Derechos Humanos

EL ARTÍCULO 1o.
CONSTITUCIONAL
Una teoría de los derechos humanos
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie Doctrina Jurídica, Núm. 917
COORDINACIÓN EDITORIAL
Lic. Raúl Márquez Romero

Secretario Técnico
Mtra. Wendy Vanesa Rocha Cacho

Jefa del Departamento de Publicaciones
Miguel López Ruiz

Cuidado de la edición
José Antonio Bautista Sánchez

Formación en computadora
Wendy Vanesa Rocha Cacho

Apoyo editorial
Mauricio Ortega Garduño

Elaboración de portada
EL ARTÍCULO 1o.
CONSTITUCIONAL
Una teoría de los derechos humanos
Hugo S. Ramírez García

José María Soberanes Díez
Coordinadores
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

México, 2021
Esta edición y sus características son propiedad de la Universidad
Nacional Autónoma de México.
Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio

sin la autorización escrita del titular de los derechos patrimoniales.
Primera edición: 13 de abril de 2021
DR © 2021. Universidad Nacional Autónoma de México

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, Coyoacán, 04510 Ciudad de México
Impreso y hecho en México
ISBN 978-607-30-4391-5
CONTENIDO
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII
“Todas las personas...”, toda la persona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Pedro Pallares-Yabur
La transformación del Estado y su derecho a partir del reconocimiento

de los derechos humanos. Apuntes para (re)pensar el Estado mexi-
cano a diez años de la reforma de junio de 2011 . . . . . . . . . . . . . . . 39
Francisco Vázquez Gómez Bisogno
Restricción y limitación de derechos humanos en México . . . . . . . . . . 79

Octavio Rodríguez Ferreira
La interpretación conforme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

Christian Omar González Segovia
Pro persona: primacía jurídica de la humanidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

Hugo S. Ramírez-García
El sujeto pasivo de los derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

Juan Francisco Díez Spelz
Realización y aseguramiento de los derechos humanos. Un análisis a

partir del artículo 1o. de la CPEUM. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
Miluska Orbegoso Silva
Derechos humanos: principios sustantivos para una teoría de la jus-

ticia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
Hugo S. Ramírez-García
V
VI CONTENIDO
Los deberes de prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones

a los derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
Juan Manuel Acuña
La prohibición de la esclavitud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

Emilio Maus Ratz
La cláusula antidiscriminatoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311

Derechos humanos y cambio constitucional en México: una alterna-

tiva para la mutabilidad constitucional incremental. . . . . . . . . . . . . 349
Jaime Olaiz González
La técnica legislativa en la reforma del artículo 1o. constitucional. . . . 383

Miguel López Ruiz
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
https://www.juridicas.unam.mx/ https://revistas.juridicas.unam.mx/ Libro completo en
https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://tinyurl.com/czxx6f45
INTRODUCCIÓN
Los derechos han estado presentes en el constitucionalismo mexicano. To-

das las leyes fundamentales han contado con una declaración de libertades,
salvo la de 1824. Siguiendo a sus predecesoras, la carta de 1917 estableció un
catálogo de derechos, incluyendo por primera vez a los sociales.
Aunque varias enmiendas constitucionales se han referido a derechos,
la del 10 de junio de 2011 cobró un significado, a tal grado peculiar en esta
materia, que se le conoce como la reforma de los derechos humanos. Eso
se debe a que logra algo diferente: coloca los cimientos para que la práctica
del Estado de derecho se vincule de forma sustantiva con la práctica de los
derechos humanos. Un claro reflejo de lo anterior es el establecimiento de
las bases normativas que han tenido implicaciones en todo el sistema jurídi-
co mexicano. Consideradas en forma conjunta, tales normas pueden ser el
objeto de una teoría constitucional de los derechos humanos o, si se prefiere,
de una teoría iusfundamental.
Se cumplen diez años de la reforma constitucional de los derechos hu-
manos. En este tiempo ha sido desarrollada mediante normas generales
producidas por órganos legislativos, e igualmente a través de resoluciones
judiciales que los han adjudicado, todo lo cual merece una reflexión y valo-
ración que contribuya a la teoría iusfundamental mexicana.
Para teorizar sobre cualquier relación jurídica es necesario conocer la
posición específica que asumen los sujetos involucrados en ella; igualmente
el contenido prestacional y obligacional a ellas inherentes; las fuentes jurí-
dicas que la rigen, y las pautas hermenéuticas adecuadas para identificar lo
suyo para cada una de las partes.
Los derechos humanos son fuente de relaciones jurídicas. En este senti-
do, una teoría iusfundamental requiere la determinación de los sujetos: de
su titular y del responsable de respetarlos. También del contenido prestacio-
nal y obligacional que corresponde a cada derecho partiendo de principios
y obligaciones generales. De igual manera, se requiere conocer las fuentes
de los derechos y los patrones interpretativos con base en los cuales deben
adjudicarse. En el artículo 1o. constitucional pueden encontrarse todos es-
tos elementos. Por ello, hemos diseccionado sus enunciados con el propósito
VII
DR © 2021. Universidad Nacional Autónoma de México,

Instituto de Investigaciones Jurídicas
VIII INTRODUCCIÓN
de identificar y analizar, en cada porción normativa de sus tres primeros

párrafos, las piezas clave de una teoría iusfundamental.
Así, los enunciados del primer párrafo pueden servir para precisar la
titularidad, las fuentes y los límites a los derechos; los del segundo párrafo,
para determinar pautas hermenéuticas, como son la interpretación con-
forme y el principio pro persona; y los del tercer párrafo, para dilucidar al
sujeto obligado, los principios sustantivos, y las obligaciones generales tanto
para su realización como para su aseguramiento.
Además de contener el objeto para la teoría iusfundamental, el artículo
1o. constitucional reconoce dos derechos a través de la prohibición de la
esclavitud y de la proscripción de actos discriminatorios. También se han
incluido capítulos en los que se analizan estas prohibiciones a fin de revelar
su alcance protector. Finalmente, se incluye un capítulo dedicado exclusi-
vamente a la práctica del cambio constitucional, atendiendo al hito que
representa el reconocimiento pleno de los derechos para nuestro país, así
como un capítulo que analiza la técnica legislativa del precepto en análisis.
A diez años de la reforma en materia de derechos humanos se ha ela-
borado este libro, cuyos capítulos giran en torno a una tesis que les ha pro-
porcionado fundamento y guía: con la redacción postulada a partir de 2011,
el artículo 1o. constitucional contiene todos los elementos para desarrollar
una teoría constitucional de los derechos humanos. En ella podemos apo-
yarnos para comprender la nueva época en la que ha ingresado el derecho
mexicano.
Antes de finalizar estas líneas introductorias queremos agradecer a to-
dos los autores por la generosa respuesta con la que atendieron la invitación
para colaborar en esta empresa académica, así como el apoyo de la Facultad
de Derecho y de la Vicerrectoría de Investigación de la Universidad Pana-
mericana.


En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas…
“TODAS LAS PERSONAS...”, TODA LA PERSONA
Pedro Pallares-Yabur*
Sumario: I. Definir “persona” desde su carácter irreductible. II. Dueño de

sí y convertirse en persona. III. Hijo, ser-dese, ser-con. IV. Parlante, logos,
dia-logos. V. Accionante: actividad, labor, trabajo. VI. Ser-para, empatía,
género, conyugabilidad. VII. Persona y dignidad.
I. Definir “persona” desde su carácter

irreductible
1. Persona
Para definir el discurso de odio, la Suprema Corte de Justicia de la Nación

(SCJN) se preocupó, razonablemente, no sólo en la transmisión del mensaje,
no sólo en las palabras, los símbolos lingüísticos, o el contexto, sino en el
significante real al que señala este término.1 El símbolo nominal evoca una
realidad existente para el sistema jurídico, inteligible como para comprenderse
y deseable o amable como para atraer la atención de todos y generar obli-
gaciones. Así, ¿cuál es el referente al que apunta la afirmación “todas las
personas” del artículo 1o.? ¿Quién es persona? ¿Qué significa serlo? ¿Cómo
identificar ese significante?
*
Doctor en Derecho, miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Profesor in-
vestigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana. El autor agradece
la conversación y sugerencias de Jorge Arturo Camero Cerón, Celeste Ibarra de la Torre,
Montserrat Gatt Ontiveros, Karla Paola González Mora, Ana Paula Madrigal y Laura
Sabljak.
1
Tesis: 1a CXXI/2019, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I,
diciembre de 2019, p. 328.

2 PEDRO PALLARES-YABUR
Por una parte, tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(Corte IDH) como la SCJN asumen que persona humana es cualquier
miembro del género humano; y en consecuencia, “la noción de igualdad se
desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano”.2
En otras palabras, cada ser humano individual en cuanto nace debe consi-
derarse miembro de la especie humana, dotado de una dignidad intrínseca.
2. Aquello que existe como humano: la palabra “nacen”

en la DUDH
Los redactores de la Declaración Universal de los Derechos Humanos

(DUDH) utilizaron el término “nacen” para indicar que en cuanto un ser
pertenece a la especie humana está dotado de dignidad y derechos inalie-
nables e intrínsecos a esa condición. En febrero de 1947, cuando la DUDH
comenzaba a redactarse, el diplomático y profesor René Cassin recordó a
sus colegas que la Declaración francesa de Derechos del Hombre de 1789
utilizaba la expresión “todo hombre nace…” para referirse a cualquier indi-
viduo de la especie humana, y a su igual valor y dignidad.3 Pero ni la expre-
sión ni la palabra “nacen” se sugirieron para dicho borrador. Fue a finales
de ese año cuando aparecieron, a sugerencia del delegado filipino Carlos
Rómulo (tomista) y del francés (kantiano ilustrado), quienes propusieron
incorporar al artículo 1o. dos frases para remarcar la idea tanto de perte-
nencia a la condición humana como de derechos inalienables a ella. Para
eso agregaron la palabra nacen y la expresión por naturaleza. De modo que al
final de la sesión el borrador del artículo 1o., que se aprobó, decía: “Todos
los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Están dotados por
naturaleza de razón y conciencia y deben comportarse como hermanos con
los otros”.4
Ambas fórmulas se colocaron con la intención de describir qué es la
persona y por qué inhieren en ella ciertos derechos a su favor. En otoño de
1948, ambas fueron puestas a debate por los representantes de países que
2
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Propuesta de modificación a la Constitución
Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, opinión consultiva OC-4/84 del 19 de
enero de 1984, párr. 55.
3
E/CN.4/SR.13, p. 3. Énfasis añadido. Todas las referencias a los documentos del pro-
ceso de redacción se presentarán con su número de identificación propio y en la página del
propio texto, no del libro que los ha agrupado. Schabas, William A., The Universal Declaration
of Human Rights. The travaux préparatores, Cambridge, Cambridge University Press. Si no se
indica, las traducciones son propias.
4
E/CN.4/AC.2/SR.9, p. 22.

“TODAS LAS PERSONAS...”, TODA LA PERSONA 3
daban sus últimos retoques al documento. Por naturaleza fue eliminada del
borrador mas se mantuvo la palabra nacen en el artículo 1o. Durante el de-
bate, el delegado chino P. C. Chang y el libanés Karim Azkoul enviaron una
propuesta para eliminar las palabras nacen y por naturaleza del artículo 1o. por
un término más sintético son.5 Explicaron que de esa forma se describiría
con más nitidez la existencia de algo real, una subsistencia trascendente a la
razón —es decir, algo que no se origina sólo dentro de ella—. Al libanés le
preocupó la palabra nacen y se entendiera que en el origen de los derechos
humanos éstos nacen de una decisión del Estado o una gentileza sociocultu-
ral. Algo así haría perder esa igualdad originaria e inherencia a todos los
miembros de la familia humana.6 A Chang le parecía que si se dejaba sólo la
expresión son, se afirmaría con más claridad el carácter inherente y univer-
sal de los derechos humanos.7 Estas conclusiones contrastan con otra pro-
puesta para suprimir la palabra nacen por parte del delegado soviético Alexei
Pavlov. En efecto, este diplomático describió cómo en la práctica cuando los
seres humanos nacen son desiguales: unos sanos, otros enfermos; unos ricos,
otros pobres; unos de una cultura, otros de otra tradición. Sólo cuando se
nacía ante la ley, hombres y mujeres se igualan:
La equidad de derechos ante la ley, no la determinaba el nacimiento, sino la

estructura social del Estado que promulga leyes equitativas. Me pregunto si
la Declaración es el lugar apropiado para determinar el origen de los dere-
chos humanos. …Sin embargo, conviene recordar que, para los propósitos de
la Declaración, el hombre debe considerarse como miembro de la sociedad…
ese estatus es el que determina sus derechos y deberes.8
El boliviano Eduardo Anz Matienzo replicó a Pavlov:
Quisiera responder las afirmaciones del representante de la URSS respecto a

que los derechos humanos no son inherentes al hombre, sino que derivan de la
estructura social del país en el que vive. Los países democráticos de Occidente
no pueden aceptar ese punto de vista. Me gustaría apoyar el texto aprobado
por el Comité que dice Todos los seres humanos nacen libres e iguales. Los hombres
nacen libres e iguales ante la ley y ante Dios. Y la conciencia de su libertad e
igualdad, es un factor determinante para construir la estructura social.9
5
A/C.3/235 y A/C.3/226.
6
A/C.3/SR.96, p. 97.
7
A/C.3/SR.98, p. 114.
8
Ibidem, p. 110.
9
Ibidem, p. 113.

Por su parte, Eduardo Plaza, de Venezuela, pensaba que se debía elimi-

nar la problemática expresión nacen para sustituirla por son. Así se evitaba la
impresión de que los derechos humanos valdrían cuando una persona nace
biológicamente.10 En cambio, para el mexicano Pedro de Alba, lo mejor era
mantener la palabra, pues “el derecho de los seres humanos a la libertad y
a la igualdad comienza desde su concepción y continúa tras su nacimiento.
Si se utiliza la palabra nacen, ésta debe tomarse en cuenta en un sentido más
amplio, no sólo al nacimiento físico”.11 Pero Chang insistió en ofrecer una
frase contundente, sencilla y sin calificativos: “si se borra la palabra nacen
se evitaría la discusión sobre si los derechos humanos comienzan con el
nacimiento [en respuesta a Pavlov] o desde la concepción [en respuesta a
De Alba]. Sin embargo, si la mayoría de la Comisión prefiere mantener la
palabra nacen, sugiero en una votación diferente, agregar «y permanecen»
[tal y como afirmaba la Declaración francesa de 1789]”.12
Como puede verse, los delegados no dudaban que cualquier ejemplar
de la especie humana es persona con dignidad, con derechos coherentes
y con ese valor absoluto. Su discusión giraba en torno a los términos más
claros y precisos de referirse a ella. Para la mayoría de los redactores, los
derechos humanos nacen cuando el “nuevo ser humano ha nacido como un
miembro de la familia humana”.13
Nacen equivale a afirmar que se trata de un subsistente, real y concreto,
cuya presencia y forma de ser justifica que se le declare su dignidad y dere-
chos humanos.
3. Excurso: personas jurídicas y titularidad de derechos humanos
¿“Todas las personas” incluye a las personas jurídicas? ¿Las socieda-

des y comunidades indígenas, sindicatos, ONG tienen derechos humanos,
o sólo sus garantías? La SCJN reconoce que la expresión “todas las perso-
nas” del artículo 1o. se refiere tanto a las físicas —en su calidad de seres
humanos—, y también “las jurídicas aunque únicamente en los casos en
que ello sea aplicable”.14 Sin embargo, “no pueden gozar de la totalidad
10
Ibidem, p. 111.
11
A/C.3/SR.99, p. 121.
12
Ibidem, p. 124.
13
Morsink, Johannes, The Universal Declaration of Human Rights: Origins, Drafting, and Intent,
Philadelphia, University of Pennsylvania Press, 1999, p. 292.
14
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en Revisión 1049/2015, Segunda
Sala, 22 de febrero del 2017, párr. 393.

de los derechos privativos del ser humano, como ocurre con la dignidad
humana”.15
Por su parte, la Corte IDH recuerda que en los trabajos preparatorios
del Pacto de San José se utilizaron como sinónimos los términos persona y ser
humano, “sin intención de hacer una diferencia entre estas dos expresiones”.16
En esta línea sólo se considera la titularidad de aquellas personas jurídicas
reconocidas así por la Convención, como los sindicatos, o por vía jurispru-
dencial a las comunidades indígenas. Cuando un Estado por sus acciones
contra personas jurídicas daña derechos humanos de personas físicas, éstas
acceden a la jurisdicción internacional siempre que sean ellas quienes las
dirigen y cuyo ejercicio personal de ese derecho sea directa y paralelamente
idéntico a la actividad propia de la persona jurídica.17
Para ampliar este debate, pueden considerarse las reflexiones de los pro-
fesores argentinos Ignacio de Casas y Fernando Toller, quienes sostienen
que cuando el Pacto de San José afirma “[p]ara los efectos de esta Con-
vención, persona es todo ser humano”, eso no significa que se excluya a las
personas morales, pues el texto no afirma que los individuos sean quienes
15
Ibidem, párr. 394. La tesis dice: Dignidad humana. Las personas morales no
gozan de ese derecho. Si bien el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos establece la tutela de derechos humanos a todas las personas, lo que
comprende no sólo a las físicas, consideradas en su calidad de seres humanos, sino también
a las jurídicas, ello se circunscribe a los casos en que su condición de entes abstractos y fic-
ción jurídica se los permita, ya que es evidente que no pueden gozar de la totalidad de los
derechos privativos del ser humano, como ocurre con el derecho a la dignidad humana, del
que derivan los diversos a la integridad física y psíquica, al honor, al libre desarrollo de la
personalidad, al estado civil y el propio derecho a la dignidad personal, que son inherentes
al ser humano como tal. Tesis 2a./J. 73/2017, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Décima Época, t. II, junio de 2017, p. 699.
16
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Titularidad de derechos de las personas jurí-
dicas en el sistema interamericano de derechos humanos, opinión consultiva 22/16, 26 de febrero de
2016, párr. 70.
17
Por su parte, “La Corte Interamericana considera que las restricciones a la libertad
de expresión frecuentemente se materializan a través de acciones estatales o de particulares
que afectan, no solo a la persona jurídica que constituye un medio de comunicación, sino
también a la pluralidad de personas naturales, tales como sus accionistas o los periodistas
que allí trabajan, que realizan actos de comunicación a través de la misma y cuyos derechos
también pueden verse vulnerados. Igualmente, la Corte resalta, como lo afirmó la Comisión,
que para determinar si una acción estatal que afectó al medio como persona jurídica también
tuvo, por conexidad, un impacto negativo, cierto y sustancial sobre la libertad de expresión
de las personas naturales… Al respecto, debe advertirse que hoy en día una parte importante
del periodismo se ejerce a través de personas jurídicas”. Corte Interamericana de Derechos
Humanos, caso Granier y otros (radio y televisión) vs. Venezuela, excepciones preliminares, fondo, repara-
ciones y costas, sentencia del 22 de junio de 2015, párr. 151 y 152.

únicamente sean personas —sujetos de atribución jurídica— para el derecho.

Más aún: si se considera que en el ejercicio de prácticamente todos sus de-
rechos, para el desarrollo efectivo de su dignidad, la persona requiere de un
entramado de comunidades de personas que lo hagan factible: el derecho a
la vida, exige la familia, el derecho a la salud, necesita un hospital, el dere-
cho a la educación, se apoya en una escuela; el derecho al trabajo, en una
empresa. De modo que en el ejercicio inalienable de estos derechos la par-
ticipación de la persona desde, junto y para otros es inseparable al ejercicio in-
dividual. Si esto es así, entonces las personas jurídicas a través de las cuales,
más aún, gracias a las cuales, son posibles los derechos humanos, deben ser
capaces de protegerse —en cuanto comunidad de personas— del ejercicio
arbitrario del poder.18
4. Definir la persona delineando sus características irreductibles
¿Cómo definir entonces lo que significa la fórmula “toda persona”?

Una manera es describiéndola a partir de sus operaciones esenciales. De
modo que si es capaz fundamentalmente de ejecutar una acción, entonces
debe existir algo capaz de hacerlo. Si se reconoce el ver, debe existir algo
diseñado para operar ese acto: el ojo. En ocasiones, cuando la SCJN des-
cribe una función esencial, de alguna manera delimita, describe y en cierto
modo define, aquello a lo que le inhiere esa acción. Por ejemplo, el derecho
al libre desarrollo de la personalidad es “la expresión jurídica del principio
liberal de «autonomía de la persona»”, y en consecuencia, una acción como
lo es “la libre elección individual de planes de vida”, que ha de considerarse
como “valiosa en sí misma”,19 sólo puede ser operada por un ser capaz de ello.
¿Qué es ser persona para el artículo 1o.? En este caso, alguien digno que
impregna de identidad individual y valiosa algunos actos que nacen de ese
núcleo irreductible. También la SCJN define los conceptos de la Constitu-
ción conforme al uso corriente del término tal y como aparece en el Diccio-
nario de la lengua española, o ha sido desarrollado por la doctrina,20 o por otros
tribunales internacionales.
18
Puede verse De Casas, Ignacio y Toller, Fernando, Los derechos humanos de las personas
jurídicas. Titularidad de derechos y legitimación en el sistema interamericano, México, Porrúa, 2015.
19
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Controversia constitucional 73/2014, Primera
Sala, 25 de febrero de 2015, p. 26.
20
No suele explicar por qué prefiere unos pensadores frente a otros, dado que la Cons-
titución no determina a cuál ha de darse preferencia. En la argumentación jurídica es inevi-
table que los jueces acudan al sistema de valores éticos que consideran más apropiado para
convertir en respuestas operativas los principios jurídicos. La SCJN muestra preferencia por

Así pues, para encontrar el significante para la expresión “todas las per-
sonas” o “toda persona”, se describirán aquellos elementos sin los cuales
aquella realidad se vuelve irreconocible; o sin los cuales las acciones (efecto)
que se reconocen como propias se quedarían sin su origen (causa). En otras
palabras, se delimitarán los elementos irreductibles que permiten identificar
de aquel significante vinculado y descrito o por el concepto o por sus actos.
II. Dueño de sí y convertirse en persona
En el apartado anterior se reconocía el derecho al libre desarrollo de la per-

sonalidad como una manifestación de autonomía individual. Pues bien, si esa
decisión es valiosa por sí misma (efecto), sólo si se origina por una causa así.
En otras palabras, ser persona significa ser dueño de sí mismo. No se trata
sólo de elegir lo que se considera valioso, sino además convertirse en persona a
través de esa elección.
Charles Malik, uno de los redactores nucleares de la DUDH, recordaba
que mientras vivió en Alemania —estudiaba su doctorado con Heidegger—
experimentó “la destrucción totalitaria de la identidad individual, cuyo ma-
yor agravio consistía la reducción de la persona a su identidad nacional”:21
¿Qué puedo decir para impresionarte sobre la total ubicuidad del espíritu de
Hitler? Los uniformes de la SA y la SS aparecen en todos lados. Las juventu-
des y las chicas hitlerianas, el voluntariado alemán, el nuevo ejército. En cele-
braciones oficiales, se colgaban suásticas en todas las ventanas. Columnas de
hombres uniformados —fuertes, sanos, esperanzados, confiados— marcha-
ban y marchaban; cantaban y cantaban. Los periódicos nacionalsocialistas
eran los mismos en todos lados, las mismas y controladas noticias, el mismo
odio terrible contra el comunismo, los franceses, los judíos y lo que llamaban
razas de color. Los profesores de la Universidad comenzaban sus clases con
el saludo nazi, que recibía la respuesta de los alumnos. En el lado sur de la
Universidad estaba escrito Dem ewigen Deutschtum [Por la eternidad de la raza
alemana], en oposición a lo que se había escrito hacía mucho tiempo en la pa-
red contraria: Die Wahrheit wird euch freimachen —la verdad los hará libres—.22
trabajos de corte liberal en la interpretación de los derechos humanos, o por mostrar esta dis-
paridad filosófica en la Corte Suprema de los Estados Unidos por el lado conservador. Véase
Green, Christopher, “Justice Gorsuch and Moral Reality”, Alabama Law Review, vol. 70, núm.
3, 2019, pp. 635-666. En cambio, por el liberal, véase Gibson, Katie, Ginsburg’s Legacy of Dis-
sent. Feminist Rhetoric and the Law, Tuscaloosa, The University of Alabama Press, 2018.
21
Malik, Charles, “Fourteen Months in Germany”, caja 207, folder 5, en Charles Habib
Malik Papers, Manuscript Division, Library of Congress, Washington.
22
Idem.

En él maduró la convicción de que la persona se manifiesta en esa for-

ma de apropiarse de las exigencias de su dignidad como persona, precisa-
mente mediante la elección libre de llevarla a plenitud. Se trata de ampliar
al terreno del derecho la distinción heideggeriana entre sein (ser, o simple-
mente estar arrojado en el mundo) y dasein (ser-ahí, estar-siendo-algo-ahí, o existir
auténticamente como persona).23 Durante las primeras sesiones de redac-
ción de la Declaración, animó a sus compañeros a reconocer en los nuevos
totalitarismos una reducción de la persona a lo que le sucede, impidiendo
su toma de postura:
Si entiendo correctamente el tiempo en que vivimos, nuestro problema es la

lucha entre, por un lado, la propia personalidad y la libertad, y por el otro,
la interminable presión de los grupos sociales, incluida, por supuesto, la na-
ción… En mi opinión, aquí se encuentra el mayor peligro de nuestra era, a
saber, la extinción de la persona humana en cuanto tal, en su incomunicabi-
lidad y en su inviolabilidad radical.24
23
Esta convicción de Malik está en deuda una intuición de Heidegger que Edith Stein
sintetiza de esta forma: “El Dasein en que el hombre se encuentra primero —arrojado— no es
el aislamiento sino comunidad: el coestar. Por lo que respecta al ser, el hombre es cooriginaria-
mente individuo y colectividad; sin embargo, cronológicamente su vida individual consciente
empieza más tarde que la colectiva. Actúa con y según lo que ve hacer a los demás, se deja
dirigir y llevar y así todo va bien, siempre que no se le exija nada más. Para su ser más suyo
y más propio es necesaria una intimación [toma de postura personalísima]. Cuando esta
llama se percibe y se comprende, pero no se le presta oído, es cuando empieza a huir del
propio ser y de la propia responsabilidad. Solamente entonces el coestar se convierte en un
ser impropio; incluso quizá sería mejor decir inauténtico. El coestar como tal no es inauténtico.
La persona está llamada tanto a ser miembro como a ser individuo; pero para poder serlo en
ambos casos a su manera absolutamente especial, desde lo más íntimo, tiene que salir primero
del gregarismo en que de entrada vive y tiene que vivir. Su ser más suyo necesita prepararse
mediante el coestar con otros, a los que, as su vez, debe dirigir y ser de provecho”. Stein,
Edith, La filosofía existencial de Martín Heidegger, trad. de Rosa Sala Carbó, Madrid, Minima-
Trotta, 2006, p. 55. Énfasis en el original.
24
Malik, Charles, The Challenge of Human Rights: Charles Malik and the Universal Declaration,
ed. Malik, Habib, Oxford, Charles Malik Foundation, 2000, p. 28. En una de las primeras se-
siones de redacción, Malik sintetizó a sus colegas los cinco principios que pensaba que debían
orientar su trabajo de redacción: “1. La persona humana es más importante que el grupo
racial, nacional, o cualquier otro al que pertenezca. 2. La posesión más sagrada e inviolable
de la persona humana es su espíritu y su conciencia; es la que le permite percibir la verdad,
elegir libremente y existir. 3. Es reprochable cualquier presión social por parte del Estado,
de la religión o de la raza que exija e implique la sustitución automática del consentimiento de
la persona humana. 4. El grupo social al que pertenece el individuo, al igual que la persona
misma, puede estar en lo correcto o equivocarse: sólo ésta puede juzgar qué es lo exige su
condición” (E/CN.4/SR.14, pp. 3 y 4).

Para Malik, la persona se diluye en la masa, y existe alienadamente

cuando se le impide apropiarse a través de la decisión tanto de su existencia
como del mundo en que vive, de los valores que lo orientan y de la sociedad
en la que vive. Para él, la expresión “razón y conciencia” del artículo 1o.
de la DUDH reconocía ontológicamente algo diseñado para decidir, como
gnoseológicamente el discurrir intrínseco de aquello.25 Incluso, los derechos
humanos diseñados para proteger esa presencia y esa operación no podrían uti-
lizarse para forzar en la persona esos valores:
El riesgo actual de los derechos humanos puede describirse como el intento

de restringir a cada ser humano su sentido de responsabilidad, de autentici-
dad y de personal dignidad… Cuando te conviertes en un átomo en un océa-
no masivo de partículas idénticas, sin estructura, sin distinción, sin disparidad
de función ontológica, entonces pierdes tu sentido de individualidad esencial,
inalienable y humana.26
Aunque hoy en día en México esta experiencia se define más en el ám-

bito del derecho al libre desarrollo de la personalidad, Charles Malik la
colocó en el contexto de la libertad de conciencia y religión, en el derecho
a cambiar de convicciones fundamentales del artículo 18 de la DUDH,27 es
decir, a la persona no sólo le sucede su existencia, sus derechos, su naturaleza,
su cultura, sus comunidades, su sistema jurídico o sus sistemas valorativos y
tradiciones morales. Para Malik, estos fenómenos deben asumirse, pensarse,
y decidirse en el núcleo más íntimo de la conciencia. De modo que para él,
la libertad de conciencia y religiosa significa reconocer y proteger ese núcleo
donde se expresa, edifica y realiza un humano como este alguien, este sujeto digno.
Algo que ahora, como se ha dicho, se categoriza en el derecho al privacy, o
libre desarrollo de la personalidad.
El libanés se refería a que ser persona implica asumir en la intimidad,
incluso, “quién soy yo”, “quién soy ante mí mismo”. Se traduce en que
25
A este respecto, conviene recordar la conclusión de Linde Lindkvist: “No hay duda de
que fue Malik quien encabezó el trabajo por asegurar que en el resultado final, que la razón
y la conciencia fueran señalados, por una parte, como atributos distintivos del hombre en el
artículo 1, como del objeto central a proteger del artículo 18”. Lindkvist, Linde, Shrines and
Souls. The Reinvention of Religious Liberty and the Genesis of the Universal Declaration of Human Rights,
Malmö, Bokbox, 2014, p. 53.
26
Malik, Charles, “Human Rights and Religious Liberty”, The Ecummenical Review, vol.
1, núm. 4, 1949, p. 405.
27
“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión;
este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de
manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en
privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”.

gracias a sus decisiones ancladas en su intimidad, un ejemplar de la especie

humana, un simple individuo, se “convierte en” —en el sentido de se hace
o existe propiamente como— persona en sentido estricto. Ahora es alguien que ha
configurado su existencia auténtica como tal:
Me gustaría hacer hincapié en un punto importante que de ordinario se pier-
de de vista; me refiero a que no es suficiente con formular los derechos del
hombre en términos estáticos, sino por el contrario hemos de expresarlos en
algo que yo llamaría términos dinámicos. Así, no sería suficiente con decir
simplemente que hemos otorgado el derecho a la libertad de pensamiento y
la libertad de conciencia, describiéndola de forma estática… Hemos de con-
cebir nuestros derechos en términos dinámicos, así que la libertad, es libertad
de cambiar y de convertirse en o de llegar a ser y no sólo simplemente la li-
bertad de ser y de permanecer en lo que siempre se ha sido.28
En la comprensión de este diplomático, la persona, y, en consecuencia

la protección que debía ofrecerse a su modo de ser habría de amparar, in-
cluso, el cambio de religión como expresión de su toma de postura interior,
del apropiarse de sí misma, de convertirse en persona. Esta última permite
que la persona viva fiel a sí misma, sea de verdad una persona.29 Aquello que
los antiguos definían como ser sui iuris, dueña de sí misma. Esta realidad es
la que Boecio describe en su clásica definición de persona: un subsistente
irreductible e irreemplazable y reconocible relacionalmente, con capacidad
para comprenderse racionalmente, decidirse libremente: rationalis naturae in-
dividua substantia.
III. Hijo, ser-dese, ser-con
1. Existencia relacional
Como es sabido, el origen de la palabra persona remite a per-, sonare o

aquello que resuena hacia; en otras palabras, a comunicabilidad. En griego, el
28
Malik, Charles, The Challenge of Human Rights…, cit., p. 23.
29
Malik, Charles, “The Universal Declaration of Human Rights: Its Making and Mea-
ning”, We, the People, and Human Rights: A Guide to Study and Action, Nueva York, 1949, pp. 10
y 11. En otro lugar escribió que el artículo 18 afirma “el derecho a cierta libertad, no a la
elección substantiva entre alternativas particulares sin limitación exterior. Es decir, no se
trata de un derecho a estar en el error, sino el derecho a la libertad de configurarse, que
quizá pueda implicar que alguien decide algo equivocado. Más aún, […] la frase «libertad
de pensamiento, conciencia y religión» sería un contrasentido a no ser que implique la ca-
pacidad originaria del hombre a cambiar de idea y configurarse de acuerdo a la progresiva
revelación de la verdad que se le ofrece y puede percibir”. Malik, Charles, Human Rights and
Religious Liberty..., cit., p. 407.

término correspondiente (prosopón) se compone por la partícula pros, que sig-

nifica a, o hacia, en dirección de, y -sopon. Significa respecto a, relacionado con y
lo relacionante. Persona implica alguien ante otro. Existen algunas palabras que
también apuntan a personajes relacionados con otros: profesor describe a
un docente en comunicación fundamental con otro personaje: alumno. Se
trata de realidades vinculadas a otras, tanto en su existencia como en sus
finalidades propias. Son términos relacionales y funcionales. Su ser incluye
su teleología y un referente. Su ser implica que son-desde, son-con, y son-para
otro ser. Se trata de realidades que en su estructura interna se encuentra la
comunicabilidad, existir con referencia a, orientación hacia y vida junto a
otros personajes correlativos.
Poco a poco, a partir de Descartes, la palabra persona pasó a significar
más no tanto a un relatum, sino a un indiviso atomizado. En el caso de la
persona humana, a una mónada de libertad. Esta idea de individuo permeó
los textos ilustrados de derechos humanos. Pero en 1948, los redactores de la
DUDH volvieron a una comprensión más relacional de la persona. En efec-
to, Valentín Tepliakov, delegado soviético, en febrero de 1947 hizo notar a
sus colegas los peligros de un documento que siguiera el individualismo exa-
gerado de sus antecesores ilustrados. Algo que, a su entender, se evitaría si se
reconocía la supremacía de la colectividad como antídoto a ese aislamiento
originario de la concepción liberal. Charles Malik reconoció en esa salida
una amenaza y propuso utilizar la palabra persona en lugar de individuo:
Aquí debemos usar la palabra persona en lugar de individuo, para referirse al

ser humano, en su real y concreta existencia dentro una comunidad, la que le
exige comportamientos y lealtades. La persona es intrínsecamente anterior a
cualquier grupo al que pueda pertenecer, y no me refiero a una anterioridad
temporal. Nunca han existido Robinson Crusoes. Por lo anterior me refiero a
que es persona en sí misma, y al mismo tiempo, puedo afirmar que nece-
sariamente pertenece a varios grupos sociales. Ahora bien, forma parte de
cualquiera de estas comunidades, primeramente como alguien que existe en
sí misma.30
2. Ser-desde, ser-con
Si para definir persona —es decir, reconocer a través de un nombre, un

significante real, inteligible y apetecible— se describen los elementos irre-
ductibles, se debe incluir su ser-hijo. Toda persona es hija de otras dos per-
sonas. Nadie cae del cielo ya preparado para decidir en autonomía, nadie
30
Malik, Charles Habib, The Challenge of Human Rights... cit., p. 29.

vivió únicamente con su libertad ni negoció nada sólo desde su autonomía.

Nadie se escapa de su ombligo ni del código genético que hereda, ni de la
cultura que nace. Toda persona es incapaz de interpretar su vida —y los de-
rechos humanos como parte de ella—, sin esa comprensión de su ser-desde,
tanto de sus padres como desde su tradición.31 En cada célula de la persona
se reconoce la unión de una comunidad de personas: los datos genéticos de
cada uno de los padres y la identidad del ADN que permite reconocer como
individuo al hijo. Martha Nussbaum reconoce que una de las capacidades
humanas esenciales a la dignidad, asociada a los derechos humanos, consis-
te en la afiliación:
Poder vivir con y para los otros, reconocer y mostrar preocupación por otros
seres humanos, participar en diversas formas de interacción social; ser capaz
de imaginar la situación de otro… que se den las bases sociales del autores-
peto y la no humillación; ser tratado como un ser dotado de igual dignidad e
igual valor que los demás.32
Esa cualidad de la condición humana radica en que una de las “carac-

terísticas de nuestra humanidad” aunque se exprese distinto en cada cultura
diferente, consiste en que nacemos de modo vulnerable, dependiente, pero
dispuestos a madurar. El niño madura, sin que su incompetencia signifique
ausencia de humanidad. La profesora norteamericana describe este rasgo
como “el desarrollo temprano del infante”; “todos los seres humanos em-
piezan como bebés hambrientos, que perciben su propia impotencia, su
cercanía y distanciamiento alternativos de aquellos de los que dependen y
otras situaciones similares”.33
Ser-hijo significa no sólo haber nacido de dos padres, sino también perte-
necer a una tradición. En otras palabras, persona es ser-desde, ya sea por haber
sido llamado a la existencia sin pedirlo ni merecerlo; haber sido cuidado en
esos años de vulnerabilidad, y haber recibido códigos de comportamiento
para resolver necesidades humanas elementales a través de su convivencia
con otros.
31
Por ejemplo, la jurisprudencia interamericana recuerda insistentemente la exigencia
de dignidad que pide una interpretación de acuerdo con la cosmovisión no occidental-mesti-
za de los derechos humanos. Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Cuadernillo de
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 11: pueblos indígenas y tribales, San José,
ed. Claudio Nash, 2018.
32
Nussbaum, Martha, Las fronteras de la justicia. Consideraciones sobre la exclusión, trad. de
Albino Santos Mosquera y Ramón Vilà Vernis, Barcelona, Paidós, 2007, p. 89.
33
Nussbaum, Martha, “Virtudes no relativas: un enfoque aristotélico”, en Nussbaum Mar-
tha y Sen, Amartya, La calidad de vida, México, Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 346.

También ser-hijo denota ser-con. Sin los demás, la persona se queda sin
referentes para evaluar sus propios juicios y decisiones. Le es tan esencial
ese vivir junto a otros, que gracias a su presencia, a los efectos de sus deci-
siones sobre ellos evalúa, modifica y rechaza sus propios deseos e ilusiones.
Así pues, cuando ella decide trabajar en cierta área, se incorpora a una serie
de personas, tradiciones, historias, vocabulario, criterios de éxito que le son
dados, sin los cuales ella sería ineficaz e ininteligible la acción misma. Sus
decisiones no podrían mantenerse ni lograrían los fines que se propone. Al
mismo tiempo, ser-con-otros implica que la persona se capacita para incor-
porar en su comprensión de la realidad, los futuros alternativos a su dispo-
sición, opciones que aprende gracias a su vida con otros. En otras palabras,
nadie razona ni decide autónomamente, solo desde sí mismo, ni para sí mis-
mo. Sin los demás, sin ser-con, la persona sería incapaz de distanciarse de sus
deseos o intuiciones para evaluarlos, reeducarlos, encontrar buenos motivos
para justificarse y responder por las decisiones tomadas.34
De esta forma, ser persona significa existir en relación con otros: no sólo
porque procede de ellos, aprende un lenguaje de los demás y se introduce en
una tradición heredada desde otros, gracias a la cual puede interpretar su
propia existencia pasada, vivir su presente de modo inteligible y proyectar
su futuro. Pensemos en un adulto, quien en el ejercicio de libre desarrollo
de su personalidad decide dedicarse al golf como pasatiempo. Esa elección
implica someterse a los fines, prácticas, historias, héroes, reglas y vocabulario
de quienes le han precedido. Ninguna decisión, por autónoma que sea, anu-
la el carácter de ser-junto-con los demás. Tanto porque le ofrecieron ejemplo
de una posible forma de vida, como porque le presentaron historias que le
fueron atractivas, como le comunicaron unas palabras sobre las que se hizo
comprensible lo que él ni siquiera intuía sin ese vocabulario.
3. La tradición como educadora de la persona
Ser persona es existir en una tradición. Nadie es culturalmente neutro.

Ni siquiera los derechos humanos, que apelan a la universalidad de una con-
dición humana común a todos los miembros de la familia humana, evitan
que en la interpretación, puesta en práctica y adjudicación de esos derechos
se traduzcan a expresiones históricas y relativas en las que se presentan di-
chos valores. Por eso, la reflexión sobre la justicia plena, el orden humano
34
MacIntyre, Alasdair, Animales racionales y dependientes. Por qué los seres humanos necesitamos
las virtudes, trad. de Beatriz Martínez de Murguía, Barcelona, Paidós, 2001, pp. 99-118.

adecuado, el derecho natural, o la dignidad de la persona, siempre aprende

de soluciones parciales y relativas, pero no por ello arbitrarias e irrazonables.
Ya Platón se enfrentó a esta tensión entre naturaleza como lo que siempre
sucede a los humanos y la disolución de la vida humana en la relatividad de la
cultura o disposiciones de un Estado. Él pensaba que la ley son los modos en
que se hace realidad la justicia a través de las prácticas compartidas de una
comunidad. Por una parte, esas leyes o costumbres y normas de una comu-
nidad deben responder a esos condicionamientos históricos, pero por otra,
aquéllas han de ordenar adecuadamente la vida de las personas a partir de
la armonía esencial de las cosas mismas. Porque las cosas no sólo están ahí,
sino que su presencia y el respeto a las mismas rigen, armonizan y ajustan a
cada persona, a ésta en su comunidad y a ésta entre sus miembros.35
Por último, siguiendo en este caso la explicación de Platón, la tradición
opera como lo hace un maestro. Éste introduce al aprendiz en una serie
de prácticas a las que no está acostumbrado, y no comprende por qué los
motivos internos de algo sólo se asimilan cuando uno ha hecho suyo aquel
bien desde su práctica dentro de una tradición. Una vez que el educando ha
ejecutado las operaciones propias de esa práxis —el derecho, por ejemplo—
podrá comprender los motivos, las emociones, las pasiones, el carácter y
las personas junto a las que puede desarrollar y ejecutar con habilidad esa
actividad.
En ese contexto, por ejemplo, para aprender derecho, el joven debía
primero ser introducido en la experiencia de lo ajustado a través de otras
actividades que le acercaran a lo equilibrado, sus razones, disciplinas y los
gozos por esas armonías. Para eso, sugería tres actividades: la gimnasia, la
música y los sympósia. Ejecutar con pericia estas actividades ajustaban el
cuerpo, con el carácter, con la razón y con las armonías internas de la vida
humana.36 En el caso de las reuniones entre amigos con un maestro para
discutir, con el aliciente del vino, acercaba al aprendiz a dos experiencias
inherentes al derecho: la liberalidad, la gratuidad o no-utilidad, de la justicia
como valor en sí mismo y la necesidad de diálogo para configurar la justi-
cia. Esos sympósia son en sí mismos inútiles, dan oportunidad a los tímidos a
35
Cfr. por ejemplo, el discurso de las leyes a Sócrates en su diálogo con Critón. Ahí las
leyes le recuerdan al condenado que ellas le han dado una vida y lo han engendrado a la vida
humana, no porque haya nacido físicamente de ellas, obviamente, sino porque gracias a esa
vida común, él pudo descubrir el papel transformador de la justicia en su propia vida. Platón,
Critón, Diálogos, trad. de Emilio Lledó Íñigo, Gredos, 1995, t. I, 51c-53d.
36
Platón, La República, Diálogos, trad. de Conrado Egger Lan, Madrid, Gredos, 1998, t.
IV, 398d-412a sobre la música y la gimnasia, y Platón, Leyes, Diálogos, trad. de Francisco Lisi,
Madrid, Gredos, 1999, t. IX, 625c-650b, para los sympósia.

vencer su retraimiento, a los parlanchines moderar su ímpetu, y a todos los

participantes, un ambiente donde se permite fallar sin muchas consecuen-
cias. Esa práctica no sería eficaz si no se encuentran con un maestro que
fomente en ellos la conversación con la justicia, pues gracias a ella las leyes,
la tradición con la que una comunidad específica protege, orienta y corrige
sus prácticas respecto a la justicia, los jóvenes maduran en su encuentro con
las armonías y equilibrios propios de la justicia.
Toda persona se refiere a un ser-dentro-de-una-tradición.
IV. Parlante, logos, dia-logos
Desde que se reconoce la presencia de una persona, los padres lo nombran.

Reconocen tanto su carácter insustituible, como que los interpela, y esperan
de ella que en algún momento él dialogue con ellos. Por eso lo nombran, es
decir, identifican su presencia, lo distinguen de otros, admiten que han de
responder a sus necesidades, y se dirigirán a él en espera de un actuar. Al
compartirle su apellido, nombran su pertenencia a un grupo de personas, a una
tradición y una historia. Los poetas suelen señalar que reconocerse enamo-
rados significa despertar a una vida nueva. Ahora se necesita un vocabulario
nuevo para nombrar ese nuevo horizonte existencial.37 Si ser persona significa
resonar hacia, existir ante otro, ser persona es ser-nombrado y nombrar.
Pero ¿esta cualidad es irreductible y esencial a la persona? Sin duda. Ser ra-
cional significa capacidad para captar la estructura inteligible de la realidad
(logos). Operaciones que sólo es posible realizarlas a través de un lenguaje,
de un vocabulario que permita identificar esos contenidos inteligibles. El
dia-logo también forma parte de su estructura esencial. Sin él, es incapaz de
37
Octavio Paz describe así esta experiencia: “Ante la Aparición, porque se trata de una
verdadera aparición, dudamos entre avanzar y retroceder. El carácter contradictorio de
nuestras emociones nos paraliza. Ese cuerpo, esos ojos, esa voz nos hacen daño y al mismo
tiempo nos hechizan. Nunca habíamos visto ese rostro y ya se confunde con nuestro pasado
más remoto. Es la extrañeza total y la vuelta a algo que no admite más calificativo que el
de entrañable. Tocar ese cuerpo es perderse en lo desconocido; pero, asimismo, es alcanzar
tierra firme. Nada más ajeno y nada más nuestro. El amor nos suspende, nos arranca de
nosotros mismos y nos arroja a lo extraño por excelencia: otro cuerpo, otros ojos, otro ser. Y
sólo en ese cuerpo que no es el nuestro y en esa vida irremediablemente ajena, podemos ser
nosotros mismos. Ya no hay otro, ya no hay dos. El instante de la enajenación más completa
es el de la plena reconquista de nuestro ser. También aquí todo se hace presente y vemos el
otro lado, el oscuro y escondido, de la existencia. De nuevo el ser abre sus entrañas”. Paz,
Octavio, “La otra orilla”, en El arco y la Lira, México, Fondo de Cultura Económica, 1956.
p. 134.

comprender inteligiblemente el mundo. De aquí se sigue, por ejemplo, que

toda adjudicación del derecho sea motivada, racional, etcétera, lo que permita
a la persona situarse como tal ante esa expresión jurídica viva.
1. Palabra y humanización de la persona
Nietzsche temía “que no vayamos a desembarazarnos de Dios porque

continuamos creyendo en la gramática”.38 Es decir, como la persona sólo
existe en cuanto parlante, como algo así presupone un orden inteligible (lo-
gos), un lenguaje para referirse a él, y como el diálogo exige una gramática
para lograr la comunicación —una disposición prescrita entre sus compo-
nentes—, entonces ser-persona implica incapacidad para deshacerse de ese
logos. Por eso la persona existe como tal a través de un lenguaje —palabras
heredadas por una tradición— sin el cual es incapaz de pensar, comunicar-
se, reconocerse como libre. La imagen de una persona en cuanto núcleo
individual de autonomía reconocible en sí mismo, como una mónada, úni-
camente existe como una abstracción imaginada.
Esto es así porque sin nombres, palabras o lenguaje, la persona es in-
capaz de descubrirse y vivir como tal. Por ejemplo, si alguien se encuentra
anímicamente inquieto, pesimista e insatisfecho, busca una palabra para se-
ñalar y describir ese estado. Esa palabra posibilita una elección: “estoy triste,
¿qué lo remedia?” A esa pregunta le siguen una serie de acciones propias
que corresponden a la tristeza. En cambio, si su vocabulario se amplía y aho-
ra la persona distingue entre tipos de tristezas —adolorido, abatido, avergonzado,
decepcionado, desesperado o despreciado—, entonces su horizonte de elección se
amplía a cada tipo de aflicción.
Ser-persona es ser parlante. Sin palabras, la existencia humana se ahoga.
De eso trata la tragedia de Romeo y Julieta. Al niño le enseñaron la palabra
Capuleto, su tradición lingüística sostenía que aquella realidad significaba
enemigo, por lo que de encontrarse con uno, su acción debía ser consistente
con esa palabra. A la pequeña que aprendió que Montesco se refería a un
adversario, las acciones que podría elegir se debían ajustar a esa situación.
Los dos enfrentaban el mundo desde el vocabulario que su tradición les
enseñaba para resolver un conflicto y reconocer al enemigo. Su libertad
aparece condicionada por el lenguaje. Cuando se conocen y buscan las pa-
labras que disponían para referirse a lo descubierto, ambos descubren que
38
Nietzsche, Friedrich, El ocaso de los ídolos, VIII, 80, Grossoktavausgabe, Kröner, en
Fink, Eugen, La filosofía de Nietzsche (2000), Alianza Universidad, 2a. ed., 1985, p. 49.

su vocabulario no hacía justicia a la presencia de Romeo o a la vida de Julie-

ta. La tragedia de los dos jóvenes consiste en que por un lado requieren de
palabras para identificar, dialogar y decidir cómo actuar, y por el otro, éstas
deben ajustarse mejor a la nueva realidad conocida por ellos; pero necesitan
palabras para poder superar esa limitación, no basta sólo con autonomía.
Así lo dice Julieta:
Mi enemigo no es otro que tu nombre; tú eres tú mismo, ¿qué importa el

Montesco? ¿Qué es ser Montesco? No es mano, ni pie, ni brazo, ni facción,
ni parte alguna que pertenezca a un hombre. ¡Sé otro nombre! ¿Qué vale un
nombre? Lo que llaman rosa con otro nombre olería igual. Y si Romeo no se
llamase así, ¿no sería la misma su excelencia sin ese nombre? Renuncia a tu
nombre, que no forma parte de ti, y, a cambio, tómame a mí.39
Mientras no consigan nuevas palabras, serán incapaces de comprender,

asumir y elegir coherentemente sobre la realidad que han descubierto. Más
adelante, tras celebrarse el matrimonio en la celda de fray Lorenzo, Romeo
—tosco e incivilizado— carece de palabras para describir su felicidad. Sin
ese vocabulario se incapacita para decidir cómo cuidar ese amor. Algo que
lo ahoga. Tanto que pide ayuda a Julieta, sabe que así respirará mejor y se
liberará lo que lo angustia: “Julieta, si el raudal de tu alegría es grande como
el mío, y si tú sabes celebrarlo mejor, endulza el aire con tu aliento”. Julieta
responde de modo que evidencia una vez más la necesidad del lenguaje,
pero al mismo tiempo los límites de este: “El pensamiento rico en contenido
presume de sustancia, no de ornato. Sólo los pobres cuentan su dinero; tan
desmedido es mi amor que no puedo contar ni la mitad de mi fortuna”.40
Al final, el drama se desata por maltrato a las palabras, tanto por el servicio
postal que retrasa la carta del fraile como por Romeo que en su curiosidad
lee un documento dirigido a otra persona.
2. Palabras para el tránsito de principios universales a soluciones

concretas eficaces
Esta cualidad del lenguaje como condición de la persona afecta el nú-

cleo mismo del sistema de derechos humanos. Por un lado, los documentos
utilizan palabras que generan un consenso práctico que señala al menos
39
Shakespeare, William, “Romeo y Julieta”, trad. de Josep Maria Jaumà, Obras completas,
Barcelona, Penguin Random House, 2012, t. II, acto II, escena 1.
40
Ibidem, acto II, escena 6.

una comprensión mínima de que cierto bien humano se realiza a través de

multitud de acciones orientadas, en general, hacia ese fin.
Eso indica cierto vestigio de una forma común de comprender las accio-
nes propias de nuestra condición humana. Así, por ejemplo, al conocer que
una autoridad intenta forzar la conducta de un enemigo político porque lo
ha encarcelado y le impide dormir, se identifica aquello como inhumano e
indigno. La intencionalidad de la acción es inteligible a pesar de la diferen-
cia cultural: el daño buscado directamente contra alguien.
Pero esos principios prácticos, para convertirse en acciones, bienes e
interacciones concretas, han de llenarse de contenido con más palabras. De
modo que es relativamente sencillo lograr un acuerdo sobre la necesidad
de restituir o reparar un derecho humano violado, como en la exigencia de
definitividad en los procesos judiciales. En un caso concreto, la Corte IDH
condenó a Argentina por violación a la libertad de expresión de Jorge Fon-
tevecchia y Héctor d’Amico, ordenándole, entre otras cosas, a “dejar sin
efecto dichas sentencias en todos sus extremos, incluyendo, en su caso, los
alcances que estas tengan respecto de terceros”.41
Durante la ejecución de la sentencia internacional, las autoridades de
ese país sudamericano nombraron al resolutivo de la sentencia interamericana
como una revocación: un tribunal ordena a otro dejar sin efectos una condena
civil. Si se trataba de una revocación, entonces las garantías al debido proceso
del tercero perjudicado se verían violadas, pues él ganó en el juicio interno las
instancias definitivas, y no fue llamado a defender su derecho adquirido en
el desahogo internacional del asunto.42 Pero la Corte Interamericana enten-
dió que la fórmula “dejar sin efecto dichas sentencias en todos sus extremos”
debía nombrarse más bien como una modalidad de reparación, fundada en sus
facultades descritas por el artículo 63 del Pacto de San José, y en consecuencia
no se le aplicaban las reglas y principios jurídicos de la revocación.
Con este ejemplo se muestra cómo los principios de derechos humanos
exigen más palabras, requieren de un discurso concreto de adjudicación que
identifique los hechos y los adscriba a una institución jurídica para señalar
y operar sus consecuencias. Ese proceso muestra esta cualidad esencial de la
persona como dialogante que afecta al derecho. Éste como actividad humana
requiere de un diálogo entre los hechos y la tradición jurídica a través de la
41
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Fontevecchia y otros vs. Argentina (fon-
do, reparaciones y costas), 105.
42
Corte Suprema de Justicia de la Nación, resolución sobre la petición de la Secretaría
de Derechos Humanos de la Nación a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para que
cumpla con la sentencia “Fontevecchia y d’Amico vs. Argentina”, CSJ 368/1998 (34-M)/
CS1, 14 de febrero de 2017, párr. 11.

cual se identifiquen los modos en que esos principios alcanzan y modifican los
datos del problema.
Ser persona, ser-parlante, ser-con, ser-dueño-de-sí, son cualidades que mues-
tran para la acción específica por los derechos humanos, la persona requiera
de un dia-logos, una puesta en común de los alcances, contornos y acciones
con las que se opera un derecho humano. Así, cuando un problema donde
una posición vea que su interpretación es rechazada, al menos su dignidad
la protege para que no se anule su condición de persona. Por eso, el diálogo
constituye al derecho como una actividad política, pues ésta “se basa en el
hecho de la pluralidad de los hombres… trata del estar juntos y los unos
con los otros de los diversos”.43 Si el distinto desaparece o se absorbe por la
posición prevalente, desaparece la persona-junto-a-otros, pues deja de existir
un diferente con quién vivir.
V. Accionante: actividad, labor, trabajo
En su conferencia de 1957, “Labor, trabajo y acción”, Hannah Arendt ex-

plicó que la persona únicamente existe en cuanto actuante, pues es “aquello
de lo que ningún hombre puede escapar totalmente[,] [p]orque está en la
condición humana”.44 Este tipo de vida —la persona en cuanto accionan-
te— “depende de la labor que produce todo lo necesario para mantener vivo
el organismo humano, depende del trabajo que crea todo lo necesario para
albergar el cuerpo humano y necesita de la acción con el fin de organizar la
vida en común de muchos seres humanos”.
En otras palabras, al existir, la persona actúa. Sus intuiciones no son
una efusión de autonomía sin más: discurre en un razonar, aunque no se dé
cuenta de las etapas de ese proceso. Transforma el mundo en que aparece
ante él para mantenerse como ser humano. Busca los frutos en un árbol,
limpia el alimento, lo prepara conforme aprendió en su tradición, lo come
junto a otros. Su vida se desarrolla en vistas a la supervivencia, y para lo-
grarlo ha de laborar. Nunca resuelve sus necesidades vitales sin ese encuentro
entre cultura, naturaleza, esfuerzo personal, convivencia con otros. A esa
labor le corresponde resolver los procesos biológicos y se orienta a producir
(poiesis) lo necesario para atender esos procesos vitales. Se trata de una ac-
tividad en sí misma circular, porque ha de repetirse una y otra vez hasta la
43
Arendt, Hannah, ¿Qué es la política?, trad. de Rosa Sala Carbó, Barcelona, Paidós, 1997,
p. 45.
44
Arendt, Hannah, “Labor, trabajo, acción. Una conferencia (1957)”, en De la historia a
la acción, trad. de Fina Birulés, Barcelona, Paidós, 1995, p. 89.

muerte. De modo que la labor “es el único modo por el que podemos per-
manecer y girar con contentamiento en el ciclo prescrito de la naturaleza, el
afán y el descanso, la labor y el consumo, con la misma regularidad feliz y
sin propósito se suceden el día y la noche, la vida y la muerte”.45
Por su parte, el trabajo es definido por Arendt como la actividad por la
que se “fabrica la pura variedad inacabable de cosas cuya suma total cons-
tituye el artificio humano, el mundo en que vivimos… dan al mundo su
estabilidad y solidez sin la cual no se podría confiar en él para albergar esta
criatura inestable y mortal que es el hombre”.46 Así pues, al trabajo le es pro-
pio tanto la producción (poiesis) como la transformación de la persona mis-
ma que trabaja mediante su acción (praxis). Alguien se convierte en aquello
en que decide y ejecuta. El arquitecto no sólo edifica una casa, sino que se
hace a él mismo, se adueña de sí mismo a través de esos actos.
De ahí que reducir el trabajo a simple práctica utilitaria asfixie la vida
humana, pues para esta pensadora alemana, una vez logrado el fin del obje-
to producido, esa actividad cumple su fin y se convierte en un objeto suscep-
tible de un nuevo uso y transformación. “En otras palabras, en un mundo
estrictamente utilitario, todos los fines… son transformados en medios para
fines ulteriores”. Si este proceso terminara en un nuevo comienzo transfor-
mador, la actividad humana imitaría a Sísifo, condenado a nunca finalizar,
de modo que quedaría “atrapado en una interminable cadena de medios y
fines sin llegar nunca a ningún principio que pueda justificar la categoría,
es decir, la utilidad misma”. Esta asfixiante perplejidad se resuelve si el homo
faber se abre a su completa actividad: convertirse en el fin último que rompa
con el perenne intercambio entre fines y medios. “Al elevar al usuario a la
posición de fin último, degrada todavía más todos los demás fines a meros
medios”.47 Arendt remite a la acción y el discurso, la tercera actividad irre-
ductible a la condición de persona:
Sólo el hombre puede expresar la alteridad [nacer de modo que ya encuentra

otros seres en el mundo] y la individualidad, sólo él puede distinguirse y co-
municarse a sí mismo, y no meramente algo sed o hambre, afecto, hostilidad
o miedo… A dicha inserción no nos obliga la necesidad, como a la labor, ni es
provocada por las exigencias y deseos, como el trabajo. Es incondicionada…
Actuar, en sentido más general, significa tomar una iniciativa, comenzar…
poner algo en movimiento.48
45
Ibidem, p. 95.
46
Ibidem, p. 96.
47
Ibidem, p. 101. Énfasis en el original.
48
Ibidem, p. 103. Énfasis en el original.

La acción introduce en el mundo algo que no tendría por qué surgir,

no sólo de modo objetivo —algo novedoso reconocible en el mundo—, sino
que alguien se muestra a través de esa acción. Una vez que ha decidido y
actuado, entonces no cabe retractarse. En el mundo ya existe aquello. Al
vivir junto-con otros, los demás piden a ese sujeto que responda y justifique
aquella acción —¿por qué esto aparece en el mundo?— y se justifique a sí
mismo —¿quién eres tú para haber introducido a mi existencia y en mi
mundo, esto que no sigue las reglas de la necesidad? —. “La acción muda
no existe, o si existe es irrelevante”,49 dice Arendt. En palabras de Paz: “Soy
hombre: duro poco / y es enorme la noche. / Pero miro hacia arriba: / las
estrellas escriben. / Sin entender comprendo: / también soy escritura / y en
este mismo instante / alguien me deletrea”.50 En definitiva: “Sin palabra, la
acción pierde el actor, y el agente de los actos sólo es posible en la medida
en que se identifica como el actor y anuncia lo que está haciendo, lo que ha
hecho, o lo que trata hacer”.51
La persona existe mostrándose a través de su acción, y ésta dice, habla
y afecta la trama presente que existía antes de que actuara. Aún así, es la
persona quien ahora se introduce en esta narración de modo que une su
pequeña historia, la pequeña aportación de cada uno (en inglés story) en la
gran historia (history) de la humanidad, compuesta por la trama de todas las
interacciones humanas. Así, ser dueño de sí, ser hijo, ser parlante, y ser actor se
anudan a modo de existencia narrativa.
Por último, para Arendt, la acción se enfrenta tanto a la incapacidad de
deshacer esa parte de la historia que se afecta con la presencia de una per-
sona como a la impredecibilidad de las consecuencias introducidas ex novo
por la acción, como por la “extraordinaria fragilidad y la falta de fiabilidad”
de los asuntos humanos. La persona no puede deshacer lo ya decidido ni
controlar todos sus efectos ni ocultarse o apartarse de su condición de sujeto
responsables de ellos, ni es capaz de garantizar todos los resultados que bus-
caba con una acción, ni sólo esos resultados. “La única redención posible de
esta desgracia de la irreversibilidad es la facultad de perdonar, y el remedio
para la impredecibilidad se halla contenido en la facultad de hacer y man-
tener promesas”.52
49
Ibidem, p. 104.
50
Paz, Octavio, “Hermandad”, Árbol adentro, México, Seix Barral, p. 112.
51
Arendt, Hannah, Labor, trabajo, acción… cit., p. 103.
52
Ibidem, p. 106. Arendt concluye el ensayo de esta manera: “Sin ser perdonados, libe-
rados de las consecuencias de la que hemos hecho, nuestra capacidad de actuar estaría, por
así decirlo, confinada a un solo acto del que nunca podríamos recobrarnos; seríamos para
siempre las víctimas de sus consecuencias, semejantes al aprendiz de brujo que carecía de

El perdón y la promesa exigen que la persona clarifique otro aspecto

irreductible de su presencia en el mundo: ser-para.
VI. Ser-para, empatía, género, conyugabilidad
1. En una persona coexisten muchos personajes
La descripción de las características irreductibles de la persona —aquellas

que siempre se encuentran en ella— ofrecida en los apartados anteriores,
además de vincularse entre ellas, se presentan abiertas a otra persona. La
palabra misma expresa esa orientación, resonar hacia. Cualquier derecho no
sólo dispone la realización de un bien humano, sino que señala personajes rele-
vantes para su eficacia. Por ejemplo, el derecho a la educación se articula en
torno a un bien humano (el “pleno desarrollo de la personalidad humana”),53
y relaciona entre sí una serie de personajes: alumno-profesor, padres-hijos,
gobernante-gobernados. Esta relación es comprensible, al mismo tiempo, a
partir de la función propia del concepto. De este modo, un alumno sólo es
comprensible si al mismo tiempo se considera tanto al profesor como la activi-
dad educativa.
Si el término persona es un concepto relacional, en él resuenan tanto el
relacionado (relatum) como el motivo de la vinculación entre ambos, el am-
biente o motivo que da sentido a esa correspondencia (relata). De modo que
los términos relacionales sólo son comprensibles si el relatum se descubre,
explica y coordina en el relata apropiado en torno a la eficacia propia de la
función de esos personajes. Los juristas romanos definían esta cualidad con
un adagio unus homo sustinere potest plures personas, que podría traducirse como
en una persona coexisten muchos personajes.
la fórmula para romper el hechizo. Sin estar atados al cumplimiento de las promesas, no
seríamos nunca capaces de lograr el grado de identidad y continuidad que conjuntamente
producen la «persona» acerca de la cual se puede contar una historia [story]; cada uno de
nosotros estaría condenado a errar desamparado, sin dirección, en la oscuridad de nuestro
solitario corazón, atrapado en sus humores, contradicciones y equívocos. Esta identidad sub-
jetiva lograda por la sujeción a las promesas debe ser distinguida de la «objetiva», esto es,
ligada a los objetos, aquella identidad que surge del confrontarse a la mismidad del mundo,
a la que aludí al tratar el trabajo. A este respecto, perdonar y hacer promesas son como me-
canismos de control establecidos en el propio seno de la facultad de iniciar procesos nuevos
y sin fin”. Ibidem, pp. 106 y 107.
53
Artículo 26.2, DUDH.

2. Empatía y derechos humanos
El artículo 1o. de la DUDH sostiene un dato de hecho: “todos los seres

humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos” —en el que des-
cubre una consecuencia deóntica—, “debe comportarse fraternalmente”.
¿Cómo justifica una conclusión así de modo que se supere la falacia natu-
ralista? Sólo si en el ser mismo de la persona ya se encuentra la finalidad en
ese ser, un bien que se identifica con su presencia y una función unificada a
esa existencia. Los redactores de la DUDH colocaron una capacidad inhe-
rente gracias a la cual opera esencialmente para comprender un ser-teleoló-
gico: “dotados como están de razón y conciencia”.
Los textos de derechos humanos clásicos, elaborados durante la Revolu-
ción francesa y la Independencia norteamericana del siglo XVIII, seguían
una intuición de Kant. Para ellos, cuando los ciudadanos se veían expuestos
al goce de su libertad, esta experiencia desencadenaría su deseo de vivir
conforme a esa autonomía.54 Pero sin negar el valor de la libertad, los re-
dactores de la DUDH colocaron el resorte de los derechos humanos en otra
experiencia. El libanés Charles Malik sugirió que se incorporara la palabra
razón en el entonces artículo 1o., que sólo describía la igual dignidad y el
deber de comportarse como hermanos. Sin embargo, ¿por qué habrían de
esperar por ese hecho que toda persona descubriría sus deberes humanos?
¿Cómo realiza esa operación de reconocimiento? ¿A esa potencialidad le
corresponde un acto propio? El redactor de la fórmula a debate, el francés
René Cassin, apoyó la sugerencia, pues él intentaba “comunicar la idea que
el hombre más humilde de cualquier cultura posee la chispa particular
que lo distingue de los animales, y al mismo tiempo lo obliga a una mayor
grandeza y mayores deberes que a cualquier otro ser de la tierra”.55 En ese
contexto, el delegado chino propuso incluir una traducción de un término
del vocabulario ético de Confucio, Ren:
[E]n traducción literal del chino al inglés sería two-man-mindedness. En inglés

significaría lo mismo que sympathy [en español, empatía, solidaridad, benevo-
54
“Porque ocurre que cuando la Naturaleza ha logrado desarrollar, bajo esta dura cásca-
ra, esa semilla que cuida con máxima ternura, a saber, la inclinación y oficio del libre pensar
del hombre, el hecho repercute poco a poco en el sentir del pueblo (con lo cual éste se va
haciendo cada vez más capaz de la libertad de obrar) y hasta en los principios del Gobierno,
que encuentra ya compatible dar al hombre, que es algo más que una máquina, un trato
digno de él”. Kant, Immanuel, Filosofía de la historia, trad. de Eugenio Imaz, México, Fondo
de Cultura Económica, 1994. Énfasis en el original.
55
E/CN.4/SR.8, p. 2. El texto al que se refiere se encuentra en E/CN.4/AC.1/W.2/
Rev.2.

lencia] o «conciencia», de un ser humano como yo”. Esta nueva idea, pienso
que debe incluirse como un atributo esencial del ser humano… Sugeriría
una más cercana a empatía, que incluya tanto una buena voluntad hacia los
semejantes, como que también signifique el carácter innato con el que nazca
en el hombre.56
De esta forma, los documentos del siglo XVIII sí presuponían que bas-
taba una emanación de libertad para conocer los propios derechos huma-
nos. En cambio, la Declaración de 1948 centra esta operación intelectual
en un conocer apropiado de un ser-para: la empatía. Una diferencia funda-
mental. ¿Por qué? Si todo depende de la libertad de una mónada de libertad
encerrada en sí misma, que conoce sus propias intuiciones y surgen como
pulsiones irrefrenables, en el fondo, todo se reduce a los beneficios y a los
méritos que emanan a favor del propio interés egocéntrico. En un segundo
momento esa conclusión se utilizaría para calcular si se daña o no otras li-
bertades que, de forma misteriosa, pueden conocerse como análogas a las
propias.
Los redactores de la DUDH abandonaron ese punto de partida, pues
la fuerza motora de los derechos humanos se constituye por la experiencia
empática de un ser-para. Para ellos, primero se percibe con empatía la digni-
dad de otros, vinculada a la presencia de ese alguien valioso para mí, de forma
refleja se captan los propios derechos. Empatía y Ren corresponden a lo que
en el mundo hindú se refiere a dharma, o ley universal del ser, susceptible de
captarse en los otros y en uno mismo. Mahatma Gandhi escribió a Julián
Huxley en respuesta a la investigación filosófica auspiciada por la UNESCO
sobre los derechos humanos universales:
De mi ignorante pero sabia madre, aprendí que los derechos que pueden
merecerse y conservarse proceden del deber bien cumplido. De tal modo
que sólo somos acreedores del derecho a la vida cuando cumplimos el de-
ber de ciudadanos en el mundo. Con esta Declaración fundamental, quizá
sea más fácil definir los deberes del hombre y de la mujer y relacionar todos
los derechos con algún deber correspondiente que ha de cumplirse primero.
Todo otro derecho sólo será una usurpación por la que no merecerá la pena
luchar.57
56
E/CN.4/AC.1/SR.8, pp. 2 y 5.
57
Gandhi, Mahatma, “Carta al director general de la Unesco”, en Maritain, Jacques
(comp.), Los derechos del hombre. Estudios y comentarios en torno a la nueva declaración universal, trad.
de Margarita Villega Robles, México, Fondo de Cultura Económica, 1949, p. 23.

3. Ser-para, dos modalidades de toda la persona ante el mundo
Tómese en cuenta lo expuesto hasta ahora sobre la persona, si es acer-

tado, también ha de aplicarse a su realidad corpórea: la incomunicabilidad
de su ser individual (el rostro), ser-desde (el ombligo, su DNA, su disposición
reproductiva), ser-con (la mirada), parlante (sus medios de comunicación).
Además, considérese la unidad bio-psico-racional por la que la persona no
tiene cuerpo, sino que también es cuerpo. Por ejemplo, una sonrisa integra
alegría interior, un movimiento muscular, un afecto sensible y una relación
adecuada entre ellos. Si una persona experimenta felicidad, pero es inca-
paz de expresarla en el rostro, se asume que está enferma. Si se carece de
alegría interior, pero se ve una sonrisa, se trata de una mueca. Pues bien, al
nacer en toda persona se reconoce una corporalidad sexuada, unos órganos
de un sistema reproductivo que, si sigue la lógica de la sonrisa, ha de mani-
festar dos maneras o modalidades en las que la persona humana existe en
el mundo: hombre o mujer. Nadie escapa de esa identidad originaria. En
un segundo momento, con su toma de conciencia, la persona comprende y
reconcilia subjetivamente este dato primigenio con los modos de expresarlo.
Dentro del amplio abanico de reflexiones sobre la identidad sexual de
la persona, en estas páginas sólo pretendemos exponer cómo la persona
humana existe en dos modalidades, en dos estilos de intender y experimentar
la realidad y el modo de vivir ante ella desde la integración de todos los ám-
bitos de la persona. Así pues, estas reflexiones entre la persona masculina y
la femenina se reducen a la afectación adverbial ocasionada por un cuerpo
sexuado en su disposición orgánica-reproductiva integrada psicointelecti-
vamente en todo el ser de la persona. Es decir, la experiencia de la persona
humana presenta dos modalidades o variaciones a partir del dinamismo
unificado de su ser-corporal, su ser-psicoafectivo y su ser-racional. En otras
palabras, la integralidad que se capta en una sonrisa pide que si se acepta
una condición sexuada del cuerpo, diferenciada entre individuos masculi-
nos y femeninos, se reflexione si esa disposición acentúa la expresión psico-
afectivo-racional de sus operaciones en una dirección o en otra.
Edith Stein describe el intender de cada modalidad humana (masculina/
femenina) como una forma estructural vital, que intensifica la operación hu-
mana. No se trata de trazar de modo excluyente una serie de características
o actividades propias que separan una de otro, sino más bien de delinear
un grado de vehemencia y vigor con la que se manifiesta esa especificidad
de lo femenino o masculino en el existir como personas. Esta distinta y
complementaria intensidad se percibe, fenomenológicamente hablando, en

tres ámbitos personales: primero, la relación entre el cuerpo humano con

el mundo; segundo, en la interacción entre el cuerpo, los sentimientos y el
espíritu; y tercero, en la correlación entre el querer comprender y conocer
lo que se decide.
Para esta fenomenóloga alemana, la mujer comprende y vive con más
intensidad la unidad del cuerpo con el alma, experimenta con más vehe-
mencia la totalidad de lo personal en cada humano, y suele imprimir con
mayor nitidez el carácter de gratuidad en la actividad humana. En cambio,
la especificidad del varón se describe como darse en otros, en cierto desape-
go a favor del mundo exterior, con el fin de imprimir un rostro personal y
humano en el mundo. El varón humaniza la vida personal, asimismo, a los
demás y al mundo, saliendo de sí, ofreciéndose a otros en otros.58
No se trata, por tanto, de establecer un catálogo de acciones masculi-
nas o femeninas ni de reducir la reflexión a actitudes propias de un género
distintas al otro. Es evidente que una comunidad humana coherente con
la dignidad de la persona asume, promueve y requiere la convivencia de
ambas especificidades o modalidades de vivir lo humano tanto en la labor
como en el trabajo y en la acción común. Toda actividad en el mundo, para
calificarse como humanamente digna, exige la participación de todas las
modalidades humanas: la especificidad femenina y la especificidad masculi-
na. Un par que interactúan en igualdad de diferencia; sin esa interacción, que-
daría sin expresare la totalidad de la condición humano en cuanto personas.
4. Ser-para como conyugalidad
Por último, el ser-para de la persona humana, su modalidad como varón

y mujer, incluso marcado en su sexualidad, significa una apertura existen-
cial de toda ella, su historia y deseos, para encontrarse con otra persona,
de modo que la acción libre ya no consiste en hacer algo, sino identificarse
como un ser-para-ti. Ahora bien, ¿por qué interesaría al Estado regular una
decisión tan íntima y personal sobre a quién se ama? Si es algo tan íntimo y
privado, ¿por qué incorporar al sistema jurídico con quién se decide vivir?
¿Cuáles son los bienes públicos que se siguen del matrimonio y la familia?
58
Los fenomenólogos, Edith Stein entre ellos, desarrollaron un método para descubrir
las cosas mismas tal y como se experimentan, sin negar las experiencias culturales y parciales,
pero sin agotarlas en ellas. La alumna de Husserl aclara la eficacia de un argumento así y su
aplicación a la especificidad de la modalidad masculina y femenina de lo humano en una
serie de conferencias recogidas en Stein, Edith, La mujer. Su naturaleza y misión, trad. de Alberto
Pérez Monroy y Francisco Javier Sancho Fermín, Burgos, Karmel, 1998.

La jurisprudencia de la décima época de la SCJN centra su aproximación a

la realidad matrimonial en el reconocimiento de una decisión que se consi-
dera valiosa por quien la elige, en notar una cualidad de la elección de unos
adultos y todo aquello necesario para asignarle eficacia jurídica.
Pero si la familia cumple una función pública, más allá de ser el sitio
donde se expresa una decisión autónoma, y se articula en torno a los niños
que origina, a los abuelos que acoge y la vulnerabilidad que cuida —es
decir, se considera como un fenómeno paidocéntrico, gerontocéntrico y vulnero-
céntrico—, entonces al Estado le interesaría proteger y promover la unidad
familiar si ésta cumple un rol fundamental en esos tres ámbitos. Si bien es
cierto que no todos los matrimonios engendran hijos, ni todos los hijos na-
cen de un matrimonio reconocido legal o culturalmente, sí es verdad que
toda persona nace de un padre y una madre. Aunque todo matrimonio se
origina en la decisión de unos adultos, la elección no es el único elemento
que aparece en la realidad familiar: nadie eligió nacer, hacerlo en una tradi-
ción cultural, junto a unos hermanos, o experimentar la vulnerabilidad. Ni
tampoco, autónomamente, decidió quiénes serían los padres que lo llamaron
a la vida. Así pues, al Estado podría interesarle de la familia, algo más que
sólo la autónoma y valiosa decisión para acceder al matrimonio; por ejem-
plo, la formación y protección de los vulnerables, la maduración de futuros
ciudadanos, o el papel humanizador y civilizador que se desarrolla en el
cumplimiento de las exigencias familiares.
VII. Persona y dignidad
1. Persona y dignidad
Si se busca una palabra para sintetizar todos los elementos irreductibles que
se han descrito, se utiliza el término persona. Si se busca describir el brillo que
emite la persona, éste podría tratarse de la cualidad que la hace inteligible
y de un fin que la cualifica como amable. En consecuencia, el resplandor de la
persona que mide y ajusta una conducta de modo coherente en torno a ella
misma se le llama dignidad. Por último, cuando la realidad de la persona se
considera cuanto relacional, como un existir-ante-otra-persona, ésta se introduce
en el mundo del derecho.
En otras palabras, la dignidad es el resplandor que emana de la perso-
na, la idoneidad y estándar de su dinamismo existencial; el estándar que
mide la coherencia de una acción con ese valor. La dignidad de la persona
se refiere a esa luz de inteligibilidad y a ese resplandor que permite medir

la coherencia de las acciones personales. El derecho, en consecuencia, es el

ajuste de la relación interpersonal a través de la operación de todos los ele-
mentos irreductibles de la persona.
En otras palabras, la aspiración connatural por afirmar a la persona im-
plica no sólo captar su presencia de algo real, inteligible y amable, sino que
aquélla se introduce en la esfera de uno mismo y pide una conducta apropiada,
ajustada, a la persona. El deber hacia la persona nace dentro de la experien-
cia de la persona y se traduce en un actuar externo ajustado a ella. Se trata
de una estructura dinámica de dominio de sí y de una humanización de la
acción humana medida por ese valor incondicional. Por eso, la SCJN sos-
tiene, con acierto y enfáticamente, que
la dignidad humana no se identifica ni se confunde con un precepto mera-
mente moral sino que se proyecta en nuestro ordenamiento como un bien
jurídico circunstancial al ser humano, merecedor de la más amplia protección
jurídica... [pues] la dignidad humana funge como un principio jurídico que
permea en todo el ordenamiento, pero también como un derecho fundamen-
tal que debe ser respetado en todo caso, cuya importancia resalta al ser la
base y condición para el disfrute de los demás derechos y el desarrollo inte-
gral de la personalidad. Así las cosas, la dignidad humana no es una simple
declaración ética, sino que se trata de una norma jurídica que consagra un
derecho fundamental a favor de la persona y por el cual se establece el man-
dato constitucional a todas las autoridades, e incluso particulares, de respetar
y proteger la dignidad de todo individuo, entendida ésta —en su núcleo más
esencial— como el interés inherente a toda persona, por el mero hecho de
serlo, a ser tratada como tal y no como un objeto, a no ser humillada, degra-
dada, envilecida o cosificada.59
2. Persona y derecho: el qué y el cómo equivalente al quién
Esta totalidad de la persona humana y la radicalidad de su humanidad

exigen que la actividad jurídica incorpore todas esas características irreducti-
bles. Usualmente el derecho se define sólo en torno a ser dueño de sí mismo.
Por eso —si se sigue a Hohfeld— se caracterizaría como derecho subjetivo,
libertad o privilegio, potestad o inmunidad.60 O en una descripción menos
académica, derecho equivaldría a decir right (correcto o adecuado), claim (re-
clamo), trump-card (carta ganadora) o entitlement (legitimación).
59
Tesis 1a.CCCLIV/2014, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t.
I, octubre de 2014, p. 602.
60
Hohfeld, Wesley, Conceptos jurídicos fundamentales, trad. de Genaro R. Carrió, México,
Fontamara, 1991, pp. 49 y ss.

Así pues, ¿cómo se definiría el derecho si pretende ser coherente con el

quién de toda persona? ¿Cómo describir el término de forma relacional, dia-
lógica, tradicional y abierto al influjo de la acción? Quizá si se añaden algu-
nas características de la idea de la jurisprudencia romana clásica sobre el ius,
se describiría así: i) El ajuste —mediante una acción humana, que dialoga
con la tradición— de bienes, cosas, operaciones, posesiones y elementos;
gracias al cual se ii) equilibran los personajes (relatum) contextualizados al
motivo de su relación (relata) concreta, histórico-cultural; iii) que permite,
habilita y posibilita que se encuentren personas que comparten narración
compartida, iv) y que orienta y justifica toda exigencias, libertades, privile-
gios, potestades o inmunidades reconocidas en el sistema jurídico.
Al mismo tiempo, ¿cómo habría de argumentarse un derecho así conce-
bido, de modo que sea coherente con el quién de toda la persona? Gustav
Radbruch explica que el cómo adjudicar del derecho —la interpretación—
implica buscar “el sentido incorporado a la norma misma”, pero no en
únicamente el sentido filológico de las palabras del enunciado jurídico, sino
“llevar lo pensado hasta el final consecuente del proceso de pensamiento”.61
Es decir, ¿qué significan para esos hechos un enunciado como el descrito en
el texto jurídico —legal o jurisprudencial—? ¿Qué consecuencias para los
personajes implicados deben asignarse a sus cosas, posesiones y acciones, de
modo que ellos capten motivos racionales para encontrarse como personas?
¿Cuáles son los bienes humanos en juego, qué acciones eficaces y realizables
ajustarán a estos personajes, en el contexto de una tradición que cuenta con
instituciones y procesos para que esta respuesta sea inteligible y acogida por
ese contexto jurídico?
Arthur Kaufmann sugiere que un argumento así, un espiral hermenéutico,
consiste en un (i) ir y venir de la persona entre (ii) los hechos del caso y (iii) la
tradición jurídica desde su experiencia y precomprensión de ambos.62 Esos
extremos se acercan poco a poco a una solución vislumbrada desde la sensi-
bilidad por la justicia del operador jurídico. Éste elige qué sucesos del caso
constituirán (iv) el caso vital o narración de los hechos que piden (v) un tipo
jurídico y los equilibrios propios de los hechos y los personajes. Por su parte,
el tipo jurídico consiste en las porciones de la ley y la jurisprudencia previa,
medios probatorios y principios jurídicos que se eligen en función del caso
vital que a la vez se va construyendo. Ambos se colocan en correspondencia,
de modo que el argumento jurídico (vi) configura, lee y construye un dere-
61
Radbruch, Gustav, Introducción a la filosofía del derecho, trad. de Wenseslao Roces, Méxi-
co, Fondo de Cultura Económica, 1951, pp. 9 y 10.
62
Como introducción a este método puede verse Kaufmann, A., “Concepción herme-
néutica del método jurídico”, Persona y Derecho, 35, 1996, pp. 11-36.

cho —right, claim, trump card, entitlement, ius— coherente con el quien total de
la persona.
Para darle sentido pleno a la expresión “…todas las personas…”, se
trata de reconocer, a todas ellas, pero también a toda ella. No sólo como el
quién del derecho, sino también el qué abarca el derecho y el cómo se adjudica. Re-
ducirlo a la experiencia de la autonomía es dejar fuera lo que realmente se
pretende proteger.
En definitiva, la fórmula “todas las personas” sólo es consistente si asu-
me y es coherente con toda la persona.
3. Segundo excurso: la titularidad de derechos del embrión
A. ¿Artavia Murillo ha cerrado los contornos del derecho a la vida?
Si lo desarrollado en estas páginas sobre la persona, el derecho y la

argumentación jurídica es consistente, y en consecuencia impregna toda
reflexión sobre los derechos humanos, entonces ha de revisarse de nuevo
la exclusión del fecundado de la titularidad de los derechos humanos.63 En la
sentencia Artavia Murillo vs. Costa Rica, la Corte IDH reconoce que el em-
brión puede merecer una protección en cuanto material humano relevante,
pero no la titularidad del derecho a la vida, cuyo reconocimiento y protec-
ción sólo se permite de forma gradual, no absoluta.64 La Corte IDH ofreció
tres razones para fundar una conclusión así: primero, la elección de un sig-
nificado de concepción a costa de otro posible65 —donde excluyó por motivos
filosóficos un conjunto de literatura científica por asociarla a otra escuela
filosófica—. Segundo, eligió como método central la consideración del tex-
to como un documento vivo —en detrimento del sentido ordinario de las
palabras que con buena fe utilizaron los países al componer el tratado,66 y
63
El artículo 4.1 del Pacto de San José dice: “Toda persona tiene derecho a que se respe-
te su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción”.
64
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavia Murillo y otros (Fecundación
in Vitro) vs. Costa Rica. (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), 28 de noviembre de
2012, párr. 264.
65
Ibidem, párr. 186 y ss.
66
Artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT):
“Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y
fin”.

que confirmaron con sus prácticas ulteriores—.67 Y tercero, al interpretar la

expresión “en general”68 del artículo 4.1 —pudiendo elegir otra razonable y
coherente con una protección más amplia—.69
Sobre la primera razón, la Corte argumenta que la concepción ha de com-
prenderse a partir del momento de la implantación, pues la fecundación in
vitro (FIV) habría transformado el concepto de concepción conocido por los
redactores del Pacto. Ellos no sabrían que la fecundación y la implantación
constituyen fenómenos distintos, y la FIV habría abierto una comprensión
nueva del embarazo.70 Sin embargo, la distinción entre fertilización e im-
plantación se conocía al menos desde 1876;71 desde 1950 se practicaba la
FIV, aunque sin éxito, en personas humanas, pero la FIV en animales se
logró con éxito desde 1878.72
Sin embargo, la Corte IDH asume que los redactores no sabrían distin-
guir entre fecundación e implantación, por lo que acude a la literatura cien-
tífica para resolver el problema. Explica, con acierto, que esta es contradicto-
ria: para unos, “el inicio de la vida comienza con la fecundación… mientras
que otras consideran… [como] punto de partida… su implantación en el
útero… [o] cuando se desarrolla el sistema nervioso”.73 Y concluye:
respecto a la controversia de cuándo empieza la vida humana, la Corte consi-

dera que se trata de una cuestión valorada de diversas formas desde una pers-
67
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavia Murillo…, cit. párr. 245 y
ss. En este punto, la Corte IDH remite el artículo 31 de la CVDT, en concreto el párrafo
tercero, que dice: “Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo
ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus dispo-
siciones: b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste
el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado: c) toda forma pertinente de
derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”.
68
Ibidem, párr. 258 y ss.
69
Ha de tomarse en cuenta, que el mismo tribunal interamericano sostuvo que una dis-
posición jurídica puede violar derechos humanos si es irrazonable, pues razonabilidad “implica
un juicio de valor… una conformidad con los principios del sentido común” que justifica el
carácter justo, proporcionado y equitativo de un estándar de derechos humanos; lo que lo
opone a algo injusto, absurdo y arbitrario (cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Opinión consultiva 13/93,
16 de julio de 1993, párr. 33 y 34.)
70
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavia Murillo…, cit., párr. 179.
71
Ventura-Juncá, Patricio y Santos, Manuel “The Beginning of Life of a New Human
Being from the Scientific Biological Perspective and its Bioethical Implications”, Biological
Research, vol. 44, núm. 2, 2011, pp. 201-207.
72
Bavister, Barry D., “Early History of Fertilization”, Reproduction, vol. 124, 2002, pp.
181-196.
73
Párr. 183.

pectiva biológica, médica, ética, moral, filosófica y religiosa… [por lo que]

no existe una definición consensuada sobre el inicio de la vida. Sin embargo,
para la Corte es claro que hay concepciones que ven en los óvulos fecundados
una vida humana plena. Algunos de estos planteamientos pueden ser asociados
a concepciones que le confieren ciertos atributos metafísicos a los embriones.
Estas concepciones no pueden justificar que se otorgue prevalencia a cierto
tipo de literatura científica al momento de interpretar el alcance del derecho
a la vida consagrado en la Convención Americana, pues ello implicaría imponer
un tipo de creencias específicas a otras personas que no las comparten.74
Descartada la literatura científica asociada a un tipo de concepción

para evitar imposiciones sobre valores no científicos, la Corte da validez al
bloque científico contrario. Esta conclusión, lamentablemente, valida unos
estudios por los mismos motivos por los que ella rechaza los otros. El hecho
de que dos planos de argumentación diferente sostengan una conclusión
similar (uno el método científico y otro la reflexión ética), no significa que
los estudios rechazados por la Corte hayan violado el método científico con
el que llegaron a su conclusión. En otras palabras, unos estudios científicos
embrionarios que abandonan su método propio para aplicar los de una fi-
losofía exigiría que descartarse por inconsistentes.
Pero la Corte no los rechaza por violar su método propio, sino porque
les aplica una metodología no científica: su asociación con sistemas ético-
filosóficos. ¿Explica en la sentencia qué inconsistencias científicas encontró
en la elaboración de esos estudios y en sus conclusiones? No. Prescindió de
ellos porque la Corte eligió una posición fideísta o emotivista, que descarta
una literatura científica por motivos no científicos. Si la Corte acude a la prue-
ba científica, es precisamente por su método propio para acercarse a la reali-
dad, y que si bien es cierto a un tribunal no le corresponde ser experta en los
métodos auxiliares a los que acude para resolver, al menos asume que com-
prende la racionalidad elemental detrás de esas conclusiones dentro de ese
ámbito. De lo contrario, ¿para qué acudir a la prueba científica en general
en búsqueda de información?75 Si ha de rechazar algún estudio científico,
74
Párr. 185. Énfasis añadido.
75
La Corte rechaza la posibilidad de reconocer “atributos metafísicos al embrión” por-
que aquello no sería científico, y por tanto, sólo fruto de un sentimentalismo incomunicable.
Pero ella misma comete esa irracionalidad al sostener sus conclusiones del mismo modo. En
la sentencia, este problema también aparece en la valoración de la opinión de los peritos. La
Corte escuchó a cuatro de ellos: Fernando Zegers, Anthony Caruso, Paola Bergallo y Marco
Gerardo Monroy Cabra (párr. 43). A lo largo de la sentencia, al perito Zegers Hochschild
se le menciona en cuarenta y cuatro ocasiones; a Caruso, trece; a Bergallo, tres, y a Monroy,
tres. Lamentablemente, la Corte nunca justifica por qué la opinión de Zegers debía preva-

al menos debería explicar mínimamente sus inconsistencias metodológicas.

Porque si no lo hace caería en el error que ella misma denuncia.
En segundo lugar, la Corte acude a la interpretación evolutiva, porque
el sentido del término concepción de los redactores se ha oscurecido, ya que
ellos no sabrían distinguir entre fecundación e implantación. Asumiendo lo
anterior, tampoco encuentra el significado de la palabra en el comportami-
ento ulterior de los Estados tras la firma del Pacto de San José.76 Antes de
que la Convención entrara en vigor, sólo Ecuador y Paraguay reconocían la
protección de la vida humana desde la concepción, y México incluyó una
reserva explícita a esa sección del artículo 4o. Tras la aprobación del texto,
El Salvador, Guatemala, Perú, Honduras, Chile y República Dominicana
modificaron su Constitución para incluir al fecundado como sujeto del de-
recho a la vida. En 1994, Argentina introdujo en su texto constitucional la
facultad del Congreso para “aprobar un sistema social especial e integral
que protege a los niños necesitados desde la gestación…”.77 Después de
1969, en Latinoamérica ventiún países han mantenido su legislación penal
tipificando el aborto directo, cuatro lo han endurecido al prohibirlo total-
mente y sólo cuatro lo habían despenalizado78 cuando se decidió Artavia Mu-
lecer, con tanta relevancia, a costa del resto. Esta falta de explicación mina la racionalidad
elemental de la sentencia, si se toma en cuenta que este perito Hércules es “una persona que
ha promovido e impulsado la fecundación in vitro”. Cianciardo, Juan, “La especificación del
derecho a la vida del no nacido en el sistema interamericano de derechos humanos. Una
aproximación desde el caso Artavia Murillo”, Dikaion, Bogotá, vol. 25, núm. 2, diciembre de
2016, p.182. Ahí mismo, Cianciardo refiere este comentario de Santiago Altieri: “Eviden-
temente no está en entredicho su competencia profesional. Lo reprochable es que la Corte
haya dado tanta relevancia a un perito que tenía interés contencioso y carecía de impar-
cialidad; debió haber dado razones de por qué admitía a un perito con interés, y por qué
privilegió ese informe respecto de los otros”.
76
El artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece
que la regla de interpretación del mismo será realizarla “de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo
en cuenta su objeto y fin”. Para comprender ese sentido, se tomará en cuenta el preámbulo
y anexos, los acuerdos, e instrumentos elaborados y aceptados en torno a la celebración del
tratado; los acuerdos y prácticas ulteriores de las partes, y el sentido especial de un término
solo si así se manifiesta.
77
Constitución Política de la República de Argentina de 1994, artículo 75.23. En este
país sudamericano, 11 de 23 provincias reconocen en su Constitución el inicio de la vida
humana desde el momento de la concepción.
78
Ornelas Duarte, Aracely, “Interpretación del artículo 4.1: revisión y análisis de la
práctica ulterior de los Estados miembros de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos”, en Ramos-Kuri, Manuel (coord.), Análisis crítico de la sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el fallo sobre fertilización in vitro, Querétaro, 2016, nota al pie 65, pp. 133
y 134.

rillo.79 Sin embargo, la Corte consideró que estas conductas de los Estados
no expresan su comprensión del texto del Pacto de San José. Por último, la
Corte podría haber interpretado la fórmula “en general” del artículo 4.1 en
dos sentidos. El primero —señalado en el voto disidente de Vio Grossi—,
implicaba la protección más amplia del derecho a la vida en beneficio del
embrión. El segundo, el sentido más restrictivo del alcance del artículo 4,
pero más amplio para el de integridad personal de quien padece una enfer-
medad. El primero asume que la vida de toda persona humana debe estar
protegida siempre por el Estado, incluida en sus leyes. En general, es decir, lo
común y frecuente será que se mencione explícitamente el inicio de la vida
humana desde la concepción. Si un Estado no lo hubiera hecho así, se prefie-
re una reforma legislativa; pero si no lo hiciera, no incumpliría su obligación.
Lo excepcional sería que ninguna ley del Estado lo hiciera, pero no haría
falta esa protección reforzada, pues el derecho a la vida de toda persona
siempre está protegido. A favor de esta opción ha de considerarse que sólo
tres países se opusieron a incluir la concepción de forma explícita, y sólo dos
sostuvieron su deseo de que el texto significara la prohibición del aborto. En
ningún caso lo hicieron para negar el estatuto del embrión fecundado como
persona.80 Concluye el juez Grossi que “esa protección debe ser común para el
79
La práctica actual de los Estados, suficiente para que la Corte la considerara fuente
jurídica, fueron 135 centros FIV, en once países (45% del sistema interamericano), y la le-
gislación sobre reproducción humana en siete países (29%). Esa tercera parte fue suficiente
para considerar esta práctica como mayoritaria y, por tanto, válida para negar el reconoci-
miento del concebido como persona (Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Artavia Murillo…, cit., párr. 256). En su voto disidente, el juez Vio Grossi señala que, incluso
difícilmente ese implique una mayoría, en la regulación del FIV ninguno en esa oncena de
países reglamentaron “en aplicación o consideración” del sentido de la palabra concepción
del artículo 4.1 del Pacto (Grossi, Vio, Voto disidente del caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica,
28 de noviembre de 2012, p. 19). Al mismo tiempo, la Corte rechazó reconocer titularidad
de derechos humanos a las personas jurídicas, porque en la práctica, aunque los países les
reconocen algún derecho fundamental —propiedad (en el 50% de ellos) o acceso a un re-
curso efectivo (en el 62% de ellos)—, “lo cierto es que estos antecedentes no son suficientes,
por cuanto no todos los Estados realizan el reconocimiento de la misma forma y el mismo
grado. Adicionalmente, este Tribunal nota que ésta es la posición que los Estados ostentan
en su derecho interno, razón por la cual no es posible modificar el alcance del artículo 1.2
de la Convención Americana. Corte interamericana de Derechos Humanos, Titularidad de
derechos de las personas jurídicas…, cit., párr. 67. Como es lógico, no todo principio jurídico se
invoca del mismo modo en distinta causa jurisdiccional. Aún así, al lector le queda la duda
sobre cuál es el motivo jurídico, por el que la práctica de los países no es válida cuando se
trata del 50% en un caso, y sí lo es cuando sólo alcanza el 30% en un tema culturalmente
muy debatido.
80
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Artavia Murillo…, cit., párr. 203-205.

nacido” y para el que no ha nacido, pues en “ambos hay vida humana, hay
un ser humano, una persona”.81
El segundo sentido, el que eligió la Corte, comprende el artículo 4.1
como si dijera: “toda persona tiene derecho a la vida de modo que el Estado
debe protegerla siempre, pero excepcionalmente lo haría la concepción siempre
que no impida el desarrollo de otros derechos”. Es decir, conforme al vo-
cabulario incorporado por la Corte, al texto le correspondería la siguiente
estructura: “[El derecho a la vida] estará, protegido por la ley de forma
gradual; lo infrecuente será hacerlo desde el momento de la implantación;
puesto que al embrión no le corresponde una protección absoluta de este
derecho”.82 A favor de esta posición, está la necesidad de hacer efectiva la
FIV como parte del derecho a la salud y del libre desarrollo de la persona-
lidad.
B. Valoraciones jurídicas sobre base empírica
La ciencia embrionaria solo llega a conclusiones descriptivas de un fe-

nómeno: en la fecundación se encuentran ya los elementos suficientes para
considerarse un ejemplar de la especie humana. En este punto el consenso
de los biólogos es amplio.83 Artavia Murillo no se aparta de esta conclusión:
la FIV presupone este suceso, los médicos que la practican, los posibles
padres que la buscan, y los jueces que protegen una decisión considerada
como valiosa, asumen que con la fecundación se consigue una célula pluri-
pontencial que si se mantiene en un entorno particular, se logrará un emba-
razo y el parto de una persona humana.84
Pero fuera del ámbito empírico, en el terreno de las consecuencias nor-
mativas, y los motivos éticos subyacentes en este dato experimental, las con-
clusiones discrepan. ¿En qué momento un feto ha de considerarse con la
dignidad de persona humana y recibir la protección como algo más que
material humano? Sin duda el debate se presenta acalorado por as conse-
81
Grossi, Vio, op. cit., pp. 14 y 15.
82
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Artavia Murillo…, cit., párrs. 203-205
y 263.
83
Jacobs, Steven Andrew, “Biologist’s consensus on ‘When life begins’”, 25 de julio de
2018, disponible en: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3211703.
84
En las notas al pie 266, 268 y 279 del caso Artavia Murillo se remiten a numerosos
estudios científicos sobre esta conclusión. La disputa se centró en el valor jurídico de ese
fenómeno, no en su valor biológico. Puede verse también un recopilado de trabajos en Ame-
rican College of Pediatricians, “When Human Life Begins”, Marzo 2017, https://acpeds.
org/position-statements/when-human-life-begin.

cuencias que se siguen y no parece que se vaya a resolver de manera pacífi-

ca. Acudir a sede judicial solo resuelve a favor de una solución sobre cómo
se atenderá una situación dolorosa.
El caso Artavia estudió la titularidad del embrión como una realidad
subordinada al libre desarrollo de la personalidad y en el hecho del emba-
razo. Ahora bien, probablemente esa valoración jurídica sería distinta si el
asunto tratara sobre la determinación de la pena a un esposo que golpea a
su cónyuge preñada; a la reparación del daño en caso de que un médico por
negligencia culposa suministrara un medicamento que provoca la pérdida
del embrión, o le transmite el VIH; o si la clínica de FIV destruyera los óvu-
los fecundados o implanta por error los destinados a otra pareja.
De ser así, el valor del embrión dependería del contexto en que se es-
tudia, no en lo que es. De seguir esta línea argumentativa, las cualidades
inherente o inalienable de los derechos humanos derivarían del juicio y asig-
nación de un agente externo al sujeto. Más aún, si no se reconoce desde la
fecundación la condición de persona del embrión, entonces, la línea que
se traza para identificar cuándo el ser biológicamente de la especie ya es
persona humana digna, implicaría al menos dos presupuestos problemáti-
cos. Primero, se asumiría que las personas se desarrollan como agregando
componentes y a partir de cierto número de partes, se podría reconocer a
una persona; algo análogo a los automóviles. Segundo, el juicio sobre qué
es persona humana dependería no de su pertenencia a la especie humana,
sino a aquello que a priori se decide que forma parte de los elementos que
identifican ya la presencia empírica de una persona.
Ambas contradicen al menos una experiencia ética y otra jurídica. Por
una parte, la empatía que los redactores de la DUDH presuponían para ha-
blar de estos derechos. Quien juzga valorativamente cuándo inicia la vida
humana ha de reconocer que ella misma comenzó su existencia como cigo-
to: ¿cómo decide aplicar a otro lo que no desearía para sí? Segunda, en un
argumento de proporcionalidad de derechos fundamentales, se procura “la
no anulación de ninguno de los derechos”:85 decidir la destrucción del em-
brión como respuesta a un problema de su madre, del científico o de alguien
más, significaría su pérdida absoluta.
El lenguaje adversarial —el embrión frente a su gestante— del derecho
obscurece muchos de los requerimientos de la justicia que exige la sexuali-
dad humana, la transmisión de la vida y la aportación femenina a la socie-
dad, entre otros. Reducirlos solo al derecho de una contra la presencia del
85
Vázquez, Daniel, Test de razonabilidad y derechos humanos: instrucciones para armar, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2016, p. 113.

otro, equivaldría al sinsentido de rescatar a un naufrago para abandonarlo

en la playa a su suerte. La acción del héroe y las necesidades del vulnerable
solo son comprensibles si se concatenan acciones, se integran soluciones en
muchos planos: si puede respirar, si se rompió un hueso, quién es, si recuer-
da quién es, si puede caminar, si alguien lo acompañaba, si cuenta con me-
dios para volver a su hogar, si alguien más lo acompañaba, etcétera. En el
caso de una mujer y el aborto, los asuntos por atender son de una gama muy
amplia: el encuentro personal de ella con su hijo —no con la abstracción
conceptual embrión—, su situación económica, su futuro escolar, las rela-
ciones familiares, las posibilidades reales de conciliación laboral, el contexto
de en la decisión sobre su maternidad, etcétera
Lamentablemente el debate sobre estos problemas reducido a derechos
de una contra otro, polariza y desgasta recursos sociales y culturales para
diseñar e implementar soluciones creativas que van más allá ofrecer o no
el aborto, o la FIV con su descarte de embriones. Resolver en sede judicial
podrá resolver una controversia, pero dificulta que una sociedad plural en-
cuentre puntos comunes para atender la multitud de problemas que ame-
nazan tanto la vida de una mujer, el futuro de la sociedad en sus niños y el
valor de toda persona humana que se presente ante uno mismo sin haberlo
buscado.

...gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución

y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte,
así como de las garantías para su protección…
LA TRANSFORMACIÓN DEL ESTADO

Y SU DERECHO A PARTIR DEL RECONOCIMIENTO
DE LOS DERECHOS HUMANOS. APUNTES PARA
(RE)PENSAR EL ESTADO MEXICANO A DIEZ AÑOS
DE LA REFORMA DE JUNIO DE 2011
Francisco Vázquez Gómez Bisogno*
El estado de derecho puede identificarse con

el concepto mismo de derecho, mientras que
la práctica de los derechos humanos es una
práctica de justicia y va más allá de lo jurí-
dico…1
Isabel Trujillo
Sumario: I. Introducción. II. La insuficiencia del reconocimiento formal

y su diferencia con la práctica de los derechos humanos. III. Los derechos
humanos como derechos prepositivos. IV. Las transformaciones necesarias.
Hacia una práctica de los derechos humanos. V. Conclusión.
I. Introducción
Deseo comenzar el presente esfuerzo con un agradecimiento. Quien preten-

da reflexionar acerca de aquello sobre lo cual existe una literatura amplia, no
*
Doctor en derecho por la Universidad Panamericana y profesor de derecho constitu-
cional en la misma casa de estudios. Investigador nacional, nivel I, del Sistema Nacional de
Investigadores, Conacyt (fvazquez@up.edu.mx) ORCID: 0000-0002-2054-7199.
1
Trujillo, Isabel, “Estado de derecho y práctica de los derechos humanos”, Persona y
Derecho, vol. 73/2, 2015, p. 162, disponible en: https://revistas.unav.edu/index.php/persona-y-
derecho/article/view/6964
39

40 FRANCISCO VÁZQUEZ GÓMEZ BISOGNO
tiene más que agradecer a aquellos que le han impulsado y le han permitido
que sus ideas alcancen la letra impresa. Por tanto, agradezco la invitación a
los coordinadores de esta obra colectiva por la aspiración que nos han plan-
teado, y que ha sido determinante para colaborar en ella. En palabras de los
coordinadores:
la reforma constitucional en materia de derechos humanos —esa a la que

todos identificamos sencillamente como«la» reforma de junio de 2011— ha
motivado cambios de innegable importancia para la práctica jurídica mexi-
cana. Sin duda, el epicentro de tales transformaciones se sitúa en el artículo
primero de la Constitución mexicana. Los párrafos que lo integran son los
enclaves donde confluyen el Estado de derecho y la práctica de los derechos
humanos, y en este sentido son el fundamento del esfuerzo colectivo por brin-
dar la máxima protección posible a los intereses fundamentales de cada per-
sona, así como el parámetro con el cual se puede llevar a cabo un test axioló-
gico y sustantivo respecto de las decisiones colectivas que asume la sociedad
mexicana.
De esta forma, a diez años de la aprobación de tal enmienda constitu-

cional, la presente obra se propone “llevar a cabo un estudio de cada uno
de los segmentos del artículo 1o. constitucional, cuyos resultados arrojen
luz sobre el sentido y alcance de los rasgos y elementos primarios de los
derechos humanos, todo ello con el propósito de integrar y desarrollar una
teoría constitucional sobre los mismos”. En este contexto, querido lector, me
ha tocado profundizar en el elemento que en dicha cláusula constitucional
reza lo siguiente: “…gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta
Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexica-
no sea parte…”.
Como se puede advertir, si bien es cierto existen un sinnúmero de aná-
lisis acerca de la reforma de junio de 2011, también lo es que el objetivo de
estas líneas no es similar a lo que tales estudios han desarrollado. Lo que
aquí se busca es trazar las claves fundamentales a partir de las cuáles no sólo
se entienda dicha reforma, sino la manera en que su principal contenido
—el artículo 1o. constitucional— debe impactar con profundidad, tanto al
Estado constitucional contemporáneo, al derecho mismo y a quienes lo ope-
ramos. Y es que “…no se puede decir que la remodelación del estado de de-
recho se deba exclusivamente a la práctica de los derechos humanos… Sin
embargo, los derechos humanos tienen una buena parte en esa transforma-
ción, pues están penetrando cada vez más profundamente en el derecho”.2
2
Trujillo, Isabel, op. cit., p. 180.

LA TRANSFORMACIÓN DEL ESTADO Y SU DERECHO... 41
Lo que es claro, de inicio, es el hecho de que una Constitución vuelva

derecho vigente, a través de cláusulas concretas, diversos derechos no dice
mucho. Es más, dice muy poco. No obstante, todos nos hemos concentrado
en ello, en la positivización de los derechos, en que adquieran una connota-
ción formal desde, por y gracias al Estado. Poco se ha pensado en el trasfondo
qué implica esa concepción, en que vistos los derechos de esa forma no se
piensa en el titular de los mismos, supuesto beneficiario final de dicho proce-
so: la persona de la especie humana. Y lo que es más, entendido así, los derechos
quedan al arbitrio absoluto de un alguien o un algo que, en el mejor de los
casos, tiene potestas, no necesariamente auctoritas.
La diferencia, aunque simple, es sustancial. En
La república romana el ius romano era objeto de la «auctoritas», mientras

que la «lex» era fruto de la «potestas». La primera se refería a la convenien-
cia de una determinada posición de fuerza según el criterio prudencial de
los expertos (el «responsum» o la «sententia»), ya sea por parte del Senado
en el ámbito público como por los jueces autorizados para resolver una con-
troversia —iuris prudentes— en el ámbito privado, que no se imponían por
potestad sino por el ímpetu de la «auctoritas». La «lex», por el contrario, es
consecuencia de un puro acto de potestad.3
Por ello, siempre será conveniente apoyarnos en los juristas que hablan
desde el paradigma4 del realismo jurídico clásico, ese que piensa que la “justicia
no consiste en dar a uno una cosa para que sea suya; no consiste en hacer
que una cosa sea suya de alguien. Consiste en dar a cada uno lo suyo. Por lo
tanto, el derecho —el ius— preexiste a la justicia. Sin «ius» o derecho pre-
existente, no es posible la acción de la justicia”.5
3
Vanney, María Alejandra, “Potestas, auctoritas y Estado moderno. Apuntes sobre el
pensamiento político de Álvaro d’Ors”, Cuadernos Empresa y Humanismo, Universidad de Na-
varra, Instituto Empresa y Humanismo, cuaderno núm. 109, febrero de 2009, p. 32, dispo-
nible en: https://dadun.unav.edu/bitstream/10171/27478/1/Mar%c3%ada%20Alejandra%20
Vanney.pdf
4
El historiador y filósofo de la ciencia estadounidense, Thomas Khun, señala que los
paradigmas son “…realizaciones científicas universalmente reconocidas, que, durante cierto
tiempo proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad científica [es
decir] el paradigma es aquello que comparten los miembros de una comunidad científica en
particular.” Kuhn, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, México, Breviarios del
Fondo de Cultura Económica, 2006.
5
Hervada, Javier, “Apuntes para una exposición del realismo jurídico clásico”, Persona y
Derecho, Universidad de Navarra, vol. 18, 1988, p. 289.

Por lo anterior,
…si no admitimos que ciertos [valores y] derechos son absolutos, [sostiene

Pereira Menaut] poco sentido tiene diferenciarlos de las autolimitaciones del
estado admitidas por las teorías estatistas alemanas, o de las libertades públi-
cas y derechos públicos subjetivos, caracterizados todos por formar parte del
ordenamiento jurídico-positivo del estado, [lo que nos llevaría a afirmar que]
podrían ser retirados sin que ello destruyera necesariamente la vida consti-
tucional…6
No por nada, y con suma claridad, Vigo advierte que los derechos hu-
manos en clave iuspositivista son decretos de tolerancia revocables.
Ahí es donde lo verdaderamente trascendente es que los derechos humanos
—léanse como sustantivo— estén guiados por el verbo rector reconocer. Eso
hace entendible que “…la positivización de contenidos morales afirmados
por el derecho natural que se opera en el máximo nivel del ordenamien-
to jurídico sólo es una circunstancia históricamente contingente que en el
futuro podría —y quizá debería— ser sustituida…”.7 Y podría sustituirse
esa realidad —la de la positivización de los derechos humanos— porque es
contingente.
Los filósofos clásicos desde siempre nos han enseñado que “...es eviden-
te, en efecto, que podríamos diferenciar los bienes según una doble acep-
ción: unos por sí mismos, otros por razón de aquellos. Separando, pues, los
bienes esenciales de los bienes útiles…”.8 No hay duda de que formalizar
algunos derechos a través de cláusulas constitucionales es útil, pero definiti-
vamente no es lo sustancial. Sólo una reflexión al respecto: ¿por qué textua-
lizar ciertos derechos y otros más dejarlos en el olvido?
Por ejemplo, siempre me ha parecido un tanto absurdo que las Cons-
tituciones latinoamericanas formalicen, por ejemplo, los derechos de los
pueblos indígenas, a decidir sus formas internas de convivencia y organiza-
ción social, económica, política y cultural, pero líneas después establezcan
que sus sistemas normativos deben sujetarse a “los” principios generales de
“la” Constitución y respetar “los” derechos humanos en ella establecidos.9
6
Pereira Menaut, Carlos-Antonio, Lecciones de teoría constitucional, México, Porrúa-Uni-
versidad Panamericana, 2005, p. 289.
7
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 2a. ed., trad. de Marina
Gascón, Madrid, Trotta, 1997, p. 116.
8
Aristóteles, Ética nicomaquea, 17a. ed., trad. de Antonio Gómez Robledo, México, Po-
rrúa, 1998, p. 4.
9
Artículo 2o., apartado A, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.

