LA LEGÍTIMA DEFENSA

CONCEPTO DE LEGÍTIMA DEFENSA

Se ha optado por analizar esta causa de justificación, tomando en consideración los múltiples
casos que atiende la Defensa Pública, en los cuales se analiza la aplicación o no de este tipo
permisivo. Por lo cual resulta pertinente en este módulo de teoría del delito, identificar los
rasgos esenciales de la misma.

Sobre la legítima defensa o la defensa necesaria, como se le llama en algunas legislaciones, se

ha indicado en doctrina:

En consecuencia, es preciso admitir que el fundamento de la legítima defensa es doble y se

halla, de una parte, en la necesidad de proteger los bienes jurídicos individuales y, de otra, en
la de posibilitar, en todo caso y dentro de unos límites razonables, la primacía del Derecho
frente al injusto .

De esta forma, el fundamento de la legítima defensa como causa de justificación, apunta a dos
intereses: primero uno de carácter individual que es la defensa de intereses propios, y en
segundo lugar, se manifiesta como la facultad que tiene el particular de actuar, como lo habría
hecho el Estado en defensa de los bienes jurídicos agredidos o lesionados. En este segundo
aspecto, además, se viene a ratificar la vigencia del ordenamiento jurídico, en la medida que
faculta al particular a oponerse a la agresión injusta a que se es sometido.

Bajo la misma perspectiva se indica:

El problema más complejo de la legítima defensa no es su naturaleza, sino su fundamento. Se

lo define por la necesidad de conservar el orden jurídico y de garantizar el ejercicio de los
derechos. Según se acentúe uno u otro de los aspectos de este doble fundamento, se insistirá
en su contenido social o individual. En realidad, el fundamento de la legítima defensa es único,
porque se basa en el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Se trata
de una situación conflictiva en la cual el sujeto puede actuar legítimamente porque el derecho
no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos o, mejor dicho, la protección
de sus bienes jurídicos .

Aunque puede afirmarse que se protegen dos finalidades o intereses con la puesta en práctica
de la causa de justificación de la legítima defensa, el fundamento de la misma, tiene su origen
en el hecho de que nadie está obligado a soportar una situación injusta; en el caso concreto,
una agresión ilegítima. Precisamente esta situación origina la existencia de este tipo permisivo
y se manifiesta como su fundamento.

Se puede entonces afirmar que el fundamento de la causa de justificación de legítima defensa,

es de naturaleza fáctica, por cuanto en la medida que se dé la agresión ilegítima (aspecto que
en breve se analizará), surge la posibilidad jurídica de su utilización, por parte de la persona
agredida. Así a través de la misma, se defienden derechos individuales, pero a la vez, se ratifica
la vigencia del ordenamiento jurídico que precisamente lo faculta a actuar de esta manera. Es
dable entonces señalar que, con la puesta en práctica de la legítima defensa como causa de
justificación, se defienden intereses de una doble naturaleza: individual y social.

En términos similares se indica:

La defensa necesaria o legítima defensa tiene su fundamento en la máxima, el derecho no

necesita ceder ante lo ilícito .
Esta frase se entiende en la medida en que nadie está obligado a soportar una agresión
ilegítima. Es por ello precisamente que existe este tipo permisivo. Es la agresión la que faculta
a la persona para que por sí misma proceda a defenderse.

En el ordenamiento jurídico costarricense, esta causa de justificación está prevista en el

número 28 del Código Penal, para lo cual se establece:

ARTÍCULO 28. No comete delito el que obra en defensa de la persona o derechos, propios o
ajenos, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

a) Agresión ilegítima; y

b) Necesidad razonable de la defensa empleada para repeler o impedir la agresión.

Se entenderá que concurre esta causal de justificación para aquel que ejecutare actos
violentos contra el individuo extraño que, sin derecho alguno y con peligro para los habitantes
u ocupantes de la edificación o sus dependencias, se hallare dentro de ellas, cualquiera que
sea el daño causado al intruso.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5743 de 4 de agosto de 1975).

En el Código Penal costarricense, la legítima defensa como causa de justificación, se sustenta

en la existencia de dos requisitos fundamentales: una agresión ilegítima y la necesidad
razonable de la misma. Sobre ambos requisitos, se han referido en términos muy claros, la
doctrina y la jurisprudencia nacional. A continuación, se procede a analizar ambos requisitos,
con la finalidad de dejar claramente establecido, bajo qué circunstancias opera esta causa de
justificación, pretendiendo con ello hacer más factible su utilización en el proceso penal.

En el ámbito jurisprudencial, se ha referido con respecto a la legítima defensa:

La legítima defensa es una acción requerida para repeler una agresión actual ilegítima que
busca violentar un bien jurídico. La defensa tiene como naturaleza hacer valer un derecho y no
una venganza, busca evitar el daño sobre el bien. La defensa constituye una reafirmación del
Estado de Derecho y del Derecho; aquel que es atacado en sus intereses protegidos por el
Ordenamiento Jurídico, no puede dejar lesionar sus bienes si tiene la posibilidad de
defenderlos. Cuando la persona rechaza el accionar injusto de otra, realiza por una parte una
acción protectora de sus intereses y por otra una confirmación del sistema jurídico de la
sociedad. Quien se defiende legítimamente, colabora para que el Estado de Derecho se
mantenga para la vida en paz de la comunidad. Esa defensa está ordenada conforme con el
sistema jurídico que rige la convivencia de los miembros de la sociedad, lo cual implica que la
persona que se defiende no puede hacerlo de forma tal que estamos ante una situación de
libertinaje en lugar de libertad. Debe existir un respeto por la forma aceptada para el ejercicio
de defensa. Ello implica que deben respetarse los requisitos exigidos para el tipo permisivo y
para ello deben considerarse los dos aspectos cuya confrontación interesa: la acción de
agresión y la acción de defensa. Al efecto, conviene tener presente que en este caso concreto
contra L. M. C. L., los hechos que el Tribunal tuvo como probados son: 1) Que el aquí acusado
L. M. C. A. [sic], es propietario y también arrendante del inmueble donde vivía el ofendido J. L.
M. V., inmueble que también el imputado habita. Que cerca del medio día del diez de julio de
mil novecientos noventa y nueve, como ya era costumbre entre el occiso L. M. V. y su
concubina A. R. H. C. se estableció una fuerte discusión y agresión física por parte del primero
hacia la segunda. 2) Que el aquí imputado como propietario del inmueble que habitaba la
pareja mencionada y para poner fin al conflicto de violencia intrafamiliar que se venía dando y
que afectaba la tranquilidad de otro inquilino y del propio imputado que también vivía dentro
del inmueble, trató de hablar con el señor M. V. quien para ese día se encontraba bajo los
efectos del alcohol y cocaína, pero este reaccionó violentamente contra su interlocutor,
iniciándose una pelea entre ambos sujetos que culminó al retirarse para su casa el aquí
imputado C. L. 3) Que luego de haber pasado cerca de una hora del primer incidente, estaba el
imputado tranquilo sentado en una mecedora sin camisa en el corredor de su casa, en ese
momento se presentó el hoy occiso M. V. e inició otra fuerte discusión y agresión contra el
encartado, éste al verse agredido y actuando en legítima defensa procedió a sacar un arma de
su casa y advertir al hoy occiso que desistiera de su agresión y se retirara, para lo cual hizo
varios disparos al aire, sin embargo esto enfureció más al señor M.V. quien como se dijo
anteriormente se encontraba bajo los efectos de alcohol y cocaína, quien de nuevo arremetió
contra el acusado persona que para ese momento contaba con sesenta y un años de edad y
problemas con su vista a consecuencia de su diabetes quien no tuvo otra opción de defenderse
y disparar contra la humanidad de M. V. quien para ese entonces tenía cuarenta y cinco años
de edad y gozaba de perfecto estado de salud recibiendo éste un primer impacto de bala en
una pierna y otro en el abdomen, Lesiones que le provocaron la muerte .

REQUISITOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA:

AGRESIÓN ILEGÍTIMA Y NECESIDAD RAZONABLE DE LA DEFENSA EMPLEADA

Los requisitos fundamentales sobre los cuales se sustenta la legítima defensa, como causa de
justificación, son la existencia de una agresión ilegítima y la necesidad razonable del medio
empleado. A continuación, se detallan estos dos requisitos fundamentales para que opere la
legítima defensa como causa de justificación.

En cuanto a la agresión se indica:

Al definir el ataque como cualquier comportamiento que lesione o ponga en peligro un

derecho, propio o ajeno, se está indicando que solamente pueden constituir ataques las
lesiones jurídicas que parten de un comportamiento humano. Las cosas pueden ser fuentes
potenciales de peligros, como por ejemplo, una planta atómica, que puede con sus radiaciones
dañar gravemente a los hombres y a la naturaleza. Lo mismo ocurre con el ataque de animales.
La puesta en peligro del bien jurídico que representan estas cosas no tienen el carácter de un
ataque, pero pueden fundamentar un estado de necesidad. Para que exista un ataque es
necesario, además que se lesione o ponga en peligro un bien jurídico, que la agresión
represente un disvalor de la acción, lo cual solamente puede predicarse de la conducta
humana.

