, cuando el Tribunal excluyó del con-
tenido protegido del derecho al juez natural la posibilidad de que civiles puedan ser
procesados (aun por los delitos de traición a la patria y terrorismo) por tribunales
militares [STC Exp. N.° 010-2002-AI/TC]426. En tales casos, como explica Gino
Scaccia427, se tiende "a consolidar, para cualquier materia, una determinada garantía de
intereses, que se coloca como límite y directiva para el legislador, pero, al mismo
tiempo, también constituye un criterio orientador del control de legitimidad
constitucional". En lo sucesivo, en efecto, el legislador deberá tener en cuenta que el
derecho al juez natural no tolera que se habilite con competencia a los tribunales
militares para juzgar civiles.

"El definitional approach tiende a 'endurecer' la garantía constitucional

del derecho, pero por perseguir este fin paga un precio no indiferente:
debe proceder a realizar distinciones arduas y dolorosas entre aquello que
en abstracto entra y aquello que está fuera de lo garantizado
constitucionalmente (...), lo que implica la búsqueda del fin de la garantía
constitucional, esto es, la individualización de un 'valor' (la democracia,
por ejemplo, en relación a la libertad de expresión) respecto al cual la
garantía es servil”428.

Desde esta perspectiva, como nuevamente anota SCACCIA, cabe observar que la
definición en abstracto de los límites a los que está sujeto un derecho -en el cual, al
final, se resuelve la categorical balancing-, no es una actividad de ponderación en
425
BIN, Roberto. Diritti e argomenti. ll bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale,
citado, p. 65, nota N.° 160.
426
Aunque aparentemente planteado en un esquema de orden jerarquizado de derechos fundamentales
(derecho de defensa la cosa juzgada, con referencia al primero de ellos como de un "mayor valor material"), ex
categorial balancing el Tribunal Constitucional ha señalado, como criterio general, que no hay cosa juzgada
-o que esta es relativa, aun si proviene de una sentencia de amparo- "si ésta se obtiene con violación
del derecho de defensa". Cfr. STC recaída en el Exp. N.° 0612-1998-AA/TC, Fun. Jur. N.° 7.
427
SCACCIA, Gino. "II bilanciamento degli interessi come tecnica di controllo costituzionale". En
Giurisprudenza Costituzionale, citado, pp. 3966-3967.
428
BIN, Roberto. Diritti e argomenti. 11 bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza
costituzionale, citado, p. 65, nota N.° 160.
sentido propio, sino de interpretación. "Una vez definido en abstracto el confín que
separa las actividades protegidas de aquellas no protegidas, se introduce en la
argumentación, en efecto, un elemento de rigidez que no sólo impide tener en cuenta las
circunstancias de hecho que puedan sugerir una solución diversa como la que expresa la
aplicación de la regla'definitoria' del balancing, sino también hace problemática la
expansión del área de tutela del derecho a otros intereses homogéneo”429.

Por lo general, la ponderación definitoria es una técnica gravitante en el control

abstracto de constitucionalidad de las leyes. En tales procesos, ausente la defensa de un
derecho subjetivo de una de las partes, el conflicto se resuelve con prescindencia de las
circunstancias concretas donde podría aplicarse la norma. Lo que no sucedería, desde
luego, si se tratara de un supuesto de conflicto entre libertad de información y derecho
al honor entre dos particulares, en el que la solución del conflicto entre derechos se
obtendrá a partir de las circunstancias del caso.

b) Ad hoc (o case by case) balancing

En cambio, en el segundo (vr. gr en un amparo o habeas corpus), el conflicto se resuelve

en función de cada caso, tomando en cuenta los intereses en conflicto y las
circunstancias específicas que subyacen en él. Por su propia naturaleza, en este último
se parte de la enunciación de una regla estable de solución del conflicto, pero la
solución del problema se determina en función de las circunstancias del caso. A juicio
de Riccardo GUNSTINI, en tales supuestos el operador judicial establece una "jerarquía
axiológica móvil", pues soluciona el caso estableciendo una relación jerárquica entre
dos principios, en razón de las particularidades del caso, en el que en la solución del
problema se toma en consideración el posible impacto de su aplicación. "Se trata de una
relación de valor inestable, mudable, que vale para el caso concreto, pero que podría
invertirse en relación con un caso concreto diverso"430.

"Dicho más claramente, también una decisión ad hoc es formalizable en

términos de (aplicación de una) regla general, pero la diferencia respecto
a la decisión definitional es que en el primer caso el juez no enuncia la
regla, o sea, no declara seguir una regla (también jurisprudencial)
preconstituida, y tampoco dice que el criterio para la solución de aquel
específico caso (aquella regla) será aplicable a todos los casos futuros
con elementos similares”431.

La expresión "ponderación" o balancing, en este último supuesto, sugiere una actividad

decisoria no guiada por reglas generales y determinadas, sino en virtud de demandas del
caso concreto; más que una solución a través de la scientla juris, ésta se obtiene
mediante la prudentiajuris, al menos por las siguientes razones: en primer lugar, porque
se atribuye a un derecho o a un principio, en el caso concreto, una preferencia, al
amparo de un juicio de valor que no se deriva, según algunos, del documento normativo
(que les asigna el mismo rango), sino del intérprete, que "instituye un orden de

429
SCACCIA, Gino. "II bilanciamento degli interessi come tecnica di controllo costituzionale". En
Giurisprudenza Costituzionale, citado, p. 3967.
430
GUASTINI, Riccardo. "Principios de derecho y discrecionalidad judicial". En su libro Estudios de
Teoría Constitucional, UNAM-Fontamara, México, 2001, p. 146.
431
PINO, Giorgio. "Teoría e pratica del bilanciamento: tra libertó di manifestazione del pensiero e
tutela dell'identitá personales". En Danno e Responsabilitá, citado, p. 581.
preferencia". En segundo lugar, como se ha expuesto, nada garantiza que en un caso
futuro se arribe a las mismas conclusiones, al mismo orden de preferencia, en la medida
que, en abstracto, los dos derechos tienen el mismo rango. Desde esta perspectiva, como
anota GUASTINI, ponderar no quería decir tanto balancear o encontrar un punto de
equilibrio, sino, sobre todo, sacrificar un principio a favor del otro432.

El caso más notorio de aplicación de esta técnica -no tanto porque el problema pasaba
por realizar un balancing ad hoc, sino por lo que allí se expresaría- pudo constatarse en
un problema donde el definitional balancÍng que el Tribunal Constitucional había
efectuado en torno a los alcances del derecho al procedimiento preestablecido por la ley
le impedía resolver un problema de modo satisfactorio. Los antecedentes del caso son
los siguientes. Hasta antes de la STC recaída en el Exp. N.° 577-2000-AA/TC, el
Tribunal Constitucional había considerado que mediante el derecho al procedimiento
preestablecido por la ley se había protegido constitucionalmente la observancia de todas
las reglas procedimentales que en dicha fuente se hubiera previsto y, en forma
particular, las que regulaban el procedimiento administrativo. Ello lo había llevado a
declarar inválidos, por ejemplo, procedimientos administrativos disciplinarios cuya
sanción se hacía público fuera del plazo legalmente establecido. Sin embargo, en un
caso similar, donde al parecer las faltas cometidas habían sido tan graves que
colindaban con la comisión de un ilícito penal, pero donde, a su vez, la sanción
impuesta al servidor fue expedida fuera del plazo legalmente establecido, el Tribunal 433
tuvo que reconsiderar sus alcances en torno a este derecho, pues la construcción pasada
se presentaba como "excesivamente formalista" y, en consecuencia, era preciso una
"necesaria ponderación", pues, "de otro modo, cualquier formalidad podría convertirse
en un reclamo constitucional, no precisamente legítimo”434.

Por ese tipo de efectos, no es casual que sobre el test de la ponderación se hayan

432
De ahí que, a juicio de GUASTINI, la ponderación consista en establecer, entre los principios o
derechos que se encuentran en conflicto, una "jerarquía axiológica móvil". Cfr. GUASTINI,
Riccardo. "Principios de derecho y discrecionalidad judicial". En su libro Estudios de Teoría
Constitucional, citado, pp. 146-147.
433
STC N.° 577-2000-AA/TC, Fund. Jur. N.° 3 y 4. Problema distinto es la argumentación empleada
por el Tribunal, pues, en realidad, el tema pudo haberse resuelto replanteando los alcances del
derecho en referencia, como posteriormente se hizo. Se trata de un sentencia que marca el inicio del
fin de tal concepción, pues en sentencias dictadas con la nueva composición del Tribunal, éste ha
sido enfático en señalar que el derecho al procedimiento preestablecido por la ley sólo garantiza que
las modificaciones procesales que se pudieran realizar no pueden aplicarse, a no ser que sean más
favorables, a los procesos o actos procesales iniciados durante la vigencia de la norma procesal
modificada: así, por ejemplo, en la STC recaída en el Exp. N.° 2928-2002-HC/TC: "este Tribunal
debe recordar que el derecho al procedimiento preestablecido por la ley no protege al sometido a un
procedimiento por cualquier trasgresión de ese procedimiento, sino sólo vela porque las normas de
procedimiento con las que se inició su investigación, no sean alteradas o modificadas con
posterioridad" (Fund. Jur. N.° 3).
434
Sobre la incidencia de este derecho en materia de la aplicación en el tiempo de la ley procesal,
permítasenos la remisión a un trabajo previo: CARPIO MARCOS, Edgar, "El plazo legal máximo
de la detención judicial preventiva: una perspectiva constitucional". En Justicia viva. Informativo,
IDL-PUCP y Jueces para la democracia, Lima, octubre de 2003, pp. 2-3,
levantado serias críticas435. Así, por ejemplo, en la doctrina italiana, Alessandro PACE436
ha sido muy crítico con aquellas corrientes que propugnan una teoría de los valores en
la constitución (vr: gr. BALDESSARE437 O ZAGREBELSKY438) y la afirmación de que
es "el caso" a determinar lo que condiciona la elección del método interpretativo apli-
cable. A su juicio, la tesis casuística no sólo conduce a la sustitución del "Estado de
Derecho" por el "Estado de justicia"439, sino que, simultáneamente, un tipo de
interpretación semejante prescinde de las propias disposiciones constitucionales.
Criticando a BALDESSARE440, ha sostenido que la interpretación normativa-sustancial,
que sustituye a lo normativo-formal, en la práctica, supone que el intérprete sobreponga
su propia jerarquía cultural a aquella expresada en el texto constitucional.

Por su parte, Alesandro MANGIA ha destacado que "el balancing de intereses es fruto
de una idea de "Constitución como instrumento de control social", omnicomprensivo,
pero también privado de contenido normativo fijo y predefinido, que lleva a una
"fragmentación y modulación de la eficacia normativa de la Constitución en relación al
caso examinado”441.

A fin de hacer frente a estas críticas, los propugnadores del balancing han reparado
sobre la necesidad de articular un determinado procedimiento para hacerlo más racional
y previsible. Como dice ALEXY, tales exigencias demandan la no contradicción,
universalidad, claridad lingüística, claridad conceptual, verdad empírica, consideración
de los efectos y la ponderación"442.

Cabe reparar, por otro lado, que aunque es frecuente considerar que el categorial
balancing y el ad hoc balancing son modelos de ponderación entre principios
constitucionales cuya aplicación depende del modelo de justicia constitucional
recepcionado por un ordenamiento determinado [el primero, por lo general, para los de
raíz kelseniana; en tanto que el segundo, para los de la tradición de la judicial review],
lo cierto del caso es que se tratan de técnicas que no se excluyen, y son utilizadas
simultáneamente por los tribunales constitucionales.

En particular, la aplicación simultánea de ambos balancing ocurren en los modelos que

tendencialmente admiten, en alguna forma, un control al modo de la judicial review,
como sucede en el Perú; en el que el Tribunal Constitucional, como se ha recordado an-

435
Sobre la necesidad de establecer reglas al balancing que lo constriñan y hagan previsible los
resultados de su implementación, CHESSA, Omar. "Bilanciamento ben temperato o sindacato
esterno di ragionevolezza?". En Giurisprudenza Costituzionale, N.° 6, 1998, pp. 3925 y ss. Cfr.
también ROLLA, Giancarlo. "El valor normativo del principio de la dignidad humana". En Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional, N.° 6, 2002, pp. 482 y ss., donde se alude a la necesidad
de establecer vínculos materiales y procedimentales al ad hoc balancing.
436
PACE, Alessandro, "Metodi interpretativi e costituzionalismo", citado, p. 52
437
BALDASSARE, Antonio. "Costituzione e teoria del valori". En Política del Diritto, N.° 4, 1991, p.
639 y ss.
438
Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta,
Madrid, 1999, passim.
439
PACE, Alessandro. "Metodi interpretativi e costituzionalismo", citado, p. 53.
440
PACE, Alessandro. "Metodi interpretativi e costituzionalismo", citado, p. 55.
441
MANGIA, Alessandro. "Valor¡ e interpretazioni in Ernest Forsthoff'. En Jus, Rivista di scienze
giuridiche, N. 1, 1994, p. 6 y ss. La cita es de la p. 7 de su trabajo.
442
ALEXY, Robert, Teoría del discurso y derechos humanos, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2001, p. 67.
tes, no sólo juzga en abstracto la validez de las leyes, sino también es un juez de casos
(por ejemplo, cuando conoce del amparo, habeas corpus o el habeas data)"443. En tales
ocasiones, los resultados obtenidos a través de una regla definitoria no excluye que, en
presencia de otros intereses, resultados irrazonables o injustos, puedan ser evitados
mediante una ponderación ad hoc.

c) La delegación del balancing

Cabe observar, finalmente, que en ocasiones los tribunales constitucionales no realizan

el balance o ponderación por sí mismos, sino que exigen que éste se efectúe al momento
de aplicarse la norma por el juez o por un órgano de la administración pública. Se tratan
de supuestos en los que el Tribunal "no está en condición de dictar un nuevo y diverso
orden de graduación de los intereses presentes, por ejemplo, por la complejidad de los
hechos en los que habrá que aplicarse para dar contenido concreto a los principios que
inciden sobre la materia, o a la imposibilidad de extraer de modo unívoco del sistema la
"regla de prevalencia" válida para el caso en examen". Ello sucede con frecuencia en los
procesos abstractos de inconstitucionalidad de leyes, donde por la naturaleza misma del
control, no es posible observarse si pese a tratarse de una ley abstractamente válida, sin
embargo, ha tenido o puede tener una aplicación inválida. En tales casos, el Tribunal
Constitucional suele "delegar" en los órganos que irán de aplicar la ley la realización del
balancing de los bienes que se encontrarán en un eventual conflicto.

Así sucedió, por ejemplo, en la sentencia recaída en el Caso de la Legislación

Antiterrorista (Exp. N.° 010-2002-AI/TC) en el tema de la limitación del derecho de
defender de los letrados en materia de terrorismo. El inciso c) del artículo 2 del Decreto
Ley N.° 25744, en efecto, limitaba al abogado el derecho de patrocinar causas en
materia de terrorismo, a no más de uno. Al desestimar la inconstitucionalidad, en
términos generales, de dicho precepto, el Tribunal Constitucional, sin embargo,
advirtió que

"esa negación de la incompatibilidad, per- se, del inciso c) del artículo 2

del Decreto Ley N.° 25744 con la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, no puede sino entenderse en los alcances generales
con los cuales está formulado dicho precepto legal, pero que, en su
aplicación concreta, especialmente en un ámbito territorial donde no
haya la posibilidad de elección entre diversos profesionales del
Derecho, por su ausencia, tal aplicación –ya que no la disposición- sí
pueda lesionar el derecho en cuestión" (fund. Jur. N.° 115).

No debe pensarse, sin embargo, que esa delegación del balancing sólo sea posible de
efectuarse en un proceso abstracto de inconstitucionalidad de las leyes. En los procesos
donde el Tribunal juzga sobre "casos" (amparo, habeas corpus, habeas data, etc.), éste
controla que los órganos judiciales o administrativos, al aplicar la ley, hayan efectuado
la ponderación, por lo que la labor del Tribunal Constitucional (o la del Juez
Constitucional) se reduce a verificar que éste se haya practicado idóneamente. Ello es
consecuencia del carácter vinculante de los derechos fundamentales y, por tanto, de su
"efecto de irradiación" por todo el ordenamiento jurídico. Y si bien es verdad que aquí,
443
Sobre el tema, PALOMINO MANCHEGO, José F. Problemas escogidos de la Constitución
peruana de 1993, UNAM, México, 2003, pp. 152 y ss.
por lo general, no hay propiamente una delegación que el Tribunal confía en el órgano
que aplica la ley, sí hay un control sobre si esas exigencias de ponderación se
efectuaron.

En ese último sentido, es paradigmática la sentencia recaída en el Exp. N.° 0499-2002-

AA/TC. En dicho caso, las instancias judiciales ordinarias desestimaron, por la forma,
un amparo, alegando que no se había agotado la vía administrativa-tributaria. Se im-
pugnaba la inconstitucionalidad de la aplicación de un impuesto creado por ley y se
alegaba que no se había transitado la vía administrativa, pues el Tribunal Fiscal se había
declarado incompetente para inaplicarla por inconstitucional. El Tribunal Constitucional
sostuvo que la exigencia de agotarse la vía administrativa constituía una "limitación del
derecho de acceso a la justicia", por lo que debía "entenderse a la luz del principio pro
actioné" y, en ese sentido, -consideró- que el "agotamiento de la vía administrativa sólo
será exigible si su tránsito se configura como una vía idónea y eficaz para los fines que
se persiguen con su instalación". Al señalar que era competente para conocer sobre el
fondo del asunto, sostuvo que la exigencia de agotarse nominalmente la vía
administrativa-tributaria", como lo sostuviera la resolución recurrida, constituía "un
exceso de ritualismo procedimental manifiesto ... que, por ser ineficaz, dificulta
irrazonablemente (el) derecho de acceso a la justicia"444.