Como si fuera imposible que los pueblos indígenas tuvieran una práctica de
los derechos más allá que la configurada por el Estado moderno.
Es más, pareciera que
La posibilidad no cupiera, como si no fuera pensable otra justicia que la cons-

tituida por el Estado para la aplicación además de sus normas, como si esta
concepción no quedara en entredicho desde el momento preciso en que el
propio Estado ha reconocido derechos y unos derechos además colectivos
que [habrían] de implicar jurisdicción. Dicho de otra forma… no se concibe
otra determinación ulterior del propio reconocimiento que la que pasa… por
ley del Estado, y que se asegura consiguientemente por su justicia, por justicia
de Estado.10
En razón de ello es que deseo compartir algunas reflexiones sobre la

transformación sustantiva que debería experimentar el Estado y su derecho
—ese que produce el Leviatán— y que podamos diferenciar lo sustancial-
esencial de lo accidental-no esencial de lo que implica reconocer tales dere-
chos humanos. Seamos directos desde ahora: se trata de reconocer y no sólo
de textualizar; se trata de mucho más; se trata de un cambio que a todos nos
exige la mejor versión de nosotros como operadores jurídicos.
Para ello, partiré de una premisa, que me parece fundamental: ni el Es-
tado son los derechos humanos ni los derechos humanos son el Estado. No
hay duda de que al día de hoy se nos presenta el Estado constitucional mo-
derno como un conjunto de diversos elementos, entre los cuales parecieran
existir tres, cuya relación se entiende indisoluble: Constitución, democracia
y derechos, al punto de que los “…tres forman un esquema, con un sentido
global o de conjunto, que se pierde si se elimina alguno de ellos”.11
De esta forma, solemos reducir el entendimiento del Estado constitu-
cional moderno a lo siguiente: i) que la Constitución es un instrumento
encaminado a reconocer, proteger y garantizar derechos;12 ii) que la Consti-
tución podría ser considerada como la expresión jurídica de la democracia,
al punto de que no hay democracia allí dónde no se pueden identificar los
rasgos básicos del constitucionalismo (garantía de los derechos y división de
poderes),13 de la misma manera que no tiene sentido hablar de constitucio-
10
Clavero, Bartolomé, Happy Constitution, Madrid, Trotta, 1997, p. 259.
11
Ansuátegui Roig, Francisco Javier, “Derechos, Constitución y democracia”, en Pérez-
Prendes, J. M. et al. (comps.), Derechos y libertades en la historia, Universidad de Valladolid, 2003,
p. 165.
12
Ibidem, p. 166.
13
En palabras de Manuel Atienza, en un sentido más estricto, una Constitución supone
dos requisitos: una declaración de derechos y una organización inspirada en cierta interpre-

nalismo en referencia a un régimen político no democrático,14 y iii) que en

el marco de una comprensión no exclusivamente formal de la democracia
los derechos constituyen un elemento de dicho concepto.
En pocas palabras, nos hemos (pre)dispuesto a entender que para que
en un Estado constitucional moderno se encuentren consistente y eficaz-
mente protegidos los derechos, es necesario un determinado compromiso,
sincero, por parte del poder político, cuya expresión normativa comience
por la propia Constitución.15 ¡Vaya cosa! En la lógica del Estado consti-
tucional moderno lo justo como preexistente es imposible. Aquello que la
Constitución y las leyes no mencionen no tiene peso específico alguno. Sólo
una muestra: ¿se te dijo igual que a mí que lo único que no era inconstitu-
cional es lo que está en la propia Constitución? Hasta antes de la reforma
constitucional del 18 de junio de 2008 el arraigo —institución procesal pe-
nal— era considerado inconstitucional por la Suprema Corte, por violentar
el derecho a la libertad personal.16 ¿Qué hizo la clase política mexicana?
Constitucionalizó que lo de suyo era contrario a los derechos humanos, y,
con ello, purificó al arraigo. ¿Adviertes el formalismo? Considero que aún
estamos pensando el derecho en esa lógica formal. Con esa lógica nos ayuda
Trujillo con su reflexión, “…también la práctica de los derechos humanos
puede dar resultados injustos o resultar viciada (y hasta resultar en violación
de derechos humanos), sin por esto perderse su sentido general. Es el caso de
las violaciones «invisibles»”.17
Seamos claros. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, tribunal
constitucional mexicano, ha sostenido como doctrina jurisprudencial que
“…cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de
los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitu-
cional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encum-
bramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico
mexicano…”.18
tación del principio de separación de poderes (cfr. Atienza, Manuel, “Constitucionalismo,

globalización y derecho”, en Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo (coords.), El
canon neoconstitucional, Madrid, Trotta, 2010, p. 265).
14
Ansuátegui Roig, Francisco Javier, op. cit., p. 167.
15
Idem.
16
Registro núm. 176 030. Arraigo penal. El artículo 122 bis del Código de Pro-
cedimientos Penales del Estado de Chihuahua que lo establece, viola la ga-
rantía de libertad personal que consagran los artículos 16, 18, 19, 20 y 21 de la
Constitución Federal. Pleno S.J.F., Novena Época, t. XXIII, febrero de 2006, p. 1170.
17
Trujillo, Isabel, op. cit., pp. 167 y 168.
18
Registro núm. 2 006 224. Derechos humanos contenidos en la Constitución
y en los tratados internacionales. Constituyen el parámetro de control de

Nuestra Corte de “justicia” lo afirma relajadamente: puede haber res-

tricciones a los derechos humanos siempre y cuando dicha limitación se con-
temple en la Constitución. Confieso que la fórmula no me gusta. Por ello, es
relevante advertir que Estado de derecho y derechos humanos suponen dos
prácticas distintas, si bien complementarias y capaces de realizar aspectos di-
versos de la justicia como para que se pueda decir que un sistema jurídico es
exitoso, pero ciertamente diferentes.19 Del Estado y su derecho se ha escrito
mucho; así que prefiero, por tanto, concentrarme en cómo debe impactar la
práctica de los derechos humanos —a partir de su reconocimiento— en ese
Estado y ese derecho. Es precisamente esa la intención de la presente reflexión,
a diez años de la famosa reforma de junio de 2011, analizar, desde el punto de
vista de la filosofía del derecho y la teoría constitucional (el por qué y para qué
del reconocimiento de derechos humanos), si hemos entendido a cabalidad la
profundidad de la misma. Lo confieso, creo que no lo hemos hecho.
Por tanto, este análisis se dividirá en tres partes. La primera intentará
identificar la falta de profundidad en el entendimiento de la reforma, sobre
todo a partir de la insuficiencia del “reconocimiento” formal en el que nos
hemos concentrado y la carente reflexión sobre su diferencia con una prác-
tica de los derechos humanos. En segundo lugar, plantearé una premisa ius-
filosófica a partir de la cual daré contexto a esa posibilidad de (re)pensar el
Estado mexicano a diez años de la reforma de junio de 2011. Como tercer
punto pretendo hacer ver las transformaciones objetivas y subjetivas que el
Estado mexicano y su derecho deben asimilar para darle viabilidad a esa
práctica de los derechos humanos. Al final, el sistema jurídico se transforma-
rá (o no) en la medida en que sus operadores lleguemos a nuevas reflexiones.
II. La insuficiencia del reconocimiento

formal y su diferencia con la práctica
de los derechos humanos
No podemos (no debemos) cerrar los ojos. Es un hecho que
La situación del mundo globalizado probablemente no sea sostenible a me-

diano y largo plazo [pero] lo que parece indudable es que la situación es in-
regularidad constitucional, pero cuando en la Constitución haya una res-

tricción expresa al ejercicio de aquéllos, se debe estar a lo que establece el
texto constitucional. P./J. 20/2014, Gaceta S.J.F., Décima Época, t. I, abril de 2014,
p. 202.
19

justa. Y que es injusta quiere decir aquí que lo es según los criterios de justicia
que aceptarían, si no todos, al menos una buena parte de los países ricos.
¿Pues cómo pensar que es justo un mundo en el que las oportunidades que se
les ofrecen a los individuos dependen de manera fundamental de hechos tan
azarosos como el nacimiento en una u otra área geográfica, dentro de uno u
otro grupo social, familiar, etc.?20
Así, con fuertes palabras, Atienza nos invita a la reflexión: “¿No va eso
en contra del carácter «universal» de los derechos humanos como quiera
que se entienda lo de universal?”.21 Pienso que no exagera. La contingencia
del Covid-19 nos lo ha dejado claro. El constitucionalismo debe (re)pensarse
o, más bien, debe asumirse con toda la originalidad y profundidad de la que
seamos capaces.
El constitucionalismo es la doctrina, invento de los ingleses, que no pre-
tendía otra cosa que limitar al poder a través del derecho. Y lo suscribo ínte-
gramente. Pero quizá no hemos reparado en ese concepto sin desarrollarlo a
plenitud. Por ello, siempre he querido acudir a las fuentes originarias. Albert
Venn Dicey, en su Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1885),
señaló que el Rule of law es una expresión que comprendía al menos tres
concepciones afines, sin embargo, claramente diferenciables.
En primer lugar —refería Dicey— el Rule of law significa la erradica-
ción de toda arbitrariedad, al punto de que los hombres no deben sufrir, en
su persona o sus bienes, la actividad estatal, a menos que esta afectación se
derive de alguna violación al derecho y de acuerdo con los procedimientos
seguidos ante los tribunales. De esta forma, el Rule of law puede claramente
contrastarse con aquellos sistemas de gobierno que están basados en el ejer-
cicio de un poder amplio, arbitrario o discrecional.22
En segundo lugar —sigue afirmando el profesor inglés—, que el Rule of
law implica que nadie se encuentre por encima del derecho, es decir, que
todos los hombres y autoridades, cualquiera que sea su rango o condición,
deben estar sujetos al derecho y ser susceptibles de enjuiciamiento por parte
de los tribunales.23
Por último, Dicey señalaba que el Rule of law debe ser entendido como
el predominio del espíritu del derecho, toda vez que la Constitución se fun-
da en el predominio del imperio del derecho, que no se limita a las normas escri-
20
Atienza, Manuel, op. cit., p. 280.
21
Idem.
22
Dicey, Albert Venn, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Londres, Elibron
Classics, 2005, pp. 183 y 184.
23
Ibidem, p. 189.

tas. Así, una de las diferencias de esta clásica concepción inglesa, en relación
con otras tradiciones jurídico-constitucionales, radica en que la seguridad
de los derechos humanos deriva de las sentencias de los tribunales dictadas
con base en ese imperio del derecho, y no, como ocurre en otras latitudes, en
que tales derechos se encuentren o no positivados en la Constitución o en
los tratados internacionales.24
En palabras simples, debemos entender que el constitucionalismo no
se reduce a la mera cobertura de poderes, sino que toma como punto de
partida el reconocimiento de derechos, y eso lo hace para el mismo esta-
blecimiento de poderes, de unos poderes sociales. Los unos se deben a los
otros, los poderes a los derechos. Han de garantizarlos y promoverlos. Para
eso sirven constitucionalmente. Pero no debemos olvidar que el derecho es
lo primario o precedente; lo segundo, el poder, es decir, lo secundario o de-
rivado.25 No se nos olvide.
Por ello, Pereira Menaut se cuestiona que
Para conocer la finalidad de la Constitución sería conveniente seguir el crite-

rio de preguntárselo —de la siguiente manera— a los padres fundadores del
constitucionalismo. ¿Por qué se movían las guerras y revoluciones en nombre
de la Constitución? ¿Por qué decían «Constitución o muerte sea nuestra divi-
sa» los liberales románticos españoles?, —concluyendo el profesor español—
si pudieran respondernos nos dirían que, desde luego, no era un documento
legal formalmente ordenado y fundamentador por el que aquellas gentes (ni
creo que ninguna otra) daban incluso sus vidas.26
Por sentido común —seamos sinceros— el que el Estado formalice de-

rechos a través de cláusulas constitucionales habla mucho del Estado y poco
de los derechos y sus titulares. Reconocer implica admitir algo como cierto
y existente, lo cual nos introduce a temas sustanciales, es decir, dejar atrás
esos postulados con los que quizá nacimos o nos han formado. En otras
palabras, un sistema jurídico que se abre al reconocimiento de derechos debe
abrir sus puertas y ventanas a trasformaciones que no son sencillas, y que
no son veloces.
Por ello, Atienza es enfático al decir que “…el derecho no puede ser vis-
to como una realidad ya dada, como el producto de una autoridad (de una
voluntad) sino (además y fundamentalmente) como una práctica social que
24
Ibidem, p. 191.
25
Clavero, Bartolomé, Happy Constitution, Madrid, Trotta, 1997, p. 250.
26
Pereira Menaut, Carlos-Antonio, Lecciones de teoría constitucional, México, Porrúa-Uni-
versidad Panamericana, 2005, pp. 25 y 26.

incorpora una pretensión de justificación o de corrección…”.27 De lo que

se trata es de entender que el constitucionalismo no es “un” formalismo, no
son sólo mecanismos para limitar el poder, no son sólo garantías del debido
proceso —lo cual es correcto y conveniente—; se trata, ante todo, de redu-
cir las brechas de desigualdad. Devolverle, por tanto, ese cariz de justo a lo
legal y de jurista al profesional del derecho. De nada sirve que se formalicen
tales o cuales derechos en la Constitución si no existen operadores jurídicos
que puedan discernir acerca de los mismos.
Por ejemplo, bien podríamos preguntarnos a diez años de la susodicha
reforma: ¿de qué depende ser beneficiario de los derechos humanos? Quizá lo más lla-
mativo de la reciente evolución de los derechos es el refuerzo de su carácter
antidiscriminatorio. Progresivamente, se pide que lo que se reconoce a un
sujeto en un estado de vida se reconozca a todos. Desde este punto de vista,
los derechos humanos son capaces de eliminar toda diferencia: al fin y al
cabo todo ser humano tiene potencialmente derecho a lo que es debido a
otro ser humano. Así pues, pueden distinguirse dos caras de los derechos hu-
manos: por un lado, aparecen como protección de intereses fundamentales
de los seres humanos (esta cara los presenta como un conjunto de derechos
que tienen que ser reconocidos a todos: esta idea explica el proceso de es-
pecificación, pues no basta una protección genérica y abstracta de lo que se
debe a los individuos), pero, por otro lado, también son un test para las de-
cisiones colectivas (esta cara muestra los derechos humanos como una regla
de prioridad: el interés de los individuos prevalece sobre el de la comunidad
en su conjunto, pues los derechos humanos están por encima del interés
colectivo, constituyéndose así en un umbral que las decisiones colectivas no
pueden superar).28 Y esta es la gran paradoja de la práctica de los derechos
humanos. Que para protegerlos hay que tomar decisiones colectivas que
introducen diferencias: entre ricos y pobres, entre hombres y mujeres, entre
niños y adultos. Así, la especificación de los derechos empuja hacia la máxi-
ma diferencia entre los individuos, hasta el reconocimiento de su singulari-
dad, al tiempo que el principio de no discriminación empuja a la elimina-
ción de las diferencias, hasta la homologación de los mismos derechos para
todos. Esta dialéctica —afirma Trujillo— es de algún modo ineliminable.
Pero lo radical de ello es que nos deja ver que la práctica de los derechos
no es autosuficiente,29 sino que requiere —como afirmé líneas arriba— (re)
27
28
29
Ibidem, p. 166.

pensar al Estado y su derecho, así como de operadores jurídicos capaces de

nuevos derroteros. Juristas en toda la extensión de la palabra.
No por nada el Estagirita afirmaría sin reserva —parafraseando a
Teognis de Megara— que en la justicia está toda virtud en compendio, ya
que para nadie es desconocido que el principal reto de todo jurista consiste
en encontrar respuestas y soluciones justas a los casos concretos que le son
sometidos a su consideración. De hecho, en uno de los momentos cruciales
de su carrera —al recibir el título profesional—, el novel jurista promete
“...tened presente ante todo, no emplear sus conocimientos sino en servicio
de las causas justas desempeñando la importante función social de consejero
y director de quienes no poseen la ciencia del Derecho”.30 Es por ello que,
primordialmente y en cumplimiento a tal promesa, debe escudriñar en los
hechos del caso concreto esforzándose en identificar la existencia de una
o varias deudas, para luego reconocer y tutelar el derecho subjetivo que se
encuentre en juego, y proteger así a la persona a la que le sea debido algo.
De ahí que Ulpiano recomendara al que habría de dedicarse al derecho que
conociera primeramente de dónde deriva el nombre de ius (derecho). Es
llamado así —afirmaba el jurisconsulto romano— por derivar de justicia.31
Por ello, el jurista debería ser considerado el científico de la justicia, ya
que debe poseer un saber práctico que comporte un discernimiento fun-
damental: el de lo justo y el de lo injusto, el del derecho y el de la lesión del
derecho.32 Desde esta perspectiva, no hay duda de que el fin del derecho es
por demás simple (la justicia), aunque su concreción llegue a dificultarse con-
siderablemente (darle a cada quien lo suyo).
En suma, lo de menos es textualizar, formalizar o positivizar los dere-
chos. Por ello, estoy convencido de que los derechos no dependen de su posi-
tivización, por ello se reconocen. Ello implica que no se requiere un “reconoci-
miento” formal de la autoridad estatal, lo que quiere decir que los derechos
humanos son, a pesar de lo que las normas escritas digan o no digan sobre
ellos. Son, en palabras de la profesora Trujillo, una práctica. No se trata,
por tanto, de que el derecho haya dejado de ser un fenómeno estatal, sino
de asumir —afirma Atienza— que la juridicidad no se agota en ese ámbito;
existe también una juridicidad supraestatal (e infraestatal), cuyo peso tiende
a ser cada vez mayor. En definitiva, el derecho tiende a configurarse y a ver-
30
Parte de la fórmula con la que los egresados de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Panamericana protestan el título que los ostenta como licenciados en derecho.
31
Iuri operam daturumpriusnosseoportet, unde nomen iuris descendat, est autem a iustitia appellatum...
cfr. Digesto 1,1,1.
32
Aparisi Millares, Ángela, Ética y deontología para juristas, Madrid, Eunsa, 2006, p. 193.

se por sus operadores no tanto, o no sólo, como un sistema, como un con-

junto de normas preexistentes, sino más bien como una práctica, como un
procedimiento o un método para conciliar intereses y resolver conflictos.33
III. Los derechos humanos como derechos

prepositivos
Líneas arriba he afirmado que lo verdaderamente trascendente es que los

derechos humanos —léanse como sustantivo— estén guiados por el verbo rector
reconocer. Asimismo, ya se advirtió que el “reconocimiento” formal es insufi-
ciente para arribar a una práctica de los derechos humanos. Vistas estas dos
conclusiones en su conjunto, implica, como se verá más adelante, que se ope-
ren profundas transformaciones tanto en el sistema jurídico (transformacio-
nes objetivas) como en la praxis de los juristas contemporáneos (transforma-
ciones subjetivas). Tales mutaciones pasan indefectiblemente por admitir un
principio esencial: “…afirmar la existencia de derechos pre-positivos que, por
lo mismo, reclaman su más pleno reconocimiento por parte del legislador”.34
Este principio se erige, por tanto, en la premisa iusfilosófica que nos permitirá
(re)pensar el Estado mexicano a diez años de la reforma de junio de 2011.
La primera cuestión que debo atender gira en torno a la denominación
de los derechos humanos como derechos prepositivos, lo que implica comenzar
por advertir que la noción derechos humanos no es sinónimo de derechos fun-
damentales. Ello resulta especialmente relevante para efecto de darle cabal
entendimiento a la reforma constitucional de junio de 2011 en materia de
derechos humanos. Dentro de dicho proceso de reforma se dictaminaron
33 iniciativas, que fueron presentadas en el periodo que comprendió del 21
de noviembre de 2006 al 27 de agosto de 2008. Muchas de estas propuestas
postulaban la necesidad de modificar la denominación del capítulo I del
título primero, es decir, abandonar la noción de garantías individuales para
asumir la noción de derechos humanos o la de derechos fundamentales. Como sa-
bemos, prevaleció la primera alternativa, al punto de que la Constitución
mexicana comienza hoy su contenido con De los derechos humanos y sus garan-
tías. Ello implica en sí un dato ya relevante. Pero resulta aún más relevante
que en el expediente de dicho proceso de reforma la noción de derechos hu-
manos fue mencionada en mil 734 ocasiones, mientras que el concepto de
33
Atienza, Manuel, op. cit., pp. 276 y 277.
34
Vázquez Gómez, B. Francisco, El decálogo del jurista contemporáneo. Memorias del pensamien-
to ius-filosófico de Jacinto Valdés Martínez, México, Tirant lo Blanch, 2018, pp. 171-205.

derechos fundamentales sólo 109 veces.35 Es claro que una determinación con-
ceptual como la apuntada no puede pasar inadvertida.
Ahora bien, el que haya prevalecido la noción derechos humanos ¿tiene
implicaciones de carácter iusfilosófico? Considero que sí, y que son de la
mayor relevancia.
1. ¿Derechos humanos o derechos fundamentales?
Para nadie es desconocido que no existe una postura hegemónica en

cuanto a este debate conceptual; sin embargo, en lo que sí parece haber
unanimidad es en afirmar que “…el estudio de los derechos fundamentales
tiene como referencia ineludible los derechos humanos [por lo que] convie-
ne dejar claro que unos y otros no son exactamente lo mismo”.36
Así, podemos decir que los derechos humanos son una categoría más
amplia, debido a que no son jurídicos, son prepositivos, incluyendo en ella,
por ejemplo, a los llamados derechos morales o naturales. Es decir, tal y
como lo sostiene Francisco Laporta:
Si admitimos el rasgo de universalidad [de los derechos humanos] entonces

tenemos que sacarlos... del ámbito del sistema jurídico positivo. Porque, en
efecto, no hablamos de unos derechos que unos tienen y otros no tienen
en función del sistema jurídico en que vivan... Parece por ello menos con-
trovertible que ubiquemos a los derechos humanos en el ámbito de la ética,
como «derechos morales» y no [en el ámbito del sistema jurídico] como «de-
rechos legales».37
Bajo esta perspectiva filosófica, por ejemplo, el Reglamento de la Co-

misión Nacional de Derechos Humanos, del 1 de agosto de 1990, estableció
con sencillez, que “Artículo 2o. Los Derechos Humanos son los inherentes
a la naturaleza humana, sin los cuales no se puede vivir como ser humano”.
Por ello es que se diga, el fundamento de los derechos fundamentales
son los derechos humanos, que no son otra cosa que pretensiones, faculta-
35
Decreto por el que se modifica la denominación del capítulo I del título primero y
reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Pro-
ceso legislativo, Cámara de Diputados, disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/
proceso/lxi/117_DOF_10jun11.pdf
36
Bastida Freijedo, Francisco J., “El fundamento de los derechos fundamentales”, Redur-
Universidad de La Rioja, España, núm. 3, diciembre de 2005, p. 41, disponible en: www.unirioja.
es/redur
37
Laporta, Francisco, “Sobre el concepto de derechos humanos”, Doxa, Madrid, núm. 4,
1987, pp. 32 y 33, disponible en: http://www.cervantesvirtual.com/portal/doxa

des e inmunidades inherentes a la naturaleza y dignidad humanas. Y aquí

es donde podemos comenzar a entrever un área de oportunidad para (re)
pensar al Estado y su derecho (léase sistemas jurídicos).
Es bastante difícil encontrar alguien que niegue que los derechos huma-
nos estén radicados en la dignidad humana, pero no es tan difícil encontrar
personas que piensen los derechos desde, por y gracias al Estado de derecho; es
decir, terminan por verlos y pensarlos como derechos legales.
Hacerlo de esta forma nos conduce a una conclusión evidente: la pro-
tección que el Estado de derecho otorgue a los derechos será limitada. El
Estado de derecho intentará, en el mejor de los casos, garantizar un trata-
miento acorde con la dignidad, pero no en razón del sujeto, titular de los
mismos, sino con relación al ejercicio de la autoridad o del poder. Por el
contrario, la práctica de los derechos humanos asumidos como derechos
prepositivos tiende a una protección global de los intereses fundamentales
de los seres humanos, a una protección pleromática (pretenden la máxima
protección posible para cada ser humano). La práctica de los derechos hu-
manos, aquella que parte por afirmar su carácter prepositivo, “…implica
reconocer que el sujeto cuya acción se quiere guiar es un agente razonable,
libre y responsable, que quiere actuar según el derecho siguiendo reglas,
y que en caso de no hacerlo asume su propia responsabilidad. Desde este
punto de vista, el Estado de derecho también [podría estar] potentemente
conectado con la dignidad humana”.38
Partiendo de dicha premisa, resulta inútil —y hasta peligrosa— la pre-
tensión de elaborar una nómina de derechos humanos, ya que cualquier
listado, sea cual fuere el ámbito en el que se desarrolle, siempre será finito,
imperfecto e inacabado. No se pierda de vista que “…el término «derechos
fundamentales» aparece en Francia (droits fondamentaux) a finales del siglo
XVIII, dentro del movimiento que culmina con la expedición de la Decla-
ración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789”,39 es decir,
surge en el contexto de la tradición jurídica del civil law, que, acompaña-
da del mecanismo constitucional propio del Estado legislativo de derecho
que pretendió concretar el constitucionalismo, es decir, limitar al poder
exclusivamente a través de las leyes y normas escritas, termina por generar
una clara tendencia a la codificación en todos los ámbitos, no siendo la
excepción el terreno de los —hasta ese momento— denominados derechos
del hombre.
38
39
Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, 2a. ed., México, Porrúa, 2005,
p. 8.

De ahí que se afirme en términos generales que “…el modelo positivista

trasforma los derechos humanos en derechos fundamentales”.40 Así, bien
puede afirmarse que los derechos fundamentales son los derechos huma-
nos que han sido positivizados en los tratados internacionales y en los textos
constitucionales, es decir, los derechos fundamentales son —en el mejor de
los casos— derechos humanos constitucionalizados. Pero resulta evidente que
la relación no es directamente proporcional, ni están todos los que son, ni
son todos los que están.
Para entender claramente la diferencia —afirma Pérez Luño— entre
ambos conceptos
Habría un amplio consenso en considerar que en el régimen del apartheid

en Sudáfrica o en la dictadura de Pinochet en Chile se violaban «derechos
humanos»; sin embargo, de acuerdo con el sistema jurídico de esos países, la
detención sin causa o la segregación racial no eran actos violatorios de «dere-
chos fundamentales». Estos dos regímenes… podrían ser denunciados como
«violadores de derechos humanos», pero no como violadores de «derechos
fundamentales» en tanto que sus ordenamientos jurídicos internos no reco-
nocían como tales una serie de derechos que a nosotros nos pueden parecer
esenciales desde cualquier punto de vista.41
Por ello es que Francisco Laporta, al hacer referencia a otra de las ca-
racterísticas de los derechos humanos, es decir, a su carácter absoluto, se-
ñale que, efectivamente, los derechos humanos pretenden obtener su fuerza
característica de que son la expresión de bienes de particular relevancia
para los seres humanos.42 En palabras de Benn, los derechos humanos son
afirmaciones de intereses o necesidades básicas, o bien, afirmaría Kleinig
que los derechos humanos representan esas mínimas condiciones bajo las
cuales los seres humanos pueden prosperar (flourish), y que deben ser asegu-
rados, si es necesario, con la fuerza.43 Se trata, por tanto, de advertir que
“…el núcleo ético fundamental de los derechos humanos se conforma por
la idea del reconocimiento de un conjunto mínimo de exigencias y valores
que hacen de la existencia humana una existencia digna de ser vivida”.44
40
Bastida Freijedo, Francisco J., “El fundamento de los derechos fundamentales”, Redur-
Universidad de La Rioja, España, núm. 3, diciembre de 2005, p. 42, disponible en: www.unirioja.
es/redur
41
Carbonell, Miguel, op. cit., p. 8.
42
Laporta, Francisco, op. cit., p. 37.
43
Citados por Laporta, Francisco, op. cit., p. 37
44
Madrazo, Jorge y Beller, Walter, “Los valores éticos y los derechos humanos”, en
García Ramírez, Sergio (coord.), Los valores en el derecho mexicano. Una aproximación, México,

Ahora bien, si la cuestión consiste en determinar cuáles son esos inte-

reses, necesidades, condiciones mínimas, mínimo de exigencias o valores
vitales, en palabras de John Finnis es posible identificar siete bienes humanos
básicos,45 a partir de los cuales sería también posible identificar los derechos
humanos. En otras palabras, atendiendo a que desde el punto de vista del
realismo jurídico clásico el derecho es la ciencia que tiene como objeto de es-
tudio las deudas, al identificar qué bienes son aquellos sin los cuales el ser
humano no puede vivir como tal, es decir, aquellas realidades que le son
debidas a la persona de la naturaleza humana por el hecho de ser persona,
será posible identificar aquellos derechos que sean correlativos a esas deu-
das. Tales entidades serán los derechos humanos. Hacerlo de otra forma nos
puede llevar, sin la mayor dificultad, a postular la existencia de prerrogati-
vas, que en muchas ocasiones ni siquiera llegan a poseer esencia jurídica o a
ser exigencias de justicia debido a que frente a ellos no existe una obligación
que cumplir o una deuda que cubrir.
Estos bienes humanos básicos —afirma Finnis— son conocidos por todo el
mundo a través de la evidencia y sin la necesidad de razones ni discursos.
Luego, al analizar aquellas circunstancias en las que se encuentre en riesgo
alguno de dichos bienes, el filósofo del derecho estará en la posibilidad de ir
deduciendo los derechos que les sirvan de tutela, pero, en todo caso, su enun-
ciación y su conceptualización deriva de un proceso que parte del análisis de
la realidad, asegurando así su desarrollo dentro de la práctica de los derechos
humanos, al margen de lo que el Estado y su derecho pretendan. Es por ello
que estoy convencido, desde este modelo de entendimiento, que los derechos
humanos no se inventan, existen desde siempre y afloran de un proceso de
reflexión filosófica generalmente frente al sufrimiento y a la injusticia. En
todo caso, lo que resulta evidente es que asumir la existencia de derechos prepo-
sitivos que, por lo mismo, reclaman su más pleno reconocimiento por parte del legislador,
nos permite señalar que si el derecho (el ius) es en la realidad un algo que se le
debe a alguien, ese derecho existirá haya o no norma positiva que le reconozca.
2. El fundamento de la prepositividad de los derechos humanos
Líneas arriba me adscribí a la postura de Laporta en el sentido de afir-

mar que debido a la prepositividad de los derechos humanos parece menos
UNAM-Fondo de Cultura Ecónomica, 1997, pp. 241 y 242, disponible en: http://www.biblio-
juridica.org/ libros/3/1374/16.pdf
45
Finnis, John, Natural Law & Natural Rights, 2a. ed., Oxford University Press, 2011, pp.
86-90.

controvertible ubicarlos en el ámbito de la ética como derechos morales, y

no en el ámbito del sistema jurídico como derechos legales. También se afir-
mó que la práctica de los derechos humanos consiste en ubicar la naturaleza
y dignidad humanas como el fundamento ontológico de tales derechos. Pero
¿cómo podemos entender tal prepositividad?, ¿de dónde deriva?, ¿qué signi-
fica ubicar los derechos humanos en el ámbito de la ética?
Las preguntas anteriores pueden empezar a responderse a partir de
identificar la distinción entre valores y derechos. Desde el punto de vista
del profesor español Pereira Menaut, existen ciertas realidades, que lejos
de ser derechos, les sirven de fundamento a todos los derechos humanos.
Son realidades prejurídicas por ser anteriores a la existencia del Estado
mismo, y por ello, aún más respetables que los mismos derechos. Así, bien
podría afirmarse que “…ni la vida, ni la dignidad, ni la igualdad humana
básica, ni la libertad general inherente a la persona son derechos, aunque
den lugar a derechos concretos al protegerlas de los ataques que puedan
sufrir”.46 Tal prejuridicidad se explica con sencillez en palabras de Lucas
Verdú, quien al hacer referencia a los valores constitucionales afirma que
“…la Constitución pues, no crea los valores [en todo caso] los descubre
y promueve…”,47 de ahí que sean realidades anteriores al propio Estado.
En definitiva, los derechos a los que me refiero son, en palabras de Ronald
Dworkin, derechos en sentido fuerte,48 es decir, aquellos que hunden sus raíces,
más o menos directamente, en los valores de la vida, la dignidad, la igual-
dad y la libertad.
No por nada —enfatiza Pereira Menaut— los valores de la vida, la dig-
nidad, la igualdad y la libertad, deberían estar colocados en todas las Consti-
46
Pereira Menaut, Carlos-Antonio, op. cit., p. 329.
47
Lucas Verdú, Pablo, “Sobre los valores”, Teoría y realidad constitucional, Madrid, núm. 23,
2009, p. 119, disponible en: http://0-dialnet.unirioja.es.diana.uca.es/
48
Sobre el particular, el profesor de la Universidad de Harvard ha señalado: “Not all
legal rights, or even Constitutional rights, represent moral rights against the Government.
I now have the legal right to drive either way on Fifty-seventh Street, but the Government
would do no wrong to make that street one-way if it thought it in the general interest to do
so. I have a Constitutional right to vote for a congressman every two years, but the national
and state governments would do no wrong if, following the amendment procedure, they
made a congressman’s term four years instead of two, again on the basis of a judgment that
this would be for the general good. But those Constitutional rights that we call fundamental
like the right of free speech, are supposed to represent rights against the Government in the
strong sense; that is the point of the boast that our legal system respects the fundamental
rights of the citizen. If citizens have a moral right of free speech, then governments would
do wrong to repeal the First Amendment that guarantees it, even if they were persuaded that
the majority would be better off if speech were curtailed”. Dworkin, Ronald, Taking Rights
Seriously, Harvard University Press, 1978, p. 191, disponible en: http://books.google.com.mx/.

tuciones, antes y fuera del listado o nómina de derechos humanos, toda vez
que se instituyen en esas realidades que sirven de fundamento a los derechos
todos.49 Lo anterior resulta del todo lógico, ya que la vida no es un derecho.
Nadie tiene derecho a la vida, todo ser humano está vivo. Otra cosa muy
diferente es que, derivado de esa realidad prejurídica, los sistemas jurídicos
protejan el derecho a la protección de la salud, el derecho a la protección de
nuestra integridad física, el derecho a un medio ambiente adecuado, el de-
recho a la alimentación, la proscripción de la pena de muerte, etcétera. Por
ello, la vida, sostiene Joseph Raz, es un presupuesto para que podamos ac-
ceder a todas las cosas que tienen valor y ejercer todos nuestros derechos.50
De igual manera, nadie tiene derecho a la dignidad, todo ser humano es
digno. Otra cosa es que, derivado de esa realidad prejurídica, los sistemas ju-
rídicos protejan el derecho a una vivienda digna, el derecho a la educación,
el derecho a la intimidad, o bien que las penas de mutilación, los azotes, la
marca, la infamia y cualquier otra pena degradante se encuentren proscritas.
Asimismo, nadie tiene derecho a la igualdad, todos somos iguales por
tener la misma dignidad, por ser todos miembros de la especie humana.
Otra cosa es que, derivado de esa realidad prejurídica, los sistemas jurídi-
cos protejan que hombres y mujeres tienen derechos por igual, o bien que
se prohíba toda clase de discriminación, que no se pueda juzgar mediante
leyes privativas o tribunales especiales, que no tengan efecto jurídico los tí-
tulos nobiliarios, etcétera.
Y, por último, quién podría afirmar que tiene derecho a la libertad. To-
dos somos libres, y, derivado de esta otra realidad, también prejurídica, es
que los sistemas jurídicos prohíban la esclavitud, la servidumbre, la trata
49
Por ello, Lucas Verdú diría, con relación a la Constitución española de 1978, que los
valores constitucionales se ven proclamados “…en el Preámbulo, al afirmar los fines persegui-
dos por sus autores: establecer la justicia, la libertad, la seguridad y el bien de todos; garanti-
zar la convivencia democrática conforme a un orden económico y social justo; consolidar un
Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular;
proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos,
sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones; promover el progreso de la cultura y de la
economía para asegurar a todos una digna calidad de vida; establecer una sociedad demo-
crática avanzada; y colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz
cooperación entre todos los pueblos de la Tierra”. Lucas Verdú, Pablo, op. cit., p. 119.
50
El profesor Raz sostiene que “One thing is clear. If people’s continued life is not in-
trinsically and unconditionally good for them then the value of continued life to the people
whose life it is cannot underpin the requirement to respect the life of others. The fact that life
is a precondition of value which the content of that life may have is neither here nor there.
The requirement to respect the life of others is not subject to the variations which affect the
value of the contents of the life of people”. Raz, Joseph, Value, Respect, and Attachment, Cam-
bridge University Press, 2001, p. 124, disponible en: http://books.google.com.mx/.

de personas, o bien que protejan los derechos a la libertad personal, a la

libertad de pensamiento, a la libertad de manifestar las ideas, a la libertad
de trabajo, a la libertad de imprenta, a la libertad de asociación, a la liber-
tad de conciencia y de religión, a la objeción de conciencia, a la libertad de
tránsito, etcétera.
En suma, todas estas realidades prejurídicas, al ser fundamento de los
derechos, deben ser consideradas límites exógenos a los actos de todo legis-
lador o juez. “Éste, al sentenciar, puede elegir entre dos derechos [a través
de la ponderación], pero no entre un derecho y algo que, por fundamentar
los derechos todos, está en un nivel anterior, superior [y] diferente”,51 por
pertenecer a la nómina de los valores. Y hablar de valores nos remite a la
axiología, disciplina que al estudiar los valores o axiomas (proposiciones tan
claras y evidentes que se admiten sin demostración) se desarrollan en el ám-
bito de la ética filosófica, no del derecho.
Y es que
La concepción formalista del estado de derecho no quiere aceptar que tam-

bién la práctica del estado de derecho dependa de los sujetos que participan
en ella. Y, sin embargo, esto es inevitable. Desde este punto de vista es muy
acertado presentar —como ha hecho recientemente Waldron, pero como Fu-
ller había ya sugerido— el estado de derecho como el contenido de la ética
profesional del abogado, aunque yo diría más bien del jurista. [Así, el] estado
de derecho es por tanto algo más que una lista de características del derecho
producido por el estado.52
Ese riesgo tiene una implicación inmediata: la necesidad de que los su-
jetos que operan las prácticas (tanto la del Estado de derecho como la de los
derechos humanos) se esfuercen por interpretarlas e implementarlas según
su tenor.53
De esta forma, la ética filosófica es la disciplina de carácter eminente-
mente teórico que busca, a partir del análisis de las experiencias morales,
objetivar científicamente la concepción que se tenga del bien (o de lo bueno)
o del mal (o de lo malo), es decir, explicar por sus primeras y últimas causas
la conducta moral humana.54 Así, la ética filosófica se distingue de la moral
en que ésta, a diferencia de aquélla, es una disciplina de carácter eminen-
51
Pereira Menaut, Carlos-Antonio, op. cit., p. 329.
52
53
Idem.
54
Spaemann, Robert, Límites. Acerca de la dimensión ética del actuar, Madrid, EUNSA, 2003,
p. 19.

temente práctico, por lo que la ética filosófica no tiene como misión dirigir
directamente la conducta, porque esta tarea compete propiamente a la mo-
ral, a la religión, y precisamente, al derecho.55 Luego, la ética filosófica llega
a dirigir la conducta, pero de manera indirecta, al aportar los argumentos y
razonamientos que justifiquen el contenido de las normas morales, religio-
sas o jurídicas. De aquí la importancia de vincular nuevamente los saberes
jurídicos con los saberes ético-filosóficos.
Por tanto, al advertir la existencia de tales axiomas (vida, libertad, igual-
dad y dignidad) como realidades prejurídicas, es que puede asumirse con
integralidad la prepositividad de los derechos humanos, y se hace posible
una práctica de los mismos como entidades jurídicas anteriores, superiores y
exteriores al Estado mismo. No por nada, uno de los primeros instrumentos
que dieron pie a la internacionalización de los derechos humanos, como lo
fue la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, señala en
su primer artículo que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad,
dejando en claro que la vida, la libertad, la igualdad y la dignidad son cuali-
dades inherentes56 a la existencia de todo ser humano, lo que posteriormen-
te sirve de fundamento para que en dicha declaración, a partir del artículo
segundo, se haga un esfuerzo por identificar una nómina de derechos fun-
damentales, al decir que toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en
esa Declaración.
Llegado a este punto, resulta necesario —como tercer elemento del pre-
sente análisis— identificar algunas de las transformaciones objetivas —aque-
llas que deben redundar en el sistema jurídico— y subjetivas —aquellas que
deben redundar en los operadores jurídicos—, que nos permitan (re)pensar
al Estado mexicano a diez años de la reforma de junio de 2011, y darle así
viabilidad a una práctica de los derechos humanos.
IV. Las transformaciones necesarias.

Hacia una práctica de los derechos humanos
Lo que he pretendido a través de los apartados precedentes es muy simple:

sentar las bases a partir de las cuales podamos (re)pensar al Estado mexicano.
Ello implica necesariamente operar algunas transformaciones que impacta-
55
Cortina, Adela, Ética mínima. Introducción a la filosofía práctica, Madrid, Tecnos, 2000,
p. 44.
56
Inherente. Del lat. inhaerens, -entis, part. act. de inhaerēre, estar unido. Que por su natura-
leza está de tal manera unido a algo, que no se puede separar de ello. Diccionario de la Lengua
Española, cit.

rán no sólo a ese Estado, sino a los juristas que lo operamos. Al primer tipo
de transformaciones las he denominado objetivas, por referirse al Estado de de-
recho y su sistema jurídico; al segundo tipo las he denominado subjetivas, por
referirse a los juristas. En pocas palabras, lo que pretendo es responder, al
menos, las siguientes interrogantes: ¿de qué manera se transforma un sistema
de fuentes de derecho positivo una vez que se han reconocido los derechos
humanos?, ¿de qué manera se espera que se transforme el jurista para operar
la práctica de los derechos humanos?
1. El reconocimiento de un núcleo intangible en la Constitución
La primera transformación objetiva que debe operarse en el plano del sis-

tema jurídico positivo, una vez que éste ha reconocido los derechos humanos, lo
es, sin duda, admitir la existencia de un núcleo intangible en la Constitu-
ción, o, si se prefiere, aceptar la existencia en la Constitución de una hiper-
constitucionalidad. El planteamiento es sencillo: ¿será acorde con la práctica
de los derechos humanos consentir que el poder de reforma constitucional
pueda alterar aquellas cláusulas que son continente de los derechos hu-
manos?
No hay duda de que en
…la etapa del mayor formalismo jurídico, la diferencia entre ley y Constitu-
ción se diluyó considerablemente, precisamente porque desde el punto de vis-
ta formal, la distinción entre ambos ordenamientos es meramente accidental.
En cambio, al entrar en la etapa del neoconstitucionalismo, son los aspectos
materiales (sociales, históricos, políticos) los que más destacan...57
por lo que hoy claramente se puede afirmar que dentro de la Constitución

existe algo que es especialmente constitucional, es decir, hay una constituciona-
lidad de la Constitución. Ello es así porque el neoconstitucionalismo consiste en
dejar atrás el positivismo jurídico a partir de la idea de que el derecho no se
distingue necesariamente o conceptualmente de la moral, en cuanto incor-
pora principios comunes a ambos,58 principios, los cuales, como ya se afirmó,
derivan de la reflexión ético-filosófica.
57
Sepúlveda Iguiniz, Ricardo, “Una propuesta para el establecimiento de las leyes orgá-
nicas constitucionales en México”, Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Consti-
tucional, México, núm. 15, julio-diciembre de 2006, p. 227.
58
Barberis, Mauro, “Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral”,
en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), 3a. ed., Madrid, Trotta, 2006, p. 260.

De esta forma,
la constitucionalidad debe entenderse como la esencia de la Constitución.
Definir qué es la constitucionalidad significa preguntarse por lo más profundo
y propio de la Constitución, su parte viva, palpitante. Aquello que hace de la
Constitución un instrumento social útil e irremplazable. Cuando la Consti-
tución pierde este carácter se traduce en un discurso formal o en un instru-
mento utilitarista al servicio del poder estatal y no importa nada para la vida
social...”.59
es decir, la constitucionalidad de la Constitución es ese contenido que hace

que la Constitución sea de todos y de nadie al mismo tiempo, lo cual no es
irrelevante. No por nada
El camino que ha seguido la evolución constitucional conforme al cual se per-
cibe un apartamiento del formalismo jurídico cada vez más patente —insiste
Sepúlveda— ha permitido que surja una doctrina a favor del reconocimiento
de la constitucionalidad de la Constitución, es decir de la existencia de un
núcleo permanente y propio de todo ordenamiento constitucional, sin el cual
no habría posibilidad de encontrar un hilo conductor en la vida constitucio-
nal de un Estado…60
Es por lo antes descrito, que autores como Néstor Pedro Sagüés, postu-
lan teorías como la tesis del orden jerárquico de las normas constitucionales,61 según
la cual no todas las normas constitucionales tienen la misma jerarquía, ya
que las hay superiores e inferiores, por lo que en caso de que haya oposi-
ción entre ellas deberán prevalecer las primeras. De conformidad con la
práctica de los derechos humanos, entendidos como derechos prepositivos,
dicha tesis debe ser objeto de un miramiento profundo y sosegado, sobre
todo cuando en el derecho comparado ya existen textos que han reconoci-
do explícitamente la superioridad de algunas normas constitucionales sobre
otras (normas hiperconstitucionales), debido a que poseen —como dijera Sán-
chez Agesta— una superfundamentalidad.62
59
Sepúlveda Iguiniz, Ricardo, “Una propuesta…”, cit., pp. 226 y 227.
60
Sepúlveda Iguiniz, Ricardo, Leyes orgánicas constitucionales. Hacia una nueva constitucionali-
dad para México, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006.
61
Sagüés, Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución, 2a. ed., Buenos Aires,
Lexis-Nexis, 2006, p. 150.
62
Sánchez Agesta, al analizar la Ley Orgánica de 1967 que estableciera, dentro del
Estado español, el recurso de contrafuero, refiere que dicho recurso implicaba la protección o
defensa de ciertos principios fundamentales declarados permanentes e inalterables, debido
a su superfundamentalidad. De ahí que afirmara que “…la acción del poder constituyente es-
tablecido por las propias leyes fundamentales para derogarlas o modificarlas, tiene, pues, un

De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, el prefijo hiper signifi-

ca “exceso”, por lo que entiendo la hiperconstitucionalidad como la caracterís-
tica de aquellas normas constitucionales que son continente de una carga
axiológica importante y significativa. De lo anterior se puede advertir una
conclusión que parece inobjetable, por derivar del sentido común: en el
texto constitucional hay diferentes contenidos, o si se prefiere, en la Cons-
titución no todo es igual. No es lo mismo el contenido del artículo 1o. de la
Constitución mexicana (reconocimiento de los derechos humanos, princi-
pio de igualdad, principio de libertad, principio pro persona y principio de
no discriminación), que el contenido del artículo 65 (fechas en que inician
las sesiones del Congreso de la Unión).
Hablar, por tanto, del núcleo intangible de la Constitución es hacer referencia
al elemento primordial o parte central e inalterable de la Constitución, a la que se van
agregando otros elementos para formar un todo: el texto constitucional. La premisa se
fundamenta en que existe una diferencia entre Constitución (no escrita ne-
cesariamente) y leyes constitucionales (las normas que positivizan la Constitu-
ción). De todo lo anterior, y partiendo de tal distinción —entre Constitución y
leyes constitucionales—, afirmo, por ejemplo, que el órgano revisor de la Cons-
titución sólo tiene competencia para reformar las leyes constitucionales, no
así la Constitución, ya que no puede ni debe alterar las decisiones axiológi-
cas fundamentales (léase derechos humanos).
Lo anterior se fortalece cuando se advierte en la Constitución mexicana
el principio de no suspensión de ciertos derechos en el contexto del artículo 29
constitucional. De acuerdo con esa cláusula, también incorporada en la re-
forma de junio de 2011, se han establecido algunos derechos que no son sus-
ceptibles de suspensión ni siquiera en los estados de excepción;63 esto basta
para reconocerles hiperconstitucionalidad respecto de las demás normas cons-
titucionales, ya que no pueden ser objeto de limitación en ninguna época,
razón por lo cual, ante el choque normativo entre alguno de los preceptos
que reconocen tales derechos y otras normas constitucionales, lo lógico sería
límite último en estos principios selectivos”. Sánchez Agesta, “El recurso de contrafuero y la
protección del orden constitucional”, Revista de Estudios Políticos, Madrid, núm. 181, enero-
febrero de 1972, pp. 20 y 21, disponible en: http://www.cepc.es/
63
Son los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica,
a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad;
los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de
profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibición
de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la
desaparición forzada y la tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección
de tales derechos.

concluir que deben prevalecer los primeros, al tiempo que se configuran en

un componente esencial del núcleo intangible de la Constitución y, con ello,
en un límite exógeno a todos los poderes y autoridades, incluido el poder de
reforma constitucional.
2. La aceptación de la doctrina del bloque de constitucionalidad
La segunda transformación objetiva que debe operarse en el plano del siste-

ma jurídico positivo consiste en la asimilación de la doctrina del bloque de
constitucionalidad.64 Como es sabido, la Suprema Corte de Justicia mexi-
cana, a través de la resolución a la contradicción de tesis 293/2011, no sólo
desperdició la oportunidad de interiorizar dicha doctrina, que ha adquirido
carta de naturalización en el derecho comparado, sino que estableció otra
en su lugar, que contradice frontalmente la práctica de los derechos huma-
nos que aquí he defendido. El precedente es relevante, debido a que ha sido,
hasta ahora, la única y última interpretación existente sobre el contenido
del artículo 1o. constitucional, que a través de estas líneas he analizado: el
reconocimiento de los derechos humanos de tratados internacionales y su
posición frente a la Constitución mexicana.
La Corte mexicana ha sostenido desde aquella ocasión, que
Cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los

derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional,
ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento
de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano,
lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas —incluidos los
derechos humanos de los tratados internacionales— deben ser acordes con
la misma, tanto en un sentido formal como material, circunstancia que no ha
cambiado…65
64
Sobre este concepto, el jurista español Rubio Llorente advierte que después de arrai-
garse en Francia pasó a otros países europeos, como España en donde el Tribunal Constitu-
cional español hizo uso por primera vez de la expresión en el fallo STC 10/82, y recuerda
que dicho tribunal se refirió al bloque como “…a un conjunto de normas que ni están inclui-
das en la Constitución ni delimitan competencia, pero cuya infracción determina la incons-
titucionalidad de la ley sometida a examen”, de ahí que sea fundamental hablar del mismo
para la práctica de los derechos humanos que he sostenido a lo largo del presente análisis.
65
Registro núm. 2 006 224. Derechos humanos contenidos en la Constitución
y en los tratados internacionales. Constituyen el parámetro de control de
regularidad constitucional, pero cuando en la Constitución haya una res-
tricción expresa al ejercicio de aquéllos, se debe estar a lo que establece el
texto constitucional. P./J. 20/2014 (10a.), Décima Época, abril de 2014, t. I, p. 202.

Nuevamente se opta no sólo por la ruptura de la práctica del Estado de

derecho y la práctica de los derechos humanos, sino que se da prevalencia a
la primera sobre la segunda, ignorando así su complementariedad. De esta
forma, los derechos positivizados en la Constitución prevalecerán respecto
del material normativo que pudiera encontrarse en el derecho internacio-
nal de los derechos humanos (DIDH), independientemente de que resul-
tara éste más garantista para la persona y sus derechos. Pero el desdén a
esta doctrina no es lo más relevante. Lo verdaderamente importante es que
sigue apostando por la jerarquización formal de los derechos humanos, lo
que genera consecuencias y efectos sobre los cuales ya he planteado algu-
nas ideas en otros trabajos.66 Aquí deseo sólo hacer referencia a dos de tales
consecuencias, que resultan catastróficas para la práctica de los derechos
humanos.
Primera consecuencia. De la consciente o inconsciente jerarquización que
se hace entre los derechos humanos de fuente nacional y los derechos hu-
manos de fuente internacional, termina por no tener aplicación otra cláu-
sula constitucional: el segundo párrafo del artículo 1o. de nuestra ley funda-
mental, el cual mandata que “las normas relativas a los derechos humanos
se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados
internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la
protección más amplia”.
Lo anterior es así, debido a que al hacer referencia a la jerarquía, al mo-
mento en que deba preferirse entre un derecho humano de fuente nacional
y otro de fuente internacional, no podremos elegir la norma o la interpre-
tación más garantista, independientemente de la fuente de la que provenga;
por el contrario, deberemos elegir la norma de fuente nacional bajo la pre-
misa de que esa norma sí es Constitución, mientras que la norma de fuente
internacional termina por no serlo. Nótese, por ejemplo, lo afirmado por el
ministro Pérez Dayán:
Me permito disentir también del tratamiento que el proyecto da a la inter-

pretación sistemática del artículo 1 constitucional, primero en relación al ar-
tículo 133, y después con los artículos 15 y 105, fracción II, inciso g), de la
propia Carta Suprema, para llegar a la conclusión en el sentido de que ésta y
los tratados internacionales que reconocen derechos humanos no se vinculan
en función de una relación jerárquica… y que por el mismo nivel en que se
hayan, sus eventuales antinomias han de ser subsanadas a través de juicios de
ponderación, bajo la aplicación del principio pro persona.
66
Vázquez Gómez B., Francisco, El control de convencionalidad. Hacia una teoría de la argumen-
tación convencional, México, Tirant lo Blanch, 2018, pp. 277 y ss.

Ello, fundamentalmente porque tal ejercicio intelectivo no incluye un

segmento del texto constitucional precisamente redactado para regular y
definir el tópico en cuestión. Me refiero en concreto a la última parte del
multicitado artículo 1o. constitucional, en su primer párrafo, que luego de
referirse a derechos humanos reconocidos en la Constitución misma y en los
tratados internacionales, categóricamente expresa que el ejercicio de aqué-
llos, no podrá restringirse ni suspenderse, salvo los casos y bajo las condicio-
nes que la propia Constitución establece, lo cual incluye por lógica evidente
las fuentes del orden externo.67
No perdamos de vista que, atendiendo al mencionado segundo párra-
fo del artículo 1o. constitucional, las normas relativas a los derechos humanos se
interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales,
cobra aplicabilidad, por ejemplo, lo señalado por el artículo 29, inciso b de
la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, según el cual “nin-
guna disposición de la Convención, puede ser interpretada en el sentido de:
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados parte o de
acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”. Es
por ello que la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó desde
hace ya varias décadas que
…si a una misma situación son aplicables la Convención Americana y otro

tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona
humana. Si la propia Convención establece que sus regulaciones no tienen
efecto restrictivo sobre otros instrumentos internacionales, menos aún po-
drán traerse restricciones presentes en esos otros instrumentos, pero no en
la Convención, para limitar el ejercicio de los derechos y libertades que ésta
reconoce.68
No hay duda que con el criterio asumido por la mayoría de la Suprema

Corte, tal principio no sería predicable de la Constitución mexicana, por
lo que queda aún más claro que el primero de los errores advertidos —la
no asimilación de la doctrina del bloque de constitucionalidad— conduce
a nefastas consecuencias, que resultan poco sensibles a la nueva ideología
constitucional que debió deducirse de la reforma de junio de 2011.
Segunda consecuencia. Derivado de la inaplicación del principio pro persona,
se genera una respuesta contraria a uno de los principios básicos de la in-
67
Versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, celebrada el 27 de agosto de 2013, pp. 5 y 6.
68
Opinión consultiva OC-05/85 emitida por la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos sobre la “Colegiación obligatoria de los periodistas”, párr. 52.

terpretación y argumentación constitucional. Me refiero al principio favor li-

bertatis, que “…presenta dos facetas de interpretación: la primera, que debe
hacerse extensiva en relación con aspectos que favorezcan la libertad; y la
segunda, restrictiva en todo lo que la limite”.69 Así las cosas, y partiendo de
que en materia de derechos humanos debemos estar a la argumentación
más amplia por lo que toca a su protección, y, por el contrario, en materia
de limitaciones a los derechos debemos estar a la interpretación más restric-
tiva, si releemos la parte final del párrafo primero del artículo 1o. constitu-
cional, cuando señala que el ejercicio de los derechos humanos —sean de
fuente nacional o internacional— “…no podrá restringirse ni suspenderse,
salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece”,
no hay duda de que podríamos arribar a dos conclusiones interpretativas
contrapuestas, a saber: i) que los casos y las condiciones en que pueden
suspenderse y restringirse los derechos humanos pueden estar dispersos en
toda la Constitución, lo que implicaría aceptar que los operadores jurídicos
pueden entender el ámbito de los derechos humanos en una lógica de reglas
generales y excepciones, es decir, con el suficiente margen para establecer y
deducir las restricciones que deseen, o bien, ii) que tales casos y condiciones
a que alude el artículo 1o. constitucional se limitan a los supuestos del esta-
do de excepción establecido en el artículo 29 constitucional y la consecuente
suspensión en el ejercicio de algunos de los derechos positivizados, con obje-
to de hacer frente a la situación de emergencia respectiva.
No es difícil advertir que mientras la segunda de las conclusiones ar-
gumentativas respeta el principio favor libertatis, la primera lo niega rotunda-
mente, ya que lejos de entrever en la Constitución una ideología de corte
garantista, le reconoce a los jueces y al poder de reforma constitucional la
facultad para —si así lo desean— fagocitar los derechos humanos reco-
nocidos en la Constitución, ya que de tal reconocimiento puede seguirse
una lista interminable de restricciones a su ejercicio. Lo anterior genera
un argumento circular, ya que bajo el pretexto de respetar las restricciones
que al ejercicio de los derechos pueda establecer el poder de reforma cons-
titucional, es decir, bajo el pretexto de aplicar las normas constitucionales
que contengan excepciones a los derechos humanos, se deja de aplicar otra
norma de la misma categoría. Me refiero al segundo párrafo del artículo
1o. constitucional, que, como ya se vio, mandata la aplicación del principio
pro persona. El argumento planteado lo hizo patente la ministra Luna Ramos
de la siguiente manera:
69
Allier Campuzano, Jaime, Introducción a la interpretación constitucional mexicana, México,
Porrúa, 2013, p. 8.

Si nosotros a través de la aplicación pro homine dejamos de aplicar artículos

constitucionales para aplicar un tratado internacional, estamos sustituyén-
donos en la facultad del Constituyente permanente, porque implícitamente
al inaplicar la Constitución, la estamos derogando, estamos diciendo este ar-
tículo no aplica y aplica éste, nos estamos sustituyendo en el Constituyente
permanente, y a mí me parece que esto sí es una violación al principio de
división de poderes.70
Nuevamente se advierte que el problema de fondo es la elección de

la premisa mayor —no asimilar la doctrina del bloque de constitucionali-
dad— la que llevó a estas conclusiones. En suma, se desconoce así que en
el ámbito de la globalización, el derecho tiende, lógicamente, a verse menos
como el producto de una voluntad política y, por el contrario, adquiere más
importancia una visión del derecho como un medio para obtener ciertos
fines, como un mecanismo que facilita una práctica social, es decir, una
práctica de los derechos humanos.71
3. El tránsito hacia el Estado de derechos y justicia a partir

del derecho internacional de los derechos humanos
La tercera transformación objetiva que debe operarse en el plano del sistema

jurídico positivo consiste en transitar a lo que en otros momentos he deno-
minado “el Estado de derechos y justicia”. Esta transformación la postulo,
ante todo, debido a que la parte del artículo 1o. constitucional que me ha
tocado analizar señala que sean reconocidos los derechos humanos de los tratados
internacionales. Debemos tener en cuenta, por tanto, que el desarrollo del
DIDH no puede obedecer a la manera en que el paradigma del iuspositivis-
mo formalista se desarrolló durante el siglo XIX y primera mitad del XX,
es decir, debemos tener en cuenta que al analizar el DIDH nos percatare-
mos de que no se trata de un modelo jurídico sistémico, perfectamente or-
denado y codificado como lo pretendió ser ese sistema jurídico “fuerte” de
construcción kelseniana que era visto como un producto que poseía unidad,
jerarquía, completitud y coherencia.72
Por el contrario, si el DIDH pretende ser la antítesis de aquel sistema
jurídico fuerte, es evidente que nos enfrentaremos a un —así entre comillas—
70
Versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, celebrada el 29 de agosto de 2013, p. 39.
71
72
Para conocer más sobre el concepto de sistema jurídico fuerte puede consultarse Vigo,
Rodolfo Luis, De la ley al derecho, México, Porrúa, 2003, pp. 40 y ss.

“sistema” complejo, flexible y poroso, con una diversidad muy importante de

fuentes, y en el cual no existe una jerarquía definitiva que pueda ser previa-
mente advertida. Así las cosas, resulta fundamental abandonar los pretéritos
postulados decimonónicos del iuspositivismo para que, en todo caso, comen-
cemos a asimilar una postura iusfilosófica no positivista. En palabras de Alexy,
se trata de apostar por la “tesis de la conexión, según la cual existe una cone-
xión necesaria entre la validez jurídica o corrección jurídica, de un lado, y los
méritos o deméritos moral o la corrección o incorrección moral, del otro…73
En esta lógica, si se espera del DIDH las mismas o similares respuestas
que hemos venido obteniendo del sistema jurídico fuerte de corte kelsenia-
no, sin duda alguna terminaremos por no entender el cambio que significó
arribar a una nueva filosofía del derecho que nos permita anteponer el valor
de la justicia y el respeto de los derechos humanos a la seguridad jurídica y
al respeto irrestricto al Estado y su derecho. Nótese que no se trata de sacri-
ficar por completo la seguridad jurídica bajo el pretexto de luchar por la jus-
ticia, ya que no hay nada más alejado de la realidad que aquellas posturas
que plantean una disputa maniquea entre tales valores. En el fondo, si se mira
con detenimiento el tema, ambos valores buscan lo mismo: dar a cada uno lo
suyo, con la diferencia de que la justicia lo hace atendiendo a parámetros
sustanciales, y la seguridad jurídica lo lleva a cabo atendiendo a elementos
formales. Luego, de lo que se trata es, en todo caso, que ese cambio de pa-
radigma que nos exige el DIDH consista en abandonar los razonamientos
del formalismo jurídico según los cuales está justificado sacrificar la justicia
por salvar algún requisito insustancial de carácter formal.
Para estos efectos, resulta ilustrativa la manera en que ha sido desarro-
llado el principio de fin útil de la nulidad, según el cual
No puede pronunciarse la nulidad por inobservancia de formas de ningún
acto del proceso [salvo que] el acto carezca de los requisitos formales indis-
pensables para alcanzar su finalidad. La nulidad en definitiva, no puede pro-
nunciársela nunca si el acto ha alcanzado la finalidad a que está destinado
[o dicho de otra forma, que] los órganos jurisdiccionales están constitucio-
nalmente obligados a interpretar las normas con los requisitos procesales y
respetando a su vez las Garantías Jurisdiccionales, teniendo siempre presente
el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso
formalista que convierta a tales artículos en mero obstáculos procesales impe-
ditivos de la Tutela Judicial efectiva…74
73
Alexy, Robert, El concepto y la naturaleza del derecho, trad. de Carlos Bernal Pulido, Ma-
drid, Marcial Pons, 2008, p.78.
74
Sentencia sobre el expediente 6.132-07, Acción de amparo constitucional, 13 de fe-
brero de 2007, y sentencia sobre el expediente 6.105-06, Nulidad de matrimonio, 14 de

Para entender con precisión las características que —así entre comi-
llas— de “sistema” complejo, flexible y poroso hemos señalado posee el
DIDH, resulta sumamente útil apelar a lo que hoy en la teoría constitucional se
identifica con el nombre de Estado de derechos y justicia. Este nuevo paradigma
comenzó a construirse a partir de la aprobación de la Constitución ecuato-
riana de 2008, en la cual se señaló que el Ecuador se instituía en un Estado
constitucional de derechos y justicia.75
El cambio de Estado de derecho a Estado de derechos va más allá del simple
cambio en las palabras. Se trata, pues, de una completa transformación,
de una mutación profunda del sistema jurídico del Estado y su derecho. En
términos estrictamente científicos, propios de la teoría de la interpretación
constitucional, no se trata de cambios meramente lingüísticos. Esa primera
mención constitucional implica toda una revolución conceptual y doctrina-
ria. Rectamente entendido, el Estado constitucional de derechos implica una
reformulación, desde sus bases hasta sus objetivos más elevados y determi-
nantes de lo qué es el derecho en su naturaleza y génesis, en su interpretación
y aplicación, incluyendo las fuentes, la hermenéutica, el rol del Estado en el
ordenamiento jurídico, las conexiones con la sociedad civil en democracia,
la interpretación del orden jurídico con el internacional y otros vectores de
semejante importancia.
De ese nuevo paradigma es elemento sustancial la mayor independencia de
los derechos con respecto al Estado, a la ley y a la soberanía. Ésta es la única manera
de hacer prevalecer la justicia, postulado que debe regir en el orden norma-
tivo interno, y también en el ámbito internacional. Así entendido, el Estado
constitucional de derechos supone la aproximación máxima a la que se ha
llegado en la materialización del ideal jurídico de la civilización occidental;
esto es, que el ejercicio de los derechos se imponga a la voluntad de quienes
tienen el poder.76
Es decir, este pequeño cambio de palabras implica, en mi consideración,
lo siguiente: i) no debemos hacer énfasis en el derecho (entendido éste como
derecho objetivo o conjunto de normas positivas), sino que ahora el énfasis
debe estar en los derechos (entendidos como derechos subjetivos, es decir, ese
conjunto de pretensiones que habrá que reconocerle a los sujetos y frente
febrero de 2007, ambas del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y
de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico,
Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, disponible en: http://guarico.tsj.gov.ve/
75
Artículo 1o. de la Constitución del Ecuador de 2008.
76
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, publicada
en el Suplemento del Registro Oficial 479, 2-XII-2008 del 2 de diciembre de 2008.

a las cuales siempre existirá una deuda o una obligación correlativa),77 y ii)
se rescata la misión y fin fundamental del derecho como ciencia: la justicia.
Con ello, en primer lugar, se reafirma la nueva posición que guardan
los jueces y administradores de justicia en el Estado constitucional, ya que
serán ellos los encargados de proteger esos derechos resolviendo los casos
concretos, y en segundo lugar, los juristas debemos cambiar nuestra visión,
ya que ahora debemos centrar nuestra atención en el caso concreto para
identificar, a partir de la existencia de obligaciones y deudas, los derechos
subjetivos que se encuentren en juego, para luego decidir con justicia dan-
do a cada quien lo suyo. Con los cambios señalados ya no importará tanto
lo que diga o no el sistema jurídico y sus normas. Ahora importará la pro-
tección de los derechos humanos, independientemente de que sí o no haya
normas que los conviertan en derecho vigente y positivo.
Se trata, pues, de abandonar aquella visión sostenida por Kelsen que
identificó al derecho objetivo con el derecho subjetivo cuando afirmó que
Donde existe un derecho subjetivo debe presuponerse la existencia de una

regla jurídica. Los derechos subjetivos no pueden existir antes que el derecho
objetivo… Mientras un derecho subjetivo no ha sido «garantizado» por el or-
den jurídico… no es todavía tal derecho subjetivo. Llega a ser sólo en virtud
de la garantía creada por el orden jurídico… El derecho del acreedor es, por
consiguiente, la norma jurídica por la cual el deudor es obligado a devolver lo
que debe; el del propietario, la norma jurídica por la cual otros individuos son
obligados a no interferir con el propietario en la disposición de su derecho. El
derecho subjetivo es, en resumen, el mismo derecho objetivo.78
Así, aquella frase con la que aprendimos en las primeras cátedras en

la escuela, de que el derecho subjetivo es la facultad que emana de la norma, es de-
cir, que el derecho subjetivo depende de la existencia del derecho objetivo,
debemos modificarla radicalmente, al punto de que ahora, en el Estado de
derechos y justicia, podamos afirmar que el derecho subjetivo es una facultad, lo diga
o no la norma escrita. De ahí que señale que este cambio implica mayor inde-
pendencia de los derechos respecto del Estado, su derecho, de su ley y de su
soberanía. Este paradigma es acorde con la práctica de los derechos huma-
nos, y al mismo tiempo se complementa con la práctica propia del Estado
de derecho, debido a que serán los juristas quienes a partir de su iurispruden-
77
Pozo, Enrique, “Estado constitucional de derechos y justicia”, Apuntes Jurídicos, dispo-
nible en: www.apuntesjuridicos.com.ec
78
Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, 2a. ed., México, UNAM, 1995, pp. 93
y 94.

tia definan lo justo en cada caso que les sea sometido a consideración. Así,
la vinculación de los derechos al valor de la «justicia» permitiría no marginar
aquellos derechos humanos que no tengan como continente una norma
escrita concreta.
4. La asimilación de los derechos humanos como principios
La primera transformación subjetiva que debe operarse en aquellos a los que

nos corresponde impulsar la práctica de los derechos humanos consiste en
retornar a la tradición de los juristas clásicos, de entender esos derechos
como un conglomerado asistémico de principios y causas justas, y no a par-
tir del método de la exégesis normativa de la modernidad jurídica que nos
ha arrastrado a entenderlos como reglas generales y excepciones. No niego
que hoy en día todos aquellos que nos jactamos de ser conocedores de la
realidad jurídica neoconstitucional hablamos de los principios como si fue-
ran nuestra divisa. Pero lo cierto es que, más pronto que tarde, apelamos
a la norma escrita, a la ley, a efecto de dar una respuesta “jurídica” —más
bien legal o normativa— a los casos concretos. Es, en este punto, donde la
ausencia de las transformaciones objetivas descritas líneas arriba comienza
a generar una suerte de círculo vicioso, al punto de que nos hace volver in-
conscientemente a la dinámica de entender los derechos humanos a partir
del Estado de derecho y su derecho.
Asimilar los derechos humanos como principios implica despojarnos de
un error que se derivó de la pretendida modernidad jurídica. Si de acuerdo
con el Diccionario de la Lengua Española, el adjetivo calificativo de moderno se
utiliza para calificar a aquello que es “contrapuesto a lo antiguo o a lo clási-
co y establecido”, hablar de Estado moderno significaría que el Estado que
se constituirá a partir de la aparición de los primeros actos constitucionales
romperá no sólo con el abuso del poder por parte de los monarcas y prínci-
pes del antiguo régimen absolutista, sino que se distanciará con la forma de
pensar al Estado y de reflexionar los derechos.
En este sentido, el iuspositivismo —representación más acabada de esa
modernidad—79 terminaría por generar una mutación tan honda en su desa-
rrollo que significó transitar de una filosofía jurídica del ser a una filosofía
79
Para efectos del presente análisis entenderemos por mundo clásico aquel universo con-
figurado a partir del pensamiento filosófico en la época clásica y el medievo (siglo V a. C.,
1453, año en que cayó Constantinopla, capital del Imperio Romano de Oriente) y por moder-
nidad al pensamiento filosófico construido en la época moderna y contemporánea (siglo XV
d. C. hasta nuestros días).

jurídica del pensar, es decir, mientras que en el mundo clásico el primer prin-
cipio del que irremediablemente partía todo conocimiento (cualquiera que
fuera su nivel de abstracción) era la evidencia del objeto y su esencia, siendo
el hombre capaz de saber lo que las cosas son y no son (realismo filosófico clá-
sico), para el mundo moderno, el ser o las cosas se transformarían en objetos
que son sometidos al pensar, debido a que la cosa en sí es incognoscible, por
lo que el ser de las cosas es sólo un ser percibido, y así, el primer problema filosó-
fico para los modernos sería el problema del conocimiento, ya que las cosas,
más que conocidas, son pensadas (relativismo filosófico);80 desde esta perspecti-
va, lo fundamental ya no sería qué se conoce, sino cómo pienso lo que conoz-
co. Por ello es que Valdés Martínez afirmaría que “…quien no entiende la
Modernidad, poco entiende de los modos de pensar el derecho”.81
Esta forma de entendimiento de lo jurídico llevó a que, para efecto
de imprimirle la cientificidad del conocimiento teórico (o exacto) al cono-
cimiento práctico —propio del derecho—, se privilegió la certeza absolu-
ta que generan aquéllas sobre las certezas débiles o relativas que puede
generar el derecho. De esta forma, se nos enseñó que debemos operar el
pensamiento jurídico a partir de reglas generales y excepciones; para ello,
la codificación convirtió los principios en reglas generales, y las causas justas
en excepciones. ¿Cuál fue el problema? Que los casos concretos a los que
debemos dar respuesta son mucho más complejos que lo que el legislador
“democrático” pueda prever. Por tanto, si el caso frente a nosotros actualiza
la hipótesis de una excepción a la regla, no tendremos problema, debido a
que aplicaremos ésta para desatender aquélla.
Pero en materia de derechos humanos no ocurre así. Hay cientos de
hechos que pueden actualizar la limitación o restricción legítima al ejercicio
de un derecho humano o, si se prefiere, habrá muchas circunstancias en las
que aparentemente se alegue el ejercicio a un derecho humano sin que esto sea
realidad. Ahí es cuando nos encontramos con el paradójico concepto del
ejercicio abusivo de un derecho.82 Este tipo de casos los pretende resolver el Esta-
do y su derecho a partir de las reglas generales y sus excepciones. Pensemos
80
Vigo, Rodolfo Luis, “Derecho y moral en el Estado de derecho constitucional (proyec-
ciones teóricas: iuspositivismo, neoconstitucionalismo y realismo jurídico clásico”, Prudentia
Iuris, Buenos Aires, núm. 74, 2012, p. 76.
81
Vázquez Gómez, B. Francisco, El decálogo del jurista contemporáneo. Memorias del pensamien-
to ius-filosófico de Jacinto Valdés Martínez, México, Tirant lo Blanch, 2018, p. 14.
82
Si el ejercicio de un derecho es abusivo, entonces ya no estamos en presencia del ejerci-
cio de tal derecho; estamos fuera del ámbito protector de ese derecho. Los derechos se ejercen
o no se ejercen, lo que no niega la posibilidad de que se actualicen los denominados casos límite,
aquellos en los que sea complejo determinar qué derecho es el que debe protegerse.

rápidamente en el siguiente ejemplo: supongamos que la regla es que no

se puede salir del salón de clases hasta que no suene la campana. No hay
manera de cumplir a medias con esta regla, no hay manera de mejorar o
empeorar en su cumplimiento; se puede obedecer y no salir o desobedecerla
y salirse. Luego, en el sistema jurídico hay otra regla. En caso de incendio,
hay que salir de los salones. Esta nueva regla entra en franca contradicción
con la primera; si hay un incendio antes de que suene la campana habrá
que salir del salón. La única manera de salvar este conflicto es insertando
a la regla originaria de permanecer en el salón una excepción para el caso
de que se produzca un incendio. ¿Será un incendio la única circunstancia
en la que debamos “romper” la regla general?, ¿en realidad estamos rom-
piendo la regla?
Aquí es donde me parece conveniente retornar al pensamiento clási-
co. A pensar los derechos humanos como principios. Ello nos permitirá,
atendiendo a las circunstancia reales de los casos concretos, advertir cuán-
do debe respetarse el principio y cuándo existirá una causa justa que nos
obligue, según justicia, a darle paso a otra respuesta jurídica. Un ejemplo
sencillo nos lo acerca el Aquinate. En la Suma Teológica plantea un caso por
demás ilustrativo, que nos permite advertir esa forma diferente de operar lo
jurídico. Entender que la práctica de los derechos es encontrar la mejor res-
puesta jurídica atendiendo a sus circunstancias y sin la predisposición hacia
lo que digan las reglas. Veamos:
1. Lo que es natural al ser que tiene naturaleza inmutable es necesario que

sea tal siempre y en todas partes. Mas la naturaleza del hombre es mutable. Y,
por esto, lo que es natural al hombre puede fallar a veces. Por ejemplo, tiene
igualdad natural el hecho de que se devuelva lo depositado al depositante; y,
por consiguiente, si la naturaleza humana fuera siempre recta, ésta debería
siempre observarse. Pero, debido a que la voluntad del hombre se pervierte a
veces, hay algunos casos en los que lo depositado no debe ser devuelto, a fin
de que un hombre con voluntad perversa no lo utilice mal; como, por ejem-
plo, si un loco o un enemigo del Reino exige las armas depositadas.83
Introducirnos a una práctica de los derechos humanos bajo el modelo

jurídico moderno no hará más allá que, ante casos como lo narrados, i)
busquemos en el sistema jurídico alguna excepción, y si ésta no existe, ii)
impulsemos a que se introduzca normativamente, o bien, si esto no es posi-
ble, iii) aleguemos un conflicto de reglas, lo que implicaría la declaración de
83
II, II (Secunda secundae), q 57, art. 2, ob. 1.

invalidez jurídica de alguna de ellas por razonable y justa que parezca, pues
la validez en la modernidad jurídica no es graduable, se tiene o no se tiene.
Pensemos sólo un momento que la respuesta justa, en el ámbito de la
práctica de los derechos humanos, no está necesariamente en la ley. Ante
todo está en la realidad del caso concreto. Por ello,
Lo que debe orientar el trabajo del jurista que pretenda operar con sentido
en el marco de los Estados constitucionales no es, desde luego, el desprecio
de las autoridades, de las reglas o de la subsunción, sino el propósito (quizá
no siempre realizable y, desde luego, no realizable de una vez y por todas) de
lograr algún tipo de ajuste que integre en un todo coherente la dimensión
autoritativa del derecho con el orden de valores expresado en los princi-
pios.84
5. La admisión de una objetividad ética (o una moral universal)
La segunda transformación subjetiva que debe operarse en aquellos a los que

nos corresponde impulsar la práctica de los derechos humanos consiste en
perder el miedo a admitir que si deseamos de verdad ejercer nuestra praxis
desde el neoconstitucionalismo, debemos partir por aceptar principios uni-
versales que deriven de la reflexión éticofilosófica.85 No sólo son necesarios,
muchos de ellos son evidentes (v. gr. la proscripción de la esclavitud). Una
práctica de los derechos humanos no puede estar sustentada en el relativis-
mo filosófico o jurídico. La defensa de los derechos humanos “implica un
cierto objetivismo valorativo; por ejemplo, asumir que [tales derechos] no
son simplemente convenciones, sino que tienen su fundamento en la moral
(en una moral universal). Y atribuir una especial importancia a la interpre-
tación guiada por los fines y valores que dan sentido a la práctica”.86
En pocas palabras, es impensable una práctica de los derechos humanos
que implique su reconocimiento como prepositivos derivado de que hunden
sus raíces en valores superiores derivados de la reflexión ético-filosófica (v. gr.
vida, dignidad, igualdad y libertad), y, al mismo tiempo, defender el relati-
vismo (filosofía del pensar, no del ser) que la modernidad jurídica nos impone
para pensar que los derechos humanos se sustentan en meras convenciones
humanas. Al final, “…la verdad no es un producto de la política (de la ma-
84
85
Líneas arriba diferencié la ética filosófica de la moral. No obstante, no se olvide que en
un contexto laxo pueden asumirse como sinónimos.
86

yoría), sino que la precede e ilumina. No es la praxis la que crea la verdad,

sino la verdad la que hace posible la praxis correcta…”.87
Si, como se ha dicho, es la pertenencia a la especie humana, son la na-
turaleza y dignidad humanas los elementos determinantes para ser titular
de los derechos humanos, no debe haber tregua en cuanto a que sean las
reflexiones ético-filosóficas las que guíen una práctica de los derechos hu-
manos. De otra forma, la universalidad de los derechos humanos es impensa-
ble. Ahí es cuando resurge el concepto de derecho natural que la modernidad
tanto ha pretendido que olvidemos, arguyendo que es imposible identificar
los principios ético-filosóficos universales que, después, puedan nutrir al Es-
tado, su derecho y a la praxis de los juristas contemporáneos.
El problema original es que ese concepto de derecho natural, así como
la determinación de su contenido, ha sido considerado como una relación
indisoluble con la democracia y con el relativismo. Resulta paradójico que en
tiempos modernos se defiendan los derechos humanos sobre la base de que
la dignidad humana, predicando por ello su universalidad, pero al mismo
tiempo, cuando de responsabilidades u obligaciones se trata, surja inmedia-
tamente el relativismo que diluye los conceptos de justicia o injusticia a cues-
tiones meramente particulares, circunstanciales o culturales. Todos tenemos
claro que nuestra vida es un valor que merece toda la tutela jurídica posible,
pero comienza a no ser tan claro cuando de lo que se habla es de la vida de
los demás. Por eso es que se afirme que “…el relativismo es el problema más
hondo de nuestro tiempo…”.88
¿Cómo afrontar esta problemática?, ¿es posible identificar principios
universales que nutran el ámbito de la normatividad? Sinceramente, si ha-
cemos a un lado la formación que de la modernidad hemos recibido, po-
dríamos llegar a otros derroteros. Véase:
Sencillamente, estamos sometidos de modo habitual a un error de óptica. Las

diferencias nos llaman más la atención porque las coincidencias son eviden-
tes. En todas las culturas existen deberes de los padres hacia los hijos y de los
hijos hacia los padres. Por doquier se ve la gratitud como un valor, se aprecia
la magnanimidad y se desprecia al avaro; casi universalmente rige la impar-
cialidad como una virtud del juez, y el valor como una virtud del guerrero.
La objeción que se hace de que se trata de normas triviales, que además se
deducen fácilmente por su utilidad biológica y social, no es ninguna objeción.
87
Ratzinger, Joseph, Verdad, valores, poder. Piedras de toque de la sociedad pluralista, 4a. ed., trad.
de José Luis del Barco, Madrid, Rialp, 2005, p. 86.
88
Ratzinger, Joseph, Fe, verdad y tolerancia: el cristianismo y las religiones del mundo, trad. de
Ruiz Garrido, Salamanca, Ediciones Sígueme, 2005, p. 65.

Para quien tiene una idea de lo que es el hombre, las leyes morales generales
que pertenecen al hombre serán naturalmente algo trivial; y lo mismo decir que
sus consecuencias son útiles para el género humano ¿Cómo podría resultar
razonable para el hombre una norma cuyas consecuencias produjeran daños
generales? Lo decisivo es que el fundamento para nuestra valoración no es
la utilidad social o biológica; lo decisivo es que la moralidad, es decir, lo bue-
no moralmente, no se define así. Daríamos también valor al proceder del P.
Kolbe89 aunque el padre de familia hubiera perdido la vida al día siguiente;
y un gesto de amistad, de agradecimiento, sería algo bueno aunque mañana
el mundo se fuera a pique. La experiencia de estas coincidencias morales do-
minantes en las diversas culturas, de una parte, y el carácter inmediato con
que se produce nuestra valoración absoluta de algunos comportamientos de
otra, justifican el esfuerzo teórico de dar razón de la norma común, absoluta,
de una vida recta.90
¡Es posible! La práctica de los derechos humanos es posible desde el

paradigma del realismo jurídico clásico, ese que hace de los derechos lo que
son, si y sólo si existe una deuda correlativa. Pretensiones que le son debidas
a alguien por el simple hecho de pertenecer a la especie humana.
V. Conclusión
Después de este recorrido por algunas reflexiones en torno a lo que dice la

Constitución mexicana acerca de reconocer los derechos humanos, hemos podido
advertir, en primer lugar, que el Estado de derecho y los derechos humanos
89
En Auschwitz, el régimen nazi buscaba despojar a los prisioneros de toda huella de
personalidad tratándolos de manera inhumana e inpersonal, como un simple número: a
San Maximiliano le asignaron el 16670. A pesar de todo, durante su estancia en el campo
nunca le abandonaron su generosidad y su preocupación por los demás, así como su deseo
de mantener la dignidad de sus compañeros. La noche del 3 de agosto de 1941, un prisio-
nero de la misma sección a la que estaba asignado San Maximiliano escapa; en represalia,
el comandante del campo ordena escoger a diez prisioneros al azar para ser ejecutados.
Entre los hombres escogidos estaba el sargento Franciszek Gajowniczek, polaco como San
Maximiliano, casado y con hijos. San Maximiliano, que no se encontraba entre los diez pri-
sioneros escogidos, se ofrece a morir en su lugar. El comandante del campo acepta el cambio,
y San Maximiliano es condenado a morir de hambre junto con los otros nueve prisioneros.
Diez días después de su condena y al encontrarlo todavía vivo, los nazis le administran una
inyección letal el 14 de agosto de 1941. Es así como San Maximiliano María Kolbe, en me-
dio de la más terrible adversidad, dio testimonio y ejemplo de dignidad. En 1973, Pablo VI
lo beatifica, y en 1982 Juan Pablo II lo canoniza como Mártir de la Caridad, disponible en:
https://es.catholic.net/op/articulos/31958/maximiliano-kolbe-santo.html#modal
90
Spaemann, Robert, Ética: cuestiones fundamentales, trad. de J. Yanguas, Pamplona, EUN-
SA, 2001 (¿Son relativos el bien y el mal?).

son dos prácticas diferentes que deben complementarse en su justa dimen-

sión, y, en segundo lugar, que para asumir con profundidad dicho reconoci-
miento es necesario impulsar diversas transformaciones al sistema jurídico y
al entendimiento con el que los juristas operamos el mismo.
No perdamos de vista que la práctica de los derechos humanos implica
asumir que en el fondo tales derechos son libertades, y la libertad implica
responsabilidad. Es por ello que debemos cuestionarnos, juristas del siglo
XXI, qué entendimiento tenemos de la libertad. Quizá ahí es donde po-
demos rescatar lo que nos queda de humanos. ¿La libertad la entendemos
como autarquía91 o como autonomía?92
La libertad entendida como autonomía se concibe, en primer lugar, como
una condición del individuo, es decir, se trata de un individuo que se en-
cuentra en una situación determinada, lo que significa que la autonomía no
es necesariamente intrínseca a todo individuo, sino sólo al que se encuentra
en una determinada condición (v. gr. “el carácter de cualquier acto depen-
de de las circunstancias dentro de las cuales es realizado. La más estricta
protección de la libertad de expresión no protegería a una persona que gri-
tara falsamente «¡fuego!» en un teatro, causando pánico”),93 y, en segundo
lugar, que el individuo no depende de nadie en ciertos aspectos, en ciertos
conceptos, lo que quiere decir que por ciertos aspectos es independiente de
cualquier sujeto u objeto, pero no por otros o por todos los aspectos; se trata,
por tanto, de una independencia parcial y relativa, y no total ni absoluta.
Así, esta concepción de libertad mira a la persona como “capaz de autogo-
bierno biológico, psicológico y espiritual; pero su autonomía es relativa”.94
Por el contrario, la libertad entendida como autarquía se concibe como
la capacidad o poder de gobernarse a sí mismo, o bien de acuerdo con el
segundo de sus significados, como autosuficiencia, es decir, un sujeto que se
basta a sí mismo. De esta forma, la autarquía va más allá de la autonomía,
y se impone o se afirma contra cualquier otra voluntad de modo absoluto e
91
(Del gr. αὐταρχία, poder absoluto). Dominio de sí mismo. (Del gr. αὐτάρκεια, autosufi-
ciencia). Autosuficiencia. (Diccionario de la Lengua Española, cit.).
92
(Del gr. αὐτονομία). Condición de quien, para ciertas cosas, no depende de nadie. (Dic-
cionario de la Lengua Española, cit.).
93
Al respecto, el justice Holmes señaló que “But the character of every act depends upon
the circumstances in which it is done. The most stringent protection of free speech would not
protect a man in falsely shouting fire in a theatre and causing a panic. It does not even protect
a man from an injunction against uttering words that may have all the effect of force”. Véase
Schenk vs. United States, 1919.
94
Lucas Lucas, Ramón, Horizonte vertical. Sentido y significado de la persona humana, Madrid,
BAC, 2010, pp. 68 y 69.

indiscutible.95 La visión de los derechos humanos entendidos como libertad

autárquica genera la consecuencia lógica de pensar que el bienestar del ser
humano consiste en satisfacer todas sus necesidades dándole una respuesta
exhaustiva a todas sus aspiraciones, lo que a su vez provoca un permisivismo
que está destruyendo a la sociedad occidental debido a que ésta se construye
a partir de una moral libertaria. En palabras de Ramón Lucas, lo anterior
ha generado un absolutismo del libertinaje, el cual provoca que
La sociedad no [respete] las leyes de un desarrollo armonioso y, por esto, las

partes actúan sin respeto a los derechos de los demás. Así, por ejemplo, quien
considera que la forma para realizarse a sí mismo sea seguir las tendencias de
la propia «libido reprimida», juzgará lícito y derecho suyo orientar la libertad
individual en este sentido. La sociedad permisiva es una sociedad falsamente
libre, y esto por un motivo fundamental: por querer permitir todo no garan-
tiza ya nada.96
Éste es el principal riesgo de la práctica de los derechos humanos sus-

tentados en la concepción de la libertad como autarquía: que “en estas so-
ciedades, prospera la delincuencia organizada, avanza la droga y se desen-
cadenan los más bajos instintos del hombre”.97 Cualquier parecido con la
realidad mexicana, créame, querido lector, es pura coincidencia.
Estoy convencido de que una correcta práctica de los derechos huma-
nos, el reconocerlos como dice la Constitución mexicana, simplemente con-
siste en que asumamos el reto de buscar lo que es justo a partir de las cir-
cunstancias del caso. Considero que ésa es la mejor práctica de los derechos
humanos.
95
Ibidem, p. 69.
96
Ibidem, pp. 59 y 60.
97
Idem.

…cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos

y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
RESTRICCIÓN Y LIMITACIÓN DE DERECHOS

HUMANOS EN MÉXICO
Octavio Rodríguez Ferreira*
Sumario: I. Introducción. II. Conflictivismo, límites y restricciones a de-

rechos humanos. III. Restricción y suspensión de derechos en la Constitución
mexicana. IV. Interpretación constitucional de las restricciones a derechos hu-
manos. V. Supremacía constitucional y derechos humanos.
I. Introducción
Desde su consolidación como nación independiente y hasta la fecha, México

ha sido un participante ávido en la consolidación del orden internacionalista,
al apoyar la creación de diversos organismos y firmar, proactivamente, copio-
sos instrumentos internacionales, entre ellos los documentos más importantes
en materia de derechos humanos. Dentro de su orden jurídico, el país ha
hecho suyo el lenguaje iushumanista, y en la actualidad ninguna decisión,
ninguna política pública está exenta de ser analizada y discutida bajo este
contexto. Así, México ha buscado posicionarse a la vanguardia institucional
y jurídica, trazada por y para los derechos humanos.
La primera década del siglo XXI, en particular, trajo consigo una se-
rie de reformas constitucionales, algunos criterios de interpretación de los
tribunales federales y cambios profundos al sistema de justicia, que mostra-
ban un avance del sistema jurídico mexicano en dirección hacia un nuevo
paradigma dentro de un entorno pluralista o “supraestatalista”, como plan-
*
Profesor, investigador y director ejecutivo del programa Justice in Mexico de la Uni-
versidad de San Diego.
79

80 OCTAVIO RODRÍGUEZ FERREIRA
tean Ferrajoli,1 Habermas2 o Zagrebelsky.3 En concreto, me refiero a cuatro

hechos determinados: la reforma al sistema de justicia penal, los cambios
generados en relación con el caso Radilla,4 las reformas a la Ley de Amparo,
y la reforma al artículo 1o. constitucional, la cual me corresponde analizar
en esta ocasión.
El 10 de junio de 2011 fue publicada una reforma, que modificó el artícu-
lo 1o. de la Constitución, en la cual se incluye, por primera vez, el término
“derechos humanos”, modificando el capítulo primero de la carta magna
de su denominación original “De las garantías individuales” a “De los dere-
chos humanos y sus garantías”. La enmienda al artículo 1o. constitucional
formó parte de este proceso reformatorio que representó un cambio estruc-
tural significativo en la historia del derecho mexicano.
El artículo 1o. de la Constitución, después de la reforma de 2011, es-
tablece que todos los individuos deben gozar de los derechos humanos que
otorgan la Constitución y los tratados internacionales, además de imponer
la condición de que los derechos humanos sean interpretados de acuerdo
con la ley fundamental, así como con los ordenamientos supranacionales.
Además de reconocer jerarquía constitucional a los derechos humanos esta-
blecidos en los tratados internacionales, obliga a la protección más amplia de
las personas, es decir, eleva a rango constitucional el principio pro persona.5
La disposición que me corresponde analizar en este trabajo es también
una de las más importantes, ya que refiere al goce y ejercicio de los derechos
humanos, y es la incluida en la última parte del párrafo primero del referido
artículo; es decir, la determinación de que el ejercicio de los derechos huma-
nos y sus garantías no puedan restringirse ni suspenderse, salvo en los casos
y bajo las condiciones que la misma Constitución establece.
1
Ferrajoli, Luigi. “Más allá de la soberanía y la ciudadanía: un constitucionalismo
global”, en Carbonell, Miguel, Teoría de la Constitución, México, Porrúa, 2000, p. 397.
2
Habermas, Jürgen, “Plea for a Constitutionalization of International Law”, Philosophy
and Social Criticism, 40, núm. 1, 2014.
3
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, 3a. ed., Madrid, Trotta, 1999.
4
Caso Radilla Pacheco vs. México, 2010, Corte IDH, serie C, 215.
5
La reforma además contiene estipulaciones importantes en materia de protección de
derechos humanos, ya que otorga a la Comisión Nacional de Derechos Humanos el poder
para investigar violaciones graves de derechos humanos y llevarlos a juicio ante la Suprema
Corte, y le da la facultad de impugnar la constitucionalidad de leyes federales y locales en
violación de derechos humanos, además de aumentar y fortalecer su autonomía; todo esto a
fin de “ciudadanizar” la elección de los titulares no sólo de la Comisión, sino de todas de las
comisiones de derechos humanos en el país. Además, obliga a todas las autoridades a preve-
nir, investigar, sancionar y reparar violaciones de derechos humanos, y se crea un catálogo
de derechos que no pueden ser suspendidos en ningún caso, incluidos los derechos a la vida,
la integridad personal de los niños, y el principio de legalidad y de retroactividad.

RESTRICCIÓN Y LIMITACIÓN DE DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO 81
Esta disposición, si bien no es nueva al texto constitucional, previo a

la reforma el artículo 1o. ya contenía el precepto de que “todo individuo
gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán
restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella
misma establece”. No obstante, aunque la redacción del artículo es la mis-
ma en lo que respecta a la restricción y suspensión de derechos—y garan-
tías—, su contenido sí se presume distinto en el nuevo contexto jurídico que
trajo la reforma del artículo 1o.
Aún así, a pesar de los cambios jurídico-institucionales que he descrito
anteriormente, y en mayor medida a pesar de la reforma de 2011, con dis-
posiciones mayormente garantistas, interpretaciones judiciales recientes pa-
recen, por el contrario, reivindicar una potestad más amplia para restringir
y limitar derechos, lo que parecería no sólo colocarnos en afrenta a instru-
mentos internacionales obligatorios para México, sino que incluso podría ir
en contra del contenido mismo de la Constitución.
En tanto que el artículo 1o. no ofrece mayor especificidad en cuanto al
contexto general de restricción y limitación a derechos, sus alcances y lími-
tes tanto teóricos como en el contexto jurídico mexicano, me corresponde,
entonces, desarrollar a continuación dicho análisis.
II. Conflictivismo, límites y restricciones

a derechos humanos
La limitación a los derechos es un tema común en el derecho. Textos consti-

tucionales en todo el mundo son explícitos en cuanto a la potestad del poder
público de imponer límites y restricciones a derechos constitucionalmente
establecidos.
Por ejemplo, Alemania reconoce que un derecho puede ser restringido
por ley o en virtud de una ley general, pero sin afectar su contenido esen-
cial.6 España, a su vez, establece que podrá regularse el ejercicio de dere-
chos y libertades, también sólo por ley y respetando su contenido esencial.7
A su vez, la Convención Americana en su artículo 29 no permite la su-
presión del goce y ejercicio de los derechos y libertades ni su limitación en
mayor medida que lo que la misma Convención prevé, ni tampoco limitar el
goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido
6
Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, Boletín Oficial Federal, 1949,
p. 1.
7
Constitución española, 1978.

de acuerdo con las leyes de los Estados parte o de acuerdo con otro instru-
mento internacional.8
Mas allá del contenido normativo, la posibilidad de que los derechos,
o su ejercicio, sean restringidos o limitados, está estrictamente relacionada
con la interpretación del concepto de “derecho” en sí, y de su posibilidad de
conflicto con otros derechos o bienes públicos.
Como veremos a continuación, en general, distintas posturas iusfilosó-
ficas han abordado este tema desde la óptica de colisión de derechos con
otros derechos.
1.Conflictivismo y restricción de derechos humanos
Las diferentes formas de concebir derechos trae como consecuencia

diferentes nociones sobre los conflictos entre los derechos mismos, y entre
derechos y otros bienes públicos. Así, concepciones distintas de “derecho” o
de “derechos” llevan a conclusiones divergentes sobre la posibilidad de que
éstos entren o no en conflicto.9
Una noción general y dominante entre diferentes posturas teóricas es
que sí es posible y, de hecho, existe el “conflictivismo”,10 es decir, los con-
flictos entre derechos, y entre derechos y otros bienes, y por ello es funda-
mental saber los límites claros de su ejercicio, así como su posibilidad de ser
restringidos. En este sentido, el tema central es analizar la posibilidad de
limitación y restricción de derechos fundamentales y/o derechos humanos,
y, por consiguiente, sus razones y justificaciones.
A. Posibilidad de conflictivismo
La postura más robusta entre distintas posiciones jurídico-filosóficas

afirma la susceptibilidad de los derechos de entrar en conflicto entre ellos y
con otros bienes públicos, y, por consiguiente, la posibilidad de ser limitados
o restringidos. Esta postura es compartida por gran parte de los juristas con-
8
Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José), San José, Orga-
nización de los Estados Americanos (OEA), 1969.
9
Waldron, Jeremy, “Rights in Conflict,” Ethics, 99, núm. 3, 1989.
10
Siguiendo a Cianciardo, en lo sucesivo me referiré a la posibilidad de que los dere-
chos fundamentales choquen entre sí, o choquen con bienes públicos, como “conflictivismo”.
Cianciardo, Juan, El ejercicio regular de los derechos: análisis y crítica del conflictivismo, Buenos Aires,
Ad Hoc, 2007, p. 41.

temporáneos más influyentes, como Raz,11 Dworkin,12 Rawls,13 y muchos

otros.
Uno de los juristas más prominentes de la segunda mitad del siglo XX,
Alexy, de igual forma coincide con que ningún derecho fundamental está
garantizado de manera ilimitada, y, más aún, que dicho derecho depende
de una restricción propia de su calidad de derecho. Entonces, ya que per-
tenecen a un orden jurídico constitucional, es imposible que los derechos
sean ilimitados. Lo anterior significa que los derechos fundamentales, en
tanto constitucionales, son susceptibles de ser restringidos, pero sólo por
normas del mismo rango, y en tanto que las normas sólo pueden restringir
derechos fundamentales únicamente si son constitucionales, cualquier limi-
tación proveniente de norma diversa se entendería como una intervención,
por lo que sólo se considerarían restricciones válidas aquellas que fueran
constitucionales.14
B. Nociones contrarias al conflictivismo
A menudo se presupone que el “conflictivismo” es común, y si no, de

alguna forma, inevitable, y por ello la posibilidad de su ocurrencia no es
generalmente cuestionada.15 Sin embargo, existen posturas que de entrada
consideran la imposibilidad de conflictivismo de derechos entre sí o con
otros bienes.
Preda sostiene que el hecho de que puedan existir conflictos entre dere-
chos resulta muy problemático para una teoría de la justicia, debido a que si
los derechos entraran en conflicto entre ellos, uno debería ser anulado por
el otro, y esto debilitaría el papel que guardan todos los derechos dentro de
esta teoría. Incluso, si fuera posible dicho conflicto, esto ocurriría de manera
menos frecuente de lo que podría pensarse, debido a que muchos de estos
aparentes conflictos no ocurrirían entre derechos “genuinos”.16
11
Raz, Joseph, The Morality of Freedom, Oxford, Clarendon Press, 1986.
12
Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1980.
13
Rawls, John, A Theory of Justice, Cambridge, The Belknap Press of Harvard University
Press, 1971.
14
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales [Theorie Der Grundrechte], trad. de
Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, pp.
272-301.
15
Preda, Adina, “Are There Any Conflicts of Rights?,” Ethical Theory and Moral Practice,
18, núm. 4, 2015.
16
Ibidem, p. 678.

Por su parte, Nozick considera que el conflictivismo no existe, o que se-

ría casi imposible, dado que los derechos son en sí restricciones colaterales,
límites a las acciones de otros, y, por lo tanto, son esencialmente negativos,
en tanto que requieren primordialmente de una abstención u omisión. El
carácter negativo de los derechos requeriría de la abstención de realizar de-
terminado tipo de acciones pero nunca algo más, y entonces cada derecho
se presenta como un límite a la propia conducta, y por ello no sería necesa-
rio limitar de manera adicional la conducta de otros para que los derechos
fueran respetados. Por eso, no cabría la cuestión de si se deben restringir
algunos derechos para, por ejemplo, evitar que otros derechos se menosca-
ben.17
Autores como Cianciardo y Toller consideran que no existen los conflic-
tos entre derechos como tal, sino que existen conflictos entre normas, pues
los derechos se interrelacionan de manera armónica.
Toller considera que el punto de vista conflictivista es equivocado. Para
el autor argentino, los derechos pueden ser expresados de manera lógica
usando proposiciones categóricas de carácter universal, y por ello la posi-
bilidad de conflictivismo llevaría a invalidar el principio de “no contradic-
ción”, es decir, que no se puede ser y no ser en el mismo momento.18
Por su parte, Cianciardo considera que es necesario diferenciar entre
normas iusfundamentales, cuyo contenido es limitado y regulable, y dere-
chos fundamentales, que son limitados, pero ilimitables. Así, los derechos
fundamentales no son limitables, pues protegen sólo aquello que están des-
tinados a proteger, y no otra cosa, y si bien tienen un contenido limitado,
es decir, lo que protegen en específico, su contenido, como tal, es ilimitable.
Por lo tanto, es posible que existan conflictos entre normas iusfundamenta-
les, mas nunca conflictos de derechos fundamentales.19
Lo anterior me lleva a una nueva cuestión: determinar si un derecho es
susceptible de entrar en conflicto con otro derecho o bien público, entonces
depende en gran parte de si los derechos fundamentales y/o derechos hu-
manos son absolutos o no.
De acuerdo con Cianciardo, como vimos anteriormente, las normas
que contienen un derecho fundamental son limitadas en cuanto a su con-
tenido, también son regulables y limitables en cuanto a su alcance; es decir,
17
Nozick, Robert, Anarchy, State, and Utopia, Nueva York, Basic Books, 1974, p. 238.
18
Toller, Fernando, “Refutaciones lógicas a la teoría de los conflictos de derecho”, en
Cianciardo, Juan, La interpretación en la era del neoconstitucionalismo, Buenos Aires, Ábaco de
Rodolfo de Palma, 2006, 138-181, p. 155.
19
Cianciardo, Juan, op. cit., p. 254.

no son absolutas. Sin embargo, en los derechos fundamentales en sí, aun-

que limitados en tanto que sólo protegen algo específico, su contenido es
ilimitable: el contenido de lo que protegen no puede ser limitado. Entonces,
podrían entenderse como absolutos.
Por su parte, Gewirth concibe ciertos derechos “absolutos” cuando sir-
ven al principio válido de moralidad en su igual aplicación a las personas,
pero esto en función a un principio de universalismo concreto, por lo que
algunos derechos serían, en efecto, universales, pero debido a que deben
tener especificaciones pueden incluso ser anulados.20 De tal manera, y en
cierto paralelismo con Alexy, cuando un derecho humano es anulado, debe
ser por otro de la misma naturaleza, en atención a la necesidad del objeto,21
incluso en casos de bienestar público, pues aquí se entiende que este bienes-
tar se compone de los derechos de otros individuos.22
2. Solución de conflictos entre derechos
Más allá del debate teórico, en la práctica es reconocida la posibilidad

de “conflictivismo”, y entonces estos conflictos normativos deben ser solu-
cionados por el juzgador a través de herramientas hermenéuticas que per-
mitan determinar el alcance de la limitación a un derecho o bien decidir
cuál de dos derechos, o derechos y bienes públicos deben prevalecer en una
situación de conflicto.
Estas herramientas hermenéuticas, como son la ponderación, la propor-
cionalidad, y otras, en su mayoría parecerían reducir la solución del conflic-
to a un balanceo entre ventajas y desventajas, o bien a un análisis de costos
20
Gewirth, Alan, Human Rights: Essays on Justifications and Applications, Chicago, The Uni-
versity of Chicago Press, 1982, p. 6.
21
Recordemos que Alexy sugiere que la limitación a derechos fundamentales se puede
dar sólo por normas del mismo rango o jerarquía, mientras que Gewirth apela a la natu-
raleza y objeto de la norma restrictiva: “Una norma puede ser una restricción de derecho
fundamental sólo si es constitucional. Si no lo es, su imposición puede, por cierto, tener el
carácter de una intervención pero no de una restricción […] [L]as normas son restricciones
de derechos fundamentales sólo si son constitucionales [sic]”. Alexy, Robert, cit., p. 272. Por
su parte, Gewirth expone que “el carácter central y fundamental de los derechos humanos
no significa que todos esos derechos sean absolutos. Pero cuando un derecho humano es
anulado, debe ser por otro derecho humano, especialmente cuando el Objeto de este último
es más necesario para la acción que el anterior. Incluso cuando un derecho es anulado por
consideraciones de bienestar general, el último criterio que debe prevalecer genuinamente,
debe estar compuesto por los derechos de individuos” (traducción personal), Gewirth, Alan,
op. cit., p. 6.
22
Gewirth, Alan, op. cit., p. 6.

y beneficios. A continuación, analizaré algunas de estas herramientas, así

como otras posturas que apelan a un criterio más amplio al momento de la
solución de un conflicto.
A. Ponderación y proporcionalidad
Cuando los derechos fundamentales, “no de un modo estructural, sino

cuando en su aplicación entran en conflicto con otros derechos o bienes
constitucionales, o cuando son objeto de limitación por el legislador”, se
debe aceptar, según Prieto Sanchís, que “entre el derecho y su límite consti-
tucional se entabla un verdadero conflicto”, en tanto que “una misma con-
ducta o situación fáctica presenta propiedades adscribibles a ambos princi-
pios, al derecho y a su límite”. El modo de resolver estos conflictos, según
el autor español, es la ponderación, “aunque a veces se habla también de
razonabilidad, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad”.23
Para Prieto Sanchís, la mejor forma de entender la ponderación en su
sentido jurídico es “la acción de considerar imparcialmente los aspectos
contrapuestos de una cuestión o el equilibrio entre el peso de dos cosas”.24
La ponderación, para Alexy, es una operación fundamental de aplica-
ción jurídica cuyo núcleo consiste en una relación que se denomina ley de la
ponderación, entendida como cuanto mayor sea “el grado de no satisfacción
o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de
la importancia de la satisfacción del otro”. Así, la ponderación se divide en
tres pasos: a) “definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de
los principios”; b) definir “la importancia de la satisfacción del principio que
juega en sentido contrario”, y c) definir “si la importancia de la satisfacción
del principio contrario justifica la restricción o la no satisfacción del otro”.25
Esta postura, no obstante, ha sido ampliamente criticada. Quizá uno
de los críticos más importantes de esta técnica hermenéutica, fuertemente
defendida por Alexy, es Habermas. Para Habermas, la ponderación orilla
a una especie de negociación irracional y arbitraria de valores, pues al mo-
mento de una colisión, los derechos son transformados en bienes y valores,
23
Prieto Sanchís, Luis, “El juicio de ponderación constitucional”, en Carbonell, Miguel,
El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional, Quito, Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, 2008, 85-125, p. 99.
24
Ibidem, p. 100.
25
Alexy, Robert, “La fórmula del peso”, en Carbonell, Miguel, El principio de proporciona-
lidad y la interpretación constitucional, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008,
13-42, p. 99.

con el mismo nivel de prioridad que el argumento contrario, incluso aque-

llos funcionalistas y de carácter político, y, de tal forma, la protección que el
discurso jurídico ha erigido tras el entendimiento deontológico de las nor-
mas y principios se viene abajo.26
Alexy defiende la ponderación ante las acusaciones de irracionalidad
expresadas por Habermas y otros pensadores, afirmando que la pondera-
ción establece un resultado de forma racional para todos los casos, o, inclu-
so, de no ser así, con la ponderación puede, al menos, obtenerse un resulta-
do de manera racional en algunos casos.27
La ponderación, tal y como la plantea Alexy, al tratar de buscar una
técnica para solucionar el conflicto entre derechos, pareciera convertir a los
derechos en constantes aplicables a una operación cuasi matemática, des-
pojándoles de todas sus diferentes capas y de su posible mutabilidad contex-
tual. Habermas afirma que cuando el carácter deontológico de los derechos
es tomado en serio, éstos se alejan del análisis de costo/beneficio, y así, en
caso de colisión, no se debe decidir respecto a la optimización de valores
en competencia, sino, simplemente, examinar prima facie las normas aplica-
bles para determinar, entonces, cuál es la mejor aplicable al caso. En este
sentido, es necesario establecer la conexión plausible entre la norma perti-
nente y la norma que no prevalece, sin la disminución de su validez general,
de forma que la coherencia general del sistema normativo permanezca sin
afectación.28
Ahora bien, por lo regular, paralelamente a la ponderación, se habla del
principio de proporcionalidad. Este principio plantea que la intervención
pública sobre un derecho debe ser “susceptible” de alcanzar su finalidad,
debe ser “necesaria” o imprescindible, que no exista otra medida menos
restrictiva (o “ley del mínimo intervencionismo”), y “proporcional” o “pon-
derada”, en favor de aquella que representa mayores beneficios que perjui-
cios para el interés general, “en particular sobre los derechos y libertades”.29
Para Alexy, la ponderación, en efecto, parte del principio más amplio
de proporcionalidad, que constituye una alternativa al problema de los con-
flictos entre derechos, y entre derechos y bienes públicos, y representa “una
técnica idónea para dar con el derecho fundamental o con el bien público
26
Habermas, Jürgen, Between Facts and Norms, Cambridge, The MIT Press, 1996, pp. 258
y 259.
27
Alexy, Robert, Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Colegio de Regis-
tradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, 2004, pp. 49 y 50.
28
Habermas, Between Facts and Norms…, cit., p. 260.
29
Barnés, Javier, “Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho com-
parado y comunitario”, Revista de Administración Pública, 135, 1994, p. 500.

postergable en el caso, con referencia a una idea de justicia, aunque mante-

niendo estrictamente una aproximación avalorativa del derecho”.
Cuando se parte de la premisa de que “no existen derechos absolutos,
sino que cada derecho se enfrenta a la posibilidad de ser limitado”, entonces
el principio de proporcionalidad se convierte en un tema relevante, en tanto
que entonces se debe determinar la “manera y con qué requisitos se pue-
den limitar los derechos”.30 Así, quienes comparten esta postura y favorecen
el principio de proporcionalidad lo consideran una como una “técnica de
interpretación” que tiene como propósito tutelar de mayor manera los de-
rechos fundamentales, “expandiendo tanto como sea posible su ámbito de
protección, pero haciendo que todos los derechos sean compatibles entre
ellos, en la medida en que sea posible”. De tal forma, entre sus partidarios
el principio de proporcionalidad es “el más conocido y el más recurrente
«límite de los límites»”, que “supone una barrera frente a intromisiones in-
debidas en el ámbito de los… derechos”.31
Para Alexy, el principio de proporcionalidad, en sentido amplio, debe
ser idóneo, necesario y proporcional, en sentido estricto.32 Así, la idoneidad
se entiende de manera negativa como el detectar los medios adecuados,
mientras que la necesidad implica escoger de entre dos medios igualmente
idóneos el más benigno con el derecho afectado.33 La proporcionalidad en
sentido estricto se entiende, a su vez, como la optimización relativa a las
posibilidades jurídicas, mientras que la idoneidad y necesidad, a las posibi-
lidades fácticas.34
Sin embargo, si este principio de proporcionalidad es reducido a mera
ponderación, es decir, si el análisis entre un derecho y su limitación fuera
sólo un equilibrio entre el “peso” del derecho y el de los motivos que han
llevado al legislador a restringir ese derecho, entonces, en última instancia,
el derecho humano podría perder su característica de barrera infranqueable
para el Estado. En este sentido, Habermas, en una abierta crítica a Alexy,
alerta respecto a la ponderación irracional y arbitraria de valores como una
afrenta directa al discurso deontológico del derecho.35
30
Carbonell, Miguel, “Introducción. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales”, en Carbonell, Miguel, El principio de proporcionalidad y la interpretación constitu-
cional, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, 10-13, p. 10.
31
Idem.
32
Alexy, “La fórmula del peso”, en El principio de proporcionalidad y la interpretación constitu-
cional, cit., p. 15.
33
Alexy, Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales…, cit., 41.
34
Ibidem, p. 39. Alexy, “La fórmula del peso”…, cit., p. 15.
35
Habermas, Between Facts and Norms…, cit., pp. 258-260.

De hecho, la invocación de una raison d’état más o menos convincente

podría justificar el sacrificio de algunos derechos humanos. Las consecuen-
cias de este punto de vista no podrían ser más “nefastas” para la teoría ge-
neral de los derechos humanos, ya que, en el mejor de los casos, los derechos
dependerán del consenso, pero en todos los casos no podrán ser “victorias
frente a las mayorías”.36
Así, sería suficiente encontrar un fin que sea lo suficientemente impor-
tante y un medio que pueda ser justificado por ese fin para transformar el
principio de proporcionalidad en un mero criterio formal, es decir, sin la
capacidad de garantizar la supremacía de los derechos humanos.
B. Fuerza de los derechos
Al contrario de lo que es comúnmente afirmado, la resolución de con-

flictos entre derechos no es únicamente una función de ponderación de in-
tereses.37
Según Kamm, a veces se dice que hay conflicto entre derechos; sin em-
bargo, esto puede ser un seudoconflicto, ya que en ocasiones alguno de
los derechos en conflicto puede estar de alguna manera debilitado. Existen
derechos positivos que protegen intereses menores que pueden combinarse
con derechos más importantes, pero también existen derechos positivos que
protegen intereses menores que pueden entrar en conflicto con derechos
positivos que protegen intereses más importantes; entonces surge el proble-
ma de dar preferencia a uno u otro.38
En este sentido, para resolver un conflicto —o seudoconflicto— de esta
naturaleza habrá que atender a la diferencia entre el “interés” de proteger
algo —la vida, la integridad personal—, y el derecho a esto. Aunque un
interés pueda ser más fuerte que otro interés, dado el contexto y las circuns-
tancias, el menoscabo a estos intereses nos ayuda a determinar la “fuerza”,
e incluso la “existencia” del respectivo derecho. Consecuentemente, lo im-
portante es poder determinar o medir la “fuerza de los derechos”, más allá
de ponderar el “peso de los intereses”.39
36
Cianciardo…, cit., p. 286. Cianciardo, Juan, “The Principle of Proportionality: the
Challenges of Human Rights”, Journal of Civil Law Studies, 3, núm. 1, 2010, p. 182.
37
Kamm, F. M., “Conflicts of Rights: Typology, Methodology, and Nonconsequential-
ism”, Legal Theory, 7, núm. 3, 2001, p. 239.
38
Ibidem, passim.
39
Idem.