Sin embargo, hay un ataque, en el sentido de la legítima defensa, cuando un ser humano utiliza
un animal u otra cosa como instrumento para lesionar o matar a otro, o lesionar sus derechos.
No hay ninguna diferencia si el atacante utiliza un palo o azuza un perro contra la víctima.
Quien se ve en la obligación de matar un perro bravo que lo ataca, azuzado por su dueño,
puede recurrir a las disposiciones sobre la legítima defensa para justificar su hecho (y no ser
justificado por el estado de necesidad) .

La existencia de un comportamiento humano que ejecute la agresión ilícita, es un requisito

esencial para que pueda actuarse, según lo señalan los requisitos de la legítima defensa, como
tipo permisivo. Aunque también, como lo expresa el Dr. Castillo González, opera esta causa de
justificación, cuando se utiliza un animal, por ejemplo un perro, el cual es azuzado con la
finalidad de que ejecute la agresión. En este caso, el animal es utilizado como un instrumento
para ejecutar la agresión ilegítima.

También se ha indicado sobre la agresión:

La exigencia de una acción como constitutiva de la agresión se impone por varias razones. En
primer lugar, la noción de agresión ilegítima parece denotar cierta conexión entre el
comportamiento y el disvalor con que se lo adjetiva (ilegítimo) el no acto, el mero
acontecimiento mecánico que se produce cuando el cuerpo es utilizado como una masa
mecánica, no parece susceptible de ser calificado como antijurídico o ilegítimo. En segundo
lugar, el tipo de reacción que esta eximente habilita, no guarda relación racional con un
antecedente que no constituya una conducta. En tal caso (esto es cuando de una no acción
surge una amenaza), los intereses en juego parecen resolverse mejor con las reglas del estado
de necesidad (justificante o disculpante según el caso) .

En el campo jurisprudencial sobre el carácter ilícito de la agresión, se ha señalado:

Según se establece en la relación de hechos probados de la sentencia, es el ofendido quien se

acerca al acusado y procede a propinarle un golpe por unos de sus ojos lo que hace que el
acusado de inmediato utilice sus manos y trate de repeler la agresión de la cual estaba siendo
objeto en ese momento por parte del ofendido produciéndose entre ambos una pelea en la
cual ambos caen al suelo y se dan de golpes (folio 98). Como se indicó en los considerándoos
anteriores, el tribunal es coherente al sostener que fue el ofendido quien agrede inicialmente
al encartado y provoca la reacción defensiva de éste. Ni en los hechos probados, ni en la parte
considerativa se colige que el imputado agrediera al ofendido estando el primero de pie y el
segundo en el suelo. De manera que la conclusión a que llega la recurrente se fundamenta en
una revaloración subjetiva de la prueba... En todo caso, la sentencia expresamente señala que
de acuerdo con las circunstancias del caso, la defensa no sólo era necesaria, sino que
indispensable para no ser objeto de una nueva agresión (folio 106).

Se pone de manifiesto en la anterior cita jurisprudencial, como para el caso concreto la

actuación del imputado se ajustó a lo que establece el artículo 28, del Código Penal, pues lo
que sucedió fue que el imputado actuó, ante una agresión de naturaleza ilegítima que efectuó
en su contra el ofendido, no quedando más remedio al acusado que defenderse, pues
peligraba su integridad.

Además, la agresión ilícita que posibilita la actuación bajo legítima defensa, requiere de varias
características, entre ellas:

En todo caso, la sentencia expresamente señala que de acuerdo con las circunstancias del
caso, la defensa no sólo era necesaria, sino que indispensable para no ser objeto de una nueva
agresión (folio 106). Ahora bien, el medio empleado resulta evidentemente razonable pues se
defendía de un ataque con las manos y precisamente con ese mismo medio es el que se
defiende el acusado. Lo importante para determinar si existe esa causal es que, por un lado, la
defensa sea necesaria, es decir que sea indispensable para no ser objeto de una nueva
agresión, o para suspender la que en ese momento se padece; y por otro lado, que la agresión
sea inminente, actual, real, existente, lo que significa que debe verificarse la existencia y la
naturaleza del peligro corrido para apreciar la necesidad de la defensa. En el caso de autos es
claro que el imputado optó por utilizar las manos para defenderse del ataque de parte del
ofendido, al extremo de que de no haberlo hecho la víctima hubiere sido él. Por todo lo
expuesto y partiendo de la exposición fáctica de la sentencia, tanto de los hechos probados
como de las consideraciones y conclusiones que sobre el hecho desarrolló el Tribunal al
analizar el fondo, este Tribunal de Casación concluye que en la especie concurren todos y cada
uno de los presupuestos exigidos por el artículo 28 del Código Penal para que se configure la
legítima defensa .

En relación con el criterio de que la agresión debe ser actual e inminente se indica:

La agresión es inminente, desde que comienza y mientras se mantiene el peligro que amenaza
el bien jurídico. El inicio de la agresión no se identifica con el comienzo de la ejecución de un
delito, porque la tipicidad no es condición necesaria para la existencia de agresión ilegítima, ya
que como vimos, basta su antijuricidad; la amenaza cierta a un bien jurídico alcanza para
habilitar su defensa. Es admisible la defensa incluso frente a amenazas de un mal futuro,
cuando no existe posibilidad de que la autoridad estatal lo conjure efectivamente y a
tiempo283.

En cuanto a la naturaleza de la agresión ilícita que faculta el ejercicio de la legítima defensa,

surgen detalles muy controversiales en doctrina y en las resoluciones de los tribunales. Así por
ejemplo, se suele afirmar que la reacción ante la agresión ilícita, debe ser proporcional, no
obstante, contrario a ello, se afirma:

Al respecto conviene mencionar que la proporcionalidad entre la agresión ilegítima y el medio

empleado para repelerla, no es un requisito para que se tenga por configurada la causal de
justificación que se analiza, pues al respecto lo único que se exige es la necesidad y
razonabilidad de la acción defensiva que se ejerce a través del medio empleado, sin importar
que al final de cuentas dicho medio sea más lesivo que el que utiliza el agresor, o que éste
sufra un daño mayor que el que se proponía infligir: ... La necesidad de la acción defensiva se
define por un juicio objetivo. Para este juicio objetivo ex ante se toma como modelo el criterio
de un tercero razonable, colocado en la misma situación del atacado, que debe juzgar las
circunstancias en las cuales se encontraba éste. La necesidad de la acción defensiva existe
cuando, desde un cuidadoso examen de la situación y conforme al criterio de este hombre
razonable, se llega a la conclusión de la necesidad de la acción defensiva... Si la acción de
legítima defensa era necesaria, también lo será el resultado producido. Así por ejemplo,...
quien se defiende de un ataque a puños y golpea en la cara a su agresor, en una acción
necesaria, no responde si tal acción produjo el resultado de sacarle el ojo. En todos estos casos
existe un derecho legítimo de respuesta a la agresión y si la acción es necesaria, el resultado
que se produce no es desvalorado jurídicamente... Efectos innecesarios y graves de una acción
necesaria de legítima defensa quedan cubiertos por la necesidad de la acción defensiva, pues
al afirmarse la necesidad de la acción, queda comprendida en ella la peligrosidad del medio
empleado... Puesto que la legítima defensa no es una pena ni una venganza sino que sirve para
la protección de los intereses amenazados contra ataques antijurídicos, existe el principio de la
mayor conservación posible de los intereses del atacante. Conforme a este principio, el
atacado debe escoger entre los medios disponibles para su defensa, el medio menos dañino y
peligroso para realizarla... El defensor debe optar por el comportamiento que es
objetivamente más apto para impedir o repeler la agresión... no habría que amenazar con
emplear las armas ni hacer disparos de advertencia, si el sujeto no está seguro de que estas
acciones detendrán la agresión... Por ejemplo, en una agresión a puños el agente, si tiene un
arma de fuego, debe utilizar primero los medios de contención, como es la amenaza de
emplear el arma o un disparo de advertencia. Sólo cuando estas medidas de contención no
funcionan, puede el agente emplear el medio más peligroso pero más seguro de defensa.
Incluso en este caso, si el agente debe usar el arma, debe causar el menor mal al atacante. Si
para impedir o repeler el ataque basta con disparar a las piernas o a un lugar donde la herida
no es mortal debe hacerlo antes de disparar a matar. Desde luego, cuando hay una agresión de
matones especialmente peligrosos, o de individuos armados, puede estar justificado disparar
de una vez a matar sin haber hecho previamente disparos de advertencia. En todo caso, la
solución va a depender del caso concreto. Un individuo débil agredido a puños por un tipo
fuerte, si solamente tiene un cuchillo o un arma de fuego para su defensa, puede usarlos para
impedir o repeler la agresión. ..., Castillo González (Francisco), LA LEGÍTIMA DEFENSA, Editorial
Jurídica Continental, San José. 1ª edición, 2004. Páginas 184 a 188. En este mismo sentido se
indica lo siguiente: ... La doctrina suele hablar de racionalidad para establecer la necesidad de
la defensa... De esa forma, el juicio concerniente a la proporcionalidad deberá concretarse a
un análisis de los medios a disposición del agredido y los medios por él usados. En
consecuencia, no estará inobservando la necesidad racional del medio empleado cuando, a
pesar de ser en abstracto muy superior al que se hubiera requerido para repeler o impedir la
agresión, en la especie concreta era el único disponible, aunque implique para el agresor un
daño mayor al que éste amenazaba con causar... En síntesis, la defensa es válida mientras
subsista el riesgo para el bien jurídico y, no habiendo un recurso menos lesivo, sea útil para
eliminarlo y superarlo…. Chirino Sánchez (Alfredo), y Salas Porras (Ricardo), LA LEGÍTIMA
DEFENSA, Investigaciones Jurídicas S.A., San José. Re-impresión de la 1ª edición, diciembre de
2004. Páginas 66 a 72. De acuerdo con las citas doctrinarias antes expuestas, resulta claro que
el hecho de que en este caso el imputado haya utilizado un arma de fuego (la que percutió en
dos oportunidades seguidas) para repeler la agresión de que era objeto por parte del ofendido,
de ningún modo desnaturaliza los presupuestos de la legítima defensa, ni la convertirían en
excesiva. Al respecto no podría perderse de vista que, según se indica en el fallo, tal acción fue
absolutamente necesaria para evitar que el occiso consumara su ataque, pues por la rapidez
de la maniobra de éste, aquel no tuvo otra posibilidad de reacción. Además, se tuvo por cierto
la evidente, notoria e innegable desigualdad existente entre ambos, pues mientras el
imputado es un hombre de más de 60 años, delgado y de baja estatura, el occiso tenía
cincuenta años, medía alrededor de un metro noventa y tenía una contextura física muy
fuerte, pues los testigos lo describen como corpulento (cfr. folio 281, línea 6 en adelante).
Aunado a lo anterior, siendo éste el dato más importante, de la propia dinámica del homicidio
(según se describe en el fallo) se advierte sin mayor dificultad que, salvo esa arma de fuego, el
imputado no contaba con otro medio para repeler la agresión que, siendo efectivo de cara a
ese propósito, al mismo tiempo fuese menos lesivo. Tampoco podría reprochársele el que, de
previo a accionar su arma, no haya hecho un disparo de advertencia, o que no haya
amenazado al occiso Degrandmaison con usarla, pues debido al estado de ofuscación de éste
(quien se mostraba violento, hostil, amenazante y agresivo), así como por la rapidez de los
acontecimientos y la cercanía entre ambos protagonistas, no existiría fundamento alguno para
siquiera suponer que hubo tiempo para desplegar esa conducta disuasoria, o que la misma
hubiera evitado la agresión, es decir, que hubiera hecho retroceder al ofendido. El mismo
análisis podría hacerse en cuanto a una eventual acción de huida del encartado, pues aunado a
que no tenía por qué hacer tal cosa, tampoco existen elementos como para suponer que lo
hubiera podido hacer de manera efectiva. Siendo ello así, es claro que en la especie se cuenta
con todos los elementos requeridos para tener por configurada una legítima defensa pura y
simple (sin exceso), pues conforme se deriva del contenido de la sentencia de mérito, el
encartado percutió en dos oportunidades su arma de fuego con el único fin de repeler la
inminente agresión que en su contra desplegaba el ofendido, siendo ésta la única y necesaria
acción que podía desplegar para ello .
Queda claramente establecido de conformidad con el anterior fallo, que la proporcionalidad
no puede medirse por la igualdad de medios para contestar la agresión ilegítima que se está
sufriendo, sino más que todo por la razonabilidad y la necesidad de la misma. Esto pone de
manifiesto que la persona agredida está facultada para utilizar el instrumento o medio que
tenga a disposición para repeler la agresión. Es un criterio lógico, si se toma en consideración
que obligar al agredido a contestar la agresión con un medio o instrumento similar al que
utiliza el agresor, es prácticamente negar la posibilidad de defenderse, lo cual sería
contradictorio con la naturaleza misma de esta causa de justificación.

