ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

Magistrado ponente

SC1662-2019
Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01
(Aprobado en sesión de dos de mayo de dos mil dieciocho)

Bogotá, D. C., cinco (5) de julio de dos mil diecinueve

(2019).-

Derrotado el proyecto inicialmente presentado por la

Magistrada Sustanciadora y designado el conjuez para su
decisión, se sometió a estudio el proyecto mediante el cual
la Sala Civil de Casación de la Corte Suprema de Justicia
procede a resolver el recurso de casación interpuesto por la
señora MARÍA JANETH DÍAZ GÓMEZ, quien es cesionaria
de los derechos litigiosos de MCT MANAGEMENT S. EN C.
S. persona jurídica que a su turno adquirió dichos derechos
del primigenio demandante y demandado en reconvención,
señor GUSTAVO CHÁVEZ MATALLANA, frente a la
sentencia del 18 de octubre de 2012, proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil,
dentro del proceso ordinario que este último promovió en
contra de FRANCISCO JOSÉ CAMACHO AMAYA,
 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

HEREDEROS INDETERMINADOS de MARÍA CRISTINA

HERNÁNDEZ DE CAMACHO y demás PERSONAS
INDETERMINADAS con interés en el inmueble materia del
litigio.

ANTECEDENTES

1. En la demanda con la que se dio inicio al proceso

arriba referenciado, que obra en los folios 77 a 90 del
cuaderno No. 1, subsanada con el escrito visible en los
folios 92 y 93 siguientes, se solicitó en síntesis, declarar
que el actor ganó por el “[m]odo” de la “[p]rescripción
[e]xtraordinaria [a]dquisitiva”, la propiedad del inmueble
distinguido con los números 109-51 de la carrera 4ª Este de
la nomenclatura urbana de esta ciudad, identificado
además por los linderos y características precisados en el
mismo libelo introductorio; y que, como consecuencia de lo
anterior, se ordene la inscripción del correspondiente fallo
en la matrícula inmobiliaria No. 050-0545092 de la Oficina
de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá.

2. En sustento de tales pretensiones, se adujeron

los hechos que a continuación se compendian:

2.1. En el mes de diciembre de 1969, el actor recibió

de manos de Francisco José Camacho Amaya y María
Cristina Hernández de Camacho el inmueble materia de la
acción, conforme documento firmado entre ellos.

2
 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

2.2. Desde entonces, el accionante comenzó a poseer

real y materialmente dicho bien, de manera ininterrumpida,
pública, quieta y pacífica, realizando actos de verdadero
dueño como conservarlo, reformarlo, pagar gravámenes,
impuestos y servicios públicos, declararlo fiscalmente y
mejorarlo.

2.3. Ni los demandados, ni ninguna otra persona, han

desconocido la condición de poseedor del actor y frente a la
perturbación de que fue objeto, él “proveyó de inmediato para
la defensa de sus intereses y legítimos derechos como propietario,
en actuación que cursa actualmente en el JUZGADO 18º CIVIL
DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ”.

3. El Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de

esta capital, al que por reparto le correspondió conocer el
asunto, admitió la demanda con auto del 20 de mayo de
1991, en el que además ordenó el emplazamiento de los
HEREDEROS INDETERMINADOS de la señora María
Cristina Hernández de Camacho y de las PERSONAS
INDETERMINADAS con interés en el inmueble objeto de la
usucapión suplicada1.

4. El demandado FRANCISCO JOSÉ CAMACHO

AMAYA fue notificado del proveído atrás relacionado en
forma personal, por intermedio del apoderado judicial que
designó para que lo representara, en diligencia cumplida el
28 de mayo de 19922.

1 Fl. 94, c. 1.
2 Fl. 134, c. 1.

3
 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

En tiempo, realizó los siguientes actos defensivos:

4.1. Contestó el libelo, en desarrollo de lo cual se

opuso al acogimiento de sus pretensiones, manifestó no ser
ciertos los hechos en él plateados y bajo la denominación de
“EXCEPCIONES DE MÉRITO” alegó la “[c]arencia de derecho, no
ser poseedor el demandante, incumplimiento del demandante,
nulidad absoluta y relativa, compensación, prescripción y en
general todas aquellas que resultaren probadas” 3, sin ningún
desarrollo o sustentación de las mismas.

4.2. Por aparte, formuló demanda de reconvención4,

en la que solicitó, de forma principal, declarar que él y la
sucesión de María Cristina Hernández de Camacho, son los
propietarios del inmueble disputado; su restitución por
parte de Gustavo Chávez Matallana; y condenar a éste a
pagar los “frutos naturales y civiles que ha debido producir (…)
según se determinará en el curso del proceso”.

Subsidiariamente, sobre la base de que entre las

partes se celebró un contrato de promesa de compraventa,
solicitó la resolución del mismo, por incumplimiento del
reconvenido; y que, en tal virtud, se ordene a éste restituir
el inmueble materia de la negociación, junto con los frutos y
deterioros causados, y sin derecho al reconocimiento de
mejoras.

3 Fls. 133 y 134, c. 3.

4 Fls. 115 a 132, cd. 3, subsanada con escrito de fl. 142 ibídem.

4
 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

En respaldo de tales reclamaciones, el reconviniente

adujo la celebración entre las partes, del contrato de
promesa de compraventa sobre el que versaron las mismas;
que en razón de éste, se entregó al prometiente comprador,
Gustavo Chávez Matallana, el inmueble disputado; que él
incumplió ese acuerdo de voluntades, como quiera que no
efectuó los pagos estipulados, ni compareció a la notaría en
la oportunidad fijada para el otorgamiento del instrumento
con el que se perfeccionaría la enajenación; y que el
nombrado no se hizo parte en el concurso de acreedores de
Francisco José Camacho Amaya, tramitado en el Juzgado
Dieciocho Civil del Circuito de Bogotá, a exigir la
satisfacción de la obligación de hacer, consistente en el
otorgamiento de la correspondiente escritura pública de
venta.

5. La curadora ad litem designada para representar

a los HEREDEROS INDETERMINADOS de María Cristina
Hernández de Camacho, así como a las PERSONAS
INDETERMINADAS con interés en el inmueble materia de la
controversia, se notificó personalmente del proveído
admisorio, el 21 de febrero de 19945. En la contestación que
presentó, se pronunció solamente sobre los hechos
aducidos6.

6. En condición de HEREDEROS DETERMINADOS

de la citada causante, comparecieron al proceso los señores
MARÍA CLARA CAMACHO DE NAVARRETE, ANA RITA

5 Fl. 150, cd. 1.

6 Fls. 151 y 152, cd. 1.

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CAMACHO DE TOBÓN, MAURICIO FRANCISCO CAMACHO

HERNÁNDEZ, ROBERTO JOSÉ CAMACHO HERNÁNDEZ,
JUAN RICARDO CAMACHO HERNÁNDEZ y FRACISCO
JAVIER CAMACHO HERNÁNDEZ7.

Emplazados los terceros interesados8, se les designó

curadora ad litem9, a quien se le enteró personalmente del
auto admisorio en diligencia del 18 de julio de 199710. La
auxiliar de la justicia replicó el libelo introductorio, en
desarrollo de lo cual se refrió a los hechos allí alegados11.

7. La demanda de reconvención atrás relacionada,

fue admitida mediante auto del 18 de mayo de 1999, que se
notificó por estado del día 20 siguiente12.

El reconvenido la contestó en tiempo y, en tal virtud,

se opuso a sus pretensiones principales y subsidiarias, se
pronunció de distinta manera sobre los hechos en ella
invocados y formuló las excepciones meritorias que
denominó “PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO” ,
“EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS”, “MUTUO DISENSO”,
“INEXISTENCIA DE LA ACCIÓN” y “PRESCRIPCIÓN DE LA
ACCIÓN”13.

En escrito separado, planteó las excepciones previas

de “FALTA DE COMPETENCIA”, “COMPROMISO Y CLÁUSULA
7 Fls. 118 a 128, cd. 1.
8 Fls 191 a 200, cd. 1.
9 Fl. 200, cd. 1.
10 Fl. 218, cd. 1.
11 Fls. 217 y 218, cd. 1.
12 Fl. 159, cd. 1.
13 Fls. 160 a 167, cd. 3.

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COMPROMISORIA” y “CADUCIDAD”14, que fueron denegadas

en primera instancia (auto del 12 de octubre de 199915),
determinación que el Tribunal Superior de Bogotá confirmó,
en proveído del 19 de enero de 200116.

8. Mediante auto del 17 de julio de 2007 se aceptó

la cesión de derechos litigiosos que el primigenio actor
efectuó a MCT MANAGEMENT S. EN C. S.17, decisión
igualmente confirmada por el ad quem el 20 de septiembre
de 201218.

9. El Juzgado Tercero Civil del Circuito de

Descongestión de Bogotá dictó sentencia de primera
instancia el 22 de septiembre de 2010, en la que desestimó
las excepciones meritorias propuestas frente a la acción
principal; accedió a la declaración de pertenencia invocada
por el primigenio actor; ordenó el registro del fallo en la
matrícula inmobiliaria No. 50N-545092; levantó la
inscripción de la demanda; denegó la totalidad de las
pretensiones formuladas en la reconvención; y condenó en
costas al inicial accionado y reconviniente19.

10. FRANCISCO JOSÉ CAMACHO AMAYA20 y los

HEREDEROS DETERMINADOS de María Cristina

14 Fls. 197 y 198, cd. 3.

15 Fls. 203 y 204, cd. 3.
16 Fls. 49 a 56, cd. 9.
17 Fl. 465, cd. 3.
18 Fls. 5 a 7, cuaderno de segunda instancia sin número visible.
19 Fls. 552 a 568, cd. 3.
20 Fl. 584, cd. 3.

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Hernández de Camacho21, interpusieron recurso de

apelación contra el comentado fallo.

11. En providencia del 2 de febrero de 2012, el

Juzgado del conocimiento, entre otras decisiones, aceptó la
cesión de derechos litigiosos que MGT MANAGEMENT S. EN
C. S. realizó en favor de MARÍA JANETH DÍAZ GÓMEZ; y
concedió las alzadas planteadas por el extremo
demandado22.

12. El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, desató

la alzada con sentencia del 18 de octubre de 201223, en la
que revocó la del inferior y, a cambio, resolvió:

a) Denegar las pretensiones tanto de la demanda

principal, como de la reconvención.

b) Desestimar las excepciones formuladas frente a

la contrademanda, salvo la de mutuo disenso, que acogió y
que lo condujo a declarar resuelto el contrato de promesa
de compraventa traído al proceso.

c) Condenar al primigenio accionante a restituir el

inmueble de la litis y a pagar a los gestores de la
reconvención los frutos civiles causados y que se causen
desde la celebración de la promesa de compraventa y hasta
la entrega del inmueble, que tasó en la cantidad de
$832.018.000.oo, para el 31 de octubre de 2012.
21 Fl. 585, cd. 3.
22 Fls. 599 a 602, cd. 3.
23 Fls. 38 a 61, cd. 10.

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d) Condenar a Francisco José Camacho Amaya y a

los herederos de María Cristina Hernández de Camacho a
pagar a Gustavo Chávez Matallana la suma de
$237.900.000.oo, recibida como parte del precio de la
compraventa prometida, y la cantidad de $112.004.000.oo,
correspondiente a mejoras, ambos valores con intereses del
6% anual causados desde el 1º de noviembre de 2012.

e) Autorizar a las partes para efectuar las

compensaciones pertinentes.

EL FALLO DEL AD QUEM

Para arribar a las decisiones que profirió, la señalada

autoridad, después de advertir sobre el cumplimiento de los
presupuestos procesales, razonó de la manera que pasa a
simplificarse:

1. Empezó por la usucapión reclamada en la

demanda generatriz de la controversia, sobre la que acotó:

1.1. Es indispensable para su prosperidad la

comprobación de que versa sobre una cosa u objeto
susceptible de ganarse por prescripción, de que ella ha sido
poseída por el demandante durante todo el tiempo exigido
por la ley y de que dicha detentación ha sido
ininterrumpida.

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1.2. Luego de tener por cumplido el primero de esos

presupuestos, coligió el fracaso del segundo, habida cuenta
que:

1.2.1. No puede tenerse por iniciada la posesión

esgrimida por el actor, a partir de la entrega del bien que le
hicieron los señores Francisco José Camacho Amaya y
María Cristina Hernández de Camacho en virtud del
contrato de promesa de compraventa que celebraron,
puesto que “ese desplazamiento de hecho no convirtió a su
beneficiario en poseedor del inmueble sino apenas en un mero
tenedor, desde luego que con la promesa se reconoció dominio
ajeno, aunque en esos negocios es viable estipular de manera
expresa e inequívoca que el prometiente comprador fungirá como
poseedor material, ya que el prometiente vendedor puede
despojarse voluntariamente de su señorío de hecho para
transferírselo a su par contractual, situación [é]sta que no
aconteció en el caso, como se verá” , tesis que sustentó con la
reproducción, que hizo, de un fallo de esta Corte.

1.2.2. En consonancia con lo anterior, estimó que en

casos como ese “puede haber prescripción (…), solo en la
medida en que se acredite la verdadera interversión del título,
esto es, una nítida y contundente mutación del título de tenencia
u otro, hacia el título de posesión exclusiva, es decir, un claro
alzamiento en rebeldía a partir del cual empiece a contarse el
término de la prescripción extraordinaria” , cambio que sólo
puede darse “desde cuando quien así procede lo hace de manera
pública, abierta y franca para negar el derecho del que reconocía
como dueño, además de que ‘…acompasa con la justicia y la
equidad exigir a quien alega haber intervertido su título que

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pruebe, plenamente, desde cuándo se produjo esta transcendente

mutación y cuáles son los actos que afirman el señorío que ahora
invoca”.

1.2.3. Así las cosas, indagó sobre si en el sub lite se

demostró la interversión del título de mero tenedor del
señor Gustavo Chávez Matallana por el de poseedor y
concluyó que dicha transformación no pudo darse “antes del
30 de abril de 1970, que era la fecha en que debía celebrarse el
contrato prometido, ni con anterioridad al 30 de septiembre de
1970, pues ese día debía realizarse el pago del último contado del
precio. Esto sin dejar de observar que el demandante hizo un
abono a capital e intereses el 28 de enero de 1971 (folio 17 del
cuaderno 1)”.

Del mismo modo, descartó que la mutación de su

calidad de tenedor a poseedor hubiera quedado demostrada
con las declaraciones de renta presentadas, toda vez que
“dicho acto no es un hecho público y ostensible de
desconocimiento frente al dueño, que es quien puede oponerse a
esa posesión, porque de lo contrario esta es clandestina, a
términos del artículo 774, inciso final, del Código Civil” .

Y pese a que consideró que la celebración del contrato

de arrendamiento con el señor Volker Seger, tampoco era
un proceder claramente indicativo de la modificación
investigada, tomó la fecha del mismo, 7 de marzo de 1975,
como el momento de inicio de la posesión del usucapiente,
en atención a que éste realizó dicho negocio jurídico “sin
autorización del dueño y por tres años”, a que luego el actor

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“retornó a residir en el inmueble” y a que “[d]esde esa fecha el

poseedor introdujo mejoras al inmueble” y “defendió la posesión
en el marco del concurso de acreedores adelantado contra el
codemandado Francisco José Camacho Amaya tramitado en el
Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá, en donde promovió
incidente de levantamiento del secuestro del inmueble, obteniendo
el reconocimiento judicial de su calidad de poseedor y la
cancelación de esa medida cautelar”.

1.2.4. No obstante lo anterior, coligió que, de todas

maneras, “la pretensión de pertenencia no puede salir
gananciosa, pues entre la eventual interversión del título el 7 de
marzo de 1975 y la presentación de la demanda (…) el 11 de abril
de 1991, apenas habían transcurrido dieciséis (16) años, un (1)
mes y cuatro (4) días, lapso de tiempo inferior a los veinte años
exigidos para que operara la adquisición del dominio por vía de la
prescripción extraordinaria” , término que aplicó en
consideración a que el inicio del litigio fue anterior a la
vigencia de la Ley 791 de 2002, que lo redujo a la mitad.

1.3. En definitiva, afirmó el fracaso de la acción

intentada con la demanda primigeniamente presentada por
el señor Gustavo Chávez Matallana.

2. Pasó al estudio de la reconvención, en desarrollo

de lo cual analizó por separado las pretensiones principales
y las subsidiarias.

2.1. Respecto de las primeras, identificó la promoción

de una “acción de dominio”, en relación con la que estimó:

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2.1.1. Son sus elementos estructurales, la propiedad

en el actor, la posesión en el demandado, que recaiga sobre
cosa singular reivindicable o una cuota de ella y que haya
identidad del bien perseguido con el detentado por el
accionado.

2.1.2. Tras reconocer la comprobación de esos

requisitos, aseveró que “el infortunio de la reivindicación emana
porque el origen de la detentación material del inmueble por parte
del demandado en reconvención se remonta a una promesa de
compraventa que proporciona una justificación para la
permanencia [en el] inmueble del prometiente comprador”.

2.1.3. Explicó que esa situación no puede

desconocerse con la acción de dominio, en tanto que ella
sólo tiene cabida cuando la posesión “se ha perdido por
causas ajenas a la voluntad del propietario”, por lo que “no
puede ser invocada con éxito[,] cuando el desprendimiento de la
detentación material se produce por su consentimiento vertido en
un contrato válidamente celebrado, pues en estos casos es
necesaria la destrucción de dicho convenio para obtener la
restitución del predio”, criterio que sustentó con la
reproducción parcial de otro pronunciamiento de esta
Corporación.

2.2. Y en relación con las pretensiones subsidiarias,

avizoró el ejercicio de una acción de resolución por
incumplimiento, sobre la que acotó:

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2.2.1. Su reconocimiento exige la satisfacción de “los

siguientes requisitos: a) invocación de un contrato bilateral
legalmente celebrado, como fuente de obligaciones; b)
cumplimiento de las obligaciones, o allanamiento a cumplirlas, por
parte del demandante; y c) incumplimiento total o parcial de las
obligaciones por el demandado”.

2.2.2. En desarrollo de la segunda de tales premisas,

se “ha sostenido que, en línea de principio, sólo está legitimado
para demandar la resolución o el cumplimiento del contrato, quien
a su vez cumplió debidamente con lo pactado o se allanó a
cumplirlo dentro del tiempo y modo acordados” .

2.2.3. La pertenencia ejercida en la demanda principal,

“no enerva la posibilidad de plantear la resolución en
reconvención, cual sostuvo el a quo, si además de que la ley no
traza limitación en ese sentido, en todo el debate hay de por
medio una promesa de compraventa” .

2.2.4. La resolución impetrada no se abre paso,

como quiera que está “ausente (…) la evidencia que demuestre
que el demandante en reconvención cumplió con sus obligaciones
o se allanó a cumplirlas, con independencia del comprobado
incumplimiento del demandante primigenio de su obligación de
pagar el precio”, toda vez que aquél “no concurrió a la Notaría a
celebrar el contrato prometido, y tampoco tenía posibilidades de
hacerlo porque el bien se encontraba embargado para esa fecha” .

2.2.5. El incumplimiento recíproco de los

contratantes, frustra la resolución planteada.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

3. Enseguida, el Tribunal estimó que “[d]ada la

necesidad de solucionar este dilatado litigio, debe pasarse al
análisis de la resolución por mutuo disenso que como excepción
propuso el reconvenido”, lo que hizo en los siguientes
términos:

3.1. La formulación “de dicho medio de distracto en la

contestación a la demanda de mutua petición habilita al juzgador
para su análisis, como así por cierto ha aceptado la
jurisprudencia, en particular la sentencia de 7 de marzo de 2000,
en la cual se dejó establecido que podía resolverse sobre el mutuo
disenso si esta figura era invocada en los extremos del litigio,
pues el juez debe proferir una sentencia armónica con el objeto
del proceso ‘es decir, con las pretensiones formuladas en la
demanda, las excepciones propuestas por el demandado y, si
fuere el caso, con las súplicas de la reconvención y de los hechos
exceptivos que se aduzcan para lograr su enervamiento’, ocasión
en que reiteró la sentencia de 28 de noviembre de 1977 sobre ese
mismo punto”.

3.2. Para el Tribunal “es claro que en el negocio de autos

operó el mutuo disenso, esto es, una reiterada omisión de las
partes en el cumplimiento de las prestaciones, que fueron
expresivas tácitamente de la voluntad conjunta o separada
tendiente a la recíproca intención de desistir de la promesa de
compraventa celebrada”, planteamiento que ilustró con la
transcripción de otra sentencia de esta Corporación.

3.3. No hay duda, entonces, de que en el presente

caso “la promesa de compraventa debe considerarse resuelta por
el mutuo disenso tácito, pues la conducta de las partes revela que

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abdicaron por completo la atención de sus compromisos

contractuales, ya que, de un lado, incumplieron el programa
contractual que trazaba las prestaciones a su cargo, y de otro,
después de esa primera etapa dejaron de concretar por más de
veinte años nuevas fechas para otorgar la escritura pública de
compraventa, pagar el saldo insoluto del precio o levantar las
medidas cautelares que impiden su enajenación”.

Se añade a lo anterior, el reconocimiento que de la

promesa de compraventa hicieron las partes en las
demandas respectivas, “aunque ya sin la muestra de persistir
en el cumplimiento, pues una cosa es pretender favorecerse de los
efectos de un contrato recíprocamente incumplido, y otra tener la
intención de honrar aún después de mucho tiempo la voluntad
que otrora se empeñó, voluntad última que no aflora en modo
alguno”.

3.4. La “excepción de contrato no cumplido no puede

primar sobre el mutuo disenso, por cuanto las faltas contractuales
del demandado en reconvención, consistentes en el
incumplimiento en el pago de las cuotas exigibles el 30 de enero y
30 de abril de 1970, se produjeron antes que su demandante
dejara de concurrir a la Notaría a celebrar el contrato prometido” .

3.5. Tampoco se estructura la prescripción extintiva,

habida cuenta que “el demandado en reconvención se apoyó en
[la promesa] para fundamentar el inicio de la posesión que invocó
en la pretensión de pertenencia de la demanda principal, por
donde emana que reconoce la existencia del contrato para aspirar
a la declaración de efectos que le favorecen y no puede ignorarlo
en aquello que le perjudica, pues de hacerlo se desconocería el

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principio lógico de contradicción, que consiste en la imposibilidad

de reconocer que una cosa sea y no sea al mismo tiempo” .

3.6. La resolución por mutuo disenso de la promesa

de compraventa comporta “situar a las partes en el mismo
contexto en que se encontraban antes de celebrar el contrato” ,
por lo que deberá condenarse a los prometientes vendedores
a reintegrarle al prometiente comprador la suma que éste
pagó por concepto del precio, que ascendió a la cantidad de
$360.000, y a pagarle las mejoras plantadas en el predio. A
su turno, se ordenará al segundo restituirle a aquéllos el
inmueble objeto de la negociación, junto con los frutos.

3.7. Los valores por precio pagado y frutos, deberán

corregirse monetariamente hasta cuando se efectúe su
reintegro efectivo; y respecto de los segundos, como lo
sufragado por el comprador equivalió al 37% del precio total
acordado, se dispondrá su reembolso en esa misma
proporción.

3.8. Efectuados los cálculos, se establece:

3.8.1. El “bien debió generar frutos civiles por valor de

$2.248’.695.000,oo entre el 1 de enero de 1970 hasta el 31 de
octubre de 2012, por donde adviene que el demandado en
reconvención debe restituir el 37% de los frutos civiles que debían
devengarse, los cuales ascienden a la suma de $832’018.000,oo.
Y además, deberá pagar el 37% de $14’310.000,oo como canon
de arrendamiento mensual de 2012, por cada mes en adelante y
hasta la entrega de bien, canon que se incrementará en el mismo

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porcentaje del IPC del año anterior, a partir del 1 de enero del año
siguiente”.

3.8.2. El “demandado en reconvención tiene derecho a

percibir el valor de las mejoras efectuadas al inmueble que fue
tasado por el perito en la suma de $67’500.000,oo, las cuales son
útiles porque contribuyeron al incremento del valor venal de la
cosa”.

3.8.3. Corregido el precio pagado ($360.000.oo) a

septiembre de 2012, se obtiene como resultado la cantidad
de $237.900.000.oo; a su turno, la indexación del valor de
las mejoras para la misma fecha, arroja la suma de
$112.004.000.oo.

3.8.4. Sobre los montos precedentes, se reconocerán

“intereses civiles del 6% anual a partir del 1º de noviembre de
2012”.

LA DEMANDA DE CASACIÓN

Contiene cuatro cargos, de los cuales la Corte sólo

estudiará los dos primeros.

Empezará por el inicial, debido a que versó sobre la

primigenia demanda; y continuará con el segundo, en el
que se denunció la incongruencia del fallo acusado, al
declarar la resolución por mutuo disenso del contrato de
promesa de compraventa vinculante de los extremos
litigiosos, censura que al estar llamada a prosperar, impide

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

el estudio de las dos restantes, que trataron sobre la misma

materia.

CARGO PRIMERO

Con fundamento en el numeral 1º del canon 368 del

Código de Procedimiento Civil, se denunció la sentencia del
Tribunal por ser directa e indirectamente violatoria de los
artículos 762, 764, 765, 2512, 2518, 2531, 2532 del Código
Civil y 407 del primero de tales estatutos.

La censura se desarrolló por la siguiente senda

argumentativa:

1. De entrada, el censor puso de presente que dos

fueron, y de diferente naturaleza, los argumentos
sustentantes de la inferencia del Tribunal, relativa a que el
primigenio demandante ingresó al predio materia del litigio
como mero tenedor, a saber:

1.1. La promesa de compraventa no es título

originario, ni traslaticio de dominio y, por lo mismo, justo,
planteamiento de linaje “eminentemente jurídico”, pues con él,
lo que dicha autoridad afirmó fue la “inidoneidad de la
promesa de contrato para generar por sí posesión, como una
teoría general aplicable a toda suerte de promesas de contrato, y
no solamente a la de acá”.

1.2. La entrega que en desarrollo de dicho negocio

jurídico se haga del bien prometido en venta, no convierte al

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

potencial comprador en poseedor, “a menos que se estipule de

‘manera expresa e inequívoca’ que el prometiente vendedor se
despoja voluntariamente de su señorío de hecho, ‘situación (…)
que no aconteció en el caso, como se verá (…)’” , argumento de
“carácter fáctico”, toda vez que, en suma, refirió la ausencia
en el contrato ajustado por los litigantes, de una cláusula
en donde así se previera.