C. Contenido esencial
Cianciardo considera que la aplicación del principio de proporcionali-

dad no impide, siempre y en cada caso, que se violen derechos fundamenta-
les, y, por consiguiente, debe salvársele de una pérdida de sentido.40
Para ello, propone añadir al principio de proporcionalidad una máxima
de razonabilidad. De acuerdo con el autor argentino, el principio, como tal,
es insuficiente, y debe ampliarse hasta encontrar el contenido esencial del
derecho como control de constitucionalidad de las medidas proporcionadas,
que ya han superado el test de la razonabilidad que exige la proporcionali-
dad, por lo que una medida restrictiva o de limitación sería inconstitucional
cuando afecte el contenido esencial del derecho fundamental.41
En este sentido, el contenido esencial se muestra como uno de los prin-
cipales criterios para determinar límites en la limitación de derechos fun-
damentales. Cianciardo propone dejar claro que el contenido esencial es el
fondo del derecho fundamental, y no de la norma iusfundamental, como
propone Alexy,42 en tanto que el “sujeto, el destinatario y el objeto del dere-
cho fundamental prima facie no pueden ser alterados… inconstitucionalmen-
te por la ley limitadora de la norma iusfundamental”, y por ello la pauta
“para distinguir las modificaciones constitucionales de las inconstitucionales
es el fundamento del derecho”. De tal forma, habrá una modificación legal,
pero inconstitucional cuando la ley en cuestión impida el cumplimiento del
fin del derecho fundamental.43
En general, se tiende a percibir a las técnicas interpretativas como me-
ras herramientas hermenéuticas, y se olvida que estos mecanismos más bien
constituyen imperativos que, alejados de las fórmulas, traten de escudriñar
el objeto y contenido de los derechos, en sus distintas dimensiones y capas,
que no necesariamente se circunscriben a lo jurídico.
D. Principio pro persona44
De entre las técnicas hermenéuticas usadas en la solución de conflictos

entre derechos, quizá la más importante es aquella nacida en el seno del
40
Cianciardo, Juan, “Máxima de razonabilidad y respeto de los derechos fundamenta-
les”, Persona y Derecho. Revista de Fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos,
41, núm. 1999, p. 50.
41
Cianciardo, Juan, El ejercicio regular..., cit., pp. 285 y 286.
42
Alexy, Teoría de…, cit., pp. 286-288.
43
Cianciardo, El ejercicio regular…, cit., p. 276.
44
Aunque el principio pro persona es una institución ampliamente aceptada en la actuali-
dad, aún no es muy claro de dónde surge originalmente. Las primeras referencias que encon-

sistema interamericano de derechos humanos—y de rango constitucional

a través del artículo1o.—, conocida como principio pro persona, que, en
términos generales, se entiende como la aplicación de la norma más be-
neficiosa a la persona, o bien la preferencia de la norma menos restrictiva.
En términos teóricos, el principio pro persona consiste en un criterio
hermenéutico mediante el cual “se debe acudir a la norma más amplia, o
a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos
protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida
cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los
derechos o su suspensión extraordinaria”.45
El principio pro persona consiste en una expresión del principio de pro-
porcionalidad aplicado a los derechos humanos, en tanto que, en casos de
conflictos normativos, esta práctica interpretativa busca la aplicación de una
norma que sea: a) adecuada al fin; b) menos restrictiva entre todas las op-
ciones adecuadas que podrían ser aplicadas, y, finalmente, c) que sea pro-
porcional stricto sensu, es decir, debe mantener el equilibrio entre los costos
y sus beneficios.46
O sea, se trata de que la norma de derechos humanos que mejor proteja
a la persona prevalezca sobre otra de inferior, igual, o incluso de superior
rango, mientras su aplicación obedezca a una mayor protección de la per-
sona. Ello significa que la tradicional regla de la jerarquía cede frente a la
conveniencia de otra norma sin importar su jerarquía, en caso que ofrezca
tramos se encuentran en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma-

nos. La primera mención de la cual existe evidencia se encuentra en una opinión separada
de Rodolfo Piza Escalante a propósito de la opinión consultiva “La colegiación obligatoria de
periodistas” en donde el juez afirmó que si la Convención prohíbe restricciones indirectas a
un derecho, no es posible entender que permita las directas. Así, con las restricciones directas
pueden y deben considerarse implícitamente contempladas las indirectas “en virtud del prin-
cipio de interpretación extensiva de los derechos humanos y restrictiva de sus limitaciones
(principio pro homine), y del criterio universal de hermenéutica de que «donde hay la misma
razón hay la misma disposición»”. “La colegiación obligatoria de periodistas”, artículos 13
y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1985, Corte IDH, serie A, 5.
Sin embargo, la conformación formal del principio ocurriría el año siguiente donde el mismo
Piza en la opinión consultiva “Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta” consi-
derara que el criterio fundamental que impone la naturaleza de los Dh “obliga a interpretar
extensivamente las normas que los consagran o amplían y restrictivamente las que los limitan
o restringen”. Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta (artículos 14.1, 1.1 y 2 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos), 1986, Corte IDH, serie A, 7.
45
Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la
regulación de los derechos humanos”, en Abregú, Martín y Courtis, Christian, La aplicación de
los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997,
p. 163.
46
Cianciardo, “The Principle of Proportionality”…, cit., p. 181.

una mayor protección.47 Así, no se plantea un problema de “ilegalidad” al

aplicar una norma inferior, dado que es la misma norma de rango superior
la que expresamente permite la aplicación de otra norma más protectora,
tratándose de dos normas de fuente internacional o, incluso, de una nor-
ma internacional y una nacional. El principio pro persona no trae consigo
declaraciones de inconstitucionalidad, es decir, es un principio interpretati-
vo que debe ser utilizado por tribunales locales, y que permite aplicar una
solución normativa más favorable a un caso sin impugnar otras normas de
posible aplicación, aun cuando éstas sean de mayor jerarquía normativa.48
Por consiguiente, el principio establece tres reglas interpretativas: a) que
las normas de derechos humanos sean ampliamente interpretadas cuando
se trate de aplicar dichos derechos, e interpretadas restrictivamente cuan-
do se trate de limitarlos; b) que en caso de duda o conflicto entre diferentes
normas, se debe adoptar la más protectora, y c) que los conflictos entre or-
denamientos jurídicos no se guíen por reglas de jerarquía o de especialidad,
sino por la mayor protección de la persona en una situación específica.49
Si bien la esencia del principio es ser una regla general, subyacente a
todo el derecho de los derechos humanos, no se concibe como principio ab-
soluto, sino relativo, que no admite una aplicación estandarizada en sentido
lineal.50
E. Exterioridad de los derechos: los derechos salvajes51
Aquellas teorías que consideran plausible la colisión entre derechos fun-

damentales, así como su posible limitación, y que en consecuencia plantean
mecanismos para solucionar dichos conflictos, parten de la identificación
47
Henderson, Humberto, “Los tratados internacionales de derechos humanos en el or-
den interno: la importancia del principio pro homine”, Revista IIDH, 39, 2004, p. 93.
48
Bigliani, Paola y Bovino, Alberto, Encarcelamiento preventivo y estándares del sistema intera-
mericano, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2008, passim.
49
De Oliveira Mazzuoli, Valerio y Ribeiro, Dilton, “The Japanese Legal System and the
Pro Homine Principle in Human Rights Treaties”, Journal of Civil & Legal Sciences, 3, núm. 3,
2014.
50
Drnas de Clément, Zlata, “La complejidad del principio pro homine”, Jurisprudencia
Argentina, 12, núm. 1, 25 de marzo 2015, p. 104.
51
Un análisis más profundo del concepto de derechos salvajes puede encontrarse en mi
tesis doctoral. Rodríguez Ferreira, Octavio, Primacía y exterioridad: análisis crítico de los derechos
humanos aplicado a los conflictos normativos y al arraigo en México (doctorado en derecho), Ciu-
dad de México, Universidad Panamericana, 2019, disponible en: http://biblio.upmx.mx/tesis/
199546.pdf.

entre “derecho” y “norma”.52 Aún más, estos mecanismos—sobre todo el

principio pro persona—, si bien son fundamentales para destruir las formas
jurídicas nocivas y anquilosadas del derecho al permitir inducir interpreta-
ciones que den nueva forma a viejos derechos,53 corren el riesgo de volverse
un mero formalismo estricto de aplicación de fórmulas preestablecidas, su-
peditado a meros tecnicismos jurídicos.
Por ello, es fundamental un redimensionamiento de los derechos huma-
nos que nos requiere pensar en los distintos momentos de cada “derecho”,
y, por lo tanto, entender que la “norma” positiva no comprende en su tota-
lidad al derecho; antes bien, el derecho fundamental cuenta con un núcleo,
en el que se encuentra su “formulación jurídica” más completa, y fuera de
este núcleo, en su corteza, se encuentran las normas positivas que enuncian
dicho derecho. No obstante, el derecho fundamental parte de una dimen-
sión más radical, que permanece, incluso, fuera de aquel núcleo jurídico.
En ese sentido, la norma que enuncia el “derecho”, en tanto elemento
eminentemente normativo y positivo, de manera natural puede entrar en
conflicto e, incluso, ser restringida o limitada por otras normas, aunque el
núcleo del derecho permanezca sin afectación. No obstante, más allá de
una situación natural de colisión de normas de derecho, y ante la posibili-
dad de una afectación normativa al núcleo mismo del derecho, es necesario
ir más allá, y buscar en esa dimensión más radical del derecho —que no
entra en conflicto con ningún otro derecho y que por su naturaleza no es
susceptible de limitación— cuál norma prevalece antes que la otra, más allá
del otorgamiento de pesos y valores formales.
a. Derechos exteriores
Kennedy plantea que la Constitución y las leyes “positivizan” algunos

derechos altamente abstractos, o derechos exteriores, que una vez incluidos
dentro del orden jurídico se convierten en derechos interiores. Los dere-
chos exteriores, como son concebidos por Kennedy, equivalen a lo que los
distintos proyectos jurídicos conocen como “derechos naturales”, que el
Estado es responsable de incorporar al ordenamiento jurídico y transfor-
mar en derecho positivo. Estos derechos exteriores, una vez positivizados,
adquieren una doble existencia, en tanto que siguen siendo naturales e in-
dependientes de cualquier régimen jurídico, a la vez que son positivos, al
52
Cianciardo, El ejercicio regular de los derechos…, cit., pp. 250 y 251.
53
Wall, Illan Rua, “On Radical Politics for Human Rights”, en Douzinas, Costas y
Gearty, Conor, The Meanings of Rights, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, p. 106.

ser, también, parte de un régimen jurídico específico. Para que ello ocurra,
el Estado está encargado de hacer una traducción judicial, legislativa y/o
administrativa de aquellos derechos exteriores, para entonces transformar-
los en normas jurídicas concretas, por medio del análisis de sus implicacio-
nes prácticas.54
Entonces, una norma concreta es expresión formal de la razón de ser o
del motivo de la misma, es decir, su fundamento. Así, el motivo o el funda-
mento es algo exterior y preexistente a la norma, antecede al razonamiento
jurídico concreto de la norma.
Así, partiendo de la noción de ambigüedad de los derechos de Kennedy,55
planteo, inicialmente, la distinción de los dos momentos o estadios de los
derechos humanos, que si bien comparten la misma raíz, tienen caracterís-
ticas muy diferentes. Primero, los derechos exteriores como fundamentos
de derechos, altamente abstractos, y, posteriormente, la traducción de los
derechos exteriores en clave jurídica y su transformación en normas positi-
vas concretas, que genera el segundo estadio de los derechos humanos, o los
derechos interiores.
b. Derecho natural radical
Douzinas propone una interpretación de un derecho natural radical, en

donde los derechos humanos operan en la brecha entre la naturaleza ideal y
el derecho o entre lo existente y su trascendencia.56 Esta visión alternativa se
contrapone al discurso actual de los derechos humanos que ha sido arroga-
do por el discurso político. Por lo tanto, el autor griego afirma que se requie-
ren distintos acercamientos teóricos y multidisciplinarios para lograr que el
fin de los derechos humanos sea la resistencia a la dominación y la opresión,
pues van perdiendo ese fin cuando se convierten en “ideología política” o en
la “idolatría del capitalismo neoliberal”, mutando de una relativa defensa
contra el poder, a una modalidad de su operación.57
Partiendo de la idea de que los derechos naturales y su fundamento en
el iusnaturalismo clásico son radicalmente antihistoricistas, y con una ob-
jetividad distinta a la que plantea el modernismo, entonces el derecho no
54
Kennedy, Duncan, “The Critique of Rights in Critical Legal Studies”, en Halley, Janet
y Brown, Wendy, Left Legalism/Left Critique, Durham, Duke University Press 2002, p. 186.
55
Ibidem, p. 186.
56
Douzinas, Costas, Human Rights and Empire, Nueva York, Routledge-Cavendish, 2007,
p. 13.
57
Douzinas, Costas, The End of Human Rights, Oxford, Hart Publishing, 2000, passim.

resulta algo estático ni “cierto”, ni refleja una naturaleza inerte. Por el con-
trario, mantiene de alguna forma su fuerza de resistencia en los derechos
humanos. Partiendo de lo anterior, sigo la propuesta de Douzinas de buscar
una vinculación de los derechos humanos con su tradición clásica —aunque
no un retorno a su concepción clásica—, para dotarles de una perspectiva
crítica y redentora combinada con una idea de utopía social, logrando así
una idea radical de los derechos humanos.58
c. Derechos salvajes59
Elaborando en la exterioridad de los derechos de Kennedy, en la radi-

calidad del derecho natural que plantea Douzinas acuño el concepto de los
derechos salvajes, como fundamentos abstractos de derechos, que provie-
nen de realidades concretas y de acontecimientos aleatorios, los cuales tie-
nen un forma protojurídica, y existen en una exterioridad salvaje, es decir,
que son o devienen en una especie de estado salvaje, y en esa naturaleza
salvaje llevan su potencialidad radical, ya que expresan las posibilidades
últimas de su propia existencia.
Por su parte, los derechos que se han interiorizado, como imágenes del
derecho salvaje, han sido codificados en el discurso racional del derecho
y han adquirido una nueva forma. Estos derechos tienen un núcleo, en el
que existe el principio que les da fundamento, y se encuentran, a su vez,
cubiertos por una capa o cortex, que está constituida por las normas jurídicas
positivas que, como tales, enuncian esos principios nucleares. Por lo tanto,
en su estado interior —o positivo—, los derechos a su vez se componen de
un núcleo y de un cortex.
De tal forma, partiendo del caso concreto, tratándose de un conflicto
entre derechos, o entre derechos y otros bienes jurídicos, un juzgador po-
58
Idem, Douzinas, Human Rights and Empire, cit. passim.
59
Para acuñar el término “derechos salvajes” he partido del concepto de “exterioridad
salvaje” de Foucault al plantear que la importancia de la veracidad de un discurso no recae
en que éste sea verdadero en sí, sino en que se encuentre “en la verdad”: “Siempre puede
decirse la verdad en el espacio de una exterioridad salvaje; pero no se está en la verdad más
que obedeciendo a las reglas de una «policía» discursiva que se debe reactivar en cada uno
de sus discursos”. Foucault, Michel, El orden del discurso, Barcelona, Tusquets Editores, 2008,
p. 38. En este sentido, el concepto de Foucault representaría exactamente la idea de la exte-
rioridad salvaje del derecho, en la cual existe un derecho—en el sentido de que puede decirse
una verdad—, pero sólo se estaría dentro del derecho —o del derecho— hasta obedecer las
reglas de esta «policía» jurídica, que no sería otra cosa que la serie de reglas y procedimientos
que transforman el derecho salvaje en un derecho interior, que se vuelve la verdad para el
sistema.

dría, a través de un proceso más fenomenológico que técnico-jurídico, bus-

car y desvelar la exterioridad del o los derechos en cuestión, buscando así la
imagen de un derecho salvaje, en atención a la necesidad generada por una
transgresión, la aspiración de solución de la misma, la existencia y capaci-
dad de solución empírica; todo, sobre la base de un ethos crítico.
Sin embargo, la exterioridad de los derechos, o el derecho salvaje en
sí, es una naturaleza inacabada y utópica; no existe jurídica e institucio-
nalmente, pero está ahí, siempre como posibilidad empírica, abriendo la
puerta a la lucha y a la resistencia; y su transmutación en derechos positivos
nos deja con una imagen de un derecho siempre incompleto, influenciado y
propenso a la arrogación y al manejo por intereses ajenos al derecho. Toda
vez que la realización absoluta del derecho salvaje no es alcanzable, su bús-
queda se debe convertir en una tarea constante, un ideal motivacional que
nos permita cuestionar, constantemente, nuestro entendimiento de la reali-
dad, siempre distorsionada e influenciada por intereses externos.
III. Restricción y suspensión de derechos

en la Constitución mexicana
Retomando el tema de la restricción y limitación a derechos contenida en

el artículo 1o. constitucional, primero debemos determinar el contenido y
alcance de esta disposición en la misma Constitución, lo que no puede enten-
derse, de entrada, sin referir a su vez al artículo 29 de la misma Constitución.
El artículo 29 constitucional determina que cualquier “restricción o sus-
pensión del ejercicio de los derechos y garantías debe estar fundada y moti-
vada en los términos establecidos por esta Constitución y ser proporcional
al peligro a que se hace frente, observando en todo momento los principios
de legalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación”.
1. Umbral de restricción y limitación de derechos humanos
El artículo 29 de la Constitución reconoce las facultades de restricción

a los derechos humanos, bajo el requisito de “casos de invasión, perturba-
ción grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad
en grave peligro o conflicto”. El artículo especifica que se podrá “restringir
o suspender... el ejercicio de los derechos y las garantías que fuesen obstáculo
para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación… por un tiempo limi-
tado, por medio de prevenciones generales y sin que… se contraiga a deter-

minada persona”. El artículo establece aquellos derechos que nunca podrán

restringirse,60 y los requisitos para su procedencia, es decir, estar fundada y
motivada, ser proporcional al peligro, y obedecer los “principios de legali-
dad, racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación”.
Para ampliar el contexto de las limitaciones de determinados derechos
podemos remitirnos también al artículo 27 del Pacto de San José, que reco-
noce la suspensión de garantías, siempre y cuando no se afecte el ejercicio
de otros derechos, y que nunca se suspendan derechos como el de perso-
nalidad jurídica, el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal,
la prohibición de la esclavitud y servidumbre, el principio de legalidad y
de retroactividad, la libertad de conciencia y de religión, la protección a la
familia, el derecho al nombre, los derechos del niño, el derecho a la nacio-
nalidad, los derechos políticos, ni las garantías judiciales indispensables para
la protección de tales derechos.61
Entonces, para determinar el umbral de las limitaciones y restricciones
a derechos humanos, debemos entender que existen limitaciones legítimas
a su ejercicio —aunque no al goce—, que pueden existir en situaciones de
“normalidad institucional” por razones de orden público, y en situaciones
de “anormalidad institucional”, esto es, “estados de excepción”, en donde
se puede restringir o suspender de manera temporal —y por el periodo más
breve posible— el ejercicio de determinados derechos.62
2. Limitaciones legítimas directas
La forma en que en la práctica se efectúa la limitación o restricción al

ejercicio de derechos en situaciones de “normalidad institucional” —como
oposición a aquellos donde existe una catástrofe o una amenaza mayor
que se consideran de “anormalidad institucional”— debe superar, por un
lado, un requisito material; esto es, que las limitaciones obedezcan a ra-
zones de orden público, y por otro, uno formal; o sea, que se establezcan
60
A saber: la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida,
a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los de-
rechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de
profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibición
de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la
desaparición forzada y la tortura ni las garantías judiciales indispensables para la protec-
ción de tales derechos .
61
Convención Americana de Derechos Humanos, cit.
62
Nogueira Alcalá, Humberto, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, passim.

sólo a través de leyes y no a partir de actos del Ejecutivo o resoluciones

judiciales.63
El problema radica en que “las limitaciones ordinarias a los derechos se
basan en conceptos jurídicos indeterminados”, es decir, conceptos que “no
se encuentran conceptualmente delimitados con precisión siendo suscepti-
bles de interpretaciones”, como lo son aquellos de “«bien común», «orden
público», «moral pública», «utilidad» o «salubridad pública», «seguridad
pública», «interés nacional», entre otros”.64
Entonces, “aquellos valores y principios se encuentran vinculados con
el estándar o parámetros de una sociedad democrática y no pueden afec-
tar el contenido o núcleo esencial del derecho asegurado y protegido”.65 De
tal forma, el “bien común o el orden público no pueden invocarse como
medios para suprimir un derecho… además de que deben interpretarse de
acuerdo a las justas exigencias de una sociedad democrática”.66
Normalmente se habla de una serie de condiciones esenciales que de-
ben cumplirse antes de que se pueda decir que la restricción tiene el ca-
rácter jurídico necesario, como su accesibilidad —que sea adecuado en las
circunstancias de las normas jurídicas aplicables a un caso—; la previsibi-
lidad —que sea formulado con suficiente precisión para que el ciudadano
pueda regular su conducta— y, finalmente, que existan salvaguardias contra
el abuso de la ley.67
63
64
Ibidem, p. 141.
65
Ibidem, p. 142.
66
Idem. En este sentido, la Corte Interamericana intentó delimitar el concepto de “orden
público” en el análisis del caso Colegiación obligatoria de periodistas: “En efecto, una acepción po-
sible del orden público… hace referencia a las condiciones que aseguran el funcionamiento
armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y
principios. En tal sentido podrían justificarse restricciones al ejercicio de ciertos derechos
y libertades para asegurar el orden público”. Al respecto del bien común, la Corte IDH, en
el mismo caso, estableció lo siguiente: “Es posible entender el bien común, dentro del con-
texto de la Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que
permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y
la mayor vigencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un
imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se fortalezca el fun-
cionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización
de los derechos de la persona humana”. OC-5/85, cit.
67
Ross reconoce que no es posible tener una certeza absoluta, y que a menudo es nece-
saria cierta flexibilidad, de modo que las leyes pueden expresarse en términos relativamente
vagos; pero deben ser previsibles a través de su interpretación y aplicación en la práctica. Sin
embargo, una ‘ley’ que permite el ejercicio de una discreción sin restricción en casos indivi-
duales, no puede tener la característica esencial de previsibilidad y, por lo tanto, no puede ser

Sin embargo, además existen una serie de “valores y principios”68 que

requieren que cualquier limitación a derechos humanos sea razonable y
justificada.69 Si bien las limitaciones a derechos humanos se ven con ma-
yor evidencia en situaciones de emergencia —o de anormalidad institucio-
nal—, donde es, quizá, más fácil demostrar la necesidad y razonabilidad de
dichas limitaciones, en un contexto de normalidad institucional la norma
debe ser singularmente precisa y concreta al establecer la “necesidad” de
las limitaciones, permitiendo entonces la posibilidad de un análisis e, inclu-
so, ponderación de las circunstancias de la limitación del derecho con los
alcances del derecho mismo.70
Estas posturas se circunscriben en la máxima de razonabilidad o prin-
cipio de proporcionalidad, es decir, que la limitación o restricción sea razo-
nable o proporcionada. Este principio, como lo mencioné anteriormente,
prescribe que la regulación o limitación debe ser razonable, con base en
una serie de requisitos o de subprincipios: a) adecuación —que la norma
que regula o limita un derecho sea adecuada o idónea para la consecución
del fin deseado—; b) necesidad —que se escoja el medio que resulte menos
restrictivo de los derechos involucrados—, y c) razonabilidad, que la medida
guarde una relación razonable con el fin que se busca.
Asimismo, la limitación al ejercicio de derechos en situaciones de nor-
malidad institucional debe cumplir con un requisito material y uno formal:
el material, siendo que las limitaciones obedezcan a razones de orden pú-
blico; y el formal, que dichas limitaciones deben obedecer al principio de
reserva legal, es decir, como vimos anteriormente, sólo a través de leyes y no
a partir de actos del Ejecutivo o resoluciones judiciales.71
3. Limitaciones legítimas indirectas
Además de las limitaciones comprendidas en el artículo 29, la Consti-

tución de manera indirecta restringe o limita ciertos derechos. El caso más
paradigmático es, quizá, el arraigo y otras medidas restrictivas incluidas en
legal. Así, el alcance de la discrecionalidad debe indicarse con una certeza razonable, en este
caso, en la ley misma. Ross, June M., “Limitations on Human Rights in International Law:
their Relevance to the Canadian Charter of Rights and Freedoms”, Human Rights Quarterly,
6, núm. 2, 1984, pp. 199 y 200.
68
Nogueira Alcalá, cit. passim.
69
Ross, cit. pp. 199 y 200.
70
Nogueira Alcalá, cit. passim.
71

la reforma constitucional de 2008 que crearon el sistema de justicia penal

acusatorio. En el artículo 16 la Constitución se establece:
La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos

de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con
las modalidades de lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda exceder
de cuarenta días, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación,
la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado
de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia. Este plazo podrá
prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Público acredite que subsisten
las causas que le dieron origen. En todo caso, la duración total del arraigo no
podrá exceder los ochenta días.
El arraigo es una medida que permite a las fuerzas del orden público un
tiempo extraordinario para realizar investigaciones, manipulando los alcan-
ces del debido proceso. Es decir, sirve como una especie de “atajo” para co-
lectar pruebas en contra de un arraigado antes de ser vinculado a proceso.
Si bien la delincuencia organizada plantea un enorme problema y amenaza
a la seguridad pública, la seguridad ciudadana se ve sacrificada en favor del
control social.
Ante las demandas de amparo por violaciones al debido proceso re-
lacionadas con la práctica del arraigo, previo a su inclusión en la Consti-
tución, la Suprema Corte había determinado en 2006 que la práctica era
inconstitucional, y que violaba los derechos fundamentales, como el de li-
bertad personal72 y libertad de tránsito.73 Al ser incluido en la Constitución
en 2008, el arraigo pudo circunvenir su problema formal más importante:
la inconstitucionalidad.
Disposiciones como el arraigo parecieran permitir a la autoridad, ex-
cepcionarse ante obligaciones de garantizar, mayormente, derechos de de-
bido proceso, incluidos en la misma Constitución, así como en instrumentos
internacionales firmados y ratificados por el Estado mexicano.
En efecto, aunque no se expresa literalmente en la Constitución, por
medio del arraigo se genera una limitación de la libertad personal. Esta
72
SCJN, “Arraigo penal. El artículo 122 bis del Código de Procedimientos Penales del
Estado de Chihuahua que lo establece, viola la garantía de libertad personal que consagran
los artículos 16, 18, 19, 20 y 21 de la Constitución Federal”. S.J.F. y su Gaceta, Novena Época,
t. XXIII, febrero de 2006.
73
SCJN, “Arraigo penal. El artículo 122 bis del Código de Procedimientos Penales del
Estado de Chihuahua que lo establece, viola la libertad de tránsito consagrada en el articulo
11 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”. S.J.F. y su Gaceta, Novena
Época, t. XXIII, febrero de 2006.

naturaleza restrictiva fue determinada por la misma Suprema Corte, que

reconoció que “la figura del arraigo… permite limitar la libertad personal
bajo ciertos requisitos que la propia Constitución señala”.74
Ahora bien, además de la libertad personal, en la ejecución del arraigo
se limitan o restringen otros derechos importantes, siendo el principal, el de
garantías judiciales, regulado en la Constitución por el artículo 20, apar-
tado B, así como en el artículo 8o. del Pacto de San José, que en términos
generales reconocen los derechos de toda persona a tener acceso judicial
en un plazo razonable en la sustanciación de cualquier acusación penal, a
conocer la acusación en su contra, a contar con asistencia jurídica, a no ser
obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, a la no coac-
ción para la confesión, a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior, así
como el reconocimiento del principio non bis in idem, del principio de publi-
cidad del proceso, de la presunción de que nadie es culpable hasta que no
se demuestre la culpabilidad, y de que cualquier acusado tiene el derecho a
una defensa jurídica.75
4. Alcance del arraigo como limitación indirecta
Habiendo determinado las dimensiones restrictivas de la norma consti-

tucional en concreto, debo ahora tratar de determinar si la restricción opera
sólo sobre la dimensión normativa de los derechos, reglamentándolos o en
su caso acotándolos, o bien va más allá, y realmente está aplicando una res-
tricción real al ejercicio del derecho.
Ya que el arraigo dentro de la Constitución está incluido en el mismo
artículo que el derecho a la libertad personal, podría interpretarse que la
medida tiende únicamente a acotar el mismo derecho sin que éste resulte
en la afectación del núcleo del derecho. Sin embargo, de la lectura y aná-
lisis del artículo 16 constitucional se desprende que el arraigo no sólo aco-
ta el derecho a la libertad personal, sino pretende suspender varios de sus
elementos, y que su radio de expansión alcanza a lesionar, además, otros
derechos reconocidos tanto en la Constitución como en instrumentos in-
ternacionales obligatorios para México, como el de seguridad jurídica y el
de integridad.
74
SCJN, “Arraigo local. La medida emitida por el juez es inconstitucional”. Tesis 1a./J.
4/2015, Gaceta S.J.F, Décima Época, t. II, febrero de 2015.
75
Para mayor información sobre la vulneración de otros derechos, por virtud del arraigo
se puede consultar mi trabajo de investigación doctoral. Rodríguez Ferreira, cit.

Por ello, concluyo que la norma o normas restrictivas que establecen y

sustentan el arraigo en la legislación mexicana van más allá de un simple
acotamiento o regulación de la dimensión normativa de derechos como el
de libertad personal, el de seguridad jurídica, e incluso el de integridad, y,
en efecto, vulneran su goce y ejercicio.
El arraigo entonces se vuelve una herramienta de investigación, y a la
vez una restricción indirecta al ejercicio de algunos derechos humanos, do-
tada de “jerarquía” constitucional.
IV. Interpretación constitucional

de las restricciones a derechos humanos
El artículo 1o. de la Constitución, después de la reforma de 2011, volvió a

dejar en abstracto la relación que guardan el derecho internacional, el dere-
cho interno y los derechos humanos en sus relaciones mutuas en México, ya
que la disposición de reconocer jerarquía constitucional a los instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos no fue acompañada de otra
reforma paralela que determinara la jerarquía normativa dentro del orden
jurídico mexicano posterior a la reforma.
Así, se revivió la disyuntiva de que el mismo texto fundamental recono-
ce derechos provenientes de ordenamientos jurídicos internacionales —tra-
dicionalmente considerados como jerárquicamente inferiores—, que tienen
el mismo valor que aquellos contendidos en la Constitución. Aún más, con-
templa la posibilidad de que se dé primacía a protecciones que provengan
de estos ordenamientos por encima de aquellas que la misma Constitución
establece.
En este contexto, la Suprema Corte tuvo que analizar —como muchas
veces antes— estos puntos de conflicto y refrendar la posición tradicional
de supremacía de la Constitución sobre cualquier otro tipo de ordenamien-
to jurídico en la sentencia C.T. 293/11.76 Sin embargo, la resolución C.T.
293/11 fue aún más allá, al reconocer la validez de disposiciones que limi-
ten el goce y ejercicio de los derechos humanos, cuando aquellas limitacio-
nes estén establecidas explícitamente en la Constitución federal.77
76
Contradicción de tesis 293/2011, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, t. I, abril
de 2014, p. 96.
77
Lo anterior, no obstante haber estipulado en la misma resolución y de manera pa-
radójica, que los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales deben ser
considerados de igual jerarquía a aquellos establecidos en la Constitución, y que, incluso, los
tribunales mexicanos puedan dar primacía a aquellos que ofrezcan mayores protecciones. En

Los conflictos relacionados con la interpretación de derechos humanos

deben, según la Corte, cumplir con “las interpretaciones que resulten más
amplias o menos restrictivas para los derechos de las personas”, favorecien-
do “la mejor protección de los derechos humanos de las personas”, y que
los “operadores jurídicos internos” deben “observar en sus resoluciones un
estándar mínimo... dependiendo cuál sea el más favorable a las personas”.78
A pesar de ello, la jurisprudencia de la Corte establece que ante una “res-
tricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo
que indica la norma constitucional”.79
El principio pro persona, como he mencionado, establece que incluso
tratándose de límites al ejercicio de los derechos se debe dar prioridad a la
norma o interpretación que menos limite y/o dificulte el goce del derecho.
Sin embargo, al decir que ante una restricción expresa se deberá estar prima
facie a lo que indica la norma constitucional, parece no reconocer que la
este sentido, la figura del arraigo parece haber sido la causa subyacente de dicha resolución
y la materialización concreta de una interpretación vacía de los derechos humanos, y su
susceptibilidad a la restricción por criterios meramente formales. En efecto, la razón de la
C.T. 293/11 era confirmar el carácter supremo de la Constitución frente a tratados interna-
cionales, pero otra razón de fondo fue reconocer la capacidad del Estado de establecer los
límites del goce de derechos, precisamente ante un cuerpo de normatividad supranacional,
pero al mismo tiempo extendió su cobertura a los derechos humanos ya reconocidos en la
constitución. Todo esto fue expresado en términos muy abstractos, como una limitación de
tratados internacionales, sin embargo, detrás de esta situación de manera abstracta y no ex-
presamente determinada, subyacía un tema con nombre específico, el régimen de detención
preventiva de arraigo y, en última instancia, lo que se pretendió fue defender, de manera “in-
directa”, y como fin último o mayor, la posibilidad de restringir derechos humanos buscando
reivindicar un discurso opresivo, justificado en una situación extrema de inseguridad en la
que se encontraba —y se encuentra—inmerso el Estado mexicano. De los debates en torno
al caso se percibe que un asunto muy presente en la mente de los ministros a la hora de su
discusión, fue, en efecto el arraigo. Las posturas de varios ministros advertían que la resolu-
ción podría poner en peligro ciertas figuras constitucionales que se concebían “necesarias”
en el combate a la delincuencia organizada. Al respecto, se pueden consultar las versiones
taquigráficas de las sesiones de debates del caso: versiones taquigráficas de las sesiones públi-
cas ordinarias del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), México, 26 de
agosto de 2013, 130826; 27 de agosto de 2013, 130827; 29 de agosto de 2013, 130829; 2
de septiembre de 2013, 130902; y 3 de septiembre de 2013, 130903.
78
C.T. 293/11, cit.
79
SCJN, Derechos humanos contenidos en la Constitución y en los trata-
dos internacionales. Constituyen el parámetro de control de regularidad
constitucional, pero cuando en la Constitución haya una restricción expre-
sa al ejercicio de aquéllos, se debe estar a lo que establece el texto constitu-
cional. P./J. 20/2014, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, abril
de 2014.

Constitución misma puede ser más restrictiva, y con ello, desmantela por
completo el alcance crítico del principio pro persona.
Consecuentemente, se despoja a los derechos humanos de su capacidad
de resistir disposiciones legales —incluso constitucionales— que puedan
contravenir su ejercicio, le quita la posibilidad a los juzgadores de entrar
al análisis e interpretación constitucional y convencional de los derechos
y sus limitaciones, hace prácticamente obsoleta la disposición que permite
interpretar la ley a favor de la persona, y, finalmente, abre la puerta a la
posibilidad de limitar constitucionalmente el ejercicio de ciertos derechos
humanos, en caso de así convenir a los intereses de la autoridad.
1. Restricción a derechos después de la C.T. 293/11
La decisión de la Corte, por un lado, parece permitir al constituyente

una regulación laxa de derechos humanos, es decir, permitir la restricción
al ejercicio de derechos sin establecer claramente sus requisitos y límites, e
incluso coarta la posibilidad real del juzgador de hacer un control crítico de
las limitaciones al ejercicio vis-á-vis el derecho humano en sí.
A raíz de la C.T. 293/11 podemos concluir que la Corte decidió el pro-
blema planteado por la nueva redacción del artículo 1o. y las consecuencias
para el marco jurídico mexicano, por un lado, considerando las normas
desde el punto de vista de sus fuentes, y aplicando la jerarquía normativa
y el principio tradicionalista de supremacía constitucional frente a tratados
internacionales como instrumentos jurídicos, separándoles, como analizaré
posteriormente, de los derechos humanos que contengan.
Lo anterior genera una problemática con relación a los conflictos nor-
mativos en materia de derechos humanos, que se presenta con una doble
arista. La primera, que a pesar de reconocer statu constitucional a los dere-
chos humanos incluidos en tratados internacionales y de reconocer la pro-
tección más amplia de la persona, la resolución vuelve a someter el análisis
de las normas internacionales a criterios de jerarquía normativa, al confir-
mar la hegemonía de la Constitución y reafirmar el principio de suprema-
cía constitucional. La segunda, que la misma resolución, al despojar a los
derechos de su fuente, los somete a un segundo nivel de análisis de validez
material, que no es necesariamente claro, apelando a una mera dimensión
formal, y, por consiguiente, anula la capacidad de resistencia a la restricción
propia de los derechos humanos, y además limita la operatividad crítica del
principio pro persona.

Seguido de esto, cualquier restricción expresa al ejercicio de derechos

humanos dentro de la Constitución prevalecería —obviamente— sobre el
tratado internacional que contenga la norma restringida y sobre la norma
en sí. Más aún, cualquier derecho incluido a priori en la Constitución segui-
ría la misma suerte y sucumbiría ante una restricción cuya única limitación
sería el requisito formal de estar contenido en el texto constitucional.
2. Validez material y criterio formal de las restricciones a derechos humanos
Tratándose de derechos humanos incluidos en tratados internacionales,

la Corte estableció que, para efectos de su incorporación al ordenamiento
jurídico, éstos deben cumplir con “el requisito de validez material de natu-
raleza especial” previsto en el artículo 15 constitucional—, exigido única-
mente respecto a tratados que contengan normas de derechos humanos—,
de que su contenido no menoscabe el catálogo constitucional de derechos.80
Así, sólo los derechos específicos contenidos en un tratado internacional
que cumplan con el requisito material entran al catálogo constitucional,
desvinculándose de su fuente y de su jerarquía normativa para gozar de
supremacía constitucional.
Según la Corte, su interpretación de la dimensión de validez material
coincide plenamente con el principio de progresividad de los derechos hu-
manos, ya que su incorporación se debe analizar conforme a los principios
de interpretación conforme y de progresividad, así como con el principio
pro persona.81
Sin embargo, lo anterior no queda claro, ya que la Corte estaría sugi-
riendo que dentro de un análisis sobre la dimensión de validez material de
una norma de fuente internacional, en última instancia, ésta se debe so-
meter a un análisis de proporcionalidad o a una máxima de racionalidad,
como lo sería el principio pro persona. Lo anterior nos permitiría asumir
que, en última instancia, si una norma de fuente internacional ofrece ma-
yor protección o restringe en menor medida un derecho humano, entonces
podría prevalecer por encima, incluso, de la norma constitucional. No obs-
tante, la conclusión de la Corte en este punto sugiere, según se desprende
80
El artículo 15 constitucional estipula lo siguiente: “Los derechos y libertades recono-
cidos en el Capítulo Segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo
por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio
de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161,
1, a)”.
81
C.T. 293/11, cit.

textualmente de la sentencia y de la jurisprudencia vigente, precisamente lo

contrario.
Seguido de lo anterior, cualquier otro derecho contenido a priori en la
Constitución seguiría la misma suerte, toda vez que su incorporación en un
“bloque de supremacía constitucional” hace obvio que siga las mismas re-
glas que aquellos provenientes de fuente internacional.82
En este último punto la Corte no es tan clara como lo es al reafirmar la
jerarquía constitucional, ya que no establece criterios claros para la proce-
dencia de restricciones de derechos humanos, y parece que el análisis de su
validez material se limita a un criterio meramente formal, o sea, que la limi-
tación a un derecho cuente con rango constitucional.83 Esto, no obstante lo
establecido en el artículo 15 constitucional, donde claramente se establece
que para regular el ejercicio de derechos y libertades se deberá respetar el
contenido esencial de los mismos.
La Corte parece proponer una solución estándar al tema de limitación
constitucional de derechos sin permitir un análisis de proporcionalidad y
razonabilidad en donde se especifique que no se atente contra el conteni-
do esencial de los derechos afectados. Es decir, en el caso de la limitación
o restricción a un derecho, la Corte emite una fórmula que elimina la po-
sibilidad de un análisis crítico al dictar que todo juzgador deberá otorgar
preferencia a una limitación constitucional de un derecho, por encima del
derecho mismo.
Así, con la estructuración del bloque de supremacía constitucional se
genera una problemática esencial, ya que somete a un nivel de análisis de
82
Al respecto, la Corte refiere a un “bloque de derechos” o “bloque de constitucionali-
dad”, idem.
83
Vale la pena aquí reflexionar sobre la experiencia de otros regímenes constitucionales
en materia de restricción de derechos fundamentales. En el caso alemán, por ejemplo, la Ley
Fundamental establece todo un artículo sobre la limitación de derechos: “Artículo 19. Res-
tricción de los derechos fundamentales. (1) Cuando de acuerdo con la… Ley Fundamental
un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley, ésta deberá
tener carácter general y no estar limitada al caso individual. Además, la ley deberá mencio-
nar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente. (2) En ningún caso un
derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial…”. Ley Fundamental de
la República Federal de Alemania, cit. En el caso español el artículo 53.1 de la Constitución
establece: “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del presente Título
vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su con-
tenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán
de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a) Constitución Española, cit. En ambos casos,
la regulación o limitación de derechos fundamentales depende del requisito material de con-
tenido esencial, el cual abordo de manera más abundante en otra sección de la presente
investigación.

validez material cuando existan restricciones a derechos que no es necesa-

riamente claro, pero que parece apelar a una simple dimensión formal, que,
al final anula la capacidad de resistencia a la restricción propia de los de-
rechos humanos, y, con ello, además, limita su naturaleza operativa crítica.
V. Supremacía constitucional y derechos humanos
La Suprema Corte volvió a dejar en claro que más allá de la dinámica del
orden cosmopolita del siglo XXI, la visión tradicional de la supremacía cons-
titucional sigue siendo —desde el siglo XIX, y quizá desde antes— un ba-
samento incuestionable en el derecho mexicano, a pesar de que en el nuevo
contexto esto derive en posibles conflictos a nivel internacional, producto de
la contravención de obligaciones adquiridas por el mismo Estado mexicano.
A pesar de su apertura ante la aceptación y adopción del marco jurídico
e institucional internacional, no obstante, México sigue interpretando los
derechos humanos desde una óptica tradicional y originalista del Estado so-
berano, incumpliendo, en muchas ocasiones, sus obligaciones internaciona-
les, y en muchas otras, directamente transgrediendo y violando los derechos
humanos. Siguiendo la historia jurisprudencial mexicana, nos podemos dar
cuenta de que la defensa de la supremacía constitucional a veces supera
los límites de lo jurídicamente lógico y pone en evidencia una dialéctica no
resuelta entre el discurso de los derechos humanos y una concepción origi-
nalista del Estado moderno, que defiende una racionalidad jurídica basada
en principios anquilosados de soberanía y supremacía. Una racionalidad
jurídica cimentada exclusivamente en una visión tradicionalista de la supre-
macía constitucional es incompatible con la lógica y racionalidad práctica
basada en los derechos humanos.
Cabe preguntarse, entonces, si es necesario alejarse de la visión tradi-
cionalista de la supremacía constitucional, y si realmente debe sacrificarse
tal postura en el contexto del orden universal de los derechos humanos. En
caso opuesto, tendríamos que hablar, entonces, de un fracaso del derecho
y la política internacionales y de su estandarte —los derechos humanos—,
ante la imposibilidad de hacer enteramente operativos los principios que
enarbolan.84 ¿Es acaso la pérdida de la supremacía constitucional el precio
que debe pagarse para la consolidación del orden universal de los derechos
humanos?, o bien ¿quizá el alcance de los derechos humanos está acotado
84
Douzinas, The End of Human Rights, cit. passim; Douzinas, Human Rights and Empire, cit.
passim.

y es el Estado, en ejercicio de su supremacía normativa, el encargado de

establecer sus límites?
En este sentido, deberíamos preguntarnos también si es el sino de los
derechos humanos el ser sacrificados para permitir al Estado cumplir con
sus funciones, y si, además, es el Estado en última instancia el encargado de
trazar los límites de los derechos humanos. Nos enfrentamos, de tal manera,
a la disyuntiva sobre si la falta de operatividad plena de los derechos huma-
nos ante el resurgimiento del Estado en los albores del siglo XXI,85 y su dis-
curso de soberanía y supremacía constitucional, representa un fracaso para
la historia e ideología iushumanista, o bien si esta situación ha sido, siempre,
la condición sine qua non para su consolidación “universal”. ¿Nos hemos to-
pado con una barrera infranqueable en la historia de los derechos huma-
nos? ¿Es, acaso, momento de replantearnos su concepción desde el núcleo?
1. Limitación de la operatividad y alcance de los derechos humanos
De la resolución de la Corte y de la jurisprudencia vigente se desprende,

entonces, que los derechos humanos provenientes de fuente internacional
se fusionan de manera total a la constitucional, es decir, que el derecho de
fuente internacional se convierte automáticamente en un derecho consti-
tucional. Hasta ahí, el panorama parecería óptimo, ya que el derecho de
fuente internacional adquiriría la aplicabilidad que sólo el carácter consti-
tucional le puede dar.86
La Corte especifica la operatividad del derecho de fuente internacional
y, en suma, a cualquier derecho humano en el artículo 15 de la Constitu-
ción, a través del “requisito de validez material de naturaleza especial”, que
prevé que el contenido de las normas de derechos humanos provenientes de
fuente internacional no menoscabe el catálogo constitucional de derechos.
Es decir, que las nuevas normas que adquieran parámetro constitucional no
deberán ir en contra o limitar otras normas ya existentes.87
Lo anterior resulta lógico en tanto que es consistente con la imposibili-
dad de disminuir los alcances de derechos previamente reconocidos, con la
progresividad de los derechos humanos88 y con otros principios, como los de
indivisibilidad e interdependencia.
85
Douzinas, Human Rights and Empire, cit. passim.
86
C.T. 293/11, cit. SCJN, “Derechos humanos contenidos en la Constitución y en los
tratados internacionales,” cit.
87
C.T. 293/11, cit.
88
Nikken, Pedro, La protección internacional de los derechos humanos: su desarrollo progresivo, Ma-
drid, Civitas, 1987, passim.

Sin embargo, a raíz de la C.T. 293/11, la Corte dio lugar a que, en vez
de adquirir aplicabilidad constitucional, los derechos de fuente internacio-
nal —y en general cualquier derecho fundamental— pierdan operatividad
y alcance.
Lo que la Corte explica es que al referirse al no menoscabo de otros
derechos, no sólo se está refiriendo a los derechos fundamentales recono-
cidos en la Constitución, sino también a otras normas incluso restrictivas
que contenga el texto constitucional. La Corte afirma que el principio que
brinda supremacía al derecho de fuente internacional al mismo tiempo en-
cumbra a la Constitución como “norma fundamental del orden jurídico
mexicano”, lo que a su vez implica “que el resto de las normas jurídicas de-
ben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material”.89
¿Es posible, entonces, que el constituyente haya adquirido un poder in-
agotable de restricción de derechos humanos? A simple vista parece que la
Corte reconociera el poder irrestricto del constituyente de limitar el ejerci-
cio de los derechos, ya que al permitir la incorporación en el texto constitu-
cional de este tipo de limitaciones o restricciones no establece otro criterio
más que la formalidad misma de estar en la Constitución. Es decir, no exis-
ten otros criterios que puedan ser usados por el juzgador para determinar la
procedencia o no de una restricción de derechos una vez que ésta adquiere
el carácter de constitucional.
En efecto, existen limitaciones necesarias al ejercicio de ciertos dere-
chos dadas determinadas circunstancias. Pero ¿cuáles son las restricciones
razonables? Evidentemente, existe un umbral de restricción al ejercicio de
derechos humanos, que si bien puede no estar expresamente establecido en
la legislación, debe ser determinado, en el caso concreto, por el juzgador.
No obstante, la permisibilidad de las restricciones al ejercicio de los de-
rechos humanos mediante disposiciones cuyo único requisito es estar con-
templadas en la Constitución genera una incapacidad de realizar un análisis
crítico en el foro local. Aunque por un lado se haya reconocido la facultad
de los jueces de hacer control de constitucionalidad y de convencionalidad,
la realidad es que, en el caso de limitaciones constitucionales expresas a de-
rechos humanos, no existe una posibilidad real de un juzgador de efectuar
un análisis crítico de los alcances de un determinado derecho ante una li-
mitación específica.
En casos concretos como el arraigo, una estipulación expresa de la
Constitución contraviene derechos no sólo reconocidos en tratados interna-
89
SCJN, “Derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacio-
nales”, cit.

cionales, sino también en la misma Constitución. A pesar de ello, la opera-

tividad de dichos derechos se encuentra limitada de manera expresa en el
texto constitucional, y obliga al juzgador a otorgar un arraigo simplemente
ante el cumplimiento de una serie de requisitos formales. Así, a pesar de que
el juzgador puede perfectamente saber que dicha disposición constitucional
es contraria a derechos humanos, no puede hacer un control convencional
ni ejercitar el principio pro persona, pues en virtud de la C.T. 293/11 y de
la jurisprudencia vigente, debe someterse a otras disposiciones de la misma
Constitución, y reduce el análisis a un tema de ponderación de normas y de
jerarquías normativas. En suma, se ha coartado la capacidad de cuestionar
la voluntad de la autoridad plasmada en la legislación.
2. Confrontando restricciones a los derechos humanos
La C.T. 293/11 y su jurisprudencia han eliminado la posibilidad de

cuestionar la limitación de derechos humanos, y han hecho casi imposible
realizar un análisis crítico en el foco micropolítico, es decir, en el caso con-
creto. La única solución, en este sentido, sería la posibilidad del juez, de ir
más allá de la norma formal, y tratar de encontrar la raíz del derecho que la
norma protege. Es decir, el juzgador debería buscar y aplicar un criterio que
se encuentre por encima de la norma constitucional, y mediante un análi-
sis hermenéutico buscar un criterio alternativo respecto del derecho que se
pretende proteger, ante la restricción que hace la misma norma del derecho
reconocido en la legislación mexicana y en el derecho internacional.
Esto, no obstante, no es posible si consideramos que dentro del derecho
mexicano la jurisprudencia es una fuente de derecho, y en este caso debe ser
obedecida por los jueces inferiores, y no puede ser impugnada o modificada
una vez que se declara firme. Por ello, la única opción viable sería, quizá,
combatir dicho criterio en jurisdicción internacional.90
90
Llevar este debate a la jurisdicción internacional permitiría analizar limitaciones cons-
titucionales específicas a la luz del principio pro persona. En específico, una figura como el
arraigo, que transgrede principios nucleares de varios derechos —libertad personal, seguri-
dad jurídica, e integridad—, que abre las puertas a muchas otras violaciones, y que es incom-
patible con disposiciones convencionales, sería quizá una alternativa viable para desatar el
nudo jurídico que la C.T. 293/11 generó al tratarse de limitaciones y restricciones a derechos
humanos en particular. Ferrer Mac-Gregor reconoce que si bien la Corte Interamericana
“no tiene competencia para convertirse en una «nueva y última instancia» para resolver los
planteamientos originales de las partes en un proceso nacional”, si el Estado ha violado sus
obligaciones internacionales a través de sus órganos judiciales, dicho tribunal puede exa-
minar la compatibilidad de los procesos internos con el Pacto de San José, incluso la de los

Sin embargo, la cuestión central no es pugnar por una acción en contra

del arraigo, sino recalcar la necesidad de una noción crítica que confronte
cualquier afrenta directa a los derechos humanos, y en concreto de la in-
terpretación de los alcances de sus limitaciones y restricciones en el texto
constitucional. Aún más, es fundamental elevar la interpretación de los de-
rechos humanos más allá de los alcances actuales, y permitir que su análisis
no sólo se enfoque en la interpretación más favorable, es decir, un mero test
de proporcionalidad y razonabilidad, sino desarrollar un análisis que acer-
que a una dimensión más allá de la norma específica tratando de desvelar la
mayor potencialidad de los derechos en sí.
tribunales superiores. Voto razonado en Cabrera García y Montiel Flores vs. México, 2010, Corte
IDH, serie C, 220. Véase también el voto razonado de García Ramírez en Vargas Areco vs.
Paraguay, 2006, Corte IDH, serie C, 155.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad

con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia…
LA INTERPRETACIÓN CONFORME
Christian Omar González Segovia*
Sumario: I. Introducción. II. Interpretación conforme a la Constitución y

hacia los tratados de la materia. Coincidencias y singularidades. III. Interpre-
tación conforme y la corrección moral del derecho positivo. IV. Conclusiones.
I. Introducción
La conjugación de la interpretación conforme a la Constitución y de inter-

pretación conforme hacia los tratados, que normativamente se incorporaron
en México con rango constitucional a partir de la reforma constitucional en
materia de derechos humanos de junio de 2011, trajo consigo efectos conju-
gados más allá de las singularidades que cada una de esas directivas interpre-
tativas proyectan.1
La adición íntegra del segundo párrafo del artículo 1o. de la Constitu-
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante constitucional),
fue el corazón de esa reforma constitucional, pues no sólo trajo consigo la
constitucionalización de esas directivas interpretativas,2 sino que permitió
*
Juez de distrito. Doctor en derecho por la Universidad Panamericana.
1
Sin duda que sobre ellas tuvo especial relevancia la también incorporación normativa
de la diversa directiva de interpretación a favor de la persona, que configuraron una tríada
emblemática como parámetro de interpretación y validez jurídica sobre los productos infra-
constitucionales. Sin embargo, me limitaré en analizar los efectos que llevó consigo la for-
mulación de esa dualidad normativa, especialmente el impacto axiológico que derivó de la
disposición constitucional de que las normas relativas a los derechos humanos se interpreten
de manera conforme a los textos supremos de nuestro sistema jurídico.
2
En cualquier parte del mundo en que exista un Estado constitucional del derecho, el
principio de interpretación conforme a la Constitución por lo menos en su faceta correctiva
por vía de interpretación, al ser inherente y propio del control constitucional normativo,
existe con independencia de que explícitamente se reconozca su existencia en un texto nor-
mativo constitucional o secundario, al ser una consecuencia de la previsión y existencia de
113

114 CHRISTIAN OMAR GONZÁLEZ SEGOVIA
dotar axiológicamente de preeminencia al discurso jurídico de que se ga-

ranticen óptima y preferentemente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos.3
En ese sentido, ambas interpretaciones conformes (a la Constitución y
a los tratados internacionales de la materia) constituyen más que simples di-
rectivas interpretativas. El género conjugado que de ellas deriva (“interpre-
tación conforme”) constituye un principio jurídico formal que en México
optimiza y estructura nuestro Estado constitucional de derecho.
De ahí que su implementación trajo consigo uno de los más importantes
cambios de paradigma en nuestra teoría constitucional doméstica e impli-
có institucionalmente concebir que el derecho positivo es derrotable y, por
ende, perfectible a través de su corrección moral mediante el razonamiento
jurídico, con especial énfasis en los principios jurídicos.
II. Interpretación conforme a la Constitución

y hacia los tratados de la materia. Coincidencias
y singularidades
Me interesa precisar algo que afirmé anteriormente: la interpretación con-

forme instrumentalmente constituye una directiva interpretativa.4 Las mo-
dalidades de interpretación conforme a la Constitución y la diversa hacia los
garantías constitucionales, del principio de supremacía constitucional y especialmente del

juicio de regularidad constitucional que se practica sobre productos normativos secundarios.
En México, por ejemplo, previo a su incorporación explícita en el referido segundo párrafo
del artículo 1o. constitucional, estaba implícito en el diverso artículo 133 constitucional, por
lo que atañe al principio de supremacía constitucional, dado que la lectura de normas se-
cundarias en relación con el texto constitucional no es más que la vigencia de su prevalencia
y fuerza normativa. Lo que igualmente se podía desprender respecto al principio de inter-
pretación conforme hacia los tratados, en tanto que ese propio artículo 133 constitucional a
su literalidad establecía a esa normativa como integrante de la “ley suprema de la unión”,
siendo que por virtud de esa directiva interpretativa debían armonizarse las normas de fuen-
te internacional con las domésticas, con objeto de que al introducirse al sistema jurídico
nacional se interpretaran en el sentido de que no cayeran en contradicciones, especialmente
con el postulado constitucional. En ese sentido, si bien ambas directivas se encontraban pre-
sentes en nuestro sistema jurídico, su incorporación en el texto constitucional llevó un efecto
axiológico de especial relevancia que será tratado en este artículo.
3
El texto de esa porción normativa, a su literalidad señala: “Art. 1o. …Las normas
relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y
con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la
protección más amplia…”.
4
La interpretación conforme dentro del proceso de interpretación del derecho se cons-
tituye en una directiva interpretativa, al participar como un razonamiento interpretativo y

LA INTERPRETACIÓN CONFORME 115
tratados constituyen dos modalidades distintas que participan nuclearmente

del mismo género argumentativo.
Instrumentalmente, en el proceso de interpretación por armonización o en el pro-
ceso de interpretación por corrección, que derivan de la interpretación conforme,5
participa en ambas la misma acción procedimental de que la Constitución o
los tratados se constituyan en parámetro de regularidad, ya sea como pará-
metro de interpretación o validez jurídica. La diferencia formal en términos
muy generales estriba en el documento normativo que sirve de referencia al
ejercer el control constitucional o convencional normativo.
En ese sentido, se puede efectuar la siguiente distinción: si el saneamien-
to viene de la Constitución, habrá de estarse técnicamente a la modalidad
de interpretación a favor de la Constitución, mientras que si acontece res-
pecto a los tratados, se estará a la acción de la interpretación conforme a
favor de éstos. En ambas modalidades lo que acontece es la acción llana de
saneamiento por vía de interpretación conforme, por lo que la distinción de
esas modalidades sirve esquemáticamente para identificar la fuente formal
que sirve de parámetro de control.
Esa distinción es meramente didáctica, pues ambos ordenamientos
(Constitución y tratados) constituyen el mismo parámetro de regularidad.
Ambos en nuestro sistema jurídico doméstico son Constitución, por ser
conformantes de un “bloque de constitucionalidad”.6 Desde la óptica de
como un razonamiento de corrección por vía de interpretación y de regla de preferencias de

los resultados interpretativos constitucionalmente correctos.
5
El pilar esencial de acción de la interpretación conforme estriba en ser un instrumento
formal con capacidad de saneamiento constitucional, que acontece por vía interpretativa,
dentro de dos procesos distintos, un proceso de interpretación por armonización de disposiciones norma-
tivas y otro proceso de interpretación de corrección de normas jurídicas prima facie inconstitucionales. En esa
primera acción de armonización, la interpretación se despliega procedimentalmente como
directiva interpretativa primaria que dispone la regla de reorientar toda interpretación hacia
los cauces constitucionales o convencionales. La segunda acción de corrección se despliega
procedimentalmente como directiva interpretativa secundaria preferencial (directivas que
en términos de Wróblewski establecen “criterios para escoger entre los eventuales resultados
discordantes de la aplicación de las directivas primarias, cuál de ellos debe ser considerado el
significado correcto de la disposición interpretada, a los efectos de la resolución de una de-
terminada controversia”, en Wroblewski, The Judicial Application of Law, Dordrecht, Kluwer,
1992, p. 124, y se realiza mediante dos parámetros; el primero atañe a una acción correctiva
de saneamiento constitucional, y el segundo, en disponer la regla de solución de la contro-
versia, en cuanto optar por el resultado interpretativo más conforme a la Constitución o
tratados. En esta última acción, la Constitución y los tratados se erigen esencialmente como
parámetro de validez jurídica, mientras que en la primera acción esos documentos atañen a
un parámetro de interpretación.
6
Cruz señala que ese “bloque está integrado por la constitución y por algunos docu-
mentos internacionales”. Cruz, Luis M., Estudios sobre el neoconstitucionalismo, México, Porrúa-

fuentes normativas en el sistema jurídico mexicano, hablar de tratados in-

ternacionales que reconozcan derechos humanos es lo mismo que hablar
de Constitución. Por ende, debe estimarse que la supremacía constitucional
también se predica sobre esas fuentes de derecho internacional, por consti-
tuir también un “parámetro de regularidad constitucional”.7 Es de destacar
que en términos generales el tribunal pleno de la Suprema Corte de Justicia
en México concibió que esos ordenamientos compartían con la Constitu-
ción esa máxima jerarquía normativa, tal como se desprende de la emble-
mática jurisprudencia P./J. 20/20148 (10a.).9
Las anteriores precisiones pareciesen de la mayor obviedad, pero vale la
pena tenerlas presentes, pues de ellas obtengo las coincidencias instrumen-
tales que proyectan ambas interpretaciones conformes. Desde el punto de
vista estructural, constituyen directivas interpretativas (en sus dobles moda-
lidades, primaria y secundaria). Ambas ejercen acciones procedimentales de
armonización de disposiciones normativas o corrección de normas jurídicas
prima facie defectuosas. Por lo que al pertenecer ambas al género directiva
Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2006, p. 13. En esencia, el “bloque

de constitucionalidad” hace referencia a la existencia de normas de rango constitucional.
Favoreu, Louis et al., El bloque de la constitucionalidad, Madrid, Civitas, 1991, p. 187, en el caso
de México, acontece por remisión de una cláusula interpretativa hacia otros documentos nor-
mativos internacionales, que lo es a través de la interpretación conforme hacia los tratados.
7
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia en México, destacadamente lo ha
sostenido así. Para citar un ejemplo, véase el contenido de la tesis CCCXLIV/2015, Sema-
nario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro 24, t. I, noviembre de 2015, p.
986, de rubro: “Parámetro de regularidad constitucional. Se extiende a la interpretación
de la norma nacional o internacional”. Esa concepción incluso fue recogida también por el
propio Pleno de esa Suprema Corte; basta advertir para simple referencia el contenido de la
jurisprudencia P./J. 1/2018, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro
50, t. I, enero de 2018, p. 5.
8
La distinción que efectúo sobre disposición normativa y norma jurídica no es gratuita,
pues tal como lo sostiene Alexy, esa distinción tiene sumo relevancia, pues permite distin-
guir entre el concepto de norma y el concepto de validez, “si el concepto de validez fuese
incorporado al de norma, no se podría afirmar que una norma es válida” o en sus palabras,
“moralmente defectuosa”. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, pp. 50 y ss. La noción de validez es altamente
controvertida. Lo que me interesa enfatizar es que la invalidez es predicable formalmen-
te sobre la disposición normativa, mientras que materialmente los defectos morales sobre
la norma jurídica resultado. Lo anterior tiene sus implicaciones técnicas tratándose de la
interpretación conforme, pues mientras el saneamiento constitucional por vía de armoni-
zación acontecerá sobre la disposición normativa, el saneamiento constitucional por vía de
corrección acontecerá sobre la norma jurídica resultado que derivará del primer proceso de
interpretación por armonización.
9
Jurisprudencia P./J. 20/2014, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Épo-
ca, libro 5, t. I, abril de 2014, p. 202.

interpretativa de interpretación conforme, es por lo que sus efectos intrasisté-

micos y extrasistémicos son perfectamente aplicables hacia una y otra.10
Ahora, existen efectos peculiares y autónomos que cada una de esas
modalidades guardan con relación al sistema jurídico constitucionalizado.
Me interesa centrarme especialmente en los efectos autónomos que singu-
larmente trajo consigo la interpretación conforme hacia los tratados, que
dada su calidad de cláusula interpretativa de remisión hizo permisible la
conformación del mencionado “bloque de constitucionalidad”.11 Esto úl-
timo fue de la mayor relevancia, pues mucho del contenido normativo en
materia de derechos humanos que se jerarquizó y positivizó a través de esa
reforma constitucional derivó precisamente de esa cláusula.
La interpretación conforme hacia los tratados trajo consigo por lo me-
nos tres efectos en nuestro sistema jurídico. El primero, en que esos tratados
se constituyeron materialmente en Constitución, se “constitucionalizó el de-
recho internacional de los derechos humanos”.12 El segundo, vinculado con
la aplicación del derecho en general y el enjuiciamiento constitucional/con-
vencionalidad, en cuanto a ser una directiva interpretativa de armonización
y corrección del derecho positivo defectuoso.
10
La interpretación conforme tiene una capacidad extrasistémica de saneamiento constitucional,
cuando la Constitución se coloca como referente normativo de interpretación y de validez
jurídica del sistema jurídico en su conjunto. La Constitución participa hacia el exterior de
consigo misma, interactúa sobre las conductas infraconstitucionales, llámense actos, normas
u omisiones. Es un proceso de interpretación constitucional de carácter extrasistémico, dado
que la Constitución interactúa como marco referencial de saneamiento por vía de inter-
pretación, y lo hace no hacia el interior de ella misma, sino en relación con los productos
normativos y actos jurídicos del sistema jurídico, que bajo el sistema de fuentes y jerarquías
normativas, se encuentran subordinados y supeditados a ella. Por su parte, tiene una capa-
cidad intrasistémica de saneamiento constitucional, cuando la posibilidad de corrección acontece
hacia consigo misma. Esto es, dada su calidad instrumental de garantía de preeminencia de
la Constitución y su fuerza normativa, existe también la posibilidad de saneamiento cons-
titucional hacia el interior de la Constitución (cuando menos de sus reglas jurídicas que
restringen derechos), teniéndose como parámetro de corrección precisamente los conteni-
dos constitucionales. De esa manera, en su connotación intrasistémica, se constituye en una
directiva interpretativa secundaria de carácter constitucional, que permite sanear por vía
de interpretación las incongruencias e incompatibilidades constitucionales/convencionales.
Mientras que en su connotación extrasistémica, tendrá una capacidad dual de armonización
y corrección constitucional.
11
La incorporación de los derechos humanos de fuente internacional al catálogo de los
derechos fundamentales en las Constituciones nacionales constituye un “bloque de constitu-
cionalidad”. Favoreu, Louis et al., op. cit., p. 187.
12
Se habla de la “constitucionalización del derecho internacional de los derechos huma-
nos, en la medida en que se interiorizan al derecho interno con especial rango normativo y
axiológico esas normas internas de fuente internacional”. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, El
control difuso de convencionalidad, México, Fundap, 2012, p. 121.

El tercero, que es interdependiente al primero, por ser éste su resul-

tado, en ser una cláusula interpretativa de remisión, que permite, a partir
de un diálogo constante y permanente entre las fuentes internacionales y
estrictamente domésticas, que se armonicen los postulados de salvaguarda
de los derechos humanos de ambas, llevó a que se “interiorice el derecho
internacional de los derechos humanos en relación con el sistema jurídico
doméstico”.13 García Ramírez resalta que a diferencia de la interpretación
conforme a la Constitución, la interpretación conforme a los tratados “es
una expresión de la buena fe de los Estados para recibir esas normas de
fuente internacional al interior de su sistema jurídico”.14
Debe tenerse presente, además, que ese principio de interpretación
conforme hacia los tratados descansa en el “principio de armonización” del
derecho internacional, que obliga a que normas internacionales coinciden-
tes sobre la misma cuestión se interpreten en “la medida de lo posible, de
modo que den lugar a una sola serie de obligaciones compatibles”.15 Lo que
implica para la interpretación conforme, que en caso de conflictos norma-
tivos, se interpreten las normas constitucionales de manera compatible con
las normas internacionales; de no ser posible, prevalecerá la norma supe-
rior, en el caso, vista no desde el punto de vista jerárquico, dado que ambas
normas formalmente constituyen normas superiores, sino desde el punto de
vista axiológico, que hará que prevalezca aquella norma que resulte más
favorable para el goce del derecho humano, con lo que entrará en acción el
diverso principio a favor de la persona.
Ese principio de armonización del que participa la interpretación con-
forme hacia los tratados debe prevalecer también a la hora de efectuar
controles constitucionales o convencionales normativos. Cuando la previ-
sión constitucional refiere que las normas de los derechos humanos se in-
terpretarán de conformidad con la Constitución y con los tratados interna-
cionales, como lo sostiene Ferrer Mac-Gregor, lleva a que esa “conjunción
13
Caballero Ochoa, José Luis, La interpretación conforme el modelo constitucional ante los trata-
dos internacionales sobre derechos humanos y el control de convencionalidad, México, Porrúa-Instituto
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2013, p. 54. A mi parecer, este autor es un
referente obligado en el tema, incluso fue de los primeros autores y más emblemáticos que se
han ocupado de esta modalidad de la interpretación conforme y las implicaciones que tuvo
en nuestro sistema jurídico a partir de la reforma constitucional en análisis.
14
García Ramírez, Sergio, “El control judicial interno de convencionalidad”, en Ferrer
Mac-Gregor, Eduardo, El control de convencionalidad, México, Fundap, 2012, p. 214.
15
Véase, el punto cuarto de las conclusiones de los trabajos del grupo de estudio de la
Comisión de Derecho Internacional, capítulo XII: “Fragmentación del derecho interna-
cional: dificultades derivadas de la diversificación y expansión del derecho internacional”,
Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 2006, vol. II, segunda parte, p. 195.

(copulativa) sirva para unir en una sola unidad funcional a esos dos elemen-
tos homogéneos, de ahí su función de armonización”.16
Se trata entonces de realizar una interpretación no sólo armonizado-
ra, sino de conciliación y diálogo permanente entre ambas fuentes, pues
aquí no cabe la posibilidad de contrariedad o contradicción, por lo que
de existir aparentemente éstas deben reorientarse las aparentes incompa-
tibilidades o incongruencias hacia los postulados de justicia que mayor be-
neficien al individuo. El principio de armonización parte de la idea de no
“fragmentación del derecho internacional”,17 el derecho internacional es
también derecho interno, y no cualquier derecho, sino uno de rango cons-
titucional.
De esa manera, siguiendo a Hesse cuando postula el principio de inter-
pretación constitucional de “unidad a la Constitución”,18 que lleva consigo
una interpretación armónica al interior y respecto a la totalidad de sus dis-
posiciones, adecuado sobre la interpretación conforme hacia los tratados
internacionales, dispone la regla de que las disposiciones constitucionales y
convencionales no deben interpretarse y aplicarse aisladamente. El proceso
de interpretación debe evitar conflictos normativos a partir de superar sus
incongruencias e incompatibilidades. Esta concepción se esperaba de la Su-
prema Corte en México, cuando dilucidó si las restricciones constituciona-
les debían o no prevalecer sobre los tratados internacionales.19
16
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Interpretación conforme y control difuso de conven-
cionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, El control de convencionalidad, México,
Fundap, 2012, p. 129.
17
Este concepto de “fragmentación del derecho internacional” ha sido definido por Ro-
diles como la “diversificación por la proliferación de instituciones y regímenes normativos
que gozan de un alto grado de autonomía, así como los conflictos que surgen entre dichos
regímenes e instituciones”. Rodiles, Alejandro, “La fragmentación del derecho internacio-
nal. ¿Riesgos u oportunidades para México?”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol.
IX, México, 2009, p. 377.
18
Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional (selección), Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1983, p. 48.
19
La Suprema Corte en México sostuvo que las restricciones constitucionales habrían
de prevalecer sobre los tratados internacionales en materia de derechos humanos, tal y como
se advierte de la jurisprudencia P./J. 20/2014, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Décima Época, libro 5, t. I, abril de 2014, p. 202, de rubro: Derechos humanos con-
tenidos en la Constitución y en los tratados internacionales. Constituyen
el parámetro de control de regularidad constitucional, pero cuando en la
Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de aquéllos, se debe
estar a lo que establece el texto constitucional.

III. Interpretación conforme y la corrección

moral del derecho positivo
Una vez precisado lo anterior, me interesa enfocarme ahora en la capaci-

dad de saneamiento constitucional/convencional (en adelante saneamiento
constitucional), que coincidentemente acontece por vía de interpretación en
ambas directivas interpretativas hacia la Constitución y los tratados interna-
cionales (en adelante interpretación conforme). Esa cualidad instrumental y
su capacidad polifacética hacen que la interpretación conforme sea más que
una directiva interpretativa: que se erija en un verdadero principio jurídico
formal que tiene como fin optimizar nuestro Estado constitucional de dere-
cho, por lo menos en cuanto a que las decisiones institucionales sean satisfe-
chas, previa corrección de sus deficiencias.
De ahí que exista una complejidad manifiesta, que debe primar en la
conceptualización de la interpretación conforme. Así, su definición debe ser
configurada más allá de aquel postulado interpretativo básico que obliga a
interpretar las disposiciones normativas de manera conforme al texto cons-
titucional o convencional. Especialmente, porque su cualidad polifacética le
permite no sólo estar en interacción permanente con el texto constitucional
o convencional, sino porque el despliegue de sus acciones y efectos tiene un
especial calado para la salvaguarda de su fuerza normativa, que en su uni-
dad integral optimizan el Estado constitucional de derecho.
La naturaleza holística y calidad polifacética de la interpretación con-
forme lleva consigo que tenga diversas interacciones con el Estado constitu-
cional de derecho, de la democracia y la moral.20 Por su relevancia, trataré
20
Por su relevancia, identifico cuando menos las siguientes interacciones de la inter-
pretación conforme: (1) En relación con la teoría de los principios jurídicos, en ser un prin-
cipio jurídico formal que pretende optimizar el Estado constitucional de derecho. (2) En
relación con la teoría de la justicia, en ser un elemento instrumental para la corrección
moral del derecho positivo. (3) En relación con la argumentación jurídica y la interpretación
constitucional, en ser una directiva interpretativa de primer y segundo grado, con capaci-
dad de saneamiento constitucional extrasistémico e intrasistémico. (4) En relación con el
constitucionalismo contemporáneo, como clave relevante para la constitucionalización del
sistema jurídico. (5) En relación con la teoría de los derechos fundamentales, en constituir
una garantía para su ejercicio. (6) En relación con la democracia, en neutralizar la objeción
contramayoritaria que se efectúa contra el control constitucional normativo. (7) En relación
con la teoría constitucional, en garantizar instrumentalmente la supremacía constitucional
y su fuerza normativa. (8) En relación con el sistema jurídico constitucionalizado, en ser un
elemento que abona a su unidad y completitud. (9) La interpretación conforme en relación
con la racionalidad jurídica en la toma de decisión, en que su ejercicio se encuentra sujeto
a límites de razonabilidad. (10) En relación con la justicia constitucional, en constituir un

la relación que guarda con la teoría de la justicia, para con ello evidenciar
los efectos axiológicos que trajo consigo la previsión constitucional que im-
plementó ambas modalidades interpretativas, en concreto sobre la obligada
capacidad instrumental de corrección moral del derecho positivo. Me re-
fiero especialmente a la bondad procedimental que tiene la interpretación
conforme para concretar la idealidad de la naturaleza del derecho.
1. Interpretación conforme y su calidad de principio jurídico formal
Primeramente, me es necesario justificar cómo es que en la teoría de los

principios jurídicos puede adjetivarse a la interpretación conforme la cali-
dad de principio jurídico formal. Me refiero a principio jurídico en calidad
de norma jurídica como “mandato de optimización”,21 y no como argu-
mento interpretativo, que, como se vio, por antonomasia le es predicable a
la interpretación conforme a partir de su desdoble como directiva de inter-
pretación primaria y secundaria.
Lo anterior tiene una relevancia mayúscula, pues desde la concepción
misma de la naturaleza del derecho, la exigencia moral de “pretensión de
corrección”22 que se finca sobre el derecho positivo requiere materializar-
se innegablemente a partir de un instrumento formal, que a mi parecer lo
hace de manera trascendente la interpretación conforme bajo su calidad de
principio jurídico formal.
Alexy sostiene destacadamente que “los principios formales son prin-
cipios”.23 Esto es, que tanto los “principios procedimentales como los sus-
tanciales tienen la cualidad de principios jurídicos, por lo que ambos par-
ticipan de los elementos estructurales que los caracterizan como mandatos
de optimización”.24
Ambos principios jurídicos atañen a normas jurídicas cuya posibilidad
de acción y prevalencia está supeditada a las circunstancias jurídicas y fác-
ticas del caso concreto. Se trata de mandatos que exigen la realización del
instrumento preventivo de salvaguarda constitucional y una garantía instrumental para la

restitución del orden constitucional. (11) En relación con el derecho internacional de los
derechos humanos, en ser un elemento armonizador de fuentes nacionales e internacionales
de derechos.
21
Alexy, Robert, Teoría de los derechos…, cit., pp. 50 y ss.
22
Idem.
23
Alexy, Robert, “Principios formales”, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 37, 2014,
p. 21.
24
Ibidem, p. 22.

contenido normativo de esos principios en la mayor medida de lo posible.

Son normas jurídicas que tienen por cometido la optimización de los conte-
nidos normativos, en la medida en que sea posible su realización.25 Empero,
como también lo sostiene el referido autor, su distinción estriba en el objeto
de optimización de unos y otros principios (formales y sustantivos).
En los “principios jurídicos sustanciales o materiales” el objeto de opti-
mización son ciertos contenidos fundamentales del ser humano, necesarios
para que bajo esa calidad reciba un trato digno, como la vida, la salud, la
libertad, la integridad personal, el ambiente, etcétera. Tratándose de los
“principios formales o procedimentales”, el objeto de optimización es que
prevalezcan las “decisiones legales sin tener en cuenta su contenido”.26 “Los
principios formales requieren que la autoridad de las normas debidamen-
te expedidas y socialmente eficaces sean optimizadas”.27 Como lo refiere
Alexy, siguiendo la tesis dual del derecho, eso implica que los principios
formales se refieran a la “dimensión real o fáctica del derecho”, mientras
que los sustanciales se ocupan de la “dimensión ideal o crítica del derecho”.
Alexy sostiene que en la dimensión real o fáctica se hallan tres elemen-
tos centrales,28 que esencialmente versan sobre la efectividad de su cumpli-
miento, mientras que la propiedad esencial del derecho en su “dimensión
ideal o crítica” es en términos llanos la tesis que sostiene para justificar la
naturaleza del derecho, a partir de la “pretensión corrección”.29 Esa propie-
dad sobre la “pretensión de corrección” del derecho tiene que ver con “la
relación entre el derecho y la moral, pues el derecho eleva una pretensión de
corrección”,30 que de acuerdo con la conocida fórmula de Radbruch lleva al
límite de justicia, de que “la injusticia extrema no es derecho”.31
De esa manera, suscribo la tesis de que los “principios jurídicos for-
males” son normas jurídicas con calidad de “mandatos de optimización”;
por ende, constituyen principios jurídicos. Por lo cual, me parece también
congruente que sobre ellos puedan existir tensiones normativas en relación
25
Idem.
26
Idem.
27
Alexy, Robert, The Argument from Injustice: a Reply to Legal Positivism, traducción al inglés
de B. Litschewski Paulson y S. L. Paulson, Oxford, Clarendon Press, 2002, pp. 3-4 y 13-19.
28
1. La relación entre el “derecho y la coerción o la fuerza”. 2. La relación entre el “de-
recho y la institucionalización de los procedimientos de creación y aplicación de normas”. 3.
La relación entre el “derecho y el asentimiento o aceptación real acerca del mismo”. Alexy,
Robert, El concepto y la naturaleza del derecho, Madrid, Marcial Pons, 2008, p. 69.
29
Ibidem, p. 70.
30
Idem.
31
Idem.

con otros principios jurídicos, tensión que, como lo sostiene Alexy, puede
actualizarse no sólo respecto a otros principios formales, sino también so-
bre principios jurídicos sustantivos. Para ello me remito al ejemplo que nos
brinda el autor, sobre la fórmula de Radbruch que opera bajo el apotegma
“la extrema injusticia no es derecho”,32 que es el resultado de efectuar una
ponderación llana entre “el principio material de justicia contra el principio
formal de seguridad jurídica”.33
De ahí lo ponderable que también resultan los principios jurídicos for-
males, al tratarse de normas inacabadas que estarán supeditadas a las cir-
cunstancias del caso concreto. De su calidad de “mandato de optimización”
deriva su posibilidad de aplicación mediante ponderación, según las cir-
cunstancias jurídicas y fácticas.34
Ahora, la calidad de principio jurídico formal de la interpretación con-
forme le permite participar determinantemente en la estructuración y arti-
culación de los actuales sistemas constitucionales. La nota característica en
esa interacción estriba y deriva de esa calidad, que le permite instrumenta-
lizar la corrección moral del derecho positivo, cuyo resultado trae consigo
la optimización del Estado constitucional del derecho, especialmente a par-
tir del cometido de sanear correctivamente el derecho positivo moralmente
defectuoso, con lo que se pretende que las decisiones institucionalizadas
alcancen el cometido que pretendían alcanzar, pero que por negligencia o
error se vieron truncas sus posibilidades. Ésa es precisamente su capacidad
estructural para instrumentar la señalada “pretensión de corrección”.
En términos generales stricto sensu, en la interpretación conforme el ob-
jeto de optimización a partir de su instrumentalización lo constituyen las
decisiones institucionalizadas. Por ejemplo, en una de sus facetas, la norma
jurídica defectuosa será constitucional o convencionalmente saneada a par-
tir de su armonización o corrección por vía de interpretación conforme.
Empero, a nivel global, la interpretación conforme es un principio jurídico
formal de optimización del Estado constitucional de derecho. Hablar de
ello, mutatis mutandis, es considerarla, desde la teoría del derecho, que opera
32
Alexy, Robert, “A Defence of Radbruch’s Formula”, en Freeman, M. D. A. (ed.), Lloyd’s
Introduction to Jurisprudence, 8a. ed., Londres, Sweet & Maxwell-Thomson Reuters, p. 428.
33
Alexy, Robert, “The Dual Nature of Law”, Ratio Juris, 23, 2010, p.177.
34
Esta postura se contrapone al enfoque de Sieckmann del llamado “modelo de concep-
ciones contrapuestas de derecho” (Sieckmann, J., Recht als Normatives System, Baden-Baden,
Nomos, 2009, pp. 200-204) y al “modelo de dos niveles” de Klatt y Schmidt (Alexy, Robert,
“Principios …”, cit., p. 27), que esencialmente sostienen que la ponderación es impermisible
entre principios materiales y principios formales.

a favor de la justicia, pues instrumentalmente lleva consigo el saneamiento

de las deficiencias morales del derecho positivo defectuoso.
Atento a ello, las posibilidades jurídicas y fácticas de la disposición que
se interpreta y norma jurídica resultado prima facie inconstitucional, son
las que harán permisible la posibilidad de saneamiento moral del derecho
positivo, las cuales se pondrán en marcha a partir de las acciones de armoni-
zación o corrección que resulten necesarias según los defectos morales que
se detecten y prevalezcan para el caso concreto.
De esa manera, la interpretación conforme participa bajo la calidad de
principio jurídico formal, en la medida en que interactúa sobre la “dimen-
sión fáctica o real del derecho”,35 pues precisamente lo que pretende es que
la autoridad de las normas expedidas y socialmente eficaces se optimice en
el quehacer cotidiano a partir del saneamiento de sus falencias morales.
Máxime que la “dimensión fáctica o real del derecho”, como lo sostiene
Alexy,36 puede conectarse con aspectos ideales, como acontece con el caso
paradigmático del ideal de justicia, al que dicho sea de paso pretende ac-
ceder y alcanzar cualquier acto normativo, pues por antonomasia los actos
institucionalizados como las leyes deben pretender ser moralmente correc-
tas y justas.
La distinción de los principios formales o procedimentales estriba en
que parten de la pretensión de que se “respete lo autoritativamente expedi-
do y que éste resulte socialmente eficaz”,37 y que su objeto de optimización
es que prevalezcan las “decisiones legales sin tener en cuenta su contenido”.
El que no se tenga en cuenta el contenido no priva de la posibilidad de
efectuar valoraciones morales sobre el derecho positivo, en especial sobre
las decisiones institucionales que nos brinda; aun más, superar sus falencias
constitucionales, y que ello acontezca materialmente a partir de los propios
principios jurídicos formales, precisamente porque es permisible reorientar
su optimización también sobre la idealidad del derecho, pues ambas dimen-
siones parten del presupuesto básico de las razones de justicia; esto es, que
prevalezca el razonamiento moral.
35
La “tesis tridimensional del derecho” concibe al fenómeno jurídico desde el punto de
vista de tres dimensiones: fáctica, normativa y axiológica. “La dimensión fáctica se manifies-
ta como un hecho social, observa al derecho como un acontecer que se presenta de manera
cotidiana en la vida de las personas, a dicho fenómeno se le conoce como la omnipresencia
del derecho”. Reale, M., Teoría tridimensional del derecho: una visión integral del derecho, Madrid,
Tecnos, 1997.
36
Alexy, Robert, “Principios…”, cit., p. 21.
37
Alexy, Robert, The Argument…, cit., pp. 13-19.

En ese sentido, esa optimización objeto de los principios jurídicos for-

males debe procurar también la prevalencia de las decisiones legalmente
justas, por lo que el contenido de las decisiones legales importa, y mucho,
pues los productos institucionalizados deben derivar de un procedimiento
no sólo legítimo, sino también que pretende ser racional y moralmente jus-
to, por lo que cuando ese cometido no se alcanza, es cuando el razonamien-
to moral debe entrar en juego para sanear sus deficiencias, lo cual lleva aún
más a potenciar la eficacia de las decisiones institucionales, en la medida en
que no serán invalidadas siempre que se alcance sanear sus defectos.
De ahí que si axiológicamente la norma jurídica es moralmente defi-
ciente o defectuosa, existe también la permisibilidad de que mediante sa-
neamiento constitucional o convencional por vía de interpretación se al-
cance ese ideal de justicia, que acontecerá instrumentalmente a través del
principio de interpretación conforme; por medio de acciones de armonización
y correctivas se podrá sanear lo moralmente injusto, que desde la óptica cons-
titucional o convencional, es sanear lo incompatible o incongruente que
resulte con ese bloque de constitucionalidad.
En ese sentido, la interpretación conforme tiene por cometido, a partir
del saneamiento moral del derecho positivo defectuoso, que esas razones de
justicia se alcancen a partir de la optimización del Estado constitucional del
derecho; tiene por cometido encontrar un punto intermedio de confluencia
entre los defectos morales de las actos autoritativos y la invalidez total de
resultar en extremo injusto el derecho, no en permitir que subsistan sus de-
fectos, sino en sanearlos normativamente para reincorporarse óptimamente
al sistema jurídico, y así brindarles eficacia.
Esa pretensión formal de prevalencia de las normas justas y la consi-
guiente posibilidad de corrección de las normas moralmente defectuosas es
la que permite a la interpretación conforme desdoblarse bajo una calidad
de principio jurídico formal, en la medida en que no sólo optimiza las nor-
mas jurídicas institucionalizadas, sino que lo hace a partir y con preemi-
nencia de los principios jurídicos sustantivos, que no son otra cosa que las
normas constitucionales o convencionales optimizadas.
Con toda precisión lo sostiene Hesse: la interpretación conforme no
sólo se proyecta “allí donde la ley, sin el recurso a puntos de vista jurídico-
constitucionales, permite una interpretación compatible con la Constitu-
ción”, sino que puede tener igualmente lugar “cuando un contenido ambi-
guo o indeterminado por de la ley resulta precisado gracias a los contenidos
de la constitución”.38
38
Hesse, Konrad, op. cit., p. 54.

Así, en el marco de la interpretación conforme las normas constitucio-

nales o convencionales no son solamente normas que sirven de parámetro
para el enjuiciamiento de las leyes secundarias, sino también normas que
sirven para darles contenido, e incluso concretizar normativamente los al-
cances de las propias leyes constitucionales, lo que se realiza sin duda en los
procesos de interpretación que realiza de armonización o corrección constitucio-
nal o convencional.
De manera concluyente, la calidad de principio jurídico formal de la
interpretación conforme estriba en constituir un elemento instrumental por
el que procedimentalmente el derecho positivo se reconduce a su optimi-
zación institucional, especialmente se optimiza a partir del sistema jurídico
constitucionalizado, que acontece mediante su saneamiento moral.
El ideal de la eficacia autoritativa y de regulación social del derecho po-
sitivo se encuentra satisfecho no sólo a partir de la premisa del derecho
positivo, sino a partir y esencialmente del postulado de justicia, que implica
la consiguiente posibilidad de efectuar valoraciones morales de armoniza-
ción y corrección en el derecho defectuoso. Cuando el derecho positivo falla
en su pretensión de justicia (pretensión de corrección), debe acudirse más
allá de valoraciones normativas, a valoraciones morales, al constituir éstas el
sustento y validez de todos los actos institucionalizados, incluyendo los cons-
titucionales o convencionales. Esa posibilidad de corrección se instrumen-
taliza con especial fuerza a partir de la interpretación conforme. Veámoslo
con mayor detenimiento.
2. Interpretación conforme, medio instrumental de corrección

moral del derecho positivo
En líneas previas justifiqué la calidad de principio jurídico formal de la

interpretación conforme, atento a su cualidad instrumental de optimizar la
validez e institucionalidad del derecho positivo a partir de su corrección mo-
ral. La eficacia del derecho positivo está supeditada a su regularidad moral;
esa regularidad institucionalmente es reconducible en términos muy genera-
les a la regularidad constitucional o convencional. El que la Constitución o
los tratados internacionales sirvan de parámetro de validez e interpretación
jurídicas es no sólo por su fuerza normativa, sino por la axiológica que la
compone, por ser institucionalmente en su conjunto el ordenamiento base
que supedita la validez normativa y axiológica de todo el sistema jurídico.
De esa manera es como las valoraciones morales de la teoría del dere-
cho son reconducibles a las razones constitucionales en las teorías constitu-

cional y de los derechos humanos, en la medida en que se entiende imbíbita

por antonomasia la justicia y valoraciones morales en los contenidos nor-
mativos constitucionales o convencionales (expresos e implícitos).
Por ahora me interesa que se tenga presente que la interpretación con-
forme es, mutatis mutandis, una interpretación conforme hacia las razones de
justicia. El juicio de valor de dicha interpretación se reconduce necesaria-
mente sobre razones morales; el saneamiento constitucional que acontece
por vía de interpretación acontece por derivación y consecuencia de la
concepción de la derrotabilidad de las normas, y la permisión que brindan
las razones de justicia para el saneamiento moral del derecho positivo es
de lo más relevante.
En ese sentido, hablar de interpretación conforme es lo mismo que
hablar procedimentalmente de corrección moral del derecho positivo. Por
virtud de ello, es innegable que la reforma constitucional en análisis imple-
mentó institucionalmente a partir de la previsión dual de las interpretacio-
nes conformes, no sólo la posibilidad, sino el deber de corrección moral del
derecho defectuoso en nuestro sistema jurídico. Introdujo una regla necesa-
ria de optimización institucional de nuestro Estado constitucional de dere-
cho a partir de valoraciones morales, especialmente las de justicia. De ahí
su inevitable conexión entre el derecho y la moral.
La corrección del derecho en clave no positivista
Antes de justificar con mayor detenimiento esa incidencia de la inter-

pretación conforme en la teoría de la justicia, especialmente sobre la posibi-
lidad y necesaria corrección moral del derecho positivo, me gustaría desta-
car y acotar la referencia que hago sobre la capacidad de la interpretación
conforme de estructurar los actuales sistemas constitucionales. Sobre esa
locución me decanto por identificar limitativamente aquellos paradigmas
constitucionales en claves no positivistas del derecho, especialmente confi-
gurados con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial del siglo XX.
Especialmente parto del pensamiento filosófico de Robert Alexy, en lo
que respecta a su teoría de la justicia.39 Me refiero además a ese constitucio-
nalismo principialista, por distinguirlo destacadamente del constitucionalis-
mo garantista que postula Ferrajoli. Es superación del positivismo jurídico a
partir de claves iusnaturalistas, y no como lo sostiene Ferrajoli a partir de la
“expansión o el perfeccionamiento del positivismo jurídico”. A mi parecer,
39
Robert Alexy, La institucionalización de la justicia, Granada, Comares, 2010, p. 9.

aun en ese supuesto perfeccionamiento sigue estando ausente la justifica-

ción moral del derecho positivo y su posibilidad de corrección por lo me-
nos sobre aquellos razonamientos morales no positivados. Ello es así, pues
téngase presente que ese constitucionalismo positivista de Ferrajoli se sigue
enmarcando con independencia de los contenidos morales del derecho y de
su eventual injusticia,40 de lo cual destacadamente difiero.
Así, el que exista posibilidad de que las normas jurídicas prima facie in-
compatibles o incongruentes hacia los valores de justicia puedan ser sa-
neadas correctivamente por vía de interpretación conforme deriva de la
posibilidad de corrección moral del derecho positivo y de la “pretensión de
corrección” que postula Robert Alexy.41 Esa posibilidad requiere de un me-
dio instrumental para materializarse, y lo hace procedimentalmente a partir
de la interpretación conforme, mediante sus dos acciones emblemáticas de
armonización o corrección (en notas al pie justificadas).
A partir de ello, la interpretación conforme como principio jurídico
formal se proyecta procedimentalmente como medio instrumental para el
saneamiento moral de todo acto autoritativo e institucionalizado, incluso
de los productos normativos que prevé el propio texto constitucional y/o
convencional, en la medida en que constituyen también actos institucionali-
zados, y que no por su previsión positiva alcanzarán ipso facto su regularidad
conforme a los cánones de justicia, más cuando en determinados textos
constitucionales, como el caso de México, se recogen instituciones jurídicas
y reglas a efecto de que constituyan un “coto vedado”,42 y con ello se im-
posibilite su escrutinio futuro, siendo que al ser un acto institucionalizado
no deben estar fuera de su valoración moral, pues precisamente esa “pre-
tensión de corrección” de la que nos hablaba Alexy no siempre la alcanza
el derecho positivo, y cuando no lo alcanza es cuando el derecho a la natura
debe efectuar su corrección.43
40
Ferrajoli, L. et al., La teoría del derecho en el paradigma constitucional, Madrid, Fundación
Coloquio Jurídico Europeo, 2009, pp. 137-150.
41
Alexy, Robert, El concepto y la…, cit., p. 62.
42
Desde la teoría de la justicia ha existido el debate acerca de cómo proteger los dere-
chos fundamentales y de cuál debe ser el rol de la justicia en el cumplimiento de esta función.
Moreso sostiene que “Si se acepta una teoría de la justicia que contiene principios que es-
tablecen derechos fundamentales”; luego, tenemos la obligación de diseñar nuestras institu-
ciones políticas de un modo tal que “aumente la probabilidad de obtener decisiones que no
violen tales derechos fundamentales”, lo que lleva consigo la instauración de un “coto veda-
do” constitucional, destinado a proteger determinados derechos morales, que se encuentren
incluso fuera del alcance de maniobra de la autoridad política reformadora. Moreso, J. J.,
Derechos y justicia procesal imperfecta, Alicante, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2008,
pp. 15-51.
43

Aquí es donde cae la tesis de Ferrajoli, que parte especialmente de un

positivismo ideológico; el derecho no sólo puede considerarse justo por el
hecho de ser positivo, ni muchos menos por estar positivizado constitucio-
nalmente, sino que requiere de una armonía axiológica bajo valoraciones
materiales de justicia, que no es otra cosa que valoraciones morales sobre
principios jurídicos.44
El que exista esa posibilidad de corrección moral del derecho positivo
nos lleva necesariamente asumir una postura teórica en clave no positivista.
En principio, porque de aceptar que existe esa posibilidad de valoración
moral en el derecho lleva necesariamente a aceptar consigo la tesis de la
necesaria conexión entre el derecho y la moral.45
En segundo término, porque lleva a aceptar la diversa tesis de que el
derecho natural46 es el fundamento y sustento para la validez del derecho
positivo.47 Al ser su sustento el derecho natural y tener eficacia jurídica pre-
valente sobre el derecho positivo, lo que permite que su fuerza normativa de
carácter axiológico tenga preeminencia, con la consiguiente posibilidad
de corrección mediante el saneamiento o invalidez de los defectos jurídicos.
La juridicidad del derecho positivo deriva así de su conformidad con
el derecho natural.48 Lo que es reconducible desde el punto de vista cons-
titucional, a que la juridicidad del derecho infraconstitucional deriva de
su conformidad con ese pacto fundamental, pero no sólo enclavado a su
cuerpo normativo o bloque, sino también sobre aquellos derechos implíci-
tos congruentes con ese sistema de fuentes; esto es, a las razones de justicia.
Es decir, para que el derecho positivo sea derecho es necesario que sea
moralmente justo, y esa moralidad no sólo llega consigo por el hecho de
haberse satisfecho un procedimiento, o bien por su sola referencia expresa
y previsión en el marco constitucional, sino esencialmente a partir de la
justicia de sus contenidos normativos. De no alcanzarse esa pretensión de
44
Ferrajoli, L. et al., op. cit., p. 147.
45
46
Los iusnaturalistas llaman derecho natural a los principios y derechos morales más
básicos en los que radica lo justo (entre otros: derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad,
a la seguridad, y también, para los iusnaturalistas racionalistas liberales de la Ilustración, el
derecho de propiedad privada. González Lagier, Daniel y Pérez Lledo, Antonio (coords.), La
filosofía del derecho en España, Alicante, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, edición digital
a partir de Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 5, 2001.
47
Vigo, Rodolfo Luis, Perspectivas iusfilosóficas contemporáneas (Ross-Hart-Bobbio-Dworkin-Vi-
lley-Alexy-Finnis), Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2006, p. 48; Vigo, Rodolfo Luis, El iusnaturalismo
actual, de M. Villey a J. Finnis, México, Fonatamara, 2008, p. 104; Vigo, Rodolfo Luis, La injus-
ticia extrema no es derecho, de Radbruch a Alexy, México, Fonatamara, 2008, p. 187.
48
Vigo, Rodolfo Luis, La injusticia extrema…, cit., p. 157.

idealidad del derecho, siquiera sería calificado como derecho, como sostiene
Alexy, “sería una simple apariencia de derecho o una corrupción del dere-
cho, pero no auténtico derecho”.49
Lo que sea derecho se determina en función del derecho natural,50 en
“función de propiedades valorativas, en función de la justificación moral de
sus normas, de su adecuación a ciertos principios de justicia”.51 Con ello se
supera la tesis positivista de la juridicidad del derecho positivo a partir del
sistema de competencias y cumplimiento a procedimientos; para que una
norma sea jurídica no basta con que sea dictada por el órgano jurídicamen-
te competente, mediante el procedimiento jurídicamente establecido, sino
que tiene que ser moralmente justa.52
3. Tesis de la corrección en la teoría del derecho
Como argumento conceptual que Alexy invoca en su teoría del dere-

cho es el “argumento de la corrección”.53 El argumento de la corrección
se efectúa en dos pasos; en uno primero se intenta mostrar que el derecho
eleva necesariamente una “pretensión de corrección”, y el segundo consis-
te en explicar que esa pretensión implica una “conexión necesaria entre el
derecho y la moral”.54
Esa “pretensión de corrección” es la que hace permisible la posibilidad
de corrección moral del derecho positivo, y por ende, la que hace permisible
que la interpretación conforme actúe por vía de saneamiento constitucional
en el subsane de las deficiencias morales del derecho positivo, especialmente
sobre las normas jurídicas prima facie contradictorias, por ser incongruentes
o incompatibles con el texto constitucional.
49
50
Para el autor inglés John Finnis, el derecho natural son los principios de la razón prác-
tica que ordenan la vida del hombre y de la comunidad, los cuales derivan de ciertos bienes
básicos que se justifican por sí mismos. Finnis, John, Ley natural y derechos naturales, trad. de
Cristobal Orrego, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, pp. 87-110.
51
Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 157-163.
52
53
Diverso argumento que Alexy utiliza en su teoría del derecho es el argumento de la
“injusticia extrema” (fórmula de Radbruch), en cuanto a que “la injusticia extrema no es
derecho”, que junto con los argumentos de la corrección y de los principios (mandatos de
optimización) constituyen las tres razones de mayor poder que puedan llevar a pensar que
existe una conexión conceptual necesaria entre el derecho y la moral, y que esta relación es
la “propiedad esencial del derecho en su dimensión ideal o crítica”. Ibidem, p. 69.
54
Ibidem, p. 62.

De acuerdo con “uno de los presupuestos necesarios de los actos del ha-
bla mediante los cuales se desenvuelve la práctica jurídica”, cuyo objeto de
esa práctica es la determinación de las normas regulativas sobre lo que está
jurídicamente prohibido, permitido o es obligatorio, “es que dichos actos
pretenden ser correctos, pretenden ser aceptados como correctos por parte
de la comunidad jurídica y de la comunidad en general”. Ésta es la llamada
“pretensión de corrección”.55
Para Alexy, esa pretensión es lo que hace que el “discurso jurídico sea
un caso especial del discurso práctico general”,56 pues, a su parecer, quie-
nes como participantes en las prácticas regulatorias generales nieguen esa
pretensión de corrección, implica de manera necesaria en sus afirmaciones,
que incurrieran en una “contradicción performativa”; esto es, “una contra-
dicción entre una aserción explícita y una aserción implícita, pero necesaria
en cuanto a su esencia”.57 “Es una contradicción entre lo que se dice y lo
que está implícito de manera necesaria en el acto de decir”.58
Alexy sostiene que esa “pretensión implica una conexión necesaria en-
tre derecho y moral, porque cuando las razones provenientes del derecho
positivo no son suficientes para resolver los casos concretos, la pretensión de
corrección permite recurrir a razones de toda laya, con prioridad a las razo-
nes de justicia”,59 razones de justicia pertenecientes, que llevan consigo una
valoración del derecho a partir del razonamiento moral. La conclusión de
Alexy es perentoria: “la pretensión de corrección necesariamente se refiere
al razonamiento moral cuando la decisión no puede adoptarse sólo con base
en razones procedentes del derecho positivo”.60
Esa “pretensión de corrección” es la que lleva consigo no sólo la po-
sibilidad de efectuar valoraciones morales al analizar la juridicidad de las
normas, sino que implica la necesidad de hacerlo cuando sea posible. Es de
distinguirse esa posibilidad de corrección según las circunstancias del caso
concreto, con el deber de acción de la interpretación conforme ante la de-
tección de una norma moralmente defectuosa; para el primero, los límites
racionales de corrección de la propia directiva son los que brindan las accio-
nes permisibles de saneamiento a realizar, mientras que el deber de acción
correctivo acontece en todos los casos en que se detecte una norma prima
55
Ibidem, p. 67.
56
Alexy, Robert, Teoría de los derechos…, cit., pp. 50 y ss.
57
Alexy, Robert, “Una defensa a la fórmula de Radbruch”, trad. de Seone, J. Anuario da
Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, núm. 5, 2001, pp. 75-95.
58
Alexy, Robert, The Argument…, cit., pp. 35-39.
59
Alexy, Robert, “The Especial Case Tesis”, Ratio Juris, núm. 12, 1999, pp. 378 y 379.
60

facie moralmente defectuosa, concretamente prima facie inconstitucional o

inconvencional.
La posibilidad de valoración moral del derecho a partir de esa “pre-
tensión de corrección” está presente también en la teoría del razonamiento
jurídico de Neil MacCormick. Según su teoría, “la justicia formal parte
de la presunción (de validez) de la aplicación de ciertas reglas jurídicas, a
partir de ellas se puede justificar una decisión jurídica, a menos de que se
den buenas razones a favor de rechazar esa aplicación y aceptar entonces
una interpretación o una elección diferente”,61 a lo que denomina “justicia
sustantiva”. Esa posibilidad de elección atañe a la posibilidad de corrección
del derecho positivo mediante razonamientos morales, y lo hace permisible
a partir de la fuerza de los “argumentos justificativos de segundo orden”,
de los que pueden derivarse a su vez “excepciones (axiológicas) de las reglas
jurídicas”.62
Como lo sostiene MacCormick, el punto de vista de la “derrotabilidad
conecta con una perspectiva relacionada con un problema omnipresente
que tiene que ver con la formulación o articulación del derecho”.63 “El pro-
blema está en un aspecto tal de límites a la exactitud o exhaustividad en las
declaraciones de derecho, y en otro aspecto tal de la confiabilidad con la
cual uno puede deducir inferencias a partir de las declaraciones expresas en
las cuales el derecho está formulado”.64
Para MacCormick, el razonamiento jurídico exige no sólo estar a la
lógica deductiva, sino también al razonamiento moral que opera a partir
de principios jurídicos. La teoría que se necesita para interpretar el derecho
exige “no sólo el reconocimiento de reglas institucionales sino también de
principios jurídicos y valores morales”.65 La positivación del derecho re-
quiere que se tomen en cuenta exigencias mínimas de “racionalidad en el
nivel justificativo”.66
Desde el punto de vista del iusnaturalismo jurídico, ésta es una cone-
xión necesaria entre el derecho y la moral. Esta conexión necesaria tiene la
61
MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon Law Series, Oxford
University Press, 1994, p. 247.
62
MacCormick, Neil, “Particular and Universals”, en BanKowski, Zenon y MacLean,
James (eds.), The Universal and de Particular in Legal Reasoning, Ashgate, 2006, pp. 3-22.
63
MacCormick, Neil, Rhetoric and the Rule of Law. A Theory of Legal Reasoning, Oxford
University Press, 2003, p. 243.
64
Baker, Gordon, “Defeasibility and Meaning”, en Hacker, Peter y Raz, Joseph (eds.),
Law, Morality and Society: Essays in Honour of H. L. A. Hart, Oxford Calrendon Press, 1977,
pp. 34 y ss.
65
MacCormick, Neil, Legal Reasoning…, cit., p. 246.
66
Ibidem, p. 247.

consecuencia de que las decisiones que son “moralmente defectuosas tam-

bién son jurídicamente defectuosas (validez jurídica). Esto significa la in-
clusión de las razones morales al interior del derecho”.67 Se presupone que
todos los sistemas jurídicos elevan necesariamente esa “pretensión de co-
rrección”, por lo que debe presumirse que los ordenamientos y las disposi-
ciones pretenden ser justas, sino existiría una “contradicción performativa”
en los términos apuntados.
En el caso de México, me parece que esa “pretensión de corrección” se
encontraba presente desde antes de la reforma constitucional, pues sin duda
el principio de supremacía constitucional y las garantías constitucionales
que garantizan su efectividad han tenido por cometido que el juicio de valor
se decante por la preeminencia axiológica de los principios jurídicos, con-
cretamente de los derechos humanos o fundamentales que protege.
Empero, es indiscutible y de la mayor relevancia, que con motivo de la
referida reforma constitucional de 2011, en México se constitucionalizó esa
concepción destacadamente a partir de la implementación de la interpreta-
ción conforme. Es el propio constituyente quien dotó ese instrumento inter-
pretativo de especial eficacia, a efecto de que fuera nuestro propio sistema
jurídico constitucionalizado el que zanjara sus deficiencias morales, desde
luego partiendo del presupuesto de perfectibilidad y corrección de las actos
infraconstitucionales.
Lo relevante para esa posibilidad de saneamiento mediante el razona-
miento moral es que el derecho positivo se reconduzca a los sentidos de justi-
cia, especialmente a los principios jurídicos que constituyen su fundamento.
A. La invalidez ante el umbral de la injusticia intolerable
Ahora, no cualquier injusticia privará de validez jurídica a los actos

institucionalizados, en este caso las normas jurídicas, se requiere, como lo
sostiene Alexy,68 en principio, que el conflicto entre la ley y la justicia alcan-
ce un “grado intolerable”, de tal manera que la ley, en tanto “derecho defec-
tuoso”, tenga que ceder ante la justicia.69 Es sólo cuando se traspasa el “um-
bral de la injusticia intolerable cuando las normas, que han sido expedidas
de manera apropiada y que son socialmente eficaces, pierden su validez”.70
67
Alexy, Robert, El concepto y la…, cit, p. 74.
68
Ibidem, p. 75.
69
Radbruch, G., “Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law (1946)”, trad. de
Boniee Litschewski y Paulson Stanley, Oxford Journal of Legal Studies (26), 2006, p. 7.
70
Alexy, Robert, El concepto y la…, cit. p. 75.

En ese sentido, a partir del principio de interpretación conforme se re-

quiere que ese resultado interpretativo prima facie injusto no pueda ser sa-
neado moralmente a partir de su armonización o corrección por vía de
interpretación. Ésa es la relevancia de la interpretación conforme sobre la
corrección moral del derecho positivo. Estriba en la posibilidad instrumen-
tal y racional de saneamiento del derecho defectuoso. La reforma constitu-
cional en análisis se constituyó procedimentalmente en un remedio previo
a la privación de validez de los actos jurídicos autoritativamente institucio-
nalizados.
Atento a ello, para la invalidez del acto o norma, la injusticia debe al-
canzar el umbral de lo intolerable. Incluso, aun alcanzando el nivel de lo
intolerable, la respuesta institucional no será de manera inmediata la pri-
vación de sus efectos, sino por el contrario, habrá de optimizarse ese pro-
ducto normativo a partir de su posibilidad de saneamiento constitucional o
convencional.
De esa manera, existe una posibilidad intermedia, una solución que
lleva consigo un diálogo permanente, en el que las valoraciones morales es-
tarán presentes continuamente sobre la juridicidad del derecho positivo, lo
que acontece procedimentalmente a través de la interpretación conforme.
Las falencias morales del derecho positivo podrán ser reorientadas y reor-
denadas al ámbito de lo justo, sin llegar necesariamente a la fase final de la
declaratoria formal sobre la nulidad del acto. El constituyente permanente
en la reforma en análisis apostó a ello, a que existiera un diálogo constante
y permanente sobre las razones de justicia, y que incluso prevalecieran és-
tas sobre las razones institucionales que brindará el derecho positivo en su
formulación.
Si las decisiones jurídicas deben basarse en razones, entonces allí en
donde se agotan las razones autoritativas debe acudirse a razones no autori-
tativas, entre las más importantes, las que se refieren a las de justicia.
Por lo que
Una vez que se concibe a la moral como algo incluido en el derecho, las ra-
zones morales pueden y deben participar en la justificación de las decisiones
jurídicas, cuando se agotan las razones autoritativas (pretensión de correc-
ción), la teoría del razonamiento jurídico (argumentación jurídica), intenta
explicar este fenómeno, concibiendo este último como un caso especial del
razonamiento práctico general.71
71
Alexy, Robert, “The Especial…”, cit., pp.157-165.

El llegar al umbral de lo intolerable hace que actúe remedialmente el

derecho natural sobre el derecho positivo. Los defectos morales se confinan
a atribuir al derecho un carácter defectuoso, de momento no invalidante
si es que es posible sanearse interpretativamente y de manera conforme.
Como señala Portocarrero, “la teoría de los principios se basa en este tipo
débil de corrección moral”. Por tanto, la teoría de los principios, su test de
proporcionalidad, de razonabilidad e interpretación conforme “no impli-
can un tipo de moralidad absoluta, sino solo exigen una corrección moral
mínima en tanto los deméritos morales no sobrepasen el umbral de la injus-
ticia extrema”.72
No se puede afirmar que una norma carece de validez únicamente con
base en que ésta posea deméritos morales: se debe alcanzar necesariamente
la injusticia extrema. Ésta es la versión incluyente del no positivismo a la
cual me adhiero, que es mi sustento para el ejercicio de la interpretación
conforme como medio instrumental de armonización y corrección, pues
llevará a no privar de validez jurídica a las disposiciones jurídicas que se
someten a escrutinio, al evitar que su resultado (norma jurídica) traspase los
umbrales de la injusticia extrema. El optar por la norma jurídica que tenga
coincidencia con la pretensión de justicia es llevar el razonamiento moral a
la aplicación concreta en el derecho positivo.
Los anteriores constructos del derecho, sin duda, descansan en la teoría
contemporánea del constitucionalismo, que intenta ir más allá de la lega-
lidad estricta, pero no se olvida del derecho positivo. Tan no se olvida del
derecho positivo, que a partir de su estructura formal se intenta efectuar
una “lectura moral del derecho”.73 En ese conjunto de ideas se incluye “la
atribución de normatividad a los principios jurídicos y la definición de sus
relaciones con los valores y las reglas, el surgimiento de la razón práctica y
de la argumentación jurídica”.74
De ahí la relevancia de la reforma constitucional en análisis, pues bus-
ca evitar no sólo la pugna con el texto fundamental, sino la arbitrariedad y
la injusticia, injusticia que puede derivar de la aplicación de una ley a una
situación particular, cuyas especificidades exigen una solución distinta a la
estricta y rigurosamente deducida de la disposición que se pretende aplicar
(excepción axiológica).
72
Portocarrero Quispe, Jorge Alexander, La ponderación y la autoridad en el derecho. El rol de
los principios formales en la interpretación constitucional, Marcial Pons, 2016, p. 43.
73
Dworkin, Ronald, La justicia con toga, Madrid, Marcial Pons, 2007, pp. 148-189.
74
Alexy, Robert, Derecho y razón práctica, México, Fontamara, 2006, pp. 21 y 35.

Así, el aforismo la “ley es dura, pero es la ley”, sólo resulta admisible

contemporáneamente si la ley es compatible con la constitucional o con-
vencionalmente, o llevada más lejos, si es que es posible el saneamiento
moral de sus deficiencias. Dicha compatibilidad implica no sólo que nor-
mativamente no sea contradictoria, sino que no tenga por consecuencia el
menoscabar el goce desproporcionado de los derechos fundamentales, es-
pecialmente sobre aquello que se identifica como de “contenido esencial”.75
En ese sentido, si es posible inaplicar una norma jurídica por ser mani-
fiestamente contraria a la Constitución o convención, por mayoría de razón,
en aras de asegurar la preservación del derecho y optimizarlo, es procedente
que el juez pueda hacer una interpretación conforme con la Constitución
o los tratados internacionales, sin necesidad de inaplicar la norma jurídica
defectuosa.
De esta manera, “se produce una especie de actualización de la norma
frente a la nueva Constitución, o dicho de otro modo, una especie de in-
corporación de los mandatos constitucionales a dicha norma, entre los que
figuran con suma relevancia los derechos fundamentales”.76 Zagrebelzky
sostiene con acierto que el “modo de argumentar en derecho constitucional
se asemeja, al modo de argumentar en derecho natural”, de esta manera,
“los principios morales del derecho natural se han incorporado al derecho
positivo”.77
B. Interpretación conforme en la concepción de la naturaleza del derecho
Atento a lo expuesto, la posibilidad de corrección moral del derecho

positivo, a partir de valoraciones morales, especialmente las de justicia,
constituye el elemento teórico nuclear de la capacidad de saneamiento de
la interpretación conforme, que sin duda fue la que se acogió en la citada
reforma constitucional, pues al hacer permisible la capacidad correctiva del
derecho positivo hizo también permisible su posibilidad de valoración. Bajo
75
“La idea del contenido esencial de los derechos fundamentales se incluyó en el artículo
19.2 de la Ley Fundamental alemana, y en el 53.1 de la Constitución Española, para evitar
la excesiva restricción de esos derechos y que las limitaciones que se impongan vacíen sus
contenidos normativos”. Sánchez Gil, Rubén, El principio de proporcionalidad, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, p. 111.
76
Guastini, Riccardo, Teoría e ideología de la interpretación constitucional, México, UNAM,
Minima Trotta, 2008, p. 75.
77
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, principios, justicia, trad. de M. Gascón, Ma-
drid, Trotta, 1995, p. 116.

esa lógica, la interpretación conforme se constituyó en el medio instrumen-

tal necesario para alcanzar la “pretensión de corrección” en nuestro sistema
jurídico, así como de la necesaria vinculación que existe entre el derecho y
la moral.
De ahí es por lo que considero que al participar esa “pretensión de co-
rrección” en la concepción de la naturaleza del derecho, y ser la interpre-
tación conforme un medio instrumental para concretizar el saneamiento
moral del derecho positivo, lleva entonces a considerar que el sustento pri-
mario que fija sus fundamentos más que en los principios constitucionales
de supremacía, fuerza normativa y presunción de constitucionalidad, parte
del concepto del derecho y su naturaleza jurídica, por ser una propiedad
esencial de éste.
Desde el punto de vista de Alexy, la corrección es una propiedad esencial
del derecho en su dimensión ideal o crítica, que como vimos anteriormente,
también presente en su dimensión real o fáctica, por lo que entonces lleva
a considerar que la “pretensión de corrección” y la fórmula de Radbruch
no son sólo las únicas propiedades que caracterizan a la corrección como
propiedad esencial del derecho, sino que a ellas se suma de manera relevan-
te la interpretación conforme, en la medida en que también constituye un
principio jurídico formal, como acontece con la fórmula de Radbruch, pero
especialmente por ser el medio procedimental por el cual se concretizan
remedialmente las razones de justicia. Siguiendo las afirmaciones de Alexy,
el principio de interpretación también deriva de una ponderación entre el
principio de seguridad jurídica y el principio de justicia, tal como también
deriva la citada fórmula de Radbruch.
Véase de este modo, la “pretensión de corrección”, por un lado hace
permisible la corrección moral del derecho positivo, mientras que la cláu-
sula de Radbruch eleva necesariamente una orientación jurídica y moral,
especialmente dirigida al juez, para que se abstenga de aplicar y provea la
invalidez de normas en extremo injustas; en palabras de Brian Brix, normas
que llevan a constituir un “sistema jurídico perverso”.78
Empero, esa posibilidad de corrección no sólo lleva consigo la invalidez
jurídica del derecho positivo, sino también y de manera necesaria, atento
a la cualidad de principio jurídico formal de la interpretación conforme, a
la posibilidad de su corrección mediante el saneamiento por vía de inter-
pretación, pues la optimización de las razones institucionales también son
relevantes para el Estado constitucional del derecho. Esto es, debe existir
78
Bix, B., “El Radbruch de Alexy”, en Bix B., Lenguaje, teoría y derecho, Bogotá, Universi-
dad Externado de Colombia, 2008, p. 54.

la posibilidad de que las deficiencias morales sean superadas en caso de ser

racionalmente permisible, lo que acontecerá a partir de la instrumentaliza-
ción de la interpretación conforme. De no existir esa posibilidad racional de
interpretar la norma conforme a los postulados de justicia, habrá entonces
que prevalecer la invalidez jurídica que postula la referida fórmula una vez
alcanzada esa injusticia extrema.
Tal y como acertadamente lo sostiene Alexy, “el derecho es, al mismo
tiempo, esencialmente autoritativo y esencialmente ideal”.79 De esa mane-
ra, si bien los defectos sobre la dimensión ideal impactan sobre la validez del
acto por ser defectos jurídicos, pero ello no lleva necesariamente a menosca-
barla de manera definitoria, pues además de que esos defectos morales de-
ben alcanzar los niveles extremos, debe también existir la consiguiente po-
sibilidad de que esos defectos puedan ser saneados mediante razonamientos
morales, que como acertadamente lo refiere el citado autor, constituyen
también “razones normativas”.80 La dimensión autoritativa del derecho lle-
va necesariamente a que se optimicen esos resultados institucionales. “Un
concepto no positivista del derecho tiene necesariamente que ser aplicado
para proteger los derechos fundamentales del ciudadano”.81
Expresémoslo así: la capacidad de saneamiento constitucional por vía de
armonización y corrección a partir de la interpretación conforme deriva de
la “pretensión de corrección” del derecho, por lo que constituye por ende su
máximo fundamento. Esa “pretensión de corrección” del derecho desembo-
ca finalmente en la Constitución y en los tratados internacionales, dado el
carácter institucional y autoritativo que éstos proyectan sobre la validez de
los actos infraconstitucionales dentro del sistema jurídico al que pertenecen.
La interpretación conforme así concebida constituye un elemento ins-
trumental para la corrección moral del derecho positivo. De ahí que las
virtudes instrumentales y efectos materiales de la interpretación conforme
hacia el sistema jurídico derivan necesariamente de las razones de justicia,
o, mejor dicho, de las razones morales imbíbitas en los principios jurídicos
positivados constitucional o convencionalmente, o implícitos en ese bloque
por su congruencia axiológica. Esencialmente, el “derecho defectuoso”82
será posible ser saneado a partir de las razones de justicia, en tanto cuan-
to son también razones normativas, y que acontecerá procedimentalmente
por saneamiento vía interpretación conforme.
79
80
Ibidem, p. 95.
81
Idem.
82
Ibidem, p. 69.

Es oportuno efectuar especial distinción sobre esta última afirmación:

mi pretensión teórica en momento alguno estriba en pasar por alto y deme-
ritar la eficacia metodológica que para la teoría de la justicia y el constitu-
cionalismo contemporáneo tiene por ejemplo el principio de proporcionali-
dad, especialmente el subprincipio de ponderación, que permite aplicar al
caso concreto los principios jurídicos, sino por el contrario, mi pretensión
parte incluso de la necesaria aplicación de ese test que verifica la no arbitra-
riedad y el exceso, pues el ejercicio de la interpretación conforme puede ser
previo o concomitante a ese argumento interpretativo.
Mi distinción realmente estriba en entender que al aplicar el princi-
pio de proporcionalidad o cualquier otra herramienta argumentativa; por
ejemplo, el test de igualdad, si de su resultado derivan correcciones nor-
mativas, que son saneadas constitucional y convencionalmente, es porque
instrumentalmente y de manera concomitante tuvo intervención e interac-
ción necesaria la interpretación conforme. Es concebir que la corrección
moral del derecho positivo se efectúa si bien no de manera única, pero de
manera relevante a partir de la interpretación conforme, se tiene entonces
presente que necesariamente participa esa directiva correctiva sobre todo
saneamiento realizado sobre los defectos morales de un producto normativo
al que formalmente no se le privó de validez.
En ese sentido, mi tesis es categórica, la concretización de la corrección
moral del derecho positivo, a partir del saneamiento constitucional normativo por
armonización o corrección por vía de interpretación, deriva de aplicar instrumental-
mente la interpretación conforme estricto sensu, con independencia de que
concomitantemente hayan sido aplicadas diversas herramientas argumen-
tativas, como atañe con el referido principio de proporcionalidad. Se aplica
el principio de proporcionalidad, sin embargo, dentro de este test se mate-
rializa la armonización o corrección normativa a través de la interpretación
conforme.
Dworkin sostiene que “el juez antes de aplicar una norma jurídica debe
sopesar la conformidad de la misma con los principios”,83 pues “no basta
con que la decisión judicial esté fundada en la norma, sino que es necesario
que sea consistente con el sistema de principios”.84 Zagrebelsky señala que
“el juez sólo está vinculado a la ley si entiende que la solución aportada para
el caso concreto es la más adecuada o justa desde el punto de vista constitu-
cional, y de no ser así puede sortearla”.85
83
Dworkin, Ronald, La justicia con…, cit., p. 58.
84
Hierro, L., “El imperio y la crisis de la ley”, Doxa, 19, Alicante, 1996, p. 303.
85
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho…, cit., p. 134.

De ahí que el derecho positivo no sea un producto institucionalizado

final, sino que debe ser optimizado conforme a valoraciones morales y las
exigencias que brinde especialmente el caso concreto, según las posibilida-
des jurídicas y fácticas. El derecho positivo al ser perfectible eleva no sólo su
posibilidad de corrección, sino que exige por razones de justicia a que ello
acontezca previo a su aplicación o bien por optimización institucional, a la
declaratoria formal de su invalidez.
Hay normas formalmente válidas, pero sustancialmente inválidas. La
ciencia jurídica debe agotar su entendimiento meramente descriptivo, y op-
tar por su capacidad crítica y correctiva del derecho. No sólo debe servir
para superar y corregir las lagunas y contradicciones normativas, sino en-
tender su posibilidad de corrección constitucional para aquellas que resul-
ten moralmente injustas. La reforma constitucional en análisis ha brindado
a través de la interpretación conforme el instrumento procedimental para
alcanzar esa posibilidad de corrección de nuestro sistema jurídico constitu-
cionalizado, al ser el elemento que por vía de interpretación sanea las defi-
ciencias constitucionales o convencionales.
4. La derrotabilidad de las normas jurídicas y su posibilidad

de corrección a través de la interpretación conforme
Hasta ahora he sostenido que existe a partir de la “pretensión de co-

rrección” la posibilidad de corrección moral del derecho positivo. Esa po-
sibilidad de corrección, como antes dije, no sólo se efectúa con un carácter
invalidante de las normas jurídicas injustas, sino con la búsqueda y posibili-
dad de saneamiento que acontece por vía interpretación conforme a las ra-
zones de justicia. La tesis es concluyente: el derecho positivo puede corregir
sus falencias morales mediante su saneamiento por vía de interpretación;
de no existir posibilidad racional para que acontezca ese saneamiento, es
cuando vendrá la declaratoria de invalidez (inconstitucional o inconvencio-
nal) del derecho injusto.
La precisión anterior tiene relevancia, especialmente porque esa posibi-
lidad de corrección moral del derecho positivo parte del presupuesto nece-
sario de que las reglas jurídicas son jurídicamente “derrotables” por razo-
nes de justicia. Esa concepción de derrotabilidad es la que hace permisible
que a partir de la interpretación de las disposiciones normativas puedan
derivarse reformulaciones normativas, que se reconducen necesariamente
como excepciones axiológicas, no sólo por la imprevisibilidad racional del
legislador, sino ante su manifiesta y deliberada arbitrariedad en algunos de
sus productos normativos.

El que exista la posibilidad de invalidar normativamente el derecho po-

sitivo por razones de justicia lleva a concebir como de posibilidad necesaria
la corrección del derecho injusto. De la posibilidad de invalidez y correc-
ción del derecho positivo en extremo injusto deriva su cualidad derrotable.
El derecho positivo visto como producto institucionalizado es inacabado y,
por ende, perfectible. Tal como lo sostiene García Figueroa: “el argumento
de la injusticia se orienta a garantizar un umbral de corrección mínima en
el ordenamiento, mientras que el argumento de los principios indica un ho-
rizonte ideal a cuya aproximación óptima queda vinculado el Derecho”.86
Esta idea por lo menos es clara desde el constitucionalismo contem-
poráneo en clave no positivista, en tanto como se vio su concepción del
derecho parte de la necesaria conexión entre la moral y el derecho. El de-
recho positivo no se puede aplicar aisladamente, como lo sostiene Figueroa,
“no puede fragmentarse el discurso jurídico”,87 y mucho menos cuando su
aplicación resulta injusta. El derecho debe ser aplicado a partir de su con-
gruencia axiológica, que parte de la posibilidad de su valoración mediante
razonamientos morales. Atento a ello es por lo que una regla jurídica injusta
admite previo a su anulación la posibilidad de que se verifique si puede en lo
racional reformularse normativamente por vía de interpretación conforme
hacia los postulados de justicia que adolece.
Las decisiones en el discurso jurídico se justifican moral y jurídicamen-
te, porque ambas se constituyen en “entidades normativas”.88 La fuerza
normativa de la Constitución implica necesariamente la no “fragmentación
del derecho positivo” del que nos habla García Figueroa,89 en tanto las re-
glas jurídicas deben ser reconducidas a sus principios jurídicos. Las reglas
no pueden ser resultado de una interpretación aislada, sino sistémica y con-
forme hacia sus postulados, atento a la “tesis de la eficacia irradiante” de la
Constitución, “todas las reglas del sistema jurídico se encuentran impregna-
das por las normas constitucionales”.90
En ese sentido, cuando la injusticia de una norma jurídica prima facie se
obtiene como resultado de un proceso interpretativo que prescindió de su
armonización o corrección constitucional o convencional, del que deriva
86
García Figueroa, Alfonso, “Neoconstitucionalismo y derrotabilidad. El derecho a tra-
vés de los derechos”, en Bonorio Ramírez, Pablo Raúl (ed.), Teoría del derecho y decisión judicial,
Bubok Publishing, 2010, p. 151.
87
Idem.
88
Ibidem, pp. 154.
89
90
Idem.

una interpretación asistemática a las razones de justicia, lleva necesaria-

mente consigo a que en su formulación exista un defecto racional en su jus-
tificación que amerite la posibilidad de su saneamiento normativo por vía
de interpretación. Cuando el legislador no distingue las razones de justicia,
lo debe hacer el juzgador mediante la integración al sistema jurídico de re-
glas de excepción (axiológicas).
Esas reglas de excepción se encuentran íntimamente vinculadas a la
concepción de derrotabilidad de las reglas jurídicas. Para ello, Alexy soste-
nía la “tesis del caso especial”, según la cual “argumentar jurídicamente es
siempre argumentar moralmente con ciertos límites institucionales”,91 que
a concepción de Nino “presupone asumir la unidad o no fragmentación del
discurso práctico.92
El que se interpreten de manera conforme las reglas jurídicas es por
consecuencia de la posibilidad de corrección moral del derecho positivo,
que implica no aplicar las reglas sin distingo; la juridicidad de ellas también
deriva de su congruencia y compatibilidad moral. La tesis del caso especial
e irradiante de la Constitución implican que se tenga en cuenta el razona-
miento moral en la aplicación del derecho positivo, incluso con la posibi-
lidad correctiva que es consecuente a la pretensión de corrección, que se
materializa a través de la interpretación conforme.
El razonamiento moral lleva a que pueda derivar de la regla jurídica
vista en abstracto, una excepción en su aplicación. Esas excepciones del de-
recho positivo a través de la integración al sistema por vía de interpretación
nos colocan necesariamente en el discurso moral, porque no se puede deri-
var una regla de excepción sin implicar valoraciones a partir de principios
jurídicos, y por ende de derechos humanos; éstos son los que a partir de su
concretización dotan de contenido normativo a la propia excepción.
Sobre las reglas de excepción, es lo que MacCormick sostiene a partir
de la derrotabilidad implícita y explícita de las reglas jurídicas. A su parecer,
“la primera parte del supuesto de que la generalidad de las reglas jurídicas
no contempla las excepciones que por razones de justicia deben imperar en
el caso concreto”. El legislador no las reconoce normativamente y de mane-
ra previa, sino que el juzgador, a partir de la pretensión de corrección, que,
como se vio, parte de la posibilidad de efectuar valoraciones morales sobre
el derecho positivo, desprende de un caso concreto. Por lo que hace a las se-
gundas, “es cuando el propio legislador contempla expresamente reglas de
excepción normativas”. En este último caso, “la regla jurídica es derrotada
91
“La tesis del caso especial, Lifante”, Isabel (trad.), Isegoría, 21, 1999, p. 25.
92
Nino, Carlos Santiago, Derecho, moral y política, Barcelona, Ariel, 1994, p. 64.

por consideraciones normativas del propio legislador, mas no del juzgador

en el caso concreto”.93
Es de precisar que MacCormick sostiene que la derrotabilidad no tiene
que ver con las reglas jurídicas, vistas como los productos normativos positi-
vados, sino a partir de la interpretación específica que se realiza de ellas. A
su parecer, esos resultados interpretativos preliminares son derrotados cuan-
do se alegan “excepciones jurídicamente justificadas”. Afirmación que sin
duda comparto a partir de la distinción de normas jurídicas prima facie;94 eso
es, precisamente lo que acontece cuando opera la interpretación conforme
mediante acciones correctivas en las normas, resultado de la interpretación
se desprende una excepción axiológica de la norma jurídica prima facie que se
sanea no sólo a partir de los postulados constitucionales o convencionales,
sino especialmente a partir de valoraciones de justicia, en concreto de los
principios jurídicos.
Incluso esa derrotabilidad de las normas jurídicas prima facie, vistas
como primeros resultados interpretativos, superables, atentos a la racionali-
dad que exista y sea permisible para su propia corrección, es la que permite
afianzar la tesis de universalidad que el propio MacCormick postula en su
teoría del razonamiento jurídico a partir de sus criterios de “corrección”, de
“consistencia”, “coherencia” y “posibles consecuencias de la decisión”. Esas
reglas de excepción axiológica que derivan tras derrotar las interpretaciones
normativas prima facie inconstitucionales son “particulares dentro de las uni-
versales, pero que a su vez se convierten en universales”, dado que la norma
jurídica definitiva constitucional o convencionalmente saneada se convierte
en un juicio universal que permite juzgar casos futuros de manera semejan-
te, atento a ello y como prolijamente lo sostiene ese autor “los universales
derrotables también son universales”.95
93
94
Los resultados interpretativos que derivan del primer proceso de interpretación de
armonización y del segundo proceso de interpretación de corrección en la interpretación
conforme tendrán la calidad prima facie. Visto ello bajo una calidad provisional de productos
normativos. Esa cualidad no definitiva de resultados interpretativos, hasta en tanto no sea
declarada, es lo que hace que el principio aristotélico de no contradicción no se flagele. El
que de una sentencia derive de una misma disposición, normas jurídicas constitucionales,
constitucionalmente saneadas y normas jurídicas inconstitucionales prima facie, no implica
una contradicción lógica, aun cuando de la misma disposición normativa deriven dos atri-
butos contrarios e incluso contradictorios. Ya que su calidad definitiva acontecerá hasta la
declaratoria final del fallo, materialmente para que se excluyan las posibilidades contrarias y
contradictorias, y formalmente para privarlas de validez jurídica.
95

Martínez Zorrilla señala que el concepto prima facie deriva de Ross,

quien concibe a todos los “deberes morales como sujetos a condiciones de
excepción implícitas o explícitas que la desaparecen para favorecer el cum-
plimiento de otro deber moral”,96 suceso que se manifiesta a la luz de un
caso concreto, en el que entran en conflicto deberes, en el cual uno es ven-
cido dada la importancia del otro.
Partiendo de la antes citada distinción entre disposición y norma, la
interpretación asignada resulta válida prima facie para cada norma mientras
no existen razones de más peso que lleven a lo contrario. Bernal Pulido sos-
tiene que el carácter prima facie “consiste en un análisis interpretativo de las
disposiciones constitucionales, mediante el cual se persigue establecer si la
norma o posición que resulta afectada por la intervención legislativa, pue-
de considerarse como una parte del derecho fundamental que la respectiva
disposición describe”.97
Es así como el carácter prima facie de una disposición normativa se re-
laciona con el principio de derrotabilidad, pues la premisa fundamental
de éste consiste en asumir que todos las reglas jurídicas son derrotables, en
tanto están siempre sujetas a condiciones y excepciones implícitas. En este
sentido, “la derrotabilidad de las disposiciones es entendida como la impo-
sibilidad de comprender todas las condiciones necesarias a las que se debe
incurrir para formular una excepción”.98
La existencia de normas derrotables “solo podría ser negada en caso de
que se admitiese un sistema jurídico cuyas normas fueran, sin excepciones,
capaces de regular todas las situaciones de su aplicación”.99 Todas las excep-
ciones a las normas jurídicas estarían contenidas en las propias normas. “El
sistema jurídico sería así un sistema axiomático completo y cerrado. Admi-
tir la derrotabilidad de las normas jurídicas significa, por lo tanto, reconocer
dos circunstancias importantes”:100 la imposibilidad de existencia de siste-
mas jurídicos perfectos y de que toda norma jurídica permite la posibilidad
de obtener lagunas axiológicas, según lo exijan las razones de justicia que
derivan de las circunstancias del caso concreto.
96
Martínez Zorrilla, David, Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa,
Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 216.
97
Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 247.
98
García Yzaguirre, José Victor, “La validez prima facie y el principio de derrotabilidad de
las normas jurídicas”, Dikaion, vol. 21, núm. 2, julio-diciembre de 2012, p. 471.
99
Ibidem, p. 472.
100
Idem.

La derrotabilidad es una “forma compleja de vaguedad”, y, en ge-

neral, se sostiene que es una “forma de indeterminación semántica”.
“La idea básica es que la derrotabilidad de un concepto o de una norma
depende de una indeterminación del significado del concepto o norma
derrotable”.101
El carácter prima facie no sólo participa al momento de interpretar la
disposición referencial que servirá de parámetro y por la que se habrá de
enjuiciar la disposición secundaria, sino al momento mismo en que la dis-
posición normativa secundaria se interpreta, por lo menos, y con especial
referencia, con el primer resultado interpretativo que nos dio una lectura
inconstitucional o inconvencional.
Ello deriva así para dotar de contenido definitivo a la disposición en-
juiciada, en el proceso intelectual de obtención de la norma jurídica; el
principio constitucional, una vez concretizado normativamente, dirigirá ese
proceso de intelección, y será el parámetro no sólo para anticipar sus posi-
bles sentidos, sino para adecuar y corregir sus falencias, momento en el que
el primer significado asignado con carácter prima facie será derrotado por el
sentido axiológico que prevalezca. De hecho, el que se permita dar una lec-
tura distinta a la norma que prima facie resultó inconstitucional deriva por su
carácter derrotable.
No se puede hablar de derrotabilidad sin referirse a los principios jurí-
dicos, pues ellos sirven como razones o como fundamento para la adscrip-
ción de una norma excepcional que derrotará a la regla general establecida
por la legislación positiva. Los principios son los materiales que serán em-
pleados en la justificación de la derrotabilidad. Hay dos características alta-
mente relevantes para la derrotabilidad. “En primer lugar, los principios, a
diferencia de las reglas, constituyen una institucionalización imperfecta de
la moral, ya que solo establecen un propósito o un valor que debe ser perse-
guido, aunque en la mayor medida posible. En segundo lugar, los principios,
en vista de su carácter axiológico, constituyen el fundamento de las reglas
jurídicas”.102
De acuerdo con Atienza y Ruiz Manero, “los principios constituyen
una fuente justificadora de las reglas”,103 así como el parámetro para es-
tablecer su significado, propósito y ámbito de aplicación; es decir, “son su
101
Pazos, María Inés, “Derrotabilidad sin indeterminación”, Doxa, Revista de Filosofía Jurí-
dica, núm. 25, Alicante, 2002, p. 441.
102
García Yzaguirre, José Victor, “La validez prima facie…”, cit., p. 479.
103
Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Para una teoría postpositivista del derecho, Lima,
Palestra, 2009, p. 234.

fundamento”.104 Así como un “principio informa el porqué de una regla,

también puede informar el porqué no de ella en un caso concreto”.105
En efecto, en aquellos supuestos donde “las razones que motivan un de-
terminado mandato no son aplicables a las características del caso concreto,
y, al contrario, existen otras que orientan su no aplicación, se entiende que
el principio que sustenta la no aplicación de las consecuencias jurídicas sirve
para derrotar la regla”.106 Como bien afirman dichos autores, “el derecho
no está compuesto solo por reglas, sino también por los valores y propósitos
explícitos o implícitos, a los que las reglas sirven. Esas mismas razones (per-
miten comprender) que las reglas pueden resultar derrotadas por conside-
raciones derivadas de los principios”.107
Así, la derrotabilidad del derecho “opera como manifestación del
control jurisdiccional de los actos normativos con el propósito de generar
aplicaciones normativas razonables en aras de desterrar manifestaciones
desproporcionadas en casos concretos”.108 “La aplicación categórica y no
hipotética de las proposiciones normativas, lejos de legitimar el ordena-
miento jurídico, es fuente de potenciales desgracias, las cuales la judicatura
puede y debe evitar mediante la argumentación jurídica”.109
De esa manera, los conflictos entre reglas pueden ser resueltos, “o bien
a través de la introducción de una cláusula de excepción en el supuesto de
hecho de una de las reglas en colisión o bien a través de la declaración de in-
validez de por lo menos una de las reglas en conflicto”.110 La interpretación
conforme actúa dentro del ámbito de solución de la primera regla, en tanto
la derrotabilidad de la norma jurídica prima facie inconstitucional permite el
que acontezca su saneamiento constitucional y/o convencional por vía de
interpretación.
Como lo sostiene García Figueroa, “la derrotabilidad responde a una
exigencia de la razón práctica, porque nuestros juicios prácticos deben ser
revisables para poder enfrentarnos satisfactoriamente a las particularidades
de casos que no podemos prever”.111 “La razón práctica no sólo sirve para
104
Idem.
105
Idem.
106
Ibidem, p. 235.
107
Idem.
108
García Yzaguirre, José Victor, “La validez prima facie…”, cit., p. 484.
109
Ibidem, p. 485.
110
Robert, Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 1997, p. 69.
111
García Figueroa, Alfonso, “Neoconstitucionalismo…”, cit., p. 154.

fundar la derrotabilidad de las normas; también es el instrumento para ad-

ministrar la derrotabilidad”.112
La capacidad intrasistémica de saneamiento constitucional
Si la derrotabilidad responde a una exigencia de razón práctica, enton-

ces debería llevarnos a concebir que la posibilidad de corrección y derro-
tabilidad de las reglas jurídicas trasciende para todo producto normativo
institucionalizado, incluyendo las reglas jurídicas constitucionales o conven-
cionales, pues éstas también están sometidas a la razón práctica en general.
Esto me lleva afirmar algo que no me dará oportunidad de justificar con
mayor detalle en estos momentos, pero que es importante tener presente, sí
pueden existir normas jurídicas constitucionales o convencionales inconsti-
tucionales o inconvencionales;113 en concreto, sobre aquellas reglas jurídicas
que establezcan restricciones a derechos fundamentales, pero también sobre
ellas debe primar la consiguiente posibilidad de corrección vía interpreta-
ción conforme, a través de su capacidad de saneamiento intrasistémico.114
Aunque es de precisar que para esa posibilidad de corrección deben
conjugarse no sólo las interpretaciones conformes en análisis, sino también
el principio a favor de la persona previsto también en ese segundo párrafo
del artículo 1o. constitucional. De esas tres directivas conjugadas se obtiene
112
Ibidem, p. 162.
113
Bachof expresamente sostiene que “una norma constitucional puede ser también
inconstitucional por la infracción del derecho constitucional escrito (formal)”, y también
“inconstitucional por la infracción del derecho constitucional material no escrito”. Bachof,
Otto, ¿Normas constitucionales inconstitucionales?, Lima, Palestra Editores, 2010, pp. 70 y 85.
114
Sobre esta capacidad intrasistémica de la interpretación conforme poco se ha explo-
rado, incluso no sólo en concebir que las acciones de saneamiento constitucional acontecen
a través de dicha directiva interpretativa, sino en contemplar la posibilidad de que correc-
tivamente puedan ser saneadas las contradicciones internas del propio texto constitucional.
Especial relevancia tiene ello, pues considerar que la interpretación conforme pueda actuar
correctivamente hacia el interior de la Constitución, es asumir, como lo dije, la postura de
que pueden existir ese tipo de contradicciones internas, y derivado de su existencia, que
existe la posibilidad de su corrección moral por vía de interpretación.
Me refiero a una posibilidad de corrección normativa restringida, no de la totalidad de
las normas jurídicas que contempla y derivan de la interpretación del texto constitucional,
sino en específico de aquellas reglas constitucionales o convencionales que concretizan prin-
cipios jurídicos a partir de restricciones desproporcionadas a derechos fundamentales, res-
pecto de los cuales el principio de interpretación de unidad a la Constitución o alguna otra
directiva interpretativa constitucional es insuficiente para superar sus incompatibilidades e
incongruencias.

tanto la posibilidad como la obligación correctiva intrasistémica de sanear

internamente los postulados constitucionales y convencionales. Esto es, su
conjugación genera la máxima que posibilita la corrección moral de cual-
quier producto normativo que resulte contradictorio con los postulados de
justicia, con independencia de su fuente y rango.
Lo relevante de esa reforma constitucional es que hoy en día el verda-
dero sentido y alcance que debe primar para el principio de supremacía
constitucional es el que la prevalencia normativa y axiológica acontezca a
partir de las normas jurídicas de derechos humanos, con independencia de
la fuente normativa constitucional o convencional de la que deriven, pues
ambas por su contenido material de salvaguarda son supremas. El postula-
do de justicia se impone como parámetro de validez e interpretación de la
totalidad de las producciones normativas autoritativas, incluyendo las cons-
titucionales, convencionales, infraconstitucionales o infraconvencionales.
De esa manera, esa conjugación de directivas interpretativas, su eficacia
se proyecta sobre la totalidad de los actos institucionalizados, incluyendo los
documentos normativos del mayor rango, cuando respecto a sus normas
con estructura de reglas jurídicas son desproporcionadas las restricciones al
goce de esos derechos.
Dicho de otro modo: intrasistémicamente, vía interpretación conforme
es dable sanear correctivamente las incompatibilidades e incongruencias al
interior de la propia Constitución, así como al interior de los propios trata-
dos, sirviendo como parámetro de validez e interpretación para la Constitu-
ción, tanto ella misma como los tratados internacionales, y para los tratados,
esos mismos tratados, como los contenidos constitucionales. Mientras que
de manera extrasistémica, ambos documentos normativos, por su calidad
y rango constitucional homogéneo, incluso ambos amigablemente se pue-
den constituir en parámetros de validez e interpretación según se trate del
proceso interpretativo de armonización o corrección que se efectúe sobre
la norma jurídica inconstitucional prima facie. Dicho de otro modo: ambos
se constituyen en parámetro de regularidad constitucional y convencional.
Atento a lo expuesto, esa singular previsión constitucional dispone entre
tantas cosas, además de una regla interna (ordenamiento jurídico) y externa
(sistema jurídico) de corrección normativa por vía de interpretación, una
regla de selección del parámetro de interpretación y validez (Constitución o
tratados), a partir de la prevalencia del documento normativo (constitucio-
nal/convencional) que resulte más favorable para el gobernado, con inde-
pendencia de su fuente.

IV. Conclusiones
La interpretación conforme es más que una simple directiva interpretativa,

es un principio jurídico formal que optimiza la validez e institucionalidad
del derecho positivo a partir del saneamiento de sus deficiencias morales.
La optimización del Estado constitucional del derecho es lo que constituye
el objeto de la interpretación conforme cuando interactúa en su calidad de
principio jurídico formal, que tiene como fin optimizar las decisiones insti-
tucionalizadas moralmente defectuosas, dentro de las posibilidades jurídicas
y fácticas.
La previsión constitucional de que las normas relativas a los derechos
humanos se interpreten de manera conforme articuló nuestro Estado cons-
titucional de derecho bajo clave no positivista, concibiendo la derrotabili-
dad del derecho positivo con la consiguiente posibilidad de corrección de
sus defectos morales.
El que exista posibilidad de que sean saneadas correctivamente por vía
de interpretación conforme las normas jurídicas prima facie moralmente de-
fectuosas deriva de la posibilidad de corrección moral del derecho positivo
y de la pretensión de corrección como propiedad esencial y valorativa de la
naturaleza del derecho.
Esa pretensión de corrección imbíbita en el texto constitucional llevó
consigo no sólo la posibilidad de efectuar valoraciones morales al analizar
la juridicidad de las normas infraconstitucionales, sino implicó la necesidad
de hacerlo cuando las razones de justicia lo exijan.
Lo expresado así lleva a concebir atentos a la idealidad del legislador
racional, que la reforma constitucional en análisis previó como necesario el
saneamiento constitucional o convencional del derecho positivo defectuoso,
y que ello acontezca con especial referencia a través de la interpretación
conforme.
Así, México, mediante esa reforma constitucional, sentó normativa-
mente las bases institucionales para neutralizar una objeción de antaño,
aquella que ha existido entre el derecho y la moral. De ese acto legislativo
supremo existe una pretensión constitucional objetivamente reconocible, en
entender como inescindible al derecho de la moral. Para nuestro sistema
jurídico, las razones de justicia son la base necesaria para que se concretice
el discurso jurídico de protección a los derechos humanos.
La implementación normativa del segundo párrafo del artículo 1o.
constitucional trajo consigo algo más que la constitucionalización normati-

va de la interpretación conforme: trajo consigo un efecto de preeminencia

normativa de los principios jurídicos. De ello deriva una regla constitucio-
nal categórica de que el derecho positivo se interprete de manera conforme
a los principios jurídicos, y que sus defectos morales se saneen a partir de las
razones de justicia.

… favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
PRO PERSONA: PRIMACÍA JURÍDICA

DE LA HUMANIDAD
Hugo S. Ramírez-García*
Sumario: I. Introducción. II. El principio pro persona: notas básicas.

III. Principio pro persona: tres lecturas a propósito de su sentido y funda-
mento. IV. Consideraciones finales.
I. Introducción
No resulta exagerado afirmar que a partir de la segunda mitad del siglo XX

la experiencia jurídica en su conjunto se ha transformado a causa del reco-
nocimiento de los derechos humanos. Por ejemplo, en los procesos dentro de
los cuales se realiza su adjudicación se han adoptado principios que informan
tanto la interpretación de las normas en esta materia como su aplicación.
Entre tales principios se ha destacado de forma relevante el principio pro
persona.1 En su formulación más simple, tal principio señala que ante la hi-
pótesis de concurrencia de normas, o sus respectivas interpretaciones, habrá
de preferirse aquella cuya aplicación tenga como resultado la producción de
un estado de cosas más favorable para el titular del derecho en cuestión.
El conocimiento sobre el sentido de este principio es fundamental, por-
que cuenta con el potencial de orientar la práctica jurídica al bien de la
persona. En todo caso, hemos de ser conscientes de que una comprensión
deficiente del mismo aumenta el riesgo de obstaculizar su aprovechamiento
óptimo, y en el peor de los casos de desvirtuarlo. En este punto cabe recor-
*
Profesor-investigador en la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana.
Investigador nacional, nivel II, del Sistema Nacional de Investigadores del Conacyt.
1
En algunos contextos también se denomina principio pro homine.
151

152 HUGO S. RAMÍREZ-GARCÍA
dar la advertencia formulada por Andrés Ollero en torno a los riesgos que
corre la utopía de los derechos humanos cuando es atrapada por tópicos
que frenan su capacidad de transformación de la sociedad en espacios de
respeto auténtico para todo ser humano.2 Lo mismo podría suceder en la
práctica del principio pro persona si se escatiman esfuerzos para conocer
cuál es su fundamento y finalidad última. Teniendo en cuenta lo anterior,
la cuestión central de este capítulo apunta hacia el sentido del principio pro
persona partiendo de la siguiente pregunta: ¿en dónde se localiza la justifi-
cación radical de su validez?
Teniendo esto en cuenta, el itinerario de mi reflexión comienza con al-
gunas notas descriptivas del principio pro persona, con el afán de ubicar el
contexto de mi exposición. En segundo lugar, describiré un par de aproxi-
maciones teóricas al principio pro persona que han intentado revelar su fun-
ción en el marco del discurso y la práctica contemporáneos de los derechos
humanos. En un tercer apartado, apoyándome en el pensamiento de Jesús
Ballesteros, defenderé la tesis siguiente: el sentido del principio pro persona
queda expuesto con mayor claridad cuando emprendemos su lectura acom-
pañados de las luces que aporta la antropología jurídica.
II. El principio pro persona: notas básicas
Quisiera comenzar identificando un par de situaciones concretas en las que

el principio pro persona tiene aplicación práctica: a) por un lado, la preferencia
normativa3 donde, ante un escenario de concurrencia de normas, se establece
como deber la selección de la más favorable, o bien la menos restrictiva para
el goce efectivo de los derechos, y b) por su parte, en la denominada preferencia
hermenéutica,4 ante varias interpretaciones posibles que dan como resultado
la identificación de significados, contenidos y alcances múltiples para una
determinada norma relativa a los derechos humanos se establece el mandato
para que el operador jurídico elija la alternativa más favorable para el titular
del derecho en cuestión.
Como puede observarse, con su aplicación práctica el principio pro per-
sona introduce una interpretación de la norma positiva orientada al bien,
admitiendo que el lenguaje con el que ha sido formulada no siempre será
2
Ollero, Andrés, “Los derechos humanos entre el tópico y la utopía”, en Saldaña, J. (ed.),
Problemas actuales sobre derechos humanos. Una propuesta filosófica, México, UNAM, 1997, p. 180.
3
Castilla, Karlos, “El principio pro persona en la administración de justicia”, Cuestiones
Constitucionales, núm. 20, 2009, p. 71.
4
Ibidem, p. 72.

PRO PERSONA: PRIMACÍA JURÍDICA DE LA HUMANIDAD 153
lo suficientemente adecuado, o lo suficientemente claro para actualizarlo.

Frente a esta realidad, corresponde al intérprete y aplicador ordenar las po-
sibilidades y elegir la mejor opción.
Dicho lo anterior, coincido con aquellos autores que han identificado
en las denominadas “cláusulas de favorabilidad” un antecedente jurídico
del principio pro persona.5 Las cláusulas de favorabilidad son pautas que
sugieren un sentido en la interpretación de ciertas normas, considerando
el hecho de que su aplicación no puede ser ajena a la situación fáctica en
la que se encuentran sus destinatarios, situación que por la naturaleza del
lenguaje jurídico puede escapar al redactor de la ley. Así, con fundamento
en una atención más profunda y concentrada sobre la realidad, la cláusula
de favorabilidad busca proteger a la parte más débil o vulnerable en una re-
lación jurídica. Son ejemplos típicos de cláusulas de favorabilidad las pautas
in dubio pro reo; favor libertatis; in dubio pro operario, etcétera.
El principio pro persona, a semejanza de las cláusulas de favorabilidad,
pretende la realización de un bien salvaguardado en una norma, autori-
zando el ajuste de su aplicación a las peculiaridades específicas de la reali-
dad implicada en el caso concreto. Así, en tanto criterio de racionalidad, el
principio pro persona legitima que la aplicación estricta de tal norma ceda
espacio para tener en cuenta aquellos datos específicos que revelan la de-
bilidad o vulnerabilidad de alguna de las partes. El principio pro persona y
las cláusulas de favorabilidad están conectadas por su igual vocación hacia
la epiqueya, ya que operan gracias a la distinción de los casos que rebasan el
discurso general incluido en la ley.
Por otro lado, resulta importante señalar que varios instrumentos in-
ternacionales en la materia de derechos humanos han incorporado direc-
trices que tienen como efecto la adopción del principio pro persona, con el
propósito de generar una salvaguarda efectiva y garantía mínima para tales
derechos.6 Ejemplos emblemáticos pueden encontrarse tanto en el Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos como en el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En efecto, dentro de ambos
instrumentos se establecen salvaguardas, e incluso prohibiciones dirigidas a
inhibir actos que tengan como resultado tanto la eliminación o anulación
de cualquiera de los derechos y libertades en ellos reconocidos. Gracias a
estas cláusulas, los Estados parte admiten que un bien sustantivo justifica la
5
Nogueira, Humberto, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, México, UNAM,
2003, p. 76.
6
Nikken, Pedro, La protección internacional de los derechos humanos. Su desarrollo progresivo,
Madrid, Civitas, 1987, p. 84.

vigencia y eficacia de la norma convencional, de tal manera que las inter-

pretaciones o aplicaciones que tengan como consecuencia la vulneración de
tal bien deben tenerse como no jurídicas.
Por supuesto, vale la pena apuntar que uno de los rasgos más destacados
del principio pro persona es su formulación y desarrollo en sede judicial. En
este sentido, si bien el principio pro persona ha sido incorporado en docu-
mentos jurídico-positivos como el artículo 1o. de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicano,7 su formulación conceptual y más originario
empleo como criterio hermenéutico vinculante en materia de derechos hu-
manos se localiza en la opinión separada dentro de la opinión consultiva oc-
7/86 del 29 de agosto de 1986, desahogada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, y postulada por el juez Rodolfo Piza Escalante. En esa
oportunidad fue reconocida la existencia de un criterio fundamental y vin-
culante de interpretación para las normas que recogen derechos humanos,
derivado de su propia naturaleza. Así, cuando tales normas sean aplicadas,
se debe optar por el resultado hermenéutico más extenso cuando se trata de
definir las condiciones jurídicas de su goce, y por la conclusión normativa
más restringida cuando el caso implica la limitación de su ejercicio.
Esta pieza jurídica postula una tesis de gran calado, a saber: si el dere-
cho de los derechos humanos es una manifestación normativa del respeto
que exige la persona con fundamento en su dignidad, entonces su sentido
práctico apunta hacia una moral de máximos y no de mínimos. De tal for-
ma que el imperativo eje de esta moral obliga al mayor respeto posible para
la persona, de forma incondicional, así como a buscar el incremento per-
manente del desarrollo y bienestar para el titular de los derechos humanos.
En un contexto que culturalmente renuncia al bien como insumo pri-
mario de racionalidad, la comprensión adecuada del principio pro persona
se torna difícil; más todavía cuando se insiste en que lo jurídico se define
como la moral de mínimos por antonomasia.8 Por lo anterior, vale la pena
ahondar en el sentido del principio pro persona, es decir, en las razones so-
7
El referido artículo establece textualmente: “En los Estados Unidos Mexicanos todas
las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tra-
tados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para
su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las
condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se
interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la
materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”.
8
Un ejemplo elocuente de lo anterior se encuentra en el pensamiento de Herbert Hart,
quien sostiene que las coincidencias deónticas entre derecho y moral no se manifiestan como
prestaciones activas, sino en prohibiciones. Hart, Herbert, El concepto de derecho, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1995, p. 240.

bre las que se fundamenta validez, lo cual será el objetivo de las reflexiones
que a continuación se exponen.
III. Principio pro persona: tres lecturas

a propósito de su sentido y fundamento
A la pregunta acerca de la finalidad que justifica la validez del principio pro

persona se han propuesto varias respuestas. Cada una pondrá peculiar énfa-
sis en algún aspecto que revela aquello que podemos esperar por su cumpli-
miento: la dotación de orden al tráfico jurídico complejo que acompaña al
reconocimiento de los derechos humanos; el control sustantivo del poder, la
realización óptima de los intereses fundamentales del ser humano. Veamos
con mayor detalle cada una de estas alternativas.
1. Pro persona y problemas lógicos del tráfico jurídico en materia

de derechos humanos
Comenzaré con una perspectiva para la que el fenómeno de la plura-

lidad de fuentes que alimentan al derecho de los derechos humanos es el
causante que justifica la validez del principio pro persona. Dicho con otros
términos, la necesidad de su aplicación está en la búsqueda de criterios que
faciliten, en el marco de un proceso de adjudicación, la elección de nor-
mas o de sus posibles interpretaciones, ante el problema de la pluralidad de
fuentes a la que está expuesto el operador jurídico cuando tiene ante sí una
cuestión relativa a los derechos humanos.
Para ahondar un poco más en este enfoque, acudo a la opinión que al
respecto ha postulado la profesora Mónica Pinto. En un artículo de su auto-
ría, titulado “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas
para la regulación de los derechos humanos”, explica que tal principio ha
sido la respuesta a un sinfín de problemas provocados por la aplicación del
derecho de los derechos humanos, que a lo largo de las últimas décadas se
ha construido por normas internacionales bajo la forma de declaraciones,
o de resoluciones de organismos internacionales, o de tratados con fórmu-
las susceptibles de generar el consentimiento de la mayoría de los Estados,
etcetera, y por normas internas o locales, que en más de una ocasión se su-
perponen en el tratamiento de cuestiones que presentan aspectos análogos.9
9
Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la
regulación de los derechos humanos”, en Abregu, Martín (coord.), La aplicación de los tratados
sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Ediciones del Puerto, 1997, p. 163.

Es decir, el principio pro persona tiene como función primigenia la de

dotar de orden al creciente tráfico jurídico en materia de derechos huma-
nos, garantizando la coherencia formal de un sistema que, por el origen
peculiar y estructura interna de sus normas, puede manifestar problemas
de carácter lógico.
Así, según este enfoque, el principio pro persona es una norma de inte-
gración que, desde un punto de vista teleológico, garantizaría la seguridad
jurídica en las operaciones de adjudicación de derechos humanos.
A mi juicio, esta aproximación al sentido del principio pro persona re-
vela un aspecto relevante, que se centra en el énfasis con el que admite la
presencia de una rica comunicación normativa que se da entre el derecho
local o interno y el derecho internacional, a fin de resolver problemas de
adjudicación de derechos humanos. Con ello, abre la puerta al reconoci-
miento de la presencia de un solo derecho por razón de sus objetivos o fines
(monismo jurídico), y no de dos sistemas normativos diversos y separados en
razón de los peculiares criterios formales que dotan de validez a las normas
que los componen (dualismo jurídico).
No obstante lo anterior, me parece que la mayor desventaja de esta
línea de interpretación sobre el principio pro persona radica en su alta de-
pendencia respecto de la formulación positiva del mismo. En efecto, si el
principio pro persona comparte la misma finalidad de otras pautas con las
que se resuelven casos de concurso de normas, entonces compartiría simi-
lares cuestionamientos en torno a su validez, ya que su capacidad para re-
solver casos de concurso de normas reposaría, fundamentalmente, en que
así han sido establecidos por una norma positiva. Como explica Ricardo
Caracciolo: respecto de principios como “ley superior deroga la inferior”,
cabe preguntarse: ¿cuáles serían las razones que justifican la aceptación de
esos principios y no otros, incluyendo los que podrían resultar de su inver-
sión? Ante la ausencia de una respuesta satisfactoria que permita identificar
que en todos los casos similares la ley jerárquicamente superior es auténti-
camente preferible a la inferior, se sigue que si estas pautas no se encuentran
normativamente formuladas en el sistema, no existe ninguna razón para
que el conflicto no se solucione de otra manera.10
De esta forma, para tal perspectiva la validez del principio pro persona
se encuentra supeditada a su positivación; luego, los derechos humanos, por
sí mismos, no generan la exigencia de interpretación normativa orientada a
dotar de mayores bienes en favor de su titular. En consecuencia, si el prin-
10
Caracciolo, Ricardo, La noción de sistema en la teoría del derecho, México, Fontamara, 1999,
p. 22.

cipio pro persona no se encuentra recogido en una norma positiva, se man-

tendrían los criterios estrictamente formales para la solución de problemas
de concurrencia de normas en materia de derechos humanos.
Más aún, llevando al extremo esta postura, podría resultar que si no hay
normas concurrentes; esto es, una más protectora y otra menos protectora
de un derecho humano, no hay aplicación del principio pro persona. O sea,
si acaso nos encontramos con una norma que brinda una pobre protección
de los derechos, que no puede ser contrastada con otra, el principio no ope-
ra, y, por lo tanto, no se logra el propósito de optimizar el bien inherente a
aquéllos.
2. El principio pro persona como medio de control del poder
Recientemente en México ha sido expuesto un enfoque respecto del

principio pro persona, que busca evidenciar su valor político. Fernando Sil-
va García, uno de los principales promotores de esta aproximación, sostiene
que el principio pro persona
...Es una norma jurídica que tendría que ser reconocida como un mecanismo
de control de poder (como una garantía) que permite que la democracia sus-
tantiva prevalezca en caso de conflicto frente a la democracia formal... En ese
sentido, el principio pro homine tendría que ser visto, en forma muy similar
a una cláusula de intangibilidad como un mecanismo que tiende a reforzar la
rigidez de la constitución.11
Atendiendo a los conceptos empleados en la cita, me parece claro que

el marco teórico y filosófico de tal descripción es el garantismo jurídico. A
continuación, reconstruyo algunas de las tesis asociadas a esta postura que
podrán ser útiles para comprender mejor qué significa que el principio pro
persona sea una herramienta para controlar el poder.
En la base de la teoría general del garantismo se arraiga una convicción
pesimista del poder: de éste, afirma Luigi Ferrajoli, hay que esperar siempre
un potencial abuso, que es preciso neutralizar.12 Con este punto de partida,
lo jurídico es descrito como un sistema normativo que establece límites al
poder, concretamente: un sistema artificial de garantías.
11
Silva, Fernando y Sámano, José, “Principio pro homine vs restricciones constituciona-
les: ¿es posible constitucionalizar el autoritarismo?”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal,
núm. 37, 2014, pp. 246 y 247.
12
Ferrajoli, Luigi, “El derecho como sistema de garantías”, Jueces para la Democracia, núm.
16/17, 1992.

Por otro lado, en este contexto los derechos fundamentales tienen un

papel protagónico, pues representan la traducción técnico-jurídica de una
decisión política con la cual se imponen límites al ejercicio del poder, tanto
en el espacio público como en el privado. En palabras del Ferrajoli:
Los derechos fundamentales… vienen a configurarse como… vínculos sus-

tanciales, normativamente impuestos tanto a las decisiones de la mayoría
como al libre mercado. La forma universal, inalienable, indisponible y consti-
tucional de estos derechos se revela como la técnica prevista para la tutela de
todo aquello que en el pacto constitucional se ha considerado fundamental.13
Asimismo, es importante destacar que dentro del esquema garantista,

las instituciones jurídicas tienen una vocación primordialmente política, de
tal forma que la judicatura es descrita como una función de garantía, cuya
legitimidad está vinculada al cumplimiento de la norma constitucional, par-
ticularmente de los derechos fundamentales.14 Para lograr tal cometido, la
función judicial cuenta con diversos mecanismos, como su independencia
respecto de otros poderes a los que está llamada a controlar. Precisamente,
dentro de tal conjunto de realidades con las que la judicatura controla al
poder y custodia las decisiones fundamentales de la democracia sustantiva
se encuentra el principio pro persona; empleando la nomenclatura asociada
al garantismo jurídico, nuestro principio formaría parte del entramado ins-
titucional con el que se configuran las denominadas garantías secundarias.
Si bien no comparto la desconfianza radical y sistemática que caracte-
riza al garantismo respecto del ejercicio del poder, creo que representa un
acierto definir claramente sus límites para evitar y contrarrestar situacio-
nes de arbitrariedad: el derecho juega un papel fundamental en esta tarea,
como tendremos ocasión de ver posteriormente. No obstante lo anterior,
esta perspectiva manifiesta importantes debilidades cuando sostiene que
aquello que debemos esperar de la aplicación del principio pro persona es
un eficiente ejercicio de control del poder, sobre todo porque se obstaculiza
el logro de la capacidad de humanización de lo jurídico a la que, en mi opi-
nión, está llamado el principio pro persona.
Lo afirmado se acredita cuando consideramos que, bajo la óptica del
garantismo, el principio pro persona gira en la órbita de los derechos funda-
mentales, y su alcance está condicionado por lo que tales derechos significan
13
Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley de más débil, Madrid, Trotta, 2001, p. 51.
14
Ferrajoli, Luigi, Las fuentes de legitimidad de la jurisdicción, México, Instituto Nacional de
Ciencias Penales, 2010, p. 26.

realmente. Recordemos que los derechos fundamentales son, según Luigi

Ferrajoli,
aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los

seres humanos en cuanto dotados del status de personas; entendiendo por de-
rechos subjetivos cualquier expectativa positiva (de prestación) o negativa (de
no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica y por status la
condición de sujeto prevista asimismo por una norma postitiva.15
De lo anterior se sigue que el principio pro persona sólo es relevante

para salvaguardar el contenido de una decisión política que ha tomado la
forma de una norma positiva; ésta, a pesar de ser constitucional, no deja de
ser contingente ya que su fundamento reposa en un consenso que siempre
puede mudar. En este punto, el garantismo y su visión del principio pro per-
sona no logran separarse de la tesis kelseniana que describe al escepticismo
filosófico y al relativismo ético como condiciones de posibilidad de la demo-
cracia, reducida a regla de la mayoría:
Sólo si no existe el bien absoluto, indica Kelsen, puede justificarse el legislar,

es decir, el determinar los contenidos del ordenamiento jurídico, no ya según
lo objetivamente mejor para los individuos, sino según lo que estos indivi-
duos, en su mayoría por lo menos, creen, con razón o sin ella, qué es lo mejor,
lo cual es consecuencia del principio democrático de libertad e igualdad.16
Bajo esta perspectiva, por lo tanto, la puesta en práctica del principio

pro persona poco tiene que ver con la búsqueda y actualización de la ver-
dad ontológica sobre bien humano, y en consecuencia se torna indiferente
respecto del quid ius.
Adicionalmente, la lectura garantista compromete la capacidad inclu-
yente del principio pro persona, ya que la universalidad de los derechos
fundamentales se equipara a la generalidad de la norma jurídica: es decir,
ligado a los derechos fundamentales, el principio pro persona sólo opera a
favor de aquellos sujetos a los que el legislador, a través de la norma jurídica
positiva, les atribuye el estatus de persona y titular de los derechos.17
15
Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley de más débil…, cit., p. 37.
16
Kelsen, Hans, ¿Qué es justicia?, Barcelona, Planeta-De Agostini, 1993, p. 123.
17
En la actualidad, y como consecuencia del amplio influjo que ha tenido la revisión del
concepto persona (el denominado personismo) sobre la producción normativa y la interpre-
tación jurídica, no faltan ejemplos de exclusión sobre individuos de la especia humana que
no son considerados personas y por tanto negada su carácter de titulares de los derechos
humanos, en razón de la construcción lingüística de una ley, o bien en razón de su interpreta-

3. Pro persona: primacía jurídica de la humanidad
Hasta ahora hemos hecho un recorrido puntual por dos lecturas acerca
de la finalidad del principio pro persona. Ambas, a mi juicio, inadvierten
aquello que realmente le dota de sentido, y ello a causa de las premisas
con las cuales emprenden sus respectivos ejercicios hermenéuticos. Resulta-
dos diferentes se pueden obtener si tales premisas son sustituidas por otras
de matriz antropológica. Es lo que haré a continuación apoyándome en el
pensamiento de Jesús Ballesteros. Quisiera comenzar con una afirmación
postulada por el profesor Ballesteros en Sobre el sentido del derecho: “la antro-
pología filosófica, el conocimiento de los caracteres existenciales del ser del
hombre, constituye el punto de partida necesario para la pregunta acerca
del sentido o sinsentido del derecho en la vida”.18
En estas líneas queda claramente asentada la que considero como la
ruta adecuada para dar respuesta a la cuestión clave de la filosofía del dere-
cho, a saber: ¿cuál es la causa radical de su existencia?, y, en consecuencia,
¿cuál es la fuente de justificación última de validez para las normas que lo
integran?
Así, se nos advierte que la viabilidad misma de la reflexión filosófica
sobre el derecho depende de esta asociación, ya que las tesis parciales y
reduccionistas cometen el error epistemológico de obviar los datos que sin-
gularizan al ser humano en el momento de pensar la génesis del derecho.
Asentada la importancia que tiene el dato antropológico para la filoso-
fía jurídica, en la reflexión de Jesús Ballesteros ese dato sería el de la alte-
ridad. Es decir, la existencia realmente humana se manifiesta ahí donde el
sujeto experimenta la alteridad. Es decir, cuando recibe ayuda y asistencia
de otros para lograr el propio florecimiento, así como cuando actúa siendo
consciente de la relevancia de sus actos en la existencia de sus semejantes;
en definitiva, apertura existencial a la realidad.19 Dicho con otras palabras:
la alteridad significa que la existencia del ser humano es condición de posi-
ción; considero un ejemplo de lo anterior la sentencia que emitió la Corte Interamericana de

Derechos Humanos al conocido como caso Artavia Murillo vs. Costa Rica. Un recuento sobre
el debate que ha suscitado la revisión del concepto “persona” y sus efectos prácticos se en-
cuentra en Burgos, Juan, “Persona versus ser humano: un análisis del esquema argumentativo
básico del debate”, Cuadernos de Bioética, vol. XIX, núm. 3, septiembre-diciembre de 2008.
18
Ballesteros, Jesús, Sobre el sentido del derecho. Introducción a la filosofía jurídica, Madrid, Tec-
nos, 2001, p. 123.
19
Las tesis antropológicas del profesor Ballesteros están inspiradas en las reflexiones de
Heidegger, para quien existir, estar presente: Dasein, consiste en Ex-sistenz: estar no en sí, sino
en el ser. Ballesteros, Jesús, op. cit., p. 124.

bilidad del bien para otros seres humanos: esta es la raíz antropológica de la
interdependencia y la complementariedad y, claro, la justicia.20
El siguiente paso es saber cómo se explica la presencia del derecho en la
existencia humana atendiendo a la tesis antropológica previamente expues-
ta. La clave que nos ofrece el profesor Ballesteros está en el reconocimiento
de que la apertura existencial a la alteridad, como verdad del ser humano,
no es un dato teórico, sino que es un motivo radical para la acción. De esta
manera, el derecho justifica su existencia, y encuentra la causa de validez
úlitma de las normas que lo componen cuando motiva autoritativamente
(con las garantías de la coactividad) la realización de conductas con las que
se respeta, incondicionalmente, al otro. Con otros términos, la existencia de
lo jurídico se justifica si contribuye a cerrar la brecha entre el plano onto-
lógico del existir humano y su concreción óntica, o, si se prefiere, histórica,
mediante actos libres de respeto y cuidado de los semejantes.21
Esto vale para la experiencia jurídica como un todo, y con mayor razón
para la directamente asociada a los derechos humanos. En efecto, una jus-
ticia con base en la alteridad es más intensa debido al carácter universal de
aquéllos. Como todos sabemos, la universalidad de los derechos se predica
principalmente respecto de la titularidad: todos los seres humanos son titu-
lares de todos los derechos. Aquí, el profesor Ballesteros da un paso más, y
propone la noción de “conciencia de universalidad”: se trata de una reali-
dad moral basada en el reconocimiento de la paridad ontológica entre el yo
y el otro, en pos de la fidelidad de las acciones, en cuanto que son relevantes
para alcanzar el bien humano.22
Tal interpretación de la universalidad, como conciencia moral radical,
nos muestra a los derechos como realidades mancomunadas. Con ellos se
20
A semejantes tesis ha llegado Alasdair MacIntyre cuando afirma: “El cuidado de los
demás desempeña un papel fundamental para mantener la vida en común... El ser humano
puede desestimar este hecho o puede ocultárselo a sí mismo, imaginándose como una perso-
na lockeana o una mente cartesiana o incluso como un alma platónica; pero también, tiene la
posibilidad de entender su identidad (dependiente) a través del tiempo, desde la concepción
hasta la muerte, y entender con ello su necesidad de contar con el cuidado de otras perso-
nas en diferentes etapas de la vida pasada y futura. Es decir, sabe que ha recibido atención
y cuidado, y sabe que se espera que a su vez preste esos cuidados de vez en cuando; y sabe
que habiéndose ocupado de cuidar a otros, tendrá necesidad, también de vez en cuando, de
que los demás le cuiden”. MacIntyre, Alasdair, Animales racionales y dependientes. Por qué los seres
humanos necesitamos las virtudes, Barcelona, Paidós, 2001, pp. 100 y 101.
21
El núcleo del fin del derecho, de su practicidad, se formula, según nuestro autor, como:
“el respeto universal al otro, la vieja idea de humanitas, que reaparece en Kant: la exigencia de
tratar al otro siempre como fin y nunca como medio, (lo cual se concreta): en la exclusión de la
discriminación… y de la violencia, en sus diversas formas”. Ballesteros, Jesús, op. cit., p. 128.
22
Ibidem, p.111.

integra y robustece una tupida red de reciprocidades, cuyo objeto es el res-

peto y la concreción del bien, de tal manera que la fuerza de los derechos
dependerá de la fuerza de esta red. Siendo plenamente consciente de todo
esto, el profesor Ballesteros advierte, de manera constante, acerca de los
peligros que acechan a esta moral genuina, y nos invita a reconocer que lo
jurídico debe asumir aquí una importante función: la de auxiliar al ser hu-
mano a mantener lealmente una fidelidad duradera respecto al hecho de ser
condición de posibilidad del bien de otros.23
Haciendo acopio de ideas, contamos con mejores claves para compren-
der la justificación de la existencia y aplicación del principio pro persona,
el cual, recordemos brevemente, establece el mandato de elegir la norma o
su interpretación que tenga como resultado la producción de un estado de
cosas más favorable para el titular de un derecho humano.
En primer lugar, la aplicación del principio pro persona representa un
interesante episodio de rehabilitación de la razón práctica, ya que genera
un fuerte incentivo para incrementar el conocimiento sobre el bien huma-
no, y la mejor manera de orientar la conducta hacia su obtención; es decir,
el principio pro persona no podría ser imperativo si antes y al mismo tiempo
no estuviera cognoscitivamente abierto al ser. Dicho con Carlos Massini,
“no sería la medida del obrar, si no recibiese antes y al mismo tiempo su
medida de la realidad objetiva…; de aquello que el hombre es y de las con-
cretas circunstancias en las que debe poner su acto libre y racional”.24
Por otro lado, el mandato del principio pro persona fomenta la con-
creción de la universalidad de los derechos en cuanto a la intensidad del
respeto a la dignidad de la persona. Lo hace admitiendo que el discurso
normativo es imperfecto y no agota las formas en las que puede realizarse
el bien humano. También lo hace exigiendo al operador jurídico encar-
gado de aplicar la norma de derechos humanos, que en cada caso ponga
suficiente atención en las específicas situaciones vitales que manifiesta su
titular. Con ello, el principio pro persona puede resultar de gran relevancia
para el desarrollo del denominado por la profesora Encarnación Fernández
como “proceso de especificación de los derechos humanos”: conectando las
exigencias abstractas de respeto, con las situaciones particulares de las per-
sonas que pueden requerir un tratamiento especial.25
Finalmente, en su significado antropológico más profundo, el principio
pro persona también nos llama a ser fieles y leales en el esfuerzo por “abrir
23
Ibidem, p. 131.
24
Massini, Carlos, La prudencia jurídica. Introducción a la gnoseología del derecho, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1984, p. 182.
25
Fernández, Encarnación, Igualdad y derechos humanos, Madrid, Tecnos, 2003, p. 51.

la cotidiana tópica jurídica… en una utopía atesoradora de exigencias de

lo humano”.26 Esto puede ser traducido en la defensa permanente de la ti-
tularidad universal de los derechos humanos ante las interpretaciones que
facilitan su estrechamiento sólo a aquellos sujetos que cumplen con deter-
minadas condiciones; ese sería el caso de considerar a los derechos sólo
como el resultado de decisiones políticas, por más fundamentales que sean.
Frente a esto, el profesor Ballesteros ha insistido en distinguir entre el ser y el
tener cuando se trata de derivar consecuencias prácticas desde la dignidad
humana: “el ser humano existe antes de poseer los indicadores humanos
o propiedades (conciencia, capaz de sufrimiento, autonomía), porque tales
cualidades afectan al tener del hombre y no a su ser, y por tanto no son no-
tas universales”.27 Apoyados en esta tesis, es posible afirmar que una de las
primeras aplicaciones del principio pro persona será la de dirigir toda in-
terpretación de normas en materia de derechos humanos a evitar cualquier
restricción del conjunto de sus titulares, y en cambio incluir primero a los
más indigentes, dependientes, vulnerables y desnudos.
IV. Consideraciones finales
Llegados a este punto, podemos realizar un recuento acerca de las reflexiones

que ha suscitado el sentido del principio pro persona, reconociendo, en pri-
mer lugar, que su reciente presencia en la práctica jurídica contemporánea
asociada a los derechos humanos no pasará desapercibida; no veo que la
manera en que se piensa y vive el derecho sea la misma una vez que nos to-
memos con seriedad las consecuencias que apareja la aplicación del principio
pro persona.
Por otro lado, me parece que quedó suficientemente acreditado que las
aproximaciones hermenéuticas al principio pro persona que hacen hincapié
en sus expedientes lógico-formal y político revelan la complejidad del mis-
mo; sin embargo, no logran captar su sentido más profundo y radical. En
cambio, bajo la óptica de la antropología jurídica pudimos observar que el
cumplimiento del principio pro persona puede leerse como una inmejorable
oportunidad para afirmar la primacía de lo humano en la realidad jurídica.
De la mano de Jesús Ballesteros creo que esta afirmación ha quedado
acreditada, ya que sus reflexiones sobre la relación entre el ser del ser huma-
26
Ollero, Andrés, op. cit., p. 194.
27
Ballesteros, Jesús, Sobre la fundamentación antropológica de la universalidad de los derechos huma-
nos, Valencia, Real Academia de Cultura Valencia, 1999, p. 24.

no y el sentido del derecho nos allanan el itinerario hacia la comprensión

de los bienes inmanentes a las prácticas jurídicas en general. En este caso,
el bien inmanente a la práctica del principio pro persona se encuentra en el
robustecimiento de la fidelidad a cargo de todos (y en primera fila las auto-
ridades públicas) para contribuir al logro de los intereses fundamentales de
todo ser humano, gracias a una interpretación y aplicación de las normas
jurídicas, que da prioridad a la justicia sustantiva sobre otros criterios de
valor.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias…
EL SUJETO PASIVO DE LOS DERECHOS HUMANOS
Juan Francisco Díez Spelz*
Sumario: I. Introducción. II. Autoridad y derechos humanos. El sujeto

obligado en la Constitución mexicana. III. Reflexiones en torno al concepto
de autoridad. IV. La eficacia horizontal de los derechos humanos. V. Retos
actuales: empresas y derechos humanos y autoridad algorítmica. VI. Con-
clusión.
I. Introducción
Este capítulo tiene como propósito analizar, dentro del contexto de la Cons-
titución mexicana, el papel que juegan los sujetos obligados en una relación
jurídica basada en derechos humanos. En otras palabras, responder a la pre-
gunta de ¿quién está obligado a respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos que son la base de nuestro ordenamiento jurídico? Estudiar las di-
versas respuestas que pueden darse a esta pregunta tiene como finalidad dar
contenido y comprender tanto la naturaleza de los derechos humanos como
las de las relaciones de coexistencia fundamentadas en los mismos.
El tercer párrafo del artículo constitucional indica que el sujeto pasivo,
para cumplir con las obligaciones en materia de derechos humanos, es tanto
el Estado como “todas las autoridades”. Esta perspectiva parece que privi-
legia una visión que concibe únicamente al poder público como responsa-
ble de garantizar los derechos humanos. Sin embargo, nuestra postura será
interpretar este término de una forma más amplia, que permita compren-
der dentro del mismo a más sujetos, que también tienen obligaciones en la
*
Profesor-investigador asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad Paname-
ricana. Maestro en ciencias jurídicas por la Universidad Panamericana y en teoría y práctica
de los derechos humanos por la Universidad de Essex, Reino Unido.
165

166 JUAN FRANCISCO DÍEZ SPELZ
materia, ya sea de forma mediata, inmediata o por colisión de derechos,

primordialmente los particulares, y específicamente las empresas.
Para ello, en la primera sección del capítulo se analizará, por un lado, el
significado e importancia del término “sujeto obligado” en materia de dere-
chos humanos, así como la forma en la que está regulado en nuestra Cons-
titución, intentando dar una respuesta preliminar a quiénes son autoridades
en nuestro ordenamiento. Posteriormente, se harán algunas reflexiones en
torno al concepto filosófico de autoridad y las implicaciones que pueden
tener para definir el mismo. En una tercera sección se analizará la teoría
de la eficacia horizontal o entre particulares de los derechos humanos, para
explorar en qué sentido pueden ser considerados sujetos obligados en la
materia. Por último, se hará referencia a los esfuerzos actuales por vincular
a los derechos humanos con la actividad empresarial, así como a las impli-
caciones que los algoritmos como “inteligencia artificial” podrían tener en
la definición y alcances del sujeto pasivo u obligado en materia de derechos
humanos.
II. Autoridad y derechos humanos.

El sujeto obligado en la Constitución mexicana
El párrafo tercero del artículo primero constitucional comienza indicando

quién es, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el sujeto obligado en ma-
teria de derechos humanos. Al indicar que Todas las autoridades, en el ámbito de
sus competencias... da respuesta a una interrogante fundamental de toda teoría
de los derechos humanos: ¿quién debe cumplir con las obligaciones de de-
rechos humanos?, o, dicho de otro modo, ¿quién es el sujeto pasivo de los
mismos? La respuesta otorgada por la Constitución se limita a considerar a
“todas las autoridades”, aunque más adelante se refiere al “Estado” también
como obligado al enunciar las conocidas como obligaciones secundarias o
de garantía: prevenir, investigar, sancionar y reparar. Sin embargo, previo a
reflexionar en torno a las implicaciones de esta respuesta, es necesario hacer
algunas precisiones en torno a la estructura de un derecho humano, es decir,
al papel que juega el sujeto pasivo para su respeto y promoción.
Los derechos humanos implican una relación que tiene como base la
coexistencia1 entre sujetos, tanto individuales como colectivos, con otros in-
dividuos, instituciones o el Estado mismo, relaciones jurídicas que suponen
1
Cotta, Sergio, Il diritto nell´esistenza; Linee di ontofenomenologia giuridica, 2a. ed., Milán,
Giuffrè, 1991, passim.

EL SUJETO PASIVO DE LOS DERECHOS HUMANOS 167
exigencias, expectativas o aspiraciones de trato, que tienen como base la

dignidad humana. Para que estas exigencias tengan sentido y sean efectivas,
además de fundamentarlas,2 es necesario reconocer tanto al titular como al
sujeto obligado de la relación. Sólo así, sostenemos, es posible determinar el
contenido normativo de estos derechos y buscar su garantía en un ordena-
miento constitucional.
Para clarificar esto, podemos hacer mención a la estructura fundamen-
tal de una relación jurídica en la materia. De acuerdo con Alan Gewirth,
si comprendemos a los derechos humanos como derechos subjetivos, su es-
tructura puede formularse de la siguiente manera: A tiene un derecho a X exi-
gible a B, por virtud de Y.3 El reto de este trabajo es presentar reflexiones en
torno al papel que juega B en la misma. Es decir, ante qué sujeto B puede
A presentar sus exigencias a X. O, dicho de otro modo, quién es el sujeto
obligado B y en qué consisten sus obligaciones a X respecto de A. De esta
forma, A puede ser reconocido como el sujeto activo de la relación, y B,
como el sujeto pasivo (quien tiene obligaciones de no hacer, hacer o dar).
De acuerdo con Bidart Campos, la relevancia de este tema se manifiesta en
la siguiente cuestión:
¿Frente a quién (sujeto pasivo) se ostenta la titularidad de los derechos, frente

a quién son oponibles o puede hacerlos valer el titular, y cuál es el deber o la
obligación que ante este último tiene que cumplir aquel sujeto pasivo a favor
del titular, para que los derechos de éste sean efectivos? [y continúa:] En el
interrogante hallamos la relación jurídica de alteridad entre sujeto activo (o
titular) de los derechos y sujeto pasivo gravado con una obligación.4
La identificación de la naturaleza de los sujetos obligados en una rela-

ción jurídica de alteridad en materia de derechos humanos es uno de los
temas fundamentales a los que se enfrenta cualquier teoría de los mismos.5
Incluso si reconocemos que la práctica de los derechos humanos debe en-
marcarse en el contexto de un Estado de derecho —a lo que aspira cual-
quier régimen constitucional— es necesario poner atención a los sujetos
2
Es importante preguntarse siempre por los porqués de los derechos humanos, ya que de
lo contrario se corre el riesgo de verlos como una retórica vacía. Cfr. Fagan, Andrew, Human
Rights; Confronting Myths and Misunderstandings, Camberley, Edward Elgar, 2009, p. 145.
3
Gewirth, Alan, The Community of Rights, Chicago, The University of Chicago Press,
1996, pp. 8 y 9.
4
Bidart Campos, Germán J., Teoría general de los derechos humanos, México, UNAM, 1993,
p. 7.
5
Waldron, Jeremy, Law and Disagreement, Oxford University Press, 1999, p. 226.

que participan en esta práctica.6 Derivado de estas consideraciones, cobra

relevancia el concepto de autoridad como sujeto obligado, no sólo en su
carácter formal, sino poniendo énfasis en el modo en el que se ejerce dicha
autoridad.7
La justicia a la que aspiran los derechos humanos en un ordenamiento
jurídico implica encauzar esfuerzos para la clarificación de los sujetos que
tienen que responder y procurar la protección de estos derechos, que han
cobrado especial relevancia en nuestro ordenamiento jurídico. Como sos-
tiene Gambino, la garantía constitucional de estos derechos —aspiración
de cualquier Estado de derecho— exige, antes que nada, tener claridad en
cuanto a la naturaleza de las responsabilidades institucionales,8 y, debemos
agregar, de la naturaleza del sujeto obligado en estas relaciones de coexis-
tencia.
Es en este contexto que cobra sentido preguntarse por el sujeto pasivo
de la relación jurídica en materia de derechos humanos en nuestro ámbito
constitucional. Para ello, vale la pena hacer una reminiscencia tanto nor-
mativa como histórica del concepto de autoridad en nuestra Constitución,
como sujeto obligado en la materia, para analizar posteriormente la exten-
sión del concepto, y, por lo tanto, obligados a respetar, proteger y garantizar
estos derechos.
Como ya decíamos, la referencia al sujeto pasivo de los derechos huma-
nos se encuentra en la expresión “Todas las autoridades, en el ámbito de sus
competencias...” del párrafo tercero del artículo primero de nuestra Consti-
tución. Este mismo párrafo también hace mención más adelante al “Estado”
como sujeto obligado, al menos de ciertos deberes de garantía. La redacción
del texto actual contrasta con una propuesta presentada por la ONU y un
grupo de académicos en 2008, y que sirve de antecedente a la reforma de
2011. En ella, se establecía que era el Estado el sujeto vinculado a cumplir
con los derechos humanos, y que, en consecuencia, las autoridades tendrían
también las obligaciones relativas a este tema.9
6
Trujillo, Isabel, “Estado de derecho y práctica de los derechos humanos”, Persona y
Derecho, vol. 73, 2015/2, p. 168.
7
Ibidem, p. 175.
8
Gambino, Silvio, “Jurisdicción y justicia entre Tratado de Lisboa, Convenio Europeo
de Derechos Humanos y ordenamientos nacionales”, ReDCE, año 7, enero-junio de 2010,
p. 107.
9
La propuesta de este párrafo decía: “Los derechos humanos vinculan al Estado, en conse-
cuencia, todas las autoridades tienen la obligación de respetarlos, protegerlos, garantizarlos y
promoverlos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisi-
bilidad y progresividad. El Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las viola-
ciones a los derechos humanos” (énfasis añadido). Cfr. Organización de las Naciones Unidas,

Lo anterior se explica porque en el derecho internacional de los dere-

chos humanos —de donde el contenido principal de esta reforma provie-
ne—, el sujeto obligado por excelencia, por poder ser aquel responsable por
violaciones a nivel internacional, es el Estado. Un ejemplo de esto son los
artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos de 2001, donde se establece que “Todo hecho internacionalmente ilí-
cito del Estado genera su responsabilidad internacional”.10 Además, el ar-
tículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos reconoce ex-
presamente la obligación de los Estados parte de respetar estos derechos.11
En Velásquez Rodríguez vs. Honduras, primer caso contencioso resuelto por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, se reiteró que
164. El artículo 1.1 es fundamental para determinar si una violación de los

derechos humanos reconocidos por la Convención puede ser atribuida a un
Estado Parte. En efecto, dicho artículo pone a cargo de los Estados Partes los
deberes fundamentales de respeto y de garantía, de tal modo que todo me-
noscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda
ser atribuido, según las reglas del Derecho internacional, a la acción u omi-
sión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado
que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma
Convención.12
En cualquier caso, puede notarse que el concepto de Estado va uni-

do de manera inequívoca al de autoridad. Sin embargo, al menos en esta
Propuesta de reforma constitucional en materia de derechos humanos elaborada por las organizaciones de la
sociedad civil y por académicas y académicos especialistas en derechos humanos, México, 2008, disponible
en: https://www.hchr.org.mx/images/doc_pub/propuestareformaconst.pdf (fecha de consulta: 1o. de
abril de 2020).
10
Asamblea General de las Naciones Unidas, Responsabilidad del Estado por hechos interna-
cionalmente ilícitos, A/56/10, 53o. periodo de sesiones. Además, el artículo 58 del documento
indica que la responsabilidad del Estado es independiente de la responsabilidad individual
de cualquier agente o autoridad que actúe en nombre del Estado:
“Artículo 58. Responsabilidad individual. Los presentes artículos se entenderán sin per-
juicio de cualquier cuestión relativa a la responsabilidad individual, en virtud del derecho
internacional, de cualquier persona que actúe en nombre de un Estado”.
11
“Artículo 1.- Obligación de Respetar los Derechos
1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y li-
bertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que este
sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
12
Corte IDH, caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, fondo, serie C, núm. 4, sentencia del
29 de julio de 1988 (énfasis añadido).

enunciación de nuestro texto fundamental, el concepto que prima es el de

autoridad. Esto lo podemos incluso rastrear históricamente. Así, la Cons-
titución de 1857 disponía en su artículo 1o. que, “Artículo 1. El pueblo
mexicano reconoce que los derechos del hombre son la base y el objeto de
las instituciones sociales. En consecuencia declara que todas las leyes y todas
las autoridades del país deben respetar y sostener las garantías que otorga la
presente Constitución”.13
En este artículo se observa también la referencia a “todas las autorida-
des” como sujetos obligados en la materia, aunado al de “todas las leyes”,
como instrumentos o herramientas que deberían también tender al respeto
de las garantías consagradas en la Constitución. De cualquier forma, en
palabras de José María Lozano al interpretar este artículo, en un primer
momento son las instituciones sociales las encargadas de garantizar estos
derechos. El poder público como primer institución social, a través de auto-
ridades tanto administrativas como jurisdiccionales, así como las legislativas
a través de las leyes, tienen, de acuerdo con él, un doble deber de respetarlos
y sostenerlos.14
Podemos suponer que, al menos de la redacción constitucional actual,
el término “autoridad” se vuelve equívoco. De acuerdo con Burgoa, el con-
cepto de “autoridad” tiene sentido para distinguir entre aquellos entes que
sí tienen tal carácter, y otros organismos estatales que carecen de él.15 “Au-
toridad”, desde este punto de vista, son aquellos organismos estatales in-
vestidos con facultades de decisión y ejecución, capaces de producir una
alteración, creación o extinción de alguna situación en la esfera jurídica del
gobernado.16 Sin embargo, nos parece que este concepto se queda corto
para la comprensión del término para obligaciones de derechos humanos.
De cualquier forma, aun ateniéndonos a un concepto formal de auto-
ridad, debemos hacer mención a ciertas disposiciones que involucran en
general obligaciones en materia de derechos humanos para las autoridades,
en concordancia con el artículo 1o. Así, por ejemplo, el Poder Judicial de la
13
La redacción de este artículo, en lo que respecta a que los derechos del hombre son “la
base y objeto de las instituciones sociales”, tiene una clara impronta del constitucionalismo
estadounidense, especialmente de la Declaración de los Derechos de Virginia de 1776, que
en su sección tercera establece: “Que el gobierno es, o debiera ser, instituido para el bien co-
mún, la protección y seguridad del pueblo, nación o comunidad; de todos los modos y formas
de gobierno, el mejor es capaz de producir el máximo grado de felicidad y seguridad...”.
14
Lozano, José María, Tratado de los derechos del hombre. Estudio del derecho constitucional patrio
en lo relativo a los derechos del hombre, México, edición facsimilar de 1876, Senado de la Repúbli-
ca, 2007, punto 111, pp. 144 y 145.
15
Burgoa, Ignacio, El juicio de amparo, México, Porrúa, 1984, p. 188.
16
Idem.

Federación debe considerar a los derechos humanos al conocer de cualquier

caso,17 o la obligación de todo servidor público de protestar cumplir con la
Constitución al momento de asumir su encargo.18
Pero también en la Constitución misma se pueden encontrar otras refe-
rencias a un concepto de autoridad más amplio.19 Como menciona Rodolfo
Terrazas, atenerse a un concepto estrecho de autoridad para efectos de la
garantía de los derechos humanos, principalmente a través del juicio de am-
paro, puede suponer excluir del mismo varios actos de personas o entidades
que formalmente no son órganos del Estado, pero que igualmente pueden
vulnerar el ejercicio de derechos humanos por parte de los titulares de los
mismos.20 Es por ello que el análisis de este fragmento de nuestra Constitu-
ción nos debe llevar a un concepto más amplio de “autoridad” o de “Estado”
que permita comprender dentro del mismo cualquier acto tanto de respeto
como de vulneración por parte de cualquier sujeto obligado en la materia.
Ciertamente, como reconoce Arturo Zaldívar, el contenido que se le
otorgue a la expresión “todas las autoridades” como sujetos obligados en el
artículo 1o. determina el alcance, e incluso la eficacia de la protección de los
mismos.21 De acuerdo con Zaldívar, la evolución del contenido de esta ex-
presión, vinculado al juicio de amparo, ha transitado tres etapas: i) la prime-
ra, vinculada con el caso de Marcolfo E. Flores contra los actos del mayor
Canuto Ortega (1919), donde la Suprema Corte estableció que el término
17
“Artículo 103. Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se
suscite
I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos
reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así como
por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte” (énfasis añadido).
18
“Artículo 128. Todo funcionario público, sin excepción alguna, antes de tomar posesión
de su encargo, prestará la protesta de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen”.
19
Por ejemplo, el artículo 109, que contempla responsabilidades no únicamente para
autoridades o servidores públicos, sino también a particulares al incurrir en responsabilidad
o actos de corrupción.
“Artículo 109. Los servidores públicos y particulares que incurran en responsabilidad
frente al Estado, serán sancionados conforme a lo siguiente:
II. La comisión de delitos por parte de cualquier servidor público o particulares que
incurran en hechos de corrupción, será sancionada en los términos de la legislación penal
aplicable”.
20
Terrazas Salgado, Rodolfo, “La autoridad responsable en el juicio de amparo”, en
González Oropeza, Manuel y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coords.), El juicio de amparo a 160
años de la primera sentencia, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, t. II.
21
Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, voz “Autoridad”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo et
al. (coords.), Diccionario de derecho procesal constitucional y convencional, 2a. ed., México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2014, p. 112.

“autoridades” se refiere a aquellos que dispongan de la fuerza pública, en

virtud de circunstancias legales o de hecho.22 ii) La segunda etapa se inicia
en 1996 cuando la Corte reconoció que las autoridades podían afectar la
esfera jurídica de los gobernados a través de actos unilaterales e indepen-
dientemente de la disposición de la fuerza pública.23 iii) La tercera etapa co-
mienza con las reformas de amparo y derechos humanos de junio de 2011,
y pretende abarcar una extensión más amplia del concepto de “autoridad”,
aun cuando, como hemos visto, el término no se defina.24
El juez García Ramírez, en su voto concurrente al caso Myrna Mack
Chang vs. Guatemala, reconoce que la responsabilidad por violaciones a dere-
chos humanos corresponde al Estado “...en su conjunto y no puede quedar
sujeta a la división de atribuciones que señale el derecho interno”.25 En
este sentido, derivado del nuevo paradigma de derechos humanos, debe-
mos considerar el término “autoridad” en sentido amplio, considerando
22
Ibidem, p. 113. Este criterio se restringió durante el siglo XX, cuando la Corte llegó a
establecer que sólo los órganos centrales del Estado podían ejercer como autoridades.
A continuación, una narrativa de los hechos:
“En 1918 Torres promovió una demanda de amparo en donde señaló como autoridad a
Canuto Ortega, quien siendo mayor del ejército exigió al quejoso que lo acompañara con la
intención de privarlo de la libertad. El juez de distrito negó el amparo porque el mayor del
ejército no era una autoridad sino un particular, con lo cual, el amparo resultaba improce-
dente. En revisión ante la Suprema Corte, se revocó la sentencia y se concedió el amparo.
Este primer criterio de la Corte fue en el siguiente sentido: El término autoridades para los
efectos del amparo, comprende a todas aquellas personas que disponen de la fuerza pública,
en virtud de circunstancias, ya legales, ya de hecho, y que, por lo mismo, estén en posibilidad
material de obrar como individuos que ejerzan actos públicos, por el hecho de ser pública la
fuerza de que disponen”. Cfr. Hernández Hernández, Fabián, “Apuntes sobre la procedencia
del juicio de garantías contra actos del notario actuando como particular en funciones de
autoridad”, Ciencia Jurídica 7, núm. 14, julio de 2018, p. 763.
La jurisprudencia resultante establecía que:
Autoridades. El término “autoridades”, para los efectos del amparo, comprende a to-
das aquellas personas que disponen de la fuerza pública, en virtud de circunstancias, ya
legales, ya de hecho, y que, por lo mismo, estén en posibilidad material de obrar como indi-
viduos que ejerzan actos públicos, por el hecho de ser pública la fuerza de que disponen. Cfr.
Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. IV, p. 1067.
23
Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, voz “Autoridad”, op. cit., p. 113.
Tesis P. XXVII/97, Autoridad para efectos del juicio de amparo. Lo son aque-
llos funcionarios de organismos públicos que con fundamento en la ley emi-
ten actos unilaterales por los que crean, modifican o extinguen situaciones
jurídicas que afectan la esfera legal del gobernado, Semanario Judicial de la Federa-
ción y su Gaceta, Nóvena Época, febrero de 1997, t. V, p. 118.
24
Ibidem, p. 114.
25
Voto concurrente a caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, 25 de noviembre de 2003,
párrafo 27.

las responsabilidades de las autoridades en particular en ejercicio de sus

competencias como tendientes a la protección de los derechos humanos,
pero con miras a comprender que es el Estado en su conjunto el que está
obligado por los mismos responsables a nivel internacional en caso de al-
guna violación.
Así, podemos considerar como autoridades a las que se refiere el párra-
fo tercero del artículo 1o. constitucional, a aquellas pertenecientes en pri-
mer momento a los tres poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, en los tres
órdenes de gobierno: federal, estatal y municipal. En el ámbito de sus com-
petencias constitucionales, deben dirigir sus acciones al respeto y protección
de los derechos humanos, y a evitar y prevenir violaciones a los mismos. En
este sentido, el Poder Legislativo deberá poner atención a la formación de
normas, el Ejecutivo a su aplicación y el Judicial a su interpretación.26
En cuanto al Poder Judicial, la obligación de respetar, proteger y ga-
rantizar derechos humanos se materializa en el control difuso de constitu-
cionalidad y convencionalidad que deben realizar todos los jueces del país,
utilizando a los derechos humanos tanto de la Constitución como de la
convenciones internacionales, primordialmente la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, como parámetro de sus decisiones.27 Aun cuan-
do la Suprema Corte de Justicia de la Nación considere que las autorida-
des administrativas no pueden realizar control de convencionalidad,28 en
26
Tribunales colegiados de circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro 15,
febrero de 2015, t. III, p. 2243.
27
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Interpretación conforme y control de convenciona-
lidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pe-
dro (coords.), La reforma constitucional de derechos humanos. Un nuevo paradigma, México, Porrúa-
UNAM, 2012, pp. 401-403.
28
Control constitucional concentrado o difuso. Las autoridades admi-
nistrativas no están facultadas para realizarlo. El artículo 1o. de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que todas las autoridades, en el ámbito
de sus competencias, deben cumplir con una serie de obligaciones en materia de derechos
humanos. Sin embargo, en términos de la tesis P. LXIX/2011 (9a.) (*), del Tribunal Pleno
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, las autoridades administrativas no están facul-
tadas para realizar algún tipo de control constitucional, sea concentrado o difuso; es decir,
no pueden declarar la invalidez de un determinado precepto e inaplicarlo, ni siquiera bajo
el argumento de una reparación de derechos humanos, ya que ello implicaría desatender los
requisitos de procedencia señalados por las leyes para interponer un medio de defensa, y que
deben cumplirse de manera previa a un pronunciamiento de fondo del asunto. En todo caso,
han de interpretar las disposiciones jurídicas en el sentido más favorable a las personas, pero
sin que ello llegue a descuidar las facultades y funciones que deben desempeñar en aten-
ción a sus ámbitos competenciales. Aceptar lo contrario, generaría incertidumbre jurídica
en franca contravención a otros derechos humanos como los de legalidad, debido proceso y
seguridad jurídica, previstos en los artículos 14 y 16 constitucionales.

el ejercicio de sus competencias deben considerar e interpretar también

los derechos humanos. De acuerdo con Marcos del Rosario, derivado de los
cambios de la reforma de 2011, “[c]ualquier prohibición o restricción a
las autoridades administrativas para ejercer un control de constitucionali-
dad, merma de forma significativa la protección y ejercicio de los derechos
humanos”.29
También se pueden considerar autoridades obligadas a respetar dere-
chos humanos a los organismos constitucionales autónomos, en su carácter
de fiscalizadores o controladores de la acción del Estado en distintos rubros,
yendo más allá de la división de poderes.30 En este sentido, la Ley Federal
de Responsabilidad Administrativa de los Servidores Públicos contempla a
organismos como la CNDH, el INE o el Banco de México, así como otras
instituciones que determinen las leyes, como autoridades para efectos de di-
cha ley.31 Incluso, la Ley General de Víctimas, reglamentaria del párrafo ter-
cero del artículo 1o., reconoce en su primer artículo que: “La presente Ley
obliga a las autoridades de los tres ámbitos de gobierno, y de los tres Poderes
Constitucionales, así como a cualquier oficina, dependencia, organismo o
institución pública o privada que vele por la protección de las víctimas, a
proporcionar ayuda, asistencia o reparación integral”.32
Parece que la Ley General de Víctimas propone una visión material del
concepto de autoridad, que involucra no únicamente a los poderes públicos,
sino incluso a actores privados que estén involucrados en la protección de
víctimas, es decir, de los titulares de derechos humanos. En esta búsqueda
de un concepto amplio o abarcante de autoridad como sujeto pasivo, obli-
gado a respetar, proteger y garantizar derechos humanos, podemos tam-
bién considerar el que la Ley de Amparo de 2013 define en su artículo 5o.
a la “autoridad responsable” de una manera amplia, permitiendo incluir a
particulares dentro del mismo cuando realicen actos equivalentes a los de
autoridad.33
Tesis: 2a. CIV/2014, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, libro 11,
octubre de 2014, t. I, p. 1097.
29
Rosario Rodríguez, Marcos Francisco del, “La aplicación por parte de las autoridades
administrativas del control difuso de constitucionalidad y convencionalidad”, Cuestiones Cons-
titucionales, núm. 33, julio-diciembre de 2015, p. 157.
30
Ugarte Calderón, Filiberto Valentín, “Órganos constitucionales autónomos”, Revista
del Instituto de la Judicatura Federal, núm. 29, pp. 254 y 255.
31
Ley Federal de Responsabilidad Administrativa de los Servidores Público, artículo 3o.
32
Ley General de Víctimas, artículo 1o., párrafo tercero.
33
Artículo 5. Son partes en el juicio de amparo:
II. La autoridad responsable, teniendo tal carácter, con independencia de su naturaleza formal,
la que dicta, ordena, ejecuta o trata de ejecutar el acto que crea, modifica o extingue situa-

Destaca en este sentido que la Ley de Amparo privilegie un concepto

material sobre uno formal de autoridad, pues es el que mejor puede tutelar
los derechos humanos, incluso desde la perspectiva del principio pro per-
sona.34 Estas novedades tanto de la legislación como de la jurisprudencia
reflejan el hecho de que el constituyente pretendió que los temas de dere-
chos humanos se observaran de la manera más humanista posible.35 Esto
debe llevarnos a hacer un análisis más profundo acerca de la naturaleza
del concepto de autoridad como sujeto obligado de los derechos humanos
y sus implicaciones más próximas, con el fin de poder explorar si otros suje-
tos, como los particulares o las empresas, pueden ser considerados también
como sujetos pasivos en materia de derechos humanos.
III. Reflexiones en torno al concepto

de autoridad
La referencia a “todas las autoridades” en el artículo 1o. constitucional como

sujetos obligados en materia de derechos humanos nos lleva a hacer unas
breves reflexiones en torno al concepto de autoridad. Podemos aceptar que la
acepción jurídica de “autoridad” se refiere a la facultad que tiene una perso-
na para modificar de manera válida la situación jurídica de otra;36 es decir,
un sujeto que tiene la legitimación en alguna norma para afectar la esfera
jurídica de otro. De acuerdo con Norberto Bobbio, la noción de “autoridad”
se emplea generalmente en Occidente, como podemos vislumbrar en nuestra
Constitución como sinónimo de “poder”.37 De cualquier forma, reconoce el
autor que el concepto es intrincado y puede derivar en autoritarismo o en la
manifestación de una pretensión arbitraria de mandar.38
ciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria; u omita el acto que de realizarse crearía,
modificaría o extinguiría dichas situaciones jurídicas.
Para los efectos de esta Ley, los particulares tendrán la calidad de autoridad responsable
cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos en los términos de esta
fracción, y cuyas funciones estén determinadas por una norma general (énfasis añadido).
34
Sánchez Gil, Rubén, “El concepto de «autoridad responsable» en la nueva Ley de
Amparo”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, vol. 47, núm. 139, enero-abril de
2014, p. 325.
35
Vázquez Gómez-Bisogno, Francisco, “El neoconstitucionalismo procesal y la eficacia
horizontal de los derechos humanos”, Ars Iuris, núm. 46, 2011, p. 25
36
Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, voz “Autoridad”, op. cit., p. 112.
37
Bobbio, Norberto, Diccionario de política, 10a. ed., trad. de Raúl Crisafio, México, Siglo
XXI Editores, 1997, pp. 118-125.
38
Idem.

Etimológicamente, el término “autoridad” proviene del latín auctoritas,

y se deriva de auctor, que tiene como raíz augere, cuyo significado es aumen-
tar, promover, hacer progresar. La autoridad, etimológicamente, debe hacer
crecer y progresar; de ahí el sentido de aplicarlo a la calidad moral superior
o jerárquica para un ente.39 La autoridad no sólo hace (como el artifex), sino
que tiene que fundar y aumentar la realidad.40 Su responsabilidad es tal que
la reflexión debe volverse no sólo a considerar a quienes detentan el poder
(potestas), sino el saber (auctoritas) a fin de buscar equilibrios en la sociedad
política para resguardar la libertad.41 Esto es sumamente importante para el
terreno de los derechos humanos y las obligaciones que generan.
Sin embargo, esto no es obstáculo para no considerar que el concepto
de autoridad o de auctoritas es confuso, y por ello debe considerarse seria-
mente al abordarlo con relación al tema de derechos humanos y sus efectos
en el campo jurídico-político. Siguiendo a Adriana María Ruiz, el sentido
de la auctoritas se torna equívoco por su proximidad y en ocasiones identi-
dad con otras categorías análogas, como poder, fuerza, coerción, violencia
o autorización.42 El riesgo de confundir lo propio de la autoridad con las
manifestaciones concretas de otros términos puede tener efectos complejos
al momento de determinar al sujeto obligado en materia de derechos huma-
nos, y, sobre todo perder de vista el que sea precisamente una “autoridad”
quien tenga estas obligaciones.
De cualquier forma, no se puede renunciar a pensar en el concepto de
autoridad como aquel que gobierna los límites del sistema jurídico y de su
cambio dentro del contexto de cualquier comunidad política.43 El sentido
jurídico, tanto formal como material de la autoridad, se refiere sobre todo
a su carácter institucional tanto de producir como de cambiar el derecho,
y con ello poder tener la capacidad de vulnerar derechos o de adecuar la
norma a los principios o parámetros de validez del ordenamiento jurídico, o
39
Voz “autoridad”, Diccionario Etimológico de Chile. Consultado en: http://etimologias.
dechile.net/?autoridad#:~:text=La%20palabra%20autoridad%20que%20viene,ser%2C%20
as%C3%AD%20como%20de%20progreso.
40
Arendt, Hannah, “¿Qué es la autoridad?”, Entre el pasado y el futuro. Ocho ejercicios sobre la
reflexión política, Barcelona, Península, 1996.
41
Vanney, María Alejandra, “Álvaro d’Ors y la filosofía política”, Persona y Derecho, núm.
75, julio de 2016, p. 365.
42
Ruiz Gutiérrez, Adriana María, “Crisis de la noción de autoridad”, Universitas Philoso-
phica 34, núm. 68, enero de 2017, p. 145. La autora reconoce que esta es una preocupación
presente también en autores como Giorgio Agamben en Homo sacer, Passerin d’Entrevés,
Weber, Hannah Arendt o Carl Schmitt, entre otros.
43
Palombella, Gianluigi, La autoridad de los derechos; Los derechos entre instituciones y normas,
Madrid, Trotta, 2006, p. 101.

no. Esto es una tarea reflexiva que, de acuerdo con Palombella, debe tender
a reconocer el valor institucional de los derechos como parte de un proyecto
positivo de afirmación de los bienes y valores que comprenden.44 Esta idea
se relaciona necesariamente con la concepción de un “bloque de constitu-
cionalidad” o “bloque de derechos humanos” como parámetros de validez
de todo un ordenamiento jurídico, y que obligan a todas las autoridades.45
Siguiendo a Skolimowski, a diferencia del poder como tal, que pue-
de considerarse como sinónimo de dominación, la autoridad supone una
transferencia de autoridad entre dos sujetos, donde uno de ellos se siente
obligado a adecuar su conducta a lo mandado por la autoridad.46 Un ele-
mento importante en esta transferencia de autoridad es el convencimiento
del contenido acerca de lo que es mandado. En este sentido, es muy im-
portante, como menciona Ana María Tría, fundamentar la existencia de
la autoridad y trazar sus límites en cuanto a lo que respecta a los derechos
humanos, para lograr una auténtica promoción y no conculcación de los
mismos por parte del sujeto obligado.47
En toda sociedad existe una interdependencia y coexistencia entre to-
dos sus miembros, pero también una subordinación de rangos o de formas
de manifestación de influencia y poder entre los mismos.48 De ahí que el
concepto de autoridad sea necesario para promover el bien común y los
derechos humanos, con miras al perfeccionamiento del ser humano. Quien
esté en posición de autoridad, sea dependiendo del Estado o como particu-
lar, tiene una responsabilidad importante respecto a la influencia que tiene
respecto a otros y, por lo tanto, los derechos humanos lógicamente antece-
den a la existencia, pero sobre todo al ejercicio de la autoridad, y constitu-
yen su límite infranqueable.49
Y los derechos humanos constituyen un límite al ejercicio de la autori-
dad o del poder porque existe el riesgo siempre de un uso ilegítimo o entró-
pico del mismo. En cambio, los mismos deben tender a un ejercicio sintrópi-
co del poder, a ordenarlo hacia el bien común, mediante una transferencia
44
Ibidem pp. 102 y 135.
45
Rosario Rodríguez, Marcos Francisco del, “El debate en torno al bloque de constitu-
cionalidad o de derechos humanos como parámetro de validez y prevalencia de las restric-
ciones constitucionales”, Ex Legibus, núm. 1, 2011, pp. 39 y 40.
46
Skolimowski, Henryk, Filosofía viva. La ecofilosofía como un árbol de la vida, Girona, Atalan-
ta, 2012, p. 218.
47
Tría López, Ana María, “Libertad y autoridad: el bien común como fundamento
de la exigibilidad de los derechos humanos”, Revista de Derecho, núm. 6, diciembre de 2004,
p. 215.
48
Ibidem, p. 219.
49

de voluntad que potencia la vida.50 De acuerdo con Menke y Pollmann, los

derechos humanos son exigencias de los hombres frente a la comunidad po-
lítica de la que son miembros, lo cual genera obligaciones a todos los actores
responsables del orden público de la comunidad política y, a través de ellos a
todos los demás miembros de la misma.51 En este contexto, cobra sentido el
concepto de autoridad, no como un ente capaz de ejercer la fuerza o la vio-
lencia, sino como garante del bien común, de “aumentar” a la comunidad
política, y de buscar su fundamento.
La autoridad, a diferencia del mero poder, no es sólo instrumental, sino
que tiende a la verdad y a un fin. Siguiendo a Sergio Cotta, el poder político
o la autoridad formal deben ajustar su conducta a derecho para evitar incu-
rrir en arbitrariedades o abusos. El derecho es la mesura o medida de la au-
toridad, encaminándola al bien público y al ser del hombre.52 Sin embargo,
al estar relacionado con el poder, y ser un saber teórico práctico, también
debe encaminarse la misma a la eficiencia.53 El sentido del artículo 1o. cons-
titucional parece que se alinea a ese objetivo de reconocer a los derechos
como límites al ejercicio del poder por parte de la autoridad, pero también
a buscar la eficiencia a través del ejercicio de las competencias del ente.
De esta manera, ejerciendo autoridad, un ente “X” puede crear, mo-
dificar o incluso extinguir derechos, deberes o poderes a otro sujeto indivi-
dual o colectivo “Y”. Por este riesgo, que se da tanto a nivel público como
privado, el ordenamiento jurídico tiene que reconocer aquellos derechos de
los cuales no se puede disponer, y que sirven de marco para la actuación
de quien está en situación de autoridad. Para ello, es indispensable definir
en qué consisten estos derechos, pero también quién y en qué sentido tiene
las obligaciones para hacerlos valer. A esto, siguiendo a Andres Rosler, se
le puede llamar la parte deliberativa o autoritativa de una Constitución.54
De esta forma, la racionalidad de la obligación política se fundamenta sólo
en que la autoridad sirve a los intereses de los sujetos a quienes se dirige.55
50
Skolimowski, Henryk, Filosofía viva..., cit., p. 210. La entropía hace referencia a la ten-
dencia hacia el desorden, mientras que la sintropía es una metodología que conduce hacia la
reestructuración, el orden y el equilibrio.
51
Menke, Christoph y Pollmann, Arnd, Filosofía de los derechos humanos, Barcelona, Her-
der, 2010, p. 45.
52
Cotta, Sergio, Il diritto come sistema di valori, Milán, San Paolo, 2004, pp. 116 y 117.
53
Martínez Muñoz, Juan Antonio, Ontofenomenología del derecho en la obra de Sergio Cotta,
Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1993, p. 356.
54
Rosler, Andres, Political authority and obligation in Aristotle, Oxford Scholarship Online,
2005, DOI: 10.1093/0199251509.001.0001, p. 20.
55
Ibidem, p. 1.

Estas reflexiones pretenden hacer notar la importancia de la autoridad

como aumentadora y fundamentadora dentro de un contexto social y cons-
titucional. Es importante poner atención en el aspecto formal de la misma,
que implica la idea de nombramiento, poder y obediencia; pero debemos
también trascender el mismo hacia una concepción de autoridad material
que mueva a otros a actuar y procure el bien común.56 En un contexto de
derechos humanos, cuando lo que se busca es definir al sujeto obligado en
la materia, es fundamental realizar este ejercicio que permita abarcar un
concepto amplio de autoridad.
IV. La eficacia horizontal de los derechos

humanos
La búsqueda de un concepto amplio de autoridad tendiente al convenci-

miento y al bien común en todas las facetas humanas nos lleva a cuestionar-
nos en torno a la eficacia de los derechos humanos entre particulares, y no
sólo entre el individuo y el Estado, como pretende una teoría clásica acerca
de los mismos. Si bien es cierto que los derechos humanos tienen una acep-
ción tendiente a limitar la acción del Estado, también la tienen de ser brújula
de los esfuerzos sociales para conseguir el bien común, donde intervienen
distintos actores sociales.57
Lo anterior se explica porque la autoridad actual no es ya exclusiva-
mente un privilegio del Estado, tal como ocurría en el contexto de las mo-
narquías absolutas, donde surge el concepto de derechos del hombre como
limitadores únicamente del poder del Estado.58 La teoría clásica de los de-
rechos fundamentales se planteó en tensiones entre el individuo y el Esta-
do, siendo este último quien podría conculcarlos.59 Sin embargo, a decir
de Bilbao Ubillos, se han producido modificaciones de perspectiva desde
entonces producto principalmente del cambio de poder económico, social y
56
González Hernández, Irene, El concepto de autoridad y su semántica en el ámbito de la praxis:
estudio iusfilosófico a la luz del pensamiento de Hannah Arendt, tesis, licenciatura en derecho, Uni-
versidad Panamericana, 2017, pp. 17-23.
57
Ramírez García, Hugo Saúl y Pallares Yabur, Pedro de Jesús, Derechos humanos, México,
Oxford University Press, 2011, p. 23.
58
Jaume, Lucien, “Las metamorfosis de la soberanía según Tocqueville”, Araucaria 21,
núm. 42, julio de 2019, pp. 371-386.
59
Vega, Pedro de, “La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales (La
problemática de la drittwirkung der grundrechte)”, en Carbonell, Miguel (coord.), Derechos fun-
damentales y Estado. Memorias del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México,
UNAM, 2002, pp. 693-694.

mediático de muchos individuos o instituciones privadas, que puede anular

o comprometer la libertad de otras personas, individuos o instituciones.60
Desde esta perspectiva, la autoridad o, al menos, el sujeto pasivo de
los derechos humanos ya no es sólo el poder público en sus distintas mani-
festaciones tanto administrativas, legislativas o jurisdiccionales, sino tam-
bién particulares, quienes, a su vez, son también titulares de derechos ellos
mismos. Una de las razones de este cambio de visión se explica porque el
poder como fenómeno limitable por los derechos humanos se manifiesta en
las relaciones entre particulares, donde uno al menos tiene una posición de
mayor influencia en la vida de otros y en sus derechos. También se puede
explicar por la expansión del concepto de derechos humanos como crite-
rios de justicia, lo que permite que su protagonismo genere una aplicación
inmediata de los mismos en una gran variedad de relaciones jurídicas en-
tre los titulares de los mismos, descubriendo nuevas formas de ejercicio e
interpretación.61
Además, podríamos considerar en este sentido que el poder público
tiende a privatizarse, y que el privado asume mayores connotaciones pú-
blicas.62 Esto hace más difícilmente distinguible uno de otro, lo que tiene
repercusiones en la forma en la que comprendemos a la autoridad y sus
competencias. Pero también podemos aceptar que la Constitución, recin-
to tradicional de los derechos fundamentales, no es ya sólo el estatuto del
poder público, sino el “orden jurídico fundamental de la comunidad”, base
tanto de las relaciones privadas como públicas.63 Esta noción actual de los
derechos humanos se da en la perspectiva de un Estado social del derecho,
de donde se desprende, siguiendo a Anzures, que su vigencia surte efecto no
sólo en relaciones verticales (únicamente contra el Estado), sino también en
las relaciones sociales, que involucran a multiplicidad de actores, incluyen-
60
Bilbao Ubillos, Juan María, “La consolidación dogmática y jurisprudencial de la Dritt-
wirkung: una visión de conjunto”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
Madrid, núm. 21, 2017, p. 50.
61
Ibidem, p. 52.
62
Ibidem, p. 51.
63
Idem. Esto supone encontrar en los derechos humanos una base interpretativa para
todo el ordenamiento jurídico. Como sostiene Bilbao Ubillos: “En un Estado social son tam-
bién materialmente constitucionales los principios reguladores de las relaciones sociales. Este
enfoque unitario impide que el Derecho constitucional y el Derecho privado puedan conce-
birse como compartimentos estancos, como mundos separados que discurren en paralelo y
están gobernados por lógicas radicalmente diferentes. Además, la reconstrucción del orde-
namiento en clave constitucional implica que todas las normas del Derecho privado deben
reinterpretarse a la luz de la Constitución”, p. 51.

do los particulares.64 Los derechos humanos son también valores de toda la

sociedad y que legitiman la existencia del Estado.65
Esta visión se desprende originalmente del caso Lüth. Erich Lüth, presi-
dente del Club de Prensa de Hamburgo, había solicitado boicotear la pelí-
cula Unsterbliche Geliebte del director Veit Harlan, por lo que fue condenado a
abstenerse de realizar estas acciones por el Tribunal Estatal de Hamburgo.
El Tribunal Federal consideró que la sentencia violaba la libertad de opi-
nión de Lüth y consideró que los derechos fundamentales de la Constitu-
ción no son un orden de valores neutral; éstos permean en todos los sectores
del ordenamiento, incluyendo el derecho civil. Una sentencia —como la del
Tribunal Estatal de Hamburgo— que ignore esto, viola los derechos huma-
nos.66 Independientemente del resultado de la sentencia, su influencia es
determinante para el desarrollo de la teoría de la eficacia horizontal de los
derechos humanos o Drittwirkung.
De acuerdo con Javier Mijangos, la temática de la Drittwirkung o eficacia
entre particulares de los derechos humanos, supone tres problemas: el de la
construcción, el de la protección y el de la colisión. El primero se resuelve
analizando el contenido de las normas en la Constitución. El segundo se
refiere a la protección o justiciabilidad de los mismos cuando interviene la
conducta de algún particular. Es lo que hemos visto que trata ya el artículo
5o., fracción II, de la Ley de Amparo. El tercer problema, referente a la co-
lisión, se centra en el análisis de los supuestos del conflicto de derechos con
los derechos de otros sujetos titulares, o con bienes sociales, como la moral
pública o el bienestar general.67 En los tres problemas se encuentra de fondo
el valor objetivo que suponen los derechos humanos para desarrollarse en
relaciones entre particulares. Posiblemente sea el último —el problema de la
colisión— el que indique mayores indicios de la eficacia horizontal de estos
derechos, sobre todo como criterios de justicia en relaciones privadas, don-
de se relacionan los intereses de los distintos sujetos titulares de derechos.
Esto último lleva a pensar en dos temas que se desprenden de lo mismo:
por un lado, el que los derechos son limitados, y que pueden ser restringidos
tanto por la ley como por los derechos de los demás, así como por el orden
o la moral públicas o por el bienestar general. También podemos pensar en
64
Anzures Gurría, José Juan, “La eficacia horizontal de los derechos fundamentales”,
Cuestiones Constitucionales, núm. 22, enero-junio de 2010, p. 11.
65
Ibidem, p. 14. A esto se le conoce como “dimensión objetiva de los derechos humanos”.
66
Tribunal Federal Constitucional alemán, sentencia BVerfGE 7, 198 [Lüth].
67
Mijangos y González, Javier, La vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares, México, Porrúa, 2004, p. XIV.

que los derechos humanos generan deberes, no sólo al Estado, sino a todos
los titulares de derechos. Si pensamos en el artículo 29 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos,68 o en la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre de 1948, veremos que la colisión de dere-
chos implica el asumir también deberes con respecto a los otros, y que esta
es una idea que acompaña el surgimiento de los derechos humanos a nivel
internacional.
Aun cuando la redacción del párrafo tercero del artículo 1o. constitu-
cional que estamos analizando parecería indicar que el concepto de autori-
dad como sujeto pasivo de los derechos humanos se limita al poder público,
es el Poder Judicial quien a través de su interpretación de éste ha ampliado
su alcance. Así, en la tesis de 2012 con rubro Derechos fundamentales.
Su vigencia en las relaciones entre particulares,69 reconoce que
68
“Artículo 29. 1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo
en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. 2. En el ejercicio de sus dere-
chos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones
establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los
derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden
público y del bienestar general en una sociedad democrática. 3. Estos derechos y libertades
no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las
Naciones Unidas”.
69
“ Derechos fundamentales. Su vigencia en las relaciones entre particu-
lares. La formulación clásica de los derechos fundamentales como límites dirigidos única-
mente frente al poder público, ha resultado insuficiente para dar respuesta a las violaciones a
dichos derechos por parte de los actos de particulares. En este sentido, resulta innegable que
las relaciones de desigualdad que se presentan en las sociedades contemporáneas, y que con-
forman posiciones de privilegio para una de las partes, pueden conllevar la posible violación
de derechos fundamentales en detrimento de la parte más débil. La Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos no ofrece ninguna base textual que permita afirmar o negar
la validez de los derechos fundamentales entre particulares; sin embargo, esto no resulta una
barrera infranqueable, ya que para dar una respuesta adecuada a esta cuestión se debe partir
del examen concreto de la norma de derecho fundamental y de aquellas características que
permitan determinar su función, alcance y desenvolvimiento dentro del sistema jurídico. Así,
resulta indispensable examinar, en primer término, las funciones que cumplen los derechos
fundamentales en el ordenamiento jurídico. A juicio de esta Primera Sala, los derechos fun-
damentales previstos en la Constitución gozan de una doble cualidad, ya que si por un lado
se configuran como derechos públicos subjetivos (función subjetiva), por el otro se traducen
en elementos objetivos que informan o permean todo el ordenamiento jurídico, incluyendo
aquellas que se originan entre particulares (función objetiva). En un sistema jurídico como el
nuestro —en el que las normas constitucionales conforman la ley suprema de la Unión—, los
derechos fundamentales ocupan una posición central e indiscutible como contenido mínimo
de todas las relaciones jurídicas que se suceden en el ordenamiento. En esta lógica, la doble
función que los derechos fundamentales desempeñan en el ordenamiento y la estructura
de ciertos derechos, constituyen la base que permite afirmar su incidencia en las relaciones
entre particulares. Sin embargo, es importante resaltar que la vigencia de los derechos fun-

la formulación clásica de los derechos humanos como oponibles únicamen-

te frente al poder público ha resultado insuficiente para responder a las vio-
laciones de los mismos por particulares, ya sea por construcción, protección
o colisión.
En este sentido —continúa la Primera Sala—, las relaciones entre par-
ticulares se pueden dar en contextos de desigualdad, otorgando más pri-
vilegio a alguna de las partes, lo que puede derivar en una violación de
derechos fundamentales a la otra parte. Apelando a la construcción de las
normas de derechos fundamentales, supone la Corte que del contenido de
las mismas se puede concluir que los particulares están obligados por las
mismas, independientemente de que la Constitución no reconozca ninguna
base normativa para suponerlo. Si bien los derechos cumplen con una fun-
ción subjetiva, también tienen un elemento objetivo, que hace que permeen
en todo el ordenamiento jurídico, como elemento central en todas las rela-
ciones jurídicas. Considera además la Primera Sala que el que los derechos
humanos tengan eficacia entre particulares puede generar colisiones de de-
rechos, que tendrán que ser resueltos a través de ponderación.70
Resulta interesante que la tesis citada termine reconociendo que hay
ciertos derechos que serán, por su naturaleza, únicamente oponibles al Es-
tado, como los derechos procesales, y otros que gocen de una faceta mul-
tidireccional, que obligue también a los particulares, como la prohibición
de discriminación.71 Otros derechos pueden ser menos claros. La labor del
intérprete será determinar en cada caso cómo se concretan las obligaciones
de cada actor en materia de derechos humanos, recordando siempre que,
además de su vertiente subjetiva, gozan también de un carácter objetivo.
La Corte ha reiterado este criterio, donde reconoce que no sólo las au-
toridades en los tres órdenes y niveles de gobierno, sino también los parti-
damentales en las relaciones entre particulares, no se puede sostener de forma hegemónica

y totalizadora sobre todas y cada una de las relaciones que se suceden de conformidad con
el derecho privado, en virtud de que en estas relaciones, a diferencia de las que se entablan
frente al Estado, normalmente encontramos a otro titular de derechos, lo que provoca una
colisión de los mismos y la necesaria ponderación por parte del intérprete. Así, la tarea
fundamental del intérprete consiste en analizar, de manera singular, las relaciones jurídi-
cas en las que los derechos fundamentales se ven encontrados con otros bienes o derechos
constitucionalmente protegidos; al mismo tiempo, la estructura y contenido de cada derecho
permitirá determinar qué derechos son sólo oponibles frente al Estado y qué otros derechos
gozan de la pretendida multidireccionalidad”.
Tesis 1a./J. 15/2012, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, libro
XIII, octubre de 2012, t. 2, p. 798.
70
Idem.
71
Idem.

culares tienen obligaciones de promover, respetar, proteger y garantizar los

derechos humanos contenidos tanto en la Constitución como en los trata-
dos internacionales.72 De esta forma, podemos decir que en nuestro país se
acepta y reconoce la eficacia horizontal o entre particulares de derechos
humanos a nivel jurisprudencial, aun cuando, como hemos visto, esto no se
desprenda de la redacción del párrafo tercero del artículo 1o. de la Consti-
tución.
V. Retos actuales: empresas y derechos

humanos y autoridad algorítmica
Además de la teoría de la eficacia horizontal de los derechos humanos para

considerar a los particulares sujetos obligados en materia de derechos huma-
nos, debemos reconocer también a aquella de los “actores no estatales”, que
pretende justificar que en el ámbito internacional no sólo los Estados están
obligados a respetar estos derechos, sino también otros actores que por su
posición de poder tienen la posibilidad de cometer violaciones a los mismos;
entre estos actores destacan primordialmente las empresas, especialmente
las transnacionales,73 aunque no se limite únicamente a estas últimas, sino a
cualquier empresa. De esta forma, el ámbito de “derechos humanos y em-
presas”, surgido primordialmente de la preocupación por la responsabilidad
social de la empresa y sus obligaciones en materia de derechos humanos,74 es
72
Por ejemplo, Tesis 1a. XLI/2013, Derechos fundamentales contenidos en
tratados internacionales. Gozan de eficacia en las relaciones entre parti-
culares, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, febrero de 2013, t. 1,
p. 799.
Véase también tesis con rubro: “Derechos humanos. Obligación de respetarlos
en términos del artículo 1º, párrafo tercero, de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos”, donde se establece que “...la autoridad, en todos sus
niveles (federal, estatal o municipal) y en cualquiera de sus funciones (ejecutiva, legislativa
o judicial), debe mantener el goce del derecho y, por ende, su cumplimiento es inmediata-
mente exigible puesto que, aun cuando primeramente está dirigida a los órganos del Estado,
también incluye la conducta de los particulares, que igualmente se encuentran obligados a
no interferir con el ejercicio de los derechos”. Tribunales colegiados de circuito, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, libro 15, febrero de 2015, t. III, p. 2243.
73
Clapham, Andrew, Human Rights Obligations of Non-State Actors, Oxford University Press,
2006, passim.
74
Ramírez García, Hugo Saúl y Díez Spelz, Juan Francisco, “Corporate Social Res-
ponsibility and Human Rights: Challenges in a Globalized Context”, en García-Álvarez,
Santiago, Strategy, Power and CSR: Practices and Challenges in Organization Management, México,
Emerald, 2020, passim.

también una forma de comprender a unos sujetos particulares como autori-

dades o sujetos obligados en la materia: las empresas.
En un contexto en el que se exige que el actuar de la empresa esté ape-
gado a criterios cada vez más patentes de integridad y transparencia por
el efecto que puede tener en la vida de las personas —o stakeholders—,75 el
objetivo es reflexionar en torno a los efectos de la actividad empresarial y en
qué sentido la misma es compatible para obligarse en materia de derechos
humanos, y a través de qué prácticas puede volverse operativa la relación
entre ambas realidades.76 A través del ámbito de “derechos humanos y em-
presas” se hace concreta la necesidad de considerar a actores privados como
sujetos obligados en la materia.
Uno de los mayores esfuerzos que deben reconocerse para la reflexión
y definición de las obligaciones de derechos humanos para las empresas
son los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos
Humanos, publicados en 201177 y redactados por John Ruggie,78 donde se
incluye el marco de “proteger, respetar y garantizar” derechos humanos. En
ellos se introducen principios que pretenden dar pauta a la regulación de la
relación entre los Estados y las empresas para la consecución y definición
de las obligaciones de las últimas. Ciertamente, el carácter de estos princi-
pios es voluntario, pero puede impactar positivamente en la formación de
políticas de dirección en una empresa, en sus prácticas y debida diligencia
siempre y cuando los derechos humanos puedan ser internalizados por la
empresa.79
De acuerdo con los Principios Rectores, el reto es lograr armonizar el
que el Estado cumpla con su obligación de proteger los mismos de violacio-
nes y abusos por parte de particulares —incluyendo empresas— a través de
regulaciones, políticas y garantía, así como el de definir la responsabilidad
75
Cortina, Adela, “Las tres edades de la ética empresarial”, en Construir confianza; Ética de
la empresa en la sociedad de la información y las comunicaciones, Madrid, Trotta, 2003, pp. 26-36.
76
Díez Spelz, Juan Francisco y Bustos Niño, Luis, “Derechos humanos y su influencia
en el ámbito empresarial”, en Tole, Julián, Desafíos para la regulación de los derechos humanos y
las empresas. ¿Cómo lograr proteger, respetar y remediar?, Bogotá, Universidad del Externado, 2019,
passim.
77
Organización de las Naciones Unidad, Principios Rectores sobre las Empresas y los
Derechos Humanos, 2011. Los principios pueden consultarse en: https://www.ohchr.org/docu-
ments/publications/guidingprinciplesbusinesshr_sp.pdf.
78
Para una relación de los motivos y procesos que antecedieron a la publicación de estos
principios puede consultarse Ruggie, John Gerard, Just Business, Nueva York, W. W. Norton
& Company 2013.
79
Radu, Mares, The UN Guiding Principles on Business and Human Rights, Martinus Nijhoff
Publishers, 2012, vol. 39, p. 17.

particular de la empresa tanto para respetar los derechos de otros posibles

afectados por su actividad como el de promover que las mismas se reparen
en caso de suceder alguna violación.80 Primordialmente destaca el “pilar
dos” de los Principios Rectores, concerniente a la responsabilidad de las
empresas de respetar derechos humanos. Éste es probablemente uno de los
principales objetivos de los derechos humanos en el ámbito empresarial y de
las empresas como sujetos obligados. De acuerdo con Cassell y Ramasastry,
este hecho propicia primordialmente el encuentro de la empresa con el otro
y su responsabilidad social.81 Para ello, la empresa debe establecer procesos
de debida diligencia, cumplimiento de las leyes de los lugares donde operen,
pero también asumir su responsabilidad en materia de derechos humanos.82
Además de los Principios Rectores de las Naciones Unidas para Empre-
sas y Derechos Humanos, destacan los esfuerzos actuales por la redacción
y celebración de un tratado vinculante para regular, en el contexto del de-
recho internacional de los derechos humanos, las actividades de empresas
en materia de derechos humanos, sobre todo aquellas transnacionales.83 Al
momento de escribir este texto se ha presentado ya un borrador revisado
que sigue en proceso de negociación. El objetivo del tratado sería fortalecer
las obligaciones de derechos humanos en el contexto de la actividad empre-
sarial, previniendo violaciones de cualquier derecho humano. Los Estados
estarían obligados de manera peculiar por el tratado a establecer un orden
jurídico interno efectivo que logre estos objetivos. El tratado también crea-
ría un comité que tendrá entre doce y dieciocho miembros para supervisar
su cumplimiento.84 De cualquier manera, habrá que revisar los avances de
las negociaciones y estar al pendiente del contenido final del documento
para poder analizar el contenido normativo de los derechos humanos en
este contexto. Sin embargo, un tratado de este tipo no es necesario para
plantear las obligaciones que las empresas como sujetos obligados tienen
con respecto a los derechos humanos.
80
Ibidem, p. 4.
81
Cassell, Douglas y Ramasastry, Annita, “White paper: Options for a treaty on business
and human rights”, Notre Dame Journal of International & Comparative Law, 6(1), Article 4, 2016.
82
Idem.
83
Cantú Rivera, Humberto, La responsabilidad de las empresas en materia de derechos humanos,
México, CNDH, 2018.
84
OEIGWG, Legally binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Ac-
tivities of Transnational Corporations and other Business Enterprises, Rivised Draft, 16.7.2019 par-
ticularmente artículos 2o., 3o., 6o., 13 y 14. La traducción al español aún no es oficial. El
documento puede ser consultado en: https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/
WGTransCorp/OEIGWG_RevisedDraft_LBI.pdf.

En este terreno, nos parece que el objetivo principal para los derechos
humanos en el ámbito de empresa, primordialmente para asumir obliga-
ciones por parte de las mismas en ejercicio de su actividad, es tender a una
obediencia del derecho por internalización, es decir, por comprender los
deberes y ajustar las prácticas a los mismos por convencimiento.85 En oca-
siones se llega a pensar que la eficacia plena del derecho se alcanza cuando
existen normas con sanciones claras y ejecutables que obliguen a los sujetos
a cumplir con el contenido normativo, cuando la plenitud de lo jurídico se
obtiene no cuando se imponen sanciones, sino cuando se cambia la forma
en que las personas se entienden a sí mismas y adecuan su comportamiento
a las exigencias que entienden y consideran justas.86
Así como se analizó para el caso de la eficacia de los derechos humanos
entre particulares, uno de los principales terrenos donde se materializan
relaciones de coexistencia en cuanto a estos derechos es en el plano de la
colisión o conflicto de derechos. Cuando entran en conflicto intereses o de-
rechos empresariales y derechos de otros interesados —o stakeholders—, se
debe reflexionar en la importancia que tienen cada uno de ellos, y por lo
tanto desde dónde se realiza una “dirección de ajuste” a los conflictos. Los
derechos humanos, en este sentido, según Sheldon Leader, no deben ser
colaterales a la actividad empresarial, sino una pieza clave de la misma.87
En cualquier caso, para desarrollar un concepto amplio y funcional de
autoridad como sujeto obligado en materia de derechos humanos, se debe
tomar en cuenta el papel que juegan los particulares y las empresas, tanto
en sus actividades meramente privadas como en aquellas relacionadas con
la actividad del poder público. Lo relevante y justo en estos supuestos donde
puede haber conflictos tanto de derechos como de intereses es, como sostie-
ne Robert Spaemann, analizar de qué intereses se trata y no de quién son
85
El derecho puede cumplirse por los destinatarios normativos por varias razones: por
un lado, por coincidencia, es decir, que el comportamiento se ajuste a normas sin que haya
conciencia de la existencia de las mismas; por otro, por conformidad, esto es, por ajustarse a
normas sociales o porque otros miembros del grupo lo hacen; en tercer lugar, por coerción o te-
mor a una sanción y, en último término, por obediencia e internalización de la norma. La apuesta
es por promover cumplimiento por internalización de la norma, no sólo en este ámbito, sino
también en el estatal y en el del derecho internacional de los derechos humanos. Cfr. Hongju
Koh, Harold, “How Is International Human Rights Law Enforced”, en Weston, Burns H. y
Grear, Anna, Human Rights in the World Community, Philadelphia, University of Pennsylvania
Press, 2016, p. 295.
86
Ibidem, p. 298.
87
Leader, Sheldon, “Collateralism”, en Brownsword, Roger (ed.), Global Governance and
the Quest for Justice, Portland, Hart Publishing, 2004, vol. IV, pp. 55-58.

los intereses.88 También considerar quién puede estar obligado a respetar

estos derechos, tomando en cuenta su naturaleza.
Habiendo considerado a los particulares y empresas como sujetos pasi-
vos de una relación en materia de derechos humanos, y con las reservas que
la novedad de un tema como estos plantea, deberemos analizar a futuro el
uso de algoritmos para la toma de ciertas decisiones, es decir, la inclusión
del concepto de “autoridad algorítmica”. Como sostiene René Ureña,
...los procesos de decisión autónomos se usan en ocasiones para cumplir fun-

ciones estatales, o son usados por particulares de forma tal que pueden poner
en riesgo los derechos humanos. En estos dos casos, estamos ante el ejercicio
de una verdadera autoridad algorítmica, que tiene, al menos, cuatro carac-
terísticas: es “autoridad”, pues se trata de un ejercicio de la capacidad de de-
terminar, mediante el uso de algoritmos, el comportamiento de un individuo
o entidad.89
La posibilidad de que al menos de manera inmediata pueda conside-

rarse a un algoritmo o sistema de inteligencia artificial (IA) como autoridad
—tanto como pública como privada— es un tema que tendrá que ocupar-
nos en el futuro próximo, porque sin duda estos sistemas —sean o no consi-
derados formalmente como “autoridades”— tienen la capacidad de poner
en riesgo ciertos derechos humanos.90 En este caso, el término “autoridad”,
como insiste Ureña, se usa como un medio concreto para ejercer poder,
adoptado por la decisión que pueda tomar un algoritmo.91 Aun cuando
de manera directa sea un proceso algorítmico quien pueda ser la causa de
violación de un derecho humano, se deberá buscar la causa, tanto de la pro-
gramación como de los datos que lo alimentan. “Los efectos de la autoridad
algorítmica siempre estarán en las relaciones entre humanos”.92
88
Spaemann, Robert, Ética: Cuestiones fundamentales, 9a. ed., Pamplona, EUNSA, 2010,
p. 65.
89
Urueña, René, “Autoridad algorítmica: ¿cómo empezar a pensar la protección de los
derechos humanos en la era del «Big Data»?”, Latin American Law Review, núm. 2, enero de
2019, p. 105.
90
Estos sistemas pueden ser discriminatorios dependiendo de la forma en que sean pro-
gramados, o equivocar un dato respecto a una persona en específico, por ejemplo, errando
el cálculo de riesgo de reincidencia en la comisión de un delito en personas procesadas, o el
monto de una indemnización. Cfr. ibidem, p. 109.
91
Ibidem, p. 106.
92
Ibidem, p. 107.