En términos similares sobre la proporcionalidad, se ha indicado:

El otro aspecto en discusión, es la proporcionalidad del medio empleado para repeler la

agresión; sobre esto debe señalarse que resulta más importante el criterio de necesidad sobre
el de proporcionalidad, debiendo analizarse todas las circunstancias que rodearon el hecho y
no pudiendo considerarse como proporcionalidad en el uso de las armas, ni como reacción
equiparada al ataque del que fue víctima, primero porque el medio utilizado para defenderse
carece de interés, en la medida en que es el único del que se dispone y en el presente caso,
tanto el cuchillo usado por el imputado como el casco de motociclista que portaba el ofendido,
son medios idóneos para causar lesiones y segundo, porque como lo tiene por acreditado el
tribunal, no es sino hasta que el ofendido se vio lesionado, que desistió en su afán de agredir,
lo que unido a que el imputado no realizó ninguna acción posterior tendiente a provocar otras
lesiones, hace inapropiado que se pueda hablar como consecuencia, de exceso en la defensa
empleada. De acuerdo con lo expuesto, no se puede descartar en este caso la justificación de
legítima defensa, pues los hechos, unidos a las demás circunstancias que los rodearon, hacían
pertinente la defensa empleada, ni tampoco de exceso en la defensa -en virtud del cuadro
fáctico contenido en el fallo-, por lo que sí resulta adecuada la aplicación en este caso, de lo
dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, al que se ajusta la conducta desplegada por A. A.
M., por lo que debe declararse con lugar la causal de justificación de legítima defensa
reclamada, al haberse comprobado la existencia de una agresión ilegítima a la que pretendía
ponerle fin, por estimarse racional su defensa y por las demás circunstancias que rodearon el
suceso .

El anterior caso jurisprudencial deja claramente establecido que cada situación en donde se
examine, si procede o no el alegato de legítima defensa, debe analizarse dentro de las
circunstancias del caso concreto; es decir, no existen reglas que se apliquen por igual a cada
una de las situaciones. Esta situación obliga al profesional de la Defensa Pública, a estudiar
detalladamente el caso y a fijar una estrategia adecuada, para efectos de pretender demostrar
la existencia de esta causa de justificación.

También sobre la acción defensiva, se afirma:

Quien ve sometido a una agresión un bien jurídico suyo tiene el derecho de defenderse de
acuerdo con los límites que la Ley le impone. La defensa no puede ser de tal magnitud que
rebase los requerimientos legales para su validez. La acción defensiva debe realizarse en forma
actual o inminente a la agresión, debe existir coetaneidad, lo que significa que la defensa debe
practicarse mientras el peligro exista. Sin embargo, esa coetaneidad no es sinónimo de
simultaneidad, pues basta la presencia del peligro para que desde ese momento se pueda
ejercer la defensa. La coetaneidad significa una correlación de proceso integrado de efecto a
causa. Al respecto, nótese que L. M. C. L. responde con disparos de advertencia ante el peligro
inminente que se cierne sobre su bien vida y con disparos directos ante la violencia sobre su
humanidad desplegada por parte del ofendido. El imputado ejerce su derecho de defensa, con
el arma de fuego, en forma inminente y actual. El cuadro fáctico probado en este caso
concreto hace concluir que a pesar de que uno de los requisitos básicos de la legítima defensa
es que el hecho no pueda evitarse de una manera distinta a la empleada para repeler la
agresión, también lo es que no puede pedírsele a los ciudadanos que frente a la adversidad
asuman conductas heroicas o cobardes, obligándolos a eludir cualquier enfrentamiento
posible huyendo del lugar como único modo de hacer razonable la evitabilidad de la agresión
ilegítima, pues ello equivaldría a desconocer la naturaleza humana y los objetivos mismos de la
justificación según las circunstancias. No es procedente exigir a L. M. C. L. el abandonar su casa
o enclaustrarse, nuestro sistema legal le confiere la potestad de gozar de su derecho de
dominio sobre el inmueble, de forma que el sentarse en el corredor de la casa es una acción
conforme a Derecho y protegida por éste. No existe ni siquiera una búsqueda por parte del
imputado de la confrontación con el ofendido, pues es este último quien se apersona a la
vivienda del primero y lo agrede. En consecuencia, no puede excluirse en el presente asunto la
justificación aplicada sólo porque el endilgado no huye de su casa luego de discutir con el
ofendido en una primera oportunidad. Así, respecto de la necesidad de la defensa –como
señaló supra– debe diferenciarse entre la necesidad de la defensa y la necesidad del medio
empleado. La primera significa que la legítima defensa es un derecho principal y autónomo, lo
cual implica que la acción de defensa es necesaria y no subsidiaria de otro medio de protección
de los bienes jurídicos; la principalidad se opone a cualquier exigencia que se plantee al
agredido para que recurra a otro tipo de acción –verbigracia, solicitar ayuda de la autoridad o
huir–, por ende, incluso si el atacado puede realizar otra conducta pero prefiere defenderse, la
defensa subsiste en tanto derecho que puede ejercerse a voluntad. La segunda –la necesidad
del medio utilizado para el ejercicio de la defensa se caracteriza por una subsidiaridad. Esta
hace concluir que el uso de un medio es necesario cuando el agredido no tiene a mano otros
medios eficaces para contrarrestar el ataque; aquél debe utilizar entre los medios que tenga a
disposición los menos lesivos al agresor, siempre que esos medios sean igualmente idóneos
para repeler la agresión, pues el sistema jurídico no obliga al que sufre el ataque a utilizar
medios de eficacia dudosa ni a medirse de igual a igual con el agresor. L. M. C. L. utilizó un
arma para defenderse y tal medio era necesario ante la agresión ilegítima del ofendido. El
accionar de J. M. V. es de tal magnitud que el bien vida del imputado se somete a una agresión
ilegítima de violencia psicológica –por las palabras y el reto que profería el atacante y física –
por el uso de un palo y de la fuerza en una lucha corporal–. No puede exigírsele al encartado
que huya de su casa de habitación y menos cuando él simplemente descansa en el
corredor286.

La anterior cita jurisprudencial es rica en análisis de diversos aspectos de la legítima defensa.

Por una parte, señala que la acción defensiva debe darse mientras el peligro de la agresión
ilícita subsista, lo cual no implica necesariamente que la acción defensiva deba ser simultánea
al ataque, sino mientras la agresión persista.

Se refiere, además, a la necesidad del medio empleado, con ello se quiere indicar que el
agredido está facultado para utilizar el medio que tiene a su alcance, para evitar o repeler la
agresión ilícita de que es objeto. Anteriormente, se consideraba que el ejercicio del tipo
permisivo, facultaba la utilización de un instrumento o medio de defensa similar al utilizado
por el atacante. Sin embargo, si se prevalece este criterio, se olvidaría el fundamento mismo
de esta causa de justificación.
286 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Voto número 439-2004, de las diez horas
cuarenta y seis minutos, del siete de mayo de dos mil cuatro; Véase en igual sentido:

• Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Voto número 477-2006, de las nueve
horas con diez minutos, del veintiséis de mayo de dos mil seis.

• Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Voto número 608-2005, de las diez horas
veinticinco minutos, del diecisiete de junio de dos mil cuatro.

• Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Voto número 333.2004, de las diez horas
con cuarenta y seis minutos, del siete de mayo de dos mil cuatro.

Las resoluciones de nuestros tribunales, muchas veces temerosas de aplicar una causa de
justificación, como la legítima defensa, los lleva a interpretar en forma equivocada e, incluso,
de manera ilógica, los requisitos que deben concurrir para su configuración. Un ejemplo claro
es el siguiente, en donde la Sala Tercera puso de manifiesto la incorrecta argumentación del
Tribunal de Juicio, para ello señaló lo siguiente:

La recurrente tiene razón. En el presente asunto el tribunal tuvo por cierto que el veinticinco
de diciembre de mil novecientos noventa estaba el imputado frente a un negocio comercial en
Siquirres, junto con varias personas de la localidad; que al lugar se acercó el ofendido, quien
tenía problemas personales con aquel, razón por la cual discutieron acaloradamente. Que el
ofendido se retiró del sitio y regresó armado con un machete, por lo que el imputado sacó un
puñal, produciéndose una pelea en la que el ofendido hirió al imputado, causándole lesiones
que lo incapacitaron por espacio de ocho días, pero este último también le produjo heridas al
ofendido, las cuales le ocasionaron la muerte. Al practicarse la autopsia se comprobó que el
ofendido tenía ciento noventa y cinco miligramos de alcohol por cada cien mililitros de sangre.
El Tribunal amplía las circunstancias en que se produjeron los hechos al realizar el análisis de
fondo, y excluye la legítima defensa por tres razones básicas. En primer término, afirma el
Tribunal, la legítima defensa no se produce porque el imputado pudo evitar de otra manera
que se produjera el resultado, pues al alejarse el ofendido a buscar el machete pudo
aprovechar para retirarse, con lo cual se hubiere evitado la pelea, máxime que el ofendido le
advirtió que pronto regresaría. En segundo lugar los juzgadores excluyen la legítima defensa
porque el ofendido estaba sumamente ebrio, en unas condiciones personales que le
dificultaban reaccionar ante un peligro inminente, situación que facilitó la conducta del
imputado y en tercer lugar, agregan los jueces, el imputado utilizó el puñal luego de haber sido
herido con un machete por el ofendido, [...] por lo que la legítima defensa no existió toda vez
que sólo se puede impedir lo que no se ha producido, siendo más bien la conducta del
encartado no un acto de legítima defensa sino un acto de venganza (…). Ninguno de los tres
argumentos expuesto por el Tribunal se ajusta a los presupuestos del artículo 28 del Código
Penal y a la doctrina que lo informa. En primer término, y como ya ha sido expuesto en otros
fallos de esta Sala, con base en la doctrina que desarrolla la legítima defensa (Sentencia Nº
218-F de 9 horas del 18 de agosto de 1990, Sala Tercera), si bien es cierto que uno de los
requisitos básicos de esta causal de justificación consiste en que el hecho no pueda evitarse de
una manera distinta a la empleada para repeler la agresión, también lo es que no puede
pedírsele a los ciudadanos que frente a la adversidad asuman conductas heroicas o cobardes,
obligándolos a eludir cualquier enfrentamiento posible huyendo del lugar como único modo
de hacer razonable la evitabilidad de la agresión ilegítima, pues ello equivaldría a desconocer
la naturaleza humana y los objetivos mismos de la justificación según las circunstancias. En
consecuencia, no pueden los juzgadores excluir en el presente caso la justificación alegada sólo
porque el imputado no huyó del lugar luego de discutir con el ofendido, cuando éste se retiró a
traer un machete advirtiendo que pronto regresaría, tomando en consideración que el
imputado no fue quien buscó al ofendido, sino que estaba con algunos conocidos frente a un
negocio comercial del lugar. En segundo término, tampoco es atendible la apreciación de la
alcoholemia que se hace en el fallo para excluir la justificante. Es cierto que el imputado
declaró que el ofendido estaba ebrio, y que la autopsia reveló el grado de alcohol en la sangre,
sin embargo no podría afirmarse en el presente caso, en forma categórica, que el ofendido se
encontraba en un estado de impotencia para pelear, primero porque no toda persona
reacciona de la misma manera ante la ingestión de la misma cantidad de licor, y segundo
porque en este caso el ofendido pudo mantener una pelea verbal con el imputado, se retiró
del lugar para traer un machete con el cual pretendía agredir al imputado, peleó con él, y
finalmente estuvo en capacidad de herir al imputado con dicho machete causándole algunas
heridas, hasta que el imputado optó por defenderse con un puñal. De acuerdo con los hechos
que el propio Tribunal expone, el ofendido estaba ebrio pero no actuó como una persona que
no pudiera valerse por sí misma no obstante la excesiva ingestión de alcohol. En esas
circunstancias no podía exigirse en el imputado que eludiera la agresión de otra manera. En
tercer término tampoco es atendible el razonamiento del Tribunal al tener por cierto que la
defensa del imputado se produjo por venganza y no para defenderse porque éste ya había
recibido el ataque del ofendido, quien a ese momento le había causado las heridas que
dictaminó el médico forense cuando lo examinó. De admitirse ese razonamiento, para que
exista la legítima defensa habría que esperar un nuevo ataque, luego de haber sido agredido
con un machete, lo cual nos llevaría a un absurdo. En efecto, lo importante para determinar si
existe esa causal es que, por un lado, la defensa sea necesaria, es decir que sea indispensable
para no ser objeto de una nueva agresión, o para suspender la que en ese momento se
padece; y por otro lado, que la agresión sea inminente, actual, real, existente, lo que significa
que debe verificarse la existencia y la naturaleza del peligro corrido para apreciar la necesidad
de la defensa. En el caso de autos es claro que el imputado optó por utilizar el cuchillo para
defenderse del ataque con un machete de parte del ofendido, al extremo de que de no
haberlo hecho la víctima hubiere sido él. Por todo lo expuesto y partiendo de la exposición
fáctica de la sentencia, tanto de los hechos probados como de las consideraciones y
conclusiones que sobre el hecho desarrolló el Tribunal al analizar el fondo, esta Sala concluye
que en la especie concurren todos y cada uno de los presupuestos exigidos por el artículo 28
del Código Penal para que se configure la legítima defensa y así debe declararse .

Véase cómo en el anterior fallo, el Tribunal de Juicio descalifica la existencia de los requisitos
de la legítima defensa, bajo criterios totalmente absurdos e ilógicos que niegan, por su misma
naturaleza, la razón de ser de este tipo permisivo. Ejemplo de ello, es desacreditar la existencia
de la legítima defensa, fundamentándose en el estado de ebriedad del ofendido, a pesar de
que fue el propio ofendido quien agredió y logró herir al imputado con un cuchillo, y fue ante
este ataque ilegal, que el imputado procedió a defenderse utilizando el cuchillo que portaba.

Deviene en irracional la forma de analizar por parte del Tribunal. Igual sucede cuando señala
que la utilización del cuchillo por parte del encartado, luego de que había sido herido,
constituía un acto de venganza, por lo que nos lleva al absurdo –de acuerdo con la
argumentación del Tribunal- a que el imputado debía esperar una nueva agresión para
poderse defender con el cuchillo.

La argumentación del Tribunal a través de la cual reinterpretó en forma errónea, los requisitos
que facultan la legítima defensa, no es una situación aislada en la práctica judicial de nuestros
tribunales de juicio, pues existe una especie de temor o quizás de desconocimiento de los
requisitos y del verdadero fundamento de este tipo permisivo, que se vuelve sumamente difícil
lograr que los alegatos de una causa de legítima defensa, sean acogidos.

Pero tal situación, lejos de persuadirnos en cuanto a la búsqueda efectiva de su aplicación, se

manifiesta como un verdadero reto para los defensores y defensoras públicos, a efectos de
lograr su aplicación, lo cual nos obliga a prepararnos adecuadamente y a fijar una estrategia de
juicio que acredite la concurrencia de los diversos requisitos que la conforman.