En definitiva, y volviendo al problema de la delegación de la ponderación, puede

indicarse que éste se presenta en todos aquellos casos en los que la incidencia sobre un
derecho a través de la ley, en abstracto, no genera un problema de invalidez de la
disposición legislativa, pero que puede presentarse en su aplicación concreta445. En el
caso antes planteado, el problema no es tanto la legitimidad en abstracto de la ley, esto
es, que sea inconstitucional que el legislador establezca, como condición de la acción,
que antes de promover una acción judicial, se tenga que agotar la vía administrativa;
sino que su exigencia, en un caso donde ésta no sea razonablemente exigible, afecte un
derecho constitucional, como el derecho de acceso a un tribunal de justicia.

6.1. Balancing, principio de proporcionalidad y principio de congruencia práctica

Suele no distinguirse entre balancing, principio de proporcionalidad y el de

concordancia práctica. Entre ellos, tal y como están formulados, existe una relación. El
balancing es un elemento del principio de proporcionalidad. Entre tanto, el principio de
concordancia práctica comprende al principio de proporcionalidad.

a) El principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad es una técnica cuyo ámbito de actuación está

esencialmente delimitado a la intervención estatal en los derechos fundamentales"446. Es
decir, sirve como criterio de evaluación cada vez que so pretexto de optimizar un bien
colectivo, el legislador introduce una disminución sobre lo protegido por un derecho

444
Cfr. también las STC recaídas en los Exp. N.°: 1260-2002HC/TC, en materia de detención judicial
preventiva; en materia de procedimientos administrativos sancionadores, la recaída en el Exp. N.°
1120-1999-AA/TC, especialmente, Fund. Jur. N.° 3.
445
BIN, Roberto. Diritti e argomenti. ll bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza
costituzionale, citado, pp. 122-123.
446
Sobre el tema, el monumental trabajo de BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales, CEPC, Madrid, passim.
fundamental. No rige, como se verá, en un conflicto entre derechos fundamentales, en
cuyo caso la técnica de solución es la ponderación o balancing.

Descontado que está su reconocimiento como principio constitucional expreso, ex

último párrafo del artículo 200 de la Constitución, este principio se descompone en
tres subprincipios o "mandatos parciales"447: que la medida limitadora obedezca a un
fin estrictamente basado en la Constitución, esto es, ha de observarse si el régimen
limitativo del ejercicio del derecho tiene relación con aquellos derechos o bienes
constitucionales que se buscan optimizar (examen de adecuación); que se trate de una
medida necesaria o indispensable, es decir, que no exista una alternativa menos
gravosa sobre el derecho afectado, que pueda servir también para alcanzar la finalidad
pretendida (examen de necesidad); y, finalmente, el mandato de proporcionalidad en
sentido estricto, que exige evaluar si la limitación introducida al derecho "constituye
una medida equilibrada entre el perjuicio que sufre el derecho limitado y el beneficio
que de ello se deriva en favor del bien público" (examen de proporcionalidad)448.
Como afirma José María RODRÍGUEZ, además de requerirse una intervención estatal
en la esfera de libertad personal para su aplicación, las exigencias de la
proporcionalidad están presididas por la lógica de la relación de medio a fin. Es decir, se
trata de analizar si la utilización de un determinado medio (la limitación del derecho) es
proporcional para la consecución de cierto fin (bien colectivo)449.

b) El principio de concordancia práctica

El principio de concordancia práctica o, llamado también de "armonización", es un

criterio específico de interpretación de las normas constitucionales. Según ha expuesto
HESSE, este exige del intérprete que "los bienes jurídicos constitucionalmente protegi-
dos deben ser coordinados de tal modo en la solución del problema que todos ellos
conserven su entidad. Allí donde se produzca colisiones no se debe (...) realizar el uno a
costa del otro" En esos casos, "se hace preciso establecer los límites de ambos bienes a
fin de que ambos alcancen una efectividad óptima"450.

Este principio presupone que, en caso de colisión de bienes constitucionales, esos

"conflictos ... no se resolverán de ordinario con la afirmación de la prevalencia
incondicionada o absoluta de alguno sobre los demás” 451, sino del modo que de mejor
forma ambos resulten optimizados. "El juicio de concordancia práctica exige
(imposición positiva) que el punto de equilibrio sea aquel en que los dos principios
447
RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, José María. La ponderación de bienes e intereses en el derecho
administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 25.
448
RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, José María. La ponderación de bienes e intereses en el derecho
administrativo, citado, p. 25. SANDULLI, Aldo, La proporzionalitá dell'azione amministrativa,
Cedam, Milano 1998, pp. 365 y ss. Sobre la aplicación de tal principio en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional alemán, puede verse: STARCK, Christian. "I diritti fondamentali nel
Grundgesetz della Repubblica Federale di Germanía". En Giurisprudenza Costituzionale, N.° 3,
1992, p. 2529 y ss. LUTHER, Jorg. "Ragionevolezza e Verhaltnismabigkeit nella giurisprudenza
costituzionáÍe tedesca". En Diritto e Societá, N.° 1-2, 1993, pp. 307 y ss.
449
Cfr. La STC recaída en el Exp. N.° 542-1997-AA/TC, sobre limitación del derecho de igualdad y
las exigencias de una eficiente administración pública.
450
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional, CEC, Madrid 1992, pp. 46-47.
451
SOLAZABAL, Juan José. "Algunas cuestiones básicas de la Teoría de los Derechos
Fundamentales". En Revista de Estudios Políticos, citado, pp. 98-99. Cfr en sentido inverso, entre
nosotros, EGUIGUREN PRAELI, Francisco. "¿Tienen todos los derechos humanos igual
jerarquía?". En lus et Praxis, N.° 4, Lima 1992, pp. 3-6.
alcanzan su máximo grado de realización”452.

c) La ponderación o balancing

La ponderación es una técnica que puede distinguirse en "ponderación- actividad”453 o

"ponderación-procedimiento”454, es decir, como una actividad (intelectual o psicológica)
de decisión de un conflicto entre derechos o entre éstos y principios.

Desde este punto de vista, la ponderación se traduciría en un modo de argumentar o

fundamentar decisiones en derecho, caracterizada por seguir un esquema que se
estructura en tres fases: en primer lugar, investigar e identificar los principios en
conflicto. Esta fase se identifica con lo que Roberto BIN denomina señalar la
"topografía del conflicto". Es decir, describir, en el caso específico de que se trate, la
forma cómo "la norma que tutela un determinado interés incide en el ámbito de tutela de
un interés concurrente (...). Trazar la topografía del conflicto significa, pues, responder a
dos preguntas: a) si, y por qué extensión, el área de tutela del interés perseguido por la
norma impugnada se sobrepone al área que debe ser garantizada por el interés con el
cual se lamenta la compresión; b) qué espacio (identificada la zona de sobreposición)
queda al ejercicio de alguno de los dos derechos en conflictos”455.

Una vez culminada esta primera fase, el Tribunal Constitucional debe atribuirles el peso
o la importancia que corresponda a ambos bienes, conforme a las circunstancias del
caso; y, en tercer lugar, decidir sobre la prevalencia de uno de ellos sobre el otro.

Pero también el balancing puede entenderse como "ponderación-producto", es decir,

"como una técnica de argumentación explicitada en una sentencia; a la decisión en sí o,
lo que es lo mismo, a la solución correctamente argumentada, conforme al criterio de
que cuanto mayor sea el grado de perjuicio del principio que ha de retroceder, mayor ha
de ser la importancia del cumplimiento del principio que prevalece”456.

En ese sentido, no debe confundirse a la ponderación con el principio de

proporcionalidad. Cuando se trata de una intervención estatal en la esfera de un derecho
constitucional, dado que el principio de proporcionalidad no se aplica en los conflictos
entre derechos fundamentales de dos individuos, la ponderación se presenta como uno
de los subcriterios que forman parte del principio de proporcionalidad 457. Este
constituye, en efecto, su “tercer escalón de un examen de cualquier medida limitativa de
los derechos fundamentales desde el punto de vista de las exigencias del principio de
proporcionalidad”458.

452
RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, José María, La ponderación de bienes e intereses en el derecho
administrativo, citado, p. 29.
453
Así, PINO, Giorgio, "Teoría e pratica del bilanciamento: tra liberta di manifestazione del pensiero e
tutela dell'identitá personalé". En Danno e Responsabilitá, N.° 6, 2003, p. 577.
454
Es la expresión de RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, José María. La ponderación de bienes e
intereses en el derecho administrativo, citado, pp. 48 y ss.
455
BIN, Roberto. Diritti e argomenti. ll bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza
costituzionale, citado, pp. 62-63.
456
RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, José María. La ponderación de bienes e intereses en el derecho
administrativo, citado, pp. 48-49.
457
SERNA, Pedro. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales, Editorial La Ley,
Buenos Aires, 2001, passim.
Sin embargo, lo anterior no debe llevar a considerar que no hay balancing o
ponderación por fuera del principio de proporcionalidad o, viceversa, que el balancing
se confunda con el principio de proporcionalidad. El balancing es uno de los
subcriterios del principio de proporcionalidad para medir las intervenciones estatales en
la esfera de los derechos fundamentales. Pero hay esferas o ámbitos en los que el
conflicto debe solucionarse a través de la ponderación, sin que en dicho ámbito sea
aplicable el principio de proporcionalidad. Ello sucede, especialmente, en los casos en
los que el conflicto se produce entre dos derechos fundamentales, en los que la
evaluación de los criterios de “utilidad”, “necesidad” y “proporcionalidad en sentido
estricto” no ingresa. “Aquí hay sólo ponderación, que puede llevar a argumentaciones y
a resultados, a veces, semejantes a los de la doctrina relativa al principio de
proporcionalidad, pero que no se rige por ésta”.

Finalmente, también cabe diferenciar a la ponderación del criterio de concordancia

práctica. Como expresa José María Rodríguez, a quien básicamente hemos seguido, “la
concordancia práctica postula la óptima efectividad posible de los principios o bienes en
conflicto. Mientras que el juicio de simple ponderación impide (límite negativo) que un
principio, valor o bien sea perjudicado en una medida que no esté justificada por la
importancia del cumplimiento del principio contrario”. De manera que “un determinado
punto de equilibrio puede ser ponderado, pero no el óptimo (como exigirá el principio
de concordancia práctica)”459.

458
RODRIGUEZ DE SANTIAGO, José María. La ponderación de bienes e intereses en el derecho
administrativo, citado, p. 26.
459
RODRIGUEZ DE SANTIAGO, José María. La ponderación de bienes e intereses en el derecho
administrativo, p. 29.
 DECIMOTERCERA LECCIÓN
DERECHOS FUNDAMENTALES II
CASOS PROPUESTOS

A) STC N.º 0001-2005-PI, de fecha 12 de julio de 2006. CASO SOAT

Preguntas para el análisis del caso

1) ¿Cuál es la racionalidad del Sistema de Seguros Obligatorios?

2) ¿El SOAT afecta los derechos a la libre iniciativa privada, la libertad de empresa y la
libertad de contratar?

B) STC N.° 2002-2006-PC, de fecha 27 de junio de 2006. CASO NIÑOS DE LA

OROYA

Preguntas para el análisis del caso

1) ¿A qué nos referimos con la la exigibilidad de derechos sociales como el derecho a la

salud?
2) ¿Cuáles son los principios que delimitan el vínculo existente entre la producción
económica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida?
 QUINTA PARTE
CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
 DECIMOCUARTA LECCIÓN
LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA I

CONTENIDOS: Concepto, contexto ideológico, principios y valores. Contenido de la

Constitución Económica. La constitucionalización de las concepciones
constitucionales. Sistema de economía dirigida, sistema capitalista o de mercado. La
economía social de mercado, sus principios.

LECTURA N.º 14:

HÄBERLE, Peter. “Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado:
siete tesis de trabajo”. En: Nueve Ensayos Constitucionales y una Lección Jubilar,
Lima, Palestra, 2004, pp. 99-120.

4
INCURSUS. PERSPECTIVA DE UNA DOCTRINA
CONSTITUCIONAL DEL MERCADO:
SIETE TESIS DE TRABAJO*

INTRODUCCIÓN

1989 ha anunciado la “hora mundial” del Estado constitucional: el fracaso casi global
del marxismo-leninismo ha hecho que en todo el mundo se
tome conciencia, de modo positivo, de la importancia de muchos de los elementos
estructurales del Estado constitucional; sobre todo, de los derechos del hombre y de la
democracia, del Estado de derecho y de la economía (social) de mercado, ahora
legitimados también como grandes objetivos de reforma en a Europa del Este. El éxito
de la teoría de la “economía de mercado” ejerce una gran fascinación que cada ciencia
debe aún analizar y explicar, sobre todo hoy, cuando en la Europa del Este se evidencia
la dificultad del cambio de un sistema económico dirigista ala economía social de
mercado, dificultad que involucra tanto los aspectos humano, institucional y jurídico. Se
está desarrollando un esfuerzo de investigación en relación al problema central del paso
a la economía de mercado, entendida como forma económica de la sociedad pluralista.
La doctrina constitucionalista debe ahora ponerse frente a una, evidente cuestión de
fondo: ¿cuáles son las perspectivas de una teoría constitucional del mercado que lo
defina corno parte de la sociedad pluralista y lo clasifique al interior del conjunto de
valores fundamentales del Estado constitucional? En Alemania, la discusión en curso
sobre el tema del ‘Derecho constitucional de la economía” está todavía muy atrasada y
se refiere sólo ¿un aspecto parcial y secundario de ésta460. La misma ciencia jurídica
* *
Publicado en Pensamiento Constitucional, Lima, N 4,1997. Traducción del italiano de Elvira
Méndez Chang.
460
SCHEUNER, U. (editor). Die staatliche Einwirking auf die Wirtschaft, 1971; H. RUPP,
Grundgesetz und “Wirtschaftsverfassung”, 1874; SCHMIDT, R., Staatliche Verantwortung fur die
europea debe plantearse con urgencia de nuevo
las interrogantes inherentes al “mercado”461 el constituirse en un enorme, singular
mercado mundial, que supera las fronteras del Estado, provee un motivo ulterior para
interrogarse sobre el tema del merca do, que se mantiene corno una “criatura
desconocida”, no obstante la popularidad alcanzada en muchas disciplinas del sector. La
doctrina constitucionalista es más estimulada por tales reflexiones cuanto más en el Este
se desarrollen nuevas formas de economicismo o materialismo. De otro lado, le ecología
y la economía deben ser recíprocamente vinculadas y, en los procesos de creación de
nuevas constituciones (por ejemplo, en Europa del Este y en Alemania Oriental), es
necesario establecer qué cosa y cómo, en materia de mercado y de economía de
mercado, va a ser introducida en los textos constitucionales462.