VI. Conclusión
En este capítulo se ha estudiado el contenido y posibles alcances de una breví-

sima sección del artículo 1o. de nuestra Constitución federal, pero que abor-
da un tema fundamental para la comprensión tanto teórica como práctica de
los derechos humanos: el problema del sujeto pasivo de una relación jurídica
en materia de derechos humanos, expresado en nuestra Constitución a través
del concepto de “autoridad”. Sin duda, la respuesta y alcance que se dé a este
término tiene repercusiones en la eficacia de los mismos.
Si bien después de la reforma de 2011 nuestra Constitución decide de-
finir que “todas las autoridades” son los sujetos obligados en la materia, y
más adelante en el mismo párrafo hace también referencia al “Estado”,
siguiendo tanto una tradición histórica proveniente del constitucionalismo
del siglo XIX, así como de las aportaciones del derecho internacional de
los derechos humanos, también se ha sostenido que debe pensarse en un
concepto amplio de autoridad que incluya dentro de los sujetos obligados a
individuos o instituciones particulares, como las empresas y, posiblemente
en un futuro también, a ciertos entes dotados con IA.
En cualquier caso, hemos visto que lo propio del concepto de autoridad
es el de fundar y aumentar la realidad. Independientemente que la misma
provenga de organismos públicos o privados, su objetivo dentro de un Es-
tado de derecho es el de provocar, a través del ejercicio de actos dentro de
las competencias debidas, un respeto a la dignidad y los derechos humanos,
fundamentando sus actos en los mismos. En este sentido, los derechos hu-
manos, comprendidos como exigencias dentro de una comunidad, deben
generar un compromiso de todos los actores involucrados dentro de la mis-
ma con respecto a los mismos, y en este caso dirigirse hacia la promoción,
respeto, protección y garantía de los mismos, con el compromiso también
de prevenir violaciones e investigarlas o contribuir a su reparación en caso de
ocurrir, siempre a favor de la víctima o titular de los derechos.

...tienen la obligación de promover, respetar, proteger

y garantizar los derechos humanos...
REALIZACIÓN Y ASEGURAMIENTO
DE LOS DERECHOS HUMANOS. UN ANÁLISIS
A PARTIR DEL ARTÍCULO 1o. DE LA CPEUM
Miluska Orbegoso Silva*
Sumario: I. A modo de introducción: la reforma de 2011 en materia de

derechos humanos. II. Realización y garantía de los derechos fundamentales.
III. La obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos. IV. Protección ex-post y protección ex-ante de los derechos fun-
damentales. V. Conclusiones.
I. A modo de introducción: la reforma de 2011

en materia de derechos humanos
El 10 junio de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto a

través del cual se reformaron distintos artículos de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM). Lo anterior es un hito en el
constitucionalismo mexicano, pues supuso, desde nuestro punto de vista, un
cambio o giro en la concepción que en México se tenía sobre los derechos de
las personas.
La reforma trajo consigo un cambio importante en el concepto que se
usaba para definir a los derechos de la persona, pues se abandonó la doc-
trina alemana de las garantías públicas subjetivas, que en pocas palabras
suponían la concepción de que los derechos los tenemos porque el Estado
nos los otorga (y no por el solo hecho de ser humanos), bajo el concepto de
garantías individuales, para pasar al uso del término “derechos humanos”.
*
Universidad de las Américas, Puebla.
191

192 MILUSKA ORBEGOSO SILVA
Asimismo, entre muchas otras reformas, se incorpora la interpretación de

los derechos humanos a la luz de los tratados internacionales sobre la ma-
teria y la obligación de todos los poderes de promover, respetar, proteger y
garantizar los derechos humanos, tema en el cual nos detendremos.
En ese orden de ideas, conviene recordar que el 21 de septiembre de
2011, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) aprobó la resolu-
ción relacionada con la sentencia dictada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH), vinculada con el ya conocido caso Rosendo
Radilla vs. México. Al respecto, el punto que nos interesa remarcar es que en
ella se incorporó la obligación de todas y todos los jueces del país de adecuar
sus resoluciones a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en
los tratados internacionales.
Después de la reforma en materia de derechos humanos, con respecto
al tema que intentaremos estudiar en esta investigación, en el artículo 1o.,
tercer párrafo, de la CPEUM, se lee “...todas las autoridades, en el ámbito
de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y
garantizar los derechos humanos...”. La anterior es una obligación que se
desprende del artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Hu-
manos, conforme al cual
los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los dere-

chos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cual-
quier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.
Lo que en México se hace extensivo a todas las autoridades en todos lo

niveles de gobierno.
En ese sentido, conviene precisar que las distintas obligaciones que con-
templa la Constitución mexicana se enmarcan dentro la jurisprudencia de
la Corte IDH, que en sendas resoluciones ha desarrollado el contenido de las
mismas, y que son ampliamente conocidas.1 En ese orden de ideas, pode-
mos señalar que la obligación de respetar se refiere tanto a la conducta clá-
sica del Estado de abstención de llevar a cabo cualquier conducta que pu-
1
Para profundizar sobre ello véase Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Pelayo Möller, Car-
los María, “La obligación de «respetar» y «garantizar» los derechos humanos a la luz de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana. Análisis del artículo 1º del Pacto de San José como
fuente convencional del derecho procesal constitucional mexicano”, Estudios Constitucionales,
año 10, núm. 2, 2012, pp. 141-192.

REALIZACIÓN Y ASEGURAMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS... 193
diera obstaculizar su ejercicio, como de actuaciones positivas o prestacional.

La obligación de promover supone la difusión de los derechos humanos con
la finalidad de que todos sus titulares conozcan su contenido y sus formas
de protección. La obligación de proteger recae tanto en el Estado como en
los particulares, y, asimismo, se refiere a la obligación de contar con meca-
nismos que se activen ante su vulneración. Y finalmente, reparar implica la
obligación del Estado de alcanzar soluciones que permitan indemnizar el
daño sufrido.2
En ese orden de ideas, creemos que aunque cada una de las obligacio-
nes del Estado para con los derechos humanos tiene un contenido específico
que ha sido ya ampliamente desarrollado tanto por la CIDH como por la
SCJN, creemos que ello se desprende de una obligación aún mayor, más
general. Esto tiene fundamento en la doctrina alemana de la dimensión
objetiva de los derechos fundamentales, y que para el caso que estudiamos
se materializa en la obligación general que tiene el Estado de “realizar y
garantizar los derechos humanos”, y que se concreta en la organización y el
procedimiento como mecanismos ex-ante de protección de los derechos, lo
cual estudiaremos en las siguientes páginas. Por tanto, será necesario recu-
rrir a la doctrina y jurisprudencia que sobre la materia se ha desarrollado
en Alemania y que ha tenido impacto en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional español.
II. Realización y garantía de los derechos

fundamentales3
1. La dimensión objetiva de los derechos fundamentales
Antes de analizar este concepto, conviene precisar que en México la dimen-

sión objetiva de los derechos fundamentales no se recoge expresamente en
el texto constitucional. En ningún lugar se señala que el Estado mexicano
fundamenta su actuación en principios y valores. Sin embargo, a pesar de
que el Constituyente de 2011 no incorporó expresamente en el texto cons-
titucional la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, sí incorporó
2
Anzures Gurría, José Juan, “La reforma constitucional en materia de derechos huma-
nos en México”, Ita Ius Esto, núm. 12, 2016, pp. 3 y 4.
3
La expresión “derechos fundamentales” se usa en la teoría constitucional para referir-
se a los derechos recogidos en una Constitución; aunque en el caso mexicano el constituyente
optó por la definición “derechos humanos”. En ese sentido, cuando nos refiramos al caso
mexicano usaremos está última expresión.

los mandatos de acción o las conductas positivas que el Estado debe realizar:
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, los cuales,
son manifestaciones de la dimensión objetiva. Asimismo, cabe precisar que
los mandatos de acción señalados en el tercer párrafo vinculan a todas las
autoridades en todos los niveles de gobierno.
A. Dimensión subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales
En primer lugar, debemos precisar que no es nuestra intención detener-

nos en el estudio de esta categoría, que es ampliamente conocida,4 pero sí
partir de sus postulados básicos para luego entender por qué la organiza-
ción y el procedimiento se constituyen como sus manifestaciones.
Los derechos fundamentales se caracterizan tradicionalmente como de-
rechos de defensa; esto es, que se reconocen como áreas inmunes a la actua-
ción estatal, como pretensiones de no injerencia.5 Sin embargo, desde los
trabajos de Smend en la época de Weimar sobre el significado de la Cons-
titución y de los derechos fundamentales como un “sistema de valores”6
podemos encontrar un contenido objetivo en los derechos fundamentales.
Conforme a esta teoría, la norma de derecho fundamental es tanto una
norma de derecho público subjetivo como una de contenido objetivo que
impone al Estado la realización de un valor fundamental.7
Los derechos fundamentales tienen una dimensión subjetiva y otra ob-
jetiva, y,
como consecuencia de este doble carácter de los derechos fundamentales,

pende sobre los poderes públicos una obligación también dual: en su tradi-
cional dimensión subjetiva, les impone la obligación negativa de no lesionar
la esfera de libertad por ellos acotada, y en su vertiente jurídico-objetiva, re-
claman genéricamente de ellos que, en el ámbito de sus respectivas funciones,
4
Para un estudio a profundidad en la bibliografía española, cfr. Simón Yarza, Fernando,
Medio ambiente y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2012, pp. 99-206.
5
Isensee, Josef, “Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht”,
HStR, V, 2000, p. 155 y Kriele, Martin, “Grundrechte und demokratischer Gestatungsspiel-
raum”, HStR, V, 2000, ps.127-128.
6
Smend, Rudolf, Verfassung und Verfassungsrecht, Duncker & Humblot, Munich und
Leipzig, 1928, p. 163. Sobre el desarrollo histórico de esta teoría véase Stern, Klaus, Das
Staatsrecht…, cit., pp. 890-907. Esta teoría fue asumida tempranamente en el conocido caso
Luth BVerGE, 7, 178.
7
Dolderer, Michael, Objektive Grundrechtsgehalte, Berlín, Duncker & Humblot, 2000, pp. 117
y ss.

coadyuven a fin de que la implantación y disfrute de los derechos fundamen-

tales sean reales y efectivos, sea cual fuere el sector del ordenamiento en el
que los mismos resulten concernidos.8
Asimismo, en la STC 25/1981 del 14 de julio FJ 5, el Tribunal Consti-

tucional español señaló que
...los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los indi-

viduos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en el sentido estricto,
sino en cuanto garantizan un “status” jurídico o la libertad en un ámbito de
la existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordena-
miento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como
marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente
en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o el
Estado social y democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra Cons-
titución (artículo 1.1)...
Esto es, que los derechos fundamentales, además de esta dimensión sub-
jetiva, disponen de otra dimensión objetiva, ya que constituyen “elementos
asimismo esenciales del orden jurídico-político general”.9
En suma, los derechos fundamentales cuentan con un doble ámbito de
significación: uno subjetivo, que reconoce y garantiza al individuo un esta-
tus jurídico, y por tanto se exige un ámbito de libertad en el cual se puedan
realizar las prerrogativas que el derecho signifique, y otro objetivo, que con-
sidera que los derechos fundamentales son elementos esenciales del ordena-
8
El ATC 382/1996, del 18 de diciembre, es muy significativo al señalar que “los de-
rechos fundamentales, si bien continúan concibiéndose primordialmente como derechos
subjetivos de defensa frente al Estado, presentan además una dimensión objetiva, en virtud
de la cual operan como componentes estructurales básicos que han de informar el entero
ordenamiento jurídico”. Aunque este pronunciamiento se encuentra contenido en un auto
se puede deducir de otras sentencias que el carácter objetivo de los derechos fundamentales
es la justificación de la obligación positiva por parte del Estado; por ejemplo, en la STC
129/1989, de 17 de julio FJ 3 que señala “[l]a significación que estos derechos adquieren
dentro del orden constitucional impone a los poderes públicos el deber de garantizar su
efectiva vigencia” y la STC 53/1985, del 11 de abril FJ 4 que señala “[p]or consiguiente,
de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la Constitución no solamente se
deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional
protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir
a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista una
pretensión subjetiva por parte del ciudadano”.
9
Solozábal Echavarría, Juan José, “Algunas cuestiones básicas de la teoría de los dere-
chos fundamentales”, Revista de Estudios Políticos, Madrid, nueva época, núm. 71, enero-marzo
de 1991, p. 88.

miento objetivo de la comunidad política; es decir, que requieren un ámbito

de actuación positiva del poder público, por la que el Estado se obliga a
políticas serias de promoción de los derechos fundamentales.10
B. La organización y el procedimiento como manifestaciones

de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales11
Desde la perspectiva objetiva, que es la que nos interesa, “su realización

consiste en la adopción de medidas políticas orientadas a la justicia o, como
suele decirse al bien común”.12 En ese sentido, debido a que la Constitución
y los derechos fundamentales que ésta proclama vinculan a todos los pode-
res, éstos, los derechos fundamentales, como principios del ordenamiento
jurídico, deben también inspirar su actuación en todos los niveles de go-
bierno.
Este entendimiento de los derechos fundamentales obedece a la noción
del Estado como social y democrático de derecho, y junto a ella el entendi-
miento de la Constitución como normativa, y en la que, precisamente, los
derechos fundamentales ya no son sólo límites al poder estatal sino también
principios y valores objetivos de todo el ordenamiento jurídico. Esta nueva
dimensión constituye en palabras de Böckenförde, ya no un complemento,
sino una cualidad de los derechos,13 y para Alexy se trata del “...instrumen-
to más importante para permitir que estos derechos adquieran un nuevo
contenido”.14
Como los derechos fundamentales son ahora valores del ordenamien-
to y ya no sólo límites al poder, se convierten entonces en mandatos que el
Estado debe cumplir.15 Esto implica que el poder público está doblemente
10
Castillo Córdova, Luis, “Principales consecuencias de la aplicación del principio de la
doble dimensión de los derechos fundamentales”, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade
da Coruña, La Coruña, núm. 7, 2003, pp. 184-188.
11
Para profundizar véase Orbegoso Silva, Miluska, Derechos fundamentales y prestaciones so-
ciales. Una aproximación desde la teoría de la organización y el procedimiento, Madrid, CEPC, 2018.
12
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, Madrid, Trotta, 1995, p. 85.
13
Böckenförde, Ernst-Wolfgang, “Sobre la situación de la dogmática de los derechos
fundamentales tras 40 años de la ley fundamental”, en Böckenförde, Escritos sobre derechos
fundamentales, Baden-Baden, Alemania, Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 109.
14
Alexy, Robert, Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen, en Recht, Vernunft,
Diskurs, Frankfurt/M, Suhrkamp, 1995, p. 262.
15
Böckenförde señala que “[l]os derechos fundamentales como normas de principio o
decisiones axiológicas denotan un contenido normativo determinado que exige ser reali-
zado; no son derechos que persigan la abstención, sino que pretenden la actuación y la
protección de estos contenidos”. Más adelante, afirma este mismo autor que: “El deber de

vinculado a los derechos: por un lado, en su sentido tradicional abstencio-

nista de no lesionar la esfera jurídica por ellos protegida, y por el otro, en
su dimensión objetiva, respecto de la cual deberá procurar que el disfrute
de los derechos sea real y efectivo en todos los sectores del ordenamiento
jurídico en el que desplieguen sus efectos.16 Pero también vinculan a los
poderes en otro sentido, pues que los poderes se encuentren positivamente
vinculados a los derechos se traduce en la mencionada fórmula alemana de
“organización y procedimiento”,17 es decir, “que la efectividad de los de-
rechos fundamentales no exige sólo respetar la declaración constitucional
de derechos, sino que muy a menudo es preciso, además, que existan es-
tructuras públicas, tanto administrativas como jurisdiccionales, a través de
las cuales se ejerzan los derechos...”.18 Por tanto, se torna necesaria, como
manifestación de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, la
implementación de un procedimiento y una organización adecuados que
garanticen el respeto efectivo de los derechos.
Por tanto, en sentido objetivo, los derechos fundamentales se concretan
como “directrices constitucionales y reglas de actuación legislativa” (y de los
poderes públicos en general) de las que se desprende la obligación de una de-
terminada puesta en marcha de la actividad estatal.19 Donde, consideramos,
protección del Estado es general. No sólo prohíbe —evidentemente— intervenciones esta-

tales directas en la vida que se está gestando, sino que obliga también al Estado a situarse
ante esta vida en términos de protección y promoción, es decir, a protegerla frente a ataques
antijurídicos por parte de otros”. “Sobre la situación de la dogmática...”, cit., pp. 114 y 115.
16
En este sentido, la STC 18/1984 F.J. 3, señala que “La configuración del Estado como
Social de Derecho viene así a culminar una evolución en la que la consecución de los fines
de interés general no es absorbida por el Estado, sino que se armoniza en una acción mutua
Estado-Sociedad, que difumina la dicotomía derecho público-privado y agudiza (tanto) la
dificultad de calificar determinados entes, cuando no existe calificación legal, como (la) de
valorar la incidencia de una nueva regulación sobre su naturaleza jurídica”. Más adelante,
en su FJ 6o., esta misma sentencia señala que “la sujeción de los poderes públicos a la Cons-
titución (art. 9.1) «se traduce en un deber positivo de dar efectividad a tales derechos en
cuanto a su vigencia en la vida social». La petición del principio es evidente: habría un deber
de los poderes públicos de «dar efectividad» a los derechos fundamentales «en cuanto a su
vigencia en la vida social» que deriva del artículo 9.1 de la Constitución”.
17
Trute, Hans-Heinrich, “Wechselseitige Verzahnnungen zwischen Privatrecht und
öffentlichem Recht”, en Hoffman-Riem, Wolfgang y Schmidt-Assmann, Eberhard (coord.),
Öffentliches Recht und Privatrecht als welchselseitige Auffangordnungen, Schriften zur Reform des Velwal-
tungsrechts, tomo 3, Baden-Baden, 1996, pp. 412 y ss.
18
Díez Picazo, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, Navarra, Thomson-Civitas,
2008, pp. 129 y 130.
19
Schneider, Hans-Peter, “Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en el
Estado constitucional democrático”, Revista de Estudios Políticos, Madrid, núm. 7, enero-marzo
de 1979, nota 4, p. 23.

la Constitución se transforma en la norma marco para la organización y

procedimiento, que permiten la participación del Estado y del ciudadano,20
para así cumplir con las exigencias que se desprenden desde los derechos
fundamentales.
a. La organización
El Estado, y en concreto lo entes públicos, necesitan estructuras orga-

nizativas para actuar, a fin de cumplir con las funciones que se les encargan
desde la Constitución o desde las leyes.21 El concepto de organización no
es uniforme en el derecho, aunque principalmente se refiere a las institu-
ciones o a la organización interna de las mismas; sin embargo, el concepto
que nos interesa es el que tiene que ver con los derechos fundamentales.
La organización a la que nos referimos tiene unos caracteres especiales que
se traducen no sólo en la forma en que los órganos del Estado deberán es-
tructurarse o configurarse para cumplir con lo mandado por las leyes, sino
que servirán, sobre todo, para el caso que comentamos, como mecanismo
de protección de los derechos, especialmente de libertad, del destinatario de
la prestación.
La conformación de la organización administrativa y de los procedi-
mientos de decisión pública en un sentido conforme a los derechos funda-
mentales implica directamente la apertura de aquéllos a la participación de
los titulares de los derechos, y eventualmente a la organización exponencial
de sus intereses.22 En vista de ello, el concepto de organización que emplee-
mos debe ser amplio, e incluso debe permitir consideraciones del derecho
procedimental23, así como del Derecho presupuestario y de la función pú-
blica.24 Al respecto, conviene precisar que cada vez que hablemos de orga-
nización nos tendremos que remitir al procedimiento, y viceversa. Si el pro-
cedimiento se puede definir de forma general como un “sistemas de reglas
20
Häberle, Peter, “Grundrechte im Leistungsstaat”, en varios autores, Veröffentlichungen der
Vereinigun der Deutschen Staatrechtslehrer, Berlín, Walter de Gruyter & Co., 1972, t. 30, p. 56.
21
Ritter, Ernst-Hasso, “Organisationwandel durch Expertifizierung und Privatisierung
im Ordnungs- und Planungsrecht”, en Hoffman-Riem, Wolfgang y Schmidt-Assmann,
Eberhard (coord.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressourcem Schriften zur Reform des
Verwaltungsrecht, Baden-Baden, 1997, t. 4, p. 11.
22
Denninger, Erhard, “Staatliche Hilfe zur Grundrechtsausübung durch Verfahren, Or-
ganisation und Finanzierung”, en HStR, t. V, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 2004, p. 297.
23
Rodríguez de Santiago, José María, La administración del Estado social, Madrid, Marcial
Pons, 2007, 138.
24
Schmidt-Assmann, Eberhard, Verwaltungsorganisationsrecht..., cit., p. 20.

y/o principios para la obtención de un resultado”,25 la organización aparece

como un elemento previo a éste.26
Asimismo, a fin de entender la organización a la que nos referimos, de-
bemos diferenciar los derechos de los individuos a una organización, de los
derechos de los individuos frente a la organización.27 Los primeros, que son
los que nos interesan, se refieren al derecho de la persona frente al legislador
para que expida normas de organización conformes a los derechos funda-
mentales, esto es, en respeto de la dignidad y del pluralismo.
Por tanto, el concepto de organización que empleamos “se refiere a la
completa estructura institucional que se encarga de ofrecer y realizar las
prestaciones a favor de sus destinatarios”.28 Esto es, a unos órganos esta-
tales organizados donde existe una actuación institucionalizada y un ma-
yor número de actores que interactúan regularmente con muy diferentes
objetivos,29 y donde lo plural se torna en el elemento determinante para
definirlos.
Siempre que se piensa en la administración pública se vislumbra una
megaestructura, organizada tanto jerárquica como territorialmente, que
actúa vinculada al derecho y sometida a determinadas formas, pues en de-
finitiva, “la intervención administrativa es intervención organizativa”.30 Y
en ese sentido, se ha dicho, y creemos con acierto, que “la medida real del
bienestar social no se encuentra en las leyes, que son meras proposiciones
normativas, sino más bien en la organización administrativa”.31 Y ello es
así, pues en la medida en que la administración pública se organice adecua-
damente, de forma que existan canales de comunicación y/o interacción
entre administración y ciudadano, la eficacia de los derechos fundamentales
será aún mayor, para así evitar a toda costa que “los derechos no se trans-
formen en deberes y no conlleven obligaciones que a causa, por ejemplo,
25
Alexy, Robert, Teoría..., cit., p. 419.
26
Stern, Klaus, Das Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band III, C.H. Beck’sche
Verlagsbuchhadlung, München, 1988, p. 960.
27
Alexy, Robert, Teoría…, cit., p. 435.
28
Rodríguez de Santiago, José María, La administración…, cit., p. 162.
29
Schmidt-Assman, Eberhard, “Grundrechte als Organisations- und Verfahrensgaran-
tie”, en Merten, Detlef y Papier, Hans-Jürgen, Handbuch der Grundrechte, Heidelberg, C. F.
Müller Verlag, 2006, t. II, p. 1005.
30
Schmidt-Assmann, Eberhard, La teoría general del derecho administrativo como sistema: objeto y
fundamentos de la construcción sistemática, Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública-
Marcial Pons, 2003, p. 258.
31
Nieto, Alejandro, “La organización de las administraciones públicas para el servicio
del bienestar”, en Muñoz Machado, Santiago et al. (dirs.), Las estructuras del bienestar en Europa,
Madrid, Civitas, 2000, p. 556.

de una insuficiente información o por falta de comprensión de un texto

complejo, exijan demasiado de los que tienen derecho a la participación,
transformándolo así en una farsa”.32
Por ello, el derecho de la organización permite que la actividad de los
órganos estatales se inserte en estructuras,33 que deberán dar respuesta a
aquella asimetría existente entre la neutralidad estatal y la pluralidad social,
que es un reflejo de la asimetría entre la competencia estatal y la libertad del
ciudadano. Mientras los ciudadanos actúan con una libertad jurídicamente
ordenada, los órganos estatales actúan con una competencia jurídicamente
otorgada.34
b. El procedimiento
Todos los asuntos públicos que corren a cargo de los órganos estatales
discurren a través de un procedimiento determinado.35 Así, en el derecho
administrativo el procedimiento se define como “el conjunto concatenado
de actos o actuaciones administrativas de trámite destinadas a asegurar la
legalidad, el acierto y la oportunidad de la Resolución que le pone término
y a garantizar los derechos de los ciudadanos afectados y las exigencias de
los intereses públicos en juego”.36
De esa definición, que es la común en la doctrina, se pueden extraer
muchas características del procedimiento administrativo que interesan res-
pecto del tema objeto de nuestro estudio, puesto que se caracteriza por
alcanzar un fin, por ser garantía para el ciudadano, por revestirse de le-
galidad, por velar por el interés público. Notas o elementos que recogen exi-
gencias derivadas de la cláusula del Estado social y de derecho, pero que, sin
embargo, no atienden el elemento clave: la participación del ciudadano. Se
trata de una definición desde el derecho administrativo que sólo contempla
la participación de la administración pública, que sólo tiene por finalidad
garantizar los derechos de los ciudadanos afectados sin que éstos tengan
una actuación activa en el mismo, o en todo caso, ésta no es un elemento
importante que ayude a definir el procedimiento administrativo; cuando,
32
Häberle, Peter, “Grundrechte im Leistungsstaat”, cit., pp. 182 y 183.
33
Schmidt-Assmann, Eberhard, La teoría general..., cit., p. 251.
34
Rodríguez de Santiago, José María, La administración..., cit., pp. 164 y 165.
35
Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, “Los principios constitucionales del procedi-
miento administrativo”, en Gobierno y administración en la Constitución, Madrid, Instituto de
Estudios Fiscales, 1988, vol. I, p. 104.
36
Bocanegra Sierra, Raúl, Lecciones sobre el acto administrativo, Navarra, Thomson-Civitas,
2006, p. 84.

como bien señala Luhmann, el procedimiento no es idéntico al proceso de

toma de decisión, sino que se trata de un sistema social, de una actuación
fáctica o material, de un sistema de interacción.37
En este sentido, Alexy38 diferencia los derechos cuyo procedimiento
debe interpretarse de conformidad con la Constitución,39 de aquellos dere-
chos a que se establezcan determinadas normas procedimentales. Los pri-
meros van dirigidos al juzgador, mientras los segundos, que son los que
ahora nos interesan, al legislador, y en última instancia a la administración
pública prestadora, y son en los que nos centraremos.
La noción de procedimiento que aquí empleamos no se refiere al con-
cepto clásico de procedimiento administrativo, sino a una construcción
teórica de otro tipo que permita la garantía y aseguramiento de los dere-
chos fundamentales.40 En ese sentido, el procedimiento puede ser definido
como una serie de operaciones estructuradas de extracción de informa-
ción y de procesamiento de la producción de decisiones, las cuales se com-
ponen de una variedad de acciones e interacciones, que tienen su propia
dinámica de desarrollo, no predecible en todos los puntos,41 y tienen por
finalidad una suerte de confrontación de los intereses en juego antes de que
entren en conflicto,42 o como un “sistemas de reglas y/o principios para la
obtención de un resultado”,43 donde lo importante es alcanzar ese resultado
mediante el respeto de reglas y principios, con base en lo cual se podrá cali-
ficar la actuación de positiva o negativa.44
El concepto de procedimiento al que nos referimos se trata pues de un
proceso jurídicamente ordenado de interacción entre dos partes: el funcio-
nario público y el ciudadano, y referido al marco procedimental con base en
el cual esta relación se va a desarrollar, dirigido “a la concreción del conteni-
do del derecho prestacional del destinatario en una forma que se correspon-
37
Luhmann, Niklas, Legitimation durch Verfahren, Darmstadt und Neuwied, 1978, pp. 3 y ss.
38
39
Por ejemplo, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre el
derecho a la ejecución forzosa en BVerfBE 46, 325 (33 y ss.); 49, 220 (225 y ss.); 49, 252 (256
y ss.); 51, 150 (156).
40
Schmidt-Assmann, Eberhard, Das allgemeine Verwaltungrechts als Ordnungsidee. Grundlagen
und Aufgaben der verwaltungrechtlichen Systembildung, Heidelberg, 1998, pp. 288 y 289; Tettinger,
Peter, “Verwaltungsrechtliche Instrumente des Sozialstaates”, en Veröffentlichungen der Vereini-
gun der Deutschen Staatrechtslehrer, Berlín, Walter de Gruyter & Co., t. 64, 2005.
41
Schmidt-Assman, Eberhard, “Grundrechte als Organisations...”, cit., p. 1005.
42
Häberle, Peter, “Grundrechte im Leistungsstaat”, cit., p. 87.
43
44
Idem.

da con el resultado que se pretende: éxito de la prestación, superación... de

la situación de necesidad que constituye su causa y su finalidad”.45
III. La obligación de promover, respetar,

proteger y garantizar los derechos humanos
La técnica de la organización y el procedimiento está relacionada con dis-

tintos temas o materias, pero que siempre se encontrarán bajo la fórmula de
“realización y aseguramiento de los derechos fundamentales por medio de la
organización y el procedimiento”.46 En vista de ello, nuestro principal objeti-
vo es remarcar la función especial que tiene la organización y el procedimien-
to como mecanismo de protección de los derechos fundamentales. Por tanto,
debemos precisar, en primer lugar, que de todas las clasificaciones que existen
respecto de la relación entre derechos fundamentales y la organización y el
procedimiento, la que nos interesa es la que se refiere a su protección mediante
esta técnica (Grundrechtsschutz durch Organisation und Verfahren), y que es la que
incluye el grupo de casos más tratados.47 Y en segundo lugar, que la existencia
de esta teoría supone para los distintos órganos del Estado la presencia de
una concreta exigencia que deberá respetar.
Como veíamos anteriormente, los derechos fundamentales ya no se rea-
lizan sólo frente al Estado interventor, sino en el Estado prestador, y ello exige
que el Estado ponga a disposición del individuo, formas de organización y
procedimiento para hacer valer esos derechos. En ese orden de ideas, pode-
mos concluir diciendo que en el Estado social y democrático de derecho se
hace necesaria la creación de estructuras organizativas y procedimentales
para la adecuada protección y eficacia de los derechos fundamentales.48
De igual manera, y conforme a la jurisprudencia alemana,49 la organi-
zación y el procedimiento brindan una posibilidad óptima de protección y
realización directa de los derechos fundamentales, facilitando una libertad
45
Rodríguez de Santiago, José María, La administración..., cit., p. 140.
46
47
Schmidt-Assman, Eberhard, “Grundrechte als Organisations...”, cit., p. 994.
48
Häberle, Peter, “Grundrechte im Leistungsstaat”, cit., pp. 43 y ss.
49
BVerfGE 37, 132 (140). Asimismo, en la BVerfGE 35, 79 (116), fallo sobre las univer-
sidades, señala el Tribunal alemán que al titular del derecho fundamental del artículo 5o.,
párrafo 3, LF le debe ser concedido “un derecho a aquellas medidas, también de tipo orga-
nizativo, que son indispensables para la protección de su ámbito de libertad iusfundamen-
talmente garantizado”. Y en la BVerfGE 24, 367 (402 s.), fallo sobre la Ley del Parlamento
de Hamburgo sobre represas, el Tribunal alemán admite la realización de una expropiación
forzosa sólo si previamente se ha realizado un procedimiento de expropiación administrati-

garantizada por la Constitución mediante la disposición de instalaciones o

servicios, teniendo en cuenta los recursos disponibles y la demanda existen-
te. Por tanto, la organización y el procedimiento pueden entenderse como
una forma de dotar de eficacia a los derechos fundamentales en el marco de
las tareas que cumple el moderno Estado social prestador.50
Asimismo, entre los centros de interés de los órganos estatales debemos
destacar el énfasis en los valores humanos, en la organización y en las téc-
nicas que contribuyan a mejorar las relaciones humanas y a hacer efectiva
la participación.51 La forma en que el Estado se enfrentan aquí a los dere-
chos fundamentales —es decir, no como un Estado de policía que sólo ve en
ellos un límite a su actuación, sino como una Estado prestador que realice
actuaciones positivas—, demanda la creación de un marco organizativo y
procedimental de las prestaciones que siga permitiendo al ciudadano ser el
dueño de sus propias decisiones vitales.52 Asimismo, Häberle señalaba que
los derechos fundamentales, sobre todo los de libertad, cada vez dependen
más del procedimiento y organización que realice el Estado de las presta-
ciones o Estado social.53
La organización y el procedimiento como medios de protección de los
derechos fundamentales exigen “una reforma que le permita adaptarse a un
cambio de sus funciones y roles tradicionales, dando una mayor relevancia
a la gestión de prestación frente a la tradicional gestión de autoridad...”.54
Y responsable en el sentido de que se respete al ciudadano como persona,
pero no desde la lejanía, sino a través de su participación en el procedi-
miento y mediante una organización de las prestaciones de tipo plural, pues
de ello dependerá la conquista de su proyecto vital. En estos casos es un
elemento definitivo su consentimiento o decisión informada, no sólo para
alcanzar la adecuada satisfacción de sus necesidades, sino también como
mecanismo de legitimación de la actuación estatal. Así, es que podemos
entender aquello que Zagrebelsky señalaba de que en el Estado de policía
existía una sociedad de menores; mientras que en el Estado liberal, una so-
va. Sentencias que resultan paradigmáticas en cuanto a la garantía de los derechos funda-
mentales a través del procedimiento y la organización.
50
51
Dwight, Waldo, La administración pública del cambio social, Madrid, Escuela Nacional de
Administración Pública, 1974, p. 79.
52
53
54
Rodríguez-Arana Muñoz, Jaime, “Reformas y modernización de la administración
pública española”, en Calvo Charro, María (coord.), La administración pública española, Madrid,
Instituto Nacional de Administración Pública, 2002, p. 43.

ciedad de adultos,55 los cuales definen el curso de su vida mediante decisio-

nes personales responsables.
En ese orden de ideas, podemos ver qué tan relevante es la tarea que
deben cumplir los órganos estatales a tenor del tercer párrafo del artículo
1o. constitucional, para lo cual deberán también asegurar los medios or-
ganizativos y procedimentales necesarios para que se gestione con eficacia
los intereses que la sociedad le confía, “pues tan nocivo para ésta —para la
sociedad, para los ciudadanos— es el autoritarismo administrativo, el abuso
del poder o la falta de garantías individuales como la impotencia, la paráli-
sis y la ineficacia de la Administración”,56 pues mediante estos conceptos se
podrá lograr no sólo un control más eficaz de la actuación administrativa
prestadora, sino también su eficacia y eficiencia.
La STC 18/1984, del 7 de febrero, FJ 3, del Tribunal Constitucional
español, señala que
la interpenetración entre Estado y sociedad se traduce tanto en la partici-
pación de los ciudadanos en la organización del Estado como en una orde-
nación por el Estado de entidades de carácter social en cuanto su actividad
presenta un interés público relevante, si bien los grados de intensidad de esta
ordenación y de intervención del Estado pueden ser diferentes.
Por tanto, Estado y sociedad no pueden definirse como dos sistemas,

sino más bien “como subsistemas completamente interdependientes, vin-
culados y condicionados por un número creciente de interrelaciones, de
flujos y reflujos...”.57 De modo que, debido a las constantes y heterogéneas
demandas y estímulos por parte de la sociedad, estamos asistiendo a una
transformación de la estructura y función del Estado, y como consecuencia
de las constantes acciones e intervenciones del Estado, asistimos también
a una trasformación estructural de la sociedad. Por tanto, resulta evidente
que todo ello crea una situación de tensión entre los agentes que participan
en ella: del Estado, que da las líneas directrices de la responsabilidad global
del mismo, y de otro, la libertad y responsabilidad del individuo,58 cuestio-
nes que creemos pueden ser salvadas en el caso de la actuación adminis-
trativa de carácter social que comentamos, a través de la organización y el
procedimiento.
55
Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., p. 29.
56
Sánchez Morón, Miguel, Discrecionalidad administrativa y control judicial, Madrid, Tecnos,
1994, p. 102.
57
García Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Madrid, Alianza,
1977, p. 113.
58

Por las razones expuestas, somos de la idea que los derechos fundamen-
tales pueden ser garantizados de forma previa e inmediata a través de la
organización y el procedimiento, más que confiándolos a las formas tradi-
cionales de protección.
Debido a que la principal función de todo Estado de derecho es garan-
tizarlos y protegerlos mediante la limitación del poder, podemos afirmar
que la defensa de los derechos fundamentales que en el Estado de derecho
se encargaba al juez una vez que éstos han sido vulnerados, hoy la asume en
cierta medida también la administración pública, pero de una forma previa
y a fin de evitar cualquier vulneración, mediante la garantía de los mismos
por medio de formas adecuadas y eficaces de organización y procedimiento.
La búsqueda de otros mecanismos de protección se presenta cuando es-
casean las condiciones requeridas para la libertad, y, en ese sentido, aunque
en el actual Estado los derechos ya no sólo se conciben como derechos de
defensa, ello no debe llevarnos a renunciar a aquello que fue conquistado
durante la etapa liberal; esto es, que los derechos fundamentales represen-
tan un límite infranqueable a la actuación del poder. De modo que “la exi-
gencia de organización y procedimiento supone un perfeccionamiento —no
una negación— de la tradición liberal, de las que arrancan los derechos
fundamentales”.59 La organización y procedimiento permiten una presen-
cia cooperativa de la dimensión negativa y de la dimensión positiva de la
libertad,60 lo cual permite a su vez la defensa de la misma, pero también su
despliegue sin trabas.
Muchos derechos fundamentales requieren para su realización de una
organización y un procedimiento que los rija, y se convierten así en elemen-
tos necesarios para su efectividad, en particular de su eficacia material.61
Por tanto, “las normas de procedimiento y de organización deben crearse
de tal manera que, con suficiente probabilidad y en suficiente medida, el re-
sultado sea acorde con los derechos fundamentales”,62 y, en específico, con
la dignidad.
Mediante la incorporación de una adecuada organización y procedi-
miento se crea una suerte de protección ex-ante de los derechos fundamenta-
les, una garantía de no vulneración, en el marco de la actuación estatal en
todo nivel de gobierno, las cuales deben estar a disposición del ciudadano y
59
Díez-Picazo, Luis María, Sistema..., cit., p. 129.
60
Denninger, Erhard, “Staatliche Hilfe...”, cit., p. 308.
61
Stern, Klaus, Das Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Múnich, Band III, C.H.
Beck’sche Verlagsbuchhadlung, 1988, p. 956.
62

a través del cual encauzará su actuación.63 De este modo, los órganos estata-
les se constituyen también como garantes de los derechos fundamentales.64
IV. Protección ex-post y protección ex-ante

de los derechos fundamentales
La protección de los derechos fundamentales se puede presentar de dos ma-

neras. De forma preventiva, antes de cualquier vulneración, es decir, como
una suerte de “garantía de no vulneración” o protección ex-ante; o de forma
reactiva, es decir, una vez que éstos han sido vulnerados, a la cual llamaremos
protección ex-post.
Ambas formas de protección resultan desde nuestro punto de vista ade-
cuadas, y de algún modo necesarias, pues sería bastante ilógico configurar
sólo garantías ex-post de protección sin que antes se establezca un marco que
permita la eficacia de los derechos fundamentales sin esperar a una efectiva
vulneración.
Asimismo, la existencia de ambas formas de protección es una ma-
nifestación de la idea de organización y procedimiento como forma de
protección de los mismos. La protección ex-post se enmarca en lo que se
clasifica como “derecho a la organización y procedimiento”, y la protec-
ción ex-ante, como “derecho mediante la organización y procedimiento”.
1. Protección ex-post
A grandes rasgos, la protección ex-post de los derechos fundamentales

se refiere a los mecanismos procesales de defensa que se activan una vez
que éstos han sido vulnerados. Garantías jurisdiccionales cuya prestación
se deja en manos de los órganos judiciales, y que en el caso de los derechos
fundamentales están reguladas en la Constitución y en las leyes de desa-
rrollo.
63
Ibidem, p. 42.
64
Como señala Schmidt-Assmann, la administración pública se rige por tres principios:
respeto de los derechos fundamentales; sometimiento al Derecho y a la ley; y vinculación a
la garantía de la tutela judicial efectiva. Y son principios que vinculan no sólo al núcleo de la
acción administrativa de las entidades u organizaciones jurídico públicas, sino que se extien-
de también a amplios sectores de la acción y la organización privada de la administración.
Cfr. Schmidt-Assmann, Eberhard, La teoría general..., cit., p. 4.

Tradicionalmente, la tutela de las libertades y derechos de los ciudada-

nos mediante este tipo de mecanismos de protección se encomienda a los
tribunales y se caracteriza por tener una naturaleza reactiva y no preventi-
va, que recae en jueces ordinarios, pero también en un órgano creado es-
pecialmente para su protección en última instancia, la SCJN. Es decir, nos
referimos a los recursos judiciales ordinarios, como el amparo o el recurso
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Aunque su regulación y existencia es necesaria a fin de garantizar la
efectiva vigencia de los derechos fundamentales, este tipo de mecanismos de
protección, de alguna forma implica asumir de antemano la afectación de de-
rechos fundamentales. Incluso, la “tolerancia” de una posible vulneración
de derechos fundamentales por parte de los órganos estatales que será sólo
resuelta posteriormente, lo cual sólo permitiría en principio una protección
a futuro de los derechos fundamentales (vorverlegte Rechtsschutz);65 esto es, una
vez que éstos han sido vulnerados. En vista de lo cual hace falta que existan
mecanismos que, para el caso que comentamos, garanticen la vigencia y
respeto de los derechos fundamentales, especialmente los de libertad.
2. Protección ex-ante
La protección de los derechos antes de que sean vulnerados, o más bien

su garantía, es algo natural y propio de todo Estado de derecho. El naci-
miento de la propia Constitución se justifica en ello, y, asimismo, los me-
canismos de división de poderes y reconocimiento de los derechos funda-
mentales buscan nada más y nada menos que limitar el poder “en seco”, es
decir, son mecanismos ex-ante de protección de las libertades fundamentales
del ciudadano. El uso de mecanismos ex-post se hace necesario en la medida
en que, aun teniendo un sistema que busca evitar la afectación de derechos,
estas deformaciones se produzcan. La activación de la protección judicial
no resulta pues algo querido, sino que se trata de una suerte de remedio ante
la afectación de derechos fundamentales. Por ello, aunque resulte necesaria,
se requiere también que existan mecanismos que per se permitan la protec-
ción de los mismos.
La protección ex-ante de los derechos fundamentales es por definición
una protección preventiva, a la que más bien podríamos denominar “ga-
rantía de protección” de que puedan verse afectados en el desarrollo de
la actuación estatal, y que se hace efectiva, desde nuestro punto de vista,
mediante la incorporación de una correcta organización y procedimiento
65

en la configuración y desarrollo de la prestación de servicios personales y/o

materiales.
En ese sentido, si lo que temíamos era un Estado descontrolado que
en su cometido de cumplir con sus obligaciones y funciones pudiera afectar
derechos fundamentales, la participación en el procedimiento representa
“una nueva forma expresiva de la clásica función defensiva adscrita a los
derechos fundamentales”;66 esto es, que reconociendo la importancia de la
participación y su papel central podemos identificar con ella el momento
defensivo de los derechos fundamentales a través del procedimiento.67
En segundo lugar, también podemos conseguir una protección ex-ante
de los derechos fundamentales mediante una adecuada organización que
satisfaga la demanda plural de la sociedad, y, en ese sentido, señala Pits-
chas que resulta necesario que las estructuras organizativas a través de las
cuales actúa el Estado deben permitir en sí mismas la posibilidad de que su
destinatario pueda determinar sus propias condiciones de vida —esto es,
el despliegue sin trabas de su personalidad— en el marco de la prestación
estatal.68
En este orden de ideas, si bien el legislador es el primer llamado a reali-
zar esta exigencia, a regular la existencia de una organización y un procedi-
miento adecuado, también cumple un papel fundamental la administración
pública en la materialización de las normas que regulan el procedimiento
y la organización, para así poder brindar una protección ex-ante de los de-
rechos fundamentales. Siendo que, de esta forma, se produce una suerte de
“simbiosis entre la Administración y el ciudadano”,69 encontrándose aquí el
status activus processualis.
En definitiva, “...más que las posibilidades individuales de reacción
frente a agravios concretos, lo crucial en un Estado democrático de De-
recho es que el ambiente general sea respetuoso de los valores constitucio-
nalmente proclamados”.70 Y ello se consigue, para el caso de la actuación
administrativa prestadora de carácter social y en concreto de las prestacio-
nes personales de servicios y/o materiales, con la implementación de una
adecuada organización y procedimiento.
66
Schillaci, Angelo, “Derechos fundamentales y procedimiento, entre libertad y seguri-
dad”, en Balaguer Callejón, Francisco (dir.), ReDCE, año 7, núm. 13, 2010, p. 223.
67
Häberle, Peter, “Grundrechte im Leistungsstaat”, cit., pp. 292-295.
68
Pitschas, Rainer, “Organisationsrecht als Steuerungsressource in der Sozial Verwal-
tung”, en Schmidt Assmann, Eberhard y Hoffman-Riem, Wolfgang, Verwaltungsorganisation-
srecht als Steuerungsressource, t. 4, Baden-Baden, 1997, p. 170.
69
70
Ibidem, p. 64.

V. Conclusiones
La reforma en materia de derechos humanos en México supuso uno de los

mayores hitos que sobre la materia se haya realizado. La protección de la
persona y su dignidad se volvió el centro y fin del orden jurídico mexicano,
al recoger una lista de derechos que a partir de entonces se deben interpretar
a la luz de los tratados internacionales en materia de derechos humanos y
de los principios que se desprenden de ellos, en particular de aquellos que la
Convención Americana de Derechos Humanos ha señalado como indispen-
sables para la mejor interpretación en pro de la persona.
En este orden de ideas, la CPEUM recoge la obligación de todos los
órganos estatales, en todo nivel de gobierno, de promover, respetar, prote-
ger y garantizar los derechos humanos, lo cual es una manifestación de la
dimensión objetiva de los derechos humanos. De ello, se traducen las actua-
ciones positivas que deben realizar a fin de realizar y garantizar los derechos
humanos recogidos en la Constitución y en los tratados internacionales ra-
tificados por México.
Somos de la idea de que esas exigencias se pueden canalizar a través de
dos conceptos fundamentales: la organización y el procedimiento, que son
una concreción de la dimensión objetiva de los derechos humanos.
En primer lugar, porque consideramos que mediante la organización y
el procedimiento se logra una garantía ex-ante de los derechos fundamenta-
les en la relación Estado-ciudadano. Asimismo, porque la existencia de un
procedimiento y organización adecuados resulta una exigencia de la dimen-
sión objetiva de los derechos fundamentales, que como principios que son
también, inspiran el entero ordenamiento jurídico y demandan, por tanto,
que los poderes implementen las estructuras necesarias a fin de que su vi-
gencia sea real y efectiva.
Con el concepto de procedimiento no nos referimos al clásico de pro-
cedimiento administrativo, que se remite únicamente a la actuación de la
administración, sino que se trata de un proceso jurídicamente ordenado de
interacción entre dos partes, el personal al servicio de los órganos estatales
y el ciudadano, y referido asimismo al marco procedimental con base en el
cual esta relación se va a desarrollar. La organización, por su parte, se refie-
re a la completa estructura institucional, que permitirá una garantía en la
ejecución de la actuación estatal, y que permitirá una atención de la socie-
dad plural en respeto de las exigencias que se desprenden de los derechos
humanos.

De conformidad con los principios de universalidad,

interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
DERECHOS HUMANOS: PRINCIPIOS SUSTANTIVOS

PARA UNA TEORÍA DE LA JUSTICIA
Hugo S. Ramírez-García*
Sumario: I. Introducción. II. Los rasgos-principios de universalidad,

interdependencia, indivisibilidad y progresividad de los derechos humanos.
III. Derechos humanos: una concepcíon de la justicia.
I. Introducción
El contenido del artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Uni-

dos Mexicanos se transformó en 2011, y con ello, el sentido del derecho en
México. En efecto, el nuevo texto instaura la “constitucionalización de la
persona”1 cuando indubitablemente conforma toda actividad de las autorida-
des públicas a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibili-
dad y progresividad, es decir, con los rasgos de los derechos humanos.
Así, conforme (o de conformidad) es una noción crucial empleada por el
constituyente permantente en la renovada redacción del artículo 1o., por-
que representa la relación entre dos prácticas sociales concretas: la del Esta-
do de derecho y la de los derechos humanos.2
*
Profesor-investigador en la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana.
Investigador nacional, nivel II, del Sistema Nacional de Investigadores del Conacyt.
1
Esta expresión ha sido empleada para expresar la transformación que experimenta un
Estado cuando adquiere el compromiso de orientar la praxis jurídica para proteger al ser hu-
mano como leitmotif. Spaemann, Robert, Persons. The Difference Between ‘Someone’ and ‘Something’,
Oxford, Oxford University Press, 1998, p. 206.
2
Entiendo por práctica social el conjunto ordenado de actividades comunitariamente
consolidadas con las que se pretende realizar ciertos bienes. Lo anterior es deudor del pen-
211

La práctica del Estado de derecho se caracteriza por legitimar la coor-

dinación autoritativa de las conductas al interior de una sociedad; es decir,
gracias a esta práctica la potestad de limitar las opciones de comportamien-
to se encuentra controlada mediante el principio de legalidad. Por su parte,
la práctica de los derechos humanos se distigue por concretar la protección
de los interses fundamentales de los seres humanos a partir de una matriz de
racionalidad según la cual tal protección de los intereses y bienes de cada
ser humano, sin excepción, debe ser la máxima posible; incluso cuando se
enfrentan con objetivos colectivos.
¿Qué sucede cuando las prácticas del Estado de derecho y de los dere-
chos humanos se encuentran y vinculan? A mi juicio, cuando ello sucede
comienza el itinerario hacia el encuentro de dos trayectorias que significará
para el Estado de derecho el compromiso radical para que las normas con
las que se realiza el principio de legalidad cumplan con criterios de justi-
cia sustantivos. Por su parte, la práctica de los derechos humanos gana en
términos de factibilidad, ya que por sí misma no logra la coordinación de
las conductas necesaria para realizar eficazmente los bienes que le son in-
herentes; gracias al enlace con la práctica del Estado de derecho obtiene la
correlatividad ente derechos y deberes con las garantías propias de la coac-
tividad.
La relación entre Estado de derecho y derechos humanos está tejida
por los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y pro-
gresividad. A fin de comprender su función práctica pueden tomarse dos
caminos: uno de ellos se enfoca en el alcance práctico de cada uno por
separado, y el otro lo hace bajo una perspectiva sintética, dibujando como
resultado de conjunto la configuración de una teoría o concepción de la
justicia basada en los derechos humanos. En este capítulo propongo ambas
aproximaciones, comenzando por los rasgos de los derechos que han sido
incorporados en el artículo 1o. constitucional, así como otros que son igual
de relevantes, pero que fueron omitidos en la redacción del mencionado
artículo (apartado II). Finalizaré exponiendo los elementos básicos de una
teoría de la justicia centrada en los derechos humanos (apartado III).
samiento de Alasdair MacIntyre, quien propone para tal noción lo siguiente: “Por práctica
entendemos cualquier forma coherente y compleja de actividad humana cooperativa, esta-
blecida socialmente, mediante la cual se realizan los bienes inherentes a la misma”. MacIn-
tyre, Alasdair, Tras la virtud, Barcelona, Crítica, 2004, p. 233.

DERECHOS HUMANOS: PRINCIPIOS SUSTANTIVOS... 213
II. Los rasgos-principios de universalidad,

interdependencia, indivisibilidad y progresividad
de los derechos humanos
Toda realidad jurídica manifiesta determinadas características que la identifi-

can. Por ejemplo, la materialidad de un título de crédito es una de sus carac-
terísticas más importantes; así, en ausencia del documento (material) donde
se incorpora la obligación, ésta deja de existir para el plano jurídico. Con
los derechos humanos sucede lo mismo: se asemejan y distinguen de otras
realidades del derecho a través de los atributos que les son propios, y que
configuran precisamente su identidad jurídica. Como estos rasgos necesitan
de desarrollo o, si se prefiere, de concreción jurídica, son a la vez principios.
Es decir, son pautas normativas que deben ser atendidas por las entidades
responsables de la tarea de concretarlos mediante normas generales o a tra-
vés de normas particulares de adjudicación.
1. Universalidad de los derechos humanos
La universalidad es, desde mi punto de vista, el atributo más destacado

de los derechos humanos. Si bien admite múltiples contenidos semánticos,
el más básico y fundamental de sus significados se expresa en la siguiente te-
sis: todos los seres humanos son titulares de todos los derechos humanos. La
universalidad así entendida es consecuencia directa de haber comprendi-
do la igualdad ontológica de los seres humanos, y al mismo tiempo manifies-
ta la radical naturaleza jurídica de los derechos, ya que realizan el sentido
del derecho, como no violencia y no discriminación.3
Respecto de la universalidad de los derechos humanos, Norberto Bob-
bio4 describió una importante dificultad que se manifiesta en el paso de los
derechos pensados a los derechos institucionalizados; es decir, en la traduc-
ción deóntica institucional de los derechos desde las premisas y tesis filosófi-
cas donde son originalmente comprendidos. El problema consiste en que la
universalidad de los derechos, un atributo necesario cuando son objetos del
pensamiento, se torna en generalidad cuando son incorporados al derecho
positivo mediante la labor del legislador o de otra fuente formal. Si bien
puede mantenerse que la titularidad de los derechos corresponde a todo ser
3
Ballesteros, Jesús, “El derecho como no-discriminación y no-violencia”, Anuario de Fi-
losofía del Derecho, núm. 17, 1973, passim.
4
Bobbio, Norberto, El tiempo de los derechos, Madrid, Sistema, 1991, p. 68.

humano sólo por el hecho de existir, el alcance práctico de su protección

real queda acotado por las fronteras del territorio del Estado que los reco-
noce, o con otros términos quedan limitados por el alcance territorial de va-
lidez de las normas que los garantizan: teóricamente son derechos humanos
en cuanto a su fundamento, pero prácticamente son derechos del ciudadano
en cuanto a sus garantías.5
La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) represen-
ta la solución para tal problema, porque, en su conjunto, manifiesta un men-
saje inequívoco: los derechos humanos deben positivizarse universalmente
para garantizar su respeto y ejercicio. De lo contrario, se prevé una conse-
cuencia al mismo tiempo fáctica y moral: una situación de tiranía y opresión
tal, que sería legítimo el ejercicio del derecho a la rebelión.6
Atendiendo a lo anterior, la universalidad de los derechos puede com-
prenderse mejor si nos enfocamos en sus funciones prácticas: i) como punto
de partida, es decir, como causa de su exigibilidad a partir del reconoci-
miento de la titularidad incondicionada de los derechos a favor de toda
persona, y ii) como punto de llegada: objetivo colectivo o meta humana.7
Bajo el aspecto de punto de partida, la universalidad de los derechos
humanos quiere decir que el único requisito necesario para la titularidad
de los mismos es la condición de pertenecer al género humano, lo que po-
dría denominarse universalidad en el título: “la garantía de tales derechos es
completamente independiente de las situaciones y circunstancias en que
los seres humanos vivan y de las posiciones jurídicas que eventualmente
desempeñen”.8 La consecuencia práctica de la universalidad de los dere-
chos, entendida como punto de partida, se manifiesta en que retirarlos o
5
Luis Prieto Sanchís ofrece una aproximación a la universalidad de los derechos como
generalidad de la norma cuando señala: “un derecho será universal cuando su ejercicio se
atribuya a toda persona dependiente de la jurisdicción de un país”. Esto quiere decir que la
universalidad es idéntica a la generalidad de la hipótesis del enunciado legal. Una vez más
con Luis Prieto Sanchís: “Un derecho satisface el requisito de la universalidad cuando cual-
quier persona, situada en la posición descrita por la norma, puede disfrutar del derecho...;
ello no impide que el derecho esté formulado en términos discriminatorios, de modo que
no toda persona pueda ejercerlo por el mero hecho de ser persona, sino que su ejercicio se
condicione a la concurrencia de determinados requisitos, o a la posesión de cierto estatus”.
Prieto, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Debate, 1990, pp. 80 y 81.
6
Este mensaje o contenido central de la Declaración Universal de los Derechos Huma-
nos está implícito en todo su texto, pero con especial hincapié se explicita en dos lugares: el
considerando tercero de su preámbulo y el artículo 28.
7
Peces-Barba, Gregorio, “Universalidad de los derechos”, Doxa, núm. 15-16, 1994.
8
Martínez-Pujalte, Antonio, “La universalidad de los derechos humanos y la noción
constitucional de persona”, en Balleseros, J. (coord.), Justicia, solidaridad y paz. Estudios en ho-

denegarlos es siempre, y, en todo caso, un acto reprochable de injusticia,

porque con ello se limita el disfrute de un bien para la persona humana, que
reviste una importancia fuera de toda duda. A contrario sensu, su garantía y
promoción en favor de toda persona es una razón de peso para articular una
protección normativa a su favor.9 Igualmente, como punto de partida, este
atributo de los derechos humanos representa la universalidad de la obligación, es
decir, los derechos humanos son consecuencia de la dignidad de la persona
y, por esa razón, recordando el contenido del artículo 1o. de la DUDH, toda
persona está obligada a reconocer, respetar y promover toda la dignidad de
toda persona.
Asimismo, la universalidad de los derechos humanos como punto de
partida hace referencia a las exigencias de la condición concreta de su titu-
lar, de tal manera que en este contexto puede afirmarse que todos los seres
humanos tienen derecho a la vida, al trabajo, a la educación, etcétera, por-
que estas realidades forman parte de la condición humana. De tal forma,
cuando un ser humano es considerado como trabajador (una situación uni-
versal de la existencia-condición humana), ciertas exigencias universales se
ponen de manifiesto. Aquí, la universalidad significa que esas situaciones
“universales” tienen modos “universales” (es decir, alineados con los dere-
chos humanos) de resolverse dignamente: los salarios justos, la alimentación
adecuada y suficiente, la posibilidad de decidir libremente tomar estado y
formar una familia, etcétera.
Como punto de llegada, la universalidad es la utopía realista de los de-
rechos humanos. Con este término Jürgen Habermas10 describe la tensión
permanente en la que se encuentran las sociedades y sus gobiernos que han
reconocido los derechos, a los cuales no pueden recurrir ya como coloridos
recursos retóricos, sino como estándares exigentes de evaluación de cuyo
cumplimiento depende, en gran medida, su desarrollo y legitimidad.
Universalidad, en este sentido, representa la coherencia entre deber ser
y ser: que todos los titulares de los derechos humanos efectivamente los dis-
fruten. Universalidad significa también la realización de un estado de cosas
donde los seres humanos sean respetados incondicionalmente, favoreciendo
su desarrollo y realización plena, para lo cual es requerido el esfuerzo per-
manente de enmienda para eliminar toda forma de discriminación y margi-
menaje al profesor José María Rojo Sanz, Valencia, Facultad de Derecho de la Universidad de
Valencia, 1995, t. I, p. 264.
9
Ibidem, p. 266.
10
Habermas, Jürgen, “El concepto de dignidad humana y la utopía realista de los dere-
chos humanos”, Diánoia, vol. LV, núm. 64, 2010, p. 19.

nación. Jesús Ballesteros explica que “marginado es un ser (humano) que no

logra ver reconocidos plenamente sus derechos fundamentales y, por tanto,
satisfechas las necesidades básicas que aquellos salvaguardan”.11
El proceso de transformación social al que hago referencia implica la
comparación entre las exigencias de carácter ético y jurídico asociadas al au-
téntico disfrute de los derechos humanos por parte de toda persona, y el
grado real de respeto que tienen los derechos humanos en la experiencia
social concreta.12 Este balance arroja hoy un saldo deficitario; es un hecho
incuestionable que los derechos humanos no han sido reconocidos de mane-
ra plena y su disfrute generalizado aún no se logra. Sin embargo, lo anterior
debe propiciar la toma de conciencia de que la universalidad de los dere-
chos es una conquista histórica en la que deben empeñarse las sociedades
de ahora en adelante.
Un primer paso crucial en este itinerario por la eficacia de los derechos
humanos ha sido descrito como el tránsito desde la universalidad abstracta
a la universalidad concreta de los mismos. Se trata de la solución a una cues-
tión problemática que apunta hacia la incongruencia entre la proclamación
de los derechos humanos como derechos universales y la falta de goce efec-
tivo de los mismos por parte de todas las personas.
Para Encarnación Fernández,13 tal inconsistencia histórica se debe a la
influyente presencia de la ideología individualista en el discurso de los dere-
chos humanos, que ha impuesto una concepción abstracta del ser humano,
a la que posteriormente se dota de contenido primando el dato de la inde-
pendencia y la autonomía. Con ello ha sido posible justificar la exclusión
de la titularidad de los derechos a todas aquellas personas que no cumplen
con ciertas condiciones, arbitrariamente establecidas. Por ejemplo, en los
albores de la institucionalización de los derechos (a finales del siglo XVIII e
inicios del XIX), sus únicos titulares reconocidos eran varones (excluyendo
a las mujeres), blancos (excluyendo a todo ser humano con características
raciales distintas), propietarios (excluyendo a todo ser humano que no cum-
plía con cierto estatus socioeconómico). Si bien esta práctica tan grotesca
se ha ido corrigiendo a lo largo del tiempo, no es infrecuente que se man-
tenga de una manera más sutil, y tal vez por ello más dañina; “el riesgo de
la exclusión de los derechos de los no autónomos, o de los no plenamente
autónomos desde un punto de vista psicológico, quienes aquí y ahora no se
11
Ballesteros, Jesús, Postmodernidad: decadencia o resistencia, Madrid, Tecnos, 2000, pp. 43 y 44.
12
Péces-Barba, Gregorio, “Universalidad de los derechos”, cit., p. 629.
13
Fernández, Encarnación, Igualdad y derechos humanos, Madrid, Tecnos, 2003, pp. 30-36.

hallan en el pleno ejercicio de sus facultades racionales y volitivas, lo que no

significa que carezcan de ellas”.14
¿Cómo puede superarse la falacia de una universalidad sólo abstracta
de los derechos humanos? Una respuesta viable puede ser articulada con
tres ideas:
a) La universalidad de los derechos humanos debe mantenerse como
uno de sus atributos principales, ya que de lo contrario perderían
su sentido radical como instrumentos de progreso, de liberación, de
emancipación y, también, de defensa, de protección, de tutela de los
más débiles. En todo caso, ante su ineficacia debe corregirse la in-
fluencia negativa que ha representado el individualismo encubierto
con atributos abstractos del titular de los derechos.
b) La universalidad sólo abstracta debe traducirse a una universalidad
anclada en la realidad, admitiendo su complejidad y diversidad. Con
palabras de Encarnación Fernández:
La dignidad humana se manifiesta, está presente en todos y cada ser humano
concreto. Y ello porque la dignidad es indivisible, no reside en ciertas carac-
terísticas del ser humano aisladamente consideradas, sino en el ser humano
como tal en su unidad indivisible. No habría por tanto seres humanos más
dignos que otros, ni vidas más dignas que otras. En definitiva se trata de man-
tener la prioridad de los individuos y de sus derechos; pero no de un individuo
abstracto sino de individuos concretos, reales, existentes en su diversidad y
complejidad.15
c) La universalidad concreta se traduce en la especificación de los de-

rechos humanos, es decir, en el acto de vincularlos a las distintas si-
tuaciones vitales, a las diferentes esferas existenciales humanas, a los
diversos modos de ser ser humano. La tarea de especificación de de-
rechos no supone atribuir a los sujetos pertenecientes a grupos di-
versos por situación y condición derechos distintos, sino concretar
exigencias específicas de los mismos derechos humanos básicos en su
situación particular.
Una cuestión asociada a la universalidad de los derechos humanos que
merece atención específica está en los debates y polémicas que ha suscitado.
La mayoría intenta asociar a los derechos con una empresa etnocéntrica
que carece de legitimidad para imponer estándares morales a toda la huma-
nidad. Veamos un par de ejemplos:
14
Ibidem, p. 36.
15
Ibidem, p. 49.

La conocida como Metáfora SVS (Salvaje Víctima Salvador o en in-

glés: Savage-Victim-Savior Metaphor) es un caso de este tipo de crítica hacia
los derechos humanos.16 Según sus adherentes, la pretensión por hacer del
contenido de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH)
una realidad normativa global está fundada en una ideología imperialista
que propicia la desigualdad entre pueblos y culturas. Alegan que el ensan-
chamiento internacional de los derechos tiene como consecuencia que toda
cultura deba legitimar su propia existencia demostrando que ha asimilado
su canon moral. De lo contrario se les juzga como culturas incivilizadas o
salvajes. La comunidad donde está presente una cultura salvaje es su vícti-
ma, y no tienen otra salida que sustituirla, parcial o totalmente, por la cul-
tura occidental, portadora de la civilización salvadora. Entonces, siguiendo
con la Metáfora SVS, con la expansión de los derechos humanos se cons-
tituyen relaciones asimétricas, incluso jerárquicas, entre los pueblos: unos
son víctimas-pasivas que por sí mismos no pueden superar la situación de
injusticia que padecen, pues son el contexto de expresión de una cultura no
civilizada, salvaje y opresora. Occidente representa a los pueblos salvado-
res-activos, ya que de su cuenta corre la mejora sustantiva de la condición
de aquella humanidad cuya cultura no acepta el canon moral de la DUDH.
La conclusión a la que se llega es que el dominio de los pueblos salvadores
sobre el resto queda encubierto e impune gracias a la ideología neocolonial
de los derechos.17
Otro alegato crítico muy extendido contra la universalidad de los de-
rechos humanos se vincula al multiculturalismo y su defensa de la auten-
ticidad-relatividad cultural. El multiculturalismo se caracteriza como una
reacción frente al etnocentrismo18 y al asimilacionismo.19 Lo que el mul-
ticulturalismo pretende, en síntesis, es que se reconozca igual valor a toda
cultura y, consecuentemente, se les proteja de manera específica, sobre todo
a través del derecho a la diferencia cultural. En este orden de ideas, se man-
16
Mutua, Makau, “Savages, Victims, and Saviors: the Metaphor of Human Rights”,
Harvard International Law Journal, núm. 42 (1), 2001, passim.
17
Ingiyimbere, Fidele, Domesticating Human Rights. A Reappraisal of their Cultural-Political
Critiques and their Imperialistic Use, Nueva York, Springer, 2017, p. 36.
18
El etnocentrismo significa la pretensión de imponer como absolutos los propios va-
lores culturales y hacer aparecer a la propia cultura como unidad de medida de toda otra
cultura. D’Agostino, Francesco, Filosofía del derecho, Bogotá, Temis-Universidad de la Saba-
na, 2007, p. 236.
19
Por asimilacionismo puede entenderse el avasallamiento de las culturas minoritarias
por parte de una cultura mayoritaria. Salmerón, Fernando, Diversidad cultural y tolerancia, Mé-
xico, Paidós-UNAM, 1998, p. 44.

tiene que sería injusto realizar una comparación y valoración entre culturas
(y sus morales vigentes) de la cual resultara un juicio crítico para alguna de
ellas: si cada cultura es valiosa en sí misma, los valores y prácticas que se lle-
ven a cabo en su interior equivalen a los valores y prácticas de otras culturas,
a pesar de que sean muy diferentes; esta situación se conoce con el nombre
de “relativismo cultural”.20
Si las tesis multiculturalistas con las que se defiende el relativismo cul-
tural son acertadas, entonces los derechos humanos, y sobre todo su preten-
sión de universalidad, son una imposición ilegítima de la cultura occidental
sobre otras culturas. De manera sintética, Miguel Giusti hace referencia a
dos de las principales tesis con las que se critica la universalidad de los dere-
chos en clave multiculturalista: en primer lugar, se cuestiona “la concepción
individualista e instrumental subyacente a la noción de derechos humanos,
concepción que es originaria y propia de la cultura occidental, pero que
quiere hacerse pasar por una concepción válida en un sentido universal”.21
En segundo término, se denuncia la posible fuerza corrosiva de los derechos
humanos respecto de tradiciones culturales-comunitarias no occidentales:
Lo que se quiere dar a entender es que al hacer valer los derechos de un

sujeto desarraigado de toda tradición, y concebido en su mera humanidad
neutral, se están devaluando los contextos culturales a los que pertenecen los
individuos y minando las bases de su legitimación. Los derechos humanos no
son un listado inofensivo de valores amoldables a cualquier situación; por el
contrario, su aceptación implica un reordenamiento jerárquico de principios
o valores, respecto del cual las culturas tradicionales pierden necesariamente
legitimación.22
Frente a los cuestionamientos enunciados pueden postularse diversas

respuestas que al final arrojan un balance positivo a favor del reconocimien-
to de la universalidad de los derechos humanos.
20
El relativismo cultural, explica James Rachels, desafía la creencia en la objetividad y
en la universalidad de las verdades morales; más aún, niega la existencia de tales verdades,
afirmando que sólo hay diversos códigos culturalmente válidos. De esta forma, según el rela-
tivismo cultural, no puede decirse que hay costumbres y normas correctas e incorrectas, ya
que no existe un criterio independiente para identificar la corrección e incorrección de tales
costumbres y normas. En definitiva, según el relativismo cultural, el juicio al que se somete a
una cultura y sus normas, es un acto arrogante; lo único que legítimamente puede realizarse
en estos casos, es la práctica de la tolerancia hacia las prácticas de otras culturas. Rachels,
James, Introducción a la filosofía moral, México, Fondo de Cultura Económica, 2007, pp. 40-42.
21
Giusti, Miguel, “Los derechos humanos en un contexto intercultural”, documento
consultado en: http://www.oei.es/valores2/giusti2.htm (fecha de consulta: 21 de agosto de 2019).
22
Idem.

En primer lugar, podemos tener en cuenta las réplicas que se han pos-
tulado al relativismo cultural y sus consecuencias éticas. Juan José Sebreli
consigna que el relativismo cultural representa una postura equivocada en
la medida en que juzga, como criterio de valor, la mera coherencia consigo
mismo al precio de prescindir de la coherencia con la realidad.23 El relativis-
mo cultural comete así el error de deducir un juicio normativo de un juicio
fáctico al justificar toda norma moral, cualquiera que fuera, por el mero
hecho de ser aceptada por la mayoría de una comunidad. Categóricamen-
te Sebreli afirma: si toda moral “está justificada por formar parte de una
identidad cultural, el error y la maldad no tiene lugar, y parecería que los
hombres hicieran siempre lo que deben hacer”.24
En segundo término, podemos considerar la defensa de la unidad fun-
damental de las culturas basada en la tesis, según la cual del hecho de la
pluralidad y diferencia entre culturas no se sigue, necesariamente, la justifi-
cación del relativismo axiológico y ético, sino más bien demuestra la rique-
za y complejidad de lo humano, que no puede agotarse como expresión o
manifestación de una sola cultura: “Si las formas expresivas del humanum
son, en principio inagotables, no cualquier forma expresiva puede, per se,
ser portadora de lo humano en cuanto tal”.25 Dicho con otros términos, el
significado de la diversidad cultural no es el de desacuerdo entre tradicio-
nes, sino el reflejo de que cada una ha comprendido, de manera peculiar,
una misma realidad, en sí misma profunda y compleja que es la realidad
humana.
Si esto es así, ninguna cultura puede erigirse como la única interpre-
tación de lo humano, y por lo tanto ignorar y rechazar, por principio, las
interpretaciones que se generan en otras culturas. A partir de estas ideas, es
posible postular que en la base de toda cultura hay algo que conecta a to-
das, una realidad que tiene la función de zócalo para todas ellas. Francesco
d’Agostino ofrece como evidencia de esa realidad que interconecta y une
a las culturas, la existencia de “preceptos de amplio aliento: normas cuya
función objetiva es la de definir lo que es justo, apropiado, humano”.26 Son
normas transculturales; por ejemplo, el principio de reciprocidad, que esta-
blece dos deberes concretos: que la gente debe ayudar a aquellos que le han
ayudado, y que no debe dañar a quienes le han ayudado.
23
Sebreli, Juan, El asedio a la modernidad. Crítica del relativismo cultural, Barcelona, Ariel,
1992, p. 72.
24
Ibidem, p. 71.
25
D’Agostino, Francesco, Filosofía del derecho, cit., p. 245.
26
Idem.

Con lo anterior se demuestra la capacidad de comunicación de todas las

culturas, y, en consecuencia, de todos los individuos como sustento real para
la universalidad de los derechos humanos, y su capacidad para fomentar la
comunicación moral entre interlocutores distantes por causa de las diferen-
cias culturales que se manifiestan entre ellos.27 El hecho de que los derechos
humanos sean una lingua franca moral en el actual contexto de la diversi-
dad cultural queda acreditado por el incremento de demandas de recono-
cimiento que, fundamentadas en ellos, reivindican una nueva lectura de la
igualdad.28 Como es bien sabido, las demandas de reconocimiento exigen
la superación de las dificultades de acceso a instancias de participación so-
cial y política de todos aquellos que no encajan en un modelo cultural. Estas
formas de reivindicación han contribuido a descubrir el valor moral de los
grupos comunitarios culturalmente diversos, mostrando que la pertenencia
a una comunidad es la forma antropológicamente viable para satisfacer las
necesidades de sentido y vida espiritual29 que toda biografía experimenta.
En estrecha relación con lo anterior, se ha insistido en la capacidad de
los derechos humanos como razón y objeto de un diálogo entre culturas,
en la medida en que representan una realidad transcultural. Si bien tiene
origen teórico y práctico en un contexto cultural concreto, su contenido y
exigencias pueden ser comunicados a sociedades donde se desarrollan otras
27
Como manifiesta Michel Ignatieff, “los derechos humanos se han convertido en algo
global por su importancia local, integrándose culturas y visiones del mundo no occidentales
para apoyar las luchas de los individuos comunes contra los Estados injustos y las costumbres
opresivas”, Ignatieff, Michael, Los derechos humanos como política e idolatría, Barcelona, Paidós,
2003, p. 34
28
Las demandas de reconocimiento, en más de un sentido, han sido impulsadas por la
conocida como “política de la diferencia”. Ésta representa, en opinión de Charles Taylor,
la más reciente manifestación del avance del giro subjetivo con el que se inaugura la praxis
en la modernidad: se trata de la valoración de la identidad como un bien para ser humano,
fundamentado en la convicción de que cada individuo tiene un modo original de ser humano
y en el reconocimiento de que el desarrollo de tal identidad no es un proceso que se agote en
la intimidad de un individuo aislado, sino en comunicación con otros a través de los elemen-
tos que aporta una cultura concreta. Taylor, Charles, “La política del reconocimiento”, en
Taylor, Ch. (coord.), El multiculturalismo y la política del reconocimiento, México, Fondo de Cultura
Económica, 1992, pp. 48-53.
29
Compartir una cultura al interior de una comunidad representa la insustituible opor-
tunidad de experimentar la vida del espíritu. En efecto, los miembros de una comunidad
con identidad cultural comprenden, recrean, experimentan y transforman los productos del
espíritu humano: un relato, un canto, una tradición, una oración, un poema. José Luis Villa-
cañas lo explica de forma magistral diciendo que la participación en una comunidad es una
forma de hacer presente algo eterno. Villacañas, José, “El derecho a la identidad cultural:
reconocimiento y multiculturalismo”, Revista Valenciana d’Estudis Autonomics, núm. 24, 1998,
passim.

tradiciones, pero además se espera que sean enriquecidos por ellas. Con
otras palabras: los derechos humanos deben considerarse patrimonio ético
común de la humanidad independientemente de su origen histórico al que
toda cultura debe tener acceso, sobre todo para enriquecer hermenéutica-
mente su desarrollo, por lo que ignorar y rechazar esas contribuciones sig-
nifica una pérdida para todos.30
Más aún, las tradiciones culturales no occidentales pueden corregir los
defectos asociados al individualismo que, como hemos visto previamente,
fue parte del contexto de origen de los derechos humanos. Concretamente,
indica Monzón:
en estas sociedades, a diferencia de Occidente, la unidad fundamental de la

vida social es la familia, no el individuo; la base primaria para asegurar la exis-
tencia humana son los deberes, no los derechos; la vía que se considera más
adecuada para regular la convivencia consiste en la reconciliación o la educa-
ción y no la primacía de la ley general y abstracta.31
Con esto en mente vemos que la universalidad de los derechos humanos

no representa una estrategia de colonialismo ético o de imposición etnocén-
trica, sino más bien la oportunidad de diálogo entre culturas, cuya diversi-
dad significa riqueza para mejorar, en lo posible, la eficacia de los mismos.
Otra réplica a la crítica contra la universalidad de los derechos huma-
nos radicada en la diferencia cultural32 apunta a mostrar que el fundamento
de esta reivindicación es la misma que impulsa la universalidad de los de-
rechos humanos. Éstos han legitimado la actividad de crítica para superar
las situaciones sociales en las que no han sido cabalmente respetados, y aquí
pueden incluirse las exigencias de diversos grupos a favor del reconocimien-
to del valor de sus culturas. Además, como explica Miguel Giusti, “para
legitimar su posición en el contexto pluralista de las sociedades modernas,
30
Monzón, August, “Derechos humanos y diálogo intercultural”, en Ballesteros, J.,
(coord.), Derechos humanos. Concepto, fundamentos, sujetos, Madrid, Tecnos, 1992, p. 116.
31
Ibidem, p. 120.
32
Como explica Will Kymlicka, el derecho a la diferencia cultural tiene por objetivo
equilibrar la posición de los miembros de minorías culturales al interior de una comunidad
mayor; concretamente, busca erradicar las discriminaciones y los prejuicios existentes contra
las minorías culturales. Este derecho general se concreta, por ejemplo, en el establecimiento
de subvenciones públicas para las prácticas culturales de las comunidades, o para tener acce-
so en condiciones de cierta igualdad a los mercados de intercambio de bienes y servicios. De
igual manera, bajo ciertas modalidades, algunos grupos en los que la religión es una fuente
relevante de deber ser, reivindican la exención de leyes y disposiciones que desatiendan o
contradigan sus prácticas religiosas. Kymlicka, Will, Ciudadanía multicultural, Barcelona, Pai-
dós, 1996, p. 200-207.

sin incurrir en la confrontación irracional, el (multi)culturalista necesita de

una concepción moral y jurídica que trascienda los límites de su propia
tradición, es decir, que ofrezca una alternativa de convivencia con las otras
posiciones que, por principio, excluye”.33
2. Progresividad de los derechos humanos
El artículo 28 de la DUDH establece el derecho a la eficacia de los de-

rechos a través de un orden social configurado con instituciones locales e
internacionales avocado a su promoción y respeto. Thomas Pogge34 seña-
la que el contenido de este artículo condensa la vocación normativa de la
DUDH, ya que explicita el sentido de la práctica de los derechos humanos
y revela uno de sus rasgos más interesantes: la progresividad. Puede decirse
que mediante la positivación del primero de los derechos humanos se ha
generado un deber jurídico para la realización de contenidos morales desbor-
dantes.
La progresividad se proyecta tanto al interior de la práctica de los de-
rechos como respecto del orden institucional que ha satisfecho el deber de
reconocerlos. En el primer caso, impulsa las mutaciones positivas que ex-
panden la capacidad de los derechos para emancipar y proteger a sus ti-
tulares ante el surgimiento de nuevas necesidades humanas o de nuevas
modalidades de amenaza a las libertades y de agresión a la dignidad; aquí
la progresividad justifica la aparición de nuevos derechos o la redefinición
de derechos anteriores para adaptarlos a los nuevos contextos en que deben
ser aplicados.35
Es muy importante hacer hincapié en que los nuevos derechos emergen
por el afán de protección máxima de los intereses del ser humano a con-
dición de no resultar contrarios a su carácter indivisible; es decir, que su-
pongan un olvido o transgresión de otros derechos. La progresividad de los
derechos no debe conducir a la conglomeración de elementos heterogéneos,
sino que representa la actualización de la práctica de los derechos a la mejor
comprensión de las distintas dimensiones de una misma realidad.36
33
Giusti, Miguel, “Los derechos humanos en un contexto intercultural”, cit.
34
Pogge, Thomas, Hacer justicia a la humanidad, México, Fondo de Cultura Económica,
2009, p. 83.
35
Fernández, Encarnación, “Derechos humanos: ¿yuxtaposición o integración?, Anuario
de Filosofía del Derecho, núm. XIV, 1997, p. 680.
36
Una interpretación en clave histórica de la progresividad de los derechos humanos es
la trayectoria de su institucionalización descrita por Karel Vasak a través de generaciones. La

Por otro lado, el orden institucional que se ha vinculado radicalmente

a la práctica de los derechos se encuentra en tensión a causa la utopía realista
que representan: en adelante estará obligado a lograr el máximo respeto que
cada uno de ellos reclama, para lo cual habrá de emprender las enmiendas
necesarias a fin de superar las situaciones que impidan su respeto, y promo-
ver las condiciones para su ejercicio óptimo; adicionalmente, se encontrará
sometido a un escrutinio permanente respecto de su desempeño, y en su
caso deberá encarar una contundente crítica fundada en el compromiso
asumido con la dignidad humana. Como lo ha señalado Jeremy Waldron:
Law may credibly promise a respect for dignity, and yet betray that promise
in various respects. Institutions can be imbued in their structures, practices,
and procedures with the values and principles that they sometimes fall short
of. In these cases, it is fatuous to present oneself as a simple cynic about their
commitments or to neglect the power of imminent critique as the basis of a
reproach for their shortcomings.37
En la adjudicación de los derechos se concreta igualmente esta dimen-

sión de la progresividad a través del principio pro personae: en su formulación
más simple dispone que ante la hipótesis de concurrencia de normas o sus
respectivas interpretaciones, habrá de preferirse aquella cuya aplicación ten-
ga como resultado el estado de cosas más favorable para el titular del dere-
cho en cuestión. Gracias a su arraigo antropológico, el principio pro personae
conduce a “abrir la cotidiana tópica jurídica..., en una utopía atesoradora
de exigencias de lo humano”.38 Ello debe cumplirse a través de la defensa
de la titularidad universal de los derechos humanos ante las interpretaciones
que precipitan su estrechamiento sólo a aquellos sujetos que cumplen con
determinadas condiciones. Frente a esto, debe insistirse en distinguir entre
la esencia y el accidente cuando se trata de derivar consecuencias prácticas
desde la dignidad humana: “el ser humano existe antes de poseer los indica-
dores humanos o propiedades (conciencia, capaz de sufrimiento, autonomía,
primera generación representa la época en que las libertades personales y derechos políticos
son asumidas por los Estados a través de deberes negativos de no intervención. La segunda
generación representa una expansión y cambio importante en la posición del Estado, pues
se compromete a cumplir con varias prestaciones exigidas por derechos de carácter social y
económico. La tercera generación, ante retos planetarios como el desarrollo o el cuidado del
medio ambiente, postula el reconocimiento anclado en el valor de la solidaridad.
37
Waldron, Jeremy, Dignity, Rank and Rights, Nueva York, Oxford University Press, 2012,
p. 150.
38
Ollero, Andrés, “Los derechos humanos entre el tópico y la utopía”, Persona y Derecho,
núm. 22, 1990, p. 161.

etcétera), porque tales cualidades afectan al tener del hombre y no a su ser, y

por tanto no son notas universales”.39 Las aplicaciones más relevantes del
principio pro personae serán por tanto aquellas que incluyan y atiendan las ne-
cesidades de los más débiles, dependientes y vulnerables.
La progresividad, que apunta a la mejora futura del Estado de derecho,
se vincula a la irreversibilidad que pretende evitar la involución y pérdida
de los logros en materia de respeto y ejercicio de los derechos. Así lo explica
Pedro Nikken:
Cuando un derecho ha sido reconocido por una ley, un tratado o por cual-
quier otro acto del poder público nacional como ‘inherente a la persona’, la
naturaleza de dicho derecho se independiza del acto por el que fue reconocido, que es mera-
mente declarativo... En adelante, el derecho merecerá la protección propia de
manera definitiva e irreversible, aún si el acto de reconocimiento queda abrogado
o, si se trata de una convención internacional, la misma es denunciada.40
3. Indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos
La indivisibilidad es una nota atribuida a los derechos humanos de for-

ma explícita a partir del final de la década de 1960. La necesidad de reco-
nocer que los derechos integran un conjunto de bienes y prerrogativas que
no admiten fragmentación se debió al contexto de polarización política del
mundo en bloques ideológicos, que asumían posiciones contradictorias res-
pecto del contenido de la DUDH. Las naciones y gobiernos alineados con
el denominado “bloque occidental-capitalista” consideraban los derechos
civiles y políticos como fundamentales y prioritarios, y a veces como los úni-
cos. Por su parte, los Estados antagónicos (oriental-socialista) se presentaban
como garantes de los derechos económicos y sociales, al tiempo que intenta-
ban justificar que la única manera de lograr la satisfacción de tales derechos
era mediante un régimen socialista (inspirado en el modelo de dictadura
del proletariado previsto por Marx) caracterizado, como sabemos, por la
ausencia de condiciones para el ejercicio pleno de la libertad y la represión
de la disidencia política.41
39
Ballesteros, Jesús, Sobre la fundamentación antropológica de la universalidad de los derechos huma-
nos, Valencia, Real Academia de Cultura Valencia, 1999, p. 24.
40
Nikken, Pedro, “El concepto de los derechos humanos”, en Estudios básicos de derechos
humanos, San José de Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1994, t. I,
pp. 14 y 15 (énfasis añadido).
41
Posner, Eric, The Twilight of Human Rigths Law, Nueva York, Oxford University Press,
2014, p. 17.

El documento que consolida la presencia de la indivisibilidad como

rasgo de los derechos humanos y principio fundamental para su reconoci-
miento y respeto es la Declaración y Programa de Acción de Viena (Con-
vención Mundial de los Derechos humanos, 1993).42 Antes de esto, la ex-
presión “indivisibilidad” fue empleada en la Conferencia Internacional de
los Derechos Humanos de Teherán (1968). Casi una década después, en
su resolución 32/130 (1977), la Asamblea General de las Naciones Unidas
proclamó que el enfoque futuro de las cuestiones relativas a los derechos hu-
manos en el ámbito de las organizaciones internacionales debería tomar en
consideración el hecho de que todos los derechos humanos son indivisibles
e interdependientes; sosteniendo que deberá prestarse una atención igual y
una consideración urgente a la realización, promoción y protección tanto
de los derechos civiles y políticos como de los derechos económicos, sociales
y culturales.
La indivisibilidad de los derechos humanos resulta de una función heu-
rística atribuida a la comprensión que vamos adquiriendo acerca de la dig-
nidad humana. Hoy se reconoce que el desarrollo histórico de la institu-
cionalización de los derechos humanos ha sido parcial, es decir, mediante
listas de derechos prima facie incompletas, o visto de manera positiva, por
completar. Frente a tal situación, la comprensión adecuada del significado
sustantivo de la dignidad humana facilita la solución del dilema que suscita
la “prioridad política” de ciertos derechos sobre otros, revelando el carácter
indivisible de los mismos. Los derechos humanos “sólo podrán satisfacer po-
líticamente la promesa moral de respetar la dignidad humana de cada uno,
si actúan conjuntamente y de manera equilibrada en todas sus categorías”.43
Desde la reflexión filosófica está claro que la indivisibilidad es un reflejo
en los derechos de la dignidad humana que los fundamenta, pero ¿cómo se
traduce el rasgo de la indivisibilidad en un principio práctico?
Con una pregunta adicional intentaré articular la respuesta: ¿qué tipo
de acto es aquel con el que se reconocen sólo parcialmente los derechos?
A la luz del principio de indivisibilidad, un acto o conjunto de ellos con
los que se dispone institucionalmente el respeto, la promoción y garantía
42
La Declaración y Programa de Acción de Viena establece en el punto 5: “Todos los
derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados en-
tre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de
manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso... Los Estados
tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promo-
ver y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales”.
43
chos humanos”, cit., p. 110.

sólo respecto de algunos derechos es discordante con la práctica de los de-

rechos humanos y con la del Estado de derecho. Más aún, deben calificar-
se como actos intrínsecamente injustos, y, desde una perspectiva analítica,
no pueden sostenerse conceptualmente como actos de reconocimiento de
derechos humanos, ya que incurren en una contradicción performativa.44
Así, un sistema de normas que pretendan la protección de una parcialidad
de derechos humanos podrá ser calificado de varias maneras, pero no será
realmente jurídico, pues incumple la necesaria pretensión de corrección de
la cual depende su validez sustantiva. Consecuentemente, tampoco contará
con legitimidad incluso para sancionar los actos que transgreden los dere-
chos que parcialmente ha reconocido. El principio de indivisibilidad es, en-
tonces, pieza estructural del razonamiento tanto de la práctica de los dere-
chos humanos como de la práctica del Estado de derecho, porque establece
un parámetro fundamental de validez para los actos de reconocimiento de
derechos, y por extensión de todos los demás actos con los que se pretenda
respetarlos y garantizarlos.
Por otro lado, la indivisibilidad de los derechos humanos conduce a la
interdependencia. A causa de su carácter interdependiente, los distintos de-
rechos se encuentran en una situación de vasos comunicantes: el descenso
en la calidad del respeto y ejercicio de cualquiera de ellos implica el descen-
so de nivel de respeto y ejercicio de todos, y viceversa. La interdependencia
se manifiesta, de esta forma, tanto en sentido positivo, porque no se puede
dividir el bien, y por lo tanto escatimarlo impunemente; como en sentido
negativo, ya que no se puede aislar el daño provocado a la persona por la
violación de alguno de sus derechos.
Tanto la indivisibilidad como la interdependencia de los derechos ma-
nifiestan la necesidad de asegurar la coherencia entre las normas con las
que se protegen y garantizan. Como ha observado Encarnación Fernández,
esto requiere una síntesis de racionalidades.45 Un ejemplo que exhibe el
esfuerzo de sintetizar la riqueza en racionalidad inherente a los derechos
44
Contradicción performativa es el defecto o error que se manifiesta en un acto cuyo
contenido y efectos son incompatibles, incoherentes o contrarios a la finalidad que justifica su
existencia. En el contexto de la filosofía del derecho, Robert Alexy ha recurrido a esta noción
para mostrar la conexión conceptual-necesaria entre derecho y moral (ética crítica): si un sis-
tema normativo se instituye para obtener como efecto un estado de cosas injusto, entonces se
actualiza la contradicción performativa, y tal sistema normativo puede calificarse de varios
modos, pero no admite la cualidad de la juridicidad. Alexy, Robert, Derecho y razón práctica,
México, Fontamara, 2010, p. 62.
45
Fernández, Encarnación, “Derechos humanos: ¿yuxtaposición o integración?”, Anua-
rio de Filosofía del Derecho, núm. XIV, 1997, p. 695.

humanos es la práctica del principio de proporcionalidad. El objetivo del

principio de proporcionalidad es lograr el óptimo paretiano (una posición
puede ser mejorada sin perjudicar a otra), cuando hay concurrencia de de-
rechos mediante la aplicación de tres subprincipios: necesidad, idoneidad y
proporcionalidad.46 En cada oportunidad que se resuelve un dilema aprove-
chando los insumos del principio de proporcionalidad confirmamos que la
interdependencia significa el ejercicio de diversas prerrogativas y el disfrute
de múltiples bienes, todos ellos integrados en la noción de bien humano.
4. Otros rasgos de los derechos humanos
El artículo primero constitucional expone una descripción de los dere-

chos humanos a través de cuatro rasgos, y a ellos he dedicado las páginas
precedentes. No obstante, hay otras características relevantes que igualmen-
te derivan de su fundamento, y que merecen atención específica.
A. Intangibilidad de los derechos humanos
¿Los derechos humanos son edictos de tolerancia revocables?47 Es decir, ¿se

trata de reivindicaciones que nos concedemos recíprocamente mediante sis-
temas de prerrogativas y prestaciones cuya titularidad y alcance dependen
del arbitrio creador de tal sistema? Si la respuesta es afirmativa, estamos en
presencia de la tesis de contingencia.48 Si la respuesta es negativa, entonces
puede concluirse, en primer lugar, que los derechos humanos son jurídicos
de forma prepositiva, y en segundo, que la validez, así como el carácter vin-
culante de las obligaciones a ellos asociados (respeto, protección, garantía,
etcétera), no dependen del convencimiento subjetivo de aquel que las debe
respetar. En ambos casos se pone de manifiesto el rasgo de la intangibilidad
de los derechos humanos.
La intangibilidad de los derechos humanos cobra particular interés en
el marco de las reflexiones en torno a la democracia y sus principios recto-
46
Alexy, Robert, “Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad”, Re-
vista Española de Derecho Constitucional, núm. 91, 2011, p. 14.
47
Spaemann, Robert, “Sobre el concepto de dignidad humana”, Persona y Derecho, núm.
19, 1988, p. 13.
48
Según la tesis de contingencia, la vinculatoriedad de los derechos depende exclusiva-
mente de las decisiones que se expresan en el derecho positivo, es decir, de las decisiones del
legislador las cuales son, por naturaleza, contingentes. Alexy, Robert, “Los derechos funda-
mentales y el principio de proporcionalidad”, cit., p. 24.

res. ¿Una decisión democráticamente asumida, por ejemplo, una ley creada
respetando estrictamente el principio de la regla de la mayoría, puede des-
plazar o limitar un derecho humano? Atendiendo al carácter intangible de
este último, debe responderse que no: si bien la decisión democrática obtie-
ne parte importante de su valor precisamente en el cumplimiento de requi-
sitos procedimentales que legitiman la regla de la mayoría, el valor moral de
ésta es inferior al de cualquiera de los derechos humanos.
Jon Elster ha insistido enfáticamente en este hecho al admitir la nece-
sidad de reconocer un límite ético para controlar el poder normativo de la
decisión mayoritaria. Este límite, localizado en los derechos humanos, no
representa una represión irracional o ilegítima contra la democracia. Al
contrario, se trata de una condición para que la propia regla de la mayoría
pueda ser viable en el más amplio sentido de la palabra: la afectación de
los derechos humanos por parte de una decisión mayoritaria afecta nece-
sariamente a la participación política real e igual, al imperio de la ley, a la
riqueza de la diversidad humana, entre otras realidades fundamentalmente
valiosas para la propia democracia49 y el Estado de derecho.
El artículo 79 de la Ley Fundamental de la República Federal de Ale-
mania (1949), relativo a los procedimientos de su reforma, establece en su
inciso (3): “No está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fun-
damental que afecte... los principios enunciados en los artículos 1 y 20”; a
saber: el listado de derechos protegidos jurídicamente a partir del recono-
cimiento de la intangibilidad de la dignidad humana. El texto citado es un
ejemplo de cláusula pétrea; se trata de un límite material expreso para la
actividad reformadora de la norma constitucional justificado en razón de
su origen (ha sido establecido por el órgano constituyente), pero sobre todo
justificado por finalidad: garantizar la intangibilidad de un hito jurídico-po-
lítico esencial, como lo es el reconocimiento de los derechos humanos, para
que no sea alterado en épocas venideras a causa de contingencias políticas,
aunque cuenten con un respaldo democrático importante. Con las cláusulas
pétreas o de intangibilidad se conecta el orden constitucional positivo con
el marco de racionalidad práctica que establece una clara frontera entre lo
tolerable y lo intolerable.
Por otro lado, la expansión e influencia del relativismo moral50 ha pro-
vocado que la cultura contemporánea pierda de vista la importancia de
49
Elster, Jon, “Régimen de mayorías y derechos invididuales”, en Shute, S. y Hurley, S.,
De los derechos humanos. Las conferencias Oxford Amnesty de 1993, Madrid, Trotta, 1998, p. 170.
50
Una posición relativista es aquella que rechaza toda afirmación acerca de si algo es
bueno o malo en sentido moral de una manera objetiva, cierta y segura. A partir de esta

reconocer y defender la validez de absolutos morales, es decir, de normas

que identifican aquellos actos malos en sí mismos: gravemente erróneos,
independientemente de las circunstancias (mala in se). En contraste con esa
tendencia, el preámbulo de la DUDH justifica la presencia de estos impera-
tivos absolutos, con el fin de lograr la aspiración humana de un mundo con
paz, donde los seres humanos se liberen del miedo y la miseria (free from fear;
free from want). El carácter indisponible de los derechos humanos contribuye
a la reintroducción de los absolutos morales, asumiendo el papel de normas
inmutables e incondicionales, clave de bóveda para el razonamiento prácti-
co. La prohibición absoluta e incondicionada de la esclavitud o de la tortura
son claros ejemplos de que “cuando decimos que los derechos humanos son
derechos indisponibles y absolutos, lo que queremos decir es, precisamente,
que se trata de requerimientos morales que, en caso de entrar en conflicto
con otros requerimientos morales, los desplazan y anulan, quedando ellos
como exigencia moral que hay que satisfacer.51
B. Imprescriptibilidad de los derechos humanos
La prescripción es una institución fundada en el principio de seguridad

jurídica. En términos generales supone que el deudor no puede continuar
siéndolo de forma indefinida, sobre todo si el acreedor no reclama judicial-
mente el cumplimiento de la obligación que le corresponde. Ahora bien,
para ciertos derechos subjetivos, cuya importancia es claramente reconoci-
da, y para los derechos humanos, se establece la preeminencia de su protec-
ción respecto del paso del tiempo declarándolos imprescriptibles.52
La imprescriptibilidad de los derechos humanos se proyecta con ma-
yor contundencia en el ámbito del derecho penal: son imprescriptibles los
delitos con los que se causa su vulneración. El artículo 29 del Estatuto de
Roma, la norma constitutiva de la Corte Penal Internacional, establece la
imprescriptibilidad de los delitos que configuran su competencia material:
genocidio, crímenes de lesa humanidad, y crímenes de guerra.53
premisa se sostiene que las ideas y las reglas morales difieren dependiendo del lugar y tiempo,
y de ello se concluye un principio: no puede afirmarse racionalmente la validez objetiva de
ningún criterio o norma moral. Bilbeny, Norbert, Aproximación a la ética, Barcelona, Ariel,
2000, p. 289.
51
Laporta, Francisco, “El concepto de derechos humanos”, Doxa, núm. 4, 1987, p. 39.
52
González, Samuel, voz “Imprescriptibilidad”, Enciclopedia Jurídica Mexicana, México,
Porrúa, 2002, t. 4 pp. 401-403.
53
La inclusión de la imprescriptibilidad de los delitos que integran la competencia ma-
terial de la Corte Penal Internacional representa un avance en la extensión de este principio

El reconocimiento de la imprescriptibilidad de las reclamaciones por la

violación de derechos humanos contribuye a materializar una situación de
justicia para la víctima: es un reclamo de tal importancia que permanece vi-
gente a pesar el paso del tiempo, pues representa la exigencia por restaurar
el ejercicio del derecho vulnerado, repara los daños o en su caso indemnizar.
Por otro lado, la imprescriptibilidad es pieza clave en la lucha contra la im-
punidad, en el entendido de que a este propósito se suma el de la configu-
ración de la responsabilidad internacional de los Estados que la propicien.
En efecto, si hubiera límite temporal para la imputación de responsabilidad
por violaciones a los derechos, se alimentaría la posibilidad de una doble
vulneración: la que se produce en los actos positivos que constituyen el ilí-
cito criminal, y la asociada con la actitud pasiva del Estado que fomenta la
impunidad de aquéllos.54
C. Inalienabilidad de los derechos humanos
En su significado jurídico más amplio, por inalienabilidad se entiende

como “la calidad atribuida a ciertos derechos que los imposibilitan de ser
enajenados, de manera que no es posible que cambien de titular mediante
cualquier acto jurídico”.55 En la práctica de los derechos humanos la inalie-
nabilidad es una característica referida a la conducta del titular del derecho.
Según Antonio L. Martínez-Pujalte, un derecho será inalienable “si su titu-
lar no puede disponer del derecho jurídicamente, ni tampoco destruir total
o parcialmente el bien objeto del derecho, de modo que el ejercicio de éste
se torne imposible”.56 En cierto sentido, puede interpretarse que la inaliena-
bilidad se corresponde con cierta forma de ejercicio altamente ponderado
del derecho humano investido con esta categoría: si en algún momento la
a nivel global, ya que propicia la homologación de estatuto jurídico de diversos delitos en las
legislaciones de los Estados parte del Estatuto de Roma. “When States undertake revisions
of their legislation as part of the process of accession to or ratification of the Statute, they
should be advised to eliminate provisions that are incompatible with article 29. In most
States, judges might even apply article 29 directly in order to supersede contrary penal legis-
lation”. Triffterer, Otto et al., The Rome Statute of the International Criminal Court. A Commentary,
Oxford, Hart, 2013, p. 1107.
54
Bernales, Gerardo, “La imprescriptibilidad de la acción penal en procesos por viola-
ciones a los derechos humanos”, Ius et Praxis, núm. 13, 2007, p. 247.
55
González, Samuel, voz “Inalienabilidad”, Enciclopedia Jurídica Mexicana, México, Po-
rrúa, 2002, p. 454.
56
Martínez-Pujalte, Antonio, “Los derechos humanos como derechos inalienables”, en Ba-
llesteros, J. (coord.), Derechos humanos. Concepto, fundamentos, sujetos, Madrid, Tecnos, 1992, p. 87.

abstención de ejercer el derecho equivale materialmente a su pérdida total o

parcial, en tal caso el titular sí está obligado al ejercicio del derecho.
Cuando se habla de la inalienabilidad de los derechos humanos se hace
referencia a un atributo que genera cierta perplejidad, sobre todo a la luz
de las ideas muy arraigadas en la cultura jurídica moderna; por ejemplo, la
primacía de la autonomía de la voluntad: si un derecho humano es inalie-
nable, su ejercicio se representa como un deber que no necesariamente ha
sido validado mediante la voluntad de su titular.57
Es necesario aclarar que la inalienabilidad de los derechos humanos se
refiere, sobre todo, y en la mayoría de los casos, a la titularidad del derecho,
no a su ejercicio. Consideremos estas dos cuestiones problemáticas, postu-
ladas por Pedro Talavera:58 a) quien goza del derecho a la intimidad ¿no
puede nunca y bajo ninguna circunstancia publicar sus diarios íntimos, en
caso de que los hubiera escrito? b) ¿Qué debe prevalecer cuando se plantee
un conflicto entre el derecho a la vida y el derecho a la libertad en el caso
de que alguien decida sacrificar su vida alegando altos bienes espirituales,
como la fe o la conciencia?
Las posibles respuestas para estas cuestiones comienzan precisamente
por la distinción entre la titularidad y el ejercicio de un derecho. En efecto,
debe aclararse que el contenido de los derechos supone la posibilidad ju-
rídica de ejercitarlos a partir de las decisiones que asuma voluntariamente
su titular: el derecho a la libertad de tránsito supone, para su ejercicio, que
efectivamente su titular decida voluntariamente realizar un viaje y trasla-
darse a un sitio distinto al de su residencia habitual. No obstante lo anterior,
existe una condición imperativa para que, jurídicamente, sea admisible la
abstención al ejercicio de un derecho inalienable: la reversibilidad. Es decir,
la posibilidad de que la abdicación al ejercicio no obstaculice o imposibilite
el ejercicio del mismo derecho en el futuro. Como hay múltiples casos en los
que esta condición de reversibilidad no es factible, la abstención de ejercicio
afecta directamente a la titularidad del derecho. Como explica Pedro Tala-
vera: “la reversibilidad en el ejercicio de un derecho se plantea de manera
particular en aquellos en los que titularidad y ejercicio se encuentran tan
intrínsecamente unidos que no es posible establecer diferencias entre uno
y otro. El caso paradigmático es el derecho a la vida: no cabe renunciar al
ejercicio del derecho a la vida sin renunciar a la titularidad”.59 De lo ante-
57
Talavera, Pedro, “Derechos humanos: ¿inalienables o disponibles?”, en Megías, J.
(coord.), Manual de derechos humanos, Cizur Menor, Thomson-Aranzadi, 2006, p. 207.
58
Ibidem, p. 213.
59
Ibidem, p. 214.

rior se sigue que si la inalienabilidad consiste básicamente en que el titular

no le está permitido perder el derecho, resulta evidente que no podrá reali-
zar ningún tipo de actos materiales de sacrificio, o jurídicos de no ejercicio
que, en la práctica, equivalgan a la pérdida total del derecho.
¿Por qué son inalienables los derechos humanos? Si la vulneración de
un derecho humano es injustificada, incluso cuando su titular ha consentido
en tal vulneración e invasión, es por el tipo de bien implicado en él: es de tal
importancia para su titular, como para el resto de las personas que serían
titulares de igual derecho. Esta realidad se ha comprendido de manera más
clara a partir del reconocimiento del derecho humano al medio ambiente
adecuado, y en general de los llamados “derechos de tercera generación”
o “derechos de solidaridad”.60 En efecto, no es lícito renunciar voluntaria-
mente al derecho al medio ambiente adecuado, y así justificar los actos de
contaminación realizados por uno de los titulares de este derecho (incluso
asumiendo personalmente el efecto de su acto), porque el bien que afecta
para sí también lo afecta para los demás. En otras palabras, los bienes impli-
cados en los derechos humanos tienen una dimensión exclusiva (de disfrute
individual) y al mismo tiempo una inclusiva (de disfrute compartido), de tal
manera que la renuncia del mismo en términos individuales provoca que
otros igualmente puedan perderlo.
En clave antropológica, Jesús Ballesteros explica que la inalienabilidad
de los derechos humanos se desprende de “la comprensión de la persona de
acuerdo a su terminología originaria, como prosopon, como ser abierto a lo
real, como relación con el Origen, con los otros, con la naturaleza..., como
guardián y custodio de la realidad para sus coetáneos y para los miembros
de las generaciones futuras”.61
III. Derechos humanos: una concepcíon

de la justicia
La última etapa de mi reflexión se dedica a mostrar los elementos bá-

sicos de una concepción o teoría de la justicia donde los rasgos de los dere-
60
Como lo explica Jesús Ballesteros: “Los derechos de la tercera generación vuelven a
poner en primer lugar la nota de la inalienabilidad al colocar bajo sospecha las notas de la
exclusividad y de la libre disposición, sustituyéndolas por la de la administración responsable.
Se trata de evitar daños irreversibles, de carácter colectivo, que podrían suponer el suicidio
de la especie, y de ahí su inalienabilidad”. Ballesteros, Jesús, Ecologismo personalista. Cuidar la
naturaleza, cuidar al hombre, Madrid, Tecnos, 1995, p. 89.
61
Ballesteros, Jesús, Postmodernidad: decadencia o resistencia, cit., p. 147.

chos humanos, considerados como un conjunto coherente, son parámetros

válidos de racionalidad práctica. Una concepción de la justicia busca resol-
ver cuestiones relativas a cómo deberían tratarse los individuos entre sí; a
cómo deberían distribuirse los bienes que se obtienen y se conservan gracias
al esfuerzo de los miembros de la sociedad; a cómo debería configurarse el
contenido de las normas vinculantes en esa misma sociedad.
Comencemos en un nivel conceptual: justicia expresa el criterio de va-
loración más alto respecto de la corrección de conductas y normas dentro
del plano intersubjetivo de compensación y distribución de bienes. “Quien
afirma que algo es justo, afirma siempre y de algún modo, al mismo tiempo,
que es correcto. Y quien afirma que algo es correcto sobreentiende que es
susceptible de ser fundamentado, justificado mediante razones”.62 Justicia es,
entonces, el atributo predicable a las conductas y normas cuya realización
y validez, respectivamente, está justificada-fundamentada en su corrección.
¿Qué hace realmente a una conducta o a una norma justas-correctas?
Las concepciones de lo justo se distinguen unas de otras por las caracterís-
ticas que proponen para aquello que merece ser juzgado como correcto, así
como el camino para llegar a tal conclusión. La concepción de lo justo basa-
da en los derechos humanos gira en torno a un axioma que establece: por el
hecho de ser y como condición necesaria para realizarse qua seres humanos,
todos los individuos de la especie humana son titulares de un conjunto de
bienes, prerrogativas e inmunidades que representan sus intereses funda-
mentales, impostergables e incondicionados.63
A partir de este axioma, se sigue: i) que la existencia de un sistema de
normas positivas está justificada para garantizar el respeto y disfrute de los
bienes, prerrogativas e inmunidades inherentes a los derechos; ii) que las
normas son justas, y, por lo tanto, coactivamente vinculantes si y sólo si su
cumplimiento protege y promueve los intereses fundamentales de todos los
seres humanos; iii) que el criterio de corrección y justicia para los actos dis-
tributivos y correctivos coincide con el grado de respeto, protección y pro-
moción de los intereses fundamentales de todos los seres humanos.
La realización del axioma de los derechos humanos y sus implicacio-
nes prácticas impulsa tendencias que dan forma a la praxis contemporánea,
tanto a nivel nacional como internacional. Desde mi punto de vista, esas
tendencias son: a) la ampliación del contexto de juridicidad de una conduc-
ta: del nexo con la ley a la relación entre personas; b) la consolidación del
62
Alexy, Robert, “Justicia como corrección”, Doxa, núm. 26, 2002, p. 163.
63
Hierro, Liborio, Los derechos humanos. Una concepción de la justicia, Madrid, Marcial Pons,
2016, p. 53.

imperativo por eliminar situaciones de discriminación; c) la integración de

la matriz de racionalidad de lo jurídico con la matriz de racionalidad de los
intereses humanos fundamentales; d) la superación de los obstáculos que
inhiban la realización de los intereses humanos fundamentales; e) el cumpli-
miento de la promesa moral de los derechos humanos. Analicemos a conti-
nuación cada una de estas tendencias.
a) Respecto de la primera tendencia arriba anunciada, puede observar-
se que, en razón de los derechos humanos, el propósito del cumplimiento
de un amplio sector de deberes jurídicos adquiere una renovada claridad.
Efectivamente, desde que los derechos humanos son reconocidos e institu-
cionalizados conviven obligaciones jurídicas cuyo cumplimiento logra un
objetivo (pensemos en el objetivo de establecer el horario comercial en una
ciudad), y obligaciones jurídicas cuyo cumplimiento realiza un fin: la rea-
lización plena de cada ser humano. El deber vinculado a un derecho hu-
mano, explica Ernest Tugendhat,64 deviene una obligación en el sentido
originario del término: por virtud de tal obligación el responsable de su
cumplimiento se encuentra unido o ligado al bien del titular del derecho. A
este tipo de vínculo Habermas lo denomina relación moral. Aquí, una persona
vinculada a otra se pregunta lo que le debe prescindiendo completamente
de cuál sea la relación social en que se encuentra respecto a ella, de cuál
pueda ser su comportamiento o lo que de ella pueda esperar.65
Con los derechos humanos, nos situamos ante una forma de justicia
cualificada por el valor inconmensurable de su titular. Esto debe llevarnos
a considerar que el incumplimiento de una obligación basada en normas
ordinarias puede ser compensado, mientras que el incumplimiento de una
obligación vinculada a un derecho humano provoca un daño que en no po-
cas ocasiones puede ser irremediable.
b) La segunda tendencia impulsada por la concepción de la justicia fun-
dada en los derechos humanos propaga, con una intensidad sin precedente
histórico, el deber de trato igual para todos. Hoy es un principio moral in-
disputado la proscripción de las discriminaciones primarias, es decir, aque-
llas que niegan el igual valor de todo ser humano. Por otro lado, y con el
mismo propósito inclusivo, se autorizan las distinciones secundarias; es de-
cir, aquellas que suponen una distribución desigual de bienes justificada por
el mismo respeto hacia todos. En ambos casos queda claro que la dignidad
64
Tugendhat, Ernest, Justicia y derechos humanos, Barcelona, Publicacions Universitat de
Barcelona, 1993, p. 15
65
chos humanos”, Diánoia, vol. LV, núm. 64, 2010, p. 113.

humana está presente en cada ser humano concreto, de tal forma que resul-
ta un imperativo actualizar la universalidad de los derechos atendiendo a la
pluralidad de modos en que se manifiesta el ser del ser humano.66
c) Durante un dilatado periodo de tiempo las tesis de Hobbes sobre la
justicia como legalidad fueron hegemónicas en el diseño y realización de lo
jurídico. Recordemos que en la perspectiva hobbesiana de la justicia tiene
primacía la positividad de las leyes. Lo justo se predica de un acto que se
ajusta a lo prescrito en la ley, pero ésta no es ni justa ni injusta. Se trata de
la conocida como no-rights thesis, donde lo jurídico, en su afán de certeza,
no compromete su validez con contenidos sustantivos, como los derechos
humanos, de tal manera que puede ser completamente válido-vinculante-
coactivo aun cuando legalice la esclavitud u otras formas graves de vulnera-
ción de la dignidad humana.67
La tendencia emergente es diametralmente opuesta, y ha implicado
una reinterpretación de la certeza jurídica. Un claro ejemplo de esto se en-
cuentra en las reflexiones de Aulis Aarnio68 sobre el razonamiento jurídico.
Antes de los derechos el valor de tal certeza jurídica reposaba únicamente
en la posibilidad de anticipación sobre la base de una práctica previsible.
De acuerdo con esta formulación, certeza jurídica es el antídoto contra la
arbitrariedad de la discrecionalidad. A partir de la incorporación de los de-
rechos humanos en la práctica jurídica cotidiana, la certeza del derecho ya
no descansa exclusivamente en la forma, sino que abarca dos elementos: un
razonamiento jurídico no arbitrario que concreta el principio de legalidad,
y la obtención de un bien sustantivo, que es provisto por los derechos huma-
nos. Con esto, las prioridades del Estado de derecho se enfocan en garanti-
zar la calidad de vida, y, coherentemente con ello, proteger al más débil en
cualquier relación social.69
d) En abril de 1966, Theodor Adorno abre la célebre conferencia La
educación después de Auschwitz, con la siguiente tesis: “La exigencia de que Aus-
chwitz no se repita es la primera de todas en la educación. Hasta tal punto
precede a cualquier otra que no creo deber ni poder fundamentarla”. Estas
palabras sintetizan la cuarta tendencia sobre la que quisiera reflexionar: la
tendencia por superar los obstáculos que impidan el respeto y la realización
66
Fernández, Encarnación, Igualdad y derechos humanos, cit., p. 49.
67
Fox-Decent, Evan, “Is the Rule of Law Really Indifferent to Human Rights?”, Law and
Philosophy, vol. 27, 2008, p. 533.
68
Aarnio, Aulis, “La tesis de la única respuesta correcta y el principio regulativo del
razonamiento jurídico”, Doxa, núm. 8, 1990, p. 25.
69
Ibidem, p. 26.

de los intereses fundamentales inherentes a los derechos humanos. Se tra-

ta del propósito civilizatorio que resulta de haber reconocido los derechos, y
que se traduce en la lucha permanente contra la injusticia para concretar la
justicia. Con palabras de Luis Villoro: “La injusticia es una carencia expe-
rimentada de valor objetivo; de esa experiencia puede partir la proyección,
basada en razones, de una situación posible en que se daría ese valor”.70
Entre los obstáculos que se levantan contra los derechos humanos hay
uno que, desde mi punto de vista, resulta particularmente pernicioso: su
trivialización moral. Por trivialidad moral entiendo la pérdida de capacidad
de los derechos para transformar positivamente a las sociedades donde se
han reconocido, e incluso la pérdida de capacidad para mantener el ritmo
de reconocimiento global que hasta ahora han desarrollado. Uno de los fe-
nómenos que la propicia es la incapacidad para distinguir entre auténticos
e inauténticos derechos; entre reivindicaciones que se asientan verdadera-
mente en intereses humanos fundamentales y las que no. Como lo explica
John Tasioulas: “Para evitar que los derechos humanos sean víctimas de su
propia popularidad se requiere de una forma organizada, conforme a prin-
cipios, para distinguir a los derechos verdaderos de la supuesta avalancha
de derechos falsos”.71
Por razones de espacio, este no es lugar para ahondar en esta cuestión.
Sin embargo, vale la pena tener conciencia del problema para superarlo
oportunamente. Mientras tanto, adelanto que una estrategia para realizar
la distinción entre derechos auténticos y derechos inauténticos se sitúa en el
contexto de su adjudicación. Como sabemos, la adjudicación es contexto de
emergencia de colisión entre derechos. En efecto, éstos “son en cierta medida
exclusivos, pues cada uno exige la excelencia en la garantía de un bien; son
plurales pues son muchos los bienes a garantizar; pero, simultáneamente, no
pueden ser tutelados unos en detrimento de otros”.72 Admitiendo lo anterior,
en el momento de su adjudicación los derechos demuestran su autenticidad
si son compatibles con el ejercicio de otros derechos. O con términos de
Isabel Trujillo: los derechos son jurídicamente razonables, y por tanto, ver-
daderos cuando no excluyen a otros derechos ni a otros principios jurídicos.73
70
Villoro, Luis, “Sobre el principio de injusticia: la exclusión”, Isegoría. Revista de Filosofía,
Moral y Política, núm. 22, 2000, p. 105.
71
Tasioulas, John, “La realidad moral de los derechos humanos”, Anuario de Derechos Hu-
manos, núm. 4, 2008, p. 41.
72
Trujillo, Isabel, “Derechos y falsos derechos. Derechos razonables y no razonables”,
Persona y Derecho, núm. 52, 2005, p. 230.
73
Ibidem, p. 231. Debemos aclarar que, en el contexto de este argumento, excluir no
significa limitar. La exclusión sería una eliminación absoluta de las posibilidades de ejercicio

Esto es crucial para la universalidad y la indivisibilidad de los derechos hu-

manos: simple y llanamente tal compatibilidad es la garantía radical para el
ejercicio de los derechos de todos, y por tanto del imperativo de trato igual.
Los supuestos derechos que se manifiestan incompatibles con el ejercicio de
otros derechos no son razonables, por lo que realmente son falsos derechos o
no derechos. En síntesis, los derechos humanos auténticos son aquellos que
tutelan intereses fundamentales sin cancelar otros intereses fundamentales;
de ello puede derivarse un principio: “ningún derecho humano debe ser ab-
solutamente sacrificado en favor del apoyo o promoción de otro derecho
humano”.74
e) Finalmente, de capital importancia para la concepción de la justicia
basada en los derechos humanos es la tendencia que apunta al cumplimien-
to de la denominada por Habermas como la “promesa moral” de los de-
rechos humanos. Tal promesa consiste en realizar, con el mayor grado de
perfección posible, el sustrato normativo de la igual dignidad de cada ser
humano. Con palabras de Habermas:
Los derechos humanos constituyen una utopía realista en la medida en que

no proponen más imágenes engañosas de una utopía social que promete feli-
cidad colectiva, sino que fundan el ideal de una sociedad justa en las institu-
ciones de los Estados constitucionales; es una idea de la justicia que pretende
trascender todo contexto, e introduce una tensión problemática con las reali-
dades sociales y políticas.75
La promesa moral de los derechos humanos empuja hacia la realiza-

ción histórica de dos de sus rasgos más destacables: la universalidad y la
indivisibilidad. No es gratuito que sea calificada como causa de la tensión
permanente para realidades institucionales y sociales. En efecto, si estamos
dispuestos a reconocer los derechos humanos con todas sus consecuencias,
su promesa moral es revolucionaria y radical, porque al exigir el respeto
incondicionado a favor de su titular robustecen la crítica sobre la moral y
el derecho positivos que atenten contra la dignidad de la persona, e impul-
san los cambios necesarios para superar tales situaciones. Una sociedad y
de un derecho. La limitación de un derecho, por su parte, modera su ejercicio contando con

razones que de forma solvente así lo justifican. La resolución razonable o de compatibilidad
de controversias en las que se ven involucrados derechos humanos buscaría la limitación
fundamentada cuando el caso lo amerite.
74
Trujillo, Isabel y Viola, Francesco, What Human Rights are not (or not only). A Negative Path
to Human Rights Practice, Nueva York, Nova Publishers, 2014, p. 13.
75
chos humanos”, cit., p. 19.

sus instituciones no pueden ser jamás las mismas si en ellas se ha introdu-

cido la conciencia sobre el valor e importancia de los derechos humanos.
No importa qué tan alejada se encuentre una sociedad de los presupuestos
culturales qué facilitan esa conciencia; tarde que temprano entrará en con-
tacto con la concepción de lo justo anclada en los derechos, evidenciando la
hondura de su promesa.