EXCESO EN LA DEFENSA

Existen otras circunstancias en donde se aplica la existencia de la legítima defensa, como causa
de justificación. No obstante, se realiza un uso abusivo de la misma y se genera en la especie,
lo que se denomina exceso en la defensa. En relación con este aspecto, la doctrina se ha
referido y ha señalado:

Se afirma que en el presente caso se configuró la causal de legítima defensa por cuanto el
acusado disparó en defensa propia para proteger sus bienes y su familia utilizando un medio
razonable. Le asiste razón parcial al impugnante. Efectivamente, del cuadro fáctico acreditado
se desprende sin la menor duda que el encartado actuó en defensa de sus bienes, toda vez que
al darse cuenta en horas de la noche que personas extrañas intentaban robarse los cerdos y los
tepezcuintles de su propiedad, procedió a disparar desde la habitación de su hijo para impedir
el robo. Sin embargo su acción fue excesiva y dio como resultado la muerte de R. A. S. S. y las
lesiones sufridas por M. R. C. A., todo ello como consecuencia de los disparos realizados. Se
estima pues, que en el presente caso sí es aplicable el artículo 28 del Código de la materia en
su segundo párrafo pero relacionado con el 29 ibídem (exceso de la defensa). Como se observa
en las pruebas valoradas por el a quo, especialmente el plano visible al folio 72, las
dependencias donde se encontraban los animales estaban dentro de la propiedad de V. C. y
muy cerca de su casa de habitación. Esta proximidad, las horas en que se presentaron los
ofendidos a robar y la presencia de por lo menos dos personas, son circunstancias que
demuestran que aquel tenía el derecho de proteger su patrimonio. Pero en lo que atañe al
medio empleado, la Sala considera que fue excesiva la defensa, por cuanto tal conducta no
guarda relación con la naturaleza de la agresión, pues si hubiera hecho algunos disparos al aire
como lo declaró el acusado, estos hubieran sido suficientes para alejar a los merodeadores. No
se desprende de los hechos probados que hubiese un peligro inminente para la vida suya o de
su familia como para utilizar, sucesivamente, dos armas de fuego. En tales condiciones,
entonces, sí existió exceso en la utilización de esos medios defensivos que finalmente
produjeron la muerte de R. A. S. S. razón por la cual debe declararse con lugar el reclamo
parcialmente. Se anula la sentencia y resolviendo el fondo del asunto se condena a V. C. como
autor de Homicidio Simple con Exceso en la Defensa .

En el anterior caso, el exceso en la defensa estuvo dada en el sentido de que no se dio un

peligro inminente para la vida del imputado o su familia por parte del ofendido y su
acompañante. Por tanto, como señala el Tribunal, bastaba con que hubiera realizado unos
disparos al aire, para ahuyentar a los merodeadores. Aunque las dos personas se encontraban
en su propiedad en horas avanzadas de la noche y muy cerca de su habitación, el imputado
estaba facultado para actuar en defensa de sus bienes. El problema se dio en cuanto al medio
utilizado para ejercer la defensa, pues para ello accionó dos armas de fuego en forma sucesiva,
y logró provocar la muerte de uno y lesionó al otro intruso.
Un caso en donde se aplicó la existencia de un exceso en la defensa, no obstante, bajo
circunstancias bastante dudosas que debieron originar la aplicación del in dubio pro reo a
favor del imputado, es el siguiente:

Como puede observarse, la situación que se acreditó en la sentencia no hace más que
establecer que el ofendido se introdujo en horas avanzadas de la tarde ( aproximadamente a
las 5:15 p.m.) al lugar de trabajo del encartado, bajo los efectos del licor, con el fin de agredirlo
- independientemente del motivo - (conforme el relato de aquél). De esta manera
encontramos que Enríquez no estaba autorizado para ingresar al sitio de comentario, y que
dado su estado etílico sea creíble que llegó con propósitos violentos (lo cual corrobora su
comportamiento anterior, más aún si se decía que su ex-mujer salía con el imputado). Estas
circunstancias son muy importantes porque, como ya se dijo, no existen otros elementos que
desvirtúen la manifestación de Jiménez Medina sobre el modo en que ocurrieron los hechos y
sobre la agresión de que dijo ser objeto, que le llevó a utilizar su revólver y a disparar en dos
oportunidades contra la víctima. Ahora bien, es cierto que Enríquez se encontraba bajo una
fuerte ingesta alcohólica que obstaculizaba sus facultades pero que al mismo tiempo
perturbaba la tranquilidad, convivencia y seguridad pública (según dictamen de f. 63 fte.), por
lo que no se puede descartar que llevase al encartado a una situación extrema en los términos
que fueron reclamados, produciéndose un exceso en la necesidad razonable de la defensa
empleada, ante la agresión ilegítima a que fue sometido. El tribunal de mérito señala que la
ebriedad del ofendido, y que no estuviese armado, aleja la tesis de un peligro inminente ( f.
118 fte., línea 15 ), pero para hacerlo exige del imputado la demostración de su defensa
( porque no existe un dictamen que respalde su dicho en el sentido de que fue golpeado
brutalmente f. 118 fte. líneas 16 y 17 ), con lo cual divide en su perjuicio su declaración sin
mayores elementos que así lo justifiquen. En el criterio de esta Sala y de acuerdo con las
circunstancias, no podía exigírsele a Jiménez Medina una conducta del todo distinta a la que se
presentó en este caso, más que considerar que incurrió en exceso al ejercer su defensa dada
las condiciones de su oponente. Así pues, apreciándose que hubo exceso en el medio
empleado para repeler la agresión, ya que J. M. pudo haber optado por otras soluciones
menos gravosas para evitar el desenlace fatal que originó la presente causa, es de rigor acoger
el recurso. En consecuencia, se declara con lugar este motivo y se casa la sentencia
impugnada. Resolviendo el fondo del asunto y tomando en consideración el modo en que
ocurrieron los hechos, que R. J. M. es una persona casada y con varios hijos, sin vicios, que
colaboró en la investigación del suceso y carece de antecedentes penales, se le impone la pena
de tres años de prisión, la cual se ha desminuido discrecionalmente de conformidad con el
artículo 29 en relación con el 79 del Código Penal .

Véase cómo en el caso anterior, la Sala Tercera llega a la conclusión de que no existe prueba
directa que desvirtúe la declaración del imputado, a través de la cual alegó haber actuado bajo
legítima defensa. No obstante, señala que por las circunstancias concretas, no puede descartar
que se produjo un exceso en el ejercicio de la defensa, atendiendo a las condiciones del
oponente. Cabe aquí preguntarse: ¿Con fundamento en cuál prueba arribó a dicho criterio? Se
llega a dicha conclusión, utilizando para ello un razonamiento hipotético, no con el respaldo de
elementos probatorios.

En mi criterio, se debió absolver al imputado por haber actuado conforme a los requisitos
estatuidos en la causa de legítima defensa. Pero nunca amparados en meras suposiciones, se
debió aplicar la circunstancia del exceso en la defensa que, por su naturaleza, parece negar el
fundamento de esta causa de justificación. Señalo esto en la medida en que el exceso en el
ejercicio de la legítima defensa, está contemplado como una causa de atenuación de la pena.
En el caso anterior, al contarse únicamente con la versión del imputado y sin prueba que
desvirtuara su dicho, se le debió absolver de toda pena y responsabilidad.

Por otra parte, soy del criterio que la regulación del exceso en la legítima defensa, y la
consecuencia de actuar en esta forma, tal y como lo prevé el artículo 29 del Código Penal, son
una desafortunada manera de regular el problema. Aclaro en primera instancia que se regula
de dos formas la actuación del exceso en la legislación penal, en este sentido se establece:

Artículo 29: Si en los casos de los artículos anteriores, el agente ha incurrido en exceso, el
hecho se sancionará de acuerdo con el artículo 79.

No es punible el exceso proveniente de una excitación o turbación que las circunstancias

hicieran excusable.

En la primera parte, el numeral regula el exceso en general en las causas de justificación, entre
ellas, la legítima defensa, para lo cual remite al artículo 79 del mismo Código Penal, en donde
se establece:

“En los casos de exceso no justificado del artículo 29, la pena podrá ser discrecionalmente
atenuada por el juez.”

Se regula de esta forma un exceso punible, en donde tan solo se otorga al juez la facultad
discrecional de atenuar la pena, por lo que podría imponerse la pena mínima sin rebajo
alguno.

La segunda parte de la norma de comentario (29 Código Penal), regula un exceso no punible,
para aquellos casos en los cuales el agente actuó bajo un exceso proveniente de una excitación
o turbación que las circunstancias hicieran excusable.

Pero ahora, retomando la problemática del exceso punible que refiere la primera parte del
artículo 29 del Código Penal y que se sanciona conforme al artículo 79, también del Código
Penal, es oportuno hacer el siguiente comentario: Primero, debe tomarse en consideración
que la persona actúa de acuerdo con los requisitos de la causa de justificación; es decir, como
tal, su conducta elimina la antijuricidad en la medida que el imputado procedió de
conformidad con el tipo permisivo que lo faculta a actuar de esta forma, con la circunstancia
de que digámoslo así y aunque suene con estilo popular, por cuanto no encuentro otra forma
de expresarlo, “se le fue la mano” en el acto de repeler la agresión ilegítima que estaba
sufriendo.

