Derecho comparado entre ecuador y Colombia

Introducción

Realización del estudio comparativo entre la Corte Constitucional de Colombia y el

Tribunal Constitucional del Ecuador, identificando las estrategias, los métodos y los
modelos de justicia constitucional que subyacen y que explican el funcionamiento de la
justicia constitucional en cada país. Para tal efecto, la investigación se concentra en
dos (2) preguntas. La pregunta por las diferencias entre la justicia constitucional
colombiana y ecuatoriana, y la pregunta por los factores que determinan estas diferencias.

En cuanto al primer interrogante, se hará una caracterización general de los modelos

de justicia constitucional, indicando los rasgos comunes y las diferencias fundamentales
entre uno y otro. A partir de esta caracterización se harán explícitas algunas de las
manifestaciones de las diferencias: el control de las omisiones legislativas, la revisión de
las reformas y tratados internacionales, las sentencias de constitucionalidad condicionada,
la revocación de providencias judiciales por vía de amparo/tutela, la creación de reglas
generales y abstractas a través del amparo/tutela, y la inaplicación de normas que gozan
de V la presunción de constitucionalidad.

En cuanto al segundo interrogante, se identificarán los factores normativos y

estructurales que explican y determinan las diferencias en la independencia, eficiencia e
institucionalidad de la justicia constitucional.

Desarrollo

El gobierno colombiano utilizo una estrategia para la erradicación de cultivos ilícitos: la

aspersión con glifosato. Que Se calculó que anualmente eran fumigadas unas 250.000
hectáreas de tierra. Estas Se realizaron no solo en el territorio colombiano, sino también
en la frontera con el Ecuador, e incluso en territorio ecuatoriano.

La aspersión con glifosato, sin embargo, tiene graves consecuencias. Tal como lo ha
denunciado la Defensoría del Pueblo 1 , este procedimiento genera un impacto ambiental
negativo, como la destrucción de la selva, la muerte y la migración de aves, mamíferos,
reptiles y anfibios, contaminación en los cuerpos de agua, formación de diques en las
quebradas, obstrucción del flujo de las aguas y desertificación.

Se ha demostrado que genera efectos negativos en la salud del ser humano, al ser un
agente cancerígeno, producir mutaciones genéricas y afectar las vías respiratorias, el
sistema digestivo y reproductivo2 • De igual modo, genera graves consecuencias sociales,
tales como el daño irreversible en los cultivos de pancoger (yuca, caña, chontaduro, pida,
plátano, arroz, maíz, bota, borojó, aguacate, fríjol, entre otros), en los cultivos de plantas
medicinales, en las estanques piscícolas y galpones de gallinas, disminución en la
actividad productiva, desplazamiento, '- " alteraciones en las condiciones alimentarias,
entre otros.
Tanto en Colombia como en el Ecuador, las comunidades afectadas recurrieron la justicia
constitucional para impedir las fumigaciones y evitar sus efectos nocivos.

En el Ecuador, las pretensiones de la acción de amparo fueron rechazadas por el

Tribunal Constitucional.

En Colombia, las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la Organización de

los Rublos indígenas de la Amazonía Colombiana (OPIAC) fueron aceptadas
parcialmente por la Corte Constitucional.

El Tribunal Constitucional del Ecuador rechazó las pretensiones de la demanda.

Argumentó que no se había demostrado que el Gobierno Nacional incumpliera sus
deberes jurídicos al no remediar los supuestos daños causados como consecuencia de
las fumigaciones. Únicamente se exhortó al Gobierno para que realizara las
investigaciones encaminadas a determinar los efectos de la aspersión en el territorio
ecuatoriano3

La Corte Colombiana amparó los derechos a la integridad étnica y cultural y el

derecho al libre desarrollo de la personalidad de las comunidades indígenas. En
consecuencia con ello, ordenó la realización de una consulta con la comunidad indígena.
Sin embargo, en contra de la doctrina sobre la protección por vía de tutela de los
derechos de segunda y tercera y generación por conexidad con los derechos
fundamentales, la Corte no amparó el derecho a un ambiente sano, ni el derecho a la vida
y a la salud de los integrantes de las comunidades indígenas, por considerar que estos
debían ser protegidos a través de una acción popular.

Por tal motivo, no ordenó la suspensión de las fumigaciones .. . ·, El gobierno nacional

puede fumigar antes, durante y después de la consulta, e independientemente de sus
resultados 4 .

El programa de fumigaciones siguió adelante y a partir del año 2006 se extendió a los
Parques Naturales, especialmente al Parque de La Macarena, comenzando con 170.000
hectáreas de tierra.

Por la vía política y diplomática, el Ecuador ha intentado impedir que las fumigaciones
realizadas por el gobierno colombiano afecten sus recursos naturales y humanos.

LAS DIFERENCIAS EN EL PROCESO DE JUDICIALIZACION CONSTITUCIONAL.

Quienes han tenido algún tipo de contacto con la jurisprudencia constitucional colombiana
y ecuatoriana reciente, casi de manera unánime, aunque también de manera intuitiva,
coinciden en que el proceso de judicialización constitucional colombiano ha tenido un
mayor avance y progreso que el ecuatoriano. Aunque esta afirmación es en términos
generales correcta, se deben hacer algunas precisiones y aclaraciones. Por un lado, se
debe hacer un balance moderado y crítico sobre la justicia constitucional en ambos
países, para evitar el sobredimensionamiento injustificado de las bondades de la Corte
colombiana frente al Tribunal ecuatoriano. Por otro lado, resulta necesario hacer explícitas
estas diferencias en el proceso de judicialización constitucional en ambos países, para
que resulte claro en qué sentido y en qué medida la justicia constitucional colombiana ha
tenido una mayor evolución que la •la ecuatoriana.

Lo primero que debe destacarse es que ambos países han seguido un mismo proceso de
fortalecimiento progresivo de la justicia constitucional. Por un lado, tanto en Colombia
como en Ecuador se ha reconocido normativamente la necesidad de la existencia de un
órgano judicial encargado de liderar el proceso de constitucionalización del derecho
positivo.

Por este motivo, en las actuales Constituciones Políticas se ha creado una jurisdicción
especial, cuya misión básica consiste en garantizar la constitucionalidad del sistema
jurídico y la vigencia de los derechos constitucionales. Por otro lado, la justicia
constitucional ha adquirido de manera progresiva una mayor importancia relativa dentro
de los sistemas jurídico-políticos, pues no solo han sido dotados de las competencias y
facultades que les permiten cumplir en mayor o menor medida con su misión fundamental,
sino que además tienden a tener cada vez una mayor injerencia e impacto en el
ordenamiento jurídico y en general en la vida política, económica, social y cultural de
ambos países. De acuerdo con esto, las diferencias que puedan encontrarse entre la
justicia constitucional colombiana y ecuatoriana son diferencias cuantitativas y relativas,
más que diferencias cualitativas y absolutas.

Las diferencias básicas que pueden destacarse dentro del proceso de judicialización
constitucional son las siguientes:

l. En cuanto al objeto del control judicial constitucional. En términos generales un mayor

tipo de actos y hechos son judicializados por la Corte Colombiana que por el Tribunal
ecuatoriano. Es decir, un mayor número y diversidad de conflictos son resueltos en
instancias constitucionales en Colombia que en el Ecuador.

Así por ejemplo, en materia de constitucionalidad abstracta existen algunas

diferencias, significativas.

Mientras que a partir de 1992 la revisión automática de tratados internacionales constituye

la regla general en Colombia, en el caso ecuatoriano la revisión constituye una excepción.

Mientras que en Colombia las reformas constitucionales y las convocatorias a referendo o

a Asamblea Nacional Constituyente i)i son revisadas por la Corte, en el Ecuador el
Tribunal no realiza esta revisión.

Mientras que la Corte con alguna frecuencia se pronuncia frente a las omisiones
legislativas inconstitucionales relativas, el Tribunal ha asumido una posición
"abstencionista".

Mientras que la revisión formal de las leyes por parte de la Corte se ha ampliado hasta el
punto de involucrar cuestiones como la participación real y efectiva de las minorías en los
debates parlamentarios y la existencia de auténticos debates y confrontaciones al interior
del Congreso, la revisión del Tribunal se ha limitado a cuestiones como la verificación del
quórum y el cumplimiento del trámite establecido por la Carta Política.

Mientras que en virtud del derecho al libre desarrollo de la personalidad la Corte se ha

pronunciado sobre cuestiones como la penalización del consumo de sustancias
psicoactivas, la discriminación por la orientación sexual, el derecho a decidir sobre la vida
en condiciones extremas, la tenencia de animales domésticos, etc., el Tribunal se ha
limitado a aplicarlo en hipótesis específicas y típicas de flagrante y clara violación de
derechos constitucionales.