LOS DEBERES DE PREVENIR, INVESTIGAR,

SANCIONAR Y REPARAR LAS VIOLACIONES
A LOS DERECHOS HUMANOS
Juan Manuel Acuña*
Sumario: I. Introducción. II. Los deberes específicos en el contexto de la

reforma constitucional en materia de derechos humanos. III. Derechos y obli-
gaciones. IV. Las obligaciones en materia de derechos humanos. V. Obliga-
ciones genéricas y deberes específicos. VI. Los deberes de prevenir, investigar,
sancionar y reparar. VII. Reflexiones finales. VIII. Bibliografía.
I. Introducción
El este trabajo nos proponemos analizar el significado y contenido de los

deberes específicos de prevenir, investigar, sancionar y reparar, como compo-
nentes de la obligación genérica de proteger los derechos humanos también
contenida en el artículo primero constitucional. En la primera sección del
capítulo procuraremos contextualizar la inclusión de los deberes específicos
en el marco de la reforma constitucional de derechos humanos de 2011, y
particularmente del artículo primero constitucional. En la segunda sección,
analizaremos la importancia de concentrar nuestra atención en las obligacio-
nes de derechos humanos, pues ello permite conocer de manera más efectiva
la complejidad de los imperativos normativos que conllevan los derechos. A
continuación, abordaremos la relación entre las obligaciones genéricas y los
deberes específicos, y estableceremos su pertenencia al ámbito de la obliga-
ción de protección. Por último, estudiaremos el contenido obligacional de
cada uno de los deberes específicos.
*
Universidad Panamericana, campus Ciudad de México.
241

242 JUAN MANUEL ACUÑA
II. Los deberes específicos en el contexto

de la reforma constitucional en materia
de derechos humanos
La reforma constitucional en materia de derechos humanos publicada el 10

de junio de 2011 representó un importante hito de un proceso iniciado varios
años antes, y que aún se encuentra en desarrollo. Por un lado, se trató de
un momento estelar del proceso de construcción de una nueva democracia
constitucional en México, fruto de la transición política iniciada varios años
antes, y que debió necesariamente motivar una transición jurídica capaz de
generar instituciones y prácticas para alcanzar una democracia de calidad.
Por otro lado, la reforma marcó el inicio de un nuevo estadio en ese proceso,
marcado por la necesaria renovación del sistema político y jurídico, que aho-
ra, y debido a una decisión política fundamental, debería ser configurado y
dinamizado teniendo como eje a los derechos humanos.
Analizada en su conjunto, se podría afirmar que la reforma tuvo como
objetivo preferente incrementar el impacto institucional de los derechos hu-
manos a través del fortalecimiento de las relaciones del sistema constitucio-
nal mexicano con el sistema internacional e interamericano de derechos
humanos, proceso que fue nominado como “internacionalización del dere-
cho constitucional”.1
Este objetivo se logró a través de diversas modificaciones constituciona-
les, todas ellas enderezadas a ese fin, aunque distinguibles entre sí, por estar
orientadas a coadyuvar de diferente modo. Un primer grupo de modifica-
ciones estuvo encaminado a armonizar los sistemas constitucional y conven-
cional mediante la configuración de vasos comunicantes y mecanismos de
coadyuvancia entre los respectivos cuerpos normativos, y un segundo grupo
de cambios estuvo orientado a modificar la dinámica y operatividad de los
derechos humanos.
En el primer grupo incluiríamos los siguientes cambios: el reconoci-
miento de un bloque de derechos; la inclusión en el artículo 15, del control
1
Ferrer Mac Gregor, Eduardo, “Interpretación conforme y control difuso de conven-
cionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, en Carbonell, Miguel, Salazar, Pe-
dro (coords), La reforma constitucional de derechos humanos. Un nuevo paradigma, México, Suprema
Corte de Justicia de la Nación-UNAM, Instituto de Investigaciones jurídicas, 2012, pp. 345 y
ss. El proceso de internacionalización del derecho constitucional apuntado se genera a partir
del desarrollo progresivo del derecho convencional de los derechos humanos, que de manera
consecuente, genera un proceso de constitucionalización del derecho internacional, la otra
cara de la moneda de este proceso, y que consiste en la recepción del derecho internacional
de los derechos humanos por los sistemas constitucionales.

LOS DEBERES DE PREVENIR, INVESTIGAR, SANCIONAR Y REPARAR... 243
de constitucionalidad y convencionalidad de tratados internacionales a tra-

vés de la prohibición de la celebración de tratados internacionales que alte-
ren los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados
internacionales; la incorporación en el artículo 89, fracción X, de los de-
rechos humanos como principio rector de la política exterior mexicana; la
introducción del control abstracto de convencionalidad mediante la refor-
ma al artículo 105, fracción segunda; la adopción de la expresión “derechos
humanos” para reemplazar la de “garantías individuales”, cambio con el
que no sólo se buscó actualizar la denominación para acoplarse a los nuevos
aires teóricos, sino además se quiso asimilar la denominación constitucional
de los derechos con la del derecho internacional de los derechos humanos
para así evitar el peligro de distinciones tendencialmente limitadoras como
las que se sostienen sobre la base de clasificaciones que diferencian entre
derechos humanos y garantías individuales o derechos fundamentales y de-
rechos humanos. Adicionalmente, esta nueva denominación buscó eliminar
la confusión entre los derechos y sus garantías, es decir, entre aquellos y los
medios instrumentales para su protección; se reemplazó la idea del “otorga-
miento” de los derechos por la de “reconocimiento”, para dejar atrás una
visión estatalista acerca de cómo fundar los derechos y asumir la idea de su
preestatalidad;2 también, se enfatizó la idea acerca de la necesidad de adop-
tar un enfoque más robusto de derechos humanos en materia de educación
(artículo 3), asilo y refugio (artículo 11), sistema penitenciario (artículo 18) y
extranjeros (artículo 33); en todos estos casos, la reforma procuró acompa-
sar las previsiones constitucionales con el derecho internacional de los de-
rechos humanos. Mismo objetivo tuvo la reforma al artículo 29, que incor-
poró los estándares interamericanos al régimen de suspensión y restricción
de derechos, y, por último, el incremento de supuestos para la interdicción
absoluta de la discriminación.
El segundo grupo de modificaciones tuvo por objeto incidir en la diná-
mica de los derechos, en su práctica y operatividad. Aquí podemos incluir
la recepción en el artículo primero constitucional de dos principios herme-
néuticos centrales: el principio pro persona y el principio de interpretación
conforme, y también de una serie de conceptos y principios fundamentales
desarrollados en el ámbito del derecho internacional de los derechos huma-
nos. Nos referimos a los principios de universalidad, indivisibilidad, interde-
pendencia y progresividad, las obligaciones generales de respetar, proteger,
garantizar y promover y los deberes específicos de prevenir, investigar, san-
2
Para un estudio acerca de la fundamentación estatalista de los derechos y sus conse-
cuencias véase Fioravanti, Maurizio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constitu-
ciones, trad. de Manuel Martínez Neira, Madrid, Trotta, 2000.

cionar y reparar las violaciones a los derechos humanos. A estos últimos nos
referiremos en este trabajo.
III. Derechos y obligaciones
La inclusión de estos principios, obligaciones y deberes implicó a su vez la re-

cepción de conceptos, estándares, interpretaciones y obligaciones concretos
y precisos, desarrollados a lo largo de los años por la práctica interpretativa
de los órganos de los diversos sistemas supranacionales de protección de de-
rechos humanos y por la labor de académicos especialistas. Las autoridades
(y todos en general) deben conducirse en atención a ellas y generar prácticas y
políticas públicas en materia de derechos humanos.
Que los derechos humanos generan obligaciones o deberes lo sabemos.3
Sin embargo, nuestra aproximación a los derechos tiende a concentrarse
en su estructura, en particular en el contenido deóntico habilitado por el
derecho para el sujeto activo del mismo; así, por ejemplo, Alexy clasifica
a los derechos desde este punto de vista en derechos a algo, libertades y
competencias.4 El énfasis en remarcar aquello que los derechos permiten o
habilitan, tal vez haya provocado un menor interés por analizar aquello que
los derechos imponen, es decir, se ha tendido a descuidar el análisis de las
obligaciones.5
En un camino diferente, el garantismo se ha esforzado por poner el
acento en los derechos, claro, pero también en su correlato, consistente en
aquello que obligacionalmente hablando implican. De acuerdo con Ferra-
joli, el derecho como sistema es un sistema de garantías, y éstas se conciben
sobre la base de las relaciones deónticas que se dan en los sistemas norma-
tivos entre expectativas y modalidades imperativas, de modo que las garan-
tías positivas son las obligaciones correlativas a las expectativas positivas, y
de manera correlativa también se debe considerar como garantía a la prohi-
bición correlativa a una expectativa negativa.6 En este sentido, las obligacio-
3
Hohfeld, Wesley Newcomb, “Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in
Judicial Reasoning”, 23, Yale Law Journal, 16 (1913) New Haven, Connecticut, pp. 30 y ss.
4
Alexy, Robert, “La institucionalización de los derechos humanos en el Estado cons-
titucional democrático”, Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, V (8)
(ene-jun 2000), pp. 22 y ss.
5
Nickel, James W., “How Human Rights Generate Duties to Protect and Provide”, 15,
Human Rights Quarterly, 77 (1993)
6
Ferrajoli, Luigi, Principia iuris, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez, Carlos Bayón, Marina
Gazcón, Luis Prieto Sanchís y Alfonso Ruíz Miguel, Teoría del derecho y de la democracia, 1 Teoría
del derecho, Madrid, Trotta, 2011, pp. 188 y 189.

nes especifican y detallan las conductas necesarias para dar cumplimiento a

un derecho determinado.
Los principios, obligaciones y deberes no son expresiones genéricas,
abstractas, con un significado denotativo incierto, que las autoridades pue-
den precisar y completar a su antojo o no hacerlo. No se trata de meras ex-
presiones orientadoras para el trabajo en materia de derechos: representan
algo así como caballos de Troya, que, tras el disimulo propio de las expresio-
nes lacónicas, portan en realidad compromisos normativos precisos, fuertes,
estándares interpretativos, mínimos exigibles y conductas determinadas exi-
gibles a las autoridades.7 Expresiones simples, reenvían a un complejo y rico
entramado obligacional detallado en sentencias, observaciones generales,
recomendaciones y diversos productos normativos del sistema internacional
y regional de derechos humanos.
Para ejemplificar lo dicho, vamos a detenernos en el contenido de los
principios de aplicación de derechos humanos. A simple vista pudiera con-
siderarse que los principios de aplicación son orientaciones para una me-
jor comprensión de los derechos en el nivel conceptual; sin embargo, estos
principios generan obligaciones y deberes para las autoridades.8 Si pensa-
mos en el principio de universalidad, y por él entendemos de manera algo
elemental, la adscripción de los derechos a todas las personas por el hecho
de ser tales sin exclusiones,9 en condiciones de igualdad,10 entonces la au-
toridad debe omitir exclusiones que atenten contra tal principio. También,
será obligación de las autoridades adaptar el contenido de los derechos
a necesidades y características concretas y puntuales para poder cumplir
con la nota central del principio consistente en la adscripción efectiva del
derecho en cuestión a todas las personas. Un ejemplo de esta exigencia se
encuentra en la reinterpretación que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos realizó en el caso Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni vs. Nica-
7
Serrano, Sandra, “Obligaciones del Estado frente a los derechos humanos y sus prin-
cipios rectores: una relación para la interpretación y aplicación de los derechos”, en Ferrer
MacGregor, Eduardo et al., Derechos humanos en la Constitución. Comentarios de jurisprudencia consti-
tucional e interamericana, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación-Instituto de Investi-
gaciones Jurídicas-Fundación Konrad Adenauer, 2013, p. 91.
8
Vázquez, Daniel y Serrano, Sandra, “Principios y obligaciones de derechos humanos.
Los derechos en acción”, Metodología para la enseñanza de la reforma constitucional en materia de
derechos humanos, México, Comisión de Derechos Humanos de la CDMX-Suprema Corte de
Justicia de la Nación-Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos, 2013, vol. 5, p. 20.
9
Pérez Luño, Antonio Enrique, La universalidad de los derechos humanos y el Estado constitu-
cional de derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 24.
10
Ferrajoli, Luigi, op, cit, p. 687.

ragua, para otorgar protección a las tierras comunales mediante el derecho

de propiedad, pero reinterpretándolo en clave tradicional, colectiva y no
individualista.11
Algo similar puede decirse respecto a los principios de interdependencia
e indivisibilidad, que obligan a evitar interpretaciones que tiendan a ver
a los derechos como compartimentos separados e incomunicados, incluso a
descartar ciertas consideraciones según las cuales ciertos tipos de derechos
(pongamos el caso de los derechos económicos, sociales y culturales), pue-
den afectar a los derechos civiles. Esta clase de argumentos impidieron que
durante mucho tiempo los derechos sociales desplegaran sus efectos norma-
tivos. El principio de interdependencia obliga a descartar interpretaciones
contradictorias y antitéticas entre derechos civiles y sociales, que tendieran
a restarle vigencia a los últimos.12
Resulta aún más claro ver el contenido obligacional del principio de
progresividad. Este principio, de acuerdo con la Observación General 3,
elaborada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
implica dos nociones: la gradualidad y la progresividad. La primera im-
plica el reconocimiento de que los derechos sociales no podrán lograrse
en un periodo breve de tiempo; pero aun asumiendo eso, el estado en esos
casos tendrá ciertas obligaciones, entre ellas la de moverse lo más rápido y
efectivamente como sea posible. La segunda noción implica la obligación
de mejorar las condiciones de goce de los derechos sociales. Para ello, las
medidas adoptadas deben ser deliberadas, concretas y orientadas a tal fin.13
Vistos así, los principios permiten identificar el contenido obligacional de
los derechos en el momento de su puesta en marcha.
IV. Las obligaciones en materia

de derechos humanos
Hemos insistido en la relación entre derechos y obligaciones, y advertimos

sobre la importancia de los principios, obligaciones y deberes y su invitación
a adoptar el punto de vista obligacional para analizar los derechos. El artículo
11
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Aws Tingni vs Nicaragua, sentencia de fondo, reparaciones y costas, del 31 de agosto
de 2001, párr., 140 y ss.
12
Una impecable explicación de esta idea se puede ver en Nino, Carlos, “Sobre los de-
rechos sociales”, Los escritos de Carlos Nino, Derecho, moral y política II, Barcelona, Gedisa, 2007,
pp. 68 y ss.
13
Abramovich, Victor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Ma-
drid, Trotta, 2002, p. 93.

1o. es fundamental para apuntalar este enfoque, y parece convertirse, a pesar

de su simple redacción, en un complejo dispositivo normativo que introduce
un sinnúmero de imperativos normativos.
En esta sección del trabajo queremos dar razones más detalladas para
insistir en la importancia del enfoque centrado en deberes y su importancia
para la práctica de los derechos.
Además de los principios comentados en la sección precedente, el artícu-
lo 1o. constitucional recoge lo que se conoce como obligaciones genéricas
en materia de derechos humanos. Se trata de las obligaciones de respetar,
proteger, garantizar y promover. No realizaremos aquí un estudio sobre
estas obligaciones porque no nos corresponde en el ámbito de la obra en
la que se incluye este trabajo; sin embargo, consideramos necesario ofrecer
algunos comentarios acerca de las razones por las cuales resulta valioso el
enfoque, y porque los deberes específicos a cuyo análisis nos avocaremos en
la sección siguiente, son obligaciones derivadas de estas obligaciones gene-
rales.
En primer lugar, las obligaciones genéricas nos permiten comprender la
complejidad deóntica contenida en los derechos, y así abandonar posiciones
simplistas y reduccionistas que afectan la eficacia de los derechos humanos.
Debemos recordar que, de acuerdo con ciertas posiciones tradicionales, los
derechos pueden reducirse a componentes obligacionales negativos y posi-
tivos. Así, los clásicos derechos liberales fueron reducidos a derechos negati-
vos, que implicarían para la autoridad un deber de abstención. Por su parte,
los derechos sociales se identificaban con obligaciones positivas, y en tal sen-
tido exigían en todo momento un actuar por parte del Estado, normalmente
a través del cumplimiento de obligaciones de dar algo, debido a los satisfac-
tores materiales que suelen ser objeto de los derechos sociales. Sin embargo,
desde la doctrina14 y los organismos integrantes de los sistemas internacio-
nal y regionales de derechos humanos, se advirtió hace tiempo que los en-
tramados obligacionales eran definitivamente más complejos en el caso de
unos y otros derechos. En cierta medida, las posiciones tradicionales como
las aquí comentadas, asumen una punto de vista simplista, según el cual
existen un tipo de obligaciones para cada tipo de derechos. La identifica-
ción de las obligaciones generales ha permitido superar este punto de vista
e instalar la idea de la existencia de obligaciones comunes a todos los dere-
14
Fredman, Sandra, Human Rights Transformed: Positives Duties and Positives Rights, Legal Re-
search paper series, Paper 38/2006, University of Oxford, August 2006, p. 2. Alexy Robert,
Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2002, pp. 427 y ss.

chos, que naturalmente se materializarán en conductas específicas según lo

exigido por cada derecho. El punto de vista que permite tomar el enfoque
centrado en las obligaciones refuerza la idea de continuidad entre derechos,
evitan la segmentación y afirman el principio de interdependencia.
Si bien en la actualidad existen diversos criterios clasificatorios sobre
las obligaciones generales, todos ellos reflejan una complejidad soslayada
por el enfoque tradicional. Tal vez una de las propuestas más relevantes
sobre este tema fue la elaborada por Van Hoof, quien distinguió cuatro ni-
veles de obligaciones: la obligación de respetar, de proteger, de garantizar
y de promover. Como se puede observar, nuestra Constitución adoptó esta
clasificación. La obligación de respetar consistiría en el deber del Estado
de no impedir o dificultar el acceso al disfrute del derecho; la obligación de
proteger, en cuidar que terceros impidan o dificulten el acceso al derecho;
la obligación de garantizar, en asegurar al titular el acceso al derecho, y, por
último, la obligación de promover, en desarrollar las condiciones para que
las personas accedan al disfrute del derecho.15 Una simple lectura de estas
obligaciones en abstracto da cuenta de la complejidad apuntada.
En segundo lugar, asumir esta complejidad permite también identificar
las conductas exigibles.16 Si aplicamos el esquema complejo al derecho a la
salud, el resultado podría ser el siguiente: la obligación de respeto consis-
tiría en que el Estado no debería cerrar hospitales o disminuir las partidas
presupuestales asignadas a la compra de medicamentos; la obligación de
protección, en impedir que las personas vean obstruido por otros el acceso
a los servicios de salud; por ejemplo, negando un tratamiento que corres-
ponda brindar de acuerdo con un contrato de seguro de gastos médicos; la
obligación de garantía consistiría en la adopción de medidas para asegurar
a las personas que no puedan acceder a servicios para la atención de su
salud, las prestaciones requeridas; por ejemplo, la puesta en marcha de un
seguro universal, y, por último, la obligación de promoción consistiría en el
desarrollo de planes de cuidados para la salud de las personas o programas
para la generación de controles médicos, entre otras posibles medidas.
En definitiva, la identificación de las obligaciones genéricas en materia
de derechos humanos permite una práctica adecuada de los derechos, una
mejor implementación y, en definitiva, incrementar los niveles de efecti-
15
De acuerdo con Abramovich, Victor y Courtis, Christian, op. cit. p. 29.
16
Ortega Soriano, Ricardo Alberto et al., Deberes específicos de prevención, investigación y san-
ción, Metodología para la enseñanza de la reforma constitucional en materia de derechos humanos, Comi-
sión de Derechos Humanos de la CDMX-Suprema Corte de Justicia de la Nación-Oficina
en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2013,
vol. 6, p. 18.

vidad de los mismos al orientar el desarrollo legislativo, reglamentario, el

diseño de políticas públicas y las labores de adjudicación en casos de judi-
cialización por incumplimiento de las autoridades.
V. Obligaciones genéricas y deberes específicos
En la sección anterior mencionamos la existencia de diversos criterios clasifi-

catorios de las obligaciones en materia de derechos humanos. Normalmente
la doctrina ha propuesto criterios clasificatorios más complejos, que comien-
zan por postular más obligaciones, y los organismos internacionales, como la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Hu-
manos de la ONU, trabajan sobre la base de sólo dos obligaciones genéricas
principales.
Para ejemplo sirve la clasificación ya comentada de Van Hoof, que pos-
tula la existencia de cuatro obligaciones: respetar, proteger, garantizar y pro-
mover. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos humanos y el
Comité de Derechos Humanos refieren a dos: las de respeto y garantía.
Tanto la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 1,
como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo
2, establecen las obligaciones genéricas de respeto y garantía; es por eso
que los órganos mencionados sólo refieran a estas dos obligaciones.17 El
texto convencional determina necesariamente su trabajo interpretativo. Sin
embargo, eso no ha significado que la Corte y el Comité hubieren exclui-
do del marco de las obligaciones de respeto y garantía los contenidos que
la doctrina suele incluir en obligaciones identificadas por separado, sobre
todo respecto a la obligación de proteger. Las divergencias clasificatorias se
originan en todo caso en la necesidad de los órganos, de ceñirse a los res-
pectivos textos convencionales y en la inexistencia de dicha limitación para
quienes elaboran aproximaciones teóricas. Si la finalidad de las obligaciones
17
Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 1: “Los Estados Partes en
esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discri-
minación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social”.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 2: “Cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos
que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos
en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión po-
lítica o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social”.

es ayudarnos a identificar las conductas exigibles para cada derecho, tal fin
se cumple en ambos casos, aunque tal vez con mayor precisión conceptual
cuando se utilizan las clasificaciones teóricas.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, desde su primera sen-
tencia, emitida en el caso Velázquez Rodríguez vs. Honduras, identificó dos obli-
gaciones generales: la obligación de respetar los derechos y la obligación de
garantizar los derechos.18
La obligación de respeto consiste en no violar, sea por acción o por omi-
sión, los derechos de la convención o tratado.19 La Corte IDH ha sostenido
que a la obligación de respeto subyace la idea según la cual los derechos son
atributos de la persona, y como tales, inviolables por el Estado y por los su-
periores a éste.20
La obligación de garantizar los derechos fue también conceptualizada
por la Corte IDH en el caso Velázquez Rodríguez y en posteriores pronun-
ciamientos, en los cuales determinó que la obligación de garantía implica
organizar el aparato del Estado y sus estructuras para asegurar el libre y
pleno ejercicio de los derechos21 y tomar las medidas necesarias para remo-
ver los obstáculos que pudieran existir para el disfrute de los derechos por
parte de las personas.22
A su vez, esta obligación de garantía incluye deberes y obligaciones es-
pecíficos, distinguibles, que, como tales, generan conductas y vías de acción
puntuales para del Estado. Entre ellas, y principalmente, los deberes de pre-
venir, investigar, sancionar y reparar violaciones a los derechos humanos.23
Entonces, es en el marco de la obligación de garantizar los derechos donde
la Corte Interamericana ubica los deberes específicos.24
18
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velázquez Rodríguez vs. Hondu-
ras, sentencia del 29 de julio de 1988. Fondo. párr., 164.
19
Dulitzky, Ariel, “Alcance de las obligaciones internacionales de los derechos huma-
nos”, en Martin, Claudia et al. (comps.), Derecho internacional de los derechos humanos, México,
Fontamara, 2004, p. 84. También Gros Espiell, Héctor, La Convención Americana y la Convención
Europea de Derechos Humanos, análisis comparativo, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 65.
20
Caso Velázquez Rodríguez vs. Honduras, párr. 165.
21
Ibidem, párr., 166. “Esta obligación implica el deber de los estados parte de organizar
todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder político, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídi-
camente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”.
22
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión consultiva 11, 10 de agosto de
1990, excepciones al agotamiento de los recursos internos, párr, 34.
23
Caso Velázquez Rodríguez, párr. 175.
24
Para un análisis pormenorizado del contenido de la obligación de garantia véase Fe-
rrer Mac-Gregor, Eduardo y Pelayo Moller, Carlos, “La obligación de respetar y garantizar

Ahora bien, nuestro texto constitucional, a diferencia de tratados in-

ternacionales, como la Convención Americana de Derechos humanos y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ha adoptado una cla-
sificación de las obligaciones más compleja, y, por ello, tenemos la posibi-
lidad de ubicar a nuestros deberes de manera más adecuada en términos
conceptuales.
En nuestra opinión, fue un acierto del poder reformador de la Constitu-
ción, distinguir entre las obligaciones de garantía y protección, pues enten-
demos que resulta más adecuado desde el punto de vista conceptual. En tal
sentido, compartimos la opinión de Serrano y Vázquez, quienes identifican
comportamientos propios y distinguibles en el ámbito de cada una de las
obligaciones. Afirman los autores que la obligación de garantizar implica
la conducta positiva del Estado en aras de lograr la realización del derecho,
e impondría adoptar medidas para que el derecho exista, lo que conlleva-
ría no sólo a generar cambios normativos; por ejemplo, de adecuación del
derecho interno al derecho interamericano, sino además la generación de
una “maquinaria institucional”; es decir, políticas públicas, que establezcan
agencias, autoridades, prestaciones, prácticas y, además, la provisión de bie-
nes y servicios cuando las personas no puedan acceder a ellos por sus propios
medios.25 La garantía implicaría permitir el disfrute del derecho a través de
la generación de las condiciones institucionales y materiales para tal fin.
Por su parte, la obligación de protección consiste en crear el marco ins-
titucional y jurídico para prevenir violaciones a los derechos por parte de
terceros, sean particulares o agentes estatales.26
Entonces, ambas obligaciones exigen actividad por parte del Estado;
también implican la generación de estructuras y procesos institucionales; sin
embargo la distinción entre una obligación y otra consistiría en que en la
obligación de garantía las estructuras y procesos tienen por objeto lograr
la efectividad de los derechos; en el caso de la obligación de protección, el
objetivo consiste en evitar violaciones al derecho en cuestión,27 o bien hacer
concluir las conductas y omisiones generadoras de las violaciones, y, por úl-
timo, reparar los efectos de las violaciones.
La obligación de protección implica a su vez complejas obligaciones de
naturaleza positiva,28 que responden a formas diversas. En tal sentido, es
los derechos humanos a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana”, Estudios

Constitucionales, año 10, núm. 2, 2012, pp. 141-192.
25
Vázquez Daniel, Serrano, Sandra, op, cit., p. 21
26
Ibidem, p. 27.
27
Ibidem, p. 28.
28
Ortega Soriano, Ricardo Alberto et al., op. cit., pp. 32 y 33.

posible distinguir entre obligaciones de tipo sustantivo y de tipo procesal.29

Entre las primeras, podríamos considerar acciones encaminadas a generar
lo que Ortega, Robles, García y Bravo identifican como condiciones de previ-
sibilidad30 a través de la generación de contextos de prevención y desincentivando
la consumación de amenazas concretas.31 Las medidas de tipo procesal refieren a
las garantías secundarias, de tipo procesal o cuasiprocesal, jurisdiccionales
o no, tendientes a ofrecer protección en caso de amenazas o violaciones
a derechos. La generación de procedimientos de denuncia, o de procesos
judiciales serían buenos ejemplos de esta clase de medidas; también, la mo-
dificación y ampliación del espectro tuitivo de cierta institución procesal ya
existente. Si aplicamos estas ideas a México, las modificaciones en materia
de juicio de amparo referidas a su procedencia contra violaciones come-
tidas por particulares, o la recepción del interés legítimo, entre otras, han
ampliado el ámbito de protección del amparo. También deberíamos incluir
las interpretaciones realizadas por órganos jurisdiccionales que procuren
introducir criterios más tuitivos; por ejemplo, las interpretaciones restricti-
vas acerca del fuero militar.
En el desenvolvimiento de las actividades tendientes a proteger los dere-
chos humanos, las autoridades deben proceder sujetas a ciertas bases o nive-
les de exigencia. Existe una forma particular mediante la cual la autoridad
debe actuar al ejercitar todas las actividades involucradas en la obligación
de protección y en los deberes particulares, que estudiaremos más adelante,
y esa forma es con “debida diligencia”. Cuando la Corte Interamericana de
Derechos Humanos condenó a Honduras en el caso Velázquez Rodríguez,
le indicó al Estado que la responsabilidad estatal no sólo se configura cuan-
do la violación es atribuida al Estado o a uno de sus agentes, sino también
cuando sea cometida por un particular, no por el hecho en sí, sino por la
falta de debida diligencia para prevenir la violación.32
Ahora bien, la debida diligencia no sólo opera con relación a la obli-
gación de prevenir, sino también con relación a los deberes de investigar y
sancionar; por ello, consideramos que se trata de un componente general de
la obligación de protección llamada a incidir y a medir la actividad de la au-
toridad con relación al cumplimiento específico de cada deber en concreto.
29
Akandji Kombe, Jean François, Positive obligations under de European Convention on Human
Rights, A guide to the implementation of the European Convention of Human Rights, Human Rights
Handbooks, No. 7, Council of Europe, Belgium, 2007.
30
Ortega Soriano et al., op. cit., p. 34.
31
Idem.
32
Caso Velázquez Rodríguez, párr. 172.

VI. Los deberes de prevenir, investigar,

sancionar y reparar
1. El deber de prevenir
El deber de prevenir, como componente específico de la obligación de pro-

teger, es una obligación de medios consistente en llevar a cabo todas las con-
ductas necesarias y con la debida diligencia para evitar que las violaciones
sucedan.
Respecto a la obligación de protección, este deber implica la necesidad
de generar lo que se ha denominado un segundo nivel de aseguramiento,33 es de-
cir, actividades más específicas para cumplir con los fines y funciones deter-
minados por los marcos normativos, estructuras e instituciones establecidos
en cumplimiento de la obligación de protección.
Es posible considerar tres escenarios diferenciados para el ejercicio del
deber de prevención. En primer lugar, el deber de prevención en situa-
ciones de ausencia de riesgo. En segundo lugar, el deber de prevención se
debería desenvolver de modo diferente en contextos en los cuales existe una
situación de riesgo. Por último, podríamos configurar otra modalidad en si-
tuaciones de amenazas a derechos de personas en especial situación de vul-
nerabilidad. Cada uno de estos tres escenarios indicará el deber del Estado
de llevar a cabo medidas diferentes, es decir, de ejercer el deber de preven-
ción de modo diferenciado.
Afirmar que se trata de una obligación de medios, es decir, de compor-
tamiento, implica que no se exige la consecución de un resultado determi-
nado, sino el desenvolvimiento de ciertas y específicas actividades y compor-
tamientos que razonablemente contribuyan a prevenir una violación a los
derechos humanos. Además, tales actividades orientadas al fin de prevenir
deben realizarse con la debida diligencia.
El deber de prevención en ausencia de riesgos específicos fue abordado
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Velázquez Rodrí-
guez vs Honduras, donde estableció que
El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídi-

co, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de
los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los
mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito,
33
Ortega Soriano et al., p. 40.

que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa,
así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias
perjudiciales.34
Las actividades del Estado deben orientarse hacia el diseño de una es-
trategia integral de prevención, actuar sobre las causas y los factores de ries-
go, y también, en fortalecer las instituciones para que de manera oportuna
puedan responder cuando se presenten situaciones de riesgo efectivo o se
cometan violaciones a los derechos.35
El deber de prevención en situaciones de riesgo implicaría un nivel di-
ferente de actividad por parte del Estado y una mayor intensidad en las
medidas preventivas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
el caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, determinó que las situaciones
de riesgo acentúan el deber de prevención.36 La situación de riesgo implica
entonces la necesidad de robustecer las medidas de prevención y, en con-
secuencia, establecer un escrutinio más estricto para evaluar la actitud del
Estado con relación al contenido del deber de debida diligencia. Asimismo,
la Corte admite que no es posible exigir responsabilidad ilimitada para el
Estado, sobre todo cuando se trata de violaciones a derechos humanos co-
metidos por otros particulares. En estos casos, la responsabilidad está con-
dicionada a que el Estado tenga conocimiento de la situación de riesgo real
e inminente y que haya posibilidades razonables de prevenir la violación.37
Por último, el deber de prevenir presenta particularidades y deberes
reforzados en el caso de personas pertenecientes a grupos vulnerables. Con
relación a la violencia contra las mujeres, en el caso González y otras (“Campo
Algodonero”), la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció:
La relatoría especial sobre violencia contra la mujer de la ONU, ha propor-

cionado directrices sobre qué medidas deben tomar los estados para cumplir
con sus obligaciones internacionales de debida diligencia en cuanto a preven-
ción, a saber: ratificación de los instrumentos internacionales de derechos hu-
manos, garantías constitucionales sobre la igualdad de la mujer, existencia de
leyes nacionales y sanciones administrativas que proporcionen reparación ade-
cuada a las mujeres víctimas de la violencia, políticas o planes de acción que se
ocupen de la cuestión de la violencia contra la mujer, sensibilización del sistema
34
Velázquez Rodríguez vs. Honduras, párr., 175. El criterio ha sido reiterado entre otros
en: caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, párr., 252
35
Ferrer Mac-Gregor y Pelayo Moller, op. cit., p. 157.
36
Corte IDH, caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia del 31 de
enero de 2006, párr. 126.
37
Ibidem, párr. 123.

de justicia penal y la policía en cuanto a cuestiones de género, accesibilidad

y disponibilidad de servicios de apoyo, existencia de medidas para aumentar
la sensibilización y modificar las políticas discriminatorias en la esfera de la
educación y en los medios de información y reunión de datos y elaboración
de estadísticas sobre la violencia contra la mujer.38
Los niños y niñas también son recipiendarios de medidas especiales,

reforzadas, que permitan configurar un plexo de obligaciones diferenciado
y reforzado de prevención especial. En el caso de Las niñas Yean y Bósico vs.
República Dominicana, la Corte Interamericana refirió a este deber de preven-
ción diferenciado.39 En el caso, el interés superior del menor conlleva a un
nivel de prevención reforzado.
2. El deber de investigar
La Constitución establece el deber de investigar las situaciones que ha-

yan generado violaciones a los derechos humanos. Consiste en una obliga-
ción de medios que se considerará cumplida independientemente del re-
sultado de la investigación. Sin embargo, este carácter no implica que el
cumplimiento del deber se pueda reducir al cumplimiento de meras forma-
lidades.40 Para que el deber de investigar resulte adecuadamente cumplido
es preciso que su ejercicio esté sometido al cumplimiento de ciertos están-
dares, que han sido desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos
humanos.41 Asimismo, si bien se trata de una obligación de medios, debe
estar orientada hacia la búsqueda de la verdad42 y ser diligente, es decir,
realizada sin dilaciones, con esmero y eficacia.43
38
Caso González y otras (“Campo Algononero”), párr. 256.
39
Corte IDH, caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, sentencia del 8
de septiembre de 2005, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, serie C, núm.
130, párr. 133 y ss.
40
Corte IDH, caso González Medina y familiares vs. República Dominicana, sentencia
del 27 de febrero de 2012, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párr., 203.
41
Becerra Ramírez, Manuel, “Artículo 1o., tercer párrafo. Prevenir, investigar, sancionar
y reparar como deberes del Estado frente a las violaciones de derechos humanos”, en Fe-
rrer Mac-Gregor, Eduardo et al., Derechos humanos en la Constitución, Comentarios de jurisprudencia
constitucional e interamericana, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación-Instituto de
Investigaciones Jurídicas-Fundación Konrad Adenauer, 2013, p. 139.
42
Corte IDH, caso Escué Zapata vs. Colombia, sentencia de 4 de julio de 2007, fondo,
reparaciones y costas, serie C, núm. 165, párr. 106.
43
Corte IDH, caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, sentencia del 23 de noviembre
de 2003, reparaciones y costas, párr. 101.

Las investigaciones deben ser exhaustivas, es decir, deben ser realizadas

con el empleo de todos los medios disponibles y orientadas a la persecución,
captura, enjuiciamiento y eventual sanción de los responsables.44
Con relación a la forma de dar inicio de las investigaciones, en cuanto
las autoridades tengan conocimiento del hecho de las violaciones a derechos
humanos, deben iniciar las investigaciones ex officio y sin dilaciones.45
En cuanto a la forma de llevar adelante las investigaciones, el tribunal
interamericano ha indicado los requerimientos mínimos para configurar el
deber de debida diligencia: tomar en cuenta la complejidad de los hechos,
el contexto, las circunstancias y la posible existencia de patrones en las vio-
laciones a derechos.46
Las investigaciones deben llevarse a cabo a través de la realización de
tareas específicas: identificar a las víctimas, recuperar y preservar el mate-
rial probatorio, identificar testigos y tomar sus declaraciones, determinar
la causa, forma, lugar y momento de la comisión del ilícito y analizar la
posible existencia de patrones en las violaciones de derechos. En caso de
fallecimientos, se debe determinar si éstos acaecieron por causas naturales,
accidente, suicidio u homicidio.47
El concepto de debida diligencia incluye, además de los elementos indi-
cados, que la investigación debe ser llevada a cabo en un plazo razonable.
De acuerdo con la Corte interamericana, los elementos a tomar en cuenta
para evaluar la razonabilidad del tiempo de las investigaciones son los si-
guientes: I. La complejidad del asunto, que incidirá en la complejidad del
proceso en general y de actos procesales en particular. II. La actividad pro-
cesal del interesado; es decir, que realice los actos de impulso procesal que
le correspondan, o bien que no incurra en dilaciones. III. La conducta de
las autoridades judiciales, es decir, que actúen de manera diligente. Ciertos
actos resultan clara evidencia de lo contrario; por ejemplo, la demora en
ordenar medidas de prueba, la declinación de competencia a fueros que no
pueden ejercer jurisdicción en ciertos asuntos y materias, como ha ocurrido
en México en diversos asuntos de violaciones a derechos humanos cometi-
44
Corte IDH, caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, sentencia del 12 de agosto de 2008,
excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, serie C, núm. 186, párr. 144.
45
Corte IDH, caso González Medina y familiares vs. República Dominicana, sentencia
del 27 de febrero de 2010, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párr. 204.
Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, (2006), párr. 143. Caso González y otras
(Campo Algodonero) vs. México, (2009), párr. 290.
46
Corte IDH, caso Escué Zapata vs. Colombia (2007), párr. 106.
47
Idem.

das por fuerzas militares, la demora en la tramitación de cuestiones interlo-

cutorias y la dilación en el dictado de providencias, entre otros.48
Las investigaciones deben realizarse siguiendo escrupulosamente las
pautas determinadas por el debido proceso, en cuyo marco resulta indis-
pensable asegurar la independencia e imparcialidad de las autoridades que
tienen a su cargo las investigaciones. En atención a esta exigencia, debería
impedirse por ejemplo que las investigaciones estuvieran en manos de las
mismas autoridades involucradas en las violaciones. También, se deberían
excluir de las labores de investigación a aquellas autoridades que pertenez-
can al mismo ámbito o estructura a la que pertenezcan los posibles autores
de las violaciones; por ello, la exigencia de imparcialidad debe llevar a ex-
cluir a la jurisdicción militar de investigaciones en las que los posibles res-
ponsables sean otros militares, y en aquellas en las cuales también lo sean
las víctimas.49
Es relevante indicar también que permitir o no impedir la participación
de las víctimas y sus familiares integra también el contenido del deber de
investigar. La participación consiste en brindar acceso y capacidad de acti-
vación en las diversas etapas del proceso y la investigación.50
Por último, es preciso apuntar que, en ciertos casos, el deber de in-
vestigar debe ser cumplido bajo estándares de mayor exigencia. La Corte
Interamericana ha considerado que el deber de investigar tiene alcances
adicionales cuando se trata de evaluar casos de violencia de género, específi-
camente cuando una mujer sufre violaciones a sus derechos en un contexto
de violencia generalizada contra las mujeres.51 En el caso de violaciones
graves a los derechos humanos cometidas en casos de tortura, ejecuciones
extrajudiciales y desapariciones forzadas, los estándares serán más eleva-
dos y exigirán la realización de conductas más específicas. Así, las investi-
gaciones deberán estar orientadas a la localización de la persona desapa-
recida o bien a la localización de sus restos,52 a esclarecer la identidad de
48
Corte IDH, caso Fornerón e hija vs. Argentina, sentencia del 27 de abril de 2012,
fondo, reparaciones y costas, serie C, núm. 242, párr. 66.
49
Corte IDH, caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, sentencia del 23 de
noviembre de 2009, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, serie C, núm.
209, párr. 273. Aunque la Corte no señaló directamente la violación de este principio, refirió
a las afectaciones a los principios de juez natural, debido proceso y acceso a la justicia.
50
De León Gisela, Krsticevic, Viviana, Obando, Luis, Debida diligencia en la investigación de
graves violaciones a derechos humanos, Buenos Aires, Cejil, 2010, p. 33.
51
Corte IDH, caso González y otras (Campo Algodonero) (2009), párr. 293.
52
Corte IDH, caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, sentencia del 1o. de
marzo de 2005, fondo, reparaciones y costas, serie C, núm. 120. párr. 178.

las víctimas,53 orientada a la totalidad de los hechos,54 que se realicen los

estudios forenses necesarios por expertos, es decir, por personal capacitado
de manera adecuada, y que sigan los protocolos internacionales que garan-
tizan la calidad de los estudios científicos.55
En general, los incumplimientos en materia del deber de investigar por
parte del Estado implican a su vez una violación a los derechos de garantías
judiciales contemplado en el artículo 8, y de protección judicial del artículo
25, ambos de la Convención Americana de Derechos Humanos. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado el contenido de es-
tos derechos y las diversas conductas que implican afectaciones a ellos. Sin
embargo, es particularmente relevante lo decidido a propósito de los incum-
plimientos del Estado por no ejercer el deber de investigar en casos de gra-
ves violaciones a los derechos humanos, y específicamente en materia de
leyes de amnistía, disposiciones de prescripción, o aquellas que establecen
eximentes de responsabilidad. Las leyes y disposiciones de este tipo impiden
la investigación y sanción de los responsables de graves violaciones a los de-
rechos humanos, impiden que las víctimas sean oídas por el juez, el acceso
a la verdad, y así, privan a las víctimas de las reparaciones.56
3. El deber de sancionar
Cuando las investigaciones permiten constatar las violaciones a los de-

rechos humanos y la identificación de los responsables, sobre éstos deben re-
caer sanciones administrativas o penales. La falta de sanción, al igual que la
falta de investigación, generan impunidad. En esta línea ha insistido la Cor-
te Interamericana en los casos Barrios Altos y Almonacid Arellano, ya comenta-
dos, al analizar el incumplimiento al deber de investigar. La impunidad ha
sido definida por este tribunal como la falta en su conjunto de investigación,
persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables.57
53
Corte IDH, caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, sentencia del 7 de junio de
2003, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, serie C, núm. 99, párr. 127.
54
Corte IDH, caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, sentencia del 25 de noviem-
bre de 2006, fondo, reparaciones y costas, serie C, núm. 160. párr. 390.
55
Corte IDH, caso Ximenez López vs. Brasil, sentencia del 4 de julio de 2006, serie C,
núm. 149, párr. 187.
56
Corte IDH, caso Barrios Altos vs. Perú, sentencia del 14 de marzo de 2001, fondo, serie
C, 75, párrs. 44 y ss. Caso Almonacid Arellano vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de
2006, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, serie C, núm. 154, párr. 111.
57
Corte IDH, caso Masacre de Río Negro vs. Guatemala, sentencia del 4 de septiembre
de 2012, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, serie C, núm. 250, párr. 196.

La vinculación entre sanción e impunidad se sustenta en la idea de que la

sanción permitirá disuadir de la comisión de violaciones similares en el futu-
ro. Se trata de una posición identificada por Nino como prevencionismo,58
que más allá de las críticas que pueda despertar debido al rol que pudiera
tener la sanción más bien como un incentivo prospectivo en contextos de
gobiernos autoritarios para no dejar el poder, resulta un incentivo sin dudas
positivo para evitar violaciones futuras fuera de esos contextos tan particu-
lares.59 La Corte Interamericana ha asumido este punto de vista al sostener
que la impunidad propicia la violación crónica de derechos humanos.60
La sanción tiene además un vínculo particular con el derecho a la ver-
dad. Si bien el juicio y la sanción como su final no representan la única
forma de acceder a la verdad o al conocimiento de los hechos, sí ofrecen la
mejor alternativa para reconocer a las víctimas de violaciones de derechos
su condición de tales y su autorrespeto. El juicio ofrece mejor que ninguna
otra opción la posibilidad de escuchar a las víctimas, que lo narrado por
ellas será reconocido oficialmente, y que los actos cometidos en su contra
y quienes los perpetraron, sean oficialmente condenados. La sanción es la
expresión jurídica de una descalificación moral efectuada por la sociedad,
necesaria para dar a las víctimas su lugar como tales.61
4. El deber de reparar
En esta sección no nos hemos propuesto esclarecer y detallar el siste-

ma de reparaciones por violaciones a los derechos humanos establecidos
a nivel interno por las leyes y reglamentos infraconstitucionales. Nuestro
objetivo es más modesto, y consiste en sentar algunas ideas acerca de la
forma en que debe ser pensado el contenido del deber específico de reparar
tomando como base el derecho convencional, considerando que ello puede
representar un buen punto de partida en aras de adecuar nuestro derecho
en la materia. Adicionalmente, analizaremos algunas determinaciones de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación con relación a las reparaciones
que muestran cierta inclinación a leer el deber de reparación del artículo
58
Nino, Carlos, Juicio al mal absoluto, trad. de Martín Böhmer, Buenos Aires, Ariel, 2006,
pp. 210 y 211.
59
Idem.
60
Corte IDH, caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala, sen-
tencia del 8 de marzo de 1998, fondo, serie C, núm 37, párr. 173.
61
Idem.

primero constitucional en la clave desarrollada por el derecho internacional

de los derechos humanos.
Puede resultar pertinente comenzar nuestro análisis con una pregun-
ta que para algunos puede resultar algo obvia; ¿es posible admitir la exis-
tencia de dos sistemas diferenciados en materia de reparaciones, uno, el
sistema desarrollado desde el derecho internacional y regional de los dere-
chos humanos, y otro, el sistema mexicano, desarrollado a partir del deber
de reparar las violaciones a derechos humanos establecido por el párrafo
tercero del artículo primero constitucional? La respuesta obvia es que sí,
por supuesto; sin embargo, junto a esa lacónica respuesta inicial, es preciso
aclarar que ambos sistemas deben vincularse, comunicarse y adaptarse mu-
tuamente. Aplicando a este tema ideas ya conocidas por todos, la forma de
comunicación a la que nos referimos consiste en, por un lado, que a través
de un ejercicio de circulación de prácticas los organismos internacionales
adopten ideas gestadas en los ámbitos estatales. Pero en sentido inverso,
los órganos internacionales, como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, toman decisiones que nos vinculan, y que por ende debemos
internalizar en nuestros sistemas en cumplimiento del deber de adecuar
el derecho interno. En atención a esto, consideramos que en materia de
reparaciones las cosas no deben ser diferentes que con relación al resto del
derecho, y, por ende, los Estados deben adoptar los estándares que en ma-
teria de reparaciones se establecen desde el derecho internacional de los
derechos humanos. Esta idea pretende poner sobre la mesa la idea según
la cual nuestro sistema debe desarrollar mecanismos de reparación que es-
tén a la altura de los estándares internacionales y convencionales, no sólo
a través de la creación de nuevas formas y medios, sino también mediante
la adaptación de las formas y medios ya existentes, por más intocables que
éstos se perciban.
El deber de reparación es considerado como un principio del derecho
internacional por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; así lo
sostuvo en la sentencia de reparaciones del caso Velázquez Rodríguez, más
específicamente, consideró que la reparación debe ser adecuada.62 En con-
secuencia, toda violación debe ser reparada. Este principio, que ya formaba
parte de nuestro derecho, ahora tiene una presencia reforzada al ser recogi-
do por nuestra Constitución.
La reparación a la que alude la Constitución en su artículo 1, en con-
sonancia con el derecho internacional, es la reparación integral o restitutio in
62
Corte IDH, caso Velázquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia del 21 de julio de 1989,
reparaciones y costas, serie C, núm. 7, párr. 25.

integrum. En el marco de la Convención Americana de Derechos Humanos

y lo previsto por el artículo 63.1, la Corte Interamericana sostuvo que la
reparación del daño ocasionado por la violación implica el restablecimiento
de la situación anterior y la reparación de las consecuencias de la infracción
y el pago de una indemnización que abarque el daño patrimonial y extra-
patrimonial, incluido el daño moral.63 Ésta es también la comprensión que
la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación le ha dado al
deber de reparar, al sostener que
para entender el concepto de reparación incorporado a la constitución, el

senado invocó el concepto de reparación integral desarrollado en el marco de
las Naciones Unidad, partiendo de los principios y directrices básicos sobre el
derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacio-
nales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional
humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.64
y por tanto es la comprensión que se le debe dar en nuestro sistema constitu-

cional. La reparación a la que alude el artículo primero constitucional es la
reparación integral.
La siguiente idea en orden a conceptualizar el deber de reparación de
manera adecuada es pensar las reparaciones centradas en las víctimas. Nash
sugiere que este punto de vista consistiría en preocuparse por la forma en
la que el derecho puede restablecer la situación, no sólo patrimonialmente,
sino apreciando a la persona como un todo, en su integralidad.65 Este cam-
bio de óptica tiene ya un importante desarrollo en el sistema interamerica-
no, pero es casi imperceptible aún en nuestro sistema.
La siguiente cuestión a considerar se refiere a las modalidades de la
reparación. Se trata de un tema complejo, alrededor del cual nuestras re-
flexiones suelen estar previamente limitadas por las formas jurídicas pre-
existentes en nuestro propio sistema. Tanto es así, que en ocasiones es más
factible encontrar cierto conformismo en orden a la imposibilidad de cum-
plir con las exigencias de un deber robusto de reparación, que cierta insatis-
facción que genere la necesidad de pensar en la manera de adaptar nuestras
formas jurídicas a las exigencias sustantivas. La distancia entre las posibili-
dades internas de reparación y las formas externas se acrecienta debido a
63
Ibidem, pár. 26.
64
Tesis 1 a CCCXXXVII/2018 (10ª.), Semanario Judicial de la Federación, décima época.
65
Nash Rojas, Claudio, Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(1998-2007), 2a. ed., Santiago, Universidad de Chile, 2009, p. 36.

que tribunales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desde

hace tiempo han demostrado ser particularmente creativos a la hora de es-
tablecer formas diversas y alternativas de reparar las violaciones a derechos
humanos.
La Corte Interamericana siempre ha tenido un concepto amplio de
reparación,66 y así, la nómina de medidas de reparación se ha incrementa-
do, con relación a las modalidades que la reparación puede asumir, Nash
ofrece una nómina exhaustiva desarrollada sobre la base del trabajo del
tribunal interamericano, y en dicha lista incluye tres grandes tipos de moda-
lidades: el cese de la violación, que normalmente tiene que ver con ordenar
las medidas con las que el Estado puede cumplir con el derecho o bien cesar
con la violación;67 las reparaciones materiales o indemnizatorias, que a su
vez incluyen el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral y las afecta-
ciones al proyecto de vida,68 y el rubro que las otras formas de reparación,
ámbito en el cual la Corte Interamericana se ha mostrado muy creativa. Allí
incluiríamos la restitución, garantías de no repetición y deberes de actuar en
el ámbito interno.69 En este ámbito, las medidas en el sistema interamerica-
no pueden ser de lo más variadas y transitar desde la orden de cese de medi-
das, las indemnizaciones, cambios legislativos y constitucionales, entrega de
prestaciones, etcétera. Incluso, cuando la restitución no fuera posible, que
en muchos casos será impracticable, se deberán buscar alternativas plausi-
bles. Aun en esos casos, y como acertadamente apunta García Ramírez, la
restitución es una alternativa plausible.70
El punto es señalar la necesidad de generar más y mejores vías de re-
paración a la altura de los graves conflictos generados por violaciones en
materia de derechos humanos. Nuevamente, la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación parece estar haciéndose eco de esta necesidad
apuntada:
La obligación de reparar a las víctimas cuando se ha concluido que existe vio-

lación a los derechos humanos de aquellas, es una de las fases imprescindibles
en el acceso a la justicia. Así pues, cuando existe una violación de derechos
humanos, el sistema de justicia debe ser capaz de reparar el daño realizado
66
Ibidem, p. 39.
67
Ibidem, p. 40
68
Ibidem, pp. 41 y ss
69
Ibidem, pp. 59 y ss.
70
García Ramírez, Sergio, “Reparaciones de fuente internacional por violaciones a los
derechos humanos”, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (comps.), La reforma constitucional
de derechos humanos, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación-UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, p. 181.

por parte de las autoridades, e incluso —dependiendo del tipo de violación—,

de impulsar un cambio cultural. La reparación ideal luego de una violación de
derechos humanos es la entera restitución a la víctima (restitutio in integrum), la
cual consiste en restablecer la situación antes de la violación. No obstante,
ante la limitada posibilidad de que todas las violaciones de derechos humanos
sean reparadas en su totalidad por la naturaleza misma de algunas de ellas,
la doctrina ha desarrollado una amplia gama de reparaciones que intentan
compensar a la víctima de violaciones de derechos humanos, mediante repa-
raciones pecuniarias y no pecuniarias. Las medidas no pecuniarias —tam-
bién conocidas como reparaciones morales—, se clasifican en a) restitución, y
rehabilitación; b) satisfacción, y c) garantías de no repetición.71
El reconocimiento que hace la Primera Sala aquí no sólo puede ser

eventualmente útil para imaginar cambios generados desde la propia Corte,
sino como criterio que conforme una nueva narración en nuestro sistema
de derechos, y, en tal sentido, sirva como criterio para evaluar, leyes, actos y
prácticas internas en general, sobre todo cuando no estén a la altura de los
estándares en materia de reparaciones.
La siguiente cuestión a considerar es la referida a la adaptabilidad de
nuestros medios de defensa constitucional para habilitar en su seno la posi-
bilidad de desarrollar un sistema de reparación más completo. Particular-
mente relevante es pensar en el juicio de amparo, sobre todo, pensar en las
opciones que ofrece este proceso constitucional para conceder medidas de
reparación no pecuniarias. Debemos anticipar que no es nuestra intención
postular la idea de alterar la fisonomía del amparo de un modo tal que per-
mita replicar sin matices los alcances reparadores del sistema interamerica-
no. Ello no sería posible, por razones de diverso talante, que van desde la
propia fisonomía procesal del amparo hasta la existencia de otros mecanis-
mos para tales fines, y cuya discusión excede los márgenes de este trabajo.
Sin embargo, creemos que es posible comenzar una reflexión al respecto.
En ese sentido, otra tesis aislada de la Primera Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación parece animarse en este camino respecto a la po-
sibilidad de establecer medidas de satisfacción ante violaciones a derechos
humanos en el marco de la Ley de Amparo. Sobre el punto, la tesis establece
en su parte más relevante:
Las sentencias estimatorias de amparo constituyen en si mismas una medida

de satisfacción, pues al declarar la existencia de una violación a derechos hu-
71
Tesis 1a. CCCXLII/2015, Semanario Judicial de la Federación, décima época, noviembre
de 2015, p. 949.

manos, las sentencias operan como una declaratoria oficial que contribuye a
restaurar la dignidad de la persona. Así, más allá de las medidas restitutorias,
las sentencias de amparo tienen un valor fundamental como parte de un pro-
ceso reparador de las consecuencias de un hecho victimizante. ... Por otro
lado, en los casos en que la violación a derechos humanos pueda ser constitu-
tiva de algún delito, la vista que están obligados a dar los jueces a las autori-
dades competentes… también debe verse como una medida de satisfacción.
Finalmente, esta primera sala considera que cuando se acude al incidente de
cumplimiento sustituto y se opte por realizar un convenio sancionado ante el
propio órgano jurisdiccional, las partes pueden pactar reparaciones que no
sean compensaciones económicas, como medidas de satisfacción y los jueces
de amparo pueden autorizarlas, siempre y cuando las autoridades responsa-
bles puedan obligarse a ello de acuerdo con el marco jurídico que establezca
sus atribuciones y las citadas medidas de satisfacción no contravengan prin-
cipios de orden público.72
En definitiva, en nuestra opinión, el deber constitucional de reparar

implica también el deber de pensar si los remedios procesales existentes
requieren adaptaciones para concebirlos como medios capaces de obtener
una reparación adecuada en términos constitucionales, y también conven-
cionales.
VII. Reflexiones finales
Hemos sostenido que el enfoque centrado en las obligaciones resulta ópti-

mo para determinar con mayor precisión las obligaciones de las autoridades
para dar cabal cumplimiento a los derechos. Las obligaciones genéricas y
los deberes específicos constitucionalizados en el artículo primero resultan
indispensables para identificar las obligaciones implicadas en cada derecho
reconocido en nuestro sistema. Hemos procurado ofrecer algunas ideas en
orden a identificar el contenido de los deberes específicos con la guía del
derecho internacional de los derechos humanos, y particularmente del tra-
bajo interpretativo de la Corte Interamericana, que es derecho interno de
fuente internacional. La lectura correcta del contenido de los deberes per-
mite asumir la complejidad del plexo obligacional de los derechos, como un
primer paso en pos de mejorar su vigencia y de controlar la actividad de las
autoridades.
72
Tesis. 1a. LIV/2017 (10a.), Semanario Judicial de la Federación, décima época, mayo de
2017, p. 474.

VIII. Bibliografía
Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos

exigibles, Madrid, Trotta, 2002.
Akandji Kombe, Jean François, Positive obligations under de European Conven-
tion on Human Rights, A guide to the implementation of the European Convention of
Human Rights, Belgium, Human Rights Handbooks, núm. 7, Council of
Europe, 2007.
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzón
Valdés, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002.
Alexy, Robert, “La institucionalización de los derechos humanos en el Es-
tado constitucional democrático”, Derechos y Libertades. Revista del Instituto
Bartolomé de las Casas, V (8) (ene-jun 2000).
Becerra Ramírez, Manuel, “Artículo 1o., tercer párrafo. Prevenir, inves-
tigar, sancionar y reparar como deberes del Estado frente a las violacio-
nes de derechos humanos”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo et al.,
Derechos humanos en la Constitución. Comentarios de jurisprudencia constitucional e
interamericana, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación-Instituto de
Investigaciones Jurídicas-Fundación Konrad Adenauer. 2013.
De León, Gisela et al., Debida diligencia en la investigación de graves violaciones a
Derechos humanos, Buenos Aires, CEJIL, 2010.
Dulitzky, Ariel, “Alcance de las obligaciones internacionales de los derechos
humanos”, en Martin, Claudia et al. (comps.), Derecho internacional de los
derechos humanos, México, Fontamara, 2004.
Ferrajoli, Luigi, Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia, 1 Teoría del
derecho, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez, Carlos Bayón, Marina Gazcón,
Luis Prieto Sanchís y Alfonso Ruiz Miguel, Madrid, Trotta, 2011.
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Interpretación conforme y control difu-
so de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, en
Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (coords), La reforma constitucional
de derechos humanos. Un nuevo paradigma, México, Suprema Corte de Justicia
de la Nación-UNAM, Instituto de Investigaciones jurídicas,México, 2012.
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Pelayo Moller, Carlos, “La obliga-
ción de respetar y garantizar los derechos humanos a la luz de la jurispru-
dencia de la Corte Interamericana”, Estudios Constitucionales, año 10, núm.
2, 2012.
Fioravanti, Maurizio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Consti-
tuciones, trad. de Manuel Martínez Neira, Madrid, Trotta, 2000.

Fredman, Sandra, “Human Rights Transformed: Positives Duties and Posi-

tives Rights”, Legal Research paper series, Paper 38/2006, University of Ox-
ford, August 2006.
García Ramírez, Sergio, “Reparaciones de fuente internacional por vio-
laciones a los derechos humanos”, en Carbonell, Miguel y Salazar,
Pedro (comps.), La reforma constitucional de derechos humanos, México, Suprema
Corte de Justicia de la Nación-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurí-
dicas, 2012.
Gros Espiell, Héctor, La Convención Americana y la Convención Europea de De-
rechos Humanos. Análisis comparativo, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
1991.
Hohfeld, Wesley Newcomb, “Some fundamental legal conceptions as ap-
plied in judicial reasoning”, 23 Yale Law Journal, 16 (1913), New Haven.
Nash Rojas, Claudio, Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (1998-2007), 2a. ed., Santiago, Universidad de Chile, 2009.
Nickel, James, W, “How Human Rights Generate Duties to Protect and
Provide”, 15, Human Rights Quarterly, 77 (1993).
Nino, Carlos, Juicio al mal absoluto, trad. de Martín Böhmer, Buenos Aires,
Ariel, 2006.
Nino, Carlos, “Sobre los derechos sociales”, Los escritos de Carlos Nino. Derecho,
moral y política II, Barcelona, Gedisa, 2007.
Ortega Soriano, Ricardo Alberto et al., Deberes específicos de prevención, in-
vestigación y sanción, Metodología para la enseñanza de la reforma constitucional en
materia de derechos humanos, Comisión de Derechos Humanos de la CDMX-
Suprema Corte de Justicia de la Nación-Oficina en México del Alto Co-
misionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2013,
vol. 6.
Pérez Luño, Antonio Enrique, La universalidad de los derechos humanos y el Es-
tado constitucional de derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2002.
Serrano, Sandra, “Obligaciones del Estado frente a los derechos humanos
y sus principios rectores: una relación para la interpretación y aplicación
de los derechos”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo et al., Derechos huma-
nos en la Constitución. Comentarios de jurisprudencia constitucional e interamericana,
México, Suprema Corte de Justicia de la Nación-Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas-Fundación Konrad Adenauer, 2013.

Vázquez, Daniel y Serrano, Sandra, Principios y obligaciones de derechos huma-

nos. Los derechos en acción, metodología para la enseñanza de la reforma constitucional
en materia de derechos humanos, México, Comisión de Derechos Humanos de
la CDMX-Suprema Corte de Justicia de la Nación-Oficina en México del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
2013, vol. 5.

Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos.

Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán,
por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes.
LA PROHIBICIÓN DE LA ESCLAVITUD
Emilio Maus Ratz*
Siendo el objeto de todo Gobierno el am-

paro y protección del individuo... el primer
requisito que debe llenar la Constitución
Política, tiene que ser la protección... a la
libertad humana, en todas las manifestacio-
nes que de ella derivan... como constitutivas
de la personalidad del hombre. Por esta ra-
zón, lo primero que debe hacer la Constitu-
ción Política de un pueblo, es garantizar, de
la manera más amplia y completa posible, la
libertad humana.
Exposición de motivos,
Constitución de 19171
Sumario: I. Introducción. II. Historia constitucional y legislativa. III. Re-

lación del párrafo cuarto con los otros párrafos del artículo 1o. constitucional.
IV. Relación del párrafo 4o. con otras disposiciones constitucionales. V. Bloque
de constitucionalidad. VI. Concepto de esclavitud. VII. ¿Un derecho como
cualquier otro? Naturaleza de la prohibición de la esclavitud como derecho
humano. VIII. Conclusión.
I. Introducción
La prohibición de la esclavitud, consagrada en el cuarto párrafo del artícu-

lo 1o. constitucional, constituye uno de los pilares fundacionales del Estado
*
Profesor-investigador de la Universidad Panamericana y director de la Maestría en
Derecho Constitucional y Derechos Humanos.
1
Diario de los Debates del Congreso Constituyente, 1o. de diciembre de 1916.
269

270 EMILIO MAUS RATZ
mexicano. Desde la conquista hasta nuestros días, el clamor por la libertad ha

estado presente en el debate público. Esta disposición recoge siglos de historia
jurídica, social, cultural y política. Si bien su antecedente más próximo es el
artículo 2o. de la misma Constitución de 1917, su texto permanece práctica-
mente intacto desde su antecesor en la Constitución de 1857. Sin embargo,
esta disposición tan breve se vincula, a la vez, con los debates constitucio-
nales del siglo XIX, las Cortes de Cádiz, la lucha por la Independencia, el
México virreinal, las discusiones teológicas y jurídicas (Vasco de Quiroga,
Las Casas, Vitoria) posteriores a la conquista, y un sinfín de ordenanzas
reales y decretos.
La prohibición de la esclavitud pudiera parecer un tema del pasado. Sin
embargo, resulta profundamente actual. Diversas formas contemporáneas de
explotación, de restricciones a la libertad personal y comercio —mercantiliza-
ción— de seres humanos tienen plena vigencia en México y en el mundo. Por
ello, la disposición en comento se inserta en la discusión actual sobre el com-
bate a la trata de personas y las formas contemporáneas de esclavitud, que
han dado pie a un importante cuerpo normativo de carácter convencional
—integrado por innumerables tratados internacionales—, que abarca, ade-
más, la prohibición de la servidumbre y prácticas análogas a la esclavitud, de
los trabajos forzados, de la explotación de la prostitución ajena, y otras formas
de explotación sexual, de las peores formas de trabajo infantil, la prostitución
infantil, la venta de niños y su utilización en la pornografía, entre otras.
Este derecho fundamental —el derecho a no ser sometido a esclavi-
tud— ha sido reconocido por varios de nuestros textos constitucionales, y
fue refrendado y actualizado mediante la reforma en materia de derechos
humanos de 2011. Este nuevo acto legislativo no constituye una mera iner-
cia normativa; más bien, viene a respaldar los esfuerzos internacionales
para hacer frente a nuevas formas de esclavitud y actualizar el contenido
normativo de esta norma iusfundamental.
Si bien el rechazo jurídico a la esclavitud y la trata de esclavos es hoy
en día constante y unánime, la realidad muestra que diversas formas de
explotación del hombre por el hombre siguen estando presentes en Méxi-
co y en el mundo.2 En este capítulo se analizará el pasado, el presente y el
futuro de esta disposición. Tras un breve repaso de su evolución histórica,
se hará énfasis en la actualidad de esta disposición, destacando algunas for-
mas contemporáneas de esclavitud, y se abordarán algunos de los retos que
2
Véase, a modo de ejemplo, International Labor Office, ILO 2012 Global Estimate of
Forced Labour, Suiza, 2012; United States Department of State, Trafficking in Persons Report;
Walk Free Foundation, Global Slavery Index 2016, passim.

LA PROHIBICIÓN DE LA ESCLAVITUD 271
habrá de enfrentar el Estado mexicano en un futuro próximo. Asimismo, se

analizarán los principales tratados internacionales en la materia, los cuales,
junto con el artículo 1o., párrafo cuarto, de la Constitución, forman parte
del bloque de constitucionalidad relacionado con esta disposición.
II. Historia constitucional y legislativa
La esclavitud es prácticamente tan antigua como la humanidad misma; se

ha desarrollado en distintas culturas, regiones y contextos.3 Como institución
jurídica —es decir, como práctica reconocida, avalada y reglamentada por
el Estado—, estuvo presente en la Nueva España desde la conquista hasta la
primera mitad del siglo XIX, época en que cristalizó el ímpetu abolicionista.
Sin embargo, su proscripción desde el punto de vista normativo no significó
su erradicación práctica.4
Frecuentemente se cita como fecha de la abolición de la esclavitud en
México el bando de Hidalgo del 6 de diciembre de 1810. Sin duda, esta
solemne declaración tiene un papel relevante, y fungió como faro orienta-
dor en los esfuerzos constitucionales del siglo XIX. Sin embargo, al mirar
con detenimiento, se advierte que el tema jurídico es mucho más amplio
y complejo de lo que pareciera a simple vista, y de lo que ha mostrado
la historiografía oficial. A lo largo de la historia nacional se han emitido
diversos pronunciamientos relacionados con la abolición de la esclavitud,
3
Si bien la esclavitud existió desde tiempos muy antiguos, la utilización de mano de obra
esclava para la producción industrial o mercantil data de los siglos inmediatamente anteriores
a la era cristiana, particularmente en las eiudades-Estado griegas y el Imperio Romano. Más
tarde, en los inicios de la Edad Media, surge una forma de trabajo semiservil. En cambio,
en el mundo islámico la esclavitud adquiere gran relevancia como factor de producción. La
expansión del islam en África permitió el desarrollo de un importante tráfico internacional de
esclavos. Tras las primeras cruzadas, varios europeos comenzaron a involucrarse en el tráfico
de personas, muchas de ellas de origen eslavo, de donde surgió el término “esclavo”. Las in-
cursiones portuguesas en el África subsahariana a inicios del siglo XV propiciaron un nuevo
desarrollo de la esclavitud. El descubrimiento de América y el auge de la industria azucarera,
aunado a la dificultad de echar mano de los nativos para la producción, así como a la desapa-
rición de indios caribes en las primeras islas americanas, abrió la puerta a la exportación de
esclavos africanos a territorios americanos. Más tarde comenzarían a involucrarse también
esclavistas españoles, italianos e ingleses, iniciando una práctica comercial que duraría tres
siglos. Véase Klein, Herbert S. y Vinson III, Ben, Historia mínima de la esclavitud en América La-
tina y el Caribe, México, El Colegio de México, 2013, pp. 15-30.
4
Bales, Kevin, “Slavery in its Contemporary Manifestations”, en Allain, Jean (comp.),
The Legal Understanding of Slavery. From the Historical to the Contemporary, Oxford University Press,
2012.

en distintos momentos, en distintas circunstancias y con distintos efectos y

alcances.5
1. México prehispánico
En el México prehispánico, diversos pueblos originarios practicaban

cierto tipo de esclavitud, más parecida a una obligación temporal de prestar
servicios personales —en cumplimiento de una pena o para el pago de una
deuda— que a la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre la persona
sujeta a dicho régimen. No corresponde al presente estudio profundizar
en ese tema; baste señalar que aun cuando no resulta factible determinar
—siquiera de modo aproximado— el número, hubo una gran cantidad de
esclavos.6 Sin embargo, la naturaleza, características y condiciones de la
esclavitud prehispánica, así como el régimen jurídico y los derechos de las
personas sujetas a ésta, difieren ampliamente de la institución española, por
lo que resulta inapropiado equipararlas.7 Sin embargo, durante décadas
esta servidumbre indígena fue utilizada como argumento de los conquista-
dores para justificar la esclavitud en la Nueva España. Ello se debe a que la
Corona española prohibió —en términos generales— reducir a los indios a
esclavitud; sin embargo, durante algunas décadas se toleró que los españoles
pudieran comprar esclavos indios a los caciques.
2. Conquista y virreinato
El problema jurídico en torno a la esclavitud en la Nueva España se re-

fiere, ante todo, a la práctica introducida por los españoles. De manera bas-
tante temprana, la Corona española emitió una cédula real, firmada el 20
de junio de 1500, que condenaba las actividades esclavistas desplegadas por
Colón y prohibía la esclavitud de los naturales, y declaraba que los indios
debían ser considerados, jurídicamente, como vasallos libres de la Corona
de Castilla, equiparándolos jurídicamente a los españoles.8
5
Olveda Legaspi, Jaime, “La abolición de la esclavitud en México, 1810-1917”, Signos
Históricos, núm. 29, enero-junio de 2013, p. 11.
6
Bosch García, Carlos, La esclavitud prehispánica entre los aztecas, México, El Colegio de
México-Fondo de Cultura Económica, 1944, passim.
7
Ibidem, pp. 21 y ss.
8
Ots Capdequí, José María, El Estado español en las Indias, México, Fondo de Cultura
Económica, 1965, p. 26.

Sin embargo, ello no fue obstáculo para que algunos colonos y con-
quistadores españoles recurrieran a la esclavitud de los indios, como habían
hecho en las Antillas, ya fuera al amparo de la doctrina de la “guerra justa”
o a la compra (“rescate”) de esclavos a los caciques y señores indios.9 Poste-
riormente, una instrucción de la Corona a Hernán Cortés, fechada el 26 de
junio de 1523, autorizó reducir a esclavitud a los indios si se mantenían en
rebeldía. La Corona era consciente de la necesidad de proteger a los indios,
y procuró —sin mucho éxito— impedir que los españoles los provocaran, a
fin de someterlos a servidumbre bajo pretexto de guerra justa.10
De ahí derivaron innumerables abusos, y ello dio pie a un debate filo-
sófico, teológico y jurídico, que se desarrolló en ambos lados del Atlántico
durante la primera mitad del siglo XVI; durante este tiempo, se expidieron
diversos decretos y ordenanzas, unas veces prohibiendo, otras autorizando
la esclavitud de los indios. Así, el 2 de agosto de 1530 se emitió una real
cédula del emperador don Carlos,11 por la que se prohibía hacer esclavos a
los indios, ya fuera como botín de guerra —incluso “justa”— o mediante
la figura del rescate, por el que algunos españoles compraban esclavos a los
caciques indios, con el pretexto de liberarlos, sin que luego lo hicieran.12
Más tarde, el 20 de febrero de 1534, se emitió una real cédula que autorizó
nuevamente la esclavitud.13
Esta situación persistió hasta 1542. El 20 de noviembre de ese año, el
rey Carlos I promulgó las Leyes Nuevas, que prohibieron la esclavitud de los
indios, ordenaron que todos quedaran libres y fueran puestos bajo la protec-
ción de la Corona, y prohibieron también la práctica del rescate.14 Posterior-
mente, a fin de dar eficacia a lo dispuesto en las Leyes Nuevas, el 3 de sep-
tiembre de 1543 se dictó una provisión para todas las Indias, que ordenaba
[q]ue nadie ose hacer esclavos indios so pena de muerte y pérdida de todos sus bienes.15
9
Zavala, Silvio, Los esclavos indios en Nueva España, México, El Colegio Nacional, 1968,
cit. por León-Portilla, Miguel, Historia Mexicana, vol. 19, núm. 1 (73), julio-septiembre de
1969, p. 145.
10
Ibidem, p. 147.
11
León Pinelo, Antonio de, Recopilación de las indias, edición y estudio preliminar de Is-
mael Sánchez Bella, México, Miguel Ángel Porrúa, 1992, t. II, pp. 1873 y ss.
12
Arce Gargollo, Pablo, Biografía y guía bibliográfica. Vasco de Quiroga: jurista con mentalidad
secular, México, Porrúa-Universidad Panamericana, 2007, p. 56 y ss.
13
Ibidem. Véase también Zavala, Silvio, op. cit., p. 148.
14
Nuevas Leyes y Ordenanzas, del 20 noviembre 1542. Véase García Añoveros, Jesús
María, “Carlos V y la abolición de la esclavitud de los indios. Causas, evolución y circuns-
tancias”, Revista de Indias, vol. LX, núm. 218, 2000, pp. 73 y ss.
15
García Añoveros, Jesús María, op. cit., p. 74.

De este modo, la cuestión quedó aparentemente zanjada, al menos res-

pecto de la esclavitud de los indios, que fue prohibida definitiva y tajante-
mente; asimismo, se ordenó su libertad, y éstos quedaron bajo la protección
de la Corona española. Existen dudas respecto de la eficacia y celeridad de
su implementación, como evidencian diversas provisiones, cartas e instruc-
ciones posteriores,16 pero ciertamente las Leyes Nuevas tuvieron un impacto
significativo y constituyeron un parteaguas en la controvertida cuestión so-
bre la esclavitud de los indios. Por otra parte, las leyes no resolvieron el tema
de la esclavitud de negros y mulatos, que persistió durante el virreinato.
3. Primeras declaraciones e independencia
La abolición de la esclavitud fue uno de los principios fundamentales

de la lucha de Independencia,17 y, precisamente en el siglo XIX, se reabrió
el debate sobre la libertad de los esclavos, reforzado por las ideas de la Ilus-
tración y los planteamientos de libertad, igualdad y fraternidad, así como
los movimientos abolicionistas en el Reino Unido.18 Para entonces, habían
transcurrido casi tres siglos desde la prohibición de la esclavitud de los na-
turales, por lo que quienes aún tenían la condición jurídica de esclavos eran
negros y mulatos, no los indios.19 No existen cifras precisas acerca del nú-
mero de esclavos presentes en el virreinato de la Nueva España al inicio de
la Independencia, aunque ha llegado a estimarse en diez mil, en una pobla-
ción total de seis millones.20 Sin embargo, la vehemencia e insistencia con
que los insurgentes abordan el tema hace pensar que no se trataba de una
situación meramente marginal.
Entre las distintas declaraciones relativas a la esclavitud cabe resaltar el
Primer Bando de Hidalgo aboliendo la esclavitud, publicado en la ciudad de Valladolid el
19 de octubre de 1810 por el intendente Anzorena, en “puntual cumplimiento de las
16
Ibidem, pp. 74-76.
17
Soberanes Fernández, José Luis, La abolición de la esclavitud en México, México, Universi-
dad Panamericana, 2015, p. 250.
18
Ya en las Cortes de Cádiz se advierte la influencia de la Corona británica por boca del
diputado Argüelles, quien propuso abolir el tráfico esclavista haciendo referencia también
al decreto inglés sobre la abolición del comercio de esclavos. Arenal Fenochio, Jaime del,
“La utopía de la libertad: la esclavitud en las primeras declaraciones mexicanas de derechos
humanos”, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, núm. 6, 1994, p. 9.
19
Olveda Legaspi, Jaime, op. cit., p. 11.
20
Helg, Aline, Plus jamais esclaves! De l’insoumission à la révolte, le grand récit d’une émancipation
(1492-1838), París, La Découverte, 2016, pp. 264 y ss. Véase también Olveda Legaspi, Jai-
me, op. cit., p. 11.

sabias y piadosas disposiciones del Excmo. Sr. capitán general de la nación

Americana, doctor don Miguel Hidalgo y Costilla”, del tenor siguiente:21
[P]revengo a todos los dueños de esclavos y esclavas, que luego inmediata-

mente que llegue a su noticia esta plausible superior orden, los pongan en
libertad, otorgándoles las necesarias Escrituras de Alahorria con las insercio-
nes acostumbradas, para que puedan tratar y contratar, comparecer en jui-
cio, otorgar testamentos, codicilos y ejecutar las demás cosas que ejecutan y
hacen las personas libres; y no lo haciendo así los citados dueños de esclavos
y esclavas, sufrirán irremisiblemente la pena capital, confiscación de todos
sus bienes. Bajo la misma que igualmente se impone, no comprarán en lo
sucesivo ni venderán esclavo alguno, ni los escribanos, ya sean del número o
reales, extenderán escrituras concernientes a este género de contratos, pena
de suspensión de oficio y confiscación de bienes, por no exigirlo la humanidad
ni dictarlo la misericordia.
Diversos aspectos llaman la atención. En primer lugar, el bando está

dirigido a sujetos particulares. La liberación ordenada es absoluta e incon-
dicional, a diferencia de lo sucedido en otras latitudes, en donde se condi-
cionaba la libertad de los esclavos a su integración a los ejércitos liberacio-
nistas.22 Las obligaciones de los dueños, tanto de esclavos como esclavas,
consistían en una doble acción: poner en libertad y entregar las correspon-
dientes escrituras de alahorria,23 que les permitieran comparecer como su-
jetos libres en operaciones jurídicas. El bando no preveía indemnización
alguna; de igual modo, imponía sanciones de confiscación y suspensión de
su oficio a los escribanos que autorizaran escrituras de compraventa de es-
clavos. La gravedad de las penas es también reflejo del alto valor que Hidal-
go reconocía a la libertad, al grado de sancionar con pena capital y confis-
cación de todos los bienes a quienes se negaran a cumplir lo ordenado, es
decir, por retener en esclavitud o por la compraventa de esclavos. Si bien el
bando carecía de validez formal, es muy probable que haya surtido efectos
en algunas regiones, particularmente en zonas ocupadas por los insurgen-
tes; así, es posible que dueños de esclavos los hayan liberado, a fin de evitar
la pena capital, y que haya disminuido significativamente la compraventa
21
Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus Constituciones, vol. I, Historia constitucional,
9a. ed., México, Miguel Ángel Porrúa, 2016, p. 93.
22
Tal fue el caso de la proclamación de lord Dunmore para Estados Unidos en 1775, la
de revolucionarios franceses en las Antillas en 1793, o de los independentistas de Venezuela
o Río de la Plata; Helg, Aline, op. cit., p. 265.
23
La expresión deriva de “libertad” en árabe; véase Helg, Aline, op. cit., p. 264.

de esclavos, ante el riesgo de perderlos.24 Por otra parte, no puede descartar-

se que tales sanciones se hayan aplicado efectivamente.
Al bando de octubre siguieron otras proclamaciones, en su mayoría me-
nos detalladas, como el Plan del Gobierno Americano entregado por Hi-
dalgo a Morelos y expedido por éste, del 16 de noviembre de 1810,25 los
Elementos Constitucionales, circulados por el señor Rayón, del 30 de abril
de 1812, que establecen en el punto 24 que “queda enteramente proscrita la
esclavitud”;26 los Sentimientos de la Nación, del 14 de septiembre de 1813,
dictados por Morelos, así como su decreto sobre la abolición de la esclavi-
tud, del 5 de octubre de 1813.
4. Primeras Constituciones
A pesar de las proclamaciones reseñadas anteriormente, la abolición

de la esclavitud tardó en materializarse jurídicamente. Poco después de ini-
ciada la Independencia, tuvieron lugar las Cortes de Cádiz. Durante los
debates, se abordó ampliamente el tema de la esclavitud, y hubo una parti-
cipación significativa de diputados americanos.27
En las Cortes tuvo una destacada participación un eclesiástico tlaxcalte-
ca, José Miguel Guridi y Alcocer, quien planteó la abolición absoluta del co-
mercio de esclavos, bajo la pena de nulidad del acto y pérdida del precio exhibido por
el esclavo, el que quedará libre. Plantea, además, una elaborada propuesta para
mejorar la condición de los esclavos; si bien los esclavos actuales permanecerán
en su condición servil, bien que aliviada; así, serán tratados del mismo modo que los cria-
dos libres, con la salvedad de que no podrán cambiar de amo y ganarán salario
proporcionado a su trabajo y aptitud. Además, el esclavo podrá comprar su liber-
tad, pagando al dueño su precio, sin que éste pueda oponerse; si el estado
físico del esclavo se ha deteriorado, se reducirá proporcionalmente el precio
que el esclavo deba pagar por su libertad (en cambio, si aumenta su valor,
no aumentará el precio). Se establece también la libertad de vientre, es decir,
que los hijos de los esclavos nacerán libres. Finalmente, si el esclavo queda
24
Olveda Legaspi, Jaime, op. cit., pp. 15 y ss.
25
Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, vol. I, Historia constitucional,
9a. ed., México, Miguel Ángel Porrúa, 2016, p. 87.
26
Ibidem, p. 158.
27
Galván Rodríguez, Eduardo, “La abolición de la esclavitud en el Imperio español:
debates entre las dos orillas (México y Cádiz, 1810-1815)”, XXI Coloquio de Historia Canario-
Americana (2014), Las Palmas de Gran Canaria, 2016, XXI-026, p. 2.

incapacitado para trabajar, sea por enfermedad o vejez, el dueño tiene obli-
gación de mantenerlo durante la inhabilidad.28
En esta materia, sin embargo, no se logró consenso, por lo que, al final,
la Constitución de 1812 omitió pronunciarse sobre el tema. Prácticamen-
te la misma suerte corrió la discusión sobre el tema de la esclavitud en el
Congreso Constituyente, que culminaría con la promulgación de la Cons-
titución Federal de los Estados Unidos Mexicanos el 4 de octubre de 1824,
la primera del México independiente. Ésta tampoco se pronunciará sobre
el tema de la esclavitud, no obstante que en el Congreso Constituyente se
habían aprobado diversas medidas tendentes a prohibir el comercio de es-
clavos, así como a la destacada participación, como diputado constituyente,
de Guridi y Alcocer.29 Sin embargo, puede afirmarse que las discusiones y
argumentos vertidos en Cádiz darían fruto posteriormente. Así, algunas de
las ideas planteadas en Cádiz fueron recogidas en Constituciones estatales
promulgadas entre 1824 y 1827,30 como se verá a continuación.
5. Constituciones estatales
La Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824, pri-

mera del México independiente, guardó silencio sobre el tema de la escla-
vitud. Sin embargo, el artículo 161, fracción II, dispuso la obligación de
cada uno de los estados, de publicar su Constitución, leyes y decretos. En
cumplimiento de ello, los estados de la Federación, al promulgar sus respec-
tivas Constituciones, sí hicieron referencia —en su mayoría— al tema de la
esclavitud, y llevaron a cabo distintos esfuerzos por suprimirla. A pesar de
las diferencias entre unas y otras, pueden agruparse en tres categorías.
El primer grupo se integra por estados como Jalisco,31 Michoacán,32
Querétaro33 o el Estado de Occidente34 (hoy Sonora y Sinaloa), que prohi-
bieron absolutamente la esclavitud en todo su territorio. Algunos de ellos
28
Galván Rodríguez, Eduardo, op. cit., p. 5, y Arenal Fenochio, Jaime del, op. cit., pp. 9
y ss.
29
Soberanes Fernández, José Luis, Una historia constitucional de México, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2019, t. I, pp. 281, 354-366.
30
Arenal Fenochio, Jaime del, op. cit., pp. 9 y ss.
31
Constitución de Xalisco, 18 de noviembre de 1824, artículo 8o.
32
Constitución del estado de Michoacán, 19 de julio de 1825, artículos 12-14.
33
Constitución Política del Estado Libre de Querétaro, 12 de agosto de 1825, artículo 7o.
34
Constitución Política del Estado Libre de Occidente, 13 de octubre de 1825, artículos
4o. y 5o.

ordenaron la libertad de los esclavos, ya fuera directamente, como Nuevo

León,35 Durango36 y el Estado de Occidente, o mediante acto o ley poste-
rior, como Oaxaca,37 Querétaro y Chihuahua;38 las Constituciones de algu-
nos estados dispusieron otorgar una indemnización; fue el caso de Oaxaca,
Chiapas,39 Estado de Occidente y Michoacán (en este último, “si la exigie-
ren los dueños”).
En el segundo grupo había estados que únicamente prohibieron el co-
mercio, como Zacatecas,40 o la introducción de esclavos en su territorio, ya
fuera inmediatamente, como en el caso de Tabasco,41 Yucatán,42 Puebla43
y Estado de México,44 o transcurrido cierto tiempo, como fue el caso del
estado de Coahuila y Texas,45 posiblemente influenciado por la práctica es-
clavista del sur de Estados Unidos. Las Constituciones de diversos estados
dispusieron, a la vez, que serían libres las personas nacidas en el territorio
del estado —nadie nace esclavo—, como Veracruz,46 Chihuahua, Puebla, Esta-
do de México y Coahuila y Texas, o declarando libres a los hijos que nacieran
de los que actualmente existen en él (Oaxaca, Tabasco, Yucatán, Veracruz).
Finalmente, en el tercer grupo se encuentran los estados de Tamaulipas,47
Guanajuato48 y San Luis Potosí,49 que omitieron pronunciarse sobre la es-
clavitud, avalando la situación prevaleciente hasta ese momento.
Para el primer grupo, la prohibición absoluta de la esclavitud implicó,
necesariamente, la prohibición del comercio e introducción de esclavos (en
algún caso, se decretó la manumisión inmediata de aquellos esclavos que
ingresaran al territorio), así como la libertad de los nacidos en el estado (en
algunos casos, declarado explícitamente; en otros, se omitió, probablemente
por considerarse redundante). En cambio, para el segundo grupo, el efecto
35
Constitución del estado de Nuevo León, 5 de marzo de 1825, artículo 12.
36
Constitución del estado de Durango, 1 de septiembre de 1825, artículo 14.
37
Constitución del estado de Oajaca, 18 de enero de 1825, artículo 7o.
38
Constitución del estado de Chihuahua, 7 de diciembre de 1825, artículo 7o.
39
Constitución del estado de las Chiapas, 12 de noviembre de 1825, artículo 7o.
40
Constitución Política del Estado Libre de Zacatecas, 17 de enero de 1825, artículo 7o.
41
Constitución Política del Estado Libre de Tabasco, 5 de febrero de 1825, artículo 5o.
42
Constitución Política del Estado Libre de Yucatán, 6 de abril de 1825, artículo 4o.
43
Constitución Política del Estado Libre de Puebla, 7 de diciembre de 1825, artículo 8o.
44
Constitución del estado de México, 14 de febrero de 1827, artículo 6o.
45
Constitución del estado de Coahuila y Texas, 11 de marzo de 1827, artículo 13.
46
Constitución Política del Estado Libre de Veracruz, 3 de junio de 1825, artículo 10.
47
Constitución de las Tamaulipas, 6 de mayo de 1825.
48
Constitución del estado de Guanajuato, 14 de abril de 1826.
49
Constitución Política del Estado Libre de San Luis Potosí, 16 de octubre de 1826.

fue gradual: no se erradicó la esclavitud de tajo, sino progresivamente. En

primer lugar, se garantiza que no crezca el número de esclavos. Al prohibir-
se el tráfico (comercio, introducción) y suprimirse el nacimiento como causa
de esclavitud, ésta tendería a desaparecer, pero quienes se encontraban en
condición de esclavitud permanecían en ella; de este modo, quedaban a
salvo los intereses de los “dueños” que en aquel entonces tuvieran esclavos.
6. Constituciones y leyes generales
La primera abolición formal con carácter general —para toda la Repú-

blica— fue decretada por el general Vicente Guerrero, en uso de facultades
extraordinarias, el 15 de septiembre de 1829, en los términos siguientes:50
1. Queda abolida la esclavitud en la República.

2. Son por consiguiente libres los que hasta hoy se habían considerado
como esclavos.
3. Cuando las circunstancias del erario lo permitan, se indemnizará a los
propietarios de esclavos en los términos que dispusieran las leyes.
Cabe destacar que el 24 de febrero de 1841 se firmó el Tratado para la

Abolición del Tráfico de Esclavos celebrado entre la República Mexicana y
el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda, que reconoce, en su artículo I,
que el comercio de esclavos se declara por este tratado total y perpetuamen-
te abolido en todo el mundo, por parte de la República Mexicana, como lo
está ya la esclavitud en el territorio mexicano, y el mencionado tráfico de
esclavos por parte de la Gran Bretaña. Asimismo, las partes contratantes se
obligan a implementar diversas medidas y presentar iniciativas de carácter
legislativo, a fin de dar eficacia al objeto y fin del tratado.
Posiblemente ello haya contribuido a la incorporación, en junio de 1843,
de la abolición absoluta de la esclavitud en las Bases Orgánicas.51 De este
modo, el tema se introduce por vez primera en una Constitución general.52
El artículo 9o. establece en su fracción 1a. que ninguno es esclavo en el territorio
de la nación, y el que se introduzca, se considerará en la clase de libre, quedando bajo la
50
Colección de órdenes y decretos de la Soberana Junta Provisional Gubernativa y So-
beranos Congresos Generales de la Nación Mexicana, México, Imprenta de Galván, 1829,
t. IV, p. 93, cit. por Arenal Fenochio, Jaime del, op. cit., pp. 23 y ss.
51
Bases de Organización Política de la República Mexicana, acordadas por la Honora-
ble Junta Legislativa, 12 de junio de 1843.
52
Arenal Fenochio, Jaime del, op. cit., pp. 9 y ss.

protección de las leyes. A diferencia del decreto de Vicente Guerrero, no dispo-

ne nada respecto de una posible indemnización.
Poco después, la Constitución de 1857 estableció en el artículo 2o. que:
En la República todos nacen libres. Los esclavos que pisen el territorio nacional, recobran,
por ese solo hecho, su libertad, y tienen derecho a la protección de las leyes. Existen algu-
nas diferencias entre esta disposición y la de 1843. La nueva disposición es
regresiva, comparada con su antecedente de las Bases Orgánicas. La nueva
disposición retoma el concepto de libertad de vientre, pero omite pronun-
ciarse respecto de los esclavos preexistentes.
7. La Constitución de 1917. Texto vigente
El texto de la Constitución de 1857 pasó con pocas modificaciones al

artículo 2o. de la Constitución de 1917, cuyo texto original era del tenor
siguiente: Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos
del extranjero que entren al territorio nacional, alcanzarán, por ese sólo hecho, su libertad
y la protección de las leyes. Esta disposición permaneció sin reformas hasta el
14 de agosto de 2001, fecha de publicación en el Diario Oficial de la Federa-
ción de la reforma constitucional por la que se reconoce la composición plu-
ricultural del Estado mexicano y se reconocen los derechos de los pueblos
originarios. A fin de incorporar este tema trascendental —y largamente ol-
vidado— y destacar la importancia de los pueblos y comunidades indígenas,
el Constituyente Permanente optó por trasladar el contenido del entonces
artículo 2o. —prácticamente sin modificación alguna— al artículo 1o., y lo
ubicó como párrafo segundo.
Posteriormente, en el decreto de reforma en materia de derechos hu-
manos del 10 de junio de 2011, se reformó el primer párrafo del artículo
1o. y se insertaron dos párrafos nuevos, segundo y tercero, y se recorrieron
los demás en su orden, para quedar en su ubicación actual. La Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el artículo 1o., cuarto párra-
fo, establece que Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los
esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su
libertad y la protección de las leyes.
8. Comparación entre las disposiciones de 1857 y 1917
Entre la disposición de 1857 y la de 1917 se advierten, sin embargo, al-

gunas diferencias. La primera establece que [e]n la República todos nacen libres.

Esta disposición busca garantizar la libertad de los individuos desde el mo-

mento de su nacimiento. El derecho romano reconocía el nacimiento como
causa de esclavitud: nace esclavo el hijo de madre esclava, incluso si había
sido concebido por obra de hombre libre.53 Inicialmente, se tomaba en con-
sideración la condición de la madre al momento del parto. Posteriormente,
ya en el derecho clásico, se reconoció la libertad del hijo si la madre fue libre
en algún momento durante la gestación.54 Si bien la disposición aprobada
por el Constituyente de 1857 garantizaba que todos los habitantes gozaran
de libertad al momento de su nacimiento, no garantizaba, en estricto sen-
tido, la libertad a futuro; es decir, el texto constitucional era ambiguo res-
pecto de la posibilidad de que una persona pudiera, con posterioridad, ser
sometida a esclavitud. Tampoco resolvía la situación de las personas que se
encontraran en condición de esclavitud al entrar en vigor la Constitución.
Por tal motivo, resulta acertado que la Constitución de 1917 la prohibiera
tajantemente. Así, la formulación [e]stá prohibida la esclavitud en los Estados Uni-
dos Mexicanos otorga una protección más amplia y categórica.
La segunda parte de la disposición presenta también algunas diferen-
cias. La redacción de 1857 habla de los esclavos que pisen el territorio nacional;
esto podía interpretarse de manera muy literal, exigiendo el desembarco
de la persona y pisar tierra firme, para poder adquirir su libertad. Por ello,
resulta más adecuado hablar —como lo hace el texto actual— de esclavos
que entren al territorio nacional, que a partir de 1960 comprende, además,
las aguas de los mares territoriales, así como el espacio aéreo.55 Otra dife-
rencia consiste en que, con la Constitución anterior, los esclavos recobraban su
libertad, mientras que en la de 1917 la adquieren.
III. Relación del párrafo cuarto con los otros

párrafos del artículo 1o. constitucional
Los tres primeros párrafos del artículo 1o. constituyen el núcleo de la reforma
constitucional en materia de derechos humanos: establecen el reconocimien-
53
Iglesias, Juan, Derecho romano. Historia e instituciones, 11a. ed., Barcelona, Ariel, 1993, p.
115, con más referencias.
54
Idem. Véase también D’Ors, Álvaro, Derecho privado romano, 8a. ed., Pamplona, EUNSA,
1991, p. 274.
55
Esta disposición ha sido reformada en dos ocasiones: por decreto publicado en el
Diario Oficial de la Federación el 18 de enero de 1934 (en que se excluye la Isla de la Pasión, al
perder el Estado mexicano soberanía sobre la isla) y por decreto del 20 de enero de 1960, en
que se le dio su redacción actual.

to y universal protección de éstos, su jerarquía dentro del sistema jurídico

mexicano, el reconocimiento de las garantías y restricciones, los principios
de aplicación y principios rectores, así como las obligaciones del Estado en
materia de derechos humanos. En cambio, el párrafo cuarto contiene el pri-
mer derecho humano reconocido por la Constitución. Resulta pertinente,
por tanto, analizar someramente este derecho a la luz de los otros párrafos
que integran el artículo 1o.
1. Primer párrafo
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos
humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales
de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su
protección, cuyo ejercicio no podrá́ restringirse ni suspenderse, salvo en los
casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Todas las personas: el texto constitucional no distingue entre personas fí-

sicas y morales; sin embargo, la SCJN se ha pronunciado ya, en el sentido
de que las personas morales pueden invocar los derechos humanos que sean
acordes con su naturaleza. De primera impresión, parecería que éstas no
son susceptibles de ser privadas de su libertad personal. Sin embargo, puede
plantearse el supuesto de que se pretenda constreñir a una persona moral a
llevar a cabo determinado trabajo o servicio, para el cual no se haya ofre-
cido voluntariamente, y que, en caso de incumplimiento, pueda hacerse
acreedora a algún tipo de sanción, actualizando así la definición de trabajos
forzados prevista en el Convenio 29 de la OIT.56 En ese sentido, cabe afir-
mar que las personas morales, eventualmente, pueden invocar el derecho
en cuestión. Por su parte, el nasciturus debe gozar también de protección
constitucional, de conformidad con lo previsto en la Convención sobre los
Derechos del Niño, según la cual todo niño necesita protección y cuidado especia-
les, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento;57 en tal
sentido, algunas prácticas, como la explotación de mujeres con fines repro-
ductivos, caen bajo la prohibición de esclavitud.58 Por otra parte, en su juris-
56
Convenio Internacional del Trabajo núm. 29 relativo al Trabajo Forzoso u Obligato-
rio (1930).
57
Préambulo, décimo párrafo.
58
Bartolini Esparza, Marcelo et al., Maternidad subrogada: explotación de mujeres con fines repro-
ductivos (EMFR), México, Cámara de Diputados, 2014, passim; Lara Aguado, Ángeles, “Una
nueva forma de esclavitud: el alquiler de úteros”, en Mercado Pacheco, Pedro et al., Formas

prudencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido

la titularidad de este derecho a colectivos de personas.59
Como se mencionó anteriormente, el párrafo primero integra, a su vez,
el llamado bloque de constitucionalidad, por el que se reconoce rango cons-
titucional a otras normas del sistema que, formalmente, se encuentran fuera
de la Constitución. Al respecto, cabe destacar el amplio conjunto de fuentes
convencionales (véase infra). Las personas gozan no sólo del derecho consti-
tucional a no ser sometidas a esclavitud, sino también de las correspondien-
tes garantías para la protección del mismo.
Finalmente, el párrafo primero señala que el ejercicio de los derechos
humanos no es susceptible de suspensión o restricción, salvo en los casos
autorizados por la misma Constitución, por lo que cabría preguntar si el
derecho a no ser sometido a esclavitud puede ser objeto de restricción. Fren-
te a ello, debe resaltarse que la prohibición de la esclavitud constituye un
derecho absoluto, y queda evidenciado por la formulación categórica de la
norma iusfundamental: Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexica-
nos. Ni la norma ni algún otro precepto constitucional permiten excepcio-
nes a este derecho. Por otra parte, el artículo 29, relativo a la suspensión de
derechos en caso de excepción, establece en el párrafo segundo que no podrá
restringirse ni suspenderse el ejercicio de los derechos a la no discriminación, al reconoci-
miento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal... la prohibición de
la esclavitud y la servidumbre... ni las garantías judiciales indispensables para la protec-
ción de tales derechos.
2. Segundo párrafo
“Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de con-

formidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la ma-
teria favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”.
El segundo párrafo del artículo 1o. establece dos principios interpreta-
tivos fundamentales del nuevo paradigma constitucional en materia de de-
rechos humanos: el principio pro personae (así, en plural) y el principio de
interpretación conforme.
contemporáneas de esclavitud y derechos humanos en clave de globalización, género y trata de personas, Va-
lencia, Tirant lo Blanch, 2020, p. 311 ss.
59
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Ver-
de vs. Brasil, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 20 octubre
de 2016, con más referencias.

El principio de interpretación conforme se desarrolla en diversos pla-

nos: en primer lugar, el texto constitucional hace referencia directa a las
normas relativas a los derechos humanos, que de ordinario son de fuente
constitucional o convencional. Ello implica que el operador jurídico, al mo-
mento de aplicar normas iusfundamentales, deberá esmerarse por encon-
trar una interpretación que armonice el contenido normativo de ambas
fuentes, superando —por la vía interpretativa— cualquier posible antino-
mia. Cuando ello no resulte posible, deberá recurrir al principio pro personae,
que ordena seleccionar aquella disposición que otorgue a las personas la
protección más amplia.
La interpretación conforme busca, además, la interpretación armónica
entre las normas de derechos humanos —independientemente de su fuen-
te— con el resto del texto de la propia Constitución y con los tratados de
derechos humanos.60 Lo anterior tiene particular relevancia respecto de la
prohibición de la esclavitud. El Estado debe interpretar las relaciones ju-
rídicas entre particulares —especialmente, de carácter laboral y civil— a
la luz de este derecho humano. En tal sentido, cualquier pacto o convenio
contrario a este derecho deberá ser declarado nulo.61
Por otra parte, una interpretación de este derecho que resulte conforme
con los tratados internacionales de la materia exige ampliar el contenido
normativo para abarcar otras figuras o prácticas cercanas. En tal sentido,
cobran especial relevancia la prohibición de la servidumbre, de la trata de
personas, de instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, así como de
trabajos o servicios forzosos. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos establece que “Artículo 8: 1. Nadie estará́ sometido a esclavitud.
La esclavitud y la trata de esclavos estarán prohibidas en todas sus formas.
2. Nadie estará́ sometido a servidumbre. 3. a) Nadie será́ constreñido a
ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio...”. En similar sentido, la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos: “Articulo 6. Prohibición de la
Esclavitud y Servidumbre 1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servi-
dumbre y tanto estas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres están
prohibidas en todas sus formas. 2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un
trabajo forzoso u obligatorio...”.
60
Carmona Tinoco, Jorge Ulises, “La reforma y las normas de derechos humanos
previstas en los tratados internacionales”, en Salazar Ugarte, Pedro y Carbonell, Miguel
(coords.), La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, p. 46.
61
Torre Martínez, Carlos de la, “Prohibición de la esclavitud, el trabajo forzoso y la ser-
vidumbre”, en Ferrer Mac-Gregor Poissot, Eduardo et al., Derechos humanos en la Constitución:
comentarios de jurisprudencia constitucional e interamericana, México, Suprema Corte de Justicia de
la Nación-Fundación Konrad Adenauer, 2013, pp. 291 y ss.

La interacción entre este derecho sustantivo, garantizado constitucional-

mente, y los tratados internacionales de la materia, llevan a la conclusión de
que existe una prohibición absoluta y categórica de la esclavitud, la servidumbre,
las prácticas análogas a la esclavitud y la trata de personas. Como ha señala-
do la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la prohibición de la trata
de esclavos y la trata de mujeres abarca de manera genérica la trata de personas.62
Los trabajos y servicios forzados se encuentran igualmente prohibidos.
Sin embargo, existen ciertos supuestos de excepción. Por una parte, no cons-
tituyen trabajo forzoso u obligatorio los trabajos que se exijan normalmente
de una persona recluida en cumplimiento de una sentencia dictada por au-
toridad judicial competente; tampoco el servicio militar (o su equivalente), el
servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia
o el bienestar de la comunidad, y el trabajo o servicio que forme parte de las
obligaciones cívicas normales. Por otra parte, en los casos de delitos que ten-
gan señalada pena privativa de la libertad acompañada de trabajos forzosos,
la autoridad judicial puede válidamente imponerlos siempre y cuando ello
no afecte la dignidad ni la capacidad física e intelectual del recluido.63
3. Tercer párrafo
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación
de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de con-
formidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibili-
dad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá́ prevenir, investigar,
sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos
que establezca la ley.
El párrafo tercero consta de tres partes: obligaciones primarias, prin-

cipios de aplicación y obligaciones secundarias. La primera incluye cuatro
obligaciones a cargo del Estado. En relación con la prohibición de la escla-
vitud, la primera obligación que se impone al Estado (antes que promover)
es la de respetar este derecho, es decir, abstenerse de echar mano del trabajo
esclavo. La Organización Internacional del Trabajo estima que, actualmen-
te, 2,2 millones de personas se encuentran sometidas a formas de esclavitud
y trabajos forzados impuestos por el Estado (en contravención con los están-
dares internacionales de protección).64
62
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Trabajadores de la Hacienda Brasil
Verde contra Brasil.
63
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 6o.
64
Organización Internacional del Trabajo (OIT-ILO), Profits and Poverty. The Economics of
Forced Labour, Ginebra, ILO, 2014, p. 17.

Una segunda obligación del Estado consiste en proteger este derecho.

Para ello, se deben implementar medidas legislativas, administrativas y de
cualquier otra índole, a fin de brindar protección suficiente. La Conven-
ción Relativa a la Esclavitud (1926) obliga a los Estados parte a impedir y
reprimir la trata de esclavos, así como a llevar a cabo la supresión total de
la esclavitud en cualquiera de sus formas, de modo progresivo y tan pronto
como sea posible (artículo 2o.). En consecuencia, se comprometen a tomar las me-
didas necesarias para que las infracciones sean castigadas con penas severas (artículo
6o.). Por su parte, la jurisprudencia internacional considera que los Estados
tienen una obligación positiva, derivada de la prohibición de la esclavitud,
que exige no sólo la penalización, sino también la persecución efectiva de
las conductas tendentes a mantener a una persona en condición de esclavi-
tud.65 Ello implica, incluso, la adopción de medidas operativas para prote-
ger a las víctimas o posibles víctimas de la trata de personas.66
En México, durante décadas, no existió en la legislación secundaria al-
gún tipo penal relativo a la esclavitud. En 2012, con la expedición de la Ley
General en Materia de Trata de Personas,67 se procuró subsanar esta lagu-
na, al establecer en el artículo 11 que
[a] quien tenga o mantenga a otra persona en una situación de esclavitud,

será sancionado (sic) con pena de 15 a 30 años prisión... Se entiende por es-
clavitud el dominio de una persona sobre otra, dejándola sin capacidad de
disponer libremente de su propia persona ni de sus bienes y se ejerciten sobre
ella, de hecho, atributos del derecho de propiedad.
Esta definición difiere en parte de la prevista en la Convención de

1926;68 al exigir más requisitos para acreditar la esclavitud, acota indebi-
65
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Siliadin v France, solicitud 73316/01,
sentencia del 26 de julio de 2005, párrafo 112. La identidad sustantiva entre las disposiciones
del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos permiten invocar, como
referencia y argumento de autoridad, la jurisprudencia del Tribunal Europeo. Para un com-
parativo de las disposiciones, véase infra.
66
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Rantsev v. Chipre y Rusia, solicitud núm.
25965/04, sentencia del 7 de enero de 2010.
67
Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en Materia de Trata de
Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos, publicada en el
Diario Oficial de la Federación del 14 de junio de 2012 (en lo sucesivo, Ley General o Ley Gene-
ral en Materia de Trata de Personas).
68
A diferencia de la definición internacional, la Ley General exige acreditar, además: 1)
el dominio de una persona sobre otra, y 2) que ello la deje sin capacidad de disponer libre-
mente de su propia persona ni de sus bienes.

damente el ámbito de protección constitucional y convencional. De ello, se

extraen diversas conclusiones: 1) el ámbito de protección constitucional y
convencional es más amplio que el penal; 2) ello se traduce en una protec-
ción insuficiente para las personas, lo cual puede hacer incurrir al Estado
mexicano en responsabilidad internacional;69 3) aunque el término “esclavi-
tud” es el mismo en la Constitución, los tratados internacionales y la Ley
General, se trata de conceptos distintos, que si bien se encuentran relaciona-
dos entre sí, no son idénticos.
El Estado tiene, además, obligación de garantizar el ejercicio de este de-
recho, es decir, el Estado debe asegurar que toda persona, cuyos derechos
o libertades hayan sido violados, pueda interponer un recurso efectivo, aun
cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en
ejercicio de funciones oficiales.70 La Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos ha advertido que cuando las autoridades estatales tengan conocimiento
de un acto constitutivo de esclavitud, servidumbre o trata de personas, deberán iniciar ex
officio la investigación pertinente a efecto de establecer las responsabilidades individuales
que correspondan.71 Por otra parte, en relación con el artículo 25 de la CADH,
la existencia de recursos judiciales, por sí sola, no colma la obligación convencional del
Estado, sino que, en los hechos, debe tratarse de instrumentos idóneos y efectivos.72
Finalmente, el Estado debe también promover este derecho —especial-
mente, mediante campañas de sensibilización, que permitan identificar es-
cenarios de vulneración— y proteger a los habitantes frente a amenazas y
riesgos que pudieran derivar de terceros. Como se señaló anteriormente,
este derecho —desde sus inicios— se dirige primordialmente a particulares.
Respecto de las obligaciones secundarias, éstas pueden dividirse en obli-
gaciones ex ante y ex post. En primer lugar, el Estado tiene obligación de preve-
nir violaciones a este derecho. En relación con las distintas formas de explo-
tación, los tratados internacionales contienen una amplia gama de medidas.
Por ejemplo, el artículo 9o. del Protocolo de Palermo enumera la obligación
de establecer políticas, programas y otras medidas de carácter amplio con
miras a prevenir y combatir la trata, proteger a las víctimas contra un nuevo
69
En el caso Siliadin v France, cit., el Tribunal consideró que “la legislación penal vigente
en el momento de los hechos no ofrecía a la demandante... una protección práctica y efectiva
contra los actos de los que era víctima”, y, por lo tanto, consideró que había habido “una
violación de las obligaciones positivas del Estado demandado”, párrafos 148 y ss.
70
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 3.a.
71
Verde vs. Brasil, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 20 de
octubre de 2016, párrafo 362.
72
Ibidem, párrafo 395.

riesgo de victimización, aplicar medidas (investigación, campañas de infor-

mación y difusión), iniciativas sociales y económicas, incluir la cooperación
con organizaciones no gubernamentales, adoptar medidas a fin de mitigar
factores como la pobreza, el subdesarrollo y la falta de oportunidades que
hacen a las personas especialmente vulnerables a la trata, adoptar medidas
legislativas o de otra índole (educativas, sociales, culturales), a fin de des-
alentar la demanda que propicia la explotación.
En igual sentido, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los
Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y
la Utilización de los Niños en la Pornografía, considera una labor funda-
mental del Estado combatir los factores de vulnerabilidad que propician la
explotación, tales como el subdesarrollo, las disparidades económicas, las
estructuras socioeconómicas no equitativas, la disfunción de las familias, la
falta de educación, la migración del campo a la ciudad, la discriminación
por motivos de sexo, el comportamiento sexual irresponsable de los adultos,
las prácticas tradicionales nocivas y los conflictos armados, entre otras cau-
sas (preámbulo).
Por otra parte, el Estado tiene obligaciones ex post. En caso de actuali-
zarse una violación a los derechos humanos, sea directamente o por anuen-
cia u omisión, tiene obligación de investigar dichas violaciones, sancionar a
los responsables y reparar el daño a las víctimas de manera integral.
4. Quinto párrafo
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional,

el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de
salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cual-
quier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o
menoscabar los derechos y libertades de las personas.
La esclavitud constituye una de las formas más severas de discrimina-

ción. Históricamente, han sido precisamente los grupos marginados por su
origen étnico o racial quienes más han padecido la esclavitud (indígenas,
afrodescendientes, judíos). En el fondo de la explotación se encuentra la
transferencia forzada del valor del trabajo y sus productos hacia otras personas, en el
marco de relaciones de subordinación marcadas por la asimetría de poder de
una persona frente a otra, constituyendo... una forma extrema de discriminación.73 Por
otra parte, la pobreza desempeña un papel fundamental en la existencia del trabajo en
73
Torre Martínez, Carlos de la, op. cit., p. 275.

condiciones de servidumbre, y los trabajadores en condiciones de servidumbre

generalmente pertenecen a grupos socialmente excluidos, quienes sufren particular
discriminación y exclusión.74
Por otra parte, el quinto párrafo constituye, junto con otras disposicio-
nes constitucionales, el fundamento jurídico de la dignidad humana, que
es reconocida como un bien jurídico circunstancial al ser humano, merecedor de la
más amplia protección jurídica. Se trata de un principio jurídico que permea en todo
el ordenamiento, pero también de un derecho fundamental que debe ser respetado en
todo caso. Este mandato constitucional —dirigido a todas las autoridades, e incluso
particulares— consiste, en su núcleo más esencial, en el interés inherente a toda
persona, por el mero hecho de serlo, a ser tratada como tal y no como un objeto, a no ser
humillada, degradada, envilecida o cosificada.75 Por tal motivo, el respeto a la dig-
nidad de las personas constituye el fundamento y origen de la prohibición
de la esclavitud.
IV. Relación del párrafo 4o. con otras

disposiciones constitucionales
El cuarto párrafo del artículo 1o. constitucional se relaciona con otras dispo-
siciones constitucionales. El artículo 5o. constitucional establece la libertad
de trabajo, al tiempo que prohíbe la servidumbre y la explotación. Así, [n]adie
puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial (primer párrafo).
Por otra parte, [n]adie podrá ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retri-
bución y sin su pleno consentimiento. Queda exceptuado el trabajo impuesto como
pena por la autoridad judicial, que, en todo caso, debe respetar la jornada
máxima establecida en las fracciones I y II del artículo 123, así como ciertos
servicios públicos obligatorios, como el de las armas, jurados, cargos conceji-
les y de elección popular (tercer y cuarto párrafos).
El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato, pacto o convenio
que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de
la persona por cualquier causa (quinto párrafo). De este modo, se previene cual-
quier posibilidad de servidumbre por deudas. Un aspecto relevante de esta
disposición es que produce efectos frente a particulares, e impone al Estado
deberes de vigilancia. El contrato de trabajo no podrá exceder de un año
en perjuicio del trabajador (séptimo párrafo), y su incumplimiento sólo da
74
Ibidem, p. 291.
75
Tesis 1a./J. 37/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época,
libro 33, agosto de 2016, t. II, p. 633.

lugar a responsabilidad civil, sin que pueda coaccionarse al trabajador a

realizarlo (octavo párrafo).
El artículo 15 prohíbe la celebración de tratados que tengan por objeto
la extradición de delincuentes del orden común que hayan tenido en el país
donde cometieron el delito, la condición de esclavos. Esta disposición es una
emanación y consecuencia del principio establecido en el artículo 1o., en el
sentido de que los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional
alcanzarán su libertad y la protección de las leyes. Aunque la disposición
prohíbe la celebración de tratados que permitan la extradición, el artículo
debe leerse, ante todo, como la prohibición de extraditar o retornar al país
de origen a una persona que haya tenido la condición de esclavo. Por otra
parte, el ámbito de protección de la norma debiera abarcar no sólo al sujeto
activo de un delito, sino también —y con mayor razón— a las víctimas del
mismo. En el contexto actual, ello se traduce en la prohibición de repatria-
ción de las víctimas de los delitos previstos en la Ley General de trata: “no
serán repatriadas... cuando su vida, libertad, integridad, seguridad o las de
sus familias, corra algún peligro” (artículo 3o., fracción VI), en particular
cuando exista algún riesgo de que sean nuevamente victimizadas.
Por su parte, el artículo 29, segundo párrafo, dispone que en los casos
de conflicto o peligro grave para la sociedad, el presidente de la Repúbli-
ca podrá restringir o suspender el ejercicio de los derechos y las garantías,
con excepción, entre otros, de los derechos a la no discriminación, al reco-
nocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal,
así como la prohibición de la esclavitud y la servidumbre. Esta disposición
reafirma el carácter absoluto e inderogable del derecho a no ser sometido
a esclavitud. Al mismo tiempo, reconoce normativamente ciertos derechos
—derecho a la vida, prohibición de la servidumbre— que se encuentran
implícitos en el texto constitucional, a pesar de no estar tutelados explícita-
mente.
Finalmente, el artículo 123, apartado A, contempla una serie de dere-
chos de los trabajadores; leídos en su conjunto, establecen una protección
sustantiva contra la esclavitud, explotación y abusos. En primer lugar, se
establece el derecho de toda persona al trabajo digno, así como una jornada
máxima de ocho horas; se prohíben labores insalubres o peligrosas y se pro-
híbe el trabajo de personas menores de quince años. Todas las personas tie-
nen derecho a gozar, al menos, de un día de descanso a la semana, así como
de percibir un salario mínimo, que deberá ser suficiente para satisfacer las
necesidades normales de un jefe de familia y... proveer a la educación de
los hijos. El salario mínimo queda exceptuado de embargo, compensación
o descuento, debe pagarse en moneda de curso legal (se prohíbe, por tanto,

pagarlo con mercancías, vales o fichas), se establece la obligación de pagar

horas extras y se limita su duración.
Asimismo, se establece la obligación del patrón, de proporcionar a los
trabajadores, habitaciones cómodas e higiénicas; que los servicios de inter-
mediación serán gratuitos para los trabajadores, y las cláusulas abusivas
en los contratos de trabajo serán nulas, especialmente las que establezcan
jornadas inhumanas o excesivas, fijen un salario que no sea remunerador,
estipulen plazos o condiciones para la percepción del jornal contrarias a la
Constitución, obliguen a los trabajadores a adquirir artículos de consumo
en tiendas o lugares determinados, etcétera.
V. Bloque de constitucionalidad
La prohibición de la esclavitud ha sido también objeto de diversos tratados

internacionales. A raíz de la reforma constitucional en materia de derechos
humanos en junio de 2011, las normas de derechos humanos contenidas en
tratados internacionales son elevadas a rango constitucional. Para el derecho
internacional de los derechos humanos, los tratados sobre esclavitud revisten
particular trascendencia, pues con ellos se inaugura esta rama del derecho
internacional.76 De este modo, al hablar de la prohibición constitucional de la
esclavitud debe hacerse referencia a las disposiciones de carácter convencio-
nal. Éstas se refieren no sólo a los tratados específicos en materia de derechos
humanos, sino a toda norma de derechos humanos contenida en un tratado
internacional.77
Los tratados en la materia integran un amplio catálogo, el cual refleja,
por una parte, la prevalencia del fenómeno a nivel mundial y la enorme va-
riedad de formas de esclavitud y prácticas análogas a ésta, y, por la otra, el
interés de la comunidad internacional por abordar y combatir las distintas
prácticas de explotación.78 Dentro de los tratados celebrados por México
cabe resaltar el Tratado para la Abolición del Tráfico de Esclavos celebrado
entre la República Mexicana y el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlan-
da, del 24 de febrero de 1841. Inglaterra jugó un papel preponderante en la
abolición internacional del comercio de esclavos y la esclavitud, particular-
mente a raíz de la Act for the Abolition of the Slave Trade, del 25 de marzo
76
Buergenthal, Thomas et al., International Human Rights in a Nutshell, 5a. ed., Minnesota,
West Academic Publishing, 2017, p. 8.
77
En igual sentido, Carmona Tinoco, Jorge Ulises, op. cit., p. 45.
78
Maus Ratz, Emilio, “Trata de personas y derechos humanos”, Revista de la Realidad
Mexicana Actual. El Cotidiano, México, núm. 209, 2018, p. 69.

de 1807, que prohibía el comercio de esclavos, y del Act for the Abolition of
Slavery throughout the British Colonies; for promoting the Industry of the
manumitted Slaves; and for compensating the Persons hitherto entitled to
the Services of such Slaves, del 28 de agosto de 1833.79
Dentro de los tratados sobre abolición de la esclavitud y prácticas aná-
logas a ésta cabe destacar la Convención relativa a la Esclavitud (1926), que
define esclavitud como aquel estado o condición de un individuo sobre el cual se
ejercen los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos. Asimismo, entiende
por trata de esclavos todo acto de captura, de adquisición o de cesión de un individuo,
con miras a reducirlo a la esclavitud, cualquier acto tendiente a su venta o cambio,
cualquier acto de cesión y, en general, cualquier acto de comercio o de transporte de
esclavos (artículo 1o.). También establece la obligación para los Estados par-
tes, de impedir y reprimir la trata de esclavos y de llevar a cabo la supresión total de la
esclavitud en cualquiera de sus formas, de modo progresivo y tan pronto como sea posible.
Debe destacarse, además, la Convención suplementaria sobre la Abolición
de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análo-
gas a la Esclavitud (1956), que prohíbe la servidumbre por deudas, la servi-
dumbre de la gleba, toda práctica en virtud de la cual una mujer, sin que le
asista el derecho a oponerse, es prometida o dada en matrimonio a cambio
de una contraprestación; el marido de una mujer o la familia de éste tiene
el derecho de cederla a un tercero, o la mujer, a la muerte de su marido,
puede ser transmitida por herencia a otra persona, así como toda práctica
en virtud de la cual un niño es entregado por sus padres para ser explotado
él o su trabajo.
Por otra parte, deben considerarse los tratados para la abolición, re-
presión y erradicación de la “trata de blancas” —white slave trade—, es de-
cir, el tráfico de mujeres con fines de explotación sexual. Diversos tratados
han versado sobre esa materia: el Convenio para la Represión de la Trata
de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena y Protocolo Final
(1950), Convención Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres
y Menores (1921), la Convención Internacional relativa a la Represión de
la Trata de Mujeres Mayores de Edad (1933), el Protocolo que enmienda la
Convención para la Supresión del Trafico de Mujeres y Niños, concluida
en Ginebra el 30 de septiembre de 1921 y la Convención para la Supresión
del Tráfico de Mujeres Mayores de Edad, concluida en Ginebra el 11 de oc-
tubre de 1933, el Convenio Internacional para la Supresión del Tráfico de
Trata de Blancas, firmado en París el 18 de mayo de 1910, enmendado por
79
Martínez, Jenny S., The Slave Trade and the Origins of International Human Rights Law,
Nueva York, Oxford University Press, 2012, p. 15.

el Protocolo firmado en Lake Success, Nueva York, el 4 de mayo de 1949, el

Acuerdo Internacional para la Supresión del Tráfico de Trata de Blancas,
firmado en París el 18 de mayo de 1904, enmendado por el Protocolo fir-
mado en Lake Success, Nueva York, el 4 de mayo de 1949.
En el ámbito laboral se encuentran diversos tratados. Algunos han sido
referidos ya en relación con grupos específicos de personas. Sin embargo,
conviene resaltar el Convenio Internacional del Trabajo núm. 29, relativo
al Trabajo Forzoso u Obligatorio (1930), que define el trabajo forzoso u obliga-
torio como todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena
cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente (artículo 2o.).
Por su parte, el artículo 25 señala que el hecho de exigir ilegalmente trabajo
forzoso u obligatorio será objeto de sanciones penales, y los Estados parte deberán
cerciorarse de que las sanciones impuestas por la ley son realmente eficaces y se aplican
estrictamente. El Convenio Internacional del Trabajo núm. 95, relativo a la
Protección del Salario (1949), prevé que el salario deberá pagarse a interva-
los regulares, y prohíbe los sistemas de retribución que priven al trabajador
de la posibilidad real de poner término a su empleo; asimismo, establece la
obligación de pagar en moneda de curso legal, y prohíbe el pago con pa-
garés, vales o cupones (artículo 3o.). Cabe señalar, además, el Convenio In-
ternacional del Trabajo núm. 105, relativo a la Abolición del Trabajo For-
zoso (1957), así como alrededor de setenta tratados adicionales sobre temas
diversos como trabajo forzado, trabajo infantil, salarios, tiempo de trabajo,
seguridad y salud en el trabajo, seguridad social, igualdad de oportunidades
y de trato, seguridad en el empleo, política social, libertad sindical, etcétera.
Los tratados generales sobre derechos humanos, como el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, 1966), el Convenio para
la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
(Convenio Europeo de Derechos Humanos, CEDH, 1950) y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (CADH, 1969) prohíben la esclavi-
tud, los trabajos forzosos y la servidumbre en términos muy similares. Tal
similitud permite invocar la jurisprudencia dictada en aplicación de un tra-
tado como punto de referencia para interpretar las disposiciones análogas
de otro.
Dentro de los tratados sobre grupos específicos de personas se encuen-
tran: la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discri-
minación contra la Mujer, CEDAW (1979), la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, “Con-
vención de Belem do Pará” (1994), la Convención sobre los Derechos del
Niño (1989), el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos

del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización

de los Niños en la Pornografía (2000), el Protocolo Facultativo de la Con-
vención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Participación de Niños en
los Conflictos Armados (2000), el Convenio Internacional del Trabajo núm.
182 sobre la Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Ac-
ción Inmediata para su Eliminación (1999), la Convención sobre los Dere-
chos de las Personas con Discapacidad (2006), la Convención Internacional
sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios
y de sus Familiares, el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales,
entre otros.
Finalmente, en el ámbito penal se encuentra la Convención de las Na-
ciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Conven-
ción de Palermo), con sus protocolos facultativos, entre los que destacan el
relativo al Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, y, en particu-
lar, el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Proto-
colos de Palermo), que define la trata de personas como
[L]a captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de perso-
nas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coac-
ción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para ob-
tener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con
fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación
de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o
servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la ser-
vidumbre o la extracción de órganos (artículo 3o.).
Esta definición constituye, hoy día, la norma sustantiva más relevante

en el combate a este delito. Por otra parte, el Estatuto de Roma sobre la
Corte Penal Internacional80 incluye la esclavitud y la esclavitud sexual como
crímenes de lesa humanidad, cuando sean cometidos de manera sistemática
por el Estado contra un grupo de la población.81
80
Adoptado el 17 de julio de 1998; entrada en vigor internacional: 1 de julio de 2002;
vinculación del Estado mexicano: 28 de octubre de 2005; entrada en vigor para México: 1
de enero de 2006; publicado en el DOF del 31 de diciembre de 2005.
81
Artículo 7. Crímenes de lesa humanidad. 1. A los efectos del presente Estatuto, se
entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se
cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y
con conocimiento de dicho ataque:... c) Esclavitud;... g) Violación, esclavitud sexual, prosti-
tución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violen-

VI. Concepto de esclavitud
Al intentar definir la esclavitud se presenta una paradoja: por una parte, se

advierte que la esclavitud se ha presentado de muy distintas maneras a lo
largo de la historia.82 La esclavitud prehispánica difiere de la práctica intro-
ducida por los españoles; ésta, a su vez, difiere tanto de la esclavitud romana
como de la chattel slavery, que se extendió en los estados del sur de Estados
Unidos en el siglo XIX.83 Por otra parte, es difícil encontrar definiciones de
esta práctica. En los innumerables decretos, cédulas reales, pronunciamien-
tos, declaraciones, leyes y disposiciones constitucionales emitidas en el terri-
torio nacional, el concepto de esclavitud se da por supuesto, y ninguno ofrece
una definición jurídica.
1. Estado de la cuestión
Algunos autores, a partir tanto de los instrumentos internacionales

como de la jurisprudencia, de las políticas contemporáneas y de las aporta-
ciones de activistas y académicos, han procurado aproximarse al concepto
de esclavitud moderna. Para ello, identifican tres denominadores: 1) el con-
trol de una persona sobre otra; 2) un aspecto involuntario en su relación;
3) un elemento de explotación.84 Esta aproximación, sin embargo, presenta
inconvenientes. El primer criterio constituye, sin duda, un elemento esencial
de la definición de esclavitud, derivado de los atributos del derecho de pro-
piedad. En cambio, la ausencia de consentimiento (“aspecto involuntario”)
resulta irrelevante y no debe formar parte de la definición,85 por dos moti-
vos: históricamente, durante siglos se reconoció la esclavitud o servidumbre
cia sexual de gravedad comparable;... 2. A los efectos del párrafo 1:... c) Por “esclavitud”
se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de
algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particu-
lar mujeres y niños.
82
Bales, Kevin, “Slavery in its Contemporary Manifestations”, en Allain, Jean (ed.), The
Legal Understanding of Slavery. From the Historical to the Comtemporary, Oxford University Press, 2012.
83
Se entiende por chattel la propiedad sobre bienes muebles. Voz ‘chattel’, en Garner,
Bryan, Black’s Law Dictionary, 7a. ed., West Group, 1999. El término, al parecer, se encuen-
tra emparentado con cattle (ganado). Johnson, Walter (ed.), The Chattel Principle. Internal Slave
Trades in the Americas, New Haven, Yale University Press, 2004.
84
Mende, Janne, “The Concept of Modern Slavery: Definition, Critique, and the Hu-
man Rights Frame”, Human Rights Review, 2019, 20, p. 233.
85
Bales, Kevin, “Professor Kevin Bale’s Response to Professor Orlando Patterson”, en
Allain, Jean (ed.), The Legal Understanding of Slavery..., cit.

voluntarias; por ejemplo, de personas que asumen una deuda, y a cambio se

colocan bajo la potestad de otra persona. Por otra parte, diversos tratados
internacionales consideran que el consentimiento del sujeto pasivo resulta
irrelevante para la actualización de la explotación.
Por otra parte, la esclavitud se ha definido como la condición de una
persona que no está reconocida como portadora de derechos, sino sobre
quienes otras personas ejercitan derechos de propiedad.86 Tal definición se
asemeja a la prevista en el artículo 11 de la LGPSEDMTPPAVD, que en-
tiende por esclavitud el dominio de una persona sobre otra, dejándola sin capacidad de
disponer libremente de su propia persona ni de sus bienes y sobre la cual se ejerciten,
de hecho, atributos del derecho de propiedad. Este concepto corresponde
a algunas formas históricas de esclavitud, en las que el esclavo carecía de
facultad de ejercicio, de modo que no podía contratar libremente. Para el
contexto actual, tal requisito resulta no sólo inapropiado, sino también no-
civo: como el orden jurídico reconoce a todas las personas como portadoras
de derechos, ninguna persona podría caer en una situación de esclavitud.
También se ha afirmado la presencia de esclavitud cuando sobre la per-
sona se ejerce un control basado en la violencia, y se le priva de su liber-
tad personal con el propósito de explotarla económicamente.87 La realidad
muestra, sin embargo, que la violencia no es un elemento indispensable del
control. De hecho, se presentan casos de dominación fáctica a través de la
manipulación, deudas, creencias, etcétera, sin que medie violencia alguna.
Por otra parte, la privación de la libertad personal, si bien es una consecuen-
cia de la esclavitud, no debiera considerarse un requisito; menos aún el pro-
pósito de explotación económica, pues no toda explotación es económica,
y porque el acreditamiento de la condición de esclavitud no puede basarse
en elementos subjetivos, como la intención. Ello pudiera configurar un ele-
mento de prueba, pero no un requisito.
En sentido similar, las Directrices Bellagio-Harvard de 2012 sobre los Paráme-
tros Jurídicos de la Esclavitud,88 a partir de la definición internacional, agregan
que el ejercicio de “los atributos del derecho de propiedad” debe entender-
se como la manifestación de un control sobre una persona de tal manera que se le prive
significativamente de su libertad individual, con intención de explotación mediante el uso,
la gestión, el beneficio, la transferencia o el despojarse, de esa persona.89 Aquí cabe rei-
86
Nowak, Manfred, cit. por Tiedemann, Paul, Menschenwürde als Rechtsbegriff, p. 335.
87
Höfling, Wolfram, cit. por Jarass, Hans, Charta der Grundrechte der Europäischen Union.
Kommentar, 2a. ed., C.H. Beck, München, 2013, p. 67.
88
Disponibles en Allain, Jean (ed.), The legal understanding of slavery..., cit..
89
Existe una traducción al castellano de las Directrices, a cargo de Carlos Espaliú Ber-
dud y Eulogio Bedmar Carrillo.

terar la crítica anterior, agregando que la privación de la libertad personal

debe ser significativa para poder considerarse esclavitud. Si bien reconoce
que la explotación puede realizarse por distintas vías, continúa haciendo
referencia a un criterio subjetivo.
2. Definición jurídica
No fue sino hasta 1922 cuando la comunidad internacional, en el marco

de la Liga de las Naciones, se dio a la tarea de elaborar una definición de
esclavitud, en pleno auge del imperialismo europeo.90 Este esfuerzo cristali-
zó en la Convención Relativa a la Esclavitud (1926),91 que define esclavitud
como el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercen los atributos del dere-
cho de propiedad o algunos de ellos (artículo 1o.). Posteriormente, la Convención
Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y
las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud (1956)92 retoma la de-
finición de 1926 e introduce un catálogo adicional de instituciones y prác-
ticas que, igualmente, deben ser abolidas: la servidumbre (de la gleba y por
deudas), los matrimonios forzosos y la explotación de personas menores de
edad. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998)93 también
recoge la definición establecida en la Convención de 1926, y agrega que la
90
Allain, Jean, “The Legal Definition of Slavery into the Twenty-First Century”, en
Allain, Jean (ed.), The Legal Understanding of Slavery..., cit. Este autor identifica tres etapas en la
historia mundial reciente, que a su vez coinciden con la evolución del marco jurídico inter-
nacional en torno a la esclavitud: el primero, de 1922 a 1956, del cual derivó la Convención
Relativa a la Esclavitud (1926), el Convenio sobre el Trabajo Forzoso (1930) y la Convención
Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y
Prácticas Análogas a la Esclavitud (1956); el segundo periodo, de 1966 a 1998, se identifica
con el desarrollo de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, comen-
zando con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y, posteriormente,
con tratados relativos a grupos específicos de personas; finalmente, el tercer periodo, a partir
de 1998, desde un enfoque de derecho penal internacional, primero con el Estatuto de Roma
(1998) y el Protocolo de Palermo (2000) y, posteriormente, las sentencias del Tribunal Penal
Internacional para la ex-Yugoslavia.
91
Adoptada el 25 de septiembre de 1926; entrada en vigor internacional: 9 de marzo
de 1927; vinculación del Estado mexicano: 8 de septiembre de 1934; entrada en vigor para
México: 8 de septiembre de 1934; publicada en el DOF del 13 de septiembre de 1935.
92
Adoptada el 7 de septiembre de 1956; entrada en vigor internacional: 30 de abril de
1957; vinculación del Estado mexicano: 30 de junio de 1959; entrada en vigor para México:
30 de junio de 1959; publicada en el Diario Oficial de la Federación del 24 de junio de 1960.
93
Adoptado el 17 de julio de 1998; entrada en vigor internacional: 1 de julio de 2002;
vinculación del Estado mexicano: 28 de octubre de 2005; entrada en vigor para México: 1o.
de enero de 2006; publicado en el Diario Oficial de la Federación del 31 de diciembre de 2005.

esclavitud, cometida como parte de un ataque generalizado o sistemático,

constituye un crimen de lesa humanidad. Asimismo, incluye —dentro del
ejercicio de los atributos del derecho de propiedad— el tráfico de personas,
en particular mujeres y niños; asimismo, agrega el concepto de esclavitud
sexual, que debe entenderse no como un delito distinto, sino como un tipo
de esclavitud.94
La relativa ausencia de una definición jurídica, así como la ambigüe-
dad que subsiste hoy día, permiten extraer algunas conclusiones, en par-
ticular, que debe atenderse más a la realidad, es decir, a un concepto so-
ciológico, condicionado histórica y temporalmente, que a criterios rígidos.
Resulta significativo que la misma Convención de 1926, después de definir
la esclavitud, señale que las altas partes contratantes se comprometen a lle-
var a cabo la supresión total de la esclavitud en cualquiera de sus formas (artí-
culo 2.b). Lo cierto es que la esclavitud aparece prácticamente en todos los
países y continentes, en formas nuevas y antiguas.95
3. La jurisprudencia internacional
La jurisprudencia internacional a este respecto es bastante escasa, y la

mayoría de las sentencias abordan estas cuestiones de manera más bien tan-
gencial. Sin embargo, algunos pronunciamientos recientes se han erigido en
referentes de consulta obligada, a fin de conocer las claves interpretativas de
las disposiciones relativas a estas materias: el caso Siliadin v. France (TEDH),96
el caso Prosecutor v. Kunarac (ICTY),97 el caso Rantsev v. Chipre y Rusia (TEDH),98
así como el caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde v Brasil (CIDH).
El caso Siliadin v. France versa sobre una mujer togolesa que llegó a Fran-
cia en 1994, a la edad de quince años, a instancias de una mujer francesa,
la cual le había ofrecido arreglar su situación migratoria y disponer lo ne-
cesario para su educación; a cambio, la demandante debía realizar tareas
94
McDougall, Gay J., Informe final. Formas contemporáneas de la esclavitud. La violación sistemá-
tica, la esclavitud sexual y las prácticas análogas a la esclavitud en tiempo de conflicto armado, Reporte de
la Relatora Especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las
Minorías, E/CN.4/Sub.2/1998/13 22 de junio de 1998.
95
man Rights Frame”, Human Rights Review, 2019, 20, p. 230.
96
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, n. 73316/01, sentencia del 26 de julio de
2005.
97
Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia (ICTY), caso Prosecutor v. Kunarac et
al., IT9623, sentencia 23/1 del 22 de febrero de 2001.
98
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, núm. 25965/04.

domésticas hasta pagar el costo de su traslado. Sin embargo, su pasaporte

fue confiscado, y durante varios años fue obligada a trabajar jornadas de
quince horas al día, sin percibir sueldo alguno ni días de descanso. En una
ocasión pudo exponer su situación a un vecino, quien informó a una orga-
nización de la sociedad civil, que a su vez notificó a la policía, que logró el
rescate de la demandante. La responsable y su esposo fueron condenados en
primera instancia a doce meses de prisión (siete de ellos con suspensión de la
pena), y luego absueltos en segunda instancia. Posteriormente, el tribunal de
casación regresó el asunto al tribunal de apelación, que declaró culpables a
la señora y a su esposo, pero consideró que sus condiciones de trabajo y de
vida no eran incompatibles con la dignidad humana, por lo que únicamente
los condenó al pago de una indemnización (moderada).
El TEDH determinó que, en estricto sentido, la demandante no había
sido víctima de esclavitud, porque aun cuando había perdido su libertad
de decisión y sus empleadores ejercían control sobre ella, no habían tenido un
verdadero derecho de propiedad legal sobre ella, que la redujera a la condición de “objeto”.
Sin embargo, consideró que sí había sido sometida a un régimen de servi-
dumbre y trabajos forzados, en violación del artículo 4o. del CEDH. Esta
interpretación estrecha y anacrónica ha sido criticada por la doctrina, en es-
pecial, por exigir el ejercicio de un derecho de propiedad —en términos del
derecho privado— para poder hablar de esclavitud.99 Ello resulta contrario
al sentido y a la letra de la Convención sobre Esclavitud, la cual requiere
que se ejerzan sobre la persona no un derecho de propiedad, en estricto sentido
(que implicaría la posibilidad jurídica de ejercer dominio sobre una perso-
na), sino alguno de los atributos del derecho de propiedad, es decir, utilizarla,
aprovecharse o disponer de ella.
En contraste, el caso Prosecutor v. Kunarac de 2001 arroja más luz sobre
el tema; este caso es anterior a Siliadin v. Francia, pero pasó desapercibido al
Tribunal. El asunto se refiere a crímenes de guerra cometidos durante la
Guerra de los Balcanes en contra de varias mujeres, una de las cuales fue
sometida a esclavitud sexual. En este caso, el Tribunal estableció una serie
de criterios relevantes que pueden servir para acreditar la existencia de es-
clavitud: 1) la restricción o el control de la autonomía de un individuo, de
su libertad de elección o de movimiento; 2) la obtención de una ganancia
por el perpetrador; 3) ausencia de consentimiento, el cual, de ordinario, es
inexistente o resulta anulado a causa de amenazas, uso de la fuerza u otras
formas de coacción, temor a la violencia, engaño o falsas promesas, abuso
99
Pati, Roza, Der Schutz der EMRK gegen Menschenhandel, Neue Juristische Wochenschrift,
2011, pp. 129 y ss.

de poder o de una posición de vulnerabilidad de la víctima; 4) otros facto-

res, como la retención o el cautiverio, la opresión sicológica o condiciones
socioeconómicas, que pueden contribuir al sometimiento; 5) la explotación,
que puede consistir en obligar a la persona a realizar trabajos o servicios for-
zados u obligatorios, a menudo sin remuneración y, frecuentemente, com-
plicados o extenuantes, o de carácter sexual, como la prostitución; 6) la
“compra” o “venta” de una persona no es un requisito para la existencia de
esclavitud, pero puede constituir un claro indicio.100
Otros factores a considerar son: 7) el control de movimientos de la víc-
tima o de su entorno físico; 8) control sicológico; 9) implementación de me-
didas para prevenir o impedir la fuga; 10) la amenaza o uso de la fuerza;
11) la duración de la situación; 12) la exigencia de exclusividad; 13) el so-
metimiento a tratos crueles y abusos; 14) el control de la sexualidad, y 15)
la imposición de trabajos forzados, etcétera.101 Esta sentencia fue recogida
posteriormente por el TEDH en la sentencia Rantsev v. Chipre y Rusia, con
lo cual el Tribunal Europeo asumió el estándar de protección del Tribunal
Penal Internacional para la ex-Yugoslavia, que fue recogido posteriormente
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Así, en la sentencia Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde contra Brasil, la
Corte Interamericana102 desarrolló los siguientes criterios, a fin de determi-
nar si una situación equivale a esclavitud, es decir, si se cumple el requisito
de que se ejerzan sobre una persona los “atributos del derecho de propie-
dad” o algunos de ellos: a) restricción o control de la autonomía individual;
b) pérdida o restricción de la libertad de movimiento de una persona; c) la
obtención de un provecho por parte del perpetrador; d) la ausencia de con-
sentimiento o de libre albedrío de la víctima, o su imposibilidad o irrelevan-
cia debido a la amenaza de uso de la violencia u otras formas de coerción,
el miedo de violencia, el engaño o las falsas promesas; e) el uso de violencia
física o psicológica; f) la posición de vulnerabilidad de la víctima; g) la de-
tención o cautiverio; h) la explotación. Lo anterior acarrea una restricción sus-
tancial de la personalidad jurídica del ser humano, así como violaciones a los derechos a
la integridad personal, a la libertad personal y a la dignidad, entre otros, dependiendo
de las circunstancias específicas de cada caso.103
100
International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY), caso Prosecutor v.
Kunarac et al., IT9623, sentencia 23/1 del 22 de febrero de 2001, n. 542.
101
International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY), caso Prosecutor v.
Kunarac et al., IT9623, sentencia 23/1 del 22 de febrero de 2001, n. 543.
102
Verde vs Brasil, n. 272.
103
Ibidem, n. 273.

4. Definición constitucional: contenido normativo
“Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los es-

clavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este
solo hecho, su libertad y la protección de las leyes”.
Como bien puede advertirse, el párrafo consta de dos partes. La pri-
mera protege el derecho de libertad de manera negativa: está prohibida la
esclavitud. Se trata de un principio de carácter absoluto. Corresponde al or-
den jurídico establecer medidas para darle eficacia. En un primer lugar, ello
se cumple erradicando todas aquellas disposiciones que pudieran autorizar
o avalar la esclavitud. Sin embargo, la disposición, tal como quedó enuncia-
da en los textos constitucionales de 1857 y 1917, recoge siglos de historia y
un sinfín de debates.
Como se ha señalado anteriormente, en la disposición cristalizan di-
versas cuestiones: en primer lugar, prohíbe que una persona pueda tener
la condición de esclavo. En segundo lugar, y a consecuencia de lo anterior,
nadie puede ser reducido a esclavitud, es decir, que su libertad pueda ser
constreñida o que se puedan ejercer sobre ella los atributos del derecho de
propiedad. Así, nadie puede ser esclavizado por guerras, por deudas ni por
convenio. En este sentido, se reconoce —paradójicamente— un límite a la
libertad misma: nadie tiene la libertad de renunciar a su libertad. Ello que-
da tajantemente prohibido mediante el artículo 5o. constitucional, que pro-
híbe la celebración de pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo
o pérdida irrevocable de su libertad.
Otra dimensión del derecho de libertad consagrado en el artículo 1o. es
que nadie nace esclavo. En consecuencia, los motivos que hubieran podido
dar lugar a la esclavitud de los padres, en ningún momento se transmiten
a los hijos. Tal prohibición tenía particular relevancia en el contexto de la
transición de un régimen que toleraba la esclavitud al régimen de su abo-
lición. La prohibición de la esclavitud abarca también la prohibición del
comercio o trata de esclavos.
La jurisprudencia internacional detalla el contenido normativo actual
de la prohibición de la esclavitud. Así, la CIDH considera que el Estado,
a fin de garantizar el derecho reconocido en el artículo 6o. de la CADH,
debe prevenir e investigar posibles situaciones de esclavitud, servidumbre, trata de perso-
nas y trabajo forzoso. Entre otras medidas, debe iniciar de oficio e inmediatamente
una investigación efectiva que permita identificar, juzgar y sancionar a los
responsables, cuando existan indicios de la comisión de una de estas con-
ductas. Asimismo, debe eliminar toda legislación que legalice o tolere la esclavitud

y la servidumbre, tipificar penalmente dichas figuras (con sanciones severas),

realizar visitas de inspección y adoptar medidas de protección y asistencia
a las víctimas.104
Dentro de las medidas de prevención, los Estados deben cumplir con
la debida diligencia en casos de servidumbre, esclavitud, trata de personas
y trabajo forzoso, ajustar su legislación para contar con un marco jurídico
adecuado y garantizar su efectiva aplicación. La estrategia de prevención
debe ser integral, buscando prevenir los factores de vulnerabilidad y fortale-
cer las instituciones. En caso de identificar grupos de personas en situación
de riesgo, deberán adoptar medidas preventivas específicas.105
5. Definición convencional: contenido normativo
En 1926, mediante la adopción de la Convención relativa a la Esclavi-

tud (1926), se introdujo en el sistema jurídico mexicano una definición de
esclavitud, que ha tenido vigencia desde 1934 —fecha de entrada en vigor
para México— hasta nuestros días. Pudiera preguntarse si existe coinciden-
cia sustantiva entre ambos conceptos, es decir, si el concepto de esclavitud
previsto en la Constitución es el mismo del contenido en el tratado inter-
nacional o, dicho en otros términos, si el concepto de esclavitud previsto en
el tratado internacional puede utilizarse para interpretar una norma cons-
titucional anterior. No corresponde, por ahora, dirimir esa cuestión. Por
lo pronto, baste señalar que a partir de esa fecha el concepto de esclavitud
quedó enriquecido y ampliado por lo dispuesto en las normas convencio-
nales, y pasó a formar parte, en términos del artículo 133 constitucional, de
la ley suprema de la Unión. Lo mismo puede decirse de los subsecuentes
tratados internacionales que amplían y desarrollan el concepto de esclavi-
tud. Finalmente, a raíz de la reforma constitucional de 2011, tales normas
convencionales adquirieron rango constitucional. Por ello, puede afirmarse
con certeza que el párrafo cuarto del artículo 1o. constitucional incorpora
los tratados internacionales en la materia. Para completar el cuadro, cabe
hacer referencia a la jurisprudencia dictada en aplicación de tales disposi-
ciones, que resultará obligatoria, a fin de conocer el contenido y alcances.
De la suscripción de la Convención derivan distintas consecuencias: la
obligación del Estado mexicano de a) impedir y reprimir la trata; b) llevar a
cabo la supresión total de la esclavitud en cualquiera de sus formas, de modo
104
Verde v. Brasil, n. 319.
105
Ibidem, n. 320.

progresivo y tan pronto como sea posible (artículo 2o.). Así, la obligación del
Estado no es sólo negativa —respetar, abstenerse de injerencia— sino, ante
todo, positiva: impedir y reprimir. Se trata, además, de obligaciones de resul-
tado, y se traducen tanto en la implementación de medidas de carácter legis-
lativo (penal) como de cualquier otra índole. El Estado debe tomar medidas
necesarias para que las infracciones sean castigadas con penas severas (artículo
6o.). Aunque la disposición no lo señala expresamente, los actos a desarrollar
impactarán necesariamente en personas particulares. Materia de la regula-
ción será no sólo la esclavitud, sino también la trata, entendida como el pro-
ceso de captación. Resulta también llamativa la referencia a diferentes for-
mas de esclavitud. Aquí se advierte, a la vez, una de las primeras referencias
al principio de progresividad (en el sentido de gradualidad) y al de celeridad.
Este tratado internacional incorpora también la prohibición del traba-
jo forzado. La redacción pareciera ser más tenue: los Estados procurarán [ir]
aboliendo el trabajo forzado u obligatorio; lo anterior, de manera progresiva y lo
más pronto posible. Mientras subsista, se impondrá́ únicamente a título excep-
cional y mediante una remuneración adecuada (artículo 5o.).
VII. ¿Un derecho como cualquier otro?

Naturaleza de la prohibición de la esclavitud
como derecho humano
En la historia de los derechos humanos, la prohibición de la esclavitud

ocupa un lugar preeminente, por diversos motivos. En el orden temporal,
se trata de uno de los primeros derechos humanos en ser reconocidos y
garantizados. Diversos autores señalan los acuerdos para prohibir el trá-
fico de esclavos entre los más antiguos. Antes de ello, debe recordarse la
discusión teológica, filosófica y jurídica de los siglos XVI y XIX, así como
las ordenanzas y decretos reales expedidos al inicio del siglo XVI. Así, la
prohibición de la esclavitud —y el correlativo derecho a no ser sometido a
esclavitud— es anterior incluso a la categoría conceptual y la posterior for-
mulación de los derechos del hombre, los derechos humanos, las garantías
individuales y los derechos fundamentales.
Adicionalmente, la jurisprudencia y la doctrina internacionales lo han
reconocido como una norma de ius cogens,106 es decir, como una norma im-
106
Los tratados multilaterales generales pueden dar origen a normas de ius cogens. A co-
mienzos del siglo XIX, ante la falta de consenso, la prohibición de la esclavitud no podía ser
considerada como tal. Sin embargo, la prohibición general y universal de la esclavitud en
todas sus formas y manifestaciones –evidenciada por el cúmulo de instrumentos internacio-

perativa de derecho internacional general, que es aceptada y reconocida

por la comunidad internacional y, sobre todo, que no admite pacto en con-
trario.107 Asimismo, se ha reconocido que su contenido obliga no sólo a los
Estados, sino que tiene carácter erga omnes108 y, por tanto, oponible a cual-
quier persona. De igual modo, la esclavitud fue la primera práctica en ser
designada “crimen contra la humanidad”.109
Otro dato peculiar es el doble destinatario de esta disposición. La teoría
clásica de los derechos humanos considera que la norma iusfundamental se
dirige preponderante y directamente hacia el poder público. Ciertos secto-
res de la doctrina reconocen, con carácter excepcional, una eficacia hori-
zontal, es decir, entre particulares. En cambio, en relación con la esclavitud,
la prohibición se dirige en primer lugar a los particulares, y sólo de manera
indirecta al poder público. De las notas históricas presentadas anteriormen-
te se advierte que quien debe otorgar la manumisión a los esclavos —y
quien debe abstenerse de tener a una persona en condición de esclavitud
o de comerciar con ella— es el particular, el “dueño”; al poder público co-
rresponde imponer las penas correspondientes en caso de incumplimiento.
nales que la proscriben, celebrados en los últimos 200 años– permiten afirmar categórica-
mente su caráctar de ius cogens, esto es, de norma imperativa de derecho internacional; véase
Puceiro Ripoll, Roberto, “Las normas de jus cogens ¿fenómeno exclusivamente universal o
también eventualmente regional?”, XXVII Curso de Derecho Internacional “Regionalismo y Univer-
salismo”, Washington, D. C., Organización de los Estados Americanos, 2001, pp. 399 y n. 40.
Véase también Pati, Roza, “Der Schutz der EMRK gegen Menschenhandel”, Neue Juristische
Wochenschrift, 2011, p. 128; Asamblea General, Informe de la Comisión de Derecho Internacional,
2019, (A/74/10), pp. 161, 193, 209 (n. 863), 226 s. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en el caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam, sentencia del 10 de septiembre de 1993 sobre
reparaciones y costas, Corte Interamericana de Derechos Humanos, serie C, núm. 15, alude
a la prohibición de la esclavitud como una regla de ius cogens superveniens.
107
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 53.
108
CLas obligaciones erga omnes se refieren a la oponibilidad de las obligaciones a todos
los Estados; véase Comisión de Derechos Humanos, Informe sobre Fragmentación del Derecho
Internacional: Dificultades Derivadas de la Diversificación y Expansión del Derecho Internacional, Anuario
de la Comisión de Derecho Internacional, 2005, A/CN.4/SER.A/2005/Add.1 (Part 2), n. 492. La
Corte Internacional de Justicia las describe como obligaciones de un Estado hacia la comu-
nidad internacional en su conjunto; por su propia naturaleza, son de interés para todos los
Estados y, considerando la importancia de los derechos en cuestión, se puede afirmar que
todos los Estados tienen un interés jurídico en su protección. Tales obligaciones derivan de
los principios y normas relativos a los derechos básicos de la persona humana, entre las que
destaca la protección contra la esclavitud y la discriminación racial (véase el dictum del caso
Barcelona Traction, Light and Power Company, Reports 1970, nn. 33s). Véase también Allain,
Jean, “Slavery and its Obligations Erga Omnes”, Australian YearBook of International Law, vol.
36, passim.
109
Martinez, Jenny S., The Slave Trade and the Origins of International Human Rights Law,
Nueva York, Oxford University Press, 2012, pp. 13 y ss.

1. Fundamento de este derecho
Diversos instrumentos internacionales y una parte considerable de la

doctrina consideran la esclavitud como una vulneración de la dignidad de
las personas. La dignidad no es sólo un término filosófico, sino, ante todo, un
concepto jurídico110 reconocido también por los tratados internacionales.111
Para determinar si una conducta lesiona la dignidad, se han explorado
varios criterios. En un primer momento, recurrió a los conceptos de degra-
dación (humillación), estigmatización, persecución, proscripción, desprecio.
Posteriormente migró a la fórmula de “objetivización” o “cosificación”, se-
gún la cual los seres humanos no pueden ser degradados a la calidad de objeto.112 Así,
la esclavitud vulnera directamente la dignidad, pues aquélla implica la cosi-
ficación de la persona.113
Resulta difícil definir con nitidez el concepto de dignidad (de la persona);
si bien se trata de un concepto jurídico,114 es innegable que tiene un amplio y
rico contenido axiológico, ético y filosófico, y con razón puede afirmarse
que sobre él “pesan 2500 años de historia de la filosofía”.115 En términos ge-
nerales, la dignidad obliga a tratar a cada ser humano como un fin en sí mis-
mo, y prohíbe reducirlo o rebajarlo a un simple medio para fines extraños.116
110
No obstante su contenido filosófico y su fuerte carga axiológica, la dignidad ha sido
incorporada al texto constitucional de un sinfín de países —especialmente a partir del cons-
titucionalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial— de prácticamente todos los con-
tinentes. Véase Tiedemann, Paul, Menschenwürde als Rechtsbegriff. Eine philosophische Klärung,
Menschenrechtszentrum der Universität Potsdam, Band 29, Berliner Wissenschaftsverlag,
Berlin, 2007, passim (y, en especial, pp. 43-50, 57).
111
Declaración Universal de los Derechos Humanos (preámbulo, artículo 1); Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos (preámbulo; art. 10.1); Pacto Internacional de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales (Preámbulo, artículo 13.1); Convención Americana
sobre Derechos Humanos (artículos 5.2, 6.2, 11.1), por mencionar algunos.
112
Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 24a. ed., Heidelberg, C. F. Müller, 2008,
p. 82.
113
Jarass, Hans, Charta der Grundrechte der Europäischen Union. Kommentar, Verlag C.H. Beck,
München, 2013, p. 43, con más referencias.
114
Tiedemann, Paul, Menschenwürde als Rechtsbegriff-Eine philosophische Klärung,
Menschenrechtszentrum der Universität Potsdam, B. 29, Berliner Wissenschaftsverlag,
passim; von Münch/Kunig, Grundgesetzkommentar, t. 1, C.H.Beck, 1992, München, p. 90,
núm. 18.
115
Von Münch/Kunig, op. cit., p. 90, núm. 19.
116
Sentencia BVerfGE 30, 1 [Escucha telefónica], en Jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional Federal Alemán-Extractos de las sentencias más relevantes compiladas por Jürgen Schwabe, trad.
de Marcela Anzola Gil y Emilio Maus Ratz, México, Fundación Konrad Adenauer, 2009,
p. 204; Tiedemann, Paul, Menschenwürde als Rechtsbegriff – Eine philosophische Klärung, Berlín,
Berliner Wissenschafts-Verlag, 2007, p. 93.

Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, el concepto ha sido

incorporado en diversas Constituciones estatales,117 y a partir de la funda-
ción de las Naciones Unidas, la dignidad humana forma parte del bagaje termi-
nológico del derecho internacional de los derechos humanos.118 El derecho de
Naciones Unidas considera a la “dignidad humana” como un valor prejurí-
dico y universal, reconocido por todos los pueblos.119
La dignidad humana es el origen, la esencia y el fin de todos los derechos hu-
manos, como han reconocido la jurisprudencia120 y los diversos tratados in-
ternacionales.121 En tal sentido, puede decirse que la violación a cualquier
derecho humano implica indirectamente la violación de la dignidad. Sin
embargo, en los casos de esclavitud, la violación no es residual, sino directa.
2. Un criterio de esclavitud para el siglo XXI: cosificación y control
¿Cuál es, en última instancia, el elemento definitorio de la esclavitud?

¿Qué elementos deben acreditarse para afirmar que una situación equivale
a esclavitud? En fechas recientes se han llevado a cabo esfuerzos por rede-
finirla, a fin de encontrar un concepto que, haciendo justicia a la ratio legis,
resulte aplicable a las distintas manifestaciones sociales y culturales de la
esclavitud. Todo intento de respuesta debe considerar que una definición
demasiado estrecha necesariamente deja fuera otras formas de explotación,
y que las definiciones demasiado amplias se vuelven borrosas e inútiles.122
Cabría agregar que las definiciones demasiado elaboradas o casuísticas,
si bien procuran explicar la realidad del fenómeno, resultan de ordinario
inaplicables. Por otra parte, se ha cuestionado la idea misma de establecer
una definición de esclavitud, argumentando que ello puede obstaculizar el
combate a distintas formas o manifestaciones de esclavitud,123 y porque, en
definitiva, al definir se suele excluir.
117
Véase, por ejemplo, las Constituciones de Alemania, España, Perú, por citar algunas.
118
Tiedemann, Paul, op. cit., p. 9. Cfr. preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas:
“Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas, resueltos... a reafirmar la fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad
de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas...”.
119
Idem.
120
Tesis: I.5o.C. J/30 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
libro I, octubre de 2011, t. 3, p. 1528.
121
Tiedemann, Paul, op. cit., p. 9.
122
Quirk, J., cit. por Mende, Janne, “The Concept of Modern Slavery: Definition, Cri-
tique, and the Human Rights Frame”, Human Rights Review, 2019, 20, p. 233.
123
man Rights Frame”, Human Rights Review, núm. 20, 2019, p. 230.

Algunas cuestiones previas: a fin de determinar si una situación equiva-

le a esclavitud, se debe atender al fondo del asunto, a lo que realmente ocu-
rre, independientemente de la denominación que pudiera recibir una prác-
tica en particular. Por otra parte, cualquier intento de categorización debe
centrarse en los elementos esenciales. Sin embargo, es frecuente —como se
advierte en algunas definiciones presentadas anteriormente— intentar ex-
plicar los elementos de esclavitud con base en criterios accidentales. Final-
mente, tales definiciones incurren en una omisión significativa: ninguna de
ellas hace referencia al fundamento de la prohibición de la esclavitud, que
consiste en la dignidad de la persona.
Considerando lo anterior, se proponen aquí dos criterios necesarios y
un criterio contingente para determinar la presencia de esclavitud. El pri-
mero es el control, como la manifestación más inmediata del ejercicio de los
atributos del derecho de propiedad. El segundo consiste en la cosificación de
la persona. De ahí que la prohibición de la esclavitud consagre el absoluto
moral de no tratar indignamente a nadie. Lo anterior es congruente con la
definición de la Convención Relativa a la Esclavitud. Como criterio contin-
gente puede señalarse la imposibilidad de abandonar la situación.
El control constituye un atributo del derecho de propiedad: la posesión. Así,
aunque la forma exacta de poseer puede variar, supone, en esencia, el control de una perso-
na sobre otra, tal y como si se controlara una cosa. El control puede ser tanto físico
como psicológico, y puede materializarse de distintas maneras: retención
de documentos, amenazas, restricción de movimientos (ya sea mediante ba-
rreras físicas, imposibilidad fáctica, vigilancia constante), impedir acceso a
las autoridades estatales o a procedimientos legales o, incluso, en intentos
de forjar una nueva identidad: cambio de nombre, apariencia, lugar de re-
sidencia, estado civil.124
Ejercer sobre una persona los atributos del derecho de propiedad o algunos de
ellos implica la cosificación de la persona, es decir, tratarla como si fuera un
objeto. Ello puede manifestarse de distintas maneras, por ejemplo: comprar,
vender o transferir a una persona; transacciones similares, como el trueque,
intercambio, o dar o recibir a una persona como regalo; dar o tomar a una
persona en garantía; usar a una persona, que puede traducirse en recibir su
trabajo o servicios (especialmente sin contraprestación alguna), beneficiarse
de dicho trabajo o servicios (por ejemplo, obtener un provecho económico),
o bien utilizar a la persona para gratificaciones sexuales; administrar o ges-
tionar el uso de una persona (como en el caso de un proxeneta); beneficiarse
124
Directriz 3 de las Directrices Bellagio-Harvard de 2012 sobre los Parámetros Jurídicos de la
Esclavitud, de la Red de Investigación sobre los Parámetros Jurídicos de Esclavitud.

del uso de una persona; transferir a una persona (por herencia, apuesta, en
pago de una deuda); desechar a una persona, maltratarla o descuidarla; ob-
tener un beneficio derivado de la utilización o venta, etcétera.125
Se ha afirmado que una persona no puede ser considerada en situa-
ción de esclavitud si puede elegir abandonar a su explotador, si tiene la
libertad de irse.126 Este último elemento —la imposibilidad de abandonar
la situación— resulta de utilidad como un criterio diferenciador práctico,
pero resulta ajeno a la definición internacional. En ese sentido, resulta más
adecuado considerarlo como un fuerte indicio de esclavitud, sin que forme
parte de la definición.
3. Aplicación del concepto a formas contemporáneas
Los criterios anteriores resultan aplicables a otras prácticas: trata de

personas, esclavitud por contrato, prostitución forzada, esclavitud de gue-
rra, niños entregados al servicio doméstico, explotación del trabajo infantil,
trabajo forzoso u obligatorio, trabajo en talleres de explotación, esclavitud
por motivos de culto, trata con fines de extracción de órganos, esclavitud do-
méstica en hogares privados, esclavitud sexual, como el estado o condición de un
individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos,
incluida la disponibilidad sexual mediante la violación u otras formas de abuso sexual,
como limitaciones de la autonomía y la facultad de decidir sobre asuntos relacio-
nados con la propia actividad sexual.127
Lo mismo cabe decir del matrimonio forzado,128 así como de la explota-
ción de mujeres, forzadas por la pobreza, situaciones precarias, sus maridos
o redes de tratantes,129 quienes son sometidas a técnicas de reproducción
asistida para quedarse embarazadas y luego dar a luz a un bebé que debe
125
Directriz 4 de las Directrices Bellagio-Harvard de 2012 sobre los Parámetros Jurídicos de la
Esclavitud, de la Red de Investigación sobre los Parámetros Jurídicos de Esclavitud.
126
Bales, Kevin, “Professor Kevin Bale’s Response to Professor Orlando Patterson”, en
Allain, Jean (ed.), The legal understanding of slavery. From the historical to the comtemporary, Oxford
University Press, 2012.
127
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso López Soto y Otros vs. Venezuela, fon-
do, reparaciones y costas, sentencia del 26 de septiembre de 2018, serie C, 362, núm. 177.
128
Allain, Jean, en The Legal Understanding of Slavery. From the Historical to the Contemporary,
Oxford University Press, 2012.
129
Lara Aguado, Ángeles, “Una nueva forma de esclavitud: el alquiler de úteros”, en
Mercado Pacheco, Pedro et al., Formas contemporáneas de esclavitud y derechos humanos en clave de
globalización, género y trata de personas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2020, p. 312.

ser entregado a otra persona.130 Ello constituye una mercantilización del

cuerpo de la mujer, una forma de violencia de género, que encaja dentro de las nuevas
formas de esclavitud.131 En esta misma línea se encuentra la trata de personas
con fines de extracción de órganos, tejidos o células.
VIII. Conclusión
La prohibición de la esclavitud es uno de los derechos humanos más amplia-

mente debatidos y regulados, tanto en el ámbito interno como en el interna-
cional. Tanto el desarrollo constitucional como su evolución en el derecho
internacional son testimonio fiel de la importancia de este derecho, así como
de sus constantes amenazas, pero son también testigos de la historia y de la
generosidad de quienes han luchado por defenderla.
La prohibición de la esclavitud no es sólo un recuerdo del pasado, sino
una disposición de profunda actualidad. Su contenido normativo es vigoro-
so, aplicable y se actualiza constantemente, para hacer frente a las diversas
realidades del mundo contemporáneo. La jurisprudencia internacional ha
sabido extraer la esencia de las obligaciones de carácter convencional, ar-
ticular los distintos instrumentos y aplicarlos a la realidad, a fin de dar res-
puesta a nuevas problemáticas.
La reforma constitucional en materia de derechos humanos ha propi-
ciado una nueva lectura a una disposición que —se creía— tenía poca uti-
lidad práctica. Los tratados internacionales suscritos por México muestran
la amplia variedad de formas contemporáneas de esclavitud y explotación.
Éstas abarcan no sólo la esclavitud tradicional, sino también la venta de ni-
ños y niñas, la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornogra-
fía, la explotación del trabajo infantil, la mutilación sexual de los niños, la
utilización de niños y niñas en los conflictos armados, la servidumbre por
deudas, la trata de personas, la trata con fines de extracción de órganos, la
explotación de la prostitución ajena y otras formas de explotación sexual,
la servidumbre de la gleba, la servidumbre por deudas, los matrimonios for-
zados, la explotación del trabajo infantil y de sus peores formas, entre otros.
130
Lara Aguado, Ángeles, “Una nueva forma de esclavitud: el alquiler de úteros”, en
Mercado Pacheco, Pedro et al., Formas contemporáneas de esclavitud y derechos humanos en clave de
globalización, género y trata de personas, cit., p. 312, con más referencias.
131
Pérez Alonso, El derecho ante las formas contemporáneas de esclavitud, cit. por Lara Aguado,
Ángeles, “Una nueva forma de esclavitud: el alquiler de úteros”, en Mercado Pacheco, Pedro
et al., Formas contemporáneas de esclavitud y derechos humanos en clave de globalización, género y trata de
personas, cit., p. 312.

La jurisprudencia demuestra que el marco jurídico —en especial el párrafo

cuarto del artículo 1o. constitucional—, más allá de las palabras que, en
ocasiones, pudieran parecer confusas, arcaicas o insuficientes, resulta ade-
cuado para hacer frente a las nuevas formas de explotación, y goza, a raíz
de la reforma constitucional de derechos humanos, de nuevo vigor.


el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud,
la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier
otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular
o menoscabar los derechos y libertades de las personas
LA CLÁUSULA ANTIDISCRIMINATORIA
José María Soberanes Díez*
Sumario: I. Introducción. II. Constitucionalismo y cláusulas antidiscri-

minatorias. III. Las comparaciones prohibidas. IV. La prohibición de dis-
criminar como derecho humano. V. Los sujetos de la relación iusfundamental.
VI. Las acciones afirmativas. VII. El juicio de discriminación.
I. Introducción
Aunque los primeros movimientos constitucionalistas tuvieron por objeto lo-

grar la igualdad, no fue sino hasta la segunda mitad del siglo XX cuando este
valor se tradujo en la prohibición de realizar distinciones basadas en determi-
nados criterios que atentan contra la dignidad humana. En el caso mexicano,
no fue hasta el inicio del siglo XXI cuando se consagró esta premisa en la
Constitución. El objeto de este trabajo es analizar la fórmula antidiscrimina-
toria que se encuentra en el quinto párrafo del artículo 1o. de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, con el propósito de entender su
contenido y alcances jurídicos.
Para ello, en primer término se analizará el origen de las cláusulas an-
tidiscriminatorias tanto en el constitucionalismo universal como en el caso
específico mexicano (apartado II). Luego, se revisarán las causas por las que
se prohíbe discriminar en el texto constitucional (apartado III).
*
Profesor-investigador de la Universidad Panamericana. Investigador nacional, nivel II,
del Sistema Nacional de Investigadores del Conacyt.
311

312 JOSÉ MARÍA SOBERANES DÍEZ
En el siguiente apartado (el IV), se abordará un debate doctrinal. La

prohibición de discriminar está íntimamente ligada con los derechos y las
libertades de las personas, en tanto pretende que no se menoscaben por de-
terminados motivos. Por ello, hay un sector doctrinal que niega su carácter
iusfundamental, aludiendo que trata sólo de un principio informante del
resto de derechos humanos.
Si entendemos que constituye un derecho humano, habrá que analizar
a los sujetos de esa relación jurídica, es decir, quién es el titular del derecho
y frente a quién puede oponerse. De eso versará el apartado V.
Parece que la palabra discriminación se formó del prefijo dis, que re-
fiere a oposición, diferencia, de crimin, asociado a crimen, y el sufijo -onis,
acción. Así pues, sería el acto de diferenciar ilícitamente. Esa ilicitud se
genera por usar algunos criterios previamente proscritos por una norma.
Aunque en principio no pueden usarse esos motivos, hay ocasiones en que
se utilizan para conseguir la igualdad material, como sucede en las acciones
afirmativas. Por ello habrá que analizar la justificación de estas medidas en
el apartado VI.
Finalmente, en el último apartado (el VII) se abordará la forma en que
deben analizarse los planteamientos de discriminación para entender cómo
han de ser formulados y, en su caso, resueltos.
II. Constitucionalismo y cláusulas

antidiscriminatorias
Constitución e igualdad parecen ser dos conceptos íntimamente ligados. Las

Constituciones modernas surgieron para garantizar la igualdad. Sin embar-
go, la prohibición de discriminar, como una manifestación específica de la
igualdad, apareció hasta mucho después. Se analizará cómo sucedió esto, tras
lo cual se revisará en el desarrollo normativo constitucional mexicano.
1. El origen de las cláusulas antidiscriminatorias
Las cláusulas antidiscriminatorias aparecieron en las Constituciones

hasta la segunda mitad del siglo XX, aunque la igualdad había sido una
preocupación del constitucionalismo moderno. Los primeros autores en
ocuparse de la igualdad en una forma diversa al entendimiento de la aequa-
bilitas de la Constitución mixta1 la vincularon a la libertad. Fernando Váz-
1
Sobre este concepto, Fioravanti, Maurizio, Constitucionalismo. Experiencias históricas y ten-
dencias actuales, Madrid, Trotta, 2014, pp. 108 y 109.

LA CLÁUSULA ANTIDISCRIMINATORIA 313
quez de Menchaca, por ejemplo, entendía el aforismo romano ab initio omnes

homines liberi nascebantur (al inicio todos los hombres nacieron libres), que se
encuentra en las Institutas de Justiniano,2 en el sentido de que conforme al
derecho natural todos son iguales, incluso los esclavos,3 con lo que se apar-
taba de la postura que justificaba la esclavitud.4
En la misma línea, Jean-Jacques Rousseau sostuvo la existencia de un
estado de la naturaleza, en el que todos los hombres eran libres, y, por tanto,
únicamente existían desigualdades naturales, como las que se desprenden
de las fuerzas del cuerpo, pero sin desigualdades sociales o políticas.5 Sin
embargo, a diferencia de Vázquez de Menchaca, el ginebrino hizo una pro-
puesta concreta para buscar que la libertad y la igualdad originarias se vuel-
van a garantizar. Esta propuesta consistió en establecer un contrato social
que impidiera la subordinación de cualquier persona a un titular personal o
corporativo del poder, pues únicamente lo estarían al cuerpo social como un
todo, es decir, el ciudadano sólo estaría sometido a la volonté générale.6
Esas ideas florecieron en la Francia revolucionaria como una lucha en
contra del derecho del Antiguo Régimen, caracterizado por los fueros o
las normas propias de cada uno de los estamentos en los que se dividía la
sociedad. Esto se traducía, como quería Rousseau, en que los ciudadanos
no pudieran ser vinculados a otra autoridad distinta al legislador, intérprete
legítimo de la voluntad general.7 De esta forma, el principio de igualdad
quedó subsumido en el principio de legalidad.
La Constitución mexicana es un buen ejemplo de este entendimiento de
la igualdad, ya que se trata de un documento que proclama los derechos
—por lo menos los reconocidos desde hace más años— de forma negati-
va: en vez de establecer un derecho, prohíbe las conductas contrarias. Por
ejemplo, en vez de señalar que todas las personas tienen libertad de expre-
sión, indica que “la manifestación de las ideas no será objeto de ninguna
inquisición judicial o administrativa”. En el caso de la igualdad, en vez de
proclamarla, se prohibieron las leyes privativas y los tribunales especiales.
2
Institutas I, II, 2.
3
Vázquez de Menchaca, Fernando, Controversias ilustres, 7, n. 3.
4
Carpintero, Francisco, Del derecho natural medieval al derecho natural moderno: Fernando Váz-
quez de Menchaca, Salamanca, Universidad de Salamanca, 1977, p. 151.
5
Rousseau, Jean-Jacques, Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los
hombres, Madrid, Alianza Editorial, 2000, p. 232.
6
Señala Rousseau que el contrato social únicamente tiene una cláusula: “La enajena-
ción total de cada asociado con todos sus derechos a la comunidad entera, porque, primera-
mente, dándose por completo cada uno de los asociados, la condición es igual para todos”.
Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, México, Editora Nacional, 1979, p. 198.
7
Fioravanti, Maurizio, Los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 1996, p. 58.

De esta forma, la igualdad se oponía al derecho particular. Así, una

norma que no tuviera privilegios, aunque hiciera diferencias respecto a sus
destinatarios, no podía considerarse violatoria del principio de igualdad
siempre y cuando se expresara de forma general y abstracta, como quería el
movimiento codificador que era contemporáneo. La igualdad era un man-
dato a establecer juicios lógicos universales, a determinar genéricamente a
sus destinatarios y de forma abstracta a las conductas tratadas.8
El caso mexicano también es interesante, pues existe el control judicial
desde la mitad del siglo XIX. En los casos en los que se reclamó que una
ley violaba el principio de igualdad, se desestimó el argumento en todas las
ocasiones en las que se trataba de desigualdades expresadas de forma gene-
ral y abstracta,9 bajo el entendimiento de aquella época, de que son iguales
a quienes la ley considera como iguales y diferentes aquellos a quienes di-
ferencia.10
Desde principios del siglo XX se emprendió un cambio de paradigma
sobre la igualdad en los ambientes académicos,11 en los que se empezó a
sostener que la igualdad era un principio con un contenido axiológico, con
estándar mínimo de justicia,12 que no podía quedar reducido a la idea de
fijar el derecho de forma abstracta.
Estas ideas quedaron en la mera discusión académica. Fue por ello que
pudo florecer un derecho profundamente discriminatorio, como lo fue el
nazi. Un derecho que, si bien cumplía las características lógicas de genera-
lidad y abstracción, era un vehículo para exterminar a los judíos y a otros
pueblos, lo que sin duda contraviene a la dignidad humana, el valor subya-
cente en todo el orden constitucional.
Fue por ello que las Constituciones de los países que formaron el Eje re-
accionaron frente al horror cometido en contra de las personas y de sus de-
rechos fundados en la discriminación,13 y consagraron fórmulas para prohi-
8
Cabo, Carlos de, Sobre el concepto de ley, Madrid, Trotta, 2000, p. 47.
9
Sobre estos criterios, Soberanes Díez, José María, La igualdad y la desigualdad jurídicas,
México, Porrúa, 2011, pp. 54-57.
10
Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1997, p. 621.
11
Gallego Anabitarte, Alfredo, “La discusión sobre el método en derecho público duran-
te la República de Weimar”, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, núm. 46, 1996,
p. 17.
12
Leibholz, Gerhard, Die Gleichheit vor dem Gesetz, München, C.H. Beck’ Sche Verlagsbu-
chhandlung, 1959, p. 72.
13
La Torre, Massimo, “Una critica radicale alla nozione di diritto soggettivo. Karl
Larenz e la dottrina giuridica nazionalsocialista”, Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto,
Roma, núm. 64, 1987, p. 623.

birla. Estas normas, sin embargo, no utilizaron la palabra “discriminación”,

sino que prohibieron las distinciones basadas en determinados motivos,14 o
impidieron “favorecer o perjudicar” a alguien por determinadas razones.15
Sin embargo, todas estas expresiones pretendieron significar que se prohíbe
discriminar. En estos textos, la forma lingüística de esta cláusula está ligada
al principio de igualdad en la ley.
Posteriormente, aparecieron otras cláusulas antidiscriminatorias en las
Constituciones y en los tratados internacionales, en los que ya se puede
apreciar la expresión “discriminación”.16 Además, en estas redacciones más
modernas se vincula la discriminación al valor de igualdad, a la igualdad
real o material.17 Esta nueva redacción responde a una nueva concepción de
la discriminación, que es una crítica y corrección de los fenómenos sociales
anómalos.18
2. La cláusula antidiscriminatoria mexicana
México podría presumir de contar con la primera cláusula antidiscrimi-

natoria en la historia, pues el texto original de la Constitución de 1917, al
14
Por ejemplo, la Constitución japonesa del 3 de noviembre de 1946 señala: “Artículo
14.- Todos los ciudadanos son iguales ante la ley y no existirá distinción política, económica
o social por razones de raza, credo, sexo, condición social o linaje”; y la Constitución italiana
de 1947 señala en su artículo 3o.: “Todos los ciudadanos tendrán la misma dignidad social y
serán iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni
circunstancias personales y sociales”.
15
Por ejemplo, el artículo 3.3 de la Ley Fundamental de Bonn dispone: “3.- Nadie podrá
ser perjudicado ni favorecido a causa de su sexo, su ascendencia, su raza, su idioma, su patria
y su origen, sus creencias y sus concepciones religiosas o políticas. Nadie podrá ser perjudi-
cado a causa de un impedimento físico”.
16
Torre Martínez, Carlos de la, El derecho a la no discriminación en México, México, Porrúa-
CNDH, 2006, p. 144.
17
Por ejemplo, el artículo 15 del Acta Constitucional de Canadá de 1982 señala: “No se
prohíben las leyes, programas o actividades que tengan como objeto el mejoramiento de con-
diciones de individuos o los grupos discriminados incluyendo los que sean discriminados con
motivos de raza, origen nacional o étnico, color, religión, sexo, edad, o discapacidad mental
o física”; el artículo 13 de la Constitución colombiana de 1991 dispone: “Todas las personas
nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y
gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófi-
ca. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados”.
18
Aparisi Miralles, Ángeles, “Notas sobre el concepto de discriminación”, Derechos y Li-
bertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Madrid, núm. 5, 1995, p. 192.

referirse a la retribución laboral, estableció que a trabajo igual debía corres-

ponder salario igual “sin tener en cuenta sexo ni nacionalidad”.19 Es decir,
estaba prohibiendo dos motivos por los cuales realizar distinciones.
Sin embargo, el entendimiento de esa norma se circunscribió al ámbito
laboral. Se requería de una cláusula general, aplicable a cualquier actua-
ción. Ésta llegó en 2001, en el contexto de la reforma en materia indígena.
En la iniciativa del Ejecutivo Federal no se proponía introducir esta
cláusula antidiscriminatoria.20 No obstante, en los trabajos de las Comisio-
nes Unidas de Puntos Constitucionales, Asuntos Indígenas y Estudios Legis-
lativos del Senado de la República se planteó su inclusión,21 que finalmente
fue aprobada.
Con motivo de esta reforma, la prohibición de esclavitud localizada en
el artículo 2o. pasó al segundo párrafo del artículo 1o., y se adicionó un
tercer párrafo con la cláusula antidiscriminatoria, que prohibía distinguir
por diez motivos expresos: el origen étnico o nacional, el género, la edad,
las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de salud, la
religión, las opiniones, las preferencias, y el estado civil. A esas causas ex-
presas habría que sumar otras, pues también se proscribían las distinciones
basadas en cualquier motivo que atentara “contra la dignidad humana
y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las
personas”.
El 4 de diciembre de 2006 se reformó esa norma, y se cambió la refe-
rencia a “capacidades diferentes”, que resultaba discriminatoria,22 por “las
discapacidades”. Y en la reforma del 11 de junio de 2011, el motivo de dis-
criminación, consistente en “las preferencias”, pasó a ser “las preferencias
sexuales”. En esta reforma, además, la cláusula pasó a ser el quinto párrafo
del artículo 1o., pues se añadieron un par de párrafos antes. Así pues, el
texto vigente dispone:

el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de
salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cual-
quier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o
menoscabar los derechos y libertades de las personas.
19
Textualmente indica: “Art. 123.- […] VII.- Para trabajo igual debe corresponder sala-
rio igual, sin tener en cuenta sexo ni nacionalidad”.
20
Gaceta Parlamentaria del 7 de diciembre de 2000.
21
Gaceta Parlamentaria del 25 de abril de 2001.
22
Exposición de motivos de la iniciativa del senador Adalberto Arturo Madero Quiroga,
Gaceta del Senado de la República del 22 de septiembre de 2005.

III. Las comparaciones prohibidas
Se ha visto que la Constitución prohíbe realizar distinciones por algunos mo-

tivos, basada en una ampliación del entendimiento de la igualdad. Ahora se
analizará cuál es la relación del principio de igualdad con éstos, tras lo cual se
abordará el listado constitucional de prohibiciones de comparación.
1. Igualdad y no discriminación
Como se explicó en el apartado anterior, desde la mitad de siglo XX

se superó la subsunción de la igualdad en la legalidad. Claro que no deben
existir normas privativas y tribunales especiales. Pero, además, el contenido
de la ley debe respetar el principio de igualdad. La igualdad ante la ley es
solo una de las manifestaciones de ese principio.
Al tomar conciencia de la ampliación del entendimiento de la igualdad,
surgió el problema de lo que debía significar ese principio. Una primera res-
puesta sería que implicaba tratar a todos de la misma forma. Sin embargo,
en el mundo jurídico existen posiciones diversas que exigen tratos desigua-
les. No es lo mismo un comprador que un vendedor, por ejemplo, y las obli-
gaciones y derechos de uno y otro deben ser diversos.23 Por ello, se recurrió
a la fórmula derivada del pensamiento clásico que postula que la igualdad
consiste en tratar igual a los iguales, y jurídicamente se ha expresado como
el mandato de tratar lo esencialmente igual arbitrariamente desigual.24
Esa fórmula, sin embargo, entraña la dificultad de determinar desde
qué perspectiva puede considerar que dos personas o dos situaciones son
esencialmente iguales a efecto de darles el mismo tratamiento. Ésta consti-
tuye la pregunta básica de la igualdad, como se ha sostenido muchas veces.25
El punto de vista desde el que se predica la igualdad o la desigualdad se
ha llamado “tercio de comparación” o tertium comparationis, y varía caso por
caso, pues depende de la relación jurídica. Quien realiza un trámite para
obtener un acta de nacimiento y quien tramita un pasaporte son iguales des-
de la perspectiva que son personas que deben ser atendidas correctamente
23
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitu-
cionales, 1991, p. 384.
24
BVerfGE 4, 144
25
Por ejemplo, Bobbio, Norberto, Igualdad y libertad, Barcelona, Paidós, 1993, p. 54;
Dworkin, Ronald, Virtud soberana. La teoría y la práctica de la igualdad, Barcelona, Paidós, 2003,
p. 21, así como el mismo Aristóteles, Política, 1282b.

por la administración, pero desde la perspectiva de los requisitos que han

de cumplir son diferentes. Por ello es que tanto la doctrina como la jurispru-
dencia han ofrecido criterios para determinar el tercio de comparación.26
Dicho lo anterior, hay que apuntar que a nivel internacional el primer
concepto de discriminación data de 1958, en el Convenio 111 de la OIT.
Ahí se indica que la discriminación es “cualquier distinción, exclusión o pre-
ferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política,
ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar
la igualdad de oportunidades o de trato”.
Analizando dicha definición obtenemos que se trata de un acto o una
omisión que distingue y conlleva un trato desigual. Esas dos características
se encuentran en la definición genérica de la igualdad. La especificidad de
la discriminación es que la distinción se basa en una serie de motivos especí-
ficos. Se trata de causas que se entienden accidentales a lo esencial, que es la
idéntica dignidad. Desde la perspectiva de la dignidad humana, se conside-
ra que todas las personas son esencialmente iguales, y por tanto se prohíbe
el uso de tertia comparationis accidentales.
Así pues, en la discriminación el tercio de comparación adquiere una
relevancia especial. No será algo que deba definirse caso por caso, como en
la igualdad genérica, sino que se trata de una prohibición de uso. La discri-
minación veda el uso de determinados tercios de comparación.
Algunos autores han apuntado que la prohibición de discriminar debe
desligarse del principio de igualdad, puesto que la discriminación en rea-
lidad es una crítica y corrección de los fenómenos sociales anómalos.27 Sin
embargo, no es tan clara esa emancipación. Si bien el Estado debe dar fin
a ciertos fenómenos sociales de marginación, que se materializan a través
de leyes y políticas públicas,28 lo que sería la vertiente positiva de la discri-
minación, también se prohíbe segregar. En la medida en que no se puede
marginar por razones previamente dispuestas por la Constitución, esto es,
en tanto no pueden realizar distinciones por determinadas causas, la igual-
dad y la discriminación gozan de una relación de especie y género,29 pues
26
Se coincide en que el tercio de comparación se desprende atendiendo a la finalidad
de la norma. A nivel jurisprudencial así lo ha dicho la Suprema Corte de Estados Unidos
en el caso Railway Express Agency v. New York, 336 US 106 (1949); o el Tribunal Constitucional
español en la sentencia 114/1987 del 6 de julio, fj 4. Y a nivel teórico Aristóteles, Política,
1282b-1283a; y Tussman, Joseph et al., “The Equal Protection of the Laws”, California Law
Review, núm. 37, 1949, pp. 341-381.
27
Aparisi Miralles, Ángeles, op. cit., p. 192.
28
Fernández, Encarnación, Igualdad y derechos humanos, Madrid, Tecnos, 2003, p. 81.
29
Rey Martínez, Fernando, El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, Ma-
drid, McGraw-Hill, 1995, p. 56.

la discriminación no es más que una prohibición de trato diferenciado por

determinados motivos.
2. Los tercios de comparación vedados por la Constitución
Son diez los tercios de comparación aludidos por la Constitución desde

2011, como ya se vio. Si revisamos los que prevén los principales tratados
internacionales genéricos tanto universales como regionales,30 y los compa-
ramos con la Constitución mexicana, podemos concluir que ésta recoge casi
todos esos motivos (salvo idioma), aunque algunos con distinto fraseo;31 ade-
más de que incluye otros, como la edad, las discapacidades, las preferencias
sexuales y el estado civil.
Ciertamente, a este catálogo se le podrían agregar otras causas de dis-
criminación, como la lengua.32 No obstante, estos motivos pueden ser in-
corporados mediante la interpretación que permite la cláusula de apertura
establecida en la misma fórmula, que señala que además de los tercios
prohibidos no debe distinguirse en razón de cualquier otro motivo que aten-
te contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los
derechos y libertades de las personas.
Si partimos de la idea que la dignidad es un criterio interpretativo para
determinar el alcance de los principios constitucionales,33 las cláusulas an-
tidiscriminatorias presuponen la igual dignidad entre los seres humanos. Al
ser iguales en dignidad, no se les puede dar un trato distinto sobreponiendo
una de sus cualidades específicas a su esencia.
30
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2.1), Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales (artículo 2.2), Convención Americana sobre
Derechos Humanos (artículo 1.1) y Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo
3o.). Todos estos instrumentos proscriben el uso de los mismos tercios de comparación, que
son: raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
31
Los instrumentos usan los términos “raza y color”, mientras que la Constitución, el
de origen étnico; usan el término “opinión política o de otra índole”, mientras que la Cons-
titución de “opiniones”; hablan de posición económica, mientras que la carta magna usa la
expresión “condición social”; y hablan de “sexo”, mientras que la ley fundamental habla de
“género”.
32
Carbonell, Miguel, Igualdad y libertad. Propuestas de renovación constitucional, México,
UNAM-CNDH, 2007 pp. 70 y ss.
33
Batista Jiménez, Fernando, “La eficacia del valor dignidad de la persona en el sistema
jurídico español”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México,
núm. 11, 2004, p. 5.

En efecto, el acto discriminatorio consiste esencialmente en el menos-

precio del otro, en la infravaloración que una persona hace de otra por mo-
tivo de alguna condición o característica personal. Emitir un juicio de valor
respecto de una persona siempre constituye un reduccionismo, que acaba
por desfigurar el valor intrínseco de la persona.34
Entendiendo que la dignidad es el fundamento de la cláusula antidis-
criminatoria, puede ser utilizada como pauta hermenéutica que permita a
un tribunal, sostener que un trato desigual a los anglohablantes es incons-
titucional, a pesar de que la prohibición de discriminar por lengua no se
encuentre en el catálogo del artículo 1o. constitucional.
Así pues, los tercios de comparación prohibidos no son numerus clausus,
sino un catálogo enunciativo de motivos de distinción que lesionan la digni-
dad de los sujetos discriminados. Hay que señalar que puede discriminar-
se aun cuando no se use directamente uno de los tercios de comparación
prohibidos, sino uno neutral que esconda el uso de uno vedado. Como en
estos casos no es directo el uso del motivo prohibido, pero se encuentra es-
condido, se le ha denominado “discriminación indirecta”.
Puede resultar ejemplificativo el caso Bilka-Kaufha, que conoció el Tribu-
nal de Justicia de las Comunidades Europeas. La empresa Bilka-Kaufhaus
garantizaba sólo a los trabajadores a tiempo completo un plan de pensio-
nes, excluyendo a los trabajadores a tiempo parcial. Aunque aparentemente
no se distinguía con base en un tercio prohibido, pues la diferencia parecía
obedecer al tiempo laborado, en realidad se trataba de una distinción basa-
da en el sexo, pues las mujeres eran quienes ocupaban las plazas de tiempo
parcial.35
A partir de este caso se ha construido la noción de discriminación indi-
recta, entendida como “una disposición, criterio o práctica aparentemente
neutra que afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de
un mismo sexo”.36 Aunque la definición anterior se refiere al sexo, es posible
aplicarla a cualquier otro de los tertia vedados.
3. El uso de los tercios de comparación vedados por la Constitución
El primer enunciado de la expresión arquetípica del principio de igual-

dad que hace referencia a la igualdad esencial se concreta en unos tercios
de comparación en el caso de la discriminación, pues se presupone que son
34
Torre Martínez, op. cit., p. 51.
35
Bilka c. Weber, 170/74, sentencia del 13 de mayo de 1986.
36
Artículo 2.2 de la Directiva 97/80/CE del Consejo de la Unión Europea.

cuestiones accidentales a la idéntica dignidad humana de la que gozan to-

das las personas. Es por ello que se prohíbe usar esos tertia. Usarlos supon-
dría infravalorar a una persona por una cualidad.
No obstante, lo anterior resulta una generalidad. Hay ocasiones en que
pueden usarse esos tercios de comparación atendiendo a criterios de razo-
nabilidad. Por ejemplo, sería absurdo prohibir usar siempre el criterio de la
edad, pues ello impediría proteger a los menores de edad del servicio mili-
tar, o sería irracional prohibir el uso del tertium de condiciones de salud en
todos los casos, pues habría que darle tratamiento médico a los sanos o no
atender a los enfermos.
Así pues, esta prohibición de uso debe entenderse en el conjunto de la
definición de la discriminación. Si atendemos a la dada por el Convenio 22
de la OIT antes señalada, no podemos pasar por alto que el uso del tercio
debe tener por efecto anular o alterar las oportunidades de trato para ser
discriminatoria.
Es por ello que los tribunales constitucionales han considerado que no
se prohíbe el uso de esas categorías, sino su utilización injustificada, lo que
ocurriría, por ejemplo, al considerar superior a un grupo y tratarlo con un
privilegio, o al considerar inferior a otro al tratarlo con hostilidad.37
Por tanto, la prohibición del uso de los tertia comparationis está sujeta a un
análisis de razonabilidad de la norma, que incluye tanto los elementos que
permitan analizar la consideración que se tiene sobre un grupo determina-
do como el tratamiento perjudicial o benéfico que se les dé.
IV. La prohibición de discriminar

como derecho humano
La cláusula de apertura de la fórmula antidiscriminatoria mexicana, es decir,

el enunciado que indica que se prohíben otros tercios de comparación que
atentan contra la dignidad humana, termina señalando que su objeto debe
ser “anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”.
Esta frase puede llevar a preguntarnos si se trata de un derecho humano
por sí mismo o si es una condición de los demás derechos. Para que quede
más claro, pongamos un ejemplo. Si por motivo de su origen nacional se le
37
Al respecto, puede verse la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al
resolver la acción de inconstitucionalidad 8/2014, el 11 de agosto de 2015. Esa resolución es
consultable en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, libro 24, noviem-
bre de 2015, t. I, p. 325.

limita la libertad de tránsito a una persona, ¿estaremos en presencia de una

violación a la libertad de tránsito o lo estaremos discriminando?
Para la doctrina alemana es muy claro que la discriminación es un de-
recho autónomo. Pero en Italia el carácter de la igualdad como derecho
subjetivo no es claro.38 Han apuntado que la discriminación, antes que un
derecho, es una condición de eficacia general de otros derechos, pues care-
ce de un contenido material,39 pues es un principio relacional al necesitar
la comparación entre dos personas o situaciones. Por ello, se ha dicho que
más que un verdadero derecho es un modo de ser de los diversos derechos.40
Para ser más claros, en el ejemplo antes aludido, el objeto de la preten-
sión del particular será siempre un diverso derecho, la libertad de tránsito,
mientras que la lesión de la posición de igualdad ofrecerá el motivo en que
se fundamenta la impugnación. Esa postura reduce la discriminación a un
valor. Se trata de un “principio de principios”. Su eficacia normativa se li-
mita a informar a los derechos, teniendo sólo una función argumentativa.
Ante esto, debe decirse que el hecho de que la discriminación tenga un
contenido relacional no es suficiente para negar el carácter de derecho au-
tónomo. Lo importante es descubrir si el derecho confiere a su titular algo
que no podría exigir de otra forma.
Volviendo al ejemplo, si eliminamos la prohibición de discriminación
sería muy complicado poder alegar la inconstitucionalidad de la limitación
a la libertad de tránsito. Estando en una ley migratoria se actualizaría el
supuesto constitucional de restricción. Por ello, la discriminación sí confie-
re al titular algo que no puede ser exigido de otra forma. De esta forma, si
bien puede impugnarse un acto discriminatorio y violatorio de otro dere-
cho, pueden hacerse valer violaciones a la prohibición de discriminación,
aunque no se alegue que se ha trastocado otro derecho.
Por ello, puede decirse que el objeto de la prohibición de discriminación
es lograr la equiparación. Es cierto que esa equiparación no se produce en
abstracto, sino en relación con determinados tertia comparationis; pero eso
sólo implica que existe un objeto particular en cada caso, lo que no obsta a
que tenga un objeto general, la equiparación. Así, el contenido de discrimi-
nación está constituido por un haz de facultades que el titular del derecho
tiene para conseguir el restablecimiento del mismo.41
38
Baño León, José María, “La igualdad como derecho público subjetivo”, Revista de Ad-
ministración Pública, Madrid, núm. 114, 1987, p. 181.
39
Rossano, Claudio, L’eguaglianza giuridica nell’ordenamento constituzionale, Nápoles, Jovene,
1966, cap. V.
40
Mortati, Carlo, Instituzioni di diritto pubblico, Padua, Cedam, 1960, p. 786.
41
Ibidem, p. 183.

V. Los sujetos de la relación iusfundamental
Considerando que la prohibición de discriminar constituye un derecho hu-

mano, hay que analizar quiénes son los sujetos de esta relación jurídica. Por
ello, se abordarán las problemáticas tanto al titular como al destinatario de
este derecho.
1. Titularidad
De acuerdo con el primer párrafo del artículo 1o. constitucional, todas

las personas son titulares de los derechos humanos. En esa titularidad que-
dan comprendidas las personas extranjeras tanto por la universalidad de
la expresión como por disposición expresa del artículo 33 constitucional.42
El problema más relevante que se ha presentado respecto a esta titu-
laridad es si abarca o no a las personas morales. Desde la perspectiva del
sistema interamericano de derechos humanos ha surgido la cuestión a par-
tir del artículo 1.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
que señala expresamente: “para los efectos de esta Convención, persona es
todo ser humano”. La Corte Interamericana se ha pronunciado indicando
que “las personas jurídicas no son titulares de derechos convencionales”.43
Ese pronunciamiento se refiere al derecho internacional. Queda latente
el tema constitucional que, además, es el que importa para este trabajo. Al
respecto, desde la perspectiva doctrinal, salvo alguna postura cerradamente
individualista,44 es doctrina generalmente aceptada que las personas jurí-
dicas son titulares de derechos fundamentales, pues la titularidad exige re-
conocer a los individuos aisladamente considerados,45 y también en cuanto
forman parte de cuerpos sociales. La jurisprudencia de la Suprema Corte
42
Expresamente indica: “Artículo 33.- Son personas extranjeras las que no posean las
calidades determinadas en el artículo 30 constitucional y gozarán de los derechos humanos
y garantías que reconoce esta Constitución”.
43
Corte IDH. Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el Sistema Interame-
ricano de Derechos Humanos (Interpretación y alcance del artículo 1.2, en relación con los
artículos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24, 25, 29, 30, 44, 46, y 62.3 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, así como del artículo 8.1 A y B del Protocolo de San Salvador).
Opinión Consultiva OC-22/16 de 26 de febrero de 2016, serie A, núm. 22, párrafo 70.
44
Massini Correas, Carlos Ignacio, Filosofía del derecho, Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2005,
p. 68.
45
Fernández Segado, Francisco, “La teoría jurídica de los derechos fundamentales en
la doctrina constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 39, septiembre-

ha ido en ese sentido, al señalar que la titularidad de los derechos compren-

de tanto a las personas físicas como a las morales.46
No obstante, como la misma jurisprudencia ha indicado, no puede afir-
marse la titularidad genérica de las personas morales, pues siguiendo a la
doctrina mayoritaria únicamente lo serán respecto de los derechos que re-
sulten conformes con su naturaleza y fines.47
En efecto, hay derechos que se vinculan a ciertas propiedades de los se-
res humanos o a ciertos comportamientos de los que sólo éstos son capaces,
y que por ello no son aplicables a las personas jurídicas. Ello exige exami-
nar caso por caso para indicar si el derecho es o no aplicable a las personas
jurídicas.
Para sistematizar la cuestión, el profesor Ángel Gómez Montoro distin-
gue tres bloques de derechos: los derechos que claramente no son aplicables
a las personas jurídicas, los que de manera más o menos indiscutida lo son,
y, por último, los de aquellos supuestos que se presentan especialmente con-
trovertidos.48 Dentro de estos últimos se encontraría la discriminación, pues
se fundamenta en que las personas tienen la misma dignidad.49
Sobre este asunto no se ha pronunciado la Suprema Corte hasta el mo-
mento. Intentando dar una respuesta a la cuestión, habría que señalar que
la titularidad dependerá del tercio de comparación, pues mientras existen
algunos que no son predicables respecto a las personas jurídicas, como lo
son la raza, el género o las condiciones de salud, otros sí podrían aplicar a
éstas, como son el origen nacional, la edad o las opiniones. En cualquier
caso, hacer valer otro tercio de comparación sería difícil, pues la cláusula de
apertura hace referencia a la dignidad humana.
2. Destinatario
Del otro lado de la relación jurídica se encuentra el destinatario, el su-

jeto a quien obliga el derecho. No hay duda de que el Estado queda cons-
46
Jurisprudencia P./J. 1/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima
Época, libro 16, marzo de 2015, t. I, p. 117.
47
Tesis P. I/2014 (10a.), Personas morales. La titularidad de los derechos
fundamentales que les corresponde depende de la naturaleza del derecho en
cuestión, así como del alcance y/o límites que el juzgador les fije, Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, libro 3, febrero de 2014, t. I, p. 273.
48
Gómez Montoro, Ángel, “La titularidad de derechos fundamentales por personas ju-
rídicas (análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español)”, Cuestiones Constitu-
cionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 2, enero-julio de 2000, p. 56.
49
Idem.

treñido por la cláusula antidiscriminatoria, como lo está respecto a cual-

quier derecho fundamental. Los derechos humanos surgieron como cotos
de libertad de los individuos frente al Estado. Representan barreras que las
autoridades no pueden franquear.
Sin embargo, es evidente que no todas las violaciones a los derechos son
cometidas por autoridades. Específicamente, todos los días observamos que
privados discriminan a sus semejantes, al impedirles acceder a ciertos luga-
res, empleos o a la educación. Es por ello que hay que determinar si existen
bases constitucionales que permitan afirmar que los particulares son sujetos
pasivos del derecho a la no discriminación, y, por tanto, puede exigírseles
que respeten ese derecho.
En la teoría general de los derechos fundamentales suelen hacerse dos
objeciones a la eficacia de los derechos frente a los particulares, también
conocida por su nombre alemán, drittwirkung.
La primera es de índole sustantiva, pues se refiere a si los derechos de-
ben desplegar sus efectos en las relaciones entre particulares.50 Los que se
oponen a la drittwirkung —que son una minoría— ponen de relieve los ries-
gos que esto entraña para la libertad contractual y la seguridad jurídica, y
afirman que se va en contra de la lógica de libertad que informa al derecho
civil.51 En contraposición, los que afirman la eficacia frente a terceros sos-
tienen que la Constitución contiene un programa de configuración de la
sociedad, y, por tanto, todos los ámbitos de lo jurídico quedan sujetos a ella.
Además, ésta ha devenido en fundamento de todo el ordenamiento, y por
ello también del ordenamiento jurídico-privado.52 Ésta es una concepción
más propia de un constitucionalismo social y democrático que pretende
darle una dimensión valorativa a las normas fundamentales.53
Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha considerado
que los derechos fundamentales previstos en la Constitución gozan de una
doble cualidad, ya que si, por un lado, se configuran como derechos públi-
cos subjetivos (función subjetiva), por el otro, se traducen en elementos ob-
jetivos que informan o permean todo el ordenamiento jurídico, incluyendo
aquellas que se originan entre particulares (función objetiva). A partir de
50
Diez-Picazo, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, Madrid, Civitas, 2005, p. 145.
51
Bilbao Ubillos, Juan María, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, p. 283.
52
Hesse, Konrad, Derecho constitucional y derecho privado, Madrid, Civitas, 1995, pp. 81 y ss.
53
Dice Carl Schmitt, teórico de la Constitución de Weimar: “Para que el «imperio de la
ley» conserve su conexión con el concepto de Estado de Derecho es necesario introducir en
el concepto de ley ciertas cualidades [justicia y razonabilidad, dirá más adelante]”. Teoría de
la Constitución, México, Editora Nacional, 1970, p. 161.

ello, ha afirmado que “la doble función que los derechos fundamentales
desempeñan en el ordenamiento y la estructura de ciertos derechos, cons-
tituyen la base que permite afirmar su incidencia en las relaciones entre
particulares”.54
La segunda objeción es de carácter procesal, es decir, sobre el medio
idóneo para realizar el control de los particulares que violen un derecho
humano.55 Se ha afirmado que tanto las Constituciones como las leyes or-
gánicas de los tribunales constitucionales, al tratar el amparo, se refieren
exclusivamente a las violaciones de los derechos fundamentales causadas
por el “poder público”.56 Esta cuestión suele salvarse de dos formas. Por una
parte, la vía de la eficacia directa, según la cual, ante la carencia de una nor-
ma que autorice este control, debe ser colmada por la jurisdicción constitu-
cional.57 Por otra, la vía de la eficacia indirecta, según la cual corresponde
a una resolución judicial ordinaria en primera instancia pronunciarse sobre
la eficacia del derecho fundamental y, de forma subsidiaria, la jurisdicción
constitucional resolverá el problema en última instancia.58
México se encuentra en una posición intermedia, pues en el medio de
control constitucional que pueden hacer valer todas las personas, el amparo,
en principio, procede en contra de normas generales, actos u omisiones “de
autoridad” que violen los derechos humanos, como lo prescribe el artículo
103 constitucional. Sin embargo, la Ley de Amparo indica que el amparo
protege a las personas frente a “los poderes públicos o de particulares en
los casos señalados en la presente ley”, en su artículo 1o. Posteriormente,
en la fracción II de su artículo 5o. precisa que “los particulares tendrán la
calidad de autoridad responsable cuando realicen actos equivalentes a los
de autoridad”.
54
Jurisprudencia 1a./J. 15/2012 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, libro XIII, octubre de 2012, t. 2, p. 789.
55
Diez-Picazo, Luis María, op. cit., p. 145.
56
Por ejemplo, el artículo 93.1 de la Ley Fundamental de Bonn y el parágrafo 90.1 de la
Ley del Tribunal Constitucional Federal alemán.
57
Vega García, Pedro de, “La eficacia frente a particulares de los derechos fundamenta-
les (la problemática de la drittwirkung der grundrechte)”, en Carbonell, Miguel (coord.), Derechos
fundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México,
UNAM, 2002, p. 703.
58
Así, por ejemplo, se aceptó por el Tribunal Constitucional Federal alemán en el caso
Lüth, BVerfGE 7, 198. Esta sentencia es consultable en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal alemán, México, Konrad Adenauer Stiftung, 2009, pp. 202 y ss. La misma doctrina
sigue la Corte Constitucional italiana, a partir de la sentencia del 9 de julio de 1970, y la
Suprema Corte de Estados Unidos, en los casos Smit vs. Allright de 1944, Schelley vs. Kremer de
1948.

De acuerdo con lo anterior, en términos generales puede afirmarse la

eficacia de los derechos humanos frente a los particulares. Sin embargo,
debe señalarse que no puede sostenerse de forma hegemónica. Habrá de-
rechos que en su dimensión clásica no puedan exigirse a los particulares,
como el debido proceso, pues la jurisdicción es una función estatal. Por ello,
hay que analizar qué derechos tienen la multidireccionalidad.
En el caso que nos ocupa, sería difícil dejar de controlar situaciones evi-
dentemente discriminatorias, como prohibir el acceso a los establecimientos
mercantiles abiertos al público por alguna característica racial. Por ello es
que la Suprema Corte ha determinado que los derechos fundamentales de
igualdad y de no discriminación “son vinculantes no sólo frente a los órga-
nos del Estado, sino que adicionalmente, poseen eficacia jurídica en ciertas
relaciones entre particulares”.59
Al respecto, la Primera Sala de la Suprema Corte ha estimado que exis-
ten tres factores que resultan útiles a la hora de medir la incidencia de la
prohibición de no discriminación en el tráfico jurídico-privado:
En primer lugar, la presencia de una relación asimétrica, en la que una de

las partes ostenta una posición de clara superioridad frente a la otra. Cuanto
mayor sea la desigualdad de facto entre los sujetos de la relación, mayor será
el margen de autonomía privada cuyo sacrificio es admisible... El segundo fac-
tor a tomar en cuenta es la repercusión social de la discriminación, es decir la
existencia de un patrón de conducta generalizado o bastante extendido, desde
un punto de vista sociológico. Cuando concurre esta circunstancia, la decisión
discriminatoria deja de ser un asunto estrictamente privado y pasa a ser un
asunto de relevancia pública... El tercer factor, por último, es valorar la posi-
ble afectación al núcleo esencial de la dignidad de la persona discriminada. 60
Dicho lo anterior, es preciso valorar algunos supuestos concretos que se

han presentando ante la jurisdicción constitucional, y también otros que,
aunque no han sido objeto de la jurisprudencia, resulta interesante analizar.
A. Convocatorias laborales
Uno de los casos de discriminación en las relaciones entre particulares

que ha tratado la Suprema Corte es el relativo a las convocatorias labora-
59
Tesis 1a. XX/2013 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,
libro XVI, enero de 2013, t. 1, p. 627.
60
Tesis 1a. CDXXVI/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 13,
diciembre de 2014, t. I, p. 243

les. En términos generales, la Corte estimó que si bien la prohibición de no

discriminación no obliga a contratar o a mantener en un puesto de trabajo
a una persona que no sea competente, no esté capacitada o disponible para
desempeñar las tareas fundamentales del puesto, y que puede hacer a un
lado las virtudes de un candidato por los motivos que sean en razón de la
libertad de contratación, no puede motivar la exclusión en alguno de los
tercios de comparación establecidos en el artículo 1o. constitucional.61
Antes de llegar a esa conclusión, la Suprema Corte precisó que en estos
supuestos no es necesario exigir un acercamiento entre quien realiza una
convocatoria laboral potencialmente discriminatoria y el aspirante median-
te una solicitud de trabajo, pues ello conllevaría en un efecto residual discri-
minatorio, situación que conduciría a una revictimización, la actualización
de una discriminación y un vaciamiento de la protección de las normas de
derechos fundamentales.62
En particular, la Suprema Corte analizó el caso del requisito de la edad
para ocupar un puesto. Este supuesto, como reconoció el tribunal, ofrece
peculiaridades muy específicas, pues, a diferencia de los restantes tipos dis-
criminatorios, la edad no permite juicios homogéneos sobre la categoría de
sujetos afectados: juventud, madurez o vejez ofrecen caracteres variables
entre las personas susceptibles de quedar subsumidas en alguno de dichos
colectivos. En cualquier caso, apuntó que este tipo de distinciones suelen
apoyarse en estereotipos o estigmas asociados a la edad, como sería la inex-
periencia o la poca destreza, en el caso de los jóvenes, o la falta de adapta-
ción y la menor capacidad de reacción, en el caso de los mayores.63
Sin embargo, consideró que podían hacerse distinciones en razón de la
edad cuando se justificara debido a la naturaleza de la actividad profesional
concreta de que se trate, al contexto en que se lleve a cabo, o que constituya
un requisito profesional esencial y determinante en el puesto de trabajo, siem-
pre y cuando, además, el objetivo sea legítimo, y el requisito, proporcionado.64
En caso de que la convocatoria laboral resulte discriminatoria, debe de-
clararse su nulidad, conforme a la Suprema Corte, pero no debe conllevar
necesariamente en una obligación de contratación en atención a la libertad
contractual.65
61
Tesis 1a. CDXXXII/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima
Época, libro 13, diciembre de 2014, t. I, p. 226.
62
Tesis 1a. CDXXXVI/2014 (10a.), cit., p. 221.
63
Tesis 1a. CDXXIX/2014 (10a.), cit., p. 223.
64
Tesis 1a. CDXXXII/2014 (10a.), cit., p. 226.
65
Tesis 1a. XXXIII/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Épo-
ca, libro 14, enero de 2015, t. I, p. 754.

Aunadas a la nulidad del acto, el juez podría establecer medidas repa-

ratorias de carácter disuasorio, sanciones penales si la ley lo prevé, y una
indemnización de los daños causados a la empresa ofertante;66 aunque la
Corte pidió a los jueces estar atentos a solicitudes de trabajo fraudulentas,
“cuyo único objetivo sea la obtención de una indemnización dineraria”,67
pues podría dar lugar al surgimiento de “estrategias de búsqueda de empleo
y posterior litigio, con el único objetivo de obtener ciertas cantidades de di-
nero, tergiversando así los fines para los cuales se ha establecido en nuestro
país el derecho fundamental a la no discriminación”.68
La Suprema Corte se refirió a un caso de discriminación por motivos de
edad. Habría que considerar otras causas del tratamiento desigual. Existi-
rán algunas que tengan una menor posibilidad de justificar el trato inequi-
tativo, como puede ser el origen étnico de los aspirantes. Otras, en cambio,
permitirán mayor margen de justificación, como las entidades caracteriza-
das por sus creencias, que podrían tener un interés legítimo en no contratar
a personas que no comparten determinada opinión, ideología o religión.
B. Instituciones educativas particulares
Otro sector de particulares a los que la Suprema Corte ha considerado

especialmente vinculados por la prohibición de discriminación son los que
prestan servicios educativos. En concreto, lo sostuvo en el contexto de acoso
escolar, al considerar que cuando los particulares prestan servicios públicos
educativos a menores o desarrollan actividades relacionadas con los niños
en general, se encuentran vinculadas por el principio del interés superior
del menor, principio que los obliga a proteger a los niños de violaciones a su
derecho a no ser discriminados.69
Es por ello que estimó que las instituciones educativas particulares deben
tomar medidas y acciones afirmativas orientadas a garantizar a niñas, niños
y adolescentes la igualdad sustantiva de oportunidades y el derecho a la no
discriminación, y son responsables de diagnosticar, prevenir, intervenir y mo-
dificar positivamente la convivencia escolar a fin de evitar la discriminación.70
66
Tesis 1a. II/2015 (10a.), cit., p. 760.
67
Tesis 1a. XXXIV/2015 (10a.), cit., p. 761.
68
Idem.
69
Tesis 1a. CCCX/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Épo-
ca, libro 23, octubre de 2015, t. II, p. 1639.
70
Tesis 1a. CCCXXXII/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima
Época, libro 24, noviembre de 2015, p. 962.

También los tribunales colegiados se han pronunciado al respecto, al

considerar que es obligación de las instituciones particulares que prestan
servicios educativos el “mantener una política orientada hacia la dignidad
de las personas, en el marco de la no discriminación”.71 Fue por ello que
el Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Séptimo Circuito consideró ile-
gítima la mecánica implementada por una universidad privada, que para
diferenciar a los alumnos que han pagado los servicios de educación que
presta los obliga a usar una pulsera, brazalete o cualquier otro distintivo,
“pues dicha acción constituye una forma de discriminación motivada por
una condición social”.72
C. La igualdad en relación con las características

de los sujetos de la relación privada
Otro factor que puede incidir en la eficacia horizontal del derecho a la

igualdad es la situación de los sujetos de la relación privada. Las caracterís-
ticas de alguna de las partes de la relación pueden incidir en la intensidad
de la obligación de respetar este derecho.
En primer término, puede hacerse esta valoración atendiendo al sujeto
activo del derecho a la igualdad. Si un menor de edad puede ser discrimina-
do, el deber de respeto a la igualdad de los otros particulares es más intenso.
Como ha indicado la Suprema Corte, la obligación de no discriminación
se impone y se proyecta a todos los integrantes de la colectividad, de tal

modo que todos, sin excepciones, están obligados a respetar el derecho a
la no discriminación, en especial tratándose de menores, pues debido a su
falta de madurez, dicha discriminación puede afectar gravemente su sano
desarrollo73
En segundo término, puede hacerse la valoración a partir del sujeto

pasivo, es decir, del obligado a respetar el principio de igualdad. El profe-
sor Javier Díaz Revorio ha considerado que no todas las relaciones entre
particulares son iguales para efectos de la discriminación, y ha elaborado
una interesante distinción entre diversas categorías de los sujetos obligados.
71
Tesis XXVII.3o.10 CS (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Épo-
ca, libro 47, octubre de 2017, t. IV, p. 2672
72
Idem.
73
Tesis1a. CCIX/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época,
libro 6, mayo de 2014, t. I, p. 564.

Sitúa por una parte a los particulares en general, y por otra a las empresas
que gestionan servicios públicos, las empresas monopólicas, y las grandes
empresas.74
Respecto a las que gestionan servicios públicos, como salud, educación,
o televisión, estima que serían máximas las exigencias de la igualdad. Si re-
ciben financiamiento público, se les debería exigir casi como al Estado, y en
casos de emergencia, no podrían justificar jamás un trato desigual. Las em-
presas que constituyen monopolios o que ofrecen bienes o servicios básicos
como energía eléctrica o gas, tendrían exigencias semejantes. Y las grandes
empresas, aunque se les debe exigir menos, tampoco puede equiparárseles a
cualquier otro particular por su posición de dominio o superioridad frente
a los clientes.
A la luz de lo anterior, se entiende que la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación haya considerado que los medios de comuni-
cación juegan un papel fundamental en la formación de una cultura pública
que propicie la disminución y, en última instancia, la erradicación de dis-
cursos discriminatorios. Por ello, consideró que tienen una responsabilidad
especial para evitar la propagación del discurso discriminatorio, atendiendo
a la naturaleza y funciones que desempeñan.75
También a la luz de esta distinción entre las diversas clases de empresas,
se entiende que la Corte haya estimado que las compañías de seguros, que
gozan de una relevancia, se encuentran vinculadas a la implementación de
medidas para erradicar la discriminación de las personas con discapacidad,
a menos que las mismas no encuentren una justificación razonable acorde
con los principios de la propia materia.76
Entre los particulares que se encuentran en una posición de igualdad
parece que el principio de igualdad debe ceder ante la autonomía de la
voluntad; de lo contrario, una persona no podría vender su casa a quien
quisiera, bien sea por motivos objetivos (una mejor oferta), como por meros
caprichos; que no pudiera decidir quién ingresa en su domicilio; o al extre-
mo absurdo de que no pudiera contraer matrimonio con quien quisiera. Sin
embargo, hay que analizar unos supuestos especiales.
El primero es cuando alguien realiza una oferta pública. No una oferta
laboral, pues ese supuesto ya lo analizamos. Nos referimos a ofertas regidas
74
Díaz Revorio, Francisco Javier, Discriminación en las relaciones entre particulares, México,
Tirant lo Blanch, 2015, pp. 154-156
75
Tesis 1a. CLXIII/2013 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, libro XX, mayo de 2013, t. 1, p. 558.
76
Tesis 1a. X/2013 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,
libro XVI, enero de 2013, t. 1, p. 632.

por el derecho civil, como ofertar el alquiler de un inmueble. En caso de

que alguien atienda al ofrecimiento, el ofertante podría negarse a celebrar
el contrato, en principio, atendiendo a su libertad. La mayoría de las ocasio-
nes esto obedecerá a razones objetivas, como recibir una mejor propuesta
económica.
No obstante, también hay que pensar en el rechazo por alguna de las
causas discriminatorias. Por ejemplo, si una persona anuncia públicamente
que quiere vender su coche, pero que no acepta compradores de determi-
nada raza, estaría incurriendo en una discriminación ilícita.77 Sin embargo,
si anuncia que quiere subarrendar una habitación y hace una exclusión por
sexo, podría estar justificada la diferenciación. En conclusión, las ofertas
públicas están en una zona gris.
Un segundo supuesto a valorar es la prohibición de entrada a un local
abierto al público y a celebrar contratos de prestación de servicios y de com-
praventa, que se caracterizan por una reserva en el derecho de admisión. Si
hace algunos años se entendía que era lícito que el encargado de la gestión
de un local abierto al público pudiera señalar libremente quién podía ingre-
sar y quién no, las exigencias de la discriminación se han ido abriendo paso
en estos supuestos, por lo que se puede considerar ilegítima la exclusión de
una persona, especialmente por motivos de raza o de sexo.78
Un tercer supuesto es el relativo a la disposición de los bienes mortis cau-
sa. Aunque en principio debe imperar la voluntad del testador, que puede
excluir a alguien por el motivo que sea, aunque sea un capricho, habría
que analizar algunas cláusulas especiales, como nombrar herederos sólo a
los “hijos legítimos”, considerando que los otros hijos no tienen derecho a
una pensión. En el ámbito europeo79 y en el español80 no se ha admitido esa
diferencia.
VI. Las acciones afirmativas
Se había señalado que no todo uso de un tercio de comparación vedado por

la Constitución es ilícito; que ello dependía de un análisis de racionalidad
que incluyera la consideración sobre un grupo determinado, así como el tra-
tamiento perjudicial o benéfico que se les diera.
77
Díaz Revorio, op. cit., p. 172.
78
Bilbao Ubillos, Juan, “Prohibición discriminación y relaciones entre particulares”, Teo-
ría y Realidad Constitucional, núm. 18, 2006, p. 162.
79
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Pla y Puncernau vs
Andorra, del 13 de julio de 2004.
80
Sentencia del Tribunal Constitucional español 9/2010, del 27 abril.

Así, por ejemplo, el uso del tercio de las “condiciones de salud” para dis-
tinguir entre sanos y enfermos con objeto de proveer a los dolientes de trata-
miento médico no puede ser considerado discriminatorio, pues no tiene por
objeto anular las oportunidades de nadie, sino hacer efectivos los derechos
fundamentales de los enfermos.
Bajo este contexto general es que hay que analizar el caso de las accio-
nes afirmativas,81 como se le denomina a “cualquier medida, más allá de la
simple terminación de una práctica discriminatoria, adoptada para corregir
o compensar discriminaciones presentes o pasadas o para impedir que la
discriminación se reproduzca en el futuro”.82
En este tipo de acciones se utiliza uno de los tercios vedados a favor de
la igualdad real de oportunidades de un grupo tradicionalmente perjudica-
do, pero que conllevan que otro grupo pueda verse desfavorecido en opor-
tunidades laborales, políticas o educativas. A continuación, se abordará su
justificación, para posteriormente analizar las que tienen relevancia consti-
tucional en México.
1. Su justificación
El principio de igualdad prohíbe tratar lo esencialmente igual de for-

ma arbitrariamente desigual. En la discriminación lo esencialmente igual se
presume desde determinadas perspectivas. Usar alguno de esos tercios de
comparación no conlleva necesariamente a considerar discriminatoria una
conducta, pues queda por realizar el segundo análisis, es decir, si el trato
desigual es arbitrario o si encuentra alguna justificación.
Así pues, si las acciones afirmativas conllevan el uso de un tercio ve-
dado, resulta necesario analizar si son razonables los tratos desiguales que
establecen o si hay que considerarlos arbitrarios. Al respeto, hay diversas
opiniones. Para entenderlas resulta clarificador uno de los casos líderes que
81
En España se suele usar el término de “acción positiva”. Sin embargo, se ha dicho
que es distinto hablar de “acciones positivas” y “acciones afirmativas”, aunque ambos quie-
ran otorgar preferencias a ciertos grupos. Basados en el uso anglosajón, se ha indicado que
las acciones afirmativas serían hard measures of intervention o medidas de intervención severa;
mientras que las acciones positivas consisten en soft measures o medidas leves y preservan los
criterios meritocráticos. Al respecto, Caruso, Daniela, “Limits of the Classic Method: Posi-
tive Action in the European Union after the New Equality Directives”, Harvard International
Law Journal, vol. 44, 2003, p. 332.
82
La definición es de la Comisión Norteamericana de Derechos Civiles. La traducción es
de Martín Vida, María de los Ángeles, Fundamento y límites constitucionales de las medidas de acción
positiva, Madrid, Civitas, 2003, p. 35

se han presentado ante la Suprema Corte de los Estados Unidos, el caso

Bakke.
Como antecedente del caso hay que señalar que la Facultad de Medi-
cina de Davis, de la Universidad de California, había instituido en 1970 un
programa especial de admisiones que funcionaba junto al ordinario. En el
programa ordinario se elegían a ochenta y cuatro candidatos que debían
contar con una calificación mínima. En el programa especial se selecciona-
ban a dieciséis alumnos pertenecientes a minorías (negros, asiáticos o hispa-
nos) bajo requisitos menores y sin calificación mínima.83
En 1974, Allan Bakke, un ingeniero de raza blanca de treinta y seis
años, fue rechazado por tercera vez para ingresar como estudiante en la Fa-
cultad de Medicina, pese a contar con mejor expediente y mejores méritos
que candidatos negros o hispanos admitidos bajo el programa especial. Este
rechazo fue llevado a los tribunales aduciendo que no podía ser excluido
sólo por causa de su raza, pues contravenía la cláusula de igualdad estable-
cida en la decimocuarta enmienda.84 El asunto llegó a la Suprema Corte de
aquel país.
Bajo la concepción rígida de que la raza es un tertium comparationis abso-
lutamente vedado, debía declararse la inconstitucionalidad del programa.85
Éste fue el criterio de los cuatro magistrados que sostenían la inconstitucio-
nalidad del programa especial.86 Otros cuatro jueces, en cambio, sostuvie-
ron que las acciones encaminadas a terminar con la segregación racial en
el sistema educativo eran un mandato constitucional, porque el objeto de la
prohibición de discriminación es conseguir la igualdad real, y, por tanto, el
programa era constitucional.87
83
Beltrán, Miguel et al., Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de
América, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005, p. 441.
84
Dicha enmienda, en su punto 1, dispone la igual protección de las leyes para todos:
“Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdic-
ción son ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen. Ningún Estado
podrá dictar ni dar efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los
ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podrá Estado alguno privar a cualquier persona
de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni negar a cualquier persona
que se encuentre dentro de sus límites jurisdiccionales la protección de las leyes, igual para
todos”.
85
La Suprema Corte había sostenido que las leyes que estipulan que sólo los blancos
pueden concurrir a la universidad son contrarias a la igualdad, prohibiendo los criterios de
raza en la admisión de alumnos, en Sweatt v. Painter, 339 U.S. 629.
86
Fue el criterio de los justices Burger, Stewart, Stevens y Rehnquist. Regents of the Univer-
sity of California v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978)
87
Los justices Breman, Marshall, White y Blackmund. Idem.

Aquí se advierten dos concepciones sobre las acciones afirmativas. La

primera atiende únicamente a los cánones formales que señala la Consti-
tución: si la raza es un tertium comparationis vedado, todo uso que se haga de
ésta es inconstitucional independientemente de su finalidad. La otra atiende
a cánones materiales, pues entiende que si con una desigualdad formal se
consigue el objetivo constitucional de terminar con la segregación, aquélla
es lícita.
El justice Powell le dio la razón en parte a cada uno de los grupos de
jueces, al señalar que la raza puede ser tomada en cuenta siempre que no
existan cuotas rígidas y la universidad justifique debidamente las preferen-
cias a determinada minoría. Como lo anterior no había ocurrido en el caso,
el programa era inconstitucional.88 Con una plurality opinion de cinco contra
cuatro, se ordenó admitir a Bakke en la Facultad de Medicina.89
A esta sentencia, en la que se han vertido heterogéneas opiniones, le
han seguido muchos otros pronunciamientos judiciales de aquel tribunal.
Esa resolución también ha generado diversas posturas teóricas sobre la jus-
tificación de las acciones afirmativas, sobre todo en el ámbito norteameri-
cano.90
Una primera justificación se funda en la justicia compensatoria, y par-
te de un análisis del pasado (back-ward-lookin), buscando resarcir los daños
causados por situaciones históricas.91 Éste es el que más ha sido usado por
los tribunales al responder los planteamientos en contra de las acciones afir-
mativas.
La justicia compensatoria centra la atención en las necesidades de las
víctimas de una desigualdad, buscando reparar los daños estableciendo un
justo medio entre la pérdida o el padecimiento de uno y el provecho que
otro ha sacado.92 Aunque John Rawls no se pronunció sobre las acciones
afirmativas, autores como Robert Allen las han justificado basados en su
teoría,93 citando al propio Rawls, quien sostuvo que las desigualdades in-
merecidas requieren de una compensación, y dado que las desigualdades
88
Idem.
89
Idem.
90
Un panorama más completo sobre las teorías de justificación puede verse en Santiago
Juárez, Mario, Igualdad y acciones afirmativas, México, UNAM-Conapred, 2007, pp. 194-243.
91
Martín Vida, Fundamentos..., cit., p. 149.
92
Aristóteles, Ética..., cit., 1132a.
93
Allen, Robert, “Rawlsian Affirma ti ve Action: Compensatory Justice as Seen from
the Origins Position”, Social Philosophy. Disponible en: http://www.bu.edu/wcp/Papers/Soci/
SociAlle.htm.

de nacimiento de dotes naturales son inmerecidas, habrían de ser compen-

sadas de algún modo.94
Frente a ello, y en específico sobre la justificación de las acciones afir-
mativas raciales, el justice Scalia apuntó que constituye un error pensar que
una raza debe a otra una compensación,95 con lo que concuerdan autores
de una tendencia opuesta, como Dworkin,96 por lo que se decantan por otro
tipo de argumentación que mire al futuro (forward-looking).
Para el profesor citado, habría que justificar las acciones afirmativas
caso por caso, y reconoce que esto entrañaría una falta de previsibilidad.
Propone que en cada caso se analice si existe prejuicio u hostilidad contra
cierto grupo, para lo cual debe tomarse en cuenta la condición de los grupos
beneficiados y perjudicados, así como de los funcionarios que la diseñaron,
y si apuntan a un fin.97 Sobre esto último pone un acento, pues estima que
podría tener justificación un fin como lograr la diversidad en el estudianta-
do y construir un mejor futuro, mientras que no podrían hacerlo para au-
mentar los profesionistas de una raza.98
John Hart Ely, por su parte, propone su justificación en un manda-
to constitucional adjetivo, consecuente con su visión procedimental de la
Constitución. Para este autor, existe una obligación constitucional de igual
participación como mecanismo para conseguir la democracia real. Sin la
participación de las minorías, las normas emanadas del Legislativo estarían
viciadas de origen. Es por ello que las acciones afirmativas se justifican en
tanto suponen un mecanismo para lograr una mejor representación de las
minorías.99 De esta forma, las acciones afirmativas asegurarían un futuro
incluyente.
Otra forma de argumentar estas medidas la ha dado Owen Fiss, para
quien pueden justificarse de una prohibición a la subordinación. Para este
autor, el principio de igualdad prohíbe la existencia de dominación o sub-
ordinación de un grupo sobre otro. De este modo, la discriminación sería
la conducta que empeora el estatus de un grupo desventajado. Por tanto,
las acciones afirmativas se justificarían por ser mecanismos que permiten
94
Rawls, Teoría de la justicia, México, Fondo de Cultura Económica, 1985, p. 103.
95
Voto concurrente en el caso City of Richmond v. J. A. Croson Co., 488 U.S. 469 (1989).
96
Dworkin, Ronald, Virtud..., cit., p. 468.
97
Ibidem, p. 455.
98
Ibidem, p. 467.
99
Ely, John Hart, Democracia y desconfianza, Bogotá, Siglo de Hombre Editores, 1997,
p. 37.

a estos grupos acceder a posiciones de poder, prestigio e influencia, que de

otro modo no podrían.100
2. Las acciones afirmativas en la Constitución mexicana
Según se ha visto, existen diversas opiniones sobre la justificación de las

acciones afirmativas. Sea cual sea la que más convenza, lo cierto es que se
han vuelto un mecanismo socorrido en los Estados Unidos no sólo por mo-
tivos de raza, sino también para proteger a minorías distintas a las raciales,
que son las que han acaparado las páginas jurisprudenciales y doctrinales
norteamericanas.101
Ciertamente, las acciones afirmativas han debatido mucho en Estados
Unidos, pero no se han restringido a esa nación. También han sido usadas
en Europa y en Latinoamérica. México no podía ser la excepción. Por ello,
ahora se analizará el uso mexicano, pero limitado a la Constitución, pues de
otra forma se excederían los propósitos de este trabajo.
Hay que señalar que producto de la concepción que tenía el constitu-
cionalismo liberal, en el siglo XIX se agravó la situación de desventaja de
las comunidades indígenas. Pensemos en el caso de la educación. Si con-
forme a esta concepción hay que tratar a todos por igual, sin poder hacer
distinciones, pues tanto los indígenas como los no indígenas son mexicanos.
Eso significaba que todos recibieran educación en el mismo idioma. Para
las personas cuya lengua materna es el castellano no supone problema, pero
para quien una lengua indígena es la materna, sí que lo hay. Al acudir a cla-
se y no entender, deciden desertar.
Ante este panorama, que además de la educación abarcaba muchos
otros aspectos, fue necesario establecer un mandato constitucional a todos
los poderes públicos, al iniciar el siglo XXI, con objeto de “promover la
igualdad de oportunidades de los indígenas y eliminar cualquier práctica
discriminatoria”. Por ello, se determinó que debían establecer las institu-
ciones políticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de los
indígenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades.102
100
Fiss, Owen, “Grupos y la cláusula de igual protección”, en Gargarella, Roberto, Dere-
cho y grupos desaventajados, Barcelona, Gedisa, 1999, p. 146. El trabajo original, Fiss, Owen M.,
“Groups and the Equal Protection Clause”, Philosophy and Public Affairs, núm. 5, 1976.
101
Sobre los precedentes norteamericanos, Santiago Juárez, Mario, op. cit., especialmente
el capítulo cuarto.
102
Artículo 2o., apartado B, reformado el 14 de agosto de 2001.