Sin embargo, al haber actuado de forma legítima, su conducta tan solo se atenúa a efectos de
la pena por imponer. Cabe preguntarse, ¿cómo se llega a un criterio de culpabilidad, para una
conducta que inicialmente fue legítima, es decir no antijurídica? Cada vez que se establece la
existencia de un exceso en la defensa, estamos en presencia de una conducta que es típica, no
antijurídica, pero sí culpable. Es decir, el haber actuado de conformidad con el tipo permisivo,
no elimina la antijuricidad, aunque no termino de entender cómo se sustenta el dictado de una
sentencia condenatoria, cuando, se establece que una persona actuó con exceso en la defensa.

Desde mi óptica, el artículo 29 del Código Penal, presenta graves problemas de

inconstitucionalidad con respecto al artículo 39 constitucional, e incluso, parece regular un
verdadero contrasentido: Porque equivale a señalar que una conducta legítima (actuar en
forma que lo establece el tipo permisivo) vuelve a recobrar el carácter antijurídico que, con
anterioridad, había perdido, todo a consecuencia de un exceso en el ejercicio de la causa de
justificación. Sin duda alguna, un verdadero ornitorrinco jurídico, sin palabras, queda para la
meditación .

APLICACIÓN DEL IN DUBIO PRO REO EN LA LEGÍTIMA DEFENSA

Otro punto que es oportuno mencionar en la brevedad de esta investigación, es el tema de la

aplicación del principio del in dubio pro reo, Tratándose de las causas de justificación, en este
caso en particular de la legítima defensa. Al respecto se ha pronunciado principalmente el
Tribunal de Casación Penal, el cual en varias resoluciones, ha señalado que cuando exista duda
sobre la concurrencia de los diversos requisitos que componen la legítima defensa o cualquier
causa de justificación, debe absolverse en aplicación, del principio del in dubio pro reo. Así se
ha establecido:

Estima esta Cámara que sí es posible aplicar el principio in dubio pro reo en relación con la
existencia de una causa de justificación. En el fallo el Tribunal valora la totalidad de la prueba y
concluye en el sentido que no es posible descartar que la conducta de la imputada, de atacar
con un leño a las víctimas, tenía como fin defenderse de una agresión ilegítima que sufría en
ese momento (folios 147 a 151). El artículo 9 del Código Procesal Penal establece, en lo que
interesa, que [...] En caso de duda sobre las cuestiones de hecho, se estará a lo más favorable
para el imputado... Es claro que el determinar si se dan los presupuestos de hecho de una
legítima defensa, es decir, si existe una agresión ilegítima, si se da la necesidad razonable de la
defensa empleada para repeler o impedir la agresión, es una cuestión que contempla no sólo
aspectos de orden jurídico sino también fáctico. De tal forma que al no poder excluirse, con
certeza, la existencia de esa causa de justificación conlleva, lógicamente, al dictado de una
absolutoria a favor de la imputada293.

El criterio es simple, siempre que concurra duda en el caso de que se trate un requisito que
conforma la legítima defensa o cualquier otra causa de justificación, se debe aplicar el principio
del in dubio pro reo y se debe absolver a la persona acusada. Cuando indico duda, me refiero a
una duda razonable, no a cualquier tipo de duda.

(2004). Legítima Defensa. Editorial Jurídica Continental, San José, Costa Rica, pp. 286 y
siguientes.

293 Tribunal de Casación Penal, Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, Voto
número 1028-2005, de las catorce horas cuarenta y dos minutos, del once de octubre de dos
mil cinco.

También interesa analizar lo que en doctrina y a nivel jurisprudencial, se denomina la legítima

defensa putativa o error de prohibición indirecto, la cual es aquella situación en donde el
agente actúa, creyendo que con su conducta repele una agresión ilícita en su contra, pero
resulta que en realidad dicha agresión no existe. Sobre la misma se apunta:

En ese contexto, encontramos que los juzgadores de instancia concluyen que el ofendido G. A.
M. M. -de previo a que fuera muerto por el imputado A. enfrentaba un proceso penal por
robo, en que figuraba como ofendida la señora P. M. G. quien es la madre del aquí acusado.
Esta situación hizo que el ofendido M. M. iniciara una serie de amenazas, contra la señora G.
M. y los testigos de ese hecho D. M. L. y J. L. V. A. El ofendido también amenazó al ahora
imputado A., en el Mercado Municipal de Alajuela, donde éste tiene un tramo en que trabaja.
La intimidación realizada por Martínez, era acompañada de la ostentación de un arma punzo
cortante y la conminación al imputado de que lo iba a matar. El propio día de los hechos
investigados en esta causa, el ofendido M. pasó frente a la residencia de la madre de A. donde
este se encontraba y procedió a ofender y a amenazar a dicha señora, como lo había hecho en
anteriores ocasiones. Ese mismo día en horas de la tarde, el acusado ingresa a la Soda y
Restaurante La Rueda en Alajuela, donde se encuentra de frente con el ofendido M. [...] quien
hizo un ademán de sacar algo de sus ropas... (fl. 290 ft. y vt.). Realmente M. no portaba arma
alguna, pero ante aquel ademán A. M. sacó una arma de fuego calibre 22 -que siempre
llevaba- y disparó dos veces contra M. al tiempo que éste se le abalanzó sin llegar a hacer
contacto físico. A consecuencia de las heridas de bala, el ofendido murió minutos después
cuando era trasladado al hospital.

IV.- Del anterior cuadro fáctico que se extrae de la sentencia del Tribunal es posible concluir
con certeza, que el acusado A. actuó bajo la falsa creencia de que sería objeto de una
inminente agresión por parte del ofendido. Las amenazas que el ofendido había hecho contra
el imputado y su madre, incluso mostrando una arma y señalando que lo iba a matar, sin lugar
a dudas contribuyó a que el imputado lo calificara como su enemigo y se sintiera amenazado
de muerte al momento en que se encontraron en un bar, cuando el ofendido hizo un ademán
como si intentara sacar algún objeto de sus ropas. En contraste con la forma de actuar de M.
antes de los hechos de examen, A. nunca hizo nada en su contra, ya verbal ya físicamente,
como para pensar que atentaría contra la vida de M. pese a que éste era imputado en un
proceso penal por robo en perjuicio de la madre de aquél de nombre P. M. No era de esperar
por ello una actuación fuera de la ley, por parte de A. en contra de M. antes por el contrario,
se sometió a derecho al esperar el resultado del proceso en que la señora P. M. se decía
víctima de un robo por parte del ahora ofendido. Por estos antecedentes -que no son ajenos al
caso- al encontrarse en la Soda y Restaurante La Rueda a muy corta distancia, y hacer el
ofendido un ademán como si fuera a sacar algo de entre sus ropas, provocó que A. razonable e
invencible pero falsamente, creyera ser objeto de una agresión con arma cortante por parte de
M. Razonablemente porque, como se dijo, el ofendido amenazó de muerte al imputado y otras
personas exhibiendo un arma blanca; invenciblemente, ya que no era aceptable esperar una
primera acción de M. que pusiera en peligro su vida (según creía) con el esperado
acometimiento; y falsamente, porque el hoy occiso no portaba arma alguna al momento en
que el imputado le disparó. Empero, creyendo que se defendía, A. disparó contra M. y le dio
muerte. Lleva razón el recurrente, cuando alega que se trata de una «defensa putativa»,
prevista en el artículo 34 del Código Penal; pues esta tiene lugar cuando objetivamente no
existe agresión ilegítima, pero, en la psiquis del agente hay una falsa representación de la
realidad y cree que es objeto de tal acometimiento, en circunstancias en que no podía pensar
otra cosa .

En el anterior caso, se genera lo que se denomina una legítima defensa putativa, por cuanto el
imputado ante el ademán que realiza su adversario, quien previo a ese momento lo había
amenazado de muerte, provoca que el imputado crea errónea y falsamente que va a ser
atacado por parte de esta persona, por lo que acciona el arma que lleva consigo, no obstante,
dicha persona ni siquiera iba armada.

Obviamente, para efectos de establecer la existencia de la legítima defensa putativa, se

requieren verificar todas las circunstancias que rodean el caso, para concluir que
efectivamente lo que medió, fue una creencia errónea por parte del acusado, el cual realizó el
acto propiamente de defensa, ante lo que consideró es una agresión inminente e ilegal en su
contra. Con su acción defensiva, trató de repeler dicha agresión. Además, de fundamental
importancia tienen en esta errónea creencia por parte del imputado, las amenazas de muerte
que con anterioridad llevó a cabo el ofendido, no solo en contra de su persona, sino que
incluso en contra de su madre, amenazas que acompañó mostrándoles un arma blanca.

Todas estas circunstancias fácticas hicieron creer erróneamente al encartado que iba a ser
agredido por el ofendido y, por ello, su actuación se ubica dentro de una legítima defensa
putativa que se puede resumir, señalando que bajo la misma, la persona cree erróneamente
que actúa al amparo de una causa de justificación, como lo es la legítima defensa. A esta
situación bajo la cual actúa el agente, se le denomina error de prohibición indirecto.

5. NO APLICACIÓN DE LA LEGÍTIMA DEFENSA ANTE INTERCAMBIO DE EXPRESIONES OFENSIVAS

Otro aspecto que se desea mencionar en la brevedad de estos apuntes de la teoría del delito,
relacionado con la legítima defensa, es pretender ubicar dentro de este tipo permisivo, donde
obviamente se encuentran abrigadas, aquellas situaciones en que se genera intercambio de
expresiones ofensivas. En este sentido, podría pensarse erróneamente en que si se contestan
expresiones ofensivas con expresiones también ofensivas, se constituye una forma de ejercer
la legítima defensa. En este sentido, la jurisprudencia nacional ha sido muy clara al rechazar tal
posibilidad, para tales efectos ha señalado:

Consideran los suscritos jueces que debe coincidirse con él a quo en que los hechos probados
describen conductas típicas de Injurias, recíprocas entre Y. C. y D. M., conforme al tipo penal
previsto en el artículo 145 del Código Penal en los siguientes términos. Sobre esa cuestión este
Tribunal ha señalado anteriormente que «es claro que las injurias recíprocas no hacen
desaparecer la tipicidad de la conducta» (Tribunal de Casación Penal, N° 44-F-99 del 12 de
febrero de 1999). Por otra parte, también es correcta la apreciación del a quo en el sentido de
que la conducta de ambos no se encuentra justificada. La defensa alega que Moraga Briceño
actuó en legítima defensa, sin embargo esa causa de justificación no se verificó en la especie.
Sobre el tema de la legítima defensa se ha dicho que: « Este instituto penal, cuyo efecto
consiste en eliminar la antijuridicidad del hecho imputado, señala que no comete delito el que
actúa [...] en defensa de la persona o derechos, propios o ajenos [...] (Los destacados son
nuestros), lo cual nos permite afirmar que, en principio, puede darse legítima defensa no sólo
frente a agresiones a la vida, la integridad física, la propiedad, la libertad, etc., sino también
frente a agresiones al honor, derecho de la personalidad que puede ser también
salvaguardado mediante este instituto jurídico. Lo decisivo en este problema atañe, sin
embargo, no al inciso a) del artículo 28, a saber, la agresión ilegítima, respecto de la cual no
hay discusión, es decir, se acepta, al menos tácitamente en la sentencia que en la especie hubo
una conducta previa agresiva por parte del ahora querellante al insultar a los miembros de la
Junta Directiva que integraba, entre otros, el querellado. Esto se deduce, no sólo del dicho de
algunos de los testigos, que la motivación del fallo no contradice, sino de las propias
manifestaciones de la juzgadora que, en lo que interesa, expresó: [...]los eventuales insultos
que el querellante hubiese dirigido contra el querellado y los integrantes de la junta Directiva
de la Asociación, no autorizaban a este último a proferir las especies injuriosas y calumniosas
de comentario, a lo sumo le permitían accionar en sede jurisdiccional contra él para pretender
la sanción por el delito de injurias Con lo expresado, hay al menos, como queda dicho, una
aceptación eventual por parte de la juzgadora, de que tales insultos efectivamente se
produjeron. No obstante, lo que corresponde analizar es si en la especia se cumple con las
exigencias del inciso b) del mismo numeral 28 C.P. Como se dijo, es posible aceptar la legítima
defensa frente a agresiones ilegítimas y actuales al honor. Así, ha de aceptarse, por ejemplo,
que el que responde con un puñetazo a quien lo injuria o calumnia para que cese en su ataque
verbal, perfectamente está amparado a la causa de justificación dicha. Pero no puede
admitirse que ante una agresión previa al honor –mediante injuria o calumnia– se entienda
que la respuesta por esos mismos medios, sea un mecanismo legítimo e idóneo para repeler o
impedir la agresión tal y como el tipo penal de la legítima defensa lo requiere en su inciso b).
Por su propia naturaleza estamos ante el intercambio de expresiones ofensivas al honor que
no pueden compensarse o anularse recíprocamente y guardan independencia en su contenido
de ilicitud » (el subrayado es suplido, TCP, N° 226 del 16 de marzo de 2001). Por lo anterior no
es atendible el argumento de que en este casó operó un animus defendendi como causa de
justificación. Por otra parte, la doctrina denomina como ánimus retorquendi «...el que mueve
a quien devuelve injuria por injuria» (FONTAN BALESTRA, Carlos: Derecho Penal Parte Especial,
Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1985, pág. 184), pero este elemento intencional tampoco
excluye por sí solo la antijuridicidad de la conducta del autor. Tampoco se observa en el hecho
circunstancia alguna que sirva para excusar razonablemente el comportamiento de Moraga
Briceño. Por lo dicho se declara sin lugar el recurso por el fondo .

En otra resolución muy importante por los aspectos que analiza, se revisaron los alegatos que
realizó la defensa del querellado, a través de los cuales señaló como parte de la
argumentación, que las injurias proferidas por el acusado en contra de la querellante, tuvieron
su origen en la ruptura unilateral del vínculo sentimental que llevó a cabo la querellante, lo
cual constituyó para este, una agresión ilegítima. Por tanto, el querellado, con el fin de
salvaguardar el honor masculino, entendido este como un bien jurídico, actuó bajos los
lineamientos de la causa de legítima defensa. Obviamente, las argumentaciones de la defensa
fueron rechazadas y, por ende, fue denegado el recurso de casación. Pero veamos lo que en
este caso tan particular, se resolvió:

El punto medular en esta causa es determinar si existe una legítima defensa, hipótesis que
rechaza esta Cámara, porque el bien jurídico que pretendió defender el querellado, no alcanza
tal condición. La causa de justificación siempre supone la lesión de un bien jurídico, en este
caso, el buen nombre y la fama de la querellante, en función de la defensa de otro bien
jurídico o derecho reconocido por el ordenamiento, sin embargo, tal como se expuso, en este
caso no puede reconocerse como bien jurídico o derecho, un concepto tan impreciso y
culturalmente superado como la masculinidad. La reacción del querellado, lesionando el buen
nombre de la querellada, no supone la defensa de ningún bien jurídico importante o digno de
tal condición. No pueden aplicarse categorías conceptuales que durante siglos han reflejado
una situación asimétrica y de dominación, en la que el comportamiento de la mujer parece
convertirse en una prolongación del buen nombre de su esposo o compañero. La mujer tiene
derecho de cambiar sus preferencias sentimentales, sin que su comportamiento libre y
espontáneo, pueda convertirse en un motivo legítimo para que su compañero sentimental
lesione su honor, defendiendo un concepto arcaico sobre una masculinidad cuya defensa no es
más que una manifestación ideológica de un modelo de dominación social, que no se ajusta a
principios constitucionales tan importantes como la igualdad y la dignidad humana. Legitimar
una supuesta defensa a un valor tan arcaico como el prestigio del varón o la lesión a la
masculinidad, no es más que un subterfugio para convertir en bien jurídico una dominación
socio-cultural que convirtió a la mujer en un ser sin capacidad de autodeterminación, cuyo
comportamiento incide en el buen nombre o el honor de su compañero; este razonamiento no
es equitativo, sólo es una manifestación ideológica en la que mediante falsos valores se
conculca el principio de igualdad y la dignidad de la mujer. Mediante el argumento de
reducción al absurdo se demuestra la inconsistencia de esta supuesta defensa del honor,
porque nunca se ha aplicado al revés, es decir, que ninguna mujer podría ejercer una defensa
legítima de su honor femenino en virtud del comportamiento disoluto o promiscuo de su
compañero. Esta paradoja demuestra, muy claramente, que el supuesto bien jurídico que
construye el recurrente no es más que un pretexto para ocultar o disimular una relación de
dominación en la que no se le ha reconocido a la mujer su eminente dignidad. Al no existir un
bien jurídico que legitime la actuación ilegítima del querellado, tampoco puede admitirse que
las decisiones sentimentales y el comportamiento social de A. C. A. pueda catalogarse como
una agresión ilegítima; las manifestaciones del derecho a la libertad individual y a la capacidad
de autodeterminación, no pueden catalogarse como una agresión ilegítima, tal como lo
asumen, erróneamente, las recurrentes. Las decisiones que adoptó la querellante sobre su
vida personal y sentimental, no pueden calificarse como una agresión ilegítima a un tercero.
No es posible que el ordenamiento jurídico estime ilegítimos los actos que expresan el derecho
a la libertad y la dignidad de la persona, tal como ocurre con las decisiones que adoptó la
querellante cuando decidió abandonar a su compañero y se fue vivir con otra persona.
Tampoco puede admitirse que la lesión al honor y el buen nombre de una persona en función
de la defensa de un bien jurídico que no tiene tal condición, según se expuso, pueda
catalogarse como un medio razonable para repeler o impedir una agresión. Las decisiones de
la querellada sobre su vida personal o incluso su comportamiento social poco convencional, no
ocasionan, de ningún modo, un estado de necesidad que autorice un acto lesivo con el que se
pretende impedir o repeler una agresión que no tiene inminencia y que sólo expresa, como se
expuso, el libre ejercicio de derechos individuales fundamentales. Igualmente es aceptable lo
que aseveran las representantes de la Defensa, cuando afirman que lo que existió fue un
intercambio de insultos entre las partes; sólo uno de los testigos se refiere a las
manifestaciones ofensivas que pudo pronunciar la querellante, sin embargo, como bien se
describe en la relación de hechos probados, los actos de persecución y acoso, así como los
insultos fueron ejecutados por iniciativa del querellado. La acción de G. C. no fue provocada
por actos lesivos o ilegítimos de la querellante, por esta razón, las manifestaciones insultantes
que pudo tener ésta, no excluyen el injusto que se le atribuye en el fallo. Por otra parte, debe
destacarse que tales manifestaciones insultantes sólo las menciona un testigo, sin que el
juzgador tuviese por demostrado tal hecho. No se trata de un hecho determinante que
modifique, de alguna manera, el contenido de esencial del ilícito que se tiene por demostrado
en la sentencia .