LA ELABORACIÓN DEL TEMA

1.1 El mercado en la perspectiva científico-cultural. La “doctrina de las dos

manos” poder/derecho. La concepción “integrante” de la Constitución

El concepto de “mercado” es comprendido sobre todo gracias al auxilio de expresiones

lexicales de uso cotidiano: “Con el término mercado se indica el nivel de intercambio de
prestaciones entre demanda y oferta”; el mercado es “el lugar económico del
intercambio, donde el precio se constituye sobre la base del encuentro entre oferta y
demanda” o el mercado es “el proceso mediante el cual la economía basada sobre la
propiedad privada de los medios de producción, que distribuye puestos de trabajo
(economía de mercado) , obtiene aquella producción que mejor logra la satisfacción de
las necesidades más urgentes de los consumidores”. Cada una de las ciencias
especializadas que son llamadas a operar según un criterio de interdisciplinariedad han
discutido en profundidad sobre las características constitutivas del mercado: si se piensa
en la expresión de F.A. von HAYEK, que define el mercado como “procedimiento de
descubrimiento”, o conquista del conocimiento gracias al trial and error”, o bien a la
discutible tesis del mercado como espacio de “diálogo sobre valores”8. A esta
idealización del mercado se contrapone la discutible satanización por parte del
marxismo (el mercado como estado de naturaleza para una humanidad feroz, donde se
impone unilateralmente el derecho del más fuerte). Se ignora el hecho que el mercado
en el Estado constitucional no es un espacio libre de la ética, ni del Derecho de Estado.
La “mano invisible” del mercado (A. SMlTH) y la “mano invisible del derecho” (E.-j.
MESTMAECKER) vienen concebidas contemporáneamente. La red de millones de
contratos regulados por el Derecho, que presuponen la confianza y al mismo tiempo la
crean, es similar a aquel contrato social, que del estado originario (status naturalis)
conduce al status civiles vel culturalis, y es característico del Estado constitucional en
su conjunto, como siempre nuevo “acomodarse y tolerarse recíproco” de todos los

Wirtschaft, HdBStR vol. II (1988), pp. 1141 (1147 y ss.); J. ISENSEE, Im Spannungsferd:
Marktwirtschaft Moral Recht Verfassungsstaat; en H. J. MULLER/J. ISENSEE (editors),
Wirtschaftsethik Wirschaftsstrafrecht, 1991, pp. 87 y ss.
461
JORGES, C. Mart ohne Staat? Die Wirtschaftsverfassung der GEmeinschaft un die regulative
Politik, en E. WILDENMANN (editor, Staatswendung Europas?, 1991, pp. 225 y ss.
462
Aquí es posible hacer sólo una referencia a las obras precedentes; véase: HABERLE, P., Die
Entwicklungsstaat des heutigen Verfassungsstaates, en Rechtsthcorie 22 (1991), pp. 131 (443 y SS.);
“Verfassirngsentwicklunges in Osteuropa — Aus der Sicht der Rechtsphitosophic under
Verfassungslehre”, enA1R 117(1992), pp. 168 (178 y ss.); “Grundrechte in pluralistischen
Gesetlschaften”, en Dic Verwaltung, 6 (1993).
ciudadanos. El mercado es una parte de ja esfera abrazada por el contrato social: life,
liberty, estate, property, trabajo de todas las partes contractuales en posición de
igualdad. El comportamiento contractual de hecho tenido sobre el mercado, debería
buscar un contacto con las teorías contractuales recientes y clásicas (y con las doctrinas
sobre la justicia, hasta aquella de RAWLS). El mercado, en el Estado constitucional, es
como toda la vida social estructurado, funcionalizado y disciplinado normativamente, y,
esto es, constituido. Ello se ha transformado realmente e idealmente de un estado de
naturaleza a un estado de cultura: por ejemplo, mediante los postulados materiales y
procesales de la justicia y de bien común, de La constitución y del ordenamiento
jurídico en su conjunto. Sus libertades son, desde el inicio, libertades culturales, no
naturales, como demuestra también el desarrollo histórico. Y es precisamente una teoría
constitucional del mercado la que debe triunfa, en la tentativa de contra poner, en
principio, el retorno a la naturaleza” de ROUSSEAU al “retorno a la cultura” de
GEHLEN. EL Estado constitucional coloca al mercado a su servicio, como un sustrato
material irrenunciable de sus fines ideales, orientados a favor de la dignidad del hombre
y de la democracia. Ni la satanización, ni a idealización del mercado reflejan todo esto
a cabalidad. Por el contrario, la perspectiva mediana es la correcta. Gracias a ésta es
posible percibir la diferencia entre los varios mercados sectoriales, como aquello del
“arte”, de los medios de comunicación, de las opiniones, de los capitales y del trabajo463,
mientras hoy la europeización y la globalización de los mercados crean nuevos retos
para a teoría del Estado constitucional co- operativo. Otro tanto, puede decirse para las
grandes responsabilidades comunes, como aquellas que gravan sobre los mercados
nacionales e internacionales, en razón a la protección del ambiente 464. El “principio de
responsabilidad” (JONAS) hace uso tanto del punto de vista del Estado constitucional
como de aquello del fórum de la humanidad en perspectiva cosmopolita”.

El mercado está elaborado como parte de la sociedad abierta por la constitución de esta
última. En cuanto tal, ello no está dado a priori “naturalmente” pero, por el contrario ha
sido constituido no es alguna cosa autónoma y separada, pero es un ámbito social en el
cual se concreta el ejercicio de diversos derechos fundamentales mediante el aporte de
muchos: en la concurrencia yen el ser socios, en el intercambio y en los vínculos, en el
ser unidos o uno contra el otro. Tales procesos comunicativos no son “salvajes” ni son
un espacio libre para egoísmos represivos que se encuentra como en una guerra civil,
pero son literalmente “creados por la cultura”, una parte de la cultura. Con aquello no se
pretende negar la existencia de fuertes contrastes de interés y de discusiones entre
sujetos del mercado o entre sus grupos (disciplinados por apropiadas estructuras de
distribución de los poderes). Mas bien se quiere subrayar que el monopolio del poder
ejercitado por el Estado constitucional, la prohibición diversamente articulada (pero a
menudo de modo equivocado) del abuso del poder económico (por ejemplo, en las
cláusulas generales del Código Civil alemán), el fuerte reclamo a los deberes sociales y
al sentido (le la comunidad, y, en el conjunto, la delicada construcción de la cultura
463
La forma del mercado o de a economía, mutable en el curso de a historia, debe corresponder a una
parte de la historia de la cultura. La historia del pensamiento en a materia se inicia nada menos que
con Aristóteles, çfr. FLASCHAR, H. ISSINC, O. TODD LOWRY. SCHEFOLD, B. Aristóteles
und Seine “Politik”, vademécum zu eine Klassiker des antiken Wirtschaftsdenkens, 1992; E.
SALIN, Politische Okonomie, Gsechihte der wirtschaftspolitischen Ideen von Platon bis zur
Gegenwart, 1967; SCHEFOLD, B. (editor), Die Darstellung der Wirschaft und der
Wirtschaftswissenschaften in der Bellertristik, 1992. En perspectiva científico espiritual, también E.
HEUSS, Evolutorik und Marktwirtschaft, Johr Vorlesung St. Gallen, 1992, pp. 11 y ss.
464
Para la inmensa literatura sobre la materia, HAMPICKE, U., Okologische Okonomi. Individuum
un Un… in der Neoklassik, 1992; M. HAUFF U.SCHMID (editor), Okonomie und Okologie-
Ansatze zu einee okologisch verpflichteten Marktwirtschatf, 1992.
jurídica de un pueblo, lentamente madurada, forjan la vida económica y del mercado y
la transforman en un elemento constitutivo interno del ordenamiento constitucional
existente. La intensidad de a constitución de los modelos de ¡ mercado es diversa, en el
tiempo y en el espacio; de nación en nación y en el curso de la historia, y allí están las
diferencias, además al interior de un mismo Estado, así como lo muestra, por ejemplo,
la oscilación de Francia (debido al uso de la técnica del (trial and error) entre economía
planificada y socialización, o entre economía de mercado y privatización, bajo los
presidente De Gaulle y Mitterand465, Todo esto se cumple sobre el plano y en el
ámbito de una constitución que hace uso de las fuerzas de mercado y de sus
realizaciones, y, en cada caso, a la luz de la concepción de la constitución aquí recogida.
En tal sentido, la constitución es el “ordenamiento jurídico fundamental” del Estado y
de la sociedad: ella no sirve solamente para limitar y racionalizar los “procesos” de
poder, sino los constituye. Ella materializa el consenso nacional de base, es “norma y
tarea” (SCHEUNER), “estímulo y límite” (SMEND); y, en conclusión, un proceso
publico. La concepción “mixta” de la constitución recoge muchos aspectos del debate
desarrollado hasta hoy y solicita una integración pragmática de los diversos elementos
teóricos. La aproximación es, sobre todo, científica y cultural. La Constitución no es
solamente un texto jurídico o una “instalación” de disposiciones normativas; es también
como hemos dicho expresión de Una etapa de desarrollo cultural, medio de la
autorrepresentación Cultural de un pueblo, espejo de su herencia cultural y fundamento
de sus esperanzas466. FI mercado, en su conjunto y en los aspectos individuales, está
incluido en todos estos nexos: en las propias estructuras y funciones, pero también e su
relación con los derechos fundamentales. Relación ésta que considera tanto su
significado para la realización de los derechos fundamentales como su ser constituido a
través de los derechos fundamentales de los individuos y de los grupos. Las “libertades
económicas” son, en el fondo, en primera y última instancia, libertades culturales:
libertad en el sistema cultura, al cual pertenece también la economía, no obstante que
ésta se diferencia de los ámbitos clásicos de la cultura, tajes como la religión y la
educación, el arte o la ciencia467,

1.2 El mercado en el cuadro de los textos clásicos de la filosofía del Estado y del
Derecho. La imagen del hombre. El contrato social. Las finalidades
educativas y la doctrina de la división de los poderes en el ámbito económico.

Una teoría constitucional del mercado debe afrontar con inmediatez los paradigmas de
la filosofía clásica del Estado y del Derecho. No obstante, no parece que ello haya
sucedido hasta hoy. No es posible, en esta sede “recuperarlo” o iniciarlo. Serían
necesarias –“sobre las espaldas de los gigantes”– discusiones en la cumbre entre los
mismo autores clásicos, con un ojo a la constitución 468. En efecto, el mercado está
estrechamente conectado a las cuestiones fundamentales de la convivencia social (por
465
Existen la variante italiana de la economía (social) de mercado, con su (aún) “vistosa” atención en
la economía de Estado; aquella francesa, donde la “política industrial” es la que tiene un rol
relevante; o el “thatcherismo” inglés.
466
Cfr. HABERLE, P., Verfassungslehre als Kulturwinssenschaft, 1982, pp. 19
467
Cfr. RAISER, L., Wirtschaftverfassung als Rechtsproblem, Festschrift J.Von Gierke, 1950, pp. 181
(188), según el cual, la economía y el Derecho serían “ámbitos parciales de una misma cultura,
creación del espíritu, partes de un mundo de valores, testimonios de todo la forma de ser de un
pueblo”. Véase también: ROPKE, W. (1944), citado en Grundtexte zur sozialen Marktwirtschaft, W.
STURTZEL y otros (editores), 1982, pp. 229: “Ésta (la economía de mercado vital y pacífica) es
más que nada un producto artificial, un artefacto de la civilización, […] “;”[…] que también el curso
de la economía de mercado, así encuadrada y regulada, necesita de ciertas intervenciones del Estado,
bien dosadas y sopesadas”.
ejemplo, a la “imagen del hombre” y a la “sociedad”), y está subordinado al postulado
de la justicia y del bien común, así como a otros sectores propios de una democracia
pluralista, La pregunta relativa a las estructuras y a las funciones del mercado es
también una pregunta sobre la “correcta” comprensión de la constitución. La
formulación de una teoría constitucional, que comprenda el mercado en general y en
particular, adquiere importancia en la medida en que la doctrina del Derecho venga
actualmente integrada en la doctrina del Estado constitucional. Aquí es oportuno señalar
que el mercado, entendido corno parte de la sociedad pluralista, está constituido como
ésta. Esto, entonces, contempla al individuo no tanto en el estado de naturaleza (status
naturalis) cuando en el estado de cultura (Status civilis). El mercado no puede ser o
convertirse en un helluni omnium contra omnes, no es el espacio para la naturaleza (que
en parte, es seguramente verdadera) violenta del hombre y también el Estado
constitucional no es aquél de HOBBES, sino aquél construido por LOCKE y se finge,
en el sentido que nos lleva a KANT, un contrato social. Es el “cuadro moderadamente
optimista del hombre”, y no aquél pesimista, basado sobre la experiencia de la guerra
civil planteada por HOBBES y que foja el Estado constitucional, así como la idea
relativa del “sujeto del mercado”469. Adam SMITH ha descrito realistamente, con una
fórmula clásica, la propia visión del hombre470: “Por el contrario, el hombre tiene
siempre necesidad de ayuda que, sin embargo, no puede esperar obtenerla sólo mediante
la benevolencia de sus consocios. Probablemente, logrará su objetivo mucho antes, si
usa el amor propio de ellos a su favor, mostrando que es en el interés de ellos hacer
aquello que él desea de ellos (…) Nosotros no nos dirigimos a los hombres sino a su
amor propio y no nos referimos a sus propias necesidades sino hablamos de su ventaja”.
Tal aspecto de la imagen del hombre viene traducida por el Estado constitucional
también en relación al mercado. Ello se expresa repetidamente en los principios que
caracterizan la vida económica, por ejemplo, mediante la garantía de la propiedad
privada (allí comprendida la libertad testamentaria) en el cuadro de la “utilidad
privada”471. Tal visión del ciudadano ‘que actúa en su propio interés” no es, sin
embargo, idéntica a la figura ficticia, a menudo citada, del horno oeconomicus. La
imagen de aquél que maximiza racionalmente lo útil” toma solamente un aspecto
parcial, ya que el individuo no es egoísta solamente en relación a la explotación
económica y al deseo de ganancia, y no está motivado únicamente por aquello que es
racional472. Aquellos que han nacido iguales y libres en derechos y en dignidad”
dotados de conciencia y razón”, sobre los cuales incumbe la obligación del espíritu de
fraternidad” (cfr. Art. 1.” de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de la
468
El volumen Grundtexte zur sozialen Marktwirtschaft, cit., para la doctrina constitucionalista es una
fuente inagotable de textos clásicos de la ciencia económica
469
HABERLE, P., Das Menschenbild im Verfassungsstaat, 1988
470
SMITH, A., An inquirí, cit. Pp. 17
471
Sobre el punto, cfr. Trib. Const. Ped., 31, pp. 229(240); cfr. asimismo, mi exposición realizada en
Basilea, “Vielfalt del roperty Rights und der werfassungsrechtliche Eigentumsbergtlff (1984) ahora
en: Rechtszergfrichung im Kraftfeld, cit., pp. 484 y ss. Cfr. también EUCKEN, W (1952): “La
afirmación, a menudo citada, que establece que la propiedad puyada sea de utilidad no sólo para el
propietario sino también para quien no es propietario, vale únicamente en el ámbito de!
ordenamiento de la competencia” (citado en Grundtexte, cit., pp. 153).
472
Desde el punto de vista filosófico, el modelo del homo oeconomicus es criticable porque no
considera las relaciones sociales dentro de las cuales cada individuo esta colocado desde el
inicio; bajo la perspectiva ética, niega el vinculo entre el individuo y los valores metaideales;
desde el punto de vista empírico, no toma en cuenta que el hombre no es sólo racional y que sus
preferencias no son siempre las mismas. Finalmente, se recuerda, junto con ROPKE, W. (1955), que
aquél que tiende sólo a la maximización de las ganancias destruye el mercado, dado que el mercado
y la competencia “se nutren únicamente de recursos morales, sin crearlos autónomamente” (citado
en Grundtexte zur sozialen en Markhvirfschaft, cit., pp. 439
Organización de las Naciones Unidas de 1948) son por su “naturaleza” y por su cultura
muy complejos (también bajo la perspectiva de las emociones, también del altruismo,
también del idealismo) para poder ser descritos con fórmulas simples. Lo que el Estado
constitucional sabe ofrecer sobre el plano cultural consiste exactamente en tomar en
cuenta la multiplicidad de elementos propios de la imagen del hombre, en protegerla, en
apuntar sobre ella yen el “construirla y perfeccionarla”. En el ámbito de las finalidades
educativas del Estado constitucional, se vuelven visibles los
aspectos parciales de la visión del hombre que le es “propia”. Así, según el
Art, 26°, N.° 2, de la citada Declaración Universal de los Derechos del Hombre, deben
ser objeto de la educación tanto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el
“reforzamiento del respeto de los Derechos del hombre” como la “comprensión y la
tolerancia”. Análogamente, el Art. 26.°, N° 1., de la Constitución de Brema solicita una
“educación dirigida hacia una toma de conciencia de la comunidad, que se funde en el
respeto de la dignidad de cada hombre en la voluntad de justicia social y de
responsabilidad política”473. Además, sería útil lograr hacer fecunda una parte de aquella
sabiduría antropológica que, en 1748, ha consentido a MONTESQUIEU “descubrir” su
propia teoría de la división de poderes: el hombre se inclina por naturaleza a abusar del
poder. Aquello no es válido Únicamente para los individuos colocados en las oficinas
estatales o que tienen una responsabilidad publica, sino también para el ciudadano que
toma parte de las vicisitudes del mercado. Por este motivo, el Estado constitucional es
constantemente estimulado a extender el principio de la división de poderes
(inicialmente entendido en sentido restringido, es decir, limitado a la organización
interna del Estado) al ámbito social (;y, entonces, también económico), a fin de evitar
procesos de distorsión del poder (la política estatal, en tema de competencia sirve
precisamente para esto). La división de poderes, en sentido lato, resulta la idea de base
gracias a la cual muchos principios del Estado constitucional han sido aplicados al
mercado: de la determinación de la “función social” de la propiedad privada (Art. 42°,
numeral 2, de la Constitución italiana) a la atribución al Estado de la tarea de una
“distribución equitativa del bienestar” (Art. 20.° de la Constitución
de los Países Bajos), y la prohibición de la “explotación del poder económico” (Art.
81°, literal el de la Constitución portuguesa) y de todos los negocios jurídicos contrarios
a las buenas costumbres” (Art. 151 ,°, numeral 2, par. 2, de la Constitución de Baviera).

1.3 El mercado a la luz de los textos constitucionales del Estado constitucional: la

fuerza expresiva del desarrollo gradual de los textos

En los textos constitucionales de las democracias pluralistas, vienen recogidas

adquisiciones parciales acerca del valor de atribuir a la posición del mercado y de la
economía (y a conceptos correlativos como la libertad de competencia y el deber
social). Estas expresan, bajo la perspectiva temporal y espacial y, es decir, desde el
punto de vista jurídico comparado e histórico, algo fecundante y sintético: aquello en
que los constituyentes nacionales piensan en materia de economía, el modo en el cual
ello la disciplina respecto a los otros valores constitucionales como la dignidad del
473
La doctrina de RÓPKE, W. sobre la “asimetría de la economía de mercado” asume en tal contexto
valor determinante: también el mercado está orientado por condiciones externas. “El mercado, la
competencia y el juego de oferta y demanda no crean un patrimonio de principios morales pero lo
presuponen y lo usan”. ROPKE comprende, dentro de las normas éticas de la economía de mercado,
“la autodisciplina, el sentido común y de justicia, a honestidad, fairness, el respeto de la dignidad
humana las normas consuetudinarias, todo esto representa aquello que los individuos deben llevar
consigo antes de acceder al mercado” (citado en Grunzdexte, cit. pp. 148).
hombre y la libertad individual, los límites de los abusos, el Estada de derecho y la
justicia, e] bien común ye! bienestar, la democracia y la formación de la voluntad
política. El análisis del desarrollo de los niveles de texto, experimentada también en
relación a otros temas constitucionales 474, consiente además elaborar en vía mediata las
afirmaciones relativas a las realidades constitucionales anteriores y más recientes. Ella
evita la acusación de ser una simple semántica o programática de los textos, aunque la
idea de constitución como proceso público implica siempre algunas carencias de
control. A continuación, viene propuesta una selección de la gran cantidad de material
pertinente (del cual es posible elaborar una doctrina constitucional en materia
económica).

Un texto pionero el mejor por la forma y contenidos para los fines de la reforma de la
Europa del Este, se encuentra en el preámbulo de la Constitución húngara de 1949/89:
“A fin de estimular el pacífico pasaje a un Estado de derecho que realice el sistema
pluripartidario, la democracia parlamentaria y la economía social de mercado 1.1”. El
proyecto de Constitución de la Federación Rusa del 13 de noviembre de 1992, intenta
en el Art. 90, numeral 1, una definición normativa: “La economía social de mercado,
allí donde se encuentra la libertad de actividad económica, empresarial y de trabajo,
diversidad e igualdad de las formas de propiedad, su tutela legal, una competencia
honesta y un bienestar público constituirán la base de la economía de la Federación
Rusa”. Otros proyectos no usan el concepto de “economía social de mercado”, pero
colocan un principio de pluralismo referido también al campo de la economía475, Todos
los proyectos consideran también temas conexos, como las libertades económicas o los
derechos sociales de los trabajadores, e incluyen “por primera vez” la previsión de la
protección del ambiente y la perspectiva de la tutela de las generaciones futuras476. El
Art. numeral 3, del proyecto de Constitución de Rusia (1992) contiene una disposición
nueva en el tema de colaboración social”: “Las relaciones económicas deberán estar
construidas sobre la base de la cooperación social entre el individuo y el Estado, el
trabajador y el empleador, el productor y el consumidor”. Por consiguiente, para los
constituyentes de Europa del Este, no es suficiente el listado de elementos de una
economía de mercado (como la propiedad privada y la libertad contractual) o de las
relativas limitaciones (como el derecho de huelga y la seguridad social) y ellos tienden a
afirmar principios con potencialidades generales, como la economía social de mercado”
o el “pluralismo económico”. Ello confirma la “importancia” política del presente tema
como actual y ambicioso fin para la reforma. Al mismo tiempo, se manifiesta todo ello
en una nueva fase del “desarrollo de los niveles de texto” en el moderno Estado
constitucional. Ella se delinca sea en las constituciones mas recientes (no siendo ultimas
aquellas de los países en vías de desarrollo). Así, el Art. 80°, literal a, de la Constitución
portuguesa sanciona la “subordinación del poder económico al poder democrático del
Estado FI Art 38° de la Constitución española dispone que: “Está reconocida la libertad
474
HABERLE, P., Rechtsvergleichung im Kraftfleld, cit., pp. 3 y ss.; en particular, para las cuestiones
referentes a la economía, cfr. Pp. 14 y ss.
475
Cfr. Art. 6, numeral 1, del proyecto de Ucrania del 10 de junio de 1992, que dice lo siguiente: “La
vida social en Ucrania está basada en el principio del pluralismo político, económico e ideológico”.
476
Parciales indicaciones en mi Tubinger Gedahtnievorlesung. Verfassungsnwicklung in Osteuropa,
AOR 117 (1992), pp. 169 (179). En particular, véanse los artículos 79-83 del proyecto de Ucrania
(1992): ‘Seguridad ecológica”; Constitución de Turkmenistán (mayo de 1992), art. 9, numeral 1,
donde se reconocen “igual... e iguales condiciones de desarrollo para todas las formas de
propiedad”, así como el art. 10, donde se menciona el “mantenimiento de los recursos naturales” art.
57, numeral 1, del proyecto de Rusia (1992): “Está reconocida y garantizada la propiedad en todas
sus formas, privada, estatal o de otro género. El ejercicio del derecho de propiedad no debe dañare!
interés público”.
de empresa en el ámbito de la la economía de mercado El Art 190 de la Constitución de
los Países Bajos establece que: “La creación de puestos de trabajo en número suficiente
es tarea del Estado […]” Y la Constitución peruana *, en el texto del preámbulo, se
arriesga a afirmar que es justa la sociedad donde la economía esté al servicio del
hombre y no el hombre al servicio de la economía” y, al mismo tiempo, el Art. 115.°
señala: ‘La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. El
Estado estimula y reglamenta su ejercicio para armonizarlo con el interés social”. El
Art, 101.° de la Constitución de Guatemala contiene una norma particular: “El trabajo
es un derecho individual y un deber social. La vida laboral del país debe ser organizada
en pleno respeto de los principios de la justicia social”.

Para hacer una confrontación, recordemos algunos textos precedentes y el relativo

desarrollo textual, Así, vienen mencionados el Art. 151°, numeral 1 de la Constitución
de Weimar (“La disciplina de la vida económica debe corresponder a los principios de
la justicia con el fin de garantizar una existencia digna para todos. Es necesario
garantizar la libertad del individuo dentro de tales límites”). El reconocimiento de la
finalidad educativa de la “capacidad profesional”, del cual el Art. 148°, numeral 1, de la
Constitución de Weimar el Art. 151°, numeral 1, de la Constitución de Baviera
de 1946 (“El conjunto de la actividad económica está puesto al servicio del bien común;
en particular, la garantía de una existencia digna para todos y la elevación de las
condiciones de vida de todas las categorías sociales”); el Art, 55°, numeral 1, de la
Constitución de Renania Palatinado de 1947 (‘Las condiciones de trabajo deben ser
tajes de poder garantizar la salud, la dignidad, la vida familiar y las expectativas
culturales de los trabajadores”). Finalmente, viene mencionado el Art. 43.° de la
Constitución de Brande burgo, que vincula la vida económica a un “orden económico de
mercado socialmente justo, subordinado a la obligación de la tutela del ambiente
natural”477.

Ya esta pequeña selección de textos constitucionales demuestra cómo

los constituyentes, en las democracias pluralistas, se concentran constantemente sobre
temas de “mercado” y de la “economía de mercado” y cuán intensamente ellos los
elevan al rango de parte fundamental de sus obras. Esencialmente, vienen considerados
todos los problemas que una doctrina constitucional del mercado debería resolver. Por
cuanto enunciativa pueda ser la lista de principio aquí reportada, sólo sin son “leídos
conjuntamente”, ellos pueden abrir el amplio panorama de las palabras-claves en las
cuales la reflexión sobre la economía como problema constitucional se traduce. Los
textos constitucionales representan, de un lado, las cristalizaciones culturales, las
condensaciones de la discusión política y científica desairo-ijada hasta ahora, así como
el eco de los textos clásicos de la economía y de la ética social; de otro lado, ellos
pueden servir como punto de partida para el debate teórico futuro sobre la doctrina
constitucional del mercado, proveyendo para tal vía algún instrumento de trabajo. Sin
embargo, es necesario limitar la consulta de los textos de la doctrina económica, que se
contradicen siempre; por el contrario, es mejor tomar en serio también los textos de
cada constitución, que la mayoría de las veces son expresión de una dura lucha para
compromisos políticos en el curso de la investigación de “concordancias prácticas”
* *
Se refiere a la Constitución Política del Perú de 1979, derogada por el texto constitucional de 1993.
(Nota del traductor).
477
Tratado sobre la Unión económica, social y monetaria de las dos Alemanias (1990) ha introducido
en un elevado nivel de fuentes, una significativa garantía de la economía social de mercado
(preámbulo y art. 1, numeral 3); para tal propósito, véase SCHMIIDT, M. — PREUSS, Soziale
Marktwirtschatf, DVBl 1993, pp. 236 y ss.
(HESSE). Tal método es adoptado, en cada caso, para el forurn de la doctrina
constitucionalista. Por esto, parece legítimo que, a continuación, se haga constantemente
un uso directo de los textos constitucionales como argumento e instrumento de síntesis
de la discusión. Ellos no sustituyen la explicación científica pero a enriquecen,
expresando casi la quinta esencia de la vasta y relevante controversia que ha
involucrado a los clásicos, a los programas de los partidos políticos y también,
individualmente, a los estudiosos.

1.4 Economía de mercado y democracia: ¿un sinónimo?

Muchos elementos inducen a individualizar un nexo interno entre democracia y

economía de mercado: la simultaneidad con la cual ambas se desarrollan en las
revoluciones de la Europa del Este, a partir de 1989; los textos citados de los Estados
constitucionales democráticos, que regulan la economía (social) de mercado corno un
fin del Estado; los otros textos, que auspician una ‘unión de la democracia política con
las ideas de la democracia económica’ (preámbulo de la Constitución de Hamburgo de
1952), que buscan la realización de una “democracia económica, social y cultural” (Art.
2.° de la Constitución de Portugal) o solicitan la participación de los trabajadores en el
ejercicio de las empresas (Art. 47.°, numeral 2, de la Constitución de Brema; Art. 26° de
la Constitución de la Renania de Nor-Wetfalia). El paralelismo entre mercado y
democracia bien se comprende por motivos históricos: 1776 no es solamente el año del
Bill of Right de Virginia, sino también aquél de la publicación de the Wealth of fhe
Nations de Adam SMITH Los clásicos de la época posterior profundizarán la analogía:
Boehm parangona el mercado a las formas ideales de la democracia plebiscitaria, con
votaciones cotidianas, soberanía del consumidor, posibilidad de elección cotidiana para
todos. El mismo SCHUMPETER se ha detenido en la afirmación, por la cual “no existe
ninguna institución más democrática que el mercado”. Por el contrario, suena
provocativa la declaración de TONNIES, según el cual el mercado sería la “balanza” de
la justicia económica. ¿El mercado ha asumido verdaderamente, en el Estado
constitucional, el modelo de una forma económica de la democracia?478.

Es necesario responder tal interrogante de modo diferenciado: solamente la economía

social de mercado puede ser objeto de una limitada analogía con la democracia
pluralista, de modo que los “ciudadanos deL mercado” pueden ser “ciudadanos de la
democracia”. Las teorías de la justicia, remitidas a través del principio del Estado social
de ARISTÓTELES a RAWLS, caracterizan la economía de mercado del Estado
constitucional, por ejemplo, en la forma de la “protección del consumidor” (cfr. Art.
51.° de la Constitución española), de los “derechos sociales mínimos en materia de
legislación del trabajo (cfr. Art. 102”, de la Constitución de Guatemala), de la exigencia
de la “seguridad social” (cfi. Art. 20°, numeral 2, de la Constitución de los Países
Bajos), de la libertad sindical y del derecho de huelga (cfr. Art. 23.0, numeral 2, de la
Constitución griega). La doctrina constitucional se encuentra frente a la tarea de deber
integrar, en el propio sistema abierto de coordenadas, las estructuras y las funciones del
mercado, los límites del mercado y de la economía de mercado y sus prestaciones en
términos de bienestar. La encíclica Centesimus annus del Papa Juan Pablo II ofrece
algunos puntos, en la medida que define como modelo para el desarrollo social y
económico un sistema económico que reconozca “el rol fundamental y positivo de la
empresa, del mercado, de la propiedad privada y de la consecuente responsabilidad por
478
El mercado es “el juez que mide, sopesa y conoce, que emite un juicio. Esto deben reconocerlo
todos …, y, entonces, deben usar el mismo metro, sopesar con la misma balanza”.
los medios de producción, de la libre creatividad del hombre et el ámbito de la
economía”. La libertad política (es decir, democrática) y aquella económica también en
cuanto expresión de la única dignidad del hombre son seguramente “inseparables”. En
tal medida, la economía de mercado y la democracia liberal en el Estado constitucional
se compenetran, sin que sea posible escindirlas. Al mismo tiempo, son necesarias
“fuertes condiciones-cuadro” (mejor dicho, condiciones constitutivas) y controles
jurídicos, además “intervenciones” del Estado social para fines de justicia, por ejemplo,
en tutela de los más débiles479 para asimilar democracia y mercado480 el mérito del
Estado constitucional democrático consiste precisamente en haber desarrollado
gradualmente, en el curso de la historia, la economía de mercado y el Estado social de
Derecho en “concordancia práctica”. La sociedad abierta tiene su correspondencia en la
apertura y en la libertad de los mercados. La economía social de mercado se ha
convertido en el principio constitucional inmanente del modelo del “Estado
constitucional”.

1.5 Tres límites del principio “mercado y economía de mercado”481

A partir de la vertiente de 1989, el modelo del mercado pretende tendencialmente

expandirse a ámbitos siempre nuevos. A veces, se verifican algunos excesos, como
cuando se habla no sólo de un ‘mercado” de la opinión pública y del arte, sino además
se califica a una entera nación como un supermercado (M. RUTHVEN), mientras el
mercado interno de la CEE, unificado desde 1993, parece sobrepasar la Europa de la
cultura con aquella prepotencia que es típica de los charlatanes. No obstante ello, es
tiempo que la doctrina constitucionalista recuerde claramente algunos límites. El
mercado no es la medida de cada cosa y no puede ciertamente convertirse en el
principal metro de valoración del hombre. No es posible regular y valorar toda la
convivencia humana desde el punto de vista del mercado.En el Estado constitucional, se
requiere recordar constantemente la naturaleza instrumental del mercado que emerge de
los textos constitucionales (pensemos en los principios que ponen la “economía al
servicio del hombre” del bien común, de la dignidad del hombre, del gradual aumento
del bienestar, de la justicia social, etc.). Desde un punto de vista funcional, los límites
del mercado y de la economía de mercado pueden reconstruirse en los siguientes
términos de un lado, el modelo de mercado no es aplicable a determinados ámbitos
culturales como el de la educación, de la instrucción y de la formación; como tampoco,
al menos en parte, a aquél de la investigación y de la familia; asimismo, a sectores
sociales como aquellos más esenciales del derecho del trabajo. El Estado constitucional
debe establecer, con asidua y activa sensibilidad, si cada sector social está o no listo

479
Cfr. art. 45, numeral 4, Nº.1, de la Constitución irlandesa: “El Estado se empeña con particular
atención en favor de la protección de los intereses económicos de los grupos de las comunidades
económicamente más débiles y de la ayuda, allá donde ésta sea necesaria, para el sostenimiento de
los enfermos, de las viudas y de los ancianos’- De manera similar, ROPKE, W. (1950), Grundiexte,
cit. pp. 49(60 y 55.), menciona entre los “sectores no económicos”, entre otros las cuestiones
sociales relativas a la corrección de la distribución de la ganancia, a la seguridad y a la protección de
os pobres”. Esto sirva para demostrar el paralelismo existente entre los textos clásicos y los textos
constitucionales!
480
Sobre todo, los textos sobre la “democracia económica” son fuente de equívocos y no recogen
cuanto aquí se ha sostenido. También la congestión económica no es un problema de democracia
sino de derechos fundamentales; para este propósito, cfr. HABERLE, P., Grundrechte im
Leistumgsstaat (1972), ahora en: Dic Verfassung des Pluralismus, cit., pp. 163 y ss.
481
Cfr. en RÓPKE, W, (1950) la posición de las cuestiones relativas a los “límites del mercado” y los
sectores no económicos del mercado” (citado en Gmndtexte zursozialen Marktwirtschaft, cit., pp. 49
[56 y 55., 60 y ss])
para el mercado, o si esto sea verdaderamente necesario para ellos, teniendo presente
que, en el curso del desarrollo histórico, se podrán verificar cambios (en Alemania, al
lado de la televisión pública encontramos a la televisión privada, el derecho social al
arrendamiento, la sanidad estatal y el monopolio estatal de la intermediación del trabajo,
etc.). De otro lado, es indispensable, al interior de cada óptica de orden liberal, imponer
la “interdependencia de los ordenamientos” o la indivisibilidad de la libertad política y
económica, la apertura del proceso democrático de formación de la voluntad 482
(entendida como parte de la constitución del pluralismo). Sirven a tal fin el postulado
constitucional de la “subordinación del poder del mercado a la soberanía democrática
del Estado” (Art. 80 de la Constitución de Portugal) 483 y la prohibición de todo abuso de
la libertad económica (“en particular, a favor de la concentración del poder monopólico
y de la fuerza política”: Art. 39°, numeral 1, de a Constitución de Assia; en mismo
sentido, el Art. 81.° de la Constitución portuguesa). Finalmente, la libertad económica
del individuo encuentra su propio límite “en el respeto de los otros y de las exigencias
morales del bien común” (Art. 1510, numeral 2, de la Constitución de Baviera; en el
mismo sentido, el Art. 52º, numeral 2, de la Constitución de Renania-Palatinado) 484.
Aquí está el espacio para los mínimos éticos de la cultura juscivi1ista2 (de la cláusula
general de “buena fe” a aquella de “honestidad comercial”), cuya falta es dolorosamente
visible ahora que se intenta crear un ordenamiento económico liberal al interior de las
sociedades postcomunistas de la Europa del Este.

1.6 La economía social de mercado como “tercera vía” entre capitalismo y

socialismo: las prestaciones culturales del Estado constitucional

En el ámbito del Estado constitucional, la controversia entre “capitalismo o socialismo’

no tiene sentido: esto en cuanto el Estado constitucional ha integrado plenamente, en el
curso de la larga evolución de los niveles de texto, sea bajo la perspectiva ideal que real,
la economía social de mercado como tal, mediante la creación del Derecho social y del
Derecho del trabajo en el contexto del Derecho social de la economía. La economía
social de mercado constituye la tan frecuentemente evocada “tercera vía” (SCHLECHT)
y representa un relevante resultado en términos culturales. En particular, después de la
caída del socialismo, sobre todo, en la Europa del Este, sería errado señalar al “sistema
capitalista” como el vencedor. “Vencedor” es el modelo del Estado constitucional y no
sólo porque éste haya logrado individualizar soluciones justas en relación a la cuestión
social. Ciertamente, las soluciones al problema del modo en el cual la justicia social
deba ser realizada, a través de la economía o eventualmente contra ésta, pueden ser muy
diversas: si se piensa, por ejemplo, en la confrontación entre Estados Unidos de
Norteamérica y Alemania (si se considera la “renta dinámica” y el derecho de
“cogestión”, cfr. Trib. Const. Fed., E 50, 290). Sin embargo, tendencialmente, el
“capitalismo” no ha sobrevivido en ningún Estado, constitucional europeo. Allí donde
éste parece re-emerger en su forma originaria, por ejemplo, en el curso de la actual fase
de transformación de algunas sociedades post-comunistas, como en Rusia, éste muestra
un rostro espantosamente fiero y, precisamente de este contraste, se entiende en qué
medida la vida económica del Estado constitucional se haya alejado del “capitalismo”.
También allí donde la economía socia] de mercado no constituye una finalidad
482
Para tal propósito, HESSE, K., Grundzuge des Verfassungsrechts der BR Deushland, 1991, par. 22.
483
Véase también el art. 38, numeral 4 de la Constitución de Portugal: “El Estado garantiza la libertad
y la independencia de los medios de comunicación de masas frente al poder político y al poder
económico”.
484
DAHRENDORF, R. es provocador, en Der Spiegel, Nº 3 del 18 de enero de 1993, pp. 21 (23): “La
democracia y la economía de mercado se revelan como proyectos fríos, helados […] Es
constitucional expresa, del mismo modo, la garantía de su existencia está objetivamente
asegurada por “piezas de mosaico”, tales como las libertades económicas, sociales y
culturales, o el derecho constitucional en materia social y del trabajo. Los derechos
fundamentales “del” trabajo, por ejemplo, la protección frente al despido, el derecho a
condiciones de trabajo respetuosas de la dignidad humana, la seguridad social (y, es
decir, la “política social”) transforman la economía de mercado en la “economía social
de mercado” y confieren así al Estado constitucional una parte esencial de su
legitimación. El mercado se convierte en un espacio social y cultural, al interior del cual
la dignidad del hombre no es solamente postulada sino también practicada. El Estado
constitucional indica la “tercera vía” entre “el rechazo del Estado” y el “rechazo del
mercado” (por decirlo con frases ya conocidas) en las estructuras desarrolladas por el
“propio” mercado y, es decir, en las funciones positivas que deja que se realicen
mediante una eficiente economía de mercado yen las correcciones que debe siempre
aportar a través de principios jurídicos sustanciales o procesales. El nuevo balance de
los intereses de los empleadores y de los trabajadores, individualizado en aquel
instrumento de la autonomía tarifaria que constantemente es puesto en discusión,
constituye un fundamento de la economía “social” de mercado. Seria necesario recibir
con mayor vigor la idea anglosajona de caring, sharing society.

1.7 Las consecuencias político-constitucionales: ¿la “economía social de

mercado” como fin constitucional o la constitucionalización de sus
principios individuales?

Es necesario traducir en la práctica las adquisiciones de la teoría constitucional, es decir,

logrando concretas decisiones en el plano político-constitucional. Esto vale también
para el mercado y para la economía de mercado. Una vez que ellos sean revelados, en
las estructuras normativas y en las funciones positivas, corno elemento constitutivo
integrante de la sociedad pluralista del Estado constitucional en el grado actual de
desarrollo (también en la “relación hacia el exterior”) y una vez que los límites relativos
(en tutela “del otro” y del proceso político) sean evidentes, se coloca la cuestión de
cómo los constituyentes deben hoy afrontar tal tema. Los espacios de elaboración y la
libertad de acción de cada una de las naciones y de los pueblos tienen diverso tamaño,
según la historia y el “temperamento”, la posición geográfica y las culturas
constitucionales individuales; de cualquier modo, es posible mencionar algunas
máximas de “buena política constitucional” en materia de mercado y de economía de
mercado: sea sobre la base del material empírico ofrecido por los textos hasta ahora
adoptados como a la luz de los derechos fundamentales o de las teorías del Estado
constitucional.

La pregunta esencial es si la “economía social de mercado”, entendida como fin

fundamental constitucional, debe figurar en vía preliminar en el preámbulo de la
Constitución (como en la Constitución húngara de 1989) o en la lista de los principios
fundamentales de la Constitución, junto a los otros “fines del Estado”, tales como la
democracia, el Estado de derecho y la protección del ambiente. Además, se considera
también la forma que se va a atribuir a la cláusula general sobre el pluralismo, teniendo
como objeto la economía (así el proyecto de la Constitución de Ucrania, 1992). Por
amplios que puedan ser los posibles desarrollos de la “economía social de mercado” en
cuanto tal y por cuanto a lo socia’ deba ser dado un contenido” desde el Derecho del
trabajo, desde el Derecho social, o desde el Derecho del ambiente, estimo que muchos
elementos juegan a favor de un anclaje del principio, mediante una suerte de cláusula
general, en los documentos constitucionales. De cualquier modo, esto vale para los
Estados de la Europa “reformada”, para los cuales el mercado y la competencia y sus
potencialidades representan una gran esperanza la “otra orilla”. Para el resto, sea para
tales países o para los países en vías de desarrollo del Tercer mundo, se recomienda la
introducción de algunos elementos (añadidos) de la “constitución mixta de la economía”
(HUBER)485 por ejemplo, bajo la forma de un pluralismo de los tipos de propiedad. Bajo
esta perspectiva, se dice que la Constitución portuguesa (Art. 80-95) ha introducido en
el texto constitucional, muchas disposiciones en materia de economía (el concepto de
“democracia económica” que, para el Art, 2°, es discutible) mientras la Ley
Fundamental alemana ha previsto muy pocas486.

En cada caso, es irrenunciable una disciplina de los elementos constitutivos del

principio constitucional del “mercado”, tales como, de un lado, las libertades
económicas (por ejemplo, la propiedad, la libertad contractual, sindical y de empresa),
los derechos fundamentales del trabajo y de la seguridad social (por ejemplo, el derecho
de huelga, la garantía de la dignidad del hombre para los trabajadores, la protección del
despido) y, del otro, las disposiciones dirigidas a la protección del ambiente. Como
problema constitucional, también debe tomar en consideración al mercado en lo que
concierne a los derechos fundamentales (comprendidos los “límites” para prevenir
eventuales abusos) y. por ello, referido a los fines del Estado (en materia de trabajo, de
sociedad y de ambiente), y la disciplina correspondiente debe ser introducida en los
textos constitucionales. Cada legislador constitucional deberla estar abierto a las
innovaciones (cfr., por ejemplo, el Art. 80°, literal a, de la Constitución de Portugal:
subordinación de la fuerza económica al poder democrático del Estado; el Art. 12.° de
la Constitución de Brema: “El hombre es puesto en posición más elevada respecto a la
técnica y a las máquinas”; el Art. 24.° de la Constitución de la Renania del Nor-
Wesfalia, “El bien del hombre es puesto al centro de la vida económica”; el Art. 124° de
la Constitución del Perú*:

“[...] El Estado promueve el acceso a la propiedad en todas sus

modalidades”).

Quizá la teoría constitucional del mercado puede ser parcialmente introducida en la

lista de las finalidades educativas: ello ocurre ya, indirectamente, en la medida que cada
una de las constituciones de los Lander alemanes ha recogido últimamente el principio
de la “plena conciencia de la responsabilidad frente a la naturaleza y al ambiente” (cfr.
el Art. 33.° de la Constitución de la Renania-Palatinado, el Art. 131°, numeral 2, de la
Constitución de Baviera, el Art, 28.° de la Constitución de Brandeburgo). Asimismo,
485
Cfr. la reciente entrevista sobre la Zeit de GALBRAITFI, JK.: “Ein gemischtes Wirtschaftssystem
ist auf Dauer unausweichlich”, en Die Zeit, N. 17 del 23 de abril de 1993, pp. 34, caracterizado por
pasajes como; las enormes dificultades encontradas por la ex-Unión Soviética en el camino que
llevaba del socialismo real ala economía de mercado, si bien no aun capitalismo puro aquél no lo
tenemos ni siquiera nosotros sino a Lina economía pragmáticamente mixta..”; o: “[…] en la medida
en que la aproximación neoclásica deja todo al mercado y no prevé ningún rol ni siquiera mínimo
para el Estado, esto está claramente muerto. Una cosa sabemos sobre el capitalismo moderno: que
funciona sólo gracias a una vinculación pragmática entre acción del Estado y solicitud del mercado”;
finalmente: “[…] siempre he estado convencido del hecho que una economía mixta sea inevitable”.
486
Cfr. mi solicitud de incluir la economía social de mercado en la Ley Fundamental modificada como
constitución de a Alemania unida, A propósito. cfr. JZ 1990, pp. 358 (361).
* *
Se refiere a la Constitución Política del Perú de 1979, derogada por el texto constitucional de
1993 (Nota del traductor).
fines educativos que pueden aparecer como pasados de moda ayudan a forjar el derecho
constitucional en materia de mercado: cuando se emplean fórmulas que exaltan “el
comportamiento civil y la capacidad profesional” (Art, 33? de la Constitución de
Renania-Palatinado), o el rol ejemplar de los grandes benefactores de la humanidad, del
desarrollo del Estado, de la economía, de la civilización y de la cultura” (Art. 56º,
numeral 5, de la Constitución de Assia), la “legalidad y verdad” (Art. 56°, numeral 4 de
la anterior) o, más recientemente, los derechos humanos (Art. 72? de la Constitución de
Guatemala). El ethos de los derechos humanos no debería detenerse frente a latida
económica. La cultura económica del Estado constitucional presupone un mínimo ético,
entendido como principio de reciprocidad, el cual se ha afirmado en la cultura jurídica
civilista (por ejemplo. en las cláusulas generales sobre la moral y la buena fe) así como
en la previsión de los delitos económicos. Es necesario ser “educados” para todo esto y
ello refuerza la tesis del mercado como parte del status civilis culturalis.

1.8 Perspectivas

El mercado y la economía de mercado constituyen actualmente un tema central

“interno”, del derecho constitucional: Los textos de los clásicos, de SMITH a POPPER,
aquí entendidos como textos constitucionales en sentido lato487, y los grados de
evolución en sentido restringido (en relación a aquellos clásicos a los que van a menudo
unidos), no proveen sólo simples indicaciones problemáticas. Ellos muestran en su
conjunto que en la vida económica están en juego tanto una parte de la libertad cultural
como también el bienestar general y la justicia. Demuestran, después, cómo el Estado
constitucional no crea espacios “naturales”, pero constituye ámbitos culturales. En otros
términos: la sociedad pluralista se reconstituye constantemente también por e] modo en
el cual ella crea, con el consenso ético-jurídico (que es también parte de la “ética
económica”), normas-cuadro e institutos jurídicos para la economía y los traduce
seriamente en la legislación ordinaria, y cómo hace efectivo el principio del Estado
social (por ejemplo, en el derecho del trabajo y en el derecho social), de modo tal que la
economía de mercado se pueda convertir, como aspecto del bien común, en economía
social de mercado. El mercado y la competencia significan mucho, pero no es todo, para
la “sociedad abierta”. El horno oeconomicus es sólo una verdad parcial. La apertura del
proceso democrático de formación de la voluntad no puede ser falseada por el abuso del
poder económico.

Las estructuras de división de poderes, trasladadas del Estado a la economía (por

ejemplo, las leyes antitrust y las leyes sobre la concentración de la prensa), deben ser
funcionales a aquel proceso. En estos términos, la política de la competencia se
convierte en “política democrática” y, al mismo tiempo, en un servicio para la economía
social de mercado.

La teoría constitucional del mercado debe confrontarse hoy, no obstante cuanto hasta
ahora se ha realizado, con nuevos desafíos: la ecología debe transformarse en economía
dentro de una relación de “concordancia práctica”, tal como ha sido indicado
programáticamente desde algunas previsiones normativas sobre los fines del Estado
(véase el último proyecto de Constitución de Turingia de abril de 1993, donde en el Art.
38º se dispone que: “El ordenamiento de la vida económica debe corresponder a los
principios fundamentales de una economía social de mercado vinculada al respecto de la
ecología”). Además, la democracia pluralista puede sobrevivir solamente si sabe
487
A este propósito, HABERLE., Klassikertexte im Verfassungsleben, 1981.
colocarse, de modo responsable, frente a los desarrollos que se llevan a cabo en los
nacientes Estados constitucionales de la Europa del Este, ayudando a los procesos de
transformación488. La teoría constitucional del mercado, atemperada por los deberes
sociales y por la obligación del respeto del ambiente, debería convertirse en praxis
constitucional “vivida” en mundo entero. Así, el modelo euro-atlántico del Estado
constitucional habría demostrado una vez más que éste asume el valor de la dignidad del
hombre como base cultural y antropológica, que comprende la democracia pluralista
como consecuencia organizativa de tal dignidad y que actúa a favor de la justicia y del
bien común por el “bienestar de las naciones”, sin caer jamás en el “economicismo”, El
que, de otro lado, puede ser evitado gracias a la moralidad y a la idealización que
caracterizan la convivencia republicana de los ciudadanos en (y en virtud de) un Estado
constitucional. Por el contrario, el economicismo desprecia también aquello que los
hombres de la Europa del Este han tentado en las (generalmente pacíficas) revoluciones
de 1989, habiendo quizá ya en mente una perspectiva cosmopolita pero, en todo caso,
con consecuencias para toda la sociedad mundial.

488
Véase mi Verfassungsentwicklungen in Osteuropa cit., pp. 169 y ss.
 DECIMOCUARTA LECCIÓN
LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA I

CASOS PROPUESTOS

A) STC N.° 0008-2003-AI, de fecha 12 de noviembre de 2003. CASO ROBERTO

NESTA BRERO Y MÁS DE 5000 CIUDADANOS
Preguntas para el análisis del caso

1) ¿Qué implica la actuación subsidiaria del Estado en la economía?

2) ¿Cuáles son las libertades patrimoniales que garantizan el régimen económico de la
Constitución de 1993?

B) STC N.º 0316-2011-PA, de fecha 22 de julio de 2012. CASO DRAGAS

Preguntas para el análisis del caso

1)¿Cuál es el fundamento constitucional del la prohibición de las dragas?

2) ¿Cuál es la vía para la protección del derecho a un ambiente adecuado y equilibrado?
 DECIMOQUINTA LECCIÓN
LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA II

CONTENIDOS: La defensa de los derechos fundamentales en relación con legítimos

intereses económicos, en sede constitucional.

LECTURA N.º 15:

SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La defensa del consumidor en el derecho constitucional”. En:
Revista Jurídica del Perú, año LIII, núm. 42, enero 2003, 25 pp.

LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR EN EL DERECHO

CONSTITUCIONAL

I). CONSIDERACIONES GENERALES.

II). ¿QUIÉNES SON CONSUMIDORES?.
III). LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR COMO PRINCIPIO Y COMO
DERECHO.
IV). LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR COMO DERECHO
FUNDAMENTAL. ATRIBUTO GENÉRICO. MANIFESTACIONES
INNOMINADAS.
V). LOS CONTENIDOS LEGALES DE LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.
a) El derecho a la protección eficaz contra los productos y servicios que
generan riesgo o peligro a la salud o seguridad física.
b) El derecho a recibir información necesaria de los productos o servicios.
c) El derecho de acceso al mercado.
d) El derecho a la protección de los intereses económicos.
e) El derecho a la reparación por daños y perjuicios.
f) El derecho a la defensa corporativa del consumidor.
g) El derecho a las amortizaciones anticipadas.
VI). DE LA PROTECCIÓN LEGAL A LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL.
VII). EL TRATAMIENTO DE LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN EL
ANTE PROYECTO Y EL PROYECTO CONSTITUCIONAL.
I). CONSIDERACIONES GENERALES

En los tiempos modernos y junto con las transformaciones que han venido
experimentando los Estados489, los derechos económicos han ido adquiriendo un rol
protagónico difícilmente disputable.

En efecto, si para las concepciones clásicas del constitucionalismo eran únicamente la

libertad individual o los derechos políticos, los elementos fundamentales en torno de los
cuales giraba el comportamiento del poder estatal, para nuestros días, y a raíz de las
exigencias impuestas por la realidad social y económica, el Estado ha ido asumiendo
otros roles igual de esenciales, aunque a la par, distintos de los históricamente
tradicionales, tan distintos que lo que para ayer suponía una actitud de típico
abstencionismo o pasividad, hoy en día significa, un compromiso de permanente
actuación o dinámica de poder, dentro de una línea de organización que toda la doctrina
no vacila en calificar de Estado Social de Derecho490.