En materia de tutela/amparo, mientras la Corte revoca providencias judiciales que han

hecho tránsito a cosa juzgada por vía de tutela, el Tribunal ha negado esta posibilidad.

Mientras que frente a una normativa constitucional restrictiva que limita la acción de tutela
a los denominados "derechos fundamentales", la Corte ha expandido su espectro
permitiendo de manera excepcional la protección de los derechos sociales e incluso los
derechos colectivos10, el Tribunal ecuatoriano, con base en una normativa más amplia y
permisiva, tiende a restringir el alcance del amparo a los ~denominados "derechos de
primera generación".

En cuanto a los efectos del control constitucional, en términos generales la justicia

constitucional colombiana ha tenido un mayor impacto jurídico, político y económico
mayor que el de la justicia constitucional ecuatoriana. En materia de constitucionalidad
abstracta, por ejemplo,

Mientras que la Corte recurre con alguna frecuencia a las sentencias de constitucionalidad
condicionada y así lo reconoce de manera explícita, el Tribunal recurre
predominantemente a las clásicas sentencias de constitucionalidad simple o a no
reconocer su utilización.

Mientras que la Corte se ha considerado competente para determinar en cada caso los
efectos de sus fallos, incluso determinando los casos ~en que la declaratoria de
inexequibilidad tiene consecuencias indemnizatorias para los afectados, el Tribunal ha
asumido que su competencia se limita a declarar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de los preceptos jurídicos.

En materia de tutela/amparo, mientras la Corte ha llegado a fijar reglas abstractas e

impersonales por esta vía, dando a este tipo de providencias efectos inter pares e incluso
erga omnes, las resoluciones de amparo del Tribunal tienen estrictos efectos ínter
partes12.

Mientras a través de la disciplina del precedente la Corte establece una obligación

relativa para todos los jueces de tutela de obedecer las sub-reglas14 por ella fijadas, el
Tribunal ha resultado tímido en su creación y no ha instaurado una verdadera disciplina
del precedente. En suma, la Corte ha utilizado nuevas herramientas y técnicas de control
para hacer efectiva la supremacía constitucional, mientras que el Tribunal Constitucional
tiende a utilizar las herramientas clásicas del Derecho Constitucional.
MANIFESTACIONES DE LAS DIFERENCIAS. 2.1. EL CONTROL SOBRE LAS
OMISIONES LEGISLATIVAS INCONSTITUCIONALES. 2.1.1.

El caso colombiano. Con ocasión de los continuos secuestros ocurridos en Colombia,

muchas personas resultaron perjudicadas no solo por la privación de su libertad y por las
cuantiosas exigencias que de ella se derivaban, sino también por las considerables multas
impuestas por la DIAN15 a quienes no presentaban personalmente sus declaraciones
tributarias por encontrarse secuestradas. Este mal tenía origen en los artículos 557 y 580
del, Estatuto Tributario, que permiten la agencia oficiosa para la contestación de
requerimientos e .interposición de recursos, pero que guardaban silencio sobre la
presentación de declaraciones tributarias, y que imponían ciertas multas a quienes
incumplieran con esta obligación de presentación personal, sin prever la fuerza mayor
como causal de exoneración de la responsabilidad.