La agresión ilegítima según el recurrente, consistió en el abandono de que fue víctima por
parte de la querellada, hecho que –según el recurrente afectó su honor y su masculinidad-
vistos estos como los bienes jurídicos que se le afectaron y los que constituyeron una agresión
ilegítima.

Contrario a lo señalado por el recurrente, el Tribunal de Casación establece que no existió un

bien jurídico que legitimara la actuación ilegítima del querellado, pues no podrían considerarse
como una agresión ilegítima, las decisiones adoptadas por la querellante sobre su vida
personal y sentimental. Por esta razón, no es procedente establecer que la actuación del
acusado (querellante), quede contemplada por la causa de justificación de legítima defensa.

De la anterior forma se han tratado de identificar los aspectos generales de la causa de

justificación de legítima defensa, solo entendiendo los requisitos que deben concurrir para que
se verifique la misma, se adquiere consciencia de que constituye un instrumento sumamente
valioso, como medio de defensa dentro de la teoría del delito. Las consecuencias que se
provocan, si se acoge el planteamiento de un tipo permisivo de esta naturaleza, producen un
gran beneficio para la persona que se representa, no solo desde el punto de vista del derecho
penal, sino también civil, a la vez que se ratifican la vigencia y el respeto por aquellos valores
jurídicos que inspiran nuestro sistema penal.

La legítima defensa como causa de justificación, es el reconocimiento a cada ciudadano en

particular, de que no está obligado a soportar una agresión ilícita y, que más bien el
ordenamiento jurídico en su totalidad, no solo el penal, lo autoriza a defenderse por sí mismo,
con lo cual se salvaguarda la pacífica convivencia social.

Solo teniendo conciencia clara del papel que cumple esta causa de justificación en el seno de
nuestra sociedad y de los requerimientos necesarios para su aplicación, podrá el profesional o
la profesional de la Defensa Pública, solicitar su aplicación.

Este apartado de esta investigación, ha estado dirigido a este objetivo, por lo que a
continuación se intenta alcanzar el mismo objetivo, con respecto al estado de necesidad como
causa de justificación, a la cual quizás se recurre en menor proporción en la práctica diaria.

EL ESTADO DE NECESIDAD

CONCEPTO

Otra causa de justificación que se ha considerado oportuno analizar en este trabajo de

investigación, es el estado de necesidad, de acuerdo con la falta de claridad sobre los
requisitos que la conforman, a pesar de que se dan muchos casos en la práctica, en donde
podría alegarse la aplicación de esta causa de justificación.

Soy del criterio de que muchas situaciones no se fundamentan en ella, no a causa de que no
estén cobijados por la misma, sino más bien por ignorancia. Una situación diversa es la que
acontece con la legítima defensa, cuyos requisitos son, por lo general, más conocidos, por lo
cual se recurre y se invoca su aplicación en muchas más ocasiones.

El estado de necesidad ha sido definido de la siguiente forma:

El estado de necesidad suele definirse como un estado de peligro actual para intereses
legítimos que únicamente puede conjurarse mediante la lesión de intereses ajenos. Pero la
situación descrita no ha de dar lugar a la legítima defensa ni al cumplimiento de un deber,
pues estas dos eximentes prevalecerían sobre el estado de necesidad.

El mal que se cause ha de estar tipificado en el CP: ya que, en otro caso, no sería necesario
hablar de eximente. Pero el mal que amenaza no siempre tiene que estar tipificado; ni
tampoco puede ser producido por el ejercicio de la legítima defensa o el cumplimiento de un
deber, pues no cabe utilizar una causa de justificación contra otra causa de justificación;
aunque suele admitirse que es posible un estado de necesidad contra otro estado de
necesidad. Por supuesto, cabe el estado de necesidad ante un estado de necesidad sólo
exculpante (esto es de males iguales) .

El estado de necesidad encuentra su fundamento en la necesidad de afectar un bien jurídico,

con la finalidad de salvar otro. Para ello se deben afectar intereses legítimos ajenos. De esta
manera, se indica que en el estado de necesidad, se presenta una colisión de intereses
jurídicos, en donde existen el inminente riesgo de pérdida de uno de ellos y la posibilidad de
salvar otro de mayor valor .

Sobre la colisión de intereses que se presentan con el estado de necesidad, se ha indicado:

El sacrificio de un bien jurídico está justificado cuando se salva un bien jurídico más valioso,
sino había otra forma de evitar su afectación.

El estado de necesidad se inspira en una consideración eminentemente utilitaria. Cuando

colisionan distintos bienes de modo tal que sólo uno de ellos puede sobrevivir a costa del otro
(necesariedad), es socialmente útil que se salve el de mayor valor a costa del de menor valía.
Queda claro que si no hay necesidad, esto es, si era posible salvar el bien de otro modo menos
lesivo, no hay justificación alguna porque el daño era evitable (lo que, como hemos visto,
constituye una expresión del principio constitucional de culpabilidad en el ámbito de la
justificación299.

El estado de necesidad encuentra su fundamento en el interés preponderante que con la

acción se salva, para ello se debe afectar otro bien jurídico que se supone es de menor valor.
En nuestro ordenamiento jurídico, el estado de necesidad se encuentra regulado en el artículo
27 del Código Penal, en el cual se indica:

Artículo 27: No comete delito el que, ante una situación de peligro para un bien jurídico propio
o ajeno, lesiona otro para evitar un mal mayor, siempre que concurran los siguientes
requisitos:

a) - Que el peligro sea actual o inminente;

b) - Que no lo haya provocado voluntariamente; y

c) - Que no sea evitable de otra manera.

Si el titular del bien que se trata de salvar, tiene el deber jurídico de afrontar el riesgo, no se
aplicará lo dispuesto en este artículo.

PRESUPUESTOS DEL ESTADO DE NECESIDAD

El estado de necesidad supone una situación de conflicto entre dos bienes jurídicos, en la cual
la salvación de uno de ellos, exige el sacrificio de otro. Ello supone que el bien jurídico que se
trata de salvar, está en inminente peligro de ser destruido. Por tanto, se indica que

La situación que se encuentra en la base de todo estado de necesidad es una colisión de

intereses jurídicos, caracterizada por la inminencia de pérdida de uno de ellos y la posibilidad
de salvación del de mayor valor sacrificando el de menor valor .

También se ha señalado:

El estado de necesidad es, en el sentido jurídico más general de la expresión, un estado de

peligro actual para intereses legítimos que sólo puede ser conjurado mediante la lesión de los
intereses legítimos de otro. Sin embargo, el estado de necesidad dista de ser un fenómeno
unitario, y comprende supuestos de muy diversa naturaleza y configuración .

El estado de necesidad por su naturaleza, se va a presentar en innumerables situaciones en la

vida ordinaria. Por este motivo, a veces la ponderación de los intereses que se encuentran en
juego, no resulta fácil de llevar a cabo, máxime que dicha ponderación debe ser realizada por
la persona que se encuentra en la situación que genera el estado de necesidad, bajo
circunstancias de apremio y premura en cuanto al tiempo. Por lo que debe actuar sobre el bien
jurídico menor, para salvar el de mayor jerarquía. Este último aspecto no resulta muchas veces
tan claro al calor de la situación apremiante . Sobre este aspecto se ha indicado:
El interés que se salva deber ser de mayor valor que el interés que se sacrifica. Para la
determinación de la mayor jerarquía de los intereses en juego resulta importante que la
situación de necesidad haya sido concebida como una colisión de intereses o, como lo hacía la
opinión tradicional, como una colisión de bienes jurídicos .

Este peligro debe ser real y objetivo, y no puede ser meramente supuesto, con más o menos
fundamento, por lo que se trata de evitar. El estado de necesidad previsto en el artículo 27 del
Código Penal es una causa de justificación, a través de la cual se ponderan bienes jurídicos en
una situación de peligro. Por supuesto que la mencionada ponderación puede recaer sobre
bienes jurídicos y también sobre deberes. En este sentido se señala:

[...] el estado de necesidad puede presentar dos formas: por un lado la colisión de bienes y por
el otro, una colisión de deberes .

Se citan como ejemplos de estado de necesidad, los siguientes:

Ejemplos: El agredido mata en defensa propia un perro rabioso. Para apagar un incendio se
precisa causar daños en la finca vecina. El bañista utiliza para salvar a quien se está ahogando
un bote que hay en la playa, pese a la voluntad contraria de su dueño. El médico sobrepasa
con su automóvil la limitación de velocidad para atender cuanto antes a un herido grave. *El
alpinista, para salvar su vida, corta la cuerda que le une al compañero que cae al vacío. Un
tercero actúa así para salvar por lo menos a uno de los dos accidentados. El guardagujas, para
evitar una catástrofe mucho mayor, desvía el tren hacia una vía donde trabajan peones. El
empleado de ventanilla es obligado con un arma a que ayude a los atracadores de un banco en
la recogida del botín .

ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD

Recordemos que, según se analizó en las páginas anteriores, el artículo 27 del Código Penal,
establece como requisitos para que opere el estado de necesidad, los siguientes: “que el
peligro sea actual o inminente; que no lo haya provocado voluntariamente; y que no sea
evitable de otra manera”.

A continuación se procede a analizar cada uno de estos requisitos.