2. En consonancia con ese entendimiento de la

sentencia combatida y de la naturaleza que asignó a cada
uno de los anotados planteamientos, el impugnante se
ocupó a continuación de combatir el primero de ellos, lo que
hizo por la vía directa, con apoyo en los razonamientos que
pasan a exponerse:

2.1. Para el sentenciador de segunda instancia “lo que

impide a la promesa de contrato ser generativa de ‘posesión’ es
que no es título originario ni traslaticio de ‘dominio” .

2.2. De ese planteamiento se infiere que dicha

autoridad confundió dominio y posesión, como si fueran lo
mismo, cuando es lo cierto que se trata de “dos cosas que por
sí solas son autónomas, y que su existencia no depende la una de
la otra: en efecto, se puede ser poseedor sin ser dueño y
viceversa. Una cosa, pues, es el dominio y muy otra la posesión; y
si bien puede en un momento dado estar las dos reunidas en un
mismo titular, no da (…) pie para establecer entre ellas una
fatalidad coexistente”, menos cuando, como se sabe, “la
posesión es fundamentalmente un hecho, que en principio, por lo
mismo, puede darse con independencia de todo aspecto jurídico” ,

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

tesis en cuyo respaldo aludió a los planteamientos que

sobre el particular efectuó un tratadista nacional, en la obra
que de él citó.

2.3. La posesión, por consiguiente, puede ocurrir

mediando o no un negocio jurídico, sin que puedan
exceptuarse los casos en los que se celebra una promesa de
contratar, menos “por la razón que ofreció el tribunal, vale decir,
por el simple motivo de que no es título originario ni traslaticio de
‘dominio’”, pues esta condición no impide que la situación
que se derive de esa clase de convenios, desemboque en la
“posesión de la cosa”, ya que resulta inadmisible pensar que
“sólo pudiera ser en tales casos poseedor quien tenga la
potencialidad de que el contrato lo convierta en dueño”.

2.4. Erró igualmente el Tribunal, cuando afirmó que

la promesa no es “justo” título, pues esa condición tiene
relación “con la posesión regular, esa posesión privilegiada que
conduce a la usucapión breve y sucinta que es la ordinaria” ,
aseveración que confirma “la inexcusable confusión del
juzgador”, en tanto que con ella dio a entender “que sólo es
poseedor quien flamea un título que, por sus propias
características, tiene capacidad de tornarlo en dueño, y, además
¡rápidamente!, es decir, que pueda invocar la posesión regular y
la prescripción ordinaria”.

2.5. La tesis de que “la promesa no sirve de referencia

para auscultar una eventual posesión, desde que por ella se
reconoce dominio ajeno”, luce igualmente equivocada,
“[p]orque siendo estrictos, todo promitente comprador, desde que

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

espera que su contraparte deba hacerle algún día la escritura

pública que formalice la compraventa, está reconociendo dominio
ajeno, y en ese sentido, de seguir la errónea tesis del tribunal,
jamás, ni aquí ni allá, ni acullá una promesa sería apta para
generar posesión. Ni siquiera cuando hay expresividad de que la
posesión se concede, pues que, de todos modos, gravitaría aquello
del reconocimiento del dominio ajeno que representa el sólo
esperar que le otorguen más tarde el acto escriturario. Y por
supuesto, eliminar la posesión por ese escrúpulo draconiano seria
aberrante. Es que lo de la posesión es ante todo un hecho; y en
ese sentido lo trascendente son los actos que la traduzcan”,
como lo señaló la Corte al comparar la posesión inscrita con
la material, en el fallo que el recurrente reprodujo
parcialmente.

3. Frente al otro sustento esgrimido por el Tribunal, de

que en la promesa nada se pactó sobre el otorgamiento de
la posesión al prometiente comprador, el impugnante adujo:

3.1. La violación indirecta de los preceptos que enlistó

al inicio de la censura, dado que el sentenciador de segunda
instancia “pasó por alto que la promesa de compraventa
ajustada entre las partes contendientes, aun cuando sin fórmulas
sacramentales, sí contiene la suficiente expresividad de que en
adelante el promitente comprador actuaría soberanamente sobre
la cosa contratada, y que entonces aquella entrega material de
que fue objeto no tuvo jamás la connotación de mera tenencia,
sino de posesión, cual lo revela ampliamente el comportamiento y
actitud que a partir de allí observó Gustavo Chávez Matallana”.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

3.2. Seguidamente le atribuyó al mencionado

juzgador, los siguientes yerros fácticos:

3.2.1. Pretermitir la cláusula decimoprimera del

contrato de promesa, toda vez que la previsión que allí se
adoptó sobre el pago de impuestos, particularmente, que los
causados con posterioridad al 31 de diciembre de 1969
corrían por cuenta del prometiente comprador, es
claramente indicativa de que “desde la celebración del contrato
existió una voluntad explícita para el cambio de las disposiciones
mentales en torno a la posesión”.

3.2.2. Desconocer el punto sexto del mismo contrato,

sobre el pago de servicios públicos y “celaduría”, que en
asocio con la reglamentación sobre las cargas impositivas,
revela “la intención contractual de que fuera el promitente
comprador el que vele desde entonces por la suerte del bien, no
simplemente como corresponde a un tenedor, ya que los tenedores
no tiene la cosa para asumir ese tipo de deudas”.

3.2.3. Ignorar la misiva obrante a folio 12 del cuaderno

No. 1, en la que Chávez Matallana advierte al Banco de
Comercio, en su condición de acreedor hipotecario e
intermediario en la compraventa, sobre los defectos del
inmueble, de la que se infiere que si el citado comprador
hubiese tenido a los esposos Camacho - Hernández como
sus poseedores, se hubiere dirigido a ellos en procura de
obtener la solución de los problemas que evidenciaba el
mismo.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

3.2.4. Olvidar que el nombrado prometiente

comprador, efectivamente, asumió el pago de los impuestos
a partir de 1970, como se acreditó con el documento de folio
18 del cuaderno No. 1.

3.2.5. Omitir el escrito que milita en los folios 19 y 20

del cuaderno principal, con el que se comprobó que
Gustavo Chávez Matallana fue quien afrontó las vicisitudes
concernientes con la “valorización”.

3.2.6. Preterir la carta de folio 65 del cuaderno 1, en la

que uno de los vecinos del inmueble requirió al precitado
demandante, en su condición de propietario, para que
regularice el muro medianero entre sus predios, misiva con
la que se constata el reconocimiento de éste como dueño del
bien raíz, por uno de los habitantes del sector.

3.2.7. Desatender la declaración de “renta y patrimonio”

correspondiente al año 1970, presentada por el mencionado
actor, en la que incluyó como bien suyo el inmueble de que
aquí se trata.

3.2.8. Minimizar el significado que tuvo el

arrendamiento de la casa a un tercero, por parte de Chávez
Matallana, como se acreditó con el contrato que obra en los
folios 48 y siguientes del cuaderno principal.

3.2.9. Tergiversar el dictamen pericial, en lo

concerniente con el tiempo de vetustez de las reformas y
construcciones que el primigenio demandante y demandado

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

en reconvención realizó en el inmueble litigado, pues el ad

quem entendió que el concepto del experto fue que esos
arreglos databan de 15 años atrás a la fecha del dictamen
(26 de abril de 2001), por lo que ubicó su realización a
partir del año 1986, cuando lo expresado por el perito fue
que “la antigüedad de las mejoras supera los quince años”,
manifestación indicativa “de una época más amplia, que en
todo caso rebasa la anualidad escogida caprichosamente por el
juzgador”.

3.2.10. Inadvertir que el gestor de la controversia,

desde el inicio de la misma, admitió su condición de
poseedor del bien materia de la litis y, como tal, resistió la
reivindicación solicitada en la reconvención, postura que
asumió con apego y a la luz del contrato de promesa de
compraventa que celebró con sus accionados y
contrademandantes.

3.2.11. Soslayar que el primigenio demandado, por

una parte, aseveró, al contestar el libelo introductorio,
hechos contrarios a la realidad, como que el actor no era
poseedor; y, por otra, dilató el proceso. Si el ad quem
hubiese apreciado esas conductas, habría aplicado los
indicios de que tratan los artículos 95 y 249 del Código de
Procedimiento Civil.

3.2.12. Saltarse el indicio que se deriva de la conducta

post-contractual de los prometientes vendedores, quienes
luego de celebrado el referido contrato preparatorio, se
olvidaron de él y del inmueble objeto del mismo, por más de

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

veinte años, actitud que encuentra explicación en el hecho

de que “Chávez era el poseedor y así lo entendían los demás,
incluidos” aquéllos.

3.2.13. Dejar de lado la respuesta a la pregunta

quince del interrogatorio de parte formulado a Francisco
José Camacho Amaya, en la que admitió que fue su criterio
que “el inmueble no hacía parte del concurso de acreedores” que
se adelantó respecto de él, dato que ratifica la convicción
que tenía de que Gustavo Chávez Matallana era el poseedor
del mismo.

3.2.14. No ver la confesión del precitado accionado y

demandante en reconvención, de que siempre ha vivido en
cercanías del inmueble en cuestión, (respuesta a la
pregunta décima del interrogatorio), pues de ese hecho se
desgaja que estuvo al tanto de todo lo que el prometiente
comprador hizo con la casa del pleito.

3.2.15. Pasar por alto las decisiones judiciales en las

que se reconoció a Gustavo Chávez Matallana como
poseedor de la casa y que obran en este proceso, que el
recurrente reprodujo y comentó en lo que estimó pertinente.

3.2.16. Mutilar las declaraciones de Julio Enrique

Sánchez González, Carlos de Greiff Moreno y Jorge Orlando
Gómez Caicedo, en tanto que el Tribunal sólo las tuvo en
cuenta para reconocer que el detentador del inmueble
retornó a residir en él luego de que lo arrendó, sin

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

percatarse de los demás datos que sobre la posesión de

éste, los testigos suministraron.

4. En definitiva, el censor concluyó que de no ser

por los errores en que incurrió el Tribunal, dicha autoridad
“habría establecido (…) que el clausulado general de la promesa
misma y la actitud que de inmediato desplegaron las partes,
señala a voces que tal precontrato sí encarnó un pacto bastante
expresivo de que Chávez recibía la posesión de la cosa” ,
inferencia que lo llevó a insistir en el quebrantamiento de
las normas sustanciales que explicitó.

CONSIDERACIONES

1. Hay que dejar en claro, que el cargo cuyo estudio

emprende ahora la Corte, tiene por fin exclusivo combatir la
negativa de la usucapión reclamada en la demanda con la
que se dio inicio al proceso, que decidió el Tribunal.

Siendo ello así, propio es notar, entonces, que la

hipotética prosperidad de la acusación, ocasionaría el
completo arrasamiento del fallo impugnado y que, por lo
mismo, no habría lugar a analizar las otras tres censuras
plateadas en la demanda de casación, como quiera que
todas conciernen con la resolución por mutuo disenso que
se decretó de la promesa de compraventa celebrada por los
litigantes en relación con el inmueble aquí disputado.

Es que de abrirse camino la pertenencia, ningún

sentido tendría aplicar la mencionada sanción contractual.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

Ello explica por qué, independientemente del resultado

al que se llegue, es imperativo hacer primero el estudio del
presente cargo.

2. El Tribunal desestimó la usucapión impetrada en la

demanda generatriz de la controversia, debido a que, para
la fecha de presentación de la misma, la posesión ejercitada
por el señor Gustavo Chávez Matallana sobre el inmueble
materia de la acción, no alcanzaba los veinte años exigidos
por el artículo 1º de la Ley 50 de 1936, que modificó en lo
pertinente la regla final del artículo 2531 del Código Civil,
precepto que aplicó por cuanto para el momento en el que
empezó este asunto litigioso (11 de abril de 1991), no había
sido expedida la Ley 791 de 2002.

Y a dicha inferencia llegó, fincado en las siguientes

razones:

2.1. La promesa de compraventa no es un título

traslaticio ni de vocación traslaticia y, menos, de la
posesión, en tanto que la obligación que de ella se
desprende para las partes, es la de celebrar el contrato
prometido y puesto que presupone el reconocimiento, por
parte del adquirente, de dominio ajeno, esto es, la condición
de dueño del prometiente vendedor.

2.2. En consecuencia, la entrega anticipada que del

bien se haga en desarrollo del referido negocio preparatorio,
instituye a quien lo recibe como mero tenedor.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

2.3. Para que mediante el contrato de que se trata se

constituya poseedor al promitente comprador, es necesario
que en él se estipule expresa e inequívocamente la voluntad
del prometiente vendedor de desprenderse de la posesión y
del prometiente comprador de adquirirla.

2.4. Como la promesa celebrada por las partes no

contiene tal mención expresa e inequívoca, la entrega que
en virtud de ella se hizo a Chávez Matallana, fue sólo de la
tenencia del inmueble.

2.5. Así las cosas, la posesión aducida por el

nombrado accionante sólo pudo iniciarse cuando modificó
su situación frente al bien para cambiar su título de
tenedor a poseedor, mutación que, en el mejor de los casos,
sólo acaeció cuando aquél arrendó el inmueble a un tercero,
hecho que tuvo ocurrencia el 7 de marzo de 1975, aunque
este hecho también podía ser equívoco porque también
puede arrendarse un bien ajeno.

2.6. Por consiguiente, a la fecha de presentación de la

demanda de pertenencia (11 de abril de 1991), la posesión
ejercida y efectivamente acreditada por su promotor, no
había alcanzado el término de veinte años, exigido para la
configuración de la prescripción adquisitiva extraordinaria,
sin que sea aquí aplicable la Ley 791 de 2002, pues la
misma no había sido expedida entonces.

3. Para combatir la comentada decisión, el recurrente

formuló dos específicas acusaciones:

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

3.1. En primer lugar, el quebranto directo de las

normas sustanciales indicadas en el cargo, como
consecuencia de que el Tribunal afirmó que la promesa de
contratar no es un título originario, traslaticio y justo de
dominio y, con tal fundamento, coligió que de dicho
negocio, por ende, no puede surgir la posesión, pues con
esa forma de razonar, el ad quem confundió esta figura
jurídica con el derecho de propiedad.

3.2. Y, en segundo término, la infracción indirecta de

los mismos preceptos, puesto que la promesa de
compraventa celebrada por las partes contiene menciones
de las que puede desprenderse que la intención de sus
celebrantes fue la de transferirle al prometiente comprador
la posesión del bien que los prometientes vendedores le
entregaron, las cuales el Tribunal no apreció, a lo que se
añade el comportamiento post-contractual de los
intervinientes, claramente indicativo de que el primero se
hizo cargo del bien a título de poseedor, conductas que
dicha autoridad igualmente soslayó.

4. Sobre la primera de esas acusaciones, se impone el

siguiente análisis:

4.1. No es exacto, que uno de los fundamentos

cardinales de la negativa a conceder la pertenencia, fue que
el Tribunal confundiera propiedad y posesión y que, en
virtud de ello, dedujera que de la promesa de contratar no
puede derivarse la segunda, toda vez que no es un título,

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por una parte, originario y traslaticio de dominio y, por otra,

“justo”.

4.2. Mirado en todo su contexto el fallo confutado, se

colige que el verdadero sentido de sus consideraciones está
referido a que la promesa de contratar no es, per se, un
título traslaticio ni de vocación traslaticia de la posesión del
inmueble materia de la negociación. Para que ello acaezca,
se impone a los contratantes explicitarlo así en el contrato
mismo.

Véase cómo, lo que sobre el particular expresó la

mencionada Corporación, fue:

Cumple precisar que la relación material del demandante

primigenio se originó en la promesa de compraventa de 17
de diciembre de 1969 (folios 3 a 8 del cuaderno 1), que
celebró en calidad de promitente comprador con el
demandado Francisco José Camacho Amaya y María
Cristina Hernández de Camacho (q.e.p.d.), quienes
fungieron como promitentes vendedores.

Empero, la promesa de compraventa no puede tomarse

como referente para iniciar la posesión, pues aunque en el
contrato se anticipara la entrega al promitente comprador,
ese desplazamiento de hecho no convirtió a su beneficiario
en poseedor del inmueble sino apenas en un tenedor, desde
luego que con la promesa se reconoció dominio ajeno,
aunque en esos negocios es viable estipular de manera
expresa e inequívoca que el prometiente comprador fungirá
como poseedor material, ya que el prometiente vendedor
puede despojarse voluntariamente de su señorío de hecho
sobre el bien para transferírselo a su par contractual,
situación ésta que no aconteció en el caso, como se verá (se
subraya).

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

A continuación, el ad quem trajo a colación la

providencia de esta Corte a que se refirió el recurrente y
seguidamente concluyó:

Así las cosas, es diáfano que la posesión del demandante

no surgió a partir de la promesa aludida, pues si bien se
anticipó la entrega del inmueble, al determinar en la
cláusula quinta que ‘los promitentes vendedores entregan
desde la fecha al promitente comprador y este lo da por
recibido a su completa satisfacción el inmueble prometido’
(folio 5 del cuaderno 1), lo cierto es que no se acordó de
manera expresa la transmisión de la posesión al promitente
comprador, por donde adviene que ese momento no puede
entenderse como el inicio de la posesión que alega el
demandante (se subraya).

Si bien es verdad que la cita jurisprudencial efectuada

por el Tribunal no fue del todo afortunada, en tanto que
advierte que la promesa de compraventa no es un título
originario de dominio, ni idóneo para transferir el mismo y,
mucho menos, justo, “asumiendo por tal, aquel que da lugar al
surgimiento de la obligación de transmitir el derecho en mención”,
intuye la Sala que con la invocación de esa providencia, lo
que quiso el juzgador de segunda instancia, fue respaldar
su tesis de que la promesa de contratar, por su propia
naturaleza, no es un negocio traslaticio, toda vez que
únicamente engendra la obligación de celebrar el contrato
prometido.

4.3. Fue, por lo tanto, incorrecto el entendimiento que

de la sentencia combatida realizó el censor, como quiera
que sólo tuvo en cuenta el contenido literal del fallo allí

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

memorado y no lo que en verdad, el Tribunal arguyó para

negar la pertenencia solicitada en la demanda principal.

4.4. Esa indebida comprensión del proveído de

segunda instancia, trajo como consecuencia, en primer
lugar, que la acusación no guarde armonía con los
fundamentos del fallo cuestionado, toda vez que, como
viene de explicarse, una cosa fue lo que dijo el ad quem, que
la promesa de compraventa no transfiere la posesión, y otra
la que combatió el impugnante, que no es título idóneo para
transferir el dominio.

Y, en segundo término, que las genuinas razones

jurídicas soportantes de la decisión desestimatoria de la
pertenencia, no resultaron combatidas, de modo que
continúan en píe, esto es, que la promesa de contratar no
es un contrato traslaticio ni de vocación traslaticia; que ella,
por consiguiente, no transfiere la posesión, salvo que así se
establezca expresa e inequívocamente; y que la entrega que
en virtud de su celebración se realice, otorga solamente la
tenencia del respectivo bien.

4.5. Corolario de lo hasta aquí expuesto, es que el

reproche consistente en la violación directa de las normas
detalladas por el recurrente en el cargo, no se dio.

5. Centrada la atención de la Sala en la segunda

censura, se encuentra:

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

5.1. La advertida firmeza de los genuinos

fundamentos jurídicos invocados por el Tribunal,
particularmente, el relativo a que la promesa de contratar
únicamente transmite la posesión si en su interior así se
pacta “expresa e inequívocamente”, torna inane este
cuestionamiento, en tanto que él parte de admitir,
precisamente, que en la promesa ajustada por los litigantes,
no se contempló explícitamente dicha mutación.

Es que manteniéndose erguida, como lo está, la

señalada apreciación jurídica del ad quem y siendo esa la
postura del censor, ningún espacio queda para averiguar si
del contenido de la promesa o del comportamiento asumido
por los contratantes luego de su celebración, se desprende
que fue el propósito de ellos transferir la posesión del
inmueble al señor Chávez Matallana, pues tal laborío riñe
con la advertida exigencia contemplada por el sentenciador,
la cual, al no haber sido destruida en casación, sigue
irradiando con toda fuerza el fallo del ad quem.

5.2. De suyo, entonces, que en ningún error incurrió

el Tribunal cuando, respecto de la promesa de contrato
obrante en autos, observó:

Así las cosas, es diáfano que la posesión del demandante

no surgió a partir de la promesa aludida, pues si bien se
anticipó la entrega del inmueble, al determinar en la
cláusula quinta que ‘los promitentes vendedores entregan
desde la fecha al promitente comprador y este lo da por
recibido a su completa satisfacción el inmueble prometido’
(folio 5 del cuaderno 1), lo cierto es que no se acordó de
manera expresa la transmisión de la posesión al promitente

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comprador, por donde adviene que ese momento no puede

entenderse como el inicio de la posesión que alega el
demandante (se subraya).

5.3. No obstante lo anterior, que por sí marca el

fracaso del ataque, de pasarse a su estudio de fondo, habría
que llegar a similar conclusión, como a continuación se
explica:

5.3.1. El primer reproche de la acusación consistió en

que las previsiones contenidas en las cláusulas sexta y
décimo primera de la promesa de compraventa, sobre el
pago de servicios públicos, gastos de celaduría e impuestos,
ostentan “la suficiente expresividad de que en adelante el
promitente comprador actuaría soberanamente sobre la cosa
contratada, y que entonces aquella entrega material de que fue
objeto no tuvo jamás la connotación de mera tenencia, sino de
posesión”.

Con otras palabras, para el censor esas estipulaciones

dejan ver “la intención contractual de que fuera el promitente
comprador el que vele desde entonces por la suerte del bien, no
simplemente como corresponde a un tenedor, ya que los tenedores
no tienen la cosa para asumir ese tipo de deudas” .

Al respecto, cabe acotar:

5.3.1.1. Las previsiones convencionales invocadas por

el recurrente, rezan lo siguiente:

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

SEXTO.- LOS PROMETIENTES VENDEDORES reconocen que

de los CIENTO TREINTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE
($130.000.oo) que en la fecha entregará EL PROMETIENTE
COMPRADOR al Banco del Comercio, para los efectos
previstos en la cláusula cuarta, el Banco del Comercio
deberá entregar a la firma Financiera de Finca Raíz
Limitada, representada por su Gerente, señor Manuel de J.
Rojas, las sumas que correspondan a servicios pendientes
de pago o que haya pagado la sociedad citada en relación
con el inmueble descrito en la cláusula primera de este
documento, así como también los gastos de celaduría o
vigilancia que hasta la fecha de entrega real del inmueble al
señor Ch[á]vez Matallana se causen en favor de la
Financiera de Finca Raíz Limitada. Igualmente el Banco del
Comercio deducirá del primer contado de[l] precio, la
cantidad de DIECISIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA
PESOS MONEDA CORRIENTE ($17.250.oo), que entregará a
la Financiera de Finca Raíz Limitada, por concepto de
comisión de venta.

(…)

DÉCIMO PRIMERO. LOS PROMETIENTES VENDEDORES se

obligan para con EL PROMETIENTE COMPRADOR a
entregar el inmueble libre de toda clase de impuestos hasta
el día treinta y uno (31) de [d]iciembre de mil novecientos
sesenta y nueve (1969).- En caso de que se causaren
gravámenes o impuestos con anterioridad al treinta y uno
(31) de [d]iciembre de mil novecientos sesenta y nueve
(1969), aun cuando ellos sean notificados posteriormente,
ellos correrán por cuenta de LOS PROMETIENTES
VENDEDORES.

5.3.1.2. La simple lectura de la primera de las

cláusulas atrás transcritas, permite colegir que mediante
ella, únicamente se reguló la forma cómo los prometientes
vendedores atenderían las obligaciones que tenían para con
la sociedad que intermedió el negocio, previendo que de la
primera cuota del precio debían sufragarse los gastos que

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

por servicios públicos y celaduría hubiese pagado aquélla,

así como el valor de la “comisión por venta” del inmueble.

Es nítido, entonces, que allí, a diferencia de lo que

estimó el censor, no se impuso ninguna carga económica al
prometiente comprador, de la que pudiera desprenderse que
a partir de la fecha de recibo del inmueble objeto de la
negociación prometida, aquél detentaba el inmueble con
ánimo de señor y dueño.

Más aún: así se entendiera que desde la entrega del

bien, corrían a cargo del señor Chávez Matallana los costos
de los servicios públicos y de la vigilancia del inmueble, tal
deber, ni de lejos, permite suponer que él era el poseedor de
la casa, pues esas obligaciones también son propias de los
meros tenedores de un bien raíz, en tanto que conciernen
con el uso del mismo.

5.3.1.3. Algo parecido ocurre con la cláusula décimo

primera del contrato.

Como se aprecia, su única finalidad fue la de definir el

alcance de la obligación a cargo de los prometientes
vendedores, de atender el pago de los impuestos
relacionados con el inmueble cuya enajenación se prometió.

En suma, lo que allí se dijo, fue que ellos asumían

todos los causados hasta el 31 de diciembre de 1969,
independientemente de que su noticiamiento se produjera
con posterioridad.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

Destácase que en ese punto del acuerdo, nada se

señaló sobre quién o quiénes debían verificar el pago de los
impuestos causados después de la fecha indicada. Por
consiguiente, afirmar, como lo hizo el recurrente, que tales
gravámenes “serían asumidos por el otro” contratante, esto es,
por el prometiente comprador, es hacerle decir a la promesa
algo que ella, en verdad, no contempla.

Y es que ni siquiera como deducción, es factible tal

planteamiento, pues de la expresa previsión de que los
impuestos causados hasta el 31 de diciembre de 1969
corrían por cuenta de los prometientes vendedores, no se
desprende, como única opción, que los gravámenes
subsiguientes tenían que ser sufragados por el señor
Chávez Matallana.

Al respecto, propio es pensar que los contratantes

tenían la posibilidad de regular luego y libremente, la
manera cómo debían atenderse las cargas impositivas
surgidas después de la referida fecha, pudiendo imponer las
mismas, en todo o en parte, o hasta un determinado
momento, por ejemplo, hasta la fecha en que se hubiese
perfeccionado o se perfeccionase la compraventa, a los
potenciales enajenantes.