Concluyó la DIAN que cuando una declaración tributaria fuese firmada por un agente
oficioso, se entendía incumplido el deber de presentarla y debían imponerse las
sanciones respectivas. Sucedía entonces que los secuestrados cuyos familiares o
allegados habían presentado oportunamente las declaraciones y pagado los impuestos
respectivos, eran sancionados por la DIAN. En este contexto, se interpuso una demanda
de inconstitucionalidad en contra de los mencionados artículos del Estatuto Tributario,
pero no con el objeto de que fuesen retiradas del sistema jurídico, sino con el objeto de
que se extendiese la agencia oficiosa a la presentación de declaraciones tributarias. La
Corte declaró la constitucionalidad de las disposiciones, pero dispuso que la agencia
oficiosa procede también respecto de la obligación de presentar declaraciones tributarias,
y que la fuerza mayor constituye una causal exonerativa de la responsabilidad16• Como
salta a la vista, lo que se declaró inconstitucional no fue propiamente algún texto legal,
sino más bien la omisión en que incurrió el legislador al no incluir la figura de la agencia
oficiosa para la presentación de declaraciones tributarias, y al no consagrar la fuerza
mayor como causal de exoneración. En otras palabras, la Corte se consideró competente
para pronunciarse sobre las omisiones legislativas inconstitucionales. En términos
generales, la Corte ha expresado que su competencia frente a las omisiones varía según
se trate de omisiones absolutas o de omisiones relativas. . En el primer caso, es decir, en
aquellas hipótesis en las cuales se presenta una ausencia de disposición que desarrolle
un precepto constitucional, en principio la Corte no tiene facultades para subsanar la
omisión. Se argumenta que el artículo 241 de la Constitución únicamente admite una
interpretación restrictiva, y que dicha disposición solamente faculta al órgano judicial a
revisar la constitucionalidad de disposiciones jurídicas, mientras que en las omisiones
legislativas absolutas no existe acto jurídico alguno que pueda ser confrontado con la
Carta Política17• Sin perjuicio de lo anterior, conviene tener en mente que de hecho la
Corte ha utilizado dos (2) mecanismos para "neutralizar" los efectos negativos de estas
omisiones absolutas: por un lado, en distintas ocasiones ha hecho exhortos a las
autoridades correspondientes para que cumplan con su deber legislativo18• Por otro lado,
la Corte ha subsanado las omisiones por vía de tutela, "reglamentando" lo no legislado
por el Congreso. Así sucedió, por ejemplo, con el denominado habeas data, que durante
mucho tiempo no fue regulado por el Congreso. La Corte no solo protegió los derechos
constitucionales al buen nombre y la intimidad en los casos concretos, suplió la función
legislativa llenando el vacío a través de normas generales y abstractas19• Cosa distinta
sucede con las omisiones legislativas relativas, en las que el legislador ha expedido la
normativa correspondiente, pero ha dejado algunas relaciones o situaciones jurídicas sin
regulación expresa, con clara violación del principio de igualdad. En estos casos, la
regulación excluye cierto ingrediente o condición jurídica imprescindible, o la incluye pero
de manera insuficiente e incompleta frente a ciertas situaciones que también se han
debido integrar a sus supuestos fácticos. En estas hipótesis la Corte se ha considerado
competente para remediar estas regulaciones deficientes que vulneran algún precepto
constitucional, especialmente a través de las sentencias interpretativas y manipulativas20•
Esta competencia se explica en cuanto en estos casos sí existe una regulación que pueda
ser objeto de confrontación frente a la Carta Política, de modo que esta regulación
deficiente, arbitraria, inequitativa o discriminatoria puede ser remediada por la Corte
Constitucional. Cabe destacar, sin embargo, que la distinción conceptual entre omisiones
absolutas y relativas es hasta cierto punto vaga e imprecisa y que esta vaguedad e
imprecisión ha sido utilizada por la Corte Constitucional para inhibirse de realizar un
pronunciamiento de fondo sobre cuestiones fundamentales en la vida nacional, y dejar en
manos del Congreso su solución. Lo que ocurre entonces es que teóricamente la Corte
admite su competencia para pronunciarse sobre las omisiones relativas, pero tiende a
calificar a todas las omisiones como absolutas como estrategia para eludir los
pronunciamientos de fondo.

El caso del Ecuador.

En el caso del Ecuador, el Tribunal Constitucional no se considera competente para (l

subsanar las omisiones inconstitucionales ni para llenar el vacío, pues supone que este
tipo de deficiencias no pueden ser superadas por la vía judicial sino por la vía
legislati.va22• De manera excepcional se han hecho exhortos al Congreso para que
cumpla a cabalidad con su función legislativa. En la Resolución 001-2003-DI, por ejemplo,
el Tribunal se pronunció sobre la constitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley de
Tránsito y Transporte Terrestre, que según la demanda resultaban inconstitucionales
frente a la nueva Constitución, al no consagrar la oralidad de los procesos y la actuación
del Ministerio Público. Aunque el Tribunal constató que la regulación era contraria a los
artículos 194 y 219 de la Carta Política, se abstuvo de remediar esta situación de
inconstitucionalidad argumentando que esta función correspondía exclusivamente al
Congreso y no al Tribunal: