Marinoni, Luiz

TUTELAS URGENTES Y TUTELAS
PREVENTIVAS
Luiz Guilherme Marinoni

Profesor Catedrático de Derecho Procesal Civil de la Universidad Federal
del Paraná - Brasil
{Marinoni-Tutelas urgentes y preventivas.docx v.1}

ÍNDICE GENERAL
1. La evolución histórica de la tutela cautelar
1.1 La tutela cautelar en el proceso civil del Estado liberal clásico
1.2 Además de no haber sido concebida para impedir la violación del
derecho, la tutela cautelar no fue pensada para remover los efectos
concretos del acto contrario al derecho
1.3 La prohibición de los jueces de verosimilitud (de la tutela
anticipatoria) en el proceso liberal
1.4 El surgimiento de nuevas situaciones jurídicas, la inexistencia de
técnicas procesales idóneas para la prestación de la tutela inhibitoria y
de remoción del ilícito y la morosidad del procedimiento común de
conocimiento: el uso distorsionado de la acción cautelar
2 De la tutela cautelar a la tutela anticipatoria
2.1 El art. 273 del CPC
2.2 La tutela anticipatoria en el caso de recelo fundamentado de daño
irreparable o de difícil reparación
2.3 Distinción entre tutela anticipada y tutela cautelar
2.4 La ejecución de la tutela anticipatoria
2.5 La cuestión de la irreversibilidad

1. La evolución histórica de la tutela cautelar
1.1 La tutela cautelar en el proceso civil del Estado liberal clásico
El proceso civil, en el Estado de Derecho de matriz liberal, no fue
proyectado para darle tutela preventiva a los derechos 1. El derecho, en
esta época, estaba enfocado para proteger las libertades y las
conquistas de la clase burguesa contra la amenaza de arbitrio del
Estado. Para garantizar la libertad, el derecho estaba obligado a tratar a
todos de la misma forma, independiente de sus diferencias concretas.
Se tenía en cuenta el concepto de igualdad formal ante la ley, de modo
que, cualquier tratamiento desigual, frente a posiciones desiguales,
se consideraba un privilegio inconcebible.
El Estado liberal clásico, como no podía tratar las posiciones
jurídicas y sociales de forma diferenciada, tampoco podía diseñar
políticas públicas dirigidas a proteger de forma específica o más incisiva
a determinadas clase de personas o especies de derechos. Además, los
derechos de esta época, que eran relevantes al proceso civil, se
consideraban como dotados de valor de cambio, así, en el caso de la
1
Vittorio Denti, Diritti della persona e tecniche di tutela giudiziale. L’informazione e i
diritti della persona. Jovene, Napoli, 1983, p. 267; Cristina Rapisarda, Premesse allo
studio della tutela civile preventiva. Rivista di Diritto Processuale, 1980, p. 128 e ss.

práctica de acto ilícito, se entendía que era suficiente la prestación de la
tutela resarcitoria por el equivalente al valor del daño.
Además de que el ilícito civil se consideraba como si fuese apenas
un daño, la única tutela contra el ilícito – o contra el daño - era la tutela
por el equivalente en pecunia. Es importante recordar que la indistinción
entre ilícito y daño es el reflejo de un arduo proceso de evolución
histórica que acabó por llevar a concluir, (a partir de la suposición de
que el bien jurídicamente tutelado es una cosa dotada de valor de
cambio), que la tutela jurisdiccional del bien es el resarcimiento por el
equivalente al valor económico de la lesión2.
Además, el Estado, en la economía liberal, se preocupaba
solamente en mantener en funcionamiento los mecanismos de mercado,
sin considerar las posiciones sociales o los bienes involucrados en el
contrato. Esto se debía a que la tutela por el equivalente al valor de la
prestación obligacional mantenía íntegros los mecanismos del mercado,
sin alterar su lógica.3 Por lo tanto, hay una relación entre la tutela por el
equivalente y el principio de la abstracción de las personas y de los
bienes, o, una visible correlación entre el contrato, la igualdad formal de
los contratantes y la sanción por el equivalente, como forma expresiva
de la realidad de la economía de mercado4.
2
Cesare Salvi, Leggitimità e ‘razionalità’ dell’art. 844 Codice Civile, Giurisprudenza
italiana, 1975, p. 591.
3
Adolfo di Majo, La tutela civile dei diritti, Giuffrè, Milano, 1993, p. 156.
4
Salvatore Mazzamuto, L’attuazione degli obblighi di fare, Jovene, Napoli, 1978, p. 37-
38.

Si los bienes son equivalentes, y por lo tanto no merecen
tratamiento diversificado, la transformación del bien debido en dinero
está de acuerdo con la lógica del sistema, cuyo objetivo es apenas
sancionar el culpable, repristinando los mecanismos de mercado que
fueron momentáneamente alterados.
El art. 1.142 del Código Napoleão, al decir que toda obligación de
hacer y no-hacer se resuelve en pérdidas y daños más intereses en caso
de incumplimiento, no sólo expresó las preocupaciones de la economía
liberal, sino también reflejó los principios de libertad y de defensa de la
personalidad, propios del jusnaturalismo y del racionalismo iluminista.
La tutela por el equivalente en dinero, además de reafirmar las
intenciones de la economía liberal, mantuvo intacta la “libertad del
hombre” al no admitir la coercibilidad de las obligaciones. La
coercibilidad de las obligaciones (indispensable para que el juez pueda
convencer al demandado que cumpla con la prestación en la forma
específica), fue repudiada por el art. 1.142 del Código Napoleão en
nombre de los principios de la libertad, de la defensa de personalidad y
de la autonomía de la voluntad.
Por otro lado, la tutela destinada a impedir la violación del derecho
no era admitida no sólo porque se suponía que los derechos podían ser
adecuadamente tutelados, (después de la ocurrencia del daño y
mediante el pago de indemnización en dinero), sino también porque una

tutela jurisdiccional anterior a la práctica de cualquier acto contrario al
derecho se consideraba una interferencia estatal inconcebible sobre la
libertad y la autonomía de la voluntad del individuo.
Como el Estado, en esta época, no podía ni siquiera coaccionar la
voluntad del incumplidor, la posibilidad de tutela estatal capaz de actuar
sobre la voluntad de alguien que ni siquiera había violado un derecho,
era inimaginable. Además de eso, Lodovico Barassi, ya a mediados del
siglo XX, confesó que la “tutela puramente preventiva”, “seguramente la
más enérgica”, sería también “la más preocupante, como son todas las
prevenciones que pueden limitar excesivamente la libertad humana”. 5
En la concepción de la doctrina clásica, la sentencia declaratoria
prestaba tutela preventiva. Gian Antonio Micheli, en conferencia
pronunciada en importante congreso internacional de derecho
comparado que versó sobre las tutelas preventivas, realizado en Suiza a
mediados del siglo XX, incluyó la tutela declaratoria en el género tutela
preventiva, diciendo que “la primera figura de acción preventiva es
aquella de la ‘action en fixation de droit’ (acción declaratoria), admitida
para la obtención de la declaración de un derecho cuando éste, aunque
no haya sido violado o judicialmente contestado, se torna objetivamente
5
Lodovico Barassi. La teoria generale delle obbligazioni, Giuffrè, Milano, 1964, p. 428.

incierto en su existencia o contenido, en la medida que es discutido o no
reconocido por los otros”.6
No obstante, si la sentencia declaratoria le otorga al autor la
ventaja de que la relación jurídica (que hasta el momento era
controvertida) no pueda ser más discutida, la misma es incapaz de
obligar a alguien a hacer o dejar de hacer alguna cosa en virtud de la
declaración que contiene y, de esta forma, de inhibir la práctica del
ilícito.7
En realidad, el conflicto entre tutela declaratoria y tutela
preventiva, expuesta por la doctrina chiovendiana, 8 se originó en una
exigencia de construcción sistemática. Esta doctrina afirmó que la
existencia de una sentencia anterior a la violación (declaratoria)
evidenciaba la autonomía de la acción, argumentando que el fin de la
justicia civil no sería apenas represivo o sancionatorio, como quería
Redenti9. Así, hizo la distinción entre acción anterior y acción posterior a
6
Gian Antonio Micheli, L’azione preventiva. Rivista di Diritto Processuale, 1959, p. 205.
7
Andrea Proto Pisani, L’attuazione dei provvedimenti di condanna, Foro italiano, 1988,
p. 184; Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Jovene, Napoli, 1994,
p. 183; Aldo Frignani, L’injunction nella common law e l’inibitoria nel diritto italiano,
Giuffré, Milano, 1974, p. 592 e ss.
8
Giuseppe Chiovenda, L’azione nel sistema dei diritti. Saggi di diritto processuale
civile, Società Editrice Foro Italiano, Roma, 1930, p. 82.
9
Chiovenda discordó de la teoría de Redenti sobre el fin sancionatorio de la justicia
civil, exactamente porqué, al aceptar la tesis de Wach, que demostraba una relación
teórica entre la autonomía del derecho de acción y la acción declaratoria, concluyó que
la acción declaratoria no supone la violación de un derecho y no tiene por fin aplicar
una sanción. (Cf. Cristina Rapisarda, Profili della tutela civile inibitoria, Cedam, Padova,
1987, p. 53).

la violación, tomando la primera como acción preventiva.
Como la doctrina procesal clásica se formó por la influencia de un
Estado de Derecho de matriz liberal, marcado por una acentuación de
los valores de libertad individual con relación a los poderes de
intervención estatal, la misma no podría concebir una tutela preventiva
que dependiera de técnica procesal que coaccionase la voluntad del
demandado a no hacer. Fue por esto que circunscribió la tutela
preventiva a la sentencia declaratoria. Esta sentencia, al regular apenas
formalmente una relación jurídica ya determinada en su contenido por la
autonomía privada, era el ideal de los valores del Estado liberal 10.
Todo esto quiere decir que, en el derecho procesal clásico, no
existía tutela capaz de inhibir la práctica del ilícito. Ya sea porque se
suponía que los derechos no necesitaban de tutela realmente
preventiva, o porque se entendía que el Estado no podía intervenir
previamente al actuar, o aún porque el Estado no podía coaccionar la

10
Vittorio Denti reconoce la ligación de la tutela declaratoria, como remedio de carácter
preventivo, con el modelo institucional liberal: “Altro punto che va tenuto fermo è il
carattere preventivo dell’azione inibitoria. La dottrina processualistica ha, per lunga
tradizione, risolto la tutela giurisdizionale preventiva nel mero accertamento, con una
scelta che non ha avuto – come è stato recentemente dimostrato – soltanto carattere
concettuale, poiché era condizionata dalla tendenza a delimitare rigidamente i poteri di
ingerenza statale nella sfera giuridica privata. Si trattava, quindi, della adesione al
modello istituzionale liberale, chiaramente presente nel maggiore teorizzatore
dell’azione di mero accertamento e della sua funzione preventiva, Giuseppe Chiovenda”
(Vittorio Denti, Diritti della persona e tecniche di tutela giudiziale. L’informazione e i
diritti della persona, Jovene, Napoli, 1983, p. 267); Cristina Rapisarda, Premesse allo
studio della tutela civile preventiva. Rivista di Diritto Processuale, 1980, p. 128 e ss.

voluntad del individuo para alcanzar un no hacer.
Es importante recordar que el diseño del proceso depende del
objetivo del derecho hegemónico, lo que significa que la función y la
estructura del proceso de conocimiento clásico son consecuencias del
derecho y de los valores de una época.
Cuando se entiende que el bien jurídico jurisdiccionalmente
tutelable es una cosa dotada de valor de cambio, y que el juez debe
tener sus poderes limitados para no interferir en la esfera jurídica
privada, el proceso no sólo no precisa, sino que no debe, ejercer
función preventiva.
La tutela cautelar, aunque relacionada con el peligro, fue concebida
para asegurar la utilidad de la tutela jurisdiccional final. La tutela
cautelar seguramente no podría evitar la violación del derecho, pues ni
el proceso de conocimiento clásico fue pensado y estructurado para ello.
Si este proceso de conocimiento no tenía como finalidad evitar la
violación del derecho, no se puede admitir, por lógica, que la tutela que
al mismo debería servir, pudiese ultrapasar su función, otorgando
protección preventiva o inhibitoria.
La tutela cautelar, al servir a la tutela por el equivalente o a la
tutela de los derechos reales, estaba obligada a aceptar el hecho de la
violación o del incumplimiento, que legitimaban las propias acciones en
que se pedía tutela represiva. En resumen: la tutela cautelar fue

pensada para asegurar una tutela buscada a través de acción de
conocimiento que suponía la violación del derecho.
1.2 Además de no haber sido concebida para impedir la violación del
derecho, la tutela cautelar no fue pensada para remover los efectos
concretos del acto contrario al derecho.
Es necesario aclarar, no obstante, que la tutela cautelar tampoco
fue pensada para remover los efectos concretos del ilícito que se
prolongan en el tiempo.
Durante mucho tiempo, el ilícito civil fue asociado al hecho
dañoso. Eso fue consecuencia de la suposición de que el bien objeto de
la tutela jurisdiccional civil era una mercadería, que, en caso de daño
podría ser indemnizada en pecunia. Así, el ilícito que no produjera daño
no tendría interés para el derecho civil y para el proceso civil.
La unificación de la categoría de la ilicitud con la de la
responsabilidad civil, fruto de la idea de que la única tutela contra el
ilícito consiste en la reparación del daño, impidió a la doctrina
vislumbrar, hasta hace poco tiempo, una tutela contra el ilícito que no
produjo daño.

Está claro que un ilícito que no produjo daño apenas interesa
cuando deja marcas concretas que se prolongan en el tiempo. Se trata
de un ilícito, por así decirlo, con efectos concretos continuados. Es el
caso, por ejemplo, de la puesta en venta de un producto nocivo a la
salud del consumidor. Poner a la venta un producto con composición
nociva a la salud es un acto ilícito. No obstante, de este acto pueden
originarse daños a los consumidores, pero no necesariamente. 11 Sin
embargo, no se puede admitir que el proceso civil no pueda hacer nada
con relación al ilícito que no produjo daño, teniendo que aguardar su
eventual ocurrencia para que pueda ser instaurado.
Es importante observar que las normas de protección de los
derechos fundamentales, como el derecho fundamental del consumidor,
frecuentemente prohíben conductas para impedir la producción de
daños. Tales normas, por este motivo, tienen naturaleza protectora - y,
de cierta forma, preventiva del daño -, lo que obliga al legislador a
conferir legitimidad para que determinados entes pidan, mediante el
ejercicio de la acción, la tutela jurisdiccional necesaria para garantizar
su cumplimiento.12
11
También en el proceso civil, el daño debe ser visto como una consecuencia eventual,
y no necesaria, del ilícito. Corte Suprema de la Nación Argentina, 11/1/2001 - T., S. v.
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
12
El art. 82 del Código de Defensa del Consumidor de Brasil, en la línea del art. 5.º de
la Ley de Acción Civil Pública, atribuye legitimidad, para la proposición de acción para
la tutela de derechos difusos y colectivos, para: i) el Ministerio Público; ii) la Unión, los
Estados, los Municipios y el Distrito Federal; iii) las entidades y órganos de la
administración pública, directa o indirecta, aunque sin personalidad jurídica,
específicamente destinados a la defensa de los intereses y derechos difusos y
colectivos; y iv) las asociaciones legalmente constituidas hace por lo menos un año y

Es exactamente lo que ocurre cuando se piensa en la legitimidad
del Ministerio Público (por ejemplo) para requerir la remoción de los
efectos concretos derivados de la violación de una norma de protección,
que puede ser la que prohíbe la puesta en venta de producto nocivo a la
salud. Cuando el Ministerio Público solicita la búsqueda y aprehensión de
un producto nocivo puesto en venta, indudablemente no pide tutela
resarcitoria ni tutela capaz de impedir la violación (tutela inhibitoria,
pero sí tutela necesaria para remover los efectos concretos del ilícito que
perduran en el tiempo.13
Esta forma de tutela es contemporánea al Estado Constitucional,
identificando algo absolutamente nuevo para la dogmática civil y
procesal civil. Por esto, jamás fue cogitada por la doctrina del proceso
civil clásico.
1.3 La prohibición de los juicios de verosimilitud (de la tutela
anticipatoria) en el proceso liberal
que incluyan entre sus fines institucionales la defensa de los intereses y derechos
difusos y colectivos, dispensada la autorización de la asamblea. El mandato seguridad
colectivo también tiene como objetivo la protección de derechos difusos y colectivos.
Según el art. 5.º, LXX, de la CF, el mandato de seguridad colectivo puede ser
impetrado por “partido político con representación en el Congreso Nacional” (art. 5.º,
LXX, a) y “organización sindical, entidad de clase o asociación legalmente constituida y
en funcionamiento hace por lo menos un año, en defensa de los intereses de sus
miembros o asociados” (art. 5.º, LXX, b) .
13
En Brasil, el fundamento para que el Ministerio Público proponga acción de remoción
del ilícito para la protección de los derechos difusos y colectivos está en los artículos
82, I y 84 del Código de Defensa del Consumidor.

La imposibilidad de conceder la tutela de derecho con base en la
verosimilitud, o sea, la prohibición de anticipación de la tutela en el
procedimiento ordinario clásico, se fundó en la suposición de que la
única sentencia que podría afirmar las palabras de la ley sería posterior
a la verificación de la existencia del derecho afirmado por el autor. En el
ámbito del derecho liberal, el proceso, para no generar inseguridad en el
ciudadano, debería contener solamente un juicio, que apenas podría ser
realizado con posterioridad a la elucidación de los hechos componentes
del litigio.
El juicio posterior a la cognición siempre fue asociado a la idea de
“búsqueda de la verdad”. La “convicción” del juez sería presupuesto de
su capacidad de “enunciar la ley”. De modo que la garantía de libertad y
de seguridad en este caso, estarían en un juicio que, a partir del
“descubrimiento de la verdad”, pronunciase las palabras de la ley.
Recordemos que, para Montesquieu, el juicio no podía ser “más
que un texto exacto de la ley”.14 El juez tenía que sujetarse a la ley, en
nombre de la seguridad jurídica. Montesquieu enfatiza la seguridad
jurídica fundada en la estrecha aplicación de la ley al afirmar que si los
juicios “fueran una opinión particular del juez, se viviría en la sociedad
sin saber precisamente los compromisos que en la misma se asumen.” 15.

14
Charles-Louis de Secondat (Barão de Montesquieu), Do espírito das leis, Abril
Cultural, São Paulo, 1973, p. 158.
15
Montesquieu, Do espírito das leis, cit., p. 158; Giovanni Tarello, Storia della cultura
giuridica moderna, Il Mulino, Bologna, 1976, p. 194.

Este trecho de la obra de Montesquieu, según Giovanni Tarello, muestra
una ideología política dirigida a sugerir que la libertad política, entendida
como seguridad psicológica del individuo, se realiza a través de la
certeza del derecho16.
El derecho liberal prohibió los juicios de verosimilitud para permitir
el control del Poder Judicial y para garantizar la libertad de los
ciudadanos. El derecho liberal, frente a la desconfianza con relación al
Poder Judicial, no admitió ningún tipo de restricción a la defensa y al
contradictorio, y así tornó inviable la tutela del derecho antes de la
plenitud de la instrucción probatoria. Cuando la preocupación del
derecho se centraba en la defensa de la libertad del ciudadano ante el
Estado, las formas poseían gran importancia para el demandado, y, así
la amplia defensa y el contradictorio constituían garantías de libertad del
litigante contra la posibilidad del arbitrio judicial.
Nótese que la imposibilidad de postergación de la defensa y del
contradictorio está íntimamente ligada a la separación entre cognición y
ejecución. Si la defensa amplia y el contradictorio no pueden ser
pospuestos, la ejecución no puede ser anterior al término de la
instrucción probatoria.
La necesaria precedencia de la sentencia condenatoria con relación
a la ejecución resulta de la suposición de que la cognición, o el
16
Giovanni Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, cit., p. 294.

conocimiento de la existencia del derecho deben anteceder a la
ejecución. Esto porque se creía que la prohibición de la ejecución antes
del término de la cognición era imprescindible para garantizar el derecho
de defensa y así, jamás podría ser excepcionada.
A partir de la premisa de que la cognición debería anteceder la
ejecución, la doctrina elaboró el principio de la nulla executio sine titulo,
que significa que la ejecución no puede hacerse sin título. Teniendo en
cuenta la relación entre condenación y ejecución, el título sería,
evidentemente, la sentencia condenatoria. 17
El objetivo del principio de nulla executio sine titulo fue poner en
evidencia no sólo que la ejecución no puede iniciarse sin título, sino
también que éste debería contener en sí mismo un derecho declarado,
sin dejar margen para cualquier situación de incertidumbre. Obsérvese,
en este sentido, la lección de Carlo Furno: “la imposibilidad de recurrir
directamente a la vía ejecutiva y la necesidad consiguiente de obtener
un título ejecutivo judicial mediante un proceso de cognición se explican
fácilmente por la existencia de una situación jurídica sustancial
caracterizada por el elemento de la incertidumbre. En este segundo
supuesto, dada la necesidad previa de eliminar la incertidumbre sobre la
situación jurídica sustancial, la acción no puede ser ejercitada más que
en vía declarativa, a fin de que el antecedente lógico-jurídico de la

17
Dice Carnelutti: la preordenación de cognición con relación a la ejecución se exprime
a través de la fórmula de la condenación (Francesco Carnelutti, Diritto e processo,
Morano, Napoli, 1958. p. 49).

ejecución, que es la aptitud de la acción para ser ejercitada ‘in
executivis’, encuentre su base en el acierto y su realización en la
creación del título que condiciona la iniciación de la vía ejecutiva”.18
Calamandrei, siguiendo al pie de la letra el pensamiento de que no
puede haber ejecución sin título, afirmó que el único criterio seguro para
distinguir la ejecución satisfactiva de la ejecución cautelar es el de
determinar “si los actos ejecutivos preceden o siguen a la declaración de
certeza (aún sumaria) del derecho a satisfacer; en todos los casos en los
que se ve que la ejecución precede a esta declaración, estamos frente a
una ejecución cautelar, la cual no se distingue de la satisfactiva por la
diversidad de los medios ejecutivos (la ejecución cautelar consiste
siempre en un ejercicio anticipado, total o parcial, de los mismos medios
de los que se sirve la ejecución satisfactiva) sino únicamente en virtud
de que estos medios se ponen en funcionamiento no para satisfacer un
derecho ya declarado (en vía ordinaria o vía sumaria), sino para
satisfacer un derecho que, en vía de hipótesis, se supone que puede
llegar a ser declarado en una etapa procesal ulterior”.19
El criterio que sirve para la conclusión de que la ejecución anterior
a la sentencia es ejecución cautelar también permite suponer que la
ejecución provisoria de la sentencia es igualmente ejecución cautelar.
18
Carlo Furno, Teoría de la prueba legal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1954. p. 190.
19
Piero Calamandrei, La sentencia declarativa de quiebra, in Introducción al Estudio
Sistemático de las Providencias Cautelares, EBA, Buenos Aires, 1945, 204-205.

Carlo Furno, por ejemplo, en su monografía sobre la “sospensione del
processo esecutivo”, no dudó al concluir que la suspensión del proceso
ejecutivo y la ejecución provisoria de la sentencia poseen naturaleza
cautelar, alertando que la primera resguardaría al deudor ejecutado y la
segunda al acreedor.20
No obstante, como bien demostró Adolfo Perez Gordo, “mientras
que la naturaleza y función de la ejecución provisional es la propia de la
ejecución ordinaria, es decir, esencialmente satisfactiva para el
ejecutante dentro de los límites de la ejecución misma, la naturaleza de
la medida cautelar es simplemente de tutela, de aseguramiento o
garantía, no pudiendo llegarse en la adopción de la misma hasta
penetrar en la propia esfera jurídica del perjudicado por la medida, a
través de institutos tales como el embargo y la enajenación forzosa”. 21
Es un error lógico imaginar que la anticipación de la realización del
derecho constituya tutela cautelar. Pues, no porque la aceleración de la
satisfacción del derecho resulte de la existencia de peligro, que la tutela
dejará de ser satisfactiva para transformarse en cautelatoria.
No hay duda de que, desde hace mucho tiempo, se admite la
20
“E poichè alla clausola di provvisoria esecutorietà è stata da tempo, autorevolmente,
riconosciuta funzione cautelare, analoga funzione deve pure riconoscersi alla
sospensione dell’esecuzione” (La Sospensione del Processo Esecutivo, Giuffrè, Milano,
1956, p. 55). Admitiendo la naturaleza cautelar de la ejecución provisoria,
recientemente, Giuseppe Vignera (“Sui rapporti tra provvedimento d’urgenza e
sentenza di merito (alla ricerca di una soluzione ragionevole)”, Rivista di Diritto
Processuale, 1993, p. 514), bajo el inocente fundamento de que el motivo para
concederla está en el “pericolo nel ritardo”.
21
Adolfo Perez Gordo, La ejecución provisional en el proceso civil, Bosch, Barcelona.
1973, p. 42.

ejecución en la pendencia del recurso. La doctrina clásica, al abordar la
“ejecución provisoria”, se mostró excesivamente preocupada con la
posibilidad de una ejecución anterior al encuentro de la verdad.
Chiovenda, en sus Instituciones, al depararse con la ejecución de la
sentencia en la pendencia del recurso interpuesto para la Corte de
Casación italiana, y así verificar que el requeridor, en el caso, podría
“ejecutar” antes del término de la fase de conocimiento – cuando se
encontraría la tan proclamada “verdad” –, fue obligado a concluir que
esta sería una de las hipótesis en la que “puede ocurrir la figura de una
sentencia no definitiva, y ejecutoria por la separación entre el carácter
definitivo de la cognición y la ejecutoriedad”. Esta excepción entre el
carácter definitivo de la cognición y la ejecutoriedad generaba en las
palabras del propio Chiovenda, una “figura anormal”, que sería, ni nada
más ni nada menos, que una ejecución “discordante, de hecho de la
certeza jurídica.22
La separación entre la sentencia condenatoria que adquirió la cosa
juzgada y sentencia condenatoria apelada, para efectos de ejecución,
sirve para demostrar que la doctrina clásica asoció la completitud de la
cognición – inclusive de la etapa de apelación – con la posibilidad de
ejecución. Así, acusó a la ejecución provisoria de “figura anormal”,
demostrando claramente la imposibilidad de que se admita, en el
proceso civil del derecho liberal, la tutela del derecho con base en
22
Giuseppe Chiovenda, Instituições de direito processual civil, v. 1, cit, p. 234-235.

probabilidad.
En suma: aunque las relaciones jurídicas de la época del derecho
liberal no exigiesen la anticipación de la tutela, es cierto que su
admisibilidad encontraba obstáculo en la necesidad de garantir la
libertad del litigante contra la posibilidad de arbitrio del juez y en la
ideología que entendía que la libertad se realizaba a través de la certeza
del derecho, valores que fundaron la fórmula técnico-jurídica de la nulla
executio sine titulo.
1.4 El surgimiento de nuevas situaciones jurídicas, la inexistencia de
técnicas procesales idóneas a la prestación de la tutela inhibitoria y de
remoción del ilícito y la morosidad del procedimiento común de
conocimiento: el uso distorsionado de la acción cautelar
La transformación de la sociedad y del Estado hizo surgir nuevas
situaciones sustanciales carentes de tutela. El Estado Constitucional, al
afirmar los derechos fundamentales, frecuentemente toma en cuenta
derechos de contenido no patrimonial o predominantemente no
patrimonial, exigiendo su protección a través de normas de protección y
de tutelas jurisdiccionales dirigidas a impedir su violación y a viabilizar
la remoción de los efectos concretos derivados de su agresión.
Se debe pensar, por ejemplo, en los derechos fundamentales del

consumidor y el medio ambiente, que exigen tutelas capaces de impedir
la violación y de remover los efectos concretos de acción contraria a la
norma instituida para su protección - como la remoción de basura tóxica
colocado en local prohibido por la legislación o la búsqueda y
aprehensión de producto con composición prohibida por norma de
protección al consumidor.
Sin mencionar otras situaciones jurídicas, de carácter individual y
patrimonial, que tampoco pueden dispensar la tutela inhibitoria y de
remoción del ilícito para su efectiva protección como las que se refieren
a la exclusividad del uso de marca comercial o a la competencia desleal.
Además, la necesidad de mayor celeridad de tutela de los
derechos, resultante de las características de los “nuevos derechos” y de
las relaciones jurídicas propias de la sociedad contemporánea,
evidenciaron: que la adaptación del sistema de distribución de justicia -
que era impotente al alcance de la anticipación de la tutela final – a la
evolución de la sociedad, tiene un carácter imprescindible.
No obstante, la falta de idoneidad del proceso civil clásico para
atender las nuevas situaciones de derecho sustancial, no le impidió a la
práctica forense utilizar la acción cautelar innominada para obtener las
tutela inhibitoria y de remoción del ilícito y la propia realización
anticipada de la tutela.
Como el procedimiento cautelar viabiliza la concesión de

preliminar, así como el uso de medios ejecutivos adecuados a las
diferentes situaciones concretas – ya que la ejecución de la tutela
cautelar nunca se sometió al principio de la tipicidad de los medios
ejecutivos -, la práctica forense pasó a concebir, especialmente en razón
de las particularidades de los nuevos derechos, un uso no-cautelar de la
acción cautelar innominada.
Ese uso no-cautelar de la acción cautelar innominada consistió en
la invocación del procedimiento cautelar para atender aquello que podría
y debería ser tutelado por el procedimiento común de conocimiento,
desde que tuviese las particularidades técnicas del procedimiento
cautelar23, especialmente la técnica anticipatoria y las sentencias
mandamental y ejecutiva.
Tal fenómeno no ocurrió solamente en Brasil, sino en todos los
países en los que el modelo básico de proceso de conocimiento agotó su
funcionalidad.24 La propia práctica italiana, aunque sin romper la
clasificación trinaria de las sentencias, fue obligada a admitir la tutela
inhibitoria, bajo el rótulo de cautelar, ante la proposición de la acción

23
El procedimiento de cognición plena y agotable, complementado por las tres
sentencias de la clasificación trinaria es absolutamente incapaz de propiciar tutela
inhibitoria y de tutela de remoción del ilícito. Este modelo de “proceso”, que puede
llamarse “proceso civil clásico”, además de reflexionar, sobre el plan metodológico, las
exigencias de la escuela sistemática, basadas en la necesidad de aislar el proceso de
derecho material, refleja los valores del derecho liberal, fundamentalmente la
‘neutralidad’ del juez, la autonomía de la voluntad, la no ingerencia del Estado en las
relaciones de los particulares y la incoercibilidad del hacer” Luiz Guilherme Marinoni,
Tutela Inibitória, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, 4ª. ed., p. 28 e ss).
24
V. Les mesures provisoires en procèdure civile, Giuffrè, Milano, 1985; La Tutela
d’Urgenza (Atti del XV Convegno Nazionale, Bari, 4-5 ottobre, 1985), Maggioli Editore,
Rimini,1985.

declaratoria.
Recuérdese que, antes de la violación del derecho, la única
alternativa, ante las sentencias de conocimiento clásicas, sería la acción
declaratoria. No obstante, como el procedimiento de esta acción no
contiene técnica anticipatoria y la sentencia declaratoria no posee
idoneidad para impedir la práctica del ilícito, la acción cautelar pasó a
ser utilizada, para viabilizar la tutela inhibitoria de las nuevas
situaciones carentes de tutela, como la acción antecedente a la acción
declaratoria.
La mejor doctrina italiana fue categórica al advertir que, en este
caso, hubo una distorsión de la fisonomía original de la tutela cautelar.
El empleo de la técnica cautelar para la obtención de la tutela
inhibitoria, hizo desaparecer la principal característica de la tutela
cautelar, o sea la instrumentalidad.25
Loriana Zanuttigh, al escribir sobre el uso de la cautelar
innominada para la tutela de los derechos de la persona, advirtió que,
gracias a la progresiva alteración de la estructura y de la función de la
tutela cautelar innominada, se creó un modelo de tutela más avanzado y
eficaz, con resultados de incisa adherencia a la especificidad de los
derechos de la persona.26 En este caso, se observa una importante

25
diritti della persona, cit., p. 263; Andrea Proto Pisani, La tutela giurisdizionale dei diritti
della personalità: strumenti e tecniche di tutela. Foro Italiano, 1990. p. 17 e ss.
26
Loriana Zanuttigh, La tutela cautelare atipica. L’informazione e i diritti della persona,
Jovene, Napoli, 1983. p. 281.

revelación de que la tutela cautelar perdió su original fisonomía para
permitir la adecuada protección de derechos que, de otra manera, no
encontrarían adecuada tutela jurisdiccional en Italia.27
En el mismo sentido, Vittorio Denti, tras recordar que el art. 700
del CPC italiano permitió que los tribunales supliesen la ausencia de
tutela jurisdiccional adecuada, afirma que esto ocurrió porque surgió la
necesidad de una “tutela de urgencia con función no cautelar, o sea, no
vinculada instrumentalmente con la tutela que el art. 700 define como
ordinaria”.28
La necesidad de una tutela efectiva de los derechos no
patrimoniales llevó a Proto Pisani a insistir en la oportunidad de un
procedimiento sumario no cautelar, 29 lo que, según Denti, superaría “el
equívoco que vicia la actual aplicación del art. 700, sometido a
exigencias de tutela que no tienen la característica de la
instrumentalidad, propia de las medidas cautelares”.30
27
Como dice Zanuttigh, “un ulteriore profilo dell’esperienza concreta dell’istituto
conferma, ai fini di una valutazione complessiva, che le indicazioni emergenti dalla
evoluzione degli orientamenti dei giudici e dalle istanze degli utenti della giustizia sono
nel senso di una chiara propensione verso forme sempre più estese di tutela
preventiva e non repressiva, almeno per talune categorie di diritti. Ne è prova,
l’attitudine dei provvedimenti urgenti a porsi come strumenti di tutela sommaria non
cautelare, nella sostanza cioè ad operare come forma autonoma di tutela. Siffatta
alterazione della funzione delle misure cautelari atipiche è resa percepibile e viene
accentuata da talune applicazioni dell’istituto” (La tutela cautelare atipica.
L’informazione e i diritti della persona, cit., p. 276-277).
28
diritti della persona, cit., p. 263.
29
Andrea Proto Pisani, La tutela giurisdizionale dei diritti della personalità: strumenti e
tecniche di tutela. Foro Italiano, 1990, p. 17 e ss.
30
diritti della persona, cit., p. 265.

Como está claro, la mejor doctrina italiana reconoce que la técnica
cautelar pasó a ser utilizada de modo distorsionado, especialmente para
prestar la tutela inhibitoria, en razón de las necesidades concretas que
irradiaron las nuevas situaciones de derecho sustancial.31
En Brasil, la acción cautelar innominada también fue utilizada para
dar tutela a los derechos de la personalidad, acabando por asumir la
configuración de acción autónoma y satisfactiva, en desacuerdo con la
característica de la instrumentalidad, expresamente atribuida a la acción
cautelar por el art. 806 do Código de Proceso Civil brasileño 32. Así, por
ejemplo, fue usada para impedir la violación del derecho a la honra y
del derecho a la imagen. En estos casos, como se deseaba apenas
impedir la violación, o sea, la tutela inhibitoria, y no cualquier otra
especie de tutela – como la resarcitoria -, el procedimiento cautelar era
31
Giovanni Verde también analiza la deformación de la fisonomía original de la tutela
cautelar frente a la evolución de la sociedad y de los derechos: “Nel tirare le somme,
avviandomi a concludere, mi accorgo di avere tenuto un discorso confuso, disarticolato
e in qualche parte incoerente. Ma la verità è che sono stato travolto dalla stessa
maniera disorganica con la quale l’istituto del provvedimento d’urgenza si è venuto
modificando e adattando alle concrete esigenze. E mi pare che le indicazioni fornite,
dalle quali si sono volutamente tralasciate le ricchissime serie di provvedimenti a tutela
dei diritti della personalità (in senso tradizionale) e della concorrenza, che
rappresentano il campo naturale di applicazione dei provvedimenti in esame, abbiano
confermato che non ci sia stata vicenda di qualche rilievo (...) che non sia passata per
tale forma di giustizia. Ne è venuta fuori una tipologia assai varia e che forse
meriterebbe di essere organizzata secondo criteri sistematici, che non sono stato in
grado di elaborare. Si potrebbero, così, isolare accertamenti sommari con prevalente
funzione cognitiva, accertamente sommari con prevalente funzione esecutiva,
ingiunzione, inibizione oltre che meri provvedimenti cautelari” (Considerazioni sul
procedimento d’urgenza – Come è e come si vorrebbe che fosse. I processi speciali –
Studi offerti a Virgilio Andrioli dai suoi allievi, Jovene, Napoli, 1979. p. 458-460).
32
Art. 806, CPC: “Cabe a la parte proponer la acción, en el plazo de 30 (treinta) días,
contados desde la fecha de la efectivación de la medida cautelar, cuando ésta sea
concedida en procedimiento preparatorio”.

suficiente para prestar la única tutela deseada por el autor o para
satisfacer su pretensión a la tutela jurisdiccional del derecho.
Recuérdese que la tutela en cuestión era inhibitoria y no de
seguridad de una tutela jurisdiccional final, o sea, cautelar. La tutela,
por impedir la violación, satisfacía la necesidad de tutela jurisdiccional,
ya que el autor no quería nada más que la inhibición de la práctica del
ilícito.
El procedimiento instituido para la viabilidad de la obtención de la
tutela cautelar (por admitir preliminar y medios de ejecución
adecuados), se utilizó para permitir la obtención de la tutela inhibitoria.
Sin embargo, como la sentencia del procedimiento que sería cautelar,
cuando procedente, prestaba tutela inhibitoria (y no tutela cautelar), de
esta forma, satisfacía la pretensión a la tutela jurisdiccional del derecho.
El procedimiento que, a principio, debería ser seguido por el
procedimiento de conocimiento, pasó a tener configuración autónoma,
haciendo surgir la falsa idea de “acción cautelar satisfactiva”.
Lo que ocurre, es que la acción dejó de ser cautelar para atender
la necesidad de tutela inhibitoria, pasando a ser satisfactiva
exactamente porque la tutela inhibitoria, al contrario de la cautelar, no
está marcada por la instrumentalidad. Así, esta “acción cautelar
satisfactiva” era, en realidad, una acción inhibitoria.
Recuérdese por otro lado, que la tutela que remueve los efectos

concretos del ilícito impide, por mera consecuencia, la producción de
daños. O sea, la búsqueda y aprehensión de productos con composición
prohibida, por ejemplo, coloca a los consumidores a salvo de eventuales
daños.
Como la doctrina clásica no supo demostrar la importancia de tener
en cuenta únicamente el acto contrario al derecho para la adecuada
tutela civil de los derechos, la práctica forense se vio obligada a
encontrar en la tutela cautelar, vista como tutela contra la probabilidad
del daño, un medio de garantizar la tutela de las situaciones
sustanciales protegidas por normas violadas.
Sin embargo, no porque la doctrina y la práctica forense observaron
el ilícito ya ocurrido (pensando en la probabilidad del daño) es que se
podrá dejar de percibir la distorsión en el uso de la “acción cautelar”
para remover los efectos concretos del ilícito. La tutela cautelar siempre
fue y será una tutela de seguridad o una tutela aseguratoria de la tutela
jurisdiccional final. Ante la ausencia de distinción entre acto contrario al
derecho y daño, la acción cautelar pasó a ser utilizada contra el ilícito ya
practicado.
No obstante, aquí la distorsión no fue simplemente procedimental o
de técnica procesal. La tutela de remoción se destina a remover los
efectos concretos de un ilícito ya practicado y no a proteger contra la
probabilidad del daño. Sin embargo, se imaginó, equivocadamente, que

la tutela de remoción sería dirigida contra la probabilidad de daño.
De cualquier forma, el procedimiento cautelar, por contener
técnicas procesales efectivas, fue utilizado para viabilizar la tutela de
remoción del ilícito. Pero, a pesar de que el procedimiento de la tutela
inhibitoria asumió características autónomas, el procedimiento que pasó
a servir para la prestación de la tutela de remoción igualmente dispensó
la llamada “acción principal”.
Es importante aclarar una vez más que no fue la tutela cautelar que
se transformó en tutela de remoción del ilícito o en tutela inhibitoria. La
necesidad de tutela de remoción – así como de tutela inhibitoria – es
que llevaron a la utilización y a la distorsión del procedimiento cautelar,
o sea, de la técnica procesal idealizada para la tutela cautelar.
La tutela inhibitoria y de remoción, por ser satisfactivas, no son
instrumentales como la cautelar. Como consecuencia lógica de ello, el
procedimiento (dotado de preliminar y medios ejecutivos diferenciados)
asumió autonomía, dispensando el procedimiento de conocimiento, que
apenas tendría sentido en el caso que hubiese necesidad de otra tutela
jurisdiccional del derecho, que entonces sería asegurada por la tutela
cautelar.
Además, es necesario advertir que la necesidad de la obtención de
la tutela del derecho de modo más célere también llevó a la utilización
de la técnica cautelar como medio de sumariedad del proceso de

conocimiento33. Es importante destacar la interesante decisión del
Tribunal Superior de Trabajo, que mantuvo decisión del Tribunal
Regional do Trabalho da 9a Região, que había denegado mandato de
seguridad que objetivaba anular preliminar - que fuera deferida inaudita
altera parte en acción cautelar innominada - para reintegrar dirigente
sindical a sus funciones. El Tribunal Superior de Trabajo, en este caso,
argumentó: “Es verdad que la aprobación de preliminar, asegurando la
satisfacción del derecho material pleiteado, como, en el caso, la
reintegración, no se coadunaría con la naturaleza instrumental y
provisoria del proceso cautelar. No obstante, esa naturaleza jurídica de
la acción cautelar no puede sustituir en virtud del proveimiento de
mayor envergadura previsto en la Constitución Federal, norma
jerárquicamente superior. Como consecuencia, la demisión de
empleado, de estabilidad provisoria, sin el competente expediente
administrativo no reconoce la garantía constitucional del art. 8 o, VIII, de
la Constitución Federal. En el caso del dirigente sindical, impide,
además, que el trabajador ejerza las funciones para las cuales fue
electo, beneficiando a la empresa en perjuicio de toda una categoría
profesional. El juez singular, al constatar que el empleado juntó
33
Por esta razón, Tarzia alertó que el hecho de que la doctrina se colocó frente al
“fenomeno più impressionante di evoluzione e trasformazione di uno strumento
processuale” (Giuseppe Tarzia, Intervento, in La tutela d’urgenza (atti del XV
Convegno Nazionale), Maggioli Editore, Rimini, 1985, p. 150).