Pero así se admitiera que desde la tantas veces

mencionada calenda, los impuestos del inmueble estaban a
cargo del prometiente comprador, es de verse que esa sola
circunstancia, no sería suficientemente indicativa de que el
propósito de los contratantes fue el de transmitir a Chávez

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

Matallana la posesión con la entrega que hicieron del bien,

o de que éste, como lo dio a entender el recurrente, se
hiciera cargo del inmueble en tal calidad desde entonces.
Sería una circunstancia aislada, carente de esa fuerza
demostrativa.

Por ello, en ningún error, o por lo menos, en uno

manifiesto, incurrió el Tribunal cuando refiriéndose a la
inclusión del bien en la declaración de renta de Chávez
Matallana y al pago de impuestos por parte de éste, acotó:

Y tampoco podía estructurarse la interversión con las

declaraciones de renta presentadas por el demandante a
partir del 31 de marzo de 1971 (folios 22 a 27 del cuaderno
1), pues dicho acto no es un hecho público y ostensible de
desconocimiento frente al dueño, que es quien puede
oponerse a [la] posesión, porque de lo contrario esta es
clandestina, a términos del artículo 774, inciso final, del
Código Civil (se subraya).

Si la cuestión era demostrar que la entrega del

inmueble transmitió a quien lo recibió su posesión, es
verdad que las referidas conductas de éste -declaración
fiscal del bien y pago de impuestos- mal podrían tenerse
como prueba de ello, cuando fueron actos privados de
Chávez Matallana, desprovistos, por ende, de la publicidad
y trascendencia social necesaria, para que pudieran
apreciarse como reveladoras de su desconocimiento de
dominio ajeno y del inicio de la posesión investigada.

5.3.1.4. Se concluye, entonces, que las previsiones

contractuales en que el censor apoyó el cuestionamiento

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

ahora analizado, no son siquiera demostrativas y, por ende,

mucho menos, expresivas, de que con la entrega que se hizo
al promitente comprador del inmueble objeto de la
enajenación prometida, se confirió a éste la posesión del
bien.

5.3.2. Queda por ver el otro componente de la segunda

acusación ahora auscultada, esto es, si de “la actitud que
ambas partes adoptaron en el desarrollo contractual” , es factible
inferir que la posesión del inmueble quedó en cabeza del
prometiente comprador desde la referida entrega.

5.3.2.1. Para dilucidar con acierto esa problemática, es

necesario señalar que el Tribunal sí reconoció al señor
Chávez Matallana como poseedor del inmueble, pero ante la
imposibilidad de tener como fecha de inicio de su
detentación con ánimo de señor y dueño, aquella en la que
recibió la casa de manos de los prometientes vendedores, se
ocupó de investigar cuándo tuvo ocurrencia la mutación de
su título de mero tenedor a poseedor, cambio que estimó
cumplido el 7 de marzo de 1975, toda vez que en esa fecha
fue que lo arrendó “sin autorización del dueño y por tres años,
luego de lo cual el demandante retornó a residir en [él], según se
desprende de los testimonios de Julio Enrique Sánchez González,
Carlos de Greiff Moreno y Jorge Orlando Gómez Caicedo, (…)”.

Al respecto, deben destacarse las consideraciones

adicionales que pasan a reproducirse:
Sin perjuicio de lo anterior, puede haber prescripción en
esos casos, solo en la medida en que se acredite verdadera
interversión del título, esto es, una nítida y contundente

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

mutación del título de tenencia u otro, hacia el título de

posesión exclusiva, es decir, un claro alzamiento en rebeldía
a partir del cual empiece a contarse el término de la
prescripción extraordinaria, ya que como de manera diáfana
manda el artículo 777 del Código Civil, ‘el simple paso de
tiempo no muda la mera tenencia en posesión’. Todo sin
olvidar que la interversión del título como ha dicho la Corte
Suprema de Justicia, no puede darse sino desde cuando
quien así procede lo hace de manera pública, abierta y
franca para negar el derecho del que reconocía como dueño,
además de que ‘…acompasa con la justicia y la equidad
exigir a quien alega haber intervertido su título que pruebe,
plenamente, desde cuándo se produjo esta trascedente
mutación y cuáles son los actos que afirman el señorío que
ahora invoca’ (casación civil, sentencia 018 del 15 de
septiembre de 1983).

En el caso sub lite se advierte que la interversión del título

no podía darse antes del 30 de abril de 1970, que era la
fecha en que debía celebrarse el contrato prometido, ni con
anterioridad al 30 de septiembre de 1970, pues ese día
debía realizarse el pago del último contado del precio. Esto
sin dejar de observar que el demandante hizo un abono a
capital e intereses el 28 de enero de 1971 (folio 17 de
cuaderno 1).

Y tampoco podía estructurarse la interversión con las

declaraciones de renta presentadas por el demandante a
partir del 31 de marzo de 1971, (folios 22 a 27 del
cuaderno 1), pues dicho acto no es un hecho público y
ostensible de desconocimiento frente al dueño, que es quien
puede oponerse a esa posesión, porque de lo contrario esta
es clandestina, a términos del artículo 774, inciso final, del
Código Civil.

Seguidamente el Tribunal admitió que el cambio de la

posición de tenedor a poseedor se dio con el arrendamiento
del inmueble a un tercero, el 7 de marzo de 1975, fecha de
inicio, por lo tanto, de la posesión ejercitada por Chávez
Matallana, temática en relación con la cual agregó:

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

Desde esa fecha el poseedor introdujo mejoras al inmueble,

que de acuerdo a lo expuesto en el dictamen pericial
consistieron en edificaciones y modificaciones realizadas en
la forma que se explica: (…).

Y también defendió la posesión en el marco del concurso de

acreedores adelantado contra el codemandado Francisco
José Camacho Amaya tramitado en el Juzgado 18 Civil del
Circuito de Bogotá, en donde promovió incidente de
levantamiento del secuestro del inmueble, obteniendo
reconocimiento de su calidad de poseedor y la cancelación
de esa medida cautelar mediante providencia del 14 de
noviembre de 1991, (…), confirmada por otra Sala de esta
corporación con auto de 9 de noviembre de 1992 (folios 235
a 237 y 272 a 276 de la continuación del cuaderno [4]).

5.3.2.2. Significa lo anterior, que el Tribunal diferenció

la prueba, por un lado, de la fecha de inicio de la posesión
y, por otro, de los actos posesorios propiamente dichos que
durante su duración sirvieron para estructurarla.

Y también que esa Corporación sí apreció y tuvo en

cuenta los actos de señorío que, en general, desarrolló el
señor Chávez Matallana sobre el inmueble del proceso a
partir de ese momento, esto es, del 7 de marzo de 1975.

5.3.2.3. El recurrente, en el segmento del cargo que

ahora ocupa la atención de la Sala, en lo fundamental,
esgrimió tanto las actuaciones del promotor de la
controversia que el Tribunal señaló expresamente como
demostrativos de su posesión a partir de la indicada
fecha -arrendamiento del inmueble, ocupación del mismo
en forma personal por el poseedor, reforma y mejoramiento
del bien raíz y defensa judicial-, así como otros actos

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

ocurridos luego de esa calenda -libramiento de las

comunicaciones de folios 19 a 20 (17 de octubre de 1984) y
73 del cuaderno principal (27 de septiembre de 1989), así
como las actuaciones de Chávez Matallana y de Camacho
Amaya en el proceso- para, con base en unos y otros
hechos, sostener que de ellos se infiere que la posesión aquí
investigada tuvo inicio desde la fecha de la entrega del
inmueble por parte de los prometientes vendedores al
prometiente comprador.

5.3.2.4. Contrastado el criterio del Tribunal con el del

recurrente, se colige el desenfoque de la acusación, pues en
su desarrollo, no se tuvo en cuenta la estructura que esa
autoridad le dio a su fallo, particularmente, en cuanto hace
a la diferenciación que planteó sobre la prueba del inicio de
la posesión y de los actos que la configuraron.

El censor, sin tener en cuenta esa disquisición,

entremezcló la prueba de tales elementos de la posesión -la
circunstancia que determinó su comienzo y los hechos
indicativos de señorío, durante toda su existencia-, de modo
que sólo se ocupó de los segundos, los cuales, hay que
destacarlo, únicamente tienen la virtud de demostrar la
posesión, para el momento de su ocurrencia.

5.3.2.5. En tal orden de ideas, hay que subrayar,

entonces, que el Tribunal no ignoró los actos posesorios
aducidos por el censor ocurridos a partir del 7 de marzo de
1975, atrás relacionados, ni el comportamiento de las
partes luego de esa fecha, al margen de que los hubiere o

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

no mencionado expresamente y de que todos ellos, en

verdad, sean o no expresivos de posesión, puesto que, como
ya se resaltó, esa Corporación sí reconoció que Chávez
Matallana poseyó el inmueble en cuestión desde entonces,
inferencia fáctica que envuelve todas las manifestaciones
indicativas de tal hecho, ya provengan del poseedor, ora de
terceros, incluidos los propietarios de la casa y
prometientes vendedores.

Por consiguiente, no es admisible, como con cierta

ligereza lo aseveró el impugnante, que el sentenciador de
segunda instancia pretirió la prueba de tales conductas,
cuando, como viene de acotarse, él, por el contrario,
reconoció la posesión del primigenio demandante
soportado, precisamente, en el arrendamiento que hizo de
la casa, en que luego residió en ella personalmente, en que
la reformó y plantó mejoras, en que la defendió
judicialmente tanto en el concurso de acreedores seguido en
contra de Francisco José Camacho Amaya en el Juzgado
Dieciocho Civil del Circuito de Bogotá, como en este
proceso, actos todos verificados con posterioridad, se
reitera, al 7 de marzo de 1975, de lo que se sigue que, en
cuanto hace a esas circunstancias, el Tribunal no cometió
los errores de hecho que le imputó el censor.

5.3.2.6. En lo tocante al punto de la defensa judicial,

tampoco es admisible el cercenamiento que el recurrente le
imputó al Tribunal, de los autos con los que se decidió
favorablemente el incidente de levantamiento de secuestro
del inmueble aquí disputado, dictados el 14 de noviembre

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

de 1991 (primera instancia) y 5 de octubre de 1992

(segunda instancia), pues respecto de ellos son aplicables
las mismas premisas fijadas por la Corte sobre el mérito
demostrativo de las sentencias que se pretende hacer valer
como prueba en un proceso distinto a aquel en el que
fueron proferidas, esto es, que “(…) ‘tan solo acredita[n] su
existencia, lo que se resolvió en ella[s], cuál fue el despacho
judicial que la[s] profirió y cuando…’ (Sentencia del 16 de febrero
de 1995, Exp. 4460), motivo por el cual, la mención que en ella[s]
se haga de los medios de prueba que soportan la decisión
judicial, no apareja, de ningún modo, que tales medios de
convicción sirvan, a su vez, como prueba en el proceso al cual se
trajo la sentencia proferida en otro, ni, mucho menos, que la
ponderación que de ellos hubiere hecho el primer juzgador
supedite la del segundo” (CSJ, SC del 28 de septiembre de
2004, Rad. n.° 8865; se subraya).

Entonces, así fuera cierto que en esos proveídos, que

se reitera, fueron autos, y no sentencias, de donde su poder
vinculante es relativo, se hubiere reconocido que la
posesión de Chávez Matallana allí establecida, se inició con
la entrega que del inmueble objeto de la misma le hicieron
los esposos Camacho – Hernández, esa inferencia no
resultaba forzosa para el Tribunal en este asunto, por ser,
precisamente, una deducción fáctica que los autores de las
memoradas providencias obtuvieron de las pruebas que
valoraron.

5.3.2.7. Ahora bien, de las otras conductas que el

impugnante le atribuyó a las partes como indicadoras de

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

que su posesión arrancó el día de la entrega del inmueble,

se establece:

a) El libramiento de la comunicación que obra en el

folio 12 del cuaderno principal, que data del 1º de junio de
1970, nada aporta sobre el particular, pues ni siquiera
entraña la realización de un acto posesorio, ya que su
finalidad fue la de pedir al Banco del Comercio la
ampliación del plazo para el pago del precio de la casa,
ocasión que aprovechó Chávez Matallana para poner de
presente que ella tenía desperfectos, sin que eso signifique
que éste se daba por poseedor o que le negara tal condición
a los prometientes vendedores, como con desacierto lo
quiere hacer ver el recurrente.

b) En lo tocante con las declaraciones de renta

presentadas por el prometiente comprador desde 1970 y el
pago de impuestos, se reitera el análisis atrás consignado.

c) Ya en lo que hace al comportamiento post-

contractual de los prometientes vendedores, cabe ampliar
que es indudable que ellos, desde la entrega al prometiente
comprador del inmueble, se desligaron del bien, lo que es
entendible, precisamente, por la realización de ese acto y
porque, con el paso del tiempo, entendieron que el señor
Chávez Matallana se había hecho a la posesión del mismo,
sin que, de su actitud, pueda inferirse que la condición de
poseedor del nombrado, él la adquirió con la entrega que de
la casa le hicieron.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

d) Los indicios derivados del comportamiento

procesal del primigenio demandado Francisco José
Camacho Amaya, de ser verdad que se configuraron,
tampoco serían suficientes para arribar a la inferencia
propuesta por el censor.

5. Descartadas, como quedan, las violaciones

directa e indirecta denunciadas en el cargo, se colige, en
definitiva, que él no está llamado a abrirse paso.

CARGO SEGUNDO

Con estribo en la causal segunda de casación, se

denunció el fallo combatido por incongruente.

Al respecto, su proponente señaló:

1. El Tribunal incurrió en un “vicio de construcción

procesal, objetivo y formal”, puesto que pese a saber “que lo del
mutuo disenso se esgrimió como excepción” , decidió, sin
embargo, “declararlo como si de pretensión se hubiera tratado” ,
con lo que “rebasó su actividad jurisdiccional arbitrariamente”.

2. Ese desatino no fue fruto de que dicha autoridad

“interpretara el escrito de excepciones propuestas contra la
demanda de reconvención” y de que, como consecuencia de
ello, hubiese procedido de la manera indicada. No “Vio bien
que se trataba evidentemente de una excepción; sólo que dijo
estar autorizado, sin ser cierto, para fallar más allá de la simple
excepción. De ahí que la causal de casación que se estructura es

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

la segunda, y no la primera”, inferencia que sustentó con la

reproducción parcial de un fallo de la Corte.

3. Previa invocación de la parte resolutiva de la

sentencia de segunda instancia, de lo pedido en la demanda
principal y en la de reconvención y de lo expresado en
desarrollo de la excepción de mutuo disenso planteada en el
escrito de repuesta a la última, el impugnante, por una
parte, reiteró que el “tribunal declaró el mutuo disenso y las
anejas restituciones mutuas como si de una pretensión se
tratara”; por otra, afirmó que “[n]i en el petitum de la demanda
principal ni en el de la reconvención, ni en ningún otro escrito apto
para ello, se pidió como pretensión que se declarara el mutuo
disenso”; y, finalmente, observó que el “mutuo disenso se
propuso no más que como excepción, que es bien distinto ”.

4. Tras memorar las consideraciones del ad quem

que lo condujeron a declarar la resolución del contrato de
promesa de compraventa ajustada entre las partes por
mutuo disenso, el casacionista insistió en que dicho
juzgador sabía que dicha figura “obró en el proceso solamente
como mera defensa” y “[n]unca como pretensión”. Con tal base,
coligió que el comportamiento del Tribunal “[d]e lejos es un
abuso del poder decisorio”, que provocó la expedición de una
“[s]entencia excesiva, irrespetuosa de los límites del tema
decidendum”.

5. Añadió que ninguna norma legal faculta semejante

despropósito, pues el artículo 306 del Código de
Procedimiento Civil restringe a las excepciones de “nulidad”

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

y “simulación” de un acto o contrato, el deber que impone al

juez de pronunciarse expresamente sobre tales figuras,
como algo extraordinario, “pues lo moliente y corriente es que
propuesta una excepción, el juez se circunscriba a estudiarla y,
en su caso, a reconocerla como tal”.

6. De lo anterior se desprende que “la de mutuo

disenso es una excepción que sigue haciendo parte de la regla
general, y que cuando ha sido propuesta no más que como
excepción, velado le es al juzgador darse aire y hablar de más. Se
limitará en ese supuesto a declarar si la ‘excepción’ prospera, y
no podrá pasar la frontera y fallarla como pretensión. Con la
salvedad anotada -siempre y cuando concurra la condición allí
impuesta-, en los demás casos, cual lo señala terminantemente la
parte postrera de la disposición en cita, el juez se ‘limitará’ a
declarar si es no fundada la excepción”.

7. Concluyó el impugnante, que “el fallo del tribunal

en ese aspecto fue desacoplado. Profanó las lindes de la
controversia, puesto que el mutuo disenso, como pretensión, no
fue tema a decidir propuesto por las partes, ni existe ley que
autorice la metamorfosis de excepción a pretensión. Quebrantó el
tribunal uno de los principios dispositivos más sobresalientes del
proceso civil, según el cual la jurisdicción en ese campo es rogada,
de tal manera que el sentenciador, a lo menos en línea de
principio, no actuará donde no ha sido llamado, y lo hará apenas
y sólo para lo que ha sido llamado” , tras lo cual reiteró los
planteamientos sustentantes del cargo.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

CONSIDERACIONES

1. Son incongruentes los fallos judiciales cuando,

por defecto, por exceso o por ajenidad, no respetan los
linderos que al proceso le fijaron las partes en la demanda y
en la contestación, o que establece la ley, en cuanto hace al
reconocimiento oficioso de excepciones (art. 305, C. de
P.C.).

De suyo, será mínima petita la sentencia que deja sin

decidir alguno de los extremos del litigio; ultra petita, la que
los excede; y extra petita, la que resuelve por fuera de los
mismos.

Insistente y constantemente, la Sala ha puntualizado

que “el principio de la congruencia que debe informar a la
sentencia, se infringe ‘cuando hay falta de conformidad entre lo
pedido y lo resuelto, en cualquiera de estas formas: 1) ultra petita:
si provee sobre más de lo pedido; 2) extra petita: si provee sobre
pretensiones o excepciones que debiendo ser alegadas no fueron
propuestas y, 3) mínima petita: cuando omite decidir sobre todo lo
pedido (sent. 107 de julio 21 de 1993, exp. 4383, reiterada en
mayo 16 de 2000, exp. 6295)” (se subraya)24.

Con otras palabras, “al juzgador no le resulta dado

pronunciarse en la sentencia sino sobre lo que se le ha pedido por
las partes, sin que pueda fallar en asuntos que no le han sido
demandados (extra petita), ni más allá de lo solicitado (ultra
petita), como tampoco puede abstenerse de pronunciamiento
alrededor de alguno de los extremos del litigio (citra petita), pues,
24 CSJ, SC del 21 de octubre de 2003, Rad. n.° 7486.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

en los dos primeros casos habrá incurrido en exceso de poder al

ejercer la jurisdicción y, en el último, en defecto, que es lo que en
la doctrina ancestralmente se conoce como el fallo omiso o
diminuto” (se subraya)25.

2. Como ya se registró, en la demanda con la que se

dio inicio al proceso, se solicitó declarar que su promotor,
señor Gustavo Chávez Matallana, ganó por prescripción
adquisitiva extraordinaria, el dominio del inmueble ubicado
en la carrera 4ª Este No. 109-51 de esta ciudad.

A su turno, en la reconvención que presentó el

primigenio demandado señor Francisco José Camacho
Amaya, se solicitó, de manera principal, la reivindicación
del identificado bien raíz, con los pronunciamientos que son
consecuentes a esa súplica; y de forma subsidiaria, la
resolución por incumplimiento del reconvenido e inicial
actor, del contrato de promesa de compraventa que en
relación con ese mismo predio celebraron aquél y la señora
María Cristina Hernández de Camacho (q.e.p.d.), como
prometientes vendedores, con Chávez Matallana, como
prometiente comprador, con las determinaciones
inmanentes a esa reclamación.

3. El Tribunal en el fallo recurrido en casación, luego

de negar tanto las pretensiones del libelo introductorio
como las de la contrademanda, así como las excepciones
formuladas en frente de la reconvención, “salvo la de mutuo
disenso que se declara probada”, dispuso la resolución “por

25 CSJ, SC del 4 de septiembre de 2000, Rad. n.° 5602.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

mutuo disenso” del mencionado acuerdo de voluntades y

proveyó sobre las prestaciones mutuas derivadas de esa
determinación, imponiéndole al primigenio demandante el
deber de restituir a su contraparte el inmueble del pleito,
junto con los frutos civiles causados “desde la celebración de
la promesa de compraventa” y hasta la efectiva entrega del
bien; y a Francisco José Camacho Amaya, como a los
herederos de María Cristina Hernández de Camacho, la
devolución de la parte del precio que recibieron y el pago de
las mejoras.

4. Efectuado el cotejo objetivo de las pretensiones

elevadas en las comentadas demandas del proceso y las
ordenaciones adoptadas por el sentenciador de segunda
instancia en su fallo, se colige con absoluta claridad la
inconsonancia de dicho proveído, puesto que sin haberse
formulado solicitud alguna dirigida a que se declarara la
resolución por mutuo disenso del contrato de promesa de
compraventa vinculante de los litigantes, el ad quem adoptó
tal determinación.

5. Esa desarmonía del fallo no encuentra justificación,

ni quedó conjurada, por el hecho de que el demandado en
reconvención, propuso, entre otras, la excepción que
denominó “MUTUO DISENSO”, pues si el Tribunal denegó la
resolución contractual solicitada subsidiariamente en ese
libelo, debido a que su proponente carecía de interés para
intentarla, pues igualmente incumplió el convenio allí
censurado, es patente que dicha acción no se configuró en

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

favor del reconviniente y que, por ende, no había lugar al

estudio de ninguna de las excepciones alegadas.

Con otras palabras: el fracaso de la acción de

resolución por insatisfacción de los elementos que la
estructuraban, impedía al Tribunal pasar al estudio de la
anotada excepción, como lo hizo, por lo que tampoco en
desarrollo de dicho mecanismo defensivo, había lugar a que
el Tribunal abordara el estudio del distracto contractual.

Al respecto, bueno es memorar que “la labor de

juzgamiento no puede ejercerse de cualquier modo. El rigor que
exige la tarea decisoria requiere abordar inauguralmente el
reclamo del demandante para que, definida la vocación de
prosperidad de la pretensión con fundamento en las pruebas, se
continúe con la valoración de las excepciones planteadas, de
manera que sólo cuando la acción tiene posibilidad de victoria, se
impone al juez entrar a auscultar los mecanismos aducidos en pro
de la defensa del demandado a fin de establecer si ellos tienen la
virtud de enervarla. (…). En este sentido, el juez de manera previa
al estudio de la excepción, debe decidir el mérito de la demanda,
concretamente, si concurren los presupuestos materiales para una
sentencia favorable, porque si ello no es así, conocidos como el
interés para obrar, la legitimación en la causa, la tutela jurídica y
la prueba de los hechos, en palabras de Calamandrei ‘(…) el
derecho de acción (entendido como derecho a la providencia
favorable) no nace (…)’” (se subraya)26.

6. Ahora bien, si en gracia de discusión se admitiera

que fue pertinente el estudio de la indicada excepción, es

26 CSJ, SC del 9 de diciembre de 2011, Rad. n.° 1992-05900-01.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

del caso señalar que su reconocimiento solamente podía

producir el derrumbamiento de la acción resolutoria
incoada en la reconvención, pero no que, adicionalmente, se
dispusiera el rompimiento por mutuo disenso del contrato
en esos términos controvertido, decisión que, por ende, se
visualiza como resultado de la exclusiva iniciativa del
sentenciador.

Sólo con el propósito de reafirmar que en tratándose

de la figura del distracto contractual, su alegación como
excepción no daba para fulminar el correspondiente
acuerdo de voluntades, pertinente es destacar que si ese
hubiese sido el querer del legislador, habría dado a dicho
mecanismo defensivo el mismo tratamiento que otorgó en el
artículo 306 del Código de Procedimiento Civil a las
excepciones de nulidad y de simulación del contrato fuente
de la relación jurídica debatida, en relación con las cuales
dispuso que de haber sido propuestas, “el juez se pronunciará
expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en
el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato;
en caso contrario, se limitará a declarar si es o no fundada la
excepción”, precepto en torno del cual la Sala tiene explicado
que:

El cabal entendimiento que a la aludida norma corresponde,

permite distinguir con claridad los diversos supuestos de
hecho que el legislador concibe y las consecuencias que a
cada uno de ellos le atribuye. En primer lugar, cuando el
demandado propone las excepciones de nulidad y
simulación y al proceso han comparecido todas las partes
que intervinieron en el acto o contrato del cual se pretende
derivar la relación debatida en el proceso, el juez debe

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

pronunciarse ‘expresamente’ sobre ellas, alocución que le

impone de manera perentoria el deber de declarar la
nulidad o la simulación del acto o contrato de que se trate,
con las consecuencias propias de las declaraciones
judiciales de esa especie, es decir, la aniquilación del mismo
con las subsecuentes restituciones mutuas, si de la nulidad
se trata, o la revelación de los verdaderos alcances de la
voluntad contractual, atribuyéndole los efectos que le son
inherentes.

Un segundo supuesto se presenta cuando el demandado

propone las susodichas excepciones, pero al proceso no
comparecen todas las partes que intervinieron en la
formación del acto jurídico. En tal hipótesis, no le es dado al
juzgador, obviamente, aniquilar el contrato nulo, ni asignarle
los efectos que conciernen a la verdadera voluntad de las
partes la cual, por lo demás, no puede declarar, sino que
solamente podrá acoger como fundada la excepción,
declaratoria que al enervar las pretensiones del actor,
impide que los contratos nulos o simulados puedan producir
los efectos que los litigantes persiguen o que lleguen a
causar ulteriores perjuicios, es decir, que el excepcionante
solo consigue atajar la acción negando el título del
demandante, evitándose de esa forma que éste pueda sacar
algún beneficio o provecho del acto simulado o nulo (se
subraya)27.

Circunscrito ese régimen a las excepciones

explicitadas en la norma -nulidad y simulación-, se sigue de
ello que a las demás, no les es aplicable el mismo y que, por
ende, en el supuesto de su demostración, el acogimiento
que de ellas se haga sólo puede traducir en su declaratoria
de fundadas.

7. El cargo examinado, por consiguiente, se abre

paso, determinación que, como es lógico entenderlo,

27 CSJ, SC del 10 de septiembre de 2001, Rad. n.° 5961.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

provoca el quiebre de la sentencia cuestionada, en todo

aquello relacionado con el mutuo disenso que el ad quem
allí declaró, sin perjuicio, claro está, de lo que habrá de
analizarse a continuación, en desarrollo del fallo de
remplazo que pasa a proferirse.

SENTENCIA SUSTITUTIVA

I. Generalidades.

1. Sea lo primero recordar que en la sentencia de

primera instancia, el Juzgado Tercero Civil de Circuito de
Descongestión de esta ciudad declaró, de un lado, no
probadas las excepciones propuestas por el demandado
Francisco José Camacho Amaya y, de otro, que el
primigenio actor, señor Gustavo Chávez Matallana, quien
cedió sus derechos litigiosos a MGT MANAGEMENT S. EN
C. S., ganó por prescripción adquisitiva extraordinaria, el
dominio del bien inmueble objeto del proceso, razón por la
cual, adicionalmente, ordenó el registro del fallo en la
respectiva matrícula inmobiliaria, el levantamiento de la
inscripción de la demanda, negó las pretensiones de la
reconvención y condenó en costas a los accionados28.

2. El prenombrado convocado y los herederos

determinados de la señora María Cristina Hernández de
Camacho apelaron dicho fallo, fincados en los reproches

28 Fls. 552 a 568, cd. 3.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

que expresaron al alegar de conclusión en el trámite de la

alzada29 y que pasan a sintetizarse:

2.1. El inmueble pretendido estaba embargado y, por

lo tanto, no era susceptible de prescripción adquisitiva.

2.2. El gestor del litigio confesó, de un lado, que su

alegada posesión derivó del contrato de promesa de
compraventa acreditado en el proceso y, de otro, el
incumplimiento del mismo por su parte, toda vez que no
pagó el precio en la forma allí convenida, omisión
confirmada con otras pruebas del proceso.

2.3. Así las cosas, dicha posesión no podía

estructurar válidamente la usucapión reclamada, menos
cuándo el demandado Camacho Amaya demandó, por vía
de reconvención, la resolución de ese acuerdo de
voluntades.

2.4. La postura del accionante es, por consiguiente,

contradictoria, en tanto que pese a haber admitido la
insatisfacción de sus deberes contractuales, al tiempo, se
apoyó en el referido pacto preparatorio, para configurar la
prescripción que invocó a su favor.

2.5. Se equivocó el a quo al negar las pretensiones

subsidiarias de la contrademanda, relativas a la resolución
de la promesa de compraventa, pues el incumplimiento
atribuido al prometiente comprador corresponde a una

29 Fls. 21 a 26, cd. 10.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

negación indefinida, en relación con la cual éste no

presentó prueba en contrario, amén que no se consolidó la
“prescripción de la acción”, toda vez que con anterioridad
Francisco José Camacho Amaya ya había demandado a
Gustavo Chávez Matallana.

2.6. En tal orden de ideas, el recurrente solicitó

“[r]evocar la sentencia apelada” y “[a]cceder a las pretensiones
de la demanda de reconvención”.

II. Alcance del presente fallo sustitutivo.

1. Como se aprecia, dos fueron, en concreto, las

inconformidades de los apelantes: el acogimiento que el
sentenciador de primera instancia hizo de la pertenencia
reclamada en la primigenia demanda; y la desestimación de
las pretensiones subsidiarias de la reconvención,
relacionadas con la resolución por incumplimiento de la
promesa de compraventa vinculante de los litigantes.

2. Cabe aclarar que no se tiene como tema de

disputa la negación de las súplicas principales de la
contrademanda, no obstante que, como ya se registró, al
final de sus alegatos, los apelantes pidieron acceder, en
general, a las reclamaciones de ese escrito, pues como
igualmente se infiere del compendio de la alzada, ninguna
inconformidad específica plantearon en torno del despacho
desfavorable de la reivindicación impetrada en ese segmento
del libelo de que se trata.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

3. Se concluye, entonces, que la Corte, actuando en

sede de segunda instancia, habrá de resolver los dos
advertidos reproches de los recurrentes, a lo que prosigue.

III. La prescripción adquisitiva extraordinaria

impetrada.

1. Según lo coligió el ad quem, la posesión

efectivamente acreditada por el señor Gustavo Chávez
Matallana solamente abarcó el período comprendido entre el
7 de marzo de 1975, fecha en la que operó el cambio de su
calidad de mero tenedor a poseedor, y la presentación de la
demanda (11 de abril de 1991), esto es, un lapso de tiempo
equivalente a “dieciséis (16) años, un (1) mes y cuatro (4) días,
(…) inferior a los veinte años exigidos para (…) la adquisición del
dominio por vía de la prescripción extraordinaria”.

2. El fracaso del cargo primero propuesto en

casación, en el que se combatió ese razonamiento del
Tribunal, provoca la firmeza del mismo.

3. En tal orden de ideas, forzoso es señalar,

entonces, que fue equivocado que el a quo tomara como
fecha de inicio de la posesión aducida por Chávez
Matallana, aquella en la que los esposos Camacho –
Hernández le hicieron entrega del inmueble que le
prometieron en venta, puesto que en concepto del Tribunal,
dicha entrega otorgó al nombrado adquirente, la mera
tenencia del inmueble aquí disputado.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

4. Imponiéndose la conclusión fáctica que al

respecto obtuvo el ad quem, deviene como corolario la
insatisfacción de uno de los presupuestos estructurales de
toda acción de pertenencia, como es el de la posesión del
bien en cabeza del demandante por todo el tiempo exigido
por la ley, pues, ciertamente, como lo analizó esa autoridad,
contabilizado el lapso que transcurrió entre la verdadera
fecha de inicio de la posesión investigada, esto es, aquella
en la que operó la interversión del título de tenedor a
poseedor del aprehensor material del bien raíz, 7 de marzo
de 1975, y la de presentación de la demanda, 11 de abril de
1991, se establece que no alcanza los veinte años exigidos
para la prescripción adquisitiva extraordinaria en la
legislación aplicable al sub lite, es decir, en el régimen que
precedió a la Ley 791 de 2002.

5. En tal virtud, habrá de mantenerse la revocatoria

que del fallo de primera instancia hizo el Tribunal y la
desestimación que, en defecto del mismo, adoptó esa
autoridad, frente a las pretensiones del escrito introductorio
de la controversia.

IV. La resolución contractual invocada en las

pretensiones subsidiarias de la demanda de
reconvención.

1. Viabilidad de su examen.

1.1. Es del caso clarificar la pertinencia de proceder al

estudio de fondo de la referida acción, pese a que, en

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

principio, pareciera que no hay lugar a ello, habida cuenta

que el Tribunal la denegó y que esta específica decisión, no
fue recurrida en casación, por lo que da la impresión de que
se tornó inmodificable para la Corte.

1.2. En el presente asunto, no puede arribarse a esa

conclusión, puesto que el único legitimado para cuestionar
esa concreta negativa, era el primigenio accionado y
demandante en reconvención, señor Francisco José
Camacho Amaya, quien careció de interés para cuestionarla
a través del recurso extraordinario de casación, toda vez
que, de un lado, la apelación que propuso contra el fallo de
primera instancia fue exitosa y, de otro, la resolución
contractual por mutuo disenso decretada por el ad quem,
comportó para él la obtención de un beneficio práctico
similar al que persiguió con las súplicas subsidiarias de la
contrademanda: la pérdida de efectos jurídicos del contrato
de promesa de compraventa, la recuperación material del
inmueble objeto del mismo y el pago de los frutos
producidos por él.

1.3. Sobre el particular, debe enfatizarse que

solamente se tornan inmodificables las decisiones del
juzgador de segunda instancia que habiendo podido ser
controvertidas en casación, no lo fueron por el respectivo
interesado, o que cuestionadas, el reparo no prosperó.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

2. El incumplimiento de los contratos bilaterales o

sinalagmáticos30. Hipótesis. Regulación.

2.1. En tratándose de las obligaciones surgidas de los

advertidos contratos, puede ocurrir, en líneas generales,
que sean cumplidas por las dos partes; que se satisfagan
solamente por una de ellas y la otra incumpla las suyas; y
que los dos extremos se abstengan de atenderlas, en la
forma y tiempo debidos.

2.2. Cuando acontece lo primero, propio es predicar

que el vínculo jurídico surgido del respectivo acuerdo de
voluntades se extinguió por pago de las obligaciones con
causa en él (art. 1625, num. 1º, C.C.), esto es, por “la
prestación de lo que se deb[ía]” (art. 1627 ib.).

2.3. En cambio, frente a las otras dos hipótesis -

incumplimiento unilateral y recíproco-, ha de reconocerse,
por igual, que el contrato subsiste jurídicamente y que, por
lo tanto, continúa generando efectos para quienes lo
celebraron, de modo que su extinción ha de obtenerse por
un medio diferente, claro está, con sujeción a la regla del
artículo 1602 del Código Civil, esto es, “por causales legales”.

2.4. Cuando sólo una de las partes incumple sus

deberes contractuales, mientras que la otra los atiende o se

30 Dispone el artículo 1496 del Código Civil que “[e]l contrato es unilateral
cuando una de las partes se obliga para con la otra que no contrae obligación
alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente”.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

allana a ello, la situación aparece disciplinada en el artículo

1546 del Código Civil, que preceptúa:

En los contratos bilaterales va envuelta la condición

resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante, pedir a su

arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con
indemnización de perjuicios (se subraya).

Como se aprecia y se dejó destacado, la hipótesis

factual de que se ocupa el precepto es una sola: que no se
cumpla lo pactado “por uno de los contratantes”, caso en el
cual el otro está facultado para solicitar “la resolución” del
respectivo acuerdo de voluntades, o su “cumplimiento”, junto
con la “indemnización de perjuicios”.

La Corte, desde antaño, tiene sentado que “el artículo

1546 estatuye como principio la condición resolutoria tácita a que
están sometidos todos los contratos bilaterales, en virtud de la
cual si uno de los contratantes no cumple lo pactado, el otro, o
sea, el cumplidor, puede pedir la resolución o el cumplimiento del
contrato con indemnización de perjuicios. (…). De las normas
citadas se infiere que, demandada la resolución de un contrato
bilateral, debe demostrar el actor que ha cumplido las
obligaciones a su cargo, que el demandado no ha cumplido las
suyas, y que, por consiguiente, se hallaba en mora de
cumplirlas”31.

31CSJ, SC del 14 de marzo de 1963, proceso de Himelda Gámez viuda de

Calderón contra Marco Tulio Hernández. G.J., t. CI, pág. 221.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

Como en el supuesto de que ahora se trata, el

incumplimiento unilateral no provoca, por sí solo, la
extinción del respectivo contrato, al punto que hay lugar a
la pervivencia del mismo y a buscar su cumplimiento
forzado, es necesario para la desaparición del vínculo
negocial, que el contratante cumplidor o que se allanó a
satisfacer sus deberes, opte por solicitar a la justicia la
resolución del contrato y que, mediante sentencia judicial,
se acoja su pedimento.

Traduce lo anterior que el referido mecanismo -la

resolución-, es el instrumento que el legislador estatuyó con
miras a dejar sin efectos el negocio jurídico vinculante de
las partes y a restablecer las condiciones en que ellas se
encontraban, antes de su celebración32.

2.5. Manteniendo la vista en la precedente precisión,

es del caso señalar que el incumplimiento del contrato por
parte de los dos extremos que lo integran, es cuestión no
regulada por el comentado artículo 1546 del Código Civil.

En verdad que, tratándose de hipótesis factuales

diversas, la desatención de las obligaciones surgidas del
acuerdo bilateral por uno sólo de los contratantes, un
evento, y por ambos, otro, mal puede pensarse que la
precitada norma se ocupó de regular los dos, cuando, como

32 En el punto, tiene dicho la Sala que “es menester destacar también que, en
líneas generales, la jurisprudencia y la doctrina han considerado que la
resolución se predica de aquellos contratos cuyos efectos son susceptibles de
destruirse retroactivamente, hasta el punto de dejar a las partes en el estado
anterior a la celebración del acuerdo disuelto -efectos ex tunc-” (CSJ, SC del
26 de agosto de 2011, Rad. n. 2002-00007-01).

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

ya se reseñó, el artículo únicamente alude al

incumplimiento de una de las partes, comportamiento que
fija como percutor de la opción que le otorga al otro
interviniente, de escoger entre la resolución del acuerdo o el
cumplimiento forzado de la convención, en ambos casos con
indemnización de perjuicios.

2.6. Este entendimiento del precepto que se comenta,

en cuanto hace a su alcance, no es en verdad novedoso.
Nuestra jurisprudencia desde hace bastante tiempo lo
predicó, pese a lo cual dicho criterio, por las razones que
adelante se expondrán, se desvió impropiamente para servir
de apoyo a la tesis de que en frente del incumplimiento
recíproco, no hay lugar a la resolución del contrato, pues
ninguno de los contratantes ostenta legitimación para
elevar tal reclamación, habida cuenta que la norma en
cuestión, concede dicha acción solamente a la parte que
cumplió o que se allanó hacerlo.

Dijo la Corte en sentencia del 9 de junio de 1971:

Conforme el artículo 1546 del Código, ‘En los contratos

bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en
tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la
resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización
de perjuicios’.
Dos son los requisitos para la prosperidad de tal acción: a)
Que el contratante contra el cual se dirige la demanda haya
incumplido lo pactado a su cargo, y b) Que el contratante
que la proponga haya cumplido o se haya allanado a
cumplir lo pactado a cargo suyo.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

a) El primer requisito consiste en ‘no haberse cumplido la

obligación’, o ‘haberse cumplido imperfectamente’, o
‘haberse retardado el cumplimiento’ (artículos 1613 y 1614
del Código). Incumplir una obligación es no pagarla
culpablemente en la forma y tiempo debidos. La culpa del
deudor se presume siempre de su falta de pago (inciso
tercero del artículo 1604 ibídem). Para pedir la resolución
del contrato con indemnización de perjuicios es
indispensable que el deudor demandado esté en mora
(artículo 1615 ibídem).

b) El segundo requisito estriba en que el contratante que

pide la resolución del contrato no esté en mora de cumplir
sus propias obligaciones (Véase Cas., junio 12 de 1970,
ordinario de Emilia Yaar Nasser c. Concepción Salas de
Lombardi, aún no publicada).

Sin necesidad de exponer los antecedentes históricos de la

acción resolutoria, los cuales confirman la tesis
anteriormente expresada, basta para sostener ésta con
tomar en consideración la forma como el señor Bello redactó
el artículo 1546. Se puede pedir que se declare resuelto el
contrato bilateral ‘en caso de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado’ (subraya la Sala), no en caso de
no cumplirse por AMBOS; y entonces ‘podrá el otro
contratante’ (subraya de nuevo), es decir, el que no ha
incumplido, ejercer alternativamente y a elección suya las
acciones que por el artículo se le otorgan o reconocen. ‘Tal
caso’, al cual hace referencia el texto, es uno solo: el de que
no se haya cumplido por UNO de los contratantes lo pactado
y el OTRO sí haya cumplido o allanado(…) a cumplir sus
obligaciones oportunamente y en la forma como fueron
pactadas.

No puede, pues, el contratante que esté en mora, pedir la

resolución de contrato bilateral, aunque el otro contratante
haya incurrido en incumplimiento (se subraya)33.

Posteriormente, la Sala sostuvo:

33 CSJ, SC del 9 de junio de 1971, G.J. t. CXXXVIII pág. 379 y 380.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

El mutuo disenso tácito no tiene una regulación orgánica en

el Código Civil, que permita determinar sus efectos o la
forma de llegar al aniquilamiento del negocio jurídico. Tan
solo queda abierta la regla general de la disolución del nexo
jurídico creado. Empero, ante ese vacío normativo, no se
pueden dejar sin solución aquellas situaciones que dan a
comprender un abandono recíproco de las prestaciones. El
esfuerzo que se haga por darle una aplicación tiene que
consultar la realidad jurídica del país y, en particular, la
conveniencia del tráfico, porque si se celebra un contrato es
para cumplirlo; pero si, en el evento del comportamiento
posterior de los contratantes, se da a entender lo contrario,
no puede quedar estancado sino que requiere la
intervención del Juez, a falta de una fórmula especial.

(…) ¿Y cómo se ha de alcanzar, entonces, la intervención

judicial? Hay que pensar que no es el artículo 1546 el que
confía su preceptiva para encontrar la solución, porque este
texto legal gobierna de manera concreta la forma sustancial
de liberarse del negocio como corolario de que el que no
cumple le permite al otro demandar la destrucción del
vínculo, con la exigencia de los perjuicios. El incumplimiento
de un contratante legitima la pretensión de resolución, por
eso, el instituto de la resolución, consagrado en el artículo
1546, no puede aplicarse a los casos de incumplimiento
recíproco, que supone un desinterés por mantener las
consecuencias del contrato.

Es que el artículo 1546 está montado sobre la base de que

si un contratante contraviene lo pactado da derecho para
instar la resolución o el cumplimiento: ¿y a quién le concede
esa facultad? Sencillamente al otro contratante que ha
aportado una conducta jurídica, esto es, de parte
cumpliente. No cabe duda alguna, que la acción alternativa
que enuncia la norma en comento sólo se ofrece para el
contratante que ha observado, dentro de marco negocial o
legal, las obligaciones a su cargo. Por esa misma razón se
permite, como consecuencia inevitable, que se reclamen los
perjuicios, a manera de compensación por los menoscabos
patrimoniales que se derivan de la inobtención de los
resultados. Es la función equilibradora de la resolución que

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

se entiende en beneficio del que ha cumplido (se

subraya)34.

2.7. Revisado el texto del artículo 1546 del Código

Civil y sopesados esos pronunciamientos, es del caso
reiterar, entonces, que dicho precepto únicamente se ocupó
de regular el supuesto del incumplimiento unilateral de los
contratos sinalagmáticos y que, por lo mismo, su aplicación
debe reducirse a dicha hipótesis.

2.8. En esa misma línea de pensamiento se inscribió,

en tiempo relativamente reciente, la jurisprudencia chilena,
país sometido a un régimen en el que su artículo 1489 del
Código Civil es similar al 1546 de nuestro ordenamiento
sustancial.

La Corte Suprema de esa nación, en sentencia del 4 de

diciembre de 2003, respecto de un caso en el que se
comprobó el incumplimiento recíproco de las obligaciones
derivadas de un contrato de promesa, señaló:

1º. (…).

2º. Que, en la especie, ambos litigantes incumplieron

obligaciones que le imponía el contrato de promesa, dentro
del plazo establecido, que vencía el 28 de febrero de 1999.

3º. Que el artículo 1489 del Código Civil envuelve una regla
que rige exclusivamente la situación que se produce en los
contratos bilaterales cuando una de las partes ha cumplido
o está llana a cumplir el contrato y la otra se niega a
hacerlo, ya que así lo expresa de un modo inequívoco el

34 CSJ, SC del 16 de junio de 1985, G.J. t. CLXXX, págs. 130 y 131.

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inciso primero al disponer que en los contratos bilaterales va

envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de
los contratantes lo pactado y el inciso segundo corrobora
este sentido otorgando al otro contratante el derecho
alternativo de pedir la resolución o el cumplimiento del
contrato con indemnización de perjuicios, sanción esta que
sería absolutamente antijurídica y, por lo mismo, fuera de la
razón si se estimare que la ley la acuerda a favor del otro
contratante que tampoco hubiera cumplido con sus
obligaciones;

4º. Que confirman esta interpretación los fundamentos

racionales y de equidad y justicia que inspiran esa
disposición que no son otros que presumir que en los
contratos bilaterales cada una de las partes consiente en
obligarse a condición que la otra se obligue a su vez para
con ella, o sea, la reciprocidad de las obligaciones acarrea
necesariamente la de las prestaciones;

5º. Que aunque no hay precepto alguno que resuelva la

cuestión de si uno de los contratantes que no ha cumplido
las obligaciones contraídas puede o no solicitar la resolución
de la promesa de venta en contra de la otra parte que
tampoco ha dado cumplimiento a las suyas, los jueces están
en el deber de juzgarla del modo que más conforme parezca
al espíritu general de la legislación y a la equidad natural
de acuerdo con lo preceptuado en el N° 5 del artículo 170 del
Código de Procedimiento Civil. En efecto, no parece justo ni
equitativo dejar a las partes ligadas por un contrato que
ambas no quieren cumplir y que de hecho aparece así
ineficaz por voluntad de las mismas. Luego no pugna, por lo
tanto, con la índole y naturaleza de los principios jurídicos
que informan la acción resolutoria que ella se acoja en este
caso, porque la resolución, precisamente el medio que la ley
otorga para romper un contrato que nació a la vida del
derecho, pero que no está llamado a producir sus naturales
consecuencias en razón de que las partes se niegan a
respetarlo y todavía, porque acogiéndola se llega a la
realidad propia de toda resolución, cual es que las cosas
puedan restituirse al estado anterior, como si el contrato no
hubiese existido, sin embargo no procede la indemnización
de perjuicios pedida pues ella requiere de mora y en este

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

caso no podría existir para ninguna de las partes de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 1552 del citado
Código Civil (se subraya)35.

Igualmente, la Corte de Apelaciones de Santiago, en

sentencia del 18 de enero de 2016, sostuvo en un tema
relacionado con lo que aquí se debate:

"aunque no hay precepto alguno que resuelva la cuestión de si

uno de los contratantes que no ha cumplido las obligaciones
contraídas puede o no solicitar la resolución del contrato en
contra de la otra parte que tampoco ha dado cumplimiento a las
suyas, los jueces están en el deber de juzgarla del modo que más
conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la
equidad natural, de acuerdo con lo preceptuado en el N°5 del
artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, no parece justo ni equitativo dejar a las partes ligadas

por un contrato que ambas no quieren cumplir y que de hecho
aparece así ineficaz por voluntad de las mismas. Luego no
pugna, por lo tanto, con la índole y naturaleza de los principios
jurídicos que informan la acción resolutoria que ella se acoja en
este caso, porque la resolución es precisamente el medio que la
ley otorga para romper un contrato que nació a la vida del
derecho, pero que no está llamado a producir sus naturales
consecuencias en razón de que las partes se niegan a respetarlo
y, todavía, porque acogiéndola se llega a la realidad propia de
toda resolución, cual es que las cosas puedan restituirse al
estado anterior, como si el contrato no hubiese existido. Sin
embargo, en el caso en cuestión no procede la indemnización de
perjuicios pedida, pues ella requiere de mora y en este caso no
podría existir para ninguna de las partes de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 1552 del citado Código Civil, que dispone
que en los contratos bilaterales ninguna de las partes está en
mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumple por su parte o no se allana a cumplirlo, motivo que
decidirá a estos sentenciadores a hacer lugar a la acción de

35Corte Suprema de Chile, sentencia del 4 de diciembre de 2003, proceso de

Centro Médico Dental Santa Marta contra Manuel Jesús Verdugo Barios,
rol. 512-2003.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

resolución del contrato, en los términos que se declarará en la

parte resolutiva del fallo.”

2.9. Esclarecido, como queda, que el artículo 1546 del

Código Civil se ocupa exclusivamente de regular el
incumplimiento unilateral de los contratos bilaterales, es
del caso precisar que con ese alcance del precepto, es que
debe entenderse la abundante jurisprudencia elaborada en
torno de las acciones alternativas consagradas en él,
particularmente, que su ejercicio únicamente le
corresponde al contratante cumplido o que se allanó a
satisfacer sus obligaciones, quien podrá optar por
demandar la resolución del convenio o su cumplimiento
forzado, en ambos supuestos con indemnización de
perjuicios; que una y otra acción debe dirigirse en contra
del extremo que se sustrajo a satisfacer sus compromisos
negociales; que es este comportamiento omisivo -el
incumplimiento de las obligaciones-, el factor que determina
la operatividad de las señaladas vías; y que a dichas dos
soluciones sustanciales -resolución y cumplimiento- puede
enfrentárseles, para enervarlas, la excepción de contrato no
cumplido.

Como de forma muy próxima lo acotó la Sala:

El artículo 1546 del Código Civil señala que en los pactos

bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, evento
en el cual el otro podrá optar, a su elección, por la resolución
o por el cumplimiento, en uno y otro caso, con indemnización
de perjuicios.

El comportamiento indebido de uno de los convencionistas,

reclama del otro contratante para legitimarlo en su acción en
la esfera del 1546 una conducta leal con la que
negocialmente se comprometió; de tal manera que si quien
demanda igualmente abandona el programa contractual,
por esa sola razón carece de la acción resolutoria, prevista
en ese precepto.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

El postulado acompasa, con la idea que comunica el artículo

1609 ejusdem, el cual de modo lapidario prevé que en los
acuerdos de aquella índole ninguno de los contratantes está
en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro por
su lado no cumpla, o no se allane a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos; por supuesto, no se puede hablar de mora
en la ejecución de los actos comprometidos, si de otro lado
quien aspire a deducir efectos de ello no hizo lo propio con
los deberes jurídicos que estaban en la esfera de su
responsabilidad (se subraya)36

3. El incumplimiento recíproco de los contratos

bilaterales. Vacío legal. Aplicación analógica de la
resolución. Corrección doctrinal.

3.1. Se sigue de lo expuesto, que el supuesto del

incumplimiento de las obligaciones que se desprende de un
contrato sinalagmático por parte de los dos extremos que lo
conforman, no es cuestión regulada por el artículo 1546 del
Código Civil y que, como ninguna otra norma de ese
ordenamiento se ocupa de dicha específica situación, ella
configura un vacío legal.

3.2. En tal orden de ideas, colígese la plena aplicación

del artículo 8º de la Ley 153 de 1887, que a la letra reza:

Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso

controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o
materias semejantes, y en su defecto, la doctrina
constitucional y las reglas generales de derecho.

3.3. En procura de establecer el régimen legal que por

analogía es aplicable al caso del incumplimiento recíproco
de las obligaciones surgidas con ocasión de la celebración

36 CSJ, SC 8045 del 24 de junio de 2014, Rad. n.° 2006-00235-01.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

de un contrato sinalagmático, son pertinentes las siguientes

apreciaciones:

3.3.1. A voces del artículo 1602 de Código Civil, “[t]odo

contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes” ,
mandato del que se desprende el poder vinculante que ellos
tienen y, por consiguiente, el deber que recae en los
intervinientes, de cumplirlos.

Con razón ha dicho la Corte, que “[e]l principio jurídico

supremo del cual emana todo el derecho de las obligaciones
convencionales señala que la finalidad económico–social del
contrato lleva implícita el cumplimiento de las estipulaciones en él
pactadas. Los contratos se celebran para cumplirse y, por ello,
son ley para las partes. (…). Este postulado se encuentra
establecido en el artículo 1602 del Código Civil, a cuyo tenor ‘todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales’. En un sentido similar, el Código de Comercio
define el contrato como un ‘acuerdo de dos o más partes para
constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica
patrimonial… (Art. 864)” 37.

3.3.2. Ostensible es, por lo tanto, que el

incumplimiento de las obligaciones derivadas de un
contrato por parte de quienes lo celebraron, constituye la
más significativa afrenta al mismo y, por ende, corresponde
a un comportamiento que, como en todos los casos de
infracción de la ley, debe sancionarse, previsión que a más
de propender por impedir la generalización de ese tipo de
37 CSJ, SC 11287 del 17 de agosto de 2016, Rad. n.° 2007-00606-01.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

conductas, busca forzar la satisfacción del interés del

extremo inocente o que se restablezcan, en lo posible, las
condiciones que existían antes del pacto.

3.3.3. Visto está, que cuando el incumplimiento

contractual proviene de una sola de las partes, el legislador
le brinda al contratante diligente la posibilidad de optar por
el cumplimiento o por la resolución del nexo jurídico (art.
1546, C.C.).

3.3.4. La segunda de tales sanciones, aparece presente

en los casos de incumplimiento que el código desarrolla.

A título de mero ejemplo, cabe citar que en la

compraventa, el incumplimiento de la entrega (art. 1882,
C.C.), la desatención de la cabida del predio (art. 1888 ib.) y
el no pago del precio (art. 1930 ib.), otorgan al contratante
inocente la posibilidad de resolver el contrato con
indemnización de perjuicios.

En tratándose del contrato de arrendamiento, la

imposibilidad de entregar la cosa arrendada (art. 1983,
C.C.) o el retardo en hacerlo (art. 1984, ib.), habilita al
arrendatario a desistir del contrato y al resarcimiento del
daño ocasionado. A su turno, el no pago de la renta (arts.
2000 y 2003, ib.), el indebido uso del bien objeto del negocio
(art. 1996, ib.), o el incumplimiento de la obligación de
conservarlo (art. 1997, ib.), permite al arrendador optar por

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

la terminación38 del acuerdo y/o por la reparación de los

perjuicios.

El incumplimiento grave de las prestaciones derivadas

del contrato de suministro, da derecho a la parte afectada
de solicitar su terminación con la correspondiente
indemnización de perjuicios (art. 973, C. de Co.).

El no pago del valor del hospedaje, permite la

terminación del respectivo contrato (art. 1202, num. 3º, ib.).

Significa lo expuesto, que como reacción a los casos de

incumplimiento contractual, el legislador previó la
resolución o la terminación del contrato, mecanismos que al
tiempo de constituir la sanción39 para reprimir tal
infracción, se erigen en el instrumento a través del cual se
provee sobre la extinción del nexo convencional y se conjura
la injusticia que, como consecuencia de dicha omisión,
sobreviene al contrato y a quienes lo celebraron, en tanto
que los despoja del deber de cumplirlo y, cuando ello es
pertinente, les brinda la posibilidad de retraer los actos que

38 En los contratos de tracto sucesivo o de duración prologada, la resolución

toma la forma de “terminación”, como quiera que sus efectos solamente se
producen hacia el futuro.
39 A voces del artículo 6º del Código Civil, “[l]a sanción legal no es sólo la

pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como

consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus
prohibiciones. (…). En materia civil son nulos los actos ejecutados contra
expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta
nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley,
constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan
en los contratos”.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

en desarrollo del acuerdo hubieren verificado, v.gr. el pago

de dinero o la entrega de bienes40.

3.3.5. Factible es sostener, por consiguiente, que la

resolución ostenta diversa naturaleza.

Por una parte, se trata de una “sanción dispuesta por el

ordenamiento como una medida aflictiva para los intereses de la
parte incumplidora, por la violación culpable en que ella habría
incurrido, del deber primario que pone a su cargo la norma
contractual violada. Esta medida se caracterizaría por la
imposición al deudor incumpliente del deber secundario de sufrir
la pérdida de la contraprestación que le debía su cocontratante, y
debe distinguirse netamente de la otra sanción que se concreta en
la ejecución forzosa por equivalente (daños y perjuicios)”41.

40 No hay lugar a equívocos porque la sanción legal por incumplimiento, en

tratándose de contratos de ejecución instantánea, sea la “resolución”; y
cuando el convenio es de tracto sucesivo o de prestación prologada,
corresponda a la “terminación”, ni en que una y otra sanción tengan efectos
jurídicos diferentes: la primera, desde la celebración del contrato; y la
segunda, desde cuando se decreta la misma.

Sobre la base de que como consecuencia del incumplimiento, hay lugar a

una u otra sanción, según el tipo de contrato de que se trate, la Corte tiene
precisado que “(…) ‘[p]or la terminación (o cesación) judicial pierde el contrato
su fuerza para el futuro, mas quedan en pie los efectos hasta entonces
surtidos. Existió desde que fue concertado hasta que tuvo fin, y mientras
existió nacieron de él obligaciones y derechos que se respetan. He aquí el
sentido de la terminación, aplicable de preferencia a los contratos llamados de
tracto sucesivo, ejecutorios, por oposición a ejecutados, cuyo cumplimiento se
hace en prestaciones periódicas o paulatinas. No así la resolución judicial. Por
esta el contrato cesa para lo futuro; se extingue retroactivamente desde su
nacimiento; (…) se borra; ‘se desatan todos los derechos y obligaciones que
del contrato emanaron; se vuelven las cosas al estado en que se hallaban
antes de celebrarse; se tiene la convención por no celebrada (…). La resolución
obra doblemente sobre el contrato: para lo futuro, quitándole su fuerza; para
lo pasado, deshaciendo sus efectos. La cesación únicamente produce el
primer resultado’ (…)’ (Cas. Civ., sentencias del 26 de noviembre de 1935,
G.J., T. XLIII, pág. 391 y del 26 de abril de 1955, G.J., T. LXXX, pág. 55)”
(CSJ, SC del 26 de agosto de 2011, Rad. n.° 2002-00007-01).

41 Mélich – Orsini, José. “Resolución del contrato por incumplimiento”.

Editorial Temis, Bogotá – Caracas, 1979, pág. 103.

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Por otra, es una medida de recomposición del

equilibrio perdido, puesto “que es contrario a la equidad que el
contrato bilateral sea ejecutado por una de las partes cuando la
reciprocidad de las obligaciones ha sido rota y desequilibrada por
el incumplimiento de la otra parte. (…). Cuando se ha establecido
firmemente el principio de interdependencia de dos obligaciones
recíprocas -dice RIPERT-BOULANGER- no hay más que sacar una
consecuencia lógica: que el contrato debe desaparecer si su
ejecución incompleta ha creado una injusticia. (…). El art. 1184
del CC francés -dice RIPERT- es pues la consagración legal de la
idea de justicia contractual. Y, más adelante, añade: la idea
profunda (que se aprecia en las diversas teorías que explican la
resolución por incumplimiento) es siempre la misma: el contrato es
respetable cuando ha sido concluido, porque responde a fines
legítimos; posteriormente a su conclusión ha sido desequilibrado,
ya por falta de una de las partes, ya por un evento puramente
fortuito. Ejecutar este contrato cojo, sería simplemente inmoral”42.

3.3.6. Así las cosas, son premisas para la aplicación

analógica que se busca, en primer lugar, que el artículo
1546 del Código Civil, regulativo del caso más próximo al
incumplimiento recíproco de las obligaciones de un contrato
bilateral, esto es, la insatisfacción proveniente de una sola
de las partes, prevé como solución, al lado del cumplimiento
forzado, la resolución del respectivo contrato; y, en segundo
lugar, que en el precitado ordenamiento jurídico, subyace la
idea de que frente a toda sustracción de atender los deberes
que surgen de un acuerdo de voluntades, se impone la
extinción del correspondiente vínculo jurídico.

42 Álvarez Vigaray, Rafael. “La resolución de los contratos bilaterales por

incumplimiento”. Editorial Comares, 4ª Ed., Granada, 2009, pág. 85.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

3.3.7. De esos presupuestos se concluye que en la

hipótesis que ocupa la atención de la Corte, se reitera, la
insatisfacción de las obligaciones establecidas en un
contrato bilateral por parte de los dos extremos de la
convención, también es aplicable la resolución del contrato,
sin perjuicio, claro está, de su cumplimiento forzado, según
lo reclame una cualquiera de las partes.

3.4. Esa visión, tanto del reducido marco de

aplicación del artículo 1546 del Código Civil, como del
régimen disciplinante del incumplimiento recíproco de las
obligaciones sinalagmáticas, exige modificar el criterio
actual de la Sala, conforme al cual, en la referida hipótesis
fáctica, no hay lugar a la acción resolutoria del contrato.

Tal aserto, no puede mantenerse en píe, en tanto que

está soportado, precisamente, en la referida norma y en que
ella únicamente otorga el camino de la resolución, al
contratante cumplido o que se allanó a atender sus deberes,
mandato que al no comprender el supuesto del
incumplimiento bilateral, no es utilizable para solucionarlo.

Dicho planteamiento, como igualmente ya se

puntualizó, sólo es predicable en cuanto hace a la acción
resolutoria propuesta en virtud del incumplimiento
unilateral, caso en el cual la legitimidad del accionante está
dada únicamente al contratante diligente que honró sus
compromisos negociales o que se allanó a ello, toda vez que
ese es el alcance que ostenta el ya tantas veces citado
artículo 1546 del Código Civil.

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Empero, si del incumplimiento bilateral se trata, no

cabe tal reparo, habida cuenta que la acción resolutoria que
en esa situación procede, según viene de averiguarse, no es
la prevista en la anotada norma, sino la que se deriva de un
supuesto completamente diferente, como es la desatención
de ambos contratantes, hipótesis en la que mal podría
exigirse que el actor, que ha de ser, como ya se dijo, uno
cualquiera de ellos, es decir, uno de los incumplidores, no
se encuentre en estado de inejecución contractual.

No está demás, pese a la diversa interpretación

normativa que allí se hace, recordar las razones que, por
mayoría, adujo la Sala en la sentencia del 7 de diciembre de
1982, para reprochar la tesis que entonces, como ahora,
venía sosteniendo la Corporación, de que tratándose del
incumplimiento recíproco de las obligaciones surgidas de
un contrato bilateral, no había lugar a la resolución del
mismo, ocasión en la que observó:

a) Si el acreedor que a su turno ha incumplido no tiene

derecho a pedir la resolución ni la ejecución, quiere ello decir
que su derecho subjetivo carece de acción. Crédito sin
acción no es crédito. Es ínsito de la calidad de acreedor
poder perseguir al deudor a través de las acciones.

b) Como se supone, según la interpretación cuestionada que

el acreedor que sí ha cumplido tiene todas las acciones a su
alcance, en particular las alternativas del artículo 1546 del
Código Civil, fuerza es concluir que el incumplimiento fue
elevado a la categoría de modo de extinción de las
obligaciones, o modo de extinción de las acciones, o causal
de conversión de la obligación inicialmente civil en
obligación natural, que por definición es aquella que carece
de acción. Y es lo cierto que el artículo 1625 no consagra el

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

mutuo incumplimiento como modo de extinción de las

obligaciones, ni norma alguna le da a ese fenómeno la
calidad de extintor de acciones, ni mucho menos de causa
para convertir una obligación civil en natural.

Tras precisar que el verdadero significado del artículo

1609 del Código Civil es que “en los contratos bilaterales, si
ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos puede
pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal
y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas
sobre el riesgo sobreviniente”, la Corte, adicionalmente,
señaló:

En los contratos bilaterales, cuando ambos han incumplido,

ninguno está en mora. Pero ambos pueden, a su arbitrio,
demandar la obligación principal, sin cláusula penal y sin
indemnización de perjuicios. Y obviamente pueden pedir la
resolución, también sin indemnización de perjuicios. Ese es
el verdadero y único sentido del artículo 1609. Se evita, con
la interpretación de esa norma, el estancamiento de los
contratos que conduce a tremendas injusticias y que, para
evitarlas, llevó a la Corte, con ese sano propósito, a crear la
figura de la resolución por mutuo disenso tácito, que como
quedó anteriormente expuesto, es inaplicable frente a un
litigante que se opone abiertamente a la resolución
deprecada, como ha ocurrido con el demandado en este
proceso.

Y más adelante, concluyó:

Corolario de lo anterior es que hay lugar a dos formas de

resolución o ejecución de los contratos bilaterales, a saber:
a) Cuando uno solo incumple y el otro sí cumple. En tal
evento hay lugar a la resolución o ejecución con
indemnización de perjuicios, y b) cuando ambos
contratantes incumplen, caso en el cual también hay lugar a
la resolución o ejecución, pero sin indemnización de

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

perjuicios y sin que haya lugar a condena en perjuicios o

cláusula penal”43.

4. Incumplimiento unilateral, bilateral y mutuo

disenso. Conclusiones.

4.1. En orden de lo expuesto, es necesario puntualizar

que cuando el incumplimiento del contrato sinalagmático
provenga de una sola de las partes, la norma aplicable es el
artículo 1546 del Código Civil, caso en el cual el contratante
que satisfizo sus obligaciones o que procuró la realización
de las mismas, puede ejercer, en contra del otro, las
acciones alternativas de resolución o cumplimiento forzado
que la norma prevé, en ambos supuestos con
indemnización de perjuicios, acciones en frente de las que
cabe plantearse, para contrarrestarlas, la excepción de
contrato no cumplido.

4.2. En la hipótesis del incumplimiento recíproco de

dichas convenciones, por ser esa una situación no regulada
expresamente por la ley, se impone hacer aplicación
analógica del referido precepto y de los demás que se
ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para,
con tal base, deducir, que está al alcance de cualquiera de
los contratantes, solicitar la resolución o el cumplimiento
forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que
haya lugar a reclamar y. mucho menos, a reconocer,
indemnización de perjuicios, quedando comprendida dentro
de esta limitación el cobro de la cláusula penal, puesto que

43CSJ, SC del 7 de diciembre de 1982, proceso ordinario de Luis Guillermo

Aconcha contra Antonio Escobar. G.J. t. CLXV, págs. 345 a 347.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

en tal supuesto, de conformidad con el mandato del artículo

1609 del Código Civil, ninguna de las partes del negocio
jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es
deudora de perjuicios, según las voces del artículo 1615
ibídem.

La especial naturaleza de las advertidas acciones, en

tanto que ellas se fundan en el recíproco incumplimiento de
la convención, descarta toda posibilidad de éxito para la
excepción de contrato no cumplido, pues, se reitera, en tal
supuesto, el actor siempre se habrá sustraído de atender
sus deberes negociales.

4.3. Ahora bien, cuando a más del incumplimiento

recíproco del contrato, sus celebrantes han asumido una
conducta claramente indicativa de querer abandonar o
desistir del contrato, cualquiera de ellos, sin perjuicio de las
acciones alternativas atrás examinadas, podrá, si lo desea,
demandar la disolución del pacto por mutuo disenso tácito,
temática en relación con la cual basta aquí con refrendar
toda la elaboración jurisprudencial desarrollada por la
Corte a través de los años.

5. El caso concreto.

5.1. La acción.

5.1.1. La resolución contractual deprecada

subsidiariamente en la reconvención, estuvo soportada en
el incumplimiento del contrademandado y primigenio actor

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

(prometiente comprador) de sus obligaciones de pagar el

precio establecido en la promesa de venta, toda vez que no
sufragó los instalamentos allí previstos en las fechas
acordadas, y en que no concurrió a la notaría, en la
oportunidad fijada, a suscribir la escritura pública
mediante la cual se perfeccionaría la enajenación
prometida44.

5.1.2. No obstante que la propia naturaleza de tales

asertos, en tanto que ellos entrañan negaciones indefinidas,
exoneran a quien los hizo de demostrarlos, como lo
establece el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil,
es lo cierto que al proceso se trajo como prueba trasladada,
el trámite incidental que el primigenio promotor de este
asunto, señor Gustavo Chávez Matallana, adelantó ante el
Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de Bogotá, en el
concurso de acreedores seguido en contra de Francisco José
Camacho Amaya, con miras a obtener el levantamiento del
secuestro del inmueble aquí disputado, que en ese asunto
se practicó.

Dentro de ese diligenciamiento, el señor Chávez

Matallana absolvió interrogatorio de parte en el que,
preguntado sobre si “canceló la totalidad del precio” fijado en
la promesa de compraventa de que se trata, respondió: “No.
Quedó faltando una cuota que sería cancelada en el momento de
entregarme los títulos”. Con posterioridad, dejó en claro que
la escritura de venta nunca se otorgó.

44 Hechos 3º a 10º del respectivo libelo, conforme fue integrado en virtud de

la subsanación que de él se hizo.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

Adicionalmente, en ese mismo diligenciamiento, se

practicó inspección judicial en las dependencias del
entonces Banco del Comercio, que fue quien recibió los
pagos efectuados por el citado prometiente comprador45,
verificándose que los únicos realizados, fueron los
siguientes: $130.000.oo, el 17 de diciembre de 1969;
$79.249.72, el 7 de febrero de 1970; y $179.964.90, el 1º de
septiembre de 1971, para un total de $389.214.62, suma
que imputada al crédito, significó un abono a capital de
$360.000.oo y el saldo, o sea, la suma de $29.214.62, se
aplicó a intereses.

5.1.3. Al tenor de la cláusula CUARTA del contrato de

promesa que en copia auténtica milita en los folios 3 a 7 del
cuaderno principal, “[e]l precio de la compraventa prometida es
el de QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS MONEDA
CORRIENTE ($575.000.oo) que EL PROMETIENTE COMPRADOR
pagar[á] en la siguiente forma: en la fecha de esta promesa, la
suma de CIENTO TREINTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE
($130.000.oo); a más tardar el treinta (30) de [e]nero de mil
novecientos setenta (1970), la suma de SETENTA MIL PESOS
MONEDA CORRIENTE ($70.000.oo); a más tardar el 30 de [a]bril
de mil novecientos setenta (1970) la suma de CIENTO SESENTA
MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($160.000.oo); y a más tardar

45 Sobre el particular, cabe observar que en el contrato de promesa de

compraventa ajustado entre los litigantes, se previó: “LOS PROMETIENTES
VENDEDORES autorizan al PROMETIENTE COMPRADOR y éste lo acepta
expresamente que el precio antes mencionado, en las cuotas relacionadas,
juntamente con sus intereses, sea entregado por el citado PROMETIENTE
COMPRADOR íntegramente al Banco del Comercio-Sucursal Central de
Bogotá, en las fechas establecidas, con el objeto de que este Banco pague las
obligaciones pendientes, en la fecha de esta promesa, contra los señores
FRANCISCO JOSÉ CAMACHO AMAYA y/o CRISTINA HERNÁNDEZ DE
CAMACHO, en los Bancos Central Hipotecario y del Estado de Bogotá (…)”
(parágrafo de la cláusula cuarta).

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

el día treinta (30) de [s]eptiembre de mil novecientos setenta, la

suma de DOSCIENTOS QUINCE MIL PESOS MONEDA
CORRIENTE ($215.000.oo). EL PROMETIENTE COMPRADOR
reconocerá a LOS PROMETIENTES VENDEDORES intereses sobre
saldos pendientes a la tasa del catorce por ciento (14%) anual y
en la mora al veintiuno por ciento (21%)”.

5.1.4. Cotejados los pagos efectivamente realizados por

el señor Chávez Matallana con la previsión contractual
sobre el punto, propio es concluir que dicho contratante no
se sujetó a ella.

No obstante lo anterior, la aceptación por parte de los

prometientes vendedores, a través de su diputado para
recibir el pago, el Banco del Comercio, del abono final
efectuado el 1º de septiembre de 1970, fecha en la que se
completó la cantidad de $360.000.oo, cuando para ese
momento ya debía estar cancelado el precio total
($575.000.oo), da a entender que el retardo del prometiente
comprador, no significó para aquéllos el desquiciamiento
del contrato, de lo que se sigue que dicho incumplimiento
careció de la gravedad necesaria para derivar de él la
resolución impetrada.

5.1.5. En lo que sí estuvieron de acuerdo las partes del

proceso, fue en que la escritura pública mediante la cual se
perfeccionaría la enajenación prometida no se confirió,
como quiera que en la hora y fecha acordadas, ninguno de
los contratantes compareció a la notaría donde debía
suscribirse la misma.

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Como se ve, se trató del incumplimiento recíproco y

coetáneo de la obligación que cada uno de los extremos del
negocio preparatorio tenía de otorgar, en favor del otro, el
instrumento público contentivo de la venta que del
inmueble sobre el que versó este asunto, harían los
esposos Camacho – Hernández al señor Gustavo Chávez
Matallana.

5.1.6. Según ya se analizó, siendo imputable tal

omisión a las dos partes, cualquiera de ellas estaba
habilitada para demandar a la otra, con el propósito de que
se declarara la resolución del contrato que las vincula, de lo
que se sigue, sin más, la vocación de éxito de que está
asistida la pretensión que en tal sentido elevó el señor
Francisco José Camacho Amaya, en su condición de
prometiente vendedor.

5.2. Las excepciones.

5.2.1. Las mismas razones que determinaron el

fracaso de la pretensión de pertenencia que el señor Chávez
Matallana elevó en la demanda con la que dio inicio al
presente asunto, sirven para despachar desfavorablemente
la excepción que él denominó “PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
DEL DOMINIO”.

5.2.2. En acápite precedente de este fallo, quedó

explicada la improcedencia de la excepción de contrato no
cumplido, en el caso de las acciones de resolución
contractual, cuando las dos partes del contrato bilateral

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

han incumplido recíprocamente sus deberes

convencionales.

De suyo que si dicha acción, parte del supuesto fáctico

del doble incumplimiento, mal podría exigirse a su promotor
que no se encontrara en esa situación, imposición que, por
consiguiente, riñe con la naturaleza misma de esta especial
acción.

5.2.3. Solamente el mutuo disenso expreso surte

efectos inmediatos a su convención, en tanto que se trata
de un acuerdo en el que quienes lo celebran, dejan sin
efectos jurídicos un contrato previamente ajustado por ellos
(art. 1602, C.C.).

Pero tratándose del mutuo disenso tácito, la efectiva

extinción del acuerdo que con él se desata, solamente se
produce una vez adquiere firmeza la sentencia judicial que
lo declara.

Así las cosas, la excepción de “MUTUO DISENSO”

planteada por el señor Chávez Matallana, toda vez que está
soportada en el recíproco incumplimiento de la promesa de
compraventa en cuestión por parte de quienes la
celebraron, carece de asidero, pues, de un lado, ese
comportamiento no denota, por sí solo, que fue el querer de
ellos, desistir o abjurar del contrato y, de otro, porque así
fuera cierto que su conducta post-contractual estuvo
dirigida a ese fin, tal actuación, como acaba de anotarse,

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

está desprovista del poder de invalidar automáticamente la

referida convención.

5.2.4. La aducida “INEXISTENCIA DE LA ACCIÓN”, en

lo que resulta comprensible, habida cuenta la notoria falta
de claridad de los argumentos que la sustentan, tampoco se
avizora admisible, como quiera que, según se deduce, está
dirigida a confutar que la resolución de un contrato pueda
generar prestaciones mutuas, postura contraria a la
naturaleza misma de este tipo de sanción, con la cual, como
ya se explicó, se busca, entre otros objetivos, que las cosas
vuelvan al estado en que se encontraban, al momento de la
celebración del respectivo contrato.

Por lo demás, ninguna mención cabe aquí al tema de

la indemnización de perjuicios, en tanto que habiendo
mediado el recíproco incumplimiento del contrato por parte
de ambas partes, ya se dijo, y ahora se reitera, que ninguna
de ellas se encuentra en mora (art. 1609, C.C.) y que, por lo
mismo, ninguna tiene derecho a exigir de la otra el
resarcimiento de los daños que hubiere podido haber
padecido como consecuencia de la frustración del convenio
(art. 1615, ib.).

5.2.5. En cuanto hace a la “PRESCRIPCIÓN DE LA

ACCIÓN” se encuentra que, ciertamente, la resolución
contractual se impetró después del vencimiento del término
de veinte (20) años que el artículo 2536 del Código Civil,
antes de la modificación que a él le introdujo la Ley 791 de
2002, previó para la prescripción de las acciones ordinarias.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

Si como ya quedó afirmado, el detonante de la

resolución fue el recíproco incumplimiento de la obligación
de suscribir la escritura pública por medio de la cual se
perfeccionaría la compraventa prometida, lo que tenía que
hacerse el 30 de abril de 1970, es patente que el indicado
término venció en esa misma fecha de 1990.

Confrontada esa fecha con la de presentación de la

reconvención, que lo fue el 27 de agosto de 1992 (fl. 132
vuelto, cd. 3), se colige que la resolución deprecada en las
súplicas subsidiarias de dicha demanda, se solicitó con
posterioridad a aquella calenda, esto es, cuando la acción
ya se había extinguido por el paso de tiempo.

Pese a lo anterior, no hay lugar al acogimiento de la

excepción, puesto que el señor Chávez Matallana, con su
actuar, renunció tácitamente a la prescripción, como quiera
que, luego de configurada, en la demanda inaugural de este
proceso, buscó que la promesa de compraventa cuestionada
surtiera efectos legales, en tanto que adujo que fue en
virtud de ella, que entró a poseer el inmueble de la
contienda.

Al respecto, debe destacarse que dicho actor trajo, en

copia autenticada, como prueba de la acción de pertenencia
que intentó, el referido acuerdo de voluntades; y que en el
hecho primero de su libelo, el apoderado que lo representó
se refirió a él, al señalar que “[e]n el mes de diciembre de 1969,
el señor GUSTAVO CHAVEZ MATALLANA recibió en forma real y
material, como consta en documento firmado por los señores

89
 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

FRANCISCO JOSÉ CAMACHO AMAYA y MARÍA CRISTINA

HERNÁNDEZ DE CAMACHO, un inmueble, lote y construcción,
situado en jurisdicción del Distrito Especial de Bogotá, Zona de
Usaquén, marcado con el número 109-51 de la carrera 4ª Este
(…)”.

Más diciente es la postura que asumió el citado

accionante en el cargo primero de la demanda de casación
que atrás se analizó, toda vez que con él propendió porque
se interpretara que el señalado contrato le trasmitió la
posesión del inmueble que los esposos Camacho –
Hernández le entregaron, en desarrollo precisamente de él.

Reconocer de ese modo la promesa, es admitir que el

contrato conserva vigencia, postura que, por ende,
convalida tácitamente la solicitud de resolución del mismo
elevada por el señor Camacho Amaya, en su condición de
prometiente vendedor, pues siendo ello así, aflora patente
que tanto este último, como cualquiera de los intervinientes
en ese negocio jurídico, tiene derecho a reclamar de la
justicia su extinción, en procura de desatar el nexo jurídico
que ese acuerdo de voluntades comporta para quienes lo
celebraron y de retrotraer los actos que en desarrollo del
mismo ejecutaron.

Enseña el artículo 2514 del Código Civil:

La prescripción puede ser renunciada expresa o

tácitamente; pero sólo después de cumplida.

90
 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla

manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del
dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la
cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga
intereses o pide plazos.

Como se aprecia, la renuncia tácita acaece cuando

quien tiene la posibilidad de alegar la prescripción, luego de
haberse estructurado completamente, desarrolla conductas
indicativas de que “reconoce el derecho de su acreedor”, o que
reflejan su propósito “de seguir comprometido en el vínculo
jurídico que lo ata” a él46, que fue, como en precedencia se
explicó, lo que aquí ocurrió.

Por lo expuesto, la referida excepción igualmente

habrá de denegarse.

5.3. Las prestaciones mutuas.

5.3.1. El Tribunal, en procura de volver las cosas al

estado en que se encontraban al momento de la celebración
del respectivo contrato de promesa de compraventa,
estableció las siguientes obligaciones para las partes:

5.3.1.1. A cargo del primigenio demandante, señor

Gustavo Chávez Matallana:

a) Restituir el bien raíz objeto de la promesa de

compraventa y sobre el que versó el litigio.

46 CSJ, SC del 1º de junio de 2005, Rad. n.° 7921.

91
 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

b) Pagar “los frutos percibidos (sic) por el inmueble en

proporción a la parte del precio que fue pagada” (37%), que
tasó, al 31 de octubre de 2012, en la suma de
$832.018.000.oo.

Para el cálculo de los posteriores a esa fecha, partió

del valor de la renta mensual establecida para el citado año
2012, es decir, la suma de $14.310.000.oo y dispuso que el
inicial actor deberá pagar el 37% de ese moto “por cada mes
en adelante y hasta la entrega del bien, canon que se
incrementará en el mismo porcentaje del IPC del año anterior, a
partir del 1 de enero del año siguiente” .

5.3.1.2. A cargo de los primigenios demandados,

Francisco José Camacho Amaya y herederos determinados
e indeterminados de María Cristina Hernández de
Camacho:

a) Devolver la parte del precio efectivamente

cancelada por el prometiente comprador, esto es, la
cantidad de $360.000.oo, que corregida monetariamente a
septiembre de 2012 fijó en $237.900.000.oo, valor sobre el
cual ordenó el pago de intereses civiles del 6% mensual, a
partir de 1º de noviembre de 2012.

b) Pagar las mejoras plantadas en el predio, en

virtud a que estimó, de un lado, inaplicable el artículo 1932
del Código Civil y, de otro, que Chávez Matallana fue
poseedor de buena fe. Con apoyo en el dictamen pericial

92
 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

estimó que su valor ascendía a la cantidad de

$65.700.000.oo, que corrigió monetariamente a la fecha de
la experticia en desarrollo de lo cual obtuvo el total de
$112.004.000.oo, sobre el que también ordenó el pago de
intereses civiles a la tasa del 6% anual desde el 1º de
noviembre de 2012.

5.3.2. Como se aprecia, las específicas condenas

impuestas a las dos partes, por sus montos, eran
susceptibles de cuestionarse por ambas a través del recurso
de casación, sin que el inicial accionante incluyera en los
cargos que formuló, reparo alguno al respecto; y sin que el
extremo originalmente demandado, interpusiera dicha
impugnación, con el advertido propósito.

5.3.3. Así las cosas y siguiendo las premisas que se

dejaron sentadas al inicio del presente fallo sustitutivo, es
forzoso colegir que las determinaciones adoptadas en
segunda instancia en punto de las prestaciones mutuas,
son firmes y, por lo mismo, inalterables para la Corte, por lo
que habrán de reiterarse.

5.4. Conclusiones.

5.4.1. Como lo resolvió el Tribunal, habrá de revocarse

la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, negar
las pretensiones del libelo con el que se dio apertura al
proceso. Se tendrá en cuenta la corrección que del fallo del

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

ad quem se efectuó mediante proveído del 17 de enero de

201347.

5.4.2. Por no haber sido objeto de la apelación que

interpusieron los demandados contra el referido proveído
del a quo, se mantendrá la negativa de conceder las
súplicas principales de la reconvención (reivindicación).

5.4.3. Fruto del estudio efectuado por la Corte,

respecto de la resolución contractual impetrada en los
pedimentos subsidiarios de la contrademanda, se acogerá
dicha acción; y, ante ello, se despacharán
desfavorablemente las excepciones que en relación con
esas reclamaciones esgrimió el reconvenido, por las razones
igualmente atrás consignadas.

5.4.4. En punto de las prestaciones mutuas, se

reiterarán las decisiones adoptadas en segunda instancia,
por haberse tornado firmes e inmodificables.

5.4.5. Por razones meramente metodológicas, las

decisiones de segunda instancia que habrán de
mantenerse, según viene de explicarse, se reproducirán en
lo pertinente bajo comillas, en la parte resolutiva de este
fallo.

5.4.6. Con sujeción a las normas respectivas, se

dispondrá el levantamiento de la inscripción de la demanda.

47 Fls. 67 68, cd. 10.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

5.4.7. La prosperidad de las solicitudes subsidiarias de

la reconvención, provoca que las costas, en ambas
instancias, se impongan al primigenio accionante.

5.4.8. El éxito del recurso de casación, conlleva a que

no haya lugar a costas, como consecuencia de dicho
recurso extraordinario.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA
la sentencia del 18 de octubre de 2012, proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil,
dentro del proceso ordinario que se dejó plenamente
identificado en los comienzos de este proveído y, en sede de
segunda instancia, REVOCA el fallo que en ese mismo
asunto profirió el Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Descongestión de Bogotá, fechado el 22 de septiembre de
2010, en defecto del cual RESUELVE:

Primero: “Denegar las pretensiones de la demanda

principal de Gustavo Chávez Matallana contra Francisco
José Camacho Amaya, herederos de María Cristina
Hernández de Camacho y personas indeterminadas”.

Segundo: Negar las pretensiones principales de la

demanda de reconvención, formulada dentro de dicho litigio
por uno de los primigenios convocados.

95
 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

Tercero: Decretar la resolución del contrato de

promesa compraventa celebrado por Francisco José
Camacho Amaya y María Cristina Hernández de Camacho
(q.e.p.d.), como prometientes vendedores, y Gustavo Chávez
Matallana, como prometiente comprador, respecto del
inmueble materia del litigio, que data del 17 de noviembre
de 1969, conforme fue solicitado en las súplicas
subsidiarias de la contrademanda.

Cuarto: Negar las excepciones meritorias que el señor

Chávez Matallana propuso en frente de acción resolutoria
planteada en las súplicas subsidiarias de la reconvención,
atrás acogida.

Quinto: “En consecuencia, condenar al demandado en

reconvención a restituir a la parte demandante, dentro de los
cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, el
inmueble objeto del resuelto contrato de promesa de
compraventa, identificado en la demanda y demás
documentos anexos”.

Sexto: “Condenar a los demandados Francisco José

Camacho Amaya y herederos (…) de María Cristina
Hernández de Camacho a pagar al demandante primigenio,
dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta
sentencia, la suma de doscientos treinta y siete millones
novecientos mil pesos ($237’900.000,oo), recibidos como
parte del precio de la compraventa que se resuelve, y la

96
 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

suma de ciento doce millones cuatro mil pesos

($112’004.000,oo) correspondientes a las mejoras sobre el
predio. Sobre las anterior sumas se pagarán intereses civiles
del 6% anual, a partir de 1º de noviembre de 2012”.

Séptimo: “Condenar al demandado en reconvención a

pagar a Francisco José Camacho Amaya y los herederos (…)
de María Cristina Hernández de Camacho, dentro de los
cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, la
suma de ochocientos treinta y dos millones dieciocho mil
pesos ($832’018.000,oo), correspondiente a los frutos civiles
dejados de percibir desde la celebración de la promesa de
compraventa hasta el 31 de octubre de 2012, más (…)” la
proporción del 37% del “canon respectivo por cada mes en
adelante y hasta la entrega del bien, canon que se
incrementará en el mismo porcentaje del IPC a partir del 1 de
enero de cada año subsiguiente, conforme a lo anotado en la
parte motiva”.

Octavo: “Autorizar a las partes para hacer las

compensaciones pertinentes sobre las anteriores sumas de
dinero”.

Noveno: Ordenar el levantamiento de la medida

cautelar de inscripción de la demanda, teniendo en cuenta
las previsiones del inciso 5º del literal a) de la regla primera
del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil. Ofíciese
como corresponda.

Décimo: Imponer las costas en ambas instancias, al

primigenio demandante. En la liquidación de las de

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

segunda, inclúyase por concepto de agencias en derecho la

suma de $9.642.280.oo. La secretaría del ad quem proceda
de conformidad.

Undécimo: Sin costas en casación, por la prosperidad

de dicho recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y, en oportunidad,

devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

Presidente de Sala
Con salvamento parcial de voto

MARGARITA CABELLO BLANCO

Con salvamento de voto

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

JORGE ERNESTO OVIEDO ALBÁN

Conjuez

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Con salvamento de voto

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

Aunque en lo sustancial comparto la decisión

adoptada, con el debido respeto disiento de algunas
consideraciones efectuadas en el fallo aprobado
mayoritariamente, así como de las condenas dinerarias que
fueron impuestas en la sentencia sustitutiva, con
fundamento en las consideraciones que se hacen en lo
venidero.

1. INDEBIDA RESOLUCIÓN DE LOS CARGOS EN

CASACIÓN

1.1. En el proyecto aprobado se incurrió en un error de

técnica al desatar prematuramente una pifia in judicando,
sin advertir que lo correcto era despachar la crítica por
incongruencia, sin más consideraciones.

Así lo impone el artículo 375 del Código de

Procedimiento Civil, aplicable al caso por la fecha en que se
promovió el remedio extraordinario, al señalar que «[l]a Sala
examinará en orden lógico las causales alegadas por el
recurrente» (negrilla fuera de texto), esto es, de modo
sensato y con sentido común48.

48 Diccionario de la Lengua Española, octava acepción, consultado en

https://dle.rae.es/.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

La Corte, sobre el alcance de este mandato, doctrinó al

unísono que primero deben resolverse los reparos
procesales, en tanto suponen un cuestionamiento sobre la
validez o eficacia de la actuación judicial, a cuya
improcedencia sí resulta dable descender a los aspectos
probatorios y de puro derecho49. De forma textual ha dicho:

Se abordará el estudio de las censuras en orden lógico:

comenzando con el ataque al procedimiento y terminando con el
embate al juzgamiento, como lo ha expuesto la Corporación al
indicar que ‘(e)n atención a lo dispuesto en el artículo 375 del
C.P.C. y a pesar de la advertencia del recurrente en el sentido de
que los dos cargos que eleva contra la sentencia se estudien
conjuntamente y en el orden por él asignado, la Corte los
estudiará en el orden lógico, el inverso, dado que el segundo
denuncia vicios in procedendo y el primero vicios in judicando.’
(CSJ, SC-061 de 2002, rad. nº 6765)… (SC1853, 29 may. 2018,
rad. n.° 2008-00148-01).

En suma, delanteramente deben analizarse los

aspectos tocantes a las nulidades procesales, congruencia
del fallo y reforma peyorativa, por corresponder en aspectos
formales de la actuación o decisión, y sólo ante su
inviabilidad se abre paso una revisión de los reproches por
vulneración de normas de derecho sustancial -error facti in
judicandi e iure in judicando- (cfr. SC, 30 oct. 2000, rad. n.°
5696; SC, 8 ag. 2001, exp. n.° 5888; y SC, 24 jul. 2001,
exp. n.° 5808).

1.2. Empero de lo comentado, en el proyecto sometido

a consideración de la Sala, de forma prematura se resolvió
el tópico relativo a la hermenéutica probatoria sobre la

49SC2758, 16 jul. 2018, rad. n.° 1999-00227-01; SC1230, 25 ab. 2018, rad. n.°
2006-00251-01; entre muchas otras.

101
 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

posesión del demandante, sin tener en cuenta que

previamente debió desatarse el ataque por ausencia de
congruencia.

Máxime ante la prosperidad de este último,

fundamento para la casación del fallo de segundo grado, a
partir de lo cual este órgano de cierre tenía que actuar en
sede de instancia para proferir una resolución sustitutiva,
momento en que debía adentrarse en la resolución del litigio
sin las talanqueras propias del recurso extraordinario, pero
con las limitaciones connaturales del remedio vertical.

Decidir primero el aspecto sustancial, en postergación

del relativo a la congruencia, carece de apoyadura lógica,
pues ante la ausencia de claridad sobre la adecuación del
trámite a las normas que lo gobiernan, es inane la
discusión sobre las cuestiones fácticas o de puro derecho,
como precisamente sucedió en el sub lite.

2. PRESTACIONES ANTICIPADAS EN EL CONTRATO DE

PROMESA

2.1. Conforme a los artículos 1611 del Código Civil

-subrogado por el 89 de la ley 153 de 1887-, y 861 del
Código de Comercio, la promesa de contrato, por su
naturaleza, únicamente genera prestaciones de hacer, en
concreto, celebrar el contrato prometido a la extinción del
plazo o el acaecimiento de la condición.

102
 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

Sin embargo, en desarrollo de la autonomía de la

voluntad es posible que los promitentes anticipen
obligaciones del contrato futuro, de suerte que su ejecución
principie desde el negocio preparatorio, aunque gobernadas
por las normas de aquél (SC, 23 oct. 1997, exp. n.° 4918).

Así lo ha admitido esta Corporación:

No obstante que la eficacia final del contrato se encuentra

encaminada a obtener la celebración del acto jurídico prometido,
suele acontecer que las partes, además de acordar la prestación
de hacer que la naturaleza del contrato les impone, ajusten otras
obligaciones propias del negocio jurídico prometido (prestaciones
anteladas), mediante las cuales persiguen la consecución de
algunos de los efectos concernientes a éste. Son, pues,
prestaciones que se avienen más con la naturaleza del contrato
prometido, en el cual encuentran venero y no tanto con la de la
promesa que, como ya se dijese, agota su eficacia final en el
cumplimiento de una mera obligación de hacer… (SC, 12 mar.
2004, exp. n.° 6759).

Y posteriormente aseguró:

El contrato preparatorio, preliminar, promesa de contrato,

precontrato (pactum de contrahendo o pactum de ineiundo
contratu), en efecto, genera esencialmente (esentialia negotia),
una prestación de hacer, su función es preparatoria e
instrumental, proyecta y entraña la obligación de estipular en un
futuro determinado otro contrato diferente en sus elementos,
naturaleza, función y efectos.

No obstante, la figura legis, admite pactos expresos (accidentalia

negotia) y en desarrollo de la autonomía privada dispositiva,
libertad contractual o de contratación reconocida por el
ordenamiento jurídico a las partes, nada se opone a la ejecución
anticipada de algunas prestaciones propias del contrato
definitivo, verbi gratia, tratándose de promesa de compraventa,
en el tráfico jurídico negocial, es frecuente el pago anticipado de

103
 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

todo o una parte del precio y, también, es usual la entrega

anticipada del bien, incluso a título de posesión (SC, 30 jul.
2010, rad. n.° 2005-00154-01; reiterada SC16993, 12 dic.
2014, rad. n.° 2010-00166-01).

2.2. Dentro de las prestaciones susceptibles de

anticipación, tratándose de promesas sobre negocios
traslaticios, está la entrega física de la cosa, la cual podrá
revestir la forma de mera tenencia o posesión, según el
epígrafe que le atribuyan los sujetos negociales.

Cuando la entrega no está mediada de un rótulo

específico, dada la naturaleza preparatoria de la convención
que le sirve de sustrato, debe entenderse que se hace a
título de mera tenencia, en tanto los contratantes son
conscientes de que el perfeccionamiento de la convención
futura y, por tanto, de la tradición consecuencial, están
sujetos a la voluntad del promitente enajenante, de forma
que se reconoce indirectamente su dominio.

Al respecto, esta Sala tiene dicho:

[C[uando los promitentes contratantes anticipando el

cumplimiento del contrato prometido, en forma clara, explícita e
inequívoca no estipulan expressis verbis en cláusula agregada a
propósito la entrega antelada de la posesión de la cosa
prometida en compraventa, se entiende entregada y recibida a
título de mera tenencia, porque al prometerse con la celebración
del definitivo, transferir y adquirir la propiedad de su dueño, se
reconoce dominio ajeno, y tal reconocimiento, excluye la posesión.

Por fuera de la precedente hipótesis, entregada la cosa a título de

mera tenencia, y así siempre se entiende a falta de estipulación
expresa anticipatoria de las prestaciones del contrato definitivo
posterior sobre la posesión, podrá presentarse la interversión del

104
 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

título y el mero tenedor convertirse en poseedor desconociendo el

dominio ajeno con la prueba de actos de señor y dueño (artículo
777, C.C.), en cuyo caso, tal circunstancia, de suyo comporta la
inobservancia del vínculo obligatorio preliminar, porque, en virtud
del contrato de promesa de compraventa, el promitente
comprador contrae la prestación de hacer consistente en celebrar
a futuro un contrato definitivo para adquirir la propiedad del
dueño, y esto, involucra reconocer como tal al promitente
vendedor (SC, 30 jul. 2010, rad. n.° 2005-00154-01).

La Sala ha sido enfática en la necesidad de que medie

un pacto expreso para que la entrega física tenga el alcance
de posesión, «pues dada la naturaleza y finalidad del
mencionado convenio, este no comporta per se, la
transferencia por el promitente vendedor del aludido poder
de facto» (SC7004, 5 jun. 2014, rad. n.° 2004-00209-01).

2.3. Lo expuesto no es óbice para que el promitente

adquirente, después de recibir el bien, mute su tenencia a
posesión, caso en el cual debe probar la interversión de su
título a través de actos concluyentes, más allá del simple
arrendamiento del bien detentado.

Y es que la explotación civil de la cosa es una facultad

de la cual se encuentra investido tanto el poseedor como
algunos tenedores, de allí que su ejercicio carezca de la
significación necesaria para probar el animus domini. Basta
citar el artículo 523 del Código de Comercio, que faculta al
arrendatario para subarrendar parcialmente el local
comercial del cual es tenedor; lo mismo sucede con los
cánones 2004 del Código Civil y 17 de la ley 820 de 2003,
que autorizan al arrendatario para celebrar nuevos

105
 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

arriendos, siempre que haya previa autorización del

arrendador.

2.4. Por tanto, en el sub examine, no era dable que la

Corte contara el término prescriptivo a partir de la fecha en
que el promitente comprador arrendó a un tercero el
inmueble objeto de la promesa, sino que debieron
considerarse como datas las de realización de las mejoras u
oposición en el proceso liquidatorio.

Con todo, estas últimas fechas arrojarían un tiempo

posesorio inferior al señalado en la ley para usucapir, amén
de que antes de la reforma de la ley 791 de 2002 era
menester acreditar veinte (20) años de detentación con
ánimo de señorío, prueba que reluce por su ausencia.

3. LA ACCIÓN RESOLUTORIA FRENTE A

INCUMPLIMIENTOS RECÍPROCOS

3.1. Inicialmente el derecho romano sólo conoció la

acción de cumplimiento, como forma de satisfacer el interés
negocial del acreedor, quien podía acudir incluso a la
persona del deudor para lograr el cumplimiento de la
prestación debida. Así, por medio de la legis actio per manus
iniectionem, era dable acudir al juez para que el accipiens
aprehendiera físicamente al sujeto pasivo y obtuviera el
pago de su crédito.

Con la consagración de la lex comisoria se dio cabida a

la acción resolutoria, en los casos en que se incumpliera el

106
 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

deber de pagar el precio en la compraventa, para permitir

deshacer el negocio celebrado e impedir la entrega de la
cosa; así se extrae de la siguientes redacción: «Cuando el
vendedor de un fundo se hubiere expresado de este modo en
un pacto: ‘si no se hubiera pagado el precio hasta tal día,
quede como no comprado el fundo’, en este caso, si el
vendedor quisiera que quedase como no comprado, porque
esto se habría expresado por causa del vendedor» (Digesto,
libro XVIII, título III)50.

Dicho de otra manera, «por medio de aquella

institución, se obtenía que el vendedor se liberara de
permanecer indefinidamente vinculado al contrato y
recobrara, debido a la falta oportuna del pago del precio, su
libertad de acción» (SC, 19 jun. 1936). «En principio, la
jurisprudencia entendía que se trataba de una condición
suspensiva aplicada a la compraventa, respecto de la
obligación de entregar la cosa. Con el tiempo, se estimó que
se estaba ante un pacto de resolución, adjunto a la
compraventa, pacto que, a su vez, estaba suspensivamente
condicionado al incumplimiento en el precio»51.
En el derecho medieval «[l]a legislación de las Partidas
en la Ley 38, tít. 5.° de la Part. 5.a aceptó esta teoría y allí se
estableció que pagar debe el comprador al vendedor el
precio que prometió, por lo cual se podía resistir la entrega
de la cosa hasta que el precio se pagara. La Ley 28 del

50 D. Iustiniani, Los Cincuenta Libro del Digesto, Tomo I, Ed. Taureliana, Barcelona,
p. 911.
51 Andrea Botteselle M., El Pacto Comisorio como Manifestación de la Facultad

Resolutoria. En Revista Chilena de Derecho Privado, N° 17, diciembre 2011,

consultada en https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?lng=es.

107
 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

mismo título y Partida, envolvía la idea el pacto comisorio, tal

cual había sido creado en Roma»52.

El derecho francés cooptó esta figura bajo la exigencia

de que fuera una estipulación contractual, lo cual permitía
la rescisión del contrato en caso de que un negociante no
cumpliera las obligaciones adquiridas para con el otro; en
otras palabras, «[e]n los… contratos sinalagmáticos que
contienen recíprocos compromisos entre cada uno de los
contratantes, se pone con frecuencia la condición resolutoria
de la obligación que contrate uno de los contratantes, la
inejecución de alguno de los compromisos de otro»53.

En el Código Civil napoleónico este pacto resolutorio se

sobreentendió en todos los contratos sinalagmáticos, en el
evento «en que una de las dos partes no cumpla su
obligación… En ese caso, el contrato no se resolverá de pleno
derecho. La parte con respecto a la cual no se hubiera
cumplido la obligación, podrá elegir entre exigir a la otra al
cumplimiento de la obligación si ello fuera posible, o pedir la
resolución con indemnización por daños y perjuicios»
(artículo 1184).
El Código Civil chileno de 1855 mantuvo la misma
regla: «En los contratos bilaterales va envuelta la condición
resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado… Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a

52 Fernando Vélez, Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, Tomo Sexto, Ed. Paris
América, Paris, p. 111.
53 Robert Joseph Pothier, Tratado de las Obligaciones, Tribunal Superior de Justicia

del Distrito Federal, p. 424.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con

indemnización de perjuicios» (artículo 1489).

Máxima recogida en los cánones 1555 del Código

cundinamarqués y 1544 del antioqueño, que consagraron
que «[e]n los contratos bilaterales va envuelta la condición
resolutoria, o de extinción del contrato, al no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado».

El Código Civil patrio siguió esta tendencia y, en su

artículo 1546, reiteró la preceptiva chilena, con unos
pequeños cambios de puntuación que no afectan su
contenido: «En los contratos bilaterales va envuelta la
condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro
contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el
cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios».

3.2. Esta Corporación, en sentencia de 7 de diciembre

de 1897, fijó como derrotero que el canon en mención debe
interpretarse en armonía con el 1609, el cual prescribe que
«[e]n los contratos bilaterales ninguno de los contratantes
está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro
no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplir en la
forma y tiempo debidos».
En consecuencia, «la resolución de los contratos
bilaterales, por la falta de cumplimiento de las obligaciones
de una de las partes, sólo puede pedirla el contratante que
pruebe esa falta de cumplimiento, y que él ha cumplido ó se

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

ha allanado a cumplir sus obligaciones» (G.J. años XIII, n.°

625, p. 200).

Tesis reiterada en multitud de pronunciamientos54,

incluso de reciente data, que insisten en la necesidad de
que el demandante sea un contratante cumplido o haya
desplegado todas las acciones para hacerlo, como condición
sine qua non para la prosperidad de la acción resolutoria
(SC2307, 25 jun. 2018, rad. n.° 2003-00690-01).

3.3. Voces de disidencia se han alzado en el trasegar

jurisprudencial, porque la estricta aplicación de esta
interpretación condujo a situaciones de indefinición
jurídica, en los casos en que ambos contratantes son
incumplidos, pues ninguno de ellos tendría acción para
lograr la extinción del vínculo jurídico.

La primera postura que se planteó fue la del mutuo

disenso tácito, en el sentido de que el recíproco
incumplimiento es equivalente a la decisión de extinguir el
vínculo jurídico negocial por su abandono: «la voluntad de
las partes no sólo es susceptible de manifestarse a través de
declaración expresa, sino también puede serlo mediante
actos que implícitamente la dan a conocer… preciso [es] darle
a la recíproca inejecución de las obligaciones contractuales la
significación exacta de la desistencia tácita, a la manera
como podría producirse mediante el mutuo disenso expreso»
(SC, 23 sep. 1974, G.J. CXLVIII, n.° 2378 a 2389, p. 246).

54Por citar unos pocos SC6906, 3 jun. 2014, rad. n.° 2001-00307-01; SC, 28 feb.
2012, rad. n.° 2007-00131-01; SC, 7 mar. 2000, exp. n.° 5319, etc.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

Aunque con el pasar de los años se precisó que,

además de la mutua desatención convencional, debe quedar
fuera de duda la intención de destratarse (SC, 20 sep. 1978,
G.J. CLVIII n.° 2399).

La segunda posición se expuso en el proveído de 29 de

noviembre de 1978, en el que se aseguró que «en los
contratos bilaterales en que las mutuas obligaciones deben
ejecutarse simultáneamente, o sea a un mismo tiempo, si una
parte se allanó a cumplir en la forma y tiempo debidos y la
otra no, aquélla tiene tanto la acción de cumplimiento como la
resolutoria, más si ninguna de las partes cumplió ni se
allana a hacerlo, una y otra meramente pueden demandar la
resolución del contrato».

Como sustento, se diferenció el incumplimiento de la

indemnización de perjuicios, a fin de acotar la aplicación del
artículo 1609 a este último, sin afectar la procedencia de la
acción resolutoria.

3.4. En la providencia aprobada mayoritariamente se

abandonó la tesis de la improcedencia de la acción
resolutoria frente a incumplimientos mutuos y se propugnó
por el acogimiento de los planteamientos centrales del fallo
de 1978.

Esta comprensión, valga la pena mencionarlo, que

comparto en su integridad, es la que mejor se aviene con los
criterios de interpretación literal, histórico y sistemático del

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

artículo 1546 del Código Civil, de que tratan los artículos 27

y 30 del Código Civil, como se explicará en lo subsiguiente:

(i) La condición resolutoria tácita, a que se refiere el

canon 1546, únicamente exige para su procedencia que se
trate de un contrato bilateral y que uno de los contratantes
no cumpla con lo pactado, sin imponer al demandante
cargas diferentes a la de ser contraparte negocial.

Y es que el inciso segundo establece que «el otro

contratante [podrá] pedir a su arbitrario, o la resolución o el
cumplimiento del contrato» (negrilla fuera de texto), sin más
requerimientos, de allí que no sea dable ponerle sobre sus
hombros el deber de acreditar el cumplimiento el
allanamiento a hacerlo, como inexactamente lo ha
asegurado la jurisprudencia.

(ii) El artículo 1609, en puridad, impide la mora en los

negocios bilaterales con prestaciones sucesivas, hasta tanto
el otro contratante no cumpla lo pactado o realice las
gestiones para el efecto, temática que concierne a la
reparación de perjuicios, sin implicaciones directas sobre la
prosperidad de la acción resolutoria.

La norma es clara en acotar su objeto a la mora,

figura jurídica que sirve para definir el hito inicial del cobro
de deméritos patrimoniales -canon 1615-, que no puede
confundirse con el incumplimiento que constituye la base
de la resolución a que se refiere el artículo 1546 del
estatuto civil.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

Recuérdese que

…el factor determinante para que haya lugar al resarcimiento de

los perjuicios provocados por no atenderse las obligaciones
derivadas de uno de tales contratos es la “mora” en que haya
incurrido el incumplido, la que, como ya lo tiene dicho esta
Corporación, es “un incumplimiento calificado que produce ciertas
consecuencias jurídicas” (negrillas fuera del texto), no
pudiéndosele confundir con cualquier clase de incumplimiento, ya
que “No todo incumplimiento produce mora; pero sí toda mora
supone un incumplimiento” (Sent. de 7 de diciembre de 1982). A
voces del artículo 1608 del Código Civil, el deudor está en
“mora”, en tratándose de obligaciones positivas, cuando “no ha
cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la
ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para
constituirlo en mora”, o “Cuando la cosa no ha podido ser dada o
ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado
pasar sin darla o ejecutarla”, o “En los demás casos, cuando el
deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor” (SC, 9
mar. 2001, exp. n.° 5659).

(iii) La ubicación del artículo 1609 en el código

privado, a renglón seguido de los casos en que el deudor
está en mora y antes de la mora en las prestaciones de
hacer, ratifica que su campo de aplicación está acotado a
esta materia jurídica.

(iv) Los antecedentes históricos del pacto comisorio,

antes rememorados, muestran que su consagración gravitó
bajo la idea de que el enajenante pudiera deshacer el
contrato con ocasión del impago del precio del adquirente,
sin imponérsele condiciones especiales para accionar.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

(v) El acceso efectivo a la administración de justicia no

se satisface por el hecho de que los administrados puedan
acudir al aparato judicial, sino que reclama una decisión
definitiva de las controversias sometidas a su componenda,
lo que no sucedía en los casos de mutuo incumplimiento,
pues los contratantes perdían la legitimación para proponer
las acciones de ejecución, resolución e indemnización de
perjuicios, quedando en manos del restringido campo del
mutuo disenso tácito.

Luego, la interpretación que ahora se defiende

restituye a las partes contractuales la posibilidad de hacer
uso de la resolución, como forma de desvincularse del
negocio jurídico incumplido, claro está, sin el pago de
perjuicios por mandato del plurinombrado artículo 1609 del
Código Civil.

3.5. Así las cosas, más que una aplicación analógica

del canon 1546 al mutuo incumplimiento, como se propuso
en la providencia aprobada, lo cierto es que esta regla fue
diseñada para gobernar todos los casos de desatención
negocial, sin que pueda reducirse su aplicación por el
reconocimiento normativo que se hizo de la excepción de
inexistencia mora por no cumplimiento.

3.6. Por otra parte, la decisión mayoritaria olvidó

responder algunos cuestionamientos relevantes sobre el
vigor del canon 1546 al incumplimiento recíproco, a saber:
¿Cómo impedir que un contratante haga uso de la acción
resolución y el otro de la ejecutiva? ¿La gravedad del

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

incumplimiento es relevante para definir la acción que

resulta procedente?

(i) Si bien el artículo bajo análisis prevé

indistintamente la resolución o el cumplimiento forzado, lo
cierto es que esta última acción se encuentra vedada en los
casos en que el demandante haya desatendido sus deberes
o no estuviere presto a observarlos, pues desatiende la
lógica que pretenda coaccionarse a su contraparte para el
cumplimiento cuando no se está dispuesto a desplegar un
comportamiento equivalente.

La ejecución coercitiva, en este contexto, sólo tiene

cabida cuando el demandante ha mostrado su vocación de
solución, pues de lo contrario avocaría a su contraparte a
un nuevo litigio para que lograra el efecto pretendido contra
ella, en un sinsentido jurídico atentatorio contra la
economía y lealtad procesal.

Tal fue la opinión abrigada en la sentencia de 1978:

[E]l que pide el cumplimiento con indemnización de perjuicios sí

tiene necesariamente que allanarse a cumplir él mismo, puesto
que, a diferencia de lo que ocurre en aquel primer caso
[resolución], en que el contrato va a desaparecer por virtud de la
resolución impetrada, y con él las obligaciones que generó, en el
segundo va a sobrevivir con la plenitud de sus efectos, entre ellos
la exigibilidad de las obligaciones del demandante, las que
continuarán vivas y tendrán que ser cumplidas a cabalidad por
éste (SC, 20 sep. 1978, G.J. CLVIII n.° 2399).

Por tanto, en los casos de mutuo incumplimiento, la

única puerta sustancial que se abre paso, de las

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

consagradas en el artículo 1546, es la resolutoria, amén de

que su finalidad es deshacer retroactivamente el vínculo
jurídico, caso en el cual es irrelevante el interés de las
partes por cumplir las prestaciones insatisfechas.

(ii) De otro lado, es preciso recordar que no cualquier

desatención viabiliza la resolución del contrato, aunque
provenga de ambos contratantes, sino únicamente las que
son sustanciales.

La Corte ha remarcado que se requiere un

«incumplimiento resolutorio, por cuanto no toda separación
del programa obligacional por parte del deudor habilita a su
contraparte para ejercer la mencionada facultad enderezada
a que se decrete la extinción del contrato… toda vez que, en
ciertas ocasiones, retrasos en el cumplimiento o
cumplimientos parciales, que en principio podrían dar lugar a
la resolución contractual, no se consideran de entidad
suficiente como para justificar tan radical determinación, en
cuanto se podrían producir con ello situaciones inequitativas,
facilitar ejercicios abusivos o contrarios a la buena fe de la
señalada facultad resolutoria, además de afectarse el
principio de conservación del contrato» (SC, 18 dic. 2009,
rad. n.° 1996-09616-01).

Ergo, cuando se suplique la resolución contractual el

interesado deberá acreditar que uno o ambos
incumplimientos son sustanciales, so pena de que sólo
pueda acudir a la indemnización de perjuicios como

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

paliativo al desconocimiento negocial, siempre que se

satisfagan las condiciones para el efecto.

3.7. Con las anteriores precisiones, celebro el cambio

de posición jurisprudencial en torno a la resolución de
contratos mutuamente incumplidos, con la convicción de
que en venideras oportunidades se consolidará esta
tendencia.

4. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN POR

INCUMPLIMIENTOS RECÍPROCOS

No obstante lo anterior, con la mayor consideración

discrepo de la forma en que se establecieron las
restituciones mutuas en la sentencia aprobada, por
incurrirse en una inadecuada aplicación del artículo 1932
del Código Civil, cuando debió acudirse a los mandatos
1544 y 1545 de igual estatuto.

4.1. Recuérdese que la primera de las normas

mencionadas sólo tiene cabida cuando el incumplimiento
reclamado corresponde al impago del precio, como se extrae
de su literalidad: «La resolución de la venta por no haberse
pagado el precio dará derecho al vendedor para retener las
arras, o exigirlas dobladas, y además para que se le
restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del
precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que
corresponda a la parte del precio que no hubiere sido
pagada».

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

A tal entendimiento arribó este órgano de cierre,

incluso frente a la resolución del contrato de promesa:

Como lo ha destacado la jurisprudencia, uno de los casos en los

que el ordenamiento ha establecido una solución particular en
materia de frutos luego de producida la resolución contractual, es
en el contrato de compraventa, toda vez que el artículo 1932
establece el criterio especifico que debe atenderse para la
restitución los frutos a que haya lugar como consecuencia de la
resolución de un contrato de compraventa, cuando la misma se
haya originado en la falta de pago del precio convenido.

Por otra parte, a partir de la sentencia de 6 de julio de 2000

(Expediente 5020), la Corte fijó como “doctrina oficial” suya, la
aplicabilidad del artículo 1932 del Código Civil a la resolución del
contrato de promesa de compraventa cuando ella obedezca al
incumplimiento del prometiente comprador en el pago del precio
del bien, realizado anteladamente en virtud de dicho negocio
jurídico.

Al respecto, la Corporación concluyó que es “válido…aplicar por

vía de interpretación extensiva la disposición del art. 1932 del C.
Civil,… cuando la resolución versa sobre un contrato de promesa
de compraventa donde las partes convinieron anticipadamente el
pago del precio de la cosa vendida y ésta es precisamente la
obligación incumplida que realiza la condición resolutoria tácita”
(sentencia citada)… (SC, 30 nov. 2010, rad. n.° 1985-00134-01).

De allí que, en los eventos en el negocio preliminar se

extinga por el mutuo incumplimiento, no sea posible acudir
a la norma especial diseñada exclusivamente para la
desatención del pago del precio, resulta imperativo aplicar
el marco normativo general de las condiciones resolutorias.

4.2. Como en el caso se comprobó que ambos

promitentes desatendieron obligaciones nucleares de la
convención preparatoria, en concreto, concurrir a la notaría

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para suscribir la escritura pública de venta, se clausuró

cualquier posibilidad de que se aplicara el canon 1932 para
tasar las restituciones mutuas.

4.3. La providencia de la cual me separo parcialmente,

excusó esta situación en el hecho de que la casacionista no
elevó un ataque concreto sobre la forma de cuantificación
de las restituciones bilaterales, por lo que este punto devino
pacífico en casación.

Sin embargo, pasó por alto que, en el cargo que salió

airoso al desatar el remedio extraordinario, se criticó que se
hubiera decretado «el mutuo disenso y las anejas
restituciones mutuas como si de una pretensión se tratara»,
con lo cual se puso en tela de juicio los mencionados efectos
restitutorios.

Prohijar la interpretación propuesta en el fallo

mayoritario implicaría diseccionar la declaratoria de
extinción del negocio jurídico con sus consecuencias,
imponiendo a los casacionistas el deber de enarbolar cargos
diferentes para cada uno de ellos, sin tener en cuenta la
conexión inescindible entre las mismas.

Por este motivo se impone salvar parcialmente el voto,

bajo el entendido de que la Corte debió analizar la
procedencia de las restituciones mutuas a la luz de los
artículos 1544 y 1545 del Código Civil, lo que habría
conducido a un guarismo diferente al decretado.

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5. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN RESOLUTORIA

Para finalizar, procede señalar que el demandante

ciertamente renunció a la prescripción de la acción
resolutoria incoada por el demandado, no por el simple
hecho de invocar el contrato de promesa en el escrito
inaugural y soportar en ella el inicio de su posesión, como
se afirma en la sentencia aprobada, sino porque al
excepcionar contrato no cumplido y mutuo disenso, le
reconoció efectos civiles a este negocio jurídico, con lo cual
abandonó la prescripción que corría en su favor.

Recuérdese que la prescripción se renuncia cuando el

deudor «reconoce el derecho… del acreedor» (artículo 2514
del Código Civil), lo que sucedió en el caso bajo estudio al
asentirse en que las obligaciones a cargo del promitente
vendedor seguían en vigor, tanto así que incoó las defensas
de incumplimiento previo y mutuo abandono del negocio.

Más aún porque el demandante, para cuestionar la

pretensión resolutoria del escrito de reconvención, tenía a
haber la posesión deprecada como fundamento de la
demanda inaugural, para lo cual bastaba con acreditar la
interversión de la tenencia a posesión, al margen del
negocio preparatorio con el que principió la ocupación del
predio; de allí que, al acudir nuevamente a este último, le
asignó renovados efectos y abandonó la prescripción que
pudiera afectar su eficacia.

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En los términos precedentes salvo de manera parcial el

voto frente a la decisión mayoritaria.

Fecha ut supra.

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

Magistrado

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SALVAMENTO DE VOTO
MAGISTRADA MARGARITA CABELLO BLANCO

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En su momento la suscrita presentó a consideración

de la Sala un proyecto enteramente distinto del que fue
finalmente adoptado, luego de la derrota del primero. Parece
por tanto pertinente reiterar lo que en su momento sostuve
y aún sostengo. Lo anterior, por supuesto, con la debida
consideración y respeto a la mayoría.

Solo a manera de introducción, pongo de presente que

en ese proyecto derrotado, se casaba la sentencia del
Tribunal como consecuencia de la prosperidad del cargo
primero y, en sede de instancia, se confirmaba la de
primera instancia, favorable a la parte actora principal.

1. Gustavo Chávez Matallana recibió de Francisco

José Camacho y María Cristina Hernández de Camacho un
bien inmueble cuando, en diciembre de 1969, firmaron la
promesa de su compraventa donde expresamente pactaron
la entrega. Mientras el demandante principal alega que
desde allí recibió de ellos su posesión, y por eso la
pretensión de usucapión con la que inició este proceso, los
segundos (en particular el señor Camacho y los sucesores
de la señora María Cristina) entendieron que había una
promesa de compraventa a la sazón incumplida por ambos,
y que el bien se había entregado pero que aún pertenecía a

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

Camacho y por ende debía engrosar la masa del concurso, a

resultas de lo cual lo pidieron en reivindicación, alegando,
es menester decirlo desde ya, que a partir de esa entrega
tenían como poseedor a Chávez, y en subsidio reclamaron
la declaración de resolución contractual con las
consiguientes restituciones mutuas.

2. El desconocimiento de la calidad de poseedor de

Chávez Matallana fue, dentro de lo que el expediente
muestra, una posición clara que vino a ser adoptada por la
pasiva a partir de cuando aquel se opuso al secuestro –en
1989- que el juzgado 18 civil del circuito de Bogotá dispuso
practicar en desarrollo del proceso concursal de Francisco
Camacho, en donde aquel intervino como tercero y logró
tanto en primera como en segunda instancia que se le
respetara esa posesión.

También es de destacar que en la sentencia

impugnada en casación, el Tribunal llegó al convencimiento
de que, en efecto, Gustavo Chávez a la fecha de
presentación del libelo incoatorio de este proceso, era
poseedor por cuanto había intervertido su condición de
tenedor, derivada de la promesa, pero con un tiempo
inferior al necesario para alcanzar la prescripción
extraordinaria, situando esa conversión para el 7 de marzo
de 1975 (f. 49). De suerte que la demanda de casación
buscaba que, por causa de los errores de hecho enrostrados
al ad quem, se case la sentencia combatida por estar
acreditado que ese señorío de hecho, en realidad comenzó
desde la fecha misma en que Chávez Matallana se hizo a la
heredad, lo que alega que aconteció el día de la promesa,
esto es, el 17 de diciembre de 1969 cuando se la

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entregaron. Y como la demanda que dio comienzo a la litis

se presentó el 19 de abril de 1991, la veintena necesaria
para la usucapión queda así completada.

3. Este distinto entendimiento de la calidad en que

se encuentra el actor principal en el inmueble y en últimas,
del alcance de la “entrega material” que del mismo se le
hizo, obligaba, en sentir de la suscrita, a recordar algunos
tópicos referentes a la interpretación de los contratos,
cuando quiera que, como en este caso ocurre, debe
esclarecerse una diferencia hermenéutica, relativa a la
predicha entrega.

4. Si bien la Corte, en sede de casación, debe dejar

incólume la interpretación razonable o sensata que un
juzgador imprime a un convenio o alguna de sus cláusulas,
también lo es que cuando a esa solución llega aquél
posando su mirada únicamente en el tenor literal de una
estipulación, es procedente el reexamen de esa inteligencia,
por supuesto en el marco del cargo que así lo proponga, si
apreciada la misma de manera sistemática o contextual,
estimando además la aplicación práctica que los
contratantes le dieron, surge diáfana una hermenéutica
diferente, muy a pesar del texto de la cláusula a que se
limitó el juzgador. Sobre todo cuando, a la hora del
conflicto, se presenta una disparidad radical de criterios
entre los convencionistas, pues se impone al juez el deber
de dilucidar la común intención de las partes, para lo cual
no puede quedarse en la letra del contrato.

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Aplicados esos postulados sostuve que, si bien luce a

primera vista acertado entender, como lo hizo el ad quem,
que la entrega material del inmueble no confería por sí
posesión -para ello se apoyó en doctrina jurisprudencial de
la Corte-, también lo es que, si hubiera apreciado los
elementos probatorios que adelante se examinan, habría
tenido que inferir un insoslayable y común designio, que
precisó y calificó qué tipo de entrega se hacía, la que
dejaron enunciada en los siguientes términos: “los
prometientes vendedores entregan desde la fecha al
prometiente comprador y este lo da por recibido a su
completa satisfacción el inmueble prometido” (f. 9, c. 1).

5. Son en verdad numerosas las providencias de la

corte que hacen énfasis en el hecho de que el criterio basilar
en materia de interpretación contractual es el previsto en el
artículo 1618 del Código Civil, al tenor del cual “conocida
claramente la intención de los contratantes, debe estarse a
ella más que a lo literal de las palabras”, precepto que no
sólo tiene aplicación cuando las frases usadas por los
contratantes generan cierto margen de incertidumbre y
duda, o cuando se enfrenta el intérprete a textos oscuros,
que naturalmente le exigen emplearse en investigar la
común y genuina voluntad de los contratantes. Pues, “muy
a pesar de la claridad del texto contractual, si la voluntad
común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que
plegarse más que al tenor literal. No es por consiguiente de
recibo pleno el brocardo “in claris non fit interpretatio”, que
sugiere que si el sentido de las palabras usadas en el
contrato es claro, no hay para qué mirar más allá, pues se
substituiría la intención cierta de los contratantes por la

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incierta del intérprete” (SC139-2002 del 1º de agosto de

2002, rad. 6907).

Esta unívoca directriz jurisprudencial en materia de

interpretación de cláusulas contractuales debe ser aplicada
también en todo su vigor a la promesa, ya que no hay razón
alguna para dejar este convenio por fuera de tales reglas
hermenéuticas. De suerte que no puede entenderse que sólo
el tenor literal de ese convenio es lo que importa a efectos
de establecer si hubo transferencia del señorío de hecho
que el promitente vendedor tenía sobre la cosa que entregó
al promitente comprador.

Por lo que es dable armonizar tal doctrina con lo que

esta Corporación, a partir del 24 de junio de 1980 ha venido
proclamando en punto de la entrega antelada del bien
objeto de la venta prometida. Dijo entonces: “Para que la
entrega de un bien prometido en venta pueda originar
posesión material, sería indispensable entonces que en
la promesa se estipulara clara y expresamente que el
prometiente vendedor le entrega al futuro comprador
en posesión material la cosa sobre la cual versa el
contrato de promesa, pues sólo así se manifestaría el
desprendimiento del ánimo de señor o dueño en el
prometiente vendedor, y la voluntad de adquirirlo por parte
del futuro comprador.»… (Gaceta CLXVI-45, págs. 51 y 52,
SC del 24 de junio de 1980. Se subraya ahora).

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

Años más tarde precisó -en el sentido que ahora

realzo- esa doctrina, que ha repetido en numerosas
ocasiones:

“(..) cumple recordar que (…) ‘la promesa de

compraventa no es indicativa, por sí sola, de tenencia ni
de posesión’ (CCXLIII, pág. 530), motivo por el cual,
aunque es cierto que la existencia de ese contrato
comporta –en línea de principio- reconocimiento de
derecho ajeno sobre el bien que se promete adquirir, no
lo es menos que si en la promesa se manifiesta la
voluntad de entregar el bien prometido para que el
promitente comprador asuma su gobierno autónomo,
´ese propósito volitivo puede generar o derivar una
posesión inmediata, si es inequívoca la intención de
las partes en ese sentido´ (cas. civ. de 26 de junio de
1986), hecho que no se desvirtúa por la participación
del poseedor en el mencionado negocio jurídico
preparatorio”.

6. Aplicados los anteriores entendimientos a la

promesa origen de la causa litigiosa dirimida en el fallo del
que discrepo, puede destacarse que, a primera vista, la
lectura insular de la cláusula quinta de ese convenio
preliminar, reflejaría una simple transferencia sin
connotación alguna posesoria o de tenencia, pues ninguna
de las dos está allí explicitada. Por eso, en aplicación de la
mentada doctrina de la Corte, el Tribunal, sin más, descartó
que se hubiese trasladado la posesión de los esposos
Camacho Hernández a Chávez.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

Pero lo anterior no significa que deba quedar limitado

el juzgador a detenerse en la cláusula en la que las partes
pactan la entrega material de la cosa prometida en venta, a
efectos de verificar si de allí y sólo de allí aflora con nitidez
la transferencia del señorío de hecho. Conforme a la aludida
jurisprudencia reiterada de esta Corporación, en el examen
de un negocio jurídico, como éste de promesa, el juzgador
debe avanzar más, echando mano de las reglas o pautas de
exégesis para buscar lo que los contratantes en realidad
quisieron, sobre todo si, a despecho de la claridad de la
estipulación, los autos arrojan una evidencia contraria que
impone una comunis intentio diferente de la plasmada en el
texto contractual.

Pues bien, la segunda acusación propuesta en el cargo

primero partió de la base de que ni de la cláusula ni de la
aplicación práctica que los participantes del convenio le
dieron con su conducta, -activa la del promitente
comprador y tolerante y pasiva la de los promitentes
vendedores- se desprende que tan sólo se haya entregado la
mera tenencia cuando se acordó el negocio preliminar.

a. En la promesa no sólo se pactó que en la fecha de

su suscripción los promitentes vendedores entregaban al
promitente vendedor, y éste recibía a satisfacción, el bien
raíz disputado. También se estipuló (cláusula 11ª) que
aquéllos quedaban obligados a pagar de allí en adelante
gastos de celaduría y a entregarlo libre de toda clase de
impuestos hasta diciembre de 1969. Y que “en caso de que
se causaren gravámenes o impuestos con anterioridad al
treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos sesenta y

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

nueve (1969), aun cuando ellos sean notificados

posteriormente, ellos correrán por cuenta de los prometientes
vendedores”. Pero de allí en adelante, los gravámenes
tributarios corrían a cargo de Chávez Matallana.

Lo anterior significa, de un lado, que cuando los

promitentes vendedores se desprendieron del inmueble y lo
entregaron a Chávez, pusieron coto a contraer obligaciones,
cargas o tributos que tuvieran venero en ese inmueble, pues
todos ellos entraban, desde diciembre de 1969, por razón de
su entrega a Chávez, a ser asumidos por él, quien recibía el
bien raíz. Por supuesto que el sentido común indica que un
poseedor, es decir, un tenedor que se siente y muestra
como dueño, naturalmente se entiende deudor de
impuestos de la heredad que detenta para sí. En el mismo
sentido, la praxis enseña que el mero tenedor de una cosa
no cubre como si fueran suyos, tributos que gravan el
inmueble de otro, a menos, claro está, que así lo haya
pactado o que sea parte de sus débitos legales. Es, en
síntesis, una situación un tanto extraña que alguien pague
impuestos de otro. Con todo, se trata de una simple
inferencia, un simple indicio, que ni con mucho permite
colegir que esa sola circunstancia denote posesión, pues,
recuérdese, solo se trae a colación para ubicarla en el
contexto de la interpretación de la cláusula quinta de la
promesa, según la regla prevista en el artículo 1622 del
código civil.

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

Por tanto, esa circunstancia indiciaria no permite, de

entrada y con tan sólo poner la vista en el documento
contractual, así sea mirado de contexto, afirmar que el
yerro de hecho está demostrado con contundencia por su
carácter ostensible. Se trata tan sólo de una contingencia
que aunada a los demás elementos de juicio convergentes
en el mismo sentido, que se describen pormenorizadamente
en el cargo y que adelante se examinan, permiten inferir sin
asomo de duda que les unía el propósito de que con la
entrega del inmueble transferían los propietarios la
posesión del bien raíz objeto del contrato prometido.

b. En efecto, si se ausculta la conducta de las

partes, a través de la prueba documental que la censura
afirma que el Tribunal no apreció en concatenación con el
dictamen pericial y la inspección judicial; y si se tiene en
cuenta que la corporación de segundo grado encontró a
Chávez como poseedor, sólo que no por el tiempo requerido
para la usucapión, puede concluirse entonces que el cargo
está llamado a prosperar.

i) En lo que hace al demandante, repárese en que

seis meses después de haberse celebrado el contrato
preparatorio, el primero de junio Gustavo Chávez dirige al
Banco del Comercio una comunicación que aporta con la
demanda en la que solicita una prórroga por dos meses
para cancelar la cuota vencida y para informar que había
hablado “con el Sr. Manuel de J. Rojas para que él efectúe
una visita a la casa y que de acuerdo a su análisis lleguemos
a una solución para poder subsanar los graves defectos del
inmueble” (f. 12, cdno. 1), postura esta que proviniendo de

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

un mero tenedor se antojaría un tanto extraña, al

involucrar una capacidad dispositiva y de administración,
una iniciativa personal en relación con el inmueble, que se
ubica, más bien, en quien tiene el ánimo de ser su dueño.
Un tenedor no pacta soluciones para arreglar defectos
graves del inmueble: los pone en conocimiento del titular.

Además, a poco de haber recibido el bien, en la

declaración de renta y patrimonio del demandante,
correspondiente al año gravable de 1970, presentada el 31
de marzo de 1971 (fls. 26 a 31, c. 1) lo incluyó como parte
de su patrimonio (f. 29), situación que refleja la misma
intención de señorío.

El promitente comprador siguió presentando las

declaraciones tributarias con la inclusión de la casa. Así, en
la del año gravable 1973, en el rubro correspondiente a
bienes raíces en el patrimonio denunció una (“sin
escritura”), en la de 1977 (en el renglón correspondiente a
“casa o apartamento de habitación).

La Corte ha sostenido, a nivel de criterio general, que

de acuerdo con el Código Civil colombiano, la posesión,

como tenencia de una cosa determinada con ánimo de
señor o dueño, se traduce en una situación de hecho
constituida por dos elementos esenciales, uno de los
cuales, el corpus o tenencia material -detentación de la
cosa-, está presente en la mera tenencia, al punto de
ser su esencia, de modo que la diferencia específica que
distancia a aquel fenómeno de esta, y lo define en

131
 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

nuestro derecho, es el elemento interno (animus)

consistente en la intención o deseo de poseer la cosa
como dueño. Pero precisamente por ser una situación
de hecho calificada por un estado interno que no
es fácil sondear de modo directo, su demostración
debe venir acompañada de actos inequívocos y
contundentes que reflejen de manera cabal una
conducta frente al bien de quien se dice su
poseedor, con manifestaciones idóneas
perceptibles por terceros, esto es

“…una serie de actos de inconfundible carácter y

naturaleza, que demuestren su realización y vínculo
directo que ata a la cosa poseída con el sujeto poseedor.
Tales actos deben guardar íntima relación con la
naturaleza intrínseca y normal destinación de la cosa
que se pretende poseer, y así vemos que el artículo 981
del Código Civil estatuye, por vía de ejemplo, que la
posesión del suelo deberá probarse por hechos positivos
de aquéllos a que sólo da derecho de dominio, como el
corte de maderas, la construcción de edificios y
cerramientos, el cultivo de plantaciones y sementeras y
otros de igual significación”. ( G. J. XLVI, pág. 712).

Se advierte en el citado precepto el afán del legislador

por destacar que las manifestaciones externas de la
posesión son aquellos hechos positivos que suelen
ejecutar los dueños, de modo que los actos de
detentación en los que no se perciba señorío sobre la
cosa, no pueden constituir soporte sólido de una
demanda de pertenencia, por supuesto que los hechos

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

que no aparejen de manera incuestionable el ánimo de

propietario de quien los ejercita (animus rem sibi
habendi), apenas podrán reflejar tenencia material de
las cosas ((CSJ SC 025-1998 del 25 de abril de 1998,
rad. 4680. En el mismo sentido, entre otras, SC 183-
2001 del 21 de septiembre de 2001, rad. 5881; SC 301-
2005, del 30 de noviembre de 2005, rad. 8788)

Pero que la redacción del precepto 981 acuda a hechos

exteriores (corpore) perceptibles por terceros, comunes a la
tenencia, pero de los cuales pretende inferirse el animus
posesorio, no significa que la prueba se contraiga nada más
que a ellos, esos hechos positivos que son los comunes, y
que no puedan evaluarse, así sean los menos, otros ya no
exteriores sino discretos o reservados que, como este de
declarar y pagar impuestos al patrimonio incluyendo para
ello un bien de que no se es propietario, también
suministran -en forma además más genuina- una postrera
manifestación in pectore de la intención del detentador de
ser dueño del bien denunciado.

Es que ciertamente la prueba del ánimo posesorio fue

una de las críticas más fundadas que al sistema de Savigny,
adoptado por el código de Bello, le hizo en su tiempo
Ihering, propulsor de una teoría netamente objetiva y para
quien la tenencia -poder de hecho- de la cosa es posesión,
salvo prueba en contrario. No se afilió, como se anticipó con
palabras de esta Sala, nuestro Código Civil a este sistema y
en consecuencia, la búsqueda del ánimo, del espíritu, de la
voluntad interna del que detenta el bien es asunto que debe
sondear el juez y acreditar, así sea indirectamente, el

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

interesado. En consecuencia, acude el artículo 981 del

Código Civil (“Se deberá probar la posesión del suelo por
hechos positivos de aquellos a que sólo da derecho el
dominio, como el corte de maderas, la construcción de
edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras,
y otros de igual significación, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesión”) a ofrecer
ejemplos de hechos positivos que, como la doctrina y la
jurisprudencia han tenido ocasión de confirmar, no sólo los
ejecuta el poseedor. Las plantaciones o sementeras, la
construcción de edificios, el corte de maderas y
cerramientos son acciones que un tenedor también suele
adelantar. En consecuencia, ni puede llegarse a sostener
que con la demostración del corpus queda acreditado el
animus, ni pueden descartarse a tal fin aquellas
manifestaciones, muy probablemente no conocidas por “el
que disputa la posesión”, pero que denotan, en asocio a
otras, lo voluntad de poseer.

ii) Y de parte de los promitentes vendedores, existe

en la demanda de reconvención formulada por Francisco
Camacho una explícita manifestación en el sentido de
entender que con la entrega material del inmueble en la
época de la promesa se transfirió la posesión. En efecto,
tras pedir que se declare que pertenece a él y a la sucesión
de María Cristina Hernández de Camacho el dominio del
inmueble litigado y que Gustavo Chávez debe restituirlo,
adujo como fundamento fáctico la plurimencionada
promesa en la que se pactó la entrega de la casa de los
primeros al segundo y admite que la presunta posesión que

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

alega el actor primigenio tiene su origen en esa promesa.

Pero, agregan que como la incumplió, expresamente “a
partir de ese momento dejó de ser poseedor del inmueble” (f.
128, c. 3), afirmación esta que es una típica interpretación
auténtica del sentido que le dieron las partes a la entrega
material del inmueble, esto es, al origen o causa del
contacto material del demandante con la cosa, que en el
texto escrito no se calificó. Ciertamente, si de lo que se
trataba era de intentar la reivindicación del inmueble, no
había necesidad de remontarse a los inicios de la relación
posesoria, porque lo que debe acreditar el propietario que
busca la posesión perdida es que el demandado sea el
“actual poseedor” (art. 951 del Código Civil).

c. Por lo demás, es diciente también que en su

declaración de parte, Francisco Camacho haya indicado que
reside en un apartamento cercano al inmueble
comprometido en esta causa. Preguntado acerca de si no lo
ha visitado, contestó que “en varias oportunidades no
recuerdo exactamente cuántas he estado allí en razón a que
siempre he vivido en la zona aledaña al barrio Santa Ana de
Bogotá” (f. 109, c. 3). Agregó que ha golpeado y timbrado y
le han abierto la puerta, “para mirar cómo está la casa y he
estado también en los jardines de la misma” (ibídem). Y si se
confrontan estas afirmaciones con las conclusiones a la que
llegó el dictamen pericial (folios 276 a 284, cdno. tres)
practicado al inmueble objeto del litigio, elaborado por los
expertos Buenaventura Acevedo Fonseca y Edilberto
Buitrago Bohórquez, puede fácilmente concluirse que este
promitente vendedor de forma contumaz y sospechosa no

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

formuló reclamo alguno en relación con las mejoras de gran

calado que allí se indican. En efecto, los peritos mencionan,
que

“de acuerdo con la prueba obrante en el proceso y en

especial los planos aportados, relacionamos las
siguientes mejoras o modificaciones: primer nivel: a)
modificación del diseño inicial; b) cambio de baranda de
la escalera, c) construcción de los baños; d) cambio de
puertas; e) construcción del cuarto de servicio con baño;
f) plafones. Segundo nivel: a) cambio de fachada; b)
construcción de antesala y bodega; c) portones con
blindaje recubiertos en madera; d) construcción de los
garajes; e) construcción de la biblioteca; f) construcción
del baño de emergencia; g) enchape del hall con tableta
de mármol; h) modificación del baño de emergencia de
la biblioteca; i) placas que sirven de base y cubierta de
la cocina; j) cambio de sitio de la cocina; k) modificación
de la chimenea; l) cambio de las instalaciones
hidráulicas, sanitarias y eléctricas; m) acometida de
gas natural” (folios 279 y 280).

Allí se dice que “por sus materiales empleados, estado

de conservación e información obtenida consideramos que la
antigüedad de las mejoras supera los 15 años” y además
que se intervino la construcción en un 41.5% aproximado,
mejoras que incidieron en el valor comercial del inmueble.

Es de ver que el dictamen fue objeto de una solicitud

de aclaración y complementación por la parte demandante
en reconvención, pero en lo atinente a los frutos (f. 288),

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

mostrando por tanto conformidad en lo que hace a las

modificaciones y mejoras establecidas por la pericia, sobre
todo aquellas que afectaron la fachada del inmueble y que
tuvieron que haber sido advertidas por Camacho, a juzgar
por su declaración, ya transcrita.

d. En cuanto a la demostración de los elementos

estructurales de la posesión (sujeto, el objeto y relación
posesoria integrada por el corpus y el animus), es sabido
que la prueba es libre por lo que corresponde al juzgador
dentro de las reglas de la sana crítica, apreciar los medios
regularmente allegados a la causa, que generalmente suelen
ser las declaraciones de los testigos que dando las razones
de sus dichos, deponen sobre tales elementos, y ello debe
efectuarse y concatenarse con los hechos percibidos por el
juez en la forzosa inspección judicial que ha de practicar al
bien, con dictámenes periciales, confesiones, documentos y
demás medios que hagan parte legal del proceso (Cfr. SC
021-1998 del 30 de marzo de 1998, rad. 5022).

A folio 155 del cuaderno #4 de copias auténticas del

incidente de levantamiento de secuestro adelantado ante el
juzgado 18 civil del circuito de Bogotá, copias que fueron
oportuna y legalmente aportadas al proceso a que se
contrae este caso, constan las declaraciones de:

Julio Enrique Sánchez González, párroco de la iglesia

del barrio, quien manifestó que por razón de su oficio,
conoció a Francisco Camacho y su familia por haber vivido
por unos años en la casa de este pleito, “y después de unos
pocos años comenzó a vivir el doctor Gustavo Chávez, lo

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

conozco a él a su señora y algunos de sus hijos y entre otras

cosas algunos han contraído matrimonio en la parroquia”.
Indicó que Chávez lleva un poco más de 20 años residiendo
allí, donde el testigo ha estado en un par de ocasiones. Dijo
además que por el tiempo que lleva el actor viviendo en esa
casa “siempre he supuesto que él es el propietario” (folio
156).

Carlos de Greiff Moreno, también vecino del barrio

Santa Ana, manifestó que se pasó a vivir allá a finales de
1969, “y a las pocas semanas conocí al señor Gustavo
Chávez quien era uno de los pocos vecinos de esa parte de la
urbanización, la cual se conoce como cerros de Santa Ana. El
señor Chávez vivía en esa casa y en alguna ocasión cierto
tiempo después de habernos conocido me contó que esa casa
la había comprado él, pero que no tenía escritura porque
estaba pendiente de algunas diligencias con un banco de la
ciudad, que creo era el banco del comercio; desde entonces el
señor Chávez ha vivido en esa casa, con su familia. En
octubre del año pasado, él estuvo buscando maestro para
hacer algunas reformas a la casa para prepararla para el
matrimonio de uno de sus hijos, yo le recomendé y le
presenté un maestro que acababa de terminar una obra en
mi casa, de modo que hace ya 22 años que conozco al señor
Chávez y quien siempre ha vivido en esa casa. Es una casa
que tiene un frente sobre la carrera cuarta…” (Folio 157).
Agregó que no ha estado en la vivienda más de unas tres
veces porque las relaciones con los vecinos no son muy
frecuentes, que al actor se le ha citado como propietario de
un inmueble situado en el barrio para efectos de seguridad

138
 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

y embellecimiento, que sabe que el señor Chávez fue

trasladado a Medellín con su familia por razones de su
trabajo y que no recuerda si alquiló la casa durante ese
tiempo o si sus padres la ocuparon, que no ha tenido
conocimiento de que Francisco Camacho se haya
presentado como dueño de la residencia que ocupa Chávez
Matallana, ni ha oído nada al respecto de ninguno de los
otros vecinos y nunca ha conocido el señor Camacho.

Por su parte, Jorge Orlando Gómez Caicedo afirmó que

conoció a Gustavo Chávez Matallana en febrero de 1970 y
por esa época, como contador y asesor tributario, lo asesoró
en la elaboración de sus declaraciones tributarias, en las
que incluía la casa objeto de este pleito, los pagos que por
impuesto predial e impuesto al patrimonio le correspondían
a Chávez Matallana, a quien visitaba en la misma durante
todos esos años. Sabe que el actor es su propietario porque
la ha incluido en sus declaraciones de renta y patrimonio,
ha pagado de su propio peculio los impuestos, siempre lo
ha conocido como habitante o residente o morador de la
misma, sabía que la había comprado y tenía problemas en
relación con el otorgamiento de la escritura, lo cual se
incluyó en las declaraciones, porque era necesario
identificar el inmueble con la escritura, fecha y notaría de
su adquisición.

En resumidas cuentas, las manifestaciones de Chávez,

desde cuando se hizo al inmueble, la inclusión como activo
suyo en las declaraciones de renta de 1970 y siguientes, el
pago que realizó de impuestos prediales y de valorización
que gravaron la casa desde esa data, la conciencia que

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

tenían los vecinos de que él era el propietario de la heredad,

la reconstrucción que incluyó la fachada misma y la
absoluta pasividad de los promitentes vendedores, uno de
los cuales manifestó visitarlo sin que hubiese indicado que
hubiera reclamado por esas mejoras que sin su
consentimiento el aparente tenedor había adelantado, unido
a la clara manifestación en la contrademanda de que
cuando se entregó materialmente el fundo se transfirió la
posesión, así como su entrega en arriendo a un tercero, no
dejan lugar a duda alguna de que el Tribunal, omitiendo las
pruebas que la censura precisó, cometió los yerros
probatorios denunciados en el cargo, el cual propuse como
próspero.

8. Ya en la sentencia sustitutiva, propuse a la Sala

lo siguiente:

a. Como se recordará, la sentencia del a quo accedió

a las pretensiones de la demanda de pertenencia y denegó
las de reconvención (reivindicación y resolución del
contrato), razón por la cual los perdidosos, esto es, los
herederos de María Cristina Hernández de Camacho y
Francisco José Camacho interpusieron tempestivamente el
recurso de apelación que fue desatado por la sentencia del
Tribunal, en la que el Tribunal no accedió a ninguna
pretensión, ni de la demanda principal ni de la de
reconvención. Contra esta decisión sólo la parte
demandante principal interpuso recurso de casación, por lo
que hay que entender que las decisiones denegatorias,
referidas a la resolución del contrato de promesa de
compraventa y a la reivindicación, propuestas inicialmente

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

por los contrademandantes quedaron en firme, ante el

aquietamiento de estos.

Lo anterior conduce a entender que la órbita de la

apelación interpuesta por la parte demandada principal se
contrae a la prosperidad de la usucapión, para lo cual es
menester recordar los argumentos del juzgado a quo, en esa
precisa materia.

3. Tuvo en cuenta esa autoridad judicial que el bien

objeto de la pretensión es prescriptible, que se encuentra
plenamente identificado en la demanda con sus linderos
generales y específicos y que guarda plena identidad con el
inmueble que posee el demandante. Además manifestó que
analizadas las pruebas aparece con contundencia que
Gustavo Chávez Matallana ha ejercido la posesión, máxime
si ello aparece demostrado con las copias auténticas
remitidas por el juzgado 18 civil del circuito de Bogotá, en
donde se tramitó el proceso de concurso de acreedores del
demandado Francisco Camacho. Se refirió asimismo a las
declaraciones de Julio Enrique Sánchez González, Carlos
De Greiff y Jorge Orlando Gómez, de las cuales dice que
esos deponentes en forma clara, concomitante y responsiva
aseguraron que Gustavo Chávez ha poseído el inmueble por
más de 20 años.

En lo que hace al punto medular que desató la

exposición de la sentencia de casación, el juzgado indicó
que Chávez entró a ocupar el inmueble con ánimo de señor
y dueño, extractando tal inferencia de lo dispuesto por las

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

partes en la cláusula quinta de la promesa de diciembre de

1969.

Por lo demás, advirtió el pago de los impuestos de

valorización y predial del inmueble, el arriendo que hizo del
mismo al señor Volker Seger en 1975, la condición de
propietario que los vecinos daban al demandante y el pago
de los servicios públicos instalados en el inmueble a
usucapir. Expresa que de la declaración del demandado
Francisco Camacho se deduce que este se desprendió de la
posesión material del inmueble.

En lo referente a las excepciones propuestas a la

demanda de pertenencia, no las halla prósperas en razón de
los motivos de acogimiento de la usucapión. Cuanto hace a
las pretensiones reivindicatorias y de resolución del
contrato por incumplimiento, estima el juzgado que la
primera no puede prosperar porque se extinguió al haberse
consolidado el derecho a usucapir el inmueble por parte de
Chávez, a más de que este entró al inmueble autorizado por
los reivindicantes, en virtud de la promesa que se encuentra
vigente.

Resolvió el juzgado declarar no probadas las

excepciones de carencia de derecho, no ser poseedor el
demandante, incumplimiento del demandante, nulidad
absoluta y relativa, compensación, prescripción y en general
todas aquellas que resulten probadas, formuladas por el
demandado Francisco Camacho Amaya. Asimismo declaró
que el señor Gustavo Chávez Matallana (actuando MGT
Management S en C como cesionarios) ha adquirido por

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio el bien

inmueble descrito en la demanda, ordenó la inscripción de
la sentencia en el folio correspondiente, el levantamiento de
la medida cautelar de inscripción de la demanda y denegó
las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda
de reconvención, condenando en costas a la parte
demandada por la suma de 12 millones de pesos.

4. Como factores objeto de reproche a la sentencia

resumida, y restringidos también a la prescripción
adquisitiva, reclaman los apelantes que el inmueble objeto
de la usucapión se encuentra embargado y por consiguiente
fuera del “comercio jurídico” (f. 24, c. 10), y como la
usucapión es un fenómeno que tiene consecuencias
jurídicas que deben ser legalmente posibles, no lo es que
opere la prescripción adquisitiva extraordinaria en bienes
embargados. Además, que el demandante derivó su
posesión única y exclusivamente de la promesa y como no
ha pagado el precio de la misma, de ese contrato
incumplido no pueden derivarse consecuencias que
requieren cumplimiento.

5. En relación con esos concretos reproches materia de

la alzada, y a los cuales debía contraerse el estudio de la
Sala en sede de apelación, preliminarmente se examina el
atinente a que la usucapión no procede en bienes
embargados, en lo cual, desde ya, debe decirse que tal
argumento ha sido reiteradamente descartado por la
Corporación, y para ello, sin más, pareció conveniente
reproducir uno de sus tantos pronunciamientos sobre este
tópico:

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

[U]na cosa es que el artículo 1521 del Código Civil

disponga que habrá objeto ilícito en la “enajenación” de
las cosas embargadas por orden judicial, salvo que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ella y otra,
bien distinta, que una medida semejante tenga como
efecto la alteración de la calidad, destinación, o
naturaleza jurídica del bien sobre el que ella recae, al
punto de tornarlo en imprescriptible o excluirlo de la
órbita del derecho privado, al estilo de lo que
invariablemente ocurre con los bienes fiscales, de uso
público, ejidales, parques naturales, entre otros…

De antiguo esta Corporación ha precisado que “... el

embargo y depósito de una finca raíz no impide que se
consume la prescripción adquisitiva de ella. Por el
embargo no se traslada ni se modifica el dominio ni la
posesión de la cosa depositada; y si bien es cierto que
la enajenación de los bienes embargados está prohibida
por la ley, bajo pena de nulidad, el fenómeno de la
prescripción es cosa muy distinta de la enajenación. Si
la posesión no se pierde por el hecho del embargo, no
hay disposición alguna del Código Civil, que se oponga
a la usucapión o prescripción adquisitiva, la cual, por
ser título originario de dominio, difiere esencialmente de
la enajenación”. (sentencia de 4 de julio de 1932, G.J. t.
XL, pag. 180; cfr. sentencias de 16 de abril de 1913,
XXII, 376; 30 de septiembre de 1954, LXXVIII, 698; 28
de agosto de 1963, CIII - CIV, 101; 26 de junio de 1964,
CVII, 365; 22 de enero de 1993, CCXXII, 11; 7 de marzo
de 1995, CCXXXIV, 333; 23 de noviembre de 1999,
CCLXI, 1097; y 3 de diciembre de 1999, CCLXI, 1252;

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

entre otras) (SC del 18 oct. 2012, rad. 54001-3103-

003-1998-0324-01)

En lo que toca con el segundo argumento, dirigido a

enervar la pretensión de prescripción adquisitiva cuya
posesión tuvo origen en un acto voluntario del dueño, y que
se rechaza por cuanto el poseedor dejó de cumplir el
contrato del cual derivó tal calidad, es preciso hacer
hincapié en que si bien el umbral de esa posesión se
retrotrae a un acto voluntario de quien era dueño, no por
ello debe dejarse de lado que dicha figura no se ata a ese
contrato ni sigue su misma suerte, desde luego que es un
señorío de hecho caracterizado desde sus inicios por el
contacto material y consciente del hombre ejerciendo un
poder de hecho sobre una cosa, que supone dos elementos
que conforman un todo indivisible, caracterizado el primero
-que los romanos llamaban corpus- por una aprehensión o
relación material y que se refleja en hechos y actos objetivos
de los cuales dan cuenta los terceros que tienen a quien
aprehende el bien como si fuese su propietario y por tal
pasa, y otro, interno -que los romanos denominaban
animus- y que se traduce en la conciencia, intención o
voluntad de tener esa cosa en condición de dueño.

Éstas dos características de la posesión no se

desvirtúan por el sólo hecho de que haya empezado con un
acto jurídico luego incumplido por quien posee. Es que
puede haber sido, incluso, un convenio inválido, porque lo
que se juzga no es el acto mismo, sino que con él se resalta
el momento a partir del cual se inicia el fenómeno
posesorio, que es distinto de la convención que es su
fuente, y de allí que se haya predicado en forma consistente

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

que cuando de por medio existe un contrato, ley para las

partes, la manera como el contratante cumplido que entregó
el bien puede obtener su devolución es haciendo valer el
contrato o su ineficacia y por ese camino lograr la
restitución de la cosa dada en razón del convenio.

Descartadas así las observaciones que la alzada dirigió

contra la sentencia de primera instancia, propuse a la Sala
señalar que si bien la causa de esta relación posesoria -
promesa de compraventa en la que se pactó la entrega
antelada del bien objeto del contrato prometido- ha sido
tenida de ordinario como no apta para transferir la
posesión, las precisiones que en la sentencia de casación se
hicieron atinentes a la verificación de la real e inequívoca
intención común de las partes, llevaban a entender que con
ese convenio preliminar el actor no asumió una condición
de mero tenedor sino de poseedor.

No tiene en este caso campo de acción, en

consecuencia, la denominada interversión de la tenencia en
posesión, porque aquella no la hubo y es en donde la
exigencia de la acreditación del cambio ha sido puesta de
relieve por la Corte de modo reiterado, en razón a que, como
prescribe el artículo 777 del Código Civil, “el simple lapso de
tiempo no muda la mera tenencia en posesión”. Sí más bien
es operante y pertinente en estos casos la preceptiva del
artículo 780 ejusdem, alusivo a presunciones juris tantun,
tributarias de la experiencia común, que en sus incisos
primero y tercero, establecen que “si se ha empezado a
poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha
continuado hasta el momento en que se alega”, así como que
“si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee

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 Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01

actualmente, se presume la posesión en el tiempo

intermedio”, regla que recoge el brocardo latino probatis
extremis media presumitur, y de la que ha afirmado Ripert,
en comentario a similar norma prevista en el Code, que
sería exigirle demasiado que el usucapiente deba establecer
la continuidad de la posesión “pues la prueba rigurosa de la
continuidad absoluta de la posesión es casi imposible”

No queda más sino agregar que a raíz de la posesión

acreditada, en mi opinión, desde la suscripción del contrato
de promesa de compraventa celebrada en diciembre de
1969, la cual prosiguió hasta la fecha de presentación de la
demanda en abril de 1991, quedaba demostrado con
suficiencia el lapso de tiempo que para la prescripción
extraordinaria exige la ley civil, según lo discurrido por la
sentencia del a quo, y lo demostrado por el Tribunal,
corporación ésta que, con todo, dijo que la interversión del
título de mero tenedor a poseedor en cabeza del
demandante Gustavo Chávez arrancaba desde el siete de
marzo de 1975. Debió en consecuencia, confirmarse la
decisión apelada.

MARGARITA CABELLO BLANCO

Magistrada

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