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CÓMO SE APLICA REALMENTE LA TEORÍA DEL DELITO
Un enfoque a partir del análisis de los casos jurisprudenciales

CÓMO SE APLICA
ELKY
VILLEGAS
REALMENTE
PAIVA LA TEORÍA DEL
DELITO
Un enfoque a partir del análisis
de los casos jurisprudenciales
Prólogo
Percy García Cavero
Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores

Miraflores, Lima - Perú / ((01) 710-8900
www.gacetajuridica.com.pe
CÓMO SE APLICA REALMENTE LA TEORÍA DEL DELITO
Un enfoque a partir del análisis de los casos jurisprudenciales
Prólogo: Percy García Cavero
© Elky Villegas Paiva

© Gaceta Jurídica S.A.
Primera edición: Febrero 2017
6400 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2017-02448
ISBN: 978-612-311-424-4
Registro de proyecto editorial
31501221700236
Prohibida su reproducción total o parcial
D.Leg. Nº 822
Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero
Diagramación de interiores: Nora Villaverde Soldevilla
Gaceta Jurídica S.A.

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
Miraflores, Lima - Perú
Central Telefónica: (01)710-8900
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe / www.gacetapenal.com.pe
Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto Nº 201, Surquillo
Lima - Perú
Febrero 2017
A Dios todopoderoso, porque cuando estoy a punto
de caer siento su mano sosteniéndome y escucho su voz
diciéndome “no temas, yo estoy contigo renovando tus
fuerzas y peleando tus batallas”.
A mi padre, porque de él aprendí que no siempre la
mayoría tiene la razón, y que precisamente por eso en
ocasiones es necesario “navegar contra la corriente”.
Prólogo
He recibido la generosa invitación del colega Elky Villegas Paiva, pro-

fesor y conferencista de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, para pro-
logar su última publicación titulada “Cómo se aplica realmente la teoría del
delito”. Este importante trabajo de dogmática penal tiene el mérito de rom-
per esa pared que se levanta lamentablemente desde los primeros años de la
formación profesional y que separa absurdamente dos mundos: Por un lado,
el mundo de las teorías que los profesores imparten en clase y cuyo conoci-
miento (fundamentalmente memorístico) se mide por medio de las evalua-
ciones programadas; y, por el otro, el mundo de la práctica profesional, en
donde lo determinante son los procedimientos y usos instaurados, sirvien-
do de muy poco la cantidad de conceptos aprendidos a lo largo de las clases.
Pero lo más notable de esta unificación de mundos que se aprecia en la
presente obra, es que no se hace por medio de una exposición, más o menos
sistematizada, de los usos o prácticas de los tribunales. Ese es un error usual
de aquellos que creen que la solución al problema de la bipartición de mun-
dos es una enseñanza práctica que sacrifica la formación teórica. De lo que
se trata es, como muy bien lo propone el trabajo del Prof. Villegas, de man-
tener la rigurosidad científica en la exposición de la teoría del delito y ver,
más bien, cómo ésta sirve para la solución de casos reales.
De esta manera, no sólo la práctica se enriquece con la toma de decisio-
nes respaldadas en razones de peso, sino que la misma exposición teórica se
deja de apoyar en casos simples que no trasmiten la real complejidad de los
problemas que deben ser solucionados. En su libro sobre la Parte General del
Derecho Penal a la luz de la jurisprudencia, la Prof. Puppe pone de manifiesto
esta última idea de manera clara al señalar que no es lo mismo explicar, por
ejemplo, el problema de la causalidad cumulativa de la mano del caso de las
dos personas que, cada una por su cuenta, envenenan a la misma persona,
que hacerlo con el caso de la responsabilidad penal por decisiones colegiadas.
El libro que el lector tiene en sus manos, consta de dos partes. La pri-
mera se ocupa de dar una visión general de lo que es la teoría del delito.
Después de destacar la importancia que le corresponde a dicha teoría en una
aplicación racional y uniforme de la ley penal, y de exponer también cómo
ha evolucionado en la tradición alemana, a la que nuestra legislación está
7
Elky Villegas Paiva / Cómo se aplica realmente la teoría del delito
claramente adscrita, el autor propone una visión propia que hunde sus raí-
ces en el Estado constitucional. De alguna manera, sigue una visión integral
del sistema penal que se inclina por una formulación de las categorías dog-
máticas informadas por las disposiciones de la ley fundamental. En este pun-
to, estamos ambos absolutamente de acuerdo en la necesidad de instituir a
la persona y su dignidad como el fundamento de las construcciones jurídi-
co-penales y, por supuesto también, de la teoría del delito. Sobre la base de
una consideración de naturaleza analítica, el autor opta por estudiar la teo-
ría del delito, como es la práctica uniforme de los trabajos dogmáticos, me-
diante la interrelación de las categorías de tipicidad, antijuridicidad y culpa-
bilidad. Destaca especialmente la utilidad que esta forma de análisis tiene en
la labor de los tribunales para determinar la existencia de un delito y, dado
el caso, la imposición de una sanción penal.
La segunda parte del libro, que es la más extensa, se encarga del estudio
de cuestiones específicas de la teoría del delito. Se hace una exposición del
tema concreto, en cuyo desarrollo se cuenta con diversos pronunciamientos
de los tribunales penales nacionales y, en menor medida, extranjeros. El au-
tor tiene la virtud de sistematizar de manera satisfactoria las decisiones judi-
ciales en la exposición teórica del tema.
Los tópicos específicamente abordados en el presente trabajo son la im-
putación objetiva (riesgo permitido, principio de confianza, prohibición de
regreso y competencia de la víctima), el límite entre el dolo y la culpa, la le-
gítima defensa y la causa de inimputabilidad del retraso mental. No me cabe
la menor duda que el éxito de esta publicación llevará al autor a incluir, en
nuevas ediciones, otros temas de la teoría del delito que tenga la misma es-
pecial incidencia en la actividad de los tribunales penales nacionales.
Hasta ahora mi contacto con el Prof. Villegas Paiva se ha limitado a un
libro conjunto (la prueba en el proceso penal, Lima, 2015) y a alguna visita
que ha realizado a la Universidad de Piura por invitación de la Prof. Merce-
des Herrera. Pero ese contacto y la lectura de sus distintos trabajos en materia
penal y procesal penal, han sido suficientes para poder reconocer el espíritu
de un verdadero profesor de Derecho penal. El trabajo que hoy nos presenta
marca una nueva manera de hacer dogmática penal en nuestro país, de acer-
car la teoría a la praxis, de resolver los casos con la potencia argumentativa
de la teoría del delito. Eso es un valiosísimo aporte para la ciencia jurídico-
penal peruana y debe ser motivo de especial agradecimiento por parte de los
que hacemos dogmática penal en este país. Que el propio lector compruebe la
veracidad de lo que acabo de decir con la lectura de este valiosísimo trabajo.
Piura, 30 de marzo de 2017.
Prof. Dr. Dr. H.C. Percy García Cavero
Universidad de Piura
8
Introducción
La teoría del delito es el conjunto sistemático de criterios que sir-

ven para determinar la imputación penal a un sujeto. Siendo así, se
comprende que dicha teoría no responda a un interés meramente teó-
rico o especulativo, sino que, por el contrario, está destinada a cum-
plir una función práctica: como la teoría del delito enuncia una serie
de presupuestos (condiciones) de la imputación, entonces dota de ra-
cionalidad y seguridad a la aplicación de la ley penal por parte de los
operadores jurídicos.
Es, precisamente, la dogmática penal la que se ocupa de sistemati-
zar de forma coherente estos criterios o elementos configuradores de
imputación a partir del Derecho positivo, haciendo posible la obten-
ción de soluciones seguras y previsibles por parte de los órganos de ad-
ministración de justicia penal, cuando estos utilizan tales criterios para
solucionar los conflictos de interés llegados a su sede, que no han po-
dido ser resueltos por los otros medios de control social.
Pero ¿qué tan seguras y previsibles son estas respuestas dadas por
la judicatura?; ¿cómo es que es utilizado un mismo instituto de la teo-
ría del delito en la praxis judicial?; en otras palabras, ¿cómo es que se
aplica realmente la teoría del delito en la jurisprudencia? A responder
estas interrogantes se dedica la presente obra.
Debemos tener presente que las resoluciones judiciales cumplen
un papel semejante al que desarrolla la dogmática penal en la medida
que ambas con su trabajo buscan determinar el significado de las nor-
mas jurídicas, sosteniendo una interpretación en tal o cuál sentido del
texto legal. La jurisprudencia permite también determinar y delimitar
el amplio margen de los conceptos jurídicos y de las definiciones lega-
les, sobre todo en aquellos casos en los que existe un alto grado de in-
determinación o que se ubican en la zona de penumbra.
9
Es más, en ocasiones ha sido la propia jurisprudencia, antes que la

academia, la que ha pretendido elaborar criterios dogmáticos para dar
solución a diversos casos que se presentaban en la realidad, y luego de
ello ha sido la doctrina la que se ha ocupado de analizar hasta las úl-
timas consecuencias las soluciones brindadas desde la jurisprudencia.
Bajo esta perspectiva, el presente trabajo que se pone a considera-
ción de los lectores busca analizar los principales institutos de la teoría
del delito que se vienen utilizando por la jurisprudencia nacional.
No se estudia cada instituto que conforman los filtros de imputa-
ción de la teoría del delito, sino solo algunos de los más importan-
tes, tales como la imputación objetiva (riesgo permitido, principio
de confianza, prohibición de regreso, ámbito de competencia de
la víctima), imputación subjetiva (imprudencia y sus límites con el
dolo), en el campo de la antijuridicidad se estudia la legítima defen-
sa, y en el ámbito de la culpabilidad, el retraso mental como cau-
sal de inimputabilidad.
Sobre la base de ello, la obra se divide en dos partes: la primera de
ellas denominada “El sistema de la teoría del delito en un Estado cons-
titucional de derecho”, en la cual se busca entender el significado y la
importancia de la teoría del delito, sentando las bases de cómo debe
comprendérsele y aplicársele en un Estado constitucional de derecho.
Esta primera parte se divide a su vez en dos capítulos: el primero
hace una revisión sobre la evolución de la teoría del delito hasta lle-
gar a las perspectivas actuales. El segundo, se dedica a señalar las ba-
ses de una teoría del delito fundada en el paradigma del Estado cons-
titucional de derecho.
Ahora bien, con base en el paradigma del Estado constitucional
no se puede llegar a otra conclusión que no sea sostener que el funda-
mento de la teoría del delito es la persona y su dignidad. Esta se cons-
tituye en base y límite de la actuación del ius puniendi.
La teoría del delito debe estar centrada en el sujeto de derecho,
es decir, en la persona por mandato derivado de su dignidad intrínse-
ca, pero tanto desde su perspectiva individual como social, pues el su-
jeto del Derecho Penal no es solamente un individuo que lleva a cabo
acciones, sino fundamentalmente una persona que interactúa social-
mente. Y es que la naturaleza humana, siendo una realidad individual,
10
Introducción
tiene a la vez una vocación vital relacional o de convivencia. La per-

sona humana existe con otros.
Por otro lado, en la segunda parte de la obra, que es la más ex-
tensa, denominada “Análisis a las cuestiones fundamentales de la teo-
ría del delito tratadas en casos jurisprudenciales”, el autor se dedica a
estudiar los tópicos más relevantes de la teoría del delito que han sido
recogidos en casos jurisprudenciales. Poniéndose de relieve los acier-
tos y desaciertos de la judicatura nacional a la hora de utilizar los cons-
tructos dogmáticos para resolver los casos concretos.
Así, en el tercer capítulo de la obra se aborda el estudio de la teo-
ría de la imputación objetiva y sus filtros, tales como el riesgo penal-
mente relevante, el principio de confianza, la prohibición de regre-
so y el ámbito de imputación por competencia de la víctima. En cada
uno de estos tópicos se analizan un conjunto de casos jurisprudencia-
les, seleccionados por sus aportes o por los cuestiones problemáticas
que se plantean.
Así, por ejemplo, en el caso de las conductas neutrales se hace re-
ferencia a ejecutorias supremas que aparentemente ante supuestos si-
milares resuelven de forma opuesta, dando, por ejemplo, en un caso
relevancia penal a los conocimientos especiales, mientras que en el
otro caso se la niega.
Así, en primer lugar tenemos el caso del acto médico como acto
de colaboración terrorista, caso resuelto en la ejecutoria suprema re-
caída en el R.N. N° 1062-2004-Lima, en donde se condena al señor
Pollo Rivera por haber realizado actos de colaboración terrorista, los
cuales consistieron en haber tendido y curado las heridas a diversos
miembros de una organización terrorista. Se trata de un caso emble-
mático que recientemente ha merecido pronunciamiento por parte de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenando al Esta-
do peruano por considerar errado, entre otros aspectos, que el reali-
zar actos médicos pueda ser tomado como acto criminal de terrorismo.
Igualmente, tenemos el R.N. Nº 472-2010-Apurímac, en donde
la Corte Suprema considera que el hecho de que una señora prepara-
re alimentos en una casa alquilada y luego coloque dichos alimentos
en unos tuppers para que otra persona los entregue a unos mochileros
que se encontraban en otro lugar transportando droga constituye una
11
conducta punible en grado de complicidad, pues ella tenía conocimien-

to de que la comida que preparaba era para esos mochileros, entonces
no puede considerarse como una conducta neutral, sino, por el contra-
rio, reviste relevancia penal. En este mismo caso, se considera que el
taxista que lleva los tuppers de comida para dárselos a los mochileros
que transportaban droga y espera hasta que ellos coman y se los de-
vuelvan, también constituye acto complicidad delictiva en tanto cono-
cía o sabía que estaba llevando comida a unos transportistas de droga.
Por el contrario, en el R.N. Nº 3078- 2011-Puno, la Corte Supre-
ma sostiene que a la imputada que prepara los alimentos en su casa,
mientras que en el mismo lugar su conviviente y otros sujetos más pre-
paraban droga, debe absolvérsele porque su conducta de preparar ali-
mentos para traficantes de droga es una conducta neutral, y esa neu-
tralidad no cambia por el conocimiento que tuviera de que la comida
que preparaba era para alimentar a aquellos narcotraficantes de droga.
Se observa, pues, la disparidad de criterios en la resolución de este
tipo de casos por parte de la Corte Suprema. Esperemos que pronto
los magistrados supremos apliquen criterios jurisprudenciales unifor-
mes en aras de salvaguardar la seguridad jurídica de los justiciables.
Ahora bien, en el capítulo cuarto se habla acerca de la imputación
subjetiva, poniendo especial énfasis en la estructura del delito impru-
dente y su delimitación con el dolo, es decir, lo que se conoce como
dolo eventual. En ese sentido se analizan algunos de los más impor-
tante fallos expedidos por nuestra judicatura, tales como el caso Uto-
pía, el caso Ivo Dutra, entre otros.
Por su parte, en el capítulo quinto se estudia la antijuridicidad, in-
cidiendo en una de las principales causas de justificación debido a su
frecuente tratamiento en la praxis judicial, esto es, la legítima defen-
sa. Se analiza a profundidad dicha causa de descargo de la imputación,
señalando su naturaleza, fundamento, elementos configurativos y cuál
ha sido el tratamiento jurisprudencial que ha recibido, resaltando un
caso en concreto (R.N. N° 4708-2009-Callao) en donde una persona
que saca su arma de fuego se defiende de cuatro agresores que tenían
armas punzocortantes; sin embargo, la Corte Suprema considera que
en ese caso no se configura la legítima defensa.
12
Introducción
Los argumentos esgrimidos por la Corte Suprema no resultan del

todo convincentes por cuanto se aleja de uno de los criterios dogmá-
ticos que tanto doctrinal como jurisprudencialmente venían siendo
aceptados en torno a la configuración de la legítima defensa. Así, la
Corte Suprema sostiene que la legítima defensa se descarta por cuan-
to si bien el agredido respondió agresivamente e incluso se enfrentó a
sus contendientes era dable huir de la escena de los hechos. Es decir, a
juicio de la Corte Suprema, no existe legítima defensa porque la per-
sona que se defendía pudo huir de su agresores y sin embargo no lo
hizo (¿?); con semejante criterio ahora solamente quedaría esconderse
o correr de los agresores (violadores, ladrones, etc.) pues si uno qui-
siera defenderse activamente, es decir, contraatacando en el momen-
to en que se está siendo agredido, entonces ya no nos encontraríamos
amparados por la legítima defensa y entonces podríamos ser procesa-
dos penalmente y condenados, como sucedió en el caso en comento.
Finalmente, en el capítulo sexto de la obra se tratan cuestiones
relativas a la culpabilidad o imputación personal, como también se le
conoce en la actualidad por un sector de la doctrina. En este apartado
se hace mención a las causas de inimputabilidad penal, en particular al
retraso mental. Así, luego del desarrollo dogmático de esta figura, se
comenta un caso extraído de la jurisprudencia nacional y resuelto en
última instancia por la Corte Suprema, en donde, esta vez sí de modo
correcto, se sostiene que no cualquier nivel de retraso puede ser con-
siderado como causal de inimputabilidad, sino que esto último de-
penderá del grado de aquel: mientras mayor sea el retraso mental que
se padece, entonces existirá mayor posibilidad de que se configure la
inimputabilidad penal.
Ahora bien, como se observa, no se trata de un estudio terminado,
en el sentido de que no se analizan todos y cada uno de los institutos
que conforman la teoría del delito, sino –como ya hemos dicho– se han
seleccionados los tópicos que a primera vista parecen ser los más re-
currentes en el ámbito jurisprudencial. Es nuestra intención continuar
con el desarrollo de la esta línea de investigación y, con la fuerzas que
Dios nos brinde, esperamos en el corto plazo culminar con el estudio
de los otros institutos de la teoría del delito a los que no se hace men-
ción en la presente obra, y profundizar sobre los que ahora se tocan,
aun cuando eso demande un ingente esfuerzo y su materialización se
lleve a cabo en más de un volumen.
13
Para finalizar la presente introducción, quiero agradecer a quie-

nes hacen posible que la obra logre concretizarse y llegue a las manos
del amable público lector. Así, como siempre, mi mayor agradecimien-
to es para Dios Todopoderoso, que en su infinita bondad siempre me
brinda las fuerzas para seguir adelante y avanzar en todos los aspectos
de mi vida. A mis padres y hermanos, por su apoyo incondicional en
cualquier circunstancia. Igualmente agradezco a Gian Pierre Alcánta-
ra y Cristian Terrones, mis asistentes tanto en el área penal del estu-
dio que dirijo, como también en el área académica, brindándome su
importante apoyo en mis labores de investigación.
Mi especial gratitud, al Dr. Percy García Cavero, por haber teni-
do la gentileza de realizar el prólogo a la presente obra, insertando tan
generosos comentarios a mi trabajo. Sin duda, para quienes estamos
dedicados a la investigación, recibir estas palabras de un destacadísi-
mo jurista, como lo es el Dr. Percy García Cavero, cuyas obras y ma-
gisterio trascienden fronteras, constituyen un verdadero aliciente para
continuar en el camino, nada fácil en nuestro país, de la investigación
seria con el único compromiso de aportar en la mejora de la adminis-
tración de justicia de nuestro querido Perú.
Mi agradecimiento va dirigido también al Dr. Manuel Muro, ge-
rente legal de Gaceta Jurídica, que permite una vez más que otro de
mis trabajos se publique bajo este importante sello editorial, que se ha
convertido en mi casa editorial por más de un quinquenio. Finalmen-
te agradezco al Dr. Percy Revilla, subdirector de la prestigiosa publi-
cación Gaceta Penal & Procesal Penal, por dar luz verde para que este
nuevo libro vaya dirigido particularmente al público suscriptor de la
citada revista.
Elky Alexander VILLEGAS PAIVA
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Primera parte
EL SISTEMA DE LA TEORÍA DEL DELITO
EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL
DE DERECHO
Capítulo I
La teoría del delito:
evolución y perspectivas actuales
I. HACIA UNA DOGMÁTICA PENAL APLICADA DE LA

TEORÍA DEL DELITO
Cuando acontece un hecho de relevancia penal, esto es un he-
cho que a primera vista reúne las condiciones para ser considerado
delictivo(1), se puede disponer de dos vías para determinar si ese he-
cho puede ser reputado como delito, vías que responden a dos for-
mas del pensamiento: i) el pensamiento intuitivo, y ii) el pensamien-
to sistemático(2).
La primera de estas vías se basa esencialmente en el sentido co-
mún de las cosas, en la lógica generada por la íntima convicción judicial
(1) Consideramos que un hecho que en principio aparenta reunir las condiciones para ser considerado
como delito, al margen de que ello al final se llegue a considerar como tal o no, tiene ya relevancia
penal por cuanto demanda la actuación de las agencias del aparato punitivo del Estado (v. gr., Policía,
Ministerio Público, juzgados penales), actuación que tiene como objetivo, precisamente, determinar
concretamente si en definitiva es delito, y poder imponerle una sanción penal. En otras palabras,
puede suceder que ese hecho no sea delito, pero ello no implica que no se pueda sostener que no
tuvo relevancia penal, pues por el contrario tuvo ya relevancia al requerir la actuación de las agencias
mencionadas, pudiendo suceder que simplemente no es delito, porque en el transcurso se determinó
que se presentó alguna causa de justificación o de inculpabilidad. Esto último no le quita su carácter de
relevante penalmente, salvo que se quiera entender que únicamente es “relevante penalmente” aquellos
hechos que finalmente se determinaron como delito (es decir como una conducta típica, antijurídica y
culpable, a la que finalmente se le impuso una pena), y que todo hecho que no se llegó a reputar como
delito (en el sentido expuesto) no cabe dentro de la expresión de “relevante jurídico-penalmente” a
pesar de haber demandado la actuación de la agencias punitivas del Estado.
(2) CARO JOHN, José Antonio. Manual teórico-práctico de teoría del delito. Materiales de aplicación a la
investigación y judicialización de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública. Ara Editores,
Lima, 2014, p. 21.
17
respecto de un caso concreto, y es precisamente por esa alta carga de

subjetividad, desconocedora de criterios limitadores de los contornos
de la intuición, que se debe dejar de lado dicha vía(3), es decir en aras
de salvaguardar la seguridad jurídica no se puede acudir a un concep-
to vulgar o intuitivo del delito(4), debiendo optarse por la vía del pen-
samiento sistemático, en tanto esta última sujeta la valoración judicial
a un sistema de reglas o a un orden metodológico de comprobación
de los elementos configuradores del concepto de delito, alejando la
arbitrariedad en la toma de decisiones judiciales, y a su vez permitien-
do llevar a cabo una imputación de responsabilidad penal conforme a
Derecho, segura e igualitaria(5).
Ahora bien, es precisamente la dogmática penal la que se ocupa
de sistematizar de forma coherente estos criterios o elementos con-
figuradores de imputación a partir del Derecho Positivo(6), hacien-
do posible la obtención de soluciones seguras y previsibles, en tanto
–como señala Gimbernat Ordeig– “La dogmática jurídico-penal, pues,
averigua el contenido del Derecho Penal, cuáles son los presupuestos
que han de darse para que entre en juego un tipo penal, qué es lo que
distingue un tipo de otro, dónde acaba el comportamiento impune y
dónde empieza el punible. Hace posible, por consiguiente, al señalar
límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del De-
recho Penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrarie-
dad y a la improvisación.
Cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más imprevisible
será la decisión de los tribunales más dependerán del azar y de facto-
res incontrolables la condena o la absolución. Si no se conocen los lí-
mites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente su al-
cance, la punición o impunidad de una conducta no será la actividad
ordenada nada y meticulosa que debería ser, sino una cuestión de lo-
tería. Y cuanto menor sea el desarrollo dogmático, más lotería, hasta
llegar a la más caótica y anárquica aplicación de un Derecho Penal del
(3) CARO JOHN, José Antonio. Manual teórico-práctico de teoría del delito. Ob. cit., p. 21.
(4) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012,
p. 313.
(5) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. 2ª edición. Colección
Maestros del Derecho Penal, N° 31, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2010, p. 285.
(6) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 313.
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La teoría del delito: evolución y perspectivas actuales
que –por no haber sido objeto de un estudio sistemático y científico–

se desconoce su alcance y su límite”(7).
Agrega el autor citado que: “La dogmática se opone a esta situa-
ción de inseguridad. Trata de percibir, en primer lugar, qué problemas
presenta la aplicación de una disposición jurídica. Una vez conocido
el problema el siguiente paso es el de establecer teorías para su solu-
ción Las teorías, abstractamente formuladas, pretenden dar una so-
lución igual a casos dudosos que –por creer que presentan el mismo
problema– han de ser tratados igualmente. Por supuesto que es posi-
ble que la teoría sea errónea y que haga equivalentes casos que en rea-
lidad no lo son. Pero precisamente con el establecimiento de una pri-
mera teoría se ha creado ya el presupuesto para salir de esa situación:
se ha creado el presupuesto para la discusión inexistente mientras los
casos dudosos sean resueltos inconexamente. Pues al exigir toda teo-
ría una fundamentación entramos en el campo de la argumentación:
el que quede convencido por la fundamentación de esa primera teo-
ría, se adherirá a ella; el que no, o bien reducirá el ámbito de aplica-
ción de la teoría por estimar que ha agrupado supuestos que no res-
ponden a las mismas características, o bien ampliará tal vez su alcance,
dando entrada a nuevos casos de los que se piensa que deben recibir el
mismo tratamiento que los primeramente agrupados, o bien estable-
cerá una segunda teoría, en virtud de la cual dará una nueva solución
al grupo de casos dudosos, etc.”(8).
Continúa, el autor citado, señalando acertadamente que: “El esta-
blecimiento de teorías permite que alguna de ellas pueda llegar a con-
vertirse en dominante –sobre la base de la fuerza racional de convic-
ción de su fundamentación–, y permite que de esta manera sepamos
cuál es el tratamiento que recibe de hecho un grupo de casos, un tra-
tamiento jurídico que tal vez sea falso, pero que ya conocemos (segu-
ridad jurídica); también existe pues, una seguridad jurídica basada en
una opinión errónea, pero en cualquier caso es mejor que la inseguri-
dad jurídica, pues ahí no sabemos siquiera qué es lo que sucede y, por
(7) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?”. En: Portal
Derecho Penal. José Hurtado Pozo (director), 2008, p. 9. Recuperado de: <https://www.unifr.ch/ddp1/
derechopenal/articulos/a_20080521_84.pdf>.
(8) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?”. En: Portal
Derecho Penal. José Hurtado Pozo (director), 2008, p. 9. Recuperado de: <https://www.unifr.ch/ddp1/
derechopenal/articulos/a_20080521_84.pdf>.
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ello, es mucho más difícil argumentar, percibir donde está un posible

error y razonar para rebatirle. Por otra parte, conocido el alcance de
la teoría y el razonamiento en que se basa, es posible controlar si se es
consecuente con la teoría misma, si su aplicación a un caso concreto es,
sobre la base de los presupuestos que se apoya, correcta –por hallarse
comprendido realmente dentro del sector que aquella abarca– o inco-
rrecta –cuando se extiende a supuestos que caen fuera de su campo–”(9).
Esta función de la dogmática se materializa fundamentalmente a
través del desarrollo histórico de la llamada “teoría del delito”, que
pretende elaborar un modelo de resolución de problemas frente al cual
dos casos iguales reciban respuesta idéntica.
El objetivo de la dogmática jurídico-penal es, pues, lograr un con-
junto de conocimientos sobre la estructura del delito y los valores que
considera para calificarlos de tales a través del análisis del Derecho Pe-
nal objetivo, cumpliendo un método predeterminado, siendo la teoría
del delito su consecuencia(10).
Es en ese sentido que se le asigna a la teoría del delito una función
vinculada a la seguridad jurídica, toda vez que la aplicación racional
del Derecho supone la eliminación de la arbitrariedad en el ejercicio
del poder penal del Estado, para lo cual es útil y necesario contar con
un sistema coherente que permita pautar de antemano las decisiones y
que sirva para “atar” al juez a la dogmática, ya que el Estado de Dere-
cho no puede coexistir con la vigencia del puro decisionismo, del ar-
bitrio, y de la discrecionalidad judicial(11).
La dogmática jurídico-penal posibilitará determinar los elemen-
tos claros y precisos que permitan determinar que un hecho de la vida
real sea considerado como delito, y a su vez que cuando a ese hecho
le corresponda una sanción penal, esta no sea arbitraria ni produc-
to del azar. Permite, en última instancia que la comunidad como últi-
ma destinataria de la normas jurídicas estén seguras de que la imposi-
ción de la sanción penal obedece a criterios científicos serios y no es
(9) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?”. Ob. cit., p. 9.
(10) GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte general. Tomo II-Nociones fundamentales de la teoría
del delito. 4ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 8.
(11) LARSEN, Pablo. “Entre la estética intelectual, el arbitrio de los jueces y la seguridad jurídica. Reflexiones
críticas sobre la función de la dogmática penal a partir del caso argentino”. En: InDret. N° 3/2015,
Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, 2015, pp. 9 y 10.
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el resultado de una actitud arbitraria o caprichosa del intérprete que

tiene las facultades para imponer dicha sanción(12).
Siendo así, entonces, la dogmática no puede tratarse de hacer “arte
por el arte”(13), como si la potencia de concebir y cultivar la dogmática
se redujera únicamente a procurar la mayor sutileza y exquisitez de la
construcción de los conceptos jurídicos de modo ciego; esto es, como
si fuese suficiente desarrollar dogmas en el interior del sistema con una
coherencia impecable a modo de axiomas incontrovertibles, con la úni-
ca preocupación que los conceptos estén articulados perfectamente en
una teoría, sin importar en lo absoluto si tienen alguna posibilidad de
aplicación práctica en el tratamiento y resolución de los casos pena-
les(14). De tal modo, debe evitar caerse en esa confusión de la que ha-
bla Bovino, cuando señala que: “La confusión –al menos en el ámbito
del Derecho Penal– surge seguramente debido a la gran pasión de al-
gunos penalistas por el plano de las abstracciones y de los conceptos
complejos. Para algunos, es como un juego de ingenio: quien desarro-
lla la teoría más compleja y más incomprensible –y seguramente, más
inútil– es el más inteligente”(15).
Por lo tanto, las elaboraciones de la dogmática penal deben estar
inclinadas a las consecuencias(16), para ser más precisos a soluciones
(12) De forma similar, FERRÉ OLIVÉ, Juan; NÚÑEZ PAZ, Miguel; TERRA DE OLIVEIRA; William y
COUTO DE BRITO, Alexis. Direito Penal brasileiro. Parte geral. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2011,
p. 217.
(13) Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. 2ª edición.
Colección Maestros del Derecho Penal, N° 31, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2010, p. 64. Señala
este autor que debe ponerse de relieve que la aspiración tradicional de la dogmática no ha sido la de
cultivar su disciplina l’art pour l’art, sino la de obtener seguridad jurídica, levantar un edificio firme
frente a intervenciones ideológicas, y reafirmar así la idea de Estado de Derecho y la concepción del
Derecho Penal como magna charta.
(14) CARO JOHN, José Antonio. Manual teórico-práctico de teoría del delito. Ob. cit., p. 32.
(15) BOVINO, Alberto. “La dogmática violada. Dogmática penal sustantiva y proceso penal”. En: Blog No
hay Derecho. Recuperado de http://nohuboderecho.blogspot.pe/2013/10/la-dogmatica-violada.html
(consulta: 05/06/2016).
(16) Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco. “Presente y futuro de la dogmática jurídico-penal”. En: Revista
Penal. N° 5. La Ley, Madrid, 2000, p. 46 y ss.
21
prácticas(17), no contradictorias(18). La orientación de las decisiones ju-

rídicas a las consecuencias es una cualidad de los modernos sistemas
jurídicos, y también caracteriza entretanto al Derecho Penal. “Con ello
se expresa que la legislación y la jurisprudencia están interesadas en
las consecuencias de su acción que al mismo tiempo se justifica pro-
duciendo consecuencias deseadas y evitando las indeseadas”(19). Entre
esas consecuencias deseadas se encuentra, fundamentalmente, lograr
una aplicación racional y uniforme de la ley penal y evitar que la mis-
ma quede librada al arbitrio de los jueces(20), en suma brindar seguri-
dad jurídica(21).
La dogmática penal –como refiere de forma precisa Velásquez Ve-
lásquez– “posibilita una aplicación segura y calculable del Derecho Pe-
nal. En efecto, la dogmática no solo averigua el contenido del Derecho
Penal positivo y determina sus presupuestos, sino que también preci-
sa dónde termina un comportamiento impune y cuándo comienza el
punible; así mismo, señala límites y define conceptos, lo que permite
(17) En este sentido, MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. 2ª edición, reimpresión.
Colección Maestros del Derecho Penal, N° 5, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2003, p. 151, cuando
refiere que si algo justifica la actividad de la ciencia del Derecho Penal, de sus profesores y de sus
estudiantes, es su destino a la práctica. El estudio del Derecho Penal alcanza sentido únicamente en la
medida en que puede influir en las distintas manifestaciones de la vida de la ley penal: la creación de
la ley penal y su aplicación. En primer lugar, ha de servir de base a la labor legislativa. en este aspecto
se incluye la problemática de lege ferenda, la cual supone inevitablemente la consideración crítica del
derecho vigente. En segundo lugar, el método de estudio del Derecho Penal debe poner a prueba su
validez como instrumento de la aplicación judicial (y penitenciaria) de la ley. Cierto que la labor teórica
y la función práctica poseen carácter distinto, pero el ideal a que debe tenderse con la máxima urgencia
es que la teoría responda a las necesidades de la aplicación a la práctica de la ley, y viceversa, que esta
se base fielmente en el método de aquella.
(18) GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte general. Tomo II-Nociones fundamentales de la teoría
del delito. Ob. cit., p. 9.
(19) HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Traducción de Luis Arroyo Zapatero y
Francisco Muñoz Conde. J.M. Bosch, Barcelona, 1984, p. 34. Continua señalando que: “Orientación
a las consecuencias supone que las consecuencias de legislación, jurisprudencia y ejecución de las penas
son conocidas realmente y que por lo menos se pueden valorar (como deseadas o indeseadas). Orientar
el sistema del Derecho Penal a las consecuencias puede significar que el legislador, la justicia penal y
el sistema de ejecución penal no (solo) se ven ante la tarea de perseguir el ilícito penal y retribuir la
culpabilidad de su autor, sino de alcanzar la meta de mejorar al delincuente, y reducir en general la
criminalidad”.
(20) LARSEN, Pablo. “Entre la estética intelectual, el arbitrio de los jueces y la seguridad jurídica. Reflexiones
críticas sobre la función de la dogmática penal a partir del caso argentino”. Ob. cit., p. 8.
(21) La dogmática jurídico-penal al hacer previsibles las soluciones de los tribunales proyectando
jurisprudencia técnica y proporcionando una interpretación que aspira a ser no contradictoria del
derecho, cumple una función realizadora del principio republicano (o, al menos debería cumplirla)
y resulta de este modo un instrumento necesario para proveer seguridad jurídica. Así, ZAFFARONI,
Eugenio. Política criminal latinoamericana. Perspectivas y disyuntivas. Hammurabi, Buenos Aires, 1982,
p. 10.
22
sustraer al derecho de la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvi-

sación, y posibilita el cometido aquí examinado”(22).
Racionaliza y torna igualitaria la administración de justicia penal.
Hace previsibles las decisiones de los tribunales, evita el azar y que la
condena o la absolución dependan de factores incontrolables, de tal
manera que la actividad de administrar justicia sea una tarea meticu-
losa y ordenada que no dependa del capricho o la improvisación; así
mismo, impide que las decisiones judiciales se tornen en mera cues-
tión de lotería. De este modo es posible resolver los casos que el fiscal
o el juez deben afrontar en la vida judicial de manera coherente, ar-
moniosa, no contradictoria, por lo que de antemano puede indicarse
cuál es el tratamiento que la hipótesis concreta debe recibir; aunque
eso no significa que las soluciones ofrecidas por las normas sean uní-
vocas, pues –a diferencia de las leyes físicas y matemáticas– son pro-
ducto del consenso y admiten variaciones, son discutibles. Así las co-
sas, la dogmática se torna en un valioso e imprescindible auxiliar que
mucho puede aportar al fortalecimiento de la fiscalía, la rama jurisdic-
cional del poder público y del Estado de derecho(23).
Debe advertirse que la labor jurídico-dogmática tiene conexión
con la labor de la jurisprudencia. Es decir, las resoluciones judiciales
cumplen un papel semejante al que desarrolla la dogmática penal en
la medida que ambas con su trabajo buscan determinar el significado
de las normas jurídicas, sosteniendo una interpretación en tal o cuál
sentido del texto legal. La jurisprudencia permite también determinar
y delimitar el amplio margen de los conceptos jurídicos y de las defi-
niciones legales, sobre todo en aquellos casos en los que existe un alto
grado de indeterminación o estamos frente a casos que se ubican en la
zona de penumbra(24).
Sobre el particular Bacigalupo ha dicho que: “En la jurispruden-
cia los conceptos en los que se basan los fundamentos de las sentencias
(22) VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2011, p. 45.
(23) VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2011, p. 46.
(24) CASTILLO ALVA, José Luis. “El uso de los precedentes judiciales en materia penal como técnica de
argumentación racional. Su alcance y valor en el Derecho peruano”. En: Portal Derecho Penal. José
Hurtado Pozo (director), 2008, p. 43. Recuperado de: <https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/
articulos/a_20080521_46.pdf>.
23
provienen de la dogmática o se elaboran con los principios de la dog-

mática. Dicho de otra forma: también la jurisprudencia es dogmática.
Puede que sea mejor o peor que la elaborada en las universidades, más
o menos consecuente, intuitivamente más orientada a la tópica que a
un sistema deductivo cerrado”(25).
Sin embargo, ello no hace olvidar la diferencia que media entre
ambas actividades y en la que la función de los jueces se caracteriza
por la aplicación de la ley y por ser decisiones revestidas de autoridad.
La tarea del dogmático es plantear posibles soluciones a los problemas
jurídicos desde una perspectiva general y del sistema, mientras la po-
sición del juez le confiere el poder suficiente de tomar decisiones para
resolver un caso concreto(26).
En cualquiera de los casos, queda claro, por un lado, que la
dogmática elaborada en el ambiente académico, resulta de vital im-
portancia para desarrollar una jurisprudencia racional y coherente.
Por otro lado, el conocimiento y estudio de la dogmática permiti-
rá comprender la jurisprudencia emanada de los tribunales, pudien-
do en algunos casos cuestionar esta. A su vez el estudio de la juris-
prudencia le permitirá conocer al académico y al operador jurídico,
la dogmática utilizada en la resolución de los casos que se presen-
tan en la praxis judicial y que pueda ser pasible de ser utilizada en
casos similares.
Precisamente sobre la dogmática jurídico-penal emanada de la ju-
risprudencia, en lo atinente a la teoría jurídica del delito, es sobre lo
que versará la segunda parte de este trabajo, antes –sin embargo– vea-
mos la evolución de la dogmática de la teoría del delito, y como esta
última debe fundarse en los principios que guían un Estado Constitu-
cional de Derecho.
(25) BACIGALUPO, Enrique. Técnica de resolución de casos penales. 2ª edición. Hammurabi, Buenos Aires,
2002, p. 63.
(26) CASTILLO ALVA, José Luis. “El uso de los precedentes judiciales en materia penal como técnica de
argumentación racional. Su alcance y valor en el derecho peruano”. En: Portal Derecho Penal. José
Hurtado Pozo (director), 2008, p. 43. Recuperado de: <https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/
24
II. LA EVOLUCIÓN DE LA DOGMÁTICA DE LA TEORÍA DEL

DELITO
Como hemos señalado en el acápite anterior, la dogmática jurídi-
co-penal busca sistematizar(27) los criterios de imputación que permi-
tan determinar la responsabilidad penal, siendo la máxima expresión
de dicha sistematización la teoría jurídica del delito.
Como refiere Serrano Piedecasas: “La teoría del delito es la disci-
plina que se ocupa de la sistematización, interpretación, elaboración y
desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina cien-
tífica en el campo del Derecho Penal. Se trata de un conocimiento in-
separablemente vinculado a la idea de sistema; es decir, a una orde-
nación lógica de los conocimientos propuestos. El que la teoría del
delito pueda proporcionar seguridad y racionalidad depende en gran
medida del nivel de desarrollo que haya sido alcanzado en el estudio
del sistema” (28).
(27) SCHÜNEMANN, Berd. “Introducción al razonamiento sistemático en Derecho Penal”. En: El sistema
moderno del Derecho Penal. Cuestiones fundamentales. Estudios en honor de Claus Roxin en su 50°
aniversario. Berd Schünemann (compilador). Traducción de Jesús María Silva Sánchez. Tecnos, Madrid,
1991, pp. 42 y 43; respecto a la importancia del sistema señala lo siguiente: “1) que el razonamiento
sistemático y la elaboración de un sistema son irrenunciables para una cultura jurídica desarrollada y
racional; 2) que soluciones contrarias al sistema que no pueden ‘integrarse’ en este ni siquiera mediante
una reforma del mismo ponen de manifiesto eo ipso deficiencias materiales del ordenamiento jurídico;
3) que, por otro lado, jamás debe sobrevalorarse el alcance del sistema obtenido, de modo, de modo
que la aparición de nuevos problemas debe provocar el sometimiento a prueba de la sistematización
existente. En resumidas cuentas, el ideal de la elaboración sistemática en Derecho Penal (como en
la ciencia jurídica, en general) viene representando por un ‘sistema abierto’ que ordene y conserve
los conocimientos alcanzados de modo seguro tras el debate científico, pero que, por otro lado, no
esté inmunizado frente a su modificación, o incluso subversión provocada por la aparición de nuevas
soluciones a los problemas o de nuevos conocimientos materiales” (existe una segunda edición de este
trabajo, publicada en la Colección Maestros del Derecho Penal, N° 37, BdeF, Montevideo-Buenos Aires,
2012, en donde la cita anotada pueden encontrarse en pp. 19 y 20). Sigue el planteamiento de este autor
alemán: SERRANO-PIEDECASAS, José Ramón. “La necesidad de un conocimiento sistemático de la
teoría del delito”. En: Contribuciones críticas al sistema penal de la post modernidad. In memoriam a
Eduardo Novoa Monreal. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile,
Santiago de Chile, 2007, p. 59, cuando refiere que: “En definitiva, el razonamiento sistemático es una
tarea irrenunciable para una cultura jurídica que pretenda estar libre de contradicciones internas. Sin
embargo, la apertura del sistema nos lleva, por otra parte, a no sobrevalorar los logros obtenidos, de
modo que la aparición de nuevos problemas deberán provocar una saludable revisión y puesta a prueba
de la sistematización alcanzada”.
(28) SERRANO-PIEDECASAS. José Ramón. “El conocimiento científico del Derecho Penal”. En: Homenaje
al Dr. Marino Barbero Santos: “in memorian”. Vol. I. Luis Alberto Arroyo Zapatero e Ignacio Berdugo
Gómez de la Torre (coordinadores). Universidad de Castilla-La Mancha-Universidad de Salamanca,
Salamanca, 2001, p. 675.
25
Ahora bien, el sistema de la teoría del delito que estudiamos en

nuestro entorno y que acoge nuestro ordenamiento jurídico, ha sido
elaborado principalmente por los juristas alemanes(29), elaboración que
ha evolucionado a lo largo de los años, buscando precisamente su me-
jor y mayor nivel de desarrollo. A continuación, veamos a grandes ras-
gos la evolución de la moderna teoría del delito(30):
1. El sistema clásico del delito
En Alemania, la elaboración de la explicación moderna del deli-
to comenzó a plasmarse a partir de finales del siglo XIX(31). Influen-
ciados por el desarrollo de las ciencias explicativas, los penalistas de
aquel entonces se esforzaron en descubrir los “elementos naturales”
(29) Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 314 y ss.
(30) No es el propósito del presente trabajo ahondar este aspecto evolutivo de la teoría del delito, puesto
que su finalidad es otra. Por ello solo se procederá a realizar una breve reseña de dicha evolución. En
tal sentido, para tener mayores detalles sobre el tema de este acápite, se puede consultar, entre otros, a:
AGUDELO BETANCUR, Nódier. Curso de Derecho Penal (Esquemas del delito). 3ª edición, reimpresión,
Temis, Bogotá, 2004, pássim; TAVARES, Juárez. Teorias do delito. Variações e tendencias. Revista
dos Tribunais, São Paulo, 1980, pássim. GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal.
Parte General. Tomo II; Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2005, p. 43 y ss.; SCHÜNEMANN, Berd.
“Introducción al razonamiento sistemático en Derecho Penal”. En: El sistema moderno del Derecho Penal.
Cuestiones fundamentales. Estudios en honor de Claus Roxin en su 50° aniversario. Berd Schünemann
(compilador). Traducción de Jesús María Silva Sánchez. Colección Maestros del Derecho Penal,
N° 37, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2012, pp. 20-73; SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación
al Derecho Penal contemporáneo. 2ª edición. Colección Maestros del Derecho Penal, N° 31, BdeF,
Montevideo-Buenos Aires, 2010, pp. 63-290; JAÉN VALLEJO, Manuel. “Los puntos de partida de la
dogmática jurídico-penal”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo 48, Fasc. 1, Ministerio
de Justicia, Madrid, 1995, pp. 57-70; BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. “Algunos planteamientos dogmáticos
en la teoría jurídica del delito en Alemania, Italia y España”. En: Cuadernos de política criminal,
N° 63, Madrid, 1997, pp. 595-652; PÉREZ ALONSO, Esteban. “Las revoluciones científicas del Derecho
Penal: evolución y estado actual de la dogmática jurídico-penal”. En: Teoría del delito. Problemas
fundamentales. Raúl Pariona Arana y Esteban Pérez Alonso (coordinadores). Instituto Pacífico, Lima,
2015, pp. 23-50; GONZÁLEZ CUSSAC, José. “Los antiguos y nuevos horizontes de la dogmática
penal”. En: Cuadernos de Derecho Penal. N° 13, Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, enero-junio de
2015, pp. 77-110; POLAINO NAVARRETE, Miguel. “Finalismo y postfinalismo: hitos históricos de
dogmática penal”. En: ROXIN, Claus; POLAINO NAVARRETE, Miguel y POLAINO ORTS, Miguel.
Política criminal y dogmática penal. Colección Dogmática Penal. N° 10, Ara Editores, Lima, 2013,
pp. 17-49; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “¿Normativismo radical o normativismo moderado?
En: Revista Penal. Nº 16, La Ley, Madrid, 2005, pp. 3-35; MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo y
PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. “Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la
obra de Günther Jakobs”. En: Los desafíos del Derecho Penal en el siglo XXI. Libro homenaje al profesor
Dr. Günther Jakobs. Guillermo Jorge Yacobucci (editor). Ara Editores, Lima 2005, pp. 23-92.
(31) Sobre los principales antecedentes de la moderna teoría del delito, tales como el racionalismo iluminista
para desterrar las arbitrariedad en la administración de justicia penal, así como la teoría de la imputación
moral de los hegelianos, y su importancia en la doctrina funcionalista actual, véase: GARCÍA CAVERO,
Percy. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., pp. 314-318.
26
de la infracción, siendo que las nociones utilizadas procedían de la fí-

sica o de la biología(32).
En el campo de la evolución de la teoría del delito, la doctrina ha
señalado a Rudolph Von Ihering como un autor que, paradójicamente
(dada su orientación civilista), marcó un paso trascendental. Este autor
sostuvo, en su obra titulada Das Schuldmoment im romischen Privatre-
cht (El momento de la culpabilidad en el Derecho Privado Romano),
que los hechos podían ser objetivamente lícitos o ilícitos, esto es, sin
relación con las cualidades del autor o con sus particulares creencias, es
decir, independientemente de la relación moral del sujeto con ellos(33).
Estas ideas fueron trasladadas por Franz von Liszt(34) quien, en su
tratado publicado diez años después de la entrada en vigor del CP ale-
mán de 1871, al hacer referencia de ellas distinguió las nociones de cul-
pabilidad y de antijuridicidad. Y en 1906, Beling publicaba su funda-
mental obra Die Lehre von Verbrechen a través de la cual se incorporó
el tipo a la teoría del delito como categoría sistemática independien-
te(35), defendida por el mismo como puramente objetiva(36), esto es des-
provista de todo elemento subjetivo –todo lo subjetivo era asignado por
(32) HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I. 4ª edición, Idemsa, Lima,
2011, p. 360, nm. 991.
(33) BETANCUR, Nódier. Curso de Derecho Penal (Esquemas del delito). 3ª edición, reimpresión, Temis,
Bogotá, 2004, pp. 17 y 20.
(34) Sobre la influencia de las ideas de Rudolph Von Ihering en Franz Von Liszt, véase: MIR PUIG, Carlos.
“La metodología de la ciencia jurídico-penal alemana. La escuela de Franz von Liszt”. En: Actualidad
Penal. N° 28, Instituto Pacífico, Lima, octubre de 2016, p. 165 y ss.
(35) En esta obra, Ernst Beling puso de manifiesto que el tatbestand es una categoría intermedia e independiente
entre la conducta y la antijuridicidad. Esta expresión (tatbestand), término de muy difícil traducción al
castellano, pero que ha sido entendido en este idioma como tipo penal, conforma la categoría denominada
tipicidad. El rechazo que sufrió, al comienzo, su construcción doctrinal, especialmente de los autores
alemanes, dieron lugar a que la reelaborara. De ahí que hay dos momentos, claramente diferenciados,
en su construcción doctrinal. El primero, en su versión del tipo materializado (1906) que es la época
correspondiente a la publicación de su obra fundamental Die Lehre von Verbrechen. El segundo en
1930, con su monografía Die Lehre von Tatbestand. Ambos son dos hitos esenciales en la evolución
del pensamiento del ilustre maestro alemán y en la dogmática de la teoría del delito. Para el presente
trabajo se ha consultado la siguiente edición: BELING, Ernst. Esquema de Derecho Penal y la doctrina
del delito tipo. Traducción de Sebastián Soler. El Foro, Buenos Aires, 2002. Esta edición constituye la
traducción al castellano de las obras de Ernst Beling: Grunddzüge des Strafrechts (11ª edición, 1030)
y Die Lehre von Verbrechen (1930), respectivamente. Sobre la evolución de la doctrina de la teoría del
tipo penal en Beling véase, DÍAZ-ARANDA, Enrique. Cuerpo del delito, probable responsabilidad y la
reforma constitucional de 2008. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F., 2009,
p. 7 y ss. MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael. El tipo penal. Algunas consideraciones en torno al mismo. 2ª
edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2005, p. 137. VILLAVICENCIO TERREROS,
Felipe. Derecho Penal. Parte General. 3ª reimpresión de la 1ª edición, Grijley, Lima, 2010, p. 231 y ss.
(36) Cfr. DÍAZ-ARANDA, Enrique. Cuerpo del delito, probable responsabilidad y la reforma constitucional
de 2008. Ob. cit., pp. 8 y 9.
27
Beling a la culpabilidad–, y como completamente avalorada, es decir

desprovista de todo juicio de desvalor sobre la conducta, el cual que-
daba reservado para la categoría de la antijuridicidad(37).
Así, con ello se dio origen al sistema contemporáneo tripartita del
delito, el cual define a este último como una conducta (que es el pre-
supuesto) que debe superar tres categorías para ser considerado como
tal: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Siendo, sin embargo, lo
problemático, que a las mismas categorías de dicho esquema, se le da
contenidos distintos.
La acción fue entendida, desde una perspectiva solo naturalista,
como un movimiento corporal voluntario, causante de un resultado,
es decir de un cambio en el mundo exterior. En otras palabras, se con-
sideraba acción a la modificación voluntaria del mundo exterior per-
ceptible por los sentidos(38).
El carácter ilícito del comportamiento fue entendido, como la vio-
lación del Derecho positivo. La culpabilidad, aspecto subjetivo del com-
portamiento (suceso físico exterior), se comprendió como la relación
psicológica existente entre el autor y su acción. Se consideró, por un
lado, a la imputabilidad como su presupuesto psicológico y, por otro,
al dolo y la culpa como sus formas o especies. De esta manera, se dis-
tinguieron los elementos objetivos del delito (acción, tipicidad y antiju-
ridicidad) de los elementos subjetivos (imputabilidad y culpabilidad)(39).
2. El sistema neoclásico del delito
El sistema de Von Liszt y Beling, que había conseguido imponerse
en los primeros años del siglo XX, es sometido a un profundo proce-
so de transformación, cuya culminación puede cifrarse convencional-
mente en el año 1931, en que aparece la primera edición del trata-
do de Mezger(40). Formalmente, se mantiene el mismo sistema, pero
(37) Para un análisis detallado sobre la concepción del tipo penal en Beling, véase: CARDENAL MOTRAVETA,
Sergi. El tipo penal en Beling y los neokantianos. PPU, Barcelona, 2002, pássim.
(38) Véase, VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, Traducción de Luis Jiménez de Asúa.
Reus, Madrid, 1927, pp. 297 y ss.; BELING, Ernst. Esquema de Derecho Penal y la doctrina del delito
tipo. Traducción de Sebastián Soler. El Foro, Buenos Aires, 2002, pp. 42 y ss.
(39) HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, ob. cit., p. 361, nm. 993.
(40) Véase, MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Traducción de José Arturo Rodríguez Muñoz, 2ª
edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1946; también, MEZGER, Edmund. Derecho
Penal. Parte general. Libro de estudio. Traducción de Conrado A. Finzi. Editorial Bibliográfica Argentina,
Buenos Aires, 1958.
28
se transforma sustancialmente la estructura de cada una de las piezas

conceptuales en él ensambladas(41).
Esta nueva corriente se basa en la metodología neokantiana de
los valores, la cual partía de la diferenciación, en el plano metodoló-
gico, entre las ciencias naturales y las ciencias del espíritu(42). En tan-
to, ciencia del espíritu, el Derecho no puede ser abordado con el mé-
todo empírico-analítico propio de las ciencias naturales, sino que debe
recurrir a un método comprensivo-valorativo. Este giro metodológi-
co determinó algunos cambios sustanciales en el edificio conceptual
construido por la dogmática penal causalista, aunque debe reconocer-
se que no hubo un desprendimiento total del substrato naturalista del
esquema del delito(43).
En lugar de la lógica formal de un pensamiento jurídico limitados
a sí mismo, la doctrina del sistema neoclásico del delito jugó a partir
de entonces la aspiración de estructurar el concepto de delito según
los fines que persigue el Derecho Penal y los juicios de valor que le sir-
ven de base (teoría teleológica del delito)(44).
Hurtado Pozo(45) indica que esta teoría se fundamenta en tres “des-
cubrimientos” esenciales: i) en el ámbito de la tipicidad, el hallazgo de
los elementos normativos y de los subjetivos del tipo legal. Este cam-
bio hizo posible superar la concepción de la jurisprudencia de los con-
ceptos. Con este objeto, se tuvo en cuenta la idea del bien jurídico, la
misma que se transformó en factor decisivo para la interpretación de
la ley; ii) En la constatación de que, en consideración a la finalidad de
las disposiciones penales, era indispensable concebir a la antijuridici-
dad una perspectiva material, es decir, tener en cuenta el carácter dañi-
no de la acción (violación de los bienes jurídicos como de las normas).
Esto permitió modificar de modo substancial la manera de concebir las
causas de justificación, en la medida en que dio lugar a la elaboración
de criterios regulativos generales; por ejemplo, el del “medio adecuado
(41) RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Derecho Penal. Parte general. Civitas, Madrid, 1978, p. 191.
(42) Cfr. TAVARES, Juarez. Teorias do delito. Variações e tendencias. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1980,
p. 41.
(44) JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Vol. I.
Traducción de Miguel Olmedo Cardenete. 1ª edición peruana, Instituto Pacífico, Lima, 2014, p. 304.
(45) Véase, HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, ob. cit., pp. 322 y
323, nm. 996-998.
29
para un fin justo”, el del principio de “más provecho que perjuicio” y

el de la “ponderación de bienes o deberes”; iii) En el reconocimiento
del carácter normativo de la culpabilidad(46): formación de una volun-
tad contraria al deber. Así, la culpabilidad fue concebida como un re-
proche contra quien viola el orden jurídico.
3. El sistema finalista
Como se ha señalado, el sistema neoclásico del delito respon-
dió a una metodología neokantiana en la que no solo lo decisivo era
la valoración, sino que esta era relativa, dependiente, por tanto, del
espacio y del tiempo. La mala experiencia de las guerras mundiales
motivó que, cuando menos en Alemania, surgieran tendencias que
buscaran crear una teoría del delito basada en estructuras inmutables
y universales que trascendieran lo contingente del Derecho positivo.
Este fue el camino tomado por el sistema finalista del delito propug-
nado por Welzel(47).
Este autor partió de la idea de que la fusión entre elementos on-
tológicos y axiológicos se encuentra en las “estructuras lógico-objeti-
vas del mundo (impregnado de sentido por la vida comunitaria) des-
cribió dichas estructuras como constantes antropológicas que preceden
al Derecho y que el legislador debe seguirlas estrictamente. En su opi-
nión la estructura lógico-objetiva fundamental es la acción huma-
na(48), que se caracteriza, en particular, por estar orientada hacia un fin
(46) Se considera como fundador de esta concepción de la culpabilidad a Reinhard Frank, en su obra Über
den Aufbau des Schuldbegriffs. Para el presente trabajo se ha consultado la siguiente edición: FRANK,
Reinhard. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. Traducción de Gustavo Eduardo Aboso y
Tea Löw. 2ª edición, 3ª reimpresión, Colección Maestros del Derecho Penal, N° 1. BdeF, Montevideo-
Buenos Aires, 2011, p. 25 y ss.; luego desarrollada por James Goldschmidt en su obra Normativer
Schuldbegriffs; para el presente trabajo se ha consultado la siguiente edición: GOLDSCHMIDT, James.
La concepción normativa de la culpabilidad. Traducción de Margarethe de Goldschmidt y Ricardo C.
Núñez. 2ª edición, 1ª reimpresión, Colección Maestros del Derecho Penal, N° 7, BdeF, Montevideo-
Buenos Aires, 2007, p. 83 y ss.
(47) Véase, WELZEL, Hans. El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introducción a la doctrina de la acción
finalista. Traducción de José Cerezo Mir. 4ª reimpresión. Colección Maestros del Derecho Penal,
N° 4, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2011; WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte general. Traducción
de Carlos Fontán Balestra con la colaboración de Eduardo Friker. Depalma, Buenos Aires, 1956; ver la
exposición de GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., pp. 323 y 324.
(48) La teoría del delito se constituye en el elemento básico, que conecta toda la teoría del delito. Pero a
diferencia Pero a diferencia del concepto causal, que lo ve como un mero impulso, o le da importancia
solo por su condición por el resultado, aquí adquiere características más definidas, dando énfasis a su
naturaleza ontológica completa. Resalta este aspecto, TAVARES, Juárez. Teorias do delito. Variações e
tendencias. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1980, p. 57.
30
determinado(49). Toda persona es considerada capaz, gracias a su con-

ciencia de la causalidad, de prever –en cierta medida– los efectos po-
sibles de su actividad, proponerse el logro de diversos fines y de diri-
girla, según un plan, hacia un objetivo previsto(50).
Ello condujo, a que la tipicidad dejara de ser una categoría des-
criptiva solamente de la parte objetiva del hecho, para dar cabida, de
manera general, al dolo y a la culpa como formas de tipicidad subjeti-
va. El dolo fue definido como el conocimiento y la voluntad de reali-
zar la conducta típica (el llamado dolo natural), mientras que a la cul-
pa se la entendió como la infracción de un deber objetivo de cuidado.
La estructura lógico-objetiva del poder actuar de otro modo tuvo
una implicancia fundamental en la configuración de la culpabilidad.
La categoría de la culpabilidad padeció, en primer lugar, de un fuer-
te proceso de desubjetivización, en la medida que el dolo natural pasó
a formar parte del tipo, quedando solamente en sede de culpabilidad
el conocimiento del carácter antijurídico del hecho (el llamado dolus
malus). En segundo lugar, la influencia de la estructura del “poder ac-
tuar de un modo distinto” en la culpabilidad acentuó más el proce-
so de normativización que iniciara la escuela neoclásica, aunque ha-
bría que precisar que esta normativización dejó de centrar el reproche
que fundamenta la culpabilidad en la actitud interna del autor frente
al ordenamiento jurídico, para sustentarlo en el hecho de que el autor
pudo actuar conforme a Derecho(51).
Ahora bien este sistema finalista del delito, asentado en las deno-
minadas estructuras lógico-objetivas, empezó pronto a mostrar cier-
tas deficiencias en su aplicación práctica. La coherencia lógica de sus
soluciones se enfrentaba a la insatisfacción de sus efectos sociales,
mientras que, por otro lado, reducía las posibilidades de solución del
problema a las que ofrecía el sistema dogmático. El penalista se en-
contraba más en un mundo ideal que en una sociedad a la que había
que regular y ordenar. El elevado desarrollo de la dogmática penal no
(49) WELZEL, Hans. El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introducción a la doctrina de la acción
finalista. Ob. cit., p. 41 y ss.; WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 39 y ss.
(50) HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, ob. cit., pp. 363 y 364,
nm. 1000.
31
se correspondía con el logro del objetivo del Derecho Penal: la lucha

contra la delincuencia(52).
A raíz de ello, surgen las concepciones actuales sobre el sistema de
la teoría del delito, donde sobresale el funcionalismo, tanto en su ver-
tiente moderada como radical, que veremos a continuación.
4. Concepciones actuales de la teoría del delito
4.1. El sistema funcionalista
La característica común de las tendencias actuales o modernas con-
siste en abandonar un sistema dogmático cerrado lógicamente perfec-
to, pero que en la realidad resulta poco satisfactorio. Las tendencias de
cambio presentan propuestas divergentes en mayor o en menor medi-
da, pero con la convicción común de la necesidad de acercar la dog-
mática penal a la realidad. En línea similar discurren las tendencias de
Roxin y de Jakobs, aunque con fundamentos metodológicos distintos(53).
Son estas dos concepciones las que han recibido la mayor aten-
ción por parte de la doctrina y jurisprudencia nacional, como tendre-
mos ocasión de ver más adelante, razón por la cual nos detendremos
–con algo más de detalle– a exponer dichos planteamientos.
4.1.1. El sistema racional-final o teleológico (funcional) del De-
recho Penal
Claus Roxin, es uno de los autores que más llamó la atención con
su crítica a aquella dogmática penal abstracta y cerrada, propugnan-
do como solución a este problema, una nueva orientación de la dog-
mática penal: la Política Criminal(54). Sosteniendo que estas dos disci-
plinas, en vez de ser entendidas como independientes, debían existir
entre ellas una estrecha vinculación mediante la normativización de
las categorías dogmáticas con base en finalidades político-criminales.
(53) Ibídem, pp. 326 y 327.
(54) Expone su tesis en su compendio Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, publicado en 1970 (para la
presente investigación se ha consultado la siguiente edición: ROXIN, Claus. Política criminal y sistema
del Derecho Penal. Traducción de Francisco Muñoz Conde. 2ª edición, 1ª reimpresión. Colección Claves
del Derecho Penal, N° 2, Hammurabi, Buenos Aires, 2002), así como en su compilación Strafrechtliche
Grundlagenprobleme, publicado en 1973 (para la presente investigación se ha consultado la siguiente
edición: ROXIN, Claus. Problemas básicos del Derecho Penal. Traducción de Diego-Manuel Luzón
Peña. Reus, Madrid, 1976).
32
La calificación de “teleológico” de este sistema dogmático se de-

bió precisamente a la intención de informar a cada categoría dogmá-
tica de una finalidad político-criminal determinada(55), esto es, crite-
rios de valoración referidos a la eficacia y a las garantías del sistema
penal. Esta referencia a determinadas finalidades o valoraciones polí-
tico-criminales, que por su propia naturaleza son cambiantes, favore-
ció la construcción de un sistema dogmático abierto que no obstacu-
lice el desarrollo social, sino que, más bien, lo favorezca o, al menos,
se adapte al mismo(56).
Si bien, en principio mantiene el sistema tripartito en la teoría
del delito (división entre tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad)
por considerarlo un logro de la dogmática penal, pero a partir de
aquí hace una revisión completa de la estructura del delito, incluyen-
do criterios de Política Criminal en todas las categorías. Según él, la
dogmática penal debe cumplir con una doble finalidad: seguridad y
fiabilidad en la aplicación del Derecho Penal y reducción de la inter-
vención penal hasta los límites estrictamente necesarios por fines de
prevención(57).
Asimismo, la tarea del Derecho Penal sería la protección de bie-
nes jurídicos(58). Este principio sería irrenunciable para limitar el po-
der estatal interventor. Roxin afirma la necesidad de una “teoría per-
sonal” del bien jurídico. Si se parte de un Estado social y democrático
de derecho, en el sentido liberal de la ilustración, al Derecho Penal
solamente le podría corresponder garantizar, subsidiariamente, una
coexistencia pacífica, libre y socialmente asegurada a los ciudadanos me-
diante la protección de ciertas circunstancias y objetivos (finalidades),
(55) La concepción de Roxin acerca de la influencia de la Política Criminal en cada categoría dogmática
jurídico-penal, puede observase de forma sintética en: ROXIN, Claus. “El significado de la Política
Criminal para los fundamentos sistemáticos del Derecho Penal”. Traducción de Miguel Polaino-Orts.
En: ROXIN, Claus; POLAINO NAVARRETE, Miguel y POLAINO ORTS, Miguel. Política Criminal
y dogmática penal. Colección Dogmática Penal. N° 10, Ara Editores, Lima, 2013, pp. 51-70.
(56) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., pp. 327 y 328.
(57) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “¿Normativismo radical o normativismo moderado?”. En: Revista Penal.
Nº 16, La Ley, Madrid, 2005, pp. 3 y 4.
(58) Véase, ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito. Traducción de la 2ª edición alemana por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García
Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 51 y ss.; ROXIN, Claus. “La idea del
bien jurídico en la teoría del injusto penal”. Traducción de Miguel Polaino-Orts. En: ROXIN, Claus;
POLAINO NAVARRETE, Miguel y POLAINO ORTS, Miguel. Política criminal y dogmática penal.
Colección Dogmática Penal. N° 10, Ara Editores, Lima, 2013, pp. 51-70.
33
que reciben la consideración de bienes jurídicos(59). Estos no serían sim-

ples “portadores ideales de significado” sino “circunstancias reales”,
lo cual no quiere decir que tengan que ser objetos corporales, sino so-
lamente “partes de la realidad empírica”. De esta manera se admiten,
dentro del concepto “bien jurídico” tanto bienes individuales como
también bienes de la generalidad, pero, estos últimos, solo en la medi-
da en que sirvan al ciudadano en particular(60). Por último, el “bien ju-
rídico” conservaría un “carácter crítico” frente al legislador, mostrán-
dole los límites de su poder punitivo(61).
Ahora bien, todo ello –como se ha dicho– influye en cada una de
las categorías analíticas del delito. Así, por ejemplo, a la categoría de
la acción se le asigna la función de excluir del análisis jurídico-penal
aquellos sucesos que no tienen siquiera una repercusión penal míni-
ma(62). No obstante, debe indicarse que debido a la necesaria referencia
a la ley penal de esta función delimitadora, a la acción no se le consi-
dera una categoría autónoma del delito, sino que se la incluye dentro
de la categoría de la tipicidad(63).
Bajo estas circunstancias, la tipicidad se erige propiamente en la
primera categoría del delito, asignándosele la función de cumplir con
el principio nullum crimen sine lege, y ello tanto en el sentido de pro-
teger al delincuente de la arbitrariedad como a las potenciales vícti-
mas de los delitos. Y para ello se parte de la base legal (el tenor) para
entender luego, empleando criterios de “imputación objetiva”, cuáles
de todas las conductas que podrían ajustarse al tenor literal realmen-
te implican un “riesgo” para el bien jurídico(64).
La antijuridicidad tendría la función de regular en la disputa entre
intereses y contraintereses. En esta “ponderación de intereses” habrá
del delito. Ob. cit., p. 56 nm. 9.
(60) Véase la exposición de ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “¿Normativismo radical o normativismo
moderado?”. Ob. cit., p. 4.
(61) Véase, ROXIN, Claus. “El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a
examen”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. N° 15-01, Universidad de Granada,
Granada, 2013, disponible en: <http://criminet.ugr.es/recpc/15/recpc15-01.pdf>.
(62) Véase, ROXIN, Claus. “El significado de la política criminal para los fundamentos sistemáticos del
Derecho Penal”. Ob. cit., p. 55.
del delito. Ob. cit., p. 251 nm. 40. Véase la exposición de GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal.
Parte general. Ob. cit., p. 328.
(64) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “¿Normativismo radical o normativismo moderado?”. Ob. cit., p. 4.
34
intereses que socialmente tengan preponderancia frente a otros. Por

eso, por ejemplo, en el estado de necesidad justificante, la preserva-
ción de un interés podrá ser “justificado” frente al sacrificio de otro
interés de menor jerarquía(65).
En la culpabilidad –según Roxin, “responsabilidad penal”– se tra-
taría de decidir, sobre la base de la imputabilidad (la “culpabilidad”
en sentido estricto) cuándo, bajo circunstancias referidas a la persona
o a la situación, existirían supuestos que lleven a una falta de “necesi-
dad de pena”. En primer lugar, no interesaría probar, en la culpabili-
dad, la realidad empírica de la libre voluntad (ello sería imposible en
la práctica), sino –dejando esta discusión para la filosofía o la teolo-
gía– solamente la “asequibilidad normativa” de la persona, es decir, si
podía determinarse por motivos. Pero sobre esta “culpabilidad”, como
base ontológica, como condición de la pena, jugarían un papel impor-
tante una serie de criterios basados en la “prevención especial”. No
es que la “culpabilidad” por sí sola atraiga hacia sí una pena de mane-
ra automática; esto sería aplicar “retribución” cuando lo que interesa
es, funcionalmente, asegurar una pacífica vida común y una base se-
gura para la existencia de los ciudadanos. Por ello, si lo que interesa
es prevenir conductas insoportables socialmente (delitos), la culpabi-
lidad no siempre deberá acarrear la imposición de una pena, sino so-
lamente servir de “medida”: la culpabilidad es requisito necesario de
una pena, pero no exige que esta sea impuesta y, además, la pena que
sí se imponga puede quedar por debajo de dicha medida o ser reem-
plazada por otras sanciones cuando lo exijan o permitan razones pre-
ventivas (generales y/o especiales)(66).
Ahora, si bien el presente trabajo está destinado exclusivamente a
estudiar el sistema de la teoría del delito, y el presente apartado en vir-
tud de ello, se dedica a realizar un esbozo de la sistemática de la teo-
ría del delito según el funcionalismo moderado o teleológico de Claus
Roxin, conviene –sin embargo– hacer una breve referencia, a la con-
cepción de teoría de la pena bajo la perspectiva del funcionalismo mo-
derado, ello con la finalidad didáctica de tener un bosquejo completo
de los planteamientos del aludido funcionalismo moderado, y luego
nos permita comprender de una mejor manera sus diferencias con los
(65) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “¿Normativismo radical o normativismo moderado?”. Ob. cit., p. 5.
(66) Ídem.
35
planteamientos del funcionalismo radical de Jakobs, que veremos en

el siguiente acápite.
Bajo esta perspectiva, entonces, podemos mencionar que a fina-
les de los años 60 del siglo pasado(67), Roxin, propone una concep-
ción unificadora(68), plausible desde una perspectiva político-criminal,
por medio de la cual sostiene que solo será legítima (la pena) cuan-
do sea preventivamente necesaria y, al mismo tiempo, es justa en el
sentido de que evita al autor cualquier carga que vaya más allá de la
culpabilidad del hecho(69). Así, busca la legitimación del Derecho Pe-
nal en los tres momentos distintos en que interviene: la previsión de
la pena en la ley (conminación legal), la aplicación judicial y la eje-
cución de la pena(70). A cada una de estas etapas corresponde, según
Roxin, una respuesta distinta a la cuestión de la función de la pena,
pero de tal modo que cada una de ellas se halla estrechamente rela-
cionada con las anteriores(71).
En el primer momento, es decir en el momento de la conmina-
ción legal, la amenaza de pena tendría una función preventivo-ge-
neral con el objetivo de tutelar bienes jurídicos(72). Al ser la ley an-
terior al delito, no podría ser medio de retribución del mismo, ni
de prevención especial del delincuente. La ley penal solo puede,
(67) ROXIN, Claus. “Sentido y límites de la pena estatal”. En: ROXIN, Claus. Problemas básicos del Derecho
Penal. Traducción de Diego-Manuel Luzón Peña. Reus, Madrid, 1976, p. 11 y ss.
(68) Mercedes Pérez Manzano señala que “Roxin ha introducido el concepto de prevención de integración
para ensamblar sin traumatismos los fines de la pena en el marco de su teoría dialéctica de la unión.
Prevención de integración es para Roxin el efecto de pacificación que se produce cuando el delincuente
ha hecho lo suficiente de manera que el conflicto social se soluciona a pesar de la infracción normativa.
Este efecto de pacificación se consigue con la imposición de la pena adecuada a la culpabilidad porque se
corresponde con el sentimiento de la generalidad”. En: PÉREZ MANZANO, Mercedes. “Aportaciones
de la prevención general positiva a la resolución de las antinomias de los fines de la pena”. En: SILVA
SÁNCHEZ, Jesús-María (Editor) Política criminal y nuevo Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus
Roxin. J.M. Bosch, Barcelona, 1997, p. 76.
(69) ROXIN, Claus. “Cambios en la teoría de los fines de la pena”. En: ROXIN, Claus. La teoría del delito
en la discusión actual. Traducción de Manuel Abanto Vásquez. Grijley, Lima, 2007, p. 71.
(70) Aclara el profesor alemán, que no se trata de una atajante distinción por fases, sino de una ponderación
diferenciada. Pues si la conminación penal debe conservar su función motivadora, la ejecución tampoco
puede perder totalmente el efecto preventivo-general. Véase: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte
general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción de la 2ª edición alemana
por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Civitas,
Madrid, 1997, p. 97.
(71) Véase: ROXIN, Claus. “Sentido y límites de la pena estatal”. En: ROXIN, Claus. Problemas básicos
del Derecho Penal. Traducción de Diego-Manuel Luzón Peña. Reus, Madrid, 1976, p. 20.
(72) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito.
Ob. cit., p. 97, nm. 41.
36
pues, dirigirse a la colectividad intentando la prevención general,

pero no como finalidad vacía, sino solo como instrumento al ser-
vicio de la función de protección de bienes jurídicos y prestaciones
públicas fundamentales. A esto añade Roxin que la protección pe-
nal de los mencionados bienes y prestaciones ha de ser subsidiaria,
en el sentido de que no existan otros medios de protección menos
lesivos que la pena(73).
En el segundo momento, esto es el momento de la imposición y
medida de la pena, deberán considerarse por igual la prevención ge-
neral y la prevención especial(74). La imposición de la sanción penal
deberá buscar tanto el mantenimiento de la paz social como también
las posibilidades de resocialización del condenado. En caso de que
el sujeto no sea accesible a la resocialización, dado que esta no pue-
de ser impuesta en contra de su voluntad, la prevención general será
suficiente para legitimar la imposición de la pena; y, en caso de que
surgiera un conflicto entre prevención general y prevención especial
en la etapa de la imposición de la pena, tendrá preferencia esta úl-
tima finalidad debido a su rango constitucional y a que la preven-
ción especial, sino llevara a una pena exageradamente reducida, no
se opondrá a la prevención general mientras que esta última sí podría
anular los efectos de aquella. En algunos casos, no siempre la pena
podrá ni deberá tender a la resocialización; cuando esta esta no sea
necesaria, el juez podrá imponer la pena por motivos preventivo-ge-
nerales; y cuando no sea necesario ni lo uno ni lo otro, incluso po-
drá exonerar de pena.
Pero aquí debe ponerse un límite acudiendo a un elemento de la
teoría retributiva: el principio de culpabilidad(75); en cuanto la culpa-
bilidad del autor debe servir de medida para el “límite máximo” de
la pena que se vaya a imponer. El límite solo rige hacia arriba, nada
impide que la pena que se va a imponer quede por debajo del gra-
do de culpabilidad del autor teniendo en cuenta fines preventivos(76).
(73) ROXIN, Claus. “Sentido y límites de la pena estatal”. Ob. cit., p. 21 y ss.
(74) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito.
ob. cit., p. 97.
(75) ROXIN, Claus. “Sentido y límites de la pena estatal”. Ob. cit., p. 27; ROXIN, Claus. Derecho Penal.
Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Ob. cit., p. 99.
(76) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito.
Ob. cit., p. 100-101; ROXIN, Claus. “Cambios en la teoría de los fines de la pena”. En: ROXIN, Claus.
37
Por ejemplo, el legislador puede prever casos en los cuales, por ra-
zones de prevención especial (posibles efectos negativos de la pena
para la resocialización), la pena efectiva pueda quedar por debajo de
la culpabilidad. De esta manera también se armonizaría con la “sen-
sación de justicia” que exige la generalidad: nadie debe ser penado
con mayor severidad de la que se merece; y lo merecido solamente
puede ser una pena correspondiente a la culpabilidad. Así se evitaría
también la crítica a la instrumentalización del individuo con fines ul-
teriores; una “pena merecida” también tendrá fines (sea una retribu-
ción o una prevención general) distintos de los que pueda perseguir
el propio delincuente, pero el merecimiento de la pena justifica la in-
tervención estatal, intervención que tampoco ha encontrado un sus-
tituto en ningún ordenamiento jurídico vigente.
La última fase en la vida de la pena, la de su ejecución, servi-
ría a la confirmación de los fines de los momentos anteriores, pero
de forma que tienda a la resocialización del delincuente, como for-
ma de prevención especial. Aquí debe incluirse el mero posibilitar
la utilización de las facultades propias del delincuente, evitando su
atrofia, en los casos en que aquel no precise un propio tratamiento
terapéutico-social.
Nuestros legisladores del Código Penal peruano de 1991 y la doc-
trina tradicional se adhieren a esta teoría dialéctica de la pena al se-
ñalar en su Artículo XI del Título Preliminar: “La pena tiene función
preventiva, protectora y resocializadora”.
4.1.2. El sistema de renormativización de las categorías dogmáti-
cas con base en la función de la pena
Partamos en primer lugar, por reconocer que el normativismo ra-
dical fundado por Günther Jakobs ha reavivado notablemente la dis-
cusión dogmática con sus propuestas originales y polémicas(77). Trasla-
La teoría del delito en la discusión actual. Traducción de Manuel Abanto Vásquez. Grijley, Lima, 2007,
p. 73.
(77) El planteamiento general de su concepción se halla en: JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general.
Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y Luis Serrano
Gonzáles de Murillo. 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 1997. Una síntesis del planteamiento de la
teoría funcional del citado autor puede encontrarse en: JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona
en una teoría de un Derecho Penal funcional. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo
Sánchez. 1ª edición, 1ª reimpresión, Civitas, Madrid, 2000 (publicado también en: JAKOBS, Günther.
Bases para una teoría funcional del Derecho Penal. Palestra Editores, Lima, 2000, p. 19 y ss.).
38
dando concepciones sociológicas al Derecho Penal (sociedad basada en

la comunicación de personas que deben mantener vigencia)(78), hace un
giro radical en el entendimiento de muchos conceptos penales:
Así por ejemplo sostiene que el Derecho Penal tiene como tarea
proteger, no bienes jurídicos, sino la vigencia de las normas(79), o para
ser más precisos, si se considera que la nomenclatura “bien jurídico”
es solo una expresión para denominar al objeto de protección del De-
recho Penal entonces ese objetivo de protección (que puede denomi-
nársele como “bien jurídico”) es la vigencia o restablecimiento de las
normas(80).
(78) Véase: JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional.
Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez. 1ª reimpresión de la 1ª edición en
castellano. Civitas, Madrid, 2000 (publicado también en: JAKOBS, Günther. Bases para una teoría
funcional del Derecho Penal. Palestra Editores, Lima, 2000, p. 19 y ss.); JAKOBS, Günther. “Imputación
jurídico-penal, desarrollo del sistema con base en las condiciones de la vigencia de la norma”. Traducción
de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. En: JAKOBS, Günther. Dogmática de Derecho Penal y la
configuración normativa de la sociedad. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 75 y ss. (con anterioridad
fue publicado en: Revista del Poder Judicial. Nº 49, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998,
p. 297 y ss.).
(79) Véase: JAKOBS, Günther. “¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?”
Traducción de Manuel Cancio Meliá. En: El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje al
profesor Günther Jakobs. Tomo I. Eduardo Montealegre Lynett (coordinador). Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2003, p 39 y ss.; JAKOBS, Günther. “¿Cómo protege el Derecho Penal y
qué es lo que protege? Contradicción y prevención; protección de bienes jurídicos y protección
de la vigencia de la norma”. Traducción de Manuel Cancio Meliá. En: JAKOBS, Günther. Sobre la
normativización de la dogmática jurídico-penal. Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 47 y ss.; JAKOBS,
Günther. “Imputación jurídico-penal, desarrollo del sistema con base en las condiciones de la vigencia
de la norma”. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. En: JAKOBS, Günther. Dogmática
de Derecho Penal y la configuración normativa de la sociedad. Thomson-Civitas, Madrid, 2004,
p. 75 y ss.
(80) Véase, así, GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 129. “El bien jurídico
penalmente protegido es la vigencia de la norma”, señala el citado autor.
39
Igualmente, debe resaltarse la distinción que realiza entre indivi-

duos y personas(81) (e incluso “enemigos”(82)) y, entre otras cosas más,
su entendimiento peculiar sobre la función de la pena(83).
(81) Sostiene JAKOBS, Günther. “La idea de la normativización en la dogmática jurídico-penal”. Traducción
de Manuel Cancio Meliá. En: JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-
penal. Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 17, que “(…) el Derecho aparece como estructura de la
sociedad, y tanto los deberes como los derechos, hablando en los términos de la teoría de los sistemas: las
expectativas normativas, no están dirigidas a individuos, sino a destinos construidos comunicacionalmente
que se denominan personas”. Más adelante señala el autor que: persona es, por lo tanto, el destino de
expectativas normativas, la titular de deberes, y, en cuanto titular de derechos , dirige tales expectativas
a otras personas; la persona, como puede observarse, no es algo dado por la naturaleza, sino una
construcción social. En conclusión –anota Jakobs– que “persona” es algo distinto de un ser humano, un
individuo humano; este es el resultado de procesos naturales, aquella un producto social (de lo contrario
nunca podría haber habido esclavos, y no podrían existir personas jurídicas). Este producto es la unidad
ideal de derechos y deberes que son administrados a través de un cuerpo y una consciencia; lo mínimo
es un cuerpo animado. (Íbidem, pp. 20 y 21). Aunque este no es el lugar para analizar dicha postura,
dejemos por sentado nuestra opinión, la cual se distancia de dicho parecer, pues a nuestro criterio
persona es todo ser o individuo humano, al margen de que en una época determinada un grupo de una
sociedad en particular les reconozca sus derechos o esté dicho sujeto en la capacidad de poder ejercer
sus derechos. El concepto de persona no depende del consenso social o de la eventual constitución de
la sociedad. De ser así, entonces, hoy en día, aquellos seres humanos que son víctimas de tráfico con
fines de explotación sexual, no serían personas por cuanto son tratados como objetos de explotación
sexual, sin embargo, ello no es así, son tan personas como cualquiera de nosotros, y es precisamente
por ello que existe toda una normativa –tanto en el plano nacional como internacional– que busca
protegerlos y diversas agencias que pretenden castigar a aquellos sujetos que realizan dicho tráfico de
seres humanos. Igualmente el dato de que un menor de edad, o un ser humano con incapacidad mental,
no respondan penalmente no significa que no sean persona, sino únicamente que no son imputables
jurídico-penalmente, al no ser posible de imputarles a manera de reproche su conducta. El concepto
de persona, no se mueve en el plano sociológico, sino que hunde sus raíces en el plano ontológico, su
personalidad se deriva del hecho de poseer innatamente una dignidad. Es precisamente esta dignidad, la
que permitió reconocer y luchar porque aquellos seres humanos que estaban en condición de esclavitud,
no siguieran en la misma condición, pues como cualquier otra persona son libres.
(82) Véase: JAKOBS, Günther. “Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo”. En: JAKOBS,
Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho Penal del enemigo. Thomson-Civitas, Madrid, 2003,
p. 19 y ss. Sobre el denominado Derecho Penal del enemigo, véase, entre otros, CANCIO MELIÁ,
Manuel. “¿Derecho Penal del enemigo? En: JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho
Penal del enemigo. Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 57 y ss.; MUÑOZ CONDE, Francisco. De nuevo
sobre el Derecho Penal del enemigo. 2ª edición, Colección Claves del Derecho Penal, N° 5, Hammurabi,
Buenos Aires, 2008; MUÑOZ CONDE, Francisco. De la tolerancia cero al Derecho Penal del enemigo.
Instituto de Estudio e Investigación Jurídica, Managua, 2009; ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El enemigo
en el Derecho Penal. Ediar, Buenos Aires, 2006; POLAINO ORTS, Miguel. Derecho Penal del enemigo:
fundamentos, potencial de sentido y límites de vigencia. J. M. Bosch, Barcelona, 2009; así como los
trabajos contenidos en la obra colectiva: CANCIO MELIÁ; Manuel y GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos.
(Coords.). Derecho Penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión. Vols. I y II, Edisofer, Madrid,
2006.
(83) Jakobs ha dedicado varios trabajos al estudio de la teoría de la pena, específicamente pueden consultarse
los siguientes, en donde además se puede observar la evolución de su pensamiento: JAKOBS, Günther.
Sobre la teoría de la pena. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Cuadernos de Conferencias y Artículos
Nº 16. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 1998 (publicado con anterioridad en: Revista del Poder Judicial. Nº 47, Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1997 y posteriormente en: JAKOBS, Günther. Bases para una
teoría funcional del Derecho Penal. Palestra Editores, Lima, 2000, p. 59 y ss.); JAKOBS, Günther.
“¿Cómo protege el Derecho Penal y qué es lo que protege? Contradicción y prevención; protección
40
Jakobs cuestiona que la función del Derecho Penal sea motivar a

las personas a evitar lesiones a los bienes jurídicos, en la medida que
cuando el Derecho Penal aparece en escena, estos se encuentran ya le-
sionados(84). Por otra parte, los bienes jurídicos resultan lesionados en
diversas circunstancias sin que el Derecho Penal tenga que intervenir
(una persona muere por su avanzada edad o un automóvil se deterio-
ra por el paso del tiempo), así como el Derecho Penal interviene mu-
chas veces sin que se precise de la efectiva lesión de un bien jurídico
(en la tentativa, por ejemplo). En consecuencia, la prohibición penal
no es no lesionar bienes jurídicos, sino no realizar conductas que so-
cialmente se consideren capaces de lesionar un bien jurídico. Como
puede verse, el delito no se estructura sobre la lesión, sino sobre la de-
fraudación de una expectativa social de no realizar conductas social-
mente perturbadoras. En este contexto de ideas, la pena no protege
bienes jurídicos, sino que devuelve la vigencia comunicativo-social a
la norma infringida por el autor(85).
Según Jakobs, las categorías conceptuales del Derecho Penal en ge-
neral y, en particular, las de la teoría del delito solo pueden ser preci-
sadas en función de garantizar la “identidad normativa de la sociedad”
y, por tanto, de las necesidades de la regulación jurídica (criterio sisté-
mico). A diferencia de Roxin, quien orienta sus sistemática hacia fines
preventivos de la pena según una concepción determinada de Políti-
ca Criminal, Jakobs concibe el sistema penal como parte de un sector
de bienes jurídicos y protección de la vigencia de la norma”. Traducción de Manuel Cancio Meliá.

En: JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Thomson-Civitas,
Madrid, 2003, p. 47 y ss.; JAKOBS, Günther. “¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la
vigencia de la norma?” Traducción de Manuel Cancio Meliá. En: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo
(coordinador). El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs. Tomo I,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 39 y ss.; JAKOBS, Günther. La pena estatal:
significado y finalidad. Traducción y estudio preliminar de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo
Sánchez. Thomson-Civitas, Madrid, 2006 (publicado con anterioridad en: Revista Peruana de Doctrina
y Jurisprudencia Penales. Nº 5, Grijley, Lima, 2004, p. 171 y ss.).
(84) A este planteamiento se le ha contestado señalando que “(…) es quizás exagerado sostener que el Derecho
Penal solo interviene cuando el delito ya ha sido cometido. El hecho de que las disposiciones penales
estén vigentes significa que desempeñan un papel social de acondicionador de los comportamientos
de las personas y que tal vez muchas de estas no han pasado al acto delictuoso por saber que está
prohibido y su realización puede generar la reacción punitiva del Estado. Además, la misma crítica se
puede formular a la idea de que el Derecho Penal restablece la vigencia de la norma, pues para hacerlo
su intervención también acaece una vez que dicha norma ha sido cuestionada”. (HURTADO POZO,
José. Compendio de Derecho Penal Económico. Parte general. Curso universitario. Fondo editorial de
la PUCP, Lima, 2015, p. 99, nm. 242).
(85) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición. Jurista Editores, Lima, 2012,
pp. 95-96.
41
del sistema social, el mismo que tiene a mantener, mediante la pena,

su configuración normativa ante los ataques constituidos por los de-
litos. Así, su función es el “mantenimiento de la sociedad”, sin orien-
tación teleológica, ni valorativa. Se trataría de una reacción contra los
comportamientos que contradicen la identidad normativa de la socie-
dad. En esta perspectiva, la pena es concebida, no solo (como) un me-
dio para el sustento de la identidad de la sociedad, sino ya como “el
mismo mantenimiento”(86).
En otras palabras, a través de la imposición del Derecho Penal, el
sistema judicial comunica la reafirmación de la vigencia del derecho le-
sionado por el autor del hecho punible y, al hacerlo, mantiene las con-
diciones fundamentales de coexistencia social. Así, una vez comproba-
da la culpabilidad del procesado y verificadas las condiciones objetivas
de punibilidad, el juez tiene el deber de imponer la pena que resulte ne-
cesaria para reestabilizar la pretensión de vigencia contenida en la nor-
ma defraudada, de modo que sus destinatarios (los ciudadanos) pue-
dan seguir orientando su comportamiento bajo la confianza de que se
respetará el interés subyacente a ella. Al cometerse el delito se esboza
como posible un mundo alternativo al normativamente configurado;
de modo que si se quiere mantener vigente la configuración normati-
va de la sociedad, el Derecho debe reaccionar comunicando su recha-
zo a la propuesta de mundo alternativo formulada por el autor del de-
lito. Es esta la “la función manifiesta” de la pena(87).
Asimismo, al lado de dicha función manifiesta, se pueden encon-
trar “funciones latentes” de la pena, las que de modo no sustancial se
asocian a su imposición, como efectos psicológicos deseados, sea a ni-
vel individual (esperanzas de que el autor no reincida, v. gr. prevención
especial negativa; que se rehabilite, v. gr. prevención especial positiva),
(86) HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, 4ª edición, Idemsa, Lima,
p. 367 y 368, nm. 1013.
(87) Para un análisis de la evolución del pensamiento de Jakobs sobre la teoría de la pena, ver CANCIO
MELIÁ, Manuel y FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. “Estudio introductorio a: JAKOBS, Günther. La
pena estatal: significado y finalidad”. En: JAKOBS, Günther. La pena estatal: significado y finalidad.
Traducción y estudio preliminar de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez. Thomson-Civitas,
Madrid, 2006, p. 27 y ss.; también: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Del Derecho abstracto al Derecho
“real”. Recensión a JAKOBS, Günther. La pena estatal: significado y finalidad. Traducción y estudio
preliminar de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez. Thomson-Civitas, Madrid, 2006,
182 págs.” En: InDret. Revista para el Análisis del Derecho. Nº 4/2006, Universidad Pompeo Fabra,
Barcelona, 2006, p. 2 y ss.
42
sea a nivel social (intimidar al resto de potenciales autores, v. gr. pre-

vención general negativa o disuasoria; conseguir que la sociedad valo-
re positivamente determinados intereses y tome conciencia del valor
de los intereses protegidos en las normas penales, v. gr. prevención ge-
neral positiva). Se trata de funciones latentes porque no son inheren-
tes ni consustanciales a la pena.
Por lo que el significado principal de la pena es la confirmación de
la identidad de la sociedad. No es que la pena sea un medio para ello,
sino que ella misma significa este mantenimiento de la identidad so-
cial. La pena contradice la contradicción de las normas y de esta for-
ma confirma la identidad social. Según Jakobs la primera función se
dirige a personas, participantes de la comunicación, y las latentes a los
delincuentes reales (prevención especial) o potenciales (prevención ge-
neral negativa) y a la fidelidad (prevención general positiva).
Esta visión de Jakobs se parece mucho a las teorías retributivas de
Hegel(88). Al final acaba en una teoría retributiva, no preventiva, que
no depende de las consecuencias empíricas. La pena cumple esta fun-
ción por sí misma; su función preventiva se da porque esta retribución
va a tener efectos positivos para la sociedad en el futuro. Solo se man-
tiene de prevención general el que la reacción frente a la lesión de ex-
pectativas se hace para mantener la vigencia de estas expectativas, esto
es lo que le distancia de las teorías absolutas, además de que no busca
un fundamento trascendente.
Sin embargo, Jakobs no acepta que la pena sea un imperativo ca-
tegórico que debe seguir al quebrantamiento de la norma, sino que
piensa que hay que ver la realidad social y, por ejemplo, prescindir de
ella cuando no hay peligro de adhesión al contenido material del que-
brantamiento de la norma. Por tanto, exige un fin preventivo especial,
como él mismo la denomina, para la existencia de la pena.
(88) Comparten esta opinión: MIR PUIG, Santiago. Estado, pena y delito. Ob. cit., p. 59. Sin embargo,
según Cancio Meliá y Feijóo Sánchez las tesis de Jakobs no es una teoría retributiva pues no busca un
fundamento trascendente de la pena, desligado de efectos sociales; no niega que pueda haber otras
medidas igualmente funcionales que hagan el castigo innecesario; y la pena señala por donde no quiere
que evolucione la sociedad, es decir, confirma la identidad de la sociedad señalando lo que no es sociedad.
En este sentido, Cancio Meliá, y Feijóo Sánchez. En JAKOBS, Günther, La pena estatal. Ob. cit.,
43 y ss.
43
A partir de las consideraciones acabadas de verter puede entender-

se el sentido que Jakobs da a las categorías dogmáticas del delito. Así,
al concepto jurídico-penal de acción se le asigna la función de deter-
minar el sentido comunicativo global de la defraudación de expectati-
vas sociales. Esta orientación del concepto a la unidad de sentido del
delito trae como consecuencia que Jakobs considere que la acción no
es un elemento neutral previo al que luego se le van sumando las ca-
tegorías tradicionales de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, sino
un concepto unitario referido al significado social del delito. En este
orden de ideas, el concepto jurídico-penal de acción no solo es la cau-
sación individualmente evitable y objetivamente imputable –lo cual
quiere decir que está vinculado al tipo penal–, sino que, además, pre-
supone que el autor sea capaz de culpabilidad(89).
La teoría de la imputación objetiva desarrollada por Jakobs res-
ponde también a la función asignada al Derecho Penal. Como la con-
figuración de las expectativas normativas depende de los roles que una
persona asume en la sociedad –sea el rol general de ciudadano o algún
rol especial–, la imputación del hecho al autor dependerá de que haya
efectivamente infringido ese rol general o especial. Por esta razón, ade-
más del dominio del riesgo que normalmente exige la doctrina moder-
na como criterio de imputación, se requiere que el autor haya infringi-
do alguno de estos dos tipos de rol. En el caso de roles especiales, no
es incluso un requisito para la imputación objetiva que el autor haya
creado o aumentado un riesgo, sino que solamente basta que haya in-
fringido el deber que le impone el rol especial. La diferencia entre ac-
ción y omisión, por otra parte, deviene en absolutamente superficial,
pues lo que interesa no es la existencia de un movimiento corporal o
no, sino la infracción de un rol penalmente relevante(90).
En el plano de la culpabilidad Jakobs procede también a desarro-
llar un concepto de culpabilidad estrictamente normativo que respon-
da a la necesidad social de pena. En efecto, la vigencia del principio
de culpabilidad no se sustenta en la capacidad ontológica de cada in-
dividuo de poder actuar libremente, sino en la atribución de un senti-
do comunicativo-social al comportamiento de una persona. Bajo estas
consideraciones, la exigencia de la culpabilidad del autor no apunta a
(90) Ídem.
44
impedir la instrumentalización de la persona con la imposición de una

pena, sino que solamente busca excluir de pena a aquellas personas
que el sistema social no necesita sancionar para solventar el conflic-
to social generado por la conducta delictiva. Así, llega a sostener que
una sociedad admite tratar como inimputables a determinados indivi-
duos en la medida que el propio sistema tenga mecanismos cognitivos
para mantener el modelo de orientación social(91).
45
Capítulo II
Una teoría del delito fundada en el paradigma
del Estado constitucional
I. EL PARADIGMA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL Y SU

INFLUENCIA EN EL DERECHO PENAL
Hoy en día se reconoce que hemos pasado del paradigma del Es-
tado de derecho al del Estado constitucional, mediante lo cual se com-
prende que todo el ordenamiento jurídico se rige por lo estipulado en
las norma fundamental, constituyéndose esta no solo en el punto so-
bre el cual se debe partir, sino también como el punto de llegada, es
decir como el objetivo hacia donde cualquier rama de ordenamiento
jurídico debe aspirar a llegar, no estando exceptuado de ello el Dere-
cho Penal, sino, antes bien, debido a la gravedad que lleva aparejada
su actuación, este debe estar sometido a los parámetros constitucio-
nales, en particular la protección de la persona y el respeto de su dig-
nidad, lo cual implica la defensa de sus derechos fundamentales, por
lo tanto, la teoría del delito que se asuma debe ser una teoría basada
en dichos parámetros constitucionales. Veamos este aspecto con algo
más de detalle:
El Estado de derecho, Estado legislativo o legal de Derecho como
sería más apropiado llamarle(92), surge de la Revolución Francesa como
(92) Sobre las formulaciones de la ideología jurídico-política del Estado de Derecho hasta llegar a su
concepción como Estado legal de Derecho, véase: GARCÍA PELAYO, Manuel. “Estado Legal y
Estado Constitucional de Derecho”. En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. N° 82,
Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1991, pp.34-37.
47
una ideología jurídico-política(93) concebida como forma de Estado, la

misma que tenía como objetivo garantizar la libertad y la igualdad de
los ciudadanos y acabar con los privilegios del clero y de la nobleza.
Este programa se lleva a cabo mediante el reconocimiento de un catá-
logo de derechos y libertades de los ciudadanos, las declaraciones de
derechos y mediante una determinada forma de organizar el Estado:
separación de poderes y sumisión del poder a Derecho para garantía
de los derechos.
Ahora bien, una serie de motivos políticos (entre los que jugó un
papel importante la existencia de monarquías), unido a la ideología
“legalista” que concebía a la ley como norma esencialmente justa, im-
pidieron que en Europa se desarrollara la idea de Constitución como
norma jurídica vinculante para todos los poderes y de separación de
poderes como principio para limitar el potencial abuso de cualquie-
ra de ellos. La sumisión del poder a derecho (el Estado de derecho) se
construye sobre la concepción unitaria de la soberanía como poder le-
gibus solutus, de manera que la ley, expresión de esa soberanía, queda
al margen de cualquier límite o control. El Estado de derecho se con-
figura como Estado legislativo, y más que de principio de legalidad,
en sentido amplio, cabe hablar de imperio de la ley en sentido estric-
to: de un lado, las constituciones terminaron siendo meras cartas po-
líticas y los proclamados derechos constitucionales solo tendrían efica-
cia jurídica en la medida en que la ley los reconociera y con el alcance
que la ley les diera, de manera que no constituirían un límite a la le-
gislación; de otro, el consagrado principio de separación de poderes
(93) Al respecto, HERRERA, Daniel. “Del Estado de derecho liberal moderno al Estado constitucional de
derecho actual”. En: Fórum. Anuario del Centro de Derecho Constitucional. N° 2, Pontificia Universidad
Católica Argentina, Buenos Aires, 2014, pp. 14 y 15, señala que: “El Estado de Derecho tal como lo
conocemos hoy es un fenómeno moderno en el que se ve la íntima relación que existe entre lo político
y lo jurídico, pero que se da de una manera nueva, pues confluye la moderna realidad política (Estado),
como un constructo, un artificio, con la realidad jurídica (Derecho), que pasa del ius comune en la
concepción tradicional basado en la justicia de su contenido, interpretado por los juristas (doctrinarios)
y jueces, al derecho nacional o estatal, fundamentado en el principio de Hobbes: Auctoritas nom veritas
facit legem. En teoría, el primero se somete a la regulación del segundo, o sea, el Estado al Derecho
entendido sobre todo como ley. Dicho en otras palabras, es el gobierno de la ley, por lo cual todo,
absolutamente todo, incluido el poder político, está regulado y por lo tanto subordinado a la ley. Ahora
bien, en la práctica no siempre es así, pues justamente al arrogarse el Estado moderno el monopolio
de la producción jurídica, al ser fundamentalmente la política y específicamente el poder político el
artífice de la ley, muchas veces se ha producido el sometimiento del derecho al poder político de turno
y paradójicamente dicho sometimiento se hacía en nombre de la ley y por medio de la ley, convirtiendo
al derecho en instrumento de la política”.
48
Una teoría del delito fundada en el paradigma del Estado constitucional
no supuso la articulación de un sistema de frenos y contrapesos recí-

procos, sino simple y llanamente la subordinación al legislativo de los
otros poderes(94).
Ahora bien, como ha indicado García Pelayo(95), el periodo que si-
gue a la Primera Guerra Mundial se caracteriza, de un lado, por una
crítica al Estado legal de derecho cuyo formalismo le convierte, según
sus críticos, en un defensor del orden y del sistema de intereses esta-
blecidos, de donde surge la denominación Estado burgués de Dere-
cho y frente al que se postula un Estado de derecho de contenido so-
cial. Y, de otro lado, se abre paso a la tendencia de la consideración de
la Constitución como una norma verdaderamente jurídica y, que por
consiguiente, ha de estar dotada de las debidas garantías jurisdicciona-
les, pues un derecho cuya validez no pueda postularse ante los tribu-
nales no es un verdadero Derecho. Resultado institucional de este cri-
terio es el establecimiento de tribunales constitucionales, primero en
Austria y, más tarde, en Checoslovaquia y España. Pero es, sobre todo,
después de la Segunda Guerra Mundial cuando tales tribunales se es-
tablecen en varios países europeos y con ello se consolida lo que po-
demos denominar Estado constitucional de derecho(96).
(94) Véase, GASCÓN ABELLÁN, Marina. “El papel del juez en el Estado de derecho”. En: GASCÓN
ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones
fundamentales. Serie Derecho & Argumentación, N° 3. Palestra Editores, Lima, 2003, pp. 16 y 17.
(95) GARCÍA PELAYO, Manuel. “Estado Legal y Estado constitucional de derecho”. En: Revista de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. N° 82, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1991,
p. 38.
(96) Sobre el paradigma del Estado constitucional, véase, sin ánimos de ser exhaustivos, entre muchos otros:
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Traducción de Marina Gascón
Abellán. 8ª edición, Trotta, Madrid, 2008, p. 21 y ss.; HÄBERLE, Peter. El Estado constitucional.
Traducción de Héctor Fix-Fierro. 2ª edición. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México
D.F., 2016; ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Carlos Bernal Pulido.
2ª edición, 4ª reimpresión, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012; NINO,
Carlos Santiago. La Constitución de la democracia deliberativa. Gedisa, Barcelona, 1997; NINO, Carlos
Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica
constitucional. 1ª edición, 2º reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2002, FERRAJOLI, Luigi. “Pasado y
futuro del Estado de derecho”. En: Revista Internacional de Filosofía Política. N° 17, Departamento
de Filosofía y Filosofía Moral y Política de la UNED y Departamento de Filosofía de la UAM, Madrid,
2001, p. 34 y ss.; FERRAJOLI, Luigi. “La democracia constitucional”. Traducción de Christian Courtis.
En: FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Miguel Carbonell (edición de) Trotta, Madrid, 2008,
p. 25 y ss.; AÑÓN, María José. “Derechos fundamentales y Estado Constitucional”. En: Cuadernos
Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol. Nº 40, Universidad de Valencia, Valencia, 2002,
pp. 25-36; GASCÓN ABELLÁN, Marina. “El papel del juez en el Estado de Derecho”. Ob. cit., p. 17.
49
Así, desde la finalización de la segunda Guerra Mundial hasta nues-

tros días(97) se produce el proceso de “constitucionalización del orden
jurídico”, proceso ocurrido gracias a la señalada consolidación del Es-
tado Constitucional, en la medida que esta corriente constitucionalista
(a la que cierto sector doctrinal denomina “neoconstitucionalismo”(98))
(97) Cfr. AGUILÓ REGLA, Josep. “Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas
palabras”. En: Interpretación jurídica y teoría del Derecho. Isabel Lifante Vidal (editora). Colección
Postpositivismo y Derecho. N° 1. Palestra Editores, Lima, 2010, p. 13 y ss.; ALDUNATE LIZANA,
Eduardo. “Aproximación conceptual y crítica al neoconstitucionalismo”. En: Revista de Derecho.
Vol. XXIII, N° 1, Universidad Austral de Chile, Valdivia, julio de 2010, p. 79 y ss.
(98) Con el término “neoconstitucionalismo” –explica Tomás de Domingo– se suele aludir a los cambios
experimentados en el ámbito jurídico y político con la entrada en vigor de las constituciones elaboradas a
partir de la Segunda Guerra Mundial en la Europa continental, tales como la italiana de 1947, la alemana
de 1949 o, más recientemente la portuguesa de 1976 y la española de 1978. Estas constituciones no
se limitan a establecer la estructura del Estado y los procedimientos para el ejercicio democrático del
poder, sino que la Constitución encarna un orden objetivo de valores, fija contenidos materiales a cuyo
respeto y realización efectiva está vinculada la actividad de los poderes del Estado. Véase: DOMINGO,
Tomás de. “La teoría de la justicia del neoconstitucionalismo: los derechos fundamentales como núcleo
del bien común”. En: MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis y DOMINGO, Tomás de. Los derechos
fundamentales en el sistema constitucional. Teoría general e implicancias prácticas. Palestra Editores,
Lima, 2010, p. 15. Similarmente CARBONELL, Miguel. “El neoconstitucionalismo en su laberinto”.
En: Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Miguel Carbonell (editor). Trota-Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Madrid- México D.F.; 2007, pp. 9 y 10. Para una comprensión
de los cambios que ha supuesto el neoconstitucionalismo, así como sus principales características y
los diversos aspectos que abarca, véase, entre otros: POZZOLO, Susanna. “Notas al margen para una
historia del neoconstitucionalismo”. Traducción de Mar Fernández Pérez. En: Neoconstitucionalismo,
Derecho y derechos. Susanna Pozzolo (editora). Palestra Editores, Lima, 2011, p. 13 y ss.; ampliamente
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Traducción de Marina Gascón
Abellán. 8ª edición. Trotta, Madrid, 12008; así como también los trabajos contenidos en CARBONELL,
Miguel (editor). Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2003; y en CARBONELL, Miguel (editor).
Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Trotta-Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, Madrid- México D.F.; 2007, pássim; igualmente véase: GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Criaturas
de la moralidad: una aproximación neoconstitucionalista al Derecho a través de los derechos. Trotta,
Madrid, 2010, pássim, especialmente p. 201 y ss.; sobre los diversos sentidos o manifestaciones que
engloba el “neoconstitucionalismo”, véase: COMADUCCI, Paolo. “Formas de (neo)constitucionalismo:
un análisis metateórico”. En: Neoconstitucionalimo(s). Miguel Carbonell (editor). Trotta, Madrid,
2006, p. 75 y ss.; AHUMADA, María Ángeles, “Neoconstitucionalismo y constitucionalismo”. En:
COMANDUCCI, Paolo; AHUMADA, María Ángeles y GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Positivismo
jurídico y neoconstitucionalismo. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 135 y ss.;
PRIETO SANCHÍS, Luis. “Neoconstitucionalismos (un catálogo de problemas y argumentos). En: Anales
de la Cátedra Francisco Suárez. N° 44, Universidad de Granada, Granada, 2010, p. 461 y ss.; PRIETO
SANCHÍS, Luis. El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filosofía jurídica. Trotta, Madrid,
2013, especialmente el capítulo 1, p. 23 y ss., señalando que esas diversas manifestaciones o formas
de entender el neoconstitucionalismo presenta, sin embargo, un sustrato común, que es justamente el
modelo de Estado Constitucional de Derecho, principalmente en la versión que se desarrolla en Europa
a partir de la segunda guerra mundial (véase p. 24) tal como se ha hecho alusión en el presente trabajo.
También, FERRAJOLI, Luigi. “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista”.
Traducción de Nicolás Guzmán. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. N° 34, Universidad de
Alicante, Alicante, 2011, p. 15 y ss. Este autor define al constitucionalismo “jurídico” como la idea de
sometimiento de todos los poderes públicos, incluso el legislativo, a una serie de normas superiores que
son aquellas que en las constituciones sancionan derechos fundamentales. Aunque prefiere identificarse
como un constitucionalista garantista antes que un neoconstitucionalista.
50
estableció la fuerza normativa y la supremacía de la Constitución so-

bre las demás normas(99), trayendo –como se acaba de decir– un pro-
ceso de constitucionalización de todo el Derecho ordinario(100), por
el cual toda la estructura del sistema jurídico debe estar definida con
base en la Constitución y, por lo mismo, el funcionamiento del siste-
ma jurídico se inicia a partir de parámetros constitucionales(101). De
modo que la validez del sistema y de las aplicaciones puntuales de las
(99) Por fuerza o valor normativo de la Constitución, se entiende que esta es una auténtica norma jurídica
(de ahí que el carácter normativo que se le atribuye) y en tal sentido, la Constitución –y la carta de
derechos que incorpora– no es un documento político, sino una norma jurídica con eficacia directa
en el conjunto del ordenamiento esto en tanto no solo se trata de una simple norma jurídica, sino de
la norma jurídica suprema, esto es jerárquicamente superior en tanto que procede de un poder con
legitimidad cualificada, como es el poder constituyente y, desde el punto de vista material, es la norma
fundamental. Como consecuencia de ello, es parámetro de validez de toda norma del ordenamiento
jurídico, de ahí que este modelo imponga una profunda revisión del esquema de fuentes diseñado por
el positivismo legalista. Cfr. AGUILÓ REGLA, Josep. “Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas
jurídicos en pocas palabras”. Ob. cit., p. 14 y ss.; AGUILÓ REGLA, Josep. “Sobre la Constitución del
Estado constitucional”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Nº 24. Universidad de Alicante,
Alicante, 2001, pp. 429-457; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el
Tribunal Constitucional. 3ª edición, 2ª reimpresión, Civitas, Madrid, 1991, p. 41 y ss; REQUEJO
PAGES, Juan Luis. Sistemas normativos, Constitución y ordenamiento. La Constitución como norma
sobre la aplicación de normas. McGraw-Hill, Madrid, 1995; BIDART CAMPOS, Germán. El derecho
de la Constitución y su fuerza normativa. Ediar, Buenos Aires, 1995; PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia
constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2003, p. 113 y ss.; MORA DONATTO, Cecilia.
El valor de la Constitución normativa. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F.,
2002; BARRANCO AVILÉS, María del Carmen. “El papel del juez en el Estado Constitucional”. En:
Anuario de Filosofía del Derecho. Tomo XXII, Ministerio de Justicia, Madrid, 2005, p. 113 y ss.; en la
doctrina nacional véase: PALOMINO MANCHEGO, José. “Constitución, supremacía constitucional
y teoría de las fuentes del Derecho: una visión desde el Perú”. En: Cuadernos Constitucionales de
la Cátedra Fadrique Furió Ceriol. Nº 58/59, Universidad de Valencia, Valencia, 2007, p. 230 y ss.;
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El carácter normativo fundamental de la Constitución peruana”. En:
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2006. Tomo II. Fundación Konrad-Adenauer,
Montevideo, 2006, p. 879 y ss.; LANDA ARROYO, César. “La fuerza normativa constitucional de los
derechos fundamentales”. En: Justicia constitucional y derechos fundamentales. Fuerza normativa de
la Constitución. Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2011, p. 17 y ss.
(100) Bajo esta perspectiva se habla de que un ordenamiento jurídico constitucionalizado (el de los Estados
constitucionales) se caracterizaría por una Constitución extremadamente «invasora», capaz de
condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores
políticos y las relaciones sociales. Así, GUASTINI, Riccardo. “La constitucionalización del ordenamiento
jurídico: el caso italiano”. Traducción de José María Lujambio. En: GUASTINI, Riccardo. Estudios de
Teoría Constitucional. Miguel Carbonell (edición de). Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM;
México D.F.; 2001, p. 153, dicho trabajo puede ser consultado también en: Neoconstitucionalismo(s).
Miguel Carbonell (edición de), Trotta, Madrid, 2003, p. 49 y ss. Sigue este planteamiento, ATIENZA,
Manuel. “Constitución y argumentación”. En: Anuario de Filosofía del Derecho. Tomo XXIV, Ministerio
de Justicia, Madrid, 2007, p. 199.
(101) Cfr. BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNNET, Eduardo. El proceso penal. Tomo I:
fundamentos constitucionales y teoría general. 6ª edición, Departamento de Publicaciones de la
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, p. 43.
51
normas legales de cualquier rama del Derecho depende de su confor-

midad con la Constitución(102).
Ahora bien, la existencia de una jurisdicción constitucional, den-
tro de un sistema jurídico-político, significa la culminación del proce-
so de desarrollo del Estado de Derecho o, dicho de modo más preciso,
la transformación del Estado legal de derecho en Estado constitucional
de Derecho. Mientras el primero se caracteriza por el principio de le-
galidad, es decir, por la primacía de la ley sobre los restantes actos del
Estado hecha efectiva por el funcionamiento de unos tribunales desti-
nados a garantizar la legalidad de la administración estatal. El segun-
do se caracteriza por el principio de constitucionalidad, es decir, por
la primacía de la Constitución sobre la ley y por el funcionamiento de
una jurisdicción que entienda de la constitucionalidad de los actos del
Estado, incluida la propia ley. El Estado Constitucional de Derecho
mantiene, pues, el principio de legalidad, pero subordina sus formas
concretas de manifestarse al principio de la constitucionalidad(103). En
tal sentido, el Estado Constitucional de Derecho no anula, sino que
perfecciona al Estado legal de derecho, al someter, incluso, la ley a los
parámetros establecidos en la Constitución.
Como explica el Tribunal Constitucional peruano:
“El tránsito del Estado legal de derecho al Estado constitucio-
nal de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis
según la cual la Constitución no era más que una mera nor-
ma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico
vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposi-
ciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para
consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es
(102) Según Guastini, existen siete condiciones para poder sostener que un ordenamiento jurídico
está constitucionalizado: 1. Constitución rígida; 2. Garantía jurisdiccional de la Constitución;
3. Fuerza vinculante de la Constitución; 4. Sobreinterpretación; 5. Aplicación directa de las normas
constitucionales; 6. La interpretación conforme (constitucional) de las leyes; 7. Influencia de la
Constitución sobre las relaciones políticas. Véase, GUASTINI, Riccardo. “La constitucionalización del
ordenamiento jurídico: el caso italiano”. Traducción de José María Lujambio. En: GUASTINI, Riccardo.
Estudios de Teoría Constitucional. Miguel Carbonell (edición de). Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM; México D.F.; 2001, p. 155 y ss.
(103) Así véase: GARCÍA PELAYO, Manuel. “Estado legal y Estado constitucional de derecho. El Tribunal
Constitucional español”. En: Ilanud. Año 9-10, Nº 23-24, Instituto Latinoamericano de las Naciones
Unidas para la prevención del delito y el tratamiento del delincuente (Ilanud), San José, Costa Rica,
1989, p. 7.
52
también una Norma Jurídica, es decir, una norma con con-

tenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o
privado) y a la sociedad en su conjunto.
Es decir, significó superar la concepción de una pretendida
soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la
máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso –de
la mano del principio político de soberanía popular– al prin-
cipio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual,
una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con
la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal
y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes
absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un po-
der constituido por la Constitución y, por consiguiente, limi-
tado e informado, siempre y en todos los casos, por su con-
tenido jurídico-normativo.
La Constitución es, pues, norma jurídica y, como tal, vincu-
la. De ahí que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella
aludiendo al “Derecho de la Constitución”, esto es, al con-
junto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a
ella, limitan y delimitan jurídicamente los actos de los pode-
res públicos”(104).
De manera que, como el mismo Tribunal Constitucional ha seña-
lado en otra oportunidad:
“La Constitución es la norma de normas que disciplina los
procesos de producción del resto de las normas y, por tanto,
la producción misma del orden normativo estatal.
El reconocimiento de la Constitución como norma jurídica
vinculante y directamente aplicable constituye la premisa bá-
sica para que se erija como fuente de Derecho y como fuen-
te de fuentes”(105).
(104) STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, ff.jj. 3-6, consultada en: ETO CRUZ, Gerardo. “Teoría de la
Constitución y teoría de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”.
En: El Tribunal Constitucional reescribe el Derecho. Estudios sobre la incidencia de la jurisprudencia
constitucional en las diferentes especialidades del Derecho. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 14-15.
(105) STC Exp. N° 00047-2004-PI/TC, f.j. 9.
53
La Constitución no solo es la norma jurídica suprema formal y

estática, sino también material y dinámica, por eso es la norma básica
en la que se fundamentan las distintas ramas del Derecho, y la norma
de unidad a la cual se integran.
Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier
otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal di-
ferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico. Des-
de allí, la Constitución exige no solo que no se cree legislación con-
traria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se
realice en armonía con ella misma (interpretación conforme con la
Constitución)(106).
La Constitución, lejos de ser aquella norma normarum que simple-
mente organiza las fuentes del Derecho, o sea que, organiza el ejerci-
cio del poder por parte de las diferentes instituciones estatales, incor-
pora un denso contenido sustantivo o material a través de un género
de normas que reciben distintas denominaciones, como valores, prin-
cipios y sobre todo derechos fundamentales, un género de normas que
trazan los límites de lo que las instituciones mayoritarias pueden hacer,
y que incluso orientan en ocasiones acerca de lo que deben hacer(107).
(106) STC Exp. Nºs 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC, f.j. 19. En otra oportunidad el Tribunal
Constitucional ha señalado que la supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra
recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución preside el
ordenamiento jurídico (artículo 51), como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes
públicos (artículo 45) o de la colectividad en general (artículo 38) puede vulnerarla válidamente. (Véase,
STC Exp. Nº 5854-2005-PA/TC, f. j. 6). Bajo la misma línea ha hecho mención a que “La Constitución
contiene un conjunto de normas supremas porque estas irradian y esparcen los principios, valores y
contenidos a todas las demás pautas jurídicas restantes. En esa perspectiva el principio de jerarquía
deviene en el canon estructurado del ordenamiento estatal.
El principio de jerarquía implica el sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y al resto de
normas jurídicas. Consecuentemente, como bien afirma Requena López, es la imposición de un modo
de organizar las normas vigentes en un Estado, consistente en hacer depender la validez de unas sobre
otras. Así, una norma es jerárquicamente superior a otra cuando la validez de esta depende de aquella.
Con referencia a este principio estructurado del sistema, el artículo 51 de la Constitución dispone que:
La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así
sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
En ese sentido, el referido artículo afirma los principios de supremacía constitucional que supone una
normativa supra –la Constitución– encargada de consignar la regulación normativa básica de la cual
emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad política.
Como bien afirma Pérez Royo, el mundo del derecho empieza en la Constitución (...) no existe ni puede
existir jurídicamente una voluntad superior a la Constitución.
La Constitución es una especie de súper ley, de norma normarum, que ocupa el vértice de la pirámide
normativa” (Véase STC Exp. Nº 0047-2004-AI/TC, f. j. 55).
(107) PRIETO SANCHÍS, Luis. El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filosofía jurídica. Trotta,
Madrid, 2013, p. 12.
54
Así, todo gira en torno a los postulados constitucionales, postulados

que están sobre todo encaminados a una protección material de los de-
rechos fundamentales(108), de modo que se puede afirmar que la con-
secuencia más básica de la constitucionalización del ordenamiento ju-
rídico consiste en concebir a los derechos como normas supremas,
efectiva y directamente vinculantes, que pueden y deben ser observa-
das en toda operación de interpretación y aplicación del Derecho(109).
Por lo tanto, estas nuevas perspectivas resaltan las relaciones entre
el Derecho Constitucional con las demás ramas del Derecho(110), entre
ellas con el Derecho Penal, tanto en su vertiente sustantiva(111) como
(108) Así, en este sentido, ALONSO ÁLAMO, Mercedes. “Bien jurídico penal: más allá del constitucionalismo
de los derechos”. En: Estudios Penales y Criminológicos. Vol. XXIX, Universidad Santiago de Compostela,
Compostela, 2009, p. 63, sostiene que el constitucionalismo más reciente ha experimentado, sin
embargo, una sensible transformación. El neoconstitucionalismo, o constitucionalismo contemporáneo,
no se conforma ya con el reconocimiento formal de derechos fundamentales o con la proclamación del
principio de división de poderes sino que transita hacia la progresiva afirmación material de los citados
derechos, y se expande posibilitando la aparición de una nueva teoría del Derecho. El Estado de Derecho
formal deja paso al Estado de Derecho material, a un Estado social de Derecho en el que significativamente
todo el poder del Estado se halla sujeto a los derechos fundamentales. A la dimensión material del
Estado de Derecho, que adhiere los derechos fundamentales a la dimensión formal de supremacía de la
Constitución, imperio de la ley, garantías jurisdiccionales y división de poderes, se añade la progresiva
afirmación material, más allá de su mero reconocimiento formal, de los derechos fundamentales. Ahora
bien, bajo esta perspectiva, por ejemplo, se abre paso en las Constituciones modernas –como señala
WEBER Albrecht. “El principio de estado de derecho como principio constitucional común europeo”.
Traducción de Alberto Oehling de los Reyes. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Nº 84,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, p. 55 y ss.– el reconocimiento, no solo
formal sino también material, del principio de igualdad, en el sentido de reconocimiento de la igual
libertad y dignidad del hombre.
(109) PRIETO SANCHÍS, Luis. “El constitucionalismo de los derechos”. En: Revista Española de Derecho
Constitucional. Nº 71, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004, p. 50.
(110) Sobre tal relación, véase: GUASTINI, Riccardo. “La constitucionalización del ordenamiento jurídico:
el caso italiano”. Traducción de José María Lujambio. En: GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría
constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F., 2001, p. 153 y
ss. Específicamente para el caso peruano: LANDA ARROYO, César. “La constitucionalización del
Derecho peruano”. En: Derecho PUCP. Nº 71, Facultad de Derecho de la PUCP, Lima, 2013, p. 13
y ss. También, aunque ya desde la perspectiva del neoconstitucionalismo: BARROSO, Luis Roberto.
El Neoconstitucionalismo y la constitucionalización del Derecho. El triunfo tardío del Derecho
Constitucional en Brasil. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F., 2008.
(111) Sobre la relación entre el Derecho Constitucional y el sistema penal, puede verse, entre otros: BRICOLA,
Franco. Teoría del delito. Traducción de Diana Restrepo Rodríguez. Colección Maestros del Derecho
Penal, Nº 38, BdeF, Buenos Aires-Montevideo, 2012, p. 5 y ss. TIEDEMANN, Klaus. “Constitución y
Derecho Penal”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 11, Nº 33, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 1991, Madrid, p. 145 y ss.; PALMA, María-Fernanda. Direito Constitucional
Penal. Almedina, Coimbra, 2006; RODRÍGUEZ OLIVAR, Gilberto. Teoría constitucional del reproche
penal. Programa de un Derecho Penal Constitucional. BdeF, 2013, Montevideo-Buenos Aires, pássim;
MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, pássim; LUISI, Luiz.
Os princípios constitucionais penais. Sérgio Antônio Fabris, Porto Alegre, 2003, pássim; TERRADILLOS
BASOCO, Juan. “Constitución Penal. Los derechos de la libertad”. En: TERRADILLOS BASOCO, Juan.
Sistema penal y Estado de Derecho. Ensayos de Derecho Penal. Ara Editores, Lima, 2010, p. 21 y ss.;
55
procesal(112), de modo que estas deben sujetarse a los lineamientos es-

tablecidos en la aquella norma fundamental.
Entonces, conforme a lo dicho hasta aquí, se puede sostener –si-
guiendo a Huamán Castellares– que el sistema penal no es un siste-
ma autorreferencial, sino que se encuentra estrechamente relacionado
con el sistema al que debe su existencia: el sistema constitucional(113),
de modo que debe sujetarse a los lineamientos de este último para po-
der seguir existiendo.
Como se ha señalado en la doctrina: “El Derecho Penal no es au-
torreferente; origina sus objetivos, finalidades y contenidos tanto en la
Carta Política como en el Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos (valores y principios universales) y en las normas de la diversi-
dad cultural, propias de la sociedad que lo produce; por ello la llama-
da “ciencia del Derecho Penal” no puede reducirse a una teorización
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibañez,
Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco, Rocío Cantanero Bandrés.
Trotta, Madrid, 1995; FERRAJOLI, Luigi. El garantismo penal. Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM, México D.F.; 2006; BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “Neoconstitucionalismo, la
constitucionalización del ordenamiento jurídico y el impacto de las sentencias del Tribunal Constitucional
en el Derecho Penal y Procesal Penal peruano”. En: El Tribunal Constitucional reescribe el Derecho.
Estudios sobre la incidencia de la jurisprudencia constitucional en las diferentes especialidades del
Derecho. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 161 y ss.
(112) Sobre la relación entre Derecho Procesal Penal y Constitución, véase: GUERRERO PERALTA, Oscar
Julián. Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal. 2ª edición, Ediciones Nueva
Jurídica, Bogotá, 2007; REYNA ALFARO, Luis. “Proceso penal y Constitución. Reflexiones en torno a la
trascendencia del principio de Estado de Derecho en el Derecho Procesal Penal”. En: Nuevas tendencias
del Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional. Sergio Cuarezma Terán, y Rafael
Luciano Pichardo, (Directores). Instituto de Estudio e Investigación Jurídica, Santo Domingo-República
Dominicana, 2011, p. 472 y ss.; RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo. “La constitucionalización
del Derecho Procesal y su repercusión en la reforma de la normatividad ritual (CPP) y el sistema de
justicia penal”. En: Derecho PUCP. Nº 71, Facultad de Derecho de la PUCP, Lima, 2013, p. 341 y ss. En
específico sobre las garantías constitucionales que deben regir el proceso penal, entre otros: CORDÓN
MORENO, Faustino. Las garantías constitucionales del proceso penal. 2ª edición, Thomson-Reuter,
Madrid, 2002, pássim; CARO CORIA, Dino. “Las garantías constitucionales del proceso penal”. En:
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2006. Tomo II. Fundación Konrad-Adenauer,
Montevideo, 2006, p. 1027 y ss.; FERNÁNDEZ MONTALVO, Rafael. “Garantías constitucionales del
proceso penal”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Nº 6, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, Madrid, 1990, p. 57 y ss.
(113) HUAMÁN CASTELLARES, Daniel. El sistema jurídico penal. Fundamentos dogmáticos y criterios
para una interpretación integrada del Derecho Penal y Procesal Penal. Editores del Centro, Lima, 2016,
p. 73. Continua señalando, el autor citado, que: “El origen de los subsistemas jurídicos se halla en un
punto determinado: el sistema constitucional. Este sistema, sobre la base de los mecanismos internos
de selección de expectativas, determina cuál es la función de un determinado subsistema y es quien a
su vez fija su contenido. Por ello, la validez de una determinada norma que pretenda ser introducida
al ordenamiento jurídico, tiene que ser validada por el sistema constitucional. Solo una vez superado
este primer filtro se podrán analizar los elementos que integran este subsistema”.
56
normativa y repetitiva de conceptos normativos, tampoco puede crear

“un mundo del jurista” que desconozca la realidad objetiva, fenome-
nológica o social, que pase por encima de los valores inalienables de
dignidad, igualdad, libre desarrollo de la persona humana, o que des-
conozca el influjo de la interacción del individuo en sociedad, que nos
llevaría por la vía del neoorganicismo y del funcionalismo sistémico a
una mayor deshumanización del sistema penal; por el contrario, las po-
líticas constitucionales, los contenidos materiales de los derechos hu-
manos, la concepción de justicia y equidad, la idea de prevalencia del
derecho sustancial, los valores propios de la diversidad étnica y cultu-
ral de la nación, las tradiciones, las normas de cultura y los usos socia-
les dan el contenido material y punto de partida para el sistema penal.
La Carta Política y el sistema de derechos humanos, como normativi-
dad superior y prevalente, trazan el camino, los objetivos, los límites
y las formas del modelo penal”(114).
Y es que, aunque la Constitución Política por su naturaleza gene-
ral no tipifica delitos, se constituye en la directriz fundamental del sis-
tema penal, pues en ella se traza la estructura y forma de Estado, los
objetivos y fines esenciales del mismo, el sistema de vida y los valores
adoptados, así como los objetivos, límites generales de cualquier rama
del ordenamiento jurídico, y por ende del sistema penal, como la na-
turaleza de las sanciones, las garantías fundamentales, los lineamien-
tos de tipo de responsabilidad. En otras palabras, en la Constitución
aparece delineados los principales criterios que debe seguir cualquier
sector del ordenamiento jurídico, como lo es el Derecho Penal, crite-
rios que deberán ser desarrollados posteriormente a nivel infraconsti-
tucional o legal. La Constitución define lo que en esencia puede ser y
debe ser el Derecho Penal(115).
De esta manera, será el sistema constitucional quien fije las direc-
trices sobre los alcances y contenidos del Derecho Penal. Siendo así, y
tomando en cuenta que el paradigma del Estado Constitucional pro-
pugna la protección material de los derechos fundamentales, entonces
el Derecho Penal deberá alinearse a esta directriz básica del sistema
constitucional: la protección efectiva de los derechos fundamentales.
(114) GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Ediciones Doctrina
y Ley, Bogotá, 2005, p. 12.
(115) Ibídem, p. 45.
57
En tal sentido, se puede sostener que el Derecho Penal de un Esta-

do constitucional de derecho debe cumplir dos funciones: una preven-
tiva y otra limitadora del poder punitivo. La primera sirve de amparo
a la sociedad de los abusos (que revisten la calidad de conductas de-
lictivas) del individuo que vulneran derechos fundamentales de otros,
(derechos consideramos como bienes jurídico-penales); mientras que
la segunda sirve de límite al poder estatal en su lucha contra el indivi-
duo, protegiendo a su vez los derechos fundamentales de este(116). Fun-
ciones constituidas –en palabras de Silva Sánchez(117)– como producto
de una relación dialéctica entre el interés en disminuir la propia vio-
lencia del sistema penal y el de eliminar la violencia social extrapenal.
Ahora bien, si se parte que la función del Derecho Penal es la pro-
tección de los derechos fundamentales, entonces se puede comprender
que la protección jurídica de dichos derechos (bienes jurídicos) pre-
existe al Derecho Penal, siendo únicamente este sector el último en
brindar dicha protección: el Derecho Penal debe ser de última ratio.
Entonces, conforme a todo lo dicho hasta aquí, el sistema penal
en general, y la teoría del delito en particular, deben partir por la pro-
tección de la persona, lo que lleva ínsito la protección de su dignidad,
la misma que garantiza la eficacia de los demás derechos fundamenta-
les, pues en cuanto estos son vulnerados, también se afecta a aquella.
Derechos que poseen un mínimo irreductible que no pueden ser des-
conocidos o suspendidos ni siquiera en estados de crisis, y que tie-
nen soporte normativo en forma expresa en los más importantes
instrumentos internacionales convencionales, y que el legislador
penal, ni tampoco el operador jurídico, pueden desconocer, sino
que por el contrario deben respetar y hacer cumplir lo estipulado
en la norma fundamental.
(116) Bajo esta perspectiva se ha dicho que se le ha encomendado una de las más importantes funciones que
un Estado democrático pueda conferirle al Derecho, o sea, la de garantizar los derechos fundamentales
de la persona humana frente al poderío estatal, que si no es objeto de control puede desembocar en la
arbitrariedad y en el terror. Véase VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte general.
Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2011, p. 45. En el mismo sentido, MUÑOZ CONDE,
Francisco. Introducción al Derecho Penal. Colección Maestros del Derecho Penal, Nº 3, 2ª edición,
3ª reimpresión, Montevideo-Buenos Aires, 2014, p. 152.
(117) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. J.M. Bosch, Barcelona,
1992, p. 267.
58
II. EL FUNDAMENTO DE LA TEORÍA DEL DELITO: LA PER-

SONA Y SU DIGNIDAD
En todo Estado constitucional de derecho, y el Estado peruano lo
es, el fin supremo de la sociedad y del propio Estado es la persona, y
de allí que deba resguardarse todos sus derechos fundamentales par-
tiendo por su dignidad, y es que esta (la dignidad) se ha consagrado
como valor material central de la norma fundamental(118), derivando
del mismo un amplísimo reconocimiento de los derechos de la perso-
na y una multiplicidad de mecanismos de garantía(119).
Este razonamiento, parte por comprender que los derechos fun-
damentales son inherentes a la dignidad del ser humano y, por lo mis-
mo, se fundan en ella y, a la par, operan como el fundamento último
de toda comunidad humana, pues sin su reconocimiento quedaría con-
culcado ese valor supremo de la dignidad de la persona en el que ha de
encontrar su sustento toda comunidad humana civilizada(120).
Como señala Serna: “La dignidad constituye, pues, el fundamen-
to del carácter valioso de la libertad, del deber de proteger aquellos
despliegues suyos en que consisten la mayoría de los derechos. Y lo
(118) Uno de los rasgos sobresalientes del constitucionalismo de la segunda posguerra es la elevación de
la dignidad de la persona a la categoría de núcleo axiológico constitucional, y por lo mismo, a valor
jurídico supremo del conjunto ordinamental. Véase, FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “La dignidad
de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico”. En: FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco.
Estudios jurídico-constitucionales. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F.;
2003, p. 3. A este fenómeno de elevación de la dignidad al centro de valoración constitucional, se le
ha denominado como “la revolución de la dignidad”; así véase, RODOTÀ, Stefano. El derecho a tener
derechos. Traducción de José Manuel Revuelta. Trotta, Madrid, 2014, p. 174: “En el terreno de los
principios este es el verdadero legado del constitucionalismo de la posguerra. Si la “revolución de la
igualdad” había sido la connotación de la modernidad, la “revolución de la dignidad” sella un tiempo
nuevo, es hija del trágico siglo xx y abre la era de la relación entre persona, ciencia y tecnología. La
importancia constitucional de la dignidad nos ofrece una ulterior indicación. Al describir el trayecto
que condujo a la aparición de la igualdad como principio constitucional, se habló del tránsito del
homo hierarchicus al aequalis. Ahora ese trayecto se ha alargado y nos ha llevado al homo dignus; la
importancia asumida por la dignidad nos lleva a verla como síntesis entre libertad e igualdad, reforzadas
al ser ambas fundamento de la democracia”.
(119) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento
jurídico”. Ob. cit., p. 5. En el mismo sentido se ha dicho que: “La dignidad de la persona se constituye
en el valor supremo y en el principio jurídico que constituye la columna vertebral básica de todo el
ordenamiento constitucional y es fuente de todos los derechos fundamentales, irradiando todo el sistema
jurídico el que debe interpretarse y aplicarse conforme a las condiciones en que dicha dignidad se realice
de mejor forma”. (NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Dignidad de la persona, derechos fundamentales,
bloque constitucional de derechos y control de convencionalidad. Disponible en <http://www.crdc.unige.
it/docs/articles/Dignidad.pdf> (consulta: 07/11/2016).
(120) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento
jurídico”. Ob. cit., p. 8.
59
mismo vale para aquellos otros referidos más bien a la existencia mis-
ma de la persona, como los derechos a la vida, integridad, etc. (…) esta
solo actúa como dato que fundamenta la obligatoriedad, moral o ju-
rídica, de realizar aquellas conductas o de respetar aquellos bienes en
que consisten los derechos humanos”(121).
¿Y por qué partir de la dignidad como eje central de todo el sis-
tema político-social y jurídico? Porque la dignidad implica reconocer-
le a la persona un valor intrínseco que consiste en ser un fin en sí mis-
ma. Como refiere Castillo Córdova: “A ella se le reconoce un valor
que no se formula por consideración a otra cosa o realidad que no sea
ella misma. Esto supone reconocerle un valor tal (una dignidad) que
rechaza frontalmente sea considerada como un medio”(122).
De conformidad a esta perspectiva, se entiende que el Derecho
no se reduce a la ley, ya sea esta la ley del Parlamento o la del Ejecuti-
vo, e incluso ya sea la Constitución. Tan cierta es esta aseveración que
es posible reconocer la existencia de leyes justas e injustas, e incluso y
en circunstancias excepcionales, hablar de una justificación a la des-
obediencia civil. El Derecho necesita de una referencia anterior y su-
perior al poder público del que emana la ley, o mejor dicho, anterior
y superior a la ideología de quienes circunstancialmente tienen atri-
buido el ejercicio del poder. Si se quiere, se hace necesaria una refe-
rencia metalegal o metapositiva para afrontar la cuestión de la validez,
interpretación y aplicación de la ley. Sin esta referencia metajurídica,
el Derecho se reduce a la arbitrariedad de aquel (mayoría parlamenta-
ria, por ejemplo) que en un momento determinado tiene la capacidad
para emitir mandatos con carácter imperativo porque tiene la fuerza
(de las armas, por ejemplo) para hacerlos cumplir(123).
Esa referencia anterior y superior al poder público no puede ser
otra distinta que la persona humana misma. Si se toma en cuenta que
el Derecho y, por tanto, también la ley, es una creación del hombre que
se define (y legitima) según su finalidad; y además se considera que la
(121) SERNA, Pedro. “La dignidad de la persona como principio de derecho público”. En: Derechos y
libertades. Nº 4, Instituto Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid, Madrid,
1995, p. 294.
(122) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general.
3ª edición, Palestra Editores, Lima, 2007, p. 11.
Ob. cit., p. 48.
60
finalidad del Derecho es regular las relaciones humanas a fin de favo-

recer la convivencia humana y el pleno desarrollo de las personas en
ella, entonces, no es difícil concluir que el Derecho debe formularse
siempre en atención y referencia a la persona humana(124).
Así, los derechos humanos se han de cumplir porque la persona
humana es un fin en sí misma. Ella es la razón por la que existe el Es-
tado, la sociedad y el Derecho. Estos se encuentran al servicio de la
persona en la medida en que facilitan o promueven su perfección y fe-
licidad a través de la satisfacción de las exigencias y necesidades huma-
nas en la medida en que posibilita y favorece la consecución de bienes
humanos. Los derechos humanos no se han de cumplir porque lo dis-
pone la ley, de hecho, si una ley les es contraria jurídicamente no ten-
drá validez alguna y es posible levantarse y rebelarse contra ella a fin
de lograr la consecución del bien que está detrás del derecho huma-
no contrariado. El fundamento último de obligatoriedad de los dere-
chos humanos es, pues, el valor de fin en sí misma que tiene la persona
humana, es decir, su dignidad humana(125).
La dignidad humana no es una simple atribución social contin-
gente, sino que le corresponde a toda persona por el hecho de ser un
ser humano(126). Asimismo, la dignidad de la persona es el presupuesto
Ob. cit., p. 49.
(125) Ibídem. pp. 50 y 51.
(126) El concepto de dignidad humana ha conocido varias fases en su formulación histórica. Durante la época
premoderna, dicho valor derivaba del parentesco uniendo el hombre con Dios y hacía del primero un
ser excelente por ser creado a la imagen del primero. Gracias a las cualidades que le fueron atribuidas
(pensamiento, lenguaje, etc.) el ser humano podía demostrar su grandeza y superioridad sobre los demás
animales: el hombre era el único ser valioso puesto que Dios le otorgó solo a él las capacidades más nobles
para ejercer su predominio y perfeccionar su conocimiento. El concepto de dignidad era así un concepto
religioso y las razones de su aparición deben buscarse en el antropocentrismo fomentado en gran parte
por la religión judío-cristiana. En la época moderna, el concepto de dignidad fue reformulado: la dignidad
del hombre deriva de su naturaleza humana pero dicha naturaleza se desvincula progresivamente de
cualquier origen divino. Como en la época premoderna se hace un elogio de las capacidades humanas
pero esta vez deduciendo de estas mismas la dignidad del hombre, sin acudir a ningún parentesco
religioso. El antropocentrismo está así preservado, puesto que se insiste en la singularidad de la especie
humana en relación con los demás animales. A esta reformulación parcial del concepto se ha añadido
una más profunda: el hombre es un fin en sí mismo y debe ser tratado como tal y no meramente como
un medio. Esta nueva formulación de la dignidad se plasmará en el ámbito jurídico con la aparición
de los derechos humanos. Desde ahora, la dignidad humana no solo tiene un alcance vertical (la
superioridad de los seres humanos sobre los animales) sino también un alcance horizontal (la igualdad
de los seres humanos entre ellos sea cual sea el rango que cada uno pueda desempeñar en la sociedad).
A pesar de sus diferencias, las dos versiones de dignidad tienen una misma consecuencia: otorgan un
valor absoluto al ser humano. Tanto el fundamento como la amplitud de este valor es distinto según
estas dos perspectivas. Sin embargo, coinciden en el otorgar una excelencia al ser humano. En cuanto
61
ontológico para la existencia y defensa de los demás derechos funda-

mentales(127), y es que los distintos derechos, aun cuando poseen un
significado específico cada uno, tutelan un bien jurídico unitario: los
rasgos concretos de la personalidad humana; de suerte que aun resul-
tando autónomamente enjuiciables, son reconducibles a la más general
expresión de la dignidad humana(128). De este modo al atentar contra
la dignidad de una persona irremediablemente se están a la vez vulne-
rando sus demás derechos.
La importancia del pleno reconocimiento de la dignidad de cual-
quier persona, han hecho que esta aparezca, expresa o implícitamen-
te tanto en las legislaciones de los distintos Estados, especialmente en
sus leyes fundamentales(129), así como también en la normativa inter-
nacional sobre la materia(130).
la perspectiva premoderna: el ser humano es un ser excelente y superior puesto que ha sido creado por
Dios. En caso contrario, la “indignidad” del ser humano hubiera limitado o contradicho la excelencia
(creadora) de Dios. En cuanto la perspectiva moderna: el ser humano es un ser excelente por los rasgos
que derivan de su única naturaleza humana. Esos rasgos eran también identificados por la primera
perspectiva pero aquí se los desvincula de su parentesco divino para considerar que pueden otorgar en
sí mismos dignidad al ser humano. La naturaleza humana llevaría razones suficientes para otorgar un
valor supremo al individuo; un valor tan supremo que se lo considera como el prius del orden jurídico
del Estado de Derecho. (PELÉ, Antonio. “Una aproximación al concepto de dignidad humana”. En:
Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política. Nº 1, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé
de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2005, pp. 9 y 10).
(127) En este sentido, Fernández Sessarego sostiene que: “Los derechos fundamentales de la persona tienen
como finalidad la protección unitaria e integral de la persona en cuanto es un ser que posee dignidad.
Esta dignidad es la que justifica y explica los derechos fundamentales de la persona y le sirve de
fundamento”. (FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Defensa de la persona (comentario al artículo 1
de la Constitución)”. En: La Constitución comentada. Tomo I, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013,
p. 47).
(128) Así lo entiende, por ejemplo el Tribunal Constitucional español, cuando afirma que los derechos
reconocidos en el artículo 18 de la Constitución española (al honor, a la intimidad, a la propia imagen,
al domicilio, al secreto de las comunicaciones) son “derechos fundamentales estrictamente vinculados a
la propia personalidad, derivados, sin duda, de la dignidad de la persona (…) y que implican la existencia
de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario –según
las pautas de nuestra cultura– para mantener una calidad mínima de la vida humana” (STC español
231/88).
(129) Así, la Constitución de Brasil de 1988, artículo 1 señala que la República Federal de Brasil tiene como
fundamentos “(...) III la dignidad de la persona humana”; la Constitución de Colombia de 1991,
artículo 1, prescribe “Colombia es un estado social de derecho (...) fundado en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del interés
general”; la Constitución chilena, en su artículo 1 determina: “Las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos” la Constitución de Honduras de 1982, artículo 5, precisa: “la persona humana
es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla”;
la Constitución de Guatemala de 1985 establece en su artículo 1 “Protección de la persona. El Estado
de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a su familia; su fin supremo es la realización del
bien común”.
(130) El artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 10 de diciembre
de 1948, determina que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Dotados
62
Nuestra Ley fundamental en el artículo 1 del capítulo I -Derechos

fundamentales de la persona, y del título I. De la persona y de la so-
ciedad, prescribe que: “La defensa de la persona humana y el respeto
de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Este
precepto constitucional –como menciona Landa Arroyo(131)– constitu-
ye la piedra angular de los derechos fundamentales de las personas, y
por ello es el soporte estructural de todo el edificio constitucional, tan-
to del modelo político como del modelo económico y social. La dig-
nidad se configura en el minimun inalienable que todo ordenamiento
debe respetar, defender y promover(132).
Entonces para la Constitución Política peruana la dignidad del ser
humano no solo representa el valor supremo que justifica la existen-
cia del Estado y de los objetivos que cumple, sino que a su vez se con-
vierte en el fundamento esencial de todos los derechos que, con la ca-
lidad de fundamentales, habilita el ordenamiento(133).
En ese sentido, la dignidad de la persona es el punto de parti-
da(134), fundamento(135) y horizonte de nuestro sistema jurídico, pues-
to que se constituye en el umbral mínimo sobre lo que debe contener
de razón y de conciencia, deben actuar unos con los otros en un espíritu de fraternidad. A su vez, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, en su preámbulo
afirma que “el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la sociedad humana
(…) constituye el fundamento de la libertad, la justicia y la paz mundial, en el reconocimiento que esos
derechos derivan de la dignidad inherente a los hombres”. Asimismo, la Convención de Naciones Unidas
contra la Tortura, de 1984, se precisa en el preámbulo el “reconocimiento que esos derechos derivan de
la dignidad inherente a los hombres”. En el mismo sentido se expresa la Convención sobre Derechos del
Niño de 1989, la que explicita la “dignidad inherente a todos los miembros de la comunidad humana”.
(131) LANDA ARROYO, César. “Dignidad de la persona humana”. En: Cuestiones Constitucionales. Nº 7,
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F., 2002, p. 110.
(132) STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC, f.j. 218.
(133) CANALES CAMA, Carolina. “La dignidad de la persona humana en el ordenamiento jurídico
constitucional peruano”. En: Los derechos fundamentales. Estudios de los derechos constitucionales
desde las diversas especialidades del Derecho. SOSA SACIO, Juan. (coord.). Gaceta Jurídica, Lima, 2010,
p. 29.
(134) Para Habermas siempre ha existido –aunque inicialmente de modo implícito– un vínculo conceptual
interno entre los derechos humanos y la dignidad humana, de modo que esta última no sería simplemente
una característica común a tales derechos, sino antes bien la fuente moral de la que todos los derechos
fundamentales derivan su sustento. (HABERMAS, Jürgen. “El concepto de dignidad humana y la utopía
de los derechos humanos”. Traducción de Javier Aguirre Román, revisada por Eduardo Mendieta y
María Herrera. En: Diánoia. Vol. LV, Nº 64, Fondo de Cultura Económica, México D.F, mayo de 2010,
p. 6 y ss.).
(135) Pérez Luño enseña que la dignidad es el “valor básico fundamentador de los derechos humanos (…). La
dignidad humana ha sido en la historia, y es en la actualidad, el punto de referencia de todas las facultades
que se dirigen al reconocimiento y afirmación de la dimensión moral de la persona”. (PÉREZ LUÑO,
Antonio Enrique. “Sobre los valores fundamentadores de los derechos humanos”. En: MUGUERZA,
Javier et ál. El fundamento de los derechos humanos. Debate, Madrid, 1989, pp. 280 y 281.
63
un ordenamiento justo, siendo su realización la aspiración máxima de

los Estados constitucionales(136).
Por lo tanto, como acertadamente sostiene González Pérez, “La
dignidad humana es una cualidad intrínseca, irrenunciable e inaliena-
ble de todo ser humano, constituyendo un elemento que cualifica al
individuo en cuanto tal, siendo una cualidad integrante e irrenuncia-
ble de la condición humana. Ella es asegurada, respetada, garantizada
y promovida por el orden jurídico estatal e internacional, sin que pue-
da ser retirada a alguna persona por el ordenamiento jurídico, siendo
inherente a su naturaleza humana; ella no desaparece por más baja y
vil que sea la persona en su conducta y sus actos”(137).
En síntesis la dignidad se constituiría en un valor superior consti-
tucional, de lo cual se deriva que tenga como funciones: i) fundamen-
tar o dar sustento valorativo a las demás normas y a las actuaciones
del poder público –incluso de la sociedad y los particulares, en gene-
ral(138)–; ii) orientar los fines, alcances e interpretación de las normas
y las políticas públicas, iii) frenar toda norma o actividad que los con-
travenga abiertamente, o que se aparte de ellos trasgrediendo su sen-
tido, y también, iv) ser fuente de producción normativa(139).
Ahora bien, la realización de la dignidad humana constituye una
obligación jurídica, que de ningún modo queda satisfecha con la mera
técnica de positivización o declaración por el Derecho, sino que los po-
deres públicos y los particulares deben de garantizar el goce de garan-
tías y niveles adecuados de protección a su ejercicio; y es que la protec-
ción de la dignidad es solo posible a través de una definición correcta
del contenido de la garantía(140). Asimismo, la dignidad se convierte
(136) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter y SOSA SACIO, Juan Manuel. “Dignidad de la persona (comentario
al artículo 1 de la Constitución)”. En: La Constitución comentada. Tomo I, 2ª edición, Gaceta Jurídica,
Lima, 2013, p. 25.
(137) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. La dignidad de la persona. Civitas. Madrid, 1986. p. 25.
(138) El Tribunal Constitucional ha señalado que: “(e)l principio de dignidad (…), en cuanto el valor central
de la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten también su efecto regulador al ámbito
de la sociedad y de la propia autonomía privada. La dignidad de la persona trae consigo la proyección
universal, frente a todo tipo de destinatario, de los derechos fundamentales, de modo que no hay
ámbito social que se exima de su efecto normativo y regulador, pues de haber alguno, por excepcional
que fuese, significaría negar el valor normativo del mismo principio de dignidad” (STC Exp. N° 00048-
2004-AI/TC, f.j. 37).
(139) GUTIÉRRÉZ CAMACHO, Walter y SOSA SACIO, Juan Manuel. “Dignidad de la persona (comentario
al artículo 1 de la Constitución)”. Ob. cit., p. 36.
(140) STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, f.j. 8.
64
en límite infranqueable de la primacía de los intereses colectivos so-

bre los individuales(141).
El Tribunal Constitucional peruano ha formulado el criterio de
entender a la dignidad humana como principio-derecho, lo cual pro-
duce las siguientes consecuencias(142): Primero, en tanto principio, ac-
túa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las normas por
parte de los operadores constitucionales, como: a) criterio interpreta-
tivo(143); b) criterio para la determinación del contenido esencial cons-
titucionalmente protegido de determinados derechos, para resolver
supuestos en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cues-
tión conflictiva, y c) criterio que comporta límites a las pretensiones
legislativas, administrativas y judiciales, e incluso extensible a los par-
ticulares. Segundo, en tanto derecho fundamental se constituye en un
ámbito de tutela y protección autónomo. En ello reside su exigibilidad
y ejecutabilidad en el ordenamiento jurídico, es decir, la posibilidad
de que los individuos se encuentren legitimados a exigir la interven-
ción de los órganos jurisdiccionales para su protección, en la resolu-
ción de los conflictos sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de
las sociedades contemporáneas, donde se dan diversas formas de afec-
tar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos per-
manecer impávidos.
Es bajo este horizonte trazado que debe guiarse el sistema penal,
tal y como se ha mencionado en el acápite anterior. Bajo esta premi-
sa, se puede colegir que si bien la dogmática penal tiene como base de
su estudio el Derecho positivo (la ley penal), esta afirmación no debe
llevar a entender que la categoría de la teoría del delito puede dedu-
cirse simplemente de la ley penal positiva, sino que es necesario que
el dogmático ordene el Derecho positivo con base en ciertos puntos
de partida supralegales regidos por el respeto a la dignidad humana,
como lo son las directrices constitucionales, de los cuales se vale para
(141) SILVESTRE, Gaetano. Considerazione sul valore costituzionale della dignità umana. En <www.
associazionedeicostituzionaliti.it> (consulta: 14 de septiembre de 2016).
(142) STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, f.j. 10.
(143) Como criterio general de interpretación, el reconocimiento del valor de la dignidad humana requiere,
por un lado, que una disposición susceptible de asumir varios significados sea interpretada en el sentido
más acorde al principio de la dignidad; y por otro lado, excluye, que pueda ser legítimamente acogida
una interpretación contraria o que entre en conflicto con tal valor. Cfr. ROLLA, Giancarlo. Le Basi del
Diritto Pubblico Italiano. Giappichelli, Torino, 2005, p. 114 y ss.
65
construir una teoría completa y uniforme del delito, respetuosa de los

derechos fundamentales.
De esta manera, el tener al paradigma del Estado constitucional
de derecho como referente valorativo permite afirmar que el Derecho
Penal, como todo Derecho, es razón –no siempre explícita en las le-
yes– puestas al servicio de la convivencia pacífica, al servicio de la li-
bertad; lo que presupone y conlleva la plena vigencia del principio de
igualdad (artículo 2.2 de la Constitución). La prohibición de compor-
tamientos socialmente disfuncionales y la imposición de penas solo se
legitima a partir del principio de igualdad: así como aceptamos la res-
tricción de la libertad de actuación de terceros para proteger nuestra
libertad y así como admitimos que se sancione a quien interfiere en el
ejercicio de nuestra libertad, de igual manera habremos de acceder a
que se restrinja nuestra libertad de actuación para proteger la de terce-
ros y que se nos sancione si no lo hacemos. No hay libertad sin igual-
dad y todos somos iguales ante la ley penal (artículo 10 del CP)(144).
Ahora bien, si como se ha dicho el Derecho Penal, debe estar di-
rigido a la protección de la persona, esta protección obliga no sola-
mente a tener que imputar responsabilidad penal a quien afecta as-
pectos esenciales de la persona, sino también a ajustar los criterios de
imputación penal a la persona del autor. Como puede verse, la teoría
del delito debe estar informada doblemente por el concepto de per-
sona, pues el injusto penal se sustenta en una afectación a la persona
y la culpabilidad en la posibilidad de imputar el injusto a una perso-
na. Sin embargo, no es suficiente con que la teoría del delito se haga
a partir de una idea de persona, sino que el concepto de persona debe
estar necesariamente informado, por mandato constitucional –como
ya ha quedado claro– de la dignidad humana(145).
Esta dignidad que se constituye en base y límite de la actuación
del ius puniendi, tiene una doble manifestación que precisamente de-
limita los contornos de la teoría del delito: una manifestación absolu-
ta y otra relativa. Veamos:
(144) MEINI, Iván. Lecciones de Derecho Penal-Parte general. Teoría jurídica del delito. Fondo Editorial de
la PUCP, Lima, 2014, p. 27.
66
La dignidad humana absoluta constituye fundamentalmente un lí-

mite a la teoría del delito, en el sentido de que la dogmática penal no
puede negarle a la persona el aspecto irrenunciable de su dignidad. Este
límite no opera únicamente en el plano general, sino que se expresa
también en aspectos específicos de la teoría del delito. En el plano ge-
neral, la dignidad humana absoluta impide que la dogmática penal re-
lativice el concepto de persona, dejándolo en manos de criterios pura-
mente convencionales. La imputación penal debe tratar siempre al ser
humano como una persona, no siendo posible la negación de esta ca-
lidad bajo ningún concepto. En este orden de ideas, no resulta de re-
cibo un Derecho Penal del enemigo que se sustente en la negación del
estatus de persona a ciertos individuos. Si bien es posible endurecer la
reacción penal o restringir incluso algunas garantías penales frente a
ciertas formas especialmente graves de criminalidad, de ninguna ma-
nera puede encontrarse la legitimidad de este proceder en la negación
del estatus de persona del delincuente(146).
Esta dignidad absoluta constituye también un límite en aspectos
específicos de la teoría del delito. En el caso de la legítima defensa,
por ejemplo, la necesidad racional de la defensa se apoya precisamen-
te en el carácter de persona del agresor, en la medida en que, si bien
desconoce al agredido como persona, esta situación no legitima tratar
al agresor como un simple objeto peligroso contra el cual se pueda re-
accionar de cualquier manera eficaz. El agresor sigue siendo una per-
sona y, por lo tanto, el que se defiende frente a la agresión debe utili-
zar siempre el medio menos lesivo. De la misma forma, el límite del
consentimiento a los bienes jurídicos disponibles se explica en la irre-
nunciabilidad de determinados bienes de la persona, pues ni siquiera
la propia voluntad de la persona es capaz de suprimir su dignidad. En
la dogmática de la parte especial, cuestiones como el castigo de la in-
ducción o ayuda al suicidio, la protección de la vida humana intraute-
rina, el deber de socorro solamente pueden encontrar explicación en
la dignidad absoluta de la persona(147).
Por otro lado, la manifestación relativa de la dignidad, está re-
ferida a su actuación práctica. La persona actúa en sociedad en or-
den a alcanzar su realización personal, pero esta realización no puede
(147) Ibídem, p. 345.
67
alcanzarse de cualquier manera, sino que en su interrelación con los

demás la persona debe observar ciertas reglas de convivencia esencia-
les. Si no se observan estas reglas de convivencia, entonces la dignidad
relativa de la persona se degrada, lo que permitirá el reproche colec-
tivo y eventualmente la imposición de una pena(148).
Dos aspectos vinculados a la actuación práctica de la persona son
determinantes de la imputación penal. Por un lado, la persona actúa li-
bremente, lo que significa que solamente pueden serle imputadas aque-
llas actuaciones que se explican en el ejercicio individual de su liber-
tad. Pero la personalidad no se agota en este aspecto individual, sino
que también resulta decisivo el aspecto social de la persona, el cual está
constituido por su responsabilidad frente a los demás(149).
En conclusión, la teoría del delito debe estar centrada en el sujeto
de derecho, es decir, en la persona por mandato derivado de su dig-
nidad intrínseca, pero tanto desde su perspectiva individual como so-
cial, pues el sujeto del Derecho Penal no es solamente un individuo que
lleva a cabo acciones, sino fundamentalmente una persona que inte-
ractúa socialmente(150). Y es que la naturaleza humana siendo una rea-
lidad individual tiene a la vez una vocación vital relacional o de con-
vivencia. La persona humana existe con otros(151).
III. LA TEORÍA DEL DELITO Y SUS ELEMENTOS: BOSQUEJO

GENERAL
Bajo el orden de ideas expuesto en los acápites anteriores, se pue-
de sostener que en un Estado constitucional de derecho se denomina
teoría del delito –en el contexto actual de la evolución del saber pe-
nal– al conjunto de reglas o criterios que sirven para poder determi-
nar la imputación penal a un sujeto. Dicho proceso de determinación
(148) Ibídem, p. 345.

(149) Ibídem, p. 346.
(150) Así, GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 342. Desde esta perspectiva el
autor señala que “(…) la persona lleva tanto un aspecto social, como uno individual, no siendo posible
ensombrecer alguno de estos aspectos. En consecuencia, hay que ser tan críticos con Welzel por centrarse
solamente en el aspecto individual de la persona, como con Jakobs por enfocarse exclusivamente en el
aspecto social. El concepto clave para la estructuración de la teoría del delito es, sin lugar a dudas, la
persona, pero no vista parcialmente en su capacidad individual o en su faceta social, sino recogiendo
la integridad de su esencia”. (Ibídem, p. 343).
Ob. cit., p. 32.
68
lo hará a través de la identificación, conceptualización y sistematiza-

ción de aquellos elementos o caracteres que pueden considerarse co-
munes para que una conducta pueda ser considerada delito(152) y que
deben reunirse para la aplicación de las consecuencias jurídico-pena-
les que establece la ley(153). Mediante ella se busca, pues, una aplica-
ción racional(154) –o al menos coherente y previsible– de la ley penal a
los casos concretos.
En tal sentido, no responde a un interés meramente teórico o es-
peculativo, pues está destinada a cumplir una función práctica: como
la teoría del delito enuncia una serie de presupuestos (condiciones) de
la imputación, favorece una jurisprudencia nacional, objetiva e iguali-
taria. Si no existieran esos principios generales, exigibles en todos los
casos, fiscales y jueces formularían sus imputaciones en función de cri-
terios emocionales e inseguros, lo que inevitablemente generaría inse-
guridad jurídica(155).
Ahora, si la teoría del delito tiene por finalidad conseguir una apli-
cación racional de la ley penal, entonces debe verificar –en los casos
que se presenten– si están dados los presupuestos, generalmente acep-
tados(156), de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad(157) para requerir
(152) Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito. 2ª edición, 1ª reimpresión, Temis, Bogotá,
1998, p. 1; ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte General. 6ª edición, Ediar,
Buenos Aires, 1996, pp. 317 y 318.
(153) Cfr. BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en el
proceso penal acusatorio. J.M Bosch, Barcelona, 2011, p. 127.
(154) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios de Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, Akal, Madrid,
1997, p. 132.
(155) RIGHI, Esteban. Derecho Penal. Parte general. Lexis Nexis Argentina, Buenos Aires, 2008, p. 93.
(156) Estos elementos son aceptados por lo general, tanto en Alemania, país donde se gestó esta teoría del delito,
y en los demás ordenamientos jurídicos que tienen una marcada influencia de la dogmática penal alemana.
(157) Algunos autores incluyen como elemento del delito, la punibilidad. Sin embargo, no puede considerarse
como una categoría dentro de la teoría del delito, puesto que la punibilidad (penalidad) está referida
a causas o condiciones adicionales que no se incluyen en todos los delitos, sino que se presenta
excepcionalmente en algunos casos delictivos, es decir hay acciones típicas, antijurídicas y culpables que
requieren de ciertas condiciones para que sean consideradas punibles (esto para que pueda imponerse
una pena), en tal sentido, no impiden ninguna de las categorías mencionadas (en otras palabras puede
haber delito sin punibilidad), sino solo la conveniencia político criminal de la pena por otras razones
ajenas a la gravedad de la infracción. Conforme a ello parece más adecuado que su estudio se realice
en el momento de la determinación judicial de la pena. Sobre ello véase: TAVARES, Juárez. Teorias do
delito (variações e tendências). Revista Dos Tribunais, São Paulo, 1980, p. 1; ZAFFARONI, Eugenio
Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1988, p. 11 y ss.; CUELLO
CONTRERAS, Joaquín. El Derecho Penal español. Curso de iniciación-cuestiones introductorias. Teoría
del delito 1. 2ª edición, Cáceres, 1996, p. 272; MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general.
7ª edición, B de f, Montevideo-Buenos Aires, 2004, pp. 150-151; VILLAVICENCIO TERREROS,
Felipe. Derecho Penal. Parte General. 1ª edición, 3ª reimpresión, Grijley, Lima, 2010, p. 227, num. 483.
69
de la agencia judicial una respuesta que habilite el ejercicio del poder

punitivo(158); solo así se considerará que dicha actuación del poder pu-
nitivo del Estado no es irracional.
Dichos presupuestos, dentro de la estructura de la teoría del de-
lito, funcionan a manera de filtros, es decir, como diversos niveles de
análisis, de modo que cada uno de ellos presupone la presencia del an-
terior(159) y todos tienen la finalidad de ir descartando las causas que
impedirían la aplicación de una pena y comprobando (positivamente)
si se dan las que condicionan esa aplicación(160).
Se opera de esa forma en tanto que para elaborar la teoría del de-
lito se emplea el método de investigación analítico, por el cual se des-
compone la representación totalizadora (el delito) en sus partes o ele-
mentos constitutivos(161). Se apoya en la idea de que para conocer un
fenómeno es necesario separar los principios, pero –y esto es esencial-
mente importante– sin perder de vista las relaciones que guardan en-
tre sí y con el todo(162).
Ahora, como bien señala Zaffaroni, cuando afirmamos que el
concepto o la explicación que damos al delito es estratificado, quere-
mos decir que se integra con varios estratos, niveles o planos de aná-
lisis, pero ello de ninguna manera significa que lo estratificado sea el
delito: lo estratificado es el concepto que del delito obtenemos por
vía del análisis. Entonces lo que se habrá de enunciar serán sus ca-
racteres analíticamente obtenidos, formando diversos planos o estra-
tos conceptuales, pero el delito es una “unidad” y no una “suma de
(158) Una vez comprobados esos presupuestos, un segundo sistema pregunta cómo debe responder la agencia
jurídica a ese requerimiento; a este segundo sistema se le denomina teoría de la pena, que cabe entenderlo
más precisamente –según Zaffaroni– como teoría de la responsabilidad penal o punitiva de la agencia
jurídica (no del criminalizado, pues quien debe responder es la agencia). Véase: ZAFFARONI, Eugenio;
ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Ediar, Buenos Aires,
2002, p. 373.
(159) En este sentido POLAINO NAVARRETE, Miguel. Lecciones de teoría del delito. 3ª edición, Sevilla,
2012, p. 20.
(160) Véase BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. 1ª edición,
3ª reimpresión, Temis, Bogotá, 1996, p. 67.
(161) Como dice Bacigalupo, la teoría del delito al pretender establecer un orden para el planteamiento y la
resolución de los problemas que implica la aplicación de la ley penal, se vale de un método analítico,
por el cual se procura separar los distintos problemas en diversos niveles o categorías (BACIGALUPO
ZAPATER, Enrique. Principios de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 132).
(162) Así, TERRAGNI, Marco Antonio. Tratado de Derecho Penal. Tomo I-Parte general. La Ley, Buenos Aires,
2012, p. 100.
70
componentes”(163). Por lo tanto, son solo razones analíticas y exposi-

tivas las que permiten una diferenciación conceptual.
Teniendo presente aquello, esto es tomando en cuenta el método
de investigación analítico del delito, se puede sostener por un lado,
que solo tendrá sentido preguntarse por la adecuación típica de un he-
cho jurídico si este reúne los requisitos de una acción en sentido jurí-
dico penal, es decir, que sea un hecho jurídico(164) con características
propias que le impriman relevancia penal. De igual forma solo cabe
preguntarse por la culpabilidad si previamente se ha comprobado que
una acción es típica y antijurídica (lo que la doctrina denomina ilícito
penal(165)); y por otro lado que, si bien a nivel expositivo se debe ope-
rar de la manera señalada, lo cierto es que, por ejemplo, la culpabili-
dad no puede constituir una categoría desligada del ilícito penal, pues
toda imputación penal establece necesariamente una vinculación en-
tre el hecho y el autor. Una determinación del ilícito con criterios pu-
ramente naturalistas u objetivistas resultaría francamente vana, si no
se tiene en cuenta al sujeto de la imputación. Esta vinculación funcio-
nal entre injusto y culpabilidad no impide, sin embargo, una separa-
ción didáctica del proceso de imputación penal, en el que primero se
establezca provisionalmente la existencia de un injusto penal y luego
se afirme propiamente la imputación con la determinación de la cul-
pabilidad del autor(166).
(163) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte general. 6ª edición, Ediar, Buenos Aires,
1996, p. 320.
(164) Hablamos de hecho jurídico por cuando tiene relevancia jurídica, sin embargo no podrá decirse que
es un acto jurídico en el sentido del artículo 140 del Código Civil peruano, por cuanto este exige para
que sea un acto jurídico que tal hecho tenga un fin lícito. Sobre hecho y acto jurídico véase VIDAL
RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. 9ª edición, Gaceta Jurídicas, Lima, 2013, p. 35 y ss.
(165) Al ilícito penal también se le denomina “injusto” penal, sin embargo la palabra “injusto” no es lo
suficientemente clara, en la medida en que significa “no justo o no equitativo”, expresión de nítida
connotación moral. Por eso, es preferible emplear el término ilicitud que significa cualidad de
lícito, y que debería utilizarse en el sentido de lo penalmente ilícito. Así, HURTADO POZO, José.
Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Ob. cit., p. 497, num. 1370. De similar opinión
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 73, cuando
sostiene que “Generalmente la teoría de lo ilícito penal se designa como teoría de lo injusto. Mediante
esta expresión se entiende traducir la voz alemana Unrecht que, literalmente, significa negación del
derecho. La traducción no parece afortunada porque sugiere implicancias iusnaturalistas que son
ajenas al concepto”.
(166) En este sentido, GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Jurista Editores,
Lima, 2012, pp. 625 y 626. Agrega el autor que siendo tan solo una separación con fines didácticos
entonces no sería rechazable de plano una construcción conceptual del delito que inicie con la categoría
de la culpabilidad y entre después a determinar si hay un injusto penal. En la realidad el injusto y la
culpabilidad se presentan en una interrelación lógica y conceptual que solo cabe distinguirlos en un plano
71
Entonces, en este último sentido, para efectos de imputación pe-

nal, una vez comprobada la exigencia de una acción en sentido jurídi-
co penal, se procederá a verificar la tipicidad de dicha conducta; lue-
go para ir completando el mencionado proceso de imputación resulta
necesario determinar si esa conducta típica no encuentra justificación
alguna que desvirtúe su antijuridicidad eventualmente adelantada(167)
en la tipicidad, en otras palabras se determina definitivamente su con-
trariedad al ordenamiento jurídico (antijuridicidad formal) por haber
puesto en peligro o lesionado un bien jurídico-penal protegido por di-
cho ordenamiento (antijuridicidad material)(168).
Y finalmente se deberá determinar la culpabilidad del agente.
La culpabilidad es el lugar donde se decide la imputación de res-
ponsabilidad personal a una persona por haber realizado una con-
ducta que pudo y debió abstenerse de realizar. En la graduación de
puramente explicativo. El carácter estrictamente didáctico de la exposición diferenciada se confirma

por el hecho, constatable en la práctica de los tribunales, de que en los casos claros de ausencia de
culpabilidad se entra directamente en el análisis de esta categoría sin discutir previamente si ha habido
un injusto penal o no. Por ejemplo: si el hecho fue cometido por un menor de edad, se pone en evidencia
directamente la inimputabilidad para negar la responsabilidad penal sin que previamente se determine
si el hecho era antijurídico o no.
(167) Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 569.
(168) Una acción típica solo se reputará como antijurídica si cumple conjuntamente con el aspecto formal
(contrario al ordenamiento jurídico, pues consiste en una oposición del acto con la norma prohibitiva
o preceptiva, implícita en toda disposición penal que prevé un tipo legal, por ejemplo, “no matar”
en relación con el art. 106 del CP.) y material (carácter dañino del hecho típico con respecto al bien
jurídico protegido por la norma legal) de dicha categoría jurídica del delito. Como señalan MUÑOZ
CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000, p. 343. “Una contradicción puramente formal entre la acción y la norma no
puede ser calificada como antijurídica, como tampoco puede ser calificada como tal la lesión de un bien
que o esté protegido jurídicamente. La esencia de la antijuricidad es, por consiguiente, la ofensa a un
bien jurídico protegido por la norma que se infringe con la realización de la acción”. En esta línea se
debe comprender que la diferenciación entre un aspecto formal y otro material no implica que existan
dos conceptos de antijuridicidad, pues dichos aspectos están inescindiblemente unidos, ya que el análisis
de la antijuridicidad tiene que partir del ordenamiento jurídico, pero siempre va implicar la afección
del bien jurídico. En este sentido ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte general.
Tomo III, Ediar, Buenos Aires, 1981, p. 570. ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR,
Alejandro. Ob. cit., p. 600, también VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 530, num. 1184.
Bajo las consideraciones reseñadas se puede sostener –como enseña HURTADO POZO, José. Manual
de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 500, num. 1378– que:
“Se trata, en definitiva, de percepciones del mismo hecho pero desde perspectivas y niveles diferentes;
necesarias, puesto que para comprender toda su complejidad se le debe concebir de manera integral.
Así, se evita toda confusión pensando, por ejemplo, que se puede afirmar la antijuridicidad material de
una acción y, al mismo tiempo, negar su antijuridicidad formal”.
72
la culpabilidad entran en consideración el contexto personal y so-

cial de autor(169), así como también los criterios de prevención gene-
ral positiva(170).
Dado que el delito se basa en una acción, entonces la culpabilidad
o imputación personal como también se la denomina(171), toma como
presupuesto antropológico la libertad de las personas, y es que sin la
atribución de libertad al autor no es posible fundamentar la imputación
del hecho delictivo como propio. En tanto se trata de una sociedad
de personas, la culpabilidad jurídico-penal solo puede tener lugar si
se considera su individualidad, es decir, su capacidad de manifestar li-
bertad en sus actuaciones(172).
Ahora bien, en cuanto que con la imputación personal lo que se
busca es atribuir o imputar el desvalor del hecho antijurídico penal a
su autor(173), lo que se hace en este nivel es evaluar un conjunto de as-
pectos relativos al agente: en primer lugar la imputabilidad, esto es ve-
rificar que el autor del ilícito penal se encontraba en capacidad psico-
lógica suficiente –media– de comportarse y motivarse por la norma,
es decir ser capaz de comprender la antijuridicidad de su comporta-
miento y de regirlo por las normas jurídicas(174), por lo que queda ex-
cluida por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o alte-
ración de la percepción; en segundo lugar, la probable conciencia de
(169) Sobre tales criterios véase: GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit.,
pp. 628-631.
(170) CARO JOHN, José Antonio. Manual teórico- práctico de teoría del delito. Materiales de aplicación a la
Lima, 2014, p. 31.
(171) Actualmente un sector doctrinal prefiere llamarla como imputación personal, por cuanto esta expresión
tiene la ventaja de que deja más en claro que en la segunda parte de la teoría del delito (la primera
parte lo conforma el injusto penal) se trata solo de atribuir (imputar) el desvalor del hecho penalmente
antijurídico a su autor: no se castiga una culpabilidad del sujeto, sino que solo se exige que el hecho
penalmente antijurídico, lo único que el Derecho desea prevenir (si puede), sea imputable a su autor. Así,
véase, MIR PUIG, Santiago. “Culpabilidad e imputación personal en la teoría del delito”. En: Estudios
penales: libro homenaje al profesor Luis Alberto Bramont Arias. Editorial San Marcos, Lima, 2003,
p. 217 y ss. En la doctrina nacional: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general.
3ª reimpresión de la 1ª edición, Grijley, Lima, 2010, p. 561 y ss. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho
Penal económico. Tomo I- Parte general. 2ª edición, Grijley, Lima, 2007, pp. 620 y 621.
(173) En este sentido GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Tomo I-Parte general. Ob. cit.,
p. 634, indica que: “La imputación personal significa que la persona posee la capacidad de expresar
individualmente un sentido comunicativo crítico frente al orden jurídico-penal y recibir, por tanto, la
imputación de hechos del sistema penal”.
(174) STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal. Parte general I-el hecho punible. Traducción de la 2ª edición
alemana por Gladys Romero. Edersa, Madrid, 1982, p. 71, num. 184.
73
la antijuridicidad, lo que implica verificar si el autor conocía la prohi-

bición –mejor antijuridicidad– del acto por el protagonizado (exclui-
da por situación de error de prohibición) y; en tercer lugar, exigibili-
dad de otra conducta, es decir, si el autor se encuentra en condiciones
y circunstancias de actuar de manera diferente a como lo hizo por ser-
le exigible, lo que no se dará –y, por lo tanto, quedará excluida– por
una situación de miedo insuperable, obediencia jerárquica, etc.(175) .
(175) Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte general.
5ª edición, Comares, Granada 2002, pp. 460-461; MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal.
Parte general. Tomo I. Teoría general del Derecho Penal y estructura del hecho punible. Traducción de
la 7ª edición alemana por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Astrea, Buenos Aires, 1994,
pp. 524 y 527 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completa. Tomo I, Derecho Penal. Parte general.
Ara Editores, Lima 2004, p. 1097 y ss.; MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit.,
p. 527; MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. 4ª
edición, Tirant lo Blanch, Valencia 2000, p. 408; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros.
Curso de Derecho Penal. Parte general. Experiencia, Barcelona, 2004, p. 317; CUELLO CONTRERAS,
Joaquín. El Derecho Penal español. Parte general. Nociones introductorias. Teoría del delito. 3ª edición,
Dykinson, Madrid 2002, pp. 911-912; BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios de Derecho Penal.
Parte general. 4ª edición, Akal, Madrid, 1997, p. 306: HURTADO POZO, José. Manual de Derecho
Penal. Parte general I. 3ª edición, Grijley, Lima 2005, p. 610; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.
Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 228, num. 486; en contra: GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho
Penal económico. Tomo I-Parte general. Ob. cit., p. 632. para quien dentro de la imputación personal
solamente deben quedar la imputabilidad y el conocimiento del ordenamiento jurídico como elementos
constitutivos de la culpabilidad material.
74
Segunda parte
ANÁLISIS A LAS CUESTIONES
FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA
DEL DELITO TRATADAS EN CASOS
JURISPRUDENCIALES
Capítulo III
Tipicidad: la imputación objetiva
I. ASPECTOS GENERALES
En la teoría general del Derecho, se explica que toda disposición
jurídico-penal completa está constituida por el precepto y la sanción.
El primero, denominado tipo penal, contiene la descripción de la ac-
ción humana que se regula. En Derecho Penal, se trata del hecho pu-
nible. Una de sus funciones es la de servir de base para sistematizar los
demás elementos constitutivos del delito(176).
Asimismo, mediante la elaboración del tipo penal, el legislador
distingue las acciones penalmente relevantes de aquellas otras que no
lo son y, que, por lo tanto, no son sancionadas. Por esto se puede de-
cir que como concepto de la teoría del delito y como grado de valora-
ción, el tipo penal cumple una función discriminadora(177).
El tipo penal se divide, por razones expositivas, en tipo objetivo y
tipo subjetivo. Sin embargo, ello no implica que se traten de aspectos
separados, sino que el tipo penal debe ser percibido como una entidad
única, puesto que la acción descrita tiene siempre una dimensión exter-
na y otra interna. Además, los diversos factores que la conforman no
pueden ser ubicados con facilidad en uno u otro lado: lo subjetivo y lo
objetivo del comportamiento humano están estrecha e indisolublemente
2011, p. 395, nm. 1086.
(177) Ibídem, p. 397, nm. 1096.
77
vinculados. Por lo que resulta casi imposible una división concluyente

del tipo legal en una parte objetiva y otra subjetiva(178).
Ahora bien, en la actualidad se ha producido una normativización
del instituto de la tipicidad, producida por la corriente funcionalista, a
través de los criterios de imputación, de manera tal que se ha converti-
do en teoría dominante en los ordenamientos jurídicos de nuestro en-
torno bajo la influencia de la dogmática penal alemana(179).
Esta teoría tuvo sus antecedentes en las obras de Larenz, Honig,
Engisch y Welzel. Cada uno de ellos contribuyó en el cambio de pers-
pectiva en el análisis de la tipicidad. Ellos cuestionaron de diversas for-
mas que el enjuiciamiento de los comportamientos en el Derecho no
debía estar basado únicamente en la causalidad, sino también en otros
criterios de orden valorativo(180).
Desde una perspectiva orientada a la teoría general del Derecho, La-
renz señaló que lo relevante en el juicio jurídico es determinar si lo causa-
do por el sujeto se le puede imputar jurídicamente como su obra, lo cual,
según su opinión, solo podría ser afirmado si el resultado fuese la mate-
rialización de su “voluntad”, siendo pues que esta “voluntad” es el crite-
rio de imputación, en tanto es la que mueve a actuar al hombre libre(181).
Por su parte, Honig(182) recurrió a la “perseguibilidad objetiva de
una finalidad” para eliminar cursos causales guiados por la casualidad
(178) HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I. 4ª edición, Idemsa, Lima,
2011, p. 401, nm. 1107. Por su parte, Jakobs sostiene que el tratar con el tipo objetivo con anterioridad al
tipo subjetivo (que temporalmente se inicia antes) responde a una razón predominantemente expositiva:
el tipo objetivo es el objeto del tipo subjetivo; en su configuración anticipada (dolo) o anticipable
(imprudencia). Véase, JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la
imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y Luis Serrano Gonzáles de Murillo. 2ª edición,
Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 223.
(179) Sobre el origen de la teoría de la imputación objetiva en el ámbito penal véase: GIMBERNAT ORDEIG,
Enrique. “Los orígenes de la teoría de la imputación objetiva”. En: Estudios de Política Criminal y
Derecho Penal. Actuales tendencias. Tomo II, Ángel Gaspar Chirinos y Raúl Ernesto Martínez Huamán
(Directores). Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 69 y ss.
(180) PARIONA ARANA, Raúl. “Consideraciones sobre la imputación objetiva y su consolidación en el
Derecho Penal peruano”. En: AAVV. Imputación objetiva. Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 16.
(181) LARENZ, Karl. Zurechnugslehre und Begriff der objektiven Zurechnung, 1927, p. 60 y ss.; citado por
PARIONA ARANA, Raúl. “Consideraciones sobre la imputación objetiva y su consolidación en el
Derecho Penal peruano”. Ob. cit., p. 16.
(182) HONIG, Richard. “Kausalität und objektive Zurechnung”, publicado en Festgabe für Reinhard von
Frank. Tomo I, Tübingen, 1930, p. 174 y ss. Para la presente investigación se ha consultado la siguiente
edición: HONIG, Richard. “Causalidad e imputación objetiva”. Traducción de Marcelo A. Sancinetti.
En: Causalidad, riesgo e imputación. 100 años de contribuciones críticas sobre imputación objetiva y
subjetiva. Marcelo A. Sancinetti (compilador). Hammurabi, Buenos Aires, 2012, p. 104 y ss.
78
y distinguió en ella el criterio decisivo de un “juicio de imputación

autónomo, absolutamente independiente del juicio causal”: imputa-
ble sería solo aquel resultado que ser considerado como que ocurri-
do “sirviendo a los fines”. Honig completó expresamente la categoría
de Derecho natural de la causalidad mediante la categoría normativa
de la “imputación objetiva”, caracterizando al resultado como el obje-
to de la imputación y al actuante como el sujeto: el resultado de la ac-
ción debía ser imputable al autor(183).
Posteriormente, Engisch abordó el problema de la imputación en
el Derecho planteando que toda imputación de resultados típicos de-
bía suponer la realización del riesgo creado por el autor. Así, planteó
el caso de la causación de una lesión corporal en la víctima que pro-
vocó su tratamiento en un hospital donde finalmente muere, no pro-
ducto de las secuelas de la lesión, sino por causa de un incendio en el
hospital. Engisch negó la imputación de este resultado, basado en el
razonamiento de que en el resultado muerte no se había realizado el
peligro que entrañaba las lesiones causadas(184).
Más adelante, Welzel plantea su tesis de la “adecuación social”
como criterio para imputar jurídico-penalmente los resultados cau-
salmente provocados. Según su concepción las conductas socialmen-
te adecuadas, pese a ser causantes del resultado típico, no realizarían
el tipo objetivo de un delito(185). En el famoso caso del sobrino que
envía a su tío al bosque en medio de la tormenta con la esperanza de
que un rayo lo alcance y muera para así poder heredarlo; Welzel se-
ñaló que dicha acción no realizaba el tipo objetivo del delito de ho-
micidio o lesiones, pues se trataba de un comportamiento adecuado
socialmente. Lamentablemente, años después, Welzel abandonó su te-
sis primigenia para resolver este caso recurriendo al tipo subjetivo y
negando el dolo de matar.
(183) Cfr. SCHÜNEMANN, Bernd. “Consideraciones sobre la imputación objetiva”. En: AA.VV. Teorías
actuales en el Derecho Penal. 75° aniversario del Código Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 223.
(184) ENGISCH, Karl. Die Kausalität als Merkmal der strafrechtliche Tatbestande, 1931, p. 61; citado por
(185) WELZEL, Hans. “Studien zum System des Strafrechts”. En: ZStW 58, 1939, p. 491 y ss. Citado por
Derecho Penal peruano”. Ob. cit., pp. 16 y 17.
79
Ahora bien, es recién con Roxin, que se funda la moderna teo-

ría de la imputación objetiva en el Derecho Penal. Dicho autor en
1962, en su artículo “infracción del deber y resultado en los delitos
imprudentes”(186), presente su propuesta de solución para un grupo
concreto de casos –los denominados “comportamientos alternativos
conforme a Derecho”– mediante el recurso al principio del incremen-
to del riesgo, de manera que no puede considerarse que se tratara ya
de una teoría articulada, sino solo de un primer esbozo que perfeccio-
naría en posteriores trabajos. En su trabajo mencionado, Roxin parte
del análisis de las tesis que habían utilizado la doctrina y la jurispru-
dencia para dar solución a los supuestos de “comportamientos alterna-
tivos conforme a Derecho”, llegando a la conclusión de que el núcleo
de la cuestión no se corresponde estrictamente con un problema cau-
sal. Así, señala que si bien en los ya conocidos casos del ciclista ebrio,
del farmacéutico, del “pelo de cabra” y de la novocaína, no puede ne-
garse la relación de causalidad en términos de la teoría de la equiva-
lencia de las condiciones entre las acciones realizadas y el resultado
lesivo, dicha relación no es suficiente: el verdadero problema es de
naturaleza valorativa.
En 1970 Roxin vuelve a sostener que en materia de responsabilidad
penal, lo determinante no es la constatación de un nexo de causalidad
entre acción y resultado, sino que lo fundamental es establecer criterios
que permitan imputar determinados resultados a una persona. Para lo-
grar ello, procede a reemplazar la “posibilidad objetiva de pretender”
de Honig por la creación o no de un riesgo jurídicamente relevante de
lesión típica de un bien jurídico. En su opinión, esta reconducción ha-
cia el principio del riesgo podría sentar las bases de una teoría general
de la imputación para los delitos de resultado liberada del dogma cau-
sal. Disminución del riesgo, creación o no creación de un riesgo jurídi-
camente relevante, aumento o falta de aumento del riesgo permitido y
ámbito de protección de la norma, son los criterios de imputación de re-
sultados que propuso este autor a inicios de los años setenta(187).
(186) Publicado por primera vez en ZStW 74, 1962, p. 411 y ss. Para la presente investigación se ha consultado
la siguiente edición: ROXIN, Claus. “Infracción del deber y resultado en los delitos imprudentes”. En:
ROXIN, Claus. Problemas básicos del Derecho Penal. Traducción de Diego-Manuel Luzón Peña. Reus,
Madrid, 1976, p. 149 y ss.
(187) ROXIN, Claus. “Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafecht”. Publicado por primera
vez en: Festschrift für Richard M. Honig, Gottingen, 1970, p. 133 y ss. Para la presente investigación
se ha consultado la siguiente edición: ROXIN, Claus. “Consideraciones sobre la problemática de la
80
La teoría de la imputación objetiva rápidamente se ha impuesto

en la doctrina y jurisprudencia, no solo en Alemania, sino también en
todos los países que compartimos el análisis sistemático basado en la
teoría del delito. E incluso se han desarrollado propuestas o concep-
ciones sobre la teoría de la imputación objetiva que difieren de la de
Roxin, tales como las de Frisch(188) o la de Jakobs(189), por citar las más
conocidas.
En esa perspectiva hoy se acepta cada vez más que acción, resul-
tado, imputación objetiva y autoría son los elementos esenciales míni-
mos que configuran el aspecto externo de la conducta humana descri-
ta en la parte objetiva del tipo de cualquier delito de resultado. Dichos
elementos aparecen como indisolublemente unidos para poder exi-
gir responsabilidad criminal por el delito consumado y, por ello, de-
ben ser estudiados en la teoría general del tipo (objetivo), con inde-
pendencia de la concreta determinación que de cada conducta típica
deba realizarse en el parte especial del Derecho Penal. Todo ello im-
plica que el aspecto externo de la conducta es el mismo en los delitos
dolosos e imprudentes, es decir, que no hay diferencias estructurales
a nivel de tipo objetivo entre ambas clases de ilícito, sino que la dife-
rencia se encuentra solo en la parte subjetiva del tipo o aspecto inter-
no de la conducta(190).
Resáltese que en la actualidad, casi todos los tratados y manuales
de Derecho Penal comparado como nacionales asumen la teoría para
la explicación del tipo objetivo. Convirtiéndose la teoría de la impu-
tación objetiva en el referente doctrinal más importante para aplicar
con mayor solvencia dogmática la teoría del delito(191). Aspecto del cual
imputación en Derecho Penal”. En: ROXIN, Claus. Problemas básicos del Derecho Penal. Traducción
de Diego-Manuel Luzón Peña. Reus, Madrid, 1976, p. 128 y ss.
(188) Cfr. FRISCH, Wolfgang. Tipo penal e imputación objetiva. Traducción de Manuel Cancio Meliá, Beatriz
de la Gándara Vallejo, Manuel Jaén Vallejo y Yesid Reyes Alvarado. Colex, Madrid, 1995. FRISCH,
Wolfgang. Comportamiento típico e imputación del resultado. Traducción de Joaquín Cuello Contreras
y José Luis Serrano González de Murillo. Marcial Pons, Madrid, 2004.
(189) Cfr. JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en el Derecho Penal. Traducción de Manuel Cancio
Meliá. 1ª reimpresión de la 1ª edición argentina, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997.
(190) PÉREZ ALONSO, Esteban. “Notas sobre la imputación objetiva en el Derecho Penal”. En: Teoría del
delito. Problemas fundamentales. Raúl Pariona Arana y Esteban Pérez Alonso (coordinadores). Instituto
Pacífico, Lima, 2015, p. 72.
(191) PARIONA ARANA, Raúl. “Consideraciones sobre la imputación objetiva y su consolidación en el
81
no ha sido ajena la doctrina y jurisprudencia nacional, que se han ad-

herido mayoritariamente a la teoría de la imputación objetiva.
Sobre esto último, si bien podría plantearse como reparo para
la adopción de esta teoría que el Código Penal vigente fue elaborado
bajo la influencia de otra corriente (la teoría finalista) ello no es óbi-
ce para que la normativa penal pueda ser interpretada bajo los crite-
rios funcionalistas(192), en tanto se respeten los principios informadores
del proceso penal y se encuadre dentro de las premisas de un Estado
Constitucional de Derecho. Es precisamente ello lo que ha provoca-
do la adopción mayoría de la teoría de la imputación objetiva por la
doctrina y jurisprudencia nacional.
Bajo ese orden de ideas en este apartado de nuestro trabajo, se es-
tudiará los criterios de imputación objetiva utilizados para terminar la
tipicidad de una conducta. Ahora bien, dada la naturaleza de este libro,
se incidirá en estudiar especialmente el desarrollo y la forma en que ta-
les criterios han venido siendo utilizados por la jurisprudencia nacional,
dejando para otra oportunidad el estudio detallado de los aspectos teó-
ricos desarrollados por la doctrina(193), remitiéndonos en esta ocasión
(192) Al respecto señala Hurtado Pozo: “El hecho de que un Código Penal haya sido elaborado bajo la
influencia de una concepción en particular, no significa que no pueda ser interpretado con arreglo a
una teoría distinta. Así, por ejemplo, el CP de 1924, de inspiración suiza, fue redactado en una época
en la que predominaba la concepción causalista. Esto no impidió, sin embargo, que se interpretaran
sus disposiciones a la luz de la concepción normativa o de la teoría finalista. De la misma manera el
Código vigente puede ser interpretado desde la perspectiva de la concepción funcionalista a pesar que
sus redactores la desconocieran y, por tanto, no la tuvieron en cuenta”. HURTADO POZO, José. Manual
de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, 4ª edición, Ob. cit., p. 395, nm. 1086.
(193) Sin perjuicio de lo señalado, debemos mencionar que para tener un panorama general sobre la imputación
objetiva, así como sobre las bases de las que parte, y los distintos enfoques o modelos de la misma,
puede consultarse –sin ánimos de ser exhaustivos– los siguientes trabajos: ROXIN, Claus. La imputación
objetiva en el Derecho Penal. Traducción de Manuel Abanto Vázquez. 2ª edición, Grijley, Lima, 2012;
JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en el Derecho Penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá.
1ª reimpresión de la 1ª edición argentina, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997; FRISCH, Wolfgang. Tipo penal
e imputación objetiva. Traducción de Manuel Cancio Meliá, Beatriz de la Gándara Vallejo, Manuel Jaén
Vallejo y Yesid Reyes Alvarado. Colex, Madrid, 1995; FRISCH, Wolfgang. Comportamiento típico e
imputación del resultado. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de
Murillo. Marcial Pons, Madrid, 2004; FRISCH, Wolfgang y ROBLES PLANAS, Ricardo. Desvalorar e
imputar. Sobre la imputación objetiva en Derecho Penal. Atelier, Barcelona, 2004; CANCIO MELIÁ,
Manuel. Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva. 1ª reimpresión de la 1ª edición, Ediciones
Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004; DONINI, Massimo. Illecito e colpevolenza nell`imputazione del reato.
Dott A. Giufré Editore, Milán, 1991; REYES ALVARADO, Yesid. Imputación objetiva. 2ª edición, Temis,
Santa. Fe de Bogotá, 1996; LÓPEZ DÍAZ, Claudia. Introducción a la imputación objetiva. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1996; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. La imputación objetiva en el
Derecho Penal. Grijley, Lima, 2002; TORÍO LÓPEZ, Ángel, Ruperto. “Naturaleza y ámbito de la teoría
de la imputación objetiva”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXIX, Fasc. I,
Ministerio de Justicia, Madrid, enero-abril de 1986, p. 33 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique.
82
únicamente a los aspectos mínimos indispensables para comprender los

tópicos que han sido tomados en cuenta por nuestra judicatura.
De esta manera a continuación haremos referencia a los aspectos
básicos de los criterios de la imputación objetiva que se toman en cuen-
ta para determinar la tipicidad o no de una conducta, luego de ello se
procederá a analizar una serie de casos que ha resuelto nuestra juris-
prudencia a través de la teoría de la imputación objetiva.
II. RELACIÓN DE CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA

Los diversos institutos de la teoría de la imputación objetiva sir-
ven de filtros para calificar a un determinado comportamiento como
típico(194). Hoy en día se habla de una completa normativización del
tipo, de modo que hacer alusión a la imputación objetiva sería lo mis-
mo que hacer referencia a la normativización de la tipicidad(195).
“¿Qué es la imputación objetiva?”. En: Estudios Penales y Criminológicos. Nº X, Universidad Santiago

de Compostela, Compostela, 1987, p. 169 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “A vueltas con la
imputación objetiva, la participación delictiva, la omisión impropia y el Derecho Penal de la culpabilidad”.
En: Dogmática del Derecho Penal material y procesal y política criminal contemporáneas. Homenaje
a Bernd Schünemann por su 70 aniversario. Tomo I. Luis Gracias Martín, Enrique Peñaranda Ramos,
José Urquizo Olaechea y otros (editores). Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 275 y ss.; LARRAURI,
Elena. “Notas preliminares para una discusión sobre la imputación objetiva”. En: Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales. Tomo XLI, Fasc. III, Ministerio de Justicia, Madrid, setiembre-diciembre de
1988, p. 715 y ss. FRISCH, Wolfgang. “La imputación objetiva: estado de la cuestión”. Traducción
de Ricardo Robles Planas. En: ROXIN, Claus; JAKOBS, Günther; SCHÜNEMANN, Bernd; FRISCH,
Wolfgang y KÖHLER, Michael. Sobre el estado actual de la teoría del delito. Civitas, Madrid, 2000,
p. 21 y ss. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el Derecho Penal”.
En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Nº 05-05, Universidad de Granada, Granada,
2003. Disponible en: <http://criminet.ugr.es/recpc/08/recpc08-01.pdf>. ABANTO VÁZQUEZ,
Manuel. “El estado actual de la discusión sobre la teoría de la imputación objetiva”. En: XVI Congreso
Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología. Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2004, p. 7 y ss. GARCÍA CAVERO, Percy. “Cuestiones generales
de la imputación objetiva en el Derecho Penal peruano”. En: Aportes al Derecho Penal peruano desde
la perspectiva constitucional. Revista Institucional Nº 7. Academia de la Magistratura, Lima, 2006,
p. 99 y ss. VÁSQUEZ SHIMAJUKO, Shikara. “La normativización del tipo y los modelos de imputación
objetiva”. En: Imputación objetiva. Raúl Pariona Arana y Francisco Heydegger (coordinadores). Instituto
Pacífico, Lima, 2015, pp. 145-174. PINEDO SANDOVAL, Carlos. Imputación objetiva. Introducción
a sus conceptos elementales. Palestra Editores, Lima, 2013.
(194) Cfr. PINEDO SANDOVAL, Carlos. Imputación objetiva. Introducción a sus conceptos elementales.
Ob. cit., p. 83.
(195) En este sentido: FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. La imputación objetiva en el Derecho Penal. Grijley,
Lima, 2002, pp. 13-15; para quien además la imputación objetiva es una teoría normativa sobre la
imputación de hechos antijurídicos a personas como presupuestos de la culpabilidad. Así la imputación
objetiva es entendida como una teoría global de la tipicidad y de la antijuridicidad que no se limita a
la fórmula imputación objetiva = creación de un riesgo jurídicamente desaprobado que se realiza en
el resultado. La imputación objetiva afecta no solo a la imputación de resultados sino también a otros
problemas de la tipicidad como, por ejemplo, la imputación de riesgos, la tentativa (imputación objetiva
83
Los filtros de imputación objetiva impiden que se le pueda im-

putar –en sentido jurídico penal– al agente consecuencias puramente
causales(196). Sin embargo, no es que con ello quede en el olvido la re-
lación de causalidad(197), sino que antes bien se le reconoce como un
presupuesto necesario(198) pero insuficiente(199), para que un resultado
material pueda ser imputado al autor.
de la infracción de un deber), los delitos de peligro y la participación. Cfr. CANCIO MELIÁ, Manuel.
Conducta de la víctima e imputación objetiva. 2ª edición, J.M. Bosch, Barcelona, 2001, p. 64.
(196) Durante mucho tiempo se entendió que la tipicidad de una conducta se establecía en la comprobación
de un nexo causal entre la acción y el resultado. De este modo la fenomenología externa del suceso se
convertía en la razón de imputación, de tal manera que el resultado causal era considerado idénticamente
como un resultado típico. La imputación al tipo objetivo dependía de la fuerza fenomelógica de
causación que la conducta del sujeto producía en el mundo exterior (CARO JOHN, José Antonio.
Manual teórico-práctico de teoría del delito. Materiales de aplicación a la investigación y judicialización
de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública. Ara Editores, Lima, 2014, p. 43).
(197) La causalidad es una categoría conceptual ontológica, que corresponde al mundo del ser, y en tal sentido
la única teoría que la explica correctamente es la llamada “teoría de la equivalencia de las condiciones”,
según la cual toda condición que ha influido en la realización del resultado es causa de él. Esta es la realidad
del mundo físico y no le corresponde a una disciplina normativa –como lo es el Derecho– intentar regular
la naturaleza. Causa del homicidio perpetrado por A contra B mediante un arma de fuego es también,
entre muchos otros eslabones de la cadena causal, la venta del arma, su fabricación, la producción del
metal utilizado para su fabricación, etc. Que jurídicamente no corresponde imputar ese homicidio al
vendedor o al fabricante del arma o a quien produjo el metal es algo que decide el Derecho, en función
de criterios jurídicos (normativos), y no una ley física como la causalidad, cuya regularidad es puesta
incluso en duda desde la misma Física, en su versión cuántica. De ello se sigue que lo que compete al
Derecho Penal es elaborar teorías de la imputación, con las cuales impedir las consecuencias absurdas de
una aplicación estricta de la ley causal, y no teorías de la causalidad que persiguen restringirla o limitarla.
Todas las llamadas teorías de la causalidad (teoría de la relevancia, teoría de la causalidad adecuada, teoría
de la interrupción del nexo causal, teorías individualizadoras, etc.) son en rigor teorías jurídicas de la
imputación. En cuanto tales pueden resistir el análisis e incluso ser aprovechadas. (PÉREZ BARBERÁ,
Gabriel. “El tipo culposo. La preterintencionalidad”. Ob. cit., p. 339).
(198) Como refiere Hurtado Pozo, la imputación del resultado al autor en Derecho Penal no tiene el mismo
sentido que la causalidad en las ciencias naturales, sin embargo ello no significa que en Derecho Penal no
se tenga en cuenta lo establecido en las ciencias naturales. La causalidad conforme a las leyes naturales
(frutos de la experiencia y de las constataciones científicas) es el punto de partida del criterio normativo
de imputación del resultado. No puede ser negada cuando su presencia es comprobada conforme a
los criterios científicos; pero sí se puede, aun en su ausencia, admitir normativamente un nexo entre
la acción y el resultado para imputar este al autor de la primera. Es el caso de la omisión impropia, en
el que se imputa al autor, por ejemplo, la muerte de una persona por el solo hecho de abstenerse de
impedir este resultado. A pesar de que no existe, en sentido material o fáctico, relación de causalidad
entre la omisión y el resultado, se imputa este al agente porque, además de las otras circunstancias
requeridas, tenía la obligación de intervenir (posición de garante). No obstante, aun cuando exista la
relación de causalidad conforme a la experiencia y a las leyes naturales no se admite de modo necesarios
que sea significativa en el ámbito penal y, por tanto, no se imputa el resultado perjudicial al agente. Por
ejemplo, el caso de quien, con intención de matar, lesiona a una persona, que trasladada en ambulancia
al hospital fallece, pero falta de atención médica o por el incendio que se produce en la sección donde
había sido internada. El factor causal producido por el agente no basta para imputarle de manera objetiva
el resultado muerte a título de homicidio consumado. (HURTADO POZO, José. Manual de Derecho
Penal. Parte general. Tomo I, 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, pp. 412 y 213, nm. 1142).
(199) Cfr. ROXIN, Claus. La imputación objetiva en el Derecho Penal. Traducción de Manuel Abanto Vásquez.
2ª edición, Grijley, Lima, 2012, p. 39; JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y
84
Entonces, para encuadrar una conducta a un tipo legal-penal, es

necesario comprobar la relación existente entre esta conducta y el
resultado típico, confirmando con ello que una es la concreción de
la otra, es decir, que exista una relación suficiente entre ellas. Ahora
bien, constatada la relación de causalidad entre la acción y el resul-
tado típico, el segundo paso, consistirá en la imputación del resul-
tado a dicha acción(200). Así, pues, como vemos, el primer paso con-
siste en una comprobación, donde se verificará, desde un punto de
vista natural, la relación de causalidad; el segundo paso será la com-
probación de un vínculo jurídico entre la acción y el resultado. Este
segundo aspecto no es más que el juicio normativo de la imputación
objetiva(201).
La jurisprudencia española se ha pronunciado en el mismo senti-
do, así por ejemplo de forma clara ha señalado que:
“La teoría de la imputación objetiva es la que se sigue en la
jurisprudencia de esta Sala para explicar la relación que debe
mediar entre acción y resultado y vino a reemplazar una re-
lación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales in-
troduciendo consideraciones jurídicas, siguiendo las pautas
marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco la veri-
ficación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero
no suficiente para la atribución del resultado.
Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria cau-
salidad natural, la imputación del resultado requiere además
verificar: 1º. Si la acción del autor ha creado un peligro ju-
rídicamente desaprobado para la producción del resultado;
2º. Si el resultado producido por dicha acción es la realización
teoría de la imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y Luis Serrano Gonzáles de Murillo.
2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 237; ALCÁCER GUIRAO, Rafael. “El juicio de adecuación
de la conducta. Consideraciones sobre la teoría de la imputación objetiva y sobre la tentativa”. En:
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLIX, Fasc. II, mayo-agosto de 1996. Ministerio de
Justicia, Madrid, 1998, pp. 473-474; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “La imputación objetiva en
la jurisprudencia peruana”. En: Derecho PUCP. Nº 60, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2007, p. 256.
(200) Es en este sentido que se afirma que la verificación del nexo causal es previa a la imputación objetiva.
Así, véase, CASTALDO, Andrea Raffaele. La imputación objetiva en el delito culposo de resultado.
Traducción de Antonio Bonanno. Colección Maestros del Derecho Penal, N° 16, BdeF, Buenos Aires-
Montevideo, 2008, p. 64.
(201) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “La imputación objetiva en la jurisprudencia peruana”. En:
Derecho PUCP. Nº 60, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2007, p. 254.
85
del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por

la acción.
Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes comple-
mentarios de la causalidad natural, se eliminaría la tipici-
dad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el
Derecho Penal”(202).
Bajo el mismo hilo argumentativo, en otra oportunidad ha dicho
el Tribunal Supremo de España que:
“Es indudable que en los delitos de resultado este ha de ser
causalmente atribuible a la acción del autor. Y para la impu-
tación de ese resultado no vale, desde luego, con la constata-
ción de una causalidad física o natural. Es preciso un segun-
do hito metodológico que permita proclamar una causalidad
en términos jurídicos, una causalidad normativa (…).
(…) que en la determinación de la relación de causalidad es
la teoría de la imputación objetiva a través de la cual debe ex-
plicarse la relación que ha de existir entre la acción y el re-
sultado típico. Esta construcción parte de la constatación de
una causalidad natural entre la acción y el, constatación que
se realiza a partir de la teoría de la relevancia, comprobando
la existencia de una relación natural entre la acción y el resul-
tado. Esta constatación es el límite mínimo, pero insuficiente
para la determinación de la atribución del resultado a la ac-
ción, por lo que conforme a estos postulados, comprobada
la misma causalidad material, la imputación del resultado re-
quiere, además, verificar (…): a) si la acción del autor ha crea-
do un peligro jurídicamente desaprobado para la producción
del resultado; b) si el resultado producido por dicha acción
es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaproba-
do) creado por la acción. Caso de faltar algunos de estos dos
condicionantes complementarios de la causalidad natural, se
eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su
relevancia para el Derecho Penal”(203).
(202) STS español 7544/2000, del 19 de octubre, fundamento de Derecho sexto (magistrado ponente: Carlos
Granados Pérez).
(203) STS español 82/2016 del 19 de enero, fundamento de Derecho tercero (magistrado ponente: Manuel
86
La jurisprudencia peruana considera también que no basta con

el nexo causal sino que se requiere además de la imputación objetiva:
“El recurrente niega erróneamente la afirmación de un nexo causal
entre su conducta y el resultado dañoso producido, cuando señala
que la muerte de las víctimas no se produjo por quemaduras, sino por
asfixia de gases tóxicos. Se queda con ello en el plano de la causali-
dad natural. Lo relevante no es la comprobación de la conexión di-
recta de la conducta del agente con el resultado lesivo, sino si a esta
puede objetivamente imputársele la producción del resultado”(204).
Igualmente en otro caso –remarcando la insuficiencia del nexo
causal– se señaló que:
“(…) si la acción se realiza con la diligencia debida, aunque sea
previsible un resultado, se mantiene en el ámbito de lo permi-
tido jurídicamente y no se plantea problema alguno; pues, la
acción objetivamente imprudente es decir, realizada sin la di-
ligencia debida que incrementa de forma ilegítima el peligro
de que un resultado se produzca es, junto con la relación de
causalidad, la base y fundamento de la imputación objetiva
del resultado; Cuarto.- que, en este sentido lo contrario sería
afirmar que el riesgo socialmente aceptado y permitido que
implica conducir un vehículo motorizado, desemboca defini-
tivamente en la penalización del conductor, cuando produce
un resultado no deseado; ya que sería aceptar que el resulta-
do en una pura condición objetiva de penalidad y que basta
que se produzca, aunque sea fortuitamente, para que la acción
imprudente sea ya punible; sin embargo, tal absurdo se des-
vanece a nivel doctrinario con la teoría de la imputación ob-
jetiva, en el sentido de que solo son imputables objetivamen-
te los resultados que aparecen como realización de un riesgo
no permitido implícito en la propia acción; en consecuencia,
la verificación de un nexo causal entre acción y resultado no
es suficiente para imputar ese resultado al autor de la acción
(…)”(205).
Marchena Gómez),
(204) Ejecutoria superior recaída en el Exp. Nº 306-2004-Lima, del 24 de noviembre de 2004 (cursivas
añadidas).
(205) Ejecutoria superior recaída en el Exp. Nº 550-98-Lima, del 24 de abril de 1998 (resaltado añadido).
87
La jurisprudencia peruana no le niega importancia a la relación

de causalidad en el juicio de imputación, sino que le toma como par-
te de él, tal como se observa de la siguiente afirmación hecha por la
Corte Suprema:
“Conforme a los criterios de la imputación objetiva es nece-
sario que el agente, mediante su acción, cree una situación de
la que aparezca como muy probable la producción de daño
a intereses jurídicamente protegidos o que aumente un peli-
gro ya existente. Desde este punto de vista resulta ineludible
acreditar el nexo de causalidad ente la acción y el resultado
–debe ser un resultado jurídicamente reprochable–”(206).
En otro caso de forma didáctica ha manifestado que:
“Que, un simple acto causal no constituye un factor determi-
nante para imputar un delito a una persona, sino, debe bus-
carse el significado de esa conducta y observar si actuó den-
tro de una normatividad expresa o tácita, a efectos de atribuir
objetivamente el tipo a una conducta determinada a través
de criterios que se hallan desarrollado en la denominada im-
putación objetiva, que, viene ejecutándose como fundamen-
to de la teoría del tipo penal (JAKOBS, Günther. La impu-
tación objetiva en Derecho Penal. Editorial Grijley, primera
reimpresión, traducción de Manuel Cancio Meliá. Lima, dos
mil uno; CANCIO MELIÁ, Manuel. Líneas básicas de la teo-
ría de la imputación objetiva. Ediciones Jurídicas Cuyo. Men-
doza, dos mil uno; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo José. Im-
putación objetiva en el Derecho Penal. Editorial Grijley, Lima,
dos mil dos; CARO JOHN, José Antonio. La imputación ob-
jetiva en la participación delictiva. Editorial Grijley, Lima, dos
mil tres; GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económi-
co-parte general. Editorial Ara, Lima, dos mil tres); este ins-
tituto desarrolla la teoría del tipo desde una imputación ob-
jetiva a la conducta y al resultado; desde la perspectiva de la
imputación de la conducta contempla conceptos que funcio-
nan como filtros, los que tienen como finalidad determinar
(206) Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. N° 49-2006-Tacna, del 31 de marzo de 2008, considerando 4
(magistrado ponente: Calderón Castillo).
88
si una conducta es susceptible de ser considerada típicamen-

te objetiva o no, así tenemos a: el riesgo permitido, el princi-
pio de confianza, la prohibición de regreso y la competencia
de la víctima, siendo el caso que, si la conducta sobrepasa al-
guno de ellos, entonces se podría imputar objetivamente a la
conducta el tipo penal determinado; empero, si no sobrepa-
só ninguno de los referidos filtros, será objetivamente atípi-
ca, lo que conlleva a la no atribución del término delito res-
pecto de la conducta investigada, a pesar de la existencia de
dolo”(207).
III. LA CREACIÓN DE UN RIESGO TÍPICAMENTE RELEVANTE
1. Aspectos dogmáticos básicos

La concreción de la idea de que la causalidad natural no es su-
ficiente para la imputación, pues además se requiere verificar que el
causante ha realizado un comportamiento jurídicamente desaprobado,
está dada por la teoría del riesgo permitido. Así, una perturbación es
intolerable, es decir socialmente inadecuada, cuando supera el riesgo
permitido(208). En otras palabras la conducta que supera las fronteras
del riesgo permitido, se convierte en un riesgo típicamente relevante
al estar desaprobado jurídico-penalmente.
De la afirmación anterior, se observa que todo gira en torno al gra-
do de riesgo realizado. Y es que en el contexto social actual –altamente
tecnificado– prácticamente no hay actividad que no pueda ser califica-
da de riesgosa. Conducir un automóvil es riesgoso, construir un edifi-
cio, fabricar ciertos productos y utilizarlos es también riesgoso. Hasta
la moderna medicina es riesgosa. Pero si el Derecho Penal prohibiera
toda conducta portadora de riesgos paralizaría la vida social, que hoy
(207) Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. R.N. N° 3855-2007-Lima, del 15 de mayo de 2009,
considerando 4 (magistrado ponente: Rodríguez Tineo).
(208) RIGHI, Esteban. Derecho Penal. Parte general. Lexis Nexis Argentina, Buenos Aires, 2008, p. 180.
89
no podría siquiera ser concebida sin esas actividades(209). De allí que

existe un riesgo permitido y uno no permitido(210).
Como sostiene Jakobs: “Puesto que una sociedad sin riesgos
no es posible y nadie se plantea seriamente renunciar a la socie-
dad, una garantía normativa que entrañe la total ausencia de ries-
gos no es factible; por el contrario. El riesgo inherente a la confi-
guración social ha de ser irremediablemente tolerado, como riesgo
permitido”(211).
Señala el mismo autor que el término “riesgo permitido” suena
como un concepto formal del que nada cabe extraer acerca de las ra-
zones de la permisión; por decirlo con un ejemplo, es sabido que tam-
bién una situación de legítima defensa permite, con ocasión de la de-
fensa necesaria, el riesgo de lesión del agresor, o que una situación de
estado de necesidad permite el riesgo de que resulten lesionadas ter-
ceras personas. Sin embargo, la presente exposición únicamente se re-
fiere a la permisión de aquel riesgo que necesariamente se halla vin-
culado a la configuración de la sociedad; se trata, por tanto, de una
concreción de la adecuación social. Aquí no se toman en consideración
las situaciones de justificación. El riesgo permitido no resuelve una co-
lisión de bienes, sino que establece lo que son supuestos normales de
interacción, ya que la sociedad –cuyo estado normal es el que interesa
aquí– no es un mecanismo para obtener la protección de bienes, sino
un contexto de interacción”(212).
Entonces, siguiendo la línea expositiva precedente, se puede se-
ñalar que determinadas conductas que en sí entrañan un riesgo para
ciertos bienes jurídicos pueden ser legítimamente realizadas en tanto
(209) El siglo XX trajo con sigo grandes avances tecnológicos, los cuales facilitaron inmensamente la vida
cotidiana de todos los habitantes del planeta, pero, así mismo, supuso la aparición de nuevos riesgos
para todos nosotros. Pensar en una vida sin estos avances tecnológicos es hoy en día imposible, en
la medida en que sus beneficios son inmensos. La perspectiva en el siglo XXI es la misma, en donde
incluso los avanes tecnológicos parecen acelerarse, al igual que los riesgos. Véase, REYES ALVARADO,
Yesid. Imputación objetiva. 2ª edición, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 106 y ss.; GIMBERNAT
ORDEIG, Enrique. Delitos cualificados por el resultado y causalidad. 2ª edición, Colección Maestros
del Derecho Penal, N° 24, BdeF. Montevideo-Buenos Aires, 2007, p. 50.
(210) Cfr. PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel. El riesgo permitido en el Derecho Penal (régimen jurídico-
penal de las actividades peligrosas). Ministerio de Justicia, Madrid, 1995, pássim.
(211) JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en el Derecho Penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá.
1ª reimpresión de la 1ª edición argentina, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 44.
(212) Ibídem, pp. 44 y 45.
90
y en cuanto respeten ciertos márgenes (límites) de seguridad, que son

los que determinan el carácter permitido de un riesgo.
Así, por ejemplo, quien fabrica automóviles, aunque lo haga co-
rrectamente, es causante de todos los accidentes en que interviene el
vehículo, sin que por ello proceda formularle imputación alguna, pues
las evidentes ventajas que genera la fabricación de automóviles para la
vida social hacen que esa actividad constituya un riesgo permitido. La
imputación es formulada a quien supera ese umbral, como sucede con
quien fabrica vehículos cuyos frenos logran una insuficiente disminu-
ción de la velocidad(213).
En resumen, concluimos que la creación de peligros es inherente
a toda forma de interacción de una comunidad organizada. Lo que se
trata de precisar es el límite social a un riesgo, lo que ha venido cam-
biando es el contenido material de la valoración, que depende del gra-
do de desarrollo social. (Ej. Viajar en avión en el siglo XIX era un ries-
go que superaba cualquier límite)(214).
La principal fuente para establecer la permisión de un riesgo es
la configuración social, porque a través de la interacción se van legiti-
mando históricamente los peligros. Son las estructuras sociales de un
momento histórico determinado las que establecen cuáles son los pe-
ligros que pueden ser aceptados por la comunidad organizada. En esta
valoración entran en juego diferentes criterios: la utilidad social(215),
(213) JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción
de Joaquín Cuello Contreras y Luis Serrano Gonzáles de Murillo. 2ª edición, Marcial Pons, Madrid,
1997, p. 245. Debe mencionarse además, que conforme a los aspectos que abarca la categoría del riesgo
permitido se demuestra el carácter marcadamente normativo de la teoría de la imputación objetiva,
en la medida en que, para determinar la creación de riesgos, debemos acudir a fuentes normativas,
fuentes que son cambiantes con el paso del tiempo y el surgimiento de nuevas instituciones sociales y
que permiten la adaptación de la tesis a la evolución de la sociedad. En este sentido, véase, BERNATE
OCHOA, Francisco. Imputación objetiva y responsabilidad penal médica. Editorial Universidad del
Rosario, Bogotá, 2010, p. 82.
(214) LÓPEZ DÍAZ, Claudia. “La teoría de la imputación objetiva”. En: Imputación objetiva y dogmática
penal. Mireya Bolaños González (compiladora). Universidad de Los Andes, Mérida, 2005, p. 152.
(215) Sobre este aspecto el Tribunal Supremo español ha dicho que: “El nivel de permisión de riesgo se
encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el
autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse
también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto
mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las
exigencias del deber de cuidado” (STS español 4730/2016, del 3 de noviembre, fundamento de derecho
cuarto, magistrado ponente: Varela Castro).
91
la inevitabilidad del riesgo, la necesidad de determinadas empresas, la

habitualidad general del peligro.
El ordenamiento jurídico no puede prohibir toda lesión o pues-
ta en peligro de los bienes jurídicos, porque entonces sería imposible
una interacción social. El residuo de peligros socialmente tolerados es
lo que se denomina riesgo permitido(216).
Por otro lado, el riesgo permitido se acaba donde comienza una pe-
ligrosidad especial; por ejemplo, nadie puede utilizar un vehículo cuan-
do sabe que tiene los frenos defectuosos. Si lo hace, su conducta será tí-
pica aunque pueda estar justificada. Tampoco se puede aplicar aquí el
aforismo según el cual “lo que no está prohibido está permitido”, por-
que existe lo que se denomina una reserva general de prohibición. No
hay una fracción de autorizaciones del riesgo determinada que se expre-
se en valores numéricos, sino una medida oscilante en función del ámbi-
to y de las circunstancias concomitantes. Por ejemplo, ningún conductor
experimentado, levemente bebido, puede escudarse en que aún en este
estado conduce su vehículo mejor que un principiante, porque la acción
“conducción con bebida alcohólica” no está permitida(217).
Toda conducta encuadrable dentro del riesgo permitido es, por
lo tanto, necesariamente irrelevante desde el punto de vista jurídico-
penal y, en consecuencia, no puede ser nunca considerada ni siquiera
objetivamente típica. De esto se sigue que el primer peldaño que debe
superar una conducta para ingresar a la tipicidad objetiva culposa es
el de la superación de la barrera del riesgo permitido(218).
Ahora bien, debe comprenderse que no se trata de aumentar un
riesgo permitido(219), sino de superar o traspasar las barreras que se la
han impuesto a la realización de un riesgo para delimitarlo como per-
mitido, es pues cuando se supera o rompe dichos limites en la reali-
zación de esa actividad riesgosa que la convierten en no permitida o
(217) Ibídem, p. 152.
(218) Cfr. PERÉZ BARBERÁ, Gabriel. “El tipo culposo. La preterintencionalidad”. En: LASCANO, Carlos
(director). Derecho Penal. Parte general. Libro de estudio. Reimpresión de la 1ª edición, Advocatus,
Córdoba, 2005, p. 351.
(219) Así, sin embargo: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “La imputación objetiva en la jurisprudencia
peruana”. En: Derecho PUCP. Nº 60, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2007, p. 258.
92
jurídico-penalmente relevante. Lo que si puede presentar relevancia

jurídico-penal es el hecho de aumentar ese riesgo prohibido.
Bajo la misma perspectiva, en una acción mantenida dentro del
riesgo permitido queda excluida de la imputación objetiva del resulta-
do y, consecuentemente, tampoco se puede hablar de que haya habi-
do una infracción del deber de cuidado. Es decir, los deberes de cui-
dado han de estar armonizados con los riesgos permitidos, sobre la
base del riesgo permitido es que se construyen los deberes de cuida-
do para cada situación concreta, no puede haber una disparidad en-
tre ambos, por lo que difícilmente podrá establecerse una diferencia-
ción. Desde este orden de ideas cabe uniformizar el tipo objetivo de
los delitos dolosos y los delitos imprudentes a partir de la teoría de la
imputación objetiva en cuanto que en ambos se requiere la creación
de un riesgo jurídicamente desaprobado(220). Sin embargo es necesario
advertir que en los delitos imprudentes la entidad del riesgo prohibi-
do es ciertamente menor al que se necesita crear para configurar ob-
jetivamente un delito doloso.
Queda claro, entonces, que la creación de un peligro jurídicamen-
te desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos(221),
que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea y próximos a es-
tos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra cau-
salmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando
a la vez la producción de un resultado más perjudicial(222). Y tampoco
(220) MAZUELOS COELLO Julio. “El delito imprudente en el Código Penal peruano. La infracción del
deber de cuidado como creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y la previsibilidad individual”.
Ob. cit., pp. 172-173.
(221) El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre
otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que
concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad
para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección. STS español 4501/2013,
del 3 de julio, fundamento de Derecho tercero, (magistrado ponente: Antonio del Moral García).
(222) STS español 6785/2002, del 16 de octubre, fundamento de Derecho segundo, (magistrado ponente:
Andrés Martínez Arrieta). Fue Roxin, quien propuso este criterio sosteniendo que no habrá lugar a
imputar objetivamente un resultado cuando, a pesar de constatarse la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado y su realización en un resultado lesivo para un bien jurídico, la conducta mejore la situación
del bien jurídico. Véase, ROXIN, Claus. ROXIN, Claus. “Consideraciones sobre la problemática de la
imputación en Derecho Penal”. En: ROXIN, Claus. Problemas básicos del Derecho Penal. Traducción
de Diego-Manuel Luzón Peña. Reus, Madrid, 1976, p. 128 y ss. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte
general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción de la 2ª edición alemana
por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas,
Madrid, 1997, p. 365. Véase, también, BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal. Parte
general. 4ª edición, Akal, Madrid, 1997, p. 191.
93
será imputable el comportamiento que no quede abarcado por el fin

de protección de la norma(223). En sentido contrario, esteremos ante
un riesgo prohibido, cuando se trate de casos en los que se aumente el
riesgo, o sea uno de los que la norma busca impedir(224).
Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la
imputación objetivo entre los que se pueden incluir los abarcados por
el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetiva-
mente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en
que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido,
así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se de-
nomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las
(223) Roxin introduce un nuevo criterio de exclusión de la imputación objetiva en punto de la realización
del resultado, al sostener que no será procedente la imputación objetiva del resultado causalmente
causado, cuando, a pesar de haberse creado un riesgo desaprobado que se concreta en la lesión de
un bien jurídico, esta lesión no es de aquellas que la norma infringida busca evitar. A este criterio de
exclusión de la imputación objetiva se le conoce como la teoría del “ámbito de aplicación de la norma”.
En otras palabras, consiste básicamente en que algunos casos por la falta de la realización del riesgo
no permitido, la concreta forma de producción del resultado no es imputable al sujeto porque el fin
de protección de la norma no lo abarcaba. La utilidad se constata sobre todo para aquellos casos de
concurrencia de riesgos típicos y riesgos permitidos ya que será necesario constatar que el resultado
es la realización de un riesgo típico, o como se ha dicho en general por doctrina que la producción
de algunos resultados no son reconducibles al riesgo creado por el autor sino que a otros riesgos que
por no estar contemplados por la norma no le son imputables al comportamiento imprudente del
sujeto. De acuerdo con este criterio es en definitiva otro riesgo, no contemplado por la norma, el que
se ha materializado en el resultado. Aun cuando ese riesgo provenga del comportamiento del sujeto,
al ser un riesgo no que no está abarcado por la prohibición normativa en concreto no le es imputable
al sujeto. Ya no se trata de si el resultado puede ser atribuido a un comportamiento riesgoso del sujeto
que superase lo permitido, que corresponde por lo demás a la estructura general de la imputación
objetiva del comportamiento, sino que se trata de que lo producido en concreto sea la realización
de un comportamiento desaprobado por la norma penal y que justamente por su desaprobación
buscaba evitar a través del mensaje comunicativo que dirige al destinatario de la norma. Al respecto,
véase: BERNATE OCHOA, Francisco. Imputación objetiva y responsabilidad penal médica. Editorial
Universidad del Rosario, Bogotá, 2010, p. 64; NAVAS MONDACA, Iván. “Problemas de imputación del
contagio imprudente de VIH y el cambio del estatus jurídico del objeto de la acción (Comentario a la
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2011). En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.
Vol. LXIV-2011, Ministerio de Justicia, Madrid, 2012, p. 328 y ss.
(224) “Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacamos señalaremos la teoría
del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización
del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de
producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido.
Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando este
no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En otras palabras, la norma que
impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa
que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de
dicho resultado. Por último la teoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse qué
hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque
el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar
la imputación objetiva del resultado” (STS español STS 385/2015, del 11 de febrero, fundamento de
Derecho tercero, magistrado ponente: Berdugo Gomez de la Torre).
94
realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de

un resultado(225).
Entonces, para que sea procedente la imputación objetiva de un
resultado será entonces necesario que se verifique, primero, la creación
de un riesgo jurídicamente desaprobado, y, segundo, su concreción en
un resultado típico(226). En otras palabras, que el riesgo (no permitido)
creado por la acción sea el que se realiza en el resultado (concreción
del riesgo). Asimismo, debe diferenciarse la realización del peligro o
riesgo con la cuestión de la previsibilidad del resultado.
Para un mejor entendimiento sobre la diferencia entre la realiza-
ción del peligro en el resultado y su diferencia con la previsibilidad de
este último, tomemos como ejemplo un caso extraído de la jurispru-
dencia española:
El caso versó sobre el supuesto, determinado como hecho proba-
do, de un puñetazo en el abdomen, que determinó una rotura vascu-
lar traumática a nivel del meso al perjudicado que padecía de sida, y
la muerte del perjudicado, muerte que según la pericia “ha sido conse-
cuencia de las lesiones padecidas por la víctima en una agresión típica
que sobre una estructura de patología previa de síndrome de inmuno-
deficiencia adquirida, y al incidir sobre una región vascular sensible,
ha producido su rotura, ocasionando la muerte.
Al respecto el Tribunal Supremo español sostuvo lo siguiente:
“(…) la relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo
tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita
a la comprobación de la causalidad natural, sino que depen-
derá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado
de la acción. En general es posible afirmar –como precisa el
cuidadoso dictamen de la Sra. Fiscal– que sin causalidad (en
el sentido de una ley natural de causalidad) no se puede soste-
ner la imputación objetiva, así como que esta no coincide ne-
cesariamente con la causalidad natural. De esta manera, solo
(225) STS español 6785/2002, del 16 de octubre, fundamento de Derecho segundo, (magistrado ponente:
Andrés Martínez Arrieta).
(226) Véase, REYES ALVARADO, Yesid. Imputación objetiva. 2ª edición, Temis, Santa. Fe de Bogotá, 1996,
p. 75, cuando refiere que: “De acuerdo con una visión correcta, debe decirse que un resultado podrá serle
objetivamente imputado a un individuo cuando él haya originado un riesgo jurídicamente desaprobado
y ese riesgo se haya concretado en un resultado”.
95
es admisible establecer la relación entre la acción y el resulta-

do cuando la conducta haya creado un peligro no permitido,
es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado produci-
do haya sido la concreción de dicho peligro.
En el presente caso, la cuestión de la causalidad natural no
ofrece la menor duda: de acuerdo con la fórmula de la teoría
de la condición (conditio sine qua non), si el acusado no hu-
biera golpeado a la víctima, esta no habría sufrido las lesio-
nes que le provocaron la muerte.
Tampoco da lugar a dudas que golpear a otro constituye una
acción que genera un peligro jurídicamente desaprobado. Sin
embargo, es precisa una mayor reflexión respecto de la cues-
tión relativa a si la muerte es la realización del peligro crea-
do por la acción. Al respecto la Sala debe alertar respecto de
cierta tendencia a confundir la realización del peligro con la
cuestión de la previsibilidad del resultado. El resultado pue-
de ser previsible y, sin embargo, no ser la concreción del peli-
gro. En realidad, casi todo es previsible, en el sentido de una
representación posible del autor respecto del resultado de su
acción. La concreción del peligro en el resultado, por el con-
trario, requiere un juicio relativo a la intensidad del peligro
creado y su relación con el resultado. Dicho de otra manera:
se trata de establecer cuál es el riesgo que se concreta en el
resultado cuando el bien jurídico se encuentra sometido ya a
una situación de riesgo. Esta es la situación en la que se en-
contraba la víctima cuando se produjo la agresión del acusa-
do, dado que sufría del síndrome de inmunodeficiencia ad-
quirido. Pero, es claro que la muerte no aparece en este caso
como la concreción de los efectos del sida, ni como una mera
variante de ellos, sino como la realización del peligro implí-
cito en el puñetazo que recibió el occiso; es evidente que la
víctima no murió a causa del sida. Esta conclusión puede ser
fundamentada también desde el ámbito de protección de la
norma, dado que las normas que protegen la integridad cor-
poral y la vida no dejan fuera de protección, respecto de los
peligros provenientes de las agresiones, a los que padecen tal
enfermedad, es decir a quienes están sometidos a un riesgo
futuro de cierta indeterminación en el tiempo.
96
Distinto es el problema de si el acusado pudo saber o haber

supuesto que el agredido padecía de sida y que esto favore-
cería ciertas consecuencias de su puñetazo. Pero esta cues-
tión, que, a diferencia de la imputación objetiva, solo afecta
al tipo subjetivo, ha sido adecuadamente considerada en la
sentencia recurrida al excluir el dolo respecto del resultado
de muerte. La pretensión del recurrente con relación a la ex-
clusión de la imprudencia no puede ser fundamentada en la
imposibilidad del autor de conocer la patología sufrida por
el fallecido, como lo sostiene el recurrente, pues el deber de
cuidado, es decir, la prohibición de ejecutar una acción que
entraña un riesgo superior al permitido, no depende del co-
nocimiento del autor de todos los elementos de la situación
en la que actúa. La argumentación del recurrente, en verdad,
traslada a la imprudencia exigencias que corresponden solo
al dolo”(227).
2. Límites entre el riesgo permitido y el riesgo prohibido
El límite entre el riesgo penalmente prohibido, y el riesgo permi-
tido no puede determinarse de una manera definitiva con base en por-
centajes. La mayor o menor amplitud del riesgo permitido se hace so-
bre el riesgo abstracto de la actividad, pero no sobre el riesgo concreto
que es justamente el que se utiliza para determinar la realización obje-
tiva de los delitos dolosos y culposos. La mayor entidad del riesgo do-
loso se determina con base en el criterio de la probabilidad, pero no
una probabilidad abstracta de la actividad realizada, sino una concre-
ta. La llamada infracción de un deber de cuidado de los delitos culpo-
sos significa la creación de un riesgo prohibido, pero cuyo grado de
probabilidad concreta es, sin duda, menor que el exigido para un de-
lito doloso. Este riesgo debe, además, encontrarse dentro del ámbito
de protección de la norma penal y debe realizarse en el resultado del
mismo modo que se exige para los delitos dolosos(228).
(227) STS español 3767/1999, del 29 de mayo, fundamento de Derecho primero (magistrado ponente: Enrique
Bacigalupo Zapater), negritas añadidas.
(228) GARCÍA CAVERO, Percy. “La imputación subjetiva”. En: Contribuciones críticas al sistema penal de
la postmodernidad. In memoriam a Eduardo Novoa Monreal. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Universidad Central de Chile, Santiago de Chile, 2007, p. 109.
97
La doctrina ha señalado diversos aspectos a considerar a efectos de

determinar si un determinado comportamiento se encuentra dentro de
un riesgo permitido, o por el contrario lo ha superado convirtiéndose
ya en riesgo prohibido. Para ello, se parte por tomar en cuenta la im-
posibilidad de prohibir toda conducta que represente un peligro para
los bienes jurídicos, la sociedad señala pautas de seguridad en la admi-
nistración de los riesgos. Si el ciudadano se comporta observando esos
deberes de seguridad, el riesgo que pueda crear está jurídicamente per-
mitido y, en consecuencia, no le son imputables los peligros o lesiones
que ocasione a los bienes jurídicos. Dichos aspectos que sirven como
parámetros para determinar el riesgo permitido o prohibido son(229):
i) Normas jurídicas. Se recogen las pautas de comportamiento que
han de seguir los ciudadanos en la vida de relación, para evitar
la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos. (Ej. En el
derecho de la circulación; respetar semáforos, prelaciones, no
conducir embriagado o bajo efecto de drogas en general).
ii) Normas técnicas y la lex artis. Las pautas de seguridad las re-
cogen agremiaciones particulares que se encargan de señalar
los procedimientos cuando se realizan actividades que impli-
can riesgos.
Sobre este tópico, reviste especial importancia hacer referen-
cia a la lex artis para determinar los casos de responsabilidad
penal del médico. La imputación del resultado producido a
la conducta del médico requiere que aquél aparezca como la
realización de un riesgo jurídicamente desaprobado –no per-
mitido– de la conducta del médico (relación de riesgo). Ello
requiere que dicha conducta haya creado un riesgo no per-
mitido o al menos le sea atribuible un incremento relevante
del mismo. Por ello, como presupuesto de la imputación del
resultado es necesario constatar que la conducta del médico
ha producido un riesgo jurídicamente no permitido; a sensu
contrario, quedará excluida la imputación cuando el médico
actúe dentro de los márgenes del riesgo permitido. Por esta
(229) En este punto, seguimos el planteamiento de LÓPEZ DÍAZ, Claudia. “La teoría de la imputación
objetiva”. En: Imputación objetiva y dogmática penal. Mireya Bolaños González (compiladora).
Universidad de Los Andes, Mérida, 2005, pp. 154-155.
98
razón, resulta fundamental analizar cuándo nos hallamos ante

un riesgo permitido en el ámbito de la actividad médica.
Como ha sido señalado por la mayor parte de la doctrina, la
determinación del riesgo permitido en el ámbito médico ha
de partir de la delimitación de las reglas que rigen su ejecu-
ción y, en concreto, de las reglas de la lex artis.
En esa perspectiva, en general, resulta imperativo comparar
la conducta realizada por dicho sujeto con las normas de cui-
dado exigibles en la actividad social de que se trate. Este con-
junto de reglas técnicas o procedimientos es lo que se conoce
por lex artis, y que, lógicamente, es diferente según el sector
social y, más concretamente, la profesión –y especialidad– de
que se trate. Ello implica que –y vinculando lo dicho al ám-
bito materia de la consulta planteada– el médico o el pro-
fesional sanitario que en su actuación se han sometido a la
lex artis, a lo que su ciencia o su arte indiquen como adecua-
do en cada momento y circunstancia, actúa, en principio, en
el marco del riesgo permitido, de manera que los resultados
causalmente producidos en el curso de su actividad no le son
objetivamente imputables. No habrán infringido por lo gene-
ral sus deberes de cuidado(230).
Ahora bien, en cuanto a la vinculación a la lex artis, ha de se-
ñalarse que esta no ha de entenderse integrada únicamente
por las reglas o estándares generalmente aceptados en la es-
pecialidad que se practica, sino que en cuanto se trata de un
concepto sumamente dinámico al estar vinculado a unos pa-
rámetros en constante proceso de evolución y cambio, ha de
ser compatible con la libertad de método –de terapia o trata-
miento– por parte del profesional médico, y ello afecta a la
libertad técnica diagnóstica y de prescripción del tratamien-
to, pues solo así es posible el avance científico en el sector(231).
(230) Véase, ROMERO CASABONA, Carlos María. “Evolución del tratamiento jurídico-penal de la
imprudencia del personal médico-sanitario”. En: Revista Jurídica de Castilla y León. N° 13, Junta de
Castilla y León, 2007, p. 223 y ss.
(231) Ibídem, pp. 227 y 228.
99
Esto implica que se debe reconocer una libertad en la elec-

ción, por medio de la ponderación, de un determinado mé-
todo diagnóstico o terapéutico frente a otros disponibles, que
responda a la utilidad social perseguida con dicho método y
que se centra en salvar la vida de un paciente o restablecer su
salud. En virtud de esta ponderación se suele afirmar que el
médico debe optar –en principio– por el método, terapia o
tratamiento que desde un punto de vista ex ante y según el es-
tado de conocimientos de su especialidad, resulte menos pe-
ligroso o lesivo u objetivamente más eficaz, adecuado o idó-
neo a la circunstancia clínica concreta de su paciente.
Para llevar a cabo el juicio de idoneidad y adecuación de un
método, tratamiento o terapia, según los criterios de seguridad
y eficacia es necesario combinar elementos objetivos y subjeti-
vos. Deben tenerse en cuenta todas las circunstancias del caso
concreto cognoscibles por una persona inteligente más las co-
nocidas por el médico por su vinculación con el caso (saber
ontológico), junto con la experiencia común de la época so-
bre los cursos causales, por ejemplo, sobre técnicas terapéuti-
cas, quirúrgicas, administración y efectos de los fármacos, etc.
(saber nomológico) y el saber experimental del médico/autor,
esto es, los conocimientos que sobre las técnicas, efectos, etc.,
posea el médico que actúa en ese caso concreto y que dispo-
ne para elegir la mejor opción para tratar a su paciente. Si los
estudios existentes y contrastados científicamente que confi-
guran el estado de la opinión médica no ofrecen dudas sobre
cuál de los métodos reconocidos es el indicado en el caso, la
aplicación de cualquiera de los demás infringiría el deber ob-
jetivo de cuidado. En este ámbito es importante el cumpli-
miento de los deberes de información terapéutica del médico
al paciente encuadrables dentro de la lex artis, cuando esta-
mos ante una actividad médica curativa. Este deber de infor-
mación se conceptúa como una exigencia de un tratamiento
óptimo, que no es más que la información obligada que debe
ofrecer el médico por las necesidades del tratamiento.
El problema se plantea cuando el conocimiento nomológico
en este contexto no es capaz de ofrecer al facultativo un fun-
damento científico claro a la elección de un método sobre otro
100
u otros. Los supuestos que se pueden plantear en este punto y

que tienen en común la inseguridad en la que, en ocasiones, se
desenvuelve la medicina son variados y pueden abarcar, por
ejemplo, 1) situaciones en las que existen métodos alternati-
vos cuya eficacia ha sido reconocida de forma experimental
por una concepción científica minoritaria; 2) situaciones en
las que existen métodos alternativos cuya eficacia es puesta
en duda por la concepción científica dominante y que no han
sido suficientemente contrastados, de modo que tampoco se
ha probado su ineficacia o, incluso, su carácter perjudicial; o
3) situaciones en las que existe un método o tratamiento que
ha sido considerado durante un tiempo como más eficaz por
la concepción científica de manera unánime, pero que se re-
vela en determinados casos como perjudicial aunque no exis-
te aún una confirmación científica de dicha perjuidicialidad.
En tales circunstancias, para elegir el método más idóneo al
caso particular, podrá primar más el convencimiento subjeti-
vo del médico con base en los datos conocidos por su vincu-
lación con el caso concreto, sin que ello sea un impedimento
para delimitar lo cuidadoso de lo descuidado precisamen-
te por la falta de un fundamento científico evidente y unáni-
me. También aquí hay que resaltar la importancia del cumpli-
miento de los deberes de información terapéutica del médico
al paciente encuadrables dentro de la lex artis(232).
Entonces, en relación con la lex artis podemos concluir, que
esta no es inmutable ni única, por tanto ha de conciliarse con
la libertad de método y su apertura a nuevas técnicas o pro-
cedimientos, aunque sean en un momento dado de minorita-
ria aceptación científica; asimismo la lex artis es válida úni-
camente para situaciones “típicas” (por ejemplo, descritas en
la literatura científica), pero no para casos excepcionales o
“atípicos”. Además, la infracción de la lex artis (al menos si
se entiende como estándar de conducta para situaciones pre-
configuradas) no supone todavía la infracción del deber de
(232) RUEDA MARTÍN, María Ángeles. “La concreción del deber objetivo de cuidado en el desarrollo de la
actividad médico-quirúrgica curativa”. En: Indret. N° 4/2009, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona,
2009, p. 30.
101
cuidado –aunque sí frecuentemente un indicio de ella– e, in-

cluso, en ocasiones (situaciones atípicas), la vinculación a
ese deber de cuidado puede requerir un alejamiento de la
lex artis generalmente aceptada en el caso concreto y recu-
rrir al criterio de lo que haría el profesional prudente en una
situación semejante(233).
Otro aspecto relevante con respecto a la imputación de res-
ponsabilidad penal del médico, es el consentimiento del pa-
ciente. De manera que si existe consentimiento informado y
válido, aun cuando se produzca un resultado dañoso ocasio-
nado por el actuar médico, se tratará de una conducta atípi-
ca, por tratarse de un riesgo permitido o tolerado por el pro-
pio paciente.
Debe tenerse presente, que el paciente por el hecho de serlo y
acudir a la asistencia médica no pierde su dignidad de persona
humana ni los derechos que le son inherentes, entre los que
se encuentra la libertad y, más en concreto, el derecho de au-
todeterminación, con relación a su salud. De este modo tiene
derecho a conocer el diagnóstico de su enfermedad, las con-
secuencias de la misma, los posibles tratamientos y sus efec-
tos, para luego decidir lo que quiera y crea conveniente(234).
Sobre esto último, tenemos que el consentimiento informa-
do determina el campo de actuación dentro del cual puede lí-
citamente desenvolverse la intervención médica. Esta autori-
zación tiene un carácter personal y alcanza al médico al cual
se otorga, si bien es cierto que en la dinámica asistencial ac-
tual (medicina en equipo) parece obvio que dicha autoriza-
ción se amplía a todos los profesionales que colaboran en su
tratamiento, excepto en aquellos casos en los que el paciente
expresamente lo otorgue a un cirujano concreto(235).
(233) ROMERO CASABONA, Carlos María. “Evolución del tratamiento jurídico-penal de la imprudencia
del personal médico-sanitario”. En: Revista Jurídica de Castilla y León. N° 13, Junta de Castilla y León,
2007, p. 229.
(234) SANCHO GARGALLO, Ignacio. “Tratamiento legal y jurisprudencial del consentimiento informado”.
En: InDret. N° 2/2004, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, 2004, p. 2.
(235) ACEA, Benigno. “El consentimiento informado en el paciente quirúrgico. Reflexiones sobre la Ley
Básica Reguladora de la Autonomía de los Pacientes”. En: Revista Cirugía Española, N° 2. Asociación
Española de Cirujanos, Madrid, junio de 2005, p. 28.
102
Ahora bien, que este consentimiento tenga valor debe cum-

plir con una serie de requisitos, elaborados por la doctrina
científica sobre la cuestión, a partir de la formulación de los
modernos principios de ética médica: i) la competencia o la
capacidad para consentir; ii) la exposición de la información
por parte del médico; iii) la comprensión de la misma por
el paciente; iv) la voluntariedad de la decisión del paciente;
v) la manifestación del consentimiento. Ello supone, de ma-
nera más detallada, la exigencia de que la declaración de vo-
luntad provenga de una persona competente, con capacidad
para consentir; que el paciente reciba una información sufi-
ciente; que a su vez se asegure su comprensión; y que a partir
de esta información actúe de forma voluntaria, libre de pre-
siones internas y externas, manifestando su consentimiento
en la forma necesaria para garantizar la reflexión y serenidad
adecuadas al tipo de intervención(236).
El criterio que ha traído mayores problemas sobre su deter-
minación, es sobre el grado de información brindado, para
que revista el carácter de suficiente y, por ende, no exista un
vicio en la manifestación del consentimiento. En tal sentido
se sostiene que “habrá de ser exhaustiva, es decir, que en la
comprensión del destinatario, se integre con los conocimien-
tos suficientes a su alcance para entenderla debidamente, y
también ha de tratarse de información suficiente a fin de po-
der contar con datos claros y precisos para poder decidir si
se somete a la intervención que el facultativo o los servicios
médicos le proponen”(237).
A dichos requisitos ha de añadirse que la información, en
todo caso, debe ser correcta, veraz y leal, pues, en definitiva,
de este modo se conformará el consentimiento debidamente
informado, el que operará en el ámbito de la libertad que es
patrimonio indiscutible de cada persona, a través del princi-
pio de autonomía de su voluntad.
(236) GUÉREZ TRÍCARICO, Pablo. Presupuestos de la licitud jurídico-penal del tratamiento médico curativo:
el papel del consentimiento del paciente. Tesis doctoral. Universidad Autónoma de Madrid, 2011, p. 232.
(237) STS español del 27 de abril de 2001.
103
Entonces la consecuencia fundamental del otorgamiento del

consentimiento es la asunción por el paciente de los riesgos
y consecuencias inherentes o asociadas a la intervención de
que haya sido previamente informado, siempre que no resul-
ten imputables al negligente proceder del facultativo intervi-
niente o al mal funcionamiento del centro o servicio médico
en que se practica.
Otra profesión en donde la lex artis cobra especial relevan-
cia es en el ámbito deportivo. Sobre ello, en primer lugar se
debe tener en cuenta la concurrencia de disciplinas que se pue-
den presentar en el ámbito deportivo, esto es entre el Dere-
cho Administrativo y el Derecho Penal, pues debe considerar-
se que, por lo general, cualquier infracción que se produzca
en el deporte generando una conculcación al reglamento res-
pectivo (dependiendo del sector del deporte de que se trate)
tendrá como consecuencia una sanción disciplinaria, razón
por la cual se podría alegar una afectación al no bis in idem,
en caso de entrar a tallar también el Derecho Penal.
Sobre esta cuestión debe resaltarse que desde el punto de vis-
ta del orden administrativo la relación que se establece entre
los deportistas y, por ejemplo, la federación que rige el co-
rrespondiente deporte, debe incluirse dentro de la figura de
la especial relación de sujeción con la Administración, pues el
sujeto acepta, de manera voluntaria, tanto las reglas como las
normas de cuidado que, con carácter convencional, se admi-
ten en la práctica de dicha actividad. Por lo tanto, y conside-
rando los criterios doctrinales y jurisprudenciales elaborados
para saber cuándo estamos ante la figura del no bis in idem,
en el caso materia de consulta no se configuraría el ne bis in
idem por cuanto existe un distinto fundamento en las sancio-
nes administrativas y penales a imponerse, así la sanción pe-
nal castiga la lesión contra la integridad física del sujeto pasi-
vo, mientras que el ámbito administrativo busca proteger el
buen orden deportivo.
Siendo así, el Derecho Penal puede intervenir legítimamente
en caso de lesiones ocurridas en el sector del deporte. Para lo
cual, es necesario tener en cuenta, que no existe un precepto
104
concreto en el CP que verse sobre las lesiones deportivas, por

lo que se tiene que acudir a los elementos objetivos y subjeti-
vos del delito de lesiones al objeto de poder imputar o excluir
de responsabilidad penal al deportista que comete la agresión.
En esa perspectiva, las lesiones en la práctica de los deportes
generalmente serán casos de riesgo permitido o de acciones
socialmente adecuadas, por ejemplo en el boxeo y también en
el fútbol, pero habrá situaciones que no puedan ser considera-
das dentro del riesgo permitido, como veremos más adelante.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que dependiendo del tipo
de deporte del que se trate, podremos apreciar supuestos de
heteropuesta (deportes practicados por varias personas con-
juntamente) o autopuesta en peligro del sujeto (deportes de
práctica individual) para efectos de la responsabilidad del
partícipe.
Entonces, teniendo en cuenta las múltiples hipótesis que pue-
da plantearse en la actividad deportiva que varían con el tipo
de deportes del que se trate, la modalidad de agresión, el in-
cumplimiento o no y en qué grado de las reglas de juego, la
gravedad del resultado producido, etc., hacen insuficiente las
soluciones basadas en un único criterio excluyente. El ejer-
cicio legítimo de una profesión o de un derecho, por ejem-
plo, no son aplicables cuando las lesiones se producen con
incumplimiento de las reglas del juego. Asimismo, la eficacia
del consentimiento dependerá incluso, de las circunstancias
concretas de cada caso, del tipo de deporte, del ámbito de la
actividad consentida.
De hecho, las soluciones no pueden ser las mismas en las le-
siones causadas en el boxeo (en el que es circunstancial la in-
tención de lesiones al contrario), que el tenis o en el fútbol.
Por ello, en el Derecho Penal actual se impone una visión múl-
tiple que hará aplicable unas veces directamente el consen-
timiento, otras la adecuación social, el riego permitido o el
ejercicio legítimo de un derecho o una profesión.
En cualquier caso, resulta necesario acudir a la frontera de la
lex artis; de tal modo, que cuando un deportista posea animus
105
laendi o lo que es lo mismo, el ánimo de lesionar, deberá ser

castigado por vía penal, por lo que debe castigarse la lesión
intencionada, o sea, aquella cuyos parámetros sea una con-
ducta ajena a las reglas del juego y que incluso, aludiendo a
los deportes de pelota, la actuación ilícita se produzca donde
no se realice el juego; en suma, donde no haya balón de por
medio, ya que de lo contrario bastaría la aplicación del regla-
mento deportivo en cuestión y, por ende, nos encontraríamos
en sede de Derecho Administrativo(238).
De modo que cuando la conducta es dolosa, en suma, cons-
ciente y voluntaria, y se cumplen los requisitos objetivos del
delito de lesiones siempre que sea ajena a las circunstancias
del juego, a estas en el plano deportivo se le debe aplicar la
legislación penal. Cuando el deportista lesione al contrario
con ocasión de una carga legal, o sea por una acción permiti-
da en el reglamento y ejecutada conforme a la lex artis debe
resolverse a favor de la impunidad penal y, en el caso de que
infrinja dicha norma sancionarse simplemente a través del or-
den administrativo deportivo(239).
iii) La figura del modelo diferenciado. Cuando no se cuenta ni
con i) ni con ii), debe tomarse como modelo la conducta que
hubiera seguido un hombre prudente y diligente en la situa-
ción en que se encontraba el autor.
iv) El deber de advertir el peligro y los deberes de información.
Cuando alguien va a desplegar una actividad, el primer de-
ber que tiene es el de advertir el peligro para los bienes jurí-
dicos. Surge para él un “deber de examen previo” (Ej. El mé-
dico que va a operar debe ordenar exámenes de laboratorio).
También tiene el deber de valorar su propia capacidad para
realizar la acción: “(...) quien algo no sabe, tiene que infor-
marse; quien algo no puede, tiene que dejarlo (...)”(240).
(238) RÍOS CORBACHO, José Manuel. “La violencia endógena en el deporte: aspectos jurídico-penales”.
En: Nuevo Foro Penal. Vol. 9, Nº 80, Universidad EAFIT, Medellín, enero-junio 2013, p. 31.
(239) Ídem.
106
v) El significado social del comportamiento. Si no hay i), ii), iii)

ni iv) entonces debemos acudir a los criterios materiales que
legitiman la creación de un riesgo, es decir, la utilidad social,
la inevitabilidad del riesgo, la necesidad de empresa o la acep-
tación general del peligro.
Se deben ponderar los bienes jurídicos que entran en conflicto. La
permisión de poner en peligro un bien jurídico es directamente pro-
porcional al beneficio obtenido. Mientras mayor sea la utilidad social
de la acción, mayor será la permisión al peligro (Ej. Chernóbil: las per-
sonas que sufrieron con la irradiación)(241).
3. El riesgo jurídico-penalmente relevante en la jurisprudencia
peruana
a) Caso 1: Exp. Nº 8653-97 de la Sala Penal de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima(242)
- Hechos probados
Se le imputa al encausado la comisión de los delitos contra la
vida, el cuerpo y la salud –homicidio culposo– y –lesiones culpo-
sas– ilícitos cometidos en agravio de Dionicio Vásquez Pedraza y de
José Pinto Flores respectivamente, en circunstancias que conducien-
do su vehículo por la avenida República de Panamá cuadra sesenti-
dós los atropelló, luego de que cruzaran intempestivamente la refe-
rida avenida.
- Resolución del caso por parte de la Sala
La Sala sostiene que:
“Sexto: Que, del análisis del atestado policial y la declaración
instructiva de fojas treinta no se desprende ninguna infracción
del deber de cuidado por parte del acusado; ya que este ve-
nía conduciendo su vehículo a una velocidad aceptable, asi-
mismo se debe dejar establecido que constituye una práctica
(242) Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima. Exp. Nº 8653-97, del 6 de agosto de 1998 (magistrado ponente: Eyzaguirre Garáte).
107
policial ante lesiones u homicidios culposos que siempre se

le atribuya al conductor ser factor contributivo en base a su
apreciación ambigua y subjetiva, de haber estado desplazán-
dose a una velocidad inapropiada para las circunstancias del
evento; ya que como podemos apreciar del referido atestado
policial de fojas uno y siguientes y el informe técnico de fojas
cuarenta y siguientes el factor predominante en este evento
fueron los peatones al ingresas a la calzada poniendo en peli-
gro su integridad física, debido a que no tenían suficiente vi-
sibilidad por cruzar por la parte delantera de un ómnibus de-
tenido al lado derecho.
(…)
Octavo: Que, por lo tanto, si la acción se realiza con la dili-
gencia, aunque sea previsible un resultado, se mantiene en el
ámbito de lo permitido jurídicamente y no se plantea proble-
ma alguno; pues la acción objetivamente imprudente, es de-
cir, realizada sin la diligencia debida que incrementa de for-
ma ilegítima el peligro de que un resultado se produzca es,
junto con la relación de causalidad, la base y fundamento de
la imputación objetiva del resultado; Noveno: Que, en este
sentido, lo contrario sería afirmar que el riesgo socialmente
aceptado y permitido que implica conducir un vehículo mo-
torizado, desemboca definitivamente en la penalización del
conductor, cuando produce un resultado no deseado; ya que
sería aceptar que el resultado es una pura condición objetiva
de penalidad y que basta que se produzca, aunque sea fortui-
tamente, para que la acción imprudente sea ya punible, sin
embargo, tal absurdo se desvanece a nivel doctrinario con la
teoría de la imputación objetiva, en el sentido de que solo son
imputables objetivamente los resultados que aparecen como
realización de un riesgo no permitido implícito en la propia
acción; en consecuencia, la verificación de un nexo causal en-
tre acción y resultado no es suficiente para imputar ese resul-
tado al autor de la acción (…)”(243).
(243) Resaltado añadido.
108
b) Caso 2: R.N. Nº 502-2003-Puno(244)

- Hechos probados
Se consideran como hechos probados que el día dos de junio de
mil novecientos noventa y cinco, como a las seis y media de la tarde,
a la altura del kilómetro ciento catorce de la carretera Panamericana
de Desaguadero a Puno –lugar denominado “Cruce Chaca Chaca”–,
el camión conducido por el sentenciado Cecilio Castro Choquehuan-
ca disminuyó la velocidad sorpresivamente pues había una columna
de carros que impedían la continuación de la marcha, lo que dio lugar
–al no contar incluso con luces de stop ni salirse de la pista a la berma–
a que por la excesiva velocidad que imprimió el chofer de una combi
conducida por Luis Guerra Churata no pueda frenar a tiempo y, final-
mente, se estrelle contra la parte posterior del camión, a consecuencia
de lo cual fallecieron doce pasajeros de la camioneta rural y otros sie-
te resultaron con lesiones traumáticas de menor consideración.
Por otro lado, se imputa al acusado Fernández Aroni, Oficial de
Aduana, quien integraba un grupo de efectivos aduaneros al mando de
su coacusado José Alberto Ruiz Carvajal, que por el hecho de efectuar
una inspección de rutina selectiva a los vehículos que transitaban por
la referida carretera, y en un lugar impropio para hacerlo, ocasionó
un embotellamiento y posibilitó que se produzca el accidente en cues-
tión por no señalizar adecuadamente la vía dado el fuerte flujo vehi-
cular que los días viernes se produce en dicha carretera.
- Resolución del caso por parte de la Corte Suprema
Sobre el caso en particular la Corte sostuvo que:
“Quinto: Que si bien la prueba testifical permite sostener que
el motivo por el que sobreparó el camión conducido por el
sentenciado Castro Choquehuanca fue por la revisión vehicu-
lar que realizaba personal de Aduanas, única explicación ra-
zonable a ese hecho, es de acotar que la facultad de realizar
tales revisiones tiene fundamento razonable y es propia de ac-
tividades de prevención delictiva en materia de contrabando
(244) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. R.N. N° 502-2003-Puno, del
4 de junio de 2004.
109
que la ley encarga a Aduanas; igualmente, es de puntualizar

que el factor causal inmediato del choque objeto del presen-
te proceso recae, de un lado, en la conducta observada por el
sentenciado Castro Choquehuanca al sobreparar intempestiva-
mente y porque el camión que conducía no contaba con luces
posteriores; y, de otro lado, en la conducción inadvertida y a
excesiva velocidad del chofer de la combi Luis Guerra Chu-
rata, el mismo que lamentablemente falleció; que la conduc-
ta observada por los choferes Castro Choquehuanca y Gue-
rra Churata permite estimar, a su vez, que la realización de
una revisión vehicular inopinada en dicho lugar por el perso-
nal de Aduanas no se erige en un factor de riesgo tal que per-
mita imputarles objetivamente el resultado muerte y lesiones
producidas como consecuencia de la colisión automovilísti-
ca en cuestión; que, en efecto, se trató de una intervención
realizada en una carretera en línea recta, según se aprecia del
croquis de fojas veinticinco, el accidente no se produjo inme-
diatamente a la orden de detener vehículos para su revisión,
y en la colisión operó un curso causal propio y distinto de la
conducta de los aduaneros: velocidad excesiva de los chofe-
res, falta de atención a su eje de circulación, inobservancia de
una distancia razonable con el vehículo que iba delante suyo
y, en el caso del sentenciado Castro Choquehuanca, conduc-
ción de un camión sin contar con luces posteriores que de-
bían orientar y alertar a los vehículos que iban detrás suyo.
Sexto: Que, siendo así, no puede imputarse objetivamente el
resultado muerte y lesiones al citado efectivo aduanero, por
la que es del caso dictar sentencia absolutoria (…)”(245).
c) Caso 3: R.N. Nº 05-02-2008-Lima(246)
- Hechos probados
Se atribuye a los procesados Gregorio Ticona Gómez, Roger Luis
Cáceres Pérez, Antonio Palomo Orefice, Ruby Consuelo Rodríguez de

(246) Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. R.N. Nº 05-02-2008
Lima, del 4 de mayo de 2009 (magistrado ponente: Rodríguez Tineo).
110
Aguilar, María del Milagro Huamán Lu, Juan Carlos Miguel Mendoza
del Solar, Jorge D’Acunha Cuervas, Edilberto Canales Pillaca, Guido
Pennano Allison, José León Luna Gálvez, José Luis Elías Ávalos y Jor-
ge Polack Merel, en la calidad de congresistas electos para el periodo
correspondiente al año dos mil a dos mil cinco, que luego de las elec-
ciones generales del nueve de abril de dos mil, la agrupación política
de gobierno “Perú Dos Mil”, no logró obtener mayoría parlamentaria,
por tal situación, el entonces Presidente de la República, Alberto Fu-
jimori Fujimori, le encomendó a su asesor Vladimiro Montesinos To-
rres, poner en marcha un conjunto de acciones dirigidas a conseguir
que el grupo parlamentario de gobierno tuviera mayoría en el Congre-
so de la República, que les sirviera como soporte y sustento el ilegal
tercer periodo de gobierno consecutivo y evitar e impedir la labor de
fiscalización que le corresponde al Poder Legislativo, con dicho pro-
pósito se planeó y ejecutó la operación denominado “Reclutamiento
de congresistas” que consistió en la “compra” de un grupo de congre-
sistas electos, quienes a cambio de recibir sumas de dinero, provenien-
tes del erario nacional, concretamente de los fondos del Servicio de In-
teligencia Nacional y de la desviación de las fondos del Ministerio de
Defensa, del Interior y de los Institutos Armados, comprometieron su
apoyo con su voto al partido oficialista; no obstante, que debieron pre-
sumir que el dinero que recibían de manos de Montesinos Torres; por
un lado, tenía procedencia ilícita ya que provenía del manejo ilegal de
los fondos públicos que realizaba sin ningún control y por otro lado,
se había dado un delito anterior, pues el dinero que manejaba Monte-
sinos Torres provenía del erario nacional, coligiéndose que el objetivo
se cumplió, no solamente porque subsisten como elementos de prue-
ba, los documentos denominados: a) Carta de renuncia a su partido de
origen; b) Carta de afiliación o sujeción al partido de gobierno o carta
de compromiso para apoyar al régimen de Fujimori Fujimori, y, c) Un
recibo por el dinero entregado, sino también porque la Mesa Direc-
tiva del Congreso fue elegida con setenta votos a favor, pese a que el
partido de gobierno solo obtuvo cincuenta y seis escaños, alterándo-
se de esta forma ilícitamente la conformación de las fuerzas políticas.
Asimismo, en el caso de Luz Filomena Salgado Rubianes y María del
Carmen Lozada Rondón de Gamboa, integrantes del partido oficialis-
ta “Perú Dos Mil”, se les atribuye haber recibido de manos del ex ase-
sor presidencial, Vladimiro Montesinos Torres, la suma de veinte mil
111
dólares americanos, cada una de ellas, para que financien su campaña

electoral al Congreso de la República, en las elecciones del nueve de
abril del año dos mil; del mismo modo, en las instalaciones del Servi-
cio de Inteligencia Nacional recibieron material de campaña electo-
ral como son calendarios, polos, pelotas, etcétera, todo ello adquirido
con dinero del Estado; finalmente, a Víctor Dionisio Joy Way Rojas se
le atribuye haber recibido veinte mil dólares americanos en forma pe-
riódica de parte de Vladimiro Montesinos Torres, para ser entregados
a la publicista de nacionalidad española de apellido Sanchíz y a María
Méndez Gastelumendi.
La Corte Suprema sostiene al respecto que:
“Que, el procesado Ticona Gómez afirma que su concurrencia
a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional es una
conducta “socialmente permitida” o “conducta neutra”, sobre
este tema, cabe precisar, que el hecho de haber acudido a tal
recinto, efectivamente, no es ni puede constituir un delito; no
obstante ello, lo discutible sobre este punto es el escenario en
el que sucedió, merituada conjuntamente con los otros indica-
dores de ejecución de un proyecto criminal en marcha, así se
tiene la ejecución de un “Plan de Reclutamiento de Congre-
sistas” para obtener la mayoría absoluta de una bancada po-
lítica en el Congreso de la República, la suscripción de docu-
mentos de renuncia al partido político de origen y la adhesión
a uno nuevo, los testimonios incriminatorios, entre otros. Es
en este contexto en que debe evaluarse si la asistencia al re-
cinto donde despachaba el otrora asesor presidencial se en-
marca en una conducta neutra o no, pues el punto de partida
para establecer en el presente caso la relevancia o irrelevancia
penal de la conducta imputada radica en el análisis de la im-
putación objetiva, porque es precisamente en el ámbito de la
imputación objetiva donde se determina si la conducta supe-
ra o no el riesgo permitido, siendo decisiva la interpretación
del “contexto social” donde se desarrolló la acción, conforme
a los deberes inherentes al rol del agente con independencia
de su actuación, si fue hecha mediante acción u omisión, al
margen de los datos psíquicos que puede tener en su mente y
112
la causalidad natural acontecida; por ello el análisis del “rol

social del agente” cobra un protagonismo esencial, pues ca-
naliza el haz de derechos y deberes concretos reconocido a la
persona en el “sector social parcial donde desempeña su ac-
tividad”, por lo que, una conducta será imputable objetiva-
mente si quebranta los deberes pertenecientes a su rol social,
en ese sentido, quien no obra en el marco de un rol social es-
tereotipado o inocuo y se extralimita de sus contornos, supe-
ra ampliamente el riesgo permitido y es lógico concluir que
el quebrantamiento del rol es la clave que abre la puerta de
par en par en la imputación penal sobre la base de la infrac-
ción de la norma jurídica (Günther Jakobs, La imputación
Objetiva en Derecho Penal. Sobre el concepto de imputación
penal, traducción de Manuel Cancio Meliá, Centro de Inves-
tigación en Filosofía y Derecho; Colombia - Bogotá, mil no-
vecientas noventa y cuatro, página veintitrés)”(247).
Bajo estos criterios, la Corte Suprema considera que:
“Que del examen de autos, no es entendible cómo puede ha-
ber acudido a solicitar ayuda para el desarrollo de obras a la
sede del Servicio de Inteligencia Nacional cuya naturaleza y
fines es producir, integrar, dirigir, coordinar, controlar y rea-
lizar actividades de inteligencia y contrainteligencia requeri-
das para la Seguridad y la Defensa Nacional; además, en una
situación de marcada agitación política luego de un proceso
electoral controvertible, preliminar a la instalación de un Con-
greso con nuevos parlamentarios, pero sobre todo, discutible
si tenemos en cuenta que el ahora procesado había resultado
electo congresista por el movimiento político “Somos Perú”,
de abierta oposición al entonces gobierno de turno, por lo
que, no era de esperarse socialmente un comportamiento de
esta naturaleza, pues sus electores y la sociedad en su conjun-
to esperaban una representatividad real de un sector de ellos,
que siendo evaluada conjuntamente con los elementos incri-
minatorios precedentemente acotados, conlleva a colegir ac-
tos contrarios al orden público, que en modo alguno pueden
113
constituir conducta neutra o inocua, en tanto, que: “La ex-

plicación es muy clara. El sujeto que gestiona su ámbito de
organización creando una disimetría entre su comportamien-
to real y el comportamiento que de él, en función de su ám-
bito social, se esperaba socialmente, no solo infringe su rol y
quebranta la norma, sino que defrauda expectativas social-
mente institucionalizadas, de manera que conoce el riesgo
de que se le reprochen jurídicamente su proceder. Desde este
punto de vista, puede definirse muy sencillamente su impu-
tación penal como la desviación respecto de aquella expecta-
tiva que compete al portador de unirlo o más escuetamente
como la desviación de un rol. En ese sentido, la imputación
es, precisamente, el reverso del ejercicio correcto del rol, de
manera que debe su existencia precisamente por el hecho del
sujeto que se desvía y no adecua su conducta al rol que se es-
pera que desempeña en la sociedad (…) Si antes dijimos que
el ejercicio del rol creaba libertad y blindaba al portador del
mismo de cierta inmunidad, ahora cabe decir que ese blinda-
je termina con el apartamiento o desviación del rol por par-
te del sujeto titular del mismo. Es más, ese apartarse del rol
es el fundamento de la imputación penal. Pues no otra cosa
es apartarse del rol que hacerse culpable, esto es, penalmen-
te imputable” (Imputación objetiva e imputación subjetiva en
Derecho Penal; sobre el quebrantamiento del rol como fun-
damento de lo imputación, Urs Kindhäuser, Miguel Polaino-
Orts y Fernando Corcino Barrueta: Editora y Librería Jurídi-
ca Grijley - Empresa individual de Responsabilidad Limitada,
Lima, agosto de dos mil nueve: página treinta y seis)”(248).
Por tales fundamentos los magistrados supremos declaran:
“I)
NO HABER NULIDAD en la sentencia de fecha tres de ju-
nio de dos mil ocho, de fojas treinta y seis mil novecientos cin-
cuenta y tres, en el extremo que condenó por unanimidad a
Roger Luis Cáceres Pérez, Gregorio Ticona Gómez y Antonio
Palomo Orefice como autores del delito contra la Administra-
ción Pública - cohecho pasivo impropio (previsto en el artículo
114
trescientos noventa y cuatro del Código Penal) en agravio del

Estado, y por mayoría como autores del delito contra el patri-
monio - receptación (previsto en el artículo ciento noventa y
cuatro del Código Penal) en agravio del Estado; y les impone
por unanimidad a cada uno de ellos, cuatro años de pena pri-
vativa de libertad, suspendida en su ejecución por el periodo
de prueba de tres años, sujetos a reglas de conducta; asimismo,
les impone la pena de inhabilitación para cualquier cargo pú-
blico que ostenten y la imposibilidad de ocupar cargo público
por el periodo de tres años: así como noventa días-multa que
deberán pagar a favor del Estado; la INTEGRARON en este
último extremo a efectos de precisar que el importe de cada
día-multa es el equivalente al veinticinco por ciento del ingreso
diario de cada condenado: II) Asimismo, declararon NO HA-
BER NULIDAD en el extremo de la sentencia que absolvió por
unanimidad de la acusación fiscal a Juan Carlos Miguel Men-
doza del Solar, José Elías Ávalos, Ruby Consuelo Rodríguez de
Aguilar, Jorge D’Acunha Cuervas, José León Luna Gálvez, Gui-
do Carlos Pennano Allison, María del Milagro Huamán Lu de
los delitos contra la Administración Pública - cohecho pasivo
impropio (previsto en el artículo trescientos noventa y cuatro
del Código Penal) en agravio del Estado; y contra el patrimo-
nio - receptación previsto en el artículo ciento noventa y cua-
tro del Código Penal en agravio del Estado; y a Víctor Dioni-
sio Joy Way Rojas, Luz Filomena Salgado Rubianes y María del
Carmen Lozada Rondón de Gamboa del delito contra el pa-
trimonio - receptación (previsto en el artículo ciento noven-
ta y cuatro del Código Penal) en agravio del Estado; III) Asi-
mismo, NULA en el extremo que absolvió por unanimidad a
Edilberto Canales Pillaca y Jorge Víctor Polack Merel de los
delitos contra la Administración Pública - cohecho pasivo im-
propio (previsto en el artículo trescientos noventa y cuatro del
Código Penal) en agravio del Estado; y contra el patrimonio
- receptación previsto en el artículo ciento noventa y cuatro
del Código Penal) en agravio del Estado; MANDARON que
en este último extremo se realice un nuevo juicio oral por otro
Colegiado y emita nuevo pronunciamiento; IV) HABER NU-
LIDAD en el extremo que fija en la suma de cien mil nuevos
115
soles el monto que por concepto de reparación civil deberán

pagar en forma solidaria los condenados Waldo Enrique Ríos
Salcedo, Roger Luis Cáceres Pérez, Gregorio Ticona Gómez y
Antonio Palomo Orefice a favor del Estado; y REFORMÁN-
DOLO fijaron en un millón de nuevos soles el monto que por
concepto de reparación civil deberán pagar en forma solidaria
los condenados Waldo Enrique Ríos Salcedo, Roger Luis Cá-
ceres Pérez, Gregorio Ticona Gómez y Antonio Palomo Ore-
fice a favor del Estado”.
d) Caso 4: R.N. N° 1481-2011-Arequipa(249)
- Hechos probados
El día 29 de diciembre de 2000, la Municipalidad Distrital de la Pun-
ta de Bombón a través de su Alcalde, el encausado Oscar Uberto Llosa
Palacios, y con la participación del procesado Pepe Julio Gutierrez Ze-
ballos, en su condición de Asesor del Municipio, adquirió el vehículo ca-
mioneta Pick Up marca Nissan de placa de rodaje OH-dos mil cuatro-
cientos sesenta, por la suma de veintinueve mil novecientos siete nuevos
soles con setenta y cuatro céntimos equivalentes a siete mil ochocientos
cincuenta dólares americanos mediante contrato de compraventa suscri-
to con los causados Milagros Rodríguez Cabana y Juan Pablo farfán Sa-
las, que en relación a esta adquisición no se ha cumplido con el proce-
so de contrataciones y adquisiciones, así como no se ha registrado en el
Libro de Actas de Adquisiciones y Adjudicaciones de la Municipalidad.
En el presente caso la Corte Suprema sostuvo lo siguiente:
“Sexto: Que, en el caso de autos, no se advierte la existen-
cia de pruebas indiciarias concomitantes a la etapa de nego-
ciación que permitan inferir que nos encontramos ante una
concertación fraudulenta en tanto que entre los procesados
Oscar Uberto Llosa –en su calidad de alcalde de la Munici-
palidad Distrital de La Punta de Bombón–, Pepe Julio Gu-
tiérrez Zeballos –en su condición de asesor financiero de la
(249) Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. R.N. N° 1481-2011-Arequipa,
del 19 de abril de 2012 (magistrado ponente: Príncipe Trujillo).
116
referida Municipalidad–, y los extraneus Juan Pablo Farfán

salas y Milagros Margot Rodríguez Cabana –propietarios del
vehículo– no existió trato alguno para adquirir la camione-
ta Nissan de placa de rodaje OH-dos mil cuatrocientos se-
senta –compran que fue acordada y aprobada por el alcalde
en sesión de Concejo de fecha quince de noviembre de dos
mil, (…), pues las tratativas para llevar a cabo el contrato de
compra venta del citado vehículo se realizaron entre los pro-
cesados Uberto Llosa y Gutierrez Zeballos –en sus condicio-
nes de alcalde y asesor de la referida Municipalidad–, con el
gerente de la Empresa PANAMOTOR –a quien los acusados
Farfán Salas y Rodríguez Cabana, en su condición de propie-
tarios del vehiculo, entregaron en consignación la citada ca-
mioneta, con quien acordaron que el precio de venta sería de
ocho mil dólares americanos por tratarse de un vehículo usa-
do, por lo cual la citada empresa ganaría un porcentaje, esto
es, cien dólares americanos–, en circunstancias que la Muni-
cipalidad Distrital de La Punta de Bombón tenía la necesidad
de adquirir un vehículo de este tipo, siendo que al enterarse el
acusado Uberto Llosa, en su condición de Alcalde de la referi-
da Municipalidad, por los medios periodísticos sobre la ven-
ta de la aludida camioneta, fue conjuntamente con su asesor,
el procesado Gutiérrez Zeballos, al local de la Empresa PA-
NAMOTOR para concretar así directamente el contrato de
compra venta; con lo que se acredita que en el caso sub exa-
mine no existió un comportamiento defraudatorio que haya
surgido entre los funcionarios públicos y los terceros intere-
sados, esto es, que los extraneus no tuvieron trato alguno con
los procesados Umberto Llosa y Gutiérrez Zeballos.
Sétimo.- Que, siendo esto así, reluce la atipicidad de la con-
ducta de los procesados Milagros Margot Rodríguez Cabana
y Juan Pablo Farfán Salas en la imputación recaída en su con-
tra como partícipes necesarios, toda vez que no basta su con-
dición de meros propietarios del vehículo vendido a la Muni-
cipalidad agraviada para reputárseles el título de complicidad
en el delito de colusión, sino que es necesario comprobar su
efectiva intervención en el acuerdo colusorio, es decir, que ha-
yan realizado un despliegue activo de sus conductas mediante
117
tratos, componendas, o arreglos con los funcionarios públi-

cos competentes para llevar adelante la negociación, de tal
manera que actuando de ese modo pudieran haber supera-
do el riesgo permitido para concretarse luego en el resulta-
do; sin embargo, esta situación no sucedió, puesto que ellos
como propietarios delegaron a terceras personas el encargo
de la venta del vehículo, siendo estas últimas quienes, al final
de cuentas tuvieron los tratos con los funcionarios públicos,
resultándoles a los procesados Milagros Margot Rodríguez
Cabana y Juan Pablo Farfán Salas dichos tratos completamen-
te ajenos, saliendo a relucir la neutralidad de su conducta lo
que indica que la conducta de los particulares ‘se ha practica-
do dentro de los márgenes de la adecuación social reconoci-
da por el Derecho, o dentro del riesgo permitido, de tal ma-
nera que la posibilidad de una imputación por intervención
delictiva queda excluida de plano’”(250).
IV. EL PRINCIPIO DE CONFIANZA

El principio de confianza(251) guarda íntima vinculación con la idea
del riesgo permitido, lo cual confirma que en todos estos casos se habla
de lo mismo: la delimitación de ámbitos de competencia. Todo aque-
llo en lo que se puede confiar ha de entenderse como riesgo permitido
(no es exigible preocuparse más allá de ello), de manera que los resulta-
dos lesivos que emanen de la confianza adecuadamente depositada en la
conducta del alter, no puede fundamentar la responsabilidad penal(252).

(251) El principio de confianza es un principio de creación jurisprudencial que surgió en Alemania, a mediados
del pasado siglo XX, para limitar la responsabilidad por imprudencia en el ámbito del tráfico viario.
El progresivo aumento del tráfico motorizado y el creciente número de casos en los que la producción
del resultado lesivo aparecía condicionada por la actuación incorrecta de terceras personas llevó a los
tribunales alemanes a introducir en este ámbito un nuevo criterio de solución, conforme al cual se le
reconocía a los conductores la posibilidad de confiar, por regla general, en la conducta correcta de los
demás participantes del tráfico. De esta forma, se pretendía limitar el excesivo alcance del criterio de la
previsibilidad, eximiendo a los conductores de la obligación de adaptar su comportamiento a las posibles
o previsibles actuaciones incorrectas de los terceros. Sobre el surgimiento del principio de confianza
véase ampliamente: MARAVER GÓMEZ, Mario. Principio de confianza en Derecho Penal. Un estudio
sobre la aplicación del principio de autorresponsabilidad en la teoría de la imputación objetiva. Tesis
doctoral, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 2007, p. 7 y ss.
(252) FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. La imputación objetiva en el Derecho Penal. Grijley, Lima, 2002, p. 160.
118
Este aspecto es operativo por ejemplo en el tráfico viario, donde

es bien conocida la regla según la cual quien conduce correctamente
su vehículo puede confiar en que los demás también se comportarán
prudentemente. Esta regla es fundamental pues, si rigiera el principio
contrario, el tránsito no tendría la fluidez que lo caracteriza.
El principio, sin embargo, tiene una limitación muy importante:
la confianza en el actuar prudente del otro debe ceder si existen in-
dicios claros de que el tercero está a punto de cometer un hecho im-
prudente. Se trata, siempre, de evitar en lo posible la lesión de bienes
jurídicos. Si quien tiene la prioridad de paso advierte que otro auto-
movilista culposamente está a punto de cruzar la bocacalle, debe por
cierto disminuir la velocidad de su vehículo todo lo que sea necesario
para evitar la colisión, por más que tenga el derecho a su favor. Si no
hace esto y por ello tiene lugar una colisión entre ambos automóviles,
sus consecuencias penales le serán también a él imputables, y no solo
a quien cruzó sin respetar la prioridad de paso.
Este principio es extendible a todos los ámbitos de la vida social
regidos por la idea de división del trabajo: así, por ejemplo, uno de los
sectores en donde ha encontrado mayor aplicación es en el ámbito de
la medicina(253). Y es que, como se sabe, hace mucho tiempo que la ac-
tividad médica ha dejado de ser una actividad marcada por la relación
directa y exclusiva entre el médico y el paciente. Incluso en los trata-
mientos más sencillos, lo normal es que el médico se sirva de la ayuda
de una tercera persona, ya sea otro médico, un farmacéutico, un en-
fermero o cualquier otro tipo de personal auxiliar. El desarrollo técni-
co y científico experimentado por la medicina, así como el alto grado
de especialización que este desarrollo lleva unido, ha hecho necesario
un reparto de tareas o una división del trabajo. Actualmente, la acti-
vidad médica es realizada por una pluralidad de personas que actúan
conjuntamente de manera sucesiva o simultánea; se caracteriza, en de-
finitiva, por ser un trabajo en equipo(254).
(253) Véanse, entre otros, GÓMEZ RIVERO, María del Carmen. La responsabilidad penal del médico. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2003, p. 396; BERNATE OCHOA, Francisco. Imputación objetiva y responsabilidad
penal médica. Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2010, p. 160 y ss.
(254) MARAVER GÓMEZ, Mario. Principio de confianza en Derecho Penal. Un estudio sobre la aplicación
del principio de autorresponsabilidad en la teoría de la imputación objetiva. Tesis doctoral, Universidad
Autónoma de Madrid, Madrid, 2007, p. 97.
119
Como señala Puppe: “(…) la actuación médica curativa es casi

siempre una actuación conjunta de varios sujetos que asumen diversas
tareas, en parte, en una relación de igualdad y, en parte, en una rela-
ción de superioridad o de subordinación. En cada tratamiento clínico
trabajan conjuntamente médicos y enfermeras; en cada operación, en
la mesa de quirófano están, junto al cirujano, por lo menos, el anes-
tesista y la enfermera de quirófano y cada médico ayudante que tiene
servicio está subordinado a un médico adjunto al que debe recurrir en
caso de que sus conocimientos y experiencias no sean suficientes para
tomar la decisión necesaria. Por ello, precisamente en el Derecho Penal
médico se plantea con especial frecuencia la cuestión de en qué medi-
da quienes intervienen se exoneran recíprocamente de responsabilidad
y en qué medida son conjuntamente responsables”(255).
De esta manera, el cirujano puede confiar en que su asistente se
comportará prudentemente durante la operación y le entregará el ins-
trumental correcto; igualmente médico puede confiar en que el anes-
tesiólogo preparará y aplicará adecuadamente el compuesto anestésico
y que realizará las maniobras de reanimación adecuadas cuando fuere
necesario, en tanto que estas son sus funciones. De manera que, cuan-
do el paciente fallece debido a una deficiencia en la administración de
la anestesia, ya sea en la preparación del compuesto anestésico o en
su aplicación, no podrá imputarse el resultado lesivo al cirujano(256).
Igualmente, dicho principio resulta importante en el ámbito em-
presarial, así en una empresa privada o en una oficina pública el direc-
tor de un área puede confiar en que sus dependientes se comportarán
correctamente. El principio cede ante los indicios claros de compor-
tamiento imprudente(257).
Básicamente por el aludido principio se supone que cuando el su-
jeto obra confiado en que los demás actuarán dentro de los límites del
riesgo permitido no cabe imputarle penalmente la conducta. Así, si por
ejemplo, el conductor que respeta las señales del tráfico automotor
(255) PUPPE, Ingeborg. “División del trabajo y de la responsabilidad en la actuación médica”. En: InDret.
N° 4/2006, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, 2006, p. 3.
(256) GÓMEZ RIVERO, María del Carmen. La responsabilidad penal del médico. Tirant lo Blanch, Valencia,
2003, p. 413.
(257) PERÉZ BARBERÁ, Gabriel. “El tipo culposo. La preterintencionalidad”. En: LASCANO, Carlos
(director). Derecho Penal. Parte general. Libro de estudio. Reimpresión de la 1ª edición, Advocatus,
Córdoba, 2005, pp. 352.
120
espera que los demás también lo hagan y si alguien cruza la calzada en

luz roja y se produce un accidente con lesiones en las personas, estas
no les serán imputables.
Este principio cobra especial relevancia en sociedades organiza-
das, en las que la división del trabajo libera al ciudadano competente
de un control sobre las actuaciones de los demás. El fundamento de
este principio parte de la idea de que los demás sujetos son también
responsables debido a lo cual puede confiarse en que se comportarán
adecuando sus conductas al derecho.
Ahora bien, la división del trabajo solamente es eficaz cuando cada
uno puede confiar en que el otro cumpla sus tareas. Por ello, este prin-
cipio, llamado principio de confianza, rige para la definición de los
deberes de cuidado, por lo menos en el caso del trabajo en equipo de
personas que están en el mismo nivel. Este principio de confianza res-
tringe los deberes de cuidado de quienes intervienen, pero no la res-
ponsabilidad de aquél que ya ha infringido su deber. Si varios inter-
vinientes han contribuido por igual a un daño mediante infracciones
del deber de cuidado, ninguno de ellos puede exonerarse de respon-
sabilidad alegando que ha confiado en el cuidado de los demás. Esto
es válido con independencia de si han actuado simultáneamente o uno
tras otro. Y también es válido con independencia de si la infracción
del deber de cuidado por parte de uno de los intervinientes basta por
sí sola para explicar el resultado o si solamente lo hacen ambas juntas.
Si un interviniente ha omitido su deber de recurrir a otra persona que
sea más competente, no puede alegar, para exonerarse de responsabi-
lidad, que la persona competente habría podido no respetar su deber
en caso de que se hubiera recurrido a ella. En el examen de la causa-
lidad y de la imputación hay que suponer, más bien, que aquella per-
sona a la que había que recurrir habría cumplido totalmente su deber.
Esto tiene su razón normativa en que nadie puede alegar infraccio-
nes del deber ficticias por parte de otros, si él mismo ha hecho al otro
imposible el cumplimiento del deber o no se lo ha hecho posible(258).
Desde este enfoque, el principio de confianza tiene unos límites
que lo excluyen, a saber:
(258) PUPPE, Ingeborg. “División del trabajo y de la responsabilidad en la actuación médica”. En: InDret.
N° 4/2006, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, 2006, p. 2.
121
- La confianza queda excluida si la otra persona no tie-

ne capacidad para ser responsable o está dispensada de su
responsabilidad.
- No hay lugar para la confianza si la misión de uno de los in-
tervinientes consiste precisamente en compensar los fallos que
eventualmente otro cometa.
- La confianza cesa cuando resulta evidente una conducta que
defrauda las expectativas por parte de uno de los intervinien-
tes. Es decir cuando se tenga evidencias de que no se puede
confiar en esa persona. Hay que precisar, sin embargo, que
tal situación de confianza no se rompe con una desconfianza
subjetiva derivada de conocimientos especiales, sino con una
originada por situaciones que objetivamente permitan poner
en tela de juicio la confianza sobre la conformidad a derecho
del comportamiento del otro.
2. Determinación del principio de confianza en distintas situaciones
de la división del trabajo producidas en las sociedades modernas:
a) El principio de confianza para la determinación de imputación
penal en las relaciones horizontales y verticales en el seno de
una empresa
Ahora bien, para una mayor comprensión de lo que diga sobre
este aspecto, resulta necesario empezar por señalar algunos aspectos
generales de la responsabilidad del superior jerárquico (o de los direc-
tivos de una empresa, por ejemplo) por hechos cometidos por sus su-
bordinados. Veamos:
En lo referente a la cuestión de imputación de responsabilidad
de los órganos directivos, especialmente en lo concerniente a las le-
siones de bienes jurídicos que se pueden causar por parte de organi-
zaciones estructuradas bajo el principio de la división de trabajo, es
prioritariamente un problema de fundamento y de la estructura de la
responsabilidad. Así, la multiplicidad y complejidad de intervinientes
y funciones en el proceso de producción, distribución o prestación
de bienes y servicios (unas veces en relación de coordinación y divi-
sión del trabajo y otras en relaciones de subordinación) hace nece-
sario delimitar el ámbito de las competencias y deberes de cada uno
122
de los intervinientes, sean directivos, gestores o simples ejecutores

en las respectivas empresas(259).
Ahora bien, la responsabilidad penal del directivo por el delito co-
metido por su dependiente no es un tema de omisión, sino de inter-
vención delictiva. El que su intervención en el delito sea, en el plano
empírico una omisión, es irrelevante para la imputación penal. Lo im-
portante es determinar su competencia por el hecho y, a partir de ello,
el grado de intervención a efectos de individualizar la pena a imponerle.
En ese sentido, el punto de partida es que los directivos se limi-
tan, en la empresa moderna, a decidir sobre las actividades globales
de la empresa y no abarca, por tanto, todas las decisiones y actuacio-
nes realizadas en la estructura empresarial. De esta manera, en el ám-
bito de organización asumido por los directivos los hace penalmente
competentes por la toma de decisiones antijurídicas en la administra-
ción de la empresa, así como también por la ejecución, por ellos mis-
mos o por subordinados, de los aspectos establecidos en las mismas.
Una competencia penalmente relevante por la gestión de asuntos es-
pecíficos de la empresa solamente podría admitirse si el directivo asu-
me efectivamente dicha gestión.
En el caso concreto de los delitos cometidos por los subordinados
de la empresa, la imputación a la esfera de organización del directivo
se hará cuando el subordinado solo ejecute la orden impartida por el
directivo. En este caso, la prestación del dependiente forma parte de
la esfera de organización del directivo, por lo cual, aun cuando el de-
lito sea realizado fácticamente por el dependiente, la autoría directa le
corresponderá al directivo. Puede decirse que el hecho imputado no
pertenece realmente a su dependiente, sino al propio directivo. Por el
contrario, si el hecho realizado por el dependiente no se corresponde
con la organización dispuesta por el directivo, no será posible hablar
de aspectos que forman parte del ámbito de organización de este últi-
mo. En estos casos, solamente podrá hablarse de una responsabilidad
penal del directivo, si este no ha cumplido con deberes de control y
(259) RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, Juan María. “¿Puede la responsabilidad penal del empresario fundamentarse
en la dogmática de los delitos de infracción de un deber? En: Los desafíos del Derecho Penal en el siglo
XXI. Libro homenaje al profesor Dr. Günther Jakobs. Guillermo Jorge Yacobucci (director), Ara Editores,
Lima, 2005, p. 420.
123
vigilancia sobre sus dependientes(260). Expliquemos este último aspec-

to con algo más de detalle:
El nivel de confianza permitido en el ámbito de la empresa depen-
de del plano en el que se mueva una persona y la posición que ocupe
dentro de la organización; dicho nivel de confianza no es igual para to-
dos. Ello es consecuencia de que los deberes que generan responsabili-
dad penal dependen de la posición que se tenga dentro de la empresa.
Estas consideraciones nos vinculan con una idea general: en los
supuestos de división vertical del trabajo el principio de confianza tie-
ne un alcance mucho más limitado para el superior jerarquico que en
los supuestos de división horizontal en los que existe una relación de
igualdad(261). Alcance que se puede apreciar a través del deber de vigi-
lancia que tendría que operar especialmente en las relaciones verticales.
Entonces, en las relaciones horizontales (de división funcional del
trabajo) se puede predicar un mayor alcance del principio de confian-
za, de modo tal que cuando el que obra de modo conforme a Dere-
cho en su ámbito de organización puede considerar de que los demás
también lo harán en el suyo, salvo que se haga evidente lo contrario.
En otras palabras no existe deber de vigilancia alguno. Sin embargo,
tan pronto como aparezcan indicios suficientes de una actuación con-
traria a derecho en uno de los demás directivos de una empresa, por
ejemplo, situados en un mismo nivel, surge para el directivo la obliga-
ción de neutralizarlos.
Por el contrario, en las relaciones horizontales, sí existe ese de-
ber de vigilancia por parte de los superiores jerárquicos hacia sus su-
bordinados, razón por la cual, incluso, se ha sostenido que lo que rige
(260) Debe reconocerse que se existen distintas vías para argumentar la fuente de la infracción al correspondiente
deber de vigilancia. Una de ellas remite al comportamiento anterior, bien por razón del actuar precedente,
del comportamiento previo permitido que incrementa el riesgo, o de la desestabilización de un foco de
peligro preexistente. Otras teorías buscan el apoyo teórico directamente en la responsabilidad sobre
fuentes de peligro propias de la empresa, en la competencia organizativa, o en el dominio sobre la fuente
de peligro. En este trabajo se opta por esta última alternativa, lo que conlleva consecuencias restrictivas
en orden a la esfera de imputación de responsabilidad penal individual en comisión por omisión en el
ámbito de la empresa. Cfr. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. “Sobre la posición de garante del empresario
por la no evitación de delitos cometidos por sus empleados”. En: Revista del Centro de Investigación
Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico, 2008, disponible en: <www.ccidpe.com.ar>.
(261) FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Derecho Penal de la empresa e imputación objetiva. Reus, Madrid,
2007, p. 194.
124
en estas relaciones verticales en un principio de desconfianza(262). En

tal sentido se ha dicho que: “En el caso de la empresa, en especial, se
debe analizar el cumplimiento de los deberes y la confianza recíproca
con relación a que las interacciones se dan en sentido vertical, debido
a la estructura jerárquica que se presenta. Si bien los inferiores tienen
mayormente confianza en que sus superiores se comportarán debida-
mente, los deberes de control y vigilancia que estos tienen respecto de
sus inferiores hacen que la relación sea diferente: desconfianza en que
obrarán de modo debido”(263).
Sin embargo, en puridad, no se trata de que en las relaciones ver-
ticales rija un principio de desconfianza, sino que igualmente estamos
ante el mismo principio de confianza, solo que se encuentra limitado
dada las particulares características de una relación vertical. Por ello
el principio de confianza debe conjugarse con el deber de vigilancia
que debe darse por parte de los directivos hacia sus empleados. Dicho
deber de vigilancia no anula el principio de confianza sino que lo de-
limita en cuanto a sus alcances.
Así, tenemos que la delegación de deberes empresariales de los
niveles superiores a los niveles inferiores de la empresa no extingue
los deberes de los primeros sino que los transforma. Dicha transfor-
mación es fruto de la tensión entre el mantenimiento residual de de-
beres de control, supervisión y vigilancia y la propia responsabilidad
de los subordinados en el cumplimiento de sus funciones (no existe el
deber general de tratar a los subordinados como personas irresponsa-
bles mientras tengan una capacidad mínima para desempeñar sus fun-
ciones). Dichos deberes implican la posibilidad de que la conducta de-
fectuosa de un tercero, a pesar del principio de confianza, implique
responsabilidad penal para el superior que no controló, vigiló, o su-
pervisó adecuadamente(264).
(262) Así, véase: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Banca, bolsa y sociedades comerciales. Ensayos sobre la
responsabilidad penal de autoridades, directores y asesores. Ideas, Lima, 2016, p. 54.
(263) HURTADO POZO, José. Compendio de Derecho Penal económico. Parte general. Fondo Editorial de
la PUCP, Lima, 2015, p. 147.
2007, p. 194.
125
b) Principio de confianza y deber de vigilancia del superior je-

rárquico para determinar su responsabilidad penal por he-
chos cometidos por sus subordinados
Sobre este tópico, la problemática gira en torno a determinar
cómo opera y cómo se relaciona el principio de confianza con el de-
ber de vigilancia del superior jerárquico respecto de los hechos de-
lictivos cometidos por sus operarios subordinados, es decir en la
relaciones verticales de la división del trabajo, con el objetivo de de-
terminar la responsabilidad penal de aquel (superior jerárquico) por
tales hechos.
Es sobre este último punto, donde entra a tallar el principio de
confianza, el cual se debe analizar desde una perspectiva liberadora de
la competencia penal. De esta manera se considera que el principio de
confianza es un elemento necesario de toda división del trabajo, por
lo que al que actúa correctamente bajo la confianza de que los otros
cumplirán con aquello que les atañe, no se le podrá imputar los ries-
gos derivados de la actuación conjunta. Sin embargo, el alcance de la
confianza no siempre es el mismo, sino que depende del contexto de
actuación y de cómo los otros actúan, así como también el sector es-
pecífico correspondiente, pues la configuración del principio de con-
fianza varía según las características de cada sector(265).
Y precisamente, uno de los sectores, donde varía el alcance del
principio de confianza es en el ámbito empresarial, donde existen re-
laciones jerarquizadas (relaciones verticales), presentándose junto al
principio de confianza un deber de vigilancia por parte del superior
en jerarquía hacia sus subordinados.
Tal deber de vigilancia del empresario es el residuo de su original
deber de garante de protección que ostentaba en tanto sujeto que or-
ganizó la actividad empresarial, pero conforme se delegan, comparten
o superponen los ámbitos de dominio, el deber de protección igual-
mente se delega, comparte, superpone y, en definitiva, se diluye hasta
quedar en un deber de vigilancia(266). Entonces, el nivel de confianza
(265) Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte general. 3ª edición, Jurista editores,
Lima, 2014, p. 415.
(266) MEINI MÉNDEZ, Iván. Responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus
subordinados. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 361.
126
permitido se ve determinado por el hecho de que los superiores man-

tienen determinados deberes especiales de vigilancia, supervisión y con-
trol que varían el alcance del nivel de confianza permitido.
Ello es así, por cuanto los deberes empresariales de los niveles su-
periores a los niveles inferiores de la empresa no extinguen los debe-
res de los primeros sino que los transforma, quedándose como ya he-
mos dicho en deberes de vigilancia. La transformación es fruto pues
de la tensión entre el mantenimiento residual de deberes de control,
supervisión y vigilancia y la propia responsabilidad de los subordina-
dos en el cumplimiento de sus funciones (no existe el deber de gene-
ral de tratar a los subordinados como personas irresponsables mien-
tras tengan una capacidad mínima para desempeñar sus funciones)(267).
Ahora bien, cuanto menores sean la preparación, experiencia y po-
der del subordinado, mayor será el deber de supervisión del superior
y, correlativamente, menor será el alcance del principio de confianza.
Todo lo contrario sucede cuando el subordinado es una persona alta-
mente cualificada, en estos casos el deber de vigilancia será menor y,
por ende, mayor el alcance del principio de confianza.
c) Delimitación de la imputación penal en virtud del principio
de confianza en casos de delegaciones externas en el ámbito
empresarial
En el ámbito empresarial y el referente a la responsabilidad en caso
de delegación de funciones debe distinguirse dos aspectos:
De una parte, cuando se realiza algún tipo penal existiendo de por
medio una delegación interna. En otras palabras, el caso en que des-
de la misma empresa en cuestión se produce el resultado físico-natu-
ral descrito en el tipo penal, lo que habrá de imputarse en comisión
activa o en comisión por omisión a persona o personas integradas en
su estructura organizativa, siempre que concurran los requisitos nece-
sarios al respecto(268).
2007, p. 195.
(268) Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María y MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel. Los delitos contra el medio
ambiente. Reforma legal y aplicación judicial. Atelier, Barcelona, 2012, p. 46.
127
De otra parte, cuando exista de por medio una delegación ex-

terna, siendo que en la producción activa del resultado se le impu-
ta a un tercero o terceros miembros de otra empresa, de modo que
la primera empresa ya solo cabría imputarle, si acaso, el haber con-
tribuido activa u omisivamente a la producción del delito por la úl-
tima empresa(269).
Sobre este último aspecto, y que es sobre lo que versa la consulta
planteada, tenemos que los directivos de una empresa delegan o sub-
contratan algún apartado de la actividad o de su gestión de riesgos en
otra empresa (por ejemplo, una fábrica de cervezas contrata a otra em-
presa para que le instale un sistema de depuradoras que evite la conta-
minación de aguas o una empresa contrata con otra la gestión de sus
residuos, o una empresa le confía a otra empresa solvente un estudio
e informe sobre los peligros de una instalación de las puertas ignífu-
gas, los ascensores o los pilares de un edificio)(270).
En estas situaciones, lo que debe resaltarse es que los deberes
con relevancia jurídico-penal se ven modificados cuando se recurre
a una empresa externa: se intensifican los deberes de selección y, co-
rrelativamente, se mitigan los deberes de control, supervisión y vi-
gilancia de la actuación de la empresa subcontratada, la permisión
de la confianza depende básicamente, por lo tanto, del proceso de
selección de la empresa en la que se delegan deberes organizativos,
quedando dichos deberes organizativos a expuertas de la organiza-
ción empresarial que genera los riesgos (una organización no se in-
tegra en la otra sino que mantiene cierto grado de autonomía). Ello
significa, sin embargo, que si existen datos objetivos concretos para
desconfiar del ejercicio correcto de esas competencias delegadas ex-
ternamente (absoluta dejadez por parte del servicio ajeno de preven-
ción de riesgos laborales que durante meses no elabora un plan) ya
no se puede hablar de una situación de confianza permitida, y por
ende respondería también por la imputación penal los miembros de
la empresa contratante(271).
(269) Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María y MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel. Los delitos contra el medio
ambiente. Reforma legal y aplicación judicial. Ob. cit., p. 46.
2007, p. 198.
(271) Ibídem, p. 199.
128
3. El principio de confianza en la jurisprudencia penal peruana

a) Caso 1: R.N. N° 3855-2007-Lima(272)
- Hechos probados
Se imputó a los encausados Carlos Meza Ducek y Manuel García
Galarreta, en sus condiciones de Gerentes de Administración y de Fi-
nanzas, respectivamente, de la Contraloría General de la República,
haber autorizado los pagos ascendentes a setenta y un mil ochocientos
punto cuarenta y un nuevos soles, durante el período comprendido en-
tre los años mil novecientos noventa y seis al dos mil, correspondiente
al consumo del servicio de telefonía fija número doscientos setenta y
uno – cero cero cinco ocho, ubicada en el domicilio del Contralor Ge-
neral de la República para uso particular de este, a pesar que la men-
cionada institución figuraba como titular de dicho servicio.
De esta manera habrían incurrido en el delito de peculado, el
cual se configura cuando el funcionario o servidor público transgre-
de sus deberes positivos, enmarcados en virtud de su cargo, al apro-
piarse o utilizar –de cualquier forma, para sí u otro– caudales o efec-
tos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por
razón de su cargo.
En el presente caso la Corte Suprema, en primer lugar sostuvo lo
siguiente:
“Cuarto: Un simple acto causal no constituye un factor de-
terminante para imputar un delito a una persona, sino, debe
buscarse el significado de esa conducta y observar si actuó
dentro de una normatividad expresa o tácita, a efectos de atri-
buir objetivamente el tipo a una conducta determinada a tra-
vés de criterios que se hallan desarrollado en la denominada
imputación objetiva, que, viene ejecutándose como funda-
mento de la teoría del tipo penal (JAKOBS, Günther. La im-
putación objetiva en Derecho Penal. Editorial Grijley, primera
(272) Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. R.N. N° 3855-2007-Lima, del 15 de mayo de 2009
(magistrado ponente: Rodríguez Tineo).
129
reimpresión, traducción de Manuel Cancio Meliá. Lima, dos

mil uno; CANCIO MELIÁ, Manuel. Líneas básicas de la
teoría de la imputación objetiva. Ediciones Jurídicas Cuyo.
Mendoza, dos mil uno; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo José.
Imputación objetiva en el Derecho Penal. Editorial Grijley,
Lima, dos mil dos; CARO JOHN, José Antonio. La imputa-
ción objetiva en la participación delictiva. Editorial Grijley,
Lima, dos mil tres; GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal
económico-parte general. Editorial Ara, Lima, dos mil tres);
este instituto desarrolla la teoría del tipo desde una imputa-
ción objetiva a la conducta y al resultado; desde la perspecti-
va de la imputación de la conducta contempla conceptos que
funcionan como filtros, los que tienen como finalidad deter-
minar si una conducta es susceptible de ser considerada típi-
camente objetiva o no, así tenemos a: el riesgo permitido, el
principio de confianza, la prohibición de regreso y la com-
petencia de la víctima, siendo el caso que, si la conducta so-
brepasa alguno de ellos, entonces se podría imputar objeti-
vamente a la conducta el tipo penal determinado; empero, si
no sobrepasó ninguno de los referidos filtros, será objetiva-
mente atípica, lo que conlleva a la no atribución del término
delito respecto de la conducta investigada, a pesar de la exis-
tencia de dolo”(273).
Con base en ello, en segundo lugar manifestó que:
“Quinto: Que, para el presente caso es oportuno y aplicable
el principio de confianza, que a diferencia del riesgo permi-
tido, es un criterio que tiene su fundamento normativo en el
principio de la auto responsabilidad, es decir, tenemos la ex-
pectativa normativa de que otros actuarán correctamente, esa
expectativa, esa confianza, permite que ya no estemos pen-
dientes de los actos que realicen los otros ciudadanos y en
consecuencia, hace que nos avoquemos a nuestras conduc-
tas, por lo que puede colegirse que se origina sobre la base
de la división del trabajo, donde la especialización hace que
cada trabajador confíe en su superior o inferior, respecto del
130
trabajo que se esté realizando; la inaplicación –principal– de

este filtro se da cuando conocemos, precedentemente a nues-
tra conducta, los actos ilícitos de terceros”(274).
Para llegar a la conclusión de que en el presente caso es aplicable
el principio de confianza, la Corte Suprema argumenta lo siguiente:
“Sexto: Que, de la compulsa de los medios de prueba no se
ha acreditado que los encausados hayan actuado no confor-
me a derecho, es decir, si bien causalmente autorizaron los
pagos de telefonía fija, cuya facturación correspondía a los
consumos realizados por el ex Contralor General Víctor En-
rique Caso Lay, sin embargo, sus conductas fueron realiza-
das porque previamente recibieron informaciones, supuesta-
mente veraces y correctas que determinaban, certificaban y
verificaban el uso adecuado y real de los servicios de telefo-
nía, las mismas que provenían de otros funcionarios como el
Jefe del Área de Servicios Generales, el Jefe de Logística y el
Jefe de Seguridad de la Contraloría General de la Repúbli-
ca, no teniendo control operativo de la línea telefónica asig-
nada al ex Contralor Caso Lay, verificándose estas operacio-
nes mediante los comprobantes de pago, órdenes de servicio
y recibos de pago que obran de fojas veintinueve a doscien-
tos cuarenta, donde se comprueba las operaciones realizadas
por otros funcionarios distintos a los procesados, previamen-
te, para autorizar el pago del servicio de telefonía; aunado a
ello, tenemos también la declaración testimonial de Fernan-
do Carreras Caravasi, quien en la sesión de audiencia de jui-
cio oral de fecha veinticinco de abril de dos mil siete, a fojas
quinientos cincuenta y seis, señaló que respecto al procedi-
miento de pagos, el recibo venía del área de servicios y ahí se
verificaba si el servicio estaba ‘okey’ y se hacía la orden co-
rrespondiente de conformidad de servicio, de ahí pasaba al
área de logística y este verificaba el contenido y la firma de
dicha orden y con su consentimiento se remitía a la adminis-
tración a fin de realizarse el pago correspondiente y luego se
remite a tesorería para que emitan el cheque respectivo, lo
131
cual refuerza los argumentos de defensa de los procesados;

que, en ese sentido, observamos que los encausados actua-
ron en virtud del principio de confianza, filtro de la imputa-
ción objetiva que excluye cualquier responsabilidad o atri-
bución típica de algún delito, pues implica una limitación a
la previsibilidad, exigiendo, como presupuesto, una conduc-
ta adecuada a derecho y que no tenga que contar con que su
conducta pueda producir un resultado típico debido al com-
portamiento jurídico de otro, permitiendo en la sociedad la
confianza respecto de los terceros, creándose una expectativa
de actuación correcta, por tanto no se está obligado a revisar
minuciosamente la actuación de aquellos, pues, ello genera-
ría la disminución de las transacciones económicas y el desa-
rrollo de la sociedad; que, los encausados se limitaron a de-
sarrollar sus funciones conforme a los parámetros de su rol,
autorizando el pago de los servicios adquiridos, recepcionan-
do previamente los informes remitidos por los otros funciona-
rios, frente a los cuales se tenía una presunción de veracidad
y confianza, en consecuencia, no se les puede imputar obje-
tivamente el delito de peculado, más aún, si no se ha acredi-
tado que aquellos tuvieron conocimiento de las irregularida-
des advertidas”(275).
b) Caso 2: Exp. N° 142-2006 de la Tercera Sala Especializada
en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Supe-
rior de Justicia de Lima(276)
- Hechos probados
Se imputa a Saúl Guevara Díaz haber presentado dos tarjetas de
propiedad falsas –pertenecientes al remolcador de placa de rodaje ZG-
cuatro mil setecientos treinta y siete– ante la policía, en circunstancias
que fue intervenido por el kilómetro quinientos setenta y cuatro de la
Panamericana Norte por conducir dicho vehículo sin la placa delante-
ra del remolcador y sin las placas del semirremolque.

(276) Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia
de Lima. Exp. N° 142-2006, del 2 de abril de 2007 (magistrado ponente: Jerí Cisneros).
132
El imputado refiere que conoce a Mario Andabak Arribasplata

(sentenciado), pues, él era el dueño del vehículo que manejaba. El re-
ferido sentenciado lo contrató como su chofer, pagándole ciento cin-
cuenta soles por viaje, y que las tarjetas le fueron entregadas por su
empleador, desconociendo como se hayan obtenido aquellas.
- Resolución del caso por parte de la Sala
La Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, sostuvo lo siguiente:
“Cuarto.- El Derecho Penal ha evolucionado junto con las di-
versas escuelas que la estudian desde una perspectiva ius fi-
losófica, solo para resaltar, al causalismo o sistema clásico, al
sistema neoclásico, finalismo y el funcionalismo (sistemático
y teleológico-político criminal). En ese sentido, es importante
asumir las enseñanzas de alguna de ellas; si bien, el delito de
falsificación contiene como modalidad de acción impropia, el
uso del documento falso, es menester precisar que el simple
uso no configura la tipicidad objetiva del delito imputado. No
podemos aceptar un simple acto causal como factor determi-
nante para imputar un delito a una persona; lo que debemos
hacer es buscar el significado de esa conducta y observar si
ha actuado dentro de una normatividad expresa o tácita. Di-
cho significado y los criterios para atribuir objetivamente el
tipo a una conducta determinada se hallan desarrollados en
la denominada imputación objetiva, la misma que será desa-
rrollada desde el criterio de funcionalismo sistémico”.
Partiendo de ello, sostiene lo siguiente:
“Quinto.- La imputación objetiva se viene desarrollando como
fundamento de la teoría del tipo penal(277). Este instituido de-
sarrolla la teoría del tipo desde una imputación objetiva a la
conducta y al resultado; desde la perspectiva de la imputación
(277) JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en Derecho Penal. Edit. Grijley, 1a reimpresión, traducción
de Manuel Cancio Meliá. Lima, 2001; CANCIO MELIÁ, Manuel. Líneas básicas de la teoría de la
imputación objetiva. Ediciones Jurídicas Cuyo. Mendoza, 2001; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo José.
Imputación objetiva en el Derecho Penal. Grijley, Lima, 2002; CARO JOHN, José Antonio. La imputación
objetiva en la participación delictiva. Grijley, Lima, 2003; GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal
económico-parte general. Ara Editores, Lima, 2003.
133
de la conducta manifestamos que contempla conceptos que

funcionan como filtros, los mismos que tienen la finalidad de
determinar si una conducta es susceptible de ser considerada
típicamente objetiva o no: 1.- el riesgo permitido; 2.- el prin-
cipio de confianza, 3.- la prohibición de regreso y 4.- la com-
petencia de la víctima(278). Si la conducta sobrepasa los filtros
establecidos, entonces se podrá imputar objetivamente a di-
cha conducta el tipo penal determinado en un caso; es decir,
la conducta será objetivamente típica; sin embargo, debemos
señalar que basta que no se haya sobrepasado un solo filtro
para establecer la atipicidad objetiva de la conducta, lo que
conlleva a la no atribución del término delito respecto de la
conducta investigada, a pesar de la existencia de dolo.
Sexto.- En la sociedad se producen, a cada instante, contac-
tos sociales, de los cuales se derivan básicamente dos tipos
de riesgos: el primero es el riesgo permitido, entendiéndose a
este como concreción de la adecuación social, riesgo que ne-
cesariamente deberá ser tolerado por las personas que con-
forman la sociedad(279). El segundo es el riesgo no permitido,
entendiéndose a este como transgresión del rol(280) normati-
vo que debería desempeñarse de acuerdo a lo instaurado ya
sea por una reglamentación expresa o en todo caso sin tal (re-
glamentación no expresa, v. gr. Ley de protección al consu-
midor, reglas de tránsito –reglamentación obedeciendo a las
normas de cuidado– lex artis, en la construcción, en la activi-
dad médica, etc.)(281). Se concluye que la creación de un ries-
go no permitido se desarrolla cuando una persona no cumple
lo estipulado por su ROL. El principio de confianza, a dife-
rencia del riesgo permitido, es un criterio que tiene su funda-
mento normativo en el principio de auto responsabilidad; es
(278) Ibídem; pp. 100-124; JAKOBS, Günther. Ob. cit.; pp. 27-40; GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit.;
pp. 409-436.
(279) JAKOBS, Günther. Ob. cit.; p. 42. Por ejemplo si la humanidad inventó el auto es para darse a sí misma
mayor facilidad en el tráfico y traslado de un lugar a otro, sin embargo esa invención trae riesgos, como
por ejemplo que se produzcan accidentes tales como choques, volcaduras, etc., pero son riesgos que
necesariamente, hasta cierta medida, (siempre y cuando la norma penal lo permita y no se transgreda)
son tolerados por la sociedad por el beneficio derivado.
(280) Ibídem; p. 20. Conceptualiza al rol como un sistema de posiciones definidas de modo normativo,
ocupado por individuos intercambiables.
(281) CANCIO MELIÁ, Manuel. Ob. cit.; p. 98.
134
decir, tenemos la expectativa, esa confianza, permite que ya

no estemos pendientes de los actos que realicen los otros ciu-
dadanos y en consecuencia, hace que nos avoquemos a nues-
tras conductas(282). La inaplicación –principal– de este filtro se
da cuando conocemos, precedentemente a nuestra conducta,
de los actos ilícitos de terceros. Para la Prohibición de Regre-
so el carácter conjunto de un comportamiento no puede im-
ponerse de modo unilateral-arbitrario; es decir, quien asume
con otro vínculo que de modo esteriotipado, es inocuo, no
quebranta su rol como ciudadano aunque el otro aprovecha
dicho vínculo en una organización no permitida (lo recondu-
ce a un hecho ilícito) (y a pesar de conocer la futura conduc-
ta ilícita del tercero), este filtro excluye la imputación obje-
tiva del comportamiento(283) pues la conducta de la persona
inicial, que es aprovechada por una segunda a un hecho de-
lictivo, es llevada de acuerdo a su rol. La competencia de la
víctima se aplica cuando la actividad permanece en el ámbi-
to de lo organizado conjuntamente por autor y víctima, que
la conducta de la víctima no haya sido instrumentalizada por
el autor y que el autor no tenga un deber de protección espe-
cífico frente a los bienes de la víctima(284). El filtro de la com-
petencia de la víctima consiste en crear un riesgo no permi-
tido para sí mismo, producto de la trasgresión del deber de
autoprotección(285) (286).
Sétimo.- De la compulsa de las pruebas no se ha acreditado
que el encausado haya actuado no acorde a derecho; es de-
cir, si bien ya se ha determinado la responsabilidad del sen-
tenciado Mario Andabak Arribasplata, ella no es extensible
(282) Este filtro se da a consecuencia de la división del trabajo, donde la especialización hace que cada
trabajador confíe en su superior o inferior, respecto del trabajo que esté realizando.
(283) Ibídem, p. 30.
(284) CANCIO MELIÁ. Ob. cit., pp. 123 y 124. Mediante esta se pone de relieve la relevancia que tiene la
figura de víctima en el contexto de valoración normativa del comportamiento del autor, sea tanto la
víctima como el autor quienes hayan configurado el curso lesivo para el primero, este deberá cargar
con la responsabilidad por las consecuencias de su actuar descuidado.
(285) FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo José. Imputación objetiva en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 291.
(286) STRATENWERTH, Günther. Derecho Penal, Parte general. Hammurabi, Madrid, 1998, p. nota veintitrés,
p. 1161. Señala que el principio de confianza es un límite del deber de cuidado, pero ello no significa
que las personas se puedan comportar imprudentemente en virtud de la confianza del cuidado de otros.
El principio de confianza determina el deber de cuidado, pero no dispensa de su cumplimiento.
135
al encausado, pues, el encausado actuó de acuerdo al princi-

pio de confianza filtro de la imputación objetiva que excluye
cualquier responsabilidad o atribución típica de algún deli-
to, pues implica una limitación a la previsibilidad, exigiendo,
como presupuesto, una conducta adecuada a derecho y que
no tenga que contar con que su conducta pueda producir un
resultado típico debido al comportamiento jurídico de otro.
Este filtro permite que en la sociedad se confíe en que los ter-
ceros actuarán correctamente, por tanto no estamos obliga-
dos a revisar minuciosamente la actuación de aquellos, pues,
ello generaría la disminución de las transacciones económicas
y del desarrollo de la sociedad. El encausado se ha limitado a
desarrollar su conducta conforme a los parámetros de su rol
de transportista de carga – chofer, existía en él la expectati-
va normativa de que su empleador había tramitado correc-
tamente las tarjetas de propiedad falsas; en consecuencia, no
se puede imputar objetivamente el delito de falsedad docu-
mental impropia al encausado, más aún, si no se ha acredita-
do que el encausado haya tenido conocimiento de la falsedad
de las tarjetas de propiedad, lo que conllevaría a la inaplica-
ción del filtro referido”(287).
c) Caso 3: R. N. N° 844-2009-Junín(288)
- Hechos probados
La ejecutoria suprema considera como hechos probados los
siguientes:
El doce de junio de dos mil cinco la señora Eliana Baldeón Con-
treras llevó a su hija agraviada Dañara Eslienca Chero Baldeón de dos
años de edad al área de emergencia del Hospital “Félix Mayorga Soto”
porque presentaba vómitos constantes cuando ingería sus alimentos
y fue atendida por la acusada, médico María Rosario Téllez Cordero,
quien diagnosticó “Enfermedad Diarreica Aguda con Deshidratación
Moderada” y ordenó que se le aplique un tratamiento con solución

(288) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. R. N. N° 844-2009-Junín, del
3 de marzo de 2010 (magistrado ponente: Lecaros Cornejo).
136
“Polielectrolítica”, a la vez que emitió la receta correspondiente. La

referida progenitora se dirigió a la farmacia del citado hospital, y fue
atendida por la acusada, química farmacéutica Eliana Natalia Aman-
zo López, quien erróneamente le entregó un frasco de “Manitol” (esta
sustancia incrementa el volumen de la orina, afecta los riñones y pro-
duce una pérdida de sales y agua del organismo). La señora Baldeón
Contreras entregó la medicina a la acusada, técnica de enfermería Rosa
Esperanza Vázquez Soto, quien preparó la solución endovenosa y lue-
go la encausada, enfermera Filadelfia Zonia Salazar Bueno, colocó la
aguja en la vena de la agraviada sin revisar los medicamentos.
Posteriormente, la agraviada presentó un cuadro de fiebre y vómi-
tos y fue revisada por la acusada, médico pediatra María de Lourdes
Baldeón Silva, quien verificó que presentaba signos de deshidratación
e irritabilidad, a la vez que reguló la dosis de la solución indovenosa
y aumentó la intensidad del goteo sin verificar que el contenido del
frasco no era el remedio correcto, y luego entregó a la señora Baldeón
Contreras una receta médica donde indicó que se continúe con la so-
lución “Polielectrolítica”, a la vez que se retiró del nosocomio; que en
ese acto la madre de la menor agraviada le entregó la receta a su her-
mana, quien se dirigió a la farmacia del referido hospital, donde fue
atendida por la acusada, química farmacéutica Natalia Amanzo Ló-
pez, quien nuevamente le entregó un frasco de “Manitol” –confun-
diéndolo con la solución Polielectrolítica–, sin embargo la encausada,
enfermera Filadelfia Zonia Salazar Bueno, se percató del error. En ese
lapso la menor agraviada presentó convulsiones y fue atendida por el
médico de guardia, acusado Carlos Arturo Cosser Ramírez, quien or-
denó que se aplique cloruro de sodio y dispuso que se convoque a la
acusada, pediatra María de Lourdes Baldeón Silva, quien llegó y orde-
nó que se aplique oxígeno, se coloque una sonda vesical y otra naso-
gástrica y se suministre diazepan para las convulsiones, así como dis-
puso que se realicen varios análisis, que no se efectuaron por falta de
energía eléctrica.
Posteriormente, la agraviada sufrió un paro respiratorio, fue entu-
bada y en sesión de junta médica se acordó trasladarla hasta el Hospital
“Carrión” de la ciudad de Huancayo, para que se le coloque un ven-
tilador mecánico, sin embargo al llegar a este lugar, dicho equipo ve-
nía siendo utilizado por otro paciente y la regresaron. Al día siguiente,
trece de junio de dos mil cinco, a las doce del día, se acordó en sesión
137
médica trasladar a la menor agraviada a un Hospital de la ciudad de

Lima, empero falleció en el trayecto –concretamente en la localidad
de San Mateo, a las quince horas aproximadamente–.
La materialidad del delito de homicidio se acreditó con el proto-
colo de necropsia el mismo que estableció que la muerte ocurrió como
producto de una falla orgánica multisistémica provocada por un des-
balance hidroelectrolítico –básicamente constituye una pérdida sisté-
mica, entre otros, de agua, sodio, albúmina–; que según la historia clí-
nica de fojas veintiséis a la menor agraviada Dañara Eslienca Chero
Baldeón, de dos años de edad, se le diagnosticó inicialmente enferme-
dad diarreica aguda y se le recetó una solución “Polielectrolítica” –que
contenía sales de sodio y potasio– para restablecer la pérdida de agua
del cuerpo y los niveles de electrolitos que generó la deshidratación
causada por la dolencia que padecía, no obstante lo cual se le adminis-
tró “Manitol” que incrementó el volumen de la excreción urinaria de
los electrolitos –entre ellos sodio– y la pérdida de agua, que fue final-
mente la causa de la muerte; que es de acotar que uno de los efectos
gastrointestinales del suministro de dicho medicamento en el pacien-
te es vómito y diarrea, por lo que está contraindicado cuando se pre-
senta un cuadro de deshidratación o disminución de los electrolitos.
La Corte Suprema resolvió el presente caso argumentando de la
siguiente manera:
“Octavo. Que de lo expuesto se aprecian tres condiciones con-
cretas: i) la presencia de una relación de causalidad entre los
comportamientos analizados y el resultado muerte de la víc-
tima; ii) se constata que la acción o conducta de las acusadas
Salazar Bueno y Amanzo López creó e incrementó un riesgo
típico para el bien jurídico protegido, en tanto en cuanto ge-
neraron un peligro en la vida de la agraviada Danara Eslienca
Chero Baldeón; (a) que en el caso de la acusada Salazar Bue-
no existió una relación causal directa entre su conducta típica
y el resultado antijurídico, pues negligentemente colocó la so-
lución de ‘Manitol’ a la víctima –sin saber si era la que corres-
pondía a la receta médica porque no revisó este documento–,
a pesar de que el medicamento correcto era ‘Polielectrolítica’;
138
que esta imputada, en su condición de enfermera del Hospi-

tal encargada de la atención de la paciente, tenía que ser cui-
dadosa porque asumió una posición de garante que la vincu-
ló de forma especial con la agraviada desde que se ocupó de
la vigilancia de esta, y dentro de su competencia estaba la ad-
ministración de medicamentos al paciente conforme lo pres-
crito por el médico; además en la medida de saber que esta-
ba atendiendo a una niña de dos años de edad con problemas
de deshidratación, vómitos y diarrea –tal como lo relató en su
declaración instructiva de fojas cuatrocientos noventa y sie-
te–, habida cuenta de su formación técnica y profesional, de-
bía extremar el cuidado necesario de los riesgos que podría co-
rrer la paciente por el estado en que se encontraba; que es de
precisar que el desempeño de ciertos roles sociales implican la
asunción de un deber de garante del que se derivan los debe-
res de cuidado, que no le competen al resto de ciudadanos que
no han asumido esta responsabilidad; (b) que en el caso de la
acusada Amanzo López también se presentó una relación cau-
sal directa entre su conducta típica y el resultado antijurídico,
pues creó un riesgo en la vida de la agraviada Danara Eslienca
Chero Baldeón cuando entregó la solución de ‘Manitol’ para
la víctima en dos ocasiones a pesar de que se solicitó ‘Polielec-
trolítica’ –medicamentos totalmente opuestos en cuanto a sus
componentes y utilidades para el tratamiento de las enferme-
dades (véase fundamento jurídico quinto)–; que es de enfati-
zar que en su condición de química farmacéutica tenía la obli-
gación de revisar la receta y entregar el medicamento correcto;
que en ese sentido dicha conducta revela una negligencia in-
admisible e inexcusable que instauró una situación de peligro
en contra de la vida de la menor agraviada e hizo que fallecie-
ra a consecuencia la administración de ese medicamento que
entregó; que en tal sentido la citada acusada no se comportó
en la situación concreta de manera correcta y si bien no admi-
nistró directamente el medicamento a la víctima, empero creó
un riesgo típico de muerte y favoreció a que la acusada, enfer-
mera Salazar Bueno, ocasione imprudentemente la muerte a la
menor agraviada; iii) que en ese contexto, el resultado es im-
putable a dichas acusadas porque la primera de ellas no prestó
139
la atención y cuidado mínimamente requerido para evitar el

progreso de la enfermedad y por el contrario extendió los sín-
tomas de la dolencia que precipitó y ocasionó la muerte de la
víctima, verificándose la violación de un elemental deber de
cuidado que basta para fundar la responsabilidad penal por el
resultado producido y condenarla por homicidio culposo; que
en el caso de la segunda su acción revela una conducta indo-
lentemente grave que ocasionó un resultado delictivo a títu-
lo de culpa donde se evidencia la presencia de una relación de
causa-efecto con la acción reprochada.
Noveno. Que es de puntualizar que en el caso concreto se
presentó la creación de un riesgo –de la acusada Amanzo Ló-
pez– y el incremento del mismo –de la acusada Salazar Bue-
no– porque la muerte se produjo como consecuencia del error
que cometió la químico farmacéutica en la atención y despa-
cho de las medicinas para curar a la agraviada y de la enfer-
mera por administrarlas sin revisar o cotejar con las prescrip-
ción médica de la receta, y como consecuencia de ello falleció
la víctima; que esto evidencia que la agraviada no solamente
no fue debidamente atendida, sino además se le entregó un
medicamento extraño que provocó su muerte; que, por tan-
to, se imputa a ambas acusadas la muerte producida; que no
es posible afirmar que el que crea un riesgo de muerte o de
lesiones graves deba confiar en que otro va mitigar esta si-
tuación de peligro producida por él, y en ese sentido deben
ser desestimados los argumentos de la acusada Amazo Ló-
pez –quien alega que cometió un error en identificar el reme-
dió correcto, pero la aplicación del mismo le correspondía a
la enfermera acusada Salazar Bueno–.
Décimo. Que, por otro lado, los elementos de cargo no gene-
ran convicción de culpabilidad de la acusada María Rosario
Téllez Cordero por el delito de homicidio culposo en agravio
de Danara Eslienca Chero Baldeón; que, en efecto, la enfer-
mera Filadelfia Zonia Salazar Bueno refirió en sede prelimi-
nar –en presencia del representante del Ministerio Público–
y judicial a fojas doscientos cuarenta y nueve y cuatrocientos
ochenta y siete, respectivamente, que el día de los hechos la
encausada Téllez Cordero se encontraba de turno, evaluó por
140
primera vez a la citada agraviada, ordenó que se le suminis-

tre una solución ‘Polielectrolítica’ y entregó la receta médi-
ca, por lo que la menor agraviada quedó bajo su responsabi-
lidad en su condición de enfermera; que, posteriormente, la
víctima fue atendida por la acusada, especialista en pediatría
María de Lourdes Baldeón Silva, quien emitió la segunda re-
ceta médica y ordenó que se continúe con el tratamiento ini-
cial; que esta última anotó en sede preliminar –en presencia
del fiscal provincial– y judicial a fojas doscientos veintitrés y
cuatrocientos noventa y dos, respectivamente, que la imputa-
da Téllez Cordero atendió inicialmente a la agraviada, suscri-
bió la historia clínica y ordenó un tratamiento con solución
‘Polielectrolítica’; que luego como pediatra revisó a la vícti-
ma y observó que presentaba signos de deshidratación y dis-
puso que se continúe con el proceso indicado, regulando la
dosis del medicamento; que en igual sentido declaró la testi-
go Eliana Baldeón Contreras en sede preliminar y judicial a
fojas doscientos sesenta y tres y ochocientos treinta, respecti-
vamente; que dichas declaraciones coinciden con las manifes-
taciones de la acusada Téllez Cordero, quien afirmó en sede
preliminar –en presencia del representante del Ministerio Pú-
blico– a fojas trescientos setenta y cinco que el día de los he-
chos atendió a la agraviada en el área de emergencia, la eva-
luó y observó que presentaba un cuadro de deshidratación
moderada, por lo que dispuso un tratamiento con una solu-
ción ‘Polielectrolítica’, luego de lo cual terminó su función,
pues luego esta fue colocada bajo la supervisión de la médi-
co especialista de pediatría, la acusada María de Lourdes Bal-
deón Silva, quien la evaluó nuevamente.
Décimo primero. Que las declaraciones anotadas evidencian
que la conducta de la acusada, médico Téllez Cordero, no ge-
neró o creó algún riesgo penalmente relevante, pues actuó de
forma correcta de acuerdo con la situación en la medida que
examinó de forma integral a la agraviada que llegó al área de
emergencia, realizó las pruebas pertinentes y plasmó el diag-
nóstico correcto, por lo que su comportamiento no tiene nin-
guna relación o injerencia con el origen del riesgo; que además
no tenía el deber de contar con comportamientos antijurídicos
141
de terceros –de las acusadas Amanzo López y Salazar Bueno–

y confió válidamente en los deberes de control, vigilancia o
cuidado de sus coimputadas –base del principio de confian-
za, sobre todo en supuestos de reparto de funciones propias
de un equipo médico que trabaja en distintos niveles con una
relación jerarquizada vertical–; que, por lo demás, su respon-
sabilidad como médico cesó cuando la agraviada fue coloca-
da bajo la esfera de custodia de la acusada, médico María de
Lourdes Baldeón Silva; que, en tal virtud, es pertinente absol-
verla de los cargos contenidos en la acusación fiscal.
Décimo segundo. Que es de precisar que es posible que varias
personas realicen un delito culposo donde no haya previsión
del resultado típico –distinto de la coautoría–, pues el funda-
mento de la autoría culposa se basa solo en la causación del
resultado que se determina por la trasgresión de un deber de
cuidado –se presentó en el caso concreto (véase análisis de los
fundamentos jurídicos sexto, sétimo y octavo)–, a diferencia
de los delitos dolosos, en los que la coautoría se determina a
través del dominio del hecho; que en la doctrina comparada
se pronuncian en igual sentido los profesores Jescheck Hans-
Heinrich (Tratado de Derecho Penal, Editorial Comares, S.L,
5ª edición, 2002, p. 704) Eugenio Raúl Zaffaroni (Manual de
Derecho Penal, Sociedad Anónima Editora Ediar, 1ª edición,
Buenos Aires, 2005, p. 613) y Fernando Velásquez V. (Dere-
cho Penal. Parte general, Comlibros y Cía. LTDA, 4ª edición,
Colombia, 2009, pp. 903 y 904); por tanto, en este extremo
deben ser desestimados los argumentos del recurso de nuli-
dad de la acusada Amanzo López”(289).
d) Caso 4: R. N. N° 449–2009-Lima(290)
- Hechos probados
En el presente caso, la Corte Suprema considera como hechos pro-
bados los siguientes:
(289) El resaltado es añadido.

(290) Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. R. N. N° 449–2009-
Lima, del 9 de julio de 2009 (magistrado ponente: Barrios Alvarado).
142
Se incrimina a Magaly Jesús Medina Vela y Ney Víctor Guerrero

Orellana haber difamado a José Paolo Guerrero Gonzáles a través de
la prensa escrita y televisiva, atribuyéndole un hecho falso que aten-
tó contra su honor, noticia que con posterioridad fue repetida a tra-
vés de diversos medios de comunicación social. Se indica en la misma
que la querellada Magaly Jesús Medina Vela en la emisión del progra-
ma “Magaly Teve”, que dirige y se propala a través del Canal Nueve
de televisión –cuyo productor es el querellado Ney Víctor Guerrero
Orellana– el veinte de noviembre del dos mil siete difundió la noticia
que tenía en su poder fotos que demostraban que el querellante José
Paolo Guerrero Gonzáles se había escapado de la concentración pre-
vio al partido de fútbol jugado por la Selección Peruana frente a su si-
milar de Brasil, sosteniendo que este estuvo en un lugar público hasta
las dos de la mañana con siete minutos, habiéndose reiterado tal in-
formación en el programa emitido el día miércoles veintiuno de no-
viembre del dos mil siete.
Que, del mismo modo, señala el querellante que en la edición nú-
mero ciento ochenta y siete, año tres, de fecha veintiuno de noviem-
bre del dos mil siete de la revista “Magaly Teve una Revista de Miér-
coles” se publicó una foto suya acompañado de una persona de sexo
femenino, aseverándose que tal fotografía había sido tomada a las dos
de la mañana con siete minutos del sábado diecisiete de noviembre del
dos mil siete, previo al referido partido de fútbol entre las selecciones
de Perú y Brasil por las eliminatorias clasificatorias al mundial de fút-
bol a desarrollarse en Sudáfrica el año dos mil diez; que, igualmente,
en la edición número ciento ochenta y ocho, año tres, del veintiuno
de noviembre del dos mil siete, reiteró la publicación de fotos y frases
alusivas que agravian al querellante, y en la edición número ciento no-
venta, año tres, del doce de diciembre del dos mil siete de la indicada
revista se publicó una fotografía del querellante con el titular: “Afir-
ma Micky Rospigliosi: Guerrero estuvo en discoteca hasta las cuatro
de la mañana con treinta minutos”.
De otro lado, sostiene el querellante en su denuncia que en la pá-
gina web denominada <http:/www.magalyteve.com>, se habría publi-
cado desde el día miércoles veintiuno de noviembre del dos mil siete
una serie de artículos con informaciones inexactas sobre su persona,
haciéndose encuestas en la Internet sobre su conducta. Por último, el
querellante Guerrero Gonzáles señala que pese a la remisión de una
143
carta notarial dirigida al Gerente General de Canal Nueve de televi-

sión, al productor del programa “Magaly Teve” y al productor de tele-
visión con la finalidad que rectifiquen lo manifestado contra su perso-
na en los programas anteriores, el tres de diciembre del dos mil siete,
la querellada Magaly Jesús Medina Vela rompió frente a cámaras la
referida misiva, reafirmándose en sus declaraciones difamatorias an-
tes citadas en contra de su honor.
La Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, con rela-
ción al presente caso, entre otros aspectos sostuvo lo siguiente:
“Que, en este orden de ideas, en correspondencia a los otros
agravios formulados, entre ellos no valoración del principio
de confianza, la defensa de la querellada en sus conclusiones
de informe oral de fojas mil cuatrocientos treinta y ocho se-
ñaló: ‘(...) La defensa no tiene por objeto discutir en este pro-
ceso la verdad objetiva de la información y fotografía que es
materia de la acusación privada (...)’, sino que plantea la ab-
solución por las siguientes razones alternativas ‘(...) atipici-
dad de los hechos objeto de acusación por falta del elemento
típico (imputación objetiva) y atipicidad de los hechos objeto
de acusación por falta del elemento típico dolo (imputación
subjetivo) (...)’, por ende, frente a tal tesis de defensa la no
participación en la declaración del querellante Paolo Guerre-
ro Gonzáles no constituye un menoscabo a su derecho de de-
fensa, no existe relación entre los hechos que quería probar
–falta del elemento típico imputación objetiva (principio de
confianza) y ausencia del elemento típico imputación subje-
tiva (dolo)–, con el acto procesal en el que quería intervenir,
pues con la declaración del querellante no era posible deter-
minar si la querellada actuó en base al principio de confian-
za que alega en su recurso de nulidad. En efecto, la declara-
ción de José Paolo Guerrero Gonzáles en sí misma –tesis de
defensa antes indicada– no hubiera permitido establecer la
existencia o inexistencia del hecho que pretendía probar o
verificar, esto es, la actuación bajo el principio de confianza;
y es que bajo cauces lógicos lo único que hubiese expresado
es lo que señaló en su demanda, en tanto resultaba ajeno a la
144
fuente de información, al proceso de verificación de la noti-

cia y al rol de la encausada; diferente empero hubiera sido si
existiese una denegatoria de actuación probatoria referida a
recibir las testimoniales de personas vinculadas con el proce-
samiento de la información que posibilitasen probar su tesis
de defensa que no ha ocurrido, en tanto postuló y desarrolló
amplia actividad probatoria con otros medios de prueba a fin
de establecer su tesis de inocencia.
(…)
Sétimo: Que, respecto a la vulneración de la garantía consti-
tucional a la legalidad penal, pues sustenta que el hecho ob-
jeto de acusación es atípico –no valoración del principio de
confianza– y, además hay ausencia de dolo; la defensa técni-
ca de la querellada sostiene que esta actuó bajo los alcances
del principio de confianza en tanto que el proceso de produc-
ción de la información implicó la actuación de diversos agen-
tes y una concreta división de trabajo; que, al respecto, es cier-
to que una de las características del mundo contemporáneo
es la complejidad de las relaciones sociales y, en materia de
producción de bienes o servicios, la especialización en las di-
ferentes tareas que componen el proceso de trabajo. Esto im-
plica la división de funciones entre los miembros del equipo
de trabajo, y por lo tanto, un actuar conjunto para el logro
de las finalidades corporativas. Como no siempre es contro-
lable todo el proceso por una sola persona y en considera-
ción a que exigir a cada individuo que revise el trabajo ajeno
haría ineficaz la división del trabajo, es claro que uno de los
soportes de las actividades de equipo con especialización fun-
cional es la confianza entre sus miembros. Así cuando ha pre-
cedido una adecuada selección del personal, dicho principio,
impide que un defecto en el proceso de trabajo con implica-
ciones penales se pueda atribuir a quien lo lidera, a condición
naturalmente de que no lo haya provocado dolosamente o
propiciado por ausencia o deficiencia de la vigilancia debida;
que es evidente, que la simple relación de causalidad mate-
rial no es suficiente para concluir en la responsabilidad penal
de un procesado; por ello, es menester agregar otras razones,
entre ellas, las que demuestran que la consecuencia lesivo es
145
‘obra suya’, o sea, que depende de su comportamiento como

ser humano; que la imputación jurídica –u objetiva– existe si
con su comportamiento el autor despliega una actividad ries-
gosa excesiva, esto es, va más allá del riesgo jurídicamente
permitido o aprobado, con lo cual entra al terreno de lo ju-
rídicamente desaprobado; y produce un resultado lesivo, siem-
pre que exista vínculo causal entre los tres factores; es decir,
a la asunción de la actividad peligrosa debe seguir la supera-
ción del riesgo legalmente admitido y a este, en perfecta ila-
ción, el suceso criminal; que dentro del mismo marco, la impu-
tación jurídica no existe, o desaparece, si aún en desarrollo
de una labor peligrosa, el autor no trasciende el riesgo jurí-
dicamente admitido, o no produce el resultado ofensivo, por
ejemplo porque el evento es imputable exclusivamente a la
conducta de la víctima. En el presente caso, se incrimina a la
querellada el delito de difamación cuyo comportamiento con-
siste en lesionar el honor de una persona, mediante la difu-
sión ante varias personas, de un hecho, cualidad o conducta
lesiva a su honor o reputación. Este tipo penal, tiene dos fi-
guras agravadas: la primera, cuando la difusión se refiere al
hecho de atribuir falsamente un delito a otra persona; la se-
gunda, cuando el comportamiento difamatorio se realiza a
través del libro, la prensa o medios de comunicación social.
Sin duda, que la forma de ataque más grave al bien jurídico
honor, se encuentra contenida en la segunda agravante del
tipo de difamación, en razón del mayor alcance y repercusión
social que logra la conducta difamatoria; que, en este caso, si
bien se advierte que en el proceso de producción de la infor-
mación y su difusión interviene un equipo integrado por los
reporteros, el jefe de la unidad de investigación, editor, direc-
tor asociado y director periodístico (sin tener en cuenta in-
formantes y testigos relativos al caso concreto), existiendo
una división del trabajo en la que cada uno de ellos cumple
un rol específico y es responsable por su labor realizada, la
querellada Magaly Jesús Medina Vela dentro de esa organi-
zación vertical de trabajo (la cual se advierte de la propia es-
tructura del proceso de producción de la información descri-
to por la querellada en la que el reparto de roles es entre
146
superior y subordinados), detentaba posición de garante con

capacidad para que se le atribuya el resultado acaecido a par-
tir de lo siguiente: i) Que el contenido de las fotografías del
querellante José Paolo Guerrero Gonzáles le fueron comuni-
cadas previamente a su difusión, por ende, conocía de modo
perfecto y pleno la forma y circunstancias como estas se ob-
tuvieron y por quién; ii) Interviene en el proceso de control
de la información, ordenando al Jefe de Investigación y Edi-
tor no que corrobore la veracidad de la información, sino que
se confirme un dato periférico relacionado a si los seleccio-
nados de fútbol tenían autorización para salir de la concen-
tración, lo que permite establecer su vinculación con la labor
de control sobre la fuente de peligro (riesgo respecto al error
que podía cometerse); iii) Sabedora que la fuente de informa-
ción era el fotógrafo Carlos Alberto Guerrero Lozada, no rea-
lizó un procedimiento objetivo de control de la información,
esto es, que en su deber de garante no contrastó suficiente-
mente las fuentes a fin de obtener un grado razonable de se-
guridad sobre la adecuación de los hechos a la realidad o, lo
que es igual, cuando difunde la noticia con ‘temerario des-
precio hacia la verdad’; iv) La declaración instructiva de la
querellada de fojas cuatrocientos ochenta y seis resulta con-
tradictoria respecto a la delimitación de roles con la del Di-
rector Asociado de la revista, César Lengua López de fojas
ochocientos veintiuno, a quien la defensa técnica de la que-
rellada trató de atribuir la responsabilidad del proceso de pro-
ducción de la información que se difunde en la revista; por
consiguiente, al no estar delimitado de manera estricta dichos
roles, su intervención como garante resulta de mayor exigi-
bilidad. En consecuencia es evidente que la querellada no aco-
pió los medios necesarios y suficientes para establecer la cer-
teza por lo menos objetiva de la información; esto es, no
efectúo un diligente contraste de la verdad del hecho antes de
su difusión conforme a criterios de racionalidad aceptables
acorde a un juicio ex ante, lo que resultaba necesario e im-
prescindible si se tiene en cuenta que en otras oportunidades
ya había sido cuestionada y sancionada penalmente; por lo
que es posible concluir que la querellada pese a que conocía
147
que no se habían seguido los procedimientos adecuados para

obtener la certeza de la información que recibió, decidió di-
fundir la misma agraviando el honor del querellante; v) Igual-
mente, no obstante solicitársele mediante carta notarial se rec-
tifique, pues la noticia difundida era falsa procedió a romper
dicha misiva en su programa televisivo; es decir, que aun cuan-
do tuvo una nueva oportunidad para efectuar el contraste di-
ligente de la información difundida y cumplir con su posición
de garante, desechó una alerta que le generaba una renovada
obligación de verificar la información y persistió en difundir
la noticia agraviante al honor del querellante; y, vi) No cum-
plió con su posición de garante desde que no dotó de los me-
dios necesarios para la ejecución de la función del fotógrafo
Carlos Alberto Guerrero Lozada, quien como lo explica en
su declaración testimonial de fojas mil ciento treinta y tres,
tenía la cámara fotográfica malograda debido a que esta se le
había caído. En el caso de autos, no cabe duda que la natu-
raleza y alcance de la actividad desplegada por la querellada
como comunicadora de espectáculos implica el desarrollo de
una actividad riesgosa que puede exceder el ámbito de lo per-
mitido por el derecho o tutelado jurídicamente con la norma
prohibitiva de ‘no afectar el honor de las personas’; esta afir-
mación se sustenta en la naturaleza de sus informes, en el pro-
pio medio por el cual difunden la información –revista y te-
levisión– además de la conocida y sostenida tele audiencia
que genera. Siendo ello así, se requiere un mayor control de
fuentes de peligro que amenazan –seria y gravemente– bienes
jurídicos como el honor de las personas. Asimismo, se debe
considerar que el principio de confianza no puede operar con
el mismo rigor en cualquier circunstancia; el nivel de rigidez
del principio de confianza está en estricta relación con el ries-
go que compromete con su actuar. En tal sentido, en el pre-
sente caso no es admisible asumir la aplicación del principio
de confianza en forma absoluta, pues en el marco de las pú-
blicas actividades desplegadas por la encausada Magaly Je-
sús Medina Vela, a través de su programa de televisión y su
revista semanal se requiere un proceder cauteloso y rígido res-
pecto a sus controles; en ese contexto, si bien no se
148
desconoce, que bajo criterios de distribución del trabajo, se

tiene la necesidad de actuar confiados en que cada eslabón
ejecutará correctamente su rol; sin embargo, la atención res-
pecto al cumplimiento de los procedimientos, en una organi-
zación de carácter vertical exige un mayor nivel de control
del superior al subordinado, tanto más cuando se asumen al-
tos riesgos de afectación a bienes jurídicos de terceros. Así en
la labor periodística de la querellada con relación al presen-
te caso hace falta algo más que la confianza en el emisor de
la información o un mínimo de deber de comprobación; mo-
tivo por el cual, en principio, no basta una única fuente de
información para dar por cumplido el requisito de compro-
bación diligente de la noticia. La querellada en su calidad de
directora de la revista y conductora del programa de televi-
sión con amplia experiencia en el ambiente periodístico des-
de su posición de garante y dentro de una estructura vertical
de trabajo, tenía el deber de controlar las fuentes de peligro,
por ello le era exigible:
i) mostrar diligencia en la verificación de la información, para
lo cual bien pudo contrastar la noticia, la que desde luego
debe responder a mínimas condiciones de verosimilitud, y
ii) proporcionar los medios necesarios a quien está en una
relación de subordinación; lo que no realizó, pues en el pre-
sente, la cámara fotográfica del agente que lleva la noticia no
tenía un fechador debidamente controlado, y aun cuando lo
importante de la noticia no era la toma fotográfica –que des-
de luego resulta inócua para afectar el honor del querellante–
si resulta relevante la hora en que se señala se efectuó esta; y;
iii) el riesgo de afectación al honor del jugador nacional José
Paolo Guerrero Gonzáles exigía principalmente que dicho as-
pecto sea corroborado, en todos los niveles, tanto más por la
propia Directora y conductora. En ese sentido, la actuación de
la conductora posterior a la emisión de la noticia desechando
la misiva que le advertía que esta no correspondía con la rea-
lidad (acrecentando la intensidad de la trasgresión a la norma
prohibitiva y con capacidad para producir el resultado lesi-
vo, pues buscaba con dicho proceder afirmar la veracidad de
149
la noticia) aparejada en ese estadío a su conducta renuente a

verificar la evidencia que sustentaba su información, nos lle-
va razonablemente a concluir que su representación de vul-
neración de la norma –o si se quiere, de la producción del
resultado mella en el honor de un individuo– era altamente
probable; sin embargo, se conformó con él, siguió adelante
e incrementó ostensiblemente el riesgo; en efecto, por lo an-
tes anotado era evidente que incluyó en sus cálculos la reali-
zación del tipo, pues reconoció como posible que se produz-
ca y lo asumió voluntariamente; en tal virtud, queda claro su
consciente desprecio hacia la verdad, circunstancia que no se
daría si la querellada hubiera actuado con pruebas claras de
la verdad del hecho, siendo por ello atribuible el delito sub-
jetivamente por dolo eventual, conforme lo afirma la Sala Pe-
nal Superior, en tanto era consciente que su conducta concre-
ta era apta para realizar el tipo penal”(291).
e) Caso 5: R. N. Nº 4631-2008-Huánuco(292)
- Hechos probados
La Corte Suprema consideró como hechos probados los siguientes.
Con fecha diez de diciembre de dos mil uno, el encausado Julio
Jesús Ronquillo Suárez, en su condición de Jefe de la Unidad de Lo-
gística y Servicios Personales de la Municipalidad Provincial de Huá-
nuco, aprobó el cuadro comparativo de cotizaciones número cero cin-
cuenta y cinco – dos mil uno, con el cual otorgó la compra del reactivo
químico RPR – NOSTICON ORGANON X quinientos TEST a la em-
presa comercial “WENMEDIC” representada por Edith Zambrano
Flores; que, el trece de diciembre de dos mil uno, dicho acusado emi-
tió la orden de compra-guía de internamiento número cero cinco cin-
co nueve seis, documento que contó con el visto bueno, firma y sello
de su coacusado Benjamín Vladimir Cruz Picón –en su condición de
jefe de la Oficina de Administración de la Municipalidad Provincial de
Huánuco– y por Wilfredo Ovidio Esteban Churampi –en su calidad de

(292) Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. R. N. N° 4631-2008-Huánuco,
del 26 de marzo de 2010 (magistrado ponente: Rodríguez Tineo)
150
Director Municipal de la mencionada entidad edil agraviada–; que, el

veintiuno de diciembre de dos mil uno, Luis Pedro Bustillos Quispe
–en su condición de Jefe de la Unidad de Tesorería y Recaudación de
la Municipalidad Provincial de Huánuco– giró el cheque número cero
cero cero uno tres dos tres tres dos por la suma de quinientos ochen-
ta y cinco nuevos soles a favor de Elizabeth Zambrano Flores, repre-
sentante de la compañía “WENMEDIC” (dinero que estaba destina-
do al policlínico de la Municipalidad agraviada), por concepto de la
compra del reactivo químico RPR – NOSTICON ORGANON X qui-
nientos TEST, por lo que Zambrano Flores emitió la factura cero cero
cero dos cinco cuatro por dicho concepto; siendo el caso que el reac-
tivo nunca ingresó al almacén de la Municipalidad agraviada, pero no
obstante ello, con fecha veintiocho de diciembre de dos mil uno, el
acusado Benjamín Vladimir Cruz Picón, mediante el comprobante de
pago número cero tres dos cinco nueve, autorizó el pago del cheque
antes citado a favor de Elizabeth Zambrano Flores, por concepto de
la compra del reactivo químico, lo cual fue firmado tanto por él como
por Luis Pedro Bustillos Quispe.
“Tercero: Que, un simple acto causal no constituye un fac-
tor determinante para imputar un delito a una persona, sino,
debe buscarse el significado de esa conducta y observar si ac-
tuó dentro de una normatividad expresa o tácita, a efectos
de atribuir objetivamente el tipo a una conducta determina-
da a través de criterios que se hallan desarrollado en la deno-
minada imputación objetiva, que, viene ejecutándose como
fundamento de la teoría del tipo penal (JAKOBS, Günther.
La imputación objetiva en Derecho Penal. Editorial Grijley,
primera reimpresión, traducción de Manuel Cancio Meliá.
Lima, dos mil uno; CANCIO MELIÁ, Manuel. Líneas bási-
cas de la teoría de la imputación objetiva. Ediciones Jurídicas
Cuyo. Mendoza, dos mil uno; FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo
José. Imputación objetiva en el Derecho Penal. Editorial Gri-
jley, Lima, dos mil dos; CARO JOHN, José Antonio. La im-
putación objetiva en la participación delictiva. Editorial Gri-
jley, Lima, dos mil tres; GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho
Penal económico-parte general. Editorial Ara, Lima, dos mil
151
tres); este instituto desarrolla la teoría del tipo desde una im-
putación objetiva a la conducta y al resultado; desde la pers-
pectiva de la imputación de la conducta contempla concep-
tos que funcionan como filtros, los que tienen como finalidad
determinar si una conducta es susceptible de ser considera-
da típicamente objetiva o no, así tenemos el riesgo permiti-
do, el principio de confianza, la prohibición de regreso y la
competencia de la víctima, siendo el caso que, si la conducta
sobrepasa alguno de ellos, entonces se podría imputar objeti-
vamente a la conducta el tipo penal determinado; empero, si
no sobrepasó ninguno de los referidos filtros, será objetiva-
mente atípica, lo que conlleva a la no atribución del término
delito respecto de la conducta investigada, a pesar de la exis-
tencia de dolo.
Cuarto: Que, para el presente caso es oportuno y aplicable
el principio de confianza, que a diferencia del riesgo permi-
tido, es un criterio que tiene su fundamento normativo en el
principio de la auto responsabilidad, es decir, tenemos la ex-
pectativa normativa de que otros actuarán correctamente, esa
expectativa y esa confianza, permite que ya no estemos pen-
dientes de los actos que realicen los otros ciudadanos y en
consecuencia, hace que nos avoquemos a nuestras conduc-
tas, por lo que puede colegirse que se origina sobre la base
de la división del trabajo, donde la especialización hace que
cada trabajador confíe en su superior o inferior, respecto del
trabajo que se esté realizando; la inaplicación –principal– de
este filtro se da cuando conocemos, precedentemente a nues-
tra conducta, los actos ilícitos de terceros.
Quinto: Que, de la compulsa de los medios de prueba no se ha
acreditado que los encausados hayan actuado no conforme a
derecho, es decir, si bien causalmente participaron en el proce-
dimiento de adquisición del reactivo químico RPR – NOSTI-
CON ORGANON X quinientos TEST, esto es, consignando
sus firmas en los documentos de orden de inicio de compra
y en el cheque para el pago respectivo, sin embargo, sus con-
ductas fueron realizadas dentro de su rol, porque conforme
a lo establecido en el artículo cuarenta y dos del reglamen-
to de Organización y Funciones (ROF) de la Municipalidad
152
Provincial de Huánuco - dos mil uno, la función realizada

por el encausado Ronquillo Suárez solo se limitaba a la con-
ducta de iniciar formalmente el procedimiento administrati-
vo de adquisición del bien que se requería en aquella oportu-
nidad, empero la función de verificar si se producía el pago
por aquella compra o si el producto había sido entregado al
almacén del Municipio no le correspondía como función pro-
pia; la misma situación se presenta respecto del encausado
Benjamín Vladimir Cruz Picón –puesto que en su condición
de jefe de la Oficina de Administración– no debía verificar la
entrega del bien para firmar el cheque, esto, porque la mo-
dalidad de pago era a “contraentrega”, siendo competente de
dicha verificación el Jefe de la Unidad de Tesorería y Recau-
dación de la Municipalidad agraviada (Pedro Bustillos Quis-
pe), conforme al artículo treinta y seis del reglamento muni-
cipal citado, y al organigrama de dicha institución, obrante a
fojas seiscientos treinta y seis y de acuerdo a la Directiva de
Tesorería para el Año Fiscal dos mil uno, de fojas cuatrocien-
tos cuarenta y tres; hechos que refuerzan los argumentos de
defensa de los procesados y de los testigos Rosa Antonieta Pé-
rez de Silva y Eugenio Toledo Barrueta, quienes a fojas nove-
cientos noventa y ocho y mil diez expresaron que el señor Pe-
dro Bustillos Quispe era el encargado de verificar el ingreso
del producto comprado para dar el cheque de pago, esto, en
los casos de contraentrega; que, en ese sentido, observamos
que los encausados actuaron en virtud del principio de con-
fianza, filtro de la imputación objetiva que excluye cualquier
responsabilidad o atribución típica de algún delito, pues im-
plica una limitación a la previsibilidad, exigiendo, como pre-
supuesto, una conducta adecuada a derecho y que no tenga
que contar con que su conducta pueda producir un resulta-
do típico debido al comportamiento jurídico de otro, permi-
tiendo en la sociedad la confianza respecto de los terceros,
creándose una expectativa de actuación correcta, por tanto
no se está obligado a revisar minuciosamente la actuación de
aquellos, pues, ello generaría la disminución de las transac-
ciones económicas y el desarrollo de la sociedad; que, los en-
causados se limitaron a desarrollar sus funciones conforme
153
a los parámetros de su rol, autorizando el pago de los servi-

cios adquiridos, recepcionando previamente los informes re-
mitidos por los otros funcionarios, frente a los cuales se tenía
una presunción de veracidad y confianza, en consecuencia,
no se les puede imputar objetivamente el delito de peculado,
más aún, si no se ha acreditado que aquellos tuvieron conoci-
miento de las irregularidades advertidas; en ese sentido, resul-
ta inoficioso pronunciarse respecto a la omisión del Colegia-
do Superior de no haberse pronunciado por la determinación
alternativa, puesto que, el principio de confianza opera tanto
para delitos dolosos y culposos”(293).
f) Caso 6: R.N. N° 2188-2007-Puno(294)
- Hechos probados
En la ejecutoria suprema se consideran como hechos probados
los siguientes:
el procesado Percy Abad Núñez Ramos, fue intervenido por la Po-
licía Nacional en su vehículo de placa de rodaje RU – cuatro cuatro
ocho nueve, imponiéndosele una papeleta de infracción, siendo inter-
nado su automóvil en el depósito oficial de vehículos, dirigiéndose ese
mismo día a la oficina de División de Transportes de la Municipalidad
Provincial de Puno para cancelar dicha papeleta; sin embargo, reali-
zó dicha conducta al día siguiente, presentando para ello la boleta de
pago número cero uno nueve dos dos uno con el sello del Banco de la
Nación falsificado, puesto que no le correspondía a dicha institución.
La Corte Suprema declaró no haber nulidad en la sentencia veni-
da en grado, en base al siguiente fundamento:
“CUARTO: Que, el principal cuestionamiento de la senten-
cia realizada por el procesado radica en que no se habría de-
mostrado que haya tenido conocimiento de la falsedad del do-
cumento, es decir, no niega haberlo utilizado, pero sí haber

(294) Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. R.N. N° 2188-2007-
Puno, del 6 de abril de 2009 (magistrado ponente: Rodríguez Tineo).
154
conocido su falta de autenticidad, por cuanto en su manifes-

tación policial, instructiva y declaración brindada en el jui-
cio oral (a fojas sesenta y ocho, trescientos nueve y cuatro-
cientos cinco, respectivamente) señaló que entregó la suma
de ciento treinta nuevos soles al señor Julio Checalla Pare-
des, ante el pedido de Raúl Panca Coila para que le solucio-
ne el problema que le había generado la multa impuesta a su
vehículo, siendo el caso que la primera persona le entregó la
boleta de pago con el sello del Banco de la Nación, como si
hubiese cancelado; sin embargo, ello debe ser tomado como
argumento de defensa, que no desvirtúa la imputación del de-
lito de falsedad documental impropia, puesto que, es de co-
nocimiento público que los pagos a realizar en el Banco de
la Nación solo pueden hacerse directamente ante las sucursa-
les de dicha entidad, lo que conlleva a demostrar que desde
un inicio el sentenciado transgredió las normas administra-
tivas correspondientes al pago de la papeleta impuesta a su
vehículo, no pudiendo alegar que actuó de acuerdo al princi-
pio de confianza, pues este filtro de la imputación objetiva, si
bien reduce la previsibilidad, tiene límites de aplicación; en el
presente caso, dicho filtro se hace inaplicable porque el sen-
tenciado no podía confiar en terceros (que realicen el pago
respectivo y la cancelación de la multa por un importe supe-
rior al supuestamente dado de manera real) porque de por sí
la conducta de este (sentenciado) ya había transgredido las
normas administrativas, lo que genera la creación de un ries-
go no permitido y la creación de una conducta no adecuada
a derecho”(295).
g) Caso 6: R.N. Nº 1865-2010-Junín(296)
- Hechos probados
Se consideran como hechos probados los siguientes.

(296) Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. R.N. Nº 1865-2010-Junín, del
23 de junio de 2011 (magistrado ponente: Inés Villa Bonilla).
155
I) Se imputa a la encausada Soledad Baquerizo Díaz que, en

su calidad de administradora, habría autorizado ilegalmente,
mediante memorandos, habilitaciones adicionales de dinero
en efectivo a la tesorera de recursos presupuestales del ejer-
cicio fiscal dos mil cinco, utilizando información contraria a
la realidad, que estaba registrada en el aplicativo informático
que, bajo su responsabilidad, con carácter de declaración ju-
rada aparecía indebidamente en la fase de devengados del gas-
to, no obstante que al treinta y uno de diciembre del dos mil
cinco, no se habían recepcionado a conformidad los bienes y
servicios correspondientes, pues no se tenían los documen-
tos que sustentaban el giro de cheques conforme lo establece
la normativa presupuestal y de tesorería para dicho ejercicio
fiscal (dos mil cinco), lo que permitió que haya dinero física-
mente en la oficina de tesorería de esta Sub Gerencia Regio-
nal; II) De otro lado, se atribuye a Pascuala Tito Raymundo
que, pese a tener las funciones de custodia de los fondos para
pagos en efectivo, en agosto del dos mil seis, entregó dinero
en efectivo a su asistente y apoyó para que se efectúen pagos
en efectivo, en un contexto de inseguridad en las oficinas ad-
ministrativas y de tesorería de la Unidad Ejecutora; III) Estos
actos descritos habrían dado lugar a que terceros se apropien
de los caudales pertenecientes a la Gerencia Sub Regional de
Tayacaja - Churcampa conforme se tiene de los hechos sus-
citados el trece de agosto de dos mil seis, cuando en la ma-
drugada ingresaron personas quienes sustrajeron la suma de
quinientos dieciséis mil cuatrocientos cinco nuevos soles con
veinticinco céntimos.
Los magistrados supremos resolvieron el caso de la siguiente
manera:
Tercero: “(…) acudiendo a la doctrina (Feijóo Sánchez) debe
señalarse que ‘el principio de confianza, (...) es un instituto
que presenta una gran utilidad para determinar los límites
de la norma de cuidado o, lo que es lo mismo, el alcance del
deber de cuidado que tiene una determinada persona en una
determinada situación’. Y es que ‘el principio de confianza
156
tiene como consecuencia práctica que el que se comporta ade-

cuadamente no tenga que contar con que su conducta pue-
da producir un resultado típico debido al comportamien-
to antijurídico de otro’(297). Luego, ingresando a los límites
de dicho principio, por su pertinencia para el caso de autos,
cabe remitirnos a dos de ellos: a) Un primer límite deriva de
que ‘uno puede confiar en que los otros ciudadanos se van
a comportar respetando las normas (...) a no ser que se ten-
gan evidencias de lo contrario’(298). Así entonces, se puntuali-
za que en los supuestos de reparto de funciones entre sujetos
que trabajan en distintos niveles o en una relación jerarqui-
zada (relación de supra y subordinación), ‘cuanto menores
sean la preparación y experiencia del subordinado, mayor
será el deber de supervisión del superior, y correlativamen-
te, menor será el alcance del principio de confianza’, conclu-
yéndose, por ende, que ‘en caso de una defectuosa actuación
del subordinado, se debe intervenir’(299); b) Un segundo lími-
te tiene que ver con que si bien “el principio de confianza es
un límite del deber de cuidado (...) ello no significa que las
personas se puedan comportar imprudentemente en virtud
de la confianza en el cuidado de otro’, por lo que ‘si alguien
se comporta de forma descuidada ya no se puede decir que
su injusto dependa exclusivamente del comportamiento de-
fectuoso de un tercero’, dado que ‘el que infringe [una] nor-
ma de cuidado no puede esperar que terceros arreglen la si-
tuación que él ha creado’”(300)(301).
“Cuarto: Análisis probatorio: A) Vulnerabilidades –aprove-
chadas por los agentes de la sustracción– en la seguridad del
dinero ubicado en la oficina de tesorería: Con relación a cómo
se produjo el robo de los caudales en referencia, según el Par-
te IC número cuatrocientos treinta - cero seis - VIII - DIRTE-
POL / OFICRI-IC de fojas cincuenta y uno (asunto: resultado
de inspección criminalística), se desprende que los autores de
(297) FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo José. Imputación objetiva en Derecho Penal. Grijley, Lima, 2002, p. 291.
(298) Ibídem, p. 296.
(299) Ibídem, p. 305 y ss.
(300) Ibídem, p. 310.
157
este evento habrían contado con información privilegiada so-

bre el cuantioso monto de dinero custodiado, y estado premu-
nidos además de los duplicados de las llaves correspondientes
a las puertas de la oficina de tesorería y de la propia caja fuer-
te (dado que estas no fueron violentadas). Luego, por máxi-
mas de la experiencia, tal nivel de facilidades que encontraron
los agentes tiene como contrapartida, inequívocamente, la in-
fracción de deberes relacionados al cuidado del dinero sustraí-
do. Así, dicho informe policial describe lo siguiente: ‘(…) La
escena del delito es la oficina de tesorería de la Gerencia Sub
Región del Gobierno Regional Pampas - Tayacaja, ubicado en
el Jirón Progreso s/n, cuyo local presenta una puerta metálica
de dos hojas, sin violencia en la estructura y chapa de seguri-
dad (...) inspeccionada al interior del local se ha verificado:
(...) Las dos puertas internas de la caja fuerte no presentan sig-
nos de violencia, encontrándose normal en sus mecanismos,
presumiéndose que han sido abiertas con sus respectivas lla-
ves (...)’ –ver fojas cincuenta y dos–; B) Disponibilidad física
del dinero –en la oficina de tesorería– con aquiescencia y co-
rresponsabilidad de la acusada Soledad Baquerizo Díaz: Fija-
do lo anterior, trasciende de autos una sucesión de factores
que coadyuvaron a la disposición en físico de dichos recursos
en la mencionada oficina de tesorería –hasta por la suma de
quinientos dieciséis mil cuatrocientos cinco nuevos soles con
veinticinco céntimos, según se desprende del ‘acta de verifica-
ción del movimiento de caja y los documentos sustentatorios
hasta antes del robo a la Oficina de Tesorería de la GSRTCH’,
de fojas cuatrocientos setenta y uno y siguientes–, contrarián-
dose exigencias legales sobre la materia, siendo que si bien co-
rren en autos elementos que dan sustento a la versión autoe-
xculpante de la acusada Soledad Baquerizo Díaz de que dichos
fondos no fueron revertidos al tesoro público por órdenes de
funcionarios de mayor jerarquía –ver instrumentales a que se
contraen sus agravios señalados en el acápite ‘b’ del segundo
considerando de la presente Ejecutoria–; sin embargo, cierto
es también que se encuentra acreditado en autos el acopla-
miento de la antes mencionada a dicha decisión, pese a que,
en estricto, estaba dentro de su competencia, el
158
cumplimiento de las disposiciones que regulaban el uso co-

rrecto de los recursos asignados a la institución; ello tal y como
trasciende: i) Del informe número ciento cincuenta y ocho -
dos mil cinco / GRH / GSRT - CH / SGA [asunto: observación
a manejo de efectivo para la ejecución de obras de ejercicios
anteriores], de fojas doscientos ochenta y uno, remitido por
la procesada Soledad Baquerizo Díaz al Gerente Sub Regional
de Tayacaja, del que aparece que su persona era consciente de
que con la retención del dinero en efectivo correspondiente a
los ejercicios anteriores (dos mil dos, dos mil tres y dos mil
cuatro) “se estaban infringiendo las Normas Técnicas de Te-
sorería doscientos treinta - once y las Directivas de Tesorería
correspondientes, referente al manejo de efectivo para la eje-
cución de obras programadas para años anteriores” (sic); ii)
Del informe número ciento dieciséis - dos mil seis / GRH /
GSRT - CH / SGA (asunto: cierre de ejercicio presupuestal dos
mil cinco), de fojas trescientos cuarenta y cuatro, emitido por
la citada procesada Soledad Baquerizo Díaz, mediante el cual
se evidencia que ella era también consciente de que la infor-
mación que sobre los recursos financieros se hacía aparecer
‘en la fase del devengado’ en el SIAF - SP no tenía sustento do-
cumental, ante lo cual, es ella –contrariamente a lo sostenido
en su agravio del acápite ‘c’ del segundo considerando–, quien
sugirió al Gerente Sub Regional de Tayacaja - Churcampa que
confíe dichos caudales a la tesorera a título de encargo; iii) Del
memorando número cuatrocientos cuarenta - dos mil cinco -
GRH / GSRTCH - SGA, de fojas mil cuatrocientos cinco –del
tres de noviembre de dos mil cinco– a través del cual la acu-
sada Soledad Baquerizo Díaz se dirige a la contadora Iris Peña
Caipani, indicándole lo siguiente: ‘en mérito a la llamada te-
lefónica del Gerente Sub Regional de Churcampa, se le llama
la atención y se le recomienda no escandalizar ni remitir in-
formación a otras gerencias, sin la autorización de este despa-
cho y la Gerencia Sub Regional de Tayacaja’; iv) Del Manual
de Organización y Funciones - MOF del Gobierno Regional
de Ucayali –aprobado por Resolución Ejecutiva Regional nú-
mero trescientos ochenta y uno - dos mil tres - GR - HVCA /
PR–, que, entre las obligaciones que menciona con relación al
159
cargo de Directora del Sistema Administrativo –que ella ocu-

paba desde el once de octubre de dos mil cinco al tres de oc-
tubre de dos mil seis, a mérito de las resoluciones número tres-
cientos setenta y uno - dos mil cinco - GR-HVCA/PR y
trescientos sesenta y uno - dos mil seis - GOB.REG.HVCA /
PR, de fojas doscientos cincuenta y uno y fojas doscientos cin-
cuenta y tres, respectivamente–, precisa: ‘supervisar y evaluar
el cumplimiento de las normas y procedimientos técnicos de
los sistemas de personal, contabilidad, tesorería y abasteci-
miento’; así como ‘velar por el cumplimiento de las normas
legales y dispositivos que rigen los sistemas administrativos de
personal, contabilidad, tesorería y abastecimiento’; v) De la
diligencia de ratificación de peritos, en la que, acorde con los
elementos antes enumerados, los autores del informe número
cero cero siete - dos mil seis - dos - cinco mil trescientos trein-
ta y ocho / GOB.REG.HVCA / OCI –que corre en original en
cuadernos desagregados y en copia a fojas doscientos once y
siguientes–, tras ahondar en que los saldos de los ejercicios dos
mil tres, dos mil cuatro y dos mil cinco debieron haber sido
revertidos al Tesoro Público, puesto que ‘no está permitido te-
ner dinero en caja fuerte’ –ver fojas mil cuatrocientos treinta
y cuatro–, al ser preguntados respecto a si la acusada requería
de una autorización para revertir ese dinero, o estaba faculta-
da para hacerlo, dijeron: ‘como administradora tenía la obli-
gación de hacerlo, esto de acuerdo a la Directiva número cero
uno - dos mil seis’ –ver fojas mil cuatrocientos treinta y cin-
co–; C) Falta de diligencia de la acusada Soledad Baquerizo
Díaz en la supervisión que le correspondía en el cuidado de
dicho dinero –en la Oficina General de Tesorería–:
i) A raíz de la recomendación que hiciera la misma acusada So-
ledad Baquerizo Díaz al Gerente Sub Regional de Tayacaja
Churcampa, por Resolución Gerencial número cero cero diez
- dos mil seis - GOB - REGHVA / GSRTCH / G –del treinta y
uno de marzo de dos mil seis–, el antes mencionado –con el
visto bueno de la Sub Gerencia de Administración– confió a
la tesorera de la institución (hoy sentenciada) Pascuala Tito
Raymundo la custodia de dicho dinero (resultante ‘de realizar
la fase de girado y pagado de cheques de todos los
160
compromisos y devengados realizado al treinta y uno de di-

ciembre de dos mil cinco, pendientes de giro del ejercicio fis-
cal dos mil cinco). Empero, no puede soslayarse que la acusa-
da Soledad Baquerizo Díaz, en tanto Directora de Sistema
Administrativo, tenía como una de sus funciones la de admi-
nistrar los recursos humanos, materiales y financieros asigna-
dos a la Gerencia Sub Regional, habiendo ella misma admiti-
do que el ámbito de sus responsabilidades abarcaba la oficina
de tesorería. Así, en la ampliación de su manifestación de fo-
jas ochocientos treinta y cinco, al ser preguntada si se encon-
traba dentro de sus funciones el control de las oficinas de te-
sorería y contabilidad, dijo: ‘sí, es mi responsabilidad el control
de las oficinas indicadas’. Acorde con lo precisado, la custo-
dia física de dichos dineros, a cargo de su coprocesada (hoy
sentenciada) Pascuala Tito Raymundo, evidentemente no la
eximía de los deberes que tenía respecto a la intangibilidad de
dicho patrimonio (v. gr. deberes de protección a través de una
supervisión y control de cómo la tesorera cumplía dicha cus-
todia), máxime si la presencia física de estos caudales en la
oficina de tesorería, conforme se ha explicado líneas supra,
no era ajena a su responsabilidad; ii) En el caso de autos, a
partir de la propia versión de la tesorera, su coprocesada (hoy
sentenciada) Pascuala Tito Raymundo, se evidencia que esta
última no fue diligente en el cuidado a su cargo. Así, en su ma-
nifestación policial –con participación del representante del
Ministerio Público–, de fojas diecisiete, al ser preguntada res-
pecto a cuál era su explicación de por qué la chapa de seguri-
dad de la caja fuerte no estaba violentada, indicó: ‘(...) presu-
mo que alguien haya sacado un duplicado de mi llave (...)’,
reconociendo: ‘(...) en muchas oportunidades he dejado enci-
ma de mi pupitre y mi computadora, cuando me llamaban por
teléfono y en otras cuando había reunión de trabajo (...)’. Más
aún, interrogada si aquella caja fuerte tenía medidas de segu-
ridad, estando a los montos de dinero que se guardaban, pre-
cisó: ‘(...) no tenía las medidas de seguridad que merituaba,
pero informé en el año dos mil cinco a la Sub Gerencia de Ad-
ministración (...)’ –ver fojas diecinueve y siguiente–;
iii) Evidencia la acusada Soledad Baquerizo Díaz que ese
161
contexto de inseguridad para dicho dinero no era ignorado

por su persona, en su manifestación policial con participa-
ción del representante del Ministerio Público, de fojas cator-
ce, donde admitió que se había omitido reforzar la protec-
ción de la caja fuerte, y que sabía que la Tesorera, durante su
ausencia, delegó dicha custodia a una persona de apoyo, sin
la experiencia debida para cautelar tan significativa suma,
peor aún, consciente de que la presencia de esta en la Ofici-
na de Tesorería no era una información confidencial sino de
amplio conocimiento, lo que maximizaba los riesgos. Así, in-
dicó: ‘(…) no he adoptado las medidas de seguridad, ya que
la caja fuerte estaba dentro de un cajón de madera que apa-
rentaba ser un mueble’; agregando: ‘la única persona que tie-
ne la llave de dicha Oficina es Pascuala Tito y cuando salió de
permiso le confió ello a Lucía Silva, personal de apoyo’ –ver
fojas quince–;
Quinto: En suma, la acusada Soledad Baquerizo Díaz, pese a
haber sido corresponsable de la indebida retención de fondos
públicos en la Oficina de Tesorería (y, por ende, de su no de-
pósito bancario), y no obstante haber sido consciente de que
existía siempre la posibilidad de que dichos caudales –por su
ingente volumen y por no encontrarse seguros en una entidad
bancaria– sean objeto de apoderamiento por terceras perso-
nas, lejos de haber velado por la intangibilidad e integridad
de dicho dinero, demostró desinterés y desidia respecto a la
protección de los mismos, tolerando, a sabiendas, el mane-
jo informal que de dicha seguridad hacía la tesorera, la hoy
sentenciada Pascuala Tito Raymundo –su subordinada–, no
habiendo ejercido debidamente sus deberes de supervisión,
pese a que conocía, según ella misma ha puntualizado en sus
agravios, que la antes citada ‘en muchas oportunidades dejó
la llave de la caja fuerte encima de su escritorio, faltando a
su deber de cuidado’ (sic) (ver acápite ‘g’ del segundo con-
siderando). Peor aún, conociendo de la actuación defectuo-
sa con la que procedía la antes mencionada, tampoco hizo
nada por asumir ella, personalmente, la custodia del mismo
durante el periodo de licencia de la referida tesorera, pese a
saber que esta última había delegado el cuidado de dichos
162
recursos a su ayudante, no obstante la pericia y experiencia

que se requería para asumir tal responsabilidad. Consiguien-
temente, el propio incumplimiento de su persona respecto a
los deberes que tenía frente a la devolución de dichos cauda-
les, y, luego, la negligencia con la que actuó respecto a la de-
bida seguridad de los mismos (puesta de manifiesto en diver-
sos momentos) constituye un factor que, sin duda, propició
el robo de dicho dinero público”(302).
h) Caso 7: R.N. N° 1471-2012-Ica(303)
- Hechos probados
Se consideran como hechos probados los siguientes:
Se imputa a los procesados Alberto Honorato Tataje Muñoz [Al-
calde], Augusto Nicanor Rojas Huarote [Gerente de Administración]
y Julio Félix Magallanes Abad [Gerente de Rentas], haber dispues-
to de fondos de la Municipalidad Distrital de Paracas para cancelar
una deuda particular que tenía el primero de los encausados con la
persona de Rosendo Nicolás Carranza López, la misma que se origi-
nó con el propósito que el Alcalde financie su campaña política de
reelección, por lo cual de manera coordinada giraron el cheque cero
cero cero cero veinte cuarenta y dos dos, por la suma de catorce mil
nuevos soles a favor del prestamista Carranza López, siendo el en-
causado Rojas Huarote, quien autorizó el pago al Sub Gerente de
Finanzas William García Mendoza, por orden del coencausado Ma-
gallanes Abad, no obstante que dicho pago no fue autorizado ni se
siguió los procedimientos administrativos establecidos, tampoco fue
presupuestado en el presupuesto 1 anual de la Municipalidad Distri-
tal de Paracas, para ello, previamente el procesado Magallanes Abad
firmó el “acta de compromiso”, del diecisiete de octubre de dos mil
cinco, mediante el cual la entidad edil haría la devolución de dine-
ro a Rosendo Nicolás Carranza López, cuando la Administración del
Municipio disponga de efectivo.

(303) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. R.N. N° 1471-2012-Ica, del
14 de noviembre de 2013 (magistrado ponente: Pariona Pastrana).
163

La Corte Suprema resolvió el caso mediante los siguientes
argumentos:
“4.1. La Sala Superior mediante sentencia del cinco de diciem-
bre de dos mil cinco, condenó a Augusto Nicanor Rojas Hua-
rote y Julio Félix Magallanes Abad, como autores del delito
contra la Administración Pública, en la modalidad de pecu-
lado por apropiación, en agravio de la Municipalidad Distri-
tal de Paracas y el Estado, señalando en su considerando seis
punto uno, que ‘el encausado Tataje Muñoz se coludió con
sus funcionarios de confianza que tenían el noble deber de
velar por la buena marcha administrativa de la Municipali-
dad Distrital de Paracas, llegando incluso el Gerente de Ren-
ta, acusado Magallanes Abad, a suscribir un compromiso de
pago a favor de Rosendo Nicolás Carranza López en donde
comprometía a la entidad edil, pese a que se trataba de una
deuda a título personal que fuera adquirida por el encausado
Tataje Muñoz, lo cual fue reconocido por el propio Magalla-
nes Abad, quien ha referido en el plenario que lo hizo a soli-
citud verbal de su coencausado Tataje Muñoz, igualmente la
participación del acusado Augusto Nicanor Rojas Huarote se
encuentra probada con el memorando de folios cuatrocien-
tos sesenta y seis, dirigido al Sub Gerente de Tesorería, docu-
mento en donde ordena que se gire un cheque a la persona
de Rosendo Nicolás Carranza López por el importe de cator-
ce mil nuevos soles’. Finalmente, sostiene la recurrida en el
considerando seis punto dos, que: ‘en relación a los acusados
Rojas Huarote y Magallanes Abad ha quedado plenamente
demostrado que pese a que se trata de personas conocedoras
del tema de la Administración Pública autorizaron y ordena-
ron que se gire un cheque sin que este cumpliera los requisi-
tos mínimos para su extensión y pago posterior, demostrando
su colisión con el ordenamiento jurídico que define la Admi-
nistración Pública, es decir, su ámbito de incidencia, compe-
tencia funcional así como los procedimientos por los cuales
se asegura la vigencia fáctica de la norma, reparticiones de ro-
les y demás elementos esenciales’.
164
4.2. En la precitada sentencia se ha utilizado como criterio de-

terminante para establecer la responsabilidad penal de los en-
causados Rojas Huarote y Magallanes Abad, el dolo, es decir,
han partido de un entendimiento subjetivo del hecho, igno-
rando un nivel previo de valoración, lo cual resulta erróneo,
debiendo primero efectuar un análisis de la conducta –impu-
tación objetiva–, lo cual se encuentra sustraído del ámbito in-
terno del sujeto, para determinar si la conducta tiene un signi-
ficado social perturbador, y no por la representación psíquica
que pueda tener el agente sobre su hecho, pues la atribución
del sentido doloso o culposo a la conducta corresponde a un
análisis posterior, después que la conducta fue definida previa-
mente de modo objetivo como un hecho social perturbador.
4.3. En efecto, no es punible una conducta, aun cuando en el
plano fáctico haya favorecido la realización del hecho delic-
tivo en su conjunto, si es que esta conducta se ha desarrolla-
do dentro de los márgenes de su rol, el cual fija o determina
un ámbito o esfera de competencia personal, delimitando su
responsabilidad, es decir, no será relevante su conducta pe-
nalmente siempre que no haya quebrantado su rol.
4.4. La conducta de los encausados Magallanes Abad y Rojas
Huarote, se encuentran enmarcadas dentro del desarrollo de
su rol, por lo cual su conducta es neutral, aplicándose la pro-
hibición de regreso [fijando límites generales de la imputación
objetiva de la conducta en los casos de intervención plural de
personas en un hecho, pero a su vez determina que si la con-
ducta practicada en el marco de un oficio cotidiano, una pro-
fesión o una actividad estandarizada, no pudiendo hacer de-
caer el efecto de garantía y de protección que lleva aparejada
el ejercicio del rol], y el principio de confianza [el cual consis-
te en una confianza medida por lo social, ya que el sujeto se
comporta respetando la norma y confiando razonablemente en
que los demás ciudadanos se comportan de igual manera], es
decir, su aporte fue realizado en el ejercicio de su rol, eximien-
do de responsabilidad [CARO JOHN, José Antonio. Norma-
tivismo e imputación jurídico-penal. Estudios de Derecho pe-
nal funcionalista. Ara Editores, Lima, 2010, p. 95].
165
4.5. En el presente caso, se tiene que el hecho que el encau-

sado Rojas Huarote elaboró el Memorándum número cien-
to treinta y uno guión dos mil cinco guión MDP oblicua GA,
solicitando el giro del cheque a favor del prestamista Carran-
za López, con cargo a regularizar por la Gerencia de Rentas,
y que su coencausado Magallanes Abad firmara el ‘acta de
compromiso’ por el cual se realizaría el pago cuando existie-
ra disponibilidad de fondos en la Municipalidad Distrital de
Paracas, por sí mismo no acarrea responsabilidad penal algu-
na, toda vez que el prestamista Rosendo Nicolás Carranza Ló-
pez, en la sesión de audiencia a fojas seiscientos setenta, refirió
que el Alcalde ordenó verbalmente a Magallanes Abad suscri-
bir el documento denominado ‘acta de compromiso’ para la
devolución de su dinero, agregando en la sesión de audien-
cia, obrante a fojas seiscientos setenta y dos, que también or-
denó que giren el cheque, corroborado con lo manifestado
por el testigo Jesús Emilio Ríos Guzmán en la sesión de au-
diencia a fojas seiscientos ochenta y nueve, quien señaló que
el alcalde llamó al encausado Magallanes Abad para averiguar
cuándo había ingresos en la entidad edil, así también lo seña-
ló Ronald Wilder Cayotopa Acosta en su manifestación a fo-
jas trescientos dos, señalando que presenció cómo el presta-
mista reclamaba en forma airada su dinero al alcalde, y este
llamó al encausado Magallanes Abad para que solucione el
problema y coordine con el coencausado Rojas Huarote, de
lo cual se colige la existencia de la orden verbal a que aluden
los encausados Magallanes Abad y Rojas Huarote; por consi-
guiente, se aprecia un condicionamiento de parte del encausa-
do Tataje Muñoz [dado su condición de Alcalde] provisto de
fuerza suficiente para excluir de responsabilidad penal en la
conducta desplegada por los referidos ‘encausados, pues esta
se encuentra amparada bajo el presupuesto de prohibición de
regreso, no pudiendo condenársele por un aspecto subjetivo;
por consiguiente, deberá absolvérseles de los cargos formu-
lados en su contra por el Ministerio Público’”(304).
166
V. LA PROHIBICIÓN DE REGRESO: ESPECIAL REFERENCIA

A LAS CONDUCTAS NEUTRALES COMO LÍMITES A LA
PARTICIPACIÓN DELICTIVA
1. Aspectos dogmáticos básicos: las conductas externamente neu-

trales y la formulación de su problemática
La prohibición de regreso es una teoría excluyente de la interven-
ción delictiva de quien obra conforme a un rol estereotipado dentro
de un contexto de intervención plural de personas en un hecho sus-
ceptible de imputación. En los supuestos donde existe una pluralidad
de intervinientes, si uno (o más de ellos) cruza la frontera de la tipici-
dad, se crea una comunidad delictiva que solo vincula a quien la inte-
gre, y no así a quien (o a quienes hayan obrado sin exceder los límites
de su propio rol. Rige una prohibición de regreso en virtud del cual
el carácter típico de la conducta de los intervinientes delictivos única-
mente es imputable a la comunidad delictiva sin posibilidad alguna de
regresar y alcanzar a quien está fuera de dicha comunidad por haber
obrado conforme a su rol estereotipado(305).
Una temática que ha cobrado inusitado interés dentro de la pro-
hibición de regreso es acerca de las llamadas conductas neutrales y si
pueden ser consideradas jurídico-penalmente relevantes.
Al respecto, se califica, desde un punto de vista jurídico, como
“conductas neutrales” (Neutrale Handlungen) a aquellos comporta-
mientos que se caracterizan por ser actuaciones diarias(306), es decir con-
ductas cotidianas o estereotipadas conforme a un determinado rol, y
que por tal razón son “normales” en el desarrollo social, es decir son
conductas socialmente adecuadas(307), y aunque en ocasiones entrañen
Lima, 2014, p. 71.
(306) Así HASSEMER, Wilfred, citado por BLANCO CORDERO, Isidoro. “Negocios socialmente adecuados
y delito de blanqueo de capitales”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Vol. L-1997,
Ministerio de Justicia, Madrid, 2000, p. 265.
(307) La teoría de la adecuación social, formulada por Welzel, parte de la idea de que las conductas prohibidas
por los tipos penales tienen, por un lado, un carácter social, es decir, se refieren a la vida social, pero,
por otra parte, son precisamente inadecuadas a una vida social ordenada, estas conductas contenidas en
los tipos penales se apartan gravemente de los órdenes históricos de la vida social, por lo que, aquellos
comportamientos que se mueven dentro del marco del orden social, histórico, normal de la vida, resultan
ser atípicas pese a que formalmente sean abarcadas por el tenor legal de la prescripción penal. Véase
WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Parte general. Traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio
167
cierto riesgo para bienes jurídicos fundamentales, son permitidas, en

cuanto son imprescindibles para el normal funcionamiento de la so-
ciedad(308), por lo tanto, son toleradas hasta un determinado nivel(309),
por lo que, en principio, aunque formalmente puedan quedar abarca-
das por el tipo de un delito, resultan atípicas en cuanto forman parte
de la “libertad general de acción” (allgemeine Handlungsfreiheit)(310).
Ahora ¿resulta predicable lo dicho en el parágrafo anterior, res-
pecto de aquellas conductas que, si bien, desde un plano externo,
se enmarcan dentro de la cotidianidad, pero quien llevó a cabo esta
Yáñez Pérez, 12ª edición, 3ª edición castellana, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1987,
p. 83 y ss.; WELZEL, Hans. El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introducción a la doctrina de
la acción finalista. Traducción de José Cerezo Mir, 2ª reimpresión de la 1ª edición en castellano de
1964, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 84 y ss. En la doctrina nacional, sobre la atipicidad de
las conductas socialmente adecuadas, véase RODAS VERA, Carlos. “Interpretación del tipo y adecuación
social. Exclusión de la tipicidad de conductas socialmente adecuadas”. En: Actualidad Jurídica. Tomo
166, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2007, p. 112 y ss. Sobre la evolución de la adecuación social y
sus puntos de acercamiento con la teoría de la imputación objetiva véase el trabajo de CANCIO MELIÁ,
Manuel. “La teoría de la adecuación social en Welzel”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.
Tomo XLVI, Fasc. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 297 y ss.; ROXIN, Claus. “El injusto penal
en el campo de tensiones entre la protección de bienes jurídicos y la libertad individual”. En: ROXIN,
Claus. La teoría del delito en la discusión actual. Traducción de Manuel Abanto Vásquez, Grijley, Lima,
2007, p. 95 y ss.; también RUEDA MARTÍN, María Ángeles. La teoría de la imputación objetiva del
resultado en el delito doloso de acción (Una investigación, a la vez, sobre los límites ontológicos de las
valoraciones jurídico-penales en el ámbito de lo injusto). J.M. Bosch, Barcelona, 2001, p. 245 y ss.
(308) Como señala con claridad García Cavero, existen riesgos que no pueden dar lugar a responsabilidad
penal, en tanto están socialmente permitidos. Indica el citado autor respecto al origen del concepto
de riesgo permitido, que este se remonta a la época industrial en la que fue necesario, para no parar el
progreso, permitir ciertas actividades explotativas a pesar de su peligrosidad. Así, pueden encontrarse
ya en la doctrina penal de la segundad mitad del siglo XIX referencias doctrinales a la problemática
de acciones peligrosas, pero necesarias para el desarrollo de la sociedad. Véase: GARCÍA CAVERO,
Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008, pp. 331-332; GARCÍA CAVERO,
Percy. Derecho Penal económico. Parte general. 2ª edición, Grijley, Lima, 2007, p. 351. Véase un estudio
completo sobre el riesgo permitido en: PAREDES CASTAÑON, José Manuel. El riesgo permitido en
Derecho Penal. Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, 1995, también FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo.
“El riesgo permitido como criterio de determinación del deber de cuidado”. En: FEIJÓO SÁNCHEZ,
Bernardo. Imputación objetiva en Derecho Penal. Instituto Peruano de Ciencias Penales-Grijley, Lima,
2002, pp. 197-278.
(309) Como indica ROXIN, Claus. “Observaciones a la prohibición de regreso”. En: ROXIN, Claus. La teoría
del delito en la discusión actual, traducción de Manuel Abanto Vásquez, Grijley, Lima, 2007, p. 127:
“Todo riesgo permitido tiene sus límites, que al ser infringidos hacen que la mencionada ponderación
recaiga a favor del bien jurídico puesto en peligro”. En el mismo sentido en la doctrina nacional
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “La imputación objetiva en la jurisprudencia peruana”, en:
Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales, Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional,
2008, p. 5 <www.cienciaspenales.net>, sostiene que: “Hay riesgos tolerables como permisibles debido
a la utilidad social que ellas implican, pero de darse el caso que el individuo rebase más allá el riesgo
de lo que socialmente es permisible o tolerable, el resultado ocasionado debe de ser imputado al tipo
objetivo”.
(310) En este sentido BLANCO CORDERO, Isidoro. “Negocios socialmente adecuados y delito de blanqueo
de capitales”, cit., p. 265.
168
conducta conoce (plano interno) que dicho comportamiento es idó-

neo para la producción de un resultado delictivo? ¿Estos comporta-
mientos deben ser reputados igualmente de neutrales y, por lo tanto,
sin relevancia penal?
Nos estamos refiriendo, pues, a aquellos actos jurídicos que se ca-
racterizan, por un lado, desde un aspecto objetivo (plano externo), por
ser conductas que se realizan de acuerdo a un rol, estándar o estereoti-
po, y por eso son “externamente neutrales”, pero por otro lado, desde
un aspecto subjetivo (plano interno), la persona que realiza esta con-
ducta tiene conocimiento de la idoneidad de dicho comportamiento
para la producción de un resultado delictivo(311).
Robles Planas las define como como aquel tipo de conducta “en sí
no inequívocamente delictiva, que acaba favoreciendo conscientemen-
te un delito, mediante aportaciones social o profesionalmente adecua-
das, estándar, o en fin, conforme al desempeño de actividades o nego-
cios normales de la vida cotidiana”(312).
En la mayoría de casos de estos comportamientos –como sostie-
ne Weigend– se puede afirmar que una persona, conscientemente, ha
facilitado a otra la comisión de un delito, sin embargo, su conducta
individualmente considerada no se corresponde con la típica imagen
de la partición criminal, sino que se mantiene dentro de los paráme-
tros de lo que socialmente se espera de un “ciudadano normal” o de
(311) La cotidianidad del comportamiento (aspecto objetivo) así como el conocimiento de quien lo realiza
de que favorecerá la producción de un suceso delictivo (aspecto subjetivo) son las dos características
principales de las conductas externamente neutrales, como lo ha puesto de relieve ROBLES PLANAS,
Ricardo. La participación en el delito: fundamento y límites. Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 32. Hacen
eco de dicha caracterización: MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel. “Atipicidad del acto médico por
delito de colaboración terrorista”. En: Comentarios a los Precedentes Vinculantes en materia penal de
la Corte Suprema. José Luis Castillo Alva (Dir.). Grijley, Lima, 2008, p. 912; GUILLERMO BRINGAS,
Luis. “Intervención delictiva y prohibición de regreso: apuntes sobre la normativización en el ámbito
de la participación”. En: Revista ILECIP. Nº 003-04, Instituto Latinoamericano de Estudios en Ciencias
Penales y Criminología, Lima, 2008, p. 7 <www.ilecip.org>; ROSALES ARTICA, David Emmanuel.
La complicidad en los delitos de organización personal mediante conductas externamente neutrales: una
solución desde la prohibición de regreso. Tesis para optar el título profesional de abogado, Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2008, pp. 132-133; GUZMÁN, Nicolás. “Conductas neutrales
y participación en el delito: apuntes sobre el estado actual de la discusión”. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal. Tomo 22, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2011, p. 66; GRAMÁTICA BOSCH, Gerard. “Conductas
neutrales: estado de la cuestión”. En: Portal del Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho
Penal Económico; 2009, p. 2 <www.ciidpe.com.ar>.
(312) ROBLES PLANAS, Ricardo. La participación en el delito: fundamento y límites. Marcial Pons, Madrid,
2003, p. 15.
169
un funcionario o empleado en el cumplimiento de sus funciones(313).

Siendo así, entonces el aspecto resaltante de estos comportamientos
radicaría en que se dan en situaciones en las que el interviniente co-
noce –a partir de los datos que le ofrece el contexto en el que tiene lu-
gar su comportamiento– los fines perseguidos por el autor, de mane-
ra que existe una perfecta representación de que la aportación, como
mínimo, incrementará las posibilidades de la comisión del delito(314).
Es precisamente este aspecto el que origina el problema de averiguar
si cambia la relevancia penal de este tipo de comportamientos por el
conocimiento que se tenga del significado del aporte del mismo a un
suceso delictivo, pues si se le mira solo desde sus caracteres externos
no existiría elemento alguno que fundamentare su posible prohibi-
ción penal, dado que su configuración externa es ante todo lícita(315).
Como señala Miro Linares, tiene mucho que ver esta temática en
lo relativo al conocimiento del partícipe y su relevancia para el injusto
penal, dado que uno de los elementos caracterizadores básicos de es-
tos supuestos de hecho es que el sujeto que actúa de manera adecuada
a su rol social (este es el otro elemento, el objetivo), “sabe” que está
contribuyendo al delito de otro. El conocimiento del sujeto, su impor-
tancia o su insignificancia juega, pues, un papel central en el desarro-
llo doctrinal para la resolución de los casos de conductas neutrales(316).
Grafiquemos lo dicho mediante algunos ejemplos extraídos tanto
de la doctrina como de la jurisprudencia(317):
(313) WEIGEND, Thomas. “Los límites de la complicidad punible”. En: Revista de Derecho Penal y
Criminología. 2ª época, Nº 10, UNED, Madrid, 2002, p. 200.
(314) ROBLES PLANAS, Ricardo. La participación en el delito: fundamento y límites, Ob. cit., p. 40.
(315) Cfr. ROBLES PLANAS, Ricardo. La participación en el delito: fundamento y límites, Ob. cit., p.
35; MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel. “Atipicidad del acto médico por delito de colaboración
terrorista”, Ob. cit., p. 913; LANDA GOROSTIZA, Jon-Mirena. La complicidad en la actividad laboral
“cotidiana”. Contribución al límite mínimo de la participación frente a los “actos neutros”. Comares,
Granada, 2002, p. 10. De forma similar MIRÓ LLINARES, Fernando. “Intervención en actividades
económicas ilícitas y conductas ¿neutrales?”. En: Anuario de Derecho Penal Económico y de la Empresa.
Nº 1, Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa, Lima, 2011, p. 76, sostiene
que: “Es pues, esto lo que esencialmente se discute, lo que coloca estos casos en la mira del objetivo
de la dogmática penal. El que la conducta parece tener un significado si se ve en un sentido puramente
objetivo (si esto es posible), concretamente un significado de irrelevancia penal, y otro diferente, esto
es, de relevancia penal, si se analiza en consideración a lo subjetivo”.
(316) MIRÓ LLINARES, Fernando. Conocimiento e imputación en la participación delictiva. Aproximación
a una teoría de la intervención como partícipe en el delito. Atelier, Barcelona, 2009, p. 66.
(317) Una lista de completa de casos citados por la doctrina como resueltos por la jurisprudencia comparada,
puede verse en: ROCA DE AGAPITO, Luis. Las acciones cotidianas como problema de la participación
criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 43 y ss.
170
a) Caso del abogado(318) (Alemania)

El Tribunal Supremo Federal alemán analizó si un abogado que
participó como consultor en la elaboración de unos folletos publicita-
rios, con los cuales una empresa abusó de esa información para esta-
far a algunos de sus clientes, con conocimiento de los fines de la em-
presa por parte del abogado, constituye complicidad en el delito de
estafa o, por el contrario, al ser simplemente la prestación de un ser-
vicio profesional, queda excluida del ámbito penal. El colegiado re-
solvió que en lo fundamental el conocimiento y voluntad de un abo-
gado al ofrecer un asesoramiento jurídico se adapta por regla general
al deber de impartir consultoría sin que ello sea un acto de favoreci-
miento al delito.
b) Caso del burdel(319) (Alemania)
Un repartidor de vinos, que durante cierto tiempo había repar-
tido vino a un burdel, fue condenado como cómplice de proxenetis-
mo porque, según el punto de vista del Tribunal del Imperio, la en-
trega de esta bebida había incrementado la frecuencia de visitantes a
dicho lugar. Y también porque la actividad ilegal era conocida por el
repartidor. En consecuencia: “la actividad de reparto del procesado
se encontró en estrecha relación con la actividad proxeneta del due-
ño del burdel”.
c) Caso del taxista(320) (Perú)
Un taxista fue requerido en sus servicios por un individuo que lo
condujo hasta un inmueble donde supuestamente iba a recoger sus per-
tenencias. Al llegar a aquel lugar, el desconocido le pidió que ingresara
(318) Según la sentencia del Tribunal Supremo Federal alemán, del 20 de setiembre de 1999, citado por
CARO JHON, José Antonio. “Sobre la no punibilidad de las conductas neutrales”. En: Revista Peruana
de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Nº 5, Grijley, Lima, 2004, pp. 84-85.
(319) Citado por CARO JHON, José Antonio. “Sobre la no punibilidad de las conductas neutrales”,
pp. 84-85.
(320) Sentencia de la Corte Suprema recaída en el R. N. N° 4166-99-Lima, del 07/03/2001. Cfr. los comentarios
sobre esta sentencia de GARCÍA CAVERO, Percy. “La prohibición de regreso en el Derecho Penal.
Comentario a la sentencia de la Corte Suprema R. N. N° 4166-99-Lima”. En: Revista Peruana de
Jurisprudencia. Año 4, N° 30, Normas Legales, Trujillo, 2004, p. LI y ss.; y, CARO JOHN, José Antonio.
La imputación objetiva en la participación delictiva. Grijley, Lima, 2003, passim. CARO JOHN, José
Antonio. “Sobre la recepción del sistema funcional normativista de Günther Jakobs en la jurisprudencia
penal peruana”. En: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (coodinador). El funcionalismo en Derecho
Penal. Tomo I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 135 y ss.
171
el vehículo en la cochera para recoger sus cosas. Estando ya en el in-

terior de la cochera salieron otros sujetos, en número de cinco apro-
ximadamente, quienes metieron rápida y sospechosamente diversas
especies en el vehículo, indicándole al taxista que iniciara la marcha.
Ni bien habían abandonado el lugar, fueron intervenidos por la au-
toridad policial, logrando escapar todos los sujetos, menos el taxista.
La Sala Penal Suprema confirmó la absolución del taxista de los car-
gos de coautor del delito de robo agravado, fundamentando que “el
procesado se limitó a desempeñar su rol de taxista, el cual, podríamos
calificar de inocuo”; asimismo “que aun cuando el comportamiento
de los demás sujetos fue quebrantador de la norma, el resultado lesi-
vo no le es imputable (...), situándonos, en consecuencia, ante un su-
puesto de atipicidad”.
d) Casos varios citados por la doctrina
- Un estudiante de biología que trabaja como camarero eventual
durante sus vacaciones semestrales reconoce, en la exótica ensalada que
tiene que servir, trozos de una planta venenosa, debiéndose tal descu-
brimiento tan solo al hecho de que poco tiempo antes había escrito u
trabajo de seminario precisamente sobre dicha planta venenosa. Im-
pasible, sirve la ensalada y el cliente fallece(321).
- En una zona rosa de la ciudad de Lima, una mujer, evidentemen-
te menor de edad, se dirige a altas horas de la noche a la misma farma-
cia y compra un par de preservativos, acto que repite cada hora, esa y
otras noches, ¿tiene el sentido del art 179 del CP, como un favoreci-
miento a la prostitución de menores, la conducta del farmacéutico?(322)
- Un panadero le vende pan a un sujeto que le dice que empleará
dicho producto para envenenar a su esposa(323).
(321) JAKOBS, Günther. “La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones jurídico
penales del ‘riesgo permitido’, la ‘prohibición de regreso’, y el ‘principio de confianza’”. En: JAKOBS,
Günther. Estudios de Derecho Penal. Traducción de Enrique Peñaranda Ramos, Carlos Suárez González
y Manuel Cancio Meliá. Civitas, Madrid, 1997, p. 214.
(322) Caso propuesto por SÁNCHEZ MERCADO, Miguel Ángel. “Las conductas neutrales en el Derecho
Penal y la muerte del buen samaritano”. En: Revista Electrónica Derecho Penal Online. 2009. Disponible
en: <www.derechopenalonline.com>.
(323) Caso citado por JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en Derecho Penal. Traducción de Manuel
Cancio Meliá, Civitas, Madrid, 1996, p. 107.
172
- A salda su deuda con B, conociendo que con el dinero B se pro-

curará medios para cometer un delito(324).
- Un vendedor de utensilios de cocina, le vende un cuchillo a una
persona que ha ingresado al puesto de ventas, y que trae arrastrando
a un sujeto a quien quiere causarle la muerte.
En todos estos casos la cuestión se centra en determinar de cuan-
do se trata todavía de una actuación en un mundo cuyas defrauda-
ciones no tienen que ser resueltos jurídico-penalmente y cuando ya se
trata de una actuación en un mundo que defrauda con consecuencias
jurídico-penales(325).
El problema planteado se puede formular en las siguientes inte-
rrogantes: ¿deben ser punibles aquellas conductas que –desde un pla-
no externo– son cotidianas, al ser desarrolladas dentro de un determi-
nado rol socio-normativo, pero que acaban favoreciendo causalmente
–con conocimiento del actor de la misma– un delito? ¿Qué condicio-
nes determinan la relevancia e irrelevancia penal de una actividad so-
cialmente estereotipada o externamente neutral? ¿El conocimiento que
la persona tenga del significado de su aporte que realizará con su ac-
tuar cotidiano a la producción de un delito, tiene o no tiene relevan-
cia cuando se valore esa intervención en el momento de imputar res-
ponsabilidad penal por aquel delito?
Al respecto se han postulado diversos criterios para responder a
las interrogantes planteadas(326), las cuales consisten –en palabras del
Tribunal Supremo español(327)– en la realización de una acción que fa-
vorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delic-
tivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que
supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal
forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente ade-
cuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un
aumento del riesgo, etc.
(324) Caso citado por JAKOBS, Günther. Derecho Penal-Parte general, Num. 24/13, párrafo 17.
(325) JAKOBS, Günther. “La prohibición de regreso en los delitos de resultado. Estudio sobre el fundamento
de la responsabilidad jurídico-penal en la comisión”. En: JAKOBS, Günther. El sistema funcionalista
del Derecho Penal. Palestra, Lima, 2000, p. 193.
(326) Sobre dichas posturas, véase ampliamente: ROCA DE AGAPITO, Luis. Las acciones cotidianas como
problema de la participación criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 111 y ss.
(327) STS español 484/2007, del 1 de febrero de 2007 (magistrado ponente: Bacigalupo Zapater), fundamento
de derecho 3.
173
2. La prohibición de regreso y las conductas neutrales en la jurispru-

dencia peruana
a) Caso 1: R.N. N° 4166-1999-Lima
- Hechos probados
Ha quedado establecido a través de las pruebas de los hechos apor-
tadas al proceso que el encausado Luis Alberto Villalobos Chumpitaz,
el día catorce de febrero de mil novecientos noventinueve en horas
de la madrugada, se encontraba por inmediaciones del domicilio de
los agraviados, realizando su labor habitual de taxista, siendo reque-
ridos sus servicios por un individuo que lo condujo hasta el inmue-
ble de los agraviados.
Al llegar al lugar recibió la indicación de hacer ingresar el vehículo
hasta la cochera del mismo, lugar donde esperaban otros sujetos, en
número de cinco aproximadamente, quienes introdujeron diversas es-
pecies al vehículo, luego de lo cual, le indicaron que iniciara la mar-
cha, siendo intervenidos durante el trayecto por la autoridad policial.
La Corte Suprema en el caso acabado de mencionar sostuvo lo
siguiente:
“(…) que, conforme ha quedado sentado en su manifestación
policial obrante a fojas once con presencia del señor fiscal
provincial, en su instructiva de fojas treinticinco continuada
a fojas setentitrés y durante el interrogatorio llevado a cabo
durante el juicio oral, recaído en el acta de audiencia de fo-
jas doscientos seis, el encausado Villalobos Chumpitaz afirmó
haberse percatado de las intenciones delictivas de los sujetos
que tomaron sus servicios, en el instante que lo hicieron in-
gresar a la cochera del inmueble, situación ante el cual, refirió,
no haber podido hacer nada dado que ya se encontraba den-
tro; que, siendo estos los hechos que han quedado estableci-
dos como presupuesto fáctico en la causa que nos ocupa, co-
rresponde calificar la participación de Villalobos Chumpitaz
a efectos de determinar si es posible imputarle o no el delito
174
materia de autos; que, el punto inicial del análisis de las con-

ductas a fin de establecer si devienen en penalmente relevan-
tes, es la determinación del rol desempeñado por el agente
en el contexto de la acción; así el concepto de rol está refe-
rido a ‘un sistema de posiciones definidas de modo normati-
vo, ocupado por individuos intercambiables’ (cfr. JAKOBS,
Günther. La imputación objetiva en Derecho Penal. Trad. Ma-
nuel Cancio Meliá, Ed. Grijley, Lima, 1998, p. 21) de modo
que el quebrantamiento de los límites que nos impone dicho
rol, es aquello que objetivamente se imputa a su portador;
que, una vez establecido esto, cabe afirmar, que tratándose
de actividades realizadas por una pluralidad de agentes, la co-
munidad que surge entre ellos, no es, de manera alguna, ili-
mitada, ya que quien conduce su comportamiento del modo
adecuado socialmente, no puede responder por el compor-
tamiento lesivo de la norma que adopte otro, que, como he-
mos sostenido, ha quedado acreditado en autos que Villalo-
bos Chumpitaz, se limitó a desempeñar su rol de taxista, el
cual, podríamos calificar de inocuo, ya que no es equivalen-
te per se, ni siquiera en el plano valorativo, al delito de robo
agravado; que, de otro lado, se ha establecido en autos que el
citado encausado, en un momento determinado del desarro-
llo de la acción, tuvo pleno conocimiento de la ilicitud de los
hechos desplegados por sus contratantes, lo cual tampoco es
sustento suficiente para dar lugar a alguna forma de amplia-
ción del tipo, de modo que la responsabilidad penal por el de-
lito perpetrado pueda alcanzarle, ya que el solo conocimien-
to, no puede fundar la antijuridicidad de su conducta; que,
dicho esto, concluimos afirmando que, si bien el encausado,
intervino en los hechos materia de autos, su actuación se li-
mitó a desempeñar el rol de taxista, de modo, que aun cuan-
do el comportamiento de los demás sujetos, fue quebrantador
de la norma, el resultado lesivo no le es imputable en virtud a
la prohibición de regreso, lo que determina que su conducta
no pueda ser calificada como penalmente relevante, situán-
donos, en consecuencia ante un supuesto de atipicidad]’”(328).
(328) El resaltado es añadido.
175
b) Caso 2: R.N. N° 3568-2011-Lima(329)

- Hechos probados
Se reputan como hechos probados los siguientes.
Se atribuye al encausado Arturo Chagua Llashag haber privado de
su libertad personal a la agraviada Luz Esperanza Valderrama Taype,
a quien mantuvo durante tres días en su domicilio, lugar a donde fue
llevada por su inquilino Efraín Solano Lozano, luego de que este la en-
contrara sola en la calle por considerar que no tenía donde pernoctar.
Al compulsar el material probatorio obrante, la Corte Suprema
concluyó lo siguiente:
“Octavo: (…) Se establece que, conforme a las pruebas obran-
tes, la conducta del encausado no reúne el sentido de una com-
plicidad secundaria porque su intervención solo se limitó a
brindar alimento y bienestar a la agraviada, después que su
inquilino, su coprocesado Solano Lozano, la trajo al inmue-
ble argumentando que ante su visible retardo mental ella no
tenía dónde pernoctar y que iba a indagar por la familiar de
esta; que durante el tiempo de permanencia de la agraviada
en la propiedad del encausado ella no fue víctima de trato
cruel ni violencia sexual alguna, siendo relevante la declara-
ción testimonial en el juicio oral del María Cristina Sisnie-
gas Lozano al señalar que tras escuchar llorar a la agraviada
tocó la puerta del domicilio del encausado, abriéndole este la
puerta diciéndole que pasara, para ir luego juntos a la comi-
saría; que en virtud de las máximas de la experiencia se tie-
ne que nadie que incurra en la comisión de un delito de se-
cuestro permite tan fácilmente el ingreso de un tercero a su
domicilio para mostrar a la supuesta víctima, y a continua-
ción acudir a una dependencia policial, sino, todo lo contra-
rio, el propio contexto de la acción comunica en este caso el
sentido de haberse practicado una conducta inocua que no
(329) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. R.N. N° 3568-2011-Lima, del
8 de noviembre de 2012 (magistrado ponente: Pariona Pastrana).
176
sobrepasa los límites del riesgo permitido, siendo aplicable al

presente caso la prohibición de regreso, en virtud de la cual
no puede imputarse objetivamente la comisión de un delito a
personas que no han quebrantado su rol de ciudadanos (…),
de tal manera que la conducta desplegada por el encausado
Chagua Llashag reúne el sentido de una conducta neutral por
haberse practicado dentro de los márgenes de la adecuación
social reconocida por el Derecho, o dentro del riesgo permi-
tido, de tal manera que la posibilidad de una imputación por
intervención delictiva queda excluida de plano”(330).
c) Caso 3: R. N. Nº 2270-2004-La Libertad(331)
- Hechos probados
Se tiene como hechos probados los siguientes:
Se imputa al encausado Vílchez Pella que, en su condición de Jefe
de Banca Personal I del Banco de Crédito en Trujillo, facilitó el curso
y destino de varias operaciones bancarias –cuatro en total– realizadas
por el encausado Inafuku Higa, Presidente en ese entonces del Conse-
jo Transitorio de Administración Regional de La Libertad, el cual ten-
dría origen delictivo y sustenta, conjuntamente con otros hechos, el
cargo por delito de enriquecimiento ilícito.
La Corte Suprema resolvió el caso citado de la siguiente manera:
“Segundo: Que el tipo de participación requiere que el su-
jeto, objetivamente, realice un aporte cocasual –psíquico, o
por medio consejos, y/o material, mediante la ejecución de los
hechos concretos–, según las reglas de la imputación objeti-
va, respecto del hecho del autor principal, y que lo haga en
la etapa de preparación o, según el caso, en la etapa de eje-
cución del delito; y subjetivamente, que su actuación se do-
losa, esto es, que conozca que presta aporte a la realización
de un hecho punible; que a los efectos de delimitar el aporte

(331) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. R. N. Nº 2270-2004-La Libertad,
del 16 de setiembre de 2004.
177
propiamente típico del partícipe es tener presente, como ano-

ta la doctrina jurídico penal, que existe un ámbito de actua-
ción de este último que es inocua y cotidiana, y que solo me-
diante la puesta en práctica de planes de otras personas se
convierte en un curso causal dañoso, lo que obliga a distin-
guir entre intervenciones propias y creación de una situación
en que otros realizan el tipo; que, como explica Günther Jak-
obs uno de los casos en que a pesar de la actuación conjunta
del participante con el autor decae la responsabilidad del pri-
mero se da cuando “(…) nadie responde por las consecuen-
cias del cumplimiento puntual de una obligación” (Derecho
Penal-Parte general, Marcial Pons, Segunda Edición, Madrid,
1997, páginas ochocientos cuarenta y dos – ochocientos cua-
renta y cinco).
Tercero: Que, en el caso de autos, las cuatro operaciones cues-
tionadas, en lo que respecta a la intervención del encausado
Vílchez Pella, se relaciona con las prácticas bancarias que es-
tán en el ámbito de actuación del citado procesado y que no
importaron, en sí mismas, vulneración de la legislación ban-
caria ni una realización de actos fuera de lo cotidiano de aten-
ción a un cliente de un banco; que las funciones que realizó
el citado imputado no están fuera de las que le correspon-
dían, según la comunicación de fojas doscientos cuarenta y
uno; que, en efecto, mandar recoger o, en su caso recepcio-
nar cuatro cheques, colocarles su visto bueno, y de ese modo
que se hagan efectivos y que dicho monto se deposite en la
cuenta personal en el propio Banco del entonces Presiden-
te Regional de La Libertad, aun cuando procedan de Bancos
distintos al Banco de Crédito, constituyen operaciones ban-
carias propias del ámbito de actuación del Jefe de Banca Per-
sonal I y, en sí mismas, no pueden considerarse como actos
idóneos de facilitación o apoyo para la comisión del delito
de enriquecimiento ilícito; que esa conducta –la propiamen-
te delictiva realizada por el autor en función del plan crimi-
nal adoptado– en todo caso es exclusiva de quien entregó el
cheque al funcionario bancario y quien impuso su depósito a
una determinada cuenta personal del banco del que era fun-
cionario el encausado Vílchez Pella.
178
Cuarto: Que, siendo así, la conducta que se imputa al indica-

do procesado, tal como parece descrita en la denuncia forma-
lizada y en el auto de apertura de instrucción, no se encuen-
tra comprendida en el tipo penal de complicidad del delito
de enriquecimiento ilícito (…)”(332).
d) Caso 4: R.N. Nº 4451-2008-Puno(333)
- Hechos probados
Se toman como hechos probados los siguientes:
Con fecha nueve de abril de dos mil seis, personal policial intervi-
no la vivienda rústica ubicada en el Centro Poblado de La Oroya, dis-
trito de San Gabán, encontrando en su interior un laboratorio clandes-
tino de elaboración de alcaloide de cocaína y una poza de maceración
conteniendo dos kilogramos de hojas de coca; asimismo, se halló en
una de las habitaciones del inmueble, una bolsa de plástico transpa-
rente conteniendo quinientos gramos de pasta básica de cocaína lava-
da, dos “tuppers” pequeños de color blanco con adherencia de pas-
ta básica de cocaína y una bolsa de plástico color negro conteniendo
ochocientos gramos de la misma sustancia; en otro ambiente se halla-
ron dos cilindros de metal color negro y azul conteniendo el destila-
do de maceración de hoja de coca en proceso de conversión a pasta
básica de cocaína, bidones de plástico con residuos de kerosene, áci-
do sulfúrico y diversos utensilios en la maceración de la hoja de coca
y procesamiento de pasta básica de cocaína; habiéndose intervenido
en el lugar al sentenciado Jorge Fredy Cloud Nicolás y a los procesa-
dos Faustina Eguizabal Flores, Hortencia Mamani Blanco, Jack Robert
Cloud Eguizabal, Olga Chambi Machaca, Gladys Chambi Machaca y
Efraín Calsina Toque.
En el presente caso la Corte Suprema sostuvo lo siguiente:
“Cuarto: Que, la imputación objetiva desarrolla la teoría
del tipo desde una imputación objetiva a la conducta y al

(333) Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. R.N. Nº 4451-2008-Puno, del
11 de marzo de 2010 (magistrado ponente: Rodríguez Tineo).
179
resultado; desde la perspectiva de la imputación objetiva a la

conducta se contempla conceptos que funcionan como filtros
para determinar si una conducta es susceptible de ser conside-
rada típica (1. el riesgo no permitido, 2. el principio de con-
fianza, 3. la prohibición de regreso, y 4. la competencia de la
víctima). (CANCIO MELIÁ, Manuel. Líneas básicas de la teo-
ría de la imputación objetiva. Cuyo, Mendoza, dos mil, pá-
ginas cien - ciento veinte; JAKOBS, Günther. La imputación
objetiva en Derecho Penal. Grijley, Lima, dos mil uno, pági-
nas veintisiete - cuarenta; GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho
Penal económico. Parte general. Idemsa, Lima, dos mil cuatro,
páginas cuatrocientos nueve - cuatrocientos treinta y seis). Los
filtros tienen como referencia al rol –debiendo entenderse por
rol a un sistema de posiciones definidas de modo normativo,
ocupado por individuos intercambiables (JAKOBS, Günther.
Obra citada, página veintiuno)–, en cuya virtud aquella per-
sona que actúa dentro de su rol no responderá por la crea-
ción de un riesgo no permitido y, por lo tanto, tampoco por
un delito (en un determinado contexto se puede desempeñar
el rol de juez, el rol de profesor, el rol de transportista, mien-
tras no se viole los límites del rol no se crea nada prohibido).
Quinto: Que, de acuerdo a la prohibición de regreso, el ca-
rácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse
de modo unilateral-arbitrario, por lo tanto, quien asume con
otro un vínculo que de modo estereotipado es inocuo, no que-
branta su rol como ciudadano aunque el otro aproveche dicho
vínculo en una organización no permitida; este filtro excluye
la imputación objetiva del comportamiento (Ibídem, página
treinta), pues la conducta de la persona inicial, que es apro-
vechada por una segunda a un hecho delictivo, es llevada de
acuerdo a su rol. De otro lado, el conocimiento de las conduc-
tas delictivas no es relevante, puesto que lo importante no es
lo que el autor piensa o quiere en una situación, sino cómo se
comporte en la administración de su rol, siendo el caso que,
de tenerse conocimientos especiales, solo se respondería por
deberes de solidaridad como los de omisión de denuncia, so-
corro, etcétera (CARO JOHN, José Antonio. La imputación
objetiva en la participación delictiva. Grijley, Lima, dos mil
180
tres, página cincuenta y nueve; Recurso de Nulidad número

cuatro mil ciento sesenta y seis - noventa y nueve, su fecha sie-
te de marzo de dos mil, Sala Penal, Corte Suprema, Lima; Re-
curso de Nulidad número seiscientos ocho - dos mil cuatro,
su fecha veinticuatro de noviembre de dos mil cuatro. Segun-
da Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, Ucayali).
Sexto: Que, en la presente causa no existe prueba de cargo que
determine que la conducta de la encausada Faustina Eguiza-
bal Flores muestre un específico sentido de favorecimiento o
incitación dolosa a un comportamiento delictivo, pues solo se
limitó a realizar su rol (persona y propietaria), sin transgredir
sus límites; situación que viene respaldada por la declaración
del sentenciado Jorge Fredy Cloud Nicolás, a fojas diecisiete,
donde señaló que en el inmueble donde encontraron la droga
solo vivía él desde hace dos años, siendo que su conviviente
Eguizabal Flores residía en la ciudad de Lima, habiendo lle-
gado esta media hora antes de la intervención, para la venta
del inmueble; versión que viene respaldada además por Cirilia
Gonzáles Lira –dueña del Hostal “Las Gemelas” de la locali-
dad de San Gabán–, quien mediante la respuesta del requeri-
miento de la Sala Penal Superior –efectuado en la sesión del
juicio oral de fecha nueve de mayo de dos mil ocho, a fojas
seiscientos cincuenta y dos– refirió que la encausada Eguiza-
bal Flores se hospedó en su hotel con fecha nueve de abril de
dos mil seis, a las cuatro de la mañana, dejando su mochila
para visitar a su esposo; en ese sentido, siendo su conducta
neutra en el hecho delictivo, es de aplicación la prohibición
de regreso como filtro de la imputación objetiva, deviniendo
en atípica la conducta de la encausada”(334).
e) Caso 5: R. N. N° 936-2015-San Martín(335)
- Hechos probados
Se tienen como hechos probados los siguientes:

(335) Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. R. N. N° 936-2015-San Martín,
del 12 de noviembre de 2015 (magistrado ponente: Barrios Alvarado).
181
El día tres de junio de dos mil ocho, en horas de la mañana, el en-

causado Jorge Ruiz Peña y el menor John Anthony Quezada Mendo-
za se encontraron por inmediaciones de la plaza de armas de Rioja y
que en dicha circunstancia el menor manifestó al encausado que tenía
hambre pero como no tenía dinero planearon el robo en la tienda de
la agraviada, pues el menor sabía que esta vivía sola y al percatarse de
que no había gente por la calle donde estaba ubicado el local provis-
to de un arma blanca –cuchillo– pidió el polo que vestía el encausado
Jorge Ruiz Peña para cubrirse el rostro, con el fin de ingresar a la tien-
da bar “La Oficina”. En esos instantes la agraviada estaba en el mos-
trador, a quien se le acercó y puso el cuchillo en el cuello para lue-
go apropiarse del dinero que estaba en cajón y que correspondía a las
ventas del día. Logrado su cometido tumbó a la agraviada al suelo y la
amenazó para que no gritara y salió raudamente hacia la calle con el
dinero en la mano. Mientras tanto el encausado Jorge Ruiz Peña esta-
ba afuera como “campana” y juntos comenzaron a correr por el jirón
Tacna hasta ingresar al jirón San Martín. Instantes después de produ-
cidos los hechos fueron capturados a la altura de la cuadra catorce del
jirón San Martín. Se encontró al menor con el dinero robado, quien
reconoció el hecho delictivo y refirió que lo había realizado solo.
Al respecto la Corte Suprema sostuvo lo siguiente:
3.1. El recurrente Jorge Ruiz Peña, al fundamentar sus agra-
vios sostiene que el encuentro que se produjo con el menor
Jhon Quezada Mendoza fue casual y que el hecho de que le
prestara un polo y se quedara en el lugar de los hechos no es
razón suficiente para que se sostenga que cooperó en el even-
to delictivo cuando no tuvo conocimiento que dicho menor
cometería los hechos materia de imputación, tesis defensiva
que a consideración de este Colegiado Supremo son de reci-
bo; pues si bien la incriminación fiscal (contenida en la re-
quisitoria oral obrante a fojas 350) sostiene que el encausa-
do Jorge Ruiz Peña fue la persona que “prestó su polo color
negro al menor Jhon Quezada Mendoza, para que este per-
petre el robo a la tienda de la agraviada”, dicho aporte cau-
sal o naturalístico no sugiere que el actuar o comportamien-
to del encausado Jorge Ruiz Peña tuviera el propósito de
182
cooperar –contribuir o auxiliar– en el suceso o desarrollo del

evento delictivo, pues el solo hecho de que el citado menor le
haya referido que pensaba cometer un robo y que para ello le
prestara su polo, ese ámbito de conocimiento de parte del en-
causado –de que dicho menor iba o cometer un hecho delic-
tivo– no lo hace cómplice del delito. Ello tiene sustento pro-
batorio con la declaración referencial brindada por el menor
Jhon Quezada Mendoza el mismo día de los hechos –tres de
junio de dos mil ocho– en sede preliminar, obrante a fojas
15, quien sostuvo que solo pidió al encausado le prestara su
polo y le comentó que la agraviada era un familiar y que solo
quería darle un susto; de manera textual, refirió lo siguiente:
“Que al encontrar a mi amigo, a quien conozco desde hace
una semana Jorge Ruiz Peña, le comuniqué que tenía mucha
hambre y que quería comer, por lo que le dije que me acom-
pañara a la tienda de la señora Enith; ya en el lugar, provisto
de un arma blanca (cuchillo) le pedí a mi amigo que me pres-
tara su polo para cubrirme el rostro; siendo en ese momento
que al ver el lugar desolado ingresé a su tienda, dejando fue-
ra a mi amigo a quien lo engañé y le dije que la señora era
un familiar y que solo quería darle un susto. Fue en esos mo-
mentos que ingresé y logré ver a la señora Enith cerca de la
caja de su bodega, la sujeté fuertemente del cuello poniéndole
el arma blanca en la yugular para que de esa manera le pue-
da amedrentar y esta, sin decir nada más, dejó que me acer-
cara a la caja donde tenía su dinero la cual sustraje. Al salir le
dije a mi amigo Jorge que me siguiera; que mi amigo solo me
acompañó ya que le mentí”. La diligencia de reconocimiento
llevada a cabo también el mismo día de los hechos, obrante a
fojas 18, confirma el suceso descrito precedentemente; esto
es, que fue el menor quien ingresó a la bodega y cometió el
robo, y que el encausado solo “se encontraba fuera de la bo-
dega”; lo que evidencia que el prestamo de la prenda de ves-
tir no constituye, desde la perspectiva jurídico penal, un apor-
te causal al accionar desarrollado por el encausado, lo que se
condice a su vez con la versión brindada por el encausado Jor-
ge Ruiz Peña en el decurso del proceso (fojas 10, 34, 36,38)
y a nivel del juicio oral, quien justificó su comportamiento y
183
señaló como tesis defensiva que pensó que todo era una bro-
ma. De manera textual, refirió lo siguiente: “Pensé que lo que
dijo –que iba a robar– era broma”. En tal virtud y no obran-
do en autos otro medio probatorio que corrobore la tesis del
fiscal, es válido colegir que el comportamiento desarrollado
por el encausado Jorge Ruiz Peña respecto del conocimien-
to de que el menor le mencionó que iba a cometer un evento
delictivo no puede significar afectación al bien jurídico des-
de la perspectiva de que haya aportado o contribuido al com-
portamiento o resolución criminal del autor”(336).
- Comentario crítico
En el presente caso, la Corte Suprema decide absolver al acusado
de ser cómplice del delito de robo agravado por cuanto considera que
el prestarle su polo al sujeto que cometió el robo, solo es un aporte
causal o naturalístico que no sugiere que tuviera el propósito de coo-
perar, contribuir o auxiliar en el desarrollo del evento delictivo, ello
a pesar del conocimiento que tuviera de que aquel otro sujeto a quien
le prestó el polo, iba a cometer dicho accionar delictivo.
No compartimos el fallo de la presente ejecutoria suprema, por
cuanto desde nuestro punto vista sí existió un aporte relevante en sen-
tido jurídico penal para la comisión del ilícito penal. Sostenemos nues-
tro punto de vista en lo siguiente:
De acuerdo a la declaración del menor de edad, que fue el que en-
tró a la tienda a robar, se tiene que este sujeto junto al otro, al que fi-
nalmente termina absolviendo la Corte Suprema, se dirigen (ambos) a
la tienda, estando afuera de ella el primer sujeto con cuchillo en mano
le dice al otro que le preste su polo para cubrirse el rostro, luego entra
comete el atraco, inmediatamente sale y le dice al sujeto que se quedó
afuera que lo siguiera. Y según la imputación fiscal ambos empezaron
a correr, siendo capturados instantes después.
Si los hechos sucedieron tal como se narran en el parágrafo pre-
cedente, y si partimos de la premisa de que puede afirmarse la exis-
tencia de complicidad en sentido jurídico-penal cuando la aportación
del bien o la prestación personal (aparentemente neutral) se recorta
184
especialmente para que encaje en el proyecto delictivo(337), entonces

se puede sostener que el aparente simple hecho de prestar el polo
sí constituye una contribución para el accionar delictivo, pues am-
bos se encontraban a fuera de la tienda, a punto de que el menor de
edad entre a ejecutar el robo, para lo cual requería, con la finalidad
de no ser reconocido, del polo para taparse la cara. Además de ello
el menor de edad, tenía en su mano un cuchillo, por lo que el sujeto
que le da el polo tenía pleno conocimiento de lo que pretendía ha-
cer aquel, y de la contribución que realizaba al darle el polo para la
ejecución del robo.
El contexto marcadamente delictivo, y el conocimiento del mis-
mo, hacen que la acción del sujeto que prestó el polo para que su com-
pañero se cubra el rostro y no fuera identificado por la víctima en el
momento que cometía el robo, sea relevante en sentido jurídico-penal.
f) Caso 6: R.N. N° 1062-2004-Lima(338)
- Hechos probados
Que el proceso en sede de jurisdicción penal ordinaria se inició a
raíz de la inhibición de la jurisdicción castrense, y bajo el cargo de co-
laboración terrorista –auto de apertura de instrucción de fojas mil no-
vecientos cincuenta, aclarado a fojas dos mil ciento ochentinueve–, que
por lo demás es una figura penal incorporada en nuestra legislación
punitiva desde la Ley Número veinticuatro mil seiscientos cincuenta y
uno, del veintiuno de marzo de mil novecientos ochentisiete; que los
actos de colaboración terrorista que se imputan al encausado Polo Ri-
vera o Pollo Rivera datan de mil novecientos ochenta y nueve hasta el
año mil novecientos noventidós, y se expresan a través de varios actos
reiterados en el tiempo y bajo un mismo propósito criminal; que en la
acusación fiscal de fojas dos mil ciento cincuenta y siete, se señala que
el acusado realizó actos de colaboración a favor de un organismo ge-
nerado por la agrupación terrorista “Sendero Luminoso” denominado
(337) Véase: ROBLES PLANAS, Ricardo. La participación en el delito: fundamento y límites. Marcial Pons,
Madrid, 2003, p. 317.
(338) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. R.N. N° 1062-2004-Lima, del
22 de diciembre de 2004.
185
“Socorro Popular”, específicamente del Sector Salud del mismo, y,

como tal, llevó a cabo una serie de actos de colaboración en el ámbi-
to de la atención sanitaria y servicios de salud a los heridos de dicha
organización terrorista a consecuencia de acciones terroristas que per-
petraban; que, en concreto, se atribuye al imputado, de un lado, ha-
ber brindado atención o tratamiento médico: a) en mil novecientos
ochenta y nueve al terrorista conocido como “Isaías”, quien se encon-
traba herido en el tobillo izquierdo por pisar una mina, amputándole
la pierna; b) en mil novecientos noventa y uno a la terrorista conoci-
da como “Camarada Ana”, quien se encontraba herida como conse-
cuencia de la explosión de una mina; c) en mil novecientos noventi-
dós a una terrorista herida en los pulmones por proyectil de arma de
fuego como consecuencia de la explosión de una mina, a la que aten-
dió por disposición de Jacqueline Aroni Apcho, encargada de la Sec-
ción Salud de Socorro Popular, hecho ocurrido en San Gabriel - San
Juan de Lurigancho; d) en el año mil novecientos noventidós a la te-
rrorista llamada Magaly, conocida como “Camarada Angela”, en el
distrito de La Perla en el Callao; e) en fecha no determinada al cono-
cido como “Jorge” en Canto Grande, quien sufrió una herida profun-
da en el tobillo derecho al haber pisado una mina; y, f) en fecha no
determinada al conocido como “Adrián”; que, de otro lado, también
se imputa al citado encausado que en abril o mayo de mil novecien-
tos noventa y uno concurrió al domicilio de la terrorista Elisa Mabel
Mantilla Moreno, luego que aquella presentó su carta de capitula-
ción, exhortándola a que continuara en la organización; que, de este
modo, los cargos se centran, tanto en una integración periférica del
acusado en un organismo generado de “Sendero Luminoso” dedica-
do específicamente al apoyo consciente y sistemático en medicamen-
tos y atención médica a los miembros de la organización que sufrían
diversas lesiones o enfermedades como consecuencia de su actividad
terrorista –a cuyo efecto por diversos canales de comunicación de la
propia organización se acercaban y atendían a dichas personas– cuan-
to en garantizar que los miembros del Sector Salud de Socorro Po-
pular, vinculados a diversas áreas de la profesión médica, como es el
caso de la nutricionista Mantilla Moreno, den los servicios de apoyo
a la organización, que precisamente motivó su intervención cuando
esta se alejó de la organización y dio por culminado su apoyo o favo-
recimiento a Socorro Popular.
186

La Corte Suprema resolvió fundamentado de la siguiente manera:
Cuarto: Que, sin embargo, las alegaciones de inocencia con-
trastan con las pruebas de cargo actuadas en el curso del pro-
ceso, que no solo acreditan la realidad de los hechos objeto
de imputación sino también su responsabilidad penal; que, en
efecto, de fojas dos-cientos veintidós a fojas doscientos trein-
ta y seis –obrante en copia certificada– aparece la declaración
de la beneficiada de clave A dos mil doscientos treinta millo-
nes uno, realizada en presencia del representante del Minis-
terio Público, quien manifiesta que Polo Rivera o Pollo Rive-
ra, a quien conocía como “Camarada Raúl”, estuvo en varias
oportunidades en el consultorio médico de Santiago Chalán
Murillo –lugar de donde ella recogía material quirúrgico y
medicamentos–, además de la camarada “Eva”, quien en esa
oportunidad se desempeñaba como mando militar; que esa
versión la ratificó en su declaración rendida a fojas dos mil
ochenta y cinco –y en el juicio oral anterior, que se interrum-
pió, a fojas dos mil quinientos noventa y seis, hizo lo propio,
dato que se resalta porque en la sesión del cuatro de febrero
de este año se remitió a lo expuesto en esa ocasión– donde
refiriéndose a Polo Rivera o Pollo Rivera agregó que el impu-
tado –conocido como “Raúl”– pertenecía a Sendero Lumino-
so, apoyaba al aparato de Socorro Popular, se dedicaba a ha-
cerlo con el suministro de medicamentos y víveres, así como
prestaba atención médica a los miembros de Sendero Lumi-
noso, dedicándose en ese último rubro a realizar interven-
ciones quirúrgicas a miembros de la organización terrorista
Sendero Luminoso; que esta sindicación se ve reforzada con
la declaración de la sentenciada por delito de terrorismo Eli-
sa Mabel Mantilla Moreno, quien en su manifestación poli-
cial de fojas seiscientos cincuenta y uno y ampliaciones de la
misma –ver copias certificadas de fojas seiscientos cincuenta
y uno a fojas seiscientos setenta y cuatro– expresamente atri-
buyó a Polo Rivera o Pollo Rivera la intervención quirúrgi-
ca de amputación de una de las piernas del paciente de nom-
bre “Isaías”, así como otras atenciones a varios terroristas:
187
“Moisés”, “Jorge”, “Adrián” y “Ana”, cargo que reiteró en

su instructiva de fojas dos cientos treinta y nueve al recono-
cer mediante fotografías al imputado; que la citada Manti-
lla Moreno –que ha intervenido en numerosas diligencias de
verificación y reconocimiento a partir de las cuales se acla-
ró su intervención y de otros individuos en la red de Socorro
Popular– precisó que cuando quiso capitular al movimiento
subversivo, el acusado Polo Rivera o Pollo Rivera, alias Raúl,
arribó a su domicilio y la exhortó a que desistiera de su deci-
sión –lo que fue rechazada por ella–, versión que ratificó en
las actas de audiencia de fechas veintitrés de octubre de mil
novecientos noventa y seis –ver fojas mil setecientos ochenta
y ocho en copia certificada– y cuatro de febrero del año en
curso –ver fojas tres mil setenta y ocho–, aunque en esta úl-
tima sesión inexplicablemente señala que el “Raúl” a que se
refería no es el imputado Polo Rivera o Pollo Rivera –llegó a
decir, incluso, que no recordaba lo que declaró respecto a la
identificación–, no obstante que en sede preliminar y de ins-
trucción lo reconoció a través de su fotografía; que en térmi-
nos similares declara el testigo Odón Augusto Gil Tafur –véa-
se manifestación policial de fojas setecientos seis y setecientos
quince–, quien en la continuación de su declaración instructi-
va señaló que en un inmueble de Tahuantinsuyo, lugar al que
acudió para tomar una radiografía a un paciente, encontró
que el encausado y la conocida como “Eva” estaban toman-
do una radiografía a un paciente que presentaba un proyec-
til de arma de fuego en el cuerpo, quienes lo amenazaron de
muerte a fin de que no denunciara los hechos, –ver instructi-
va ampliatoria corriente copia certificada a fojas dos mil dos-
cientos veinticinco–; que el citado Gil Tafur relata además
otras participaciones del encausado en distintos inmuebles a
donde iba con la misma finalidad: sacar placas radiográficas
a diferentes pacientes, pero en viviendas particulares; sin em-
bargo, en el acto oral se retracta de esas sindicaciones –fojas
trescientos ciento diecinueve–, aunque sin mayor convicción
y sin explicar con coherencia el motivo de semejante retrac-
ción; que otra testigo que tiene similar comportamiento es
Rocío Rosal Castillo Cross, pues luego de sindicar claramente
188
al imputado, en la sesión del veintinueve de enero se retracta

únicamente de la mención a Polo Rivera o Pollo Rivera; asi-
mismo, es de mencionar a Jacqueline Aroni Apcho, quien lue-
go de sindicar directa y circunstanciadamente al imputado en
el acto oral señala que no tiene capacidad de reconocer a las
personas pues ha padecido de delirio de persecución.
Quinto: Que la prueba de cargo se sustenta, esencialmente, en
el testimonio incriminador de coimputados, en tanto perso-
nas vinculadas a la organización terrorista y, en su condición
de tales, se relacionaron de uno u otro modo con el imputa-
do Polo Rivera o Pollo Rivera; que tales testimonios inclu-
yen un arrepentido; que, ahora bien, según tiene expuesto
este Supremo Tribunal como línea jurisprudencial consolida-
da, constituye prueba suficiente para enervar la presunción
constitucional de inocencia la incriminación de coimputados,
en tanto en cuanto esta no obedezca a razones espurias ni a
móviles subjetivamente reprobables, sea razonablemente cir-
cunstanciada y contenga un relato verosímil, y esté rodeada
de elementos objetivos adicionales o corroboraciones peri-
féricas que les otorguen verosimilitud; que tales requisitos
son cumplidos acabadamente por los medios de prueba glosa-
dos, siendo de significar que se trata de corroboraciones cru-
zadas, pues provienen de fuentes –personas– diferentes o de
origen plural –expedidas en circunstancias muy diversas–, y
además no solo están escoltadas de actas de verificación e in-
cautación –es particularmente relevante las muestras de fojas
novecientos treintitrés, que es una nota suscrita por “Eva” y
dirigida al doctor “Raúl”, y de fojas novecientos setentiocho
incautada a Marianela Torres Castillo, que da cuenta de una
relación de personas que apoyaban a Sendero Luminoso en
la que se encuentra el denominado “Camarada Raúl”– sino
también dan cuenta que el imputado es médico traumatólo-
go y, en ese entonces, prestaba servicios en el Hospital Dos
de Mayo –laboró, según las constancias de autos, desde ene-
ro de mil novecientos ochentiuno o hasta el treinta y uno de
julio del dos mil en que fue destituido, siendo la única per-
sona con ese nombre en dicho nosocomio–, lo que cumple
la nota de corroboración periférica necesaria para otorgar
189
verosimilitud a las coincidentes sindicaciones de colabora-

ción terrorista; que los cargos –y material probatorio espe-
cificado en el segundo fundamento jurídico del fallo recu-
rrido, con las precisiones realizadas en esta decisión– están
en función al hecho –y así se da por probado– que el impu-
tado prestó apoyo a Sendero Luminoso a partir de sus cono-
cimientos médicos y, esencialmente, desarrolló una serie de
tareas para el Sector Salud de Socorro Popular en aras de fa-
vorecer la actividad y fines de la organización terrorista (pro-
porcionar medicamentos y víveres); que, como ya se anotó,
en el juicio oral han declarado Jacqueline Aroni Apcho, su
marido Cirilo Roque Valle, así como Mantilla Moreno y Gil
Tafur, quienes han retrocedido en sus declaraciones presta-
das en sede preliminar y de instrucción [Gil Tafur manifiesta
dudas en su reconocimiento, y los demás se retractan fron-
talmente en sus anteriores testimonios]; que, sin embargo,
como ya lo tiene expuesto esta Suprema Sala, la apreciación
del testimonio en estos casos comprende el análisis global de
todo lo dicho en el curso del proceso en sus diferentes eta-
pas, estando autorizado el Tribunal de Instancia a optar ra-
zonadamente por una de ellas, siendo claro en el caso de au-
tos que las retractaciones no tienen fundamento serio y las
declaraciones sumariales, atento a que son circunstanciadas
y sin defectos que la invaliden, constituyen medios de prue-
ba que deben ser tomados en cuenta, de suerte que el aporte
fáctico que proporcionan –elemento de prueba justifica, en
función del análisis global de la prueba, la conclusión incri-
minatoria a la que se arriba–; que, por otro lado, las tachas
y objeciones formuladas por el imputado carecen de mérito
y han sido debidamente analizadas por Tribunal de Instancia
en el tercer fundamento jurídico de la sentencia impugnada,
siendo de resaltar que la excepción de cosa juzgada deviene
infundada en tanto que el fallo invocado solo corresponde a
un hecho de los múltiples imputados.
Sexto: Que el delito de colaboración terrorista, en sus diver-
sas expresiones normativas desde su introducción al elenco
punitivo nacional, reprime al que se vincula de algún modo
a la ejecución material de cualquier acto de colaboración que
190
favorezca la comisión de los delitos de terrorismo o la reali-

zación de los fines de un grupo terrorista; que, sin perjuicio
de reiterar lo expuesto en la Ejecutoria Suprema del veinte
de diciembre de dos mil cuatro, es de agregar que los actos
de colaboración típicamente relevantes, en primer lugar, de-
ben estar relacionados con las actividades y finalidades de la
organización terrorista, y, en segundo lugar, deben favorecer
materialmente las actividades propiamente terroristas –no es
punible el mero apoyo o respaldo moral, pues se requiere una
actuación de colaboración en las actividades delictivas de la
organización–; que la conducta típica debe, pues, contribuir
por su propia idoneidad a la consecución o ejecución de un
determinado fin: favorecer la comisión de delitos de terroris-
mo o la realización de los fines de la organización terroris-
ta; que, asimismo, es de acotar que cuando el tipo penal hace
mención a “cualquier acto de colaboración” o “(...) actos de
colaboración de cualquier modo favoreciendo” se entiende
que los actos de colaboración que a continuación detalla (cin-
co o seis, según las leyes) tienen un valor meramente ejempli-
ficativo, es decir, no constituyen una enumeración taxativa;
que, ahora bien, los actos imputados al encausado Polo Rive-
ra o Pollo Rivera se sitúan –en todos los casos– en el primer
párrafo del tipo I penal, pues no existe un supuesto específi-
co en el que se subsuma lo que hizo conforme aparece des-
crito en el quinto fundamento jurídico.
Sétimo: Que esta Suprema Sala, rectificando lo expuesto en el
sexto fundamento jurídico del fallo recurrido, toma en cuen-
ta y –por imperativo constitucional y del Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos– asume la doctrina que ins-
tituye la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos del dieciocho de noviembre del año en curso, re-
caída en el Asunto De la Cruz Flores versus Perú; que dicha
Sentencia en el párrafo ciento dos estipula que el acto médico
no se puede penalizar, pues no solo es un acto esencialmen-
te lícito, sino que es un deber del médico el prestarlo; asimis-
mo, tampoco se puede criminalizar la omisión de denuncia
de un médico de las conductas delictivas de sus pacientes co-
nocidas por él en base a la información que obtengan en el
191
ejercicio de su profesión; que, por tanto, el acto médico cons-

tituye –como afirma un sector de la doctrina penalista nacio-
nal– una causal genérica de atipicidad: la sola intervención
profesional de un médico, que incluye guardar secreto de lo
que conozca por ese acto, no puede ser considerada típica,
en la medida en que en esos casos existe una obligación es-
pecífica de actuar o de callar, de suerte que no se trata de un
permiso –justificación– sino de un deber, no genérico, sino
puntual bajo sanción al médico que lo incumple; que, ahora
bien, los cargos contra el encausado Polo Rivera o Pollo Rive-
ra no se centran en el hecho de haber atendido circunstancial
y aisladamente a pacientes que por sus características deno-
taban que estaban incursos en delitos de terrorismo, menos
–en esa línea– por no haberlos denunciado –hechos que por
lo demás él niega categóricamente–, sino porque estaba liga-
do o vinculado como colaborador clandestino a las lógicas
de acción, coherente con sus fines, de la organización terro-
rista “Sendero Luminoso”; que, en su condición de tal, el ci-
tado imputado recabó y prestó su intervención en las tareas
–ciertamente reiteradas, organizadas y voluntarias– de apoyo
a los heridos y enfermos de “Sendero Luminoso”, ocupándo-
se tanto de prestar asistencia médica –cuyo análisis no puede
realizarse aisladamente sino en atención al conjunto de actos
concretamente desarrollados y probados– y también de pro-
veer de medicamentos u otro tipo de prestación a los heri-
dos y enfermos de la organización –cuyo acercamiento al he-
rido o enfermo y la información de su estado y ubicación le
era proporcionado por la propia organización, no que estos
últimos hayan acudido a él por razones de urgencia o emer-
gencia y a los solos efectos de una atención médica–, cuan-
to de mantener la propia organización de apoyo estructura-
da al efecto –con esta finalidad, como ya se destacó, trató de
convencer a una de sus integrantes a que no se aparte de la
agrupación–; que, desde luego y en tales circunstancias, los
actos realizados por el acusado estaban relacionados con la
finalidad de la organización terrorista –de mantener operati-
vos a sus militantes para que lleven a cabo conductas terro-
ristas, a partir de una adecuación funcional a las exigencias
192
de aquella, y de ese modo favorecer materialmente la activi-

dad de “Sendero Luminoso”(339).
- Pronunciamiento de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos
El presente caso, cuyo fallo resultaba controversial, por el hecho
de calificar como actos de colaboración terrorista el hecho de brindar
auxilio médico, y realizar curaciones a personas heridas, llegó a sede
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual consideró con-
denó al Estado peruano por considerar que se trababa de un caso de
violación de derechos humanos. Al respecto la Corte Interamericana
de Derechos Humanos sostuvo lo siguiente:
“El caso sometido a la Corte.- El 8 de febrero de 2015, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 61 de la
Convención Americana y el artículo 35 del Reglamento de
la Corte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante ‘la Comisión Interamericana’ o ‘la Comisión’) so-
metió a la jurisdicción de la Corte Interamericana el caso Po-
llo Rivera contra la República del Perú (en adelante ‘el Esta-
do del Perú’, ‘el Estado’ o ‘Perú’). Según la Comisión, el caso
se relaciona con una serie de alegadas violaciones a los dere-
chos humanos en perjuicio del señor Luis Williams Pollo Ri-
vera (en adelante ‘el señor Pollo Rivera’), ocurridas desde su
primera detención el 4 de noviembre de 1992 y en el mar-
co de procesos penales ante la jurisdicción militar y ordina-
ria por supuestos delitos de traición a la patria y terrorismo,
con base en un marco normativo contrario a la Convención.
Consideró que la detención inicial fue ilegal y arbitraria; que
se dio una injerencia arbitraria en el domicilio; que las deten-
ciones preventivas dispuestas también fueron arbitrarias; que
las agresiones sufridas mientras estuvo detenido en las insta-
laciones de la Dirección Nacional contra el Terrorismo (Din-
cote) (en adelante ‘Dincote’) constituyeron actos de tortura,
que permanecen en impunidad, y que las condiciones de de-
tención fueron contrarias a su integridad personal. La Comi-
sión señaló que dichos procesos, así como un segundo proceso
193
penal llevado a cabo entre 1999 y 2004 por el delito de co-

laboración con el terrorismo y en relación con otros hechos,
fueron violatorios de múltiples garantías al debido proceso,
incluyendo los derechos a ser juzgado por un tribunal com-
petente, independiente e imparcial; a la defensa; a la presun-
ción de inocencia y a la publicidad del proceso. Además, con-
cluyó que el Estado violó el principio de legalidad al haberlo
procesado y condenado por la prestación de asistencia médi-
ca; el derecho a ser oído en un plazo razonable en el marco
de solicitudes de indulto humanitario y el derecho a la inte-
gridad personal de sus familiares”(340).
(…)
“En el presente caso, la Corte hace notar que la defensa del
Estado se ha centrado en la afirmación categórica de que el
señor Pollo Rivera, mediante la provisión de atención médi-
ca a favor de determinadas personas supuestamente vincula-
das con la organización terrorista Sendero Luminoso, colabo-
ró y/o hizo parte efectiva de un ‘aparato’ de tal organización
llamado ‘Socorro Popular’. Es decir, que en las circunstan-
cias de ese contexto histórico, quien realizara actos de carác-
ter médico con tales finalidades tenía un vínculo con la or-
ganización terrorista o compartía sus finalidades o buscaba
colaborar con esta. Tales actos fueron calificados como delito
de colaboración con el terrorismo, bajo el tipo previsto en el
Decreto Ley Nº 25475, por la Fiscalía y por la Sala Nacional
de Terrorismo y, al momento de dictar la sentencia definitiva,
bajo el tipo previsto en el artículo 321 del Código Penal de
1991 por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia”(341).
“229. La Corte observa que el acto médico se encuentra re-
conocido en documentos declarativos y normativos relevan-
tes de la profesión médica. El artículo 12 del Código de Ética
y Deontología del Colegio Médico del Perú vigente en 2004,
consagraba que ‘[a]cto médico es toda acción o disposición
(340) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Pollo Rivera y Otros vs. Perú. Sentencia del 21 de
octubre de 2016 (Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 1.
(341) Ibídem, párrafo 213.
194
que realiza el médico en el ejercicio de la profesión médica;

que [h]an de entenderse por tal, los actos de diagnóstico, te-
rapéutica y pronóstico que realiza el médico en la atención in-
tegral de pacientes, así como los que se deriven directamente
de estos [; y que l]os actos médicos mencionados son de ex-
clusivo ejercicio del profesional médico’. El artículo 52 de la
versión actual de ese Código describe el acto médico como
‘el proceso por el cual el médico diagnostica, trata y pronos-
tica la condición de enfermedad o de salud de una persona’.
230. La prohibición de la criminalización del acto médico ha
sido objeto de pronunciamiento de varios organismos inter-
nacionales, asociaciones médicas y doctrina especializada en
Derecho Internacional Humanitario, así como de los órganos
del Sistema Interamericano.
231. La Declaración de Ginebra, adoptada por la Asamblea
General de la Asociación Médica Mundial en 1948, estable-
ce claramente que el médico no deberá ‘permit[ir] que con-
sideraciones de afiliación política, clase social, credo, edad,
enfermedad o incapacidad, nacionalidad, origen étnico, raza,
sexo u orientación sexual se interpongan entre [sus] deberes
profesionales y [su] paciente’. Asimismo, el Código Interna-
cional de Ética Médica establece que es una de las funciones
principales de todo médico el ‘dedicarse a proporcionar un
servicio médico competente, con plena independencia profe-
sional y moral, con compasión y respeto por la dignidad hu-
mana’ sin ‘permitir que su opinión sea influenciada por be-
neficio personal o discriminación injusta’.
(…)
239. En lo relevante para el presente caso, la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia del Perú coincide plenamente con
el carácter atípico del acto médico, al señalar con todo acier-
to en la sentencia condenatoria contra el señor Pollo Rivera
lo siguiente:
Que esta Suprema Sala, rectificando lo expuesto en el sex-
to fundamento jurídico del fallo [de la Sala Nacional de Te-
rrorismo] recurrido, toma en cuenta y –por imperativo
195
constitucional y del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos– asume la doctrina que instituye la sentencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos del diecio-
cho de noviembre del año en curso, recaída en el Asunto De
la Cruz Flores versus Perú; que dicha Sentencia en el párrafo
ciento dos estipula que el acto médico no se puede penalizar,
pues no solo es un acto esencialmente lícito, sino que es un
deber médico el prestarlo; asimismo, tampoco se puede cri-
minalizar la omisión de denuncia de un médico de las con-
ductas delictivas de sus pacientes conocidas por él en base a
la información que obtengan en el ejercicio de su profesión;
que, por tanto, el acto médico constituye –como afirma un
sector de la doctrina penalista nacional– una causal genérica
de atipicidad: la sola intervención profesional de un médico,
que incluye guardar secreto de lo que conozca por ese acto,
no puede ser considerada típica, en la medida en que en esos
casos existe una obligación específica de actuar o de callar,
de suerte que no se trata de un permiso –justificación– sino
de un deber, no genérico, sino puntual bajo sanción al médi-
co que lo incumple.
240. Sin embargo, el sustento fáctico de la sentencia conde-
natoria se refiere a actos de prestación de atención médica a
supuestos miembros de Sendero Luminoso por parte del se-
ñor Pollo Rivera:
(…) que los cargos –y material probatorio especificado en el
segundo fundamento jurídico del fallo recurrido, con las pre-
cisiones realizadas en esta decisión– están en función al he-
cho –y así se da por probado– que el imputado prestó apoyo
a Sendero Luminoso a partir de sus conocimientos médicos
y, esencialmente, desarrolló una serie de tareas para el Sector
Salud de Socorro Popular en aras de favorecer la actividad y
fines de la organización terrorista (proporcionar medicamen-
tos y víveres) (…).
[L]os cargos contra el encausado Polo Rivera o Pollo Rivera
no se centran en el hecho de haber atendido circunstancial y
aisladamente a pacientes que por sus características denota-
ban que estaban incursos en delitos de terrorismo (…) sino
196
porque estaba ligado o vinculado como colaborador clandes-

tino a las lógicas de acción, coherente con sus fines, de la or-
ganización terrorista ‘Sendero Luminoso’, que, en su condi-
ción de tal, el citado imputado recabó y prestó su intervención
en tareas –ciertamente reiteradas, organizadas y voluntarias–
de apoyo a los heridos y enfermos de ‘Sendero Luminoso’,
ocupándose tanto de prestar asistencia médica –cuyo análisis
no puede realizarse aisladamente sino en atención al conjun-
to de actos concretamente desarrollados y probados– y tam-
bién de proveer de medicamentos u otro tipo de prestación a
los heridos y enfermos de la organización –cuyo acercamien-
to al herido o enfermo y la información de su estado y ubi-
cación le era proporcionado por la propia organización, no
que estos últimos hayan acudido a él por razones de urgen-
cia o emergencia y a los solos efectos de una atención médi-
ca–, cuanto de mantener la propia organización de apoyo es-
tructurada al efecto –con esta finalidad, como ya se destacó,
trató de convencer a una de sus integrantes a que no se apar-
te de la agrupación–; que, desde luego y en tales circunstan-
cias, los actos realizados por el acusado estaban relacionados
con la finalidad de la organización terrorista –de mantener
operativos a sus militantes para que lleven a cabo conductas
terroristas– (…).
241. De ello se desprende que los fundamentos de la conde-
na al señor Pollo Rivera son: a) que estaba ‘ligado o vincula-
do’ a la organización terrorista como ‘colaborador clandes-
tino a las lógicas de acción de la misma’, lo cual era también
‘coherente’ con los fines de esta; b) que en tal condición, ‘re-
cabó y prestó su intervención en tareas’ de ‘apoyo’ a seis per-
sonas ‘heridos y enfermos de Sendero Luminoso’, tareas defi-
nidas como prestación de ‘asistencia médica no circunstancial
y aislada’ y como provisión ‘de medicamentos u otro tipo de
prestación’ a tales personas, a quienes pudo atender gracias
a la información proporcionada por la propia organización;
c) que, ‘en tales circunstancias, los actos realizados por el acu-
sado estaban relacionados con la finalidad de la organización
terrorista – de mantener operativos a sus militantes para que
lleven a cabo conductas terroristas’.
197
242. En síntesis, el Estado sostiene que la actividad médica

no es típica, pero que deviene típica porque en la circunstan-
cia concreta, en el contexto y en medio de una lucha contra
un terrorismo particularmente violento, el médico sabía que
con eso cooperaba con el grupo terrorista, por lo cual se lo
considera parte y de lo cual era consciente al poner a su ser-
vicio esa actividad. Esto presenta varios problemas que serán
analizados a continuación.
(…)
245. Conforme a lo anterior, resulta que la conducta atípi-
ca de esta persona devendría típica porque, sabiendo que se
trataba de integrantes de la organización terrorista, en caso
de ser curados se reintegrarían a las actividades criminales de
esta. Es menester hacer notar que la imposición de la prohi-
bición de curar en estas circunstancias, hubiese dejado al pa-
ciente en la disyuntiva de morir o ser penado. El Estado es-
taría reprochando al médico su intervención para evitar esta
disyuntiva.
246. En definitiva, la pena impuesta al médico en este caso
resultaría de que la reiteración de sus actos médicos y la dis-
posición para ello estarían indicando una voluntad de coo-
perar con la organización criminal, aunque esa cooperación
consistiese en actos atípicos.
247. Para llegar a esta conclusión el tribunal interno ha juz-
gado seguramente bajo la fuerte impresión del contexto de
violencia criminal y el impacto emocional provocado por los
gravísimos actos de la organización terrorista a la que supues-
tamente pertenecían los pacientes, lo que al parecer le llevó
a pasar por alto que se estaba alejando de los principios bá-
sicos del Derecho Penal de acto, para entrar en el campo del
derecho penal de autor.
(…)
254. Cabe insistir en que la calificación como ‘colaborador’
(sea o no entendida como ‘cómplice’), salvo una vaga refe-
rencia a un supuesto intento de persuadir a otra persona de
mantenerse en dicha organización, no se deriva de ninguna
198
otra forma de participación o apoyo al grupo terrorista más

que su actividad curativa, puesto que la provisión de medica-
mentos o alimentos no altera la situación fáctica, dado que se
trata de conductas que encuadran en la actividad médica, te-
rapéutica o de enfermería. En este sentido, parece claro que
lo que el Estado imputa es el ‘ánimo’, derivado de conside-
rar que el señor Pollo Rivera se hallaba a disposición del gru-
po terrorista cuando era solicitada su presencia para atender
médicamente a sus miembros, que luego volverían a practi-
car actos criminales, y que esa disposición interna configura-
ba un delito”(342).
g) Caso 7: R.N. N° 472-2010-Apurímac(343)
- Hechos probados
El día veintitrés de marzo de dos mil ocho, como a las cuatro
horas con treinta minutos de la tarde, cuando personal policial de la
base antidrogas de Ocobamba realizaba un patrullaje de interdicción
de drogas en la zona de Cocas - Huampica, del distrito de Andara-
pa, Provincia de Andahuaylas, observaron a seis individuos que ca-
minaban con dirección al río Pampas, quienes fueron intervenidos a
la altura del sector denominado Huampica. Solo se detuvo a Guido
Gonzáles Ortega, mientras los demás lograron darse a la fuga. A este
último se le incautó una mochila conteniendo ocho paquetes rectan-
gulares con un total de siete kilos con cien gramos de pasta básica
de cocaína, y diecisiete cartuchos calibre veintitrés milímetros. Pos-
teriormente, como a las ocho y treinta de la noche, personal poli-
cial que se encontraba en la avanzada de la patrulla logró capturar,
aproximadamente a cinco kilómetros del indicado lugar, al encausa-
do Wilder Chungui Palomino –logístico del grupo anteriormente in-
tervenido–, a quien se encontró en su poder una mochila con siete
tuppers con residuos de comida –él había sido observado por el per-
sonal policial junto con las personas que transportaban droga–, en

(343) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. R. N. Nº 472-2010-Apurímac,
del 23 de julio de 2010 (magistrado ponente: San Martín Castro).
199
cuyo acto, con presencia del fiscal, reconoció que era el encargado
de llevar los alimentos al personal que venía transportando droga en
la modalidad de cargachos y/o mochileros, y que fue contratado por
Fredi Luis Ortega Gutiérrez. En horas de la mañana de ese día, el ci-
tado encausado fue a la casa de este último, donde se encontraba la
esposa del citado Ortega Gutiérrez, quien lo hizo almorzar y le en-
tregó siete tuppers con alimentos, que los llevó por los alrededores
del pueblo de Cocas, donde los entregó a los mochileros. Cuando el
personal policial se encontraba en el Centro Poblado Menor Huam-
pica, como a las ocho horas con treinta minutos de la noche, se in-
tervino a Edwin Ramírez Delgado y Rusbel Castillo Ccacca, quie-
nes conducían dos vehículos de transporte público - taxi. Como en
ese momento no se encontró indicios de transporte de droga se les
dejó ir. Sin embargo, como consecuencia de las informaciones que
proporcionaron Gonzáles Ortega y Chungui Palomino, se advirtió
que ambos fueron contratados por Fredi Luis Ortega Gutiérrez para
que lo trasladen, se les detuvo en Andahuaylas. Ramírez Delgado, el
veintitrés de marzo de dos mil ocho, como a las siete y treinta de la
noche, cuando estaba haciendo cola con su vehículo en el paradero
de taxis del distrito de Talavera, fue contactado por su primo Casti-
llo Ccacca, quien estaba acompañado de Ortega Gutiérrez, para que
transporte a un individuo llamado Mario de la localidad de Huara-
taca. Es así que conjuntamente con el vehículo conducido por Casti-
llo Ccacca, que llevaba a Ortega Gutiérrez, fueron al lugar indicado
pero no ubicaron al citado individuo. Es así que su primo con este
último se dirigieron de regreso a Andahuaylas.
La Corte Suprema resolvió el caso bajo los siguientes argumentos.
Décimo: Que, en lo atinente a la situación jurídica del encau-
sado Wilder Chungui Palomino, se tiene en cuenta que fue
incorporado en la red delictiva en este concreto acto de trá-
fico de droga bajo la modalidad de transporte de droga, con
el concurso de “mochileros”, por su coimputado Ortega Gu-
tiérrez, a cuyo efecto adaptó su actividad de taxista confor-
me al pedido de este último, al punto que fue a la casa de este
último, donde almorzó y recabó los tuppers de comida, que
los llevó a una localidad cercana al pueblo de Cocas, donde
200
se las dio a los “mochileros”, a quienes esperó que coman y

luego recogió los tuppers para devolverlos a sus coimputa-
dos. Este hecho no es un acto neutral. El imputado estaba en
condiciones de advertir que realizaba un aporte objetivo, de
carácter material, para garantizar el transporte de droga –la
forma en que fue contactado, lo que realizó y cómo lo hizo,
dan cabal cuenta que estaba al tanto de que apoyaría la labor
de transportadores de droga–, y bajo ese conocimiento, pre-
vio contacto y acuerdo con el coordinador de esa actividad,
Ortega Gutiérrez, llevó los alimentos al grupo de “mochile-
ros”. Su rol como taxista es trasladar a clientes que le piden
su servicio, pero en este caso la ruta que siguió no era la co-
mún u ordinaria, adaptó su comportamiento al hecho crimi-
nal; y, para ello, previamente acordó lo que debía hacer con
su coimputado Ortega Gutiérrez. No se trata, por consiguien-
te, de una conducta inocua o neutral. Ahora bien, si se toma
en cuenta el sigilo necesario para la realización de estas acti-
vidades, que aportó al hecho típico de otros su vehículo para
garantizar la entrega de alimentos a los “mochileros” sin men-
gua de su seguridad, y que previamente se contactó con Or-
tega Gutiérrez, quien lo involucró en esta tarea de apoyo al
hecho delictivo, es claro que el título de participación es la
de cómplice primario. Desde luego no es coautor del hecho
típico como propone la Fiscalía Superior, pues solo realizó
actos de auxilio material al transporte de droga en curso –no
codominó el hecho del transporte de la droga y es ajeno a la
dirección y coordinación de esa actividad–, pero el alcance de
su aporte no fue secundario como precisó el tribunal a quo,
sino necesario, pues, a partir de sus marcos de actuación, po-
sibilitó el curso del hecho criminal en la medida en que de-
bía facilitar alimentos a los mochileros en una zona determi-
nada y evitar de esa forma que no ingresen a localidades o
pasen por lugares que pongan en riesgo las tareas de trans-
porte exitoso de droga. En esas condiciones el riesgo de que
el plan se detenga sin su concreta intervención era significa-
tivo (artículo veinticinco, primer párrafo, del Código Penal).
Siendo así, la pena debe incrementarse, pues debe ser repri-
mido con la pena prevista para el autor, es decir, no menor de
201
quince años de privación de libertad. Esta es, por consiguien-

te, la pena que debe imponerse.
Decimoprimero: Que, respecto de la situación jurídica de la
acusada Lourdes Segundina Serna Palomino, está probado su
vínculo convivencial con el encausado Ortega Gutiérrez, así
como que atendió al encausado Chungui Palomino y le entre-
gó los tuppers para que se los haga llegar a los “mochileros”.
Su absurda negativa (instructiva de fojas quinientos treinta y
siete y declaración plenarial de fojas novecientos cuarenta y
tres), enervada por las evidencias indicadas en el fundamento
jurídico noveno, no hace sino reforzar la conclusión de que a
sabiendas contribuyó a afianzar el acto de transporte propor-
cionando alimentos a los “mochileros”. Es evidente que sabía
que la comida que preparaba estaba destinada a esos indivi-
duos. Este hecho, en tales condiciones, no es una conducta
inocua, pues estaba preordenada a apoyar esa ilícita activi-
dad. No se trata de servir alimentos a una persona en el curso
regular de una actividad regularmente desarrollada, sino de
una adaptación de su comportamiento al hecho delictivo. El
predio que alquiló y donde preparó los alimentos no estaba
destinado al expendio de comida, ni está probado acabada-
mente que se dedicaba a esa actividad. En coordinación con
su conviviente cumplía esta tarea para los “mochileros”(344).
h) Caso 8: R.N. Nº 3078- 2011-Puno(345)
- Hechos probados
El día cuatro de marzo del dos mil nueve, a horas diez y treinta del
día hasta las once horas y cuarenta minutos aproximadamente, fue-
ron intervenidos en el interior del inmueble de propiedad de Valen-
tín Mamani Llanque y Julia Collanque Ccama, sito en el sector “Ma-
mani Nueva” del Centro Poblado de Rosacani; los procesados Wilber
Llanque Collanque, Jaime Huanacuni Ccama, Serafín Mamani Vilca,

(345) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. R.N. Nº 3078- 2011-Puno, del
14 de setiembre de 2012 (magistrado ponente: Villa Stein).
202
Valentín Ccama Ccopa y Carmelo Chambi Ccama, quienes tenían la

labor de pisar las hojas de coca con insumos químicos en una poza de
maceración artesanal instalada al interior de una de las habitaciones del
inmueble; y los procesados Valentín Mamani Llanque y Ronald Ma-
mani Collanque, dirigían el proceso de elaboración de la droga ilícita,
mientras que la procesada Julia Collanque Ccama proveía de alimen-
tación para los elaboradores de la droga.
“3.6. De otro lado, respecto a la encausada Julia Collanque
Ccama se desprende de la acusación fiscal y de la sentencia
de conclusión, anticipada que la imputación que pesa contra
ella, es por haber proveído de alimentación a sus coproce-
sados que se encargaban de preparar la droga; sin embargo,
dicha imputación no encuadra dentro del tipo penal, consti-
tuyendo una conducta atípica, que ni siquiera puede consi-
derarse a título de cómplice, pues con su conducta no ayudó
a la fabricación de la droga, únicamente alimentaba a dichas
personas, no pudiéndola sancionar por los conocimientos
especiales que posea; en ese sentido, se advierte que la con-
ducta desplegada por la encausada está revestida de neutra-
lidad, operando en el presente caso la prohibición de regre-
so, la cual sirve como filtro para determinar la delictuosidad
de una conducta en los casos de intervención plural de perso-
nas en un hecho, ya que si la misma ha sido practicada en el
marco de un oficio cotidiano, una profesión o una actividad
estandarizada, no puede hacer decaer el efecto de garantía y
de protección que lleva aparejada el ejercicio del rol, en con-
secuencia corresponde absolver a la procesada de los cargos
que pesan en su contra”(346).
- Comentario a la ambivalente posición de la Corte Suprema
con respecto a las conductas neutrales y los conocimientos
especiales
Como se observa de los casos jurisprudenciales anotados sobre la
prohibición de regreso y las conductas neutrales, observamos que la
203
posición de la Corte Suprema es ambivalente en torno a la relevancia

penal que en algunos casos le otorga –y en otros no– a los conocimien-
tos especiales que poseían aquellas personas que realizaban conductas
externamente neutrales, pero que causalmente –y solo causalmente–
de determinadas conductas delictivas.
Los casos más representativos de esta aparente contradicción de
criterios por parte de los magistrados supremos se observan en las
ejecutorias supremas recaídas en los R.N. N° 472-2010-Apurímac y
R.N. Nº 3078- 2011-Puno respectivamente. Veamos:
En el R.N. N° 472-2010-Apurímac, la Corte Suprema considera
que el hecho de que una señora preparare alimentos en una casa al-
quilada y luego coloque dichos alimentos en unos tuppers para que
otra persona entregue los tuppers de comida a unos mochileros que
se encontraban en otro lugar transportando droga, constituye una
conducta punible en grado de complicidad, pues ella tenía conoci-
miento de que la comida que preparaba era para esos mochileros, en-
tonces no puede considerarse como una conducta neutral, sino por
el contrario reviste relevancia penal. En este mismo caso, se conside-
ra que el taxista que lleva los tuppers de comida para dárselos a los
mochileros que transportaban droga, y espera hasta que ellos coman
y le devuelvan los tuppers, también constituye acto complicidad de-
lictiva, en tanto conocía o sabía que estaba llevando comida a unos
transportistas de droga.
Por el contrario, en el R.N. Nº 3078- 2011-Puno, la Corte Su-
prema sostiene que la imputada que prepara los alimentos en su
casa, mientras que en el mismo lugar su conviviente y otros sujetos
más preparaban droga, debe absolvérsele por su conducta de pre-
parar alimentos para traficantes de droga es un conducta neutral, y
es neutralidad no cambia por el conocimiento que tuviera de que la
comida que preparaba era para alimentar a aquellos narcotrafican-
tes de droga.
Se observa, pues la disparidad de criterios en la resolución de este
tipo de casos por parte de la Corte Suprema, esperemos que pronto los
magistrados supremos sienten criterios jurisprudenciales uniformes en
aras de salvaguardar la seguridad jurídica de los justiciables.
204
VI. EL ÁMBITO DE COMPETENCIA DE LA VÍCTIMA: LA IM-

PUTACIÓN A LA VÍCTIMA

La imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima constitu-
ye uno de los filtros normativos de la teoría de la imputación objetiva
que ha cobrado mayor relevancia en el terreno del Derecho Penal(347),
y es que actualmente ya no es posible negarle valor jurídico-penal a
la intervención de quien resulta lesionado en una actividad empren-
dida con otro.
En ese sentido se sostiene, que la conducta de la víctima autorres-
ponsable ha de ser introducida en el juicio de tipicidad y, por ende, en
el sistema de imputación objetiva, siendo que cuando sea su propio
accionar el relevante para las lesiones que decayeron sobre sus bienes
jurídicos, entonces será ella la propia responsable de tales daños, ex-
cluyéndose el ámbito de imputación de terceras personas.
La libertad de actuación como ejercicio de autodeterminación per-
sonal aporta argumentos sólidos para el desarrollo de una genuina teo-
ría de la imputación a la víctima. Los casos diferenciados por un sector
doctrinal como “participación en una autopuesta en peligro” (impu-
ne), o de una “heteropuesta en peligro” (punible), carecen de relevan-
cia por tratarse solamente de una mera “descripción fenomenológica”
que no aporta una argumentación sistemática de cara a la tipicidad pe-
nal. Es irrelevante, en este sentido, si la víctima resulta lesionada por
intervenir conduciendo por sí misma en una competición irregular de
motocicletas (participación en una autopuesta en peligro), o si la le-
sión resulta como consecuencia de una maniobra peligrosa hecha por
el conductor de la motocicleta que lleva a la víctima en el asiento tra-
sero con ocasión de tal competición (participación en una heteropues-
ta en peligro). Lo relevante es que el comportamiento de la víctima no
puede ser visto de modo diferente al del ciudadano dotado de libertad
y responsabilidad capaz de organizar su vida como mejor le parezca.
(347) Para profundizar sobre el tema consúltese los trabajos de: CANCIO MELIÁ, Manuel. Conducta de la
víctima e imputación objetiva. J.M. Bosch, Barcelona, 2001, pássim. LÓPEZ DÍAZ, Claudia. Acciones
a propio riesgo. Exclusión de la tipicidad por responsabilidad de la víctima con base en una concepción
funcional estructural de la sociedad. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, pássim.
KURI PAZOS, José Antonio. Imputación a la víctima en los delitos de resultado en México. Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F., 2013, pássim.
205
Precisamente, según como el ciudadano (aquí víctima) organice su li-

bertad de actuación responderá por las consecuencias de cómo admi-
nistre esa libertad: una persona que goza de un campo libre para poder
autoadministrarse asume con ello siempre, también la propia adminis-
tración deficiente; existe así un sinalagma entre propia administración
y propia responsabilidad; entre el derecho a gozar de campos de liber-
tad y la obligación de cargar con los costes. Libertad sin responsabili-
dad no es libertad personal sino pura arbitrariedad(348).
Cuando la víctima “se las juega” arriesgando sus propios bienes
–v. gr. sostiene relaciones sexuales con una persona que se prostituye
en condiciones que traslucen un elevado riesgo de contagio de Sida;
cruza una avenida principal en vez de usar el puente peatonal ubi-
cado apenas a escasos metros– se plantea la cuestión de cómo tra-
tar jurídicamente la conducta del autor que en simultáneo conduce
actúa excediéndose en los contornos de su rol. El injusto típico del
delito de homicidio o lesiones graves está configurado bajo la lógi-
ca que el autor no respete la víctima como persona, o que lesiones
su libertad de organización personal. Pero mal se haría responsabili-
zar al autor de aquella puesta en peligro o de la lesión que la propia
víctima pudo evitar por formar parte de su esfera de dominio auto-
rresponsable. En estos casos se excluye la tipicidad porque la liber-
tad de autodeterminación de la víctima anula toda posible imputa-
ción al ámbito del autor(349).
En estos casos, la víctima con su propio comportamiento da la ra-
zón para que la consecuencia lesiva le sea imputada; casos en los que,
por tanto, la modalidad de explicación no es la “desgracia”, sino “la
lesión de un deber de autoprotección” o incluso la “propia voluntad”;
las infracciones de los deberes de autoprotección y la voluntad se agru-
pan aquí bajo el rótulo de “acción a propio riesgo”(350).
De esta manera, por ejemplo: “el tipo objetivo del delito de le-
siones requiere que el resultado producido causalmente por la acción
Lima, 2014, p. 89.
(349) Ibídem, p. 90.
(350) JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en el Derecho Penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá.
Grijley, Lima, 1998, p. 33.
206
sea la realización del peligro generado por la misma, es decir, que el

resultado producido solo puede ser imputado al autor en la medida
en que no hayan concurrido con el riesgo creado por él otros riesgos
que permitan explicar el resultado. Tal situación se presentará, entre
otras, cuando el afectado se introduce por sí mismo en una situación
riesgosa o no se aparta de ella por su propia decisión (autopuesta en
peligro), o, dicho de otra manera, cuando se expone voluntariamente
al peligro que proviene de la acción de otro. En estos casos es preciso
considerar hasta qué punto el resultado producido es imputable obje-
tivamente a la víctima o al autor”(351).
2. El ámbito de competencia de la víctima en la jurisprudencia
penal peruana
a) Caso 1: R.N Nº 4288-97-Áncash (352)
- Hechos probados
Se considera como hechos probados lo siguiente:
El 3 de junio de 1995, el procesado organizó un festival de bai-
le denominado “Rock en Río”, en Caraz, contando con la autoriza-
ción del alcalde del consejo provincial de esta ciudad. Dicho festival
fue realizado en una explanada a campo abierto, en las inmediaciones
de un puente colgante ubicado sobre el Río Santa. Un grupo de apro-
ximadamente cuarenta personas, en estado de ebriedad, bailaron so-
bre el mencionado puente colgante, hecho que ocasionó el desprendi-
miento del cable que sujetaba uno de sus extremos, produciéndose la
caída del puente y de las personas que allí se encontraban. Dos de es-
tas perecieron ahogadas por traumatismo encéfalo craneano, además,
otras resultaron heridas.
Al respecto la Corte Suprema emitió su fallo de la siguiente
manera:
(351) STS español. 5583/1999 del 17 de setiembre, fundamento de derecho primero (magistrado ponente:
Bacigalupo Zapater)
(352) Ejecutoria suprema recaída en el R.N Nº 4288-97-Áncash, del 13 de abril de 1998.
207
“(…) el artículo sétimo del Título Preliminar del Código Pe-

nal proscribe la responsabilidad objetiva, entendida esta como
la responsabilidad fundada en el puro resultado sin tomar en
cuenta la concurrencia del dolo o culpa en la conducta del
autor, que, el tipo objetivo de los delitos culposos o impru-
dentes exige la presencia de dos elementos: a) la violación de
un deber objetivo de cuidado, plasmado en normas jurídicas,
normas de la experiencia normas del arte, ciencia o profesión,
destinadas a orientar diligentemente el comportamiento del
individuo, y b) la producción de un resultado típico imputable
objetivamente al autor por haber creado o incrementado un
riesgo jurídicamente relevante, que se ha materializado en el
resultado lesivo del bien jurídico, que, en el caso de autos no
existe violación del deber objetivo de cuidado en la conduc-
ta del encausado José Luis Soriano Olivera al haber organi-
zado el festival bailable “Rock en Río” el tres de junio de mil
novecientos noventicinco en la localidad de Caraz, contando
con la autorización del alcalde del consejo provincial de di-
cha ciudad, el mismo que fuera realizado en una explanada a
campo abierto por las inmediaciones de un puente colgante
ubicado sobre el Río Santa, tal como se desprende de las to-
mas fotográficas obrantes a fojas cincuentisiete, cincuentio-
cho, noventicinco y noventiséis, aconteciendo que un grupo
aproximado de cuarenta personas en estado de ebriedad se
dispusieron a bailar sobre el mencionado puente colgante oca-
sionando el desprendimiento de uno de los cables que lo suje-
taba a los extremos, produciéndose la caída del puente con sus
ocupantes sobre las aguas del Río Santa en el que perecieron
dos personas a causa de una asfixia por inmersión y trauma-
tismo encéfalo craneano, conforme al examen de necropsia
obrante a fojas tres y cinco, quedando asimismo heridos mu-
cho otros; que, en efecto, no puede existir violación del de-
ber de cuidado en la conducta de quien organiza un festival
de rock con la autorización de la autoridad competente, asu-
miendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin
de evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la rea-
lización de dicho evento, porque de ese modo el autor se está
comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar
208
la creación de riegos; que, de otra parte, la experiencia ense-

ña que un puente colgante es una vía de acceso al tránsito y
no una plataforma bailable como imprudentemente le dieron
uso los agraviados creando así sus propios riesgos de lesión;
que, en consecuencia, en el caso de autos la conducta de la
gente de organizar un festival de rock no creó ningún riesgo
jurídicamente relevante que se haya realizado en el resulta-
do, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de
la propia víctima, la que debe asumir las consecuencias de la
asunción de su propio riesgo, por lo que conforme a la mo-
derna teoría de la imputación objetiva en el caso de autos “el
obrar a propio riesgo de los agraviados tiene una eficacia ex-
cluyente del tipo penal” (Cfr. JAKOBS, Günther. Derecho Pe-
nal. Parte general, Madrid, 1995, p. 307), por lo que los he-
chos subexamine no constituyen delito de homicidio culposo
y consecuentemente tampoco generan responsabilidad penal,
siendo del caso absolver al encausado José Luis Soriano Oli-
vera, conforme a lo previsto en el artículo doscientos ochen-
ticuatro del Código de Procedimientos Penales (…)”(353).
- Comentario
El aspecto principal del presente caso es determinar si el agente
creó o no un riesgo jurídicamente relevante. Para ello como se obser-
va, para la Corte Suprema no existe ese riesgo prohibido, por cuanto
el agente contó con la autorización de entidad administrativa compe-
tente, dando a entender que con ello tomó las precauciones y diligen-
cias debidas, pues de otro modo no le hubiera sido expedido el per-
miso respectivo para la organización de dicho festival. Sin embargo,
para determinar si existió o no un riesgo prohibido debió tenerse en
cuenta las condiciones del lugar y tiempo en que se desarrolló el fes-
tival; principalmente, en el caso concreto, la cercanía del puente col-
gante. Análisis que no se hace en la sentencia, así que no se establece
la distancia existente entre la explanada donde tuvo lugar el festival
y el puente colgante; menos aún, si en razón de su cercanía, era fá-
cil el acceso de los asistentes al puente colgante; menos aún, si en ra-
zón de que se vendían bebidas alcohólicas era muy probable que los
209
participantes se embriagaran y, en este estado, realizaran comporta-

mientos peligrosos(354). En su momento eso debió valorar la entidad
administrativa que emitió el permiso y si no lo hizo, pues existiría res-
ponsabilidad por parte de esta.
En la sentencia se debió tomar en consideración, de todas mane-
ras, si con el transcurso de las horas y la ingesta de bebidas alcohóli-
cas, era probable que se produjera hechos como los que efectivamen-
te sucedieron y si ello debió valorar el procesado.
Por otro lado, la sentencia acude al filtro de imputación objetiva
llamado como “ámbito de competencia de la víctima” o actuaciones
a propio riesgo, es decir, que las consecuencias lesivas a sus bienes ju-
rídicos le son imputables o atribuibles a ella misma por no actuar de
acorde con sus deberes de autoprotección.
Para sostener que las víctimas faltaron a sus deberes de autoprotec-
ción acuden al criterio de la experiencia: “(…) la experiencia enseña que
un puente colgante es una vía de acceso al tránsito y no una plataforma
bailable como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando
así sus propios riesgos de lesión (…)” se afirma en la sentencia en co-
mento. Sin embargo, como se ha señalado en el caso en concreto, acu-
dir al criterio de la “experiencia” resulta ambiguo por cuanto no es esta
la que excluye la infracción del deber de cuidado, pues también la expe-
riencia podría, por el contrario fundamentar la responsabilidad penal.
Como se ha encargado de señalar García Cavero: “Como es sabido,
constituye una regla de la experiencia el hecho de que en los festivales
musicales los asistentes consumen bebidas alcohólicas y, también, que
la gente que se encuentra en estado de ebriedad suele ponerse a bailar
en los lugares más insólitos. Si tenemos en cuenta que existe un puen-
te colgante muy cerca del lugar elegido para la realización del evento
podría presumirse el posible uso impropio como pista de baile o como
lugar de desmanes. En este sentido, esta regla de la experiencia podría
fundamentar, más bien, un deber de cuidado de evitar tal situación”(355).
(354) Cfr. DU PUIT, Joseph. “Resoluciones judiciales sobre imputación objetiva e imprudencia”. En: Anuario
de Derecho Penal 2003: Aspectos fundamentales de la Parte General del Código Penal peruano. Fondo
Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2003, p. 519.
(355) GARCÍA CAVERO, Percy. “La imputación objetiva en los delitos imprudentes. Comentario a la sentencia
de la Corte Suprema del 13 de abril de 1998, R.N. Nº 4288-97-Áncash”. En: Revista de Derecho. Vol.
I, Universidad de Piura, Piura, 2000, p. 200.
210
Continúa diciendo el citado autor que: “El presumir que los

puentes se utilizarán como vías de acceso y no como pistas de bai-
le constituye, en nuestra opinión, una manifestación del principio
de confianza. Según este principio –desarrollado fundamentalmen-
te para el tráfico rodado–, el autor debe confiar en un comporta-
miento diligente o adecuado de los otros, salvo que existan motivos
razonables para presumir un comportamiento descuidado. En este
sentido, el organizador del festival podía confiar en que el puen-
te cercano al lugar donde se llevaría a cabo el concierto de rock,
sería utilizado como vía de acceso y no como pista de baile. Solo
si por diversos indicios hubiese podido presumir un posible com-
portamiento incorrecto de los asistentes al festival, su conducta
podría haber sido descuidada al no tomar las medidas para evitar
esta situación siempre que tales medidas estén dentro de su ámbi-
to de competencia”(356).
b) Caso 2: Exp. Nº 5032-97(357)
- Hechos probados
Los hechos probados son:
La imputación por el delito de homicidio imprudente o culposo
contra el acusado Roberto Ríos Zúñiga se fundamenta en el incidente
de tránsito ocurrido el día primero de diciembre de mil novecientos
noventa y tres, a la altura del cruce formado por los jirones Estados
Unidos y Diego de Almagro, del distrito de Jesús María; en circuns-
tancias que al venir conduciendo la camioneta rural de placa RGL cua-
trocientos cincuenta y siete de propiedad de su padre, el Tercero Civil-
mente Responsable don Arturo Ríos Toscano, colisionó con el vehículo
Volkswagen de placa de rodaje EG seis mil ciento nueve, conducido
por el agraviado, causándole traumatismo toráxico y cefálico, lo que
motivó su posterior deceso al sobrevenirle un shock hipovolémico, tal
como se puede apreciar del protocolo de autopsia. El accidente se pro-
dujo cuando ambos conducían con exceso de velocidad, sin embargo,
de la Corte Suprema del 13 de abril de 1998, R.N. Nº 4288-97-Áncash”. En: Ob. cit., p. 201.
(357) Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. Nº 5032-97, del 2 de noviembre de 1998,
(Vocal Ponente: Saquicuray Sánchez).
211
el procesado iba a una velocidad mayor y no prestó la debida atención

a los vehículos que circulaban por la pista preferencial.
- Resolución del caso por parte de la Sala Superior
La Sala Superior sostuvo lo siguiente:
“(…) la materialización del delito así como la responsabili-
dad penal del acusado se encuentran debidamente acredita-
das; pues, además de la verificación del nexo causal existen-
te entre la conducta del procesado con el fallecimiento del
agraviado, se tiene que este resultado le es objetivamente im-
putable, toda vez que la excesiva velocidad con que condu-
cía su vehículo le impidió detenerse y ceder el paso al agra-
viado, circunstancia que objetiviza la infracción de cuidado
incurrida por el acusado; lo que finalmente significó un in-
cremento del riesgo permitido, materializado en el resultado
materia de autos; y, si bien es cierto no solo el encausado se-
ñala que el agraviado también conducía a una velocidad ina-
propiada pues, a fojas nueve obra la declaración de Villacor-
ta Ramírez Solís, vendedor de golosinas y testigo presencial
de los hechos, quien refiere que ambos vehículos se despla-
zaban a gran velocidad, sin embargo, no es menos cierto que
dicha circunstancia no enerva la responsabilidad del procesa-
do, ya que en este caso, su infracción fue determinante para
materializar el evento materia de autos, toda vez que, estan-
do conduciendo en una vía secundaria, debía estar atento de
los vehículos que se desplazaban por la preferencial, aunán-
dose a esto las declaraciones de los testigos Augusto Carras-
co Romero y Dominga Bernabé Nina, de fojas setentitrés y
setenticuatro, respectivamente, quienes refieren que la com-
bi corría a mayor velocidad que el Volkswagen; además, ad-
virtiéndose de la fotocopia de la licencia de conducir del pro-
cesado, obrante a fojas veinticuatro, que corresponde a la de
categoría profesional, en virtud de lo dispuesto en el segun-
do párrafo del artículo ciento once, que tipifica el delito de
homicidio culposo, el resultado ocasionado por su conduc-
ta se agrava en vista que el procesado tenía la obligación de
observar reglas técnicas previstas a los titulares de estos tipos
de licencia de conducir, circunstancia que además, impide la
212
prescripción de la acción penal al no haberse satisfecho el pla-

zo extraordinario para que se extinga la acción penal (…)”.
- Comentario
Para la Corte superior se encuentra probado tanto el nexo causal
entre la conducta del procesado y el fallecimiento del agraviado; asi-
mismo se tiene que este resultado le es objetivamente imputable, toda
vez que la excesiva velocidad con que conducía su vehículo le impidió
detenerse y ceder el paso al agraviado, circunstancia que objetiviza la
infracción de cuidado incurrida por el acusado; lo que finalmente sig-
nificó un incremento del riesgo permitido, materializado en el resul-
tado materia de autos; y, si bien es cierto no solo el encausado señala
que el agraviado también conducía a una velocidad inapropiada pues,
a fojas nueve obra la declaración de Villacorta Ramírez Solís, vende-
dor de golosinas y testigo presencial de los hechos, quien refiere que
ambos vehículos se desplazaban a gran velocidad, sin embargo, no es
menos cierto que dicha circunstancia no enerva la responsabilidad del
procesado, ya que en este caso, su infracción fue determinante para
materializar el evento materia de autos, toda vez que, estando condu-
ciendo en una vía secundaria, debía estar atento de los vehículos que
se desplazaban por la preferencial.
La argumentación para afirmar que el procesado ha realizado el
tipo legal del delito de homicidio no es suficientemente clara. La crea-
ción del riesgo prohibido, fundamento de la imputación objetiva, se
produce por el exceso de velocidad con que conducían tanto el pro-
cesado como la víctima. No es correcto afirmar que el procesado “in-
crementó el riesgo permitido”, lo que hizo es sobrepasar este límite,
creando así la situación de peligro prohibida(358).
El resultado muerte está condicionado por el comportamiento de
ambos conductores, por lo que era necesario determinar la impruden-
cia en que incurrieron ambos conductores. En la sentencia, en cuanto
a la víctima, solo se indica que no conducía a la velocidad apropiada;
respecto al procesado, se señala que, además de conducir con exceso
de velocidad, no respetó la prioridad de los vehículos circulando por
(358) DU PUIT, Joseph. “Resoluciones judiciales sobre imputación objetiva e imprudencia”. En: Anuario
213
la vía principal. Los jueces han considerado que este último factor ha
sido determinante para la materialización del resultado. Según ellos,
la concurrencia de culpa de parte de la víctima no constituye obstácu-
lo para que se impute el resultado al procesado. Esta afirmación no es
satisfactoria en la medida en que la apreciación de la imprudencia de
ambos conductores no es suficientemente analizada. Esta deficiencia
se debe a que el razonamiento no parte de la comprobación correc-
ta de la existencia de la situación de peligro prohibida. Para constatar
esta, hay que plantear ordenadamente las cuestiones relativas a la vio-
lación del deber de prudencia, la realización del resultado prohibido
por la norma, la posible asunción del riesgo por parte de la víctima y
la posible influencia del criterio de confianza en el correcto compor-
tamiento de los demás participantes en la circulación. De esta mane-
ra, se hubiera mejor determinado el papel desempeñado por la vícti-
ma para delimitar la responsabilidad del procesado(359).
c) Caso 3: R.N. Nº 2389-2004-Lima(360)
- Hechos probados
Se toman como hechos probados lo siguiente:
El procesado conduciendo su vehículo, a una velocidad pruden-
cial y sin violar las reglas del tráfico rodado, atropelló al agraviado,
en circunstancias en que este ingresó a la zona de exclusiva circulación
vehicular de alta velocidad por un lugar no autorizado, sin tomar las
medidas de precaución y seguridad tendientes a salvaguardar su inte-
gridad física y sin tener en cuenta además que existía un cerco de me-
tal en el separador central, así como la existencia de un puente peato-
nal por donde debió cruzar.
La Corte Suprema sostuvo lo siguiente:
“Tercero. Que para que un resultado sea objetivamente imputa-
ble a su autor, este no solo tuvo que causar naturalísticamente
(359) DU PUIT, Joseph. “Resoluciones judiciales sobre imputación objetiva e imprudencia”. En: Ob. cit,
p. 543.
(360) Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. R.N. Nº 2389-2004-Lima, del
15 de noviembre de 2004 (magistrado ponente: Valdez Roca).
214
aquel con su conducta, sino que con ella debió también haber
creado un riesgo no permitido que haya aumentado el peli-
gro de lesión de un bien jurídico cuya protección se encuen-
tra dentro de los alcances del radio de acción de la norma
infringida el cual no comprende las conductas de auto expo-
sición al peligro por la propia víctima.
Cuarto. - Que, siendo ello así, de la revisión de autos se ad-
vierte que la muerte del agraviado no se debió a la acción do-
losa o culposa del procesado Felipe Ortega Velásquez, sino
por el contrario, en las conclusiones tanto del atestado poli-
cial obrante a fojas uno y siguientes, como en el informe téc-
nico elaborado por la unidad de investigación de accidentes
de tránsito de la Policía Nacional, se considera como factor
predominante de producción del accidente, a la acción del
propio agraviado al ingresar a la zona de exclusiva circula-
ción vehicular de alta velocidad por un lugar no autorizado,
sin tomar las medidas de precaución y seguridad tendientes
a salvaguardar su integridad física y sin tener en cuenta ade-
más que existía un cerco de metal en el separador central, así
como la existencia de un puente peatonal por donde debió de
cruzar; más aún si el procesado conducía su vehículo a una
velocidad prudencial y sin infringir las reglas del tráfico ro-
dado, por lo que no puede imputársele objetivamente a este
el desenlace fatal (…)”(361).
d) Caso 4: R.N. Nº 1208-2011-Lima(362)
- Hechos probados:
Se le imputó al procesado haber causado lesiones graves –culpo-
sas– en el agraviado, cuando a las cuatro horas con treinta minutos
del día veintidós de octubre de dos mil seis, infringiendo reglas técni-
cas de tránsito, lo atropelló –encontrándose la víctima con sus faculta-
des disminuidas por la ingesta de alcohol– con el automóvil que venía
conduciendo –de propiedad de sus padres–, a la altura del condominio

(362) Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. Nº 1208-2011-Lima, del 10 de agosto de 2011.
215
“El Prado”, cuadra diez de la avenida Central, urbanización Los Ála-

mos, Monterrico - Surco; tras lo cual se dio a la fuga. A consecuencia
de ello, se ocasionó al agraviado traumatismo encéfalo-craneano gra-
ve, presentando estado de coma, desconectado de su entorno, con se-
cuelas neurológicas severas, las que requieren de control y tratamiento
médico en forma continua, con pronóstico de calidad de vida reserva-
do, conforme se detalla en los certificados médico-legales.
La determinación del exceso de velocidad con que conducía el
procesado se acreditó no solo con el Informe Técnico Policial cuestio-
nado, sino, principalmente por el significado de los inobjetables indi-
cios que emergen de autos, de los cuales se efectuaron dos inferencias
razonables: i) de haberse encontrado dentro del límite máximo de ve-
locidad de cuarenta kilómetros por hora, dadas las circunstancias del
lugar donde se produjo el accidente, hubiera sido posible, sin contra-
tiempos, visualizar al agraviado y evitar el impacto; y, ii) la magnitud
e intensidad de las lesiones certificadas y los daños verificados en el
vehículo revelan un impacto violento incompatible con una velocidad
menor o igual a cuarenta kilómetros por hora.
Esta no es la única infracción a reglas de cuidado cuya inobser-
vancia se le atribuyó, sino que concurre con otra de mayor gravedad,
que incrementó el riesgo permitido, esto es, que distrajo su atención
del camino para sintonizar su radio, por lo que no vio, solo escuchó
el impacto.
Sin embargo, se debe tener en cuenta para las implicancias en la ti-
picidad penal, el hecho de que el agraviado haya cruzado la calzada por
una zona no autorizada para tal fin en avanzado estado de ebriedad.
En mérito a lo anotado la Corte Suprema resuelve de la siguien-
te forma:
“Quinto: Que, respecto a los agravios expuestos por la defen-
sa del encausado y los terceros civilmente responsables, co-
rresponde señalar que la determinación del exceso de veloci-
dad no viene establecido únicamente por el Informe Técnico
Policial cuestionado, sino, conforme anotó el fiscal provin-
cial, recogió El juez de la causa y confirmó el Tribunal Su-
perior, principalmente por el significado de los inobjetables
216
indicios que emergen de autos, de los cuales se efectuaron

dos inferencias razonables: i) de haberse encontrado dentro
del límite máximo de velocidad de cuarenta kilómetros por
hora, dadas las circunstancias del lugar donde se produjo el
accidente, hubiera sido posible, sin contratiempos, visualizar
al agraviado y evitar el impacto; y, ii) la magnitud e intensi-
dad de las lesiones certificadas y los daños verificados en el
vehículo revelan un impacto violento incompatible con una
velocidad menor o igual a cuarenta kilómetros por hora. Lo
que fue confirmado con el testimonio de Hugo Martín Aqui-
je Arriaga, obrante a fojas mil ochocientos veintisiete, quien
aun cuando se admita que no haya observado el mismo mo-
mento del impacto, escuchó el fuerte sonido producido por
la aceleración, y le impresionó el exceso de velocidad del ve-
hículo. Estas conclusiones no son enervadas con los contra-
indicios aludidos por la defensa –calzada en pendiente, gibas
y garita de control previos–, pues son mencionados de for-
ma genérica sin precisión de las distancias que permitan eva-
luarlas. En adición, es de advertir que esta no es la única in-
fracción a reglas de cuidado cuya inobservancia se le atribuye,
concurre otra de mayor gravedad, que incrementó el riesgo
permitido, esto es, que distrajo su atención del camino para
sintonizar su radio, por lo que no vio, solo escuchó el impac-
to. En consecuencia, tras el examen de los agravios formula-
dos y el examen de los cuestionamientos de las pruebas ano-
tadas, se mantiene la conclusión fáctica de que el encausado
Carlos León Velásquez inobservó normas técnicas de tránsi-
to al conducir el vehículo causante de las lesiones.
Sexto: De otro lado, uno de los agravios fundamentales que
motivó la apertura del recurso excepcional de nulidad –en
proceso sumario– del procesado y los terceros civilmente
responsables viene dado por la ausencia de pronunciamien-
to respecto a uno de sus principales y más repetidos alegatos
vinculados a las implicancias en la tipicidad penal, que con-
lleva que el agraviado haya cruzado la calzada por una zona
no autorizada para tal fin en avanzado estado de ebriedad.
Sétimo: Al respecto, en principio, corresponde reconocer
que tal circunstancia significó una exposición de su propia
217
integridad física y concurrió a la imprudente acción del en-

causado, contribuyendo con el resultado dañoso verificado;
sin embargo, el hecho de que el agraviado se haya encontra-
do en estado de ebriedad o haya infringido otras normas del
Reglamento de Tránsito, por las circunstancias establecidas
en el considerando anterior, no hace posible considerar que se
trató de una circunstancia absolutamente imprevisible para el
encausado. Asimismo, ello tampoco implica admitir que nos
encontramos frente a un caso de autopuesta en peligro de la
víctima excluyente del tipo, en tanto el autor creó un riesgo
prohibido que fue el factor predominante en el atropello, al
encontrarse bajo el control de la fuente de peligro. Sin em-
bargo, no puede dejar de admitirse la concurrencia de culpas
de autor y víctima en el grave resultado dañoso. Al respec-
to, el profesor Luis Díez-Picazo señala que “en todos aque-
llos casos en que puede hablarse, siguiendo la terminología
de Jakobs, de competencia de la víctima se produce una cau-
sa de exclusión de la imputación objetiva y, por consiguiente,
el resultado dañoso no es imputable al sujeto sino a la vícti-
ma del daño. Hay supuestos, sin embargo en que sin concu-
rrir la condición necesaria para poder hablar de competencia
de la víctima, tanto el comportamiento de ella, como el de
la otra parte, han sido condición del daño y en ambas puede
establecerse un juicio de culpabilidad. La jurisprudencia ha
entendido que en estos casos debe procederse a una gradua-
ción de las respectivas culpas, de manera que con ello se re-
duzca, proporcionalmente, el deber de indemnizar (...)” (Luis
Díez-Picazo. Derecho de daños. Civitas, Madrid, dos mil, pá-
gina trescientos sesenta y seis y trescientos sesenta y siete). En
efecto, el descuido de ambos intervinientes contribuyó a la
generación del resultado dañoso, siendo predominante la in-
observancia a una pluralidad de reglas de cuidado por parte
del procesado, con lo cual se incrementó el riesgo permitido
en el tráfico rodado, siendo tal circunstancia la causa princi-
pal del impacto con el agraviado; y por otro lado, la dismi-
nución de facultades de la víctima producto de su avanzado
estado de ebriedad resulta un factor contribuyente a la gra-
vedad de la lesión sufrida, pues se considera que la capacidad
218
de reacción y facultades de protección frente a la impruden-

cia del conductor hubieran sido diferentes: ya sea evitables
–el sonido emitido por el particular tubo de escape del vehí-
culo hubiera permitido la advertencia del peligro de haber-
se encontrado en mejores condiciones de percepción–, o, en
todo caso, reducir la gravedad de la lesión, considerando que
el agraviado hubiese podido reaccionar frente al embiste y la
caída, con mayor resistencia. Tal situación conlleva a la dis-
minución de la responsabilidad, la pena y la reparación civil
del inculpado, sopesado con su conducta postdelictiva como
circunstancia agravante de la pena, al incidir en el grado de
prevención del delito. En el presente caso, el encausado fugó
del lugar del atropello sin auxiliar al agraviado, intentó des-
aparecer las evidencias del accidente, pues el vehículo fue en-
contrado en proceso de reparación en el taller de su padre y
no cubrió, oportunamente, los gastos médicos”(363).
219
Capítulo IV
Tipicidad: la imprudencia y sus límites con el dolo:
la problemática del dolo eventual
I. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
En el sistema penal actual, gracias al surgimiento del principio de
culpabilidad(364), una pena no puede ser impuesta al autor de la causa-
ción de un resultado lesivo a bienes jurídicos penalmente protegidos,
por la sola aparición de ese resultado, sino únicamente en tanto pueda
atribuirse (imputar) dicho suceso lesivo al autor como hecho suyo. En
tal sentido, merced al principio en alusión, no es posible atribuir respon-
sabilidad penal a una persona sin que exista una imputación subjetiva.
Las razones que buscan explicar el fundamento de la exigibilidad
de la culpabilidad del autor en la imputación penal son de diversa ín-
dole en la discusión de las ideas dogmáticas, estando lejos de un con-
senso pleno, sin embargo, en lo que no cabe discusión es en aceptar la
(364) Pérez Manzano sostiene que el principio “no hay pena sin culpabilidad” se enuncia en el siglo XIX
dentro del marco general del pensamiento liberal de la época y como derivado del principio de
legalidad. En su origen su significado fundamental radicaba en la subjetivación de la responsabilidad
penal centrada en la exclusión de la responsabilidad objetiva. La subjetivación de la responsabilidad
que implicaba en el siglo XIX el principio de culpabilidad suponía las siguientes premisas: i) Que la
pena solo puede imponerse a una persona física (excluyéndose animales y personas jurídicas); ii) Que
la pena solo puede imponerse si entre el sujeto y el resultado media un nexo psicológico concretado en
el dolo o la culpa (excluyéndose el caso fortuito); iii) Que la pena se impone individualmente al sujeto
imputable que realiza el acto (excluyéndose la responsabilidad por razón de parentesco o dependencia
e inimputabilidad). Véase PÉREZ MANZANO, Mercedes. Culpabilidad y prevención: las teorías de la
prevención general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y de la pena. Tesis doctoral,
Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 1988, pp. 69-70.
221
necesidad de que la atribución de responsabilidad penal se sustente en

la culpabilidad del autor(365).
Así, la exigencia de culpabilidad repercute en la constitución de
las reglas de imputación penal. En efecto, no solo se hace necesario
que en la teoría del delito exista una categoría denominada “culpa-
bilidad”, sino que la exigencia de culpabilidad influye también en la
configuración del injusto penal(366). Se trata de las llamadas dos mani-
festaciones del principio de culpabilidad. En el ámbito del injusto, el
principio de culpabilidad exige la presencia de una imputación subje-
tiva (responsabilidad subjetiva), esto es, que el hecho haya sido come-
tido dolosa o culposamente (entiéndase imprudentemente), proscri-
biéndose toda forma de responsabilidad objetiva. Mientras tanto, en
la categoría de la culpabilidad(367), se exige que el injusto haya sido co-
metido por un sujeto penalmente responsable, es decir, por un sujeto
que está en la capacidad de comprender y ser motivado por las nor-
mas, y aun así haya vulnerado un bien protegido jurídicamente, des-
(365) De forma similar Bacigalupo ha señalado que: “(…) Es posible afirmar que en la ciencia penal actual
existe acuerdo respecto a la vigencia de las consecuencias del principio de culpabilidad, aunque no se
verifique coincidencia alguna respecto de su fundamentación”. (BACIGALUPO ZAPATER, Enrique.
Principios constitucionales de Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 138. La misma
afirmación puede encontrarse también en BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal y Estado
de Derecho. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 128).
(366) GARCÍA CAVERO, Percy. “La imputación subjetiva y el proceso penal”. En: Derecho Penal y
Criminología. Vol. 26, Nº 78, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 128.
(367) Cierto sector doctrinal prefiere llamarla como imputación personal, por cuanto esta expresión tiene
la ventaja de que deja más en claro que en la segunda parte de la teoría del delito (la primera parte
lo conforma el injusto penal) se trata solo de atribuir (imputar) el desvalor del hecho penalmente
penalmente antijurídico, lo único que el Derecho desea prevenir (si puede), sea imputable a su autor.
Así, véase, MIR PUIG, Santiago. “Culpabilidad e imputación personal en la teoría del delito”. En:
Estudios penales: libro homenaje al profesor Luis Alberto Bramont Arias. Editorial San Marcos, Lima,
2003, p. 217 y ss. En la doctrina nacional: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte
general. 3ª reimpresión de la 1ª edición, Grijley, Lima, 2010, p. 561 y ss. Utiliza la misma expresión,
pero desde una compresión distinta de la teoría del delito (la culpabilidad no está desligada del injusto,
de modo que este no puede ser entendido como un injusto autónomo): GARCÍA CAVERO, Percy.
Derecho Penal económico. Tomo I- Parte general. 2ª edición, Grijley, Lima, 2007, pp. 620 y 621. Señala
el referido autor: “(…) la culpabilidad no puede constituir una categoría desligada del injusto, pues
toda imputación establece necesariamente una vinculación entre hecho y autor. Una determinación
del injusto con criterios puramente naturalistas u objetivistas resultaría francamente vana, sino se
tiene en cuenta al sujeto de la imputación. Esta vinculación funcional entre injusto y culpabilidad no
impide, sin embargo, una separación didáctica del proceso de imputación, aunque debemos señalar
que la asunción de tal premisa nos lleva obligadamente a dotar a la culpabilidad de un contenido que
no se corresponde con el tradicional. En la culpabilidad solo deben tenerse en cuenta los aspectos que
permiten la imputación personal, es decir, la posibilidad de atribuir a una persona el rol sobre el que
se ha realizado provisionalmente la imputación del hecho, de manera que pueda afirmarse de forma
definitiva la imputación penal”.
222
Tipicidad: la imprudencia y sus límites con el dolo: la problemática del dolo eventual
estabilizando la vigencia de las expectativas de conductas instituciona-

lizadas en tales normas(368).
Con lo señalado, a su vez queda expuesto que no debe confundir-
se la culpabilidad (como categoría dogmática) del principio de culpabi-
lidad, siendo aquella solo una manifestación de este(369). De modo que
no puede perderse de vista las dos misiones (derivado de sus dos for-
mas de manifestación) que tiene el principio de culpabilidad en nues-
tros tiempos: una, evitar que los criterios de tipo preventivo general
anulen los componentes de reprochabilidad personal que justifican la
imputación del ilícito y fundamentan la imposición de una sanción y
la otra, que el debate sobre los contenidos de la culpabilidad dentro
de la teoría del delito destruya las exigencias básicas que constitucio-
nalmente justifican que una persona deba responder penalmente por
su hecho(370).
De esta manera, el principio de culpabilidad legitima la actuación
del Derecho Penal, al ser un postulado de la garantía de libertad hu-
mana(371), convirtiéndose en el principio más importante de los que se
derivan en forma directa del Estado de derecho(372). Lo cual no se ve
mermado por el hecho que de él no se puedan emitir argumentos con-
cluyentes sobre lo que debe ser considerado hecho punible (es decir
(368) El bien jurídico es un concepto operativo, por el cual quedan señalados aquellos intereses que el
ordenamiento jurídico considera –por medio de un proceso valorativo– dignos de protección jurídica.
Dichos intereses pueden ser circunstancias y finalidades necesarias para la comunidad, pero también
deberes instituidos por el mismo ordenamiento jurídico. La noción de bien jurídico es siempre inmaterial
y su vigencia es cuestionada por la acción delictuosa que recae de manera inmediata sobre un objeto
determinado (es decir sobre el objeto material del delito). De modo que la protección de los bienes
jurídicos implica en buena cuenta la ratificación de la vigencia de los valores tomados en consideración
por el legislador y, por tanto, el reforzamiento de la norma que prohíbe el comportamiento incriminado
(incriminado precisamente por poner en entredicho la vigencia de tales valores –bienes jurídicos– al
generarles una afección). Cfr. HURTADO POZO, José. “Relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho
Civil respecto al delito de hurto en el Código Penal peruano”. En: Cuadernos de Derecho Penal. Nº 5,
Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, 2011, p. 14.
(369) Sobre ello, y en especial sobre las relaciones y diferencias entre ambos, véase VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ,
Fernando. “La culpabilidad y el principio de culpabilidad”. En: Revista de Derecho y Ciencias Políticas.
Vol. 50, Lima, 1993, p. 283 y ss. YACOBUCCI, Guillermo. El sentido de los principios penales. Su
naturaleza y funciones en la argumentación penal. Ábaco, Buenos Aires, 2002, p. 293 y ss.
(370) YACOBUCCI, Guillermo. Ob. cit., p. 295.
(371) COUSIÑO MAC IVER, Luis. Derecho Penal chileno. Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1992, p. 5.
(372) Así, ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte general.
2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 139. En la doctrina nacional, comulga con dicho parecer:
CASTILLO ALVA, José Luis. Principios del Derecho Penal. 1ª reimpresión de la 1ª edición, Gaceta
Jurídica, Lima, 2004, p. 369. Similar: YACOBUCCI, Guillermo. Ob. cit., p. 293.
223
qué conductas constituirían un ilícito merecedor de pena)(373), pues su

función no está dirigida a lograr este aspecto, sino que su importancia
se encuentra en el reconocimiento de la dignidad de las personas, pues-
to que su violación importa el desconocimiento de la esencia del con-
cepto de persona, ya que imputar un daño o un peligro para un bien
jurídico, sin la previa constatación del vínculo subjetivo con el autor
(o imponer una pena solo fundada en la causación) equivale a degra-
dar al autor a una cosa causante(374).
Si dicho daño imputado a alguien merece y necesita de una san-
ción jurídico penal es una cuestión aparte, que deberá ser analizado
mediante otros principios y reglas también de imputación, así como
a criterios de política criminal, entre los que se tomarán en cuenta la
entidad del daño, la importancia del bien jurídico que ha sufrido la
afección, y si la solución no ha podido encontrarse en otros medios de
control social distintos al Derecho Penal.
II. LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA

Creus(375) expone que el Derecho tiene dos formas de hacer res-
ponder al sujeto por sus acciones, que distinguen la responsabilidad
objetiva de la subjetiva. Por la primera, el sujeto responde fundamen-
talmente porque su acción menoscabó un bien jurídico; con ello el de-
recho pretende, primordialmente, volver a equilibrar las relaciones de
“bienes” que la acción desequilibró. Por la segunda forma, el sujeto
(373) Cfr. PRITTWITZ, Cornelius. “El Derecho Penal alemán: ¿fragmentario?, ¿subsidiario?, ¿ultima ratio?
Reflexiones sobre la razón y límites de los principios limitadores del Derecho Penal”. Traducción a
cargo de María Teresa Castiñeira Palou. En: La insostenible situación del Derecho Penal. Comares,
Granada, 2000, p. 438, quien afirma que un concepto de culpabilidad en el que no están incluidos otros
principios limitadores apenas puede proporcionar criterios sobre qué conductas deben constituir un
injusto merecedor de pena. En consecuencia a su entender, el principio de culpabilidad limita el Derecho
Penal a los hechos cometidos culpablemente, pero no deriva de él argumento concluyente para decir
lo que debe ser hecho punible, esto es, para determinar un Derecho Penal fragmentario, subsidiario y
concebido como ultima ratio.
(374) ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte general.
Ob. cit., p. 139. En sentido parecido Jakobs afirma que: “La pena que es útil para la consecución de sus
fines sociales, si no está limitada por el principio de culpabilidad, trata como cosa a la persona que se ve
sometida a ella, (…)”. (JAKOBS, Günther. “El principio de culpabilidad”. Traducción de Manuel Cancio
Meliá. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLV, fasc. IIII, Ministerio de Justicia,
Madrid, 1992, p. 1052). En la misma perspectiva Soler ha dicho que: “La afirmación del principio nulla
poena sine culpa es la culminación de un largo proceso histórico de dignificación del ser humano y del
reconocimiento de su calidad de persona ante el derecho”. (SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino.
Tomo II. Reimpresión de la 4ª edición, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1992, p. 8).
(375) CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 232.
224
responde porque la acción se le puede reprochar por haber actuado

con voluntad de desconocer el mandato protector del bien jurídico,
sea porque directamente ha querido violarlo o por haber aceptado vio-
larlo, sea por no haber atendido, como debió hacerlo, a la posibilidad
de violarlo. En esta el reproche se presenta como fundamento o pre-
supuesto de la sanción, sumándose a la acción materialmente (objeti-
vamente) constitutiva del ataque al bien jurídico; además, antes que la
magnitud del ataque, es el grado de reproche el que dimensiona la in-
tensidad de la sanción en tanto sea la de la pena, es decir, cuando no
esté dirigida a la reparación debida al titular del bien jurídico menos-
cabado. Siendo que la teoría del delito responde al ámbito de la res-
ponsabilidad subjetiva.
Así, el principio de imputación subjetiva, llamado también de res-
ponsabilidad subjetiva o principio de dolo o culpa –que es tradicional-
mente la expresión más clara del principio de culpabilidad(376)–, consi-
dera insuficiente la producción de un resultado lesivo o la realización
objetiva de una conducta nociva para fundar la responsabilidad pe-
nal(377), por lo que resultará necesario averiguar si se le puede impu-
tar a dicho autor la producción del resultado ya sea a título de dolo o
imprudencia (culpa).
(376) Al respecto García-Pablos señala que: “Partiendo de un concepto amplio de culpabilidad (del principio
de culpabilidad como límite material del ius puniendi), (…), la exigencia de dolo o imprudencia para
fundamentar la responsabilidad criminal (principio de responsabilidad subjetiva) deriva de aquel
principio culpabilísimo o se inserta en el mismo como una de sus manifestaciones. En consecuencia,
y según tal orientación, el principio de culpabilidad tendría un doble contenido o significado: de una
parte, exigencia de culpabilidad del sujeto por el hecho (que implicaría su imputabilidad, conciencia
potencial, al menos, de la antijuridicidad –en la sistemática finalística–, exigencia individual y ausencia
de causas de exculpación); y, de otra, exigencia de responsabilidad subjetiva (dolo o imprudencia).
Ahora bien, insertar el principio de responsabilidad subjetiva en la amplia rúbrica del principio de
culpabilidad solo es técnicamente correcto desde el enfoque causalista, si se contemplan dolo y culpa
como formas o grados de culpabilidad. Por el contrario, si con el finalismo, se estima que dolo y culpa
no pertenecen a la culpabilidad sino a la parte subjetiva del injusto típico, constituyendo grados diversos
del desvalor subjetivo de la acción, entonces preferible denominar principio de responsabilidad subjetiva
–y no principio de culpabilidad– a la exigencia de dolo o culpa para fundamentar la responsabilidad
criminal”. (GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos.
Fondo Editorial del Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Lima, 2009, pp. 526-527).
(377) MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, p. 129. Este autor
además señala que en el Derecho primitivo (así, especialmente en el germánico) no regía este principio,
sino el contrario de la responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado, según el cual bastaba
la causación de una lesión para que fuese posible la responsabilidad penal, aunque el autor no hubiese
querido dicha lesión ni la misma se debiera a imprudencia.
225
De esta forma queda proscrita toda forma de responsabilidad ob-

jetiva(378), responsabilidad sin culpa o versari in re illicita(379), por la
cual solamente se tenía en cuenta el daño causado y la pura lesión de
bienes jurídicos, renunciando a cualquier requerimiento más allá de la
constatación de la lesión; o bien se restringe a exigir una relación de
causalidad o imputación objetiva, sin tener en cuenta la subjetividad
del agente y su real intención. La responsabilidad objetiva supone el
castigo del autor por los resultados que directa o indirectamente son
consecuencias de su conducta, sin reparar sí quiso o no causarlos o si
pudo o no preverlos(380). Por lo tanto, en el Derecho Penal contempo-
ráneo se exige la presencia de dolo o culpa para poder imputar el re-
sultado al sujeto causante de la afección de un bien jurídico.
Para Castillo Alva “El principio de responsabilidad subjetiva se
caracteriza por exigir que la responsabilidad penal se erija sobre las
consecuencias efectivamente queridas por el sujeto [dolosas] o por los
resultado al menos previsibles que importen la infracción del deber ob-
jetivo de cuidado [culpa]. Los hechos o resultados perjudiciales [muer-
tes, lesiones, incendios, daños, etc.] que no sean intencionales o que no
se vinculen a la previsibilidad de un hombre medio no pueden legiti-
mar una intervención por parte del Estado en los derechos de los ciu-
dadanos [vida, libertad, patrimonio, etc.]. Las consecuencias no que-
ridas, las que son frutos del azar y se encuentran fuera del ámbito de
(378) Una referencia histórica sobre la responsabilidad objetiva puede verse en ROJAS VARGAS, Fidel. Derecho
Penal. Estudios fundamentales de la Parte General y Especial. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 54 y ss.
(379) Este aforismo se formula en latín como: qui in re illicita versatur tenetur etiam pro casu: el que se
ocupa en cosa ilícita responde del caso fortuito. Este principio fue desarrollado especialmente por
los canonistas en relación con las irregularidades eclesiásticas, y representa una ruptura todavía más
radical que la calificación por el resultado, con el principio de que no hay pena sin culpa. Formulado
escuetamente, significa que la persona que se ocupa en algo ilícito (aunque no sea la comisión misma
de un delito) responde por las consecuencias derivadas de dicha ocupación, aun si no son siquiera
previsibles (un verdadero caso fortuito). Los canonistas fundamentaban la justificación de este sistema
en el reproche: “si hubieras cumplido con tu deber, este resultado no habría ocurrido”. (ETCHEBERRY,
Alfredo. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, reimpresión de la 3ª edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1999, p. 328). Cfr. CEREZO MIR, José. “El ‘versari in re illicita’ en el Código Penal
español”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XV, Fasc. I, Ministerio de Justicia,
Madrid, enero-abril de 1962, p. 47 y ss. CEREZO MIR, José. “El “versari in re illicita” y el párrafo
tercero del art. 340 bis a del Código Penal español”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.
Tomo XXIII, Fasc. II, Ministerio de Justicia, Madrid, mayo-agosto de 1970, p. 287 y ss.
(380) CASTILLO ALVA, José Luis. Principios del Derecho Penal. 1ª reimpresión de la 1ª edición, Gaceta
Jurídica, Lima, 2004, p. 524.
226
protección de la norma, carecen de idoneidad jurídica para fundar un

juicio de reproche y la imposición de una pena”(381).
El principio de culpabilidad, en su expresión de imputación sub-
jetiva, impone que el Derecho Penal solo puede ingerir sobre la esfera
individual de la persona mediante una pena como reacción frente al
dolo o la culpa, mas no así ante cualquier otra manifestación del co-
nocimiento. El principio de culpabilidad funda de este modo una “re-
gla de oro” consistente que solo el conocimiento que admite gradua-
ción puede ser castigado con una pena también graduable(382).
Las ideas expuestas han quedado plasmadas en el artículo VII del
Título Preliminar del CP de 1991, donde se establece que: “La pena
requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda
forma de responsabilidad objetiva”.
Así como en el artículo 11 del citado Código, en donde se hace
alusión a que: “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o
culposas penadas por la ley”.
III. LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA A NIVEL JURISPRUDENCIAL

Diversos pronunciamientos jurisprudenciales dan cuenta de la
importancia de este principio. Así por ejemplo, la Corte Suprema ha
dicho que:
“El artículo VII del Título Preliminar del Código Penal pros-
cribe la responsabilidad objetiva, entendida esta como la res-
ponsabilidad fundada en el puro resultado sin tomar en cuenta
la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del autor”(383).
(381) CASTILLO ALVA, José Luis. Principios del Derecho Penal. 1ª reimpresión de la 1ª edición, Gaceta
Jurídica, Lima, 2004, p. 489.
(382) CARO JHON, José Antonio. “Imputación subjetiva”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia
Penales. Nº 7, Grijley, Lima, 2006, p. 237.
(383) R.N. Nº 4288-97-Áncash. También los tribunales de justicia superiores han hecho referencia a la
responsabilidad subjetiva vinculándolos al dolo o la culpa como sus formas de manifestación, así tenemos
la resolución recaída en el Exp. Nº 607-98-Lima. Donde se señala que “El Código Penal vigente, en
el numeral sétimo de su Título Preliminar, ha proscrito toda forma de responsabilidad objetiva o
responsabilidad por el resultado; de modo que, para imponer una sanción se hace imprescindible que
en el proceso penal quede debidamente acreditado que el autor haya querido causar la lesión que se le
imputa (dolo); y en el caso de los delitos culposos, que este haya podido prever o evitar el resultado
(culpa)”. (Exp. Nº 607-98-Lima, extraído de El Código Penal en su jurisprudencia. Gaceta Jurídica,
Lima, 2007, p. 34).
227
En otra oportunidad ha recalcado que:

“Debe tenerse en cuenta que no existe acción penalmente re-
levante cuando falta voluntad, de modo que un resultado que-
da fuera del ámbito de protección del Derecho Penal cuando
ha sido producido fortuitamente”(384).
Sobre el mismo aspecto, y de forma ilustrativa, en un caso con-
creto señaló que:
“El deceso de la agraviada se ha producido por un caso for-
tuito o hecho accidental, por lo que el hecho global no cons-
tituye de ningún modo delito de homicidio y tampoco genera
responsabilidad penal para los agentes, al existir el resultado
lesivo de un bien jurídico que ha sobrevenido por un hecho
fortuito atribuible solamente a las leyes que rigen la causa-
lidad. Mal puede imputarse objetivamente el resultado a un
autor que no ha creado ningún peligro relevante para el bien
jurídico, y sin haber obrado con dolo o culpa, por lo que sos-
tener una opinión en diferente sentido implicaría el violar el
principio de culpabilidad previsto en el artículo séptimo del
Título Preliminar del Código Penal”(385).
En otro caso:
“Nuestra legislación penal proscribe toda forma de responsa-
bilidad objetiva, conforme lo señala expresamente el artículo
VII del Título Preliminar del Código Penal, en tal virtud el
representante legal de una persona jurídica no puede ser res-
ponsable penalmente solo por el hecho de serlo, sino que ade-
más debe haber llevado a cabo la conducta típica descrita en
la ley penal, elemento que no concurre respecto del procesa-
do; de otro lado, no se ha demostrado el nexo causal entre
los supuestos hechos y el antes citado apoderado”(386).
Por su parte, el Tribunal Constitucional también se ha referido a
este principio en los siguientes términos:
(384) R.N. Nº 03019-98-Puno (resaltado añadido).

(385) R.N. Nº 06239-97-Áncash.
(386) R.N. Nº 04340-2001-Huánuco. Extraído de El Código Penal en su jurisprudencia. Gaceta Jurídica,
Lima, 2007, p. 34.
228
“El principio de culpabilidad es uno de los pilares sobre los

que descansa el Derecho Penal. Concretamente, constituye la
justificación de la imposición de penas dentro del modelo de
represión que da sentido a nuestra legislación en materia pe-
nal y, consecuentemente, a la policía de persecución criminal,
en el marco del Estado Constitucional. El principio de culpa-
bilidad brinda la justificación de la imposición de penas cuan-
do la realización de delitos sea reprochable a quien los come-
tió. La reprochabilidad del delito es un requisito para poder
atribuir a alguien la responsabilidad penal de las consecuen-
cias que el delito o la conducta dañosa ha generado.
El principio de culpabilidad se materializa cuando concurren
una serie de elementos: en términos generales puede decir-
se (…) que de acuerdo con el principio de culpabilidad se re-
quiere que la aplicación de una pena esté condicionada por la
existencia de dolo o culpa, de conciencia de la antijuridicidad
o de la punibilidad, de capacidad de comportarse de acuerdo
con las exigencias del Derecho (imputabilidad), de una situa-
ción normal para la motivación del autor (exigibilidad). Asi-
mismo, en el momento de la individualización de la pena, el
principio de culpabilidad exige que la sanción sea proporcio-
nada al hecho cometido”(387).
En el mismo sentido, pero en otra oportunidad, el supremo intér-
prete de la Constitución señaló que:
“El principio de culpabilidad es uno de los pilares sobre los
que descansa el Derecho Penal. Concretamente, constituye la
justificación de la imposición de penas dentro del modelo de
represión que da sentido a nuestra legislación en materia pe-
nal y, consecuentemente, a la policía de persecución criminal,
en el marco del Estado constitucional. El principio de culpa-
bilidad brinda la justificación de la imposición de penas cuan-
do la realización de delitos sea reprochable a quien los come-
tió. La reprochabilidad del delito es un requisito para poder
atribuir a alguien la responsabilidad penal de las consecuen-
cias que el delito o la conducta dañosa ha generado.
(387) STC Exp. N° 003-2005-PI/TC, ff.jj. 53 y 54.
229
Debe tenerse en cuenta que el principio de culpabilidad se

engarza directamente con la reprochabilidad de una perso-
na por cierto comportamiento, no con la sanción por aque-
lla. La reprobación acarrea inevitablemente el establecimien-
to de una pena; evidente, por eso, es que existe entre ellas
una estrecha ligazón. El principio que se comenta no está ex-
presamente recogido en el texto de la Constitución. Sin em-
bargo, sus existencia se desprende de otros principios sí con-
sagrados. El primero de ellos es el principio de legalidad en
materia penal, el cual es recogido en el literal “d” del nume-
ral 24 del artículo 2 de la Constitución. (…). Esto es conse-
cuencia del hecho de que solamente puede ser sancionado
aquel comportamiento calificado como reprobable al sujeto
que lo realiza. En este aspecto se aprecia la convergencia en-
tre el principio de legalidad penal y el principio de culpabi-
lidad anteriormente descrito, que consiste en la calificación
de reprobable que debe recaer sobre cierta conducta humana
y su consecuente tipificación, para poder ser objeto de puni-
ción estatal. Por ello, al consagrarse expresamente el princi-
pio de legalidad, de modo implícito queda a su vez consagra-
do el principio de culpabilidad.
El segundo principio del que se deriva el principio de cul-
pabilidad, en el ordenamiento constitucional es el principio
de proporcionalidad de las penas. (…) de este mismo modo,
el principio de culpabilidad guarda estrecha relación con los
principios de legalidad penal y de proporcionalidad de las pe-
nas, derivándose aquel de estos. En tal sentido, la constitu-
cionalización de los últimos permite afirmar que el principio
de culpabilidad se encuentra constitucionalizado y que es un
principio rector de nuestro ordenamiento jurídico”(388).
Como se observa, en virtud del principio de imputación subjeti-
va, resulta necesario para atribuir responsabilidad penal, que el agente
haya actuado con dolo o culpa (imprudencia). En los siguientes capí-
tulos de nuestro trabajo nos avocaremos a estudiar a esta última forma
de actuar, es decir, a los criterios que se han elaborado –especialmente
(388) STC Exp. N° 0014-2006-PI/TC, ff.jj. 25-36.
230
en el ámbito jurisprudencial– para determinar cuándo una conduc-

ta es considerada imprudente, y con base en ello, en la última parte
de nuestro trabajo veremos sobre los límites entre la imprudencia y el
dolo, esto es cuando ya es posible atribuir el resultado de una conduc-
ta ya no a título de culpa sino de dolo, lo que tradicionalmente suele
llamarse dolo eventual.
IV. LA IMPRUDENCIA
1. Introducción
En 1930, Engisch hablaba todavía de la rareza de los delitos cul-
posos. La razón de semejante afirmación estriba en que hasta aquella
época estos delitos eran tan insignificantes en relación a los dolosos
que el legislador podía permitirse tratarlos de forma un tanto super-
ficial y fragmentaria(389). Y por ende la dogmática los consideraba en
un segundo plano, a tal punto que fueron llamados “los hijastros del
Derecho Penal”(390).
Sin embargo, desde aquel entonces la situación se ha transforma-
do radicalmente. El progreso científico y el desenvolvimiento técnico
han puesto a disposición del hombre complejos mecanismos cuyo ma-
nejo es fuente de peligro, tanto para quien los utiliza, como para los
demás. El extraordinario avance científico y tecnológico, en su faz ne-
gativa, ha provocado que la sociedad actual esté cubierta de nuevos y
grandes peligros(391), a tal punto que sea denominada como una “so-
ciedad del riesgo”(392), cuya característica principal consiste en que el
progreso científico-tecnológico y los riesgos crecientes van de la mano.
(389) NÚÑEZ BARBERO, Ruperto. “La estructuración jurídica del delito culposo, problema actual de la
dogmática”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXVII, Fasc. I, Ministerio de
Justicia, Madrid, enero-abril de 1974, p. 61.
(390) Así, Binding quien señalara que la culpa era la hijastra del Derecho Penal. (Binding citado por BUSTOS
RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General. 3ª edición, Ariel, Barcelona, 1989, p. 229).
O como anota Jiménez de Asúa: “También la ciencia tiene sus hijastros que desatiende no porque le sean
menos interesantes, sino más secos, se trata de hijastros ‘porque ningún hijo de carne y sangre ha sido
tan despreciado por su madre, tan desdeñado sin conocerle, como el delito culposo lo ha sido durante
siglos, por las páginas a él consagradas’”. (JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo
II, 2ª edición, Lozada, Buenos Aires, 1963, p. 675).
(391) No se niega que los avances científicos y tecnológicos generan un gran beneficio para la humanidad,
sino que a su vez crean nuevos y grandes focos de peligro para la misma. En otras palabras poseen
un efecto dual: los beneficios que trae para los seres humanos constituye la faz positiva de aquellos,
mientras que los nuevos riesgos que provocan constituyen esa faz negativa a la que aludimos.
(392) Expresión acuñada por el sociólogo: BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad.
231
Ahora bien, paralelamente al incremento de los riesgos, se puede

apreciar en la dogmática penal una continua y cada vez mayor preo-
cupación por las conductas imprudentes. Del mismo modo, en la pra-
xis judicial se observa un aumento de las investigaciones y procesos
que tienen su origen en este tipo de delitos. La importancia que hoy
en día han adquirido los delitos culposos es tal que han pasado de ser
hijastros del Derecho Penal a ser “hijos predilectos de la dogmática
jurídico-penal”(393).
Precisamente la existencia e importancia de los tipos penales im-
prudentes se constituye en la verificación de que en nuestra sociedad
las acciones peligrosas son aceptadas(394), pero estando sujeto a control
Traducción de J. Navarro, D. Jiménez y Mª. R. Borrás, Paidós, Barcelona, 1998, passim. Véase también,
igualmente desde una perspectiva sociológica: ROBLES SALGADO Francisco. “La modernidad
“irresponsable”: La comunicación de la “irresponsabilidad organizada” en sociedades de riesgo”. En:
Revista Mad. Nº 13; Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2005,
p. 1 y ss. Sobre el papel del Derecho Penal en la sociedad del riesgo véase, entre muchos otros, y con
distintos matices: DE FIGUEIREDO DIAS, Jorge. “O Direito Penal entre a sociedade industrial e a
sociedade do risco”. En: REYNA ALFARO, Luis Miguel (coordinador). Nuevas tendencias del Derecho
Penal económico y de la empresa. Ara Editores, Lima, 2005, p. 125 y ss. DE LA CUESTA AGUADO,
Paz. “Sociedad del riesgo y Derecho Penal”. En: REYNA ALFARO, Luis Miguel (coordinador). Nuevas
tendencias del Derecho Penal económico y de la empresa. Ara Editores, Lima, 2005, p. 159 y ss.
GRACIA MARTÍN, Luis. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho
Penal y para la crítica del discurso de resistencia. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, passim. CASTRO
CUENCA, Carlos; HENAO CARDONA, Luis y BALMACEDA HOYOS, Gustavo. Derecho Penal en la
sociedad del riesgo. Ibañez, Bogotá, 2009, passim. MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en
la sociedad del riesgo. Civitas, Madrid, 2001, passim. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del
Derecho Penal. Aspectos de la Política Criminal en las sociedades postindustriales. 2ª edición, Civitas,
Madrid, 2001, passim. HERZOG, Félix. “Sociedad del riesgo, Derecho Penal del riesgo, regulación
del riesgo -perspectivas más allá del Derecho Penal”. Traducción de E. Demetrio Crespo; en ARROYO
ZAPATERO, Luis; NEUMANN, Ulfrid; NIETO MARTÍN, Adán (coordinadores.). Crítica y justificación
del Derecho Penal en el cambio de siglo. El análisis crítico de la Escuela de Frankfurt. Ediciones de la
Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2003, pp. 249-258. CARO CORIA, Dino. “Sociedades de
riesgo y bienes jurídicos colectivos”. En: CARO CORIA, Dino. Imputación objetiva, delitos sexuales y
reforma penal. UNAM, México D. F., 2002, pp. 1-100. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “De la sociedad
del riesgo a la seguridad ciudadana: Un debate desenfocado”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología. Nº 07-01, Universidad de Granada, Granada, 2005, disponible en: <http://criminet.ugr.
es/recpc/07/recpc07-01.pdf>. POZUELO PÉREZ, Laura. “De nuevo sobre la denominada expansión
del Derecho Penal: una relectura de sus planteamientos críticos”. En: MONTEALEGRE LYNETT,
Eduardo. (coordinador). El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs.
Tomo II, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 107-133. PRITTWIZ, Cornelius. “Sociedad del
riesgo y Derecho Penal”. Traducción de Adán Nieto Martín y Eduardo Demetrio Crespo. En: ARROYO
ZAPATERO, Luis; NEUMANN, Ulfrid; NIETO MARTÍN, Adán (coordinadores.): Crítica y justificación
del Derecho Penal en el cambio de siglo. El análisis crítico de la Escuela de Frankfurt. Ediciones de la
Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2003, pp. 259-287.
(393) Afirmación hecha por Schünemann, citado por GARCÍA CAVERO, Percy. “La imputación objetiva en
los delitos imprudentes. Comentario a la sentencia de la Corte Suprema del 13 de abril de 1998, R.N.
Nº 4288-97-Áncash”. En: Revista de Derecho. Vol. I, Universidad de Piura, Piura, 2000, p. 191.
(394) Cfr. RODRÍGUEZ DELGADO, Julio. El tipo imprudente. Una visión funcional desde el Derecho Penal
peruano. 2ª edición, Grijley, Lima, 2013, p. 39.
232
el riesgo producido. Es decir, por un lado la sociedad se ha visto en la

necesidad de tolerar ciertas conductas peligrosas(395), pues de lo con-
trario (de no aceptarse ningún peligro) podría quedar paralizada la
vida social misma(396). El tráfico rodado, la utilización de maquinaria
pesada en la industria, el empleo de sustancias nocivas para producir
medicamentos, son ejemplos de lo que venimos diciendo. Ciertamen-
te, ese tipo de actividades peligrosas, al mismo tiempo que amenazan
la integridad de determinados bienes jurídicos, proporcionan grandes
beneficios de toda índole para el desarrollo social, por lo que no pue-
de prescindirse de las mismas(397). Existe, pues, en la sociedad postmo-
derna un riesgo permitido para que la sociedad pueda seguir funcio-
nando. Pero, y en segundo lugar, dicho riesgo se encuentra sometido
a control, esto es a medición de sus niveles de permisibilidad(398). En
suma el ordenamiento jurídico no incorpora una prohibición de evi-
tar toda conducta peligrosa, sino que, por el contrario, permite la rea-
lización de actividades en sí mismas peligrosas siempre que se ejecu-
ten cumpliendo determinadas medidas de precaución.
El problema es, en consecuencia, de límites. Se trata de estable-
cer los riesgos que el sistema social está dispuesto a tolerar y de de-
finir como delictuales solo aquellos que excedan el margen de lo so-
cialmente permitido. La culpa o imprudencia punible, de esta manera,
estará asociada a aquellas actividades riesgosas que sobrepasen el mar-
co de la prudencia que ellas exigen(399).
(395) Señala Quintero Olivares que: “Vivimos en un mundo que ha aceptado, deseado, necesitado y asumido
el peligro como medio natural en el que se desarrolla nuestra vida cotidiana, tanto si se trata de las
circunstancias comunes –alimentación, circulación de vehículos– cuanto si se entra en sectores concretos
como la construcción, la medicina, la producción industrial y su impacto en el medio ambiente, etc.”.
(QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. “Los delitos de riesgo en la política criminal de nuestro tiempo”. En:
ARROYO ZAPATERO, Luis; NEUMANN, Ulfrid; NIETO MARTÍN, Adán (coordinadores.): Crítica
y justificación del Derecho Penal en el cambio de siglo. El análisis crítico de la Escuela de Frankfurt.
Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2003, p. 241).
(396) Existe un generalizado consenso sobre esta afirmación, así véase, entre otros: BUSTOS RAMÍREZ, Juan
y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Vol. II, Trotta, Madrid, 1999, p.
166. RODRÍGUEZ DELGADO, Julio. El tipo imprudente. Una visión funcional desde el Derecho Penal
peruano. Ob. cit., p. 42.
(397) Cfr. ALCÁCER GUIRAO, Rafael. “El tipo subjetivo. Dolo, imprudencia y error de tipo”. En: Teoría
del delito. Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2007, p. 161.
(398) La aceptación forzosa de la convivencia entre acción y peligro centra la atención sobre los instrumentos de
medición de las cuotas de riesgo que el ordenamiento jurídico está dispuesto a tolerar. (CASTALDO, Andrea.
“La concreción del riesgo jurídicamente relevante”. En: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María (editor). Política
criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje a Claus Roxin. J.M. Bosch, Barcelona, 1997, p. 234).
(399) BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Nuevo sistema de Derecho Penal.
Trotta, Madrid, 2004, p. 97.
233
Esta tarea de definición ciertamente no es fácil teniendo en cuenta

la cantidad de actividades de alto riesgo que cada día tienen lugar en
el proceso social y la imposibilidad humana de controlarlos bien sea
por su imprevisibilidad, o bien porque a las personas no se les puede
exigir, por ser psicológicamente imposible, que estén atentas en todo
momento a las posibles consecuencias de sus acciones.
2. Regulación positiva de los delitos imprudentes en el Código
Penal peruano
Existen dos maneras de regular el delito culposo en el Código Pe-
nal de cada país: i) se puede prescribir a través de una cláusula en la
parte general de dicho código en la que se estipule que cada delito do-
loso puede a su vez ser cometido culposamente (sistema del crimen cul-
pae o de numerus apertus), o ii) se pueden establecer específicamen-
te en la parte especial determinados tipos penales culposos (sistema
del crimina culposa o de numerus clausus). Este último sistema en el
que predomina en la legislación comparada y es el mismo por el que
se ha optado en nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto se piensa
que esta segunda forma de regulación de los delitos culposos es más
garantista(400), en la medida en que se muestra respetuosa de los prin-
cipios de legalidad (lex stricta) y de determinación de los tipos pena-
les(401), lo cual a su vez permite al legislador seleccionar de forma más
racional(402) las conductas culposas, acorde con el principio de mínima
intervención del Derecho Penal.
Así nuestro CP vigente en su artículo 12 prescribe que:
“Artículo 12.- Las penas establecidas por la ley se aplican siem-
pre al agente de infracción dolosa.
El agente de infracción culposa es punible en los casos expre-
samente establecidos por la ley”.
(400) En este sentido VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, Grijley, Lima, 2008,
p. 261.
(401) Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 7a edición, Reppetor, Barcelona, 2005, pp. 286-
287. MAZUELOS COELLO, Julio. “El delito imprudente en el Código Penal peruano. La infracción del
En: Anuario de Derecho Penal 2003: Aspectos fundamentales de la Parte General del Código Penal
peruano. Fondo Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2003, pp. 152 y 154.
(402) Para Zaffaroni se trata de una modalidad legislativa mucho más limitativa del poder punitivo y, por
ende, menos irracional. (ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho
Penal. Parte general. 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 549).
234
Prescripción legal que se complementa con lo estipulado en el

artículo 14 del citado código cuando manifiesta que:
“Artículo 14.- El error sobre un elemento del tipo penal o res-
pecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible,
excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible,
la infracción será castigada como culposa cuando se hallare
prevista como tal en la ley.
(…)”.
De las normas citadas, se observa que la regla general es que se
sancione los delitos realizados de forma dolosa, mientras que la incri-
minación de la culpa constituye la excepción, esto último vinculado al
menor desvalor de los delitos culposos(403). Ello, sin embargo, no im-
pide, que nuestro CP acuda a sistemas de incriminación genérica limi-
tada, es decir, que establezca una cláusula general de incriminación de
la culpa para determinados delitos o para un capítulo de la parte es-
pecial del CP. Este proceder puede apreciarse en la sección correspon-
diente a los delitos contra la salud pública (artículo 295). Ya que el le-
gislador penal ha dejado abierta en esta parte la incriminación de la
culpa, le corresponderá al juez decidir si la naturaleza de los distintos
delitos comprendidos permite una sanción también a título de culpa(404).
Ahora bien, la regulación cerrada de la culpa, trae como una de
sus consecuencias la impunidad de los supuestos de error de tipo ven-
cible si el tipo penal del delito correspondiente no contempla expresa-
mente el castigo por la realización culposa del hecho. El artículo 14 del
CP recoge esta consecuencia dogmática al establecer que se castigará el
error de tipo vencible como delito culposo cuando se hallare previsto
como tal en la ley. En este sentido, la clasificación del error de tipo en
(403) De esta graduación de mayor a menor entre el dolo y la culpa no debe deducirse que se encuentren
en relación lógica de categorías alternativas; es decir, en un caso concreto, negado el dolo no debe
admitirse siempre la culpa. La represión a título de culpa solo puede plantearse después de descartarse
que el agente haya actuado con dolo. Esto tampoco supone una relación de subsidiariedad entre ambas
categorías, pues es también posible que la acción no haya sido cometida ni con dolo ni con culpa o que
no sea necesario plantearse tal análisis, como sucede cuando, por ejemplo, se incurre en una causal de
ausencia de acción. Sin embargo, hay que admitir la graduación normativa ya que el comportamiento
doloso implica mayor intensidad de ilicitud y de culpabilidad que el culposo. (HURTADO POZO, José.
Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, pp. 710-711).
la postmodernidad. In memoriam a Eduardo Novoa Monreal. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Universidad Central de Chile, Santiago de Chile, 2007, p. 108.
235
vencible e invencible no llevará consigo la consecuencia de punible e

impune respectivamente, sino que dentro de los supuestos de error de
tipo vencible cabe diferenciar, en función de la regulación positiva de
cada delito, errores vencibles punibles y errores vencibles impunes(405).
Por otro lado, conviene hacer un breve comentario respecto a las
expresiones “culpa” y “culposos” que utiliza el CP peruano, y que di-
cho sea de paso, esta es la razón –la única por cierto– por la que las
empleamos en el presente trabajo. Sin embargo, tales expresiones tie-
nen una raigambre tan psicologista que resulta, por lo menos, contra-
dictorio hablar de un concepto “normativo de culpa”, de ahí que re-
sulten más apropiados las expresiones “imprudencia” e “imprudentes”
por cuanto resultan ser más precisos para lo que se quiere dar a enten-
der con ellos, tanto para el jurista como para cualquier ciudadano(406).
Por último, es necesario acotar que el legislador penal patrio no
ha permitido que la tipificación de los delitos culposos sea autónoma
respecto de los delitos dolosos, esto es, no existe en el CP ninguna fi-
gura culposa independiente que no cuente con su contraparte dolo-
sa, pero claro está no todo tipo doloso tiene su correspondiente ver-
sión culposa.
3. Breves consideraciones históricas sobre la evolución de la dogmá-
tica penal de los delitos imprudentes
Históricamente, la ubicación sistemática de la imprudencia (o cul-
pa) ha evolucionado desde su encuadramiento en la culpabilidad a fi-
nes del siglo XIX y comienzos del siglo pasado hasta su ubicación en
la tipicidad desde 1930(407).
la postmodernidad. Libro in memoriam a Eduardo Novoa Monreal. Ob. cit., p. 109.
(406) Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte general. Teoría del delito y de la pena y
sus consecuencias jurídicas. 2ª edición, 1ª reimpresión, Rodhas, Lima, 2009, p. 675. VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. 3ª reimpresión de la 1ª edición, Grijley, Lima, 2010,
pp. 382-383. PÉREZ BARBERÁ, Gabriel. “El tipo culposo. La preterintencionalidad”. En: LASCANO,
Carlos (director). Derecho Penal. Parte General. Libro de estudio. Reimpresión de la 1ª edición, Advocatus,
Córdoba, 2005, pp. 324 y 327. Véase sobre este asunto, ya con anterioridad: QUINTANO RIPOLLÉS,
Antonio. “Culpa e imprudencia en la doctrina y en la práctica”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales. Tomo VII, Fasc. I, Ministerio de Justicia, Madrid, enero-abril de 1954, p. 45 y ss.
(407) Para un estudio más extenso y detallado de la evolución del tratamiento dogmático de la imprudencia
véase: CORCOY BIDASOLO, Miretxu. El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado.
Promociones y Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1989, p. 51 y ss. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo.
Resultado lesivo e imprudencia. Tesis doctoral, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 1996,
p. 15 y ss.
236
Los primeros desarrollos dogmáticos importantes sobre la materia

(segunda mitad del siglo XIX), señalaban que todo lo objetivo debía
pertenecer a la antijuridicidad y todo lo subjetivo a la culpabilidad. Y
como se consideraba que tanto el dolo como la culpa eran diferentes
formas de lo subjetivo, entonces eran diferentes formas de la culpabi-
lidad(408). Autores como Binding, Beling, Von Liszt y Radbruch fueron
los principales representantes de esta concepción.
En 1906, Beling publicaba su fundamental obra Die Lehre von
Verbrechen a través de la cual se incorporó el tipo a la teoría del deli-
to como categoría sistemática independiente(409), defendida por el mis-
mo como puramente objetiva(410), esto es desprovista de todo elemento
subjetivo –todo lo subjetivo era asignado por Beling a la culpabilidad–,
y como completamente avalorada, es decir, desprovista de todo juicio
de desvalor sobre la conducta, el cual quedaba reservado para la cate-
goría de la antijuridicidad.
Semejante concepción del tipo penal conducía inevitablemente a
que este consistiera y se agotara en la simple causación de la conducta
(408) Señala, al respecto, Feijóo: “(…) al injusto pertenecía el lado objetivo de la conducta delictiva y a la
culpabilidad el lado subjetivo. De esta manera, el injusto se ocupaba solo de los procesos causales
que producía un movimiento corporal y la culpabilidad se ocupaba del contenido psicológico de ese
movimiento corporal. El dolo y la imprudencia se entendieron como las dos formas de manifestación
de la culpabilidad. El injusto en ambos delitos era común ya que se limitaba a la descripción del proceso
causal”. (FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Resultado lesivo e imprudencia. Ob. cit., p. 30).
(409) En esta obra, Ernst Beling puso de manifiesto que el tatbestand es una categoría intermedia e
independiente entre la conducta y la antijuridicidad. Esta expresión (tatbestand), término de muy
difícil traducción al castellano, pero que ha sido entendido en este idioma como tipo penal, conforma
la categoría denominada tipicidad. El rechazo que sufrió, al comienzo, su construcción doctrinal,
especialmente de los autores alemanes, dieron lugar a que la reelaborara. De ahí que hay dos momentos,
claramente diferenciados, en su construcción doctrinal. El primero, en su versión del tipo materializado
(1906) que es la época correspondiente a la publicación de su obra fundamental Die Lehre von Verbrechen.
El segundo en 1930, con su monografía Die Lehre von Tatbestand. Ambos son dos hitos esenciales en
la evolución del pensamiento del ilustre maestro alemán y en la dogmática de la teoría del delito. Así,
con ello se dio origen al sistema contemporáneo tripartita del delito, el cual define a este último como
una conducta (que es el presupuesto) que debe superar tres categorías para ser considerado como tal:
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. En sus orígenes el sistema tripartito estuvo regido por el dogma
causal (el cual predominaba desde el sistema bipartito del delito, es decir cuando se trataba solo de
antijuridicidad y culpabilidad), en un primer momento por el causalismo naturalista (sistema clásico),
y luego por el causalismo valorativo (sistema neoclásico). Cfr. DÍAZ-ARANDA, Enrique. Cuerpo del
delito, probable responsabilidad y la reforma constitucional de 2008. Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM, México D.F., 2009, p. 7 y ss. MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael. El tipo penal. Algunas
consideraciones en torno al mismo. 2ª edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
2005, p. 137. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. 3ª reimpresión de
la 1ª edición, Grijley, Lima, 2010, p. 231 y ss.
(410) Cfr. DÍAZ-ARANDA, Enrique. Cuerpo del delito, probable responsabilidad y la reforma constitucional
de 2008. Ob. cit., pp. 8 y 9.
237
en él descrita, pues la causación era el dato objetivo, perceptible a tra-

vés de los sentidos, que podía coincidir o no con el comportamiento
descrito en la ley, independientemente de su consideración jurídica.
Recién en la antijuridicidad debía analizarse si esa causación era ade-
más contraria a derecho y recién en la culpabilidad determinarse si ha-
bía sido cometida con dolo o culpa(411).
Así pues, como señalamos, el dolo y la imprudencia fueron con-
cebidos como formas de la culpabilidad (hablamos aquí de la culpa-
bilidad como categoría dogmática dentro de la teoría del delito), ello
merced a la teoría psicológica de la culpabilidad(412), que respondien-
do al positivismo naturalista y al dogma causal(413) reinante de la épo-
ca, entendía que la culpabilidad se circunscribía a una conexión cau-
sal de índole psicológica: es el relacionamiento psíquico del autor con
el resultado externo de su conducta. Por tanto, la culpabilidad equi-
valía a una determinada relación con el resultado, apreciada desde el
prisma causal, y con absoluta neutralidad descriptiva.
En otras palabras, la culpabilidad era la relación subjetiva del au-
tor con el resultado, de modo que el juicio de culpabilidad no se hizo
depender de una valoración sino de una constatación: la existencia de
un nexo psicológico entre el hecho y su autor(414). Se determinaba a li-
mitar desde el punto de vista psicológico –o sea, en forma puramen-
te descriptiva–, las relaciones anímicas existentes entre el autor y el
hecho cometido por él(415).
(411) PÉREZ BARBERÁ, Gabriel. “El tipo culposo. La preterintencionalidad”. En: LASCANO, Carlos
(director). Derecho Penal. Parte General. Libro de estudio. Reimpresión de la 1ª edición, Advocatus,
Córdoba, 2005, p. 331.
(412) En la segunda mitad del siglo XIX surge la llamada concepción “psicológica” de la culpabilidad, la cual
es plenamente coherente con las premisas metodológicas –de impronta naturalista– que prevalecen bajo
la influencia del positivismo. Dicha concepción fue defendida a principios del siglo XX en Alemania por
autores como Beling y Von Liszt. Cfr. KAUFMANN, Arthur. “Panorámica histórica de los problemas de
la Filosofía del Derecho”. En: KAUFMANN, Arthur y HASSEMER, Wilfred. El pensamiento jurídico
contemporáneo. Debate, Madrid, 1992, p. 117.
(413) El causalismo naturalista, así como el causalismo valorativo no distinguieron un modelo de análisis
diferenciado entre el delito doloso y el culposo, sino que ambos conservaban la misma estructura y
elementos, siendo lo más importante la comprobación de la relación causal. (BUSTOS RAMÍREZ, Juan
y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Vol. II, Trotta, Madrid, 1999,
p. 168).
(414) Cfr. RIGHI, Esteban. La culpabilidad en materia penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 78.
(415) MEZGER, Edmund. Derecho Penal. Parte General. Libro de estudio. Editorial Bibliográfica Argentina,
Buenos Aires, 1958, p. 191.
238
Así, para Liszt, la culpabilidad comprende la relación subjetiva

entre el acto y el autor, dicha relación debe ser únicamente de carác-
ter psicológico. En igual sentido, Beling mantenía la idea de una cul-
pabilidad identificable como la relación del autor con el resultado, su
vinculación subjetiva con el hecho realizado, que configura, pues, una
materia extraña al tipo objetivo(416).
Desde esta perspectiva, vinculada estrechamente con el axioma
“toda culpabilidad es culpabilidad de voluntad”, solo cabía, sin em-
bargo, sancionar como imprudencia la llamada culpa consciente, mas
no la inconsciente(417) pues esta supone la ausencia de toda vincula-
ción psicológica (no existe representación del peligro) con el resulta-
do producido(418).
Ya en 1907, Frank publica su artículo Über den Aufbau des Schul-
dbegriffs(419) donde critica la imposibilidad de que el concepto puramen-
te psicológico de culpabilidad pueda explicar el fenómeno de la culpa
inconsciente, abriéndose así por primera vez el camino hacia un con-
cepto normativo de culpabilidad, el cual consistía en un juicio de repro-
che (Vorwerfbarkeit) y no en una relación psíquica(420). Este concepto
(416) Véase BELING, Ernst von. Esquema de Derecho Penal. La doctrina del delito-tipo. Traducción de
Sebastián Soler, Librería El Foro, Buenos Aires, 2002, p. 63.
(417) Cfr. MIR PUIG, Santiago. “Sobre el principio de culpabilidad como límite de la pena”. En: MIR PUIG,
Santiago. El Derecho Penal en el Estado social y democrático de Derecho. Ariel, Barcelona, 1994, p. 173.
GÖSSEL, Karl-Heinz. “Viejos y nuevos caminos en la teoría de la imprudencia”. En: Revista Chilena
de Derecho. Vol. 8, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, 1981,
p. 56.
(418) A la teoría psicológica se le criticó porque no permite explicar la ausencia de culpabilidad de los
inimputables, como tampoco la inculpabilidad de quienes obran coaccionados o se encuentran en
situaciones de necesidad por colisión de bienes de igual valor. Pero de todas las objeciones que le fueron
formuladas, la que debe ser considerada decisiva es que sus partidarios nunca pudieron fundamentar la
culpabilidad de quien obra en infracción a un deber de cuidado, pero sin representarse la producción
del resultado (esto es la llamada culpa inconsciente en términos de la teoría volitiva del dolo y la culpa).
Cfr. RIGHI, Esteban. La culpabilidad en materia penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 78.
(419) Dicho artículo apareció en el libro-homenaje a la Facultad de Derecho de Giessen. Para el presente
trabajo se ha consultado la siguiente versión en castellano: FRANK, Reinhard. Sobre la estructura del
concepto de culpabilidad. Traducción de Gustavo Eduardo Aboso y Tea Löw. B de F, Montevideo-Buenos
Aires, 2002.
(420) “Es Frank el autor por antonomasia considerado como la base de la teoría de la culpabilidad normativa,
al incluir en el análisis de la culpabilidad, junto con el dolo y la culpa, la idea de las circunstancias de
hecho concomitantes, a principio de 1900, y con ello la posibilidad del reproche al autor de la acción
antijurídica, con lo cual se deja a un lado la sola relación psíquica que se había impuesto hasta ese
momento”. (DONNA, Edgardo A. “A modo de prólogo. Breve síntesis del problema de la culpabilidad
normativa”. En: GOLDSCHMIDT, James. La concepción normativa de la culpabilidad. Traducción de
Margarethe de Goldschmidt y Ricardo C. Núñez. 2ª edición, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2002,
p. 18).
239
de “reprochabilidad” se convierte –como lo reconoce toda la doctri-

na– en el mayor aporte teórico que realiza Frank. Para este autor la
posibilidad de imputarle a un sujeto culpabilidad por la realización de
una conducta prohibida, conforme a este planteo dogmático –tan no-
vedoso para la época– depende de que, a causa de esa conducta trans-
gresora, pueda formulársele un reproche al autor(421).
“La concepción normativa de la culpabilidad supuso un presu-
puesto indispensable para enriquecer el pobre tipo de injusto pura-
mente causal. Para esta el delito, tanto doloso como imprudente, no
tenía su fundamento en una mera constatación y descripción psicoló-
gica, sino que suponía una valoración con carga negativa: un repro-
che. Esta superación del naturalismo influyó, sin duda, en la transpo-
sición de un elemento normativo como el deber objetivo de cuidado al
tipo de injusto”(422). Al mismo tiempo la teoría normativa de la culpa-
bilidad dejó vía libre a la posterior disección del tipo en una parte ob-
jetiva y otra subjetiva, es decir, a la teoría del injusto personal de We-
lzel, tal como veremos enseguida.
Bajo ese panorama, con los trabajos de M.E. Mayer (1915) y de
Mezger (1924), quedó claro que muchos tipos estaban integrados por
elementos subjetivos (los llamados “elementos subjetivos del tipo”),
así como por elementos normativos. Ya no podía pues sostenerse que
la línea divisoria entre el ilícito –o injusto– (conformado por las cate-
gorías sistemáticas del tipo y la antijuridicidad) y la culpabilidad pa-
saba por la distinción entre objetividad y subjetividad. Estaba claro
que del lado del ilícito se tomaban en cuenta elementos subjetivos y
normativos, y que la culpabilidad era fundamentalmente un concepto
normativo, no subjetivo. A esta altura de la evolución todo indicaba,
pues, que la culpa no podría continuar siendo considerada una forma
de culpabilidad(423).
(421) Los requisitos de la reprochabilidad, según Frank, son: la normal actitud espiritual del autor, la concreta
relación psíquica del autor y su acto, y las normales condiciones en las cuales –según las circunstancias–
se da el hecho. Véase: FRANK, Reinhard. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. Traducción
de Gustavo Eduardo Aboso y Tea Löw. BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2002. Ahora bien, para
Frank el dolo y la culpa siguen formando parte de la culpabilidad. Véase: GOLDSCHMIDT, James.
La concepción normativa de la culpabilidad. Traducción de Margarethe de Goldschmidt y Ricardo C.
Núñez. 2ª edición, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2002.
(422) FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Resultado lesivo e imprudencia. Ob. cit., p. 32.
(423) PÉREZ BARBERÁ, Gabriel. “El tipo culposo. La preterintencionalidad”. Ob. cit., p. 332.
240
En ese contexto aparece en 1930 el escrito de habilitación Engisch:

Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, en don-
de este autor propone por primera vez tratar el elemento del cuidado
necesario (deber de cuidado) en el ámbito del tipo(424). Para Engisch el
tipo no consistía en un mero proceso causal, sino que era preciso te-
ner en cuenta en el camino la realidad y las valoraciones sociales. Si la
norma penal prohibía conductas, la materia de prohibición no podía
ser la causación de un resultado, sino la conducta descuidada.
A esta consideración de la culpa como elemento del tipo contribu-
yó en forma decisiva la teoría final de la acción creada por Welzel(425),
la cual, pese a sus insuperables dificultades para explicar el delito cul-
poso en forma coherente con sus puntos de partida fundamentales(426),
demostró definitivamente con su concepción del “injusto personal” que
nunca la pura causación del resultado podía ser típicamente relevante.
En su desarrollo más avanzado, la teoría final de la acción conci-
bió la distinción sistemática entre tipicidad, antijuridicidad y culpabi-
lidad(427), a partir de la idea de que la base del injusto doloso y culposo
era la acción final, por lo que en el delito culposo se puso el acento en
la acción final que el sujeto quería realizar y en la falta del cuidado exi-
gido para lograr dicho fin que no es ilícito en sí mismo, sino en cuan-
to a una defectuosa realización de la conducta para alcanzarlo. Enton-
ces, el desvalor de acción en el delito culposo radicaba en la falta de
la dirección final exigida por el Derecho. Se basa en el razonamiento
(424) A diferencia –como señala Feijóo–, de lo que haría posteriormente Welzel, Engisch, mantuvo el dolo y
la culpa naturales como elementos de la culpabilidad. La evitabilidad era un problema perteneciente a
la culpabilidad. desde esta manera dolo y culpa tenían una estructura paralela. Perteneciendo el aspecto
normativo de ambos al injusto y el individual a la culpabilidad. Así, aunque fue Welzel el primero que
trató la culpa y el dolo como elementos típicos, fue Engisch el primero que trató el cuidado necesario
como un problema del tipo. (Véase FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Resultado lesivo e imprudencia.
Ob. cit., p. 32-33).
(425) Véase: WELZEL, Hans. El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introducción a la doctrina de la acción
finalista. Traducción de José Cerezo Mir, 2ª reimpresión de la primera edición en castellano, BdeF,
Montevideo-Buenos Aires, 2004.
(426) Véase un análisis detallado de la doctrina de Welzel y como esta evolucionó en: FEIJÓO SÁNCHEZ,
Bernardo. Resultado lesivo e imprudencia. Ob. cit., p. 36 y ss.
(427) “La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten a la acción
en un delito. La culpabilidad –la responsabilidad personal por el hecho antijurídico– presupone la
antijuridicidad del hecho, del mismo modo que la antijuridicidad tiene que estar, a su vez, concretada
en tipos legales. La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad están vinculadas lógicamente, de tal
modo, que cada elemento posterior del delito presupone el anterior”. (WELZEL, Hans. El nuevo sistema
del Derecho Penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista. Ob. cit., p. 69, las negritas son
nuestras).
241
de que el Derecho impone al ciudadano, en toda participación en la

vida social, un deber objetivo en orden a una determinada prestación
finalista. De esta manera, en realidad para el delito culposo se recu-
rre a criterios valorativos y solo marginalmente a la teoría final de la
acción en sí.
Con todo ello, el juicio acerca de la realización de una conducta
culposa era concebido en el ámbito de la tipicidad y ya no en la cul-
pabilidad. Sin embargo, continuaron las observaciones críticas de la
doctrina sobre la pretendida acción final en el delito culposo que re-
sultaba penalmente irrelevante, ya que la finalidad se dirige a un fin
que no es el resultado típico. Este anclaje teórico de la doctrina final
de la acción se mantuvo durante toda la obra de Welzel debido a su fi-
jación en los conceptos ontológicos y prenormativos. Posteriormente
la doctrina puso en el delito culposo un mayor acento en los criterios
valorativos y dejó de lado la teoría de la acción final, las ponderacio-
nes normativas y sociales superaron al final a los principios ontológi-
cos. La doctrina mayoritaria abandona la teoría final de la acción como
teoría de la acción, pero conserva una de sus principales consecuencias
sistemáticas: la ubicación del dolo y la culpa en el tipo subjetivo(428).
Ahora bien, a lo largo de la evolución de la dogmática del delito
culposo, se ha evidenciado su progresiva normativización, alcanzan-
do hoy en día su máxima expresión en el marco de la moderna teo-
ría de la imputación objetiva. Así, y a partir de la década de 1960, las
corrientes surgidas en Alemania después del finalismo –especialmente
el funcionalismo en cualquiera de sus vertientes– aceptan que la culpa
tiene su lugar sistemático en el tipo, pero con fundamentos distintos
a los del finalismo. Estos fundamentos son los que están en la base, a
su vez, de la teoría de la imputación objetiva.
En tal sentido, muchos aspectos de la estructura del delito culpo-
so han servido de base para el desarrollo de sus postulados. Así, se ha
llegado a la equiparación o sustitución, en algunos casos, de la nor-
ma de cuidado por la noción de la creación de un riesgo jurídicamen-
te desaprobado (no permitido, típicamente relevante o socialmente
(428) MAZUELOS COELLO, Julio. “El delito imprudente en el Código Penal peruano. La infracción del deber
de cuidado como creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y la previsibilidad individual”. En:
Anuario de Derecho Penal 2003: Aspectos fundamentales de la Parte General del Código Penal peruano.
Fondo Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2003, p. 150.
242
inadecuado). Así, pues, actualmente se afirma que tanto para el deli-

to doloso como para el culposo se requiere de una acción que realice
un peligro típicamente relevante para la imputación objetiva del re-
sultado lesivo.
4. Aproximación y perspectivas actuales sobre el concepto y estruc-
tura del delito imprudente
Como hemos visto la crítica a la comprensión puramente descrip-
tivo-objetiva de la tipicidad con la demostración de los elementos nor-
mativos y subjetivos en el tipo, llevó a cuestionar la rigidez de la for-
mulación clásica. Una descripción puramente objetiva del delito no
permitía diferenciar las conductas humanas de los puros sucesos na-
turales. El dolo y la culpa pasaron así a formar parte de la tipicidad.
Este cambio sistemático impulsó todavía más el alejamiento de
la configuración de la culpa respecto de la del dolo, pues la culpa co-
menzó a desarrollar su propio injusto típico, con independencia de la
configuración del dolo. Así, pues, mientras el delito doloso se mantu-
vo como la producción causal conocida y querida del resultado, la cul-
pa fue asumiendo un carácter marcadamente normativo, con la idea
de infracción de un deber objetivo de cuidado (la conducta culposa
era entendida objetivamente como divergente de los modelos sociales
de conducta diligente), el nexo de infracción del deber y la produc-
ción del resultado. Mientras que en el ámbito subjetivo del tipo do-
minó un concepto negativo, es decir de ausencia de dolo (sobre todo
del aspecto volitivo). Si bien existía un cierto grado de conocimiento
sobre la acción que realizaba el autor, la voluntad de realización de la
acción descuidada –contraria al deber de cuidado– no estaba dirigida
al resultado típico realizado. Posteriormente se incluyó en tipo subje-
tivo, junto a la simple ausencia de dolo, el criterio de la previsibilidad
que permite abarcar tanto la culpa consciente (efectiva) como la in-
consciente (potencial)(429).
Conforme a lo anotado, queda claro que el deber de cuidado ha
estado presente como un elemento característico esencial del delito
imprudente(430) desde las primeras formulaciones teóricas de este. Por
(429) Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. “La imputación objetiva en los delitos imprudentes. Comentario a la
sentencia de la Corte Suprema del 13 de abril de 1998, R.N. Nº 4288-97-Áncash”. Ob. cit., p. 195.
(430) Cfr., con mayores referencias, TORÍO LÓPEZ, Ángel Ruperto. “El deber objetivo de cuidado en los
243
bastante tiempo amplios sectores doctrinarios, así como la mayor par-

te de la jurisprudencia tanto nacional como comparada, han conside-
rado a este “deber de cuidado” como un elemento exclusivo del delito
culposo que por un lado, permite diferenciarlo de los hechos fortui-
tos y, por otro lado, lo caracteriza como un aliud frente al doloso, en
tanto para este no se ha estipulado referencia alguna a un deber de
esta naturaleza.
Así, un sector de la doctrina define a la imprudencia como la “fal-
ta de cuidado objetivo en el ámbito de relación”, considerando que los
tipos penales expresan formas de comunicación (relaciones sociales)
entre los miembros de la sociedad, por lo cual la culpa no podría con-
cebirse como una mera contravención del deber de cuidado, ya que lo
importante es la exigencia del ordenamiento jurídico en un ámbito so-
cial concreto. Otro sector de la doctrina inspirado en los lineamientos
del causalismo valorativo, concibe la culpa como forma de la culpabi-
lidad (nexo psiconormativo entre el autor y su conducta) y la define
como “la producción de un resultado típico previsible y evitable, por
medio de una acción violatoria del cuidado requerido en el ámbito so-
cial correspondiente”. En virtud de su naturaleza normativa y su ubica-
ción sistemática en el tipo de injusto, la culpa es definida mayoritaria-
mente por la doctrina como la infracción del deber objetivo de cuidado
o diligencia que tiene como presupuesto la previsibilidad objetiva(431).
Igualmente, como anota Feijóo(432), también es mayoritario el acuer-
do con respecto a la estructura del delito culposo. El desvalor de un
delitos culposos”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXVII, Fasc. I, Ministerio de
Justicia, Madrid, enero-abril de 1974, p. 25 y ss. NÚÑEZ BARBERO, Ruperto. “La estructuración jurídica
del delito culposo, problema actual de la dogmática”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.
Tomo XXVII, Fasc. I, Ministerio de Justicia, Madrid, enero-abril de 1974, p. 61 y ss. GUALLART Y DE
VIALA, Alfonso. “La significación del resultado en los delitos culposos, en el Derecho Penal español”.
En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXII, Fasc. III, Ministerio de Justicia, Madrid,
setiembre-diciembre de 1979, p. 615 y ss. ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. “La infracción del deber
individual de cuidado en el sistema del delito culposo”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.
Tomo XXXVII, Fasc. II, Ministerio de Justicia, Madrid, mayo-agosto de 1984, p. 321 y ss. CEREZO
MIR, José. “El tipo de los injusto de los delitos de acción culposos”. En: Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales. Tomo XXXVI, Fasc. III, Ministerio de Justicia, Madrid, setiembre-diciembre de 1983,
p. 471 y ss. CEREZO MIR, José. “El delito como acción culpable”. En: Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales. Tomo XLIX, Fasc. I, Ministerio de Justicia, Madrid, enero-abril de 1996, p. 9 y ss.
Ob. cit., p. 156.
244
delito culposo se determina conforme a una doble medida: en el ám-

bito del injusto se enjuicia si la conducta infringe un deber objetivo de
cuidado. Mientras que en el ámbito de la culpabilidad se valora si el
autor concreto, conforme a sus capacidades individuales, podía cum-
plir ese deber de cuidado, con el fin de reprocharle o no su conduc-
ta antijurídica.
Sin embargo, en las últimas décadas, a partir de la extensión de la
teoría de la imputación objetiva en la evolución de la teoría del deli-
to y su creciente normativización, un sector de la doctrina, acude en
el tipo de injusto a ciertos criterios ex post (incremento del riesgo),
fin de protección de la norma, relación de causalidad de la infracción
del deber de cuidado (relación de antijuridicidad, relación de riesgo,
etc.) para imputar los resultados lesivos a una conducta imprudente,
con lo cual se deja de lado la idea de la infracción del deber de cuida-
do como elemento exclusivo y esencial del delito culposo. Se busca su
desaparición, o para ser más precisos su difuminación(433) dentro de la
teoría de la imputación objetiva, defendiéndose una reestructuración
del injusto culposo.
Lo cierto es que si se observa bien, la teoría de la imputación ob-
jetiva desarrollada inicialmente para los delitos dolosos no es muy dis-
tinta con las formulaciones contemporáneas de la teoría de la infrac-
ción del deber de cuidado de los delitos culposos(434), pudiéndose ver
entre ambos una identidad estructural. El elemento de la previsibilidad
de la culpa ha devenido en una teoría de la infracción del deber de cui-
dado muy cercana a la teoría de la imputación objetiva(435).
Por lo tanto, hoy en día se trata más de una discusión termino-
lógica que de otra cosa, lo cual ha llevado alguien a sostener que en
(434) En esta perspectiva se puede ubicar la siguiente afirmación de Hurtado Pozo: “(…) la adecuación de la
acción del agente a un tipo penal culposo consiste, en buena medida, en la comprobación de los criterios
referentes a la imputación objetiva; los mismos que son similares a los empleados para saber si el autor
ha violado el deber de cuidado”. (HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general I.
3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 718). En el mismo sentido se ha dicho que la infracción del deber
objetivo de cuidado en la imprudencia es intencionalmente equivalente a la primera parte del juicio
de imputación objetiva: la creación de un riesgo no permitido. Así véase, con referencias, MOLINA
FERNÁNDEZ, Fernando. Antijuridicidad penal y sistema del delito. J. M. Bosch, Barcelona, 2001,
pp. 376 y 384.
(435) De este parecer: GARCÍA CAVERO, Percy. “La imputación subjetiva y el proceso penal”. En: Derecho
Penal y Criminología. Vol. 26, Nº 78, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 130.
245
“realidad la imputación objetiva no aporta nada nuevo al tipo penal

del delito culposo”(436). Sin embargo, lo nuevo de la teoría de la impu-
tación objetiva en los delitos culposos, estaría en la mejor sistematiza-
ción que recoge sobre los criterios para determinar si nos encontramos
precisamente ante un delito culposo(437). Asimismo, y como consecuen-
cia de lo anterior, hablar de la teoría de la imputación objetiva resulta
más precisa por cuanto, por un lado, no da lugar a malos entendidos
que podría generar el seguir hablando de una infracción al deber de
cuidado, como si este solo se produjera en los delitos culposos, cuan-
do en realidad en un aspecto común que también se da en los delitos
dolosos(438), pues tanto las conductas culposas como dolosas –para ser
consideradas como tales– requieren de la infracción de un deber gene-
ral de cuidado entendido en el deber de no causar daño a otro.
En este sentido, Roxin ha señalado que tras las características de
la infracción del deber de cuidado en realidad se esconden distintos
elementos que caracterizan los presupuestos de la imprudencia de ma-
nera más precisa que tal cláusula general(439).
El citado autor ejemplifica la mayor precisión de la imputación
objetiva de la siguiente manera: “Para empezar falta la contrariedad al
(436) HIRSCH, Hans. “Acerca de la teoría de la imputación objetiva”. En: HIRSCH, Hans. Derecho Penal.
Obras completas. Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 1999, p. 61.
(437) En este sentido Pérez Barberá afirma que: “Lo nuevo que aporta la teoría de la imputación objetiva en
el campo del delito culposo es –por lo menos– una exposición mejor y más ordenada de los requisitos
necesarios para la tipicidad objetiva, evitando colocar el énfasis en conceptos en sí mismos inadecuados
o insuficientes para explicar el fenómeno, o que –por su propia ambigüedad– se prestan a ser utilizados
de cualquier manera tanto por partidarios de teorías normativas como naturalísticas del delito (…)”.
PÉREZ BARBERÁ, Gabriel. “El tipo culposo. La preterintencionalidad”. Ob. cit., p. 344.
(438) Como señala Hurtado Pozo: “En esta perspectiva, la violación de un deber de prudencia no es más
considerada como condición necesaria solo respecto a los delitos imprudentes, sino también para
los dolosos. Esto en razón de que dicha violación constituye uno de los criterios para determinar la
imputación objetiva que es común a ambos tipos de delito. La consecuencia para la culpa es que la
capacidad personal del autor para reconocer y respetar el deber de prudencia deja de ser percibida como
factor de la culpabilidad (como lo hacía la noción compleja de culpa) para ser considerada en tanto
que elemento del tipo legal subjetivo. Esta manera de percibir la culpa constituye, en buena cuenta,
una renovación de la teoría unitaria de la culpa, en la medida en que el deber de evitar el peligro es
considerado como elemento común a todo delito”. (HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal.
Parte general I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 714). En el mismo sentido: JAKOBS, Günther. Derecho
Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y
Luis Serrano Gonzáles de Murillo. 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 384, cuando refiere que
en el delito imprudente la supuesta infracción del deber de cuidado no es más que el deber que surge
de la norma al igual que en el delito doloso.
Traducción de la 2ª edición alemana por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y
Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, pp. 999-1000.
246
cuidado debido cuando el sujeto desde un principio no ha creado un

peligro jurídicamente relevante. Por tanto, al joven que cita a su novia
y la misma resulta muerta por el golpe de un meteorito sin duda no se
le puede reprochar una contrariedad al cuidado debido. Pero con la
falta de creación de peligro se caracteriza de modo más exacto la ra-
zón de la exclusión de la imputación. A continuación se ha de negar
la infracción del deber de cuidado cuando p. ej. el sujeto conduce de
modo plenamente conforme a las normas del tráfico y a pesar de ello
lesiona a alguien que se le echa encima del coche. Pero solo la referen-
cia a la observancia del riesgo permitido hace posible una fundamen-
tación exacta de la exclusión de la imprudencia. Por fin, falta una in-
fracción del deber de cuidado v. gr. cuando alguien solo colabora a la
autopuesta en peligro dolosa de otro o cuando puede invocar el prin-
cipio de confianza. Pero ello se debe a que el fin de protección del tipo
correspondiente no abarca tales resultados”(440).
Pero en cuanto los presupuestos de la imputación son idénticos a
los de la infracción del deber de cuidado entonces no se pueden sepa-
rar entre sí la infracción del deber de cuidado de la imputación del re-
sultado. Ello a su vez conlleva a que todo lo que la jurisprudencia y la
doctrina han ido precisando para la constatación de la infracción del
deber de cuidado, no sean dejados en el olvido, sino que por el contra-
rio deban ser tomados en cuenta para la determinación de que lo que
se ha de considerar como creación de un peligro no permitido(441) (ries-
go jurídicamente desaprobado o riesgo típicamente relevante, como se
le quiera llamar a este filtro de la imputación objetiva).
Bajo ese orden de ideas, la teoría de la imputación objetiva no nie-
ga que para que haya tipicidad objetiva culposa sea necesario que el re-
sultado sea previsible, o que se viole una determinada norma o deber
Ob. cit., p. 1000. En cuanto a la vaguedad del término “infracción del deber de cuidado” que puede
conducir a confusión, el autor anota que: “El elemento de la infracción del deber de cuidado no conduce
más allá que los criterios generales de imputación. Es más vago que estos y, por tanto, prescindible. En
rigor es incluso ‘erróneo desde el punto de vista de la lógica de la norma’, pues produce la impresión
de que el delito comisivo imprudente consistiría en la omisión del cuidado debido, lo que sugiere su
interpretación errónea como un delito de omisión”. Sin embargo, al sujeto no se le reprocha el haber
omitido algo, sino el haber creado un peligro no amparado por riesgo permitido y sí abarcado por el
fin de protección del tipo, que se ha realizado en un resultado típico.
(441) Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del
delito. Ob. cit., p. 1001.
247
de cuidado, pero demuestra que esos elementos no son suficientes –ni

en rigor idóneos– para conducir a concluir que una conducta sea ade-
cuada objetivamente a un tipo culposo, o bien por demasiado exten-
sos (desde cierto punto de vista todo resultado es previsible) o bien
por demasiado limitados (la sola violación de una norma de cuidado
no implica necesariamente que la conducta sea penalmente típica).
Conforme a las consideraciones expuestas, la estructura típica ob-
jetiva de los delitos culposos es igual a la de los delitos dolosos(442) por
lo que su configuración se determina con los mismos criterios(443); es
decir, con la creación o aumento de un riesgo jurídico-penalmente re-
levante y su realización en el resultado(444). Esto significa que la teoría
de la imputación objetiva, desarrollada con todos sus aspectos en los
delitos dolosos, no es distinta de la de los delitos culposos.
En este sentido, podemos mencionar como criterio ejemplificati-
vo, lo dicho por el Tribunal Supremo español
La diferente estructura típica de los delitos imprudentes frente a
los dolosos se encuentra fundamentalmente en el tipo subjetivo(445).
El dolo, considerado como conocimiento potencial del hecho –con-
cretamente de la conexión probable de su comportamiento con el re-
sultado–, se diferencia de la culpa, en tanto en esta no existe un ple-
no conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal, sino como
una posibilidad de conocimiento, esto es, la llamada cognoscibilidad.
Este déficit de conocimiento no significa, sin embargo, ausencia del
mismo, sino un grado menor de conocimiento que si bien no permi-
te una imputación dolosa, sí fundamenta la posibilidad que tuvo el
(442) Cfr. HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general I. 3ª edición, Grijley, Lima,
2005, pp. 712 y 714. MAZUELOS COELLO, Julio. “El delito imprudente en el Código Penal
peruano. La infracción del deber de cuidado como creación de un riesgo jurídicamente desaprobado
y la previsibilidad individual”. Ob. cit., p. 158. GARCÍA CAVERO, Percy. “La imputación objetiva en
los delitos imprudentes. Comentario a la sentencia de la Corte Suprema del 13 de abril de 1998, R.N.
Nº 4288-97-Áncash”. En: Revista de Derecho. Vol. I, Universidad de Piura, Piura, 2000, p. 196.
(443) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. 3ª reimpresión de la 1ª edición,
de la Corte Suprema del 13 de abril de 1998, R.N. Nº 4288-97-Áncash”. Ob. cit., p. 196. MAZUELOS
COELLO, Julio. “El delito imprudente en el Código Penal peruano. La infracción del deber de cuidado
como creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y la previsibilidad individual”. Ob. cit., p. 169.
(445) Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. “La imputación subjetiva”. En: Contribuciones críticas al sistema penal de
la postmodernidad. In memoriam a Eduardo Novoa Monreal. Ob. cit., p. 105. MAZUELOS COELLO,
Julio. “El delito imprudente en el Código Penal peruano. La infracción del deber de cuidado como
creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y la previsibilidad individual”. Ob. cit., p. 169.
248
autor de conocer el potencial del hecho delictivo (la vencibilidad del

conocimiento)(446).
Así pues, mientras en el dolo la cognoscibilidad ha evolucionado
a conocimiento, en la culpa no. Esta última es comprendida como la
posibilidad de conocer el riesgo prohibido, esto es, el autor de acuer-
do a su capacidad individual, pudo y debió conocer del riesgo que no
fue consciente en el momento de la acción(447). La cognoscibilidad no
se refiere a un conocimiento causal perfecto y técnico, vinculado al
modo de producirse el resultado lesivo, basta que sea cognoscible el
riesgo que se realiza; por lo que el conocimiento de los factores del
riesgo que no alcance todavía a la representación (en el momento de la
acción y en la situación concreta) de la realización probable del tipo ha
de quedar comprendido dentro del tipo subjetivo del delito culposo.
Dentro de este marco podemos ubicar la postura de Jakobs, para
quien la culpa es básicamente un supuesto de error de tipo(448) y, desde
esta perspectiva, la caracteriza como una forma de evitabilidad en que
falta el conocimiento actual de lo que ha de evitarse, en otras palabras,
habrá culpa cuando el resultado típico es objetivamente imputable y el
autor ha obrado con una apreciación errónea acerca del riesgo de su
producción, a pesar de la posibilidad de conocer tal riesgo. Luego, si
la culpa es concebida como error de tipo evitable, la cognoscibilidad
del peligro, por parte del sujeto, equivale a la vencibilidad del error.
Ahora bien, establecido que la culpa se configura con base en la
cognoscibilidad de la realización del tipo penal, surge la necesidad de
precisar cómo se determina normativamente tal cognoscibilidad. Los
defensores del criterio de la previsibilidad en el delito culposo se in-
clinan mayoritariamente por una determinación objetiva, de manera
tal que no dependerá de las capacidades del autor individual, sino de
un ciudadano promedio.
la postmodernidad. In memoriam a Eduardo Novoa Monreal. Ob. cit., p. 105.
(447) No hay deber alguno de obtener conocimiento, sino de evitar acciones típicas cognoscibles. Así, JAKOBS,
Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Ob. cit., p. 381.
(448) JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Ob. cit.,
p. 381. En la doctrina nacional considera que la imprudencia es siempre un error de tipo vencible:
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. 3ª reimpresión de la 1ª edición,
249
En contra de esta medida objetiva se muestra un sector minorita-

rio de la doctrina, en tanto critican a tal fundamentación desconocer
que no puede hablarse de una infracción si el autor no puede recono-
cerla como tal. Este reproche ha llevado a que el mencionado sector
doctrinal ofrezca, por el contrario, un criterio de determinación de la
culpa basado en las capacidades individuales del autor. Por nuestra par-
te, consideramos correcta tal individualización del criterio de la cog-
noscibilidad, pues solamente de esta manera puede personalizarse la
imputación jurídico-penal.
No obstante, este reconocimiento no debe conducir a aceptar la
relevancia en el ámbito jurídico-penal del ámbito psíquico del autor.
La imputación subjetiva de la culpa no depende de que el autor haya
estado en el momento del hecho en la posibilidad psíquica de cono-
cer el potencial del mismo, sino de que el autor en sus circunstancias
concretas habría podido reconocerle. Los conocimientos y capacida-
des especiales forman parte, por tanto, del juicio de determinación de
la cognoscibilidad(449).
5. El concepto y estructura del delito imprudente en la jurispruden-
cia penal nacional
La jurisprudencia nacional no ha definido de modo suficiente lo
que entiende por culpa. En algunas ocasiones se ha intentado concep-
tuarla desde la previsibilidad objetiva, en otras para determinar la ti-
picidad de una conducta como si fuera culposa se ha recurrido –con
suma frecuencia– a la infracción del deber de cuidado. Asimismo tam-
bién se ha hecho uso de la teoría de la imputación objetiva, así se ha
hablado de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado para
determinar la tipicidad de la conducta culposa sin hacer alusión al de-
ber de cuidado, y aun en otras se han mezclado ambos criterios. Así
pues el panorama a observar a nivel jurisprudencial resulta, por lo me-
nos, poco claro. Veamos:
Por ejemplo, en la Ejecutoria Superior del Exp. Nº 8653-97-Lima se
pone énfasis en la previsibilidad objetiva, así se manifiesta lo siguiente:
la postmodernidad. In memoriam a Eduardo Novoa Monreal. Ob. cit., p. 106.
250
“(...) Los delitos culposos pueden ser definidos como aque-

llos ilícitos producidos por el agente al no haber previsto el
resultado antijurídico; siempre que debiera haberlo previsto
y dicha previsión fuera posible (...)”(450).
Igualmente en la Ejecutoria Superior del Exp. Nº 03355-98-Lima,
que versó sobre un caso de homicidio culposo se manifestó:
“El homicidio culposo puede ser definido como aquella muer-
te producida por el agente al no haber previsto el posible re-
sultado antijurídico, siempre que debiera haberse previsto y
ficha previsión fuera posible, o habiéndolo previsto confía
sin fundamento en que no se producirá el resultado que se
representa”(451).
De igual manera en otro caso:
“(…) las lesiones culposas pueden ser definidas como aquella
lesión producida por el agente al no haber previsto el posible
resultado antijurídico, siempre que debiera haberlo previsto
y dicha previsión era posible, o habiéndolo previsto, confía
sin fundamento en que no se producirá el resultado que se re-
presente; actuando en consecuencia con negligencia, impru-
dencia e impericia”(452).
Nuestra jurisprudencia sigue a la doctrina mayoritaria en cuanto
coincide sobre la exigencia de la infracción del deber objetivo de cui-
dado para afirmar la tipicidad del delito culposo. En la siguiente ejecu-
toria superior se hace alusión a que el agente al actuar sin la diligencia
debida viola el deber de cuidado mediante acciones que previsiblemen-
te podían ocasionar la muerte del agraviado:
“Que, para que se configure el ilícito instruido deben concu-
rrir los elementos objetivos y subjetivo del tipo penal, esto es,
que se produzca la muerte de una persona por el agente por
no haber previsto el posible resultado antijurídico, pudiendo
y debiendo preverlo, y en el caso de haberlo previsto, confía
sin fundamento que no se producirá el resultado antijurídico;
(450) Ejecutoria Superior recaída en el Exp. Nº 08653-97-Lima, del 6 de agosto de 1998.

(451) Ejecutoria Superior recaída en el Exp. Nº 03355-98-Lima, del 21 de setiembre de 1998.
(452) Ejecutoria Superior recaída en el Exp. Nº 01291-98-Lima, del 30 de junio de 1998.
251
requiriéndose necesariamente un nexo de casualidad entre

el comportamiento culposo y el resultado muerte y por otro
lado se habla del comportamiento culposo, partiendo de la
idea de que el sujeto no quiso realizar el acto, sin embargo lo
ejecutó sin la “Diligencia debida” lesionando con ello el de-
ber de cuidado que era necesario tener con acciones que “pre-
visiblemente” podían prever (sic) la muerte de una persona;
(…)”(453).
Por su parte, la Corte Suprema también ha hecho mención úni-
camente del deber de cuidado para determinar la tipicidad del delito.
Señalando además que la infracción del deber de cuidado sería el ele-
mento central de los delitos imprudentes:
“(…) el elemento central del delito culposo es la infracción
del deber de cuidado. Pero presentado así este concepto no
dice nada si es que no se lo analiza en el contexto social con-
creto de la acción, porque es el contexto social concreto don-
de la acción plasma su sentido comunicativo, bien como una
conducta socialmente adecuada, o bien como una conducta
penalmente relevante por superar el riesgo permitido. Y cuan-
do se habla de riesgo permitido se ingresa en el mundo nor-
mativo de la imputación objetiva que constituye la puerta de
acceso al Derecho Penal, y esto, tanto para los delitos dolosos
como culposos, porque precisamente es en este ámbito don-
de se debe establecer si la conducta supera o no el riesgo per-
mitido. Entonces, en concreto, desde la óptica de la teoría de
la imputación objetiva inicialmente impulsada por Claus Ro-
xin, y desarrollada luego por Günther Jakobs, es pertinente
analizar si el comportamiento de Sánchez Arias incrementó el
riesgo permitido, criterio en base al cual la Sala Penal Supe-
rior lo ha encontrado responsable de los delitos imputados.
Veamos: toda persona desempeña una posición jurídica en la
sociedad, esta posición delimita un ámbito de competencia
atribuido a la persona por el ordenamiento jurídico, de tal
manera que al momento de analizar la relevancia o irrelevan-
cia penal de la conducta, solo tiene que comprobarse si, en el
(453) Ejecutoria Superior recaída en el Exp. Nº 01291-98-Lima, del 30 de junio de 1998.
252
contexto social concreto, la persona obró conforme a su ám-

bito de competencia; este ámbito de competencia es denomi-
nado también “rol social” cuyo contenido está dado por un
conjunto de derechos y deberes que porta la persona en un es-
tatus o posición jurídica concreta dentro de la sociedad (ver,
JAKOBS GÜNTHER, La imputación objetiva en Derecho Pe-
nal. Grijley, mil novecientos noventa y ocho, página nueve y
siguientes). Siendo esto así, el rol social se erige en un con-
cepto fundamental de la imputación jurídico-penal, tal como
este Supremo Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en
reiterada jurisprudencia, de manera que, en definitiva, el ejer-
cicio del rol no es más que adecuar el comportamiento perso-
nal a los derechos y obligaciones, o sea, reafirmar las expecta-
tivas sociales. (Ver POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho
Penal, Parte General, tomo II, teoría jurídica del delito, volu-
men I, Bosch, Barcelona, dos mil, capítulo diez, pássim.). Sin
embargo, el problema se plantea cuando un sujeto se aparta
de su rol, creando un riesgo no permitido y defraudando una
expectativa social que de él se esperaba, la misma que está
depositada en la norma penal; en esto radica precisamente la
esencia de la imputación penal, en apartarse de un rol social,
en apartarse de los deberes fijados a una posición jurídica, o
lo que es lo mismo, quebrantando la norma penal. Por ello,
el grado de fidelidad o de respeto de cada persona a su esfe-
ra de competencia (básicamente a sus deberes) es lo que fi-
nalmente define si nos encontramos ante una infracción de la
norma o si, por el contrario, nos encontramos ante la infrac-
ción de un deber. Y como todo este juicio de valoración es
objetivo, sustraído a la ontología y al psicologicismo, la im-
putación objetiva adquiere sentido como quebrantamiento
o desviación de un rol social: la conducta de una persona es
objetivamente imputable cuando en un contexto social con-
creto quebranta los límites de un rol social (CARO John, José
Antonio, La imputación objetiva en la participación delictiva.
Editora Jurídica Grijley, Lima, dos mil tres, página veinticinco
y siguientes). Sentando lo anterior, como el rol social marca
el límite del cumplimiento de la norma, la infracción del rol
marca el límite de la imputación penal; por ello, únicamente
253
se puede imputar el quebrantamiento de un deber que, en el

contexto social concreto, formaba parte de la esfera de com-
petencia del actuante, es decir, únicamente puede ser objeto
de la imputación jurídico-penal el quebramiento o la inobser-
vancia de los deberes inherentes al rol del agente, más allá de
ello, el mero resultado naturalista derivado de la acción, en
cuanto no forma parte del deber de evitarlo por no pertene-
cer al rol, es puro naturalismo, caso fortuito, no está abarca-
do por la imputación en virtud del principio de proscripción
de la responsabilidad objetiva, consagrado en el artículo VII
del Título Preliminar del Código Penal vigente”(454).
Este deber de cuidado de acuerdo se configuraría por la falta de
diligencia en el actuar del agente:
“Que del conjunto de hecho que precedieron a la sustracción
de la motocicleta se evidencia una falta del deber objetivo de
cuidado, pues si esta evalúa una conducta negligente, dentro
del contexto situacional en que se encontraba el acusado (...)
fluye que existió un descuido y falta de diligencia con rela-
ción a la pérdida del bien –dejó la motocicleta en la calle, sin
seguridad, en un lugar, donde no existía vigilancia cercana y
en una zona que no tenía estacionamiento–, a pesar de que a
treinta metros de distancia se hallaba las instalaciones de la
Dirección Regional de Salud de Ayacucho, que es de enfati-
zar que desde la óptica jurídico-penal no se sanciona el ex-
travío de los bienes, sino en cuanto, ello tenga como funda-
mento y antecedente la falta de cuidado del agente del hecho
punible, como se acreditó en el caso concreto”(455).
El deber objetivo de cuidado es definido por la jurisprudencia
como:
“(…) el conjunto de reglas que debe observar toda persona al
realizar una actividad concreta a título de profesión, ocupación
(454) Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. R. N. Nº 4744-2007-Lima, del 27 de
agosto de 2008. El resaltado es añadido.
(455) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. R.N. N° 901-2009-Ayacucho, del 15 de abril
de 2010 (magistrado ponente: Lecaros Cornejo).
254
o industria, por ser elemental y ostensible en cada caso como

indicadores de pericia, destreza o prudencia (…)”(456).
Con relación a la estructura del deber de cuidado, la Corte Supre-
ma de Justicia peruana ha mencionado que:
“(…) no toda infracción del deber objetivo de cuidado está
castigada penalmente, pues el legislador ha seleccionado solo
aquellas que lesionan bienes jurídicos relevantes, que se en-
cuentran taxativamente en los tipos imprudentes, por lo que,
se debe de tener en consideración el aspecto subjetivo del de-
ber de cuidado, entendiéndose por un deber de previsión, con-
sistente en requerir de los ciudadanos en el contexto social
concreto de la acción el conocimiento de la existencia o de la
creación de un peligro, de tal manera que la ausencia de este
conocimiento previo conduce a afirmar la irrelevancia penal
de la conducta; en este caso se reprocha al autor precisamen-
te por haber actuado sin siquiera haber adoptado la diligencia
mínima para enterarse del peligro que se ha afrontado. Para
deslindar este aspecto subjetivo del fuero interno, que ningún
juez de la tierra puede saber a ciencia cierta, dicha subjetivi-
dad se enjuicia desde un plano objetivo, tomando en cuenta
qué es lo que hubiera hecho cualquier persona en la posición
del actor y en el ámbito de vida de que se trate, esto es, en el
contexto social concreto, por lo tanto, lo relevante penalmen-
te a examinar es si la persona contó con una previsibilidad
objetiva de producción o incremento del riesgo; asimismo, el
aspecto objetivo del deber de cuidado, es decir, el deber de
comportarse conforme a la norma de cuidado una vez que se
ha advertido el peligro en virtud de la previsibilidad objetiva,
cuya infracción da lugar a la imprudencia o culpa conscien-
te, el cual tiene tres planteamientos fundamentales, el deber
de omitir acciones peligrosas, esto es, evitar afrontar una ac-
ción peligrosa sin ninguna preparación, y también aquellos
que teniendo una preparación, no alcanzan esta para afron-
tar el peligro; igualmente, el deber de preparación e informa-
ción previa, es decir, antes de emprender acciones peligrosas,
(456) Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. N° 2007-97, del 2 de abril de 1999.
255
tomar precauciones específicas, reconocimiento del terreno,

del estado del instrumento a utilizar o del objeto sobre el que
se va a intervenir; y finalmente, el deber de actuar prudente-
mente en situaciones peligrosas, cuando el riesgo creado es
socialmente necesario –denominado riesgo permitido– lo que
se exige es que se extreme el cuidado para evitar que el ries-
go se convierta en lesión”(457).
Sin embargo, la jurisprudencia no es unánime en afirmar que la in-
fracción del deber de cuidado fundamenta el aspecto objetivo de la ti-
picidad del delito culposo, pues en algunas ocasiones se ha hecho alu-
sión a la creación de un riesgo no permitido y no a la infracción del
deber de cuidado. En todo caso la jurisprudencia no aclara si se trata
de lo mismo o si uno forma parte del otro. Es más la falta de diligen-
cia también se la ha invocado para indicar que con ella se ha vulnera-
do los límites del riesgo permitido. Veamos:
“(…) si la acción se realiza con la diligencia debida, aunque
sea previsible un resultado, se mantiene en el ámbito de lo per-
mitido jurídicamente y no se plantea problema alguno; pues,
la acción objetivamente imprudente, es decir, realizada sin la
diligencia debida que incrementa de forma ilegítima el peli-
gro de que un resultado se produzca es, junto con la relación
de causalidad, la base y fundamento de la imputación objeti-
va del resultado”(458).
Debe observarse que en este aspecto la jurisprudencia no es pa-
cífica, incluso ha utilizado simultáneamente los conceptos de infrac-
ción del deber de cuidado y creación o incremento de un riesgo no
permitido ya sea para afirmar o rechazar la imputación objetiva del
resultado, así, por ejemplo, la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 4288-97-
Áncash señala que:
“(…) que, el tipo objetivo de los delitos culposos o impruden-
tes exige la presencia de dos elementos: a) la violación de un
deber objetivo de cuidado, plasmado en normas jurídicas, nor-
mas de la experiencia, normas del arte, ciencia o profesión,
(457) Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. R. N. Nº 4744-2007-Lima, del 27 de
agosto de 2008. El resaltado es añadido.
(458) Ejecutoria Superior recaída en el Exp. Nº 00550-98-Lima, del 24 de abril de 1998.
256
destinadas a orientar diligentemente el comportamiento del

individuo, y b) la producción de un resultado típico imputa-
ble objetivamente al autor por haber creado o incrementado
un riesgo jurídicamente relevante, que se ha materializado en
el resultado lesivo del bien jurídico (…)”(459).
Sin embargo, en alguna ocasión la jurisprudencia ha expuesto con
acierto la relación entre el riesgo permitido y el deber de cuidado, se-
ñalando que quién no va más allá de los límites del riesgo permitido
tampoco vulnera el deber de cuidado. Así, se ha dicho lo siguiente:
“(…) que en la vida social moderna el riesgo de la producción
de lesiones de bienes jurídicos es paralelo al avance de la me-
canización del mismo, por ello es que se autoriza la realiza-
ción de acciones que entrañan peligros para bienes jurídicos,
siempre y cuando se cumpla con ciertos cuidados, circuns-
tancia que es conocida en doctrina como la Teoría del Ries-
go Permitido; dentro de dicha teoría debe considerarse tam-
bién el comportamiento del que ha obrado suponiendo que
los demás cumplirán con sus deberes de cuidado (Principio
de Confianza); por lo que, el que obra sin tener en cuenta
que otros puedan hacerlo en forma descuidada no infringirá
el deber de cuidado, de donde se concluye que si la tipicidad
del delito culposo depende de la infracción del cuidado de-
bido, es claro que el que obra dentro de los límites de la to-
lerancia socialmente admitidos no infringe el deber de cuida-
do y, por lo tanto, no obra típicamente (…)”(460).
(459) Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. N° 4288-97, del 13 de abril de 1998.

(460) Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. N° 3496-2001, del 6 de setiembre de 2001. Por su parte, la
jurisprudencia española también a hecho mención a la relación entre el deber de cuidado y la imputación
objetiva para determinar la configuración de un delito imprudente. Así ha señalado que “el delito
imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de
cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia
de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de
cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no
se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los
riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber
de garante de este le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado. A estos
requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y
el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta
imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por esta sea el que se materialice en el
resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con
el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con
257
En definitiva, si bien la jurisprudencia no define lo que ha de en-

tenderse por culpa, toma como elemento propio del delito culposo la
infracción del deber de cuidado, de esta manera se advierte la coin-
cidencia con la doctrina mayoritaria. La moderna teoría de la impu-
tación objetiva ha sido recogida por nuestra jurisprudencia para el tra-
tamiento del delito culposo a partir de entender que se ha de verificar
la creación o incremento de un riesgo penalmente relevante, que di-
cho riesgo se haya materializado en el resultado y que el resultado se
haya producido dentro del ámbito de protección de la norma. Princi-
palmente, la jurisprudencia ha puesto el acento en la creación de un
riesgo penalmente relevante (principio del riesgo permitido) y en los
casos de atribución del resultado a la conducta de la víctima (autopues-
ta en peligro de la víctima). Se advierte, no obstante, que la jurispru-
dencia no es uniforme en cuanto al empleo del criterio de la infracción
del deber de cuidado, pues acude simultáneamente a dicho criterio y
a la creación de un riesgo penalmente relevante, o, en algunos casos,
para supuestos similares aplica indistintamente alguno de los dos cri-
terios. Esta disparidad de opiniones genera una enorme confusión en
la línea jurisprudencial a seguir por los magistrados(461).
6. Clases de imprudencia
Tradicionalmente la culpa se ha distinguido, según el conteni-
do psicológico de la acción imprudente, entre culpa consciente o con
representación y culpa inconsciente o sin representación:
6.1. Culpa consciente o con representación
Se da cuando el sujeto reconoce el peligro de su acción, pero con-
fía en que no se producirá el resultado lesivo. El sujeto que no quiere
causar la lesión, pero advierte esta posibilidad, y a pesar de ello, lleva
a cabo la conducta. En estos casos el agente actúa representándose el
peligro, pero confía en que ello no sucederá.
una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma
penal”. (STS español 5439/2013, del 6 de noviembre, fundamento de derecho segundo (magistrado
ponente: Miguel Colmenero Menendez De Luarca).
Ob. cit., p. 169.
258
6.2. Culpa inconsciente o sin representación

El sujeto no advierte el peligro de su acción, menos aún quiere el
resultado lesivo, ya que ni siquiera prevé su posibilidad. El agente actúa
sin representarse de ninguna manera la posible lesión del bien jurídico.
Esta clasificación no implica que la culpa consciente represente
una mayor gravedad debido a que el sujeto advierte la posibilidad de
peligro de su acción, pues la culpa inconsciente podrá ser tan grave o
incluso más que la consciente si la infracción del deber de cuidado así
lo denota. Igualmente, el CP no establece una distinción a efectos de
la determinación del quantum de la pena entre las dos formas de cul-
pa, por lo que desde esta perspectiva tampoco podría afirmarse que
una forma de culpa es más grave que la otra.
En la culpa inconsciente, el agente cuenta con los elementos nece-
sarios para representarse el resultado (previsibilidad) pero no lo hace…
es un defecto en la representación y la voluntad: el autor actúa porque
no previó la realización del tipo(462).
Ahora, como bien dice Mazuelos Coello(463), esta concepción vie-
ne siendo superada en la actualidad, teniendo utilidad solo para la dis-
tinción entre dolo eventual y la imprudencia. Sin embargo, la moderna
dogmática entiende que la culpa constituye una forma de evitabilidad
en la que el autor carece de un conocimiento actual de lo que se debe
evitar, se prescinde de la distinción entre culpa consciente y culpa in-
consciente, solo existirá esta última, ya que en todos aquellos supuestos
en los que el autor se haya representado la realización del tipo como
improbable, se estará hasta casos de dolo eventual. Resultado que ha-
brá imprudencia en los casos en que el autor no conoció el peligro no
permitido generado por su conducta, cuando hubiera podido conocer
dicho peligro. Expresado de otro modo, la denominada culpa con re-
presentación se equipara al dolo eventual, mientras que solo se conci-
be como imprudencia la denominada culpa sin representación.
(462) MARCELO TENCA, Adrián. Dolo eventual. Astrea, Buenos Aires, p. 227.
(463) MAZUELOS COELLO, Julio. “El delito imprudente en el Código Penal peruano. La infracción del deber
de cuidado como creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y la previsibilidad individual”. En:
Anuario de Derecho Penal 2003: Aspectos fundamentales de la Parte General del Código Penal peruano.
Fondo Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2003.
259
V. ACERCA DE LOS LÍMITES ENTRE EL DOLO Y LA IMPRU-

DENCIA: LA PROBLEMÁTICA DEL DOLO EVENTUAL
1. Introducción
Como señalábamos en la última parte del capítulo anterior, tra-
dicionalmente se ha dividido la culpa en dos clases: consciente e in-
consciente. División, que en la actualidad solo reviste importancia en
cuanto sirva para distinguir entre aquella (la culpa) y el dolo(464), espe-
cíficamente se habla de la distinción –en expresión de la doctrina tra-
dicional– entre la culpa consciente y el dolo eventual(465).
Esta última distinción cobra relevancia en la práctica dado que
el legislador o bien asigna una pena menor a la conducta culposa en
relación a la dolosa, o bien asigna pena solo a la modalidad dolosa
de una conducta. De allí que la distinción entre dolo y culpa pueda
significar en la práctica una considerable diferencia en la aplicación
(464) Sobre esta problemática véase, entre muchos otros, a: PUPPE, Ingeborg. La distinción entre dolo e
imprudencia. Traducción de Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2010. MAGARIÑOS,
Mario. El límite entre el dolo y la imprudencia. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2010. RAGUÉS i VALLÈS,
Ramon. El dolo y su prueba en el proceso penal. J.M. Bosch, Barcelona, 1999. LAURENZO COPELLO,
Patricia. Dolo y conocimiento. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. CANESTRARI, Stefano. “La estructura
del dolo eventual y las nuevas fenomenologías de riesgo”. En: Anales de Derecho. N° 21, Murcia:
Universidad de Murcia, 2003, p. 71 y ss. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. “En el límite entre dolo
e imprudencia (comentarios a la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1983)”. En:
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXVIII, Fasc. III, Madrid: Ministerio de Justicia,
setiembre-diciembre de 1985. HAVA GARCÍA, Esther. “Dolo eventual y culpa consciente: Criterios
diferenciadores”. En: Anuario de Derecho Penal 2003: Aspectos fundamentales de la Parte General del
Código Penal peruano. Fondo Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2003 JAKOBS,
Günther. “Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de los defectos cognitivos” (trad. Carlos J.
Suárez González). En: Estudios de Derecho Penal. UAM Ediciones-Civitas, Madrid, 1997, p. 127 y ss.
MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando. “La cuadratura del dolo: problemas irresolubles, sorites y Derecho
Penal”. En: Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo. Civitas, Madrid, 2005, p. 691 y ss.
MORELLO, Patrizia. “Dolo eventuale in formato vecchio stile nella più recente giurisprudenza della
Cassazione”. En: Archivio Penale. Fascicolo 1, anno LXV, gennaio–aprile 2013. MANRIQUE PÉREZ,
María Laura. Acción, dolo eventual y doble efecto. Marcial Pons, Madrid, 2012.
(465) La distinción entre dolo e imprudencia se centra siempre en la delimitación de los conceptos de dolo
eventual y culpa consciente. Ambos tienen en común, el conocimiento por parte del autor del peligro
que entraña la conducta y de la posibilidad de producción del resultado lesivo. Sin embargo, este último
aspecto, al que también se extiende el acuerdo doctrinal, es el origen de las posteriores divergencias.
Tales, discrepancias se centran, esencialmente, en el contenido del dolo eventual, es decir, en qué
elementos han de concurrir necesariamente para poder calificar unos hechos como dolosos. Ello resulta,
indudablemente, de difícil determinación, como se demuestra, fehacientemente, por la falta de acuerdo
doctrinal. (CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. “En el límite entre dolo e imprudencia (comentarios a la
sentencia del Tribunal Supremo del 28 de octubre de 1983)”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales. Tomo XXXVIII, Fasc. III, Madrid: Ministerio de Justicia, setiembre-diciembre de 1985,
pp. 965-966).
260
de pena o directamente el paso de la punibilidad a la impunidad se-

gún sea el caso.
A continuación realizaremos una breve descripción de las princi-
pales teorías(466) (volitivas y cognitivas) que se han elaborado para la
caracterización del dolo eventual y su consiguiente diferenciación con
la culpa, para finalmente detenernos un momento en lo que ha dicho
la jurisprudencia penal nacional sobre el dolo eventual.
La adscripción a una de dichas posturas una cuestión baladí,
pues los diferentes conceptos de dolo conducen a consecuencias cla-
ramente divergentes en dos ámbitos que aparecen indisolublemen-
te unidos: el político-criminal y el estrictamente dogmático. De este
modo, si se parte de una concepción “dualista”, en la que se manten-
gan en cierta medida los componentes tradicionalmente adjudicados
al dolo (esto es, conocimiento y voluntad), será posible diferenciar
las dos categorías clásicas de imprudencia (consciente e inconscien-
te) como figuras ajenas al ámbito propio de la conducta dolosa, cir-
cunscribir este y afirmar el carácter excepcional de la punición de la
culpa. En cambio, si se acoge una concepción “monista”, que conci-
ba el dolo como puro conocimiento, la distinción entre imprudencia
consciente e inconsciente (o culpa con y sin representación) perde-
rá buena parte de su sentido, en la medida en que la primera catego-
ría se integraría dentro del contenido del dolo eventual, quedando
como única modalidad posible de comisión culposa la inconsciente.
La consecuencia político-criminal de esta segunda opción es eviden-
te: comportamientos que tradicionalmente se han calificado, y en su
caso penado, como imprudentes (a pesar de que el sujeto se repre-
sentara la posibilidad del resultado) deberían ser considerados ahora
dolosos; su punición, lejos de ser excepcional, se agravaría y se con-
vertiría en obligatoria(467).
(466) Para una muestra de las variadas teorías ofrecidas, véase, por ejemplo, ROXIN, Claus. Derecho Penal.
Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción de la 2ª edición
alemana por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal,
Civitas, Madrid, 1997, p. 790 y ss.; DÍAZ PITA, El dolo eventual. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994;
LAURENZO COPELLO, Dolo y conocimiento. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; RAGUÉS Y VALLÉS,
El dolo y su prueba en el proceso penal, J. M. Bosch, 1999, p. 53 y ss.
(467) HAVA GARCÍA, Esther. “Dolo eventual y culpa consciente: Criterios diferenciadores”. En: Anuario
261
2. Teorías
2.1. Teorías volitivas
Las teorías que se agrupan bajo el rótulo de “volitivas” tienen
como factor común el considerar que el elemento esencial y caracte-
rístico del dolo es la voluntad de producción del resultado antijurídico.
Es cierto que reconocen al conocimiento como elemento indispensa-
ble del dolo, pero este conocimiento solo es relevante en cuanto sirve
de base al acto de voluntad(468).
2.1.1. Teoría del consentimiento
Para esta teoría se estará ante el constructo del dolo eventual cuan-
do el sujeto además de haber previsto el resultado, lo haya –a su vez–
“aprobado” interiormente, es decir que haya estado “de acuerdo” con
él(469). En otras palabras el autor no solo se representa la posibilidad
de la realización del tipo sino que, además, asiente interiormente a su
realización –aprueba el resultado o lo acepta aprobándolo(470)–.
Aquí, la voluntad es menos intensa, porque el sujeto no desea ni
pretende precisamente realizar el tipo y tampoco está seguro de si se
producirá o no; pero, planteándose la eventualidad de que se produz-
ca el hecho típico, consiente en ella(471).
A esta comprensión del dolo eventual se le ha criticado el hecho
de que configura al elemento volitivo como “un aprobar” o “un es-
tar de acuerdo”, que más bien representa una actitud emocional an-
tes que la voluntad de lesión del bien jurídico. Esta teoría confunde,
pues, lo consentido en sentido jurídico con lo deseado internamente
por el individuo.
(468) Cfr. HASSEMER, Winfried. “Los elementos característicos del dolo”. Traducción de María Del Mar
Díaz Pita. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLIII, Fasc. III, Ministerio de Justicia,
Madrid, setiembre - diciembre de 1990, p. 920.
(469) Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito. Traducción de la 2ª edición alemana por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García
Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 430.
(470) ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. “La demarcación entre el dolo y la culpa: el problema del dolo
eventual”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXIX, Fasc. II, Ministerio de
Justicia, Madrid, mayo-agosto de 1986, p. 397.
(471) LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. “Dolo y dolo eventual: reflexiones”. En: Luis Alberto Arroyo
Zapatero, Ignacio Berdugo Gómez de la Torre (coordinadores). Homenaje al Dr. Marino Barbero
Santos in memoriam. Vol. 1, Ediciones Universidad de Castilla - La Mancha / Ediciones Universidad
de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 1118.
262
Estos deseos, si logran ser probados, si bien pueden tener partido

al momento de dosificar la pena, no pueden considerarse para deter-
minar el carácter doloso de una conducta. Estar de acuerdo con esta
teoría, es aceptar que para calificar una conducta como dolosa, se re-
quiere además un desvalor de la actitud interna.
2.1.2. Teoría de la indiferencia o del sentimiento
De acuerdo con esta teoría, existirá dolo eventual cuando el indi-
viduo “da por buenas” o “recibe con indiferencia” las posibles conse-
cuencias negativas derivadas de su acción, y sin embargo, no cuando
considera indeseables esas consecuencias y tiene la esperanza de que
no se producirán.
Al igual que la teoría anterior, esta hace recaer el elemento dife-
renciador en una disposición subjetiva del autor, de la cual se podrá
deducir su indiferencia absoluta respecto del bien jurídico protegido.
Los cuestionamientos que se le formulan es si bien la indiferencia
puede tener carácter indiciario para la presencia del dolo eventual, no
puede, sin embargo, ser el único criterio diferenciador por cuanto el
elemento “indiferencia” también se encuentra en la culpa consciente, en
tanto que esta se caracteriza por un actuar descuidado e irreflexivo(472).
2.1.3. Teoría de la decisión contra el bien jurídico
Como superación de las teorías vistas anteriormente que se carac-
terizaban por identificar el elemento volitivo con posiciones emociona-
les del sujeto (que este aprobara el resultado o que sintiera indiferen-
cia hacía él), surge una nueva tendencia caracterizada, principalmente,
por, en primer lugar, renunciar a la disyuntiva entre características cog-
nitivas y volitivas a la hora de describir el dolo y, en segundo lugar,
por acoger un nuevo marco conceptual, la decisión, en el que se reu-
nifican la voluntad y el conocimiento asumiendo este concepto básico
abstracto como descripción unitaria del dolo.
Al respecto, Roxin sostiene que: “Quien incluye en sus cálculos
la realización de un tipo reconocida por él como posible, sin que la
(472) Cfr. LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. “Dolo y dolo eventual: reflexiones”. En: Luis Alberto Arroyo
Zapatero, Ignacio Berdugo Gómez de la Torre (coordinadores). Homenaje al Dr. Marino Barbero
Santos in memoriam. Vol. 1, Ediciones Universidad de Castilla - La Mancha / Ediciones Universidad
de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 1124.
263
misma le disuada de su plan, se ha decidido conscientemente –aunque

solo sea para el caso eventual y a menudo en contra de sus propias es-
peranzas de evitarlo– en contra del bien jurídico protegido por el co-
rrespondiente tipo”(473).
El hecho es que esta teoría, al hablar de una decisión netamen-
te normativa lo que se hace es asimilarla a la teoría de la indiferencia.
2.2. Teorías cognitivas
2.2.1. Teoría de la representación o de la probabilidad
Para esta teoría la mera representación, por parte del autor, de la
posibilidad de que su acción sea adecuada para producir el resultado
típico debería ya hacer desistir al sujeto de seguir actuando(474); en se-
gundo lugar, la confianza en que el resultado no se producirá encie-
rra en sí misma la negación de esa posibilidad y, por tanto, excluye el
dolo, es decir, actuará con culpa con representación cuando el autor
se representa la realización del tipo con un grado de posibilidad leja-
no o remoto(475).
De ello se extrae la conclusión de que todas las formas de impru-
dencia imaginables se reducen a una sola, la imprudencia inconscien-
te: la denominada culpa con representación se incluye en el ámbito
del dolo eventual; la creencia errónea de que el resultado no se pro-
ducirá equivale a ausencia de representación y, por tanto, a impruden-
cia inconsciente.
De esta manera, el tránsito de la imprudencia al dolo es un asun-
to de gradualidad atinente a escalas referidas al nivel de probabilidad
Traducción de la 2ª edición alemana por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo
y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 425. Véase también: ROXIN, Claus. “Acerca
de la normativización del dolus eventuales y la doctrina del peligro del dolo”. En: ROXIN, Claus. La
teoría del delito en la discusión actual. Traducción de Manuel Abanto Vásquez, Grijley, Lima, 2007,
p. 167 y ss.
(474) Cfr. HAVA GARCÍA, Esther. “Dolo eventual y culpa consciente: Criterios diferenciadores”. En: Anuario
Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2003, p. 115; RAGUÉS i VALLÈS, Ramón. “La
determinación del conocimiento como elemento del tipo subjetivo (Comentario a la STS de 24 de
noviembre de 1995)”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLIX, fasc. II mayo-
agosto, 1996, Ministerio de Justicia, Madrid, 1998, p. 799.
(475) En este sentido GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “Acerca del dolo eventual”. En: Estudios de Derecho
Penal. Tecnos, Madrid, 1990, p. 150 y ss.
264
en la representación del autor, de tal forma que si habiéndose repre-

sentado como probable la realización del tipo decide actuar, concurre
el dolo, mientras si se representa como improbable dicha realización,
actúa de manera imprudente, siendo lo relevante el nivel de represen-
tación con que actúa el sujeto para establecer si su conducta es dolo-
sa o imprudente(476).
El Tribunal Supremo español, en un caso en concreto, sobre esta
teoría se ha pronunciado de la siguiente manera:
“Nuestra doctrina jurisprudencial estima que concurre dolo
eventual en quien, conociendo que genera un peligro con-
creto jurídicamente desaprobado, actúa voluntariamente, no
obstante, y realiza la conducta que somete a la víctima a un
riesgo de producción altamente probable, que el agente no
tiene la seguridad de poder controlar, por lo que, sin perse-
guir directamente la causación del resultado comprende que
existe un elevado índice de probabilidad de que su acción lo
produzca.
Es decir que el conocimiento de la posibilidad de que se pro-
duzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabi-
lidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del
dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabi-
lidad o representación, frente a la teoría del consentimiento
que centra en el elemento volitivo –asentimiento, consenti-
miento, aceptación, conformidad, o en definitiva ‘querer’ el
resultado– el signo de distinción respecto la culpa consciente.
Ambas constituyen las dos principales posiciones doctrina-
les en la fundamentación del dolo eventual. En la evolución
de nuestra doctrina desde la doctrina del consentimiento a la
de la probabilidad es relevante la sentencia de 23 de abril de
1992 (conocida como ‘caso de la colza’), en la que se afirma
que, si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente des-
aprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo
hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que
(476) PUPPE, Ingeborg. La distinción entre dolo e imprudencia. Traducción de Marcelo A. Sancinetti,
Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 60.
265
–con diversas intensidades– ha exigido la jurisprudencia para

la configuración del dolo eventual.
Afirmando que la aceptación del resultado existe cuando el
autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evi-
tación de sus posibles consecuencias no se rompe, en reali-
dad, con la teoría del consentimiento, tratándose en el fon-
do de una cuestión probatoria: el dolo requiere, en cualquier
caso, conocimiento y voluntad, pero la voluntad se infiere del
hecho de que, conociendo el agente el peligro generado por
su acción y la elevada probabilidad de causación de un resul-
tado, decida voluntariamente actuar, de lo que cabe deducir
que acepta o asume el resultado que acaba derivándose de su
voluntaria decisión.
Por ello, en cualquiera de los casos concurre dolo eventual
de muerte cuando, como sucede en el caso actual, el agente,
conociendo que genera un peligro concreto de ocasionar la
muerte de la víctima, actúa voluntariamente, y realiza cons-
cientemente la conducta que la somete a un riesgo de muer-
te altamente probable, pues en ese caso ha de concluirse que
actúa conociendo y aceptando que su acción va a producir
muy probablemente un resultado mortal. Y eso es lo que ocu-
rrió en el caso actual cuando los acusados, a pesar de que su
finalidad última era la de robar y no la de matar, asaltaron a
un anciano en su propia cama cuando estaba durmiendo y le
amordazaron de forma tan intensa que taponaron de forma
prácticamente total sus orificios respiratorios, provocando su
muerte por asfixia”(477).
3. El dolo eventual en la jurisprudencia penal nacional
La jurisprudencia peruana no es muy abundante en materia de
dolo eventual, y la doctrina nacional no es muy exhaustiva en torno
a dicho instituto. Los magistrados que se han visto en la necesidad de
resolver algún caso mediante el dolo eventual solo se han decantado
por una –o la mayor de la veces– por varias de las teorías existentes.
(477) STS 189/2017, del 19 de enero, fundamento de derecho décimo (magistrado ponente: Cándido Conde-
Pumpido Touron).
266
No existiendo hasta el momento una línea jurisprudencial –si bien no

uniforme– que al menos nos permita conocer la tendencia que siguen
los órganos judiciales y de ese modo poder prever hacia dónde se di-
rige la jurisprudencia sobre la materia.
Para constatar ello baste revisar algunas resoluciones, donde es fá-
cilmente perceptible el variopinto panorama de fundamentación de la
categoría del dolo eventual.
Así tenemos que alguna oportunidad se ha dicho que:
“La conducta del agente es imputable a título de dolo even-
tual, puesto que aunque el querer de este no estuvo referido
directamente a producir la muerte de la agraviada, es eviden-
te que pudo prever su producción y sobre esa base decidió
efectuar el disparo”(478).
Se observa, que aquí se fundamenta el dolo eventual a través de la
previsión de resultado, por lo que bien se puede deducir que en este
caso se acoge la teoría de la representación.
En otro caso se sostuvo lo siguiente:
“Para que exista dolo eventual es necesario que el agente, al
realizar la conducta lesiva, se haya representado seriamente la
posibilidad del daño (elemento cognoscitivo del dolo) y que, a
pesar de ello se conforme con el resultado posible (elemento
voluntario), aun cuando no quiera el mismo. La culpa cons-
ciente por el contrario, exige en el sujeto la confianza en que
el resultado; a pesar de su posibilidad, no se produzca”(479).
En este caso no solo se hace alusión a la posibilidad de represen-
tarse el daño, sino también al elemento volitivo “conformarse”, es de-
cir, se deja entrever una cierta asunción a la teoría de la aprobación o
del consentimiento.
Por otro lado, en un proceso sobre lavado de activos, la Corte
Suprema ha manifestado:
(478) Exp. Nº 03242-94, citado por VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general.
3ª reimpresión de la 1ª edición, Grijley, Lima, 2010, p. 70.
(479) Ejecutoria superior de la Corte Superior de Justicia de Arequipa recaída en el Exp. Nº 00035-98, del
10 de febrero de 1998.
267
“Que, existe suficiente material probatorio que determina la

responsabilidad penal de la encausada (…) en el delito impu-
tado, porque aun cuando se limitó a negar que tenía cono-
cimiento de la procedencia ilícita del dinero que le enviaba
su esposo (…), aceptó conocer que su esposo, (…) no conta-
ba con trabajo conocido y pese a esa circunstancia le enviaba
caudales ascendentes a aproximadamente diecisiete mil seis-
cientos dólares americanos, lo que sin duda revela que sí la
presumía, pues por la especial relación del vínculo conyugal
basada en la confianza y lealtad de cuidado pudo indagar el
origen de tales remesas que no correspondían a la precaria
situación laboral de su pareja, configurándose de esta forma
el dolo eventual en su accionar, sobre todo si esas cantidades
de dinero recibidas las introdujo al círculo financiero y co-
mercial, adquiriendo bienes muebles e inmuebles (…)”(480).
En esta oportunidad se acude a las teorías cognitivas para resolver
el problema, así refieren que la procesada pudo presumir el origen de
las remesas que recibía de su esposo, en tanto ella tenía conocimiento
de que este no tenía trabajo conocido.
En los siguientes párrafos veremos con más detalle tres casos que
han sido muy sonados o mediáticos como se les quiera llamar. Pero,
debe quedar claro, que no nos detenemos en ellos por su carácter me-
diático, sino que han sido en estos casos donde precisamente la judi-
catura ha tratado de profundizar en los fundamentos y la configura-
ción del dolo eventual. Los casos que hemos tomado en cuenta son el
de la piedra Intihuatana, y los por todos conocidos: el caso “Utopía”,
y el caso “Ivo Dutra”.
a) Caso 1: R.N. Nº 5083-2008-Cusco (el caso de la piedra
Intihuatana)(481)
- Hechos probados
Los hechos penalmente relevantes de este proceso son los
siguientes:
(480) Ejecutoria suprema recaída en el R.N. Nº 03373-2009-Lima, del 25 de mayo de 2010.

(481) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. R.N. Nº 05083-2008-Cusco,
del 20 de enero de 2010 (magistrado ponente: Calderón Castillo).
268
El encausado Gustavo Augusto Manrique Villalobos con fecha

seis de setiembre de dos mil, en su calidad de Director departamen-
tal del Instituto Nacional de Cultura INC-Cusco, sin que la produc-
tora Cecilia Castillo Pretel cumpla con todos los requisitos exigidos
por la guía de servicios vigente a esa fecha, autorizó a dicha produc-
tora el ingreso a la ciudadela inca de Machu Picchu para la produc-
ción del spot publicitario del producto Cerveza Cusqueña en el sec-
tor del Intihuatana, previo pago de la tasa respectiva de setecientos
cincuenta nuevos soles, con el resultado final del daño irreversible de
la estructura lítica.
La procesada Cecilia Carolina Castillo Pretel, en su condición
de representante legal de la persona jurídica denominada “Produc-
tora Cecilia Castillo Pretel”, y Eddy Oscar Romero Pascua, director
del comercial, utilizaron la autorización genérica otorgada por su co-
procesado Manrique Villalobos e ingresaron a la ciudadela de Mac-
chu Picchu, siendo aproximadamente las cinco de la mañana del día
ocho del citado mes y año, portando un equipo de filmación pesa-
do de setecientos ochenta y siete kilos (grúa de filmación Dolly). A
estos efectos retiraron los cordones de seguridad y resguardo de la
piedra lítica del Intihuatana e instalaron los equipos de filmación,
para luego proceder a realizar su trabajo, colocando inclusive bote-
llas de cerveza así como vasos de cristal sobre el reloj solar, pese a
estar prohibido.
El encausado Héctor Augusto Walde Salazar, en su condición de
Director del Santuario Histórico de Macchu Picchu, recomendó a los
vigilantes de la citada ciudadela que otorguen todas las facilidades del
caso para que sus coprocesados Romero Pascua y Castillo Pretel rea-
licen la filmación, comunicando vía telefónica y a través de radio que
ellos retirarían los medios de protección del Intihuatana. No se hizo
nada para impedir o paralizar esos trabajos, hasta que a promediar las
doce horas y cuarenta minutos de la tarde se produjo la ruptura de
la arista sur de la piedra lítica del Intihuatana debido a la caída de la
grúa de filmación.
Los encausados Romero Pascua –director del spot publicitario–
y Castillo Pretel –productora de campo– han sostenido como ver-
sión exculpatoria que todo se debió a un accidente; que su comporta-
miento carece de dolo, pues no tuvieron la intención de causar daño
269
alguno al monumento histórico; que en todo caso el responsable es el

camarógrafo.
Sin embargo, existen evidencias que acreditan (i) que los citados
encausados a pesar de tener conocimiento que el lugar no era apro-
piado para instalar una grúa tan pesada; (ii) que los durmientes so-
bre los que se instaló se encontraban cediendo; (iii) que hicieron caso
omiso a tales advertencias y decidieron continuar con la filmación
del comercial.
En esta ocasión la Corte Suprema acogiendo la teoría cognitiva
de la probabilidad para la configuración del dolo eventual resuelve de
la siguiente manera:
Se conoce en la doctrina como dolo eventual, aquella clase de
dolo en la que el autor se representa como posible la concreción del
resultado y pese a ello no se abstiene de actuar, por el contrario, se
conforma con ello –teoría de la representación o de la probabilidad–.
El agente sabe que el riesgo de su comportamiento es elevado, pero
acepta la probable realización del resultado. A diferencia del dolo di-
recto o de primer grado, en el que el agente persigue, al decidirse ac-
tuar, alcanzar el fin propuesto, en el dolo eventual no busca la reali-
zación del resultado, sino que lo acepta como probable ante el riesgo
que importa su conducta.
Que está acreditado el conocimiento por parte de los encausados
Romero Pascua y Castillo Pretel del peligro que representaba la insta-
lación de una pesada grúa en un lugar inapropiado, para lo cual tuvo
que utilizarse durmientes de madera sobre los cuales apoyarse, y a pe-
sar que uno de ellos se encontraba cediendo, decidieron continuar con
el rodaje el spot publicitario, de suerte que asumieron el riesgo que
ello importaba, pues lejos de rechazarlo aceptaron como probable la
causación de un resultado como el producido, lo cual evidencia que
actuaron con dolo eventual, en los términos que se tiene expuesto, lo
que descarta la tesis de un accidente. Por tanto, sus conductas mere-
cen el reproche social y una sanción penal.
270
b) Caso 2: Exp. Nº 306-2004 emitida por la Primera Sala Pe-

nal para procesos con reos en cárcel de la Corte Superior de
Justicia de Lima (el caso Utopía)(482)
- Hechos probados
El 20 de julio del año 2002, en la discoteca Utopía se realizó un
espectáculo con la asistencia de mil quinientas personas (el aforo máxi-
mo del local era de mil personas). Dicho espectáculo contempló el uso
de luces y juego de malabares con fuego. Esto fue acompañado de fal-
tas graves contra las medidas de seguridad como la ausencia de extin-
tores en un local sin alarmas, sin ductos de ventilación, con las puertas
de emergencia cerradas, instalaciones hechas de material inflamable,
entre otros.
Durante el espectáculo la cabina del DJ prendió en llamas luego
de que un barman perdiera el control mientras realizaba unas manio-
bras con fuego y spray, lo que terminó por consumir toda la discote-
ca. Producto de ello murieron 29 jóvenes, la mayoría de ellos asfixia-
dos y otros aplastados por la multitud al intentar escapar.
- Resolución del caso por Primera Sala Penal con reos en cár-
cel de la Corte Superior de Justicia de Lima
Después de un proceso mediático, se condenó al administrador de
la discoteca Percy North por el delito de homicidio por dolo eventual.
Resulta procedente señalar que algunas de las sentencias acumuladas lo
condenaron por la comisión de homicidio culposo (culpa consciente).
A continuación veamos los argumentos más importantes realizados por
la Primera Sala Penal con reos en cárcel de la Corte Superior de Justi-
cia de Lima para considerar la presencia del dolo eventual en este caso.
Entre los aspectos más relevantes, empieza por señalar que en el
dolo y en especial del dolo eventual que es la categoría más cercana de
la culpa consciente debe exigirse: (I) Un conocimiento de la capacidad
concreta de la conducta para generar un resultado típico; (II) La pro-
ducción del resultado típico debe evaluarse dentro del contexto de un
aumento al riesgo permitido; (III) Dicho conocimiento no debe implicar
(482) Ejecutoria superior recaída en el Exp. Nº 306-2004 emitida por la Primera Sala Penal para procesos
con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 24 de noviembre de 2004.
271
una evaluación estadística, por parte del agente, de la probabilidad de

daño, por las objeciones mencionadas anteriormente; (IV) Se trata de
evaluar en la situación concreta y con relación al agente, si su pronós-
tico concreto lo llevaba a la convicción de que no se produciría el re-
sultado típico; (V) Lo que diferencia, dentro de esta línea de análisis, al
dolo eventual de la culpa consciente es que en el primer caso el agente
considera seriamente la probabilidad del resultado dañoso, aceptando
necesariamente dicha probabilidad con la realización de la conducta
peligrosa, per se, o por otra persona. En la culpa consciente existe por
el contrario la creencia de que el peligro no va concretarse; (VI) Final-
mente, señalan que la “aceptación” a la que se alude en el dolo even-
tual, en los términos aquí planteados, no se refieren a la aceptación
del resultado dañoso (por ejemplo, producción de muertes o lesiones
a las personas), sino únicamente de la conducta capaz de producirlo
En situaciones especial y masivamente peligrosas –sostiene el ór-
gano colegiado– el conocimiento del peligro propio de una acción que
supera el límite de riesgo permitido, es suficiente para acreditar el ca-
rácter doloso del comportamiento; en consecuencia, obrará con dolo
el autor que haya tenido conocimiento del peligro concreto que deri-
va de su acción para los bienes jurídicos. Dentro de este contexto la
Sala asume que el agente ha mostrado una actitud que justifica la res-
puesta prevista en la ley penal, para los hechos más graves, en oposi-
ción a la ejecución imprudente del tipo.
En el caso concreto del procesado Percy North, se ha podido deter-
minar que, en su condición de Gerente General de la empresa “García
North SAC” acondicionó la discoteca “Utopía”, sin las mínimas medidas
de seguridad para iniciar su funcionamiento, pese a que en dicha cali-
dad asumía una posición de garante respecto de una actividad que per
se no era peligrosa, pero que dentro de la situación concreta en que se
desarrolló la fiesta “Zoo” generaba un aumento relevante del riesgo
permitido. Exceso de riesgo evidenciado en: (I) Una masiva afluencia
de público al interior del negocio que administraba; y que rebasaba al
parecer la capacidad de aforo del local; (II) La estructura del local que
había sido cuestionada anteriormente por sus limitadas o inexistentes
condiciones de seguridad; (III) La realización de un espectáculo con
fuego, en estas condiciones; (IV) La constatación de una experiencia
dañosa por parte de su coprocesado Ferreyros O’Hara quien se había
herido con fuego, en uno de los ensayos previos.
272
Estas circunstancias eran de conocimiento actual por parte del

procesado Percy North. Él era consciente de que el riesgo era incre-
mentado al proceder a contratar a Ferreyros O’Hara con la finalidad
de realizar juegos manipulando fuego. En tal sentido, conoció la po-
tencialidad dañosa de la conducta a desarrollar por la persona contra-
tada. No corrigió su elección de los medios, pese las indicaciones rea-
lizadas por el Instituto de Defensa Civil.
Ello en tanto: (I) No habilitó la discoteca con extintores en una can-
tidad necesaria que hubiese prevenido amagos de incendio producidos
por cualquier motivo [cortocircuitos, colillas de cigarro, etc.]; (II) No
estableció un plan estratégico de contingencia que le permitiese prevenir
incendios al interior del local o prevenir consecuencias contra el bien
jurídico de los concurrentes en caso se suscitase el incendio; (III) No
habilitó las luces de seguridad de las puertas de emergencia; (IV) No
habilitó las bombas contraincendios al interior de local, con la respecti-
va capacitación de los empleados de la discoteca ante una contingencia
de incendio; (V) No habilitó las señalizaciones de emergencia adecua-
das; (VI) Permitió la manipulación de fuego como eventos esporádicos
para incentivar los ánimos de los concurrentes; (VII) Permitió que el
día de la fiesta “Zoo” la discoteca recibiera un número mayor de per-
sonas que las que debía albergar [capacidad aproximada para mil per-
sonas, en tanto que por versiones del procesado Ferreyros O’Hara se
señala que el día de los hechos luctuosos concurrieron aproximadamen-
te mil quinientas personas], razón por la que las puertas de emergen-
cia estuvieron obstruidas por mesas y sillas adicionales, en el momen-
to que debía llevarse a cabo la evacuación; lo que lleva a colegir que
no dirigió el curso de su acción hacia la evitación de la consecuencia
accesoria; y (VIII) Se desistió de continuar los trámites de la licencia
de funcionamiento de la discoteca. Este conjunto de omisiones puede
tener tres motivos: a) O no es en absoluto posible una configuración
distinta de la acción [pero el objetivo de la acción es al autor dema-
siado importante para abandonarlo a fin de evitar la consecuencia ac-
cesoria]; b) O el empleo necesario para la modificación de la elección
de los medios resulta al autor demasiado costoso; c) O es indiferente
al autor la producción de la posible consecuencia accesoria.
Los magistrados consideran, por la propia versión proporciona-
da por el procesado Percy North Carrión, la voluntad de evitación del
riesgo no se llegó a plasmar porque le resultaba costoso al procesado
273
implementar las medidas de seguridad que el Indeci le había señalado

como obligatorias para iniciar sus actividades comerciales, en tanto se
había sobrepasado en un treinta por ciento del monto de la inversión
destinada a la implementación del local. Por lo que al no tener los efec-
tos buscados el “anteproyecto en consulta” presentado a la Municipa-
lidad de Surco, así como el trámite por “remodelación” [aprovechan-
do que en dichos ambientes precedentemente habían funcionado los
almacenes de la tienda de Ace Home Center, cuya licencia se encon-
traba en vigencia pese a que dicho negocio ya no funcionaba en el re-
ferido local], se desistió de continuar con los trámites de la licencia de
funcionamiento y optó por iniciar las actividades comerciales de ma-
nera informal a partir del día cuatro de mayo de dos mil dos, pese a
no cumplir aún con las medidas de seguridad observadas por el Indeci.
Por ello, al establecer la objetivación del límite del dolo frente a
los indicadores previstos, coherente con los presupuestos de la teo-
ría de la acción final puede llevarnos a sostener que el “confiar” [de
Percy North] en poder evitar un resultado solo sería voluntad de rea-
lización, excluyente del dolo, si, por la forma de elección de los me-
dios y de la dirección, se hace patente en el curso de la acción misma.
Pero, esto no sucedió, en tanto que el curso de la acción no fue diri-
gido plausiblemente a la evitación del resultado accesorio tenido en
cuenta como de posible producción, pues la voluntad de realización
de llevar a cabo una conducta riesgosa contra el bien jurídico [optar
por el funcionamiento de la discoteca sin contar con las medidas de se-
guridad y en atención a la gran afluencia de público que concurriría],
aunado al incremento de un riesgo adicional [aceptar la ejecución de
juegos con fuego como parte de las actividades recreativas] abarcó la
realización del resultado total, tanto del objetivo principal [el funcio-
namiento de la discoteca] como de la idoneidad peligrosa a los bienes
jurídicos de los concurrentes, de la conducta de Ferreyros O’Hara y
las omisiones del propio procesado Percy North. Esta actitud eviden-
cia una absoluta indiferencia por parte del procesado Percy North, ante
la posibilidad relevante de un daño. Si hubiera tenido la convicción o
la confianza en poder evitar daños representados, lo habría concreta-
do con acciones u esfuerzos actuales y permanentes para su evitación.
El procesado Percy North con su indiferencia o limitada aprehensión
en las consecuencias de su omisión, sometió a los concurrentes a una
situación altamente peligrosa que no tenía la seguridad de controlar.
274
Ciertamente, no puede sostenerse, porque no fue materia de investiga-

ción, que haya querido directamente el resultado típico, pero tampo-
co tomó medidas serias para la eliminación del peligro. La afirmación
de la aceptación del resultado se da cuando el procesado Percy North
prefirió la realización de una conducta peligrosa a la evitación de sus
lamentables consecuencias. Ergo, dicha indiferencia podría encuadrar
la imputación penal en el marco del dolo eventual.
Al afirmar esta readecuación de la calificación de la conducta del
procesado Percy North, debemos igualmente evaluar el criterio adop-
tado por el ad quo. Este sostiene que el incumplimiento del deber ob-
jetivo de cuidado fue tan evidente en la conducta del procesado al no
observarse “la mínima regla de seguridad: tener extintores en lugares
abiertos al público”, pese a que dicha norma precisamente pretendía
evitar resultados como los enjuiciados en este proceso, y, que de ser
esta u otra la causa, igual hubiese generado la muerte y daño a la in-
tegridad física de varias personas y estragos. Señala, sin embargo, que
tanto Percy North Carrión como Roberto Ferreyros O’Hara confiaron
en poder evitarlo, pues se deduce del hecho de que en la discoteca se
venían realizando juegos con fuego en días anteriores al de la tragedia
y no pasó nada; y, que por ello la conducta debe ser asumida como im-
prudencia consciente. A criterio de este colegiado dicha aseveración
es errónea, pues no parece evidente que quien reduce la peligrosidad
de su acción ya por ello merezca un tratamiento menos severo a títu-
lo de culpa consciente. Más aún, si la corrección de los medios eran
evidentemente inútiles o “poco serios” para evitar el resultado acce-
sorio y de eso era consciente North Carrión, en atención a que: (I) sa-
bía que la discoteca el día de la fiesta “Zoo” tendría una cantidad ele-
vada de concurrentes, al haber extendido dos mil invitaciones, y, ante
un posible incendio habría una gran cantidad de víctimas; (II) sabía
que la discoteca no contaba con extintores que pudiesen utilizar para
contrarrestar un amago de incendio producido por los juegos con fue-
go; (III) sabía que la discoteca no contaba con las luces de emergencia
de las puertas de seguridad al estar estas inoperativas, y, que al produ-
cirse un incendio al cortarse la energía eléctrica [como procedimiento
usual para evitar electrocutaciones] sería totalmente dificultosa la eva-
cuación; (IV) sabía que la discoteca contaba con una bomba de agua
pero nunca le dio especificaciones a su personal en torno al lugar don-
de se encontraba ubicada; (V) sabía que podía producirse un accidente
275
como ese frente al riesgo de tener un público numeroso, produciéndo-

se un incendio al manipularse fuego como un acto de diversión de la
discoteca; y (VI) sabía que dicha posibilidad era latente en razón que
Ferreyros O’Hara días antes a la fiesta “Zoo” había sufrido un acci-
dente durante un ensayo con fuego que incluso le produjo lesiones;
pese a dicho incidente no habilitó la discoteca con un número de ex-
tintores suficientes como para poder contrarrestar un accidente como
ese, frente al riesgo de tener un público numeroso, omitiendo aportar
las indicaciones necesarias de seguridad para que el personal asumie-
se una contingencia de incendio.
Por ello, la Sala considera que Percy North Carrión aunque reco-
noció la posibilidad de la producción de un resultado accesorio lesivo
contra el bien jurídico vida o integridad física de los concurrentes a la
discoteca, no hizo esfuerzos relevantes que pudiesen evitarlo, pese al
incremento de un riesgo adicional [juegos con fuego al interior de la
discoteca], no siendo por ello admisible el argumento del “error so-
bre la evitabilidad del resultado”, en la medida en que no se le puede
adjudicar una valoración errónea de su capacidad para impedir el re-
sultado típico y por ende la “omisión de buena fe” en tomar las pre-
cauciones requeridas, en razón que dicho argumento habría sido vá-
lido siempre y cuando Percy North Carrión hubiese incrementado su
capacidad para impedir el resultado típico (Por ejemplo: proveer por
lo menos a la discoteca de uno o dos extintores por piso, capacitar al
personal para prevenir incendios o para contrarrestarlos, lo que impli-
ca hacerles de conocimiento de los instrumentos que contaba la disco-
teca para apagar un amago de incendio, etcétera]. Hecho que nunca
se dio conforme se ha expuesto en líneas precedentes; por el contra-
rio, conocía su falta de capacidad para evitar el resultado y, a pesar de
ello, siguió actuando, produciéndose el hecho dolosamente, aunque
no deseara su producción.
Por todo lo antes expuesto, el Tribunal de alzada considera que se
ha errado en tipificar el hecho [homicidio y lesiones graves] cometi-
do por Percy Edward North Carrión, no siendo su comportamiento la
expresión de una conducta culposa consciente, sino la de un compor-
tamiento direccionado bajo dolo eventual, que a las luces del ordena-
miento penal vigente debe ser tratado con mayor reprochabilidad pu-
nitiva que al caso de los delitos culposos (conscientes).
276
c) Caso 3: Exp. Nº 18707-2011 (el caso Ivo Dutra)(483)

- Hechos probados
El 28º Juzgado Penal de la Corte Superior de Lima en la senten-
cia del Expediente Nº 18707-2011, encontró culpable a Weimer Hua-
mán Sánchez, como autor del delito Contra la Vida el Cuerpo y la Sa-
lud - Homicidio Simple por dolo eventual, en agravio del periodista
Ivo Johao Dutra Camargo.
En la precitada sentencia se sostiene que se halla acreditado que
el día 6 de agosto del año 2011, a las 22 horas con 45 minutos, en cir-
cunstancias que el agraviado Ivo Johao Dutra Camargo, se encontra-
ba cruzando la calzada de la Avenida Faustino Sánchez Carrión (Per-
shing) fue impactado –produciéndole la muerte– por el vehículo que
conducía Weimer Huamán Sánchez, que estaba circulando por la Ave-
nida Faustino Sánchez Carrión, cruzando la intersección por un ca-
rril no permitido al acercarse a una intersección, cuando el semáforo
se encontraba en luz roja, debido a estar haciendo carreras con otro
vehículo de la misma empresa para la que labora el acusado, y pese a
advertir la presencia de peatones con intención de cruzar la vía por la
que este circulaba, impactando de manera frontal y directa contra el
cuerpo del agraviado, siendo este arrastrado y arrojado a una distan-
cia de más de 10 metros por el citado vehículo, sin que el conductor
haya intentado detenerlo o registrado una maniobra a fin de evitar o
minimizar las consecuencias del impacto.
- Resolución del caso por parte del Juzgado
Con base en ello, el órgano juzgador afirma que el acusado tenía
pleno conocimiento de la infracción que cometía al circular por un ca-
rril no permitido para el transporte público de pasajeros, del grado de
peligrosidad que representaba manejar a una velocidad imprudente y
negligente en las intersecciones de las avenidas José Faustino Sánchez
Carrión (Pershing) y Juan de Aliaga, al haber advertido la presencia de
peatones con la intención de cruzar, así como de lo peligroso que re-
sultaba no detenerse cuando el semáforo estaba en rojo en la vía por la
cual transitaba, ello porque se encontraba haciendo carreras con otro
(483) Sentencia emitida Vigésimo Octavo Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, recaída en
el Exp. Nº 18707-2011, del 2 de mayo de 2012. Dicha sentencia fue confirmada en segunda instancia.
277
vehículo de transporte público de la misma empresa, y de lo peligroso

que resulta su accionar para cualquier persona que en ese momento se
encuentre cruzando la calle, pero ello no le importó al acusado y conti-
nuó con su conducta causando el evento delictivo materia del proceso.
Ahora, si el peligro creado conlleva una muy alta probabilidad de
producir el resultado, podrá inducirse que el autor se representó el re-
sultado, motivo por el cual al representarse la consecuencia fatal a la
que conllevaría su actuación, asumiendo el riesgo y continuando con
su accionar se configura el homicidio simple por dolo eventual, pues
la consecuencia de muerte fue representada por el autor y, asumien-
do el riesgo, no detuvo su actuar, produciéndose el resultado muerte.
En este caso la judicatura adopta la concepción dominante sobre
el dolo eventual, la cual estima que se configurará el dolo eventual
cuando el autor considera como seriamente la posibilidad de realiza-
ción del tipo legal y se conforma con ella. El dolo eventual se consti-
tuye como el límite determinante entre el dolo y la culpa (en este caso
culpa consciente). Y es que se identifican en ambos una base común:
se reconoce la posibilidad de que se produzca y no se desea el resulta-
do. El dolo eventual se presenta cuando el sujeto cuenta con la posi-
bilidad de producción del resultado, la culpa consciente cuando el su-
jeto confía en que el delito no se configurará.
En el dolo eventual, no es necesaria la intención o el propósito
deliberado de lesionar el bien jurídico (dolo directo de primer grado).
El sujeto no quiere cometer el delito, pues de otro modo habrá obra-
do con intención. Tampoco se cuenta con un conocimiento seguro de
que la lesión se producirá de manera irremediable (dolo directo de se-
gundo grado), sino más bien existe un conocimiento de la capacidad
o la aptitud lesiva de la conducta respecto al bien jurídico, sin que se
filtre algún elemento adicional. Se habla de una decisión por la posi-
ble lesión del bien jurídico.
278
Capítulo V
Antijuridicidad: la legítima defensa
I. LA ANTIJURIDICIDAD: ASPECTOS GENERALES

Como señalábamos en la primera parte de este trabajo, para efec-
tos de imputación penal, una vez comprobada la exigencia de una ac-
ción en sentido jurídico penal, se procederá a verificar la tipicidad de
dicha conducta; luego para ir completando el mencionado proceso de
imputación resulta necesario determinar si esa conducta típica no en-
cuentra justificación alguna que desvirtúe su antijuridicidad eventual-
mente adelantada(484) en la tipicidad, en otras palabras se determina
definitivamente su contrariedad al ordenamiento jurídico (antijuridici-
dad formal) por haber puesto en peligro o lesionado un bien jurídico-
penal protegido por dicho ordenamiento (antijuridicidad material)(485).
(484) Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012,
p. 569.
(485) Una acción típica solo se reputará como antijurídica si cumple conjuntamente con el aspecto formal
(contrario al ordenamiento jurídico, pues consiste en una oposición del acto con la norma prohibitiva
o preceptiva, implícita en toda disposición penal que prevé un tipo legal, por ejemplo, “no matar”
en relación con el art. 106 del CP) y material (carácter dañino del hecho típico con respecto al bien
jurídico protegido por la norma legal) de dicha categoría jurídica del delito. Como señalan MUÑOZ
CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000, p. 343. “Una contradicción puramente formal entre la acción y la norma no
puede ser calificada como antijurídica, como tampoco puede ser calificada como tal la lesión de un bien
que o esté protegido jurídicamente. La esencia de la antijuricidad es, por consiguiente, la ofensa a un
bien jurídico protegido por la norma que se infringe con la realización de la acción”. En esta línea se
debe comprender que la diferenciación entre un aspecto formal y otro material no implica que existan
dos conceptos de antijuridicidad, pues dichos aspectos están inescindiblemente unidos, ya que el análisis
de la antijuridicidad tiene que partir del ordenamiento jurídico, pero siempre va implicar la afección
del bien jurídico. En este sentido ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte general.
Tomo III, Ediar, Buenos Aires, 1981, p. 570. ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR,
Alejandro. Ob. cit., p. 600, también VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 530, num. 1184.
Bajo las consideraciones reseñadas se puede sostener –como enseña HURTADO POZO, José. Manual
de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 500, num. 1378– que:
“Se trata, en definitiva, de percepciones del mismo hecho pero desde perspectivas y niveles diferentes;
279
La teoría de la antijuridicidad tiene por objeto establecer bajo qué

condiciones y en qué casos la realización de un tipo penal (en forma
dolosa o no; activa u omisiva) no es contraria al Derecho, es decir, el
hecho no merece una desaprobación del orden jurídico. Es, por lo tan-
to, una teoría de las autorizaciones para la realización de un compor-
tamiento típico. Decir que un comportamiento está justificado equi-
vale a afirmar que el autor de la acción típica dispuso de un permiso
del orden jurídico para obrar como obró”(486).
Como refiere Quintero Olivares: “Positivamente la antijuricidad
supone que un acto (típico) ha ofendido material y formalmente a un
bien jurídico, lo ha dañado, vulnerado, destruido o puesto en peli-
gro; ese acto se corresponde con una de las especies de ataque a ese
bien jurídico legalmente amenazadas de pena (tipos). Negativamen-
te la antijuricidad se manifiesta a través de lo que se conoce como
causas de justificación. Cuando una de esas concurre, aquel acto que
por ser típico era en principio (indiciariamente) antijurídico resulta-
rá justificado”(487).
De este modo la realización del tipo, objetivo y subjetivo, no
implica necesariamente la infracción de la norma, puesto que no
puede considerarse prohibida si tiene lugar al amparo de una cau-
sa de justificación(488), estas pues delimitan el alcance de las normas
necesarias, puesto que para comprender toda su complejidad se le debe concebir de manera integral.
Así, se evita toda confusión pensando, por ejemplo, que se puede afirmar la antijuricidad material de
una acción y, al mismo tiempo, negar su antijuricidad formal”.
(486) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires,
1999, p. 351, num. 675.
(487) QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, 1ª reimpresión, Marcial
Pons, Madrid, 1992, p. 367.
(488) MIR PUIG, Santiago. “Valoraciones, normas y antijuridicidad penal”. En: Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología. Nº 06-02, Universidad de Granada, Granada, 2004, p. 8, disponible
en <http://criminet.ugr.es/recpc>. Agrega el citado autor que “No es admisible la tesis del finalismo
según la cual el tipo agota la materia de prohibición y su realización supone la infracción de la norma
de conducta, aunque concurra alguna causa de justificación. Los preceptos que tipifican los delitos y
los que prevén las causas de justificación pertenecen a un mismo cuerpo legal (el Código Penal) y están
previstos para ser relacionados unos con otros. Su distinción y su ubicación en lugares diferentes del
Código obedece solamente a razones de economía legislativa. Si solo existiese un delito en el Código
Penal, no sería necesario prever en diferentes preceptos la formulación del tipo del delito y la de las
causas de justificación. Si ese delito fuera el de homicidio podría decirse, por ejemplo: El que matare a
otro será castigado con la pena de (…), salvo que lo hiciere en alguna de las circunstancias siguientes:
legítima defensa, estado de necesidad, etc.”. Pero, siendo muchos los delitos previstos por el Código,
sería interminable repetir la salvedad de las causas de justificación para cada uno de ellos. Lo mismo
ocurre con la tentativa o las formas de participación, cuya previsión se hace en la Parte general del
Código para no tener que repetirla respecto de cada delito”.
280
prohibitivas, por lo que se puede decir que una conducta no será

prohibida si con ella concurre alguna causa de justificación que
la hace conforme a Derecho. En otras palabras existen conductas
que si bien generalmente son prohibidas, sin embargo si se reali-
zan bajo determinadas circunstancias subsumibles en una causa de
justificación, resultará que en esas precisas circunstancias está per-
mitida(489), pues el ordenamiento jurídico la admite al otorgarle al
autor de dicha conducta una licencia para obrar como obró, de
modo que en ese supuesto no se podría alegar una infracción a la
norma(490).
El análisis de la antijuridicidad se dirige a establecer si la ejecución
de un acto típico –que por ser precisamente típico, por lo general es ya
contrario a Derecho– está excepcionalmente permitida por el propio
Derecho en una situación especial. De modo que solo se podrá decir
que un hecho es definitivamente contrario a Derecho cuando se haya
constatado de que el ordenamiento jurídico no autoriza, en una situa-
ción específica, la ejecución de un comportamiento típico, por lo tan-
to, en el filtro de la antijuridicidad se realiza la comprobación de que
(489) Como señala JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación.
Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo, 2ª edición, Marcial
Pons, Madrid, 1997, p. 419. “A diferencia de lo que ocurre en el comportamiento atípico, en el justificado
se trata de un comportamiento socialmente no anómalo, sino aceptado como socialmente soportable
solo en consideración a su contexto, o sea, a la situación de justificación”.
(490) La afirmación de que la tipicidad no supone por sí sola la infracción de la norma, no implica que se
comparte la teoría de los elementos negativos del tipo, puesto que existe un criterio fundamental para
distinguir diferentes niveles entre los distintos presupuestos de la infracción de la norma. Este criterio
es el del distinto significado valorativo de cada uno de dichos niveles. Así, un hecho penalmente típico
justificado tiene un significado valorativo distinto al de un hecho atípico. Y la realización de la parte
objetiva del tipo permite ya una valoración específica que es independiente de que vaya seguida o no de
la realización completa de un tipo doloso o imprudente. En la misma perspectiva, la valoración específica
de la tipicidad no solo no desaparece si concurre una causa de justificación, sino que es necesaria para
decidir si un hecho típico está o no justificado. La justificación no borra el desvalor del hecho típico –la
lesión o puesta en peligro del bien jurídico objetiva y subjetivamente imputable–, sino que es el resultado
de la concurrencia de dicho desvalor junto a una valoración positiva de otro aspecto del hecho: que
es necesario para salvaguardar intereses jurídicos prevalentes en el caso”. Véase ampliamente MIR
PUIG, Santiago. “Valoraciones, normas y antijuridicidad penal”, cit, passim. También considera que
la distinta significación valorativa de los sucesos justifica la conservación de la antijuridicidad como
categoría autónoma de la tipicidad SILVESTRONI, Mariano. Teoría constitucional del delito. Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 286, Ya WELZEL, Hans. El nuevo sistema del Derecho Penal. Una
introducción a la doctrina de la acción finalista. Traducción de José Cerezo Mir, 2ª reimpresión de la
1ª edición en castellano de 1964; Bdef, Buenos Aires-Montevideo, 2004, p. 90, oponiéndose a la teoría
de los elementos negativos del tipo, ha sostenido que la concurrencia de una causa de justificación no
afecta, o elimina al tipo sino que excluye solo la antijuridicidad de su realización.
281
un acto en principio prohibido por la norma penal no se haya excusa-

do por una causal de justificación(491).
Como señala Lascuraín Sánchez(492): “La tipicidad de una conducta
solo dice que está inicial o generalmente prohibida. Si además lo está
final o concretamente es precisamente lo que nos preguntamos en el
análisis de la antijuridicidad”.
En tal sentido la tipicidad de una conducta ofrece únicamente una
presunción refutable de su antijuridicidad(493), es solamente un indicio
de la antijuridicidad(494), puesto que solo con el juicio de antijuridici-
dad se verifica definitivamente la prohibición o ilicitud de la conduc-
ta, estableciéndose de forma concreta si se está actuando conforme a
Derecho o no, para así anular el efecto indiciario del tipo. Si se com-
prueba que se actuó conforme a Derecho se entiende que no realizó
una conducta prohibida, puesto que en esas especiales circunstancias
el derecho permite actuar de ese modo.
Siendo así, se tiene que, en el nivel de análisis de la antijuridicidad,
como parte del proceso de imputación penal, se determina si se man-
tiene o por el contrario se levanta la competencia penal inicialmente
(491) Así, GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte general. Tomo II. Nociones fundamentales de la
teoría del delito. 3ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 102.
(492) LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio. “La antijuridicidad. Causas de justificación”. En: Teoría del
delito. Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2007, p. 299.
(493) En esta perspectiva Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée sostienen que la tipicidad es solo ratio
cognoscendi de la antijuridicidad, esto es, solo una presunción iuris tantum de ella. Véase: BUSTOS
RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALAREE, Hernán. Nuevo Sistema de Derecho Penal. Trotta,
Madrid, 2004, p. 89.
(494) Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Vol. I. Traducción y adiciones
de Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde. J.M. Bosch, Barcelona, 1981, p. 443. ZAFFARONI,
Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo III, cit. p. 582. ZAFFARONI, Eugenio;
ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 591. BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL
MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Vol. II, Trotta, Madrid, 1999, p. 99. LASCURAÍN
SÁNCHEZ, Juan Antonio. Ob. cit., p. 304 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal. Parte
general. Ob. cit. p. 351, num. 676. EL MISMO. Manual de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit.,
p. 117. SILVESTRONI, Mariano. Ob. cit., p. 286. DONNA, Edgardo. Teoría del delito y de la pena 2.
Imputación delictiva. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 124. PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl. Teoría
del delito. 1ª edición, 3ª reimpresión, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F;
2004, p. 134. POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio; MATUS ACUÑA, Jean Pierre y RAMÍREZ, María
Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte general. 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 2004, p. 209. GARRIDO MONTT, Mario. Ob. cit., p. 102. LAFFITE, Fernando.
Esbozo para una teoría del delito. Lerner Editores, Buenos Aires, 1989, p. 68. CAPEZ, Fernando. Curso
de Direito Penal. Parte Geral. Vol. I, 7ª edición, Saraiva, Sao Paulo, 2004, p. 252. BRAMONT ARIAS
TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, EDDILI, Lima, 2002,
p. 263. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. 2ª edic, San Marcos, Lima, 2001, p. 336.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., pp. 528-529, num. 1182.
282
(indiciariamente) impuesta en el juicio de tipicidad. Entonces, si bien,

tanto en la tipicidad como en la antijuridicidad sobre quien resulta
competente por el hecho acaecido, lo cierto es que en la tipicidad se
inicia dicho proceso de imputación, mientras que en la antijuridicidad,
como segundo filtro, termina de perfilar dicha competencia al anali-
zar que no existen circunstancias especiales de conflicto que hagan le-
vantar dicha competencia. De este modo las causas de justificación se
presentan cuando especiales circunstancias de conflicto, constituyén-
dose en estructuras de descargo de la imputación, es decir, de levanta-
miento o descargo de la imputación o competencia impuesta en el pri-
mer filtro de la teoría del delito, esto es en la tipicidad.
Como refiere García Cavero: “[E]n las causas de justificación no
se hace más que responder a la cuestión de si la persona que organi-
zadamente afecta a otro continúa siendo penalmente competente por
dicha afectación a pesar de que existen otros intereses en juego. Las
causas de justificación producen el efecto de descargar de la impu-
tación penal a quién afecta organizadamente a otro, lo que, en resumi-
das cuentas, significa que el autor de la afectación no mantiene más la
competencia por el hecho lesivo, sino que este debe ser asumido por
el propio afectado”(495).
Por otro lado, pero conforme a lo dicho hasta aquí, se puede sos-
tener que la comprobación de que se ha realizado una conducta sub-
sumible en un tipo penal, no carece de valor, sino que por el contrario
reviste una valoración de la conducta del autor: esta lesiona o pone en
peligro bienes jurídicos penalmente protegidos. Esta afección de bie-
nes jurídicos penalmente protegidos no es un nullum, sino que repre-
senta el motivo para investigar esta conducta en su antijuridicidad y
examinar si existe realmente un ilícito penal(496), en tal perspectiva la
tipicidad de una conducta se convierte en el presupuesto del análisis
de la antijuridicidad de la misma.
Asimismo, a diferencia de lo que sucede con las causas de exclu-
sión de la culpabilidad, las causas de justificación no solo impiden que
p. 576.
(496) En este sentido BAUMANN, Jürgen. Derecho Penal. Conceptos fundamentales y sistema. Introducción
a la sistemática sobre la base de casos. Traducción de Conrado Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1973,
p. 155.
283
se pueda imponer una pena al autor de un hecho típico, sino que con-
vierten ese hecho en lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico(497).
Conforme con los parágrafos precedentes se tiene que no es lo
mismo establecer que la conducta no es típica o que no es antijurídica
o que no se puede exigir responsabilidad al sujeto. Si no es típica, sig-
nifica que es indiferente al Derecho Penal. Si no es antijurídica, no se
puede decir lo mismo, ya hay por lo menos un desvalor de acto. Si no
es culpable, es decir no hay sujeto responsable, de todas formas hay
un ilícito y este puede ser fuente de una responsabilidad penal concre-
tada en una medida de seguridad(498).
II. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
1. Fundamento
Cuando una conducta queda subsumida dentro de un tipo penal,
se avanza en el proceso de imputación penal, por lo que corresponderá
analizar la antijuridicidad de dicho comportamiento, ahora si esa con-
ducta se halla amparada en una causa de justificación, significa que el
ordenamiento jurídico la considera lícita, trayendo como consecuen-
cia que decaiga la imputación atribuida indiciariamente a nivel de la
tipicidad. En tal sentido, las causas de justificación –como ya se ha di-
cho– operan como estructuras de descargo de la imputación, pues la
conducta desplegada en esos supuestos concretos abarcados por las
causas de justificación, se la considera conforme a Derecho, es decir
no se habría creado un riesgo prohibido susceptible de sanción penal,
sino que se trataría de un riesgo permisible (pero solo en esas especia-
les circunstancias).
Las causas de justificación al operar como estructuras de descar-
go de la imputación, sientan sus bases en la competencia de un hecho
penalmente relevante(499). Se trata de una parte del proceso de impu-
tación penal, en la que se determina quién es el competente por el he-
cho concreto y en qué medida lo es. Así, las causas de justificación se
(497) MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Ob. cit., p. 351.
(498) BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Vol. II,
Trotta, Madrid, 1999, p. 117.
(499) CARO CORIA, Dino Carlos. “Legítima defensa”. En: Código Penal comentado. Tomo I, José Luis
Castillo Alva (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 672.
284
presentan como supuestos en los que se levanta la competencia penal

por la producción de un suceso indeseado en situaciones especiales de
conflicto(500), es decir las causas de justificación son contextos especia-
les de actuación en los que, si se dan determinadas condiciones, decae
la competencia jurídico-penal del autor de una conducta socialmen-
te perturbadora(501).
2. Aspectos objetivo y subjetivo de las causas de justificación
Ahora bien si la imputación penal mantiene su vigencia o si por
el contrario, procede el descargo o justificación de la misma, es indis-
pensable –como refiere Caro Coria(502)– primero apreciar en toda su
extensión las dos facetas que presenta la concreción penalmente rele-
vante del hecho: objetiva y subjetiva.
En el aspecto objetivo, implica una situación de conflicto que au-
toriza su solución mediante una conducta que en otro contexto esta-
ría prohibida, es decir merecería reproche penal(503). Si bien este dato
objetivo puede adquirir contornos específicos, lo cierto es que los pre-
supuestos objetivos deben estar presentes y ligados a la situación de
conflicto y no basta solo una consideración objetiva ex ante de su exis-
tencia(504). Sin embargo, tal afirmación requiere algunas matizaciones.
En los casos en los que el afectado resulta competente por la pro-
ducción de la situación de conflicto (legítima defensa, por ejemplo),
deberá establecerse una vinculación efectiva entre la situación de con-
flicto y la esfera de organización del agresor, no siendo posible sustituir
esta vinculación por una simple prognosis. Sin embargo, resulta per-
tinente precisar que esta vinculación objetiva existe ya en el caso que
el afectado haya generado una apariencia de peligro (agresiones apa-
rentes), de manera tal que la situación de conflicto pueda imputársele
(500) GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008, p. 469. EL
MISMO. Derecho Penal económico. Parte general. Ara Editores-Universidad de Piura, Lima, 2003,
p. 613.
(501) GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 467.
(502) CARO CORIA, Dino Carlos. Ob. cit., p. 672.
(503) En este sentido GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte general. Ob. cit., p. 616.
EL MISMO. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. cit., p. 472. CARO CORIA, Dino Carlos.
Ob. cit., p. 672.
(504) Véase GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte general. Ob. cit., p. 617. EL MISMO.
Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 472. CARO CORIA, Dino Carlos. Ob. cit.,
p. 672.
285
objetivamente con los correspondientes deberes de tolerancia. Por

ejemplo, el uso de un arma aparente autoriza ya una legítima defen-
sa del amenazado(505).
En lo concerniente a la exigencia del aspecto subjetivo en las cau-
sas de justificación, es un tema por demás controvertido en la doctri-
na(506), sin embargo –como sostiene García Cavero(507)– “(…) debemos
recordar que las causas de justificación permiten una determinación
de las competencias mediante una concreción del hecho. En este sen-
tido, el aspecto subjetivo debe también concretarse, lo que quiere de-
cir que al sujeto debe también imputársele el conocimiento de la si-
tuación de justificación”.
Ahora el aspecto subjetivo no puede supeditarse a la finalidad sub-
jetiva del autor, pues el estado psíquico del autor es irrelevante para
la imputación penal. Lo más adecuado será considerar la exigencia de
conocimiento (imputación del conocimiento) de la situación de jus-
tificación. Esta imputación de conocimiento no puede reducirse a un
conocimiento sobre los presupuestos fácticos de la situación de justifi-
cación, sino que debe abarcar también la consideración de esa circuns-
tancia como justificante en el supuesto concreto(508). Hay que recordar
p. 577.
(506) Consideran que las causas de justificación tienen aspectos objetivos y subjetivos, aunque desde
diferentes perspectivas: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., pp. 533-534, num. 1193.
HURTADO POZO, José. Ob. cit., pp. 521-522, num. 1354-1355. VILLA STEIN, Javier. Ob. cit.,
p. 344. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 121.
BAUMANN, Jürgen. Ob. cit., pp. 199 y ss. BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE,
Hernán. Ob. cit., p. 116. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Fundamento. La estructura
de la teoría del delito. Traducción de la 2ª edición alemana por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz
y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Civitas, Madrid, 1997, pp. 597-598. PLASCENCIA
VILLANUEVA, Raúl. Ob. cit., p. 136. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. “La legítima defensa en el
nuevo Código Penal de Panamá”. En: Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad
de Costa Rica. Nº 1, Universidad de Costa Rica, San José, 2009, pp. 5 y 21; disponible en <http://
www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr.>; TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito
Penal. 5ª Edição. Saraiva, São Paulo, 1994, p. 173. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal. Parte
Geral. 5ª Edição. Conceito Editorial, Florianópolis, 2012, p. 219. En contra ZAFFARONI, Eugenio;
ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 605. Quienes afirman que la justificación no
exige elementos subjetivos. También SILVESTRONI, Mariano. Ob. cit., p. 288, adopta una postura en
contra de los elementos subjetivos en las causas de justificación, aunque los admite excepcionalmente
en el caso de la legítima defensa.
(508) Ídem.
286
que no nos referimos a un conocimiento psicológico, sino a una im-

putación de conocimiento determinado en la situación específica(509).
Ahora bien, si se realiza una conducta objetivamente justifica-
da, pero sin el conocimiento requerido del autor, de acuerdo al ar-
tículo 21 del CP peruano, debería tratarse tal caso como una eximen-
te incompleta.
Se puede presentar un supuesto de error respecto de la existencia
de los elementos objetivos de la situación de justificación(510). Este su-
puesto error puede deberse, en primer lugar, a defectos de la percep-
ción sensorial que hacen creer al autor que su conducta se encuentra
justificada. Se trata fundamentalmente del error sobre las condicio-
nes fácticas u objetivas de las causas de justificación, llamado también
error de tipo permisivo. La polémica que ha despertado este supuesto
de error en la doctrina penal se debe a que algunos lo consideran un
error de tipo y otros un error de prohibición(511). En nuestra opinión,
se trata de un error que afecta la imputación del injusto penal, por lo
que constituye un error que se mueve en el mismo plano del error de
tipo. Por esta consideración, resulta aplicable a este caso la normativa
del error de tipo prevista en el artículo 14, primer párrafo, del CP(512).
El error en las causas de justificación puede surgir también por va-
loraciones defectuosas, en la medida en que el autor considera que las
características de su actuación se ajustan a las condiciones de la causa
de justificación correspondiente. La doctrina penal trata estos supues-
tos como error de prohibición indirecto, lo que significa ubicar este su-
puesto de error en el plano de la culpabilidad. En nuestra opinión, el
(509) Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte general. Ob. cit., p. 619.
(510) Cfr. FUENTE, Javier Esteban de la. “Error sobre los presupuestos objetivos de justificación”. En:
Panorama internacional sobre justicia penal. Política criminal, Derecho Penal y criminología. Culturas y
sistemas jurídicos comparados. Séptimas jornadas sobre justicia penal. Sergio García Ramírez y Olga Islas
de González Mariscal (coordinadores). Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F,
2007, pp. 399-433; MAÑALICH, Juan Pablo. “Consideraciones acerca del error sobre la concurrencia
de los presupuestos objetivos de las causas de justificación”. En: Revista Estudios de la Justicia. Nº 3,
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2003, pp. 147-163.
(511) Cfr. FUENTE, Javier Esteban de la. “Error sobre los presupuestos objetivos de justificación”. En:
Panorama internacional sobre justicia penal. Política criminal, Derecho Penal y criminología. Culturas
y sistemas jurídicos comparados. Séptimas jornadas sobre justicia penal. Sergio García Ramírez y Olga
Islas de González Mariscal (coordinadores). Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México
D.F, 2007, p. 399.
p. 579.
287
error sobre el carácter permitido o prohibido del hecho debe ubicarse

en el mismo plano que el error de tipo, aun cuando la regulación con-
tenida en el artículo 14 del CP parecería optar por tratar estos errores
como errores de prohibición. De manera absolutamente clara en los ti-
pos penales con elementos de valoración global, el error de valoración
respecto de una causa de justificación debe ser comprendido como un
error de tipo, pues la incorporación en el tipo penal de una cláusula
de valoración de la antijuridicidad de la conducta hace que su errónea
apreciación se mueva en el plano de la tipicidad. Así, por ejemplo, en
el delito de secuestro el error sobre una situación de justificación debe-
rá considerarse un error sobre el elemento del tipo “sin derecho, mo-
tivo o facultad justificada”, mas no un error de prohibición que deba
resolverse en sede de culpabilidad. Pero no solo en estos casos mani-
fiestos debe tratarse el error sobre las causas de justificación como un
error de tipo, sino también cuando el tipo penal carezca de una refe-
rencia explícita a la antijuridicidad de la conducta, pues no es posible
imputar subjetivamente el dolo si el autor no conoce el carácter antiju-
rídico del hecho concretamente realizado, lo que evidentemente suce-
de cuando el agente cree que su conducta se encuentra justificada(513).
3. Efectos
Como se viene diciendo las causas de justificación levantan la
imputación establecida a nivel de la tipicidad; sin embargo, ello no es
el único efecto que despliegan, sino que su presencia genera otros efec-
tos penalmente relevantes:
Así, contra una conducta justificada no cabe legítima defensa, pues
la persona que agrede ilegítimamente tiene el deber de tolerancia de la
agresión legítima justificada(514). El afectado no solo ha de renunciar a
una legítima defensa contra la actuación del legitimado, sino que tam-
bién tiene que soportarla de modo general, sin poder invocar otras
pp. 579-580.
(514) Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 452. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 602. MUÑOZ CONDE,
Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Ob. cit., p. 352. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Manual
de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 122. POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio; MATUS ACUÑA,
Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia. Ob. cit., p. 213. GARRIDO MONTT, Mario. Ob. cit., p. 122.
SILVESTRONI, Mariano. Ob. cit., p. 286. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., pp. 533,
num. 1192. GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 477.
BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. Ob. cit., p. 272. VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 342.
288
causas de justificación para efectuar una defensa lesiva de bienes jurí-

dicos. Por ejemplo quien se ve en peligro por una acción de legítima
defensa, ciertamente no tiene que ofrecer su cabeza, sino que puede
sustraerse a la “defensa agresiva” del sujeto al que ha agredido; pero
lo que no puede es invocar, en vez de la legítima defensa que tiene to-
talmente vedada, el estado de necesidad justificante en el caso de que,
para evitar graves daños a su propia persona, lesione físicamente en “de-
fensa contra la defensa” a la persona inicialmente agredida por él; por
el contrario, en tal caso se le deberá castigar por lesiones dolosas(515).
La justificación de una conducta típica, tiene además, el efecto de
cerrar la posibilidad de castigar como partícipes a quienes contribu-
yen a la materialización de la causa de justificación. En las exposicio-
nes doctrinales se suele hacer referencia a la accesoriedad cualitativa
de la participación para explicar en estos casos la falta de castigo de los
partícipes(516). Sin embargo, el hecho es que la justificación de la con-
ducta niega la existencia de un ilícito penal, con lo cual a su vez se cie-
rra la posibilidad de estar ante la presencia de un delito, y al no exis-
tir delito, resulta imposible imputar responsabilidad penal a nadie(517),
es más ni siquiera en ese supuesto concreto se podría hablar de autor
y partícipe en sentido estricto. De modo que resulta innecesario acu-
dir al principio de la accesoriedad para sustentar la no sanción al que
colaboró en la conducta justificada, pues al final de cuentas intervino
en una conducta lícita.
Se ha señalado también que cuando un comportamiento típico está
amparado por una causa de justificación, esta declaración produce sus
efectos en todo el ordenamiento jurídico, es decir un comportamiento
amparado por una causa de justificación no solo excluye la pena, sino
toda consecuencia jurídica en las distintas ramas del ordenamiento jurí-
dico (civil, administrativo, etc.)(518). Sin embargo, esta afirmación parte
(515) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 602.

(516) Así BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. Ob. cit., p. 273. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.
Ob. cit., pp. 533, num. 1192. VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 342. MUÑOZ CONDE, Francisco y
GARCÍA ARÁN, Mercedes. Ob. cit., p. 352.
(517) Similar GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 477.
(518) Así BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 118. “La
característica fundamental de una causa de justificación es la de excluir totalmente la posibilidad de
toda consecuencia jurídica: no solo penal, sino también civil, administrativa, etc.; no solo respecto del
autor, sino también de quienes lo han ayudado o inducido”. MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA
ARÁN, Mercedes. Ob. cit., p. 352. “las causas de justificación impiden que al autor de un hecho
289
de una equivocada interpretación de la unidad de la antijuridicidad.

Expliquemos este punto: en principio es correcto tomar como base la
antijuridicidad como juicio definitivo acerca de la prohibición de una
conducta, que presupone considerar al orden jurídico como un todo
unitario, para cuya totalidad la conducta es lícita o ilícita, así cuando
se considera una conducta como lícita en un ámbito del Derecho no
puede considerársela como ilícita en otro. Pero este criterio “nada im-
pide que una acción considerada como lícita por una rama del dere-
cho no pueda generar obligaciones en otra, sobre la base de diferentes
fundamentos de responsabilidad: toda vez que estos fundamentos son
diferentes, el escandalo jurídico no se produce y la unidad o no con-
tradicción del orden jurídico se mantiene”(519).
El considerar que las causas de justificación no producen efectos
generales no desvirtúa el principio de unidad del ordenamiento jurí-
dico porque en realidad lo que sucede es que cada sector lo contem-
pla desde ópticas y finalidades distintas. El hecho de que una causa de
justificación no elimine todo efecto jurídico ulterior –ya sea una res-
ponsabilidad civil o una sanción administrativa– es porque pena, san-
ción y responsabilidad civil, tiene distinto fundamento(520). Ello expli-
ca el por qué a pesar de ser el comportamiento justificado resta abierta
la posibilidad de imponer una sanción administrativa (que tiene como
fundamento la potestad de sancionar de la Administración) o imponer
una responsabilidad civil (que tiene como fundamento la compensa-
ción o resarcimiento del daño)(521).
justificado pueda imponérsele una medida de seguridad o cualquier tipo de sanción, ya que su hecho
es lícito en cualquier ámbito del ordenamiento jurídico”. FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho
Penal. Introducción y Parte General. Actualizado por Guillermo A.C. Ledesma, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1998, p. 259. “Y siendo lo antijurídico uno solo, la acción es lícita para todo el ordenamiento
legal. Por tanto, el acto no acarrea consecuencias penales de ninguna naturaleza, ni puede haber daño
resarcible” (resaltado del original). En la doctrina nacional BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel.
Ob. cit., p. 273. “Al actuar justificadamente no se impone ningún tipo de sanción –pena o medida de
seguridad– ni reparación civil. Esto es lógico, porque se está actuando conforme a una autorización de
parte del ordenamiento jurídico”.
(519) ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 595.
(520) Sobre el distinto fundamento de la responsabilidad civil derivada de actos de relevancia penal con respecto
a la propia responsabilidad penal, véase: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “Aspectos problemáticos
de la acción civil en el proceso penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 58, Gaceta Jurídica,
Lima, abril de 2014, pp. 189-212.
(521) LARRAURI, Elena. “Función unitaria y función teleológica de la antijuricidad”. En: Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales. Tomo XLVIII, fasc. III; Ministerio de Justicia, Madrid, 1995, pp. 877-878.
290
Bajo tales consideraciones puede suceder que en determinados

casos la justificación solo le impone al afectado un deber de tolerar el
salvamento, pero no un deber de correr con el costo económico que
implica dicha tolerancia. De este modo, si el afectado tiene que tole-
rar que otra persona afecte su propiedad para preservar su integridad
física, esta situación no tendría que impedir que, luego de superada la
situación de conflicto, el beneficiado con la acción de salvamento asu-
ma los costos del daño generado al afectado. La solidaridad alcanza
en estos casos a permitir una afectación de los propios intereses en el
momento requerido, pero no abarca la asunción de los costos que esta
afectación implica. En este orden de ideas, la realización de una con-
ducta típica no trae siempre como consecuencia la falta de un deber
de reparar. El deber de reparar se mantiene cuando el afectado por el
salvamento tiene simplemente un deber de tolerancia, pero no un de-
ber de asumir los costos del salvamento(522).
III. LA LEGÍTIMA DEFENSA
1. Concepto
La legítima defensa(523), cuyos antecedentes se remontan a las épo-
cas más antiguas de la humanidad(524), se ha convertido en la causal de
justificación de mayor trascendencia en la praxis judicial, lo que ha oca-
sionado también su mayor tratamiento en las exposiciones teóricas de
los cursos de Derecho Penal-Parte general, asimismo es recepcionada
(523) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 122. EL MISMO.
Derecho Penal. Parte general. Ob. cit. p. 359, num. 694. Prefiere denominarla como “defensa necesaria”
al considerar que dicha expresión toma en cuenta que la defensa solo será legítima si es necesaria, y
esto debe quedar claro ya en la propia designación. Sin embargo, por nuestra parte, consideramos que
se debe preservar la expresión “legítima defensa”, puesto que como sostienen ZAFFARONI, Eugenio;
ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 612. “A diferencia de la tradición legislativa
germana –que se refiere a la defensa necesaria (Notwehr)–, la argentina (y la peruana, añadiríamos)
se ha referido siempre a la defensa legítima, con lo que expresa que la necesidad es un requisito, pero
que en definitiva el límite es jurídico (valorativo) y está dado por la racionalidad: la defensa necesaria
es legítima siempre que sea también racional. Toda defensa racional es necesaria, pero no toda defensa
necesaria es racional”.
(524) Sobre su evolución véase JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo IV, 3ª edición,
Losada, Buenos Aires, 1976, p. 27 y ss. CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. La legítima defensa. San
José: Editorial Jurídica Continental, 2004, p. 19 y ss.; ARMAZA GALDOS, Julio. Legítima defensa,
error de comprensión y otros aspectos negativos del delito. Adrus, Arequipa, 2004, p. 19 y ss.
291
por todas las legislaciones, incluso en nuestro país goza de consagra-

ción constitucional (art. 2, inc. 23 de la Constitución Política)(525).
Existen varias definiciones de esta figura, sin embargo, la mayoría
de ellas se caracterizan por no alejarse de lo citado en el CP, por nues-
tra parte podemos conceptualizar a la legítima defensa como la con-
ducta adecuada a derecho dirigida a proteger bienes jurídicos amenaza-
dos por una agresión ilícita. Esta noción es preferible a las que aluden
a todos los elementos de la justificante que gozan de muy poca acogi-
da pues las codificaciones se encargan de hacerlo.
La legítima defensa justifica la realización de una conducta típi-
ca por parte de quien obra en defensa de bienes jurídicos propios o
de terceros ante una agresión ilegítima. Esta causa de justificación su-
pone dos actos de organización. Por un lado, el acto de organización
del agresor y, por el otro, el acto de organización de defensa. Este úl-
timo acto de organización constituye una actio dúplex, en la medida
en que puede verse como una afectación al agresor, pero también,
(525) En contra de su previsión constitucional HURTADO POZO, José. Ob. cit., pp. 523-524, num. 1360,
cuando señala que: “De manera singular, pero incorrecta, se ha previsto, en la Constitución de 1993
(art. 2, inc. 23), el derecho a la legítima defensa como uno de los derechos fundamentales de la persona.
Estos últimos son derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en particular
mediante la carta fundamental. (…). El derecho a defenderse no debería, pues, ser elevado al nivel de los
derechos humanos, porque esto podría dar lugar a que se le hiciera prevalecer siempre sobre los otros,
incluidos los derechos humanos propiamente dichos. De esta manera, se desnaturalizaría la legítima
defensa y se abrirían las puertas a los excesos que se tratan, con razón, de evitar, mediante su regulación
en el Código Penal”. También REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Manual de Derecho Penal. Parte general.
Vol. I. Pacífico Editores, Lima, 2014, pp. 600 y 601. Sin embargo, la postura de este autor no es del
todo clara, pues en un primer momento señala que: “El derecho a la legítima defensa es evidentemente
un derecho fundamental del individuo, tal elemental y tan viejo como la propia condición humana y
el instinto de supervivencia (…). Es un derecho reconocido por el Estado a los particulares, no una
simple causal de exención de responsabilidad”. Para luego indicar que: “La legítima defensa como
derecho no debería ser elevado a la categoría de los derechos humanos porque esto podría dar lugar
a que se le hiciera prevalecer siempre sobre los otros, incluidos los derechos humanos propiamente
dichos” (las negritas son nuestras). Decimos que su posición no es clara, puesto que si se admite –como
lo hace el autor citado– que la legítima defensa es un derecho fundamental, debe concluirse que se
trata de un “derecho humano”, partiendo de la premisa que todo “derecho fundamental” es también
un “derecho humano” positivizado dentro de un ordenamiento jurídico determinado, se refieren a una
misma realidad ontológica, la única diferencia que se puede sostener se da solo en el plano formal, y
que por lo tanto en nada afecta a su consustancial naturaleza, así con la expresión “derechos humanos”
se hace alusión a los derechos de la persona reconocidos internacionalmente en los tratados o pactos,
y con la expresión “derechos fundamentales”, se hace referencia a esos mismos derechos de la persona
recogidos y vigentes en el ordenamiento nacional. Sobre esto, y especialmente sobre la identidad
existente en el ordenamiento jurídico peruano de las expresiones “derechos humanos”, “derechos
fundamentales” y “derechos constitucionales”, véase ampliamente CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los
Derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. 2ª edición, Palestra Editores, Lima, 2005,
p. 39 y ss.
292
y fundamentalmente, como un acto de defensa de intereses penalmen-

te relevantes(526).
2. Naturaleza y fundamento
Si bien en otros tiempos se consideró que la legítima defensa fun-
daba la impunidad en la afirmación de que “la necesidad no conoce
ley”, lo que no le hacía surtir otro efecto jurídico que la eliminación de
la pena, y otros la consideraron simplemente como causa de inimpu-
tabilidad(527), hoy nadie niega prácticamente, que se trata de una cau-
sa de justificación es decir, que elimina la contrariedad de la conducta
típica con el orden jurídico. Si bien esta naturaleza de causa de justi-
ficación está unánimemente aceptada, queda por ver cuál es su fun-
damento que, como anota Zaffaroni(528), no resulta sencillo, particu-
larmente si consideramos que de él se derivan consecuencias para su
ámbito y condiciones.
Bastante se ha discutido sobre la esencia o fundamento de esta ins-
titución: simplificando demasiado, podemos señalar posturas que la
basan en la perturbación del ánimo que llega a excluir la imputabili-
dad del autor (S. Pufendorf); inculpabilidad por conflicto de motiva-
ciones (A. Uttelbach); la idea de la retribución (A. Geyer); el carácter
parcialmente penal de la misma (H. Mayer). Otras que se basan en un
derecho innato y tan antiguo como el hombre (A. Quintano Ripollés);
la falta de protección estatal (A. Graf Zu Dohna); el impulso o instinto
de conservación (J. F. Pacheco); el enfrentamiento de derecho e injusto,
pues el derecho no debe ceder ante este último (A. Löffler, F. Oetker,
R. Maurach). Incluso, se conocen teorías que la aglutinan al lado de
las demás justificantes a partir de posturas como la de la colisión de
intereses (P. Noll, L. Jiménez de Asúa); o la “del fin”, para la que to-
das las causales se explican a partir del “principio de la adecuación del
medio al fin” (A. Graf Zu Dohna, F. Von Liszt/E. Schmidt), etc.(529).
(526) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Lima, Jurista Editores, 2012,
pp. 583 y 584.
(527) Sobre ello véase la exposición hecha por LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Aspectos esenciales de la
legítima defensa. J.M. Bosch, Barcelona, 1978, p. 18 y ss.
(528) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo III, cit., p. 590.
(529) Véase una exposición detallada de cada una de estas posturas en LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Aspectos
esenciales de la legítima defensa. Ob. cit., pp. 18-92. EL MISMO. “El doble fundamento de la legítima
defensa”. En: Cuadernos de política criminal. Nº 3, Madrid, 1977, p. 101 y ss. También JIMÉNEZ
DE ASÚA, Luis. Ob. cit., p. 58 y ss.
293
En la actualidad generalmente es aceptada la idea de que el fun-

damento de la legítima defensa reside en que el Derecho no está en la
situación de soportar o ceder ante lo ilícito(530), del cual surge una do-
ble consecuencia: no solo se acuerda un derecho de defensa individual
(autodefensa) sino también de ratificación del ordenamiento jurídico
como tal (prevalecimiento o defensa del derecho)(531).
El primero es el aspecto individual de protección de los propios
bienes jurídicos. En un sistema de libertades en el que se reconozca
al individuo la facultad de organizar su vida como lo estime oportu-
no siempre que no entorpezca una correlativa facultad ajena, parece
que ha de formar parte de tal autonomía personal la facultad de pro-
teger la propia autonomía, de defender los propios bienes frente a las
agresiones externas(532). En este caso, en principio la relación valorati-
va entre el bien jurídico protegido y el lesionado es irrelevante. Solo
importa la defensa contra la agresión antijurídica, y no el menosca-
bo que como consecuencia haya de soportar el agresor(533), lo cual, sin
embargo, debe matizarse con la racionalidad de la defensa (como ve-
remos más adelante). De esto se desprende que al que es atacado an-
tijurídicamente no se le exige que eluda la confrontación en determi-
nados casos(534) (el agredido no está obligado, en principio, a evitar la
agresión mediante un medio distinto de la defensa, por ejemplo, hu-
yendo(535)). En tal sentido se sostiene que el fundamento de la legítima
(530) Cfr. WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte general. Traducción de Carlos Fontán Balestra, Buenos Aires:
Roque Depalma Editor, 1956, p. 91. JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 461. BACIGALUPO
ZAPATER, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general, cit., p. 123. EL MISMO. Derecho Penal.
Parte general, cit. p. 359, num. 695. DONNA, Edgardo. Ob. cit., pp. 130, 138-139. BUSTOS RAMIREZ,
Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Ob. cit., p. 121. GARRIDO MONTT, Mario. Ob. cit.,
p. 128. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 535, num. 1197.
(531) Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 608. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 428.
BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Ob. cit., p. 121. BACIGALUPO
ZAPATER, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 123. EL MISMO. Derecho Penal.
Parte general. Ob. cit. p. 358, num. 694. DONNA, Edgardo. Ob. cit., p. 130. CASTILLO GONZÁLEZ,
Francisco. La legítima defensa. Ob. cit, pp. 101-103. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal. Parte
Geral. 5ª Edição. Conceito Editorial, Florianópolis, 2012, p. 223; VILLAVICENCIO TERREROS,
Felipe. Ob. cit., p. 535, num. 1197. VIILA ESTEIN. Ob. cit., p. 347. CARO CORIA, Dino Carlos.
Ob. cit., p. 673.
(532) LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio. Ob. cit., p. 312.
(533) JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 460.
(534) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 535, num. 1197.
(535) Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit. p. 359, num. 695.
JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 460. ARMAZA GALDOS, Julio. Ob. cit., p. 45.
294
defensa se encuentra en la responsabilidad en la que incurre el agre-

sor que obra sin derecho(536).
Este derecho individual de defensa debe ser matizado en, al me-
nos, dos sentidos. El primero, el de que tal defensa solo parece cohe-
rente con un sistema de libertades cuando se produce frente a una ex-
tralimitación en el ejercicio de la libertad ajena. No parece legitimable
como un acto de autonomía la conducta de quien lesiona al policía que
registra su domicilio por orden judicial o la de quien embiste con su
vehículo al vehículo que le precede y le impide circular más deprisa.
El segundo matiz proviene de que la racionalidad colectiva ha condu-
cido a que la defensa justa de los intereses colectivos e individuales se
racionalice, especialice e institucionalice en el Estado. Una defensa de
los legítimos bienes e intereses individuales y colectivos no puede re-
caer en cualquiera o en los titulares de los mismos si quiere ser objeti-
va, racional y proporcionada. Solo cuando el Estado no esté, cuando
no llegue a tiempo para defender al ciudadano, parece prudente apode-
rar al mismo para su justa autodefensa o para la justa defensa ajena(537).
Por el segundo aspecto, de índole supraindividual la legítima de-
fensa está dirigida a la afirmación del Derecho, defensa de terceros y
a la restricción de la legítima defensa cuando no está orientada a afir-
mar el Derecho. En tal línea, la legítima defensa es legítima porque es
también un acto de justicia: un acto de defensa del ordenamiento ju-
rídico con efectos de prevención de nuevas rupturas del mismo. El su-
jeto que se opone y vence una conducta antijurídica ajena –por ejem-
plo: quien lesiona para evitar la violación sexual– está impidiendo que
el Derecho ceda, que el agresor configure un mundo distinto y peor al
que dibuja el Derecho –un mundo en el que caben las agresiones sexua-
les–. La impunidad de la conducta del que se defiende tiene a su vez
un importante efecto preventivo de nuevas conductas agresivas, pues
los potenciales agresores –el agresor sexual, el ladrón de joyerías, el
(536) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit. p. 360, num. 695. Al
respecto señala GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte general, cit., p. 623: “Se
trata concretamente de una organización responsable del agresor que amenaza la esfera de organización
del defensor (agresión ilegítima del art. 20, inc. 3, literal a del Código Penal). La competencia de esta
incorrecta organización recae sobre el agresor, de manera que a este se le imputa los deberes de tolerancia
de la acción de defensa”. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Jurista
Editores, Lima, 2012, p. 583.
295
matón de barrio– saben que se exponen a una defensa agresiva (siem-

pre y cuando sea racional) impune de sus víctimas o de terceros(538).
Incluso, este principio concede protección individual también en los
casos en los que el mal repelido era menor al causado(539). Por eso, el
agredido puede hacer todo lo necesario para protegerse; pero además,
para afirmar la vigencia del derecho en la sociedad.
Ahora bien, no hay que llevar al extremo el principio de confirma-
ción del Derecho, así disparar –por ejemplo– a una persona, porque
se carece de otro medio para evitar que sustraiga una fruta del árbol,
no puede estimarse un acto autorizado por el principio de que no hay
que ceder ante un ataque ilícito, en todo momento –como hemos di-
cho– debe tratarse de una defensa racional. El adecuado equilibrio en-
tre la defensa del ordenamiento jurídico y la protección marca el jus-
to rol de esta institución(540). “El principio de autoprotección impone
una necesaria sumisión de la reacción defensiva a una cierta propor-
ción respecto al mal que se avecina, pero esa cierta dosis de propor-
cionalidad resulta compensada por el mayor margen de desproporción
que permite el principio de defensa del derecho, puesto que este con-
fiere al defensor una especie de poder supraindividual: al ejercer la le-
gítima defensa no solo defiende sus bienes o los de otro, sino también
el ordenamiento jurídico; esto hace que el balance del interés jurídico
se incline a su favor, incluso si lesiona un bien más valorable del que
estaba puesto en peligro por el agresor”(541).
Entonces estos dos principios deben interactuar conjuntamente
pues las diferentes necesidades del prevalecimiento del derecho influ-
yen de distintas formas en la configuración de las facultades de pro-
tección. Creemos que no es posible tomar a uno solo de estos princi-
pios, pues elimina el equilibrio y limitación entre ellos(542).
Conforme a lo afirmado en las líneas precedentes se puede sos-
tener que los hechos típicos cometidos en legítima defensa no son

(539) Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 609. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 535,
num. 1197.
(540) GARRIDO MONTT, Mario. Ob. cit., p. 128.
(541) Gómez Benítez citado por GARRIDO MONTT, Mario. Ob. cit., p. 128.
(542) Del mismo parecer ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 609. GARRIDO MONTT, Mario. Ob. cit., p. 127.
BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Ob. cit., p. 122. VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 536, num. 1198.
296
penalmente ilícitos porque son actos de defensa y porque son actos de

justicia. Un ordenamiento que no justificara en ciertos casos los daños
irrogados en legítima defensa sería un ordenamiento peor en al me-
nos dos sentidos: situaría a la víctima de una inminente agresión en la
insoportable disyuntiva de padecerla o de padecer una pena por repe-
lerla; situaría a los potenciales agresores en la muy ventajosa situación
de poder dañar los bienes ajenos sin el riesgo de una probable defen-
sa agresiva de su titular o de terceros(543).
Como señala Velásquez Velásquez: “Confluyen, pues, en la legíti-
ma defensa una tendencia de carácter social y otra individual, lo que
es en el fondo reflejo de una concepción política del Estado que persi-
gue la armonía entre los intereses colectivos y los particulares, bajo el
imperio de la democracia participativa en una sociedad pluralista”(544).
3. Regulación de la legítima defensa en el Código Penal peruano
De las consideraciones efectuadas al momento de referirnos a las
causas de justificación en general, podemos afirmar que la legítima de-
fensa se configura por la presencia de dos grupos de elementos: obje-
tos y subjetivos. Los primeros son la agresión ilegítima, la necesidad
racional del medio empleado y la falta de provocación suficiente de
quien hace la defensa. En este punto no consideramos que la agresión
ilegítima merezca el mismo tratamiento que la necesidad racional del
medio empleado o que la falta de provocación suficiente, ya que el
primero de los elementos objetivos nombrados es aquel que va a habi-
litar el escenario en el cual se ejercitará la legítima defensa, de ahí que
sea más apropiado denominarlo “presupuesto”: mientras que el segun-
do y el tercero son elementos que van a determinar el ejercicio mismo
de la defensa (una vez que la posibilidad de ejercitarla ha sido habili-
tada), motivo por el cual es preferible denominarlos requisitos(545). En
lo atinente al elemento subjetivo se considerará la exigencia de cono-
cimiento de la situación de justificación.
La Constitución Política reconoce el Derecho de toda persona a
la legítima defensa (art. 2, inc. 23), pero es el Código Penal quien se

(544) VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. cit., p. 5.
(545) Del mismo parecer YON RUESTA, Roger y TORRES COX, Daniel. “Legítima defensa y acciones
disvaliosas”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 172, Gaceta Jurídica, Lima, 2008.
297
encarga de hacer una previsión pormenorizada de los elementos que

deben concurrir para que una conducta pueda ser amparada por esta
causa de justificación, así en su artículo 20, inciso 3 regula a la legíti-
ma defensa de la siguiente manera:
Artículo 20.- Está exento de responsabilidad penal:
(…)
El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros,
siempre que concurran las circunstancias siguientes:
a) Agresión ilegítima.
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o re-
pelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el cri-
terio de proporcionalidad de medios, considerándose en su
lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad
de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios
de que se disponga para la defensa.
c) Falta de provocación suficiente de parte del que se defiende.
Si se ha sostenido que la legítima defensa es una causa de justifica-
ción, entonces –como pone de manifiesto Revilla Llaza(546)– la “exen-
ción de la responsabilidad penal” a que hace referencia este precep-
to penal, debe entenderse como la “exclusión de la antijuricidad de la
conducta” de quien obra amparado en ella.
Por otro lado, la agresión ilegítima, la necesidad racional del me-
dio empleado y la falta de provocación suficiente de quien hace la de-
fensa tienen que ser concurrentes según la normativa penal peruana.
4. Elementos objetivos de la legítima defensa
4.1. Agresión ilegítima
4.1.1. Agresión
La agresión consiste en un comportamiento humano que pone
en peligro o lesiona un legítimo interés ajeno protegido por el
(546) REVILLA LLAZA, Percy. “Derecho a la legítima defensa” (comentario al art. 2, inc. 23 de la
Constitución). En: La Constitución comentada. Tomo I, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013,
p. 343.
298
ordenamiento jurídico (bien jurídico del autor de la legítima defesa

o de un tercero víctima de agresión)(547). O, lo que viene a ser lo mis-
mo, todo aquel comportamiento humano que origina un peligro para
una esfera organizativa ajena. Y, en particular, para los intereses legí-
timos adscritos a una esfera organizativa ajena en orden a posibilitar
su desarrollo(548).
Del concepto esbozado se desprende que no califica como agresión
el ataque de animales, por lo que ante una situación de esta naturale-
za no se le puede hacer frente mediante la legítima defensa, sino con-
forme a un estado de necesidad(549). Sin embargo, la situación es dis-
tinta cuando un hombre se sirve de un animal para una agresión(550),
azuzando v. gr. a un perro contra otra persona; en tal caso el perro es
solo el instrumento del hombre agresor, y matarlo si es necesario para
la defensa estará justificado por legítima defensa exactamente igual
que la destrucción de otros medios agresivos(551). En este supuesto no
es que se considere agresión los movimientos del animal, sino que, al
ser un medio del que se vale el agresor, puede ser lesionado, si no hay
otra manera de evitar el ataque a un bien jurídico importante(552), y es
que la acción de defensa puede recaer sobre el agresor o sobre los me-
dios de que se sirve.
(547) Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 611. JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 458. JESCHECK, Hans-Heinrich.
Ob. cit., p. 461. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. cit., p. 6. BACIGALUPO ZAPATER,
Enrique. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit. p. 360, num. 696. POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio/
MATUS ACUÑA, Jean Pierre/RAMÍREZ, María Cecilia. Ob. cit., p. 215. FONTÁN BALESTRA, Carlos.
p. 283. VÁSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos Shikara. “Las agresiones extrapenales en la legítima defensa”.
En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Nº 2, Lima, 2001, p. 650. VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 537, num. 1200. CASTILLO ALVA, José Luis. Derecho Penal. Parte
especial I. Lima: Grijley, 2008, p. 180. GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte
general. Ob. cit., p. 480. HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 525, num. 1367. ARMAZA GALDOS,
Julio. Ob. cit., pp. 51-52.
(548) CARO CORIA, Dino Carlos. Ob. cit., p. 674.
(549) Cfr. SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino I. Actualizado por Guillermo Fierro, 5ª edición,
10ª reimpresión, Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina, 1992, pp. 447-448. DONNA, Edgardo.
Ob. cit., p. 144. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 611. WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte general, cit.,
p. 91. CAPEZ, Fernando. Ob. cit., p. 306. POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio; MATUS ACUÑA, Jean
Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia. Ob. cit., p. 216. GARRIDO MONTT, Mario. Ob. cit., p. 130.
CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., pp. 180-181. VÁSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos Shikara. Ob.
cit., p. 652. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 538, num. 1201. HURTADO POZO,
José. Ob. cit., p. 525, num. 1367.
(550) Véase: GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012,
p. 584.
(552) En este sentido ARMAZA GALDOS, Julio. Ob. cit., p. 52.
299
Tampoco hay legítima defensa en los supuestos en los que no se

trata de un comportamiento humano (entiéndase conducta humana en
sentido jurídico), v. gr. fuerza física, sonambulismo, convulsión epilép-
tica, sueño, desmayo, etc., estos casos se deben solucionar dentro del
estado de necesidad.
La doctrina penal, que podríamos llamar dominante, le niega a las
personas jurídicas la calidad de agresores y autoriza solamente una de-
fensa necesaria ante los actos de sus órganos(553), sin embargo –como
explica García Cavero–(554), un sector de la doctrina asume que las per-
sonas jurídicas son titulares de una esfera de organización y, por tan-
to, los actos de defensa pueden ejercerse contra toda su organización
en la medida de lo necesario.
Por otro lado, la agresión debe entenderse no solo como una con-
ducta que implique violencia o fuerza, sino cualquier comportamien-
to que amenace afectar un interés jurídicamente protegido. El término
agresión se debe entender no en sentido natural, sino normativo social.
De modo que con este criterio quedan incluidos dentro de “agresión”
tanto la comisión como la omisión, y dentro de esta tanto la propia
como la impropia(555), de modo que debe catalogarse también como
(553) Así, véase por todos, ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 611: “Tampoco puede considerarse agresoras a las
personas jurídicas, porque las mismas no pueden actuar en el sentido del derecho penal y no son
asequibles a la eficacia preventivo general y del prevalecimiento del Derecho. Por tanto no se puede
actuar en legítima defensa frente a una asociación, una sociedad anónima o el Estado. Pero en cambio,
por supuesto que sí existe derecho a la legítima defensa frente a los órganos humanos de la persona
jurídica (p.ej. funcionarios o policías), cuando actúen antijurídicamente”.
(554) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte general. Ob. cit., p. 626. BAIGÚN, David.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Ensayo de un nuevo modelo teórico. Buenos Aires:
Depalma, 2000, p. 106 y ss. admite la legítima defensa entre personas jurídicas: “La agresión parte
–como se estudia en todos los manuales– de un ser humano, pero bien puede suceder que la actividad
de ataque sea decidida por una persona jurídica, verbigracia, un acto de contaminación realizado en
una zona marítima que se encuentra al cuidado de otra empresa, encargada de la depuración de las
aguas; la calidad de persona jurídica del agresor no modifica el diseño pues, como se ha visto, la acción
institucional funciona de modo equivalente a la acción humana; si aceptamos la equiparación, el primer
requisito de la defensa necesaria, a no dudarlo, está presente; claro que estos ejemplos son excepcionales
y que pueden resolverse a través del estado de necesidad –al igual que en los casos en que el ataque se
origina en un animal o un hecho de la naturaleza– si mantenemos en forma estricta la exigencia de que
el ataque provenga de un ser humano. Pero aceptada la entidad cualitativamente diferente de la acción
institucional, no vemos obstáculo alguno en que la persona jurídica puede ser agresora”.
(555) Cfr. JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 467. DONNA, Edgardo. Ob. cit., p. 145. SILVESTRONI, Mariano. Ob.
cit., p. 297. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit. p. 360, num. 696.
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. cit., p. 7. BUSTOS RAMÍREZ, Juan/HORMAZÁBAL
MALARÉE, Hernán. Ob. cit., pp. 123-124. MUÑOZ CONDE, Francisco/GARCÍA ARÁN, Mercedes.
Ob. cit., p. 367. CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 182. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.
Ob. cit., p. 538, num. 1203. PÉREZ LÓPEZ, Jorge/SANTILLÁN LÓPEZ, Kely. “Presupuestos de la
300
agresión a los efectos de la legítima defensa la conducta del garante que

no interrumpe el curso de riesgo que está emplazado a controlar(556).
Por ejemplo si una madre no da de comer a su hijo por un tiempo pro-
longado obrará en legítima defensa quien la obligue a alimentarlo me-
diante violencia o grave amenaza. Asimismo, si se contrata a un guía
de montaña, y este trata de irse del lugar, dejando librados a los alpi-
nistas a su suerte, con serio peligro para sus vidas, estos podrán actuar
para evitar el alejamiento, con lo cual, como mínimo, la conducta de
quienes se defienden será de privación de libertad.
Asimismo, si bien algunos autores consideran que la omisión pro-
pia no puede calificar como agresión y, por tanto, ante una situación
así no podría haber legítima defensa(557), el sentido normativo social en
que debe ser entendida la expresión “agresión” permite afirmar que
una omisión propia sí puede revestir las características de una agre-
sión, además de ello, como explica Hurtado Pozo(558): “Las dudas res-
pecto a la omisión propia no se justifican cuando la ley, mediante los
diversos elementos del tipo legal, impone el deber de ejecutar la ac-
ción esperada. Por ejemplo, en el caso del conductor de un automó-
vil que no auxilia al peatón que ha atropellado y que está grave e in-
minente peligro de muerte (art. 126), se plantea la cuestión de saber
si se le puede obligar a hacerlo mediante violencia o privársele de su
vehículo para auxiliar a la víctima. Según nuestro derecho, la respues-
ta debe ser afirmativa, pues la omisión propia representa la violación
de un deber sancionado jurídicamente”. Sin embargo, se debe tener en
cuenta –como indica el mismo autor– el tipo legal específico. Así, en
relación con el previsto en el artículo 159, el inquilino que permanece
en el bien inmueble al vencimiento del contrato de alquiler no comete
violación de domicilio. Por lo tanto, el propietario no puede desalo-
jarlo por la fuerza alegando legítima defensa. Además, el orden jurí-
dico le ofrece medios legales para lograr la desocupación del bien(559).
legítima defensa en el Código penal peruano”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 14, Gaceta
Jurídica, Lima, 2010, p. 48. En contra GARRIDO MONTT, Mario. Ob. cit., p. 130, quien no acepta
que una omisión pueda dar lugar a una legítima defensa.
(556) Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012,
p. 584.
(557) Consideran que solo la comisión por omisión puede fundar una legítima defensa y no una omisión
propia: ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 614. WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Traducción de Juan
Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1970, p. 122.
(558) HURTADO POZO, José. Ob. cit., pp. 526, num. 1368.
(559) Ídem.
301
Tampoco puede admitirse legítima defensa contra quien actúa com-

pelido por una fuerza desencadenada por un caso fortuito(560): v. gr. a
un automóvil se le quiebra la barra de dirección y asciende a la acera;
un vehículo comienza a desplazarse solo por una pendiente y obliga
a quien está a su paso a saltar bruscamente y golpear a otro; etc. To-
dos estos casos podrán dar lugar a conductas defensivas por parte de
quienes ven amenazados sus bienes jurídicos, pero en los límites de la
necesidad justificante o exculpante, según las circunstancias.
A nuestro entender la agresión ilegítima puede ser dolosa o im-
prudente(561), pues la ley no exige una forma de ilícito especial o cali-
ficado, procediendo en ambos casos la legítima defensa.
No hay agresión ilegítima en los casos de tentativa inidónea o
tentativa irreal(562) porque no pone en peligro el bien jurídico. Así,
quien sabe que el aparente agresor va a disparar; no contra un en-
fermo en la unidad de cuidados intensivos de un hospital, sino con-
tra un cadáver; pues tal enfermo acaba de fallecer; no puede a su
vez abatir al primero de un disparo. Sin embargo, debe diferenciarse
escrupulosamente los supuestos en los que, por ejemplo, desde una
perspectiva ex ante un observador objetivo no puede advertir que el
peligro que se cierne sobre sus bienes o los de un tercero es inexis-
tente o mínimo; de tal modo que para él hay un peligro inminente,
v. gr. robo o secuestro con revólver descargado. Aquí habrá la acción
legítima defensa(563).
(560) Véase ZAFFARONI, Eugenio/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 620. CASTILLO
ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 183.
(561) Cfr. DONNA, Edgardo. Ob. cit., p. 145. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 612. WELZEL, Hans. Derecho
Penal alemán. Ob. cit., p. 123. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 539, num. 1204.
CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 182. LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio. Ob. cit., p. 316.
VÁSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos Shikara. Ob. cit., p. 653. BUSTOS RAMÍREZ, Juan/HORMAZÁBAL
MALARÉE, Hernán. Ob. cit., p. 123. Quienes señalan “Una defensa, tanto desde el punto de vista
del principio de protección como del de mantenimiento del orden jurídico, ha de poder ejercerse
tanto si es dolosa como si es imprudente. En ambos casos, se pone en peligro un bien jurídico, que
es lo fundamental para definir el concepto de agresión”. En contra: GARRIDO MONTT, Mario.
Ob. cit., p. 130. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte general, T. III, cit.,
p. 597. ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., pp. 619-620.
LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Aspectos esenciales de la legítima defensa. Ob. cit., p. 179. JIMÉNEZ
DE ASÚA, Luis. Ob. cit., p. 178.
(562) Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 612. LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio. Ob. cit., p. 316. CASTILLO
ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 183. VÁSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos Shikara. Ob. cit., p. 652.
(563) CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 183.
302
4.1.2. Ilegitimidad de la agresión

La ilegitimidad de la agresión, entendida como antijurídica o ilí-
cita(564) se determina por cualquier sector del ordenamiento jurídi-
co, v. gr. civil, administrativo, laboral, etc. El comportamiento agre-
sivo por más peligroso o lesivo que resulte para los bienes jurídicos,
no fundamenta la legítima defensa si es que no es antijurídico. Por lo
que no procederá actuar en legítima defensa frente a un acto típico
cometido al amparo de una causa de justificación, en tal sentido no
habrá legítima defensa contra legítima defensa (el ladrón que es repe-
lido por el dueño para evitar que huya con las cosas que sustrae, no
puede invocar legítima defensa cuando a su vez repele a aquel) estado
de necesidad justificante, etc.; pero sí respecto al ejercicio abusivo del
derecho a defenderse.
Lo dicho conlleva la imposibilidad de que se configure la legítima
defensa en los casos de riña recíproca(565), toda vez que los participan-
tes consienten los posibles daños a su salud y se atacan mutuamente y
desproporcionadamente; de modo que no hay legítima defensa en el
caso del que está llevando la peor parte y toma un cuchillo y mata al
contendor más fuerte o más hábil. La regla reseñada tiene sus excep-
ciones: si uno de los alborotadores manifiesta en forma reconocible
su voluntad de concluir la lucha, y es atacado por el otro, la persona
interviene para separar, asimismo, puede invocar esta causal quien se
ve sometido a una riña imprevista, esto es, no buscada por él, inespe-
rada o fortuita.
El carácter ilícito está dado porque el actuar del agresor como el
riesgo creado respecto del bien jurídico no son valiosos. Resulta, enton-
ces indispensable que, además del posible resultado, la acción sea con-
traria al ordenamiento jurídico. Aquí podemos mencionar el ejemplo
propuesto por la doctrina(566) del peatón imprudente que crea el ries-
go de ser atropellado (resultado negativo) por un conductor respetuo-
so de las reglas de tránsito (acción lícita), no puede alegar la legítima
(564) Cfr. HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 527, num. 1371. VÁSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos Shikara. Ob.
cit., p. 658. MUÑOZ CONDE, Francisco/GARCÍA ARÁN, Mercedes. Ob. cit., p. 368. VELÁSQUEZ
VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. cit., pp. 10-11. ZAFFARONI, Eugenio/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR,
Alejandro. Ob. cit., p. 620.
(565) Cfr. JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 463. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 615. MIR PUIG, Santiago. Derecho
Penal. Parte general, cit., p. 433.
(566) Véase ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 615. HURTADO POZO, José. Ob. cit., pp. 527-528, num. 1372.
303
defensa si salva su integridad corporal dañando al conductor del vehícu-

lo. Sin embargo podría alegar haber obrado en estado de necesidad, ya
que tampoco está obligado a dejarse atropellar (situación de peligro).
La agresión debe infringir normas jurídicas generales y no meros
actos jurídicos de naturaleza privada(567), en tal sentido no basta un
acto ilícito consistente en la simple violación de un deber contractual
y contra el cual el ordenamiento jurídico ofrece otras vías legales (de-
manda civil). Así, contra el deudor que no paga, el acreedor no puede
reaccionar haciéndose justicia propia y aleando actuar en legítima de-
fensa de su patrimonio. Lo mismo cabe en el caso del propietario res-
pecto a su inquilino moroso. Ambos deben recurrir a la vía civil para
lograr el reconocimiento o restablecimiento de sus derechos(568).
En la agresión ilegítima se contempla únicamente la presencia de
una acción humana antijurídica. No se requiere que dicha conducta se
subsuma dentro de un tipo penal(569), en tanto la legítima defensa ac-
túa contra cualquier interés jurídicamente protegido. Al respecto Vi-
llavicencio Terreros asevera que: “Esta es una solución político-crimi-
nal preferible, pues, por ejemplo: sería insatisfactorio negarla frente a
un hurto, aunque solo constituya falta o, frente a quien desea perjudi-
car a otro agrediendo derechos reconocidos por la ley civil o la ley la-
boral. Es cierto que en estas agresiones menos graves o de “bagatela”,
los límites de la legítima defensa deben ser más estrictos de manera
que, por ejemplo, agresiones de la vida social consideradas socialmen-
te tolerables o que constituyan riesgos permitidos quedan excluidas de
la legítima defensa”(570).
Tampoco es necesario que dicha conducta antijurídica se encua-
dre dentro de la culpabilidad. Esto se explica porque mediante la legí-
tima defensa se busca reafirmar el orden jurídico ante el acto ilícito y
no solo cuando se trate de un comportamiento culpable. Como refie-
re Hurtado Pozo(571): “también los comportamientos no culpables per-
turban el orden jurídico y la legítima defensa debe ser admitida por-

(568) HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 528, num. 1373.
(569) De otro parecer, GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Jurista Editores,
Lima, 2012, p. 585.
(570) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 540, num. 1207.
(571) HURTADO POZO, José. Ob. cit., pp. 528-529, num. 1374.
304
que su objetivo es, precisamente, el descartar esta perturbación”. En

esta perspectiva puede haber legítima defensa contra agresiones de
inimputables, aunque teniendo en cuenta el requisito de la racionali-
dad(572), así pues el agredido consiente de la circunstancia debe actuar
con una mayor mesura(573).
Este parecer es compartido por Roxin(574), cuando manifiesta que:
“En efecto, es cierto que frente a agresiones no culpables o con culpa-
bilidad disminuida la necesidad de afirmación del Derecho es conside-
rablemente menor que de lo contrario; y, por eso una defensa en tales
casos, (…) no está requerida en la misma medida que en los otros y ha
de procurar tener mayores consideraciones. Pero el prevalecimiento
del Derecho no se queda sin objeto: la legítima defensa debe afirmar
el Derecho frente al injusto y no solo frente a la culpabilidad; y debe
dejar claro quién está del lado del Derecho y quién en el del injusto.
Si una persona es agredida por unos adolescentes pendencieros, está
indicado a efectos preventivo generales reconocer su defensa como
legítima defensa; el agredido no puede saber si posteriormente en el
proceso penal se les reconocerá o no a los jóvenes la madurez moral y
espiritual precisa para su responsabilidad y, por tanto, eso a de ser in-
diferente para su derecho de legítima defensa [sic]”.
Por otro lado, no procede la legítima defensa por no existir agre-
sión antijurídica, de quien se puso en una condición tal que a su propia
conducta se debe el hallarse en peligro. Así –como indica Jakobs(575)–
que quien se arroja a un vehículo en marcha no es atacado por su con-
ductor, o quien se esconde en la biblioteca a la hora de cerrar no es
atacado por el conserje que lo deja encerrado; puesto que en estos ca-
sos es la propia víctima potencial la que ha convertido en peligroso el
curso causal no peligroso, de modo que debe soportar el gravamen de
la solución del conflicto.
4.1.3. La actualidad de la agresión
Se considera que una agresión es actual cuando esta se está desarro-
llando, o cuando existe por parte del agresor una decisión irrevocable
(573) HURTADO POZO, José. Ob. cit., pp. 528-529, num. 1374.
(575) JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 463.
305
de dar comienzo a aquella (inminencia de la agresión)(576), esto se des-

prende tácitamente del texto legal cuando autoriza la legítima defensa
para impedir o repeler el ataque. La conducta defensiva realizada una
vez consumada la agresión, ya no cabe concebirla como legítima de-
fensa sino como mera venganza retributiva.
Al estimarse suficiente la inminencia de la agresión, esto es, que
haya indicios suficientemente claros de su proximidad y que una ma-
yor espera frustre las posibilidades de una defensa, no es necesario que
haya tentativa. Basta con que la agresión esté pronta a desencadenar-
se(577), existe una agresión inminente desde que se está ante los actos
preparatorios próximos a la tentativa(578) o los actos que se encuentren
vinculados directamente con ella, pero que no es propiamente una ten-
tativa. En este sentido, Hurtado Pozo refiere que: “La defensa supone
que un bien jurídico esté en peligro, en una situación de peligro con-
creto; pero no es indispensable que la acción del agresor alcance una
intensidad que permita calificarla de tentativa de delito. Así, puede tra-
tarse de actos que podrían ser considerados preparatorios, a condición
que denoten con nitidez la inminencia del perjuicio”(579).
En tal perspectiva procede la legítima defensa contra el agresor
que coge el arma para disparar inmediatamente, o bien es posible in-
terrumpirla, o acaba de tener lugar de un modo reversible (cuando el
ladrón trata de huir con el botín). Así pues, el agredido no tiene por
qué esperar a recibir el primer golpe(580), ni renunciar a arrebatar el
botín del agresor; lo único que hace falta es que sus acciones supon-
gan reacciones inmediatas a la acción de lesión del bien. Cuando con-
tinúa el alejamiento del botín en unidad de acción en sentido jurídi-
co, todo el ataque sigue siendo actual hasta el último acto parcial(581).
(576) Como ha señalado con claridad LAFFITE, Fernando. Ob. cit., p. 84: “La agresión puede revestir dos
formas, una de ellas es el ataque que se está perpetrando en ese momento y del que es preciso defenderse
a través de un contraataque instantáneo. La otra referida a un acontecimiento que está por materializarse
de un momento a otro, es decir, en forma inminente y del que se puede defender tratando de evitar
que se produzca”.
(577) BUSTOS RAMÍREZ, Juan/HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Ob. cit., p. 124.
(578) Véase ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 619.
(580) En esta perspectiva DONNA, Edgardo. Ob. cit., p. 148, señala que: “(…) el agredido no debe esperar a
ser atacado para defenderse, por lo que lo decisivo es el comienzo inmediato de la agresión, que puede
abarcar la última etapa de la preparación, situación esta permitida por la ley al aceptar la defensa, tanto
para impedirla como para repelerla”. Véase también GARRIDO MONTT, Mario. Ob. cit., p. 131.
(581) JAKOBS, Günther. Ob. cit., pp. 468-469.
306
Conforme a lo dicho será actual la agresión que aún perdura, es

decir la que ha dado comienzo, pero que todavía no ha terminado, en-
tonces puede suceder que la infracción se haya consumado pero la agre-
sión no se ha agotado, pues aún persiste el peligro(582) o la afección para
el bien jurídico, por lo que el agredido puede actuar en legítima defen-
sa. Por ejemplo en el delito de secuestro la víctima puede defenderse
mientras dure el estado de privación de la libertad. Igualmente, la vio-
lación de domicilio se consuma con la perpetración o permanencia en
la morada ajena, pero la agresión subsiste hasta que el agente se retire.
Bajo este razonamiento la acción de defensa se extiende desde que
hay una amenaza inmediata al bien jurídico, correctamente apreciada
por el agredido, hasta que ha cesado la actividad lesiva o la posibilidad
de retrotraer o neutralizar sus efectos(583). Defiende, pues, legítimamen-
te su patrimonio el propietario de un automóvil que lo recupera por
la fuerza de quien se lo hurtó dos días antes, si lo halla causalmente
y no puede acudir a otro medio para recuperarlo. Ello obedece a que
la legítima defensa no persigue evitar delitos sino proteger derechos y
bienes, siendo obvio que la agresión subsiste cuando a pesar de haber
afectado ya bienes jurídicos, una acción contraria puede aún neutrali-
zar en todo o en parte los efectos de la conducta lesiva(584).
Por otro lado, la mera intención de atacar o agredir expresada
verbalmente, pero que no lleva a realizar actos próximos que configu-
ren una inminente agresión, no da lugar una legítima defensa. Lo mis-
mo ocurre cuando solo se planea, se prepara la agresión(585) o cuando
no se ha puesto en práctica ni se ha manifestado la voluntad de lesio-
nar(586). Así resultaría prematura, por falta de actualidad de la agre-
sión, la defensa del sujeto que, tras acudir al domicilio del sujeto que
le había anunciado que al día siguiente le pegaría una paliza, lo mata
a este de un disparo.
(582) Como afirma SOLER, Sebastián. Ob. cit., p. 448: “La agresión ilegítima puede o no consistir en un
acto súbito e instantáneo, y crear, en cambio, un estado durable de peligro, en cuyo caso, si bien el
acto agresivo inicial puede haber pasado, no podría negarse que la agresión es presente y que subsiste
mientras subsiste el peligro”.
(583) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo III. Ob. cit., p. 603.
(585) Véase ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 619.
307
Cuando la agresión ya se encuentra terminada y no prosigue (es

decir, está agotada) y, por lo tanto, el peligro para el bien jurídico ha
cesado, se pierde la posibilidad de la legítima defensa en la medida
que la agresión ya no es actual ni inminente. Esto es lo que sucede con
quien responde al insulto con una bofetada, o con la víctima de vio-
lación que dispara y mata al violador cuando que está huyendo tras
la consumación de su delito. “Cuestión distinta en estos casos es la de
que, no que la conducta del que reacciona sea justa (jurídica), sino la
de que siendo antijurídica pueda disculparse en todo o en parte por la
agresión o la provocación previa”(587).
4.1.4. Realidad de la agresión
Es necesario mencionar que debe tratarse de una agresión que ten-
ga existencia en el mundo objetivo. La existencia de una agresión real
no debe limitarse, sin embargo, a las acciones realmente peligrosas,
sino que también cabe incluir el caso de la generación responsable de
una apariencia de peligro (agresiones aparentes o con armas aparen-
tes). Si una persona se organiza de una forma tal que genera las con-
diciones para asumir razonablemente la existencia de un peligro in-
minente, tendrá que asumir la competencia por la apariencia creada
responsablemente(588).
Ahora bien, se dan casos en que el ataque al Derecho no se pre-
sente realmente, pero el sujeto actúa en la creencia errónea de que si
existe dicha agresión, con lo que se podrá hablar de una agresión apa-
rente, que llevará a la consideración de que en tal caso se produce una
defensa putativa.
Ahora bien, en estos casos al faltar la agresión, que es el presupues-
to que da cabida a los demás requisitos de la legítima defensa (necesi-
dad e ilegitimidad de la agresión) no pueden ser tratados conforme al
artículo 21 del Código Penal (es decir como si fuera una legítima de-
fensa incompleta) sino que se resolverá conforme a la teoría del error
en el Derecho Penal.

(588) Así, GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012,
p. 585.
308
Entonces la pregunta a formularse será ¿Se tratará de un error de

tipo o de un error de prohibición? La respuesta no es sencilla, pues la
doctrina se halla totalmente dividida al respecto. Sin embargo, por nues-
tra parte, creemos debe tratarse conforme al error de tipo, tal como ya
hemos hecho mención cuando hablamos sobre el error en la estructu-
ra objetiva de las causas de justificación en general. Expliquemos esto:
aquí se produce un error, al igual que en el error de tipo, sobre los he-
chos (el autor percibe una agresión que en realidad es inexistente). El
autor no yerra primariamente en cuanto a la prohibición, sino no ve
la realidad correctamente. Se puede hablar de un “error de tipo per-
misivo” porque el autor, si bien no se equivoca sobre el tipo en el sen-
tido de “tipo delictivo”, sí lo hace en cuanto al “tipo” de una proposi-
ción permisiva, en este caso de la legítima defensa. Ahora bien, dado
que el injusto penal se compone de la realización del tipo delictivo y de
la falta de circunstancias justificantes como dos componentes de igual
rango, resulta razonable tratar la suposición errónea de circunstancias
justificantes de igual manera que el desconocimiento de circunstancias
que constituyen el tipo delictivo. En ambos casos, el autor se equivo-
ca, en igual medida, sobre los presupuestos del injusto y queda some-
tido a una falsa evaluación de la situación. Por ello es razonable tratar
ambos errores de igual forma como excluyentes del dolo.
Además de ello también debe considerarse como excluyente del
dolo la suposición errónea de circunstancias justificantes porque las
representaciones del autor sobre lo justo y lo injusto, en tal caso, son
plenamente conformes a derecho. Lo que se puede reprochar al au-
tor, en todo caso, es una falta de atención, un desconocimiento de los
hechos. Pero este es un típico reproche de imprudencia(589).
4.1.5. Bienes jurídicos defendibles
En cuanto a los bienes jurídicos defendibles es unánime el pare-
cer doctrinal de aceptar que la legítima defensa opera contra ataques
a bienes jurídicos individuales. El punto de discusión se centra actual-
mente en admitir o no la legitimidad de la defensa contra ataques a
bienes jurídicos colectivos. Al respecto es aun mayoritaria las voces
(589) Véase ampliamente ROXIN, Claus. “Acerca del error en el Derecho Penal”. En: ROXIN, Claus. Problemas
actuales de dogmática penal. Traducción de Manuel Abanto Vásquez, Ara Editores, Lima, 2004,
p. 142 y ss.
309
que no admiten una legítima defensa en estos casos(590); sin embargo,

en nuestra opinión, no existen razón de fondo para negar la legítima
defensa en estos supuestos pues en el caso de agresiones a bienes co-
lectivos, es lógico que cualquiera que forme parte del grupo de perso-
nas afectadas por la agresión pueda oponer una legítima defensa que
impida la prosecución del delito(591). Por ejemplo, que se pueda ejer-
cer legítima defensa para evitar o repeler la comisión del delito de cár-
teles de licitación del artículo 241 del Código Penal cuando se inten-
te alejar de la licitación pública a los postores intervinientes mediante
violencia o amenaza, o en el caso que se ejerza la defensa del correc-
to funcionamiento de la administración pública cuando se intenta ale-
jar mediante violencia o amenaza a un funcionario público del ejerci-
cio de sus labores públicas.
En el caso de bienes jurídicos del Estado, consideramos que el par-
ticular podría hacer ejercicio de la legítima defensa a favor de los inte-
reses del Estado, en la medida en que el artículo 20, inciso 3 del Có-
digo Penal, dispone la que la legítima defensa puede ser ejercida para
defender bienes jurídicos propios o de terceros.
(590) Criticando esta posición doctrinaria ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro.
Ob. cit., pp. 617-618, sostienen que: “Incluso se sostiene que los bienes de la comunidad tampoco son
susceptibles de defensa, aduciendo que admitir lo contrario otorgaría al ciudadano el poder de policía,
afectando el monopolio de la violencia legítima del estado. Se trata de una tendencia contradictoria:
mientras se multiplican los tipos penales que afirman tutelar bienes jurídicos colectivos, esas conductas
típicas no se consideran agresiones ilegítimas a los efectos del ejercicio del derecho de defensa, cuando
el estado no puede hacerlo eficazmente. (…) es bastante claro que esta tendencia pretende excluir de
la legítima defensa todos los derechos humanos llamados de segunda y tercera generación: estos serían
meras declaraciones, que el estado puede no respetar, sin que el ciudadano pueda oponerle ninguna
resistencia a su lesión; es decir, serían manifestaciones de buena voluntad de los estados escritas en sus
constituciones y en los tratados internacionales. Desde el punto de vista de un derecho penal liberal y
reductor, no se concibe que haya ningún bien jurídico radicalmente excluido de toda forma de defensa
legítima, pues en tal caso no sería un bien jurídico”.
(591) Véase GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 481. También
BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. Ob. cit., pp. 280-281, quien propone el siguiente ejemplo:
“Podría darse una situación en la cual ‘A’ esté vertiendo residuos tóxicos en un río contaminando así
la flora y la fauna, al ver esto ‘B’ decide intervenir, por lo que le da un golpe dejándolo inconsciente e
impidiendo que siga contaminando. Al despertar ‘A’ denuncia a ‘B’ por lesiones graves, ¿Podría alegar
‘B’ que actuó en legítima defensa? Si examinamos el Código Penal, este establece como presupuesto
para la legítima defensa la actuación a favor de uno mismo y de terceros, en este caso se defiende tanto
a él como a terceros porque el bien jurídico medioambiente pertenece a todos. Entre los requisitos
objetivos se requiere: una agresión ilegítima, la cual viene constituida por el actuar contaminante de
‘A’; necesidad racional del medio empleado para impedirla, si ‘A’ no se detuvo frente a la interpelación
de ‘B’, el darle un golpe para impedir que siga contaminando el medio ambiente pude ser calificado
como racional; falta de provocación, obviamente en el caso no existe provocación porque ‘B’ en ningún
momento insto a ‘A’ a que lo agreda a él o al medio ambiente”.
310
Ahora bien, sobre la defensa de bienes jurídicos de terceros, una

persona puede actuar en legítima defensa de intereses ajenos sin que
sea necesario algún tipo de vinculación especial entre el agredido y
quien ejerce la legítima defensa a su favor. Así pues, el tercero que está
siendo agredido puede ser un pariente, un conocido, o un extraño, ya
sea una persona natural o jurídica, un menor de edad, un trastornado
mental, el concebido, etc.
Cierto sector doctrinal exige que en los casos de legítima defen-
sa de terceros (legítima defensa impropia) se cuente con el consenti-
miento del agredido. En nuestra opinión, esta exigencia resultaría so-
lamente procedente si se trata de bienes jurídicos disponibles, pues en
el caso de bienes jurídicos indisponibles la legítima defensa de terce-
ros estará siempre justificada(592).
Cabe agregar que, para que pueda predicarse la legítima defensa
la repulsa se debe ejercer en relación con los bienes del atacante, no así
sobre los bienes de terceros que no han tomado parte en la agresión;
en tal caso podría tener cabida un posible estado de necesidad(593), por
ejemplo, quien toma un jarrón muy valioso para golpear a una persona
que intenta agredirlo, actúa en legítima defensa con respecto del agre-
sor, pero no así con respecto del propietario del jarrón (sin perjuicio
de invocar un estado de necesidad), lo mismo cabe decir si el agresor
utiliza bienes pertenecientes a un tercero ajeno (el atacante utiliza el
vehículo de un tercero para consumar su agresión), o de uso público
(arranca una varilla de una cabina telefónica)(594). Asimismo, se puede
intervenir para defenderse lesionando cualquier bien perteneciente al
agresor y no solo aquellos utilizados por él para llevar a cabo el ata-
que, siempre y cuando ello sea idóneo para impedir o repeler el ataque,
“pues las cosas del agresor pertenecen a su esfera y por eso es adecua-
do que el mismo tenga que sacrificarlas dentro de lo que sea necesa-
rio para la defensa” (595).
(592) Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 481. ROXIN,
Claus. Ob. cit., p. 662.
(593) Véase ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 664 y ss. HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 534, num. 1388.
(594) Véase VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. cit., p. 17.
(595) Véase ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 666-667.
311
4.2. Necesidad y racionalidad de la defensa

El segundo elemento objetivo de la legítima defensa se haya re-
cogido en el párrafo b), del inciso 3 del artículo 20 de nuestro Códi-
go Penal, en los siguientes términos: “Necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla. (…)” (a la agresión ilegítima se
entiende). Redacción que –a decir de Hurtado Pozo(596)– resulta “de-
fectuosa” pues puede hacer pensar que esté solo relacionado con el
medio empleado, cuando en realidad se refiere a la defensa contra la
agresión ilícita, es decir a toda forma de comportamiento al que incu-
rre quien se defiende y no solo el objeto, instrumento o arma que pue-
de utilizar para hacerlo mejor(597). “El vocablo ‘medio’ –sostiene co-
rrectamente Hurtado Pozo– debe ser comprendido en su acepción de
acción conveniente para conseguir un objetivo (en este caso, la pro-
tección del bien jurídico). Se puede afirmar, pues, que el medio cons-
tituye, según el texto legal, el comportamiento defensivo de quien ac-
túa en legítima defensa”(598).
Esta conducta defensiva puede ser una defensa pasiva o de pro-
tección pura, v. gr., parar un golpe con fractura de la mano al agre-
sor; o puede tratarse de una defensa ofensiva o de contraataque, v. gr.
se dispara contra quien acomete agresivamente(599). Ambas formas de
defensa pueden coincidir en el caso concreto, por ejemplo: cuando el
agresor se arroja sobre la víctima, esta le presenta un cuchillo, legíti-
ma defensa de protección, en tanto que se trata de una defensa me-
diante la amenaza de herir; defensa ofensiva, en tanto que se preten-
de actuar repeliendo la lesión actual(600).
Ahora bien, solo es necesaria la defensa idónea y no excesiva
para evitar o neutralizar la agresión; es decir de las varias clases de de-
fensa elegibles, debe optarse por aquella eficaz para acabar con el pe-
ligro y que cause el menor daño al agresor(601) y que no esté unida al

(597) En la misma línea BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Ob. cit., pp. 128-129,
sostienen que: “El requisito debe entenderse en un doble sentido que no solo limita el medio sino la
defensa misma. Este requisito implica, en primer lugar, la necesidad racional de la defensa misma y, en
segundo lugar, la necesidad racional del medio”.
(601) Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 628-629. WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán, cit., p. 125. JAKOBS,
Günther. Ob. cit., p. 472, quien se refiere a la pérdida mínima para el agresor. BACIGALUPO ZAPATER,
312
riesgo inmediato de sufrir un daño. Por lo tanto, la conducta concre-

ta desplegada no podrá considerarse necesaria cuando el agredido, o
quien defiende a este, podía disponer de otra conducta menos lesiva, y
le era exigible la realización esa conducta (por no representar un ries-
go para él –ni para el agredido cuando se trate de un tercero defensor)
en lugar de la conducta típica en cuestión.
Entonces, si como se acaba de decir, que solo es necesaria la de-
fensa que sea idónea y menos lesiva y segura para neutralizar el ata-
que, entonces se debe concluir que a efectos de determinar la configu-
ración de la legítima defensa, solo es necesaria la defesa racional. En
otras palabras, se trata de un único criterio de valoración(602) para de-
terminar la existencia de la legítima defensa en el caso en concreto(603).
Conforme a lo expuesto en el parágrafo precedente: si alguien me
agrede físicamente y, yo en pago le rajo los neumáticos de su automó-
vil, ello no estará amparado por la legítima defensa, pues la conducta
que realice no es la idónea. Asimismo, si la persona puede neutralizar
el peligro reduciendo a su agresor o amenazándolo con un arma, no
debe optar por acuchillar o disparar directamente el arma de fuego; o
si para defenderse de los puñetazos inciertos de un borracho el agre-
dido lo golpea fracturándole varios huesos, cuando solo bastaba para
repeler el ataque el haberle dado un empellón. En estos dos últimos
casos, tampoco se puede hablar de legítima defensa, pues la conducta
efectivamente realizada no era la necesaria para neutralizar la agresión,
en la medida en que podía optarse por otra medida igualmente eficaz
para conjurar el peligro pero menos lesiva para el agresor.
Ahora bien, este principio de la menor lesividad para el agresor
debe armonizarse con la necesidad de que llegado el caso, la defensa
será segura y podrá neutralizar oportunamente el peligro que se cierne
contra el bien jurídico. En tal sentido, si el uso del medio menos lesivo
no genera un éxito adecuado de la defensa, puede optarse por el medio
Enrique. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit. p. 369, nums. 715-716. HURTADO POZO, José. Ob.
cit., pp. 534-535, num. 1390. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 542, num. 1212.
CARO CORIA, Dino Carlos. Ob. cit., p. 682.
(602) De este parecer, GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Jurista Editores,
Lima, 2012, p. 590.
(603) Con ello corregimos nuestra anterior posición sostenida en: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander.
“Elementos configurativos de la legitima defensa en el Derecho Penal peruano”. En: Gaceta Penal &
Procesal Penal. Tomo 24, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2011, p. 100.
313
más seguro e idóneo, capaz de sofocar el riesgo contra el bien jurídico,

pese a que sea un medio más dañino(604). Podemos considerar el siguien-
te caso: “A” es agredido ilegítimamente por “B”, quien tiene en sus ma-
nos un cuchillo, que pretende incrustarle a “A”; circunstancialmente, a
algunos metros de distancia, aparece “C”, quien al ver la agresión, saca
su arma de fuego y advierte a “B” que se detenga, si “B” no hace caso a
la advertencia y se abalanza contra “A”, entonces “C” podrá dispararle
directamente, aunque no haya hecho algún disparo al aire, pues en ese
momento, el disparo al aire hubiera sido inútil para proteger la integri-
dad de “A”. En otro caso: quien es agredido por tres hombres que dicen
que “va a correr sangre” también puede, una vez que ha sido inútil un
disparo de advertencia, efectuar disparos mortales a los agresores sin te-
ner que intentar primero un disparo a las piernas de dudosa eficacia(605).
Debe tomarse en cuenta, que la necesidad racional no predica so-
bre medios defensivos en concreto sino que se atiene a que la magnitud
de la respuesta en relación con la lesión que trata de evitarse no sea ju-
rídicamente disparatada. La simple razón jurídica es que no constitu-
ye ejercicio de un derecho la acción que lesiona los derechos de otro.
Este fundamento del requisito de racionalidad excluye la posibilidad
de considerar a la defensa irracional como una forma de ejercicio abu-
sivo o como un exceso en la legítima defensa: el paralítico que mata al
niño no abusa del derecho ni se excede en el ejercicio del derecho de
legítima defensa sino que actúa antijurídicamente, fuera del campo de
su derecho, por falta de un requisito esencial de este(606).
Por otro lado, si bien en la defensa con armas de fuego la regla
es que debe realizarse una advertencia al agresor acerca de la posibili-
dad de uso del arma –la que puede ser verbal, concluyente, v. gr. se le
muestra el arma– no siempre es necesario que se efectúe disparos de
(604) CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., pp. 191-192.

(605) Véase ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 628-629.
(606) ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 613. La jurisprudencia
nacional acoge este criterio, así la Corte Suprema de Justicia de nuestro país sostiene: “No debe
confundirse la relación que debe existir entre la agresión y la defensa, con la proporcionalidad entre
el daño que hubiera causado la agresión y el causado por la defensa, por cuanto la racionalidad de la
necesidad de la defensa solo se vincula con la primera cuestión; así, para determinarlos es preciso tomar
en consideración las acciones que el autor tenía a su disposición para impedir o repeler la agresión
antes de comenzar la defensa y establecer si la comprendida es realmente la que hubiera impedido la
lesión amenazada por la agresión causando menos daño”. Véase la Ejecutoria Suprema del 14 de junio
de 1999, Exp. Nº 1985-99-Lima. En: ROJAS VARGAS, Fidel e INFANTE VARGAS, Alberto. Código
Penal. Diez años de jurisprudencia sistematizada. Idemsa, Lima, 2001, p. 94.
314
advertencia o que se alcance las extremidades del agresor para inmo-

vilizarlo(607), antes de disparar a una zona vital, si es que con ello no se
neutraliza de manera segura la agresión(608).
La necesidad de la defensa debe ser valorada desde una perspecti-
va objetiva ex ante(609), tal como hubiera ponderado las circunstancias
un espectador objetivo colocado en la situación del agredido. “Debe
tenerse en cuenta, entre otras circunstancias, la rapidez e intensidad
del ataque, el carácter inesperado o no del mismo, las características
del agresor, los medios que tenía el agredido, así como su estado de
ánimo”(610). No es de recibo partir de una consideración subjetiva del
agente, ni de la posición fría, absolutamente reflexiva y analítica de una
persona, pues en una situación de agresión ilegítima, la persona nor-
malmente actúa con agitación de ánimo y turbado emocionalmente(611).
Así, ejemplificando lo dicho en el parágrafo anterior: si el sujeto
“Z” entra con un arma de fuego descargada a robar en la farmacia de
“B” y, este que también posee un arma de fuego le dispara a “Z”, oca-
sionándole la muerte, creemos que “B” estaría amparado por la legítima
defensa pues su conducta constituiría una defensa necesaria contra la
agresión en su contra, pues la situación descrita valorada objetivamen-
te ex ante por un tercero llegaría a la conclusión de que la pistola esta-
ba cargada, y el defensor no tenía por qué correr riesgo alguno, aun-
que ex post se haya descubierto que el arma de “Z” estaba descargada.
“Esta interpretación del elemento de la necesidad –afirma Ro-
xin(612)– conduce al resultado políticocriminalmente deseable de que
(607) Señala CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 209, nota 742, que solo al personal profesional, con
preparación, con experiencia o altamente calificado en el manejo de armas se le puede exigir –incluso
con matices y limitaciones obvias– el realizar una maniobra de inmovilización como la planteada.
(608) Véase CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 201.
(609) Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 631. WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Ob. cit., p. 125. MIR
PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 436. MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA
ARÁN, Mercedes. Ob. cit., p. 370. LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio. Ob. cit., p. 320. BUSTOS
RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Ob. cit., p. 129. ZAFFARONI, Eugenio
Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo III, cit., p. 614. ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA,
Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 616. HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 535, num. 1392.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 542, num. 1212. CARO CORIA, Dino Carlos. Ob.
cit., p. 682. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Jurista Editores, Lima,
2012, p. 590.
(610) CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español. Parte General II. Teoría jurídica del delito.
6ª edición, Tecnos, Madrid, 2004, p. 234.
(611) CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., pp. 191-192.
315
los errores objetivamente invencibles sobre la necesidad del medio

defensivo serán en perjuicio del agresor y por tanto no cambian para
nada la necesidad”.
Asimismo, dado que el agredido no tiene por qué aceptar ni si-
quiera efectos parciales de la agresión, la necesidad de defensa no se
ve diluida si es que el agredido puede huir o esquivar el ataque, sien-
do indiferente que el esquivar se pudiese interpretar como una “hui-
da deshonrosa” o como un ceder inteligente(613). Por ello, quien pese
a poder escapar enfrenta a sus agresores, obra amparado por la legí-
tima defensa. Como señala Roxin: “Si hubiera que huir ante las agre-
siones, los camorristas y matones tendrían el poder de expulsar a los
ciudadanos pacíficos de todos los sitios donde quisieran imponer su
dominio; y eso sería incompatible con el principio del prevalecimien-
to del Derecho y del orden legal pacífico”(614). El aceptar la fuga sería
tolerar una segunda agresión antijurídica que afecta esta vez a la liber-
tad de movimiento y la dignidad de la persona, lo cual implica un so-
cavamiento de la autoridad del Derecho.
Debemos anotar también, que la doctrina distingue entre necesi-
dad abstracta (existencia de una agresión ilegítima que ponga en peli-
gro a bienes jurídicos propios o ajenos) y necesidad concreta de defen-
sa (necesidad del medio concretamente utilizado). Si falta en abstracto
la necesidad de defenderse no es posible estimar ni legítima defensa ni
una eximente incompleta (art. 21 del Código Penal) al faltar un ele-
mento esencial de la eximente. En cambio si falta la necesidad concre-
ta (v. gr., el medio de defensa es excesivo) puede apreciarse la legíti-
ma defensa incompleta.
Ahora bien, no se debe confundir la relación que debe haber entre
agresión y defensa y la proporción entre el daño que hubiera causado
la agresión y el causado por la defensa. La racionalidad de la necesi-
dad de la defensa solo se vincula con la primera cuestión(615). Así pues,
quien solo puede escapar de una paliza apuñalando al agresor, ejerce
la defensa necesaria y está justificado por legítima defensa aunque la
lesión del bien jurídico causada con el homicidio sea mucho más gra-
(613) Véase JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 475.

(615) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit. p. 369, num. 715.
316
ve que la que se hubiera producido con la paliza(616). O por ejemplo,

también, cuando la víctima de agresión sexual, mata a su agresor, para
evitar ser ultrajada sexualmente. Con estos ejemplos también queda
señalado que la legitimidad de la defensa no se determina, en princi-
pio, por el valor atacado, sino por la intensidad y la peligrosidad de
la agresión.
La ley no exige una equiparación ni proporcionalidad de instru-
mentos, así pues la racionalidad habrá que relacionarla y medirla con
la necesidad en el caso concreto y no en el medio a utilizar. En tal sen-
tido refiere Peña Cabrera Freyre: “Es unívoco pensar, obligar a la víc-
tima a utilizar un objeto análogo al que emplea el agresor, si en el caso
concreto no le es alcanzable. El atracador que utiliza una navaja filuda
y es muy diestro en su utilización y el agredido solo tiene en su poder
un arma de fuego, no podrá obviar este y pedir al agresor que lo es-
pere hasta conseguir una navaja, lo coherente será que utilice el arma,
pero solo de la manera necesaria para conjurar el peligro”(617).
La necesidad racional de la defensa han de surgir en concreto,
en cada caso particular, y no en abstracto, por lo que debe analizarse
una serie de circunstancias como la fuerza y la peligrosidad del agre-
sor, sus características, la intensidad, forma y medios de ataque (v. gr.,
si el ataque es o no inesperado), los medios de defensa, el tiempo y el
lugar del mismo como la condición personal del beneficiado de la le-
gítima defensa. Todo lo cual debe ser valorado desde una perspectiva
ex ante, como ya se ha dicho.
4.3. Falta de provocación suficiente
Si bien se reconoce el derecho a la legítima defensa, cuando no se
puede deparar protección al agredido, el derecho no fomenta el inne-
cesario y gratuito aumento de la conflictividad y, por ende reconoce
el derecho en la medida en que el agente, no haya caído en esa prác-
tica(618). La conducta provocadora excluye la legítima defensa por ser
jurídicamente desvalorada como contraria a principios elementales de
coexistencia.

(617) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, Idemsa, Lima, 2011,
p. 680.
317
No puede equipararse “provocación suficiente” con “agresión

ilegítima”(619), pues si así fuera se terminaría concluyendo que esta ter-
cera condición impuesta es superflua al resultar innecesario que la ley
dijera dos veces la misma cosa.
La doctrina define provocar, por un lado como incitar, inducir a
una persona a que ejecute una acción, y, por otro lado, al hecho de
irritar o estimular a otro con palabras u obras para que se enoje. De
modo que la provocación cosiste en excitar y enojar a una persona,
mediante cualquier proceder apropiado, para que reaccione atacando
uno de los bienes jurídicos del provocador o de un tercero(620). En este
sentido, la provocación es distinta de la agresión y supone una situa-
ción anterior a la agresión misma, por lo que no pueden confundirse
ambas situaciones.
La pérdida del derecho de defensa por parte del que es agredido
ilícitamente está condicionada por una provocación que no necesita
ser antijurídica pero sí “suficiente”(621); es decir, de una intensidad e
índole apropiadas para que la persona concernida pierda la tranquili-
dad, reaccione agresivamente. En la misma línea, como ya se dijo, la
provocación no puede configurar una agresión, pues de lo contrario la
reacción sería una defensa. Pero esa conducta anterior debe ser jurídi-
camente desvalorada en tal forma que haga caer la base fundante de la
legítima defensa. Esta desvaloración debe partir de que, si bien es ver-
dad que nadie está obligado a soportar lo injusto sería siempre a condi-
ción de que no haya dado lugar a lo injusto con su propia conducta(622).
Al hablarse en doctrina de provocación “suficiente”, se infiere que
esta figura admite grados, como lo demuestra la vida cotidiana, cuan-
do enseña que una persona puede ser sometida por otra a estímulos
de mayor o menor intensidad, con miras al logro de un determinado
cometido que puede ser, por ejemplo, generar en el otro una situación
(619) Cfr. HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 541, num. 1405. ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro
y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 624. SOLER, Sebastián. Ob. cit., p. 454. FONTÁN BALESTRA,
Carlos. p. 291. SILVESTRONI, Mariano. Ob. cit., p. 298. POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio/MATUS
ACUÑA, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia. Ob. cit., p. 222. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique.
Derecho Penal. Parte general. Ob. cit. p. 370, num. 717.
(620) Así, HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 541, num. 1406.
(621) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit. p. 370, num. 718.
(622) ZAFFARONI, Eugenio/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 625.
318
de agresión para así darle muerte en el ejercicio aparente de una

defensa (el denominado pretexto de defensa)(623).
La apreciación del carácter suficiente de la provocación comisi-
va u omisiva debe hacerse mediante un juicio objetivo(624) de valor ex
ante. Preguntándose si en tales circunstancias un ciudadano medio, fren-
te a una provocación determinada reaccionaría agrediendo. Si la res-
puesta es afirmativa debe negarse la legítima defensa del provocador;
a contrario sensu, si la provocación es insignificante y la agresión es
desmedida, es decir, no está en proporción a la provocación, cabe ad-
mitir legítima defensa del provocador. Se pueden aplicar aquí las le-
yes de la experiencia, valorando el contexto situacional, las relaciones
entre el agresor y el provocador, etc.(625). Por lo anterior, no puede ne-
garse a priori, en todos los casos, la legítima defensa del provocador
(procederá con la condición de que se cumplan los requisitos de la jus-
tificante), pues como señala Fontán Balestra: “Al calificarse la provo-
cación de suficiente queda entendido que no toda provocación torna
ilegítima la defensa y que la provocación insuficiente la mantiene en
el ámbito de lo lícito”(626).
Se debe señalar también que la provocación debe operar como mo-
tivo determinante para la conducta agresiva (v. gr. si el agresor igno-
ra la previa provocación del agredido, este permanece en el ámbito de
la legítima defensa, pues no habría determinado la agresión ilegítima).
Asimismo, se debe analizar el nivel y la intensidad de la provoca-
ción con el modo y magnitud del comportamiento agresivo. La pro-
vocación no incide solo en producir la agresión, sino que se refiere a
la necesidad de determinar la entidad y contenido de esta respecto a
aquella, v. gr. una lisura no puede desencadenar un ataque con un cu-
chillo o arma de fuego. En tal sentido, no constituye provocación el
comportamiento puramente descortés (v. gr. negativa a proporcionar
una información que se facilitaría en un momento(627), no retirar la silla
(623) VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. cit., p. 14.

(624) Véase HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 541, num. 1406.
(626) FONTÁN BALESTRA, Carlos. p. 290.
319
a una dama para que se siente(628)) o inmoral (v. gr. la infidelidad entre
novios), el asumir comportamientos extraños, etc.
La provocación puede ser intencional o imprudente. En el primer
caso se da cuando alguien provoca a otro para que realice una agresión
y, así poder hacerle daño bajo la cobertura de la legítima defensa(629).
Aquí la doctrina considera que debe excluirse totalmente la legítima
defensa en la medida en que la supuesta agresión ha sido querida y se
buscó deliberadamente por el accionar del provocador(630). El provo-
cador realiza una conducta o ejecuta una serie de maniobras que ma-
nipulan la situación típica de la legítima defensa a su favor y que su-
pone una asunción consciente del riesgo.
En los casos de provocación imprudente, en tanto la persona no
tuvo la intención de aprovecharse de la supuesta agresión de la que es
víctima para lesionar los bienes jurídicos del agresor, no necesariamente
desaparece por completo la necesidad de legítima defensa. Sin embar-
go, se plantean restricciones normativas que se vinculan con la necesa-
ria responsabilidad por sus hechos imprudentes que obliga a mantener
cierta tolerancia –dentro de los límites de la proporcionalidad– frente
a las agresiones de terceros que uno genera y provoca(631). En estos ca-
sos se recomienda eludir la agresión, apaciguar la situación, más que
enfrentarla, buscar ayuda de terceros, solo realizar una defensa pasiva
(no ofensiva) o tolerar daños y lesiones de poca entidad. El fundamen-
to se encuentra, siguiendo a Jakobs(632), en la aplicación del criterio de
la injerencia por el cual quien ha creado un peligro o un conflicto tie-
ne que soportarlo o, por lo menos compartirlo, pues no se puede asig-
nar enteramente a una persona.
5. Elemento subjetivo de la legítima defensa
Tal como hemos sostenido al momento de referirnos al aspecto
subjetivo del autor una causa de justificación en general, se tiene que

(629) Véase ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 639. WELZEL, Hans. Derecho penal alemán, cit., p. 127.
(630) Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 649. MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes.
Ob. cit., p. 372. HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 542, num. 1408. VILLAVICENCIO TERREROS,
Felipe. Ob. cit., p. 545, num. 1219. CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 203.
(631) Cfr. HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 542, num. 1409. ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 641-642.
JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 484.
(632) Véase JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 485.
320
el elemento a ser tomado en cuenta debe ser el conocimiento de dicho

autor, dejando de lado la finalidad subjetiva de este, pues el estado psí-
quico del autor es irrelevante para la imputación penal.
Como sostiene Roxin(633): “(…) para que el defensor esté justifi-
cado ha de actuar con conocimiento de la situación de legítima defen-
sa; pero en cambio, no es necesaria una ulterior voluntad de defensa
en el sentido de que el sujeto tenga que estar motivado por su interés
en la defensa (y no, por ej., por cólera o por la intención de dañar al
agresor)”.
Carece de sentido exigir una voluntad, cuya “completa desapari-
ción” no puede probarse prácticamente nunca y, por otro lado, el cas-
tigar a quien produce dolosamente una situación conforme a Derecho
solo porque no hace lo permitido con la actitud interior “correcta”
conduce a una pena, prohibida, por la actitud interna(634).
Ahora bien, si falta el elemento subjetivo en la legítima defensa,
la acción realizada deberá ser calificada como una tentativa imposible
del delito que se buscaba consumar. Veamos este aspecto(635):
En la parte subjetiva se tiene la intención, o al menos la represen-
tación de cuál es el daño que se espera ocasionar (ej. Disparar apun-
tando el arma hacia el pecho del “agresor”, quien tenía escondida un
arma debajo de la casaca, con la cual apuntaba a su “víctima”).
No hay desistimiento, ya que el sujeto prosigue en la realización
de sus actos hasta llegar al objetivo deseado (ej. Que luego del dispa-
ro, el “agresor” reciba efectivamente el disparo en el pecho)
Sin embargo, no concurre el elemento objetivo ya que falta la con-
sumación del delito, toda vez que, entendiendo que un delito es una ac-
ción típicamente antijurídica y culpable, este (el delito) no puede con-
figurarse si es que la acción realizada no es antijurídica, ya que –en el
plano objetivo– se ha lesionado un bien jurídico bajo un supuesto per-
mitido por el ordenamiento jurídico.

(634) En este sentido ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 598.
(635) YON RUESTA, Roger y TORRES COX, Daniel. “Legítima defensa y acciones disvaliosas”. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 172, Gaceta Jurídica, Lima, 2008.
321
Se configura una tentativa imposible ya que la situación en la que

se encontraba la “víctima” al atacar a su “agresor” nunca va a llegar a
consumarse, ya que por más que falta la representación de la situación
de peligro, dicha agresión fue realizada en una situación en la que ob-
jetivamente se estaba protegiendo un bien jurídico al amparo de los
elementos una causa de justificación. Esto es, existe una imposibilidad
de la finalidad de la acción (ausencia de desvalor de resultado), ya que
la situación en la que objetivamente se produjo el ataque por parte de
la víctima a su agresor, es permitida por el ordenamiento jurídico de-
bido a que en el plano objetivo, la acción desplegada se recubrió de
una legítima defensa(636).
IV. RESTRICCIONES ÉTICO-SOCIALES A LA LEGÍTIMA

DEFENSA
Uno de los mayores problemas prácticos, y de una nada pacífica
discusión doctrinal, ha sido establecer si la existencia de relaciones de
garantía constituyen un límite mayor (se habla de límites ético-socia-
les(637), otros de restricciones normativas(638)) de la legítima defensa. Así
la pregunta gira en torno a averiguar cómo debe ser la conducta defen-
siva del ofendido en los casos de agresiones producidas entre personas
vinculadas por una posición de garantía como lo serían las estrechas
relaciones comunitarias, las relaciones familiares, v. gr., la relación pa-
terno-filial, la relación entre cónyuges o entre concubinos(639) (las agre-
siones en este tipo de relaciones son las más comunes(640)), teniendo en
(636) Ídem.
(637) Ubica el problema dentro de los límites ético-sociales de la legítima defensa: PERDOMO TORRES, Jorge
Fernando. ¿Las relaciones familiares y análogas como límites al Derecho de legítima defensa? En: InDret.
Revista para el análisis del Derecho, Nº 1/2008, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, 2008, p. 2.
(638) Encuadra el problema dentro de las restricciones normativas a la legítima defensa: CASTILLO ALVA,
José Luis. Derecho Penal. Parte Especial I. Grijley, Lima, 2008, p. 206.
(639) Tales agresiones se pueden presentar tanto en una relación de enamorados, concubinos o esposos, sin
embargo consideramos que en una relación de enamorados no existe posición de garante por parte
de alguno de ellos, entonces no se puede plantear una restricción a la legítima defensa en base a una
posición de garantía que en tal situación no existe. El problema de restricciones a la legítima defensa se
suscita en los casos de esposos o concubinos, por darse en dichas situaciones una posición de garante.
(640) Las estadísticas a nivel internacional demuestran que la violencia contra las mujeres en el ámbito
intrafamiliar es un fenómeno común. Según el informe de la Organización Mundial de la Salud (OMS).
Estudio multi-país de la OMS sobre salud de la mujer y violencia doméstica, Organización Mundial de
la Salud-Departamento Género, Mujer y Salud, Ginebra, 2005. demuestra que en el mundo, una de
cada seis mujeres es víctima de violencia en el hogar. La investigación se basó en entrevistas realizadas
durante siete años a 24.000 mujeres de diez países: Bangladesh, Brasil, Etiopía, Japón, Namibia, Perú,
Samoa, Serbia y Montenegro, Tailandia y la República de Tanzania.
322
cuenta que entre agresor y agredido existe de por medio deberes espe-
ciales de protección y solidaridad.
En esta constelación de casos el problema radica –en palabras de
Hurtado Pozo– en “saber en qué medida uno de ellos puede ejercer su
derecho a la legítima defensa cuando es agredido o amenazado por el
otro. Dicho de otra manera, de qué clase de agresión debe tratarse para
aceptar que el deber de solidaridad del agredido ha desaparecido”(641).
En el presente trabajo trataremos brevemente el problema ex-
puesto, con la intención de entrar en la discusión de tan importante
tema, que sin embargo la doctrina nacional no le ha dado la atención
que merece.
Al respecto una fuerte postura doctrinal, basándose en que en las
relaciones de garantía existe una obligación de sacrificio más elevada,
plantea que la víctima debe procurar desviar el ataque o aceptar me-
noscabos leves a sus bienes, antes de lesionar intereses existenciales del
agresor(642). Se sostiene que el agredido debe recurrir a medios estric-
tamente defensivos como parar el golpe, encerrarse en la habitación o
a la retirada prudente(643).
En la misma línea Bacigalupo Zapater afirma que: “Asimismo se
excluye el derecho de defensa necesaria en los casos de estrechas rela-
ciones personales (padres-hijos; esposos; comunidad de vida, etcéte-
ra). Ello solo significa que en estos casos debe recurrirse, ante todo, al
medio más suave, aunque sea inseguro. Por ejemplo: el marido no tie-
ne derecho a matar a su mujer para impedir que esta lo abofetee”(644).
2011, p. 520, num. 1438.
(642) Así véase JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación.
Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. 2ª edición, Marcial
Pons, Madrid, 1997, pp. 488-489.
(643) Véase CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español. Parte general II-Teoría jurídica del delito.
6ª edición, Tecnos, Madrid, 2004, p. 239.
(644) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal. Parte general, 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires,
1999, p. 371, num. 720. En similar sentido, véase JESCHECK, Hans–Heinrich. Tratado de Derecho
Penal. Parte General. 4ª edición. Traducción de José Luis Manzanares Samaniego. Comares, Granada,
1993, pp. 310-311. Jescheck sostiene que en el caso de estrechas relaciones personales, “el deber de
actuar consideradamente y preservar de daño a la otra parte es aquí tan destacado que el agredido no
puede emplear un medio defensivo posiblemente mortal, cuando, por su lado, solo tiene que temer
una lesión corporal leve”.
323
En la doctrina nacional se adhiere a este planteamiento García

Cavero, para quien la racionalidad del medio de defensa puede su-
frir ciertas restricciones en el caso de vinculaciones institucionales, en
otras palabras la racionalidad del medio de defensa se modula en es-
tos casos por el deber positivo de protección que existe entre perso-
nas estrechamente emparentadas. En este orden de ideas, la agresión
proveniente de una esposa, por ejemplo, podría imponer al cónyuge
agredido simplemente un deber de elusión frente a la agresión ilegí-
tima e incluso en algunos casos el deber de tolerar menoscabos leves
antes de lesionar bienes existenciales del agresor(645).
No compartimos la postura doctrinaria aludida, pues no parece
correcto que uno de los cónyuges o concubinos, o en todo caso algún
hijo, deba soportar ataques o situaciones peligrosas por el solo hecho
de estar casado o por hallarse en una situación de convivencia, o por-
que entre las partes en conflicto se asume una posición de garante de-
rivada de la relación familiar o de una situación análoga. Un razona-
miento como el aludido y del que marcamos distancia, sostenido de
manera fija e invariable otorga, por ejemplo, a los maridos que golpean
a sus parejas, una “vía libre” para continuar haciéndolo, sería otorgar-
les un “salvoconducto” a los maridos goleadores(646).
A la pregunta de si la existencia de una vinculación jurídica espe-
cial implica la renuncia al mínimo de derechos personales, la respuesta
debe ser en sentido negativo, ninguna sociedad que se conciba como
liberal puede aceptarlo, por lo que no es acertado hablar de límites
al Derecho de legítima defensa con base en una relación especial(647).
Cuando hay agresiones entre los parientes cercanos o entre quienes
comparten una estrecha relación dichas acciones de acometimiento
hacen cesar automáticamente los deberes de protección y de solida-
ridad, en otras palabras la agresión de una de las partes anula para el
caso concreto todo tipo de vinculación jurídica especial en el sentido
(645) Véase: GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008,
p. 482; GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Jurista Editores, Lima,
2012, p. 592.
(646) En este sentido STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal. Parte general I. El hecho punible, 4ª edición,
traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, Hummurabi, Buenos Aires, 2005, p. 240.
(647) Cfr. PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. ¿Las relaciones familiares y análogas como límites al
Derecho de legítima defensa? En: InDret. Revista para el análisis del Derecho. Nº 1/2008, Universidad
Pompeu Fabra, Barcelona, 2008, p. 14.
324
de las posiciones de garante, por lo que no cabe una restricción a la

legítima defensa(648), lo contrario significaría, por ejemplo, reconocer
que las palizas entre cónyuges son parte normativa integrante de cual-
quier relación de pareja que ya haya adquirido significado normativo
para el Derecho Penal.
El matrimonio no es una licencia(649) ni un cheque en blanco para
que los maridos ataquen a sus esposas ni los padres a sus hijos o vice-
versa. Sin embargo ello no quiere decir que se promueva la posibilidad
de riñas y peleas graves como si la relación paterno-filial o la condi-
ción matrimonial, o de convivencia, no tuviera ningún papel o senci-
llamente no sirviera para nada(650). No se desconoce que las relaciones
de vida íntima, por principio, llevan implícito el intercambio de expe-
riencias personalísimas, que en ellas los sujetos se muestran como son
en realidad y que, además, ellos comparten un sinnúmero de momen-
tos privados en los que hasta, y dicho de forma coloquial, se puede
“meter la pata”; cuando estas situaciones no tengan significado para
el Derecho Penal, la misma relación estrecha se encargará de liquidar
el conflicto(651).
Por lo tanto, en estos casos, la legitimidad de la defensa se deter-
minará de acuerdo a los elementos configurativos de la legítima de-
fensa exigidos por la ley, así en el ejemplo propuesto por Bacigalupo,
en principio se puede decir que este caso no tiene relevancia para la
legitima defensa, puesto que va a faltar el requisito de la actualidad
de la agresión, y si esto se repite (la agresora pretende seguir abofe-
teando, o si –variando el ejemplo– fuera el esposo quien pretendiera
golpear a su esposa), procede la legítima defensa, pero utilizando los
medios necesarios y racionales para repeler la agresión, por lo que sin
duda, no estará cubierto por la legítima defensa el matar a la agreso-
ra (o al agresor en la variante propuesta) para impedir otra bofetada,
pues existen medios menos lesivos e igualmente idóneos para neutra-
lizar el peligro, como el coger de las manos a la persona agresora o en
todo caso darle un empellón; si en el caso concreto la víctima de la
(648) Cfr. HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 520, num. 1438; PERDOMO TORRES, Jorge Fernando.
Ob. cit, p. 15.
(651) PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. Ob. cit, p. 15.
325
agresión saca un arma y dispara contra su cónyuge, ello no estará am-

parado por la legitima defensa, pero no porque deba tolerar la agre-
sión por existir una posición de garante (la agresión ha hecho cesar
los deberes de solidaridad y protección) sino simplemente porque no
cumple con los elementos exigidos en la norma penal para alegar la le-
gitima defensa, así pues el disparar en este caso resulta ser una defen-
sa innecesaria, desproporcional e irracional, pues como ya señalamos
existen otros medios igualmente idóneos para acabar con la agresión
y mensos lesivos para el agresor.
Como se puede apreciar, lo señalado hasta aquí reviste especial re-
levancia en determinados casos de violencia intrafamiliar(652), en don-
de por lo general las mujeres, niños o ancianos resultan continuamen-
te agredidos, ¿es que en estos casos la víctima solo debe intentar huir
de su agresor, sin poder intentar defenderse? Por supuesto que no, en
estos casos la víctima también tiene –como cualquier ser humano– el
derecho de defenderse. Por tanto, y manera de ejemplo, a una mu-
jer golpeada –dice Roxin(653)– no se le puede exigir a ella el deber que
su pareja ha desatendido previamente, y por eso puede hacerle frente
con un arma de fuego si no puede defenderse de otro modo, y no está
obligada a abandonar la casa en lugar de defenderse. Sobre este punto,
conviene recordar que la necesidad racional del medio empleado tam-
bién invita a pensar en las capacidades de quien se defiende. Así, a fin
de evaluar si el uso de un arma por parte de una mujer golpeada cons-
tituye una legítima defensa, se debe reflexionar sobre las desventajas
típicas de las mujeres con relación al tamaño y a la fuerza y la falta de
entrenamiento en su protección física, a diferencia del que reciben los
hombres. La superioridad física de quien ataca es un factor a tener en
cuenta para analizar la necesidad racional de la defensa ensayada(654).
Conviene detenerse un momento en el caso de las mujeres mal-
tratadas, que padecen del síndrome que se genera en esta situación
(652) Decimos en determinados casos de violencia familiar, porque el problema de las restricciones al ejercicio
de la legítima defensa solo se presenta cuando se verifica de por medio deberes de garantía, lo que no
acontece en todos los supuestos de violencia intrafamiliar que regula la ley sobre la materia en el Perú:
Ley N° 26260-Ley de Protección frente a la Violencia Familiar.
Traducción de la 2ª edición alemana por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y
Javier de Vicente Remesal. Civitas, Madrid, 1997, p. 652.
(654) DI CORLETO, Julieta. “Mujeres que matan. Legítima defensa en el caso de las mujeres golpeadas”.
En: Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Nº 5, Lexis Nexis, Buenos Aires, mayo de 2006.
326
(síndrome de la mujer maltratada) y que matan a su marido (agresor)

la violencia ha cesado por un periodo muy corto de tiempo.
Es necesario primeramente, tener noción que lo que se entien-
de por mujer maltratada y del síndrome que padece en esta situación:
Una mujer maltratada es aquella que es repetidamente sometida a
episodios de abuso físico o psicológico generalmente por un hombre.
Según la definición de la ONU la violencia de género es “cualquier
acto o intención que origina daño o sufrimiento físico, sexual o psico-
lógico a las mujeres. Incluye las amenazas de dichos actos, la coerción
o privación arbitraria de libertad, ya sea en la vida pública o privada”.
La violencia en estos casos suele ocurrir por ciclos, que compren-
de las siguientes etapas, que se repetirán en cada ciclo(655):
1. Acumulación de tensión. Se caracteriza por la acumulación de
tensión en las interacciones. Es un periodo de agresiones psí-
quicas y golpes menores en el que las mujeres niegan la reali-
dad de la situación y los hombres incrementan la opresión los
celos y la posesión creyendo que su conducta es legítima. Esta
relación definida por el control sobre los hechos, tiende pro-
gresivamente a debilitarse a favor de un nivel cada vez mayor
de tensión. En esta etapa la mujer intenta hacer todo lo po-
sible para amortiguar la tensión y que la pareja no descargue
la violencia. Cree falsamente que podrá evitarla, como si de-
pendiese de lo que ella hace, tal como él le hace creer. Cuan-
do la tensión alcanza su punto máximo sobreviene el episo-
dio violento.
2. Episodio violento. Esta fase se caracteriza por “el descon-
trol y la inevitabilidad de los golpes, las mujeres se muestra
(655) Cfr. GANZENMÜLLER ROIG, Carlos; ESCUDERO MORATALLA, José y FRIGOLA VALLINA,
Joaquín. La violencia doméstica. Regulación legal y análisis sociológico y multidisciplinar. J.M. Bosch,
Barcelona, 1999, p. 49 y ss.; GIL RODRÍGUEZ, Patricia y LLORET AYTER, Imma. La violencia de
género. UOC, Barcelona, 2007, p. 46 y ss.; GROSMAN, Cecilia y otros. Violencia en la familia, la
relación de pareja, aspectos sociales, psicológicos y jurídicos. 2ª edición, Editorial Universidad, Buenos
Aires, 1992, p. 70 y ss.; SERNAM. Perspectiva psicosocial y jurídica de la violencia intrafamiliar. Primer
manual de Trabajo, Universidad de Chile, Santiago de Chile, 1994; p. 42 y ss.; LA ROSA CALLE, Javier
y ARDITO VEGA, Wilfredo. Violencia familiar en la Región Andina. Análisis comparado de la legislación.
Instituto de Defensa Legal, Lima, 2004, p. 24 y ss.; ERNESTO CHIESA, Luis. “Mujeres maltratadas
y legítima defensa: la experiencia anglosajona”. En: Revista Penal. Nº 20, La Ley, Barcelona, 2007,
p. 51 y ss.
327
sorprendidas frente al hecho que se desencadena de manera

imprevista ante cualquier situación cotidiana. Se trata de una
forma de castigo hacia la conducta no adaptativa de la mujer,
cuando no ha hecho aquello que el agresor quiere imponer.
Finalizada la fase aguda sigue un shock: negación e incredu-
lidad de que el episodio haya realmente sucedido”.
3. Fase de “luna de miel o de manipulación afectiva”. Esta es
la fase opuesta a la anterior se distingue por una conducta de
arrepentimiento y afecto del hombre maltratador, y de acep-
tación de la mujer que cree en su sinceridad, en esta etapa
predomina una imagen idealizada de la relación, se produce
un resurgimiento de la relación generalmente porque la mu-
jer quiere creer que no se volverá a repetir, o que también eso
depende de ella, es decir internaliza una falsa culpa y justifi-
cación de la agresiones. Sin embargo, tarde o temprano se da
inicio a un nuevo ciclo.
Las mujeres que pasan por este ciclo por lo común padecen del
“síndrome de la mujer maltratada o golpeada”. Este síndrome es con-
siderado una subcategoría del trastorno por stress postraumático y
se ha sostenido que se evidencia a través de tres grupos de síntomas:
a) disturbios cognitivos –consistentes en recuerdos invasivos que se
repiten y flashbacks, que hacen que la mujer reexperimente episodios
agresivos anteriores y que se incremente y afecte su percepción del pe-
ligro; b) altos niveles de ansiedad– que alteran su sistema nervioso, ge-
neran un estado de hipervigilancia y en algunos casos provocan des-
órdenes alimenticios y de sueño; c) síntomas evitativos o de evitación,
consistentes en depresión, negación, minimización y represión que lle-
van a la mujer al aislamiento y a la pérdida de interés en las activida-
des que solía disfrutar.
A la mujer que padece de dicho síndrome se le hace muy difícil
romper con el patrón de violencia, una vez que entran en esta dinámica
de agresiones y humillaciones, les cuesta salir de ella tanto por su pro-
pia situación (dificultades económicas, dependencia afectiva, aislamien-
to de entorno), como por las amenazas de su pareja. La repetición de
este ciclo provoca una especie de desgaste emocional en la mujer que
la va debilitando para afrontar la situación y la hace más vulnerable a
las agresiones, de manera que cada vez es más difícil salir del círculo.
328
Además, llega un momento en que la mujer maltratada percibe el vio-

lento ciclo como parte inevitable de cualquier relación de pareja. Esta
banalización de la violencia doméstica generalmente viene acompañada
por un sentimiento de que cualquier intento de escapar de la situación
de maltrato será peligroso y fútil. La percepción de la peligrosidad de
huir es reforzada en muchas instancias por las experiencias de la mu-
jer maltratada. Es común en estos casos que el hombre agreda brutal-
mente a la mujer que intenta terminar con la relación. Presa de su pro-
pio miedo, la víctima pierde toda esperanza de romper con el ciclo de
violencia y se resigna a una vida de maltrato. Consiguientemente, en
vista del síndrome, muchas mujeres maltratadas cesan de intentar de-
jar al agresor, a pesar de que ello probablemente aumenta el riesgo de
que vuelvan a ser agredidas en el futuro. Los estudios dan cuenta de
que las agresiones más feroces se dan en el momento en que la mujer
intenta irse. El momento de la separación es reconocido como el pe-
ríodo más peligroso en una relación de maltrato y se estipula que pue-
de durar hasta dos años después de terminado el vínculo. La preten-
sión de independencia de la mujer, y específicamente en el acto de la
separación, es la que exacerba la violencia masculina. Por ello, las mu-
jeres que abandonan a sus maridos enfrentan un riesgo mayor de ser
lesionadas o asesinadas.
Por otra parte, desde la psicología se ha explicado que esta inac-
ción –conocida como “desamparo aprendido”–, es consecuencia de
que las mujeres víctimas de violencia, no solo pierden la capacidad de
ejercer un control sobre sus propias vidas, sino que incluso pierden la
capacidad de defenderse y no pueden detener las agresiones. La mu-
jer permanece en la relación, no porque le guste, o porque en realidad
no tema por su vida; no se va porque no cuenta con los recursos o la
fuerza para hacerlo(656).
Todos estos aspectos deben ser valorados, a través de las pericias
respectivas para verificar la existencia de los elementos configurativos
de una posible legítima defensa por parte de una mujer constantemen-
te maltratada y que termina matando a su agresor.
En: Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Nº 5, Lexis Nexis, Buenos Aires, mayo de 2006.
329
Así por ejemplo, debe ser tomado en cuenta para valorar la inmi-
nencia o actualidad de la agresión el ciclo de maltrato que sufre la víc-
tima y, que hemos hecho mención líneas arriba (acumulación de ten-
sión, episodio violento y fase de luna de miel o manipulación afectiva).
Y es que en efecto, en algunos casos de mujeres golpeadas, no es tan
fácil definir cuándo se está frente al fin de la agresión. En estos su-
puestos, se ha sugerido que el pasado de abuso sea utilizado para re-
definir en forma adecuada el concepto de “inminencia” o para evaluar
la razonabilidad de la percepción de la agresión como inminente(657).
Otra cuestión a resolver es hasta qué punto los supuestos objetivos
pueden ser reemplazados por creencias o valoraciones de la persona
que se defiende. Asimismo valorar qué variables se tendrán en cuenta
para juzgar, por un lado, la concurrencia efectiva del peligro, y por el
otro, las valoraciones realizadas por la persona defendida respecto de
dicho riesgo. En relación con esta segunda cuestión, un aspecto sobre
el cual corresponde indagar es qué percepción tuvo la persona acusa-
da respecto de la inminencia y gravedad de la conducta lesiva, tenien-
do en cuenta los abusos sufridos con anterioridad.
(657) En cuanto a esta cuestión, un caso de difícil resolución es el de la mujer que mata a su marido golpeador
mientras este duerme. Vale esta nota a pie para mencionar dos de los casos que en los Estados Unidos
de Norteamérica han generado grandes debates. El primero es el caso de Peggy Stewart, quien en 1986
mató a su marido de un disparo mientras dormía. Desde el primer año de su matrimonio en 1974,
Peggy Stewart había sido víctima de violencia y las agresiones habían ido en aumento, hasta alcanzar
incluso ataques con palos y armas de fuego. Los abusos afectaron también a una de sus hijas quien sufrió
agresiones sexuales y fuertes presiones psicológicas. En razón de los golpes recibidos, Peggy Stewart
fue hospitalizada en varias ocasiones. El día del hecho, Stewart había sido obligada a practicar sexo
oral en varias oportunidades y su marido la había amenazado de muerte. Durante el juicio la defensa
solicitó que el jurado recibiera instrucciones sobre la aplicación de la legítima defensa. En instancia de
apelación, la Corte, por mayoría, resolvió que no correspondía dar instrucciones sobre legítima defensa
en razón de que no era razonable que una mujer golpeada temiera una agresión inminente para su
vida cuando su marido estaba durmiendo. Aceptar esa posibilidad, sostuvo la Corte, era tanto como
permitir una ejecución extrajudicial. Por su parte, el voto de la minoría argumentó que la opinión de
la mayoría llevaba a negar la existencia de legítima defensa para los casos de privaciones ilegítimas de
la libertad o secuestros, en el supuesto de que el agresor armado se durmiera (State v Stewart, 243 Kan
639, 763 P2d 572, 1988) El segundo caso es el de Judy Norman. Durante su relación matrimonial,
Norman había sido sometida a todo tipo de tratos inhumanos. Su marido la golpeaba y la pateaba,
apagaba cigarrillos sobre su cuerpo, la privaba de alimentos, la trataba como a un perro y por ello le
daba comida para animales y la hacía comer en el piso. Judy Norman intentó buscar ayuda de la policía
y médicos, pero todo fue en vano. Una noche, después de haber sido amenazada de muerte, mató a
su marido mientras este dormía. Durante el juicio no se permitió que el jurado recibiera instrucciones
sobre la aplicación del estándar de legítima defensa. Para llegar a tal solución se sostuvo que la prueba
reunida no permitía argumentar que la acusada hubiera podido creer razonablemente que estaba frente
a un peligro grave o inminente para su integridad física o su vida (State v. Norman, 324 N.C. 253, 378
S.E.2d 8, 1989). Véase DI CORLETO, Julieta. “Mujeres que matan. Legítima defensa en el caso de las
mujeres golpeadas”. En: Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Nº 5, Lexis Nexis, mayo 2006.
330
Al respecto Chiesa apunta que: “Para la mujer maltratada, si no

hay escapatoria, si no hay una ventana de alivio o una percepción mo-
mentánea de seguridad, el próximo ataque puede ser el último. Bien
entendido el problema, la cuestión central no es si la amenaza era in-
minente, sino si la creencia de la acusada de que inevitablemente su-
friría una agresión letal en el futuro de la cual no tendría oportunidad
de escapar era [objetivamente] razonable”(658).
En una relación de pareja existen ciertos códigos de comunica-
ción que son exclusivos e ininteligibles para quienes están afuera;
dentro de una pareja ciertos gestos, palabras o tonos tienen signifi-
cados muy claros que no son igual de inequívocos para los demás.
Para una mujer que vive violencia, una mirada, un movimiento, ya
constituyen señales que le permiten prever la agresión que se desen-
cadena. Con frecuencia, las mujeres golpeadas desarrollan un estado
de hipervigilancia que lleva a que perciban una situación de peligro
frente a gestos que, quienes no fueron sometidos a abuso, no reco-
nocerían como antecedentes de un ataque. La inclusión de un infor-
me de un especialista puede ser útil para explicar los riesgos que su-
fren quienes están sometidas a maltrato y las percepciones que tienen
de ese riesgo(659).
En los casos de que la mujer mata a su agresor cuando este duer-
me, creemos que no se configura la legítima defensa, pero con ello no
se niega alguna otra causa de justificación como el estado de necesi-
dad o en todo caso puede presentarse una causa de exculpación, de-
pendiendo de las circunstancias concretas.
La comprobación del síndrome de la mujer maltratada puede ser
pertinente para establecer la concurrencia de una causa de exculpación
como, por ejemplo, la eximente de miedo insuperable, o una causa de
inimputabilidad como la incapacidad mental. También puede ser re-
levante para evidenciar la existencia de un trastorno mental que, sin
excluir totalmente la culpabilidad del sujeto, la reduce a tal grado que
(658) ERNESTO CHIESA, Luis. “Mujeres maltratadas y legítima defensa: la experiencia anglosajona”.
Ob. cit., p. 55.
En: Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Nº 5, Lexis Nexis, mayo 2006.
331
procede atenuar su responsabilidad penal en virtud de la eximente par-

cial de imputabilidad disminuida(660).
V. LA LEGÍTIMA DEFENSA IMPERFECTA
En los casos en que no se presente una legítima defensa perfec-
ta, la conducta sigue siendo antijurídica, pero podrá atenuarse la pena
tal como lo dispone el artículo 21 del CP. Se trata de las llamadas exi-
mentes incompletas en donde si bien no concurren todos los requisi-
tos necesarios para hacer desaparecer completamente la responsabili-
dad penal, el juez podrá disminuir prudencialmente la pena en razón
de una situación cercana a la legítima defensa.
En este punto, cabe hacer la precisión de que la aplicación de la
figura de la eximente incompleta requiere la presencia de cierta base
mínima de situación de necesidad. En este sentido, es necesario que
exista una agresión, o una apariencia de agresión imputable al agre-
sor, y que se presente una necesidad, cuando menos abstracta, de de-
fensa, pues de no ser así, no será posible ni siquiera aplicar la eximen-
te incompleta(661).
VI. LA LEGÍTIMA DEFENSA EN LA JURISPRUDENCIA
a) Caso 1: R.N. N° 4708-2009-Callao(662)

- Hechos probados
Se toman como hechos probados lo siguiente:
El día veinte de agosto de dos mil seis, como a las ocho y cincuen-
ta de la noche, los agraviados Perales Minanya, Perales Bolívar, Valien-
te Altamirano y Guillén Cuba ingresaron al servicio de Emergencia del
Hospital Daniel Alcides Carrión - Callao, quienes fueron conducidos
por vecinos suyos en dos vehículos particulares. Los dos primeros lle-
garon cadáveres a consecuencia de haber sufrido impactos por proyectil
por arma de fuego, el tercero presentó herida por proyectil por arma
(660) ERNESTO CHIESA, Luis. “Mujeres maltratadas y legítima defensa: la experiencia anglosajona”. Ob.
cit., p. 57.
(661) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012,
p. 593.
(662) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. R.N. N° 4708-2009-Callao,
del 10 de junio de 2010 (magistrado ponente: San Martín Castro).
332
de fuego en el abdomen y el rostro, y el último –que llegó al hospital

posteriormente– fue diagnosticado: traumatismo encéfalo craneano
riesgo medio. Los hechos en cuestión ocurrieron aproximadamente a
las seis y cincuenta de la tarde en el Pueblo Joven José Botería, Man-
zana A-dos, Callao. Ese día y hora llegó a su domicilio –lote catorce
de la mencionada Manzana A-dos del citado Pueblo Joven– el encau-
sado Johnny Justo Payahuanca Payahuanca (a) “Gordo”, de treinta y
tres años de edad, luego de haber trabajado como taxista. En esas cir-
cunstancias fue abordado por los agraviados Perales Minanya –de cin-
cuenta y tres años–, Perales Bolívar –de veintitrés años–, Valiente Al-
tamirano –de treinta años–, Guillén Cuba –de veintitrés años– y otros
individuos, quienes lo emplazaron por la agresión que ese mismo día
en horas de la mañana había sufrido Eduardo Javier Perales Bolívar de
parte del hermano de aquel, Henry Hernán Payahuanca Payahuanca
(a) “Chepe”, a consecuencia de lo cual se produjo una discusión que
degeneró en una pelea mutua.
En esas circunstancias el encausado Johnny Justo Payahuanca Pa-
yahuanca, que había sido agredido por sus contendores, extrajo su re-
vólver –que guardaba en la cintura– y disparó contra sus rivales, con
los resultados antes indicados. El citado acusado tenía el arma registra-
da y estaba autorizado para portarla –licencia de fojas ochenta y tres–.
Casi al finalizar, cuando ya el imputado Johnny Justo Payahuanca Pa-
yahuanca había efectuado los disparos con su revólver, salió de su do-
micilio el encausado Henry Hernán Payahuanca Payahuanca, premu-
nido de un bate de béisbol para intervenir en la pelea y defender a su
citado hermano Johnny Justo, bate con el que golpeó en la cabeza al
agraviado Guillén Cuba. El citado imputado, luego de los hechos, se
dio a la fuga. Recién fue puesto a derecho en el curso del juicio oral.
La Corte Suprema resuelve de la siguiente manera:
“Quinto.- Que el encausado Johnny Justo Payahuanca Pa-
yahuanca en su manifestación policial de fojas treinta y dos,
instructiva de fojas ciento cincuenta y uno y setecientos treinta
y seis, y declaración plenarial de fojas mil trescientos noventa
y cuatro y mil trescientos noventa y ocho, admite que efectuó
los disparos que mataron a los agraviados Perales Minanya y
333
Perales Bolívar e hirió de gravedad a Valiente Altamirano. Sin

embargo, alega que fue atacado por los agraviados, acompa-
ñados de varias personas más –entre ellos, Gregorio Minan-
ya, Eduardo Javier Perales Bolívar y Alejandro Gregorio Pe-
rales Bolívar–, quienes en estado de ebriedad portaban palos,
botellas y verduguillos y le recriminaban que había salido en
defensa de su hermano. A consecuencia de la agresión, sacó
su revolver para disparar al aire pero forcejó con el agravia-
do Valiente Altamirano, circunstancias en que el arma se dis-
paró. El encausado Henry Hernán Payahuanca Payahuanca
en su declaración plenarial de fojas mil quinientos diez, quien
con anterioridad había estado ausente en el procedimiento,
expresó que agredió a Guillén Cuba con un bate de béisbol
porque vio a su hermano herido, aunque adujo que solo qui-
so asustarlo.
Sexto.- Que el agraviado Valiente Altamirano en su declara-
ción sumarial de fojas ciento noventa y declaración plenarial
de fojas mil cuatrocientos ochenta y nueve, precisa que si bien
se acercaron a donde se encontraba el acusado Johnny Jus-
to Payahuanca Payahuanca para reclamarle por la agresión a
Javier Perales Bolívar, en el transcurso de la discusión el cita-
do procesado le propinó un golpe con la cacha de su revól-
ver y luego efectuó varias disparos contra ellos. El agraviado
Guillén Cuba –manifestación policial de fojas cuarenta y dos
y declaración plenarial de fojas mil cuatrocientos noventa y
uno– reconoce que había estado libando licor, que se acer-
caron a reclamar al acusado Johnny Justo Payahuanca Pa-
yahuanca, pero este disparó contra ellos. El acusado Henry
Hernán Payahuanca Payahuanca –que no estuvo cuando su
hermano disparó– lo atacó con un palo de béisbol en la cabe-
za que lo dejo semiinconsciente, cuando trataba de quitarle
el arma al acusado Johnny Justo inmediatamente después que
había disparado. Los testigos Orlando Soto Andía y Luis An-
tonio Urcia Aquino en sus declaraciones plenariales de fojas
mil cuatrocientos ochenta y mil cuatrocientos ochenta y tres,
respectivamente, señalan que los agraviados Gregorio Pera-
les Minanya y José Luis Perales Bolívar llamaron la atención
al acusado Johnny Justo Payahuanca, quien luego de recibir
334
unos golpes y cuando uno de los hijos del primer agraviado

intentó tirarle una botella de cerveza, el indicado encausado
sacó un arma y empezó a disparar a los agraviados; no hizo
disparos al aire, todos fueron directos. El testigo Eduardo Ja-
vier Perales Bolívar –manifestación de fojas veintiocho, de-
claración sumarial de fojas ciento ochenta y cuatro y decla-
ración plenarial de fojas mil cuatrocientos noventa y nueve–,
hijo y hermano de los agraviados que fallecieron, menciona
que en horas de la mañana fue agredido por el acusado Hen-
ry Hernán Payahuanca Payahuanca. Expresa que momentos
antes de los hechos, el acusado Johnny Justo Payahuanca Pa-
yahuanca casi lo atropella, al igual que a su enamorada Luz
Guillén Cuba. Agrega que observó cuando el referido encau-
sado sacó un arma y disparó contra los agraviados. La testigo
Nancy Esperanza Payahuanca Payahuanca, en su manifesta-
ción de fojas cuarenta y cinco, declaración sumarial de fojas
seiscientos cincuenta y dos y declaración plenarial de fojas
mil cuatrocientos cuarenta, relata que los agraviados ataca-
ron a su hermano Johnny Justo Payahuanca Payahuanca, por
lo que este sacó su arma de fuego tratando de disparar al aire
pero el agraviado Valiente Altamirano le agarró de la mano y
no lo dejó disparar; que en el forcejeo con este último y José
Luis Perales Bolívar se disparó el arma. Similar versión pro-
porcionan otros dos testigos que no han declarado en el acto
oral: Marcela Payahuanca de Payahuanca, madre de los impu-
tados, y Giovana Lourdes Vásquez Huamán y Salandria Mo-
rales Barrientos (fojas cincuenta, seiscientos cuarenta y ocho
y seiscientos cincuenta).
Sétimo.- Que de la prueba personal y científica se advierte la
presencia de una situación de beligerancia entre dos sectores,
representados en este caso por los agraviados y los acusados,
que había degenerado en abiertos incidentes de agresión físi-
ca y enemistad manifiesta. Este es el contexto que explica que
los agraviados, quienes habían estado tomando licor, fueran
a emplazar al acusado Johnny Justo Payahuanca Payahuan-
ca cuando llegó a su casa y que en el fragor de la discusión se
produjeran mutuos acometimientos, aunque esta vez en des-
ventaja para el aludido imputado. Los protocolos de necropsia
335
y certificados médico-legales antes glosados dan cuenta de las

lesiones previas, incluso con armas punzopenetrantes, que su-
friera el acusado, quien además propinó golpes a los agravia-
dos. En esas circunstancias fue que el acusado sacó su revol-
ver, cuya tenencia está autorizada legalmente, y efectuó varios
disparos –cinco balas pero con ocho repercusiones–, en cuya
virtud mató a dos agraviados e hirió de gravedad a otro, aun-
que sin duda el dolo fue de matar. Asimismo, el acusado Hen-
ry Hernán Payahuanca Payahuanca intervino en la pelea, luego
de los disparos, portando un bate de béisbol con el que pro-
pinó un golpe en la cabeza al agraviado Guillén Cuba. Lo ex-
puesto revela que no medió un supuesto de legítima defensa
de Johnny Justo Payahuanca Payahuanca, así como tampoco
que la conducta de Henry Hernán Payahuanca Payahuanca se
desarrolló en un contexto de emoción violenta. Tampoco es
cierto se produjo un forcejeo entre el imputado Johnny Jus-
to Payahuanca Payahuanca con una, dos o tres personas: la
declaración de sus parientes inmediatos y amigos no ofrece
credibilidad, además se contradice con las testificales de des-
cargo y, en especial, no tiene aval en la prueba científica ana-
tómica forense, médico-legal y balística. La dirección de los
proyectiles y su impacto en el cuerpo de fojas trescientos vein-
tiséis, trescientos treinta, trescientos treinta y dos, setecien-
tos tres y setecientos cinco. G. El dictamen pericial de restos
de disparo por arma de fuego de fojas trescientos treinta y
tres establece que el imputado Johnny Justo Payahuanca Pa-
yahuanca efectuó los disparos por arma de fuego que mató a
dos agraviados e hirió a un tercero. A su vez, según el dicta-
men pericial balístico de fojas trescientos veintiuno, ratifica-
do en el acto oral a fojas mil cuatrocientos sesenta y cuatro,
el imputado efectuó ocho repercusiones pero con cinco ba-
las. El arma utilizada, un revólver calibre treinta y ocho mar-
ca Colt de número de serie cuarenta y dos cero treinta y seis
R, no pudo ser ubicada –el referido encausado alegó que la
arrojó por el Parque Boterín cuando huía luego de disparar
contra sus agresores–. Los agraviados, la cantidad de dispa-
ros efectuados e, incluso, los lugares en los que impactaron,
fuera de la persona de los agraviados, descartan que estos se
336
produjeron como consecuencia de un forcejeo en el que uno

o algunos agraviados o participantes en la gresca pretendie-
ron arrebatar el arma al acusado Johnny Justo Payahuanca
Payahuanca.
Octavo.- Que la legítima defensa se descarta porque si bien
medió una agresión inicial de los agraviados, sin embargo, la
necesidad imperiosa de la defensa, en las condiciones que se
desarrolló previamente, estuvo relativamente ausente, en tan-
to y en cuanto los actos de violencia previa, aun cuando exis-
tentes, no fueron mayormente significativos, más allá de la
superioridad numérica de los atacantes, pues el agredido res-
pondió agresivamente y peleó con sus contendientes e, inclu-
so, se enfrentó a ellos cuando era dable huir de la escena de
los hechos ante la conminación a sus agresores con el revól-
ver que portaba. Además, y en todo caso, el medio empleado
para repeler los actos de agresión fue claramente despropor-
cionado, lo que determinó excesos repudiables que, además,
importaron disparar sin más a todos sus agresores –lo que
transforma su actitud en una conducta propiamente ofensiva
y no meramente defensiva–, sin antes siquiera efectuar dis-
paros de advertencia, siempre posibles en el contexto en que
se desenvolvieron los hechos. El Tribunal ha estimado que en
el sublitis concurre el supuesto de alevosía. Sin embargo, tal
circunstancia no se presenta, por lo que es del caso recondu-
cir la tipificación al delito de homicidio simple. En efecto, el
acusado Johnny Justo Payahuanca Payahuanca no atacó por
sorpresa o de manera imprevista a los agraviados y sin posi-
bilidad de que reaccionen: los disparos se produjeron en un
contexto de agresión previa de los agraviados, superiores en
número inclusive, quienes se acercaron al acusado cuando lle-
gó a su domicilio. No hubo el propósito de causar la muerte
de modo seguro en un contexto preordenado ni tampoco se
produjo una situación de total indefensión (exclusión de los
elementos culpabilístico y teleológico).
Noveno.- Que la emoción violenta alegada por el acusado
Henry Hernán Payahuanca Payahuanca, si bien como una
atenuante genérica analógica –de dudosa configuración en
estos casos–, tampoco se presenta porque no existió motivo
337
razonable para intervenir cuando la escena violenta práctica-

mente ya había concluido, lo que revela en todo caso su ca-
rácter iracundo y el hecho de atacar sorpresivamente a quien
consideraba otro agresor de su hermano. El Tribunal calificó
el delito cometido en el artículo ciento veintiuno inciso uno
del Código Penal: lesiones que ponen en peligro inminente
la vida de la víctima. Empero, se trató de un golpe en región
parietal izquierda propinada con un bate de béisbol que solo
ocasionó un traumatismo encéfalo craneano riesgo medio
–certificado médico de fojas doscientos sesenta y siete–, que
requirió tres días de atención facultativa y hasta nueve días
de incapacidad médico-legal. No puso en peligro la vida del
agraviado, y aun cuando la lesión no superó los nueve días de
incapacidad médico-legal, el medio utilizado: un bate de béis-
bol –cuya capacidad lesiva es ciertamente intensa– y el con-
texto en que se produjo –agresiones y utilización de arma de
fuego, precedido de una situación de beligerancia en la que el
atacante intervino activamente– permite calificarlo de lesio-
nes leves (artículo ciento veintidós, primer párrafo del Códi-
go Penal) y no de falta contra la persona (artículo cuatrocien-
tos cuarenta y uno del Código Penal). Sin embargo, como se
trata de un delito de lesiones leves –artículo ciento veintidós,
primer párrafo, del Código Penal–, sancionado con pena pri-
vativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a cien-
to cincuenta días multa, la acción prescribe en su término ex-
traordinario a los tres años de cometidos los hechos. Estos
hechos, como ha quedado expuesto, ocurrieron el veinte de
agosto de dos mil seis, por lo que a la fecha de la sentencia de
instancia la acción penal ya había prescrito. Es de tener pre-
sente que el imputado Henry Hernán Payahuanca Payahuan-
ca solo fue declarado reo ausente en el auto de enjuiciamien-
to de fojas mil ciento setenta, de fecha veintiuno de octubre
de dos mil ocho, por lo que no opera la suspensión del plazo,
radicada en todo caso para los reos contumaces conforme al
artículo uno de la Ley número veintiséis mil seiscientos cua-
renta y uno. En tal virtud, debe absolverse al indicado encau-
sado porque el delito perpetrado no es el de lesiones graves y
el que correspondería no puede ser objeto de sanción porque
338
la acción penal se extinguió con anterioridad a la expedición

de la sentencia de instancia. Es de aplicación la concordancia
de los artículos setenta y ocho, inciso uno, ochenta y ochen-
ta y tres parte in fine del Código Penal”.
- Comentario
En el caso materia de comentario efectivamente se está ante una
agresión ilegítima actual, pues tomando en cuenta la descripción de
los hechos señalados en la ejecutoria suprema se tiene que: el encau-
sado (Johnny Justo Payahuanca Payahuanca) al llegar a su domicilio
fue abordado por los agraviados (Perales Minanya, Perales Bolívar, Va-
liente Altamirano, Guillén Cuba y otros individuos –no se especifica
cuántos–) y lo agredieron premunidos de palos, botellas y armas pun-
zopenetrantes. Las lesiones que sufrió el ahora encausado, con empleo
de los instrumentos antes señalados, son reconocidas por los propios
magistrados supremos, cuando en el considerando sétimo del fallo en
referencia, sostienen que: “Los protocolos de necropsia y certificados
médico-legales antes glosados dan cuenta de las lesiones previas, in-
cluso con armas punzopenetrantes, que sufriera el acusado, quien ade-
más propinó golpes a los agraviados”.
A mayor abundamiento, respecto a dichas lesiones, en el conside-
rando cuarto, dejan anotado que: “El certificado médico legal de fojas
setenta y tres, ratificado, en el acto oral a fojas mil quinientos cuaren-
ta y cuatro, prueba que el encausado Johnny Justo Payahuanca Pa-
yahuanca sufrió herida punzopenetrante de un centímetro en región
posterior del brazo izquierdo derecho producida por agente punzope-
netrante e inferida por otra persona que se encontraba a corta distan-
cia, y seis excoriaciones de carácter defensiva en el cuerpo producidas
por un agente con punta, así como tumefacción en región periorbi-
taria derecha producida por agente contundente duro. Estas lesiones
requirieron dos días de atención facultativa por siete días de incapa-
cidad médico-legal”.
Es en el contexto de esas agresiones, que el encausado sacó su re-
vólver (cuya tenencia está autorizada legalmente) y efectuó varios dis-
paros, en cuya virtud mató a dos agraviados e hirió de gravedad a otro.
Sin embargo, la Corte considera que: “la legítima defensa se des-
carta porque si bien medió una agresión inicial de los agraviados, sin
339
embargo, la necesidad imperiosa de la defensa, en las condiciones que

se desarrolló previamente, estuvo relativamente ausente, en tanto y en
cuanto los actos de violencia previa, aun cuando existentes, no fue-
ron mayormente significativos, más allá de la superioridad numéri-
ca de los atacantes, pues el agredido respondió agresivamente y peleó
con sus contendientes e, incluso, se enfrentó a ellos cuando era dable
huir de la escena de los hechos ante la conminación a sus agresores con
el revólver que portaba. Además, y en todo caso, el medio empleado
para repeler los actos de agresión fue claramente desproporcionado,
lo que determinó excesos repudiables que, además, importaron dis-
parar sin más a todos sus agresores, lo que transforma su actitud en
una conducta propiamente ofensiva, sin antes siquiera efectuar dispa-
ros de advertencia, siempre posibles en el contexto en que se desen-
volvieron los hechos”.
Nos mostramos en desacuerdo con las conclusiones a las que arri-
ba el tribunal supremo de la justicia ordinaria, por parecernos que con
ello se desconoce –o en todo caso se hace una evaluación errática– de
los elementos que configuran la legítima defensa en el caso en concre-
to. Como se observa, la Corte afirma que en el presente caso no exis-
te legítima defensa, en primer lugar, por cuanto los actos de violencia
previa (entiéndase agresión ilegítima), aun cuando existentes, no fue-
ron mayormente significativos.
Nos parece que tal parecer va en contra de toda lógica, pues ¿aca-
so la agresión de varios sujetos (más de cuatro en el caso) provistos de
botellas, palos y armas punzopenetrantes, con los cuales le infirieron
lesiones (comprobadas y aceptadas por la propia Corte) valorada des-
de una perspectiva ex ante no son significativos para que alguien pue-
da defenderse? Consideramos que en una situación así existe el peligro
inminente de lesión a bienes jurídicos como la integridad personal, o
incluso la vida de un sujeto, por lo que debe defenderse, otra cosa es
que ex post se haya demostrado que las lesiones sufridas fueron meno-
res, esto último en nada afecta la configuración de la legítima defensa.
En el caso materia de comentario existía la necesidad de defensa,
pues esta, repetimos, debe ser valorada desde una perspectiva objeti-
va ex ante, tal como hubiera ponderado las circunstancias un espec-
tador objetivo colocado en la situación del agredido. Debe tenerse en
cuenta –como ya hemos anotado– entre otras circunstancias, la rapidez
340
e intensidad del ataque, el carácter inesperado o no del mismo, las ca-

racterísticas del agresor, los medios que tenía el agredido, así como su
estado de ánimo. No es de recibo partir de una consideración subjeti-
va del agente, ni de la posición fría, absolutamente reflexiva y analítica
de una persona, pues en una situación de agresión ilegítima, la persona
normalmente actúa con agitación de ánimo y turbado emocionalmente.
En segundo lugar, los magistrados supremos agregan, como un
fundamento más para desvirtuar la legítima defensa, que el agredido
respondió agresivamente y peleó con sus contendientes e, incluso, se
enfrentó a ellos cuando era dable huir de la escena de los hechos ante
la conminación a sus agresores con el revólver que portaba.
No se puede aceptar tal afirmación, por cuanto la legítima defen-
sa no consiste únicamente –como así parece entenderlo la presente
ejecutoria– en ser pasiva (llamada de protección pura), esto es esqui-
var o bloquear las agresiones, y con ello causarle una lesión al agre-
sor, sino que también puede tratarse de una defensa ofensiva o de con-
traataque, el ejemplo que suele citar la doctrina –y que precisamente
coincide con el caso que se comenta– es el de aquel que dispara con-
tra quien acomete agresivamente. Ambas formas de defensa pueden
coincidir en el caso concreto, por ejemplo: cuando el agresor se arroja
sobre la víctima, esta le presenta un cuchillo, legítima defensa de pro-
tección, en tanto que se trata de una defensa mediante la amenaza de
herir; defensa ofensiva, en tanto que se pretende actuar repeliendo la
lesión actual. Con lo señalado creemos que la conducta del encausa-
do, se puede ubicar dentro de la defensa ofensiva o de contraataque.
Ahora bien, lo que sorprende aún más, en la presente ejecutoria,
es que se dé a entender que se hizo mal en enfrentarse a los agresores
cuando era dable huir de la escena de los hechos. Es inaceptable que
se diga que se tenga que huir de un ataque o agresión ilegítima. Como
señalábamos, la legítima defensa tiene como fundamento la idea de
que el derecho no está en la situación de soportar o ceder ante lo ilí-
cito, de lo cual se debe desprender que el agredido no tiene por qué
huir de la escena de la agresión, como si el Derecho cediera ante un
comportamiento antijurídico. El agredido no tiene por qué aceptar ni
siquiera efectos parciales de la agresión, la necesidad de defensa no se
ve diluida si es que el agredido puede huir o esquivar el ataque, siendo
341
indiferente que el esquivar se pudiese interpretar como una “huida des-

honrosa” o como un ceder inteligente.
Por ello, quien pese a poder escapar enfrenta a sus agresores, obra
amparado por la legítima defensa. Si hubiera que huir ante las agre-
siones, los camorristas y matones tendrían el poder de expulsar a los
ciudadanos pacíficos de todos los sitios donde quisieran imponer su
dominio; y eso sería incompatible con el principio del prevalecimien-
to del Derecho y del orden legal pacífico. El aceptar la fuga sería tole-
rar una segunda agresión antijurídica que afecta esta vez a la libertad
de movimiento y la dignidad de la persona, lo cual implica un socava-
miento de la autoridad del Derecho. En consecuencia, no se requiere
que el titular de la legítima defensa tenga la obligación de huir, ya que
esa acción no acarrea el hecho de repeler la agresión ilegítimamente
realizada, en consecuencia, a pesar de que el procesado Payahuanca
Payahuanca pudo haberse encontrado en la posibilidad de escapar del
ataque de los agraviados, no le era exigible dicha conducta como me-
dio para evitar la agresión. Razones por las cuales deviene en inade-
cuada el fundamento de la ejecutoria en ese sentido.
En último término la Corte sostiene que el medio empleado para
repeler los actos de agresión fue claramente desproporcionado, lo que
determinó excesos repudiables que, además, importaron disparar sin
más a todos sus agresores, lo que transforma su actitud en una conduc-
ta propiamente ofensiva, sin antes siquiera efectuar disparos de adver-
tencia, siempre posibles en el contexto en que se desenvolvieron los
hechos. Respecto a que los actos ofensivos del inicialmente agredido,
también pueden formar parte de una defensa legítima ya nos hemos
referido señalando que ello es perfectamente posible (legítima defen-
sa ofensiva o de contraataque).
En cuanto a si el empleo del arma de fuego fue un medio clara-
mente desproporcionado, en principio debemos traer a colación lo que
ya hemos señalado con anterioridad, pero que convine enfatizar, en el
sentido de que hoy ya no cabe hablar de proporcionalidad del medio
empleado para la defensa, sino que esta (la defensa) además de ser ne-
cesaria debe ser racional, así de las varias clases de defensa elegibles,
debe optarse por aquella eficaz para acabar con el peligro y que cause
el menor daño al agresor y que no esté unida al riesgo inmediato de
sufrir un daño. Y es que este principio de la menor lesividad para el
342
agresor debe armonizarse con la necesidad de que, llegado el caso, la

defensa será segura y podrá neutralizar oportunamente el peligro que
se cierne contra el bien jurídico.
En tal sentido, si el uso del medio menos lesivo no genera un éxi-
to adecuado de la defensa, puede optarse por el medio más seguro e
idóneo, capaz de sofocar el riesgo contra el bien jurídico, pese a que
sea un medio más dañino. En la sentencia no se señala si el encausado
(agredido) contaba con otro medio menos lesivo para repeler el ata-
que, y por qué considera desproporcionado el medio que utilizó.
Recordemos que la ley no exige una equiparación ni proporciona-
lidad de instrumentos, así pues la racionalidad habrá que relacionarla
y medirla con la necesidad en el caso concreto y no en el medio a uti-
lizar. Es equívoco pensar, obligar a la víctima a utilizar un objeto aná-
logo al que emplea el agresor, si en el caso concreto no le es alcanza-
ble. El atracador que utiliza una navaja filuda y es muy diestro en su
utilización y el agredido solo tiene en su poder un arma de fuego, no
podrá obviar este y pedir al agresor que lo espere hasta conseguir una
navaja, lo coherente será que utilice el arma, pero solo de la manera
necesaria para conjurar el peligro.
Pero suponiendo que haya tenido a su alcance un medio menos
lesivo que el arma de fuego, como por ejemplo un cuchillo o un palo,
¿por ello se deslegitima la defensa que hizo con su arma de fuego?, en
el caso en concreto creemos que no, pues dada la pluralidad de ata-
cantes y de los instrumentos con que contaban para agredir, nada hace
prever que utilizando ese medio menos lesivo, el agredido hubiera ase-
gurado una protección efectiva de sus bienes jurídicos y a la vez efi-
caz para detener el ataque, a no ser que se trate de un experto en el
uso de esos medios menos lesivos para los atacantes, tal como se ve
en las películas de Hollywood, donde el héroe de tales películas con
un simple palo detiene el ataque de una pluralidad de sujetos que in-
cluso cuentan con instrumentos más lesivos que el agredido, como ar-
mas punzopenetrantes.
Por último, si bien en la defensa con armas de fuego la regla es
que debe realizarse una advertencia al agresor acerca de la posibili-
dad de uso del arma (la que puede ser verbal, o concluyente, v. gr. se
le muestra el arma) no siempre es necesario –por no resultar posible
en el caso en concreto, por cuanto ello podría generar que la defensa
343
se torne en ineficaz– que se efectúe disparos de advertencia o que se

alcance las extremidades del agresor para inmovilizarlo, antes de dis-
parar a una zona vital, si es que con ello no se neutraliza de manera
segura la agresión.
Aquí, pues, resulta relevante tomar en cuenta el contexto en que
se originó la defensa a través del uso de su arma de fuego en el caso en
concreto: el sujeto estaba siendo agredido por una pluralidad de agen-
tes que contaban con palos, botellas y armas punzopenetrantes, por lo
que cualquiera que se encuentre en esa situación supondrá que se en-
cuentra en riesgo su integridad o su propia vida, debiendo tomar una
decisión rápida para la defensa de sus bienes jurídicos, lo que efecti-
vamente hizo, no habiendo espacio ni tiempo para realizar disparos
de advertencia, pues los agresores –para decirlo de manera gráfica– se
encontraban encima de él atacándolo.
Por lo tanto, en el presente caso consideramos –discrepando de lo
señalado en la ejecutoria suprema– que nos encontramos con una con-
ducta justificada, específicamente ante una legítima defensa.
344
Capítulo VI
Culpabilidad: el retraso mental como causa
de exclusión de imputabilidad penal
I. ASPECTOS GENERALES
La culpabilidad es el lugar donde se decide la imputación de res-
ponsabilidad personal a una persona por haber realizado una conducta
que pudo y debió abstenerse de realizar. En la graduación de la culpa-
bilidad entran en consideración el contexto personal y social de au-
tor(663), así como también los criterios de prevención general positiva(664).
Dado que el delito se basa en una acción, entonces la culpabilidad
o imputación personal como también se la denomina(665), toma como
presupuesto antropológico la libertad de las personas, y es que sin la
atribución de libertad al autor no es posible fundamentar la imputa-
ción del hecho delictivo como propio. En tanto se trata de una socie-
dad de personas, la culpabilidad jurídico-penal solo puede tener lugar
(663) Sobre tales criterios véase: GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Jurista
Editores, Lima, 2012, pp. 628-631.
(664) CARO JOHN, José Antonio. Manual teórico- práctico de teoría del delito. Materiales de aplicación a la
Lima, 2014, p. 31.
(665) Actualmente un sector doctrinal prefiere llamarla como imputación personal, por cuanto esta expresión
tiene la ventaja de que deja más en claro que en la segunda parte de la teoría del delito (la primera
parte lo conforma el injusto penal) se trata solo de atribuir (imputar) el desvalor del hecho penalmente
penalmente antijurídico, lo único que el Derecho desea prevenir (si puede), sea imputable a su autor. Así,
véase, MIR PUIG, Santiago. “Culpabilidad e imputación personal en la teoría del delito”. En: Estudios
penales: libro homenaje al profesor Luis Alberto Bramont Arias. Editorial San Marcos, Lima, 2003,
p. 217 y ss. En la doctrina nacional: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general.
3ª reimpresión de la 1ª edición, Grijley, Lima, 2010, p. 561 y ss. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho
Penal económico. Tomo I- Parte general. 2ª edición, Grijley, Lima, 2007, pp. 620 y 621.
345
si se considera su individualidad, es decir, su capacidad de manifestar

libertad en sus actuaciones(666).
Ahora bien, en cuanto que con la imputación personal lo que se
busca es atribuir o imputar el desvalor del hecho antijurídico penal a
su autor(667), lo que se hace en este nivel es evaluar un conjunto de as-
pectos relativos al agente: en primer lugar la imputabilidad, esto es ve-
rificar que el autor del ilícito penal se encontraba en capacidad psico-
lógica suficiente –media– de comportarse y motivarse por la norma,
es decir ser capaz de comprender la antijuridicidad de su comporta-
miento y de regirlo por las normas jurídicas(668), por lo que queda ex-
cluida por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o alte-
ración de la percepción; en segundo lugar, la probable conciencia de
la antijuridicidad, lo que implica verificar si el autor conocía la prohi-
bición –mejor antijuridicidad– del acto por el protagonizado (exclui-
da por situación de error de prohibición) y; en tercer lugar, exigibili-
dad de otra conducta, es decir si el autor se encuentra en condiciones
y circunstancias de actuar de manera diferente a como lo hizo por ser-
le exigible, lo que no se dará –y, por lo tanto, quedará excluida– por
una situación de miedo insuperable, obediencia jerárquica, etc.(669) .
p. 632.
(667) En este sentido GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Tomo I-Parte general. Ob. cit.,
p. 634, indica que: “La imputación personal significa que la persona posee la capacidad de expresar
individualmente un sentido comunicativo crítico frente al orden jurídico-penal y recibir, por tanto, la
imputación de hechos del sistema penal”.
(668) STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal. Parte general I-el hecho punible. Traducción de la 2ª edición
alemana por Gladys Romero. Edersa, Madrid, 1982, p. 71, num. 184.
(669) Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte general.
5ª edición, Comares, Granada 2002, pp. 460-461; MAURACH, Reinhart/ZIPF, Heinz. Derecho Penal.
Parte general. Tomo I. Teoría general del Derecho Penal y estructura del hecho punible. Traducción de
la 7ª edición alemana por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Astrea, Buenos Aires, 1994,
pp. 524 y 527 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completa. Tomo I, Derecho Penal. Parte general.
Ara Editores, Lima 2004, p. 1097 y ss.; MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit.,
p. 527; MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general.
4ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia 2000, p. 408; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros.
Curso de Derecho Penal. Parte general. Experiencia, Barcelona, 2004, p. 317; CUELLO CONTRERAS,
Joaquín. El Derecho Penal español. Parte general. Nociones introductorias. Teoría del delito. 3ª edición,
Dykinson, Madrid, 2002, pp. 911-912; BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios de Derecho Penal.
Parte general. 4ª edición, Akal, Madrid, 1997, p. 306: HURTADO POZO, José. Manual de Derecho
Penal. Parte general I. 3ª edición, Grijley, Lima 2005, p. 610; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.
Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 228, num. 486; en contra: GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho
Penal económico. Tomo I-Parte general. Ob. cit., p. 632. para quien dentro de la imputación personal
solamente deben quedar la imputabilidad y el conocimiento del ordenamiento jurídico como elementos
constitutivos de la culpabilidad material.
346
Culpabilidad: el retraso mental como causa de exclusión de imputabilidad penal
En esta oportunidad abordaremos el estudio del primero de los

elementos de la culpabilidad, es decir de la imputabilidad y del retardo
mental como un supuesto de anomalía psíquica que la excluye, todo
ello se hará tomando como referencia la sentencia que se ha trascri-
to al comenzar el presente trabajo y que precisamente a motivado las
presentes líneas.
II. IMPUTABILIDAD
Debemos empezar por reconocer que la imputabilidad es una de
las categorías dogmáticas más controvertidas de la ciencia penal, en
tanto no admite criterios exactos de determinación(670), sin embargo,
en una perspectiva general y en términos jurídico-penales, podemos
sostener que en cuanto la culpabilidad supone un determinado desa-
rrollo o madurez de la personalidad y unas determinadas condiciones
biopsíquicas que permitan al autor conocer la lesividad material de su
comportamiento y su ilicitud, así como dirigir su voluntad conforme
a dicha comprensión, entonces, es a ese conjunto de condiciones o fa-
cultades mínimas requeridas para poder considerar a un sujeto culpa-
ble de la conducta antijurídica que ha realizado a lo que se denomina
imputabilidad(671).
En ese sentido, la imputabilidad es la capacidad de poder recibir
imputaciones penales, para lo cual se busca determinar que el autor,
en el momento del hecho, haya sido capaz de obrar responsablemente,
es decir, comprender que el hecho no está autorizado y determinarse
por esta comprensión(672) (abstenerse del hecho) al haber sido motiva-
do por la norma no autoritativa(673).
Ahora bien, si imputabilidad es la posibilidad que tiene la acción
de ser puesta a cargo del autor entonces imputable es la conducta que
(670) MARTÍNEZ GARAY, Lucía. La imputabilidad penal. Concepto, fundamento, naturaleza jurídica y
elementos. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 15.
(671) COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho Penal. Parte general. 5ª edición, Tirant
lo Blanch, Valencia, 1999, p. 535.
(672) Cfr. BLANCO LOZANO, Carlos. Tratado de Derecho Penal español. Tomo I. El sistema de la parte
general. Volumen I, fundamentos del Derecho Penal español: las consecuencias jurídico-penales. J.M.
Bosch, Barcelona, 2004, p. 898.; DÍAZ PALOS, Francisco. Teoría general de la imputabilidad. J.M.
Bosch, Barcelona, 1965, p.138.
(673) Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal? En: GIMBERNAT
ORDEIG, Enrique. Estudios de Derecho Penal. 3ª edición, Tecnos, Madrid, 1990, p. 157.
347
solo se puede poner a cargo del autor cuando este tiene capacidad psí-
quica para comprender su antijuridicidad y para adecuar su comporta-
miento a esa comprensión(674). Y a contrario sensu será llamado inim-
putable la persona que carece de suficientes facultades mentales y de
la capacidad de la motivación, al momento de realizar la conducta tí-
pica, que le impide comprender su acción u omisión en los términos
establecidos por la ley penal; por ese motivo se le considera carente
de culpabilidad en sus actos(675).
En esa línea, se suele decir que la imputabilidad es la capacidad de
culpabilidad(676), entendido esto como “la capacidad de un sujeto para
poder soportar el juicio de reproche que representa la condena, por
haber cometido un hecho típico y antijurídico”(677), en otras palabras
como ya hemos dicho es la capacidad de poder recibir imputaciones
penales, lo que en buena cuenta significa que una persona se encuentra
en la capacidad para poder responder jurídicamente por sus acciones.
La imputabilidad requiere de dos elementos: primero, la capa-
cidad de comprender la desaprobación jurídico-penal (conocimiento
del injusto), y, segundo, la capacidad de dirigir el comportamiento de
acuerdo con esa comprensión (exigibilidad de otra conducta). Estos
elementos son recogidos en el CP de 1991, cuando se hace alusión al
poseer la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o
para determinarse según esa comprensión.
Ahora bien, si al agente no le es posible entender que lo que está
haciendo se halla prohibido en la ley penal o que no existe mandato
de actuación, entonces no le será invocable la exigencia de que se au-
todetermine conforme a la prohibición. Sin embargo, puede suceder
que aun cuando pueda comprender la prohibición tampoco le sea exi-
gible que se determine conforme a ella, es decir, puede tener una per-
fecta capacidad de comprensión de la antijuridicidad –e incluso efectiva
(674) Cfr. ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte general.
2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 690.
(675) ALLER MAISONNAVE, Germán. Peligrosidad y Derecho Penal. Violencia y peligrosidad en la sociedad
de hoy. Reflexiones educativo-preventivas basadas en la experiencia de destacados profesionales.
Dr. Daniel Maltzman Pelta (editor) Montevideo, 2002, p. 11.
(676) Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo. I. Fundamentos-la estructura de la teoría del
delito. Ob. cit., p. 819 y ss.
(677) BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Tratamiento jurídico-penal de los trastornos de la personalidad. En:
<www.miguelbajo.com>; (consultado el 10/05/2012).
348
comprensión de ella– y, no obstante, el agente no tenga capacidad psí-

quica para adaptar la conducta a esa comprensión, como sucede, por
ejemplo, en los múltiples casos de fobias severas. Es por esto último
que se analiza en los dos niveles ya mencionados la imputabilidad y,
por ello mismo resulta correcto sostener que “la capacidad psíquica
de culpabilidad importa la de ser sujeto del requerimiento o exigencia
de comprensión de la antijuridicidad, pero no se agota en ella, puesto
que también es necesario que el autor tenga la capacidad psíquica ne-
cesaria para adecuar su conducta a esta comprensión”(678).
La ausencia de capacidad de comprensión de la ilicitud de su com-
portamiento (activo u omisivo) no descansa aquí en un error de pro-
hibición, sino en bases biológicas y psicológicas determinadas y deter-
minables. Y no puede constituir un error de prohibición por cuanto
solo puede errar en su comprensión de la ilicitud quien tenga la po-
sibilidad de ejercitar funciones intelectivo-valorativas, de las que jus-
tamente se halla desprovistas el inimputable. Solo puede errar quien
tiene la capacidad de conocer y valorar. La ausencia de dicha facultad
de comprensión del mundo real y de las prohibiciones radica, en cam-
bio, en bases biológicas y psicológicas o en ambas, cuando se referen-
cia en la existencia de los diversos cuadros médico-psiquiátricos que
pueden generar inimputabilidad (psicosis, oligofrenias, demencias se-
niles), o en momentos específicos y focalizados en los cuales el agen-
te actúa bajo el dominio de un causal de inimputabilidad, sin que su-
fra necesariamente de un cuadro clínico de anomalía psíquica de base
orgánica o en general de enfermedad mental(679).
Tampoco dicha situación de no comprensión significa necesaria-
mente que el agente no sea consciente que está cometiendo un hecho
típico. Pues en la mayoría de los casos el agente inimputable acciona-
rá conociendo el hecho. De manera que el inimputable actúa, por lo
general, con dolo o culpa cuando consuma a nivel típico el delito, de
allí se entiende que la inimputabilidad sea una causa de excepción de
culpabilidad no de tipicidad.
Ob. cit., p. 690.
(679) ROJAS VARGAS, Fidel. “La inimputabilidad o incapacidad de culpabilidad: el caso de los esquizofrénicos
paranoides”. En: ROJAS VARGAS, Fidel. Derecho Penal. Estudios fundamentales de la Parte General
y Especial. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 100.
349
Ahora bien, para la imputabilidad penal resulta necesario solamen-

te que el autor cuente con las capacidades de percepción, de compren-
sión y de determinación que le permitan evitar la realización del in-
justo penal. Por lo tanto, la merma en alguna de estas capacidades que
no le impida aun actuar conforme a Derecho, no excluirá la imputa-
bilidad penal, aunque podría ser considerada a efectos de disminuir la
culpabilidad. Igualmente, la existencia de momentos en los que el au-
tor pierde alguna de las capacidades mencionadas no debería afectar
la imputabilidad respecto de un ilícito penal realizado en un momen-
to en el que contaba con dichas capacidades, pues cuando actuó era
un sujeto imputable(680).
Por otro lado, cuando el Código Penal peruano se refiere a la
anomalía psíquica en la determinación de las causales de inimputabi-
lidad presentes en su artículo 20, inciso 1, se inclina por enunciar y
partir de una fórmula de carácter biológico-psiquiátrico. Sin embar-
go, en el artículo 20, inciso 1 se da cabida, además a un importante
criterio normativo o valorativo-jurídico, que se deriva de la exigen-
cia que (por la anomalía psíquica) la persona “no posea la facultad de
comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse se-
gún esta comprensión”.
De esta forma se asume en última instancia el método psicológi-
co normativo, con base en considerar que no todos los trastornos de
conciencia se deben a causas puramente corporales-orgánicas (biológi-
cas), y porque la constatación de la capacidad de actuar de otro modo
es una construcción normativa(681) que no se agota con el análisis de los
efectos de los exámenes psíquicos sobre la normativamente entendida
capacidad de comprensión y dirección del autor, sino que va más allá,
p. 634.
(681) Cfr. JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general, Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción
de la 2ª edición alemana por Joaquín Cuello Contreras, José Luis Serrano Gonzáles de Murillo, Marcial
Pons, Madrid, 1997, p. 630; ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos-la
estructura de la teoría del delito. Ob. cit., p. 823; GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico.
Tomo I-Parte general. Ob. cit., p. 632; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte
general. Ob. cit., pp. 595-596, sostiene que “la capacidad de motivación o posibilidad de anormalidad
motivacional del sujeto, es de naturaleza normativa y no debe confundirse con una explicación médico
o psiquiátrica, aunque algunos de sus conceptos requieren el soporte de las explicaciones de la ciencia
(…), por ende, el juicio de imputabilidad no es de carácter abstracto penal sino siempre individual y
concretado a una situación determinada”.
350
pues dicho juicio normativo debe abarcar también el juicio social, cul-
tural, histórico y antropológico donde la persona actúa(682).
Y es que la imputabilidad del agente no se agota en una valora-
ción de contenido psicológico-psiquiátrico, sino que se traduce en
un juicio cultural de carácter complejo que abarca lo normativo(683),
es decir, el concepto de imputabilidad debe ser entendido enmarca-
do en una historia, en una biografía y referido a una estructura social
determinada, como la consecuencia de un largo proceso de sociali-
zación que se inicia desde el nacimiento y se continúa durante toda
la vida con la internalización de las diversas exigencias normativas
sociales y jurídicas(684).
En el momento actual resulta adecuada esta combinación de as-
pecto biológico-psiquiátrica de carácter naturalista con una psicoló-
gico-jurídica con relación a la inimputabilidad, pues en los supuestos
contenidos en nuestro Código Penal, encontramos estados biológicos
(psiquiátricos) y psicológicos. Así, el supuesto o base biológica (pato-
lógica) existe cuando se da un estado anormal reconocido por la psi-
quiatría o la psicología, y el supuesto psicológico exige que el autor,
a causa de la distorsión biológica de su salud mental, no sea capaz de
comprender lo injusto del hecho o de actuar conforme a este entendi-
miento(685), lo cual deberá ser materia de enjuiciamiento a cargo del ma-
gistrado mediante una valoración jurídica o normativa. No cabe duda
de que el factor biológico, cuya esencia y modo de acción son investi-
gados por la psiquiatría y la psicología, debe ser analizado en relación
con el alcance de su gravedad y su significado para el hecho concreto,
y, su vinculación con los trastornos psíquicos descritos en la ley, crea
la necesaria seguridad jurídica(686).
(682) PEÑA TERREROS, Luis. “El retraso mental como causa de exclusión de la imputabilidad”. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal. Tomo 3, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2009, p. 76.
(683) VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte general. Themis, Bogotá, 1994, p. 494.
(684) MUÑOZ CONDE, Francisco/GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. 4ª edición,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 422.
(685) JESCHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit.,
p. 469 y ss.; PERRON, Walter. Problemas principales y tendencias actuales de la teoría de la culpabilidad.
Ob. cit., p. 559. En el mismo sentido, RODRÍGUEZ DEVESA, José/SERRANO GÓMEZ, Alfonso.
Derecho Penal español. Parte general. 16ª edición, Dykinson, Madrid, 1993, p. 590.
(686) JESCHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit.,
pp. 469-470.
351
III. LA ANOMALÍA O PERTURBACIÓN PSÍQUICA

No es posible determinar la capacidad de culpabilidad (capacidad
de imputación) en forma positiva, sino captarla a través de la ausen-
cia de determinados fundamentos que la excluyen. Estos fundamentos
son, por un lado, la minoridad y, por otro, las modificaciones anorma-
les de la personalidad o el déficit de la misma.
En este apartado veremos el segundo aspecto, las modificaciones
anormales de la personalidad, y de ellas tocaremos las que son conse-
cuencia por perturbaciones psíquicas, y de estas últimas –luego de con-
ceptualizar a las anomalías psíquicas– consideraremos al retardo mental.
Las anomalías síquicas aluden a un fenómeno de desviaciones de
lo normal(687) en cuanto al desarrollo de la vida psíquica de la persona,
la cual, para surtir los efectos, debe tratarse de una desviación grave y
profunda. Se descarta de plano las anomalías que constituyen una li-
gera modificación o desviación tenue del psiquismo del sujeto, pues
estas carecen de relevancia jurídico-penal(688).
La anomalía psíquica puede ser permanente o transitoria, como
puede ser congénita o adquirida. A la ley no le interesa el tiempo de
su duración, sino los efectos que despliega en el momento de la comi-
sión del delito. Por ello, resulta indiferente para el supuesto que trata-
mos si la anomalía psíquica aparece en sus síntomas antes de la comi-
sión del delito o recién se revela en el mismo. Lo esencial es saber si
ha concurrido o no en la ejecución del hecho. En caso exista una com-
prensión del acto subsiste la responsabilidad penal a la que se refiere
el artículo 20 inciso 1(689).
Ahora bien, los inimputables que cometen el delito bajo los efectos
del estado de anomalía síquica no pueden ser declarados culpables del
hecho delictivo, y por ende no se les podrá imponer una pena, pero sí
alguna de las medidas de seguridad establecidas en el Código Penal(690).
delito. Ob. cit., p. 834.
(688) CASTILLO ALVA, José Luis. “Causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal”. En: CASTILLO
ALVA, José Luis (coordinador). Código Penal comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 626.
(689) CASTILLO ALVA, José Luis. “Causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal”. Ob. cit., p. 629.
(690) Como ha señalado POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio/ MATUS ACUÑA, Jean Pierre/RAMÍREZ, María
Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte general. 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2004, p. 296: “De la declaración de inimputabilidad no se sigue necesariamente la liberación
352
Asimismo, en el caso de que ciertas formas de inimputabilidad obedez-

can a estados preordenados o buscados por el agente para delinquir,
nos salimos del cuadro liberador de pena que establece el marco nor-
mativo de la inculpabilidad por incapacidad, para entrar en el terreno
de la actio libera in causa(691), es decir, en este último supuesto el pro-
pio agente en momento anterior a su actuar delictivo, se puso dolosa
o imprudentemente en un estado de inimputabilidad.
La facultad de no comprensión de la ilicitud de su comportamien-
to (activo u omisivo) no descansa aquí en un error de prohibición, por
cuanto solo puede errar en su comprensión de la ilicitud quien tenga
la posibilidad de ejercitar funciones intelectivo-valorativas, de las que
justamente se halla desprovistas el inimputable (solo puede errar quien
tiene capacidad de conocer)(692).
Tampoco dicha facultad de no comprensión significa necesaria-
mente que el agente no sea consciente que está cometiendo un hecho
típico. Pues en la mayoría de los casos el agente inimputable accionará
deseando y conociendo el hecho (elementos del dolo que estarán pre-
sentes en su conducta). Tal y como lo ponen de manifiesto las descrip-
ciones de la sentencia donde el agente seleccionó como víctima a una
menor de edad y materializa coherentemente sus actos típicos lesivos
y atentatorios contra la libertad sexual. El inimputable actúa por lo
general con dolo o imprudencia cuando consuma a nivel típico el de-
lito, de allí se entiende que la inimputabilidad sea una causa de exen-
ción de culpabilidad no de tipicidad.
En la hipótesis que el agente mayor de edad biológicamente inim-
putable llegue a conocer la ilicitud de su comportamiento, pero no pue-
da determinar su comportamiento conforme a dicha comprensión (por
no poder controlarse o autorregularse), de modo tal que haya existi-
do posibilidad de actuar conforme a derecho, estaremos frente a una
de toda consecuencia punitiva para el inculpable, pues por el mismo fundamento de esa declaración
puede ser sometido a medidas de seguridad, destinadas a prevenir que el inimputable se cause un daño a
sí mismo o a terceros, lo que no parece contradecir el sentido de justicia respecto de enajenados mentales
que sufren graves alteraciones conducentes a incontrolables actos de violencia, o a menores en tales
condiciones de riesgo social que no parece aconsejable mantener sin medidas de protección adecuadas”.
(691) Cfr. STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal. Parte general I-el hecho punible. Ob. cit., p. 175, num.
543-545; JOSHI JUBER, Ujala. La doctrina de la “actio libera in causa” en Derecho Penal. J.M. Bosch,
Madrid, 1992.
(692) ROJAS VARGAS, Fidel. “El retardo mental y su importancia en materia penal”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Tomo 37, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2001, pp. 85-90.
353
eximente incompleta, la misma que nuestro Código Penal lo recondu-

ce a través del artículo 21 de su cuerpo normativo.
IV. EL RETARDO MENTAL

Dentro de las varias anomalías psíquicas que registra la patología
médico psiquiátrica, encontramos al retardo o retraso mental, en tan-
to quien la padece se ve afectado en su inteligencia, y concomitante-
mente con ella, la capacidad de adaptación del individuo.
El retardo mental(693), llamado también deficiencia mental, oligo-
frenia, hipofrenia o frenastenia, es considerado como una debilidad
intelectual congénita o innata sin causa demostrable o evidenciable(694)
pues no se aprecia, al menos hasta los avances actuales de la ciencia
médica, daños cerebrales en quienes las padecen(695). Es un estado en
el que resulta afectada la capacidad intelectual del sujeto(696), es de-
cir, su inteligencia(697). En otras palabras, se trata de una insuficiencia
cuantitativa del grado de inteligencia(698), por detención del desarrollo
del cerebro congénita o adquirida en los primeros años de la vida(699).
El sistema de la clasificación internacional de enfermedades (CIE-
10), dentro del capítulo sobre los trastornos mentales y del compor-
tamiento, define al retraso mental como un trastorno definido por la
presencia de un desarrollo mental incompleto o detenido, caracteriza-
do principalmente por el deterioro de las funciones concretas de cada
época del desarrollo y que contribuyen al nivel global de la inteligencia,
(693) Las clasificaciones internacionales de enfermedades de la OMS (CIE 9 y CIE 10), como también las
de la American Psychiatric Association (DSM III, III-R, IV y IV-TR) y la AAMR han adoptado esta
nomenclatura aun cuando el término ha sido tachado de inapropiado y de carácter estimatizador.
(694) Vid. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo. I. Fundamentos-la estructura de la teoría del
delito. Ob. cit., p. 823., JESCHECK, Hans-Heinrich /WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal.
Parte general. 5ª edición, Comares, Granada, 2002, p. 472.
(695) CUELLO CONTRERAS, Joaquín. El Derecho Penal español. Parte general. Nociones introductorias.
Teoría del delito. 3ª edición, Dykinson, Madrid, 2002, p. 1010.
(696) VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. San Marcos, Lima, 1998, p. 380.
(697) RODRÍGUEZ DEVESA, José/SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal español. Parte general.
16ª edición, Dykinson, Madrid, 1993, p. 589; STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal. Parte general
I-el hecho punible. Ob. cit., p. 172, num. 531. Desde el punto de vista psiquiátrico, “la inteligencia es
la habilidad y capacidad para resolver problemas, adaptarse a nuevas situaciones, formar conceptos
abstractos y beneficiarse de la experiencia”. En SOLOMON, Philip/PATCH, Vernon. Manual de
Psiquiatría. 2ª edición, México D.F. 1976, p. 337.
(698) COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho Penal. Parte general. 5ª edición, Tirant
lo Blanch, Valencia, 1999, p. 590.
(699) MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., pp. 564-565.
354
tales como las funciones cognoscitivas, las del lenguaje, las motrices y
la socialización(700).
De lo señalado se colige que la principal característica de esta anoma-
lía es la falta de inteligencia, de la capacidad de experimentar y de la capa-
cidad de asimilar la experiencia necesaria para la socialización(701). A medi-
da que es más profunda la debilidad mental va incapacitando más para el
pensamiento, impidiendo la capacidad de abstracción del sujeto(702). El su-
jeto, a consecuencia de la ausencia de inteligencia abstracta, está desconec-
tado del mundo cultural, y solo se relaciona con el mundo natural o medio
ambiente, por lo tanto, no posee juicio crítico abstracto ni concreto(703).
En la sentencia que propicia este comentario, los magistrados de
la Corte Suprema –acogiendo los criterios que hemos señalado al mo-
mento de referirnos a la imputabilidad– sostienen correctamente que el
retado mental en campo del Derecho Penal se constituye en “una causa
de inimputabilidad de acuerdo con el artículo veinte del Código Penal
y se presenta cuando el agente infractor al momento del hecho care-
ce de capacidad suficiente, por incapacidad mental, para comprender
la criminalidad del acto y para conducirse de acuerdo a esa compren-
sión; que desde el punto de vista estrictamente jurídico lo relevante
es determinar si el sujeto puede o no entender el injusto de su actuar
y enseguida, si puede o no adecuar su conducta a ese conocimiento”.
1. Clases
A. Oligofrenia leve (debilidad mental). Los individuos que la pa-
decen adquieren tarde el lenguaje, pero la mayoría alcanzan la
capacidad de expresarse en la actividad cotidiana, de mantener
una conversación y de ser abordados en una entrevista clínica.
La mayoría de los afectados llegan a alcanzar una independen-
cia completa para el cuidado de su persona (comer, lavarse, ves-
tirse, controlar los esfínteres), para actividades prácticas y para
las propias de la vida doméstica, aunque el desarrollo tenga lu-
gar de un modo considerablemente más lento de lo normal.
(700) Véase CIE 10: Trastornos mentales y del comportamiento. Descripciones clínicas y pautas para el
diagnóstico, Organización Mundial de la Salud, Madrid, 2004, p. 277.
(701) JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Ob. cit., p. 636.
Ob. cit., p. 683.
(703) ZAZZALI, Julio. Manual de Psicopatología forense. La Rocca, Buenos Aires, 2007, pp. 115-116.
355
Las mayores dificultades se presentan en las actividades esco-

lares y muchos tienen problemas específicos en lectura y escri-
tura. Sin embargo, las personas ligeramente retrasadas pueden
beneficiarse de una educación diseñada de un modo específi-
co para el desarrollo de los componentes de su inteligencia y
para la compensación de sus déficits. La mayoría de los que
se encuentran en los límites superiores del retraso mental leve
pueden desempeñar trabajos que requieren aptitudes de tipo
práctico, más que académicas, entre ellas los trabajos manua-
les semicualificados. En un contexto sociocultural en el que se
ponga poco énfasis en los logros académicos, cierto grado de
retraso leve puede no representar un problema en sí mismo. Si
se utilizan tests de CI estandarizados de un modo adecuado el
rango 50 al 69 corresponde a un retraso mental leve.
B. Oligofrenia media (imbecilidad). Los individuos incluidos en
esta categoría presentan una lentitud en el desarrollo de la
comprensión y del uso del lenguaje y alcanzan en esta área
un dominio limitado. La adquisición de la capacidad de cui-
dado personal y de las funciones motrices también está retra-
sadas, de tal manera que algunos de los afectados necesitan
una supervisión permanente. Aunque los progresos escolares
son limitados, algunos aprenden lo esencial para la lectura,
la escritura y el cálculo. Los programas educativos especiales
pueden proporcionar a estos afectados la oportunidad para de-
sarrollar algunas de las funciones deficitarias y son adecuados
para aquellos con un aprendizaje lento y con un rendimien-
to bajo. De adultos, las personas moderadamente retrasadas
suelen ser capaces de realizar trabajos prácticos sencillos, si
las tareas están cuidadosamente estructuradas y se les super-
visa de un modo adecuado. Rara vez pueden conseguir una
vida completamente independiente en la edad adulta. Sin em-
bargo, por lo general, estos enfermos son físicamente activos
y tienen una total capacidad de movimientos. La mayoría de
ellos alcanza un desarrollo normal de su capacidad social para
relacionarse con los demás y para participar en actividades
sociales simples. El CI está comprendido entre 35 y 49.
C. Retraso mental grave. Tanto el cuadro clínico, como la etiolo-
gía orgánica y la asociación con otros trastornos son similares
356
a los del retraso mental moderado, siendo lo más frecuente

en este grupo unas adquisiciones de nivel más bajos que los
mencionados en el retraso mental moderado. Muchas perso-
nas dentro de esta categoría padecen un grado marcado de
déficit motor o de la presencia de otros déficits que indica la
presencia de un daño o una anomalía del desarrollo del siste-
ma nervioso central, de significación clínica. El CI está com-
prendido entre 20 y 34.
D. Oligofrenia profunda o severa (idiocia). El cociente intelec-
tual en esta categoría es inferior a 20, lo que significa en la
práctica que los afectados están totalmente incapacitados para
comprender instrucciones o requerimientos o para actuar de
acuerdo con ellas. La mayoría tienen una movilidad muy res-
tringida o totalmente inexistente, no controlan esfínteres y
son capaces en el mejor de los casos solo de formas muy rudi-
mentarias de comunicación no verbal. Poseen una muy limi-
tada capacidad para cuidar sus necesidades básicas y requie-
ren ayuda y supervisión constantes.
Los coeficientes de inteligencia o cociente intelectual –a los
que hemos hecho referencia al momento de hablar de los gra-
dos de retraso mental– se obtienen dividiendo la edad men-
tal de la edad cronológica y multiplicando el resultado por
100, nos permiten establecer patrones o matrices que infor-
man al interesado acerca de los deterioros, normalidad o ge-
nialidades de la inteligencia de una persona. Así, tenemos la
siguiente escala:
EM
CI = –––––– x 100
EC
Más de 140 % = inteligencia genial
130 a 139 % = inteligencia muy superior
120 a 129 % = inteligencia superior
110 a 119 % = inteligencia normal alta
90 a 109 % = inteligencia corriente
80 a 89 % = inteligencia normal baja
357
Sin embargo, debido a que en la etiología del retraso men-

tal se tiene la presencia de factores tanto biológicos (heren-
cia) como sociales (por ejemplo, condiciones en las que dis-
currió la primera infancia), resulta relativamente acertado el
criterio del coeficiente intelectual (C.I.), el cual suelen utili-
zar los tribunales de justicia. En efecto, este criterio psicomé-
trico es demasiado rígido y esquemático, y no se halla exento
de defectos al igual que sus resultados, por ello debe tenerse
en cuenta, además, el criterio de la adaptación social y el bio-
lógico, es decir, puede complementarse con escalas que eva-
lúan la adaptación social en un medio determinado, lo que
conjuga con el método mixto psicológico-normativo recogi-
do en el inciso 1 del artículo 20 del Código Penal(704).
V. LA PERSONA CON RETRASO MENTAL COMO SUJETO

ACTIVO DEL DELITO
Luego de analizado si el agente padece de anomalía psíquica, gra-
ve alteración de la conciencia o alteraciones de la percepción, y solo
una vez que se ha constatado uno de estos estados se ha decidir en una
segunda valoración de la imputabilidad si el sujeto, debido a ello, no
posee la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o
para determinarse según esta comprensión.
Al ser el retardo mental una anomalía que admite gradaciones o
niveles en el grado de afectación de la inteligencia y la capacidad de
adaptación del individuo, las respuestas no serán las mismas para de-
terminar si el agente del delito actuó con capacidad de culpabilidad, la
tuvo disminuida o resulta inscribible en un contexto de inimputabilidad.
En el caso de los sujetos fronterizos, caracterizados por la torpe-
za manifiesta en sus actos y decisiones, denominados con la expresión
border line, vale decir, aquellos que se encuentran entre una inteligen-
cia normal y otra con retardo leve, pero que sí internalizan normas pro-
hibitivas y mandatos, así como observan niveles aceptables de adapta-
ción y socialización, se les considera sujetos normalmente imputables,
no admitiéndose la posibilidad de atenuantes en su responsabilidad
(704) PEÑA TERREROS, Luis. “El retraso mental como causa de exclusión de la imputabilidad”. Ob. cit.,
p. 80.
358
penal, esto es, reciben un trato igual al de los sujetos con inteligencia
normal. En este punto, considero que tendrá que flexibilizarse en de-
terminados casos el criterio, para no incurrir en generalizaciones in-
adecuadas que soslayen atenuantes de comprensión que informen de
su real capacidad de culpabilidad, cuando se trate de determinados de-
litos en los que se hace despliegue de inteligencia o de especiales y so-
fisticadas circunstancias modales exigidas por el tipo penal(705).
Los retardados leves o discretos, sujetos que se ubican en lo que
se ha dado en llamar la debilidad mental, son usualmente considera-
dos, de cometer delitos, poseedores de una responsabilidad penal res-
tringida, cuando no se trate de una causal de atipicidad por error de
tipo invencible o vencible sin forma culposa, hipótesis estas dos últi-
mas que harán de este retardado un sujeto cuyos actos no adquieren
tipicidad penal. En el ámbito de la capacidad de culpabilidad, resultará
aplicable la eximente incompleta establecida en el artículo 21 del Có-
digo Penal, cuando se advierta que el mensaje normativo de la norma
penal no le era de una total comprensión o que no haya podido deter-
minarse de conformidad a derecho(706).
Conforme nos adentremos en niveles ya más acusados de retardo,
ingresamos al ámbito de la exclusión de capacidad de culpabilidad, la
que se torna absoluta cuando nos referimos a los retardados graves y
profundos, en donde no es posible detectar facultades de comprensión
de la antijuridicidad de la conducta y del comportamiento de confor-
midad a tal comprensión, al tratarse de seres básicamente instintivos,
sin facultades de valoración ni discernimiento. El tema de los retar-
dados moderados, merece sin embargo un debido matizamiento, con
el objetivo de advertir la posibilidad de sujetos con imputabilidad res-
tringida, junto a otros plenamente inimputables, es decir, declarada-
mente incapacitados para internalizar normas jurídicas y comportarse
conforme a derecho; de modo que, al ubicarnos en el caso concreto,
no todos sean considerados inimputables absolutos(707).
En esta tarea de determinar el nivel de retardo y por lo mismo
de efectuar el juicio de reprobación normativa, o en su caso de la
(705) Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. “El retardo mental y su importancia en materia penal”. En: Diálogo con
la Jurisprudencia. Tomo 37, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2001, pp. 85-90.
(706) Ídem.
(707) Ídem.
359
declaración de eximencia completa o incompleta de responsabilidad pe-

nal, juega un papel de primer orden la respectiva pericia psiquiátrica y
los informes médicos, sometidos a debate pericial y evaluación del juez.
Ello resulta imprescindible, dado que el legislador ha vinculado
el juicio de inimputabilidad a un análisis del sujeto a unos hechos con-
cretos, juicio que deberá realizar el juez, de acuerdo con los informes
periciales que se hayan elaborado sobre el mismo, para determinar las
consecuencias que dicho trastorno ha provocado, atendiendo a la con-
jugación de dos elementos: uno intelectual, consistente en la capacidad
que tenía el sujeto de comprender el injusto de la conducta en el mo-
mento de realizarla; y otro volitivo, que habrá de poner atención en
la posibilidad del sujeto, de obrar conforme a ese entendimiento(708).
Entonces determinar la capacidad de imputabilidad de cada suje-
to es pues una labor judicial, que requiere la ayuda de la pericia psi-
quiátrica, la que constituye un elemento esencial a fin de garantizar un
acertado enjuiciamiento de la misma(709).
En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo español,
que al respecto ha sostenido que: “la determinación de la capacidad de
culpabilidad se lleva a cabo mediante una división de tareas entre los
peritos y los jueces”, en la que “a los médicos corresponde señalar las
bases patológicas de la anomalía que en su caso, persigan, que ha de
ser valorada por el Tribunal, correspondiendo a este la decisión sobre
la imputabilidad, semiimputabilidad o inimputabilidad, por tratarse de
conceptos de carácter eminentemente jurídico”(710), pues debe recor-
darse “que en toda prueba judicial médica deben diferenciarse dos fa-
ses sucesivas de examen y valoración residenciadas en elementos per-
sonales distintos, la primera se refiere a la propia anomalía psíquica
con todos sus contornos es exclusivamente médica y como tal debe ser
efectuada por los especialistas correspondientes. Sobre esa valoración
(708) GÓMEZ RIVERO, María del Carmen. “Nuevas tendencias doctrinales y jurisprudenciales en el
tratamiento del enfermo mental”. En: MARTÍNEZ PÉREZ (Director). Cuadernos de Derecho judicial.
Enfermo mental y proceso penal. Especial referencia a las medidas cautelares. Nº I, Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 2006, pp. 309-310.
(709) URRUELA MORA, Asier. “Hacia un nuevo modelo de cooperación entre Derecho Penal y psiquiatría
en el marco del enjuiciamiento de la inimputabilidad en virtud de la eximente de anomalía o alteración
psíquica. Aspectos materiales y formales”. En: Cuadernos de Política Criminal. Nº 86, Madrid, 2005,
p. 248.
(710) STS español de 3 de mayo de 1995 (RJ 1995/3899).
360
médica deben extraerse las consecuencias jurídicas, es decir, la inci-

dencia de que en el concreto caso enjuiciado haya podido tener el dé-
ficit intelectivo-volitivo apreciado médicamente, y esta valoración es
jurídica correspondiéndole en exclusiva al tribunal sentenciador, quien
al establecer su valoración, deberá tener todas las circunstancias con-
currentes, e incluso las otras pruebas, tales como las testificales si las
hubiera y en definitiva todo aquello que le permita una recreación ex
post facto acercarse lo más posible al momento en que el acusado co-
metió los hechos que se le imputan a los efectos de determinar el con-
creto alcance de aquella enfermedad mental, trastorno de la personali-
dad toxicofilia o anomalía psíquica puede tener en su facultad de saber
lo que hacía y querer lo que conocía en relación con el hecho enjui-
ciado, lo que supone reconocerle al tribunal sentenciador la exclusiva
competencia para efectuar los pronunciamientos correspondientes re-
lativos a la imputabilidad del sujeto, ciertamente de forma razonada,
y por tanto, explicitando las motivaciones que le llevan a fijar un de-
terminado grado de déficit, coincidente o discrepante”(711).
Ahora bien, para el sistema penal no basta que el sujeto sufra una
determinada anomalía o alteración mental sino que es imprescindible
demostrar que dicha entidad nosológica le afectó significativamente en
el momento concreto y respecto de los hechos enjuiciados, en su ca-
pacidad para comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a
dicha comprensión(712). Entonces desde un punto de vista estrictamen-
te jurídico lo relevante es determinar si el sujeto puede o no entender
el injusto de su actuar y enseguida, si puede o no adecuar su conducta
a ese conocimiento, pues no siempre quien sufra de debilidad mental
deberá ser declarado inimputable, pues solo los casos más graves de
oligofrenia pueden eximir de responsabilidad penal, pues en estos ca-
sos el sujeto no tiene una compresión del acto que realiza o, tenién-
dola, no puede dirigirse conforme a dicho entendimiento(713).
(711) STS español del 22 de marzo de 2001 (RJ 2001/1994).

(712) LLEDÓ GONZÁLEZ, Carlos. “Medidas cautelares a tomar en fase de instrucción respecto del enfermo
mental presunto autor de una infracción penal”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Enfermo mental
y proceso penal. Especial referencia a las medidas cautelares. Nº I, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 2006, p. 72.
(713) CASTILLO ALVA, José Luis. “Anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia y alteraciones de la
percepción”. Ob. cit., p. 652.
361
Y es que, en sentido jurídico-penal, los fenómenos psíquicos anor-

males eliminan la capacidad de culpabilidad solamente si el autor es in-
capaz de comprender la ilicitud del hecho o de obrar de acuerdo con
esta comprensión y solamente cuando estén referidos al caso en con-
creto. Por ello debe exigirse que la anomalía psíquica se relacione di-
rectamente con la clase de delito cometido, puesto que algunas anoma-
lías psíquicas suelen afectar gravemente parcelas de la vida del sujeto,
pero no le impiden que pueda comprender el carácter delictuoso de
su acto o que pueda motivarse y dirigir su comportamiento conforme
a dicho entendimiento(714).
Por lo tanto, la capacidad de culpabilidad se debe valorar en re-
lación a unos hechos determinados, respecto a una particular infrac-
ción penal. La afirmación de inimputabilidad del sujeto que padece un
trastorno mental no puede ir referida a cualquier delito en abstracto
sino que debe guardar relación con la infracción concretamente rea-
lizada, pues es respecto de ella que debe ponderarse la capacidad del
autor para comprender la ilicitud del hecho y para actuar conforme a
dicha comprensión, no siendo suficiente que exista una coincidencia
cronológica entre la anomalía y el delito realizado(715).
Bajo estos parámetros es que resulta adecuado exigirse un nexo o
vínculo entre la anomalía psíquica (por ejemplo el retardo mental) y la
incapacidad de querer o motivarse por ella con relación a los hechos
cometidos en el caso en concreto. Se debe comprobar caso por caso y
en concreto si el hecho cometido es manifestación de su anomalía psí-
quica o se debe a la concurrencia de otra serie de factores que de con-
currir, no pueden eximir, sino a lo sumo atenuar o, incluso, en algu-
nos casos dejar inalterada, la responsabilidad penal(716).
(715) En este sentido la STS español del 18 de junio de 2001 (RJ 2002\9944) ha señalado que “Para valorar
la responsabilidad penal de una persona afecta de una enfermedad mental habrá de tener en cuenta no
solo el diagnóstico psiquiátrico sino, también, la forma en que los síndromes diagnosticados afectan a su
personalidad y, sobre todo, hasta qué punto el acto realizado es tributario de aquella enfermedad, esto
es, hasta qué punto existe una relación causal entre la enfermedad del sujeto y al acto ilícito cometido,
sin que sea suficiente para afirmar una inimputabilidad respecto al acto concreto, una coincidencia
cronológica anomalía-delito, sino que ha de exigirse, penalmente hablando, que exista una cierta relación
causal entre el estado mental del autor y el hecho por él cometido o, en palabras llanas, que el delito
sea producto de su locura. Lo que es más evidente en aquellos supuestos de enfermedades mentales
que afectan tan solo a un sector de la personalidad o psique del individuo, dejando inalterable el resto,
como ocurre con ciertos delirios sistematizados”.
362
En esta perspectiva resulta necesario, como ya hemos anotado an-

teriormente, contar con el conocimiento empírico de expertos, no solo
para la determinación de los aspectos biológicos-psicológicos del diag-
nóstico, sino también para fijar, siempre en el caso concreto, hasta qué
punto el sujeto era asequible a la norma en el momento del hecho, si
la norma jurídica tuvo la posibilidad de surtir efecto en el proceso de
motivación o autocontrol del sujeto(717). Los peritos deberán demos-
trar si el sujeto fue un destinatario idóneo de la norma, y el juez reali-
zará, siempre en el caso concreto y no en referencia a cualquier delito
en abstracto, el ulterior juicio acerca de la capacidad de comprensión
y de inhibición del individuo(718).
De esta manera, una persona puede padecer un determinado gra-
do de retardo mental, pero ello no implica necesariamente que ello
conlleve a una falta de motivación de la norma y determinarse confor-
me a ella, por cuanto la debilidad mental puede estar referida a otros
campos de su vida y que no influye sobre el hecho en concreto sobre
el que recae el tipo penal en específico. Siendo así quien padezca de
retardo mental leve no deberá ser declarado inimputable, pues no toda
debilidad mental supone que la persona carezca de la facultad de com-
prender lo que hace y limitar la magnitud de su conducta.
En esa línea la disminución relativa de la capacidad mental no im-
plica de por sí que desaparezca totalmente la responsabilidad penal,
pero si podría influir en la determinación judicial de la pena; por lo
Sobre dicho aspecto resulta ilustrativa la STS español del 20 de enero de 1993 (RJ 1993\138), la que
estimó que: “para la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad
criminal basada en el estado mental del acusado no basta una clasificación clínica por lo que debe
evitarse el incurrir en la hipervaloración del diagnóstico, en cuanto que es menester poner en relación
la alteración mental con el acto delictivo de que se trata, ya que la enfermedad es condición necesaria
pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo,
pues como saben perfectamente los médicos e incluso quienes no lo sean pero por experiencia vital
tengan conocimiento del modo de suceder las cosas en la vida ordinaria, solo en los casos finales de
algunas psicosis, v.gr. en la esquizofrenia o en la paranoia, de muy larga duración, se puede decir que
la enfermedad afecta a todas las actuaciones del esquizofrénico o del paranoico, pero fuera de estos
supuestos es menester poner en relación la enfermedad con el delito de que se trate a fin de poder
establecer la posible relación causal entre enfermedad y delito, es decir, para saber si el acto es un
síntoma de la enfermedad o consecuencia del síntoma, o no lo es”.
(717) ZUGALDÍA ESPINAR, José y PÉREZ ALONSO, Esteban. Derecho Penal. Parte General. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2002, p. 650.
delito, Ob. cit., p. 836 y ss.; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Ob.
cit., p. 599; ZUGALDÍA ESPINAR, José y PÉREZ ALONSO, Esteban. Derecho Penal. Parte general.
Ob. cit., p. 661.
363
que de presentarse este último supuesto se debe analizar su presencia

en la determinación del comportamiento del sujeto activo del delito y
tendrá que flexibilizarse su aplicación en determinados casos para no
incurrir en generalizaciones inadecuadas que conlleven a disminuir san-
ciones significativamente y se afecte la real capacidad de culpabilidad
del imputado; por tanto, es necesario que en cada situación se analice
el grado de afectación en el fuero interno mental del presunto infrac-
tor, para ver si ha cambiado su estado psíquico, y el efecto de la anu-
lación de sus capacidades volitivas y cognoscitivas.
VI. EL RETRASO MENTAL EN LA JURISPRUDENCIA
a) Caso 1: R. N. Nº 2645-2010-Lima(719)
- Hechos probados
Se consideran como hechos probados:
Se imputa al acusado Jorge Luis Chávez Díaz, diagnosticado con
retardo mental leve, haber introducido sus dedos en el ano de su sobri-
na agraviada identificada con el número de clave cuarenta y siete - dos
mil siete, de tres años de edad, hecho ocurrido el dieciséis de mayo de
dos mil siete, en el interior de su domicilio ubicado en la avenida Luis
Brayle número mil quinientos veinticinco de la urbanización Trinidad.
La Corte Suprema resuelve de la siguiente manera:
“Quinto: que el Tribunal Superior para justificar la sanción,
afirmó que el citado acusado presentaba retardo mental leve;
que respecto a la presencia de esta anomalía es pertinente re-
saltar varios aspectos concretos: (a) que se trata de una cau-
sa de inimputabilidad de acuerdo con el artículo veinte del
Código Penal y se presenta cuando el agente infractor al mo-
mento del hecho carece de capacidad suficiente, por incapaci-
dad mental, para comprender la criminalidad del acto y para
conducirse de acuerdo a esa comprensión; que desde el punto
(719) Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. R. N. Nº 2645-2010-Lima, del
21 de enero de 2011 (magistrado ponente: Lecaros Cornejo).
364
de vista estrictamente jurídico lo relevante es determinar si el

sujeto puede o no entender el injusto de su actuar y ensegui-
da, si puede o no adecuar su conducta a ese conocimiento;
(b) que la disminución relativa de esa capacidad no significa
que desaparece totalmente la responsabilidad penal, pero sí
influye en la determinación judicial de la pena; (c) que en este
último caso se tiene que analizar su presencia en la determi-
nación del comportamiento del sujeto activo del delito y ten-
drá que flexibilizarse su aplicación en determinados casos para
no incurrir en generalizaciones inadecuadas que conlleven a
disminuir sanciones significativamente y se afecte la real ca-
pacidad de culpabilidad del imputado; por tanto, es necesa-
rio que en cada situación se analice el grado de afectación en
el fuero interno mental del presunto infractor, para ver si ha
cambiado su estado psíquico, y el efecto de la anulación de
sus capacidades volitivas y cognocitivas; (d) que para el efec-
to se debe verificar la naturaleza que precede a la disminución
mental y si la afección se encuentra en relación causal con el
hecho imputado, pues su incidencia en la estructura cerebral
puede estar proyectada sobre determinados aspectos, en tan-
to solo logra trastocar áreas de aprendizaje o se proyecta so-
bre comportamientos delictivos; (e) que, en ese contexto, el
juicio sobre su presencia se debe realizar mediante un méto-
do comparativo que partirá de la comprobación del grado de
relevancia de la enfermedad mental, para establecer luego si
es posible afirmar en el caso concreto, una modificación pro-
funda de la psiquis, y en qué medida, que supere los límites
de la normalidad y que, a su vez, haya afectado la capacidad
de obrar con sentido; que lo importante es poder adecuar la
atenuación de la responsabilidad criminal a las circunstancias
de cada caso concreto.
Sexto: Que de autos aparece lo siguiente: (a) la declaración del
citado encausado en la sesión de audiencia del juicio oral de
fojas trescientos treinta y siete, donde señaló que tenía secun-
daria completa, como lo consignó en su documento nacional
de identidad, y se dedicaba a controlar vehículos de transpor-
te público; (b) el informe neuropsicológico de fojas doscientos
sesenta estableció que el referido acusado, se realizó cuando
365
tenía dieciséis años y cursaba el sexto de primaria, presenta-

ba retardo mental leve y tenía dificultades en la comprensión
de órdenes complejas, capacidad de percepción visual, reco-
nocimiento de detalles internos y organización viso espacial,
memoria visual y auditiva a corto plazo lo que afectaba el pro-
ceso de aprendizaje, poca capacidad de abstracción, lectura
entrecortada, alteraciones fonémicas en el dictado y proble-
mas en operaciones aritméticas sencillas; (c) el informe neu-
ropsicológico de fojas trescientos cincuenta y cuatro conclu-
yó que el acusado, se practicó en los meses de mayo y junio
de dos mil, cuando tenía diecinueve años, tenía un coeficien-
te intelectual de setenta que lo ubicaba en la categoría diag-
nóstica de fronterizos y presentaba disminución en las áreas
de coordinación viso motriz, pensamiento abstracto, concen-
tración, sentido común y vocabulario, así como tenía bajo ni-
vel de atención y concentración, disminución en la memoria
inmediata, dispraxia constructiva y discalculia, pero presen-
taba habilidades para la comunicación, sociales y académicas
funcionales e independencia en el cuidado de sí mismo; (d) la
pericia psiquiátrica de fojas trescientos veintiocho estableció
que el acusado –se efectuó el dieciocho de marzo de dos mil
diez, cuando tenía veintiocho años– se encontraba orientado
en el tiempo, espacio, persona y circunstancia, pero presen-
taba retardo mental leve y personalidad inmadura.
Sétimo: Que de la lectura de las instrumentales se advierte
que el retardo mental leve se diagnosticó antes de los die-
ciocho años de edad y afectó básicamente sus funciones in-
telectuales en áreas de concentración, comprensión de ór-
denes complejas y destrezas académicas, aprendizaje lento
de las matemáticas, de la lectura y escritura, sin constituir li-
mitaciones considerables, pues culminó sus estudios secun-
darios y laboró como controlador de vehículos públicos, lo
que significa que para llegar a ese nivel de estudios y reali-
zar esa labor la persona ya sabe leer, escribir y conocer las
operaciones básicas e intermedias de las matemáticas; que,
en ese contexto, no se evidencia que esa imputabilidad dis-
minuida haya afectado notablemente su capacidad de cono-
cer el injusto de su actuar y de determinarse conforme a ese
366
conocimiento, en tanto recayó sobre campos intelectivos

diversos, así como tampoco el perito psiquiátrico señaló la
forma como dicha imputabilidad disminuida determinó el
proceder del acusado Jorge Luis Chávez Díaz, es necesario
relacionar su existencia con el acto concreto que el autor ha
realizado con el objeto de determinar la forma en que influ-
yó su realización.
Octavo: Que si bien los exámenes sitúan al encausado en un
límite inferior al normal, no obstante los documentos anota-
dos en el fundamento jurídico sexto refleja que dicha situa-
ción no afectó fundamentalmente su capacidad cognitiva y
volitiva, y en todo caso su afección fue nimio o exiguo; que
por lo demás no puede dejar de evaluarse la declaración de
la testigo Melisa Janet Chávez Díaz –hermana del acusado–,
quien en sede preliminar a fojas treinta y tres, afirmó que el
acusado Jorge Luis Chávez Díaz le dijo que los hechos incri-
minados eran falsos y ese día se hallaba en el tercer piso de la
vivienda con su madre –la agresión sexual ocurrió en la pri-
mera planta del mismo inmueble–; que ello demuestra que sa-
bía que su acción estaba prohibida y negó la misma ensayando
una versión exculpatoria para tratar de eludir su responsabi-
lidad; que esa conducta no se condice con la de una perso-
na que adolece de alguna anomalía mental que le impida dis-
tinguir lo lícito de lo que no lo es, y comprender el daño que
provocó su actuar, lo que conduce a determinar que el acusa-
do no tenía alterado gravemente el juicio de realidad y valo-
rativo; que debe resaltarse que no se trata de juzgar la posibi-
lidad de que el acusado ajuste su conducta a cualquier norma
social, si no que se trata de juzgar su capacidad para adaptar
su conducta al respeto de la norma penal, es decir, su capaci-
dad para llegar a entender el valor de aquellos bienes jurídi-
cos que resultan más relevantes como son la dignidad huma-
na y la integridad física, en este caso, integridad e indemnidad
sexual de una menor de tres años, valores que resultan, evi-
dentemente, afectados en un delito de violación sexual y so-
bre los cuales, aún con su capacidad intelectual moderada-
mente retardada, se puede estimar que el acusado Jorge Luis
Chávez Díaz pudo tener control.
367
Noveno: Que de lo expuesto precedentemente se estima que

si bien se acreditó que el imputado padece de un retardo men-
tal leve, esto no afectó considerablemente su capacidad de
autodeterminarse –el grado de afección fue imperceptible o
en grado mínimo–; que, por tanto, es pertinente hacer lugar
a la pretensión impugnativa del Fiscal Superior y elevar pru-
dencialmente la pena impuesta –al amparo del tercer párrafo
del artículo trescientos del Código de Procedimientos Pena-
les, en concordancia con el numeral cuarenta y seis del Códi-
go Penal–. Por estos fundamentos: declararon HABER NU-
LIDAD en la sentencia de fojas trescientos cincuenta y seis,
del ocho de abril de dos mil diez, en el extremo que impuso
dieciocho años de pena privativa de libertad a JORGE LUIS
CHÁVEZ DÍAZ; reformándola: IMPUSIERON: veinticinco
años de pena privativa de libertad al citado acusado, que con
el descuento de carcelería que viene sufriendo desde el dieci-
nueve de diciembre de dos mil nueve, vencerá el dieciocho de
diciembre de dos mil treinta y cuatro; en el proceso que se le
siguió por delito contra la libertad –violación sexual de menor
de edad– en agravio de la menor identificada con el número
de clave cuarenta y siete - dos mil siete; y los devolvieron”.
- Comentario
Creemos que todo lo señalado ha sido tomado en cuenta por la
Sala Penal Transitoria al momento de emitir la sentencia que comen-
tamos, en la que se da a entender que si bien efectivamente se encuen-
tra probado que el agente padecía de retardo mental leve, pero ello
en el caso en concreto no implica que se le declare inimputable con
respecto al ilícito penal cometido, pues aquella leve anomalía psíqui-
ca afectó un campo intelectivo diferente al que se necesita para poder
responder por el delito que se le procesó.
Así los jueces supremos de manera, no solo correcta, sino tam-
bién de forma didáctica sostienen con claridad que, de la lectura de
las instrumentales se advierte que el retardo mental leve que padece el
agente se diagnosticó antes de los dieciocho años de edad y afectó bá-
sicamente sus funciones intelectuales en áreas de concentración, com-
prensión de órdenes complejas y destrezas académicas, aprendizaje lento
de las matemáticas, de la lectura y escritura, sin constituir limitaciones
368
considerables, pues culminó sus estudios secundarios y laboró como

controlador de vehículos públicos, lo que significa que para llegar a
ese nivel de estudios y realizar esa labor la persona ya sabe leer, escri-
bir y conocer las operaciones básicas e intermedias de las matemáti-
cas; que, en ese contexto, no se evidencia que esa imputabilidad dismi-
nuida haya afectado notablemente su capacidad de conocer el injusto
de su actuar y de determinarse conforme a ese conocimiento, en tan-
to recayó sobre campos intelectivos diversos.
De esta manera se reconoce, en esta ejecutoria suprema, que una
persona puede padecer un determinado grado de retardo mental, pero
ello no implica necesariamente que ello conlleve a una falta de moti-
vación de la norma y determinarse conforme a ella, por cuanto la de-
bilidad mental puede estar referida a otros campos de su vida y que
no influye sobre el hecho en concreto sobre el que recae el tipo penal
en específico.
En esa línea se afirma que la disminución relativa de la capacidad
mental no implica de por sí que desaparezca totalmente la responsa-
bilidad penal, pero sí podría influir en la determinación judicial de la
pena; por lo que de presentarse este último supuesto se debe analizar
su presencia en la determinación del comportamiento del sujeto acti-
vo del delito y tendrá que flexibilizarse su aplicación en determinados
casos para no incurrir en generalizaciones inadecuadas que conlleven
a disminuir sanciones significativamente y se afecte la real capacidad
de culpabilidad del imputado; por tanto, es necesario que en cada si-
tuación se analice el grado de afectación en el fuero interno mental
del presunto infractor, para ver si ha cambiado su estado psíquico, y
el efecto de la anulación de sus capacidades volitivas y cognoscitivas.
Por lo que el Tribunal al afirmar que si bien los exámenes sitúan
al encausado en un límite inferior al normal, se refleja que dicha situa-
ción no afectó fundamentalmente su capacidad cognitiva y volitiva, y
en todo caso su afección fue nimio o exiguo; ya además valorando la
declaración de la hermana del imputado, quien en su manifestación
afirmó que el acusado le dijo que los hechos incriminados eran fal-
sos y ese día se hallaba en el tercer piso de la vivienda con su madre
–la agresión sexual ocurrió en la primera planta del mismo inmueble–;
que ello demuestra que sabía que su acción estaba prohibida y negó
la misma ensayando una versión exculpatoria para tratar de eludir su
369
responsabilidad; concluyendo que tal proceder no se condice con la

de una persona que adolece de alguna anomalía mental que le impida
distinguir lo lícito de lo que no lo es, y comprender el daño que pro-
vocó su actuar, lo que conduce a determinar que el acusado no tenía
alterado gravemente el juicio de realidad y valorativo.
Por lo que en el presente caso si bien el imputado padece de un
retardo mental leve, ello no afectó su capacidad de autodeterminar-
se, por lo que el órgano colegiado considera pertinente hacer lugar a
la pretensión impugnativa del fiscal superior y elevar prudencialmen-
te la pena impuesta.
Como se observa en el caso materia de comentario, el Tribunal
está valorando la situación en particular utilizando el respectivo pe-
ritaje psicológico o psiquiátrico, y ha obrado con bastante prudencia
en su solución como en la elección de la sanción jurídica impuesta, de
forma que para la emisión de su fallo la última palabra la ha dado el
análisis y la valoración del caso concreto, tomando como criterio fun-
damental el grado de retardo mental y la peculiar situación en la que
se encontró el autor.
370
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disyuntivas. Hammurabi, Buenos Aires, 1982.
• ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo
III, Ediar, Buenos Aires, 1981.
• ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Traduc-
ción de Marina Gascón Abellán. 8ª edición, Trotta, Madrid, 2008.
405
• ZAZZALI, Julio. Manual de psicopatología forense. La Rocca, Buenos Aires,

2007.
• ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. “La demarcación entre el dolo y la
culpa: el problema del dolo eventual”. En: Anuario de Derecho Penal y Cien-
cias Penales. Tomo XXXIX, Fasc. II, Ministerio de Justicia, Madrid, mayo-
agosto de 1986.
• ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. “La infracción del deber individual
de cuidado en el sistema del delito culposo”. En: Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales. Tomo XXXVII, Fasc. II, Ministerio de Justicia, Madrid,
mayo-agosto de 1984.
• ZUGALDÍA ESPINAR, José y PÉREZ ALONSO, Esteban. Derecho Penal.
Parte General. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.
406
Índice general
Prólogo ..................................................................................... 7
Introducción .............................................................................. 11
Primera Parte
EL SISTEMA DE LA TEORÍA DEL DELITO

EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
Capítulo I
I. Hacia una dogmática penal aplicada de la teoría del delito... 17

II. La evolución de la dogmática de la teoría del delito........... 25
1. El sistema clásico del delito......................................... 26
2. El sistema neoclásico del delito................................... 28
3. El sistema finalista....................................................... 30
4. Concepciones actuales de la teoría del delito............... 32
4.1. El sistema funcionalista....................................... 32
Capítulo II
Una teoría del delito fundada en el paradigma
del Estado constitucional
I. El paradigma del Estado constitucional y su influencia en

el Derecho Penal................................................................ 47
407
II. El fundamento de la teoría del delito: la persona y su dig-

nidad................................................................................. 59
III. La teoría del delito y sus elementos: bosquejo general........ 68
Segunda Parte
ANÁLISIS A LAS CUESTIONES FUNDAMENTALES

DEL DELITO TRATADAS EN CASOS
JURISPRUDENCIALES
Capítulo III
I. ASPECTOS GENERALES.................................................. 77
II. RELACIÓN DE CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJE-
TIVA.................................................................................. 83
III. LA CREACIÓN DE UN RIESGO TÍPICAMENTE RELE-
VANTE.............................................................................. 89
1. Aspectos dogmáticos básicos....................................... 89
2. Límites entre el riesgo permitido y el riesgo prohi-
bido.......................................................................... 97
3. El riesgo jurídico-penalmente relevante en la jurispru-
dencia peruana............................................................ 107
a) Caso 1: Exp. Nº 8653-97 de la Sala Penal de Ape-
laciones para Procesos Sumarios con Reos Libres
de la Corte Superior de Justicia de Lima............... 107
b) Caso 2: R.N. Nº 502-2003-Puno.......................... 109
c) Caso 3: R.N. Nº 05-02-2008-Lima....................... 110
d) Caso 4: R.N. N° 1481-2011-Arequipa.................. 116
IV. EL PRINCIPIO DE CONFIANZA..................................... 118
1. Aspectos dogmáticos básicos....................................... 118
408
Índice general
2. Determinación del principio de confianza en distintas

situaciones de la división del trabajo producidas en las
sociedades modernas:.................................................. 122
a) El principio de confianza para la determinación de
imputación penal en las relaciones horizontales y
verticales en el seno de una empresa...................... 122
b) Principio de confianza y deber de vigilancia del su-
perior jerárquico para determinar su responsabili-
dad penal por hechos cometidos por sus subordi-
nados.................................................................... 126
c) Delimitación de la imputación penal en virtud del
principio de confianza en casos de delegaciones ex-
ternas en el ámbito empresarial............................. 127
3. El principio de confianza en la jurisprudencia penal pe-
ruana.......................................................................... 129
a) Caso 1: R.N. N° 3855-2007-Lima......................... 129
b) Caso 2: Exp. N° 142-2006 de la Tercera Sala Es-
pecializada en lo Penal para Procesos con Reos Li-
bres de la Corte Superior de Justicia de Lima....... 132
c) Caso 3: R. N. N° 844-2009-Junín......................... 136
d) Caso 4: R. N. N° 449–2009-Lima......................... 142
e) Caso 5: R. N. N° 4631-2008-Huánuco................. 150
f) Caso 6: R.N. N° 2188-2007-Puno........................ 154
g) Caso 6: R.N. Nº 1865-2010-Junín........................ 155
h) Caso 7: R.N. N° 1471-2012-Ica............................ 163
V. LA PROHIBICIÓN DE REGRESO: ESPECIAL REFEREN-
CIA A LAS CONDUCTAS NEUTRALES COMO LÍMITES
A LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA................................. 167
1. Aspectos dogmáticos básicos: las conductas externa-
mente neutrales y la formulación de su problemática.. 167
a) Caso del abogado (Alemania) ............................... 171
409
b) Caso del burdel (Alemania)................................... 171

c) Caso del taxista (Perú)........................................... 171
d) Casos varios citados por la doctrina...................... 172
2. La prohibición de regreso y las conductas neutrales en
la jurisprudencia peruana............................................ 174
a) Caso 1: R.N. N° 4166-1999-Lima......................... 174
b) Caso 2: R.N. N° 3568-2011-Lima......................... 176
c) Caso 3: R. N. Nº 2270-2004-La Libertad............. 177
d) Caso 4: R.N. Nº 4451-2008-Puno........................ 179
e) Caso 5: R. N. N° 936-2015-San Martín................ 181
f) Caso 6: R.N. N° 1062-2004-Lima......................... 185
g) Caso 7: R.N. N° 472-2010-Apurimac................... 199
h) Caso 8: R.N. Nº 3078- 2011-Puno....................... 202
VI. EL ÁMBITO DE COMPETENCIA DE LA VÍCTIMA: LA
IMPUTACIÓN A LA VÍCTIMA......................................... 205
1. Aspectos dogmáticos básicos ...................................... 205
2. El ámbito de competencia de la víctima en la jurispru-
dencia penal peruana.................................................. 207
a) Caso 1: R.N Nº 4288-97-Ancash ......................... 207
b) Caso 2: Exp. Nº 5032-97...................................... 211
c) Caso 3: R.N. Nº 2389-2004-Lima........................ 214
d) Caso 4: R.N. Nº 1208-2011-Lima........................ 215
Capítulo IV
Tipicidad: la imprudencia y sus límites con el dolo:
la problemática del dolo eventual
I. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD................................. 221

II. LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA.......................................... 224
410
Índice general
III. LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA A NIVEL JURISPRUDEN-

CIAL.................................................................................. 227
IV. LA IMPRUDENCIA........................................................... 231
1. Introducción............................................................... 231
2. Regulación positiva de los delitos imprudentes en el
Código Penal peruano................................................. 234
3. Breve consideraciones históricas sobre la evolución de
la dogmática penal de los delitos imprudentes............. 236
4. Aproximación y perspectivas actuales sobre el concep-
to y estructura del delito imprudente ......................... 243
5. El concepto y estructura del delito imprudente en la
jurisprudencia penal nacional...................................... 250
6. Clases de imprudencia................................................. 258
6.1. Culpa consciente o con representación............... 258
6.2. Culpa inconsciente o sin representación.............. 259
VI. ACERCA DE LOS LÍMITES ENTRE EL DOLO Y LA IM-
PRUDENCIA: LA PROBLEMÁTICA DEL DOLO EVEN-
TUAL................................................................................. 260
1. Introducción............................................................... 260
2. Teorías........................................................................ 262
2.1. Teorías volitivas.................................................. 262
2.2. Teorías cognitivas............................................... 264
3. El dolo eventual en la jurisprudencia penal nacio-
nal.......................................................................... 266
a) Caso 1: R.N. Nº 5083-2008-Cusco (El caso de la
piedra Intihuatana)................................................ 268
b) Caso 2: Exp. Nº 306-2004 emitida por la Prime-
ra Sala Penal para procesos con reos en cárcel de
la Corte Superior de Justicia de Lima (El caso Uto-
pía)....................................................................... 271
c) Caso 3: Exp. Nº 18707-2011 (caso Ivo Dutra)...... 277
411
Capítulo V
I. LA ANTIJURIDICIDAD: ASPECTOS GENERALES.......... 279

II. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN................................... 284
1. Fundamento................................................................ 284
2. Aspectos objetivo y subjetivo de las causas de justifica-
ción............................................................................. 285
3. Efectos........................................................................ 288
IV. LA LEGÍTIMA DEFENSA................................................. 291
1. Concepto.................................................................... 291
2. Naturaleza y fundamento............................................ 293
3. Regulación de la legítima defensa en el Código Penal
peruano...................................................................... 297
4. Elementos objetivos de la legítima defensa.................. 298
4.1. Agresión ilegítima............................................... 298
4.2. Necesidad y racionalidad de la defensa............... 312
4.3. Falta de provocación suficiente........................... 317
5. Elemento subjetivo de la legítima defensa.................... 320
V. RESTRICCIONES ÉTICO-SOCIALES A LA LEGÍTIMA
DEFENSA.......................................................................... 322
VI. LA LEGÍTIMA DEFENSA IMPERFECTA......................... 332
VII. LA LEGÍTIMA DEFENSA EN LA JURISPRUDENCIA...... 332
a) Caso 1: R.N. N° 4708-2009-Callao............................ 332
Capítulo VI
Culpabilidad: el retraso mental como causa
de exclusión de imputabilidad penal
I. ASPECTOS GENERALES.................................................. 345

II. IMPUTABILIDAD.............................................................. 347
412
Índice general
III. LA ANOMALÍA O PERTURBACIÓN PSÍQUICA.............. 352

IV. EL RETARDO MENTAL................................................... 354
1. Clases.......................................................................... 355
V. LA PERSONA CON RETRASO MENTAL COMO SUJE-
TO ACTIVO DEL DELITO............................................... 358
VI. EL RETRASO MENTAL EN LA JURISPRUDENCIA........ 364
a) Caso 1: R. N. Nº 2645-2010-Lima............................. 364
Bibliografía................................................................................. 371
Índice general............................................................................. 407
413

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CÓMO SE APLICA REALMENTE LA TEORÍA DEL DELITO

Un enfoque a partir del análisis de los casos jurisprudenciales

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores

Prólogo: Percy García Cavero

© Elky Villegas Paiva

Gaceta Jurídica S.A.

He recibido la generosa invitación del colega Elky Villegas Paiva, pro-

La teoría del delito es el conjunto sistemático de criterios que sir-

Es más, en ocasiones ha sido la propia jurisprudencia, antes que la

tiene a la vez una vocación vital relacional o de convivencia. La per-

conducta punible en grado de complicidad, pues ella tenía conocimien-

Los argumentos esgrimidos por la Corte Suprema no resultan del

Para finalizar la presente introducción, quiero agradecer a quie-

Elky Alexander VILLEGAS PAIVA

I. HACIA UNA DOGMÁTICA PENAL APLICADA DE LA

respecto de un caso concreto, y es precisamente por esa alta carga de

que –por no haber sido objeto de un estudio sistemático y científico–

ello, es mucho más difícil argumentar, percibir donde está un posible

el resultado de una actitud arbitraria o caprichosa del intérprete que

prácticas(17), no contradictorias(18). La orientación de las decisiones ju-

sustraer al derecho de la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvi-

provienen de la dogmática o se elaboran con los principios de la dog-

II. LA EVOLUCIÓN DE LA DOGMÁTICA DE LA TEORÍA DEL

Ahora bien, el sistema de la teoría del delito que estudiamos en

de la infracción, siendo que las nociones utilizadas procedían de la fí-

Beling a la culpabilidad–, y como completamente avalorada, es decir

se transforma sustancialmente la estructura de cada una de las piezas

para un fin justo”, el del principio de “más provecho que perjuicio” y

determinado(49). Toda persona es considerada capaz, gracias a su con-

se correspondía con el logro del objetivo del Derecho Penal: la lucha

La calificación de “teleológico” de este sistema dogmático se de-

que reciben la consideración de bienes jurídicos(59). Estos no serían sim-

intereses que socialmente tengan preponderancia frente a otros. Por

planteamientos del funcionalismo radical de Jakobs, que veremos en

pues, dirigirse a la colectividad intentando la prevención general,

dando concepciones sociológicas al Derecho Penal (sociedad basada en

Igualmente, debe resaltarse la distinción que realiza entre indivi-

Jakobs cuestiona que la función del Derecho Penal sea motivar a

de bienes jurídicos y protección de la vigencia de la norma”. Traducción de Manuel Cancio Meliá.

del sistema social, el mismo que tiene a mantener, mediante la pena,

sea a nivel social (intimidar al resto de potenciales autores, v. gr. pre-

A partir de las consideraciones acabadas de verter puede entender-

impedir la instrumentalización de la persona con la imposición de una

I. EL PARADIGMA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL Y SU

una ideología jurídico-política(93) concebida como forma de Estado, la

no supuso la articulación de un sistema de frenos y contrapesos recí-

Así, desde la finalización de la segunda Guerra Mundial hasta nues-

estableció la fuerza normativa y la supremacía de la Constitución so-

normas legales de cualquier rama del Derecho depende de su confor-

también una Norma Jurídica, es decir, una norma con con-

La Constitución no solo es la norma jurídica suprema formal y

Así, todo gira en torno a los postulados constitucionales, postulados

procesal(112), de modo que estas deben sujetarse a los lineamientos es-

normativa y repetitiva de conceptos normativos, tampoco puede crear

En tal sentido, se puede sostener que el Derecho Penal de un Esta-

II. EL FUNDAMENTO DE LA TEORÍA DEL DELITO: LA PER-

finalidad del Derecho es regular las relaciones humanas a fin de favo-

ontológico para la existencia y defensa de los demás derechos funda-

Nuestra Ley fundamental en el artículo 1 del capítulo I -Derechos