documentación comprobatoria de representación sindical, concedió la
preliminar, adoptando la postura de que ‘es preferible que se rehaga
una teoría (rectius: una tutela) que no atiende la realidad social.
Especialmente en este caso concreto, donde la suspensión de los
sueldos implica una posible supresión de los medios de supervivencia y
la posterior reintegración implicaría el pago de sueldo sin la prestación
laboral’. Conceder, pues, la seguridad requerida por la empleadora,
anulando la preliminar y, consecuentemente, anulando la reintegración
efectuada, significaría premiar a la empleadora, que, no respetando la
norma constitucional, fue la única causadora de toda la situación. Así,
por la jerarquía de imperatividad inserida en el dispositivo de la
Constitución Federal, (que no fue respetado por la requirente) debe ser
mantenido el empleado en el ejercicio pleno de sus funciones, hasta que
la empleadora, si por casualidad sale vencedora del proceso, pueda
despedir legalmente al dirigente sindical”.34
Esta resolución del Tribunal Superior de Trabajo, proferida antes de
la implantación del actual art. 273 del Código de Proceso Civil – que
consagró la tutela anticipatoria -, deja en evidencia la mutación de la
técnica cautelar, y, más que esto, la propia necesidad de esta
transformación en nombre de la efectividad de la tutela de los
derechos.35
34
TST, proc. TST-RO-MS 37.219/91.2, rel. Min. Hylo Gurgel.
35
Recuérdese en este mismo sentido, la lección de Roger Perrot: “Mais pour cette
raison, la philosophie même de la mesure provisoire a changé. Au siècle dernier, elle

Realmente, las necesidades del derecho sustancial también
impusieron la distorsión de la técnica cautelar para la obtención de la
tutela satisfactiva de modo anticipado 36. Pero no se puede pensar que la
prestación de la tutela anticipada bajo el manto protector de la técnica
cautelar constituyó un abuso, puesto que tal forma de tutela se mostró
imprescindible para la efectiva protección del derecho material, y, así
avait surtout pour rôle d’assurer la conservation des biens litigieux ou d’aménager
temporairement une situation contentieuse en attendant le jugement définitif. De nos
jours, ce rôle premier n’a pas disparu. Mais une autre fonction s’est développée qui
gagne en importance et qui consiste moins en une mission de sauvegarde qu’en une
anticipation sur la décision définitive” (Les mesures provisoires en droit français, in Les
Mesures Provisoires en Procédure Civile, Giuffrè, Milano, p. 153). En el mismo sentido
Michelle Aiello: “ulteriore ed indiretta conseguenza della ravvisata inadeguatezza degli
strumenti della cognizione ordinaria è stata però anche quella di snaturare la finalità e
l’efficacia dei medesimi provvedimenti di urgenza” (I provvedimenti di urgenza
nell’attuale momento legislativo italiano, in Les Mesures Provisoires en Procédure
Civile, Giuffrè, Milano, p. 265). Ver, también, Giovanni Arieta, “Comunicazione”, in Les
Mesures Provisoires en Procédure Civile, Giuffrè, Milano, p. 269-270; Vittorio Denti, La
Giustizia Civile, Il Mulino, Bologna, 1989, p. 129-130.
36
En el derecho argentino, la doctrina elaboró un importante trabajo para demostrar la
necesidad de que sea sumario el proceso de conocimiento y de tutela anticipatoria. Ver
las obras colectivas Medidas Autosatisfactivas (dirigida por Jorge W. Peyrano),
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999, y Sentencia Anticipada, (dirigida por Jorge W.
Peyrano y organizada por Carlos A. Carbone), Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001.
Ver, también, Augusto Morello, Anticipación de la Tutela, Platense, La Plata, 1996;
Jorge W. Peyrano, “Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de
urgencia – medidas autosatisfactorias”, Revista de Direito Processual Civil 9; Jorge W.
Peyrano, “Régimen de las medidas autosatisfactivas, nuevas propuestas”, Revista de
Direito Processual Civil 7; Abraham Luiz Vargas, “Teoría general de los procesos
urgentes”, in Medidas Autosatisfactivas, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires,
1999; Abraham Luis Vargas, Tutela anticipada. Perfiles actuales, Cuestiones Procesales
Modernas, La Ley, Buenos Aires, 2005 (octubre), p. 174; Roberto Berizonce, S. Patricia
Bermejo y Zulma Amendolara, Tribunales y Proceso de Familia, Platense, La Plata,
2001, pp. 50-59; Jorge Rojas, “Los límites de la tutela anticipada”, in Sentencia
Anticipada, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001; Carlos Alberto Carbone,
“Los procesos urgentes y la anticipación de la tutela”, Revista de Direito Processual
Civil 21; Álvaro Perez Ragone, “Introducción al estudio de la tutela anticipatoria”,
Revista de Direito Processual Civil 5, e “Concepto estructural y funcional de la tutela
anticipatoria”, Revista de Direito Processual Civil 13; Sergio J. Barberio, La medida
autosatisfactiva, Panamericana, Buenos Aires, 2007.

legítima a la luz del derecho fundamental de acción.
Es cierto que parte de la doctrina brasileña, presa a la dogmática
tradicional y distante de las necesidades de tutela impuestas por la
evolución de la sociedad, no admitió la utilización de la técnica cautelar
de forma satisfactiva o de manera que permita la realización anticipada
del derecho. Obsérvese, por ejemplo, lo que decía Humberto Theodoro
Júnior: “por otro lado, como bien advierte Lopes da Costa, “la medida
cautelar no debe transponer los límites que definen su naturaleza
provisoria”. Su objetivo es apenas garantizar la utilidad y eficacia de la
futura prestación jurisdiccional satisfactiva. No puede, ni debe, la
medida cautelar anticipar la decisión sobre el derecho material, pues no
es de su naturaleza autorizar una especie de ejecución provisoria”. 37
No obstante, la legislación procesal no puede obstaculizar la
efectividad de la tutela de los derechos. Como el juez tiene el deber de
interpretar las reglas procesales a partir de las necesidades del derecho
material y del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, le
cabe encontrar la técnica procesal adecuada a la situación conflictiva
concreta.
Fue en razón del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
efectiva - lo que evidentemente se impone frente a la impropiedad de la
técnica procesal - que la acción cautelar innominada, ante las presiones
37
Humberto Theodoro Júnior, Processo Cautelar, LEUD, São Paulo, 1976, p. 108.

sociales por tutela jurisdiccional adecuada, pasó a ser utilizada como
“acción autónoma y satisfactiva”, capaz de propiciar la tutela inhibitoria
y de remoción del ilícito y la propia tutela (mediante cognición sumaria)
que, en principio, apenas podría ser prestada después de finalizado el
proceso de conocimiento.
De cualquier forma, es indiscutible que la expansión de la cautelar
innominada significó un fenómeno de democratización del proceso y de
efectiva tutelabilidad jurisdiccional de los derechos. Si el derecho
material es dependiente, a nivel de efectividad, del derecho procesal 38,
una sociedad plural y democrática obviamente no puede convivir con el
mito de la uniformidad procedimental y, de esta manera, con un proceso
civil indiferente a las diversas posiciones sociales y situaciones de
derecho material.
2 De la tutela cautelar a la tutela anticipatoria
2.1 El art. 273 del CPC

38
“Stante il divieto di autotutela privata, un ordinamento che si limitasse ad affermare
una situazione di vantaggio (un diritto: si pensi al diritto di riunione, al diritto di
assemblea, al diritto del locatore alla reintegra nel posto di lavoro in caso di
licenziamento, trasferimento o sospensione illegittimi, al diritto dei figli naturali ad
essere mantenuti educati ed istruiti dai genitori, al diritto di proprietà, al diritto di
libertà sindacale ecc) a livello di diritto sostanziale, senza predisporre a livello di diritto
processuale strumenti idonei a garantire l’attuazione del diritto anche in caso di sua
violazione, sarebbe un ordinamento incompleto, monco: sarebbe un ordinamento che
non potrebbe essere qualificato come giuridico, poiché non garantirebbe l’attuazione
del diritto proprio nel momento in cui questo è più bisognoso di tutela, nel momento
della sua violazione. Si comprende quindi l’importanza del diritto processuale: dalla sua
esistenza dipende la stessa esistenza – a livello di effettività – del diritto sostanziale”
(Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, cit., p. 5).

La necesidad de tutela anticipatoria, evidenciada mediante el uso
destorcido de la técnica cautelar para la obtención de la tutela que, en
principio, apenas podría ser concedida al final del proceso de
conocimiento, llevó al legislador, mediante la Ley 8.952, de 13.12.1994,
a redactar nuevamente el art. 273 del Código de Proceso Civil brasileño,
verbis: “Art. 273. El juez podrá, a requerimiento de la parte, anticipar,
total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en el pedido
inicial, desde que, existiendo prueba inequívoca, se convenza de la
verosimilitud de la alegación y: I - haya fundado recelo de daño
irreparable o de difícil reparación; o se caracterice el abuso de derecho
de defensa o el manifiesto propósito prorrogatorio del demandado. § 1 o
En la decisión que anticipe la tutela, el juez indicará, de modo claro y
preciso, las razones de su convencimiento. § 2 o No se concederá la
anticipación de la tutela cuando haya peligro de irreversibilidad del
proveimiento anticipado. § 3o La efectivación de la tutela anticipada
observará, en lo que corresponda y de acuerdo a su naturaleza, las
normas previstas en los arts. 588, 461, §§ 4 o y 5o, y 461-A (Redacción
dada por la Ley nº 10.444, de 7.5.2002). § 4o La tutela anticipada podrá ser
revocada o modificada en cualquier momento, en decisión
fundamentada. § 5o Concedida o no la anticipación de la tutela,
proseguirá el proceso hasta el fin del juicio. § 6 o La tutela anticipada

también podrá ser concedida cuando uno o más de los pedidos
acumulados, o parte de los mismos, se muestre en conformidad (Incluido
por la Ley nº 10.444, de 7.5.2002). § 7o Si el autor, a título de anticipación de
tutela, requiere providencia de naturaleza cautelar, podrá el juez,
cuando presentes los respectivos presupuestos, deferir la medida
cautelar en carácter incidental del proceso enjuiciado (Incluido por la Ley n.
10.444, de 7.5.2002)”.
La alteración del Código de Proceso Civil fue necesaria no apenas
por razón de las nuevas situaciones de derecho material, que se
mostraron carentes de tutela anticipatoria y obligaron al uso
distorsionado de la tutela cautelar, sino también porque la doctrina y
algunos tribunales no admitían la prestación de la tutela satisfactiva
fundamentada en cognición sumaria con base en la técnica cautelar.
2.2 La tutela anticipatoria en caso de recelo fundamentado de daño
irreparable o de difícil reparación
El art. 273, I, del Código de Proceso Civil, permite la anticipación
de la tutela, en el curso del proceso de conocimiento, en el caso de
recelo fundamentado, de daño irreparable o de difícil reparación. Se

trata de la consagración de la posibilidad de anticipar la tutela final ante
el recelo fundamentado de daño, lo que antes de 1994 se hacía –
excepcionalmente es cierto - mediante o uso distorsionado de la técnica
cautelar. Por lo tanto, el art. 273, además de corregir el uso equivocado
de la técnica cautelar, tuvo el gran mérito de tornar incuestionable la
viabilidad requerir tutela anticipatoria en toda y cualquier situación
conflictiva concreta.
2.3 Distinción entre tutela anticipada y tutela cautelar
La tutela cautelar se destina a asegurar la efectividad de la tutela
satisfactiva del derecho material. Por esta razón, se caracteriza por la
instrumentalidad y por la referibilidad. La tutela cautelar es instrumento
de la tutela satisfactiva, en la medida en que objetiva garantizar su
fructuosidad. Además, la tutela cautelar siempre se refiere a una tutela
satisfactiva del derecho, que desde luego puede ser exigida o que,
dependiendo del acontecimiento de ciertas circunstancias, podrá ser
exigida.
La tutela anticipatoria, sin embargo, es satisfactiva del derecho
material, permitiendo su realización – y no su seguridad – frente a
cognición sumaria o verosimilitud. En realidad, la tutela anticipatoria,
dejando de lado hipótesis excepcionales, tiene el mismo contenido que

la tutela final, con la única diferencia que es lastrada en verosimilitud y,
por eso, no queda protegida por la inmutabilidad inherente a la cosa
juzgada material. La tutela anticipatoria es la tutela final anticipada con
base en cognición sumaria39.
De modo que la tutela anticipatoria no es instrumento 40 de otra
tutela ni se refiere a otra tutela. La tutela anticipatoria satisface al
autor, dándole lo que anheló al proponer la acción. El autor no quiere
otra tutela aparte de aquella obtenida anticipadamente, lo contrario de
lo que ocurre cuando pide tutela cautelar, siempre predestinada a dar
39
En el derecho argentino, escribe Abraham Luis Vargas: “En síntesis, la tutela
anticipatoria es una tutela diferenciada de urgencia que con base en una cognición
sumaria y completados los requisitos de procedencia, satisface anticipadamente al
requirente otorgándole una atribución o utilidad que pudiera probablemente obtener en
la sentencia futura con autoridad de cosa juzgada material” (Abraham L. Vargas,
Estudios de Derecho Procesal, t. 1, Cuyo, Mendoza, 1999, p. 50-51).
40
Como escribe Edoardo Ricci, uno de los mayores especialistas en tutelas de urgencia
en Italia, “sólo puede ser instrumental en relación a la tutela de mérito, una tutela que
no coincida con ésta”. Según Ricci, “si definimos ‘tutela de mérito’ la tutela completa
del derecho subjetivo, la cual puede ser obtenida sea a través de la sentencia, sea
mediante su ejecución, la antítesis entre la tutela instrumental (y por lo tanto cautelar)
y la tutela anticipatoria corre el riesgo de ser concretamente atenuada siempre que el
contenido de la tutela anticipatoria sea muy tímido y prudente. Y, sobre ese aspecto, el
análisis probablemente merece ser más focalizado en el problema de la concreta
actuación y satisfacción del derecho, que en aquel referente a su declaración. Si en el
ámbito de actuación del derecho proveniente del proveimiento anticipatorio se debiese
parar antes de la satisfacción efectiva, sería casi inevitable que los escopos de los
efectos del proveimiento anticipado parezcan en realidad, meramente instrumentales
con relación a una futura satisfacción; y aquí debe recordarse lo que fue observado en
un párrafo precedente, cuando se afirmó que el embargo sin posibilidad de alienación
corre el riesgo de ser equiparada a una especie de arresto”. Como demostró Ricci, “la
conveniencia de atribuir al proveimiento anticipatorio (y, al mismo tiempo, a la
sentencia de primera instancia) aptitud inmediata para provocar la efectiva y completa
satisfacción del derecho tutelado, tiene, por lo tanto, también un significado teórico
preciso: la actuación es necesaria para que, bajo el prisma del contenido, la tutela
anticipatoria se destaque de la tutela meramente instrumental (y, por lo tanto,
cautelar)”. (Edoardo Ricci, A tutela antecipatória brasileira vista por um italiano,
Revista de Direito Processual Civil (Genesis), v. 6, p. 708 e ss). V. Edoardo Ricci, I
provvedimenti interinali e cautelari, in La riforma del processo civile, Giuffrè, Milano,
1991.

efectividad a una tutela jurisdiccional del derecho. La tutela anticipatoria
tampoco está enfocada hacia una situación sustancial diversa a la
tutelada, al contrario de la tutela cautelar, que necesariamente hace
referencia a una situación tutelable u otra tutela del derecho material.
La tutela anticipatoria se confunde con la tutela cautelar
solamente cuando se resalta el carácter provisorio de la misma. Sin
embargo, el carácter provisorio sirve, como máximo, para caracterizar la
decisión que concede la tutela durante el proceso; jamás la tutela en si.
No existe tutela anticipatoria provisoria o tutela cautelar provisoria.
La tutela anticipatoria satisface en el plano fáctico, no posee
carácter provisorio, o sea la posibilidad de ser substituida por una tutela
final. Además, ni la tutela cautelar es provisoria, y sí temporaria,
estando subordinada al mantenimiento del estado peligroso indicativo
de la probabilidad de daño.
Provisoria, sí, es la decisión tomada con base en cognición
sumaria. La decisión provisoria no se contrapone a la tutela final, y sí a
la decisión final, o sea, a la sentencia. La tutela final puede ser
asegurada por la tutela cautelar o satisfactiva o realizada con base en
cognición sumaria (tutela anticipatoria).
Recuérdese que Calamandrei, en su obra clásica sobre “proceso
cautelar”, clasificó las “providencias cautelares” en: i) providencias
instructorias anticipadas; ii) providencias dirigidas a asegurar la

ejecución forzada; iii) anticipación de providencias decisorias; e iv)
cauciones procesales.41
Al tratar las dos tutelas que estarían incluidas en el tercer grupo, el
gran profesor de Florença afirmó que estas tutelas consistían
precisamente, en una decisión anticipada y provisoria del mérito,
“destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación
provisoria de la relación controvertida se sobreponga la regulación de
carácter estable que se puede lograra a través del más lento proceso
ordinario”. 42
Es obvio que la doctrina de Calamandrei está totalmente
contaminada por el vicio de la abstracción del proceso en relación al
derecho material. Esta contaminación es visible cuando Calamandrei
afirma que toda decisión que anticipa el juzgamiento del mérito, por dar
regulación provisoria a la relación jurídica controvertida, tiene
naturaleza cautelar. En la doctrina de Calamandrei lo que define la
naturaleza de la tutela es el carácter provisorio sin tener en cuenta el
resultado que se le proporciona al autor. Es por eso que Calamandrei, al
escribir su obra a partir de la premisa de que lo que define la
cautelaridad es la provisoriedad, acabó refiriéndose más a la tutela
anticipatoria que a la tutela cautelar43.
41
Piero Calamandrei, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares,
cit., p. 51 e ss.
42
Piero Calamandrei, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares,
cit., p. 59.
43
Ver Luiz Guilherme Marinoni, Antecipação da tutela, 9ª. ed., cit., p. 59-71.

Cuando la tutela concedida en el curso del proceso, y por lo tanto
con base en cognición sumaria, se caracteriza por ser provisoria,
teniéndose en cuenta un criterio de orden procesal para clasificar las
tutelas, lo que obviamente no puede ser admitido en la fase que vive el
derecho procesal civil, preocupado especialmente con la efectividad de
la tutela jurisdiccional del derecho, y no con elaboraciones teóricas que
dan privilegio a conceptos únicamente procesales, como sucedía en la
época que se buscaba demostrar la autonomía del proceso civil frente al
derecho sustancial.
Es importante resaltar en la línea de lo que ha dicho Denti, que
solamente la propensión de repensar la función jurisdiccional en
términos de “‘tutela de los derechos”’, más que un cuadro meramente
procesal, podrá permitir una comprensión adecuada de las nuevas
necesidades de tutela, propias de la sociedad contemporánea. 44
Quien desvía los ojos de la moldura técnica del proceso civil y pasa
a preocuparse con la “tutela de los derechos”, deja de lado la relación
entre satisfactividad y cosa juzgada material, ya que la efectividad de la
tutela de un derecho no presupone la cosa juzgada. Aunque la misma
tenga gran importancia, la tutela del derecho se otorga
independientemente de la cosa juzgada, incluso porque la tutela del
derecho, para ser efectiva, en muchos casos tiene que prestarse con
base en cognición sumaria.

44
Vittorio Denti, “Intervento”, in La Tutela d’Urgenza, cit., p. 171.

La demostración de que la tutela del derecho puede ocurrir con
base en cognición sumaria evidencia el equívoco de aquellos que
piensan que la satisfactividad fundada en cognición sumaria no tiene
relevancia jurídica, debiendo ser vista como una simple y no importante
“satisfactividad fáctica Pues, quien razona de esta forma solamente
puede estar confundiendo satisfacción del derecho material (tutela del
derecho) y satisfacción procesal (cosa juzgada material). En realidad,
aquel que no le da importancia a la “satisfacción” fundamentada en
cognición sumaria, denominándola “mera satisfacción fáctica”,
demuestra que no está atento a la realidad, ya que, en la perspectiva
del consumidor del servicio jurisdiccional, lo que vale es la “tutela del
derecho”, no importando si ésta se concede por medio de una decisión
de cognición sumaria o mediante una decisión de cognición agotada y
definitiva.45
No se puede más sostener la naturaleza cautelar de la tutela anticipatoria,

45
suponiendo que la satisfacción de un derecho con base en cognición sumaria no

importa, siendo relevantes apenas las clásicas ideas de que solamente la sentencia- y
no la decisión que concede la tutela anticipatoria - es capaz de componer la lide
(Carnelutti) o puede significar actuación concreta del derecho (Chiovenda). Pues, nadie
niega que, en la dimensión de las teorías de Carnelutti y Chiovenda, la decisión
fundada en cognición sumaria no puede componer la lide o actuar el derecho, sino
apenas contribuir para la composición de la lide (Carnelutti habla de composición
provisoria de la lide) o para la actuación concreta del derecho. Sin embargo dejando
tales teorías y los criterios que las caracterizan y volviéndose para la teoría de la
tutela de los derechos, queda claro que hay diferencia entre decisión (técnica procesal)
y tutela del derecho y, con más razón, entre el carácter provisorio de la decisión y
tutela del derecho con base en cognición sumaria. La mayoría de la doctrina brasileña
distingue claramente la tutela anticipatoria de la tutela cautelar: Athos Gusmão
Carneiro: “Una cosa es proteger, mediante proceso autónomo, la eficacia de la
sentencia proferida en otro proceso, dicho ‘principal’. Cosa sustancialmente diversa es
realizar desde luego, aunque provisoriamente, la pretensión contenida en el proceso
‘principal’” (Da Antecipação da Tutela no Processo Civil, Forense, Rio de Janeiro, 1998,
pp. 6-7). Kazuo Watanabe: “la tutela anticipatoria es satisfactiva, parcial o totalmente,
de la propia tutela postulada en la acción de conocimiento. La satisfacción ocurre a

En esta perspectiva, nadie más puede pensar, por ejemplo, que los
alimentos provisionales constituyen tutela del tipo cautelar.
Conjuntamente, en un país, en que la tutela anticipatoria es aún
prestada bajo el rótulo de cautelar, Giovanni Verde no dudó en afirmar -
al analizar el uso no cautelar del art. 700 del Código de Proceso Civil
través del anticipo de los efectos, en todo o en parte, del proveimiento postulado. Ya
en la tutela cautelar, de acuerdo con la doctrina dominante, hay apenas concesión de
medidas colaterales que, ante la situación objetiva de peligro, tratan de preservar las
pruebas o asegurar la fructuosidad del proveimiento de la ‘acción principal’. Así no
está dotada, de carácter satisfactivo, a menos que se acepte, como hacemos con la
existencia de derecho sustancial de cautela, que es satisfactivo por el proveimiento
concesivo de la tutela cautelar” (“Tutela anticipatoria y tutela específica de las
obligaciones de hacer y no hacer”, in Reforma do Código de Processo Civil (coordinado
por El Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira), Saraiva, São Paulo, 1996, p. 38). Teori
Albino Zavascki: “Hay casos en que, aunque ni la certificación ni la ejecución estén en
peligro, la satisfacción del derecho es, urgente, dado que la demora en la fruición
constituye por si mismo elemento desencadenante del daño grave. Esa última es la
situación de urgencia legitimadora de la medida anticipatoria” (Antecipação da Tutela,
Saraiva, São Paulo, 1997, p. 48). Adroaldo Furtado Fabrício: “Al paso que la función
cautelar se agota en la seguridad del resultado práctico de otro pedido, sin solucionar
ni siquiera provisoriamente las cuestiones pertinentes al mérito de éste, la anticipación
de tutela supone necesariamente una solución, en el sentido de que el juez tome una
posición, (aunque sin compromiso definitivo), relativa a la postulación del autor en lo
que se suele denominar ‘proceso principal’ (en este caso el único). En el ámbito
cautelar ciertamente se hace algún examen de esa pretensión, pero con el único
objetivo de averiguar si ella es plausible (presencia del fumus boni iuris) y si la demora
inherente a la actividad estatal puede poner en riesgo su resultado práctico (periculum
in mora). No así en la hipótesis de anticipación de la tutela: en este caso el sopeso de
la probabilidad de éxito de la postulación ‘principal’ (es única) se hace para otorgar
desde luego al postulante el bien a la vida, que, si no es así, solamente podría ser
atribuido por la sentencia final” (“Breves notas sobre los proveimientos anticipatorios,
cautelares y preliminares”, Ajuris 66/16-17). Araken de Assis: “Impende establecer
precisamente, si el acto del juez entregó el bien a uno de los litigantes o apenas
previno su entrega, colocándolo a salvo de ambos, a ejemplo de lo que ocurre en el
arresto y en el secuestro: en el primer caso, existe satisfacción del derecho material,
aunque reversible; en el segundo, existe simplemente cautela” (Doutrina e Prática do
Processo Civil Contemporâneo, Ed. RT, São Paulo, 2001, p. 438). Nelson Nery Junior e
Rosa Maria de Andrade Nery: tutela anticipatoria “es tutela satisfactiva en el plano de
los hechos, ya que realiza el derecho, dándole al requirente el bien de la vida que ha
requerido con la acción de conocimiento” (Código de Processo Civil Comentado e
Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, Ed. RT, São Paulo, 2001, p. 730).
En el mismo sentido Ovídio Baptista da Silva (Curso de Processo Civil, v. 3, Ed. RT,
São Paulo, 2000), Donaldo Armelin (“A tutela jurisdicional cautelar”, Revista da
Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, v. 23) e Luiz Fux (Tutela da Segurança e
Tutela da Evidência, Saraiva, São Paulo, 1996). Joel Dias Figueira Júnior: “Acautelar
una determinada situación fáctica o jurídica concreta significa protegerla prevenirla,

italiano46 (correspondiente al art. 798 del Código de Proceso Civil
brasileño47) - que sería señal de escasa honestidad intelectual, o, aún,
de ingenuidad no excusable, pensar que el pago que satisface un crédito
alimentar, aunque fundamentado en un proveimiento cautelar, no
implique satisfacción del derecho de crédito, sino sirva apenas para
resguardarla, defenderla; lógicamente, medida cautelar es medida que acautela, y no

que anticipa. Así, si la medida anticipa los efectos materiales de la sentencia de mérito
(definitiva), la está ejecutando (...); se ejecuta, no acautela, pero satisface la
pretensión del interesado” (Liminares nas Ações Possessórias, Ed. RT, São Paulo,
1999, pp. 158-159). Luiz Orione Neto: “Para obviar ese fenómeno de las medidas
cautelares satisfactivas y adaptar el proceso civil a las exigencias de nuestra
civilización industrializada y de masa, con auténtica multiplicación de situaciones de
urgencia, el legislador ordinario decidió arrostrarlo sin rodeos. Y lo hizo a través de las
reglas establecidas en el art. 273 del CPC. Efectivamente, ese precepto legal estableció
un divisor de aguas, alterando sustancialmente ese fenómeno. De ahora en adelante,
las acciones cautelares – ya sean nominadas, o innominadas – se destinarán
exclusivamente a salvaguardar el resultado útil y eficaz del proceso principal,
manteniendo su naturaleza conservativa y aseguratoria de derechos; ya las
pretensiones de naturaleza satisfactiva de derecho material solamente podrán ser
deducidas en la propia acción de conocimiento, a través de la técnica anticipatoria”
(Liminares no Processo Civil, Lejus, São Paulo, 1999, p. 110). Carlos Augusto de Assis:
“De hecho, como dejamos trasparecer en los párrafos anteriores, somos de la opinión
de que la actividad cautelar no se coaduna con la satisfacción. Quien acautela asegura,
no satisface. Aunque, para efectos de razonamiento, se admita, como entienden
ciertos autores, la posibilidad de que un proveimiento acautelatorio acabe por
revelarse satisfactivo (lo que, nos parece, desnaturalizaría la actividad cautelar),
estaríamos, como mínimo, frente a una actividad cautelar atípica” (A Antecipação da
Tutela, Malheiros Editores, São Paulo, 2001, pp. 129-130). Flávio Luiz de Oliveira: “La
tutela sumaria satisfactiva tiene como objetivo, aunque fundamentada en juicio de
probabilidad, la realización del derecho” (A Antecipação da Tutela dos Alimentos
Provisórios e Provisionais Cumulados à Ação de Investigação de Paternidade, Malheiros
Editores, São Paulo, 1999, p. 20). Rogério Aguiar Munhoz Soares: “Cuando se afirma
que la anticipación de tutela tiene naturaleza satisfactiva, se tiene como mira el
alcance anticipado de la fruición de algo que sólo sería alcanzado en un momento
posterior, de modo que los actos satisfactivos practicados anticipadamente no se
repiten una vez confirmada la decisión anticipatoria por sentencia. Se torna, por eso,
sin sentido detenerse en el carácter provisorio de la decisión que concede el pedido, ya
que es definitiva la fruición del bien postulado, no obstante sea provisoria la decisión
que la concede. Si la anuencia de la ejecución provisoria de la tutela anticipada tiene
como base alegación de ‘periculum in mora’ (‘rectius’: ‘damnum irreparabile’), esto no
la convierte en tutela cautelar” (Tutela Jurisdicional Diferenciada, Malheiros Editores,
São Paulo, 2000, pp. 181-182). Los tribunales también ya mostraron la distinción
entre la tutela anticipatoria y la tutela cautelar. El TJPR decidió: “El proceso cautelar no
se presta para la anticipación de la eficacia del proveimiento jurisdiccional que será
objeto de la futura acción principal, o sea, el proceso cautelar es inadecuado para la

acautelarlo.48
2.4 La ejecución de la tutela anticipatoria
La decisión que, al conceder tutela anticipatoria, impone un hacer
o un no hacer o la entrega de cosa, debe ser ejecutada mediante la
fijación de multa coercitiva, expedición de mandato de búsqueda y
aprehensión, inmisión en la posesión o la imposición de las “medidas
necesarias” para obtención de la tutela jurisdiccional del derecho
(artículos 461, §§ 3º, 4º y 5º y 461-A, § 3º, CPC). La multa tiene gran
importancia en el caso que el acreedor desconozca el lugar donde está
la cosa y en la hipótesis en que la búsqueda y aprehensión, (que por la
naturaleza de la cosa a entregar), es prácticamente imposible. Como,
por ejemplo, si la cosa exige desmonte y transporte que requiera
anticipación de la tutela” (1a C. Cível, Ap. Cível 44.106-5 (12.273), Rel. Des. Pacheco
Rocha). En esta misma línea y apenas para ejemplificar: TJDF, 3 a C. Cível, AI 556.495,
Rel. Des. Mário Machado, DJU 28.2.96, p. 2.353. En Brasil, los tribunales y
prácticamente la totalidad de la doctrina contemporánea entienden que hay una
indisimulable distinción entre la tutela anticipatoria y la tutela cautelar.
46
Sobre el art. 700 del CPC italiano, que instituye los provvedimenti d’urgenza, ver
Ferruccio Tommaseo, I provvedimenti d’urgenza – struttura e limiti della tutela
anticipatoria, Padova: Cedam, 1983; Giovanni Arieta, I provvedimenti d’urgenza,
Padova: Cedam, 1985; Enrico A. Dini e Giovanni Mammone, I provvedimenti d’urgenza
(nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro), Milano: Giuffrè, 1993; Lotario
Dittrich, “Il provvedimento d’urgenza”, in Il nuovo processo cautelare (a cura di
Giuseppe Tarzia), Cedam, Padova, 1993, p. 175 e ss.
47
“Art. 798. Además de los procedimientos cautelares específicos, que este Código
regula en el Capítulo II de este Libro, podrá el juez determinar las medidas provisorias
que juzgue adecuadas, cuando haya fundamentado recelo de que una parte, antes de
juzgar la lide, cause al derecho de la otra lesión grave y de difícil reparación”.
48
Giovanni Verde, L’attuazione della tutela d’urgenza, in La tutela d’urgenza, Maggioli
Editore, Rimini, 1985, p. 92

conocimiento técnico especializado y gran dispendio de dinero.
De acuerdo al art. 273, § 3º, del CPC, la tutela anticipatoria que se
dirige a la obtención de cantidad cierta debe seguir el rito para la
ejecución provisoria de la sentencia condenatoria. Sin embargo, este rito
es prácticamente incompatible con la urgencia que se requiere para
legitimar la propia concesión de la tutela anticipatoria.
Así, se admite que el juez determine el “descuento directo del
sueldo” y el “descuento de rentas periódicas”. Cuando la suma
anticipada se caracteriza como pensión alimenticia, se acepta, (como
última alternativa ejecutiva), incluso la imposición de la cárcel para
coaccionar al pago ya que la Constitución Federal Brasileña admite la
detención del deudor de alimentos49 (CF, art. 5º, LXVII).50
Se considera también oportuno el uso de la multa como medio de
ejecución destinado a convencer al pago. Aunque la multa esté
expresamente prevista sólo para las hipótesis de tutela anticipatoria que
impone hacer (fungible y no fungible), no hacer o la entrega de cosa, la
utilización de la multa para dar efectividad a la tutela anticipatoria de
suma se fundamenta en la idea de que, en los casos de urgencia, la
multa constituye instrumento imprescindible para la realización del
derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, que tiene como

49
V. Luiz Guilherme Marinoni, Antecipação da Tutela, 9ª. ed., cit., p. 264 e ss; p. 267 e
ss; p. 291 e ss.
50
Art. 5º, LXVII, CF: “No habrá prisión por deuda, salvo la del responsable por el
incumplimiento voluntario e inexcusable de obligación alimenticia y la del depositario
infiel”.

corolario el derecho a los medios ejecutivos adecuados. Además, la
posibilidad del uso de la multa también se fundamenta en el principio de
que el otorgamiento de poder (poder jurisdiccional de conceder tutela
anticipatoria) implica el otorgamiento de medios para que el poder
pueda ser ejercido.51
La multa y los medios ejecutivos que tratan “de la ejecución de
prestación alimenticia” (descuento directo del sueldo, descuento de
renta periódica y cárcel; arts. 733 y 734 del Código de Proceso Civil), 52
pueden ser utilizados para la efectuación de la tutela que determina la
anticipación de suma por la evidente diferencia entre la naturaleza de la
suma que se pretende de forma anticipada (fundamentada en el art.
273, I, CPC) y la naturaleza de la suma que se pretende mediante la
sentencia condenatoria.
Es improcedente el argumento de que la ejecución de la decisión
concesiva de tutela anticipatoria no puede “ser más efectiva” que la
ejecución de sentencia condenatoria. Lo que justifica la tutela
anticipatoria es algo absolutamente diferente de lo que se basa la
sentencia condenatoria. La tutela anticipatoria concedida a partir de una
situación de urgencia debe realizar rápidamente el derecho. Así, la
decisión concesiva de tutela anticipatoria debe contar con medios
V. Luiz Guilherme Marinoni, Antecipação da Tutela, 9ª. ed., cit., p. 280 e ss.
51
52
Sobre los medios ejecutivos para la cobranza do crédito alimentar, v. Abraham Luis
Vargas, Tutelas compulsivas frente al incumplimiento alimenticio.

ejecutivos más efectivos que la sentencia condenatoria.
2.5 La cuestión de la irreversibilidad
Afirma el § 2o del art. 273, CPC, que “no se concederá la
anticipación de la tutela cuando haya peligro de irreversibilidad del
proveimiento anticipado”. La interpretación de esta norma, lógicamente
no podría prohibir la concesión de la tutela anticipatoria que pueda traer
prejuicio irreversible al demandado. Esto ocurre porque la admisión de
la tutela anticipatoria, además de exigir que el derecho del autor sea
probable, requiere que este derecho esté bajo amenaza de riesgo de
daño irreparable o de difícil reparación.
Por ello, para no admitir la tutela anticipatoria que puede causar
perjuicio irreversible, sería necesario admitir un perjuicio de igual
intensidad al autor. Y con el agravante de que el derecho del autor, en
esta situación, es más probable que el derecho del demandado, ya que,
para la concesión de la tutela anticipatoria, el derecho del autor debe
ser verosímil. En resumen, la interpretación literal del §2º del art. 273
sería contraria a la lógica de la tutela anticipatoria.
Por este motivo, la interpretación que se impuso fue que la tutela
anticipatoria sólo no puede ser concedida cuando, al evitar un daño
irreparable o de difícil reparación, provoca un perjuicio irreversible a un

bien de naturaleza no patrimonial, cuyo valor jurídico es superior al bien
protegido por la tutela anticipatoria (Cf. Luiz Guilherme Marinoni,
Antecipação da tutela, 9ª. ed., cit., p. 246 y ss).
En este sentido, el Superior Tribunal de Justicia ya decidió que, siendo el
caso de anticipación de tutela, la simple irreversibilidad de la situación
creada por el proveimiento anticipatorio no puede, por si sólo, impedir
su concesión (STJ, 4ª Turma, REsp n. 417.005/SP, rel. Min. Ruy Rosado
de Aguiar, j. en 25.11.2002, DJ 19.12.2002, p. 368). En otra ocasión, el
Superior de Tribunal de Justicia concluyó que “el posible riesgo de
irreversibilidad de los efectos del proveimiento de la anticipación de la
tutela, incluso en el art. 273, § 2º, CPC, no puede ser interpretado al
extremo, bajo pena de tornar inviable el derecho del reivindicador” (STJ,
2ª Turma, AgRg no Ag n. 502.173/RJ, rel. Min. João Otávio de Noronha,
j. en 02.08.2005, DJ 29.08.2005, p. 247).

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TUTELAS URGENTES Y TUTELAS

Luiz Guilherme Marinoni

{Marinoni-Tutelas urgentes y preventivas.docx v.1}

1. La evolución histórica de la tutela cautelar

1.1 La tutela cautelar en el proceso civil del Estado liberal clásico

1.2 Además de no haber sido concebida para impedir la violación del

derecho, la tutela cautelar no fue pensada para remover los efectos

concretos del acto contrario al derecho

1.3 La prohibición de los jueces de verosimilitud (de la tutela

anticipatoria) en el proceso liberal

1.4 El surgimiento de nuevas situaciones jurídicas, la inexistencia de

técnicas procesales idóneas para la prestación de la tutela inhibitoria y

de remoción del ilícito y la morosidad del procedimiento común de

conocimiento: el uso distorsionado de la acción cautelar

2 De la tutela cautelar a la tutela anticipatoria

2.1 El art. 273 del CPC

2.2 La tutela anticipatoria en el caso de recelo fundamentado de daño

irreparable o de difícil reparación

2.3 Distinción entre tutela anticipada y tutela cautelar

2.4 La ejecución de la tutela anticipatoria

2.5 La cuestión de la irreversibilidad

{Marinoni-Tutelas urgentes y preventivas.docx v.1}

1.1 La tutela cautelar en el proceso civil del Estado liberal clásico

El proceso civil, en el Estado de Derecho de matriz liberal, no fue

proyectado para darle tutela preventiva a los derechos 1. El derecho, en

esta época, estaba enfocado para proteger las libertades y las

conquistas de la clase burguesa contra la amenaza de arbitrio del

Estado. Para garantizar la libertad, el derecho estaba obligado a tratar a

todos de la misma forma, independiente de sus diferencias concretas.

Se tenía en cuenta el concepto de igualdad formal ante la ley, de modo

que, cualquier tratamiento desigual, frente a posiciones desiguales,

se consideraba un privilegio inconcebible.

El Estado liberal clásico, como no podía tratar las posiciones

jurídicas y sociales de forma diferenciada, tampoco podía diseñar

políticas públicas dirigidas a proteger de forma específica o más incisiva

a determinadas clase de personas o especies de derechos. Además, los

derechos de esta época, que eran relevantes al proceso civil, se

consideraban como dotados de valor de cambio, así, en el caso de la

{Marinoni-Tutelas urgentes y preventivas.docx v.1}

tutela resarcitoria por el equivalente al valor del daño.

Además de que el ilícito civil se consideraba como si fuese apenas

un daño, la única tutela contra el ilícito – o contra el daño - era la tutela

por el equivalente en pecunia. Es importante recordar que la indistinción

entre ilícito y daño es el reflejo de un arduo proceso de evolución

histórica que acabó por llevar a concluir, (a partir de la suposición de

que el bien jurídicamente tutelado es una cosa dotada de valor de

cambio), que la tutela jurisdiccional del bien es el resarcimiento por el

equivalente al valor económico de la lesión2.

Además, el Estado, en la economía liberal, se preocupaba

solamente en mantener en funcionamiento los mecanismos de mercado,

sin considerar las posiciones sociales o los bienes involucrados en el

contrato. Esto se debía a que la tutela por el equivalente al valor de la

prestación obligacional mantenía íntegros los mecanismos del mercado,

equivalente y el principio de la abstracción de las personas y de los

bienes, o, una visible correlación entre el contrato, la igualdad formal de

los contratantes y la sanción por el equivalente, como forma expresiva

de la realidad de la economía de mercado4.

{Marinoni-Tutelas urgentes y preventivas.docx v.1}

tratamiento diversificado, la transformación del bien debido en dinero