Ello se tradujo en las obligaciones concretas de impulsar el desarrollo

regional, garantizar e incrementar los niveles de escolaridad, asegurar el
acceso efectivo a los servicios de salud, mejorar las condiciones de las co-
munidades indígenas, propiciar la incorporación de las mujeres indígenas al
desarrollo, extender la red de comunicaciones, apoyar las actividades pro-
ductivas y el desarrollo sustentable y proteger a los migrantes de los pueblos
indígenas.
Hay que señalar que por mandato constitucional estas obligaciones
también se establecieron a favor de las comunidades equiparables a los pue-
blos indígenas, y en la reforma del 9 de agosto de 2019, a los pueblos y co-
munidades afromexicanos.
Las obligaciones referidas en sí mismas están ajenas al debate sobre la
justificación de las acciones afirmativas, pues no suponen cerrar las oportu-
nidades a las personas que no sean indígenas a favor de quienes sí lo son. En
efecto, garantizar la escolaridad de los indígenas o asegurarles el acceso a la
salud no supone dejar de hacerlo respecto a los que no lo son. No obstante,
en cumplimiento de estas obligaciones sí puede emitirse una acción afirma-
tiva que supusiera el decremento de las oportunidades de otras personas,
lo que propiciaría un debate como el norteamericano que se ha reseñado.
Esa polémica sí podría tener cabida en las otras acciones afirmativas
contempladas en la Constitución, establecidas en favor de la igualdad de
oportunidades electorales de las mujeres, pues en ese caso sí podría suponer
que los hombres sintieran que se menoscaba su derecho a ser votados.
Las cuotas de género en materia electoral surgieron en el ámbito fede-
ral en 2002, cuando el Código Federal de Instituciones y Procedimientos
Electorales topó en setenta por ciento las candidaturas de un mismo género.
En 2007 se ampliaron, al preverse que las candidaturas debían integrarse
con al menos el cuarenta por ciento de candidatos del mismo género. A
los cambios legislativo le siguieron debates judiciales, que concluyeron que
estas cuotas no vulneraran ese principio, aunque sin exponer mayores con-
sideraciones al respecto.103
103
La constitucionalidad de la reforma Código Federal de Instituciones y Procedimientos
Electorales de 2002 no fue analizada propiamente, aunque ese mismo año se presentó la
acción de inconstitucionalidad 2/2002, en contra de una reforma similar en Coahuila, que
fue considerada constitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La sentencia
puede consultarse en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XV, marzo
de 2002, p. 914. El comentario al respecto es de Carbonell, Miguel, “La reforma al Código
Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales en materia de cuotas electorales de
género”, Cuestiones Constitucionales. Revista mexicana de Derecho Constitucional, núm. 8, enero-julio
de 2003, pp. 193 y ss.

La polémica jurisdiccional más interesante se presentó respecto a una

norma local, la legislación electoral de Veracruz.104 Los promoventes argu-
mentaban que si bien las cuotas de género eran válidas, esas medidas de-
bían actualizarse para evitar que se desfavoreciera injustificadamente a un
género. En el proyecto de sentencia, la ministra ponente propuso reconocer
que existía un mandato constitucional de establecer la paridad de género en
materia electoral, por lo que el tope del sesenta por ciento de candidaturas
del mismo sexo que establecía la legislación impugnada resultaba insuficien-
te. La mayoría de los ministros estimaron que la Constitución simplemente
posibilitaba las acciones afirmativas, pero en ningún caso se trataba de un
mandato.
Como el criterio jurisprudencial fue que no existía un mandato consti-
tucional de establecer acciones afirmativas en materia electoral, fue nece-
sario introducirlo. Eso ocurrió en la reforma del 6 de junio de 2019, en que
se dispuso que los partidos políticos debían observar el principio de paridad
de género en la postulación de sus candidaturas,105 y que las listas para legis-
ladores por el principio de representación proporcional debían alternar la
postulación de hombres y mujeres y ser encabezadas alternadamente entre
mujeres y hombres cada periodo electivo.106
Al tratar las acciones afirmativas a favor de la mujer, no puede dejar de
mencionarse que México cuenta con dos normas constitucionales relativas
al principio de igualdad que podrían parecer similares. Por una parte, la tra-
tada en este trabajo, que prohíbe la discriminación por género. Por la otra,
el primer párrafo del artículo 4o., que establece que “la mujer y el hombre
son iguales ante la ley”.
Hay que señalar que la Ley Fundamental de Bonn también cuenta con
esas dos normas, pues por una parte prohíbe la discriminación por razón
de sexo,107 y por otra reconoce la igualdad entre mujeres y hombres.108 Este
104
Acción de inconstitucionalidad 7/2009 y sus acumuladas 8/2009 y 9/2009, resueltas
el 24 de septiembre de 2009. La sentencia puede consultarse en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXI, enero de 2010, p. 1518. Un comentario a esta
sentencia fue realizado por Silva García, Fernando et al., “La equidad de género en materia
electoral”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 22,
enero-junio 2010, pp. 381 y ss.
105
Artículo 41, párrafo tercero, fracción I.
106
Artículos 53, párrafo segundo, y 26, párrafo segundo, respectivamente.
107
Dispone el artículo 3.3: “Nadie podrá ser perjudicado ni favorecido a causa de su sexo,
su ascendencia, su raza, su idioma, su patria y su origen, sus creencias y sus concepciones
religiosas o políticas. Nadie podrá ser perjudicado a causa de un impedimento físico”.
108
El artículo 3.2 establece: “El hombre y la mujer gozan de los mismos derechos. El
Estado promoverá la realización efectiva de la igualdad de derechos de las mujeres y los
hombres e impulsará la eliminación de las desventajas existentes”.

binomio normativo no se considera ocioso en aquella nación, pues se ha

interpretado que son dos deberes de diversa especie, ya que por una parte
existe un mandato de promoción de la igualdad y, por otra, una prohibición
de distinción.109
Así pues, la norma contenida en el artículo 4o. podría ser la que autori-
zara las acciones afirmativas para conseguir la igualdad de hecho, pues esa
es la paradoja de la igualdad: para conseguir la igualdad de facto hay que
crear una desigualdad de iure, y la igualdad de iure produce desigualdades
de facto.110
VII. El juicio de discriminación
Es común que muchas personas, al sentirse menospreciadas por un trato ad-

verso, afirmen que han sido discriminadas. Puede ser que no estén siendo
discriminados, pues el trato no necesariamente cumple con los elementos
para considerarlo como tal.
Por ejemplo, una persona que llega tarde a un aeropuerto y no le per-
miten abordar un avión, pues el vuelo que iba a tomar ya fue cerrado. Aun-
que eso sea tomado como una afrenta personal, no necesariamente puede
considerarse discriminación, pues, como hemos visto, para que exista discri-
minación se requiere hacer una distinción. Si se impide abordar a todos los
que fueron impuntuales, no hay distinción y, por tanto, no se discriminará,
aunque esa persona pueda haber sufrido la violación a otro derecho por
parte del personal de la aerolínea.
Si a otra persona se le permitió abordar, ya podríamos estar en presen-
cia de una discriminación; entonces habría que valorar qué es lo que motivó
el trato diferenciado. No podría considerarse discriminación si fue el primer
oficial quien subió tarde al avión por hacer una inspección de última hora.
Pero si a quien se le permitió el abordaje extemporáneo fue a una persona
por el hecho de ser menor de edad, sería otro el panorama, puesto que la
discriminación exige el uso de uno de los tercios de comparación constitu-
cionalmente proscritos.
En el último supuesto, a su vez, habría que valorar si existe una causa
que justifique el trato desigual, pues, como se ha visto, no todo trato desigual
basado en un tercio prohibido puede considerarse discriminatorio, sino úni-
109
Elósegui Itxaso, María, Las acciones positivas para la igualdad de oportunidades laborales entre
mujeres y hombres, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 59.
110
Ibidem, p. 105.

camente los que son injustificados. Quizá el evitar una separación de un

menor de sus padres que ya abordaron siendo que el niño salió del avión sin
que lo notara nadie podría justiciar su reingreso a la aeronave.
Como se puede apreciar, son muchos los supuestos que pueden condi-
cionar la consideración de una conducta como discriminatoria. Por ello, es
oportuno analizar la estructura lógica que ha de emplearse para verificar si
un tratamiento puede considerarse discriminatorio o no.
La igualdad, que es el género de la discriminación, prohíbe tratar lo
esencialmente desigual de forma arbitrariamente desigual. Esa prohibición
entraña dos adjetivos (esencial y arbitrariamente), lo que supone que deben
hacerse dos análisis diversos: la valoración de si quienes se comparan son
esencialmente iguales, y la de si el trato desigual es arbitrario o justificado.
Por ello, los tribunales constitucionales distinguen entre estos dos momentos
en el juicio de igualdad.111 Los españoles han llamado “juicio de raciona-
lidad” al primero, y “juicio de proporcionalidad” al segundo.112 Usaremos
esa terminología a fin de distinguir las etapas.
1. Juicio de racionalidad
El juicio de racionalidad implica valorar si dos situaciones son esen-

cialmente iguales. Podría suponerse que en el caso de la discriminación eso
se presume, pues implica una distinción por motivos que comprometen la
dignidad de las personas, y todas poseen la misma dignidad. Ciertamente,
ello es así. Sin embargo, eso no exime de valorar dos presupuestos lógicos
previamente.
El primero consiste en comprobar que se esté haciendo un trato desigual.
Aristóteles, al exponer su doctrina sobre la justicia distributiva, que es la que
informa el principio de igualdad, considera que se trata de una relación entre
dos razones, entre las que debe existir una proporción geométrica.113
Ello es lógico. La igualdad es un concepto relacional. La igualdad se
predica en relación con otro. Sólo se puede decir que algo es igual o distinto
en relación con otro. Ésta es la especificación de los derechos de igualdad,
entre los que se encuentra la discriminación. En los demás derechos se com-
111
Cerri, Augusto, “Uguaglianza (principio constituzionale di)”, Enciclopedia Giuridica,
Roma, Instituto della Enciclopedia Italiana, 1994, t. XXXII, p. 9.
112
Gimenez Glük, David, Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional, Barcelona, Bosch,
2004, p. 56.
113
Aristóteles, Política, 1131b.

para una situación con la Constitución. En los derechos de igualdad hay

que comparar, previamente, una situación respecto a otra.
Así pues, el primer presupuesto lógico de un juicio de racionalidad es
determinar que a dos personas se les esté dando un trato desigual. En caso
de que a todos se les dé el mismo trato, no podrá ser considerado como
discriminatorio. Quizá sea un trato que atente contra la dignidad humana
y haya de ser reprobado, pero eso será a la luz de otro derecho, y no de la
prohibición de la discriminación. Podrá decirse que es un trato indigno, que
viola la integridad personal o alguna libertad, pero no a la discriminación.
Pensemos en una persona que es detenida y desnudada en un separo
policial. Evidentemente se atenta contra su dignidad. Sin embargo, si no es
un trato que se le haga de forma exclusiva a una persona o a un grupo de-
terminado, habrá que considerar que estamos en presencia de una violación
a su derecho a no sufrir tratos crueles, inhumanos o degradantes.
En caso de que sí haya un trato desigual, que no sea una actuación ge-
neral, como ocurría en el caso descrito al inicio del apartado, en el que se le
impide abordar a todos los que llegan tarde, habrá que hacer la valoración
de otro presupuesto.
El segundo presupuesto consiste en el uso de uno de los tercios de com-
paración proscritos por la Constitución. Si el trato desigual no se basa en
una de las causas prohibidas, estaremos en presencia de un caso de igualdad
genérica. Pero si se basa en un tertium proscrito, sí será un caso de discrimi-
nación. Cabe recordar que existe una cláusula de apertura en la Constitu-
ción, que permite sumar otros tercios a la prohibición si atentan contra la
dignidad humana.
Un primer resultado posible del análisis es que la comparación se basa
en un motivo constitucionalmente proscrito. En este caso, habría que reali-
zar un juicio de proporcionalidad, para verificar si hay una razón que justi-
fique el trato desigual.
Un segundo resultado posible sería que la comparación no se base en
el tercio prohibido, aunque se haya alegado. Por ejemplo, frente a alguien
que alega que se le niega la sustitución de la pena de prisión con motivo de
sus creencias religiosas y, por tanto, se usa un tercio prohibido,114 se podría
concluir que la distinción se basa en una norma que contempla ese benefi-
cio únicamente a los que han sido condenados a menos de cuatro años de
114
Ese caso se presentó ante la Suprema Corte y dio lugar a la tesis 1a. CXXXIV/2004,
Igualdad. Los artículos 70 y 90 del Código Penal Federal que prevén, respec-
tivamente, los sustitutivos de la pena de prisión y los beneficios de la con-
dena condicional, no violan ese principio constitucional, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XX, diciembre de 2004, p. 363.

prisión, es decir, el tercio de comparación serían los años de condena y no

la religión. Podría en ese caso hacerse un análisis de igualdad genérica, pero
no de discriminación.
En este punto hay que ser cuidadosos, pues puede darse el caso de que
se utilice un tercio no proscrito, un motivo de comparación aparentemente
neutral, pero que en realidad se pretenda discriminar a un grupo.115 Serían
los supuestos de discriminación indirecta o estructural. Éstos son los casos
difíciles de analizar.
La Suprema Corte ha afirmado que también se estaría en presencia de
discriminación cuando una distinción se base en motivos neutrales, pero
que provoque una diferencia de trato irrazonable, injusto o injustificable,
de acuerdo con la situación que ocupen las personas dentro de la estructura
social.116
Es por ello que deben analizarse los factores contextuales o estructu-
rales, como las relaciones de subordinación en torno al género, o la perte-
nencia étnica; las prácticas sociales y culturales que asignan distinto valor a
ciertas actividades en tanto son realizadas por grupos desaventajados, y las
condiciones socioeconómicas.117
A manera de síntesis, en el juicio de racionalidad deben responderse
dos preguntas:
a) ¿Se ha realizado un trato desigual? De responder negativamente ha-
bría que valorar la conducta a la luz de otro derecho fundamental. Si
se responde afirmativamente, se pasa a la siguiente pregunta.
b) ¿El trato desigual se basa en uno de los tercios de comparación ve-
dados? De responder negativamente habrá que hacer un análisis de
constitucionalidad a la luz de la igualdad genérica. Si se responde
afirmativamente, se debe pasar al juicio de proporcionalidad.
2. Juicio de proporcionalidad
Como se ha indicado, la distinción basada en un tercio de comparación

prohibido no resulta discriminatoria necesariamente; únicamente podrá
115
Giménez Glük, op. cit., p. 287.
116
Tesis P. VIII/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 34, septiem-
bre de 2016, t. I, p. 254.
117
Esto lo sostuvo la Suprema Corte en la tesis 1a. CXXI/2018 (10a.), Discriminación
indirecta o no explícita. Su determinación requiere el análisis de factores
contextuales y estructurales, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 58,
septiembre de 2018, t. I, p. 841.

considerarse como tal si no se justifica el trato desigual, en la medida en que

únicamente están prohibidos los tratos arbitrariamente desiguales.
Para valorar si el trato desigual es razonable o no, se ha recurrido al
test de proporcionalidad, una herramienta surgida en el derecho adminis-
trativo para valorar las actuaciones discrecionales de las autoridades,118 que
ha retomado el derecho constitucional para valorar las restricciones a los
derechos humanos.
Este análisis se realiza también en los casos de la igualdad genérica. Para
distinguir la valoración general de los supuestos de discriminación, las ju-
risdicciones constitucionales de Estados Unidos,119 Alemania,120 España,121
Italia,122 o Colombia,123 aplican un examen más riguroso (strict scrutiny) en los
casos en los que se alega una discriminación, al considerar que existe una
sospecha de inconstitucionalidad de la distinción por basarse en un tercio
de comparación proscrito, a lo que se le ha llamado “categoría sospechosa”.
Siguiendo la línea de las jurisdicciones antes mencionadas, la Suprema
Corte ha considerado que si la distinción reclamada se basa en una cate-
goría sospechosa de las enumeradas en el artículo 1o., debe realizarse un
escrutinio estricto, puesto que esas distinciones están afectadas de una pre-
sunción de inconstitucionalidad.124
Hay que señalar que en el ámbito norteamericano se ha debatido acer-
ca de si ha de usarse el escrutinio estricto al valorar la constitucionalidad de
las acciones afirmativas, pues, pese a usar un tercio de comparación pros-
crito tienen como fin lograr la igualdad real.125 Este debate no ha llegado
al ámbito jurisdiccional mexicano, por lo que no habrá que profundizar en
ello. Sin embargo, puede decirse que parece razonable no exigir el test es-
tricto, pues se trata de comparar la igualdad consigo misma.
118
García de Enterría, Eduardo et al., Curso de derecho administrativo, Madrid, Civitas, 1982,
t. I, p. 401.
119
Railway Express Agency vs New York, 336 US 106 (1949).
120
BVefGE 66, 234.
121
Sentencia 81/1982, del 21 de diciembre, fj 2; y sentencia 70/1991, del 8 de abril, fj 7.
122
Cerri, op. cit., p. 7.
123
Sentencias C-93 de 2001 y C-371 de 2000 de la Corte Constitucional colombiana.
124
Tesis 1a./J. 66/2015 (10a.), Igualdad. Cuando una ley contenga una distin-
ción basada en una categoría sospechosa, el juzgador debe realizar un escru-
tinio estricto a la luz de aquel principio, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Décima Época, libro 23, octubre de 2015, t. II, p. 1462.
125
Algunos autores consideran que debe usarse un escrutinio débil, como si fuera un caso
de igualdad genérica. Por ejemplo, Fiss, op. cit., p. 151, o Dworkin, Virtud..., cit., p. 455-458.
Este debate ha alcanzado los tribunales. Una síntesis de la actividad judicial puede verse en
Martín Vida, Fundamentos..., cit., pp. 156 y ss.

En las matemáticas, analizar la proporcionalidad implica valorar la re-

lación entre dos objetos o dos magnitudes. En el ámbito jurídico también
supone una valoración relacional, sólo que entre la importancia entre dos
fines.
Uno de los fines ya lo conocemos de antemano, y es el objetivo de la
cláusula antidiscriminatoria: lograr la igualdad entre quienes poseen la mis-
ma dignidad. El otro fin debe ser dado por quien realiza el trato desigual.
Si no hay una finalidad para usar un tercio prohibido, la distinción será ar-
bitraria y contraria a la Constitución, entendida como limitación al poder.
Dicho fin no puede estar proscrito constitucionalmente,126 y debe ser
socialmente relevante, como ha dicho el Tribunal Constitucional español,127
pues si se va a intervenir en un derecho, debe ser por alguna razón que in-
terese a la sociedad. En el ámbito norteamericano se va a más, pues como
parte del escrutinio estricto se pide que la finalidad sea un valor constitucio-
nal fundamental.128 Esto ha sido retomado por la jurisprudencia mexicana,
que exige que tenga “una finalidad imperiosa desde el punto de vista consti-
tucional”, y no simplemente una finalidad constitucionalmente admisible.129
Así pues, la proporcionalidad implicará comparar el fin de la cláusula
antidiscriminatoria con la finalidad de una distinción que usa un tercio de
comparación prohibido. Para poder hacer ese análisis se requieren dos pa-
sos previos, que han sido llamados “adecuación” y “necesidad”.
A. Adecuación
La adecuación, también llamada “idoneidad”, parte de la idea de que

la finalidad de un trato desigual no basta. Se requiere que el trato desigual
contribuya de algún modo a conseguir ese fin, es decir, que sea adecuado o
idóneo para alcanzar el fin procurado.
Así pues, en este paso debe valorarse si con el trato desigual se consigue
el fin que persigue con la diferencia normativa. En caso de que la respuesta
sea negativa, se debe declarar la inconstitucionalidad de la distinción por
126
Barnés, Javier, “Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho compara-
do y comunitario”, Revista de Administración Pública, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales, núm. 135, 1994, p. 698.
127
Sentencia 55/1996, del 28 de marzo, fj 7.
128
Siguiendo la expresión de la Suprema Corte de Estados Unidos, que exige una “com-
pelling government interest”. Véase Shapira v. Thompson, 394 U.S. 618, 634 (1969).
129
Jurisprudencia 1a./J. 87/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Déci-
ma Época, libro 25, diciembre de 2015, t. I, p. 109.

inadecuada. Si la respuesta es afirmativa, se debe continuar con el análisis

de necesidad.
B. Necesidad
El segundo paso es valorar la necesidad de la distinción. De acuerdo

con éste, todo trato desigual basado en un tercio prohibido debe ser el más
benigno con la igualdad, entre otras alternativas que revistan por lo menos
la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.130
Dicho en otras palabras, habría que preguntarse si realmente era nece-
sario realizar el trato desigual si no existía otra forma de alcanzar la finali-
dad que usando un tercio de comparación proscrito. Por ello, debe valorarse
si la medida adoptada es la alternativa menos gravosa o restrictiva de dere-
chos entre las igualmente eficaces.131
Eso implica dos cuestiones. Primero, valorar si existen otros medios con
una idoneidad equivalente a la del trato desigual para contribuir a alcanzar
el fin inmediato desde las perspectivas de la eficacia, la temporalidad, la
realización del fin y la probabilidad.132 En caso de que no existan, se pasará
al análisis de proporcionalidad.
Pero si existen medidas alternativas igualmente eficaces, debe determi-
narse el grado de restricción entre los medios que sean igual o más eficaces,
es decir, si entre los medios alternativos de igual o mayor eficacia hay uno
que sea menos restrictivo. En caso de que existan, debe declararse incons-
titucional la norma impugnada. De lo contrario, debe considerarse que la
medida es necesaria, y se pasa al análisis de proporcionalidad.
Hay que señalar que este paso ha sido excluido del análisis de la igual-
dad genérica y de otros derechos humanos al sostener que no corresponde
a los jueces valorar si el medio elegido es el mejor entre varios posibles; úni-
camente les atañe valorar que sea uno de los posibles.133 Sin embargo, en los
casos de escrutinio estricto sí se realiza esta valoración.134
En el caso mexicano, la Suprema Corte ha estimado que en los casos
en que se realiza el escrutinio estricto debe valorarse que la distinción legis-
130
Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 734.
131
Sentencia del Tribunal Constitucional español 178/1989, del 2 de noviembre, fj 5.
132
Bernal, op. cit., p. 741.
133
Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, Buenos Aires, Astrea, 1989, p.138.
134
Gimenez Glük op. cit., p. 117.

lativa sea la medida menos restrictiva para conseguir la finalidad imperiosa

desde el punto de vista constitucional. 135
C. Proporcionalidad en estricto sentido
Una vez superados los análisis de idoneidad y necesidad, ya puede rea-

lizarse el juicio de la proporcionalidad entre el fin de la cláusula antidiscri-
minatoria y la finalidad del trato desigual, para valorar si entre ambas existe
una relación razonable.
Esto es lo que se conoce como balancing test en el derecho norteame-
ricano,136 y que no es otra cosa que comparar la importancia de los bienes
jurídicos. Habrá una desproporción si no corresponde la magnitud del fin
de la distinción con la finalidad de preservar la igual dignidad entre las per-
sonas. Si la distinción pretende un fin que sea de la misma dimensión que la
igualdad, podrá considerarse proporcional el trato desigual.
Hay que precisar que la importancia de la igualdad y del fin son ele-
mentos que no son medibles cuantitativamente. Si se señala que se miden
y que se comparan las mediciones, es para hacer gráfico el proceso mental
que se debe seguir, no para encerrar la realidad.
Así pues, habrá que preguntarse si el fin procurado compensa las des-
ventajas que produce el trato desigual. En caso de que las compense, el trato
desigual será constitucional; de lo contrario, se debe declarar su inconstitu-
cionalidad.
Al igual que se hizo en el juicio de racionalidad, a manera de síntesis, en
el juicio de proporcionalidad deben responderse cinco preguntas:
a) ¿El trato desigual tiene una finalidad? De responder negativamente
habría que declarar discriminatorio el trato. Si se responde afirmati-
vamente, se pasa a la siguiente pregunta.
b) ¿El trato desigual contribuye a alcanzar la finalidad? De responder
negativamente habría que declarar discriminatorio el trato. Si se res-
ponde afirmativamente, se pasa a la siguiente pregunta.
c) ¿Existen medidas alternativas al trato desigual para conseguir el fin
que sean igualmente eficaces? De responder negativamente habría
135
Jurisprudencia 1a./J. 87/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Déci-
ma Época, libro 25, diciembre de 2015, t. I, p. 109.
136
Así se le denomina por la propia Suprema Corte de aquella nación en Refugee Comm v.
McGrath, 341 U.S. 123 (151). Sobre el tema, Fried, Charles, “Two Concepts of Interest: Some
reflections of Supreme Court’s Balancing Test”, Harvard Law Review, núm. 76, 1963, p. 755.

que pasar a la pregunta e). Si se responde afirmativamente, se pasa a

la siguiente pregunta.
d) ¿Alguna de las medidas alternativas es menos restrictiva de la igual-
dad que el trato desigual? De responder afirmativamente habría que
declarar discriminatorio el trato. Si se responde negativamente, se
pasa a la siguiente pregunta.
e) ¿El fin procurado compensa las desventajas que produce el trato des-
igual? Si se responde afirmativamente, habrá que reconocer que el
trato desigual es constitucional. Si se responde negativamente, se con-
siderará que el trato es discriminatorio, y, por tanto, inconstitucional.

DERECHOS HUMANOS Y CAMBIO CONSTITUCIONAL

EN MÉXICO: UNA ALTERNATIVA PARA LA MUTABILIDAD
CONSTITUCIONAL INCREMENTAL
Jaime Olaiz González*
Sumario: I. Introducción. II. Aproximaciones epistemológicas al cambio

constitucional. III. Enmiendas, desmembramientos e inmutabilidad constitu-
cionales. IV. La reforma al artículo 1o. como desmembramiento constitucio-
nal. V. Recalibrando el mecanismo: mutabilidad constitucional incremental.
VI. Conclusión.
I. Introducción
El estudio y práctica del cambio constitucional en México se ha centrado

en el mecanismo formal previsto en el artículo 135 de la Constitución, que
centra en el constituyente permanente la autoridad legislativa para conducir
el proceso para enmendar la ley fundamental. Desde 1921 hasta la fecha,
a través de este mecanismo se han llevado a cabo un total de 742 reformas
constitucionales. Y la doctrina constitucional ha dado cuenta de esta práctica
en sendos estudios contemporáneos.1 En ellos, no sólo se ha diseccionado el
*
Doctor en Derecho por la Universidad de Yale. Profesor-investigador de Teoría Cons-
titucional y Derecho Anglosajón de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamerica-
na. Contacto: jolaiz@up.edu.mx.
1
Carpizo, Jorge, “La reforma constitucional en México. Procedimiento y realidad”,
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 131, 2011, pp. 543-598; Valadés, Diego, “Pro-
blemas de la reforma constitucional en el sistema mexicano”, en varios autores, Los cambios
constitucionales, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1977, p. 206-207; Ca-
sar, María Amparo y Marván, Ignacio, Reformar sin mayorías. La dinámica del cambio constitucio-
nal en México: 1997-2012, México, Taurus, 2014, pp. 8-35; Serna de la Garza, José María,
“La dinámica del cambio constitucional en México: hacia una agenda de investigación”, en
Serna de la Garza, José María y Santos Olivo, Isidro de los (coords.), La dinámica del cambio
constitucional en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2018, pp. 495-
516, disponible en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/10/4828/34.pdf; Sobera-
349

350 JAIME OLAIZ GONZÁLEZ
procedimiento de reforma constitucional, sino que se han formulado impor-

tantes recomendaciones para mejorarlo y, de alguna forma, ajustar la prác-
tica presente y futura del cambio constitucional a la alineación y tendencias
de los procesos políticos contemporáneos. Sin embargo, el mecanismo formal
del artículo 135 solamente ofrece una perspectiva parcial de la dinámica del
cambio constitucional, y, en consecuencia, los estudios centrados en su prác-
tica son limitados por necesidad, en tanto que ciertos procesos de reforma
constitucional —concepto dentro del que se enmarca formalmente la diná-
mica de cambios a la Constitución en México— trascienden al mecanismo
formal en tanto vienen precedidos por y seguidos de una serie de dinámicas
propias del proceso transformativo que en su conjunto integran experiencias
de cambio constitucional cuyo signo jurisgenerativo se basa en un dilatado e
intenso debate entre los impulsores de dicho cambio y aquellos que se opo-
nen al mismo.
En los últimos veintitrés años la dinámica de cambio constitucional en
México se ha caracterizado por la existencia de gobiernos sin mayoría sufi-
ciente en el Congreso para impulsar una reforma constitucional sin el apo-
yo de otros partidos políticos. En el periodo de 1997 a 2012, ampliamente
estudiado por María Amparo Casar e Ignacio Marván,2 se promulgaron 69
decretos de reforma constitucional en el marco de la tradición de gobier-
nos divididos que se inauguró en 1997. Uno de los principales argumentos
de estos autores se centra en la demostración de que —al contrario de lo
que sostienen algunas posturas convencionales— los gobiernos divididos no
constituyen un obstáculo o conllevan parálisis a la labor legislativa y, en
particular, a las posibilidades del cambio constitucional.3 Por el contrario,
los gobiernos divididos maximizan los procesos de revisión constitucional.
En este contexto, el 10 junio de 2011 se promulgó la reforma constitu-
cional en materia de derechos humanos, y en particular, del artículo 1o. de
la ley fundamental, lo que representa una de las reformas constitucionales
de mayor trascendencia en el orden jurídico mexicano.4 Esta reforma no fue
como cualquier otra. Significó en muchos sentidos un rompimiento rotundo
nes Díez, José María, Análisis formal de las reformas constitucionales, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, UNAM, 2015, pp. 6 y 7, disponible en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/
libros/9/4035/2.pdf.
2
Casar, María Amparo y Marván, Ignacio (coords.), Reformar sin mayorías. La dinámica del
cambio constitucional en México: 1997-2012, México, Taurus, 2014, pp. 8-35.
3
Idem.
4
“Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero
y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”,
Diario Oficial de la Federación, 10 de junio de 2011.

DERECHOS HUMANOS Y CAMBIO CONSTITUCIONAL EN MÉXICO... 351
con el pasado e incorporó en el ordenamiento constitucional una serie de

principios, valores y prácticas en torno a la dignidad humana, que marca
una diferencia radical en torno a la conceptualización, reconocimiento y
protección de los derechos humanos en la Constitución, y la forma en que
habían sido atendidos hasta entonces. Se trató, como veremos en este estu-
dio, de más que una reforma constitucional.
Para Casar y Marván, entre otros, la reforma constitucional en materia
de derechos humanos representó la culminación de un largo y accidentado
itinerario para incorporar principios y derechos tutelados por el derecho
internacional, como parte de nuestro ordenamiento constitucional.5 Para
estos autores, en el periodo de 1997 a 2012 el mayor número de reformas a
la Constitución fueron en materia de derechos fundamentales, que atribu-
yen a “una tendencia global en el constitucionalismo democrático y obede-
cen al activismo de los organismos internacionales y de las organizaciones
sociales nacionales en favor de la aceptación de un conjunto de derechos
humanos”.6 En su destacado estudio sobre la dinámica del cambio consti-
tucional en el contexto de los gobiernos sin mayoría —de 1997 a 2012— se
refleja que el decreto de reforma constitucional del 10 de junio de 2011 es
el que mayor número de iniciativas ha sumado en la historia reciente del
proceso reformador del artículo 135 de la Constitución, con un total de 47
iniciativas.7 Lecturas semejantes a favor de esta reforma las han formulado
otros especialistas como Pou,8 Carbonell9 y Fix-Fierro.10
En contraste, autores como Ramírez y Sánchez Barroso consideran que
la reforma constitucional en materia de derechos humanos
[supuso] una magnífica oportunidad para que el constituyente permanente

reconociera la dignidad humana como supravalor o metanorma del sistema
jurídico. Desde nuestro punto de vista quedó corto en este propósito ya que, si
bien se han incluido principios interpretativos como el denominado pro perso-
5
Casar, María Amparo y Marván, Ignacio (coords.), Reformar sin mayorías..., cit., pp. 22-28.
6
Ibidem, p. 26.
7
Ibidem, p. 35.
8
Pou, Francisca, “Las reformas en materia de derechos fundamentales”, en Casar, Ma-
ría Amparo y Marván, Ignacio (coords.), Reformar sin mayorías. La dinámica del cambio constitucio-
nal en México: 1997-2012, México, Taurus, 2014.
9
Carbonell, Miguel, “Tres grandes reformas: derechos humanos, justicia penal y acceso
a la información”, en Casar, María Amparo y Marván, Ignacio (coords.), Reformar sin mayo-
rías. La dinámica del cambio constitucional en México: 1997-2012, México, Taurus, 2014.
10
Fix-Fierro, Héctor y Martínez Uriarte, Jacqueline, Derechos humanos. Cien años de evolu-
ción de los derechos en la Constitución mexicana, México, Fondo de Cultura Económica, 2018, pp.
158-161.

nae, que sin duda contribuye a la hermenéutica del texto constitucional en pos
del respeto, protección y promoción de la persona en virtud de su dignidad.
[Su] mención en el artículo 1o. es meramente retórica y fortuita sin que se
pueda apreciar su alcance y estimación reales en el sistema jurídico.11
A lo largo de casi una década desde su promulgación, existen diversas

lecturas sobre esta reforma constitucional. Todas ellas parten del reconoci-
miento de la trascendencia que significó un cambio a nivel constitucional
de esta envergadura, y las divergencias se suscitan en los análisis del conte-
nido de la reforma y sus alcances. En este artículo nos concentraremos en
el primer aspecto para tratar de ubicar esta reforma y sus efectos dentro
del marco de otro tipo de discusión, una que discurre en la definición de
los contornos de las enmiendas constitucionales12 y su clasificación dentro
de las teorías contemporáneas sobre el cambio constitucional que se han
producido durante el último cuarto de siglo, con notable influencia dentro
de círculos académicos y judiciales. La finalidad de este estudio consiste en
identificar la progenie a la que pertenece una reforma constitucional en ma-
teria de derechos humanos con las características de la que se promulgó en
junio de 2011, procurando trascender las perspectivas convencionales de la
dinámica de cambio constitucional que tradicionalmente se ha seguido en
México desde 1921.
Así, este artículo se propone abordar la reforma constitucional en ma-
teria de derechos humanos de 2011 desde su relación con los postulados
de un par de perspectivas doctrinales no suficientemente exploradas hasta
ahora: por un lado, la forma en que este proceso de reforma habla con las
corrientes contemporáneas sobre el cambio constitucional. Y por el otro, en
virtud del objeto de la reforma —la dignidad de la persona— se explorará
la pertinencia de contemplar en nuestro mecanismo de cambio constitucio-
nal la incorporación de una categorización de enmiendas a la Constitución,
dentro de la cual algunas reformas —por razón de su materia— sean consi-
deradas como irreformables.
Para ello, empezaremos por establecer el marco conceptual dominante
que integran las teorías contemporáneas sobre el cambio constitucional,
para en seguida, exponer la doctrina más influyente en la actualidad so-
bre el alcance de las enmiendas constitucionales. En un tercer apartado,
11
Ramírez García, Hugo Saúl y Sánchez Barroso, José Antonio, “La praxis de los derechos
humanos en México a partir de la reforma constitucional de junio de 2011”, Cuestiones Constitu-
cionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 27, julio-diciembre de 2012, p. 246.
12
En la experiencia mexicana, las enmiendas se identifican con las reformas constitucio-
nales. La referencia a cada una de estas acepciones a lo largo de este estudio es indistinta.

se analizará la forma en que la reforma constitucional en materia de dere-

chos humanos de 2011 incorporó rasgos distintivos de dichas teorías, con
la finalidad de, en un cuarto y último tramo del trabajo, reivindicar (o no)
el carácter transformador de dicha reforma —más allá de su impacto en la
estructura y funcionamiento del texto constitucional— en el constituciona-
lismo mexicano y su relación con el fomento de un orden público mínimo
de dignidad humana.
II. Aproximaciones epistemológicas al cambio

constitucional
Durante los últimos treinta años, se ha producido una sólida doctrina sobre el
cambio constitucional, que atraviesa las experiencias de creación y transfor-
mación constitucional que se han experimentado en contextos políticos, jurí-
dicos y sociales diversos, de los que se ha desprendido un registro clarificador
y útil para los procesos contemporáneos de diseño constitucional.
Como se verá en este apartado, la doctrina dominante se integra por
perspectivas historicistas, procedimentalistas, textualistas-construccionistas
y sustantivistas. Antes de entrar en materia, es importante precisar que esta
clasificación no tiene un carácter limitativo, sino meramente explicativo, en
torno a los rasgos distintivos de cada una de las corrientes que se han pro-
puesto explicar las dinámicas de cambio constitucional que han caracteri-
zado los procesos de creación y transformación constitucional desde finales
del siglo XVIII hasta nuestros días.
1. El historicismo de los momentos constitucionales de Bruce Ackerman
Una de las perspectivas más influyentes acerca del cambio constitu-

cional es la teoría de los momentos constitucionales, de Bruce Ackerman. Este
esquema parte de la dicotomía de las decisiones que se toman en una co-
munidad política: por un lado, las que ordinariamente toma el gobierno
en representación del pueblo, y, por el otro, las que el pueblo adopta direc-
tamente en circunstancias extraordinarias. En el primer supuesto, Acker-
man ubica los procesos formales de creación legislativa, e incluso aquellos
procesos de enmienda constitucional conforme al mecanismo establecido
en el artículo V de la Constitución de los Estados Unidos, que establece la
aprobación de cualquier propuesta de enmienda que reúna el apoyo de dos
terceras partes del Congreso y tres cuartas partes de las legislaturas locales.

Con algunas particularidades, así ha sido aprobada la mayoría de las en-

miendas al texto constitucional estadounidense. Ackerman reconoce esta
vía de transformación constitucional como formal u ordinaria. En contra-
partida, existe una vía informal y extraordinaria a partir de la que —en cir-
cunstancias excepcionales— el pueblo —We the People, en la vasta narrativa
ackermaniana— reivindica su propiedad sobre la Constitución y rechaza
elementos centrales del statu quo para incorporar una nueva serie de valores
y principios que articulan un nuevo orden o régimen constitucional.
Cuando estos procesos tienen lugar, se verifican los denominados mo-
mentos constitucionales. El profesor de la Universidad de Yale ha articulado su
teoría en torno a cuatro momentos constitucionales: 1) la Fundación de los
Estados Unidos en 1776 y la integración de su canon constitucional con la
Declaración de Independencia y la Carta de Derechos del mismo año, y
la Constitución promulgada en 1787; 2) la Reconstrucción, que es el proceso
de redefinición nacional que siguió a la guerra civil, y que se tradujo en las
llamadas enmiendas de reconstrucción, que corresponden a las enmiendas XIII,
XIV y XV a la Constitución estadounidense, promulgadas entre 1865 y
1870; 3) el New Deal, que consistió en la consolidación del Estado nacional y
la implementación del Estado de bienestar a partir de un profundo proceso
de transformación política impulsado por el presidente Roosevelt y validado
por la Corte Suprema entre 1933 y 1938, y 4) finalmente, la revolución de los
derechos civiles, inaugurada por el histórico fallo de Brown v. Board of Education
emitido por la Corte Suprema en 1954, y que invalidó la doctrina de separa-
dos, pero iguales, que justificaba el sistema de segregación racial que prevalecía
desde el siglo XIX en los Estados Unidos. Este proceso de transformación
se consolidó con la promulgación del Civil Rights Act de 1964, el Voting
Rights Act de 1965 y el Housing Rights Act de 1968.
Para Ackerman, la informalidad originaria que caracteriza a los mo-
mentos constitucionales se convalida mediante el apoyo mayoritario al par-
tido gobernante en la siguiente elección, y a partir ella, el momento constitu-
cional adquiere un estatus de formalidad —o normalidad— constitucional.
El acento distintivo de las teorías de Bruce Ackerman consiste en la
identificación de estos procedimientos de cambio constitucional en el con-
texto de las transformaciones históricas de los Estados Unidos desde su
creación y en el reconocimiento de la legitimidad de diversos participantes
relevantes, como el presidente, el Congreso y la Corte Suprema, para os-
tentarse en cada uno de los momentos constitucionales como los voceros
legitimados para hablar en nombre del pueblo o para interpretar los prin-
cipios y valores que este último estableció en su texto constitucional desde
la fundación.

2. El procedimentalismo para la mutabilidad constitucional
Los trabajos de estudiosos de los procesos de creación y mutabilidad

constitucional, como Lutz, Ferejohn, Ginsburg, Elkins, Blount y Melton se
enfocan principalmente en las reglas y variables de diseño y transformación
constitucional que se siguen en los procedimientos de enmienda o reempla-
zo constitucionales.
Una primera aproximación de esta tendencia fue el trabajo de Donald
Lutz para identificar los patrones de diseño constitucional y sus respectivos
procesos de enmienda a partir del estudio comparado de treinta y dos tex-
tos constitucionales en los Estados Unidos.13 Como lo han señalado Casar
y Marván:
[A] partir de este estudio seminal de Lutz, en el cual analizó empíricamen-

te las reformas a las constituciones de los Estados de la Unión Americana y
utilizó sus hallazgos para analizar el cambio constitucional de 30 países, ha
desarrollado ampliamente la investigación comparada que busca explicar el
cambio constitucional con base en el análisis empírico e institucional, inten-
tando responder ciertas preguntas: ¿cómo se hacen las constituciones?, ¿por
qué duran?, ¿por qué son reemplazadas?, ¿cómo y por qué se reforman unas
más que otras?14
Otro aporte importante en esta línea es el de John Ferejohn, quien al co-

mentar una compilación de ensayos sobre la teoría y práctica de las enmien-
das constitucionales —sobre todo desde la experiencia estadounidense—15
sugirió la delimitación de las fronteras epistemológicas del cambio constitu-
cional a partir de la clasificación de la agencia y procedimientos —formales
e informales— de la empresa transformativa, así como la incorporación de
la ciencia política y sus metodologías distintivas a la discusión sobre este
tema. En su opinión,
13
Lutz, Donald S., “Toward a Theory of Constitutional Amendment”, en Levinson,
Sanford (ed.), Responding to Imperfection: The Theory and Practice of Constitutional Amendment, Prin-
ceton, Princeton University Press, 1995, p. 261; traducción del autor.
14
Casar, María Amparo y Marván, Ignacio (coords.), Reformar sin mayorías..., cit., pp. 11
y 12.
15
Levinson, Sanford (ed.), Responding to Imperfection: The Theory and Practice of Constitutional
Amendment, Princeton, Princeton University Press, 1995, p. 352. Esta edición puede consid-
erarse como el primer trabajo que compiló las contribuciones más dominantes de la época
sobre el cambio constitucional. En ella aparecen ensayos de Bruce Ackerman, Akhil Amar,
Stephen Holmes, Cass Sunstein, Sanford Levison y Donald Lutz, entre otros.

El tema del cambio constitucional —en efecto, el problema del constitucio-

nalismo en general— se centra en qué tan modificable puede llegar a ser la
constitución del pueblo. Es lugar común dentro de la ciencia política y el
derecho la tensión existente entre constitución y democracia. [Aunque] los
valores democráticos y constitucionales se oponen ocasionalmente, la tensión
entre ambos no significa una especie de ‘suma cero’. [El] cambio constitucio-
nal (en esta lógica) puede efectuarse de dos maneras: a través de enmiendas o
mediante interpretación.16
Así, para Ferejohn el proceso de cambio constitucional sirve como cata-

lizador para superar las tensiones históricas entre Constitución y democra-
cia, que ilustra a partir del añejo debate entre la visión de Thomas Jefferson
de que la Constitución pertenece a los vivos,17 en contraste con los postulados de
James Madison, que reconocía la estabilidad de la Constitución “como una
precondición de la justicia y del gobierno republicano”.18
El enfoque principal de las investigaciones de Lutz y Ferejohn es el có-
digo operativo del cambio constitucional. Lutz inauguró una línea de estu-
dio que se ha ido sofisticando durante la última década a partir del trabajo
de Tom Ginsburg, Zachary Elkins, Justin Blunt y James Melton, quienes
desde la perspectiva y metodologías de la ciencia política han estudiado los
procesos de diseño constitucional y sus variables predominantes. La idea
básica de estos autores consiste en identificar los procesos constitucionales
tanto formales —vía enmienda— como informales —vía interpretación ju-
dicial— que operan en una comunidad política. Desde esta perspectiva, el
rasgo diferenciador del cambio constitucional consiste en el mecanismo que
se emplee para configurarlo. A decir de Elkin, Ginsburg y Melton,
[Denominamos] enmiendas a aquellos cambios constitucionales en que los ac-

tores aseguran haber seguido el procedimiento de enmienda previsto en la propia
16
Ferejohn, John, “The Politics of Imperfection: The Amendment of Constitutions”,
Law & Social Inquiry, vol. 22, núm. 2, 1997, p. 501-530; traducción del autor.
17
En una carta de Thomas Jefferson a James Madison en septiembre de 1789, reflexio-
naba “The question whether one generation of men has a right to bind another, seems
never to have been started either on this or our side of the water. Yet it is a question of such
consequences as not only to merit decision, but place also, among the fundamental principles
of every government. The course of reflection in which we are immersed here on the ele-
mentary principles of society has presented this question to my mind; and that no such obli-
gation can be so transmitted I think very capable of proof.—I set out on this ground, which
I suppose to be self evident, ‘that the earth belongs in usufruct to the living’: that the dead have
neither powers nor rights over it”. Véase https://jeffersonpapers.princeton.edu/selected-documents/
thomas-jefferson-james-madison.
18
Ferejohn, op. cit., pp. 502 y 503; traducción del autor.

constitución, mientras que los reemplazos son aquellos en que los actores reali-
zan el proceso de revisión sin observar el procedimiento de enmienda señalado por
la constitución.19
En esta corriente, el acento está en el procedimiento y sus efectos, no

sólo en el diseño constitucional, sino en la longevidad de la propia Cons-
titución. A partir de esta delimitación en torno al espectro de su estudio,
Ginsburg, Elkins y Melton han configurado una metodología que establece
la durabilidad de las Constituciones a partir de un extenso análisis a 190
países en los que tratan, entre otros aspectos:20 la frecuencia con la que se
reforma la Constitución; el número y variedad de derechos que tutela; el
funcionamiento de las tres ramas tradicionales del gobierno y su incidencia
en los cambios a la Constitución, entre otros. Este ambicioso proyecto ha
establecido una métrica sobre la vida, la estabilidad, la flexibilidad y la rigi-
dez de las Constituciones, que comporta una contribución indispensable en
la discusión contemporánea sobre el cambio constitucional.
3. El textualismo y construccionismo constitucionales
Un apartado especial corresponde a la concepción del cambio consti-

tucional como un proceso de construcción del texto fundamental a partir
del proceso político y de la interpretación de los jueces. Sanford Levison y
Jack Balkin son los principales exponentes de esta perspectiva. Para estos
autores,
[Debemos] distinguir entre dos tipos de cambio constitucional. El prime-

ro consiste en cambios dentro de los regímenes gobernantes que comportan la
construcción de nuevas leyes e instituciones por medio de las ramas del
gobierno. El segundo tipo corresponde a la doctrina judicial, que es generada
por los tribunales articulados a partir de los procesos de atrincheramiento
político. El segundo tipo del cambio —y que constituye la principal preocu-
pación del acomodo político— debe concebirse en oposición con el primer
tipo de cambio. [En] un orden ideal, los tribunales tienden a cooperar con
y a legitimar las innovaciones constitucionales de las fuerzas políticas que
las establecen; por otro lado, tenderán a resistir las innovaciones constitu-
19
Elkins, Zachary et al., The Endurance of National Constitutions, Nueva York, Cambridge
University Press, 2009. Véase, también, Albert, Richard, Constitutional Amendments: Making,
Breaking and Changing Constitutions, Nueva York, Oxford University Press, 2019, p. 76; traduc-
ción del autor.
20
Véase https://comparativeconstitutionsproject.org/ccp-rankings/.

cionales de los partidos opuestos a aquellas fuerzas políticas (que apoyaron

originalmente).21
Para Levinson y Balkin, la agencia del cambio constitucional por las

vías legislativa y jurisdiccional reviste especial relevancia. Y caracterizan los
procesos de cambio constitucional dentro de la dinámica de las alineaciones
que caracterizan a su vez a los procesos políticos. Ahora bien, las concepcio-
nes particulares de cada uno en torno al tema también admiten matices: Le-
vinson pone especial atención en las alteraciones al texto, a las que confiere
igual importancia, de ahí que algunos estudiosos lo consideren textualista.22
Balkin, por su parte, ha defendido con especial intensidad la faceta construc-
cionista del cambio constitucional y el predominio de la interpretación judi-
cial como vehículo para la construcción constitucional en contraste con el
mecanismo formal del artículo V. En palabras de Jack Balkin:
[Pasamos] la mayor parte del tiempo concentrados en la historia sobre la

construcción del texto —a partir de decisiones de la Corte Suprema de los Es-
tados Unidos, famosos discursos sobre la Constitución pronunciados por po-
líticos y líderes de movimientos sociales, estatutos relevantes, y demás. Todo
esto es parte del proyecto de construcción constitucional.23
Un componente central para la visión de Balkin sobre el cambio cons-

titucional es la interacción —en muchas ocasiones antagónica— entre los
promotores del cambio y aquellos que se le oponen o pretenden ralentizar-
lo. Cada uno de los participantes relevantes en esta dinámica representa en
las teorías de Balkin, bloques de construcción para el cambio constitucional,
que enfrentan la disyuntiva para concretar las transformaciones a través de
vías cada vez más efectivas, que frecuentemente se reducen a las sedes legis-
lativa o judicial, como rutas por excelencia para el cambio constitucional.
En este contexto, las protestas de los movimientos sociales representan una
estrategia efectiva para producir transformaciones, pero no son los princi-
pales agentes del cambio:
21
Balkin, Jack y Levinson, Sanford, “The Rehnquist Court and Beyond: Revolution,
Counter-Revolution, or Mere Chastening of Constitutional Aspirations? The Processes of
Constitutional Change: From Partisan Entrenchment to the National Surveillance State”,
Fordham Law Review, núm. 75, 2006-2007, p. 534; traducción del autor.
22
Albert, Richard, Constitutional Amendments: Making, Breaking and Changing Constitutions,
23
Balkin, Jack M., “Constitutional Interpretation and Change in the United States: The
Official and the Unofficial”, Jus Politicum, núm. 14, 2015, p. 7; traducción del autor.

[El] derecho constitucional se transforma a partir de las respuestas que gene-

ra la protesta social. Algunos de estos cambios se han producido a través del
mecanismo de enmienda constitucional del Artículo V. La Enmienda XVIII,
que introdujo la Prohibición, y la Enmienda XIX, que reconoció el derecho
al sufragio de las mujeres, son ejemplos de la culminación de años del activis-
mo propio de los movimientos sociales. Pero por mucho, la mayor parte del
cambio constitucional ha sucedido a partir de la interpretación constitucio-
nal realizada por los jueces en el marco del Artículo III. El Artículo III, no
el Artículo V, ha sido el vehículo principal para el desarrollo constitucional.24
Para el construccionismo constitucional, el rol de los jueces es deter-

minante para darle forma al siempre perfectible proyecto del diseño de la
Constitución. En otros trabajos, el propio Balkin subraya una característica
heraclitiana del proyecto constitucional, que legitima de forma permanente
la empresa transformadora:
[El] proyecto constitucional siempre está en proceso de cambio. [Heráclito]

dijo que no se puede pisar dos veces el mismo río; esto es igualmente claro, al
estudiar la historia de los Estados Unidos, que no se puede participar dos ve-
ces en la misma constitución. Opiniones y puntos de vista que alguna vez es-
tuvieron ‘fuera-del-muro’ después se convierten en ortodoxos, y las creencias
de una era pasan a ser en otra época los ejemplos canónicos de interpreta-
ciones incorrectas. Los casos, ideas y doctrinas que integran el canon (consti-
tucional) pronto se convierten en anticanónicas al ser completamente rein-
terpretadas o simplemente olvidadas. [No] podemos negar el hecho del gran
cambio en las doctrinas constitucionales y en las operaciones e instituciones
del gobierno constitucional. [No] importa qué tan seguido señalemos los atri-
butos fijos de la constitución, establecidos en reglas claramente redactadas,
en tanto que buena parte de la constitución no es fija, sino cambiante, e incluso aquellas
partes fijas se mantienen en medio de un mundo que cambia constantemente, convirtiendo
los compromisos de una época en concepciones anticuadas en otra era. La
constitución no es un edificio terminado; es un marco que invita a seguir construyendo. Es
un proyecto cuyos contornos deben llenarse con el paso del tiempo. Quienes
redactaron la constitución entendieron que no podían controlar lo que otros
hicieran con ella; y cada generación entiende eventualmente que tampoco
puede controlar lo que la siguiente generación hará.25
24
Balkin, Jack M., “How Social Movements Change (or Fail to Change) the Constitu-
tion: The Case of the New Departure”, Suffolk University Law Review, núm. 39, 2005, pp. 27 y
28; traducción del autor.
25
Balkin, Jack, Constitutional Redemption, Harvard University Press, 2011, pp. 1-2, 8-9 (én-
fasis añadido), traducción del autor.

Esta aproximación adquiere una dimensión más profunda en la co-

rriente del sustantivismo constitucional, que se explorará a continuación.
Basta subrayar hasta el momento que esta clasificación obedece a finali-
dades estrictamente teóricas, en tanto que es muy frecuente que los ras-
gos característicos de cada una de estas doctrinas se combinen entre sí, de
tal manera que en los argumentos textualistas de Levinson o históricos de
Ackerman también se pueden identificar los rasgos de legitimación de los
agentes para la construcción del cambio constitucional, propios de las tesis
de Balkin. De tal forma que esta clasificación no pretende de ninguna forma
delimitar los alcances de interacción de cada una de estas doctrinas en su
tratamiento distintivo sobre el cambio constitucional, sino ofrecer una serie
de coordenadas básicas sobre sus orientaciones dominantes para compren-
der su funcionamiento y evolución.
4. El sustantivismo constitucional
La última década ha comportado la introducción de nuevas perspecti-

vas al estudio del cambio constitucional. Entre todas ellas, destaca el trán-
sito de las doctrinas formalistas en torno a las preguntas relativas a cómo se
lleva a cabo el cambio constitucional (procedimentalismo) y quiénes son los
agentes legitimados para llevarlos a cabo (agencia), hacia nuevas discusiones
alrededor del qué o contenido del cambio y sus efectos. Nos referiremos a
estas últimas, como corrientes sustantivistas. Dentro de ellas encontramos
los influyentes trabajos de Rosalind Dixon, David Landau, Richard Albert
y Yaniv Roznai.
La aparición de estas corrientes obedece al incremento de la intensidad
con la que el constitucionalismo comparado y el diálogo jurisprudencial
han atendido la dinámica del cambio constitucional y sus problemas. En
específico, la enmienda constitucional se reivindica como el vehículo por
excelencia para articular el cambio constitucional, y es el objeto en el que
los expositores de estas corrientes centran sus análisis.
En este contexto, estudios de los últimos años han demostrado una suer-
te de deformación de los mecanismos de cambio constitucional que, de ser
empleados incorrectamente, pueden socavar de forma importante el orden
democrático y constitucional. Pero vamos por partes.
Una de las aportaciones centrales de las corrientes sustantivistas consis-
te en su capacidad para sintetizar las formalidades propias de los procesos
de diseño constitucional, con el contenido de los cambios realizados —so-
bre todo a partir de las enmiendas—. El argumento básico de los sustan-

tivistas sostiene que la enmienda es el medio idóneo para reconciliar los

atributos de flexibilidad y estabilidad que caracterizan a todo proceso de
cambio constitucional.26 De tal forma que el establecimiento de una teoría
en torno a la estructura y funcionamiento de la enmienda constitucional es
el itinerario que ha ocupado a los proponentes del sustantivismo del cambio
constitucional. El común denominador de sus estudios es la enmienda cons-
titucional, sus distinciones sustantivas y procedimentales, sus efectos cara a
la interpretación que hagan los jueces en torno a ella, y la admonición sobre
sus posibles deformaciones para subvertir el sistema constitucional y demo-
crático, por mencionar algunos de los rasgos más frecuentes.
Como veremos en este apartado, mientras que Albert y Roznai se pro-
ponen establecer un robusto marco conceptual en torno a las enmiendas
constitucionales, Landau y Dixon se han enfocado principalmente en ad-
vertir la necesidad de constreñir el alcance y práctica de las enmiendas para
prevenir su empleo inadecuado por agentes autoritarios. Para estos últimos,
Las constituciones son instrumentos importantes para promover y codificar

compromisos con la democracia. Pero los procesos constitucionales son em-
pleados frecuentemente para promover notorios fines antidemocráticos o
para impulsar las causas de futuros autócratas a través del desmantelamiento
de pesos y contrapesos al ejercicio del poder político. Este tipo de actuación
constitucional ‘abusiva’ puede implicar cambios al texto de una constitución
escrita, ya sea por vía formal de una enmienda o reemplazo constitucional,
que casi siempre resultan muy difíciles de revertir. Mediante las enmiendas,
los actores políticos pueden, por ejemplo, prolongar sus mandatos o soca-
var instituciones como las cortes. Reemplazos constitucionales al por mayor
pueden representar una amenaza debido a que los actores relevantes pueden
adoptar una serie de acciones coordinadas en contra del orden político.27
De ahí la importancia para delimitar con claridad las posibilidades, al-

cances y justificaciones de las enmiendas constitucionales, no sólo como
mecanismo de transformación, sino como expresión de los principios y va-
lores que una comunidad política considera de especial relevancia para el
proceso social y la redefinición de su identidad. Como se verá en el siguien-
te apartado, esta prevención sobre el abuso de las enmiendas constitucio-
nales reviste una trascendencia fundamental en la teoría constitucional, al
26
Roznai, Yaniv, Unconstitutional Constitutional Amendments. The Limits of Amendment Powers,
27
Landau, David y Dixon, Rosalind, “Constraining Constitutional Change”, Wake Forest
Law Review, núm. 50, 2015, p. 859, traducción del autor.

introducir el concepto de las enmiendas constitucionales inconstitucionales. Pero de

momento, volvamos con Landau y Dixon. Estos autores consideran que el
remedio efectivo para prevenir el abuso de las enmiendas constitucionales
consiste en constreñir su diseño y alcances a partir de medios procedimen-
tales y sustantivos que inhiban las pretensiones deformadoras de los impul-
sores de las enmiendas,
[Los] teoristas y diseñadores constitucionales han imaginado un amplio ran-

go de restricciones procedimentales de distinto tipo dentro de las constitucio-
nales a lo largo del mundo. El más común es el requisito de super-mayorías
calificadas en el parlamento, pero otras comprenden restricciones de carácter
temporal (o requisitos relativos a múltiples votaciones) así como la introduc-
ción de referéndums u otros mecanismos. Otras variables de las restriccio-
nes procedimentales consisten en la ‘clasificación’ de los procedimientos de
enmienda constitucional, o en la creación de distintas pistas basadas en los
temas que comprende cada enmienda constitucional. [En] cierto sentido, la
protección sustantiva de los principios o provisiones constitucionales es una
forma extrema de este tipo de clasificación, que hace imposibles a algunos
tipos de enmienda constitucional indistintamente del procedimiento que ten-
gan previsto.28
Como puede observarse, el núcleo de las reflexiones de las corrientes

sustantivistas son las enmiendas constitucionales. Como se verá en el si-
guiente apartado, las enmiendas constitucionales —dependiendo de su ob-
jeto, procedimiento y alcances respecto de la continuidad del orden consti-
tucional que pretenden alterar— en algunas ocasiones se quedan en el nivel
de modificaciones formales, mientras que en otras comportan un cambio
radical, que implica la introducción de elementos novedosos para el orden
constitucional, que a partir de ellos ya no funcionará de la misma forma en
que lo hacía antes de la aprobación de la enmienda.
III. Enmiendas, desmembramientos e inmutabilidad

constitucionales
Precisamente, en torno a este tema —la posibilidad de reformar total o par-

cialmente el contenido de la Constitución— se ha producido una robusta
doctrina internacional, que a su vez se enmarca en el estudio de la evolu-
ción del cambio constitucional como medio de legitimación de los Estados
28
Ibidem, pp. 870-872.

contemporáneos frente a las crecientes demandas de los gobernados para

reivindicar su propiedad sobre el texto constitucional, los principios y va-
lores que tutela. Para efectos de este estudio, interesan particularmente los
planteamientos que han formulado Richard Albert y Yaniv Roznai sobre las
enmiendas constitucionales.
Albert postula una aproximación alternativa al estricto procedimenta-
lismo o a la estrechez del textualismo, al articular una teoría sobre las alte-
raciones constitucionales basadas en su contenido. Esta doctrina, orientada
en los contenidos de las enmiendas, permite distinguir con mayor claridad
aquellos cambios que comportan modificaciones ordinarias al texto cons-
titucional, cuyo único rasgo relevante es el seguimiento del procedimiento
formal de alteración constitucional, de aquellas transformaciones constitu-
cionales más sustanciales, y que alteran de forma significativa al texto y su
operación.29 A las primeras las clasifica como enmiendas constitucionales, y a las
segundas, como desmembramientos constitucionales.
[Estos] cambios (los más sustanciales y radicales) son mejor entendidos con
desmembramientos constitucionales. Se trata de cambios transformativos
con consecuencias mucho mayores que las que producen las enmiendas. Vio-
lentan a la constitución existente, ya sea al reconfigurar su identidad, o al
rechazar o reformar un derecho fundamental, o al destruir y reconstruir un
pilar estructural de la constitución.30
Así, Albert establece dos categorías dentro del cambio constitucional: 1)

las enmiendas, y 2) los desmembramientos. Cada uno de ellos, caracteriza-
dos por su normalidad o excepcionalidad, respectivamente. En el caso de
las enmiendas, plantea cuatro rasgos fundamentales: a) materia; b) carácter
autoritativo; c) ámbito de aplicación, y d) finalidad. Explicaremos breve-
mente cada uno de ellos:
a) Materia de las enmiendas: según Albert, se trata de alteraciones en
el ámbito de la alta legislación —propia del texto constitucional—.
Esto lo distingue claramente de modificaciones de tipo normativo a
legislación secundaria, que no importa interés específico para la di-
námica del cambio constitucional.
b) Carácter autoritativo: su naturaleza es vinculante, en tanto que es
parte del texto fundamental. Se encuentra por encima de la legisla-
29
Albert, Richard, Constitutional Amendments: Making, Breaking and Changing Constitutions,
30
Idem (traducción del autor).

ción ordinaria, y demanda de parte de los reformadores “ajustarse a

su cumplimiento hasta y en tanto no decidan revertirla”.31
c) Ámbito de aplicación: para Albert, se trata del elemento fundamental
de las enmiendas constitucionales. En su teoría, el rasgo distintivo de
éstas es su carácter continuador del texto y del orden constitucional. En
sus palabras,
[una] enmienda es un cambio constitucional continuo dentro del ámbito de la alta

legislación —un cambio cuyo contenido es consistente con el diseño consti-
tucional vigente, así como con el marco y presupuestos fundamentales de la
constitución. [Una] enmienda continúa el proyecto de creación constitucional
iniciado en la fundación o en distintos momentos de refundación de la cons-
titución.32
d) Finalidad: se trata de cuatro posibles propósitos, que se clasifican

como i) correctivos: para ajustar las expectativas prescriptivas con
la operación del dispositivo constitucional; ii) elaborativos: que ac-
tualizan el significado de una prescripción constitucional en clave
contemporánea; iii) reformativos: modifica una regla sin alterar su
alineación con los principios centrales de la Constitución (es la en-
mienda formal por excelencia), y iv) restaurativos: devuelve la pres-
cripción constitucional a su significado original, que se desdibujó en
algún momento del itinerario de la Constitución.
En resumen, estos atributos de las enmiendas constitucionales se expli-
can en la lógica de la continuidad constitucional,
[La] clave en todos los casos, es que una enmienda —ya sea correctiva, ela-
borativa, reformativa o restaurativa— debe ser coherente con la constitución
vigente y debe mantener a ésta consistente con la forma que tenía antes del
cambio. De otra manera, se trataría de algo más que una enmienda. [Una] enmienda
es un cambio autoritativo de alta legislación que corrige, elabora, reforma
o restaura el significado de la constitución de forma consistente con su mar-
co existente y sus presupuestos fundamentales. La enmienda constitucional
—aprobada en algunas ocasiones a través de procedimientos formales y en
otras no— se caracteriza por un atributo predominante que importa sobre
cualquier otro: su ámbito de aplicación. La constitución enmendada debe permanecer
coherente y consistente con la constitución pre-modificada.33
31
Ibidem, p. 79.
32
Idem (énfasis añadido) (traducción del autor).
33
Ibidem, p. 82 (énfasis añadido); traducción del autor.

En contraste, el desmembramiento constitucional obedece a una vo-

cación diferente: consiste en la transformación radical del marco vigente y
los presupuestos fundamentales de la Constitución, y por necesidad, rompe
con el nivel más básico de la lógica de la continuidad constitucional que las
enmiendas procuran preservar, pero al mismo tiempo no disloca por com-
pleto dicha continuidad, al seguir operando dentro del mismo orden cons-
titucional, aunque sustancialmente modificado en algunas de sus partes. El
desmembramiento por definición no es preservacionista, sino disruptivo y
transformador, pero con la peculiaridad de que no comporta la abrogación
de la Constitución a la que ha alterado radicalmente. El desmembramiento
no tiene la vocación de corregir, elaborar, reformar o restaurar los conteni-
dos de la Constitución vigente. Por el contrario, tiene una capacidad crea-
dora, que se verifica en un nuevo significado, o un nuevo orden constitucio-
nal, o en el establecimiento de un nuevo régimen. En suma,
[El] desmembramiento constitucional deshace la constitución tal como esta-

ba configurada antes del cambio. [El] desmembramiento ocupa un espacio
intermedio entre la enmienda y una nueva constitución. [Un] desmembra-
miento constitucional trae consigo una transformación fundamental de uno o
más de los compromisos nucleares de la constitución. Un desmembramiento
es incompatible con el marco existente de la constitución porque persigue precisa-
mente un fin opuesto. Pretende deliberadamente desensamblar uno o más de los componentes
fundamentales de la constitución. [El] propósito y efecto de un desmembramiento
constitucional son los mismos: deshacer la constitución.34
Es importante comprender los distintos grados de alteración constitu-

cional que se desprenden de la teoría de Albert: en un nivel básico, nos en-
contramos con las enmiendas constitucionales tradicionales que no alteran
el contenido fundamental de la Constitución vigente y no comportan una
modificación a temas sustanciales del arreglo constitucional. En un nivel
intermedio, aparecen los desmembramientos constitucionales que, como
hemos visto, transforman con gran radicalidad algunos dispositivos que re-
sultan fundamentales dentro de la Constitución, pero al mismo tiempo esta
última subsiste, aunque en virtud del desmembramiento, dentro de un or-
den constitucional completamente diferente en el ámbito que fue modifica-
do por aquél. Y, finalmente, en el extremo del cambio constitucional está
la posibilidad residual de la sustitución de una Constitución por otra, en la
que la nueva refleje una serie de principios y valores radicalmente opuestos
a los de la Constitución que reemplazó. El rasgo distintivo de la teoría de
34
Ibidem, pp. 83 y 84 (énfasis añadido); traducción del autor.

Albert es que introduce la categoría de los desmembramientos constitucio-

nales para superar la estrecha dicotomía entre meras enmiendas a la Consti-
tución o el reemplazo definitivo de esta última, como las únicas alternativas
plausibles para la creación y diseño constitucional. En palabras de Albert:
[El] desmembramiento constitucional, [establece] como base los compromi-

sos y entendimiento de la constitución existentes y a partir de ahí, evalúa
si un cambio constitucional transformará algo integral sobre los derechos,
estructura e identidad previstos en la constitución. [El] desmembramiento
constitucional llena el vacío que existe dentro de la teoría convencional sobre
el cambio constitucional entre las enmiendas y una nueva constitución. Este
terreno intermedio sirve como un puente entre estos dos tipos de cambio
constitucional; es mucho más que una enmienda, pero poco menos que una
nueva constitución. Podemos conceptualizarlo [como] la deconstrucción de una
constitución sin romper con su continuidad jurídica.35
Como explica Albert, no debe sorprendernos encontrar enmiendas

constitucionales, que siguieron el procedimiento formal de alteración cons-
titucional, y que se consideran incorporadas válidamente a la continuidad
de la Constitución vigente, pero que su objeto y alcances son de tal entidad,
que en realidad son mucho más que una enmienda, y, en consecuencia, nos
encontramos más bien frente a genuinos desmembramientos constitucio-
nales.36
También es importante poner en la mesa las distintas rutas que carac-
terizan la articulación de las enmiendas constitucionales. Albert reconoce
seis posibilidades a partir de la combinación de dos elementos:37 1) el nú-
mero de agentes legitimados para presentar formalmente propuestas de en-
mienda constitucional. En este caso puede ser uno solo (exclusivo) o varios
(múltiple), y 2) la existencia de un solo proceso general para realizar una en-
mienda constitucional, aplicable a todos los temas indistintamente; o, por el
contrario, el establecimiento de procedimientos diferenciados de enmienda
constitucional con base en su objeto. Dentro de esta última categoría, Albert
distingue entre procedimientos comprehensivos, restringidos y exclusivos.
Esto se puede ilustrar de la siguiente forma:
1. En cuanto a la agencia (V):
E= Exclusivo (consiste en que sólo un participante está legitimado for-
malmente para iniciar procedimientos de enmienda constitucional)
35
Ibidem, pp. 84 y 85 (énfasis añadido) (traducción del autor).
36
Idem.
37

M= Múltiple (comprende varios participantes igualmente legitimados

para iniciar procedimientos de enmienda constitucional)
2. En cuanto al número de procedimientos aplicables:
C= Comprehensivo (un mismo procedimiento es aplicable indistinta-
mente a todas las enmiendas constitucionales)
R= Restringido (la Constitución prevé algunos temas que comportan
un procedimiento diferenciado al general para la enmienda)
E= Excluyente (es aplicable la regla comprehensiva excepto en un tema
específico que es inmutable o prevé un procedimiento propio)
Con base en estas variables, Albert postula este tablero de clasificación:38
CVE= Comprehensivo con Vía Exclusiva CVM= Comprehensivo con Vía Múltiple
RVE= Restringido con Vía Exclusiva RVM= Restringido con Vía Múltiple
EVE= Excluyente con Vía Exclusiva EVM= Excluyente con Vía Múltiple
De esto se desprende, por ejemplo, que la vía exclusiva (VE) tenderá

más a la rigidez del cambio constitucional que las vías múltiples, que no
depositan el control exclusivo del procedimiento de enmienda en un solo
participante. A mayor número de participantes legitimados, menor la posi-
bilidad de estasis. De vuelta, en las combinaciones que comportan una vía
exclusiva de enmienda constitucional, la parálisis es una variable frecuente.
En el mismo contexto, el carácter comprehensivo hace más factible la fre-
cuencia del cambio constitucional, en contraste con los tipos restringido o
excluyente, cuya onerosidad en el procedimiento o el carácter inmutable de
algunos de sus dispositivos hace más difícil el cambio constitucional. Mutatis
mutandis, la eficiencia de cada una de estas combinaciones está preconfigu-
rada por el contexto cultural y constitucional que caracteriza a una comuni-
dad política determinada. Así, es muy factible que el carácter comprensivo
sea más idóneo dentro de ecosistemas constitucionales más institucionali-
zados y democráticos, mientras que las combinaciones de tipo restrictivo o
excluyente resulten más convenientes dentro de sistemas que persiguen la
maximización de la estabilidad y perdurabilidad de la Constitución.
En adición a esta clasificación, Albert describe tres tipos de cultura re-
lativa a la enmienda constitucional: (1) aceleración, (2) redirección, y (3)
incapacitación. Para efectos de este estudio, interesa particularmente la cul-
tura de aceleración, que “[considera] las enmiendas formales como un ejer-
cicio apropiado e incluso hasta esperado, de gobierno, con la consecuencia
38
Idem.

(obvia) de que es bastante natural que las enmiendas se lleven a cabo. Esto
resulta en una cultura en la que la frecuencia de las enmiendas es relati-
vamente acelerada en comparación con otras jurisdicciones”.39 Como se
analizará en el apartado IV de este estudio, la cultura de aceleración es la
más apropiada para describir el funcionamiento uniforme y recurrente del
mecanismo de alteración constitucional en México.
A partir de estas clarificaciones en torno a la enmienda constitucional
como vehículo principal para la transformación constitucional, podemos
abordar los distintos mecanismos a partir de los que las enmiendas se pue-
den preservar de forma particular. Estos mecanismos han conformado una
práctica recurrente del constitucionalismo global, que de forma incremen-
tal ha ido ocupando un lugar central en las discusiones sobre el diseño cons-
titucional contemporáneo.
Inmutabilidad constitucional
La inmutabilidad de las enmiendas constitucionales (unamendability, en

la gramática del cambio constitucional que hemos estudiado) se erige como
una práctica de estabilización y continuidad que tutela elementos centrales
de la Constitución. En la robusta doctrina que Yaniv Roznai ha formulado
sobre este tema, la inmutabilidad constitucional
[no] bloquea las avenidas democráticas para el cambio constitucional, sino
que simplemente proclama que una de estas avenidas —la enmienda cons-
titucional, para ser precisos— no está disponible. [Dentro] de las constitu-
ciones modernas, el cambio constitucional de tipo formal no es absoluto. Se
imponen límites a las facultades de enmienda constitucional para prevenir
el reemplazo (de determinados dispositivos constitucionales). A través del
procedimiento de enmienda, algunos principios constitucionales básicos son
considerados tan sagrados para el orden constitucional que la posibilidad de
enmendarlos es equivalente a la destrucción de la constitución y su reemplazo
por una nueva.40
Intuitivamente puede considerarse que la inmutabilidad constitucional

es negatoria de la naturaleza viva de la Constitución y su capacidad de
adaptación a la realidad. Sin embargo, la categorización de las enmiendas
constitucionales que proponen Landau, Dixon, Albert y Roznai permite
39
Ibidem, p. 112.
40
Roznai, Yaniv, “Unconstitutional Constitutional Change by Courts”, New England Law
Review, núm. 51, 2017, pp. 561 y 562 (traducción del autor).

apreciar esta práctica de forma diferente, en tanto que permite congelar al-
gunos de los principios y conceptos básicos que representan el corazón de
la Constitución. Esta posibilidad —lejos de ser paralizante— permite que
se confiera una protección especial a aquellos elementos que dan identi-
dad a la Constitución. Según Roznai, “[Es] mediante la separación de las
materias constitucionales entre la mayoría de las prescripciones ordinarias,
que (se identifican algunas) que son consideradas fundamentales o suscep-
tibles de (mayor) tutela, (y, en consecuencia) disfrutan de una protección
especial”.41
Junto con esta lectura de Roznai sobre la conveniencia de preservar una
serie de materias constitucionales que sean más susceptibles de protección
que otras más ordinarias, Richard Albert desaconseja de entrada la intro-
ducción de cláusulas inmutables, en virtud del carácter vital inherente de la
Constitución como expresión de la voluntad del pueblo. En cambio, sugiere
la delimitación, o jerarquización de valores constitucionales de suficiente
entidad para los que el mecanismo formal existente no sea un medio sufi-
ciente de protección, y que, en consecuencia, su tutela pase por el estableci-
miento de reglas específicas más onerosas que las previstas en el mecanismo
convencional. Así, se mantienen tanto la flexibilidad propia de la Constitu-
ción como el estatus especial de ciertos de sus componentes que revisten un
carácter fundamental.
En contraste con los procedimientos uniformes de cambio que las constitu-
ciones han aplicado tradicionalmente a través de todo el espectro de reglas
susceptibles de enmienda, las constituciones modernas exhiben a menudo
una estructura escalada de variable dificultad para enmendar la constitución
que, a su vez, refleja una jerarquía de valores constitucionales.42
De tal forma que en el diseño constitucional contemporáneo los partici-

pantes relevantes se enfrentan a dos alternativas fundamentales: a) estable-
cer requisitos más onerosos para hacer más difícil la posibilidad de cambiar
la Constitución, o b) prohibir expresamente la mutabilidad de algunos dis-
positivos específicos de la Constitución. Para el caso que ocupa este estudio,
nos enfocaremos en la primera alternativa: la posibilidad de articular un
mecanismo más oneroso que el actual para proteger cierto tipo de enmien-
das —o desmembramientos constitucionales para ser más precisos— que
revisten un estatus constitucional fundamental. Llamaremos a esta alter-
41
Roznai, Yaniv, Unconstitutional Constitutional Amendments. The Limits of Amendment Powers,
42
Albert, op. cit., p. 177.

nativa, mutabilidad constitucional incremental, y es aplicable principalmente en

supuestos de desmembramiento constitucional. Es el caso de la reforma al
artículo 1o. constitucional del 10 de junio de 2011.
IV. La reforma al artículo 1o.

como desmembramiento constitucional
A partir del marco conceptual de Richard Albert sobre las características fun-
damentales de las enmiendas y su funcionamiento, este apartado se dedicará
a un ejercicio de extrapolación de la reforma al artículo 1o. constitucional
con los postulados de Albert. En específico, la pregunta central consiste en
determinar si esta alteración corresponde a la definición formal de enmienda
constitucional o más bien comporta una serie de elementos y finalidades, que
significan algo más que una simple enmienda; esto es, si la reforma en mate-
ria de derechos humanos de 2011, y en específico al artículo 1o., encaja en el
supuesto de un desmembramiento constitucional.
La primera pregunta que debe formularse es si la enmienda de 2011
tuvo como finalidad corregir, elaborar, reformar o restaurar el contenido del
artículo 1o. constitucional. Para responderla, conviene contrastar el texto
del artículo 1o. antes y después de la reforma,
Texto anterior a la reforma Texto vigente a partir de la reforma

del 10 de junio de 2011 del 10 de junio de 2011
Título primero
Título primero Capítulo I
Capítulo I De los derechos humanos
De las garantías individuales y sus garantías
Artículo 1o. En los Estados Unidos Artículo 1o. En los Estados Unidos
Mexicanos todo individuo gozará de las Mexicanos todas las personas gozarán
garantías que otorga esta Constitución, de los derechos humanos reconocidos
las cuales no podrán restringirse ni en esta Constitución y en los tratados
suspenderse, sino en los casos y con las internacionales de los que el Estado
condiciones que ella misma establece. Mexicano sea parte, así como de las
garantías para su protección, cuyo
ejercicio no podrá restringirse ni
suspenderse, salvo en los casos y bajo
las condiciones que esta Constitución
establece.

(SE ADICIONAN)
Las normas relativas a los derechos
humanos se interpretarán de confor-
midad con esta Constitución y con los
tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las
personas la protección más amplia.
Texto anterior a la reforma Texto vigente a partir de la reforma
del 10 de junio de 2011 del 10 de junio de 2011
Todas las autoridades, en el ámbito de sus
competencias, tienen la obligación de
promover, respetar, proteger y garantizar
los derechos humanos de conformidad
con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y pro-
gresividad. En consecuencia, el Estado
deberá prevenir, investigar, sancionar
y reparar las violaciones a los derechos
humanos, en los términos que establezca
la ley.
De este contraste, se desprenden varios elementos de amplia relevancia:

1) La incorporación de la tutela de los derechos humanos como un as-
pecto central del ámbito de protección previsto en la Constitución.
Es lo que los especialistas han denominado bloque de constitucionalidad
o bloque de derechos.43
2) La superación del criterio de equiparación de los tratados interna-
cionales —incluidos los de derechos humanos— a las leyes federales,
para reconocer jerarquía constitucional a aquellos en materia de de-
rechos humanos.44
3) El reconocimiento del principio pro persona y de interpretación con-
forme, así como la figura del control de convencionalidad en la apli-
cación e interpretación de normas relativas a los derechos humanos.
43
Salazar Ugarte, Pedro (coord.), La reforma constitucional sobre derechos humanos. Una guía
conceptual, México, Instituto Belisario Domínguez, Senado de la República, 2014, pp. 19 y 20.
44
Fix-Zamudio, Héctor, “Las reformas constitucionales mexicanas de junio de 2011 y
sus efectos en el sistema interamericano de derechos humanos”, en Ferrer Mac-Gregor
Poisot, Eduardo y González Oropeza, Manuel (coords.), El juicio de amparo. A 160 años de la
primera sentencia (1849-2009), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011,
pp. 425 y 426.

En síntesis, se pasó de un régimen constitucional que identificaba los

derechos humanos con las garantías individuales, a uno que coloca a los de-
rechos humanos en su dimensión sustantiva como bloque angular del marco
constitucional.
Con la finalidad de extrapolar esta reforma con las categorías de en-
mienda constitucional propuestas por Albert, se ha acotado nuestro espec-
tro inquisitivo a la definición de los alcances correctivos, elaborativos, refor-
mativos o restaurativos que caracterizan a las enmiendas.
Para varios estudiosos del tema, esta reforma significó la armonización
del texto constitucional mexicano con el derecho internacional de los dere-
chos humanos a partir de los tratados y convenciones de los que México es
parte.45
Así, tanto las prescripciones normativas como los procedimientos y las
instituciones del Estado mexicano sufrieron una alteración radical en todos
aquellos aspectos relacionados con sus obligaciones para promover, respe-
tar, proteger y garantizar los derechos humanos.
Esto se puede apreciar con mayor claridad a partir de la incorporación
del bloque de constitucionalidad o de derechos:
El artículo 1o. constitucional es el eje articulador para la implementación

de todas estas reformas. Se trata de una norma que, entre otros elementos,
incorpora un concepto de gran relevancia en este sentido y que también ha
sido objeto de múltiples polémicas: el bloque de constitucionalidad o bloque de dere-
chos. [En] México, el bloque se construye a través de la cláusula de recepción
del didh que se hace en el párrafo primero del artículo 1o. constitucional,
así como de la inclusión en el párrafo segundo del principio de interpreta-
ción conforme. Este último constituye un método de interpretación que sirve
para garantizar que, a pesar de la ampliación de la materia constitucional,
siga existiendo coherencia normativa. Esto es posible porque impone a los
jueces la obligación de procurar la armonización, complementariedad e in-
tegración de las normas constitucionales y convencionales con aquellas que
provienen de fuentes de menor jerarquía normativa. Así, el bloque se integra
pero —contra lo que algunos han planteado— no representa un factor de crisis para el or-
denamiento jurídico. [El] bloque constitucional de derechos tiene su fundamento
en el artículo 1o. pero se complementa con los artículos 133 y 105. Esto fue
lo que decidió́ en septiembre de 2013 el Pleno de la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nación (SCJN), con una votación de diez contra uno. Al resolver
una contradicción de tesis, la SCJN determinó que los derechos humanos
constitucionales y de fuente convencional tienen rango constitucional y son
parámetro de validez de las demás normas del ordenamiento. Además, con
45
Salazar, op. cit., pp. 17 y 18.

una votación de seis contra cinco decidió́ que la jurisprudencia de la Corte

IDH será́ vinculatoria para los jueces nacionales incluso en aquellos casos en
los que el Estado mexicano no sea parte. Con esta última decisión se afianzó
el llamado control de convencionalidad.46
No hay lugar a dudas del carácter transformativo de la reforma consti-

tucional al artículo 1o., de junio de 2011. Por los elementos característicos
que se han expuesto, nos encontramos claramente frente a una reforma que
predicó una serie de objetivos que exceden cualquier finalidad de corrección,
elaboración, reforma (en estricto sentido) o restauración dentro del orden
constitucional. Su implementación comporta una nueva concepción consti-
tucional de los derechos humanos y su protección, que se propone ser con-
sistente con el sistema internacional de protección de los derechos humanos.
El establecimiento de un bloque de constitucionalidad o de derechos que no
existía antes de esta reforma también supone una alteración fundamental
del texto y su operación. En suma, esta reforma no se limita a la definición
convencional de enmienda, sino que, por su carácter y alcances, se aproxima
inequívocamente a lo que aquí hemos descrito como desmembramiento consti-
tucional. Incluso, en tanto que la incorporación del bloque de constituciona-
lidad “no representa un factor de crisis para el ordenamiento jurídico”,47 se
confirma la tesis del carácter intermedio de los desmembramientos consti-
tucionales como alteraciones sustantivas de la Constitución, que no llegan al
extremo de reemplazar a esta última, pero que comportan una serie de cam-
bios fundamentales que rehacen la Constitución sin alterar su continuidad. Ese
es el caso de la reforma en materia de derechos humanos de junio de 2011.
Una vez definida esta reforma como un auténtico desmembramiento
constitucional, es pertinente preguntarse si una enmienda de este calado no
ameritaba un umbral superior de protección dentro de la dinámica del cam-
bio constitucional en México. El apartado final de este estudio se dedicará a
ofrecer una serie de elementos para responder esta inquietud.
V. Recalibrando el mecanismo: mutabilidad

constitucional incremental
Existe un consenso muy amplio en torno a la relevancia de la reforma cons-

titucional sobre derechos humanos en el itinerario del constitucionalismo
mexicano. Como se refería al inicio de este estudio, desde la promulgación de
46
Ibidem, pp. 19 y 20, énfasis añadido.
47
Idem.

la Constitución de 1917 esta reforma es la que ha reunido el mayor número

de iniciativas en el marco del mecanismo de reforma previsto en el artículo
135 constitucional. El mismo consenso subraya que esta reforma marca un
antes y un después en la dinámica del cambio constitucional en México en
virtud de la tutela de principios superiores.
Sin embargo, vale preguntarse qué pasaría si una hipotética coalición
gobernante con suficiente respaldo mayoritario en el Congreso y las legisla-
turas estatales quisiera enmendar el bloque de constitucionalidad o de dere-
chos humanos establecido a partir de la reforma de 2011.
A pesar de su enorme trascendencia, la realidad es que esta reforma —al
igual que las otras 741 que se han realizado al texto constitucional desde
1921— podría revertirse o derogarse simplemente mediante la activación del
mecanismo formal de enmienda constitucional previsto en el artículo 135.
Así, este trabajo se plantea una pregunta central: considerando que a
diferencia de otras experiencias constitucionales, en el caso de México, ade-
más de reivindicarse como un sistema monista de cambio constitucional
—esto es que solamente contempla un mecanismo formal para reformar la
Constitución de conformidad con el artículo 135 de este ordenamiento—
¿no prevé la posibilidad de que algunas de las reformas que resulten de ese
mecanismo no puedan alterarse en el futuro, esto es, que ciertas reformas
—por su objeto o trascendencia— sean irreformables? La pregunta es perti-
nente, porque el grado de evolución que ha alcanzado el constitucionalismo
mexicano y la estabilidad que ha demostrado el propio texto constitucional
invitan a la reflexión en torno a los procedimientos que la propia Constitu-
ción establece para reconciliar las expectativas de estabilidad y flexibilidad
que caracterizan al cambio constitucional.48
La experiencia acumulada hasta ahora demuestra que reformas cons-
titucionales que cumplieron el oneroso proceso de enmienda previsto en el
artículo 135, y que acreditaron la articulación de una serie de demandas
ciudadanas, sociales o institucionales que las justificaban legítimamente,
fueron igualmente revocadas mediante el mismo mecanismo de reforma
que les dio origen, y dentro de un periodo considerablemente breve. El caso
más reciente que ilustra la facilidad con la que se pueden revertir procesos
de enmienda constitucional en México es la reforma educativa promulgada
por el gobierno de Enrique Peña Nieto en febrero de 2013,49 que fue abro-
48
Roznai, op. cit., p. 15.
49
“Decreto por el que se reforman los artículos 3o. en sus fracciones III, VII y VIII;
y 73, fracción XXV, y se adiciona un párrafo tercero, un inciso d) al párrafo segundo de la
fracción II y una fracción IX al artículo 3o. de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos”, Diario Oficial de la Federación, 26 de febrero de 2013.

gada por el nuevo gobierno en mayo de 2019.50 Apenas duró seis años. La
onerosidad procedimental y excepcionalidad sustantiva que está reservada
para el proceso de reformas a la Constitución no es compatible con la lon-
gevidad contemporánea (o ausencia de ella más bien) de las más recientes
reformas constitucionales.
Posiblemente, de existir ciertas reglas o dispositivos previos que preser-
ven el carácter inmodificable de ciertas reformas constitucionales duran-
te un plazo determinado o incluso, indefinidamente —aunque esto último
significa para algunos tratadistas una contradicción con la finalidad de la
Constitución— los ejercicios de retribución política mediante reformas
constitucionales se minimizarían de forma considerable y se dotaría a la
Constitución de mayor estabilidad sin negar su flexibilidad. El punto central
de este argumento consiste en la necesidad de introducir en la conversación
sobre la dinámica del cambio constitucional en México la pertinencia de
contemplar la intocabilidad —temporal o permanente— de algunas en-
miendas a la Constitución.
El ejemplo por excelencia de cláusulas inmutables en la Constitución es
el de Alemania con sus conocidas cláusulas de eternidad. En ellas, se establece el
carácter inmodificable de los derechos humanos como valores identitarios
de la sociedad alemana:
Artículo 1
[Protección de la dignidad humana, vinculación de los poderes públicos a
los derechos fundamentales]
(1) La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obliga-
ción de todo poder público.
(2) El pueblo alemán, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables
e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de
la justicia en el mundo.
(3) Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislati-
vo, ejecutivo y judicial como derecho directamente aplicable.51
Roznai recuerda una cita de Arnold Brecht, para justificar la necesidad

de incorporar cláusulas inmutables en la Constitución, con la finalidad de
tutelar ciertos valores y principios que pudieran estar amenazados por las
decisiones mayoritarias:
50
“Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de los
artículos 3o., 31 y 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en mate-
ria educativa”, Diario Oficial de la Federación, 15 de mayo de 2019.
51
Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, promulgada el 23 de mayo de
1949.

[Para] prevenir la posibilidad de que el gobierno de las mayorías abuse de

su poder mediante la implementación de medidas barbáricas... sería acon-
sejable que para la nueva Constitución de Alemania (y para cualquier otra
constitución democrática que vaya a ser aprobada en el futuro) que contenga
ciertos principios y estándares sacrosantos [que]... no puedan ser alterados
ni siquiera mediante enmiendas constitucionales. Estos estándares deberán
comprender principios fundamentales relacionados con el respeto a la digni-
dad humana, la prohibición de tratos crueles y tortura, la preclusión de leyes
posteriores, la igualdad jurídica y el principio democrático de que la ley por
sí misma no puede discriminar válidamente por razones de raza o religión.52
De esta manera, además del artículo 1o. de la Constitución de Alema-

nia, el artículo 79 (3) del mismo ordenamiento es bastante clarificador en
torno a las recomendaciones de Brecht, al prohibir expresamente cualquier
tipo de enmienda constitucional que afecte la dignidad humana, el orden
constitucional, el federalismo, o los principios básicos que definen a Ale-
mania como un Estado social, democrático y federal.53 El énfasis sobre el
carácter inmutable de estos valores se aprecia también en la opinión de doc-
trinarios estadounidenses sobre su canon constitucional. Walter Murphy,
por ejemplo, ha planteado que “la dignidad humana, aunque no se men-
ciona en ninguna parte del texto constitucional, es un valor constitucional
inmutable”.54 Incluso Bruce Ackerman ha propuesto que la totalidad de la
Bill of Rights debería ser irreformable.55
Ciertamente, existen experiencias constitucionales que aconsejan la in-
corporación directa de cláusulas pétreas en las Constituciones que sucedan
a regímenes autoritarios que violentaron el orden constitucional. Ése era
el caso de Alemania después de la traumática experiencia del nacionalso-
cialismo. Pero esta ruta de alteración constitucional no siempre es la más
aconsejable para buena parte de los diseños constitucionales. Sin embargo,
la idea de Brecht sí es clarificadora en torno a la necesidad de jerarquizar la
protección constitucional de ciertos estándares y principios que comportan
una relevancia fundamental.
Por lo anterior, es preciso distinguir entre cláusulas inmutables y la in-
troducción de procesos de reforma constitucional más onerosos respecto
del mecanismo tradicional. La propuesta de este trabajo, en atención a la
52
Roznai, op. cit., p. 17. Roznai toma la cita de Brecht, Arnold, Federalism and Regionalism
in Germany- The Division of Prussia, Oxford University Press, 1945, p. 138.
53
Ibidem, p. 21.
54
55
Idem.

evolución constitucional de nuestro país, apunta más bien en la segunda

dirección: el incremento de los medios para que se apruebe una reforma
constitucional en torno a ciertas materias, principios y valores que impor-
tan una entidad superior que el resto de las disposiciones contenidas en la
Constitución.
Las enmiendas irreformables son mecanismos de estabilidad, y, bien
diseñadas, contribuyen incluso a la flexibilidad del proceso de cambio cons-
titucional; sin embargo, no son igualmente idóneas en todos los sistemas
constitucionales. Como hemos visto, la inmutabilidad constitucional en oca-
siones puede significar la estasis indefinida de los procesos de transforma-
ción constitucional. Por otro lado, dentro de la dinámica del cambio no es
aconsejable pasar de golpe de un sistema comprehensivo de vías múltiples
—característicamente flexible— como es el caso de México, a un sistema
rígido de carácter restringido o excluyente mediante la incorporación de
reformas constitucionales inmutables.
Pero en el extremo opuesto del argumento, después de haber conse-
guido consolidar a nivel constitucional una reforma tan profunda como la
de junio de 2011, sería igualmente desaconsejable no contemplar la intro-
ducción de ciertos mecanismos específicos de protección para preservar
derechos, principios e instituciones determinados que comportan un valor
sustancial para el orden constitucional. De ahí que a casi diez años de dis-
tancia de la reforma objeto de este estudio y el estado actual de la dinámica
del cambio constitucional en México, es pertinente profundizar la discusión
sobre la habilitación de ciertas reglas o medios de protección a desmem-
bramientos constitucionales para que no corran el riesgo de ser revertidos
sino por la implementación de mecanismos de reforma más onerosos que el
hasta ahora previsto por el artículo 135.
Así, en una cultura constitucional que no está habituada a la existencia
de cláusulas pétreas —los únicos antecedentes son el establecimiento inmu-
table de la religión católica como la oficial del Estado56 y el artículo 171 en
la Constitución de 1824—,57 pero que, al mismo tiempo, está bastante fa-
miliarizada con la frecuencia de las reformas a la Constitución en virtud de
56
El artículo 3o. de la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824
establecía: “[La] religión de la nación mexicana es y será perpetuamente la católica, apostóli-
ca, romana. La nación la protege por leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de cualquiera
otra”.
57
A su vez, el artículo 171 del mismo ordenamiento consideraba: “[Jamás] se podrán
reformar los artículos de esta constitución y del acta constitutiva que establecen la libertad e
independencia de la nación mexicana, su religión, forma de gobierno, libertad de imprenta,
y división de los poderes supremos de la federación y de los Estados”.

una práctica flexible de cambio constitucional, es más eficiente incorporar

una jerarquización de temas o derechos que comportan un mayor nivel
de protección constitucional, y, en consecuencia, se justificaría la adición de
otros requisitos de enmienda a los actualmente contemplados por el artícu-
lo 135. En uno de sus últimos estudios, Jorge Carpizo postulaba la necesi-
dad de incorporar al referéndum como requisito para realizar una reforma
constitucional:
Diversos y distinguidos tratadistas se inclinan por la figura del referendo para

la realización de las reformas constitucionales. Los criterios se dividen entre
aquellos que consideran que cualquier reforma o adición debe ser a través de
referendo, y quienes se inclinan a que debe circunscribirse para los principios
fundamentales del orden jurídico contenidos en la Constitución. [En] varias
ocasiones me he referido a la necesidad de implantar en México la figura del
referendo, tanto para, si llega el caso, crear una nueva Constitución como
para las reformas constitucionales a nuestra actual ley fundamental. Para ello
debe reformarse el artículo 135 c., que, como ya asenté, sí es posible jurídi-
camente. En nuestro artículo 39 c., que señala que la soberanía radica por
origen y esencia en el pueblo, no puede fundamentarse la figura del referen-
do, porque precisamente ese pueblo, en ejercicio de su soberanía, determinó
el procedimiento de reforma constitucional, lo que implica la supremacía de
la norma constitucional y su rigidez. En consecuencia, procede modificar el
artículo 135 c.58
En el caso de México, el mecanismo de cambio constitucional en reali-

dad es demasiado abierto, y no cuenta con dispositivos de preservación ni de
estabilidad. En el péndulo del cambio constitucional con la estabilidad y la
flexibilidad en cada extremo, nuestra experiencia transformativa está clara-
mente cargada a este último extremo. Si a eso sumamos la concepción for-
malista y deferente por parte de la Corte respecto a la imposibilidad jurídica
de que puedan presentarse reformas constitucionales inconstitucionales,59
58
Carpizo, Jorge, “La reforma constitucional en México. Procedimiento y realidad”,
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 131, 2011, pp. 592 y 594.
59
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reiterado en diversos fallos la imposibi-
lidad de que el procedimiento previsto en el artículo 135 constitucional no es susceptible de
impugnación a través de alguno de los medios de control constitucional previstos en la propia
ley fundamental. La Corte ha determinado que los mecanismos del juicio de amparo, las
controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad no son medios óptimos
para impugnar reformas realizadas por el Constituyente Permanente. Véase Procedimien-
to de reformas y adiciones a la constitución federal. no es susceptible de
control jurisdiccional, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, SCJN, septiembre de
2002, t. XVI, p. 1136.

queda claro que el control legislativo sobre el mecanismo del cambio cons-
titucional y su articulación exclusiva y uniforme a partir del artículo 135
evidencia su inefectividad frente a los problemas que actualmente plantean
los procesos políticos contemporáneos, entre otras razones, por:
i) Crecimiento de democracias iliberales que sobreponen mayorías par-
lamentarias a principios constitucionales.
ii) Crecimiento de casos de marginalidad constitucional al operar en
inobservancia de la Constitución o socavando el principio de separa-
ción de poderes.
iii) Abuso o deformación del poder reformador de la Constitución para
modificarla conforme a las motivaciones de la coalición gobernante.
Desde esta perspectiva, la clave radica en hacer más oneroso el meca-
nismo de cambio constitucional. La idea central consiste en pasar de la ac-
tual ruta comprehensiva con vía múltiple a la restringida con vía múltiple, de la clasi-
ficación de Richard Albert. Esta mutación produciría que nuestro esquema
de alteración constitucional deje de parecerse al modelo francés y se acer-
que más al modelo canadiense —cada uno con sus propias limitaciones—,
aunque en la operación del cambio constitucional la dinámica distintiva de
México sea notoriamente diferente a cualquiera de estos referentes.
Así, sería digno de consideración incorporar un esquema de mutabilidad
constitucional incremental, que comporte una combinación de umbrales por-
centuales con medios democráticos de participación directa como el refe-
réndum. De esta forma, podrían adoptarse una serie de medidas que en
conjunto permitirían transitar a la pista del cambio constitucional restringi-
do por vía múltiple:
1) La jerarquización de temas específicos dentro del texto constitucional
que ameriten un mayor umbral de protección en caso de que se acti-
ve el mecanismo del artículo 135.
2) La introducción de requisitos de votación más onerosos para apro-
bar una reforma constitucional que comprenda algunos de los temas
que ameriten mayor protección constitucional. Por ejemplo, podría
mantenerse como requisito mínimo el voto de las dos terceras partes
de los miembros presentes del Congreso de la Unión, pero elevar la
regla de mayoría de las legislaturas de los estados y de la Ciudad de
México a tres cuartas partes, con la finalidad de hacer más represen-
tativo el consenso de los estados en la aprobación de la reforma.
3) Adicionalmente, una vez aprobada por el Congreso de la Unión y las
legislaturas de los estados y de la Ciudad de México, dependiendo

también, una nueva jerarquización de temas susceptibles de una pro-

tección superior, podría incorporarse el requisito de la celebración
de un referéndum que contemple la participación de un porcentaje
mínimo del cuarenta por ciento de los ciudadanos inscritos en la lista
nominal de electores —para guardar coherencia con los umbrales
establecidos para la consulta popular y la revocación de mandato.
4) En todos los casos que ameriten la protección superior que se formula
en esta propuesta, podría establecerse como precondición el examen
previo de constitucionalidad por parte de la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nación.
La mutabilidad constitucional incremental permitiría al texto, mante-
ner su flexibilidad tradicional respecto de temas de normal entidad, mien-
tras que incorporaría una serie de procedimientos especiales para aquellos
temas que merezcan mayor protección, y permitiría que éstos sean más
resilientes frente a los cambios políticos inmunizándolos frente a potenciales
abusos de las reglas mayoritarias. Precisamente, en torno a la pertinencia
de la introducción del referendo como válvula de control para el proceso de
cambio constitucional, autoridades doctrinales, como Carpizo,60 Valadés,61
60
Carpizo, op. cit., p. 590-595. Así como se pronuncia a favor de la incorporación del
referendo en el proceso de reforma constitucional, Jorge Carpizo desestima la necesidad de
establecer los temas específicos que estarían cubiertos por esta institución y, en consecuencia,
también desalienta la jerarquización de temas sustantivos que requieran mayor protección
constitucional. Desde su perspectiva, “En una Constitución como la nuestra que no señala
expresamente cuáles son todos sus principios fundamentales, algunos de éstos se prestan a
discusión, interpretación y debate. Desde luego a la Constitución se le podría agregar un
artículo que los precisara. Sin embargo, se corre el riesgo de alguna omisión. Por ejemplo,
el principio de no reelección presidencial generalmente no es señalado como principio fun-
damental, omisión en la cual me incluyo, y es indudablemente, uno de los factores que ha
contribuido a la estabilidad política del país y uno de los aspectos distintivos, significativos y
básicos del constitucionalismo mexicano del último siglo. Sostengo que respecto al principio
fundamental hay que distinguir entre la idea y la forma. Lo que no se puede suprimir es
la idea, la forma sí. Tampoco este criterio mío constituye una fórmula matemática. Es útil
pero se presta a discusión. Las continuas reformas constitucionales, que han aumentado las
facultades de los órganos federales, a veces, en detrimento de las facultades de los órganos
legislativos locales, ¿qué han sido, reformas a la idea o a la forma del sistema federal?, y las
que han incrementado las facultades del presidente de la República ¿han tocado la idea o la
forma de la división de poderes? Si la reforma constitucional deja de ser un ejercicio cons-
tante, y muchas veces innecesario, el referendo se utilizará cuando la realidad lo requiera, tal
y como sucede en múltiples países, y para toda propuesta de reforma constitucional”.
61
Valadés, Diego, “Problemas de la reforma constitucional en el sistema mexicano”, en
varios autores, Los cambios constitucionales, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas, 1977, pp. 206 y 207.

Corzo62 y Serna63 han insistido en la conveniencia de incorporar este meca-

nismo y todos ellos ponen especial énfasis en el atributo democratizador del
referendo para habilitar la participación directa del pueblo en la adopción
de las decisiones fundamentales en torno a su proceso constitutivo.
VI. Conclusión
La Constitución es un producto inacabado, siempre susceptible de perfeccio-

namiento, pero también de erosión e involución. La concepción del cambio
constitucional como un proceso continuo de construcción y alteración de la
Constitución permite catalizar aquellos elementos fundamentales que a su
vez caracterizan a las transformaciones políticas contemporáneas.64 Albert
aporta una idea fundamental sobre el carácter dinámico de la Constitución:
[La] resistencia más fuerte contra la inmutabilidad está enraizada en la pode-

rosa idea de que la ‘constitución’ es una noción de tipo verbal que refleja ‘una
acción o actividad de constituir’. En este sentido, la constitución nunca estará
completa y ningún acuerdo es definitivo. En otras palabras, una constitu-
ción estará siempre en (proceso de) constitución. [La] constitución [también]
comporta una acción, un proceso continuo de auto-definición y redefinición;
uno que invita al pueblo que será gobernado por dicha constitución a darle
forma a las reglas que lo mantendrán unido y de reconfigurarlas tanto como
lo requieran el tiempo, la experiencia y la propia evolución de los valores.65
Por consiguiente, así como se reconoce la naturaleza dinámica y cam-

biante de la Constitución, al mismo tiempo, es preciso considerar la protec-
ción de algunos de sus principios y valores intrínsecos que revisten una rele-
vancia superior y comportan un carácter fundacional. Así, en este proceso
continuo de redefinición se enfrenta una disyuntiva:
Por un lado, aquellas Constituciones que en virtud de la frecuencia con
la que se realizan las reformas, éstas han socavado la calidad de los temas
62
Corzo Sosa, Edgar, “Prólogo”, en Pino Muñoz, Jacinto Héctor, Una nueva Constitución
para México aprobada por el pueblo soberano, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas, 2016, p. XIX.
63
Serna, op. cit., pp. 509-511 y 515.
64
Olaiz-González, Jaime, At the Turn of the Tide: A Framework for a Policy-Oriented Inquiry into
Strategies for the Transformation of the Constitutive Process of Authoritative Decision in Mexico, Yale Law
School Dissertations, núm. 6, 2015, p. 34, 38, 57 y 91. Disponible en: https://digitalcommons.
law.yale.edu/ylsd/6.
65

susceptibles de ser atendidos por el oneroso mecanismo formal de reforma

constitucional, en tanto que la propia frecuencia de las reformas evidencia
la facilidad con la que pueden satisfacerse los requisitos de dicho mecanis-
mo, y éste se vacía gradualmente de su carácter excepcional.
Por el otro, están aquellas Constituciones que por experiencias negati-
vas previas de los mecanismos de alteración constitucional establecen una
serie de salvaguardas por vía de cláusulas inmutables o requisitos superma-
yoritarios para activar el mecanismo de enmienda constitucional —ya sea
en sus versiones comprehensivas, restringidas o excluyentes—, pero que al
final del día producen una estasis que igualmente erosiona la capacidad de
la Constitución para adaptarse a la realidad.
Ambos extremos son nocivos para la dinámica del cambio constitucio-
nal. La degradación del mecanismo por el exceso o defecto de su empleo
no es razón suficiente para abdicar de la necesidad para introducir ajustes
y recalibraciones que lo hagan más eficiente. Ésa es la vocación que se ha
propuesto este trabajo, con la mirada puesta en preservar el carácter diná-
mico de la Constitución en México, pero al mismo tiempo poner en la mesa
la pertinencia de incorporar una serie de protecciones a principios, valores
e instituciones constitucionales fundamentales que puedan estar en riesgo
frente al abuso potencial del mecanismo formal del artículo 135 a partir de
distribuciones de poder caracterizadas por amplias mayorías de las coali-
ciones gobernantes en turno tanto en el Congreso como en las legislaturas
estatales.
La realidad dinámica de la Constitución aconseja una aproximación
funcional para entender la forma en que la propia Constitución captura la
realidad y garantiza su propia estabilidad a través de diversos mecanismos
de cambio constitucional. La propuesta formulada en este estudio sobre
la conveniencia de incorporar un mecanismo de mutabilidad constitucio-
nal incremental que se articule a partir de una jerarquización de aquellos
principios y valores de la Constitución que demanden un mayor umbral
de protección que el vigente se antoja conveniente frente al abuso que las
mayorías políticas pueden hacer de los instrumentos de reforma vigentes.
Deliberadamente, en este análisis no se ha abordado la tutela que los jueces
constitucionales hacen de estos principios y valores, en tanto que ese campo
merece una discusión diferenciada de los procedimientos formales para la
enmienda constitucional. Sin embargo, no puede soslayarse el carácter ju-
risgenerativo de las decisiones de los jueces constitucionales en la dinámica
de la transformación de la propia Constitución, pero esa discusión amerita
otras perspectivas.

LA TÉCNICA LEGISLATIVA EN LA REFORMA

DEL ARTÍCULO 1o. CONSTITUCIONAL
Miguel López Ruiz*
Sumario: I. Introducción. II. Párrafo primero. III. Párrafo segundo.

IV. Párrafo tercero. V. Párrafo cuarto. VI. Párrafo quinto. VII. Conclusión.
I. Introducción
La reforma del artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos en 2011 representa un gran avance en el reconocimiento de los
derechos humanos. Sin embargo, hay algunos aspectos de técnica legislativa
que se pudieron haber mejorado para que las normas1 del precepto fueran
más comprensibles por parte de las personas a quienes van dirigidas aquellas.
A veces, una norma defectuosamente redactada podría causar polémica y
vulnerar derechos humanos.
Estamos conscientes de que es muy difícil redactar los preceptos y las
normas de los textos normativos, porque se tienen que cuidar muchos de-
talles, propios de la técnica legislativa, como los aspectos de fondo, algunos
elementos de teoría del derecho, la ordenación del cuerpo normativo, el
lenguaje natural, jurídico y técnico utilizado y las cuestiones gramaticales, y
no es difícil que pasen inadvertidos algunos errores. Por ello, una vez redac-
tadas las normas, se debe hacer una revisión cuidadosa de ellas de manera
multidisciplinaria.
A continuación, explicamos, párrafo por párrafo, y señalamos con ne-
gritas, los aspectos del numeral que se debieron haber corregido, para lo-
grar una redacción ideal (tan difícil de alcanzar): aquella que permite leer
de manera fluida un texto y comprenderlo inmediatamente.
*
Técnico académico del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
1
Entendemos por norma, una regla [o principio] que se debe seguir o a los que se de-
ben ajustar las conductas, tareas, etcétera. Diccionario de la lengua española, en www.dle.rae.es.
383

384 MIGUEL LÓPEZ RUIZ
Al final del trabajo, a manera de conclusión, presentamos el artículo

completo con las correcciones que proponemos.
II. Párrafo primero
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de
los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados in-
ternacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías
para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en
los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Comentario: en primer lugar, en este párrafo modificado no era necesa-

rio el uso del vocablo absoluto “todas”, pues en la mayoría de los casos este
resulta innecesario.2 Lo mismo puede decirse de “ninguno”, “nadie”, “nun-
ca”, etcétera. Así, al decir “…todas las personas…”, nada especial aporta a
“las personas”.
Por otra parte, no es correcto destacar con mayúscula el gentilicio
“Mexicano”, porque no es un nombre propio. El recargar innecesariamen-
te con mayúsculas un texto afea las páginas y distrae la atención durante la
lectura.
El siguiente aspecto es un caso de ambigüedad sintáctica, motivada por
la errónea e innecesaria colocación del posesivo “su”. Al topar con esta
dicción, la persona que lee debe interrumpir la lectura, mirar a la izquier-
da y determinar a cuál de los diferentes elementos que se mencionan antes
(Estado Mexicano, tratados internacionales, derechos humanos, personas)
le debe aplicar el posesivo; sin embargo, como esta unidad está muy alejada
(o sea, los derechos humanos) era mejor repetir el nombre del antecedente
—aunque a muchas personas no les guste la repetición de palabras, que en
este caso es válida—: “para la protección de esos derechos”.
Al respecto, se deberá evaluar la inclusión del término “protección”,
porque no se trata sólo de amparar o defender los derechos humanos, sino
de “tutelar”, que según la doctrina3 y la jurisprudencia4 de hoy en día este
vocablo es más amplio que “protección”, porque comprende respetar, pro-
2
Leiva Fernández, Luis E., Fundamentos de técnica legislativa, Buenos Aires, La Ley, 1999,
p. 284.
3
López Olvera, Miguel Alejandro, “La tutela de los derechos humanos de los goberna-
dos”, en Márquez Gómez, Daniel (coord.), Manual de derecho administrativo, México, UNAM-
Instituto de Investigaciones Jurídicas-Fondo de Cultura Económica, p. 244.
4
Entre otras tesis, véase “Violencia familiar…”, Suprema Corte de Justicia, Décima
Época, núm. de Registro: 2019838 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tesis ais-

LA TÉCNICA LEGISLATIVA EN LA REFORMA... 385
mover, garantizar y proteger. Recordemos que el lenguaje jurídico se crea o

se modifica de acuerdo con las necesidades sociales.
Finalmente, para darle variedad a la redacción y no repetir la frase “esta
Constitución” en la última parte del párrafo, era mejor decir “la Constitu-
ción”.
Independientemente de los vicios de ortografía, lenguaje y sintaxis que
contiene el párrafo, observamos que este no consta solo de una norma. Un
criterio básico de la técnica legislativa consiste en registrar una norma por
cada artículo, por cada párrafo, por cada fracción, por cada inciso, para un
mejor orden y una mayor claridad de las reglas,5 y así se debió haber hecho.
III. Párrafo segundo
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformi-

dad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Comentario: en este párrafo adicionado también se establecen dos nor-

mas: la interpretación conforme y el principio pro persona, que exigían
desarrollos independientes.
Aquí observamos otros errores; en primer lugar, es inexacto e innece-
sario el uso del gerundio “favoreciendo”; es un caso del llamado gerundio
posterior, o gerundio de posterioridad, ya que no es posible realizar simultá-
neamente lo que indican el verbo principal y el gerundio; o sea, “interpre-
tarán... favoreciendo…”; además, no es correcto el gerundio del verbo “fa-
vorecer” “… la protección más amplia”; en todo caso, lo adecuado hubiera
sido “brindar… la protección más amplia”, en otro párrafo reformulado,
como ejemplificamos al final del texto.
Por último, es innecesaria la frase “en todo tiempo”, pues aunque no se
haga esta precisión se entiende que es en todo tiempo.
IV. Párrafo tercero
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de

promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad
lada. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 66, mayo de 2019, tomo III
Materia(s): Penal, Civil, Tesis: XXI.3o.C.T.4 C (10a.), p. 2831.
5
López Ruiz, Miguel, Redacción de textos normativos, 2a. ed., México, Porrúa, 2015, p. 43.

con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y pro-

gresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y
reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca
la ley.
Comentario: con relación al vocablo “Todas”, con que inicia el párrafo

adicionado, reiteramos lo dicho antes sobre él;6 en seguida, de acuerdo con
la teoría de la eficacia horizontal de los derechos humanos, además de las
autoridades se debieron agregar los particulares como sujetos obligados, y,
en consecuencia, adicionar las obligaciones a las competencias; posterior-
mente, en atención a una de las cualidades básicas de la redacción, que es
la concisión, en este fragmento se pudo haber evitado la perífrasis (rodeo de
palabras) de la primera oración (“tienen la obligación de”), e incluido un
término más breve, como el functor deóntico “deben”, propio del derecho,
que indica obligatoriedad, además, conjugado en futuro de indicativo (“de-
berán”), porque es carácter de las normas jurídicas disponer para el futuro.7
Más adelante, se repite “de conformidad”, como en el párrafo anterior;
hubiera sido mejor la expresión “de acuerdo con”.
Después, se observa un uso incorrecto e innecesario del conector lógico
o marcador textual “En consecuencia”, propio del lenguaje judicial, pues lo
que se explica a continuación de él no es en propiedad una consecuencia de
lo anterior. En las leyes no se dan argumentos ni recomendaciones ni aus-
picios ni buenos deseos…; únicamente se prohíbe, se obliga o se permite.
Era preferible suprimir el conector y trasladar el texto a un nuevo párrafo,
porque lo dispuesto es en realidad otra norma.
En seguida, es inexacto ordenar al “Estado” el prevenir, investigar, san-
cionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, porque según la
teoría del derecho aquel es una abstracción, un cuerpo compuesto de varios
elementos; así que obligarlo a realizar esas funciones deja incierto a cuáles
de sus órganos le corresponde esa tarea. Lo técnicamente correcto era exi-
gir al órgano Legislativo que expidiera las leyes encaminadas a llevar a cabo
esas tareas.
Por último, encontramos un vicio de ambigüedad pragmática, ya que
el remitir a “la ley” al final del párrafo deja incierto a qué ley se refiere,
pues podría ser una ley específica, pero no mencionada, o una próxima ley,
o sea, una norma general dictada por una autoridad competente a través
6
López Ruiz, op. cit., nota 4.
7
Camposeco Cadena, Miguel Ángel, Cuestiones de técnica legislativa, 2a. ed., cd-room,
México, Academia Mexicana de Derecho Parlamentario, 2001.

de un procedimiento específico, o la generalidad de las leyes; es un caso de

la denominada “reserva de ley”; es decir, cuando la norma constitucional
asigna al Poder Legislativo la regulación de una determinada materia ex-
clusivamente a través de una ley. Una opción para esclarecer la ambigüedad
consiste en explicar esa circunstancia, como se muestra al final del trabajo.
V. Párrafo cuