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MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Gustavo Zagrebelsky
Valeria Marcenò
Francesco Pallante
Manual de derecho constitucional
Estudio introductorio de Luis Castillo Córdova
Traducción
César E. Moreno More
El presente libro constituye la traducción de la obra italiana Lineamenti di Diritto
costituzionale, 2° ed., Gustavo Zagrebelsky / Valeria Marcenò / Francesco Pallante,
publicada por la editorial Mondadori Education S.p.A
MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
© 2015 by Mondadori Education S.p.A, Milano, Italy -

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© Estudio introductorio de Luis Castillo Córdova
Traduccion de César E. Moreno More
1ra edición: febrero 2020

Tiraje: 1000 ejemplares
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú

Nº 2020-00980
ISBN Nº 978-612-48214-0-0
Diseño e Impresión:
MARTELL Acabados Gráficos E.I.R.L.
Urb. Previ Mz. 29 Lt 7, Los Olivos - Lima
RUC: 20605426558
Febrero 2020
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parcial o total de esta obra, por cualquier medio o procedimiento, incluidos
la reprografía y el tratamiento informático, sin la autorización previa y por
escrito de los titulares del Copyright.
Impreso en Perú / Printed in Peru

ESTUDIO INTRODUCTORIO
LINEAMIENTOS DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS
Luis Castillo Córdova
I. Introducción
El Prof. Gustavo Zagrebelsky es conocido a nivel mundial a partir de su
excepcional obra Il diritto mite, la cual ha sido traducida al castellano como
El derecho dúctil. Mite tiene que ver más con mansedumbre y docilidad, y
con la dulzura y placidez que a partir de ahí se genera, antes que con la ma-
leabilidad. ¿En qué debería ser manso y dócil el derecho? En un Estado cons-
titucional de derecho, la respuesta se encuentra estrechamente vinculada con
la justicia material, para sostener que el derecho, particularmente el derecho
constitucional, es un derecho que acepta, mansamente, maneras distintas de
establecer o determinar lo debido, y maneras distintas también de cumplir
con lo debido. No se muestra rebelde en este punto, y se niega a imponer a
los poderes públicos y a los particulares una determinada teoría de la justicia.
Se limita, más bien, a reconocer una serie de inevitables y básicos elementos
que permite, especialmente al Poder Legislativo, definir una concreta (e his-
tórica) manera de gestionar justamente el bien común.
Uno de esos básicos elementos, y acaso el decisivo, está conformado por
las exigencias de justicia material que representan los derechos humanos. El
reto (y el deber jurídico y moral) de los poderes, en particular de los poderes
públicos, aunque también de los privados, es construir las distintas relacio-
nes humanas en el seno de una comunidad política a partir de las exigencias
de justicia constitucionalizadas y, consecuentemente, a partir del respeto al
derecho constitucional vigente. En este escenario resulta imprescindible un,
25
por lo menos, idóneo conocimiento del derecho constitucional para afrontar

con éxito la construcción de una sociedad justa desde la justicia reclamada
por las concretas e históricas circunstancias.
A promover este, al menos, idóneo conocimiento del derecho constitu-
cional vigente está destinada la obra Lineamenti di Diritto costituzionale de
los profesores Gustavo Zagrebelsky, Valeria Marcenò y Francesco Pallante
que, como Manual de Derecho Constitucional, traduce al castellano la edito-
rial peruana Zela Grupo Editorial. Y aunque el objeto principal de estudio
de esta gran obra es la historia constitucional y el derecho constitucional de
la República italiana, la teoría constitucional que se presenta desde el análisis
de las distintas categorías sociales, políticas y jurídicas que se lleva a cabo en
cada uno de los distintos capítulos, será sin duda de interés para conocer más
y mejor la regulación constitucional, principalmente de los derechos funda-
mentales, en los ordenamientos nacionales en general y, en particular, en el
ordenamiento jurídico peruano.
A ese propósito pretende servir también estas breves páginas que Henry
Machaca Condori muy generosamente me ha pedido elaborar como un estu-
dio preliminar de esta obra magnífica. Debido a que la mansedumbre y do-
cilidad del derecho, singularmente del derecho constitucional, se sostiene, no
únicamente, pero sí principalmente, en los derechos humanos constitucio-
nalizados, destinaré estas páginas a formular algunos de los principales linea-
mientos del derecho constitucional de los derechos humanos, con particular
referencia al derecho constitucional peruano.
II. Primer lineamiento: la Constitución como Constitución del

Estado constitucional
1. Del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derecho

La tradición jurídica peruana es heredera de la europea continental, de la
cual es posible reconocer y diferenciar al menos las dos siguientes modalidades
de Estado de derecho: el Estado legal de derecho y el Estado constitucional de
derecho. Aunque debe ser reconocido que ni nuestra historia es la historia de
Europa, ni nuestra idiosincrasia la de ellos, conocer el significado y las esen-
ciales diferencias entre las mencionadas modalidades de Estado de derecho
resulta de especial utilidad porque nuestro sistema tiene los elementos para
26
Estudio introductorio
ser reconocido como uno propio del Estado constitucional de derecho, el cual
solo podrá ser entendido cabalmente en oposición al Estado legal de derecho.
De modo general, las singularidades no podrán ser mostradas en estas
páginas, el Estado constitucional se presenta como una modalidad de Estado
de derecho que tiene una pretensión esencial: superar las deficiencias dog-
máticas y normativas del Estado legal. Esta superación, bien pronto se cayó
en la cuenta, solo podía ser conseguida a través de una transformación de las
bases mismas del Estado de derecho legal1. El conocimiento de estas bases
nos pondrá en posición de comprender el Estado constitucional de derecho
y, lo que puede ser más importante, ejecutarlo convenientemente. Aquí inte-
resará solamente las características referidas directamente a la Constitución,
las cuales, por otra parte, luego pueden ser trasladadas al grueso del sistema
jurídico destinado, irremediablemente, a ser constitucionalizado.
2. La Constitución del Estado legal de derecho

En el Estado legal de derecho pueden ser identificados dos elementos
normativos esenciales: uno es la superior posición jurídica de la Ley, y el otro
es la definición meramente formal de la Ley. El Estado legal se construyó
sobre la consideración de la Ley como primera fuente de juridicidad en el
sistema jurídico2. Esta posición jurídica fue permitida y favorecida por una
Constitución que, en el mejor de los casos, era normativa solamente en su
parte orgánica, particularmente, la que regulaba la producción normativa.
Era en este sentido norma normarum, la norma que regulaba la producción
de las demás normas. La parte destinada a los derechos de la Persona no tenía
reconocida naturaleza normativa, sus contenidos eran meras aspiraciones po-
líticas que no generaban ningún vínculo jurídico. La Constitución del Estado
legal, consecuentemente, fue una realidad sin contenido de justicia material.
Las consecuencias de una Constitución así entendida, fueron decisivas.
Ahora solamente apuntaré las siguientes dos. Primera, los derechos de la
Persona recogidos en la Constitución nacían al mundo jurídico solamente a
1 Para Zagrebelsky, “se trata de una profunda transformación que incluso afecta necesa-
riamente a la concepción del derecho. ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley,
derechos y justicia, 7ª edición, Trotta, Madrid 2007, p. 34.
2 Así, “el principio de legalidad, en general, expresa la idea de la ley como acto normativo
supremo e irresistible al que, en línea de principio, no es oponible ningún derecho más
fuerte, cualquiera que sea su forma y fundamento”. Idem., p. 24.
27
través de la Ley. La Ley transformaba la naturaleza de los derechos, de polí-

tica a jurídica, a la hora que los regulaba para atribuirlos a todas las personas
o a un grupo de ellas, y decidía los elementos que componían su contenido
jurídico. De esta manera, los derechos de las personas expresados en la Cons-
titución valían jurídicamente solo en el marco creado por la Ley.
La segunda consecuencia fue que el derecho en general y en particular el
derecho de los derechos fundamentales, se construyó solamente sobre la base de
exigencias formales, desde que la Ley no tenía reconocidos limites materiales3.
La Ley no podía incurrir en inconstitucionalidad si cumplía con las disposicio-
nes constitucionales que regulaba su producción: que haya sido emitida por
el órgano con competencia para ello (normalmente el Parlamento), siguiendo
el procedimiento constitucionalmente previsto (el procedimiento legislativo)4.
En este escenario, se produjo “una reducción de todo lo que pertenece
al mundo del derecho –esto es, el derecho y la justicia–, a lo dispuesto por la
ley” 5. Los grandes espacios de la vida pública quedaron a disposición de la
Ley, y ésta podía decidir lo que fuera, a condición únicamente de cumplir las
exigencias formales de producción que le imponía la Constitución.
Fue así que en el Estado legal de derecho se permitió y justificó lo que
precisamente estaba llamado a combatir: el poder absoluto, las decisiones
contrarias a la razón, en definitiva, el gobierno despótico de la mera volun-
tad del que mandaba. El poder público, representado ya no por el Rey y sus
órdenes, sino por el Parlamento a través de la ley, no tuvo impedimento, ni
tan siquiera moral, para adoptar cualquier decisión e imponerla por la fuerza
si había necesidad. Era suficiente que una mayoría parlamentaria cumpliese
con las exigencias formales previstas para reconocer a la decisión adoptada
como una Ley, con el inmediato deber de sus destinatarios de cumplirla.
Los jueces, y en general todos los operadores jurídicos, estaban destinados a
3 En palabras de Schiavello, el Estado legal de derecho, “reconoce como únicos o princi-

pales límites a la Soberanía estatal los ‘procedimientos’ que la autoridad legítima debe
respetar para crear derecho válido”. SCHIAVELLO, Aldo, Repensar el tiempo de los
derechos, Editorial Zela, Puno 2019, p. 26.
4 En palabras de Ferrajoli, “una norma jurídica es válida no por ser justa, sino exclusiva-
mente por haber sido ‘puesta’ por una autoridad dotada de competencia normativa”.
FERRAJOLI, Luigi, “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, ob. cit., p. 16.
5 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, p. 33.
28
convertirse en siervos de la ley a través de “la pura y simple búsqueda de la

voluntad del legislador”6.
De esta manera se creó un polvorín, no solo para el sistema jurídico,
sino también para el entero sistema político. Bastó que una ideología política
totalitaria tomara la mayoría del Parlamento para que se encendiera la chispa
que hiciera volar por los aires las estructuras del Estado de derecho legal de
los Estados de la Europa continental, y lo hiciera desde sus bases mismas.
Todo el sistema jurídico se puso al servicio de ideologías políticas que, como
el fascismo y todas sus modalidades, instrumentalizaron a la Persona en be-
neficio del Estado o de la Nación; y para conseguirlo bastó con poner al
servicio de estas ideologías a la Ley.
En el Estado legal de la Europa continental se llegó a grados de indig-
nidad y de desprecio al ser humano, más intensos que los que hasta entonces
habían ocurrido en el Estado despótico gobernado por la mera voluntad del
monarca. Por su lado, el sistema jurídico de la Europa anglosajona había
quedado indemne porque si bien se construyó desde la Ley, el concepto
de Ley siempre estuvo fuertemente atado a exigencias de justicia material
que sin ser puestas conformaban su Constitución no escrita. Esta atadura no
provenía de fuera de la Ley, sino de la conciencia misma del productor de la
Ley, de su sometimiento a contenidos materiales de justicia que provenían
de “los ‘privilegios y libertades’ tradicionales de los ingleses, representados y
defendidos por el Parlamento”7.
3. La Constitución del Estado constitucional de derecho
A. Un concepto no solo formal de Constitución

Luego de la segunda guerra mundial hubo la necesidad en la Europa
continental de una reconstrucción no solo económica, sino también –y aca-
so decisivamente– jurídica. La reconstrucción jurídica fue tan urgente como
delicada, y muy pronto se cayó en la cuenta que no podía ser solo normativa
sino también dogmática y estructural. No bastaba con nuevas normas para
superar las nefastas consecuencias del Estado legal de derecho, sino que era
6 Ibidem.
7 Idem., p. 25.
29
necesario un nuevo concepto de Derecho, uno que fuese compatible con

“la dignidad intrínseca y (…) los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana” (Preámbulo de la Declaración universal de
los derechos humanos)8. Un concepto de Derecho a partir del cual se pudie-
se construir un sistema jurídico que impidiese en la mayor medida de lo po-
sible, que los horrores de la segunda guerra mundial volviesen a producirse9.
Era necesario, pues, un concepto de Derecho fuertemente vinculado a
la Persona y a las exigencias de justicia material que desde ella pudiesen ser
concluidas, las cuales debían de impregnar a la Ley. Pero esta impregnación,
¿debería ser inmediata o a través de alguna otra instancia como la Constitución?
La asentada idea de una Constitución, por lo menos formalmente, por encima
de la Ley, y las extralimitaciones que hasta entonces habían sido cometidas en
nombre de la Ley y a través de la Ley misma, favoreció notablemente en la de-
cisión de reconocer como primera fuente de juridicidad no más a la Ley, sino a
la Constitución. Sin embargo, enrumbar el Estado de derecho reclamaba algo
más que posicionar a la Constitución como primera fuente de juridicidad. Se
necesitaba un concepto no solo formal sino también material de Constitución.
El error del Estado legal de derecho no fue colocar a la Ley como pri-
mera fuente de juridicidad, el error fue desvincularla de exigencias de justicia
material. En Inglaterra, la Ley es soberana, pero no produjo ni justificó los
excesos del Estado legal de derecho de la Europa continental, porque siem-
pre hubo una conexión fuerte entre Ley y justicia natural, equidad y juego
limpio10, que le permitió formular reglas jurídicas basadas fuertemente en
la naturaleza y en la razón11. Se habría persistido en el error si, colocan-
8 Desde la promulgación de la Declaración Universal de Derechos humanos, “la afirma-

ción de los derechos [humanos], al mismo tiempo, es positiva y universal”. SCHIAVE-
LLO, Aldo, Repensar el tiempo de los derechos, ob. cit., p. 19.
9 La comunidad internacional surgida después de la Segunda guerra mundial, pone “en
el centro de sus aspiraciones la consecución de un mundo en el que la persona pueda
realizar y proteger su dignidad humana”. BONET PÉREZ, Jordi, “Historia y evolución
de la protección de los derechos humanos”, en BONET PÉREZ, Jordi y SÁNCHEZ,
Víctor M. (2008), p. 61.
10 PEREIRA MENAUT, Antonio–Carlos, El ejemplo constitucional de Inglaterra, Univer-
sidad Complutense de Madrid, Madrid 1992, p. 217.
11 BRAND, Jürgen, “La evolución del concepto europeo de Estado de Derecho”, ob. cit.,
p. 43.
30
do a la Constitución como primera fuente de juridicidad, se la definía solo

formalmente. Una tal definición formal diría algo parecido a lo siguiente:
algo es Constitución cuando ha sido decidida por el órgano competente, en
este caso la Asamblea Constituyente, siguiendo el procedimiento previamen-
te previsto (normalmente por la misma Asamblea), en este caso el proceso
constituyente.
Con una definición así de Constitución la situación no habría sido muy
distinta a la del Estado legal, y las consecuencias podrían haber sido al menos
las mismas. Si la Constitución es la primera fuente de juridicidad, y algo es
constitucional solamente por haber sido producida por la Asamblea consti-
tuyente siguiendo el procedimiento constituyente, entonces, el Legislador
constituyente podía tomar una decisión con cualquier contenido, incluso
aunque afrente profundamente la dignidad humana al negar una básica exi-
gencia de justicia, que igualmente tal decisión debería ser reconocida como
derecho vinculante sin excepción. No sirve, pues, una definición meramente
formal de Constitución. Es necesario una definición también material.
B. Un concepto también material de Constitución y la constitucionali-

zación del derecho natural
Una definición también material de Constitución reclama reconocer
que estamos ante una Constitución no solamente cuando se han cumpli-
do las exigencias formales previstas, sino también, y acaso principalmente,
cuando ella ha reconocido que existe algo que es debido al margen de la deci-
sión del propio Legislador constituyente, al cual vincula irremediablemente.
Si algo es debido no por la voluntad del Legislador constituyente y, en reali-
dad, por ningún Legislador positivo, incluido el Legislador convencional (el
Legislador de los tratados o convenciones internacionales), que son legisla-
dores creados y reconocidos por la voluntad de las personas, entonces, a eso
debido bien se le puede denominar como lo debido naturalmente o, debido
por la naturaleza humana12 o, sencillamente, derecho natural. Dicho de otro
modo, un concepto material de Constitución la enlaza irremediablemente
con el derecho natural.
12 PORTELA, Jorge Guillermo, La justicia y el derecho natural, Universidad San Pablo,

Arequipa, 2006, p. 65.
31
Un derecho que es debido naturalmente sin la intervención de la volun-

tad del Legislador positivo, está compuesto por las siguientes tres exigencias
de justicia13. En primer lugar, por la consideración de la Persona como una
realidad que es fin en sí misma por ser lo que es. Se trata de reconocer el valor
de la Persona, el cual dibuja su dignidad: ella vale siempre como fin porque
tal valor le viene de lo que ella es, es decir, de su naturaleza o esencia humana.
Desde esta esencia se concluye “la incapacidad ontológica de ser pertenencia
ajena”14. Su valor es, pues, absoluto15. Que la persona valga absolutamente
como fin tiene una consecuencia inevitable: está proscrito siempre y en todo
caso tratarla como medio o instrumento16. A este valor absoluto debe sujetar-
se la decisión del Legislador positivo (nacional e internacional).
En segundo lugar, y como consecuencia necesaria de este primer conte-
nido, forma parte del derecho natural el carácter instrumental de los poderes
públicos; si la Persona es fin absoluto, entonces, todas las demás realidades,
en particular, los poderes públicos, tienen la condición de instrumentos a
su servicio17. Esta posición instrumental de los poderes públicos obliga al
Legislador constituyente a organizarlos de la manera que más convenga para
convertirlos efectivamente en medios al servicio de la Persona. El régimen
constitucional de los poderes públicos que regula el sistema político de las
concretas comunidades nacionales, las atribuciones y las relaciones entre los
distintos órganos del poder público, tienen la obligación de construirse de
cara al valor de la Persona.
Y, en tercer lugar, forma parte del derecho natural los derechos hu-
manos. No cualquier concepción de derechos humanos como exigencias
13 De estas tres exigencias se podrá decir que “no son artefactos humanos; su fuerza obliga-
toria es independiente de su positivación por parte del hombre”. SANTIAGO LEGA-
RRE, Alfonso, “El concepto de derecho en John Finnis”, en Persona y Derecho, número
40, 1999, p. 74.
14 HERVADA, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Universidad de Piura, Piura,
1999, p. 101.
15 KANT, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, 2ª edición, 1996,
p. 187.
16 En este sentido BLECKMAN, Albert. Staatsrecht II – Die grundrechte, 4. Auflage, Karl
Heymanns, Berlín, 1997, Rn 1, p. 539.
17 En palabras del Tribunal Constitucional alemán, se “lesiona la dignidad humana redu-
cirlo [al ser humano] a mero objeto del Estado”. BverfGE 50, 166 (175).
32
naturales de justicia es idónea, sino que es necesaria una de tipo material

que permita la efectiva instrumentalización de los poderes públicos a favor
de la más plena realización de la Persona como fin absoluto que es. Según
un tal concepto material, que será propuesto más adelante18, los derechos
humanos conforman una realidad indisponible para el Constituyente, éste
los “contempla como parte integrante de un ordenamiento jurídico preexis-
tente y suprapositivo”19 y, consecuentemente, los reconoce, no los crea20.
La norma de derecho natural que es constitucionalizada, está referida al
derecho humano en su contenido esencial máximamente indeterminado,
como luego se justificará. Las concreciones de un tal contenido esencial
que pueda ser formulada en la Constitución, ya no es puro derecho natural
que el Constituyente se limita a reconocer, y conlleva una actividad creado-
ra, conectada con la concreta realidad a la que se destina la Constitución,
“asegurándose con ello un requisito fundamental de su propia existencia y
eficacia”21.
Estos tres contenidos son debidos a la Persona, por lo que conforman
verdadero derecho; y son debidos naturalmente, es decir, al margen de la deci-
sión del Legislador positivo. Son derecho natural. La Constitución del Estado
constitucional reconoce el derecho natural a la hora que reconoce el valor de
la persona, es decir, la dignidad humana; cuando reconoce a los derechos
humanos como instrumentos de realización de la Persona22; y cuando decide
organizar los poderes públicos para ponerlos al servicio de la Persona y les or-
dena que actúen de modo que promuevan la plena vigencia de los derechos
humanos. Estos contenidos son verdadero derecho y no simplemente moral,
aunque también es moral; inyectan justicia y rectitud moral a la Constitu-
ción y al entero sistema jurídico. La rectitud moral que se puede reconocer
desde la justicia que representan estos elementos, “no es inferible de un De-
18 Cfr. el segundo lineamiento, apartado III.

19 BENDA, Ernest, “Dignidad humana y derechos de la personalidad”, en BENDA,
MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE, Manual de derecho constitucional, ob. cit.,
p. 118.
20 PEREIRA MENAUT, Antonio–Carlos, En defensa de la Constitución, Universidad de
Piura – Palestra editores, Lima 2011, p. 416.
21 HESSE Konrad, “Constitución y Derecho constitucional”, ob. cit., p. 7.
22 CRUZ ORTÍZ DE LANDÁZURI, Luis, La Constitución como orden de valores. Proble-
mas jurídicos y políticos, Comares, Granada 2005, p. 101.
33
recho natural existente al margen del pensamiento y la acción humanos”23,

sino que reclama la actuación del Legislador positivo para reconocer las exi-
gencias de justicia natural, concretarlas y con ellas enfrentar con éxito las
necesidades de una concreta e histórica realidad.
En efecto, a estas tres generales exigencias de justicia natural constitu-
cionalizadas, se sumarán las concreciones que de ellas establezca el Consti-
tuyente mismo, unas y otras conformarán la parte esencial de las decisiones
fundamentales de la Constitución a través de las cuales ésta cumplirá sus
tareas de “formación y mantenimiento de la unidad política, así como la
creación y mantenimiento del ordenamiento jurídico”24, referido no solo
de los poderes públicos, sino también de las principales esferas de existen-
cia de la comunidad política. Los contenidos de derecho natural, así como
las concreciones que de los mismos disponga el Constituyente, permitirán
reconocer configurado un sistema normativo abierto que “posibilita con-
cepciones y objetivos políticos diferentes (…). Permite, asimismo, tomar
en consideración cambios, técnicos, económicos y sociales, adaptarse a la
evolución histórica”25. Y es que las concreciones de las exigencias de justicia
natural constitucionalizadas, deben corresponderse con “las valoraciones
sociales de cada contexto histórico”26, y a lo que sirve un institucionalizado
pluralismo político27.
Una Constitución que no reconoce, expresa o tácitamente, estas exi-
gencias de justicia material, o las reconoce para negarlas, será tenida como
una Constitución injusta, y no solo como una Constitución inmoral; y no
podrá ser reconocida como una Constitución del Estado constitucional de
derecho28. Estas tres normas de derecho natural constitucionalizado confor-
23 HESSE, Konrad, “Constitución y Derecho constitucional”, en BENDA, MAIHOFER,

VOGEL, HESSE, HEYDE, Manual de derecho constitucional, segunda edición, Marcial
Pons, Madrid, 2001, p. 4.
24 Idem., p. 3.
25 Idem., p. 7.
26 GASCÓN ABELLÁN, Marina, “Presentación…”, ob. cit., p. 19.
27 GONZÁLES OJEDA, Magdiel, Derecho Constitucional General, Editorial Universita-
ria, Universidad Ricardo Palma, Lima 2013, ps. 249 y ss.
28 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “La Constitución del Estado constitucional”, en AD-
VOCATUS 29, junio 2015, Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Lima, ps. 79–90.
34
marán el contenido material de la Constitución29, aunque no lo agotará, y

reclama que cualquiera que sea la idea de justicia que identifique y pretenda
ejecutar el Legislador parlamentario o el Juez, necesariamente se construya
desde unas tales exigencias de justicia natural constitucionalizadas30.
C. La Constitución como realidad normativa

Con base en lo que se lleva dicho, hoy no puede ser sostenido, como
se sostuvo en el Estado legal, que la parte de la Constitución destinada a la
Persona y sus derechos no tiene naturaleza jurídica, sino solamente política.
Por el contrario, definida la parte dogmática de la Constitución como el
conjunto de exigencias de justicia natural, no tiene otro modo de existir más
que jurídicamente y, por tanto, vinculantemente. Y esta es la segunda ca-
racterística de la Constitución del Estado constitucional de derecho: es una
realidad plenamente normativa31, vincula no solo su parte orgánica como en
la Constitución del Estado legal de derecho, sino también la parte destinada
a la Persona y sus derechos.
Toda ella, y no solo la parte formal, tiene la “vocación de convertirse
en límites infranqueables del poder”32. Incluso, la fuerza normativa de los
contenidos de derecho natural de la Constitución se predica, primero, de la
Constitución misma, particularmente de su contenido orgánico, para, una
vez constitucionalizada la Constitución, irradiarse hacia el entero sistema
jurídico, tanto al de valor y rango constitucional distinto a la Constitución,
como al de valor y rango infraconstitucional. De esta manera, las exigencias
29 Así, “[e]l contenido de los principios de justicia, como el de los derechos humanos,
procede materialmente, claro es, del Derecho natural, pero su incorporación a la
Constitución los positiviza plenamente”. RUBIO LLORENTE, Francisco, “Il diritto
mite”, en Revista Española de Derecho Constitucional, número 40, enero–abril, 1994,
p. 431.
30 Y es que “[d]ecir que la Constitución es (o debe ser) ‘abierta’ significa que incorpora no
una, sino varias ideas de justicia y que el Derecho producido a partir de las mismas ha
de ser un Derecho razonable”. GASCÓN ABELLÁN, Marina, “Presentación: la con-
cepción del Derecho en ‘El Derecho dúctil’ ”; en Anuario de Filosofía del Derecho XIII
(1996), p. 19
31 AGUILÓ Josep. La constitución del estado constitucional. Palestra, Temis, Lima–Bogota,
2004, ps. 51–52.
32 GRANDEZ CASTRO, Pedro, El ascenso de los principios en la práctica constitucional,
Palestra editores, Lima 2016, p. 40.
35
de justicia natural constitucionalizadas, se convierten en parámetro de va-

lidez material del entero sistema jurídico, incluida la Constitución misma.
Esta es la base sobre la que se sostiene el reconocimiento de las normas (for-
malmente) constitucionales (y materialmente) inconstitucionales33.
Si la Constitución se destina a reconocer la posición jurídica de la perso-
na y sus derechos humanos, y a organizar los poderes públicos para ponerlos
al servicio de la Persona y de su plena realización, entonces, no es suficiente
con reconocerla como una realidad normativa, sino que además reclama re-
conocerla como la principal norma sobre la que se edificará el entero orde-
namiento jurídico nacional34. La Constitución del Estado constitucional es
norma y además suprema del sistema jurídico interno. La Ley sigue siendo un
instrumento decisivo para la operatividad del sistema jurídico, pero ya no es
más el punto de inicio del derecho, sino que ella queda sometida a las consti-
tucionalizadas exigencias de justicia material, a través de su sometimiento a la
Constitución35. De modo que la Ley podrá ser constitucionalmente inválida,
no solo por incumplir las exigencias formales de producción legal, sino tam-
bién, y acaso particularmente, por no cumplir con las exigencias de justicia
constitucionalizadas. Esto fue extremadamente decisivo en la recomposición
del sistema jurídico sobre el que se sostendría la nueva modalidad de Estado
de derecho destinado a superar las deficiencias del Estado legal.
La Constitución del Estado constitucional, por tanto, se define como
una realidad que se pone al servicio de la Persona, y lo hace como norma su-
prema en la que se positiva el valor de la Persona y sus derechos humanos, y
se organiza los poderes públicos de la manera que más y mejor sirva a la Per-
33 BACHOF, Otto, ¿Normas constitucionales inconstitucionales?, Palestra editores, Lima

2008, ps. 53–71.
34 Por eso, se puede afirmar que “[l]a fuerza normativa constitucional ha encontrado en
la tutela de los derechos fundamentales y en la garantía de la supremacía jurídica de la
Constitución el fundamento tanto de su institucionalización como de su funcionamien-
to”. LANDA ARROYO, César, “La fuerza normativa constitucional de los derechos
fundamentales”, en BAZÁN, Víctor, HASH, Claudio, Justicia constitucional y derechos
fundamentales. Fuerza normativa de la Constitución, Centro de Derechos Humanos.
Facultad de Derecho. Universidad de Chile; Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo,
2011, p. 41.
35 La Ley, dirá Zagrebelsky, “un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo
del derecho, cede así el paso a la Constitución y se convierte ella en misma en objeto de
medición”, ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, ob. cit., p. 40.
36
sona y a su plena realización. Estas constitucionalizadas exigencias de justicia

material, se convierten “en virtualmente relevantes para la interpretación de
toda disposición, y para la solución de todo caso”36 que con relevancia jurí-
dica se presente.
4. La Constitución peruana como constitución del Estado constitu-

cional de derecho
A. El contenido material de la Constitución

Llegados a este punto conviene enfrentar la cuestión siguiente: la Cons-
titución peruana, ¿puede ser reconocida como una Constitución propia del
Estado constitucional de derecho? Si examinamos el documento constitu-
cional peruano, la respuesta no puede ser otra más que afirmativa. En efec-
to, de la Constitución peruana puede ser dicho que en ella se encuentran
presentes los dos elementos que hacen a la esencia de la Constitución del
Estado constitucional: ha positivado las esenciales exigencias de justicia que
representa el derecho natural, lo que conforma su contenido material; y ha
establecido la plena normatividad de todos sus contenidos.
La Constitución peruana se abre reconociendo a la Persona, el mayor
valor jurídico (y moral) posible de ser reconocido: ella vale como fin su-
premo de la sociedad y del Estado. Lo ha dicho con las siguientes palabras:
“[l]a defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado”, (artículo 1). Con esta declaración el
Constituyente peruano, aunque con una fórmula lingüística deficiente37,
constitucionaliza la dignidad humana38, según la cual “la persona se conci-
36 BARBERIS, Mauro, Estado constitucional. Acerca del nuevo constitucionalismo, Editorial

Zela, Puno, 2019, p. 29.
37 Se trata “de una redacción menos clara que su precedente [la Constitución de 1979]”
(BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Constitución de 1993. Análisis comparado,
5ª edición, Editora Rao, Lima, 1999, p. 107), en la que se disponía que “[l]a persona
humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de
respetarla y protegerla” (artículo 1).
38 GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter y SOSA SACIO, Juan Manuel, “Artículo 1.
Dignidad de la persona”, en GUTIERREZ, Walter (director), La Constitución comen-
tada. Artículo por artículo, volumen I, segunda edición, Gaceta Jurídica, Lima 2013,
ps. 26–29.
37
be como un fin en sí mismo y no como instrumento o medio de la acción

estatal”39, de modo que se “proscribe la posibilidad de que la persona (…)
pueda ser concebida como objeto del Estado”40. Este valor, aunque debe ser
concretado en las circunstancias de cada caso41, no deja de ser absoluto, es
decir, se trata de un valor no sacrificable ni excepcionable: independiente-
mente del ámbito y de las circunstancias que la rodeen, la Persona siempre
estará acompañada por el mismo valor o dignidad42, y con ello, por sus
derechos fundamentales43.
La Constitución peruana también ha constitucionalizado la posición
jurídica de los poderes públicos como medios o instrumentos al servicio
de la Persona. Lo ha hecho al disponer como deber primordial del Esta-
do “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos” (artículo 44).
Los poderes públicos se ponen al servicio de la Persona, poniéndose al
servicio de sus derechos humanos. La parte orgánica de la Constitución44,
tiene sentido desde la Persona y sus derechos fundamentales. En palabras
del Tribunal Constitucional “todo precepto constitucional, incluso aque-
llos pertenecientes a la denominada ‘Constitución orgánica’ se encuen-
tran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como
manifestaciones del principio–derecho de dignidad humana, cuya defensa
39 EXP. N.° 04903–2005–HC/TC, fundamento 7.

40 EXP. N.° 02446–2003–AA/TC, fundamento 9.
41 LANDA ARROYO, César, “Dignidad de la Persona humana”, en Cuestiones Constitu-
cionales, número 7, julio–diciembre 2002, p. 118.
42 En palabras del Tribunal Constitucional, “la persona humana no pierde su derecho a
la dignidad por el hecho de encontrarse en una determinada circunstancia económica,
social, religiosa, cultural, educativa”. EXP. N.° 04903–2005–HC/TC, fundamento 7.
43 Tiene dicho el Alto Tribunal que “[l]a dignidad de la persona trae, así, consigo la pro-
yección universal, frente a todo tipo de destinatario, de los derechos fundamentales,
de modo que no hay ámbito social exento del efecto normativo y regulador de los
mismos, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, se estaría negando el valor
normativo del mismo principio de dignidad”. EXP. N.° 2262–2007–PA/TC, funda-
mento 10.
44 La parte de la Constitución peruana destinada a “la institucionalización sistémica del
cuerpo político; el conjunto de reglas para el establecimiento y función de los órganos
y organismos estaduales; así como el reparto de competencias entre estos y los meca-
nismos de elección o designación de las autoridades encargadas de su conducción”.
GARCÍA TOMA, Víctor, Teoría del Estado y Derecho Constitucional, 2ª edición, Lima
2008, Palestra editores, 440.
38
y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la

Constitución)”45.
Para el Constituyente peruano, servir a la Persona, no solo pero fun-
damentalmente, es poner a los poderes públicos al servicio de los derechos
humanos. Esto será posible no con base en cualquier concepto de derechos
humanos, sino a uno de tipo material, como el que será propuesto en el si-
guiente apartado. Es extremadamente insuficientes conceptos formales como
el que los define como “derecho atribuido por normas fundamentales”46; o
como “mandatos de optimización”47 que, precisamente, por carecer de re-
ferencia material alguna, obliga a entender que el contenido constitucional
de los derechos fundamentales se expande y choca entre sí. Para garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos, el Constituyente peruano ha
establecido, entre otros contenidos, un concreto sistema político basado en
la democracia48, un concreto equilibrio de poderes basado en un sistema pre-
sidencialista con algunas figuras propias del parlamentarismo49, y un sistema
económico basado en una iniciativa privada libre que se ejerce en el marco
de una economía social de mercado50.
45 EXP. N.° 5854–2005–PA/TC, fundamento 12.b.

46 PINO, Giorgio, El constitucionalismo de los derechos. Estructura y límites del constitucio-
nalismo contemporáneo. Editorial Zela, Puno 2018, p. 171.
47 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucio-
nales, Madrid, 1993, p. 86.
48 Sistema político democrático que, según el Tribunal Constitucional, es un límite material
implícito. Así dijo el Alto Tribunal: “[l]os límites materiales, entonces, están constituidos
por aquellos principios supremos del ordenamiento constitucional que no pueden ser toca-
dos por la obra del poder reformador de la Constitución. Éstos, a su vez, pueden ser de dos
clases: (…) II. Límites materiales implícitos, son aquellos principios supremos de la Consti-
tución contenidos en la fórmula política del Estado y que no pueden ser modificados, aun
cuando la Constitución no diga nada sobre la posibilidad o no de su reforma, ya que una
modificación que los alcance sencillamente implicaría la “destrucción” de la Constitución.
Tales son los casos de los principios referidos a la dignidad del hombre, soberanía del pue-
blo, Estado democrático de derecho, forma republicana de gobierno y, en general, régimen
político y forma de Estado”. EXP. N.° 014–2002–AI/TC, fundamento 76.
49 Son especialmente significativas las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder Le-
gislativo. Cfr. HAKANSSON, Carlos, La forma de gobierno de la Constitución peruana,
Universidad de Piura, Piura, 2001, Capítulo V, ps. 397 y siguientes.
50 HAKANSSON, Carlos, “El régimen económico”, en AA. VV. Constitución Política de
Perú, Ministerio de Justicia y derechos humanos, Lima 2019, ps. 111–116.
39
Y, finalmente, en la Constitución peruana se han constitucionalizado

los derechos humanos. Se ha hecho expresamente en el Título I (De la Per-
sona y de la Sociedad), en su Capítulo I (Derechos Fundamentales de la Per-
sona, artículos 1 al 3), en su Capítulo II (De los Derechos Sociales y Econó-
micos, artículos 4 al 29), y en su Capítulo III (De los Derechos Políticos y de
los Deberes, artículos 30 al 38). Expresamente también lo ha hecho fuera del
Título I, por ejemplo, cuando ha reconocido distintas garantías del debido
proceso (artículo 139). El Constituyente ha establecido expresamente que
“[l]a enumeración de los derechos establecidos en este capítulo [capítulo I,
del Título I, derechos fundamentales] no excluye los demás que la Constitu-
ción garantiza [derechos sociales y derechos políticos]” (artículo 3)51. Como
regla general, sin olvidar que, excepcionalmente, puede constitucionalizarse
realidades que no se corresponden a los derechos humanos, el Constituyente
peruano ha constitucionalizado no solo los derechos típicamente individua-
les, sino también los clásicamente sociales y los políticos52, como derechos
humanos: todos ellos son igualmente debidos a la Persona cuando de lo que
se trata es de promover su máxima realización como consecuencia necesaria
de ser considerada como fin supremo. Todos ellos son, pues, igualmente
fundamentales para la plena realización de la Persona.
Pero no solo expresamente, sino también ha constitucionalizado im-
plícitamente los derechos humanos. Lo ha hecho en estos términos: “[l]a
enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye (...)
otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en
los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho
y de la forma republicana de gobierno” (artículo 3)53. Esta cláusula se ha
51 Esta es la cláusula constitucional de equiparación entre los distintos derechos huma-

nos constitucionalizados. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Los derechos constitucio-
nales. Elementos para una teoría general, tercera edición, Palestra editores, Lima 2007,
ps. 120–125.
52 En particular, debe resaltarse la tarea que, para el reconocimiento de los derechos socia-
les como verdaderos derechos exigibles, ha cumplido el Tribunal Constitucional. Cfr.
ESPINOSA–SALDAÑA BARRERA, Eloy; CRUCES BURGA, Alberto, “Apuntes
sobre la evolución de los derechos sociales, económicos y culturales en el Perú y los
alcances de su judiciabilidad”, en THĒMIS–Revista de Derecho, 67, 2015, ps. 109–115.
53 Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar, “El significado de la cláusula de los derechos no enu-
merados”, en Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional,
número 3, 2000, ps. 3–25.
40
establecido con el propósito que “aquellos nuevos derechos directamente

vinculados con el principio de dignidad no sean desmerecidos en su condi-
ción de auténticos derechos fundamentales”54, e incluso, para “dotarlos de
las mismas garantías de aquellos que si tienen [reconocimiento] expreso”55.
El Constituyente peruano ha reconocido también principios materiales
para interpretar y operar el derecho natural constitucionalizado56. En par-
ticular, el Constituyente peruano ha recogido expresamente los principios
de razonabilidad y proporcionalidad57. Así, ha sostenido que “[c]uando se
interponen acciones de esta naturaleza [acciones de garantía constitucional]
en relación con derechos restringidos o suspendidos [en un régimen de ex-
cepción], el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y
la proporcionalidad del acto restrictivo” (último párrafo del artículo 200).
El Tribunal Constitucional se ha encargado de extender la vigencia de es-
tos principios materiales desde los regímenes de excepción, hacia todos los
ámbitos del derecho58, aunque, en particular, ha sido empleado para la “de-
terminación de validez de los actos (normativos y no normativos) que esta-
blezcan límites a los derechos fundamentales”59.
B. La Constitución peruana como norma suprema

La Constitución peruana al constitucionalizar las exigencias de justicia
material y al organizar los poderes públicos teniendo como fin a la Persona
54 EXP. N.º 0895–2001–AA/TC, fundamento 5.

55 Ibidem.
56 También para Perú es reconocible generosidad “en la dación de textos constitucionales y en
la incorporación nominal de derechos fundamentales y modernas instituciones democráti-
cas, pero no en la creación de una conciencia constitucional en la ciudadanía, ni en el ejer-
cicio del poder de sus gobernantes con plena lealtad constitucional”. LANDA ARROYO,
César, “La fuerza normativa constitucional de los derechos fundamentales”, ob. cit., p. 18.
57 INDACOCHEA PREVOST, Úrsula. “¿Razonabilidad, proporcionalidad o ambos?
Una propuesta de delimitación de sus contenidos a partir del concepto de pondera-
ción”, en THĒMIS 55, ps. 97–108.
58 Para el Tribunal Constitucional, “más allá de la convención doctrinaria que admite su
autonomía como concepto, en puridad, la proporcionalidad es una modalidad más de
la razonabilidad”. EXP. N.º 0090–2004–AA/TC, fundamento 35. Hecha esta equi-
paración, se debe reconocer que el principio de razonabilidad “es un principio general
del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier
ámbito del derecho”. EXP. N. 0010–2002–AI/TC, fundamento 138.
59 EXP. N.° 4677–2004–PA/TC, fundamento 26.
41
y sus derechos humanos, está destinada irremediablemente a ser considerada

como verdadera norma en todos sus contenidos, y además con el mayor va-
lor jurídico y máximo rango normativo en el sistema nacional.
El Constituyente peruano ha reconocido la normatividad y consecuen-
te vinculatoriedad de la Constitución, cuando ha ordenado que “[t]odos
los peruanos tienen el deber de (…) cumplir y defender la Constitución”
(artículo 38 de la Constitución). La vinculación es a todos, a gobernantes y a
gobernados; pero en particular de los primeros, lo ha dicho con las siguien-
tes palabras: “[e]l poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo
hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes
establecen” (artículo 45 de la Constitución).
Esta naturaleza normativa ha sido expresada por el Tribunal Constitu-
cional al sostener que “[l]a interpretación constitucional debe encontrarse
orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma
jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcan-
za a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la
sociedad en su conjunto”60. Repárese en que este carácter normativo de la
Constitución se predica no solo de la parte referida a la organización de los
poderes públicos y a la regulación de las fuentes productoras de derecho, sino
que se predica también, y especialmente, de la parte dogmática en la que se
constitucionaliza las exigencias de justicia material.
Una vez reconocido el carácter normativo de la Constitución, el Cons-
tituyente se ocupa de darle el rango normativo correspondiente: es norma
suprema, se posiciona por encima de la Ley y de todas las restantes normas
del sistema jurídico. Lo ha expresado así el Constituyente: “[l]a Constitución
prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerar-
quía, y así sucesivamente” (artículo 51 de la Constitución)61. En palabras
del Tribunal Constitucional, “[l]a Constitución es la norma suprema del
ordenamiento jurídico–estatal y, como tal, la validez de todos los actos y
normas expedidos por los poderes públicos depende de su conformidad con
60 EXP. N.° 05854–2005–PA/TC, fundamento 12e.

61 PALOMINO MANCHEGO, José F., “Constitución, supremacía constitucional y teo-
ría de las fuentes del Derecho: una visión desde el Perú”, en Cuadernos Constitucionales
de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, n° 58/59, ps. 227–242.
42
ella”62. Desde un punto de vista formal y material, la Constitución es la nor-

ma suprema del ordenamiento jurídico peruano y, por eso, es parámetro de
validez y eficacia, no solo de todas las demás normas que lo conforman, sino
también de las decisiones privadas con relevancia jurídica63.
C. Razonable constitucionalización del sistema jurídico peruano

Una vez reconocido que la Constitución peruana constitucionaliza las
básicas exigencias de justicia natural que representan la posición jurídica de
fin supremo de la Persona y sus derechos humanos, y la posición jurídica de
instrumento de los poderes públicos; y reconocido también que toda ella es
una realidad normativa y, por tanto, vinculante, tanto a los poderes públi-
cos como a los privados; entonces, se debe necesariamente reconocer que
la Constitución peruana es, al menos en el documento, una Constitución
propia del Estado constitucional de derecho.
Esto tiene consecuencias decisivas sobre el entero ordenamiento jurí-
dico nacional. Una de ellas es que la Constitución como norma suprema,
permite y exige que las exigencias de justicia natural constitucionalizadas no
solo signifiquen un límite negativo infranqueable, sino también un límite
positivo que ayuda no solo a la conformación válida del resto del sistema
jurídico, sino también a su constitucional interpretación y aplicación64. Las
exigencias de justicia material que han sido constitucionalizadas terminan
impregnando todos los niveles normativos, como condición necesaria, aun-
que no suficiente, de una razonable constitucionalización del entero sistema
jurídico65.

63 CASTILLO CÓRDOVA Luis, “El carácter normativo fundamental de la Constitución
peruana”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2006, Tomo II, Kon-
rad Adenauer Stiftung, Montevideo, ps. 879–901.
64 El Tribunal Constitucional ha recordado que “en todo ordenamiento que cuenta con
una Constitución (…) donde ella es la fuente suprema, todas las leyes y disposiciones
reglamentarias, a fin de ser válidamente aplicadas, deben necesariamente ser interpreta-
das ‘desde’ y ‘conforme’ con la Constitución”. EXP. N.° 1230–2002–HC/TC, funda-
mento 4.
65 El proceso de constitucionalización en el Perú “gira sobre todo en torno a la protección
de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, considerando tanto su
eficacia vertical como horizontal, y la fuerza normativa de cláusulas constitucionales
como las de Estado social de Derecho o de economía social de mercado. En esa medida,
43
III. Segundo lineamiento: un concepto material de derechos hu-

manos
1. Los derechos humanos como bienes humanos esenciales debidos

El segundo lineamiento que aquí presentaré, viene reclamado por el
primero: en el contexto del Estado constitucional de derecho, no cualquier
concepto de derechos humanos es conveniente. Se necesita uno que permita
el engranaje de las dos posiciones jurídicas naturalmente debidas a la Perso-
na: una, la consideración de fin en sí misma de ella; otra, la consideración de
los poderes públicos como medios al servicio de la Persona; y que permita
también colocar la existencia de los derechos humanos por fuera de la volun-
tad del Constituyente. Es decir, se necesita un concepto de derechos huma-
nos compatible, con lo debido naturalmente. Estos elementos condicionan
un concepto de derechos humanos en el seno de un Estado constitucional
de derecho.
Muchas definiciones que cumplan estas exigencias pueden ser dadas.
Aquí se mostrará solamente una de ellas que, además de cumplir con las
mostradas condiciones, puede ser justificada tanto desde la Constitución pe-
ruana, como desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano.
Una tal definición se sostiene sobre la Persona, más precisamente, sobre lo
que ella es, es decir, su naturaleza humana, y sobre lo que ella vale, es decir,
su dignidad humana.
De la esencia o naturaleza humana debe ser reconocido un dato que
es incontestable: ella es una realidad imperfecta, lo cual significa que expe-
rimenta una serie de necesidades y carencias. Estas necesidades que brotan
directamente de la esencia humana y que a ella están unidas fuertemente,
pueden ser llamadas como necesidades humanas esenciales66. Son tales, por
se interpreta y aplica directamente la Constitución para dar contenido a instituciones

y categorías propias del derecho privado, el derecho de familia, el derecho del trabajo,
entre otros. Se trata, además, de un proceso en el que el TC tiene un papel protagónico,
pero en el que también participa el Poder Judicial. Sin embargo, sería ingenuo sostener
que estamos frente a un proceso lineal, sin matices e, incluso, tropiezos”. ALVITES,
Elena, “La constitucionalización del ordenamiento jurídico peruano: avances y obstácu-
los del proceso”, en Derecho, N.° 80, 2018, junio–noviembre, ps. 384–385.
66 Se trata de verdaderas necesidades de la Persona, las que “no deben confundirse (…) con
sus ‘deseos’, ‘intereses’, ‘gustos’, ‘preferencias’”, SOSA SACIO, Juan Manuel, “Crítica a
44
ejemplo, la de existir dentro de un equilibrio psicosomático que le permita

a la Persona su normal desenvolvimiento; la existencia de un espacio propio
donde desplegar su modo singular de ser; y, en fin, lo es el intervenir en la
adopción de decisiones que le afectan.
A la vez, es un dato también fácilmente constatable que la naturaleza
humana es una realidad que tiende al perfeccionamiento: se encuentra en
constante intento de superación de sus necesidades humanas esenciales. Si el
bien lo definimos como aquello que perfecciona el ser67, entonces, la supe-
ración de necesidades humanas esenciales se llevará a cabo a través de bienes
humanos esenciales68. Son tales, por ejemplo, la salud que tiende a satisfacer la
necesidad de equilibrio sicosomático, la intimidad que tiende a satisfacer la
necesidad de un espacio propio, o la democracia que hoy satisface la necesi-
dad de participar en las decisiones que a todos afecta. En esta lógica, el goce
de bienes humanos esenciales permitirá reconocer grados de superación de las
necesidades esenciales y, consecuentemente, grados de perfeccionamiento en
la Persona.
Pero al ser le sigue un valor, por lo que el concepto de derechos huma-
nos debe también de construirse sobre lo que la Persona vale. Por ser lo que
es, la Persona tiene un valor absoluto: es fin en sí misma, es, consecuente-
mente, el fin último o el fin supremo en el seno de toda comunidad política.
Es fácil advertir que todo aquello que tiene la condición de fin, está llamado
a ser conseguido o realizado.
La realización de la Persona, que es una realidad esencialmente imper-
fecta, estará indefectiblemente vinculada con el logro de grados de perfeccio-
namiento. Esto significa que la manera que tiene la Persona de ser realizada
es a través de los bienes humanos esenciales. En este contexto, estos bienes
tienen el carácter de debidos para ella: son bienes que se le adeudan porque
teniendo ella valor de fin, está llamada a realizarse y, además, al ser no cual-
la dignidad humana y la noción de ‘necesidades básicas’ como un posible mejor funda-

mento para los derechos”, en THĒMIS 67, 2015, p. 94.
67 ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, I, 1094a–1103a.
68 Como, por ejemplo, “a) los bienes que conforman el ser del hombre, sus potencias y
tendencias; b) las operaciones que tienden a obtener las finalidades naturales del hom-
bre; y c) los bienes que son el objeto de esas operaciones”. HERVADA, Javier Javier,
Introducción crítica al derecho natural, Universidad de Piura, Piura 1999, p. 114.
45
quier fin, sino el fin último o supremo, la realización a conseguir ha de ser la

más plena posible69.
Si el derecho es lo debido, entonces, los bienes humanos esenciales debidos
son derechos de la Persona por ser lo que es y valer lo que vale70. A estos derechos
se les puede denominar como derechos humanos. Y así se les debe denominar
no tanto para significar que son derechos titularizados por seres humanos, sino
más bien, para significar que no son cualquier tipo de derechos titularizados
por los seres humanos, sino que son un grupo de derechos que están directa y
fuertemente enlazados con la naturaleza humana y con la dignidad humana71.
Una definición material de derechos humanos, consecuentemente, es
la siguiente: es el conjunto de bienes humanos esenciales debidos a la Perso-
na por ser lo que es y valer lo que vale, y cuyo goce o adquisición le depara
grados de realización72. La naturaleza humana permite concluir necesidades
humanas esenciales y a la vez bienes humanos esenciales, mientras que la
dignidad humana permite justificar el carácter de debido a la Persona de
tales bienes humanos esenciales. La dignidad humana es, pues, fuente de
existencia jurídica (sin dignidad el bien humano no deja de ser más que un
dato empírico), y exigibilidad jurídica de los derechos humanos73. Así, la
69 Con acierto se ha advertido que “la existencia de una necesidad humana no implica de
inmediato que ésta deba ser satisfecha o que las demás personas o instituciones tengan
alguna carga −moral− frente a ellas”. SOSA SACIO, Juan Manuel, “Crítica a la digni-
dad humana y la noción de ‘necesidades básicas’ como un posible mejor fundamento
para los derechos”, ob. cit., p. 97. El deber de satisfacción nace del reconocimiento del
carácter de debido al bien humano esencial que satisface la necesidad humana esencial.
70 En este contexto, “el conjunto de bienes inherentes a su ser representa cosas suyas, que los
demás no pueden interferir y de las que no pueden apropiarse mas que por la vía de fuer-
za y violencia, que lesionaría el estatuto ontológico de la persona; son, pues, derechos
de la persona, derechos que la persona tiene en virtud de su naturaleza”. HERVADA,
Javier, Introducción crítica al Derecho natural, Universidad de Piura, 1999, ps. 101–102.
71 NIKKEN, Pedro, “Sobre el concepto de derechos humanos”, en AA. VV., Seminario
sobre Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de
Costa Rica, 1997, ps. 17 y ss.
72 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “La interpretación iusfundamental en el marco de la
persona como inicio y fin del derecho”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de la Coruña; número 16, año 2012, ps. 820–852.
73 SERNA, Pedro, “La dignidad de la persona como principio de derecho público”, en
Derechos y Libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Número 4, Madrid,
1995, p. 294.
46
salud, la intimidad, la democracia como bienes humanos esenciales debidos,

son derechos humanos.
El goce de los bienes humanos esenciales debidos, o derechos humanos,
puede tener intensidades distintas según las circunstancias; lo cual permite
reconocer –desde un punto de vista jurídico–, que la realización de las Per-
sonas tiene grados distintos. Por lo que puede ser formulado el siguiente
principio: a mayor goce de los bienes humanos esenciales debidos a través del
mayor ejercicio de los derechos humanos, mayor grado de realización de las
personas. O, dicho de otra forma: a más vigencia de los derechos humanos
habrá un mayor grado de realización de la Persona. Mientras más derechos
humanos son cumplidos o respetados, la Persona va adquiriendo y/o gozan-
do de un mayor número de bienes humanos, y con ello va satisfaciendo un
mayor número de necesidades humanas, lo cual desembocará en una mayor
realización o perfeccionamiento humano. Esto es lo más cercano a la feli-
cidad como anhelo humano74. La plena vigencia de los derechos humanos
se convierte en un elemento esencial del bien común o bien público75 cuya
promoción corre por cuenta particularmente de los poderes públicos.
En este contexto, los poderes públicos tienen en los derechos humanos
a un decisivo elemento objetivo para ponerse al servicio de la Persona y cum-
plir con la naturaleza instrumental que tienen: los poderes públicos se ponen
al servicio de la Persona, poniéndose al servicio de los derechos humanos.
Tanto la Persona como sus bienes humanos esenciales debidos, se convierten
en fin. De cara a los poderes públicos, decir que la Persona es fin supremo
equivale a decir que sus derechos humanos son fin supremo.
La definición material de derechos humanos aquí propuesta cumple
con las dos condiciones que arriba se justificaron respecto del concepto de
derechos humanos conveniente en el Estado constitucional de derecho. El
concepto propuesto permite el engranaje de las dos posiciones jurídicas na-
turalmente debidas a la Persona, tanto la de ella misma como fin supremo,
como la de los poderes públicos como instrumentos a su servicio. También
permite reconocer que los bienes humanos debidos que significan los dere-
74 CARPINTERO, Francisco, Derecho y ontología jurídica, Actas, Madrid 1993, p. 168.

75 POOLE, Diego, “Bien común y derechos humanos”, en Persona y Derecho, 59,
ps. 97–113.
47
chos humanos existen, no por la voluntad del Legislador constituyente (o del

Legislador convencional), sino que tienen existencia fáctica y jurídica por lo
que la Persona es y vale. Es un concepto que tiene a la Persona como inicio
y fin: como inicio porque desde ella se construye; y como fin, porque es un
concepto dirigido a conseguir la plena realización de la Persona.
2. La concepción material de derechos humanos en el derecho consti-

tucional peruano
A. La naturaleza humana y la dignidad humana

En este punto conviene preguntarse si es posible construir esta propues-
ta definición material de derechos humanos desde la Constitución peruana.
Si los derechos fundamentales son los derechos humanos constitucionaliza-
dos, entonces, puede ser sostenido que la Constitución peruana permite un
tal concepto material de derechos humanos, al constitucionalizar, expresa e
implícitamente, los elementos que permiten su construcción.
Como ya se mostró atrás, el Constituyente peruano ha reconocido el
valor de la persona a la hora que de ella ha establecido que es el fin supremo
de la sociedad y del Estado (artículo 1). Este valor humano significa la digni-
dad humana. El valor o dignidad humana depende solo del ser de la Perso-
na, no depende de ninguna circunstancia distinta. En palabras del Tribunal
Constitucional, “la persona humana no pierde su derecho a la dignidad por
el hecho de encontrarse en una determinada circunstancia económica, so-
cial, religiosa, cultural, educativa”76.
Si el valor es una consecuencia del ser, entonces, debe sostenerse que
cuando el Constituyente reconoce expresamente la dignidad humana, está
reconociendo tácitamente la esencia o naturaleza humana. Este reconoci-
miento tácito se encuentra explicitado en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, en la que no es extraño encontrar referencias a la naturaleza
humana para justificar derechos humanos. Así, por ejemplo, en relación al
derecho a la propiedad tiene dicho el Alto Tribunal que “en lo esencial, se
trata de un derecho cuyo origen no reside en la voluntad política del legisla-
76 EXP. N.° 4903–2005–HC/TC, fundamento 7.
48
dor estatal, sino en la propia naturaleza humana”77; así también, en relación

al derecho al trabajo ha sostenido que “la importancia del trabajo descan-
sa en tres aspectos sustantivos: (…) –Vocación y exigencia de la naturaleza
humana”78; y, en fin, tiene establecido que “la cadena perpetua, en sí misma
considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser humano”79.
A la dignidad humana reconocida por el Constituyente peruano en
el artículo 1, el Tribunal Constitucional le ha atribuido el papel de fun-
damento y fuente de los derechos fundamentales como derechos humanos
constitucionalizados. En efecto, “la dignidad de la persona es el presupuesto
ontológico común a todos los derechos fundamentales”80, de modo que “los
derechos fundamentales se derivan del principio–derecho de dignidad de la
persona humana”81.
Este papel de fundamento de la juridicidad y de la consecuente exigi-
bilidad de los derechos fundamentales, lo cumple la dignidad humana no
solamente de los derechos individuales y propiamente de libertad, sino de
todos los derechos, también de los clásicamente conocidos como derechos
sociales y de los derechos políticos. Y no podía ser de otra manera desde
que a causa de que la persona es fin supremo de la sociedad y del Estado, lo
que corresponde es conseguir su máxima realización posible, y para lograr-
la todos los bienes humanos esenciales, también los típicamente sociales y
políticos, se convierten en realidades debidas, adeudadas. Para el Tribunal
Constitucional, el “principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda
la gama de derechos, ya sean los denominados civiles y políticos, como los
económicos, sociales y culturales, toda vez que la máxima eficacia en la valo-
ración del ser humano solo puede ser lograda a través de la protección de las
distintas gamas de derechos en forma conjunta y coordinada”82. En definiti-
va, la dignidad humana cumple “rol de fundamento, fin y límite (…) frente
a la existencia de todos los derechos fundamentales”83.
77 EXP. N.º 0008–2003–AI/TC, fundamento 26.a.

78 EXP. N.° 0008–2005–PI/TC, fundamento 18.
79 EXP. N.° 0489–2006–PHC/TC, fundamento 11.
80 EXP. N° 0011–2002–AI/TC, fundamento 9.
49
Como los derechos fundamentales se fundamentan en la dignidad hu-

mana, y ésta a su vez en el ser humano, entonces, allá donde vaya la Persona
no solo irá con su valor o dignidad, sino también llevará consigo sus dere-
chos fundamentales. A esto se refiere el Tribunal Constitucional cuando ha
sostenido que “[l]a dignidad de la persona trae así consigo la proyección
universal, frente a todo tipo de destinatario, de los derechos fundamentales,
de modo que no hay ámbito social exento del efecto normativo y regulador
de los mismos, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, se negaría
el valor normativo del mismo principio de dignidad”84.
C. Los derechos humanos como bienes humanos debidos

Si se considera constitucionalizada implícitamente la naturaleza huma-
na y explícitamente la dignidad humana, entonces, se podrá justificar la exis-
tencia de bienes humanos esenciales debidos en el sistema jurídico peruano: la
naturaleza humana, como ya se dijo, permite reconocer existentes necesida-
des humanas y bienes humanos, los cuales incluso pueden ser calificados de
esenciales por estar fuertemente vinculados a la esencia o naturaleza huma-
na; mientras que la dignidad humana permite justificar el carácter jurídico
de tales bienes para reconocerlos como debidos y, consecuentemente, como
verdaderos derechos. Los derechos humanos constitucionalizados, es decir,
los derechos fundamentales, pueden ser definidos desde la Constitución pe-
ruana, como bienes humanos esenciales debidos, tal y como se ha propuesto
arriba.
Esta definición material de derechos humanos, y que, como se justificó,
conviene a los propósitos del Estado constitucional de derecho, es posible
de ser encontrada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tiene
dicho el supremo intérprete de la Constitución que “[u]n derecho tiene sus-
tento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explí-
cita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente
el bien jurídico susceptible de protección”85. O, por ejemplo, cuando ha
sostenido que “[t]enemos expresado en nuestra jurisprudencia que todo de-
recho constitucional –expreso o implícitamente reconocido– tiene un ám-

85 EXP. N.º 1417–2005–PA/TC, fundamento 10.
50
bito protegido, un bien jurídico identificable”86. Cuando el Alto Tribunal

hace referencia al “bien jurídico susceptible de protección”, o al “bien jurí-
dico identificable”, a lo que refiere es a lo que aquí se ha identificado como
el bien humano esencial debido, conectado a la satisfacción de necesidades
esenciales. No es extraño encontrar en la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional una fuerte vinculación entre necesidades (esenciales) y derechos
fundamentales. Así, por ejemplo, tiene dicho que “para que los textos cons-
titucionales y, en particular, aquellos nuevos derechos directamente vincu-
lados con el principio de dignidad no sean desmerecidos en su condición
de auténticos derechos fundamentales como consecuencia de la existencia
de nuevas necesidades o situaciones (…) las constituciones suelen habilitar
una cláusula de ‘desarrollo de los derechos fundamentales’”87. De modo que
en el constitucionalismo peruano debe reconocerse que en la base de cada
derecho fundamental existe un bien humano debido que es, precisamente, el
que define la esencia y el alcance razonable de su contenido constitucional.
D. La plena realización de la Persona como consecuencia de la plena

vigencia de los derechos humanos
Definidos los derechos humanos como bienes humanos debidos, debe
exigirse su más plena vigencia, particularmente por parte de los poderes pú-
blicos, como un medio eficaz para conseguir la más plena realización de la
Persona. Este razonamiento también es posible de ser identificado en la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional cuando ha reconocido que el Estado
constitucional de derecho se caracteriza por “su tendencia a la mayor protec-
ción y realización posible de los derechos fundamentales”88. En efecto, si los
derechos fundamentales “se derivan del principio–derecho de dignidad de
la persona humana”89, entonces, se entiende perfectamente que se sostenga
que “en la dignidad humana y desde ella, es posible (…) garantiza[r] la plena
realización de cada ser humano”90. Así, el concepto material de derecho hu-
mano aquí propuesto, permite sostener que el valor de la persona, es decir, su

51
dignidad, justifica (y exige) que la plena realización de la persona se consiga

a través de la plena vigencia de los derechos fundamentales91.
De esta manera, los derechos humanos se convierten en el fin a cuyo
servicio se coloca el Estado a través de sus poderes públicos. El deber pri-
mordial que el Constituyente peruano impone al Estado “garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos” (artículo 44), se justifica en el
hecho de que, en palabras del Tribunal Constitucional, la dignidad hu-
mana “representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado
y de los objetivos que este cumple”92. Para este Alto Tribunal, “[e]xiste,
pues, en la dignidad, un indiscutible rol de principio motor sin el cual el
Estado adolecería de legitimidad, y los derechos de un adecuado soporte
direccional”93.
De esta manera es posible justificar, desde el ordenamiento constitucio-
nal peruano, que el concepto de derechos humanos aquí propuesto permite
compatibilizar la posición jurídica de la Persona con la posición jurídica de
los poderes públicos. Esto, como se recordará, fue la primera de las condicio-
nes planteadas para reconocer como conveniente para el Estado constitucio-
nal de derecho, a un concepto de derechos humanos.
E. Los derechos humanos como realidades indisponibles para el Legis-

lador constituyente
En el concepto material de derecho humano aquí propuesto y que es
posible construir desde la Constitución peruana, los bienes humanos exis-
ten y son debidos a la Persona no porque así lo haya decidido el Legislador
constituyente, sino por lo que ella es (naturaleza humana) y por lo que ella
vale (dignidad humana). Este modo de entender los derechos humanos, se
condice con su condición de componentes del derecho natural. El Legisla-
91 Así, por ejemplo, y en relación al derecho a la educación, el Tribunal Constitucional ha

sostenido que “se logra esbozar una interpretación acorde con la protección debida al
derecho fundamental a la educación, como una realidad no contradictoria y coherente
con los otros bienes constitucionales consagrados en la Constitución, y para una plena
realización de la persona humana y su dignidad”. EXP. N.º 0091–2005–PA/TC, fun-
damento 6.
93 Idem., fundamento 6.
52
dor constituyente se limita a reconocer su existencia y a regular su contenido

esencial de modo básico. En esta línea, el Tribunal Constitucional ha sos-
tenido que “la persona humana, por su dignidad, tiene derechos naturales
anteriores a la sociedad y al Estado, inmanentes a sí misma, los cuales han
sido progresivamente reconocidos hasta hoy en su legislación positiva como
derechos humanos de carácter universal”94.
De esta manera, queda comprobado el segundo elemento que permite
reconocer como conveniente al concepto de derechos humanos aquí pro-
puesto: su existencia no depende de la voluntad de ningún Legislador, ni tan
siquiera del Constituyente. La labor de éste es la de reconocimiento y la de
regulación básica.
IV. Tercer lineamiento: una metodología armonizadora de dere-

chos fundamentales antes que una conflictivista
Los problemas jurídicos en relación a los derechos fundamentales pue-
den ser resueltos mediante metodologías distintas. Cada una de ellas solo es
posible de ser reconocida con base en determinados presupuestos dogmáti-
cos, uno decisivo es el concepto mismo de derechos fundamentales. Aquí
solamente me referiré a dos metodologías: la conflictivista y la armonizadora,
para mostrar cómo la segunda es la reclamada por un concepto material de
derechos humanos como el que aquí ha sido propuesto.
1. La metodología conflictivista
La metodología conflictivista, sobre la base de unos presupuestos teó-
ricos de la modernidad95, propone que los derechos fundamentales son rea-
lidades que colisionan en su contenido constitucional. Esta colisión se da
porque se parte de un concepto de derechos fundamentales que propicia
precisamente el conflicto. Un concepto de derecho fundamental que permi-
te este resultado es el que surge de equipararlos a los principios, y el definir
éstos como “mandatos de optimización, que están caracterizados por el he-

95 Una explicación de los presupuestos teóricos del conflictivismo en CIANCIAR-
DO, Juan, El conflictivismo en los derechos fundmaentales, EUNSA, Pamplona 2000,
ps. 123-175.
53
cho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida
de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también
de las jurídicas”96.
Así definidos, los derechos fundamentales tendrían un ámbito de pro-
tección ilimitado en la medida que viene conformado por “todo el espectro
de normas y de posiciones jurídicas que sea posible relacionar en principio
semánticamente con el derecho tipificado en la Constitución”97. Esta con-
formación o adscripción tiene carácter prima facie98 y se lleva a cabo con
base en criterios muy laxos, ya que “[b]asta que la norma o la posición ju-
rídica correspondiente tenga por lo menos una propiedad que la relacione
con la disposición iusfundamental, para que se le pueda considerar como
una norma o posición adscrita prima facie”99. En este contexto conceptual el
resultado es inevitable: el contenido constitucional prima facie ilimitado de
un derecho fundamental puede ser contrapuesto y entrar en conflicto con el
contenido prima facie ilimitado de otro derecho fundamental o bien jurídico
constitucional100. Surgido el conflicto, éste solo puede resolverse sacrificando
el contenido constitucional de uno de los derechos en contradicción.
Así las cosas, surge la necesidad metodológica de crear una zona restrin-
gible en el contenido constitucional del derecho fundamental: todo dere-
cho fundamental tiene una parte restringible o sacrificable en su contenido
constitucional101. La restricción o sacrificio del contenido constitucional de
un derecho fundamental será permitido sólo cuando y en la medida que
96 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, ob. cit., p. 86.

97 BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamenta-
les, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2003, p. 460.
98 Es la traslación de la categoría deber prima facie que formulara Ross. Cfr. ROSS. W. D.,
Lo correcto y lo bueno, Traducción de Rodríguez, L., Ediciones Sígueme S. A., Salaman-
ca 1994, p. 35 y ss.
99 BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad…, ob. cit. p. 460.
100 El conflicto constitucional es definido, en palabras de Alexy, como “dos normas, aplica-
das independientemente, conducen a resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de
deber ser jurídico contradictorio”. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales,
ob. cit., p. 87.
101 Se trata de “la periferia [que] puede ser restringida, según las necesidades que se deriven
de otros derechos, bienes o intereses que aparezcan tipificados en la Constitución o que
sean relevantes en la vida social”. BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcio-
nalidad…, ob. cit., p. 405.
54
sea necesario para permitir el ejercicio del contenido constitucional del otro
derecho fundamental o bien jurídico constitucional con el que entra en con-
flicto. Aquí surge la necesidad de una herramienta que permita establecer
cuál de los dos contenidos constitucionales de los derechos fundamentales
en pugna ha de restringirse y en qué medida. Para satisfacer esta necesidad
se ha creado la herramienta llamada principio de proporcionalidad, de cuya
aplicación se obtiene, en cada caso concreto, una relación de precedencia con-
dicionada102, a través de la cual –y con base en la fórmula del peso103–, se
identifica el derecho prevalente y el derecho sacrificado.
2. Deficiencias de la metodología conflictivista

Esta metodología tiene una serie de dificultades que han sido puestas
de relieve por autores como Jürgen Habermas104, Aulis Aarnio105 y Luis Prie-
to106. A ellas se ha de añadir al menos las siguientes dos. Primera, que no
existe ninguna exigencia constitucional que obligue a concebir los derechos
fundamentales con un contenido constitucional de carácter ilimitado, aun
prima facie, ni tampoco que obligue a asumir que el contenido constitucio-
nal de un derecho fundamental está dividido en dos partes, una restringible
y la otra no sacrificable. Se trata sencillamente de exigencias metodológicas
propias de una determinada epistemología iusfundamental, de modo que, si
es posible reformular ésta, será posible abandonar aquellas. El único acuer-
do, por tratarse de un hecho objetivo, es que las disposiciones iusfunda-
mentales son mandatos abiertos y genéricos que requieren de concreciones.
Sin embargo, de la incuestionable y objetiva exigencia de determinación y
concreción de la norma constitucional abierta que se desprende del texto
constitucional, no se sigue necesariamente que los derechos fundamentales
deban concebirse como una realidad que se expande ilimitadamente en su
contenido constitucional, para chocar y luego ser sacrificada y restringida.
102 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, ob. cit. p. 92.
103 ALEXY, Robert, Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, Colegio de Registra-
dores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid 2004, p. 67
104 HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, 4ª edición, Trad. Manuel Jiménez Redondo,
Trotta, Madrid 2005, ps. 328 y ss.
105 AARNIO, A., “Reglas y principios en el razonamiento jurídico”, en Anuario da Facul-
tade de Dereito da Universidade da Coruña 4, 2000, ps. 596 y ss.
106 PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Trotta,
Madrid, 2003, ps. 180 y ss.
55
Y segunda, la metodología conflictivista al proponer la existencia de

contenidos constitucionales contrarios ente sí, rompe el principio de unidad
de la Constitución porque concluye dos normas contrarias a partir de dos
disposiciones constitucionales distintas; y rompe el principio de normativi-
dad de la Constitución porque permite el sacrificio del contenido constitu-
cional del derecho fundamental que, por pesar menos, debe ser desplazado
como solución del conflicto107.
Las deficiencias de la metodología conflictivista reclaman preguntarse
si es posible una metodología alternativa que se condiga más y mejor con la
posición de la Persona como fin supremo que proscribe el sacrificio de sus
fundamentales derechos, y de la Constitución como norma fundamental
plenamente vinculante que proscribe el sacrificio de sus contenidos.
3. La metodología armonizadora
Una metodología alternativa es la no conflictivista o armonizadora.
Una tal teoría reclama formular los derechos fundamentales desde la Perso-
na misma. Un modo de conseguirlo es a través de la definición de derechos
fundamentales como derechos humanos constitucionalizados, y los derechos
humanos como el conjunto de bienes humanos debidos a la persona por ser
lo que es y valer lo que vale, y cuyo goce o adquisición le depara a su titular
grados de realización, tal y como aquí se ha justificado.
Según esta definición, los bienes humanos debidos hacen a la esencia
del derecho humano y, por tanto, conforma su contenido esencial. Los bie-
nes humanos, si realmente son tales, no pueden ser contrarios entre sí108, de
modo que no podrá ser reconocido que el contenido esencial de un derecho
humano entre en contradicción con el contenido esencial de otro derecho
humano109. Si, además, la Constitución como norma fundamental está des-
107 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Los derechos constitucionales…, ob. cit., ps. 329-331.
108 SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando, La interpretación constitucional de los derechos
fundamentales, La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 93.
109 Si los bienes humanos conforman la finalidad de cada derecho humano, entonces, “[l]
a imposibilidad de conflicto entre los fines se traduce en una imposibilidad de conflicto
entre los derechos que los persiguen”. DESANTES, José María y SORIA, Carlos, Los
límites de la información. La información en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional:
las 100 primeras sentencias, Asociación de la Prensa de Madrid, Madrid 1991, p. 66.
56
tinada a constitucionalizar el contenido esencial del derecho fundamental,

de modo que conforma el contenido constitucional del derecho humano,
entonces, tampoco podrá ser sostenido que el contenido constitucional de
un derecho fundamental entra en colisión con el contenido constitucional
de otro derecho fundamental110.
Según esta metodología no conflictivista los derechos fundamentales
no entran en conflicto en su contenido constitucional111, el conflicto o con-
tradicción se da entre las pretensiones de un caso concreto, pero no en el ni-
vel de los derechos fundamentales invocados como sustento de cada una de
las pretensiones112. Al no entrar en conflicto, no hay necesidad de ponderar
derechos para hacer prevalecer uno y sacrificar el otro, sino que lo exigido es
delimitar el alcance razonable del derecho fundamental para establecer si una
determinada pretensión planteada cae o no dentro del contenido constitu-
cional invocado como justificación.
Reconocido que los derechos fundamentales no pueden entrar en co-
lisión en sus respectivos contenidos constitucionales, la solución de los
problemas iusfundamentales no requiere preguntarse cuál derecho de los
invocados en un caso concreto pesa más para hacerlo prevalecer y sacrificar
el otro derecho, sino que lo exigido es averiguar cuál de las pretensiones
planteadas por las dos partes en un proceso, si la pretensión del deman-
dante o la pretensión del demandado, se corresponde con el derecho fun-
damental invocado. La razón es que no es posible que ambas pretensiones
signifiquen el ejercicio razonable del contenido constitucional de los dere-
chos fundamentales respectivos, y a la vez tales pretensiones sean contra-
dictorias entre sí. Al ser contrarias las pretensiones, solo una de ellas dos se
corresponde con el ejercicio razonable del derecho fundamental invocado
como justificación, y habría que destinar la actividad argumentativa para
justificar cuál es113.
110 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Los derechos constitucionales…, ob. cit., ps. 333 y ss.
111 SERNA, Pedro, “Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones teóri-
cas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e información”, en Humana
Iura 4, Pamplona 1994, ps. 197–234.
112 SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional… Ob. cit.,
p. 37.
113 Por eso se acierta cuando se sostiene que “[c]uando se presenta ante el operador ju-
rídico un problema relacionado con un derecho fundamental, la primera tarea que
57
La metodología para averiguarlo es la propia de una delimitación del

alcance razonable del contenido constitucional de un derecho fundamental
en las concretas circunstancias. Para tal delimitación el operador jurídico
tiene a su disposición una serie de criterios de interpretación constitucional
a partir de los cuales producirá razones para sostener que una pretensión
forma o no parte del contenido constitucional de un derecho fundamental
determinado. Se empezará atendiendo a la Constitución misma, a través
de una interpretación literal pero sistemática debido al principio de uni-
dad de la Constitución114; y debido a que “los datos que la Constitución
ofrece pueden no bastar –y no bastarán normalmente– para discernir de
modo preciso esas acotaciones de los ámbitos de protección jurídica”115 de
los derechos fundamentales, se tendrá que acudir a elementos externos al
texto constitucional, como son el significado del bien humano debido que
al constituir el thelos del concreto derecho fundamental permite entrada a la
interpretación teleológica; se deberá acudir también a las circunstancias del
caso concreto tal y como la exige el criterio de interpretación de concordan-
cia práctica116; y, en fin, se deberá tomar en cuenta el derecho convencional
vinculante para el Estado, lo que reclamará una interpretación concordante
con la legislación convencional.
4. La metodología empleada por el Tribunal Constitucional peruano

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano es posible
encontrar la aplicación de ambas metodologías117, aunque predominante-
debe abordarse es la determinación del contenido esencial del derecho”. MARTÍNEZ–

PUJALTE, Antonio Luis. Algunos principios básicos en la interpretación de los derechos
fundamentales, en “Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol”,
nº 32, Valencia, 2000, p. 126.
114 “Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a consi-
derarla como un ‘todo’ armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema
jurídico en su conjunto”. EXP. N.º 5854–2005–PA/TC, fundamento12.a.
115 MARTÍNEZ–PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 69.
116 En virtud del cual “toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales
debe ser resuelta ‘optimizando’ su interpretación, es decir, sin ‘sacrificar’ ninguno
de los valores, derechos o principios concernidos”. EXP. N.º 5854–2005–PA/TC,
fundamento 12.b.
117 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Los derechos constitucionales…, ob. cit., ps. 356 y ss.
58
mente la metodología conflictivista118. Sin embargo, no han sido pocos los

casos en los que la aplicación de la metodología conflictivista ha sido so-
lamente nominal porque luego de emplear una nomenclatura propia del
conflictivismo, el Alto Tribunal terminaba resolviendo el caso a través de
una lógica delimitadora del alcance razonable del contenido constitucional
del derecho fundamental.
Fue el caso en el que el Tribunal Constitucional contrapuso la libertad
de información con el derecho al honor, justificó la posición preferente de
la mencionada libertad por contribuir al sistema democrático, y admitió que
“cada vez que con su ejercicio se contribuya con el debate sobre las cosas que
interesan a todos, deban contar con un margen de optimización más intenso,
aun cuando con ello se pudiera afectar otros derechos constitucionales”119;
para inmediatamente después afirmar que “sólo en apariencia, en el caso de
autos se presenta un conflicto entre dos derechos constitucionales (el dere-
cho a la buena reputación y las libertades informativas) que debe ser resuelto
conforme a la técnica de la ponderación de bienes, derechos e intereses cons-
titucionalmente protegidos, esto es, aquella según la cual ha de prestarse una
más intensa tutela a la libertad de información si, en el caso, la información
propalada tiene significación pública, no se sustenta en expresiones desmedi-
das o lesivas a la dignidad de las personas o, pese a ser falsa, sin embargo, ésta
no se ha propalado animada por objetivos ilícitos o socialmente incorrectos
del informante”120.
En este caso, bien vistas las cosas, que la información tenga relevan-
cia pública, que no se sustente en expresiones ofensivas y que sea veraz,
no son condiciones de ejercicio prevalente de la libertad de información
sobre el derecho al honor (o cualquier otro derecho fundamental), sino
que son condiciones de ejercicio razonable de su contenido constitucio-
nal.
118 “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

peruano”, en Revista Peruana de Derecho Público, número 11, julio–diciembre 2005,
ps. 127–151.
119 EXP. N.° 0905-2001-AA/TC, fundamento 14.
120 EXP. N.° 0905-2001-AA/TC, fundamento 15.
59
V. Cuarto lineamiento: la constitucionalización de los derechos

humanos
1. Distintas normas constitucionales
Con base en la distinción entre disposición y norma121, es posible sos-
tener que en las constituciones los derechos humanos se constitucionalizan a
través de diferentes tipos de enunciados lingüísticos, a partir de los cuales se
concluyen normas constitucionales distintas. Estas normas se denominarán
como normas constitucionales directamente estatuidas122, y pueden ser defi-
nidas como el conjunto de normas que manifiestan la voluntad del Legislador
constituyente y que son consecuencia de una interpretación literal123, pero no
aislada, sino sistemática124 de las disposiciones constitucionales como confor-
mantes “de un todo armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el
sistema jurídico en su conjunto”125. Estas normas aceptan ser clasificadas de
la siguiente manera: normas constitucionales de máximo grado de indetermi-
nación normativa, normas constitucionales de relevante grado de indetermi-
nación normativa, y normas constitucionales sin relevante grado de indeter-
minación normativa126. A continuación, se definirán cada uno de estos tres
tipos, y se ejemplificarán desde la Constitución peruana, para inmediatamen-
te después mostrar las relaciones que entre ellas pueden ser reconocidas como
instrumentos de reconocimiento y regulación de los derechos humanos.
2. Las normas constitucionales de máximo grado de indeterminación

normativa
La voluntad del Legislador constituyente respecto de la Persona y sus
derechos humanos, puede manifestarse a través de enunciados lingüísticos
121 GUASTINI, Riccardo, “Disposición vs. Norma”, en POZZOLO, Susanna y ESCU-

DERO, Rafael, Disposición vs. Norma, Palestra, Lima, 2011, ps. 133–156.
122 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, ob. cit., p. 66.
123 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad…, ob. cit. p. 115.
124 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional,
ob. cit., p. 33.
125 Para el Tribunal Constitucional, “la interpretación de la Constitución debe estar orien-
tada a considerarla como un ʽtodoʼ armónico y sistemático, a partir del cual se organiza
el sistema jurídico en su conjunto”. EXP. N.° 5854–2005–PA/TC, fundamento 12a.
126 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, El derecho al trabajo y el proceso de amparo, Palestra
editores, Lima 2017, ps. 45–47.
60
en los que se limita a mencionar el nombre del bien humano esencial debido
en que consiste el derecho humano. Desde este tipo de disposiciones es posi-
ble concluir normas con máximo grado de indeterminación normativa. Con
estas disposiciones y consecuentes normas se constitucionalizan derechos hu-
manos en sentido estricto; esto reclama reconocer –al menos la posibilidad–,
de que el Constituyente constitucionalice realidades que solo de modo im-
propio pueden ser denominados como derechos humanos, lo cual ocurrirá
cuando se limite a mencionar el nombre de un bien humano no esencial127.
Un enunciado lingüístico que se limita a mencionar el nombre del bien
humano esencial debido para reconocerlo, plantea una serie de relevantes cues-
tiones. Una de ellas puede ser formulada así: ¿Qué se constitucionaliza con un
enunciado de esas características? Con base en la aquí justificada definición de
derechos humanos, deberá ser sostenido que con esas fórmulas lingüísticas se
constitucionaliza el contenido esencial del derecho humano, aunque será una
constitucionalización con máximo grado de indeterminación normativa.
En efecto, los derechos humanos definidos como el conjunto de bienes
humanos esenciales debidos a la Persona, permite advertir que un derecho
humano es tal derecho y no otro distinto por el concreto bien humano que
le da sustento. De modo que el referido bien humano debido conforma la
esencia del derecho humano. A esta esencia se le llamará aquí “contenido
esencial”. Así las cosas, cuando el Legislador positiva en una Constitución
un derecho humano y lo hace limitándose a mencionar el nombre del bien
humano debido, no constitucionaliza fórmulas huecas, sino que constitucio-
naliza la esencia del derecho humano que positiva, es decir, constitucionaliza
su contenido esencial. Y lo hace de una manera máximamente indetermi-
127 Para Chávez–Fernández Postigo y Ríos Carrillo, “[u]n derecho fundamental podría ser
llamado ‘impropio’, porque se trata de un derecho no históricamente imprescindible
para el perfeccionamiento de la persona según su dignidad ontológica (…). Pero tam-
bién podría ser llamado “impropio” (…) un aparente derecho que, en realidad, es más
bien una lesión –sin duda, socialmente controversial– a un bien debido en justicia (…).
Mientras que en el primer caso, lo que habría quedado comprometida sería su funda-
mentabilidad (…); en el segundo caso lo habría sido su juridicidad misma”. CHÁVEZ–
FERNANDEZ POSTIGO, José y RÍOS CARRILLO, Piero, “De la tesis de la doble
naturaleza de Alexy a un ‘iusnaturalismo moderado’: Una propuesta de comprensión
de los derechos fundamentales implícitos a partir de la jurisprudencia constitucional de
Perú y Chile”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 46 Nº 1, 2019, p. 191.
61
nada, porque al limitarse a mencionar el nombre del bien humano, nada

dice acerca del contenido esencial. Para saber lo que el contenido esencial
constitucionalizado significa, habrá que acudir a normas constitucionales de
otro tipo.
Pongamos un ejemplo de lo que se lleva dicho, y hagámoslo desde el
ordenamiento constitucional peruano. En la Constitución peruana, se ha
positivado el derecho humano a la libertad y seguridad personales en los
términos siguientes:
“Artículo 2.– Toda persona tiene derecho: (…) 24. A la libertad y
a la seguridad personales”.
Este enunciado lingüístico reconoce a toda Persona el derecho humano
a la libertad y seguridad personales, y lo hace limitándose a mencionar el
nombre del bien humano que lo justifica. En la medida que el bien humano
mencionado hace a la esencia del derecho humano reconocido, habrá que
reconocer que con esta disposición se constitucionaliza el contenido esen-
cial del derecho humano a la libertad y seguridad personales. La norma que
brota de la disposición transcrita puede ser mostrada a través del siguiente
enunciado deóntico:
N2.24: Está ordenado respetar a toda persona el contenido esen-
cial del derecho a la libertad y a la seguridad personales.
De esta norma constitucional directamente estatuida puede ser dicho
que recoge la voluntad del constituyente peruano de constitucionalizar en
términos máximamente indeterminados el contenido esencial del derecho
humano a la libertad y seguridad personales. No se ha constitucionalizado
una fórmula hueca, sino el bien humano esencial debido a la Persona. La
norma N2.24 nada dice acerca de lo que significa tal contenido esencial
constitucionalizado; eso lo podrá decir el Constituyente a través de normas
con relevante o sin relevante grado de indeterminación normativa.
3. Las normas con relevante grado de indeterminación normativa

Es fácil constatar que la operatividad de cláusulas máximamente abier-
tas que se limitan a mencionar el nombre del bien humano debido, es suma-
mente escaza. Por esta razón el Legislador constituyente suele acompañarlas
de otros enunciados lingüísticos de tipo diferente y destinados a concretar los
62
de máxima indeterminación para favorecer su aplicación práctica. Un tipo

de esos enunciados son las disposiciones conformadas por elementos grama-
ticales con algún grado relevante de indeterminación lingüística, las mismas
que dan como consecuencia normas directamente estatuidas con algún gra-
do relevante de indeterminación normativa. Son normas abiertas, pero no
en grado máximo como las que se limitan a mencionar el nombre del bien
humano; sino son normas que dicen algo más del bien humano debido, pero
lo dicen empleando al menos un elemento normativo abierto. Estas normas
suelen venir recogidas a continuación de las de máximo grado de indetermi-
nación normativa, incluso compartiendo el mismo número de la disposición
constitucional. Veamos un ejemplo desde la Constitución peruana.
En la Constitución peruana, inmediatamente después de la disposición
en la que el Constituyente se limita a mencionar el nombre del bien huma-
no debido libertad y seguridad personales, el Constituyente abre una serie
de apartados en los que se recogen enunciados distintos. Uno de ellos está
expresado en el apartado d. del artículo 2.24 con el siguiente enunciado
lingüístico:
“Artículo 2.24. (…) f. Nadie puede ser detenido sino por manda-
miento escrito y motivado del juez (…)”.
La disposición constitucional 2.24.f permite concluir una norma cons-
titucional directamente estatuida en los siguientes términos deónticos:
N2.24.f: Está prohibido ser detenido sin mandato escrito y moti-
vado del juez.
Esta norma constitucional directamente estatuida concreta la norma
constitucional con máximo grado de indeterminación normativa N2.24
antes formulada. La concreción resultante es una de relevante grado de in-
determinación normativa porque se compone de al menos un elemento nor-
mativo que reclama a su vez de una adicional concreción: mandato motivado
del Juez. ¿Cuándo un mandato judicial se ha de considerar motivado?, es
una pregunta que permite varias respuestas igualmente razonables, pero la
voluntad del Constituyente nada ha dicho al respecto. La precisión de este
elemento requiere de una normatividad añadida, la que vendrá, por ejemplo,
de la mano de una Ley de desarrollo constitucional.
63
4. Las normas sin grado relevante de indeterminación normativa

La otra manera que tiene el Constituyente de acompañar las normas
constitucionales de máximo grado de indeterminación normativa es a través
de disposiciones que se conforman a través de elementos sin relevante grado
de indeterminación lingüística, que dan como consecuencia normas directa-
mente estatuidas sin relevante grado de indeterminación normativa. Se trata
de contenidos normativos que se formulan sin grado relevante de indetermi-
nación, es decir, son contenidos normativos que no necesitan de una concre-
ción posterior para permitir su plena operatividad, de forma tal que, aunque
contenga algún elemento indeterminado, éste será irrelevante porque será
de tal magnitud que no impedirá reconocer el mandato como uno preciso.
Así entendidas, estas normas se acercan mucho al concepto de reglas, de las
que es posible reconocer que “contienen determinaciones en el ámbito de lo
fáctica y jurídicamente posible”128 y, además –habría que agregar–, de grado
máximo de determinación. En relación a estas normas, no existe necesidad
de acudir a otras fuentes jurídicas para hacerlas operativas acabadamente.
Acudamos, una vez más, a la Constitución peruana para ejemplificarlas.
En ella se ha recogido un enunciado constitucional en los términos siguien-
tes:
“Artículo 2.24. (...) f: (...) El detenido debe ser puesto a disposi-
ción del juzgado correspondiente, dentro de las cuarenta y ocho
horas (...)”.
Desde esta disposición se concluye la siguiente norma constitucional
directamente estatuida:
N2.24.f ’: Está ordenado poner al detenido a disposición del juz-
gado correspondiente dentro de las cuarenta y ocho horas.
Como puede apreciarse, se trata de una formulación normativa acabada
de modo que es posible una inmediata y plena operatividad. Y lo es porque
su enunciado normativo no tiene elemento indeterminado alguno, no al
menos de relevancia. Esta norma es también una concreción de, al menos,
una norma de máximo grado de indeterminación normativa. Así, la norma
64
constitucional N2.24.f ’, está concretando la norma constitucional de máxi-

mo grado de indeterminación normativa N2.24.
Las normas con máximo grado de indeterminación normativa son con-
cretadas por el Constituyente mismo a través de normas con relevante y/o
sin relevante grado de indeterminación normativa. De las normas consti-
tucionales con máximo grado de indeterminación normativa es posible re-
conocer una mayor jerarquía material y axiológica respecto de las normas
con relevante y sin relevante grado de indeterminación normativa129, pues
la norma de máximo grado “brinda fundamento axiológico, justificación”130
a las de relevante y sin relevante grado de indeterminación, en la medida
que estas son concreciones de aquellas. De entre estos tres tipos de normas
constitucionales directamente estatuidas, las normas sin relevante grado de
indeterminación normativas son las más escazas en la parte de la Constitu-
ción destinada a los derechos humanos. Respecto de ellos, normalmente el
Constituyente manifiesta su voluntad a través de normas con máximo y con
relevante grado de indeterminación normativa.
5. Reconocimiento de los derechos humanos y creación de concrecio-

nes de su contenido esencial
Tal y como se han definido aquí los derechos humanos su existencia
no depende de la decisión del Legislador constituyente. Los bienes huma-
nos existen por el ser y son debidos por el valor de la Persona, como ya fue
justificado. Frente a los derechos humanos la labor del Legislador constitu-
yente es de reconocimiento. Un reconocimiento que no es necesario para
su existencia jurídica y consecuente exigibilidad, sino que es conveniente
para su eficacia. La finalidad del reconocimiento que lleva a cabo el Legis-
lador constituyente es la de ayudar a su aseguramiento y plena vigencia.
En estricto, y con base en la definición de los derechos humanos como
bienes humanos debidos que preexisten a la voluntad del Constituyente,
la labor de reconocimiento que lleva a cabo el Legislador constituyente se
129 Sobre jerarquía material y axiológica véase PINO, Giorgio, Derechos e interpretación. El
razonamiento jurídico en el Estado Constitucional, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2014, ps. 86–101.
130 GUASTINI, Riccardo, Primera lección de interpretación, Editorial Zela, Lima 2019,
p. 59.
65
circunscribe a las normas con máximo grado de indeterminación normativa.

El papel de reconocimiento solo se predica del bien humano debido, y se
extiende a las normas que se limitan a mencionarlos, es decir, a las normas
constitucionales de máximo grado de indeterminación normativa a través de
las cuales se constitucionaliza el contenido esencial del derecho humano de
un modo máximamente abierto.
Por el contrario, cuando el Constituyente formula normas con rele-
vante o sin relevante grado de indeterminación normativa, su labor no es de
reconocimiento, sino de creación efectiva. A través de este tipo de normas,
el Legislador constituyente concreta el significado máximamente abierto del
contenido esencial constitucionalizado a través del reconocimiento del co-
rrespondiente bien humano debido que acontece de la mano de las normas
de máximo grado de indeterminación normativa; y la concreción llevada a
cabo ya no es un mero reconocimiento, sino una creación efectiva en toda
regla. No se trata de una creación ex novo, sin duda, porque es una creación
que concreta un bien humano debido preexistente y constitucionalizado,
pero no es el mero reconocimiento de algo preexistente.
VI. Quinto lineamiento: el contenido esencial del derecho huma-

no y el contenido constitucional del derecho fundamental
Una vez mostradas las normas constitucionales a través de las cuales
el Legislador constituyente recoge las exigencias de justicia material que
permitan al Estado constitucional de derecho superar las deficiencias del
Estado legal de derecho, corresponde analizar lo que tales normas consti-
tucionalizan.
1. La regla general: la coincidencia

Todas las normas que son directa manifestación de voluntad del Legis-
lador constituyente, y a través de las cuales reconoce los derechos humanos
o los regula de modo básico, constitucionaliza el contenido esencial del
derecho humano que positiva. Lo constitucionaliza de modo máximamente
abierto cuando al reconocer al derecho humano preexistente, se limita a
mencionar el nombre del bien humano esencial debido; y lo constitucio-
naliza con relevante o sin relevante grado de indeterminación normativa
66
cuando concreta el bien humano constitucionalizado para regular de modo

básico el contenido esencial máximamente indeterminado. Lo que el Cons-
tituyente constitucionaliza de un derecho humano es su contenido esen-
cial.
De este modo, el contenido esencial del derecho humano, una vez
constitucionalizado, equivale al contenido constitucional del derecho fun-
damental. A partir de esta conclusión es posible sostener esta equivalencia:
Contenido esencial = Contenido constitucional
Esta equivalencia, que debe ser tenida como una regla general, permi-
te excepciones. Es posible los casos en los que el contenido constitucional
directamente estatuido por el Constituyente de un derecho fundamental,
no equivalga al contenido esencial del derecho humano constitucionalizado.
Será este el caso cuando el Constituyente, a través de una norma con rele-
vante o sin relevante grado de indeterminación normativa, ha creado una
concreción que no aparece como directa respecto del bien humano debi-
do, sino como una concreción sucesiva y accidental del mismo. Aunque, de
igual modo a lo que ocurría con los derechos humanos impropios, son casos
no ordinarios, pero no por ello imposibles de ocurrir.
En referencia al derecho humano libertad y seguridad personales, por
ejemplo, su contenido esencial ha sido constitucionalizado por el Constitu-
yente peruano a través de normas constitucionales directamente estatuidas: a
través de la norma de máximo grado de indeterminación normativa N2.24,
a través de la norma constitucional de relevante grado de indeterminación
normativa N2.24.f, y a través de la norma constitucional sin relevante gra-
do de indeterminación normativa N2.24.f ’, por solo mencionar las normas
que han sido formuladas líneas atrás. Al constitucionalizarse el contenido
esencial, éste se transforma en el contenido constitucional de la libertad y
seguridad personales. Así, en referencia al derecho humano a la libertad y
seguridad personal, vale la siguiente fórmula:
Contenido esencial = Contenido constitucional =

N2.24 + N2.24.f + N2.24.f ’+ …
67
2. La excepción: la inconstitucionalidad de las decisiones del Legisla-

dor constituyente
Advertido que el Constituyente constitucionaliza el contenido esencial
del derecho humano que positiva, corresponde atender la cuestión acerca de
la validez material de tal constitucionalización.
A. La vinculación del Constituyente a los derechos humanos

El Estado constitucional de derecho superará de modo efectivo las apo-
rías y deficiencias del Estado legal de derecho, si los contenidos materiales de
justicia son efectivamente cumplidos en las distintas instancias normativas.
Sin embargo, conviene preguntar si esta obligación alcanza o no al Legisla-
dor constituyente. Al menos dos razones permiten sostener una respuesta
afirmativa. La primera razón es que el Legislador constituyente no crea el
bien humano esencial debido, sino que éste preexiste a la decisión de recono-
cimiento y concreción que adopte el Constituyente. En efecto, según el con-
cepto material de derecho humano aquí propuesto, el bien humano esencial
debido existe como consecuencia del ser y el valor de la Persona, y como tal
vincula a la decisión que adopte el Constituyente. La segunda razón es que,
como se ha justificado también, el Estado constitucional de derecho reclama
un concepto no solo formal sino también material de Constitución, y un tal
concepto irremediablemente impide admitir como derecho válido y exigible
cualquier decisión por el solo hecho de haber sido adoptada por el Legislador
Constituyente. La decisión del Constituyente, además de cumplir las exigen-
cias de forma, debe satisfacer las esenciales exigencias de justicia material.
Estas dos razones justifican sostener que las decisiones del Constituyen-
te tienen, en las exigencias de justicia material que representan los derechos
humanos, un límite que debe ser cumplido efectivamente, pero que, por
propia definición, es posible (fáctica y jurídicamente) su incumplimiento.
Admitido que la obligación de sujetarse a las exigencias de justicia material
también se predica del Constituyente, corresponde indagar cómo se verifica
este cumplimiento y su eventual incumplimiento. Lo primero que debe ser
advertido es que el cumplimiento, y eventual incumplimiento, serán po-
sibles de ser identificados en la diversidad de las normas constitucionales
que el Constituyente estatuye directamente, y que aquí han sido clasificadas
como normas constitucionales de máximo grado, de relevante grado y de
68
irrelevante grado de indeterminación normativa. Conviene, pues, llevar a

cabo el análisis según el tipo de norma constitucional directamente estatuida.
B. El incumplimiento a través de las normas de máximo grado de in-

determinación normativa
En relación a las normas con máximo grado de indeterminación nor-
mativa debe ser dicho, una vez más desde el concepto de derechos humanos
aquí justificado, que los bienes humanos esenciales son debidos a la Persona
por lo que ella es y vale; esto significa que el Constituyente, si no desea incu-
rrir en injusticia, tiene la obligación de cumplir con lo que a la Persona se le
adeuda. Este cumplimiento se verifica cuando el Constituyente reconoce a
las Personas los bienes humanos esenciales que le son debidos, y este recono-
cimiento acontece cuando se limita a mencionar el nombre del bien humano
debido para reconocerlo a todas las personas. Así, por ejemplo, cuando el
Constituyente peruano ha dicho que “Toda persona tiene derecho: (…) 24.
A la libertad y a la seguridad personales” (artículo 2).
Del mismo modo, el Legislador constituyente incumplirá con este de-
ber cuando menciona el nombre del bien humano, pero para negarlo a to-
dos. Así, sería este el caso, por ejemplo, si el Constituyente decidiese que
“Nadie tiene derecho a la libertad personal”. Si así aconteciese, el Consti-
tuyente habría incumplido con lo debido a la Persona y, consecuentemente,
habría incurrido en injusticia; y, por tratarse de la negación plena de un bien
humano esencial, la injusticia deberá ser considerada como una de intensi-
dad máxima, lo que permite reconocerla como insoportablemente injusta,
con una consecuencia necesaria: su no nacimiento al mundo jurídico131.
Estas situaciones, aunque teóricamente posibles, en la práctica son ex-
tremadamente improbables. De hecho, si se diese así, el documento que las
recogiese no debería ser tenido como una Constitución, no por lo menos
como una propia del Estado constitucional de derecho. Lo que normalmen-
131 En palabras de Radbruch, “la contradicción entre la ley ‘positiva’ y la justicia alcance
una medida tan insoportable que la ley deba ceder como ‘Derecho injusto’ ante la justi-
cia. (…) ahí la ley no es solo ‘Derecho injusto’, sino que más bien carece totalmente de
naturaleza jurídica”. RADBRUCH, Gustav. “Gesetzliches Unrecht und übergesetzli-
ches Recht”, en G. Radbruch, Gesamtausgabe, A. Kaufmann (Hg.), Heidelberg, C. F.
Müller, 1990, volumen 3, p. 89.
69
te ocurrirá es que el Constituyente cumpla debidamente con su papel de

reconocimiento de los bienes humanos debidos esenciales.
C. El incumplimiento a través de las normas de relevante y sin rele-

vante grado de indeterminación normativa
Ahora analicemos la situación desde las normas con relevante y sin re-
levante grado de indeterminación normativa. Como se explicó, estas normas
recogen concreciones de las normas constitucionales de máximo grado de
indeterminación normativa. En efecto, una vez constitucionalizado en tér-
minos máximamente abiertos el contenido esencial de los derechos huma-
nos, el Constituyente suele formular concreciones del mismo, normalmente
a través de normas con relevante grado de indeterminación, y más escasa-
mente a través de normas sin relevante grado de indeterminación normativa.
Estas concreciones por estar recogidas en la Constitución serán con-
creciones formalmente constitucionales. Sin embargo, la concreción puede
ajustarse o desajustarse del contenido esencial constitucionalizado que pre-
tenden concretar. Si la concreción se ajusta al contenido esencial, la norma
constitucional que la recoge será formal y materialmente constitucional. Si,
por el contrario, la concreción se desajusta del objeto concretado, la nor-
ma que la recoge será una norma formalmente constitucional, pero mate-
rialmente inconstitucional. Las normas (formalmente) constitucionales (y
materialmente) inconstitucionales132, son supuestos posibles, y aunque ex-
traordinarios, son más probables de ocurrir que los supuestos de injusticia
insoportable de las normas constitucionales con máximo grado de indeter-
minación normativa. De ocurrir una norma directamente estatuida que
concreta desajustadamente al bien humano debido constitucionalizado, no
necesariamente significará una situación de injusticia intolerable, ni tampo-
co necesariamente significará una situación de inconstitucionalidad mani-
fiesta133. La consecuencia es que no necesariamente una norma constitucio-
132 Lo tengo justificado en “La Constitución como objeto de control constitucional”, Ga-
ceta Constitucional, Tomo 55, julio 2012, ps. 273–283.
133 Una norma es manifiestamente inconstitucional “cuando no es posible mostrar ninguna
razón a favor de la constitucionalidad de la norma, y si alguna es mostrada resulta tan
débil que se convierte en una razón aparente”. CASTILLO CÓRDOVA, Luis, El dere-
cho al trabajo, ob. cit., p. 54.
70
nal inconstitucional de relevante o sin relevante grado de indeterminación

normativa, será considerada como una norma jurídicamente inexistente,
sino que existente podrá ser incluso eficaz hasta que el respectivo proceso de
reforma constitucional tenga lugar.
3. Un ejemplo desde la Constitución peruana

Corresponde ahora graficar lo que se lleva dicho con un ejemplo, y se
hará de la mano del Tribunal Constitucional peruano. Este Alto Tribunal
ha tenido oportunidad de identificar normas constitucionales inconstitucio-
nales. Por ejemplo, lo ha hecho respecto de la prohibición de los jueces y
fiscales no ratificados, de reingresar al Poder Judicial o al Ministerio Público,
recogida en el artículo 154.2 de la Constitución, y en relación al derecho a la
igualdad recogido en el artículo 2.2 de la Constitución.
En la primera de las disposiciones constitucionales mencionadas, el
Constituyente decidió lo siguiente134:
Artículo 154: “Son funciones del Consejo Nacional de la Magis-
tratura: (…) 2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles
cada siete años. Los no ratificados no pueden reingresar al Poder
Judicial ni al Ministerio Público. El proceso de ratificación es in-
dependiente de las medidas disciplinarias”.
Desde esta disposición se concluyen las siguientes normas constitucio-
nales directamente estatuidas, ambas con relevante grado de indetermina-
ción normativa (el significado de la ratificación y el modo cómo obtenerla,
respectivamente, es abierto):
N154.2: Está permitido al Consejo Nacional de la Magistratura
ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años.
N154.2’: Está prohibido a los jueces y fiscales no ratificados, rein-
gresar al Poder Judicial o al Ministerio Público.
134 Recientemente, esta disposición constitucional fue modificada. El actual texto consti-
tucional dispone lo siguiente: “Artículo 154.– Son funciones de la Junta Nacional de
Justicia: (…) 2. Ratificar, con voto público y motivado, a los jueces y fiscales de todos
los niveles cada siete años; y ejecutar conjuntamente con la Academia de la Magistratura
la evaluación parcial de desempeño de los jueces y fiscales de todos los niveles cada tres
años seis meses. Los no ratificados o destituidos no pueden reingresar al Poder Judicial
ni al Ministerio Público”.
71
Mientras que en el artículo 2.2 decidió el Constituyente peruano de la

siguiente manera:
Artículo 2: “Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad
ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquiera otra índole”.
Desde esta disposición es posible concluir dos normas constitucionales
directamente estatuidas. La primera es una de máximo grado de indetermi-
nación normativa, y puede ser mostrada en los siguientes términos deónti-
cos:
N2.2: Está ordenado respetar a toda persona el contenido esencial
del derecho a la igualdad.
La segunda norma es una de relevante grado de indeterminación nor-
mativa, y se escribe de la siguiente manera:
N2.2’: Está prohibido discriminar a cualquier persona por motivo
de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición econó-
mica o de cualquiera otra índole.
Fue el caso que un ex Juez que fue separado del Poder Judicial por no
ser ratificado por el entonces Consejo Nacional de la Magistratura, interpu-
so una demanda de amparo con la pretensión que se le permitiese volver a
postular a una plaza judicial. Habiendo rechazado amparar la pretensión del
ex Juez las dos primeras instancias del proceso de amparo, el asunto llegó al
Tribunal Constitucional, el cual sostuvo lo siguiente:
“la Constitución garantiza el derecho a la igualdad y no discri-
minación por ningún motivo en el artículo 2.2º, de modo que
no cabe el tratamiento discriminatorio que da a los que fueron
destituidos por medida disciplinaria, para quienes no rige tal pro-
hibición, al menos en la etapa de postulación para el reingreso a la
carrera judicial”135.
De esta declaración del Alto Tribunal se concluye, primero, que para el
Supremo intérprete de la Constitución peruana, lo que aquí se ha identifi-
72
cado como norma N154.2’ es contraria a la norma N2.2’; y segundo, que la

proscrita es la norma N154.2’ precisamente por ser discriminatoria. Para el
referido Tribunal la norma constitucional directamente estatuida N154.2’
es una norma inconstitucional, por eso “exhorta al órgano de la reforma
constitucional a que sea éste el que, en ejercicio de sus labores extraordina-
rias, defina mejor los contornos de la institución, permitiendo hacer com-
patibles los derechos de los magistrados no ratificados con las funciones que
cumple la ratificación”136.
Utilizando el modo de entender aquí propuesto, puede decirse que para
el Tribunal Constitucional ha ocurrido lo siguiente. Que la norma N154.2’
concreta a la norma N2.2’. A pesar que ambas son normas con relevante
grado de indeterminación, lo son en componentes distintos, y aquella es
consecuencia de aplicar (o de no aplicar) ésta a una situación específica: la
de los jueces y fiscales no ratificados. Así, el contenido esencial constitu-
cionalizado del derecho humano a la igualdad proscribe la discriminación
(norma N2.2’), pero este mandato a la hora que el Constituyente peruano lo
ha concretado respecto de los jueces y fiscales no ratificados –a entender del
Tribunal Constitucional–, ha sido desnaturalizado por el mismo Constitu-
yente, el cual ha incurrido en discriminación (norma N154.2’).
La norma N154.2’ es una norma existente porque ha cumplido las exi-
gencias de forma previstas y, por eso, es formalmente constitucional, pero a
su vez es contraria a la exigencia de justicia que representa el derecho humano
a la igualdad, y que ha sido constitucionalizada a través de la norma N2.2’, y
por esa razón es materialmente inconstitucional. Empleando la terminología
aquí presentada, habría que reconocer que la norma N154.2’ es una norma
(formalmente) constitucional (y materialmente) inconstitucional.
Si fuese reconocido que el Tribunal Constitucional acierta cuando sos-
tiene que el Constituyente peruano incurrió en inconstitucionalidad mate-
rial cuando prohíbe a los jueces y fiscales no ratificados reingresar al Poder
Judicial o al Ministerio Público137, la injusticia que significa esa inconsti-

137 Sin negar la existencia de la categoría “norma constitucional inconstitucional”, es posi-
ble sostener que en este caso concreto el Tribunal Constitucional se equivoca a la hora
de considerar que la aquí denominada norma N154.2’ es contraria a la norma N2.2’.
73
tucionalidad no puede ser tenida ni como intolerable ni como manifiesta.

Consecuentemente, la norma N154.2’ no puede ser tenida como jurídica-
mente inexistente y, como existente que es, puede ser dicho de ella que es
materialmente inconstitucional, aunque esto no impidió su eficacia desde
un inicio.
Sin embargo, una norma directamente estatuida formalmente consti-
tucional y materialmente inconstitucional, de existir, debería ser ineficaz:
debería ser inaplicada en el caso concreto por los controladores de la cons-
titucionalidad que, para el caso peruano –como se indicará más adelante–,
son el Tribunal Constitucional y los jueces. Solo el Congreso de la República
a través de una ley de reforma constitucional, podrá decidir invalidarla138.
VII. Sexto lineamiento: el derecho constitucional adscripto de ori-

gen nacional
1. Una definición
Hasta ahora se ha hecho referencia a la voluntad del Legislador consti-
tuyente que se recoge en las normas constitucionales directamente estatui-
das. Pero estas normas constitucionales no conforman el único conducto
que alimenta el derecho constitucional sobre derechos humanos. Junto a
ellas existen otras que son mayor en número y de innegable importancia
práctica. Me refiero a las llamadas normas constitucionales adscriptas139, que
son normas que nacen al sistema jurídico adheridas fuertemente a las normas
constitucionales estatuidas por el Legislador constituyente. Por las fuentes
Lo tengo justificado en Los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, tercera

edición, Gaceta Jurídica, Lima 2018, ps. 401–411.
138 En el caso de los jueces y fiscales no ratificados referido como ejemplo, el Congreso
de la República, en ejercicio del poder constituyente atribuido, ha decidido expresa-
mente que no solo los jueces no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial o al
Ministerio Público, sino que tampoco pueden hacerlo los jueces y fiscales destituidos
por medida disciplinaria, que era lo que tácitamente había decidido en el original texto
constitucional. De esta manera, se confirma el error del Tribunal Constitucional de
considerar inconstitucional la norma N154.2’. Lo tengo justificado en “Los Jueces y Fis-
cales no ratificados no pueden reingresar ni al Poder Judicial ni al Ministerio Público”,
en Gaceta Constitucional, tomo 136, abril 2019, ps. 111–116.
74
productoras, aquí se diferenciarán las normas constitucionales adscriptas de

origen nacional, de las de origen internacional o convencional. En este apar-
tado serán tratadas las primeras, y las segundas se abordarán en el apartado
siguiente.
Las normas constitucionales adscriptas de origen nacional se definen
como el conjunto de interpretaciones que de las disposiciones constitucio-
nales formulan vinculantemente los órganos constitucionales en ejercicio de
la función pública atribuida, con la finalidad de concretar directamente las
normas constitucionales estatuidas por el Legislador constituyente140. Al ser
concreciones directas de la voluntad del Constituyente, tienen valor cons-
titucional y, consecuentemente, lo que les corresponderá será rango cons-
titucional. Sin embargo, puede ser que no siempre sea así, y dependerá de
lo que el Constituyente haya decidido en cada sistema jurídico nacional.
Aquí el análisis se realizará del sistema constitucional peruano, aunque las
conclusiones podrán trasladarse fácilmente al sistema constitucional de otras
comunidades nacionales.
2. Órganos productores
En el sistema jurídico peruano, los órganos productores de este derecho
constitucional adscripto, son el Congreso de la República a través de las
leyes, y el Poder Ejecutivo a través de decretos legislativos. En uno y otro
caso, el derecho constitucional adscripto se produce desde leyes o decretos
legislativos que interpretan directamente a la Constitución para desarrollarla
necesariamente, es decir, son leyes de desarrollo constitucional141. De estas
interpretaciones vinculantes de la Constitución, no cabe duda de que son
normas porque emplean dos mecanismos de producción normativa previs-
tos en la Constitución: las leyes en el artículo102.1, y los decretos legislativos
en el artículo 104. Al ser normas que concretan directamente la Constitu-
ción, les corresponde un valor normativo constitucional y, consecuentemen-
te, un rango normativo también constitucional. Sin embargo, en el sistema
jurídico peruano, a las leyes de desarrollo constitucional se les ha asignado
140 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, El derecho al trabajo, ob. cit., ps. 42–43.
141 Las leyes de desarrollo constitucional están previstas en la Octava disposición final y
transitoria de la Constitución en los siguientes términos: “[l]as disposiciones de la Cons-
titución que lo requieran son materia de leyes de desarrollo constitucional”.
75
el rango legal, pero con la única finalidad de hacerlas pasibles de control

constitucional a través de una acción de inconstitucionalidad (artículo 200.4
de la Constitución)142. Esto en nada debería menoscabar su valor constitu-
cional, y por tal razón se las debe considerar como como parte del bloque de
constitucionalidad143.
En el caso peruano, el derecho constitucional adscripto también es pro-
ducido por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional. En uno y otro
caso la producción ocurre en las sentencias que emiten cuando tienen que
enfrentar problemas jurídicos de relevancia constitucional, y para cuya solu-
ción deben interpretar las disposiciones constitucionales. Estas interpretacio-
nes son verdaderas normas por las siguientes dos razones. Primera, porque se
trata de interpretaciones vinculantes que se formulan en ejercicio de la fun-
ción pública asignada144 y la vinculatoriedad hace a la esencia de la normati-
vidad; y porque son concreciones de normas constitucionales directamente
estatuidas145, y la concreción sigue la naturaleza del objeto concretado. Estas
interpretaciones vinculantes, junto con las reglas jurídicas particulares que
significan los fallos, conforman la jurisprudencia. Esta fuente de derecho,
a diferencia de las leyes y decretos legislativos, “[n]o requiere de una dis-
posición normativa expresa toda vez que dicha fuente deriva directamente
de la función inherente a los órganos jurisdiccionales que la Constitución
configura”146. Habrá que reconocer que “es inherente a la función jurisdic-
cional la creación de derecho a través de la jurisprudencia”147, y es que, en
particular, “la interpretación es una actividad creadora de normas”148. Estas
interpretaciones vinculantes concretan directamente las normas constitucio-
142 En palabras del Tribunal Constitucional, la enumeración que de las normas se realiza
en el artículo 200.4 de la Constitución, “tiene como único efecto el enunciar las normas
que constituyen objeto de control a través de la ‘acción’ de inconstitucionalidad”. EXP.
N.° 0025–2005–Pl/TC y 0026–2005–Pl/TC, fundamento 32.
143 HAKANSSON NIETO, Carlos, Curso de Derecho Constitucional, Universidad de Piura
– Palestra editores, 3ª edición, Lima 2019, ps. 184–191.
144 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad…, ob. cit., p. 127.
145 Esta segunda razón bien puede asemejarse a la “relación de precisión” y a la “relación de
fundamentación”, a las que se refiere Alexy. Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos
fundamentales, ob. cit., ps. 69 y 70.
146 EXP. N.º 047–2004–AI/TC, fundamento 34.
147 Idem.
148 GRANDEZ CASTRO, Pedro, El ascenso de los principios, ob. cit., p. 75.
76
nales estatuidas por el Constituyente, por lo que tienen valor constitucio-

nal y, consecuentemente, rango constitucional. Por esta razón, al igual que
las leyes de desarrollo constitucional, las interpretaciones directas que de la
Constitución realiza la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, confor-
man el bloque de constitucionalidad149.
Las normas constitucionales creadas por estos órganos públicos, nacen
al mundo jurídico adheridas a las normas constitucionales directamente es-
tatuidas por el Constituyente, porque son interpretaciones directas de las
mismas. Adscriptas a ellas, comparten su valor y rango constitucional, y las
acompañan allá donde ellas vayan. Unas y otras conforman el derecho cons-
titucional vigente de una comunidad política e integran su bloque de consti-
tucionalidad. Esto vale tanto para normas constitucionales dogmáticas como
orgánicas, aquí solamente interesará hacer referencia de las primeras.
3. El contenido constitucional de los derechos fundamentales y las

normas constitucionales adscriptas
En referencia a las normas constitucionales directamente estatuidas por
el Legislador constituyente destinadas a positivar las exigencias de justicia
que representan los derechos humanos, vale afirmar que a ellas se le adscri-
ben todas las interpretaciones vinculantes establecidas tanto por el Legis-
lador, ya sea el Parlamentario y el Ejecutivo a través de leyes de desarrollo
constitucional, así como por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional,
con la finalidad de concretarlas.
Como se justificó atrás, las normas constitucionales directamente es-
tatuidas sobre un derecho fundamental, en sus tres modalidades, están des-
tinadas a constitucionalizar el contenido esencial del derecho humano que
positiva. Esto permitió justificar, como regla general, una equivalencia entre
el contenido esencial del derecho humano y el contenido constitucional de
los derechos fundamentales. Pues bien, las concreciones directas que de estas
normas se lleguen a establecer, están destinadas a conformar el contenido
constitucional del derecho fundamental.
149 Hace al bloque de constitucionalidad las normas de valor constitucional. Cfr. CAS-
TILLO CÓRDOVA, Luis, Los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, 3ª
edición, Lima 2018, ps. 47–52.
77
Consecuentemente, las normas constitucionales adscriptas de origen

nacional, están destinadas a conformar el contenido constitucional del dere-
cho fundamental. De esta manera, y como regla general, puede ser sostenido
que el contenido constitucional de un derecho fundamental está conforma-
do por las normas constitucionales directamente estatuidas, más las normas
constitucionales adscriptas de origen nacional:
Contenido constitucional = normas constitucionales

directamente estatuidas + normas constitucionales
adscriptas de origen nacional
Esta regla general puede tener excepciones. Será éste el caso cuando
la interpretación vinculante que de la Constitución formulen los órganos
nacionales destinados a crear normas constitucionales adscriptas, formulen
interpretaciones indirectas, sucesivas y no esenciales de las normas constitu-
cionales directamente estatuidas. Si así ocurriese, la norma será una constitu-
cional adscripta solo formalmente, materialmente será una norma infracons-
titucional (una norma legal adscripta o, más excepcionalmente, una norma
reglamentaria adscripta). Aquí interesará razonar desde la regla general.
4. Un ejemplo
Conviene ejemplificar lo que se lleva dicho, y se hará desde la regla
general formulada inmediatamente atrás. Se hará desde el ordenamiento
constitucional peruano y en referencia al derecho fundamental a la libertad
y seguridad personales. Como se recordará, desde las disposiciones constitu-
cionales fue posible concluir la siguiente norma constitucional directamente
estatuida:
N2.24.f: Está prohibido ser detenido sin mandato escrito y moti-
vado del juez.
Otra manera de formular esta norma es la siguiente:
N2.24.f: Está permitido ser detenido con mandato escrito y mo-
tivado del juez.
El Legislador ejecutivo, a través de decreto legislativo, ha concretado
esta norma constitucional directamente estatuida N2.24.f, en su elemento
78
de relevante grado de indeterminación “mandato motivado”. Ha dispuesto

el mencionado legislador que un mandato se tendrá por motivado, si es que
justifica la concurrencia de tres requisitos que habilitan al juez para disponer
una detención preventiva sobre una persona procesada penalmente. Lo ha
hecho a través del Decreto legislativo 957, en particular, en su artículo 268,
del que puede ser concluida una norma con el siguiente enunciado deóntico:
N268 Decreto legislativo 957: Está permitido al Juez, a solicitud
del Ministerio Público, dictar mandato de prisión preventiva, si
atendiendo a los primeros recaudos es posible determinar la con-
currencia de los siguientes presupuestos: a) Que existan fundados
y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la
comisión de un delito que vincule al imputado como autor o par-
tícipe del mismo. b) Que la sanción a imponerse sea superior a
cuatro años de pena privativa de libertad; y c) Que el imputado,
en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particu-
lar, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción
de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la
verdad (peligro de obstaculización).
La Corte Suprema también ha concretado la norma constitucional
directamente estatuida N2.24.f. Lo ha hecho, entre otras, en la Casación
626–2013. En esta sentencia, se estableció como interpretación vinculante
de la referida norma directamente estatuida, y concretadora del elemento
de relevante grado de indeterminación “mandato motivado”, el deber del
Juez de fundamentar, además de los requisitos previstos en la norma N268
Decreto legislativo 957, la proporcionalidad y la duración de la medida. No
habrá mandato motivado si es que en la resolución judicial que dispone la
prisión preventiva no existe una justificación referida a estos dos requisitos.
Así, del fundamento 22 de la mencionada Casación, puede ser recono-
cida la siguiente regla jurídica:
N22 CAS 626–2013: Está ordenado al Juez fundamentar la pro-
porcionalidad de la medida cautelar solicitada, la magnitud del
riesgo procesal acreditado, así como su duración.
De esta manera, el debate en la audiencia de prisión preventiva que
debería llevarse a cabo, pasó a tener cinco partes:
79
N24 CAS 626–2013: Está ordenado que el debate de la audiencia

de prisión preventiva, se divida en cinco partes en las que se dis-
cuta acerca de: i) la existencia de los fundados y graves elementos
de convicción; ii) la existencia de una prognosis de pena mayor a
cuatro años; iii) la existencia de peligro procesal; iv) la existencia de
proporcionalidad de la medida; v) La duración de la medida. El re-
presentante del Ministerio Público debe comprenderlos en su reque-
rimiento escrito, fundamentando cada extremo con exhaustividad.
También el Tribunal Constitucional tiene formuladas reglas jurídicas
que concretan la norma constitucional directamente estatuida N2.24f. Por
ejemplo, tiene reglas en relación a la justificación que debe presentar el Juez
como sustento del mandato de detención preventiva en la sentencia al EXP.
N.° 1091–2002–HC/TC, y en la sentencia al EXP. N.° 00728–2008–PHC/
TC. Se destacarán las siguientes:
N18 STC 1091–2002–HC: Está ordenado que la exigencia de
la motivación en la adopción o el mantenimiento de la detención
judicial preventiva, sea más estricta.
N7f STC 00728–2008–PHC: Está ordenado considerar que el
contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la de-
bida motivación de decisiones queda delimitado también por un
deber de especial justificación (motivaciones cualificadas) para el
caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como
producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos funda-
mentales como el de la libertad.
Todas las interpretaciones que de la Constitución formulan el Legisla-
dor (en este caso ejecutivo), la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional,
configuran reglas jurídicas que nacen al mundo jurídico adheridas a la norma
constitucional directamente estatuida N2.24f (concretan el elemento de rele-
vante grado de indeterminación “mandato motivado”); son derecho constitu-
cional adscripto. En el ejemplo propuesto, parte del contenido constitucional
de la libertad personal (la referida a la exigencia de motivación del mandato
de detención preventiva) quedará configurado de la siguiente manera:
Contenido constitucional de la libertad personal = N2.24 +

N2.24.f + N268 Decreto legislativo 957 + N22 CAS 626–2013
+ N24 CAS 626–2013 + N18 STC 1091–2002–HC + N7f STC
00728–2008–PHC + …
80
Según más normas constitucionales adscriptas puedan ser identifica-

das, más acabadamente quedará delimitado el contenido constitucional de
un derecho fundamental. Esto reclama irremediablemente que todo ope-
rador jurídico deba conocer las reglas jurídicas que conforman el derecho
constitucional adscripto vigente, de modo que su operación se parecerá
cada vez más a una actividad subsuntiva antes que a una delimitadora o
ponderativa.
5. El control constitucional del derecho constitucional adscripto
A. El derecho constitucional adscripto puede ser inconstitucional

Corresponde ahora plantear y atender la siguiente cuestión: ¿es posible
que una norma constitucional adscripta sea inconstitucional? Si esta pre-
gunta es respondida afirmativamente, se abre inmediatamente esta otra: ¿es
posible combatir una norma constitucional adscripta inconstitucional?
En lo que respecta a la primera cuestión, debe sostenerse que las normas
constitucionales adscriptas pueden ser normas inconstitucionales. La incons-
titucionalidad puede ser formal o material. Aquí interesa referir la incons-
titucionalidad material. Aun habiendo cumplido tanto la ley y los decretos
legislativos, así como las sentencias de la Corte Suprema y las del Tribunal
Constitucional, todas las exigencias procedimentales para ser reconocidas
como existentes y, consecuentemente, como eficaces, y por tal razón ser te-
nidas como formalmente constitucionales, ellas pueden ser materialmente
inconstitucionales por trasgredir alguna exigencia de justicia material cons-
titucionalizada.
Al menos dos razones pueden ser mostradas como justificación de una
tal respuesta. Una razón es el carácter de poder constituido que tienen los
órganos públicos productores de derecho constitucional adscripto: el Con-
greso de la República, el Poder Ejecutivo, la Corte Suprema y el Tribunal
Constitucional. Esto significa que todos estos órganos públicos tienen a la
Constitución, más precisamente, a las normas constitucionales directamente
estatuidas, como un límite efectivo, y como tal, tienen la posibilidad real de
ser transgredido. Si esta posibilidad se concreta y transgrede a la Constitu-
ción en la parte que reconoce y regula los derechos fundamentales, entonces,
la norma constitucional adscripta habrá incurrido en inconstitucionalidad
81
material. La segunda razón es que, tal y como aquí fue definida, la norma
constitucional adscripta es una norma que concreta una norma constitucio-
nal directamente estatuida, y la concreción, desde un punto de vista lógi-
co, puede ajustarse o desajustarse del objeto concretado. Cuando la norma
constitucional directamente estatuida pertenece a la parte dogmática de la
Constitución que constitucionaliza las exigencias de justicia material, y ha
sido concretada desajustadamente, la norma constitucional adscripta creada
ha de ser tenida como materialmente inconstitucional.
Estas dos razones permiten dar un paso más y advertir que la inconsti-
tucionalidad material de una norma adscripta formalmente constitucional,
reclama la concurrencia de dos requisitos. El primero es la existencia de una
contradicción entre el contenido de la norma constitucional adscripta y el
contenido de la norma constitucional directamente estatuida. O, dicho de
otro modo, la existencia de una norma constitucional adscripta que concreta
desajustadamente a la norma constitucional directamente estatuida. El se-
gundo requisito es la existencia de una norma constitucional directamente
estatuida formal y materialmente constitucional. Como ya se justificó, es al-
tamente improbable que una norma con máximo grado de indeterminación
normativa sea materialmente injusta por reconocer a un bien humano para
negarlo a toda persona. Más probable, aunque extraordinario, es el caso en el
que una norma directamente estatuida de relevante o sin relevante grado de
indeterminación normativa, sea materialmente inconstitucional por ser una
concreción desajustada de una norma constitucional directamente estatuida
de máximo grado de indeterminación normativa. Sin embargo, si ocurriese
este extraordinario supuesto, la norma adscripta formalmente constitucional
que se desajusta de una norma constitucional directamente estatuida mate-
rialmente inconstitucional, es, en estricto, una norma materialmente consti-
tucional. El cumplimiento de estos requisitos exige irremediablemente una
adecuada carga argumentativa.
B. La necesidad de control constitucional del derecho constitucional

adscripto
Justificado que las normas constitucionales adscriptas de origen nacio-
nal pueden ser contrarias a las normas constitucionales directamente esta-
tuidas que concretan, corresponde atender la cuestión acerca de su control
constitucional. Frente a una norma adscripta formalmente constitucional
82
y materialmente inconstitucional, la regla general no podría ser diferente a

aplicar sobre ella el control de constitucionalidad previsto para identificar y
neutralizar normas que contravengan a la Constitución por el fondo o por
la forma. El control de constitucionalidad es decidido por el Constituyente,
por lo que habrá que estar a lo que se disponga en cada concreta Constitu-
ción. Aquí la referencia se hará solamente al sistema constitucional peruano.
El sistema de defensa de la Constitución y del derecho constitucional
que se ha previsto en el Perú es uno dual o paralelo150. En efecto, el Constitu-
yente peruano ha decidido reconocer el control constitucional difuso o ameri-
cano a todos los jueces (artículo 138 de la Constitución), incluido al supremo
juez constitucional que es el Tribunal Constitucional; y ha decidido atribuir
el control concentrado o europeo al Tribunal Constitucional (artículo 201 y
202 de la Constitución). La dualidad del control reclama reconocer una rela-
ción entre uno y otro controlador. Reconocer que el Tribunal Constitucional
tiene más atribuciones de control tanto en número como en intensidad, per-
mite reconocerlo como controlador mayor o controlador supremo151.
Una norma constitucional adscripta materialmente inconstitucional
creada a través de una ley de desarrollo constitucional, podrá ser objeto de
control constitucional difuso por los Jueces y el Tribunal Constitucional; y
podrá ser objeto de control constitucional abstracto por el Tribunal Consti-
tucional a través de un proceso de inconstitucionalidad. En el primer caso,
los controladores solo inaplicarán la ley o decreto legislativo materialmente
inconstitucional, pero las normas seguirán vigentes hasta que el Legislador
parlamentario o ejecutivo, decida su modificación o su derogación; en el
segundo caso, la declaración de inconstitucionalidad de la ley de desarrollo
constitucional tendrá efectos derogatorios.
El asunto no es tan sencillo respecto de las normas constitucionales
adscriptas materialmente inconstitucionales creadas por la Corte Suprema
o por el Tribunal Constitucional. Como regla general, debe ser sostenido
que las reglas jurídicas creadas por estos tribunales, cumplidas las exigencias
150 GARCÍA BELAUNDE, Domingo, Derecho Procesal Constitucional. Bogotá 2001,

p. 135.
151 Lo tengo justificado en “Las exigencias de racionalidad al Tribunal Constitucional como
controlador de la Constitución”, en Gaceta Constitucional, Tomo 39, marzo 2011,
ps. 21–33.
83
de forma para ser reconocidas como tales reglas, nacen al mundo jurídico
con la presunción de validez material. Esta presunción solamente podrá ser
derrotada por el juez a través de una justificación especialmente cualificada,
a través de la cual se ponga de manifiesto que se trata de una norma ma-
terialmente inconstitucional por trasgresora de alguna exigencia de justicia
constitucionalizada. Si fuese el supuesto de una tal norma inconstitucional,
el juez está en la obligación de inaplicarla en la solución del caso concreto
que debe atender. No podrá modificarla o dejarla sin efecto; esta tarea solo
podrá ser cumplida por el órgano productor de la misma: la Corte Suprema
o el Tribunal Constitucional. De ocurrir así, no solo el juez que inaplica la
norma adscripta materialmente inconstitucional no debería ser sancionado,
sino que también, tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional,
deberían estar abiertos a revisar sus interpretaciones de la Constitución y, de
ser el caso, a modificar las normas constitucionales adscriptas si se advierte
que, de la justificación mostrada por el juez, se está efectivamente ante una
norma materialmente inconstitucional. Más que imposición152, está exigido
diálogo entre los tribunales nacionales.
C. Un ejemplo desde el Tribunal Constitucional como creador de nor-

mas inconstitucionales
Nuevamente se puede acudir al sistema jurídico peruano para ejemplifi-
car esta situación mostrada. Una ley o un decreto legislativo puede ser incons-
titucional cuando “contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”
(artículo 200.4 de la Constitución). Si ocurre lo primero, la ley de desarrollo
constitucional será formalmente inconstitucional, si ocurre lo segundo, será
materialmente inconstitucional. Lo mismo puede ser dicho de sentencias tan-
to de la Corte Suprema como del Tribunal Constitucional. Aquí se mostrará
152 Por eso, aunque del Tribunal Constitucional pueda ser reconocido que es supremo in-
térprete y controlador de la constitucionalidad, no debe ser olvidado que “el precedente
[y en general, toda la norma constitucional adscripta creada por el Tribunal Constitu-
cional] pierde su esencia cuando se le confunde con imposición, o se le convierte en
un mecanismo mediante el cual una entidad intenta posicionarse sobre las demás, sin
tomar en cuenta las competencias propias de cada quien”. ESPINOSA–SALDAÑA,
Eloy, “Anotaciones sobre los objetivos y los alcances de los precedentes, y algunas notas
sobre la relación entre el precedente constitucional y la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”, en ADVOCATUS 29, 2013, p. 93.
84
una situación de inconstitucionalidad en la que incurrió el Tribunal Consti-

tucional peruano153, reconocida además por el mismo Alto Tribunal.
Según la Constitución peruana:
Artículo 138.– (…) En todo proceso, de existir incompatibilidad
entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces pre-
fieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda
otra norma de rango inferior.
Desde esta disposición es posible concluir la siguiente norma constitu-
cional directamente estatuida:
N138: Está ordenado a los jueces que, en todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal, prefieran la primera. Igualmente, deben preferir la norma
legal sobre toda otra norma de rango inferior.
Con base en la diferenciación de normas constitucionales directamente
estatuidas que ha sido explicada líneas arriba, puede ser reconocido que la
norma N138 es una norma con relevante grado de indeterminación nor-
mativa. El elemento que exigía de concreción es “los jueces”. ¿Qué debe ser
entendido por jueces? El Tribunal Constitucional se planteó esta cuestión y
la resolvió en la sentencia al EXP. N° 03741–2004–AA/TC. La concreción
normativa que creó el Alto Tribunal consistió en establecer que por jueces
deben ser considerados también los órganos colegiados de la Administración
Pública154. Dispuso el Tribunal Constitucional lo siguiente:
“50. (…) A) (…) Regla sustancial: Todo tribunal u órgano cole-
giado de la Administración Pública tiene la facultad y el deber de
153 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “Las inconstitucionalidades del Tribunal Constitucio-

nal”, en HERMIDA, Cristina; SANTOS, José Antonio, Una filosofía del derecho en
acción. Homenaje al profesor Andrés Ollero, Congreso de los diputados – Universidad
Rey Juan Carlos, Madrid, marzo 2015, ps. 1233–1255.
154 Para un análisis de la regla jurídica que como precedente vinculante estableció el Tri-
bunal Constitucional en esta sentencia mediante la cual atribuía control difuso de la
constitucionalidad también a determinados órganos de la Administración Pública, cfr.
CARPIO MARCOS, Edgar, GRÁNDEZ CASTRO, Pedro (Coordinadores), La de-
fensa de la Constitución por los Tribunales administrativos. Un debate a propósito de la
jurisprudencia constitucional, Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitu-
cional número 1, Palestra, Lima 2007.
85
preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconsti-

tucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien
por el fondo, de conformidad con los artículos 38, 51 y 138 de la
Constitución”155.
Otro modo de enunciar esta regla constitucional adscripta es el siguien-
te:
N50A STC 03741–2004–AA: Está ordenado a todo tribunal u
órgano colegiado de la Administración Pública preferir la Consti-
tución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vul-
nera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo.
Es decir, la norma constitucional adscripta N50A STC 03741–2004–
AA concretó la norma constitucional directamente estatuida N138, y nació
al mundo jurídico constitucional adherida a ésta. Sin embargo, pocos años
después el Alto Tribunal, con una composición distinta, dejó sin efecto la
regla jurídica mencionada, y decidió:
“4. DEJAR SIN EFECTO el precedente vinculante contenido en
la STC 03741–2004–PA/TC, conforme al cual se autorizaba a
todo tribunal u órgano colegiado de la Administración Pública
a inaplicar una disposición infraconstitucional cuando considere
que ella vulnera manifiestamente la Constitución, sea por la forma
o por el fondo”156.
La razón por la que el Tribunal Constitucional llegó a esa conclusión
puede sintetizarse de la siguiente manera: “Atendiendo a lo expuesto, el Tri-
bunal Constitucional llega a la conclusión de que tal precedente desnatura-
liza una competencia otorgada por la Constitución al extender su ejerci-
cio a quienes no están incursos en la función jurisdiccional y que, conforme
a la Constitución, carecen de competencia para ejercer el control difuso de
constitucionalidad. En consecuencia, en ningún caso, los tribunales adminis-
trativos tienen la competencia, facultad o potestad de ejercer tal atribución,
155 Mediante resolución aclaratoria, el Tribunal Constitucional decidió que no todo tribu-
nal administrativo tenía atribuido control difuso, sino solamente aquellos “que imparten
‘justicia administrativa’ con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por
finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados”.
156 EXP. N.° 4293–2012–PA/TC, punto 4 del fallo.
86
por lo que corresponde dejar sin efecto el precedente vinculante citado”157.

Asimismo, sostuvo que el Tribunal Constitucional “considera que conceder
facultades a los tribunales administrativos para ejercer el control difuso lleva
a quebrar el equilibrio entre democracia y constitucionalismo, al permitir
que quien por imperio de la Constitución no posee legitimidad directa y
expresa pueda hacer ineficaces las normas jurídicas vigentes”158.
Es decir, el Tribunal Constitucional encontró que la norma constitu-
cional adscripta creada N50A STC 03741–2004–AA “desnaturaliza una
competencia otorgada por la Constitución”, o que “permite que quien por
imperio de la Constitución no posee legitimidad” para inaplicar leyes lo haga;
es decir, el Alto Tribunal encontró que tal norma constitucional adscripta
es contraria a tal competencia otorgada por la Constitución a los jueces en
el artículo 138, lo que equivale a decir que desnaturaliza la norma constitu-
cional directamente estatuida N138. Esto, bien vistas las cosas, significa que
N50A STC 03741–2004–AA, norma constitucional adscripta creada por el
Tribunal Constitucional, fue inconstitucional159.
VIII. Séptimo lineamiento: el derecho constitucional adscripto de

origen convencional
1. Las normas convencionales directamente estatuidas
A. Definición
Para un mayor aseguramiento del valor (dignidad) de la Persona y de
los derechos humanos que se sostienen en tal valor, se han creado sistemas
internacionales de protección de los derechos humanos. Se trata de sistemas
de protección subsidiarios respecto del derecho y de la jurisdicción naciona-
les160, pues es al Estado nacional al que le corresponde el papel de “principal

159 De esta norma N50A puede ser dicho, que ha sido creada por el Tribunal Constitucio-
nal “violando la propia Constitución a la cual interpretan en forma mañosa”. GARCÍA
BELAUNDE, Domingo, Ensayos de derecho constitucional y procesal constitucional, Edi-
ciones Olejnik, Santiago de Chile, 2018, p. 168.
160 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, “El control judicial interno de convencionalidad”, en
IUS, Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México (Año V, número 28),
2011, p. 147.
87
garante de los derechos humanos de las personas”161. Al sistema universal

liderado por Naciones Unidad, se han sumado sistemas regionales. Todos
estos sistemas se componen de tratados o convenciones internacionales sobre
derechos humanos, los que prevén la creación de tribunales encargados de
velar por su plena vigencia. Los Estados nacionales normalmente, y median-
te el procedimiento previsto en sus textos constitucionales, se han incorpo-
rado a un sistema u otro, a través de la vinculación al tratado o convención
internacional respectiva y, consecuentemente, a través de la incorporación
de la norma internacional al sistema jurídico nacional162.
A través de los tratados y convenciones sobre derechos humanos, el Le-
gislador convencional al igual como lo hace el Legislador constituyente, po-
sitiva las exigencias de justicia que representan los derechos humanos. Con
base en la definición material de derechos humanos arriba justificada, puede
ser sostenido también que la convencionalización de los derechos humanos
se produce a través de su reconocimiento y a través de su regulación básica.
El reconocimiento se produce a través de disposiciones convencionales
que se limitan a mencionar el nombre del bien humano debido y que dan
como resultado normas convencionales directamente estatuidas con máxi-
mo grado de indeterminación normativa. Mientras que la básica regulación
se produce de la mano de disposiciones convencionales a través de las cuales
el Legislador convencional crea normas convencionales de relevante o sin
relevante grado de indeterminación normativa que concretan las de máximo
grado de indeterminación normativa. Tal y como acontecía en el derecho
constitucional, a través de las normas convencionales directamente estatui-
das, de máximo, relevante o sin relevante grado de indeterminación norma-
tiva, se convencionaliza el contenido esencial del derecho humano que se
positiva. Asimismo, se reconoce una mayor jerarquía material y axiológica a
161 Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviem-
bre de 2009, párrafo 66.
162 Las dos grandes tradiciones de incorporación del derecho internacional al nacional son
la monista y la dualista. Si bien es posible reconocer una mayor idoneidad justificativa
en la teoría monista, ésta no deja de tener deficiencias. Cfr. GONZÁLEZ DOMÍN-
GUEZ, Pablo, “Reconfiguración de la relación entre el derecho internacional de los
derechos humanos y el derecho nacional sobre la base del principio de subsidiariedad”,
en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, volumen XVII, 2017, ps. 724 y ss.
88
favor de las normas convencionales de máximo grado de indeterminación,

lo que permite reconocer la posibilidad, extraordinaria pero real, de que las
normas convencionales de relevante o sin relevante grado de indetermina-
ción normativa sean materialmente inconvencionales por concretar desajus-
tadamente a las normas de máximo grado de indeterminación normativa.
B. Ejemplo de norma convencional directamente estatuida

Ejemplifiquemos lo que se lleva dicho, y hagámoslo desde la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos (CADH) en relación a la libertad
personal. En el artículo 7.1 de la mencionada Convención, se ha establecido
lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad perso-
nales”. Desde esta disposición convencional es posible concluir la siguiente
norma convencional directamente estatuida:
N7.1 CADH: Está ordenado respetar a toda persona el contenido
esencial del derecho a la libertad y seguridad personales.
Esta es una norma de máximo grado de indeterminación normativa
que se limita a mencionar el nombre del bien humano debido para ordenar
su cumplimiento. El Legislador convencional nada ha dicho acerca del con-
tenido esencial del derecho humano que convencionaliza. Para saberlo hay
que acudir a normas convencionales de otro tipo, como por ejemplo las dos
que a continuación se hace referencia.
En el artículo 7.3 de la CADH, el Legislador convencional ha estable-
cido que “Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitra-
rios”. Desde esta disposición convencional es posible concluir la siguiente
norma convencional directamente estatuida de relevante grado de indeter-
minación normativa:
N7.3 CADH: Está prohibida la detención o el encarcelamiento
arbitrarios.
Y, también ha dispuesto el legislador convencional, en el artículo 7.5
CADH, que “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demo-
ra, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funcio-
nes judiciales”. Desde esta disposición es posible concluir la siguiente norma
convencional directamente estatuida:
89
N7.5 CADH: Está ordenado llevar sin demora a una persona

detenida o retenida ante un juez u otro funcionario con función
judicial.
La norma N7.5 CADH es una norma convencional sin relevante grado
de indeterminación normativa porque la expresión “sin demora” es posible
de ser entendida como “inmediatamente”, lo que permite operar acabada-
mente con una tal norma, sin esperar de una concreción normativa previa.
2. Las normas convencionales adscriptas
A. Definición
Junto a las normas convencionales directamente estatuidas se encuen-
tran las normas convencionales adscriptas a ellas. Las normas convencionales
adscriptas pueden ser definidas como el conjunto de interpretaciones vincu-
lantes que del tratado o convención sobre derechos humanos ha formulado
el órgano o tribunal internacional creado para su defensa y aseguramiento.
Tales interpretaciones deberán ser consideradas como normas también por
las dos razones arriba mostradas para justificar a la norma constitucional
adscripta: la primera es el carácter vinculante de la interpretación del tratado
o convención sobre derechos humanos, el cual le viene dado porque es una
interpretación formulada por el órgano internacional en ejercicio de la fun-
ción de protección del tratado encargada por el Legislador convencional; y
la segunda es que esa interpretación vinculante está destinada a concretar la
norma convencional directamente estatuida, por lo que comparte la natu-
raleza normativa del objeto concretado. Las normas convencionales creadas
por el órgano o tribunal internacional nacen al derecho convencional adhe-
ridas a la norma convencional directamente estatuida a la que concretan y,
consecuentemente, comparten su valor, ambas son derecho convencional, y
comparten también su destino, viajan adheridas a las normas convencionales
directamente estatuidas allá a donde éstas vayan o se encuentren, e ingresan
junto a ellas a los distintos ordenamientos jurídicos nacionales que corres-
pondan.
B. Ejemplo de norma convencional adscripta

En este punto, conviene ejemplificar la norma convencional adscrip-
ta, y se hará desde las interpretaciones que ha establecido la Corte Intera-
90
mericana de Derechos Humanos (Corte IDH), que es la intérprete vincu-

lante de la Convención Americana sobre derechos humanos, en el ejercicio
de las funciones que tiene atribuidas. La Corte IDH tiene atribuida una
doble función con las competencias respectivas: una función contenciosa y
otra consultiva. En ejercicio de ambas funciones la Corte IDH puede crear
normas convencionales, porque en ejercicio de ambas competencias inter-
preta vinculantemente a la Convención americana sobre derechos huma-
nos.
Así, en ejercicio de la competencia contenciosa, la Corte IDH interpre-
tó el artículo 7.1CADH en el párrafo 140 del caso Bámaca Velásquez Vs.
Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2000163. Desde esa interpreta-
ción es posible reconocer la siguiente norma convencional:
N140 Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala: Está ordenado
liberar o poner inmediatamente a disposición del Juez al indivi-
duo que ha sido privado de su libertad sin ningún tipo de control
judicial.
La Corte IDH, en el fundamento 40 de la Opinión Consultiva OC–
8/87, del 30 de enero de 1987, “El hábeas corpus bajo suspensión de ga-
rantías (arts. 27.2, 25.1 Y 7.6 Convención Americana sobre Derechos
Humanos)164, recogió una interpretación del artículo 7.6 CADH, desde la
cual es posible concluir la siguiente regla convencional:
N40 OC–8/87: Está permitido el ejercicio del control de legali-
dad por parte de un órgano judicial autónomo e independiente,
de las medidas que se adoptan en un estado de excepción en rela-
ción a la libertad personal.
163 Dijo la Corte: “Un individuo que ha sido privado de su libertad sin ningún tipo de con-
trol judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposición de un juez, pues
el cometido esencial del artículo 7 de la Convención es la protección de la libertad del
individuo contra la interferencia del Estado”.
164 Dijo la Corte: “Si esto es así es desde todo punto de vista procedente, dentro de un
Estado de Derecho, el ejercicio del control de legalidad de tales medidas por parte de
un órgano judicial autónomo e independiente que verifique, por ejemplo, si una deten-
ción, basada en la suspensión de la libertad personal, se adecua a los términos en que el
estado de excepción la autoriza. Aquí el hábeas corpus adquiere una nueva dimensión
fundamental”.
91
3. Normas convencionales y contenido convencional del derecho hu-

mano
El Legislador convencional a través de las normas convencionales di-
rectamente estatuidas convencionaliza y regula de modo básico el contenido
esencial de los distintos derechos humanos que reconoce. Reconoce el con-
tenido esencial de modo máximamente indeterminado a través de las nor-
mas convencionales de máximo grado de indeterminación normativa, y crea
concreciones del mismo a través de las normas convencionales de relevante y
sin relevante grado de indeterminación normativa. De modo que es posible
sostener la siguiente equivalencia:
Contenido esencial del derecho humano = Contenido con-

vencional del derecho humano.
Las normas convencionales adscriptas en tanto concreciones directas de

las normas convencionales estatuidas por el Legislador convencional, también
están destinadas a conformar el contenido convencional del derecho humano
que se positiva. De esta manera, es posible mantener esta otra equivalencia:
Contenido esencial del derecho humano = Contenido con-

vencional del derecho humano = normas convencionales di-
rectamente estatuidas + normas convencionales adscriptas.
En referencia a la libertad y seguridad personales reconocida y regulada

por la CADH, y por tomar en cuenta solamente las normas convencionales
aquí mostradas, es posible reconocer la siguiente equivalencia:
Contenido convencional de la libertad y seguridad persona-

les = N7.1 CADH + N7.3 CADH + N7.5 CADH + N140
Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala + N40 OC–8/87…
4. El ingreso del contenido convencional de los derechos humanos al

sistema jurídico nacional
Conviene ahora plantear una cuestión de singular importancia que tiene
que ver con la incorporación del derecho convencional al derecho nacional.
92
Con base en la definición de derecho humano que aquí ha sido justificada,

se ha sostenido que el bien humano esencial debido conforma el contenido
esencial del derecho humano. El bien humano y, consecuentemente, el de-
recho humano del que hace esencia, es una exigencia de justicia material que
conforma el derecho natural y que, por ello, resulta anterior e indisponible
al Legislador. El Legislador, tanto el Constituyente como el Convencional,
cumplen dos tareas respecto del derecho humano: lo reconocen, mencio-
nando el nombre del bien humano que le da esencia (normas con máximo
grado de indeterminación normativa); y lo regula básicamente, a través de las
directas concreciones que crean desde el bien humano reconocido (normas
con relevante y sin relevante grado de indeterminación normativa). Cuando
esta tarea la cumple el Legislador constituyente, lo que hace es constituciona-
lizar el contenido esencial del derecho humano, de modo que, el contenido
esencial del derecho humano tiende a equivaler al contenido constitucional
del mismo derecho humano que pasa a ser denominado como derecho fun-
damental. Lo mismo, cuando la tarea la cumple el Legislador convencional,
lo que hace es convencionalizar el contenido esencial del derecho humano,
de modo que el contenido esencial del derecho humano equivale al conte-
nido convencional del mismo derecho humano. Esto permite reconocer la
siguiente equivalencia:
Contenido esencial = Contenido constitucional = Contenido

convencional
Con base en esta equivalencia debe admitirse que cuando el derecho

convencional sobre derechos humanos ingresa al sistema jurídico nacional,
las normas constitucionales directamente estatuidas ejercerán una fuerza de
atracción intensa sobre las normas convencionales directamente estatuidas
y las atraerá fuertemente hacia ellas. La razón es sencilla: en uno y otro caso
se regula lo mismo, a saber, el contenido esencial de los derechos humanos.
Es posible concluir ahora, entonces, que cuando una comunidad política
se vincula a un tratado o convención sobre derechos humanos, las normas
convencionales tienen como destino natural, el nivel constitucional.
Como se tuvo oportunidad de justificar atrás, las normas convencio-
nales creadas por el órgano o tribunal internacional nacen al derecho con-
vencional adheridas a la norma convencional directamente estatuida a la
93
que concretan y, consecuentemente, comparten su destino. Son normas

que se adscriben a las normas convencionales directamente estatuidas, y
viajan a ellas adheridas. Esto permite reconocer que cuando una norma
convencional directamente estatuida ingresa a un sistema jurídico nacional
de un Estado, lo hace con las adscripciones existentes en el momento del
ingreso, y con las que en el futuro se formulen respecto de ella. Esto es así
independientemente de que la interpretación vinculante de la disposición
convencional haya sido formulada en el seno de una resolución en la que el
Estado era o no parte.
Si el Constituyente no ha interferido en esa fuerza de atracción que
las normas constitucionales directamente estatuidas ejercen sobre el derecho
convencional una vez que éste ingresa al sistema jurídico nacional, entonces,
las normas convencionales directamente estatuidas y las normas a ellas ads-
criptas conformarán el derecho constitucional nacional. Tal derecho con-
vencional pasa a ser derecho constitucional de origen convencional. Pero,
como fue justificado también, en el derecho constitucional nacional existen
dos ámbitos: el derecho constitucional directamente estatuido, y el derecho
constitucional adscripto. Si, como aquí se ha sostenido, las normas constitu-
cionales directamente estatuidas recogen la voluntad del Constituyente, en-
tonces, las normas convencionales que ingresan al sistema jurídico nacional
no pueden ser consideradas parte del derecho constitucional directamente
estatuido. Tampoco podrán ser consideradas como parte del derecho cons-
titucional adscripto de origen nacional porque ni es producido por algún
órgano público nacional, ni es consecuencia de la interpretación vinculante
de la Constitución nacional.
Esta advertencia exige admitir que el derecho convencional sobre dere-
chos humanos una vez ingresado al sistema jurídico nacional, abre un nuevo
ámbito normativo en el nivel constitucional, a continuación y en el mismo
nivel que el derecho constitucional adscripto de origen nacional y que, como
éste, se cuelga del derecho constitucional directamente estatuido. Conforma
de esta manera un ámbito normativo que podría ser llamado como derecho
constitucional adscripto de origen convencional. Es posible, consecuente-
mente, definir el contenido constitucional de un derecho fundamental a par-
tir de la siguiente equivalencia:
94
Contenido constitucional del derecho fundamental = normas

constitucionales directamente estatuidas + normas constitu-
cionales adscriptas de origen nacional + normas constitucio-
nales adscriptas de origen convencional.
Las normas constitucionales directamente estatuidas (N1) tienen una

sola fuente de producción: el Legislador constituyente. Por el contrario, las
normas constitucionales adscriptas de origen nacional tienen cuatro fuentes
productoras: las leyes del Congreso de la República (N2), los decretos legis-
lativos (N3), las interpretaciones vinculantes de la Corte Suprema (N4), y
las interpretaciones vinculantes del Tribunal Constitucional (N5). Mientras
que las normas constitucionales de origen convencional tienen dos fuentes
productoras: las normas convencionales directamente estatuidas por el Le-
gislador convencional (N6), y las normas convencionales adscriptas creadas
por la Corte internacional (N7).
De esta manera, la equivalencia arriba mostrada puede tener también la
siguiente formulación:
Contenido constitucional del derecho fundamental = N1 +

N2 + N3 + N4 + N5 + N6 + N7
Las normas convencionales directamente estatuidas (N6) y adscriptas

(N7), son las mismas en todos los ordenamientos nacionales en los que ha
ingresado el mismo Tratado o Convención sobre derechos humanos. Lo
que será diferente será el resto de componentes, aunque no tanto respecto
de las normas constitucionales directamente estatuidas (N1), sino más bien
en relación a las normas constitucionales adscriptas de origen nacional (N2,
N3, N4 y N5). Conviene analizar lo que ha ocurrido en el ordenamiento
jurídico peruano.
5. El caso peruano
A. El rango constitucional del derecho convencional sobre derechos hu-
manos
El Constituyente peruano ha decidido que las normas convencionales
sobre derechos humanos, una vez que ingresan al sistema jurídico nacional,
95
se colocan en el nivel constitucional. Esta decisión se recoge en una norma

constitucional directamente estatuida implícitamente a partir de la Cuarta
disposición final y transitoria, cuyo texto es el siguiente: “Las normas relati-
vas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpre-
tan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifi-
cados por el Perú”. Desde esta disposición es posible reconocer la siguiente
norma constitucional directamente estatuida:
NCuarta: Está ordenado interpretar las normas relativas a los de-
rechos y a las libertades que la Constitución reconoce, de confor-
midad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Perú.
Si, como se ha justificado aquí, lo que el Legislador constituyente hace
es constitucionalizar el contenido esencial del derecho humano, entonces, la
labor del operador jurídico será determinar el contenido esencial constitu-
cionalizado a la hora de interpretar las disposiciones constitucionales. Para el
cumplimiento de esa labor, y en la norma NCuarta, el Constituyente ordena
al intérprete constitucional que tome en cuenta las normas convencionales
sobre derechos humanos, porque en ellas también se positiva (se convencio-
naliza), el contenido esencial de los derechos humanos. Y se lo ordena por-
que el Constituyente acepta que tanto unas (las normas constitucionales di-
rectamente estatuidas), como las otras (las normas de origen convencional),
se encuentran en el mismo nivel constitucional conformando el contenido
esencial del derecho humano constitucionalizado.
De esta manera es posible reconocer en el sistema jurídico peruano
una norma implícita que dispone el rango constitucional de los tratados y
convenciones internacionales sobre derechos humanos una vez que éstas se
incorporaron al sistema jurídico nacional. Una tal norma implícita ha sido
advertida no solo por la doctrina165, sino también por el Tribunal Constitu-
165 Cfr. por todos, RUBIO CORREA, Marcial, “La ubicación jerárquica de los tratados
referentes a derechos humanos dentro de la Constitución peruana de 1993”, en Pen-
samiento Constitucional, volumen 5, p. 109. En contra, para quienes “no es posible
dotar de un rango constitucional a los TIDH [Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos] porque así no lo formuló el constituyente, quien sin embargo le ha dotado
96
cional. En efecto, este Alto Tribunal ha tenido oportunidad de sostener que

“[l]os tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman
nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional”166.
La norma constitucional implícita, consecuentemente, puede ser mos-
trada en los siguientes términos deónticos:
Ni: Está ordenado atribuir rango constitucional a los tratados so-
bre derechos humanos.
B. El contenido constitucional de los derechos fundamentales

Admitido que el derecho convencional sobre derechos humanos ingresa
al sistema jurídico peruano para colocarse en el nivel constitucional, se debe
recordar que el derecho constitucional peruano no solo está conformado por
las normas constitucionales directamente estatuidas por el Constituyente,
sino también por las normas constitucionales adscriptas de origen nacional,
y por las normas constitucionales adscriptas de origen convencional. Conse-
cuentemente, para el caso peruano, vale la equivalencia arriba mostrada en
relación al contenido constitucional de un derecho fundamental.

N2 + N3 + N4 + N5 + N6 + N7
Así, por ejemplo, el contenido constitucional del derecho fundamental

a la libertad y seguridad personales para el caso peruano, está compuesto al
menos por las siguientes normas constitucionales:
Contenido constitucional = N2.24 + N2.24.f + N268 Decreto

legislativo 957 + N22 CAS 626–2013 + N24 CAS 626–2013
+ N18 STC 1091–2002–HC + N7f STC 00728–2008–PHC
+ N7.1CADH + N7.3 CADH + N7.5 CADH + N140 Caso
Bámaca Velásquez Vs. Guatemala + N40 OC–8/87 + ….
de un posicionamiento en el espectro constitucional digno de resaltar”. MONTOYA

CHÁVEZ, Víctorhugo, FEIJÓO CAMBIASO, Raúl, “El rango de los Tratados sobre
Derechos Humanos”, en Revista Ius et Veritas, N° 50, Julio 2015, p. 342.
166 EXP. N.° 0025–2005–Pl/TC y 0026–2005–Pl/TC, fundamento 26.
97
6. Consecuencias
Así entendido el contenido constitucional de los derechos fundamen-
tales, varias consecuencias pueden ser mostradas. Aquí solo hay espacio para
algunas de ellas.
A. Necesidad de conocer las interpretaciones de los tribunales sobre

derechos humanos
La primera consecuencia ya fue adelantada y puede ser expresada de la
siguiente manera: el derecho constitucional vigente de un sistema jurídico
nacional, no es más solamente el derecho de la Constitución, es decir, no es
más solamente el derecho de las normas constitucionales directamente esta-
tuidas, sino que es también el derecho de las normas constitucionales ads-
criptas, tanto las de origen nacional como convencional. Consecuentemente,
y en expresa referencia de los derechos fundamentales, no es suficiente con
conocer la parte dogmática de la Constitución para conocer las exigencias de
justicia constitucionalizadas que singularizan al Estado constitucional de de-
recho, sino que junto a ellas es necesario conocer las normas constitucionales
que concretan directamente el contenido esencial de los derechos humanos
positivados. En este escenario, cada vez es más importante conocer las nor-
mas constitucionales adscriptas nacionales y de origen convencional, par-
ticularmente, cada vez es más importante conocer las interpretaciones que
sobre los derechos humanos constitucionalizados formula la Corte Suprema
y el Tribunal Constitucional, y de los derechos humanos convencionalizados
formula la Corte IDH167.
B. Más subsunción
La segunda consecuencia también fue advertida atrás y puede ser pre-
sentada en estos términos: mientras más normas constitucionales adscriptas
puedan ser identificadas como formal y materialmente válidas y conforma-
doras del contenido constitucional del derecho fundamental, la labor del
operador jurídico nacional, particularmente la del juez como controlador de
167 Conviene en este punto advertir que “[c]on relación a la teoría iuspositivista de las
fuentes, con sus jerarquías fijadas por el legislador interno, esta parece resquebrajada por
las jurisprudencias constitucional, (…) e internacional”. BARBERIS, Mauro, Estado
constitucional, ob. cit., p. 27.
98
la constitucionalidad, se parecerá cada vez más a una labor subsuntiva antes

que a una delimitadora o ponderativa del contenido constitucional de los
derechos fundamentales. En efecto, las normas constitucionales adscriptas,
en particular las que provienen del Tribunal Constitucional y de la Corte
IDH, serán el resultado de distintas metodologías argumentativas, incluidas
la delimitadora del contenido constitucional o la ponderativa de derechos
fundamentales. Esto, como regla general, exime al juez de volver a justificar
la norma jurídica (la norma constitucional adscripta) relevante con la que
resolverá el caso que conoce, por el contrario, una vez identificada la regla
constitucional adscripta, y reconocida su validez material, corresponde apli-
carla para justificar la decisión del caso.
C. El bloque de constitucionalidad iusfundamental

La tercera consecuencia de igual manera fue ya adelantada: las normas
constitucionales directamente estatuidas por el Constituyente, así como las
normas constitucionales adscriptas, ya sea de origen nacional como conven-
cional, representan el derecho constitucional vigente, y conforman el bloque
de constitucionalidad. Este bloque de constitucionalidad tiene una parte de
derecho constitucional vigente de tipo dogmático y otro de tipo orgánico o
procedimental. Respecto del primer tipo, que es lo que aquí ha interesado,
se trata de un conjunto de normas constitucionales, tanto directamente es-
tatuidas como adscriptas de origen nacional y de origen convencional que
conforman el contenido constitucional de los derechos fundamentales168.
Significa esto que cada vez que se adopta una decisión pública o privada en
contra de alguna de estas normas constitucionales, no solo se incurre en in-
168 El Tribunal Constitucional ha hecho referencia a la mayoría de los componentes nor-

mativos del contenido constitucional de un derecho fundamental como integrantes del
bloque de constitucionalidad, de la siguiente manera: “[l]a noción de ‘sustento consti-
tucional directo’ a que hace referencia el artículo 38º del CPConst., no se reduce a una
tutela normativa del texto constitucional formal. Alude, antes bien, a una protección de
la Constitución en sentido material (pro homine), en el que se integra la Norma Funda-
mental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo (artículo 55º de la
Constitución), como a nivel interpretativo (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución); y con las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido
esencial de los derechos fundamentales que así lo requieran. Tales disposiciones confor-
man el denominado canon de control constitucional o ‘bloque de constitucionalidad’ ”.
EXP. N.° 1417–2005–AA/TC, fundamento 9.
99
constitucionalidad, sino que se cumple la exigencia material de procedencia

del proceso de amparo como garantía constitucional. En efecto, singulariza a
la esencia de los procesos constitucionales la defensa de la Constitución; más
precisamente, los procesos constitucionales de la libertad están destinados a
defender solamente contenido constitucional, no el contenido infraconsti-
tucional, de los derechos fundamentales169. La vulneración de alguna de las
normas constitucionales (directamente estatuidas o adscriptas) que confor-
man el contenido constitucional de un derecho fundamental, habilita a la
interposición de una demanda constitucional de amparo (o de hábeas corpus
o de habeas dada)170.
D. No es posible control de convencionalidad, sino de constitucionali-

dad
La validez material de las decisiones públicas y privadas en una comuni-
dad nacional, y esta es la cuarta consecuencia, dependerá de su ajustamiento
al parámetro de control constitucional que se construye desde las normas no
solo formal sino también materialmente válidas del bloque de constituciona-
lidad. Serán normas materialmente válidas aquellas normas constitucionales
directamente estatuidas o adscriptas de origen nacional, o adscriptas de ori-
gen convencional, de las cuales es posible dar razones para sostener que no se
desajustan del contenido esencial del derecho humano constitucionalizado,
es decir, que no son contrarias a los bienes humanos esenciales debidos que
sostienen a los derechos fundamentales.
Con base en esta advertencia se pueden definir elementos importan-
tes del control de validez jurídica, al menos los siguientes dos. Primero, los
operadores jurídicos nacionales tienen ante sí derecho constitucional, no
tienen el derecho convencional a secas, sino al derecho convencional cons-
titucionalizado que, como aquí se ha explicado, ingresa a formar parte del
derecho constitucional vigente como derecho constitucional adscripto de
169 Lo tengo justificado en “Ser y deber ser en los procesos constitucionales de la libertad”,
en Pensamiento Constitucional, número 19, 2014, ps. 265-284.
170 El Legislador peruano lo ha dispuesto en estos términos: “No proceden los procesos
constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos
en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”
(artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional).
100
origen convencional. Así las cosas, los operadores jurídicos no interpretan

las disposiciones convencionales, sino interpretan disposiciones constitucio-
nales de origen convencional; por lo que, en estricto, no pueden construir
un parámetro de control de convencionalidad, sino uno de control de cons-
titucionalidad. Consecuentemente, en los sistemas jurídicos nacionales no
es posible llevar a cabo un control de convencionalidad, sino un control de
constitucionalidad. El control de convencionalidad será posible solamente
en el ámbito de la jurisdicción convencional por los tribunales internaciona-
les de justicia creados para tal efecto.
Segundo, si en los sistemas nacionales el control de validez jurídica es
consecuencia de un control de constitucionalidad y no de convencionalidad,
entonces, el control solo estará en manos de quienes el Constituyente na-
cional les haya atribuido el control de constitucionalidad (en el caso perua-
no el juez y el Tribunal Constitucional). Solo ellos podrán realizar control
de constitucionalidad con un parámetro de control conformado también
por el derecho constitucional de origen convencional. En ningún caso estos
controladores, ni mucho menos quienes no son controladores de la consti-
tucionalidad, pueden realizar ni interpretación convencional ni control de
convencionalidad. Tales controladores, en estricto, solo pueden realizar in-
terpretación y control constitucional.
En este modo de entender las cosas, la Corte IDH no es estricta cuando
denomina como control de convencionalidad al control en manos de los
jueces nacionales171; y comete error cuando obliga a todos los funcionarios
nacionales a llevar a cabo un tal control de convencionalidad172. En el modo
de entender las cosas aquí presentado, el control de convencionalidad solo lo
puede realizar el órgano convencional como la Corte IDH; los funcionarios
nacionales solo pueden aplicar control de constitucionalidad, y no todos,
171 Según la Corte IDH, “[l]os jueces y órganos vinculados a la administración de justicia
en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencio-
nalidad” entre las normas internas y la Convención Americana”. Caso Cabrera García
y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de noviembre de 2010, párrafo 225.
172 Según la Corte IDH, “todas las autoridades y órganos de un Estado Parte en la Conven-
ción tienen la obligación de ejercer un ‘control de convencionalidad’”. Caso Masacre de
Santo Domingo vs. Colombia. Sentencia de 30 de noviembre de 2012, (Excepciones
Preliminares, Fondo y Reparaciones), párrafo 142.
101
sino solamente quienes tengan atribuida tal competencia por el Constitu-

yente nacional173.
E. La solución de las contradicciones entre el derecho constitucional y

el derecho convencional
La quinta consecuencia es más compleja y tiene que ver con la relación
entre el derecho constitucional adscripto de origen nacional y el de origen
convencional. La clasificación de normas de máximo grado, de relevante
grado y sin relevante grado de indeterminación normativa, es aplicable no
solo a las normas constitucionales directamente estatuidas, sino también a
las normas constitucionales adscriptas de origen nacional y a las de origen
convencional. Así, por ejemplo, hay que diferenciar las normas constitucio-
nales directamente estatuidas con máximo grado (N1’), con relevante grado
(N1’’), y sin relevante grado (N1’’’) de indeterminación normativa; y tam-
bién hay que diferenciar las normas convencionales directamente estatuidas
de máximo (N6’), de relevante (N6’’), y sin relevante grado (N6’’’) de inde-
terminación normativa.
Con base en esta distinción, y en referencia a las normas sobre derechos
humanos, se ha de reconocer que entre las normas del tipo N1’ y N6’ nor-
malmente habrá una coincidencia, debido a que ambas se limitan a mencio-
nar el nombre del bien humano esencial que positivan en la Constitución o
en la Convención respectivamente. Por ser extremadamente improbable la
hipótesis según la cual ya sea a través de una norma N1’ o N6’ se niegue para
todos el bien humano debido, aquí se asumirá una equivalencia entre una y
otra. De modo que podrá ser reconocido como normal que la voluntad del
Legislador constituyente es compatible con la voluntad del Legislador con-
vencional cuando se trata de reconocer los derechos humanos.
Los problemas pueden presentarse cuando el Legislador constituyente y
el Legislador convencional concretan las normas con máximo grado de inde-
terminación normativa. Así, pueden surgir problemas respecto de las normas
173 Por eso no se puede compartir la afirmación según la cual “[l]a directriz de la Corte In-
teramericana obliga al juez local a practicar directamente el control de convencionalidad,
[pues] ese oficio no necesita estar autorizado por el Constituyente”. SAGÜÉS, Néstor,
“Obligaciones internacionales y control de convencionalidad”, en Estudios constitucio-
nales, Año 8, N.° 1, 2010, p. 123.
102
de tipo N1’’, N6’’, N1’’’ y N6’’’, es decir, entre la voluntad del Legislador
constituyente manifestada en normas con relevante o sin relevante grado
de indeterminación normativa, y la voluntad del Legislador convencional
manifestada también a través de normas con relevante o sin relevante grado
de indeterminación normativa. Aun siendo posible que en este nivel surjan
antinomias debido a que son normas que traen concreciones de las normas
del tipo N1’ y N6’, no dejaran de ser casos extraordinarios, al menos por
las dos siguientes razones. Primera, porque las normas de relevante grado
de indeterminación normativa, tenderán a coincidir; y segunda porque las
normas sin relevante grado de indeterminación son extremadamente escazas
en la Constitución y en la Convención. De modo que en estos dos ámbitos
normativos sobre derechos humanos, lo normal será que no existan antino-
mias. Así, se podrá reconocer como ordinario que la voluntad del Legislador
constituyente es compatible con la voluntad del Legislador convencional
cuando se trata de establecer una regulación básica de los derechos humanos.
Más probabilidad de ocurrir tienen las contradicciones entre las normas
constitucionales adscriptas de origen nacional, y las normas constitucionales
adscriptas de origen convencional creadas por la Corte IDH; es decir, entre
las normas de tipo N2, N3, N4 y N5, en relación a las normas de tipo N7.
La razón es que en este nivel las normas que se crean tienden a ser concre-
ciones, es decir, normas sin relevante grado de indeterminación normativa,
con lo cual aumentan las posibilidades de contradicción. De modo que las
normas constitucionales adscriptas de origen nacional que concretan el con-
tenido esencial de un derecho humano, tienen mayor probabilidad de ser
contrarias a las concreciones que del contenido esencial del mismo derecho
humano representan las normas constitucionales de origen convencional.
Ejemplifiquemos la explicación de la siguiente manera: supongamos
que en el conjunto de normas constitucionales que se han establecido como
elementos normativos del contenido constitucional de un derecho funda-
mental, existe una norma constitucional adscripta creada por el Tribunal
Constitucional (N5), que es contraria a una norma constitucional adscripta
de origen convencional creada por la Corte IDH (–N5). Es decir, suponga-
mos la siguiente situación:

N2 + N3 + N4 + N5 + N6 + (–N5)
103
O lo que es lo mismo:

N2 + N3 + N4 + N5 + N6 – N5
Presentado un determinado caso al que N5 y, consecuentemente tam-

bién –N5, son normas relevantes, el Juez no podrá resolverlo aplicando la
norma creada por el Tribunal Constitucional (N5), a la vez que la norma
creada por la Corte IDH (–N5), porque ambas son contrarias entre sí. De-
berá resolver el caso aplicando o N5 o –N5. Cuál norma aplicar no puede
depender solo de razones formales, sino también, y principalmente, de razo-
nes materiales. Una justificación formal sería, por ejemplo, aquella que solu-
ciona la antinomia sobre la base de una supremacía de la norma adscripta de
origen constitucional sobre la de origen convencional, o viceversa.
Una justificación material, por el contrario, reclama indagar cuál nor-
ma se condice con el contenido esencial del derecho humano concernido,
porque no puede ser jurídicamente posible que cada norma se condiga con el
bien humano esencial concernido, y a la vez tengan un contenido normativo
contrario (no solo distinto) entre sí. Dicho de otro modo, y asumiendo la
concordancia entre las normas de tipo N1 (norma constitucional directa-
mente estatuida) y N6 (norma convencional directamente estatuida): o la
norma N5 (creada por el Tribunal Constitucional), se condice con la norma
N1 a la cual concreta, y entonces la norma –N5 (norma creada por la Corte
IDH) se desajusta de la norma N6 a la cual concreta; o la norma N5 se des-
ajusta de la norma N1, y entonces la norma –N5 se condice con la norma
N6. El Juez no podrá descartar de antemano a una norma u otra con base
en una pretendida superioridad normativa del derecho convencional sobre el
constitucional como se ha propuesto en la doctrina174 y en la jurisprudencia
de la Corte IDH175, sino que deberá dar una justificación cualificada para
174 Se ha sostenido que “el bien común internacional (en este caso, el bien común regional)
se erige como un valor superior al bien común nacional, y que tal cotización, planteada
en la esfera de la estimativa jurídica, obliga en la dimensión normativa del derecho a
preferir al Pacto sobre la Constitución”. Idem., p. 125.
175 Según la Corte IDH, “el órgano judicial tiene la función de hacer prevalecer la Conven-
ción Americana y los fallos de esta Corte sobre la normatividad interna, interpretaciones
y prácticas que obstruyan el cumplimiento de lo dispuesto en un determinado caso”.
104
sostener la inconstitucionalidad material de una u otra norma e inaplicarla

en el caso concreto.
IX. El cierre
En la historia del derecho peruano, y en este punto, es una historia
compartida por el grueso de comunidades latinoamericanas, tanto la dimen-
sión teórica como la normativa del Estado de derecho legal y del Estado de
derecho constitucional, llegaron como ondas irradiadas desde un centro, la
Europa occidental, que se hallaba a una considerable distancia no solo geo-
gráfica sino también cultural y social. La distancia existente impidió que las
bases propias de ambas modalidades de Estado de derecho fuesen interioriza-
das convenientemente por la clase dirigencial (política, económica e incluso
moral), y por el grueso de la población gobernada.
Así, por ejemplo, ni el apego a la Ley, ni el apego a la Constitución,
marcaron ni la conciencia ni la actuación (particularmente la política) de
quienes tenían que operar con el derecho vigente. No obstante, la invocación
a la Ley y a la Constitución ha sido y es, la justificación (a veces apurada y
normalmente superficial) de las distintas decisiones de los órganos públicos,
y de las distintas pretensiones individuales y sociales que, por otro lado, des-
encantadas del sistema, cada vez con más volumen e intensidad, abandonan
los canales de satisfacción formalizados para introducirse en vías de hecho
cuya efectividad, precisamente, demuestra que ni el cumplimiento de la Ley,
ni el de la Constitución forma parte, no por lo menos de modo decisivo, de
la conciencia individual y colectiva de nuestra comunidad política.
Nuestra nacional cultura jurídica no ha experimentado –no por lo me-
nos directamente– los horrores de las dos guerras mundiales, sin embargo,
ha sabido y sabe de intensas injusticias y desigualdades sociales, que permite
identificar un campo de cultivo similar al europeo al cual aplicar las bases
dogmáticas y normativas propias del Estado constitucional de derecho ac-
tual. La manera hoy de combatir las injusticias no se construye (no debería)
sobre las bases de un fracasado Estado legal de derecho y de su pariente, el
positivismo jurídico, sino particularmente (no exclusivamente), de las exi-
Caso Gelman vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de

20 de marzo de 2013, párrafo 73.
105
gencias de justicia material que representan los derechos humanos, no solo

en relación al sistema jurídico nacional, sino también al derecho convencio-
nal.
Con el propósito de ayudar al conocimiento de estas exigencias de justi-
cia material, en general y en particular referencia al sistema jurídico peruano,
en estas páginas se ha presentado y analizado –al menos básicamente– siete
lineamientos sobre el derecho constitucional de los derechos humanos. Es
extremadamente decisivo tomar conciencia que hoy el derecho se compone
de elementos materiales que no solo reclaman una dogmática elaborada des-
de la Persona y para la Persona, sino también reclaman de una operatividad
argumentativa en la que las razones de autoridad siguen siendo razones, pero
han dejado de ser razones decisivas, y éstas han pasado a ser las que se cons-
truyen desde el contenido de justicia material que representan los derechos
humanos constitucionalizados. En la construcción de estas razones decisivas,
es relevante también saber identificar y saber emplear las distintas fuentes
jurídicas productoras de derecho constitucional sobre derechos humanos,
tanto nacionales como convencionales. Y finalmente, decisivo también es no
olvidar nuestra esencial idiosincrasia a la hora de comprender el derecho y de
emplearlo como instrumento de cohesión social dentro de nuestra heteroge-
neidad singular, y como efectivo instrumento forjador de consensos políticos
y morales dentro de nuestra pluralidad. Un elemento y otro aparecen como
bases sobre las cuales poder construir una sociedad realmente igual en justi-
cia, paz y desarrollo.
Dr. Luis Castillo Córdova

Piura, 16 de diciembre de 2019
106

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MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

Manual de derecho constitucional

Estudio introductorio de Luis Castillo Córdova

MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

© 2015 by Mondadori Education S.p.A, Milano, Italy -

© ZELA Grupo Editorial E.I.R.L.

© Estudio introductorio de Luis Castillo Córdova

Traduccion de César E. Moreno More

1ra edición: febrero 2020

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú

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Luis Castillo Córdova

por lo menos, idóneo conocimiento del derecho constitucional para afrontar

II. Primer lineamiento: la Constitución como Constitución del

1. Del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derecho

2. La Constitución del Estado legal de derecho

través de la Ley. La Ley transformaba la naturaleza de los derechos, de polí-

3 En palabras de Schiavello, el Estado legal de derecho, “reconoce como únicos o princi-

convertirse en siervos de la ley a través de “la pura y simple búsqueda de la

3. La Constitución del Estado constitucional de derecho

A. Un concepto no solo formal de Constitución

necesario un nuevo concepto de Derecho, uno que fuese compatible con

8 Desde la promulgación de la Declaración Universal de Derechos humanos, “la afirma-

do a la Constitución como primera fuente de juridicidad, se la definía solo

B. Un concepto también material de Constitución y la constitucionali-

12 PORTELA, Jorge Guillermo, La justicia y el derecho natural, Universidad San Pablo,

Un derecho que es debido naturalmente sin la intervención de la volun-

naturales de justicia es idónea, sino que es necesaria una de tipo material

18 Cfr. el segundo lineamiento, apartado III.

recho natural existente al margen del pensamiento y la acción humanos”23,

23 HESSE, Konrad, “Constitución y Derecho constitucional”, en BENDA, MAIHOFER,

marán el contenido material de la Constitución29, aunque no lo agotará, y

C. La Constitución como realidad normativa

de justicia natural constitucionalizadas, se convierten en parámetro de va-

33 BACHOF, Otto, ¿Normas constitucionales inconstitucionales?, Palestra editores, Lima

sona y a su plena realización. Estas constitucionalizadas exigencias de justicia

4. La Constitución peruana como constitución del Estado constitu-

A. El contenido material de la Constitución

36 BARBERIS, Mauro, Estado constitucional. Acerca del nuevo constitucionalismo, Editorial

be como un fin en sí mismo y no como instrumento o medio de la acción

39 EXP. N.° 04903–2005–HC/TC, fundamento 7.

y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la

45 EXP. N.° 5854–2005–PA/TC, fundamento 12.b.

Y, finalmente, en la Constitución peruana se han constitucionalizado

51 Esta es la cláusula constitucional de equiparación entre los distintos derechos huma-

establecido con el propósito que “aquellos nuevos derechos directamente

B. La Constitución peruana como norma suprema

54 EXP. N.º 0895–2001–AA/TC, fundamento 5.

y sus derechos humanos, está destinada irremediablemente a ser considerada

60 EXP. N.° 05854–2005–PA/TC, fundamento 12e.

ella”62. Desde un punto de vista formal y material, la Constitución es la nor-

C. Razonable constitucionalización del sistema jurídico peruano

62 EXP. N.° 02209–2002–AA/TC, fundamento 7.

III. Segundo lineamiento: un concepto material de derechos hu-

1. Los derechos humanos como bienes humanos esenciales debidos

se interpreta y aplica directamente la Constitución para dar contenido a instituciones

ejemplo, la de existir dentro de un equilibrio psicosomático que le permita

la dignidad humana y la noción de ‘necesidades básicas’ como un posible mejor funda-