Naturalmente que aunque la consabida estructura del Estado moderno, puede asumir
diversos matices, dependiendo en buena cuenta de la orientación o postura ideológica de
sus gobernantes, la lógica termina siendo muy similar en uno u otro caso, pues de lo que
se trata es de legitimar el uso del poder en aras de ciertos objetivos de bienestar, que son
precisamente aquellos a los que se asocian los llamados derechos de tipo social y
económico.

Ahora bien, esta realidad impuesta por la propia naturaleza del también llamado Estado
de Bienestar tiene sin lugar a dudas entre uno de sus protagonistas principales, al
ciudadano común y corriente, concebido, no como un ente aislado de los agentes
económicos de producción o prestación sino en su relación cotidiana y directa con
aquellos. Son en rigor estos últimos, los que al proveerle de los bienes o de los servicios
que aquel necesita, terminan por convertirlo en un permanente o necesario dependiente,
vale decir, en sujeto consumidor.

A raíz de esta posición de sometimiento en la que se encuentra el individuo frente a los

agentes económicos dominantes del mercado, el derecho constitucional postula la
presencia de una específica obligación estatal, consistente en dotarlo de una adecuada
esfera de protección frente a los excesos o abusos generados en el marco de dicha
relación491. Es pues esta última la llamada protección del consumidor.

489
Cfr. Manuel García Pelayo.- Las transformaciones del Estado contemporáneo; Alianza Editorial;
Madrid 1996.
490
Sobre el particular la bibliografía es abundante, limitándonos a citar: Karl Dohering, Wolfgang
Abendroth, Ernst Forsthoff.- El Estado Social; Centro de Estudios Constitucionales; Madrid 1986.-
Ernesto Benda.- “El Estado Social de Derecho” en Benda, Maihoffer, Vogel, Hesse, Hiede, Manual
de Derecho Constitucional; Madrid 1996; Págs. 487 y ss.
491
Vale la pena precisar que la protección al consumidor por su propio sentido o por todo lo que
implica debería ser un contenido propio del Estado social. Cfr. Adolfo Menéndez Menendez.- “La
defensa del consumidor: Un principio general del derecho”, en Estudios sobre la Constitución
Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría; Tomo II; Editorial Civitas; Madrid
1991; Págs. 1903-1904. Curiosamente, sin embargo, son los Estados liberales (o que se inspiran en
tal modelo), los que lo asumen como una de sus banderas más preciadas, quien sabe si en el ánimo
de compensar los excesos generados por la presencia del mercado. El caso peruano es sintomático y
hasta diríamos contradictorio. En la Carta de 1979, la consabida protección no tuvo tanta acogida,
como en cambio si la tuvo en la Carta de 1993, no obstante la diferente orientación económica
existente entre ambas.
Con el presente trabajo, precisamente intentamos desarrollar algunos de los aspectos
que entendemos como básicos para la protección o tutela del personaje que aquí hemos
descrito, a la luz de su posición dentro de una típica sociedad de consumo. Como es
obvio, no busca agotar un tema de tan vasto alcance sino únicamente puntualizar, dentro
de una visión necesariamente breve y aún preliminar, algunos criterios que nos sugiere
este tópico jurídico en el entendido de que por lo menos hasta la fecha, aún no se tiene
un tratamiento que pueda reputarse como suficiente en términos constitucionales, ello
muy a pesar de que sin duda exista una protección bastante destacable dentro del marco
estrictamente legal.

II). ¿QUIÉNES SON CONSUMIDORES?

Un aspecto elemental del que se suele partir cuando se habla de la protección al

consumidor es el de definir, a quien nos estamos refiriendo cuando apelamos a dicha
categoría.

Una aproximación razonada es la de establecer que en situación de consumidor no

puede encontrarse sino aquella persona que mantiene relaciones con cualquier agente
proveedor (independientemente de su carácter público o privado) sea en calidad de
receptor o beneficiario de productos, sea en condición de destinatario de alguna forma
de servicio492.

Si nos limitamos al modo como ha sido concebida la posición del consumidor en

nuestra vigente Constitución, la verdad que no encontramos una aproximación muy
certera que digamos, simplemente porque se parte del supuesto de que lo fundamental
es la consabida protección independientemente quien fuere el beneficiario de la misma.
Afortunadamente esta omisión, en alguna forma ha sido subsanada en via infra la par
que pre constitucional, pues conforme al Artículo 3° del Decreto Legislativo N° 716 o
Ley sobre Protección al Consumidor493, se entiende por consumidores o usuarios a “Las
personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios
finales productos o servicios”.

De esta forma queda claro que el consumidor no es cualquier individuo, sino aquel
vinculado a los agentes proveedores dentro de un contexto de relaciones generadas por
492
Uno de los problemas con el que se enfrenta toda definición de consumidor, es el relativo a la
fuente de la que obtiene los productos o servicios. Algunos autores, suelen asociar aquella a la
“empresa”, sin embargo, y aunque la realidad indique que ello ocurre en la mayoría de los casos no
siempre es así. Un individuo común y corriente, podría por ejemplo, sin necesidad de ninguna
ficción legal (digamos, empresa individual) convertirse en proveedor de los propios productos que
fabrica o de los servicios que ofrece. En tales circunstancias la relación del consumidor no es pues
con una empresa, sino con una simple persona, aunque a la larga y por la propia naturaleza tuitiva
del sistema jurídico, le convenga a este último convertirse en aquella.
493
Esta norma que data del 07-11-91, fue dada en un contexto de cambios económicos, que ya se
vislumbraban desde antes de la Constitución de 1993. Lo dicho, sin embargo, no significa, que dicha
norma haya sido extraña a la Carta de 1979, pues conforme lo estableció el texto inicial del Artículo
2º del Decreto Legislativo 716 “La protección al consumidor se desarrolla en el marco del sistema
de economía social de mercado establecido por el Artículo 115º de la Constitución Política del
Perú” (referido a la Carta de 1979), habiéndose retocado dicho texto mediante el Artículo 1º de la
Ley Nº 27251 ( del 07-01-2000) que lo ha dejado en los siguientes términos: “La protección al
consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economía social de mercado establecido en
el Capítulo I, del régimen Económico de la Constitución Política del Perú, debiendo ser
interpretado en el sentido más favorable para el consumidor”.
el mercado y por las necesidades evidentes que aquel impone y que por correlato
exigen, cierto intervencionismo del Estado en aras de garantizar su correcto
desenvolvimiento494.

III). LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR COMO PRINCIPIO Y COMO

DERECHO.

Mucho se ha venido discutiendo acerca de la naturaleza jurídica de la defensa del

consumidor495. Como veremos inmediatamente hay quienes consideran que se trata
solamente de un principio o valor constitucional y como tal únicamente circunscrito a
servir de pauta o fuente de orientación interpretativa. Por el contrario, hay quienes
sostienen que se trata de un auténtico derecho subjetivo con todas las características de
exigibilidad que aquel supone.

Quienes consideran que la protección al consumidor adquiere los ribetes de un principio

jurídico, se basan en el hecho de que con su proclamación o reconocimiento
constitucional, no se está incorporando una atribución del individuo capaz de generar
una obligación o respuesta inmediata de parte del Estado por lo menos desde la
perspectiva del derecho constitucional496. Simplemente se esta proclamando una
directriz que al Estado le corresponde promover, según el juego de discrecionalidades y
optimizaciones que toda medida de gobierno supone. Así, la protección del consumidor
es más una norma de carácter objetivo, antes que un evidente como inobjetable interés
subjetivo.

Quienes por el contrario estiman que se trata de un derecho, apelan a la idea de que la
Constitución no puede reconocer sin más la existencia de obligaciones del Estado
incapaces de aparejar consigo, un grado elemental de exigibilidad. Por lo mismo en la
medida que estas obligaciones se dirigen a un beneficiario en concreto que es el
ciudadano consumidor, es imposible que no se pueda gestar la opción de un reclamo
legítimo frente a situaciones que transgreden o desconocen aquello que directamente
les incumbe o les afecta497. Por consiguiente, cuando la Constitución reconoce la
defensa del consumidor, imprime de potencialidad a quien se encuentra en dicha
situación a los efectos de invocar el respeto por un contenido esencial mínimo o
elemental de dicha categoria.

Por nuestra parte consideramos que cuando la Constitución establece la defensa en el

interés de los consumidores, esta ubicándose en una perspectiva de tipo bilateral, es

494
Cfr. Enrique Bernales Ballesteros (con la colaboración de Alberto Otárola Peñaranda.- La
Constitución de 1993. Análisis Comparado; Instituto Constitución y Sociedad & Editora RAO
S.R.L.; Lima 1999; Pág. 371. No obstante, cabría precisar que a juicio de quienes elaboraron nuestra
vigente Constitución, la lógica de protección no busca tanto controlar estatalmente el mercado, sino
promover el que sea el propio usuario el que tome conciencia de sus derechos como consumidor.
Sobre el particular puede verse: Carlos Torres y Torres Lara.- La Constitución Económica en el
Perú (La economía según la Constitución del 93); Desarrollo y Paz Editores; Lima 1994; Págs. 41-
42.
495
Cfr. Adolfo Menéndez Menéndez.- “La defensa del consumidor: Un principio General del
Derecho”; en Estudios sobre la Constitución Española.....”; Págs. 1906-1907.
496
Cfr. Adolfo J. Sequeira Martín.- “Defensa del Consumidor y Derecho Constitucional Económico”;
en Revista Española de Derecho Constitucional; Año 4; Nº 10; Enero-Abril de 1984; Centro de
Estudios Constitucionales; Madrid; Págs. 93-94 y 104.
497
Cfr. Julio Durand Carrión.- Tutela jurídica del Consumidor y de la Competencia; Editorial San
Marcos; Lima 1995; Págs. 40-41.
decir, esta reconociendo que se trata no sólo de un principio sino de un auténtico
derecho fundamental. Como lo primero, efectivamente permite orientar el
comportamiento del Estado en una determinada dirección o sobre la base de ciertos
supuestos de actuación; como lo segundo, otorga a la persona una facultad de
invocación a la par que de exigencia, aún cuando esta última y como lo veremos un
poco más adelante, termine siendo en la mayoría de los casos, fundamentalmente legal,
antes que constitucional.

El admitir sin embargo, este doble carácter, plantea algunos problemas de

fundamentación, sobre todo por lo que respecta al tema de los derechos
constitucionales.

IV). LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR COMO DERECHO

FUNDAMENTAL. ATRIBUTO GENÉRICO. MANIFESTACIONES
INNOMINADAS.

Aún cuando es aceptable que la protección del consumidor pueda invocarse a título de
derecho, en lo que no existe una idea muy precisa, es en lo relativo a los alcances y
eventuales límites que el mismo pueda suponer. En otros términos y si bien se acepta
que el Estado tenga una obligación de tutela respecto de los consumidores, y que la
misma tenga ciertos elementos o componentes esenciales, no existe uniformidad acerca
de la totalidad de áreas que tal esfera de protección pueda, eventualmente, llegar a
comprender.

La Constitución de 1993, recordemos, establece en su Artículo 65° que “El Estado

defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el
derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentren a su
disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad
de la población”.

Naturalmente que si partimos de la lectura del glosado dispositivo, no se puede ignorar

que la Constitución proporciona ciertos criterios de concretización como los
concernientes con la información, la salud, y la seguridad de los consumidores 498. No
obstante, siendo estos criterios bastante importantes, no creemos que puedan ser los
únicos que traduzcan la real dimensión de la defensa del consumidor.

En la Constitución hay diferentes casos de atributos que siendo genéricos en su

naturaleza y aún admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo
texto fundamental, no suponen un numerus clausus cerrado a otras expresiones
sucedáneas del mismo499. Por otra parte, tampoco hay que olvidar que en materia de
interpretación a los derechos de la persona, el raciocinio no tiene porque ser restrictivo,
sino al contrario, permisiblemente extensivo. Consecuentemente si nos limitáramos a
concebir los criterios enunciados por la Constitución, como todo lo que única y
exclusivamente puede llegar a comprender la protección del consumidor, estaríamos

498
Estos criterios, valga la pena señalar, estaban ausentes en la Carta de 1979, cuyo Artículo 110°
únicamente se limitaba a enunciar entre diversos objetivos del Estado, que éste “...defiende el
interés de los consumidores”. De manera pues, que respecto de éste “específico” aspecto, puede
decirse, que sin ser perfecto, el modelo de la Carta de 1993, es indudablemente superior.
499
Un ejemplo típico lo tenemos en el caso del debido proceso y las manifestaciones explícitas e
implícitas que aquél supone.
ofreciendo una visión parcial o francamente equívoca de la realidad y como no, de la
totalidad de exigencias concurrentes al status de dicho personaje.

Por consiguiente, consideramos que los derechos legales reconocidos por la Ley de
Protección al Consumidor (Decreto Legislativo N° 716), no empero que derivan de una
norma pre constitucional, juegan un papel verdaderamente gravitante, pues permiten
considerar que la protección al consumidor no sólo anda identificada con aquellos
rubros a los que directamente se refiere la Carta Política (información, salud y
seguridad), sino que comprende otros tantos, igual de trascendentes, y a los que por
ende se hace necesario otorgar igual atención, como los relativos al acceso al mercado,
la protección de los intereses económicos, la reparación por daños y perjuicios y por
supuesto, la defensa corporativa de los intereses del consumidor.

Naturalmente no faltará quienes puedan objetar la importancia de estos derechos

apelando al argumento (por demás formalista) de la posición legal que ocupan; sin
embargo somos de la idea que a tal aseveración, no procede sino anteponerle la lógica
del sustento fundamentalista que acompaña a dichos atributos a partir de la propia
constatación que el individuo realiza de los beneficios que con su reconocimiento y
ejercicio, obtiene.

Esto último resulta a nuestro juicio sumamente importante, porque el hecho de que
determinados atributos hayan sido generados por la ley, no les resta en lo más mínimo
su carácter de fundamentalidad, habida cuenta que no sólo pertenecen o se desprenden
del contenido esencial de la llamada protección al consumidor, sino que en último
termino su individualización puede obtenerse a partir de una construcción sustentada en
la teoría de los derechos innominados a la que con acierto conduce el Artículo 3° de
nuestra Carta fundamental500.

En sintonía con esta lógica, queda claro entonces que la existencia legal de
manifestaciones del derecho a la protección del consumidor, no tiene porque
obstaculizar el que las mismas puedan asumirse como auténticos derechos
constitucionales501 y que por tanto se pueda predicar la necesidad (aunque la realidad no
lo venga reflejando de ese modo) de una protección jurisdiccional más allá del ámbito
meramente administrativo que, como veremos más adelante, es el que otorga la ley.

V). LOS CONTENIDOS LEGALES DE LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.

Como se ha señalado precedentemente, el reconocimiento constitucional de la

protección al consumidor, consigna objetivamente tres sectores o ámbitos de actuación:
la información, la salud y la seguridad. El Artículo 5° del Decreto Legislativo N° 716
les otorga desarrollo a estos como a otros, por vía del reconocimiento de una serie de
derechos, cuyos alcances vendrían a configurar buena parte del contenido de la referida
protección.

Los derechos a los que nos referimos, son en rigor:

500
Cfr. Luis Sáenz Dávalos.- “La cláusula de los derechos no enumerados y su aplicación en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional”; en Revista Bibliotecal; Año 2; Nº 3; Noviembre del
2001; Colegio de Abogados de Lima; Págs. 392-395.
501
Cfr. José Ovalle Favela.- “Los derechos fundamentales y el Estado: La protección al consumidor”;
Texto de la Ponencia presentada al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional;
México 2002.
a). El derecho a la protección eficaz contra los productos y servicios que generan
riesgo o peligro a la salud o seguridad física.

Este atributo, supone un deber de resguardo por parte de la autoridad, respecto de la

existencia de bienes de consumo o actividades de servicio que en alguna forma puedan
colocar en riesgo o peligro ya sea la salud o la seguridad de las personas. Dicho deber
puede ir desde la prevención (evitar la tenencia, circulación o libre desarrollo), hasta la
represión (sancionando)502 e indudablemente puede abarcar una serie de supuestos de
diversa intensidad, no en vano la norma distingue entre riesgo y peligro, distinción
aparentemente sutil, pero que en el fondo quiere indicar los grados de culpa en el
comportamiento u omisión lesivos al interés del consumidor. La casuística sobre el
particular es aquí verdaderamente abundante y puede ir asociada a diversos supuestos,
tanto en materia de bienes como de servicios. En el primer caso, podemos pensar en
aquellos productos alimenticios que se busca vender a sabiendas de haber vencido su
periodo de efectividad nutricional (riesgo) o de aquellos que se hace circular sin
importar su estado de descomposición (peligro). En el segundo supuesto podemos estar
cuando un chofer de microbús conduce tal vehículo sin tener la licencia adecuada
(comportamiento riesgoso) o cuando el mismo personaje conduce en estado de ebriedad
(lo que le otorga a su comportamiento un carácter absolutamente peligroso y hasta
delictivo)503.

Vale la pena indicar que conforme a la normatividad que nos rige, la situación de riesgo
o de peligro en el producto o servicio ofrecido al consumidor, debe aparecer
objetivamente como tal en condiciones normales o previsibles, pues es evidente que si
un producto que reúne todas las condiciones necesarias para su consumo, causa un
perjuicio a la salud por alguna circunstancia exógena (contaminación, por ejemplo) los
límites de la eventual responsabilidad podrían variar por lo menos en cuanto a su
intensidad y eventual destinatario. Lo mismo puede decirse para el caso de los servicios,
aunque en este caso, el margen de subjetividad resulte normalmente mucho más intenso
y por ende se haga necesario ponderar la regla de las susodichas condiciones (por
ejemplo, si un servicio que normalmente es tomado como de diversión o
entretenimiento, resulta peligroso al no haberse indicado con la precisión debida las
reglas a seguir por los usuarios). Esto último, como veremos enseguida, se complementa
con la regla de la información.

b). El derecho a recibir la información necesaria de los productos o servicios.

El atributo referido, resulta indudablemente vital si lo que se pretende es proteger de

forma adecuada al consumidor.

Los productos o servicios normalmente son objeto de propaganda o difusión como

medio de facilitar su adecuada circulación por vía del mercado. Sin embargo, éste
502
Cfr. Adolfo J. Sequeira Martín.- “Defensa del Consumidor y Derecho Constitucional Económico”;
en Revista Española de Derecho Constitucional; Nº 10; Pág. 105.- Gabriel A. Stiglitz.- Protección
Jurídica del Consumidor; Ediciones Depalma; Buenos Aires 1990; Pags. 7-9.
503
Cabe precisar que cuando la gravedad de un comportamiento origina consecuencias penales, deberá
distinguirse, en aras de los bienes jurídicos objeto de tutela, el tipo sanción a aplicarse (penal,
administrativa, etc). Ello con el objeto de evitar sanciones que puedan entenderse como contrarias al
principio non bis in idem. Sobre el particular, el citado estudio de Adolfo Sequeira Martín.-
“Defensa del Consumidor y Derecho Constitucional Económico”; Págs. 106-107.
último no es, por lo menos para aquellas economías eminentemente liberales, un
instrumento de ayuda inmediata del consumidor, sino básicamente un elemento de
materialización o efectividad en la colocación del producto o del servicio. Lo esencial,
en otras palabras, termina siendo el interés del productor o del distribuidor, antes que
del usuario consumidor. Por esta misma razón, cuando un producto o un servicio se
oferta sólo se busca exaltar los detalles (“virtudes”) que al productor o al distribuidor le
conviene para lograr su cometido y no tanto así lo que eventualmente pueda obtener
como efectivo beneficio el usuario504. En este contexto y en la necesidad de ponderar
adecuadamente los intereses del consumidor, es que aparece el derecho a la información
básica al que aquí nos referimos. Con él, se pretende exigir que cada producto o cada
servicio que se oferta, necesariamente deba ir acompañado de un conjunto de datos
esenciales o mínimos que proporcionen al destinatario de los mismos la absoluta certeza
de los beneficios que realmente puede obtener505. No se trata, por consiguiente, de
maximizar las ventajas sino de describir los elementos que conducen a considerar que el
producto o el servicio realmente sirve a los objetivos que el consumidor pretende. Así
por ejemplo, un producto alimenticio será capaz de causar convicción en una persona
que busca adquirir algo nutritivo, no porque se le diga que con él va a volverse más
fuerte y saludable, sino en la medida en que se le informe acerca de los elementos
proteínicos y vitamínicos que aquel posea, el tiempo de duración de dicho producto, los
límites respecto de su consumo, la empresa que lo produce y otras variables, igual de
determinantes en la decisión del usuario. Para este cometido, sin duda será de vital
importancia la presencia de aquella fuente de datos llamada etiquetado 506, precisamente
porque a través de la misma quedará sentada una inobjetable constancia o garantía
objetiva de aquello que efectivamente se ofrece.

Cuando se trata de servicios, el tratamiento informativo viene representado, por las

condiciones contractuales acordadas entre el usuario y la persona o empresa que se las
brinda. En torno de ellas, se entiende que debe regir la regla de la buena fe de quien
ofrece el servicio y la objetividad mínima en lo que se informa 507. Con esta lógica (y por
lo menos en teoría) se busca evitar que la desinformación o la información parcial
conduzca al consumidor a decisiones equivocadas.

c). El derecho de acceso al mercado.

Como es bien sabido, el mercado representa un instrumento de circulación y oferta de

bienes y servicios. Usualmente debería ser plenamente libre, pero dicha aspiración que
sin duda se cumple en la mayoría de los casos, a veces encuentra su escollo en la
presencia de los llamados monopolios, que impiden que ciertos productos o servicios,
siquiera puedan llegar al mercado, o que pese a lograrlo, terminen por periclitar frente a
verdaderos monstruos de la publicidad.

La idea con el atributo que comentamos supone que el consumidor pueda en la practica
acceder a un mercado absolutamente amplio e ilimitado, un mercado donde los
504
Cfr. Alfredo Quispe Correa.- La Constitución Económica; Gráfica Horizonte; Lima 2002; Págs. 69-
70.
505
Cfr. Gabriel A. Stiglitz.- Protección Jurídica del Consumidor; Pag. 45.- Julio Durant Carrión.-
Tutela Jurídica del Consumidor y de la Competencia; Pág. 55.
506
Cfr. Adolfo J. Sequeira Martín.- “Defensa del consumidor y Derecho Constitucional Económico”;
Págs. 115-116.
507
Cfr. Marcial Rubio Correa.- Estudio de la Constitución Política de 1993; Tomo III; Pontificia
Universidad Católica del Perú; Fondo Editorial 1999; Lima; Pág. 321.
productos y servicios puedan competir libremente y, por consecuencia de ello, se haga
viable optar por escoger entre un sin fin alternativas de acuerdo a diversas condiciones,
como podría ser el precio, la calidad, la duración, la cantidad, etc.508 Si por ejemplo el
usuario requiere de un producto de limpieza, la lógica de este derecho indica, que el
mercado debe ofrecerle todas aquellas alternativas existentes que le permitan satisfacer
dicha necesidad. Igual ocurre si se trata de un servicio. Suponiendo que lo que el
usuario persiga sea un interés preferente, el mercado deberá proporcionarle, las
alternativas que su mejor provecho convenga.

d). El derecho a la protección de los intereses económicos.

El atributo en referencia implica una tutela del consumidor en toda relación comercial o
contractual. Se trata, en otras palabras, de impedir que al momento de celebrar un
acuerdo mediante el que se adquiere productos o se obtiene servicios, o incluso, durante
su propia ejecución, la parte ofertante resulte desproporcionadamente privilegiada, sea
por desinformación del propio consumidor, sea por abuso de posiciones
manifiestamente dominantes509.

La regla descrita, no empero, tiene como principal escollo, aquellas situaciones en la

que los contratos pueden eventualmente verse afectados no por decisión de la parte
ofertante, sino porque es el propio Estado el que a través del ejercicio de su ius
imperium, pretende modificar o alterar las reglas contractuales aplicando criterios que
no fueron materia de previsión en el acuerdo original. Esto se observa sobre todo en los
casos en los que es directamente aquél el que ofrece productos o brinda servicios. En
tales circunstancias, indudablemente, lo ideal es garantizar el interés del consumidor
apelando a ciertos principios jurídicos, como los derechos legalmente obtenidos, el
principio de irretroactividad de las normas jurídicas, etc.

e). El derecho a la reparación por daños y perjuicios.

Vinculado con cada uno de los derechos precedentes, la reparación por daños y
perjuicios, aparece como el último círculo de protección. Allí donde el consumidor
irremediablemente se ha visto perjudicado por algún acto u omisión en las relaciones de
adquisición de bienes o de servicios, el Estado ha de proveerle la posibilidad no sólo de
reclamar sino de obtener un resarcimiento proporcional al daño infringido510.

Indudablemente que de no existir esta consecuencia resarcitoria, la protección del

consumidor quedaría notoriamente relegada o prácticamente desnaturalizada. Sin
embargo, no debe pensarse que los límites de la reparación dependen de un estándar
meramente simbólico. Si somos consecuentes con la idea de fomentar una cultura de

508
Cfr- Julio Durant Carrión.- Tutela Jurídica del Consumidor...”; Págs. 57-58.- Marcial Rubio
Correa.- Estudio de la Constitución Política de 1993; Tomo III; Pág. 322.
509
Cfr. Gabriel A. Stiglitz.- Protección Jurídica...”; Págs. 25 y ss.- Eduardo Polo.- Protección del
contratante débil y condiciones generales de los contratos; Editorial Cívitas; Madrid 1990; Págs. 25
y ss.- Adolfo J. Sequeira Martín.- “Defensa del consumidor y Derecho...”; Págs. 107-112.
510
Julio Durand Carrión.- Tutela Jurídica del Consumidor...”; Págs. 61-62. Cabe señalar que la
responsabilidad por los daños al consumidor puede acarrear diversos ámbitos, incluyendo como es
obvio el del propio profesional que brinda sus servicios en forma deficiente. Sobre este extremo:
Juan Espinoza Espinoza.- Derecho de la Responsabilidad Civil; Gaceta Jurídica; Lima 2002; Págs.
447 y ss.
auténtico respeto, creemos que toda reparación debe representar una efectiva
compensación al afectado a la par que una ejemplar sanción para el negligente.

En aquellos estados que, por el contrario, el tratamiento resarcitorio se limita a

constituirse como una simple llamada de atención que sabe más a benevolencia que a
verdadero castigo, lo único que se promueve es una tendencia a la irresponsabilidad
absoluta, cuando no la presencia de formulas de cálculo o costo-beneficio de los
eventuales infractores511. Nuestro país es lamentablemente ejemplo sintomático de
estos vicios, bastando con observar, el tratamiento que el poder Judicial dispensa al
tema de las “reparaciones” para comprobarlo.

Debe en todo caso puntualizarse que la reparación a la que aquí nos referimos, supone
diversas variantes que bien pueden consistir en la devolución del dinero pagado, la
sustitución del producto o servicio, o incluso y en caso más graves, la indemnización.

f). El derecho a la defensa corporativa del consumidor.

Se suele decir que el consumidor es un elemento microscópico frente a una aplastante

mega organización del mercado. La realidad, tiende a constatar esta apreciación, cuando
se observa que frente a un reclamo individual por un servicio mal dispensado o un
producto en deficientes condiciones, la publicidad no le presta menor la atención a la
parte afectada como en cambio si se la otorga a los “beneficios” del ofertante.

Naturalmente pueden haber excepciones, pero las mismas no hacen sino confirmar la
regla: El consumidor es decididamente la parte más débil. Frente a ello, es un hecho
inobjetable que la posibilidad de una defensa de tipo corporativo, es decir, una defensa
de los consumidores asumida por entidades de representación colectiva, sean estas
públicas o privadas, contribuye en forma decidida a equiparar los desequilibrios propios
de las relaciones económicas entabladas entre consumidor y ofertante512.

Cabe precisar que cuando las entidades de representación son de carácter público,
existe, por decirlo de algún modo, una suerte de mejor compromiso de tutela pues el
Estado asume un rol más activo en defensa de los consumidores que aquel que pudiera
esperarse de aquellos modelos en los que la protección del consumidor mediante
organizaciones representativas de sus intereses, se deja librada a la libre
discrecionalidad de aquellos. Esto naturalmente no significa que la representación
corporativa de tipo privado sea desventajosa, pero si una cierta mejor coherencia del
sistema de protección. En nuestro país, por cierto, existen ambas opciones y por ende
los consumidores pueden organizarse libremente en función de los intereses que les son
comunes, al igual como existen entidades estatales 513 como el INDECOPI (Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual) quien, a través de su
Comisión de Protección al Consumidor, tiene por función el actuar en defensa irrestricta
de los derechos de aquél. A dicha institución, valga señalar, se han ido sumando otras
por especialidad como el OSINERG (Organo Supervisor de Inversión en Energía), el
OSIPTEL (Organo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones), el
511
Cfr. Marcial Rubio Correa.- Estudio de la Constitución Política...”; Pág. 323.
512
Cfr. Jean M. Rothman.- “Organismos de protección de los consumidores y aplicación del derecho
de consumo”, en Gabriel A Stiglitz (Director) Defensa de los consumidores de productos y
servicios; ; Ediciones La Roca; Buenos Aires 2001; Págs. 281 y ss.- Adolfo J. Sequeira Martín.-
“Defensa del consumidor y Derecho...”; Págs. 117-118.
513
Cfr. Marcial Rubio Correa.- Estudio de la Constitución Política...”; Págs. 323-325.
OSITRAM (Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Transporte Público), etc;
sin omitir, claro está, a la propia Defensoría del Pueblo quien por mandato de la
Constitución y su Ley Orgánica actúa supervisando la prestación de los servicios
públicos.

Conviene señalar, por lo demás, que el derecho a la defensa corporativa sintoniza

plenamente con la teoría de los intereses difusos514, habida cuenta que la posición que
ocupa el consumidor es en buena medida indeterminada y por tanto no existe una
formula matemática (más allá de los parámetros que establece su posición como
destinatario final de productos y servicios) que permita describir todas las circunstancias
en las que se estaría cumpliendo con dicho rol. El Estado, por tanto, prefiere reconocerle
una protección genérica (difusa) que ya corresponderá ejercerla a título concretizado, a
las organizaciones representativas de sus intereses 515 en la forma que aquí se ha
detallado.

g). El derecho a las amortizaciones anticipadas.

Este último atributo viene a ser un agregado efectuado mediante el Artículo 2) de la Ley
N° 27251. Con el mismo se quiere indicar que tras realizadas determinadas operaciones
de crédito que supongan la adquisición de obligaciones económicas, el deudor tiene el
derecho de efectuar por anticipado el pago total o parcial de las mismas, es decir, antes
del cumplimiento de los términos establecidos en el calendario, situación que por otra
parte viene a su vez acompañada por la correspondiente liquidación de intereses al día
de pago incluyendo los gastos derivados de las cláusulas contractuales acordadas entre
las partes.

Se trata por consiguiente, de una previsión que busca evitar el abuso que ciertas
entidades de crédito realizan so pretexto de algún préstamo o financiamiento,
otorgándole al deudor la posibilidad de amortizar sus obligaciones económicas de modo
adelantado. Sin embargo, y aunque la intención de la norma es positiva, parece que la
realidad tiende a trastocarla, pues muchas entidades bancarias, la vienen reinterpretando
por el lado del tratamiento que dispensan a los intereses, buscando bajo diversas formas
y métodos la exclusión de los mismos de la política de pagos anticipados, con lo cual en
el fondo no están haciendo otra cosa que eludir o distorsionar los alcances reales que
persigue la norma.

VI). DE LA PROTECCIÓN LEGAL A LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL.

Si bien es un hecho inobjetable que el tratamiento jurídico otorgado a la defensa del

consumidor, representa un avance importante, tanto por lo que respecta a la
concretización de los contenidos que supone tal derecho, como por lo que se refiere al
reconocimiento de medios de protección legal, destinados a consolidar sus intereses,
creemos, como ya lo hemos adelantado, que aún resulta insuficiente.

Asumimos naturalmente que el hecho de que existan instituciones de defensa del

consumidor es un síntoma bastante positivo que denota un compromiso del Estado no

514
Cfr. Francisco Fernández Segado.- La Dogmática de los Derechos Humanos; Ediciones Jurídicas;
Lima 1994; Págs. 287 y ss.
515
Defensa que podrá ser colectiva (un grupo individualizado de consumidores) o simplemente difusa
(los consumidores en general) según la forma como la misma se encuentre orientada.
sólo respecto de un derecho que, como hemos visto, resulta básico a la luz de la realidad
económica que vivimos, sino de un principio objetivo al que nuestro ordenamiento le
reconoce un protagonismo indudable en dirección a la política económica estatal y al
comportamiento de los agentes económicos, pero es indudable que si pensáramos que
con ello ya tiene el consumidor asegurada una óptima o inmejorable posición y que por
tanto, no se requiere profundizar mayores esfuerzos en su beneficio, no estaríamos
haciendo otra cosa que engañarnos a nosotros mismos.

A diferencia de aquellos que piensan que el consumidor retiene ciertos privilegios, por
el hecho de que formalmente goza de algunas posibilidades de control sobre la
efectividad del mercado516, nosotros insistimos que sigue siendo la parte más débil y
como tal la más afectada a la hora de negociar con el proveedor de un producto o
servicio517. Ignorar la diferencia de capacidades y opciones que ambos tienen para lograr
sus propósitos u objetivos es simplemente, tapar el sol con un dedo, so pretexto de un
mero formalismo legal. Ante ello, indudablemente, no se nos viene a la mente otra cosa
que postular la necesidad de optimizar mejores instrumentos para su defensa en aquellos
casos en que la propia circunstancia o la necesidad así lo amerite.

La protección legal que sin duda es ventajosa en aquellos supuestos en que el

consumidor decide recorrer instancias administrativas en aras de lograr resultados a
mediano plazo, no lo es tanto o simplemente se torna impracticable en aquellos casos en
que el consumidor necesita de una urgente o inmediata respuesta. Un ejemplo puede
graficarnos la idea: Si una medicina, es expedida en ínfimas condiciones de calidad pero
su presunta desventaja requiere un mínimo de discusión, el usuario, cuya salud o la de
su familia no debería esperar los resultados de una dilatada controversia, termina sin
embargo por perjudicarse cuando carece de medios económicos como para dispensarse
un medicamento que, por el contrario, si se encuentre en óptimas condiciones ¿Deberá
esperar que su salud o la de sus familiares se agrave, para recién obtener la posibilidad
de un resarcimiento?.

Vayamos a otros ejemplos: El usuario de un servicio de agua potable, reclama por la

presencia de cobros indebidos o excesivos en relación con el consumo que realiza. La
empresa servidora, en actitud que no nos resulta extraña y al margen de que exista o no
reclamo, simplemente procede a cortar el servicio si no se cancela en tiempo oportuno.
¿Habrá que esperar, el “objetivo” pronunciamiento de la empresa servidora, para recién
gozar de un elemento tan vital para la subsistencia, como lo es sin duda, el agua
potable?

¿Que hacer, dirían muchos, con aquellos servicios aparentemente óptimos que dicen
brindar algunas clínicas privadas, cuando la atención que dispensan no se compensa en
516
Manuel de la Puente y Lavalle.- “Las cláusulas generales de contratación y la protección al
consumidor”; en Themis. Revista de Derecho; Segunda Epoca; Lima 1995; Nº 31; Págs. 15-18.-
Yuri Vega Mere.- Consumidor, contrato y sociedad post industrial; Universidad de Lima; Fondo de
Desarrollo Editorial; Lima 1998; Págs. 56-58 y 71-75.
517
Cfr. Eduardo Polo.- Protección del contratante débil y condiciones generales de los contratos;
Pags. 35 y ss.- Gabriel Stiglitz.- “La Función del Estado para la protección del consumidor”, en
Gabriel Stiglitz (Director) Defensa de los consumidores de productos y servicios; Págs. 115-116.-
Julio Durant Carrión.- Tutela Jurídica del Consumidor...”; Pág. 52.- Alfredo Quispe Correa.- La
Constitución Económica; Pág. 70. Por otra parte, el propio constituyente fue conciente de la
posición de desventaja en la que sintomáticamente se ha encontrado el consumidor. Sobre el
particular: Carlos Torres y Torres Lara.- La Constitución económica en el Perú (La economía según
la Constitución de 1993); Pág. 42.
lo absoluto con los estándares de atención que ofrecen sus propagandas? ¿Hay que
esperar un reclamo de tipo administrativo, cuando la salud requiere una pronta y
efectiva atención?

Las hipótesis de trabajo podrían, sin lugar a dudas, seguir multiplicándose, pero lo que
en el fondo queremos señalar, es que a nuestro juicio, hay ciertos casos en que el
reclamo del usuario no se compensa en lo absoluto con las previsiones establecidas por
la ley, naturalmente no porque estas no tengan un buen objetivo, sino porque las
mismas, en estos específicos casos, se tornan carentes de toda efectividad práctica, ya
sea por su prolongado y hasta veces oneroso trámite (lo que incluso atenta contra el
principio de igualdad) ya sea porque el derecho reclamado corre riesgos de
irreparabilidad o mayor agravamiento.

Precisamente porque así pensamos y porque la realidad parece corroborar lo que

decimos, somos de la opinión que en supuestos como los descritos, evidentemente
excepcionales, pero no por ello, imposibles de acontecer, debe habilitarse la posibilidad
de una protección constitucional directa, es decir, una protección de orden procesal
constitucional, como la que por ejemplo pueda dispensar el proceso constitucional de
amparo, específicamente por lo que respecta a la medida cautelar que aquel posee518.

El asumir esta postura, naturalmente, ofrece ciertos aspectos opinables que merecen
esclarecerse. No faltará quien diga, entre otras cosas, que los derechos objeto de tutela
no son constitucionales sino legales, quien señale que la protección directa de atributos
cuya determinación requiere de probanza o mínima certeza se contrapone con el
carácter sumario del amparo o, quien afirme que el proceso constitucional no puede ser
un mecanismo de tutela de normas de contenido fundamentalmente económico.

Por encima de tales aseveraciones, somos de la idea, que cada una de ellas puede ser
perfectamente respondida en base a criterios estrictamente constitucionales.

a). Que los derechos relativos al consumidor sean en las más de las veces legales, no les
resta su carácter fundamental pues como ya lo hemos anticipado anteriormente, se les
puede incorporar a la condición de derechos constitucionales no enumerados o a la de
manifestaciones no enumeradas de derechos que si lo están 519. Por consiguiente, y dada
la naturaleza de urgencia o necesidad en la que se pueden encontrar tales atributos, la
lógica de protección al consumidor, habrá de imponer una tutela constitucional pronta y
eficaz, esencialmente consistente en la restauración de las cosas al estado anterior a la
violación del atributo reclamado.

En este contexto, habrá que distinguir que el objeto del proceso constitucional no será,
obviamente, la determinación de responsabilidades de índole civil, penal o aún
administrativa (lo que queda librado al marco de la ley), sino la presencia o no de

518
A pesar de que puede resultar relativamente osada la propuesta de un amparo en defensa de
derechos del consumidor para ciertos casos, no creemos que tampoco pueda resultar inadmisible en
términos jurídicos. En Argentina, por ejemplo, la jurisprudencia ha admitido algunos supuestos de
procedencia del amparo en base a determinadas circunstancias y conforme a específicas pautas.
Sobre el particular: Carlos A. Echevesti.- “El servicio público. Los derechos del usuario. La
motorización por la vía del amparo y la reciente Ley de Protección al Consumidor”, en Gabriel
Stiglitz (Director) Defensa de los consumidores de productos y servicios; Págs. 260 y ss.
519
Cfr. Luis Sáenz Dávalos.- “La cláusula de los derechos noi enumerados y su aplicación...”; en
Revista Bibliotecal; Nº 3; Págs. 395-396.
transgresiones a los bienes constitucionales que implícitamente puedan deducirse de la
consabida cláusula de protección. Por consiguiente el resultado del juicio constitucional,
tras la determinación de la consabida transgresión, podrá consistir, según el caso, en la
devolución de dinero, la sustitución de producto, el ofrecimiento de un servicio alterno,
etc.

b) En lo que respecta al segundo cuestionamiento que hemos graficado, consideramos,

que el carácter eventualmente controvertible que pueda suponer el demostrar una lesión
a los intereses del consumidor, no supone en lo absoluto el que no se le pueda dispensar
protección constitucional cuando la urgencia así lo justifica.

Naturalmente hay que ser objetivos en reconocer que no todo reclamo por afectaciones
al consumidor supone la necesidad de una inmediata respuesta. Sea porque lo que se
pide requiere la actuación de medios probatorios idóneos, sea porque el propio
consumidor no resulta afectado por la duración del tramite ordinario de reclamo. Sin
embargo, aún a sabiendas de que en la mayoría de los casos no se hace necesaria ni
tampoco adecuada, la vía constitucional, existen supuestos excepcionales en los que
reiteramos, la urgencia e inmediata respuesta, se constituye en una necesidad
impostergable. En tales casos, resulta indudable que la violación aparece tan manifiesta
o tan evidente, que hablar de periodo de prueba sabe más a entorpecimiento que a un
diligente esclarecimiento de las cosas. Por lo tanto postular el tipo de protección
señalada, más que desvirtuar el sistema de mecanismos procesales existente, lo torna
más acorde con el esquema que, de antemano, la propia Constitución enuncia.

c). Por último y por lo que concierne a la tercera objeción, asumimos que el hecho de
que la naturaleza de la protección al consumidor responda a un ingrediente
inobjetablemente económico, no significa que pueda predicarse respecto de su alcance
jurídico, la conocida y poco atractiva teoría de las normas carentes de aplicación
inmediata.

En efecto, aún cuando se suele discutir respecto de la existencia de normas

constitucionales operativas y programáticas520, queriéndose indicar que con las primeras
si se gozaría de la posibilidad de aplicación inmediata, mientras que con las segundas,
tal opción quedaría condicionada a la existencia de ciertas condiciones, consideramos a
contrario sensu de lo que sostiene alguna doctrina, que ello no significa la inexistencia
de una adecuada defensa jurídica aparejada en una evidente posibilidad de aplicación,
cuando la condición programática de una norma, no requiere contenidos de tipo
estrictamente prestacional.

Si bien es cierto que las normas programáticas suelen encontrarse asociadas a los
derechos de tipo económico y social y que por tanto, en la mayoría de los casos,
necesitan de la directa implementación por el Estado de condiciones de tal naturaleza a
los efectos de lograr su adecuada aplicación521, debe matizarse que con todas ellas, no se
presenta el mismo supuesto. Pueden existir y de hecho existen normas programáticas,
que únicamente requieren para su puesta en práctica de condiciones legislativas o
administrativas, antes que de prestaciones de orden económico. Puede asimismo darse
el caso de normas programáticas que necesitando de condiciones de tipo económico o

520
Cfr. Rolando E. Pina.- Cláusulas constitucionales operativas y programáticas; Editorial Astrea;
Buenos Aires 1973; Págs. 14 y ss.
521
Cfr. Germán Bidart Campos.- Para vivir la Constitución; Ediar; Buenos Aires 1984; Págs. 397 y ss.
prestacional, estas dependan no del Estado sino de los particulares, en su condición de
proveedores comprometidos en virtud de relaciones de índole contractual que al Estado
corresponde supervisar. Y pueden existir normas programáticas cuyo cumplimiento si
bien demanda prestaciones provenientes directamente del Estado, éste no actúa como
persona de derecho público, sino como persona de derecho privado obligada en virtud
de relaciones contractuales. En todos estos casos, es evidente que la posibilidad de
aplicación inmediata y de correlativa defensa procesal no puede ni debe ser materia de
cuestionamiento, pues lo que no tiene carácter discrecional no puede ni debe quedar
librado a la oportunidad o a la eventual disponibilidad de recursos.

Consecuentemente si la protección al consumidor en cualquiera de sus manifestaciones

no ofrece otra condición que el cumplimiento de las prestaciones derivadas de las
propias obligaciones instauradas entre el proveedor y el consumidor de productos o
servicios, correspondiendo al Estado únicamente y exclusivamente, el vigilar que ello
ocurra, es evidente que no puede oponerse a las normas que reconocen los derechos
relativos al consumidor, el argumento de la naturaleza prestacional o económica de tales
atributos. Se trata de normas plenamente aplicables y como tales, susceptibles de la
tutela constitucional correspondiente.

VII). EL TRATAMIENTO DE LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN EL

ANTE PROYECTO Y EL PROYECTO CONSTITUCIONAL.

Como es bien sabido, nos encontramos ad portas de una nueva Constitución. El suceso
que ello representa, aunque no es algo que nos agrade de sobremanera522, no supone sin
embargo desconocer las variantes que sobre el tema que nos ocupa puedan
eventualmente presentarse, ya sea que estas supongan evidentes avances o por el
contrario, notorios retrocesos.

Dentro de estas premisas lo primero que habría que señalar es que a diferencia del
tratamiento dispensado en la Constitución de 1979 y la de 1993, tanto el Anteproyecto,
que fue el primer documento de trabajo que circulo en predios especializados, como el
recientemente difundido Proyecto Constitucional, han asumido la tésis, de que la
protección al consumidor antes que un principio de carácter objetivo vinculante en el
comportamiento u orientación del Estado, es inobjetablemente un derecho fundamental
de la persona. Conviene detenerse algunos momentos en ambos documentos de trabajo.

En lo que respecta al Anteproyecto, el Título III Capítulo I relativo a los principios

generales del régimen económico había previsto como formula sustitutoria del Artículo
117°, un enunciado cuyo texto establecía que:

“La acción del Estado esta dirigida principalmente a:

3. Velar por el respeto de los derechos de los consumidores y usuarios así como
garantizar el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran
en el mercado”.

522
Nuestra apreciación no se basa, como es obvio, en una defensa de la Constitución vigente, a la que
por el contrario, por muchas razones tendríamos que cuestionar, sino en una lógica principista,
consistente en la creencia de que no por cambiarse de Constitución, se está mejorando el sistema
constitucional, y el sentimiento que debería acompañarle. Sin embargo, las cosas están del modo
descrito y aunque otra sea nuestra convicción, no quedará otra cosa que adecuarse a la realidad
político constitucional, reconociendo los cambios que para bien o para mal, puedan incorporarse.
Mucho más atrás, sin embargo, el Título I, Capítulo I, concerniente con los derechos
fundamentales, incorporaba como fórmula del Artículo 68°, que “El Estado garantiza
los derechos de los consumidores y usuarios a ser adecuadamente informados sobre
los bienes y servicios que se encuentren a su disposición en el mercado; asimismo,
vela por su salud y seguridad”.

El Proyecto Constitucional, por su parte, ha incorporado dentro del Título I (Derechos

Fundamentales, Deberes Fundamentales y Procesos Constitucionales), Capítulo I
(Derechos Fundamentales), Sección II (Derechos Sociales, Económicos y Culturales) un
artículo específico concerniente con el tema que nos ocupa. Se trata del Artículo 42°
cuyo texto señala que “Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de
su salud y seguridad así como de sus intereses económicos frente a prácticas
abusivas; a elegir libremente y ser adecuadamente informados sobre los bienes y
servicios, públicos o privados, que se encuentren a su disposición en el mercado; y a
la participación organizada. El Estado garantiza el respeto de estos derechos y
supervisa la calidad y eficiencia de los servicios públicos”.

Pues bien, de la lectura de los glosados dispositivos, contenidos en uno u otro

documento de trabajo, puede percibirse un tratamiento mucho más orgánico que el
incorporado en la Carta actualmente vigente. De eso no cabe duda. Sin embargo, no
obstante haberse avanzado en lo que atañe al citado reconocimiento de la posición
subjetiva de la persona en cuanto sujeto consumidor o usuario, se ha insistido en una
formula esencialmente cerrada, mediante la que se describe los contenidos de la citada
protección. Sostener, como en el caso del Anteproyecto, que la información, la salud y
la seguridad son los únicos referentes que tal atributo comprende, implica restar el
carácter fundamental de otros aspectos que como ya hemos visto también ha previsto la
Ley. Más progresista resulta evidentemente el Proyecto, cuya propuesta se extiende
hacia otros aspectos (como la protección de los intereses económicos, la libertad de
elección o a la participación organizada), pero igual, insiste en la misma técnica
taxativa.

Somos de la idea, por consiguiente, que la citada protección no debería asumir una
formula cerrada, sino abierta a ámbitos distintos de los estrictamente señalados, lo que
podría lograrse si además de enunciar los criterios mencionados, se dejara al desarrollo
de la ley, la determinación de otros referentes de protección523.

Creemos además, consecuentes con la tesis que aquí se ha defendido, que debería
haberse dejado abierta la posibilidad de acceso a una protección constitucional directa
en aquellos casos que la ley lo establezca. Naturalmente y aunque a conclusión similar
podría llegarse vía interpretación jurisprudencial, es preferible, con las tendencias
formalistas que se observan en la mayor parte de nuestra magistratura, prever una

523
Entre las diversas propuestas que vienen circulando en torno de los aspectos relativos a la parte
económica de la Constitución, y en particular, los concernientes con la protección al consumidor,
merece destacarse la formulada por los profesores Baldo Kresalja y Cesar Ochoa Cardich, quienes
postulan un tratamiento mucho más explícito que el que aparece en el anteproyecto. De dicha
propuesta, sin embargo, consideramos el proyectado Artículo 5º se insertaría mejor en el capítulo de
derechos de la persona, y aunque no nos parece desacertada la formula que propone mayores
ámbitos de protección que los que actualmente se enuncian, seguimos pensando que es preferible
reconocer una técnica abierta a lo que con el tiempo, la ley disponga. Cfr. “Propuesta para un nuevo
régimen económico constitucional”, en Pensamiento Constitucional; Año VI; Nº 6; Pontificia
Universidad Católica del Perú; Fondo Editorial; Lima 1999; Págs. 746-751.
cláusula de éste tipo. Con ello en buena medida se cubriría un círculo de protección
mucho más intenso que el que actualmente existe.

Finalmente consideramos, que tan importante como proteger al consumidor, es adscribir

al Estado dentro de un modelo económico compatible con la totalidad de valores de la
persona o más correctamente, del ser humano. Asumir esta opción, a despecho de
quienes se encandilan en ideologías supuestamente perfeccionistas, supone devolverle al
Estado los roles u objetivos que realmente le corresponden y no el papel indiferente y
reseco que algunos fundamentalistas postulan.

Lima 01 de Setiembre del 2002.

DECIMOQUINTA LECCIÓN
LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA II
CASOS PROPUESTOS

A) STC N.° 0017-2008-PI, de fecha 17 de junio de 2010. CASO FILIALES

UNIVERSITARIAS
Preguntas para el análisis del caso
1) ¿Por qué el Estado tiene la obligación de garantizar y supervisar la calidad de la
educación universitaria?
2) ¿La prohibición de creación de filiales universitarias, atendiendo a la ostensible crisis
de la calidad educativa universitaria como un problema de relevancia constitucional es
constitucional a luz del modelo de Constitución económica vigente? Indique los
principios de la economía social de mercado que sustentan su respuesta.

B) STC N.° 4941-2008-PA, de fecha 3 de febrero de 2010. CASO AGENCIAS DE

VIAJES
Preguntas para el análisis del caso

1) ¿El transporte aéreo es un servicio público?

2) ¿Se encuentra vigente la Resolución Directoral N.º 021-80-TC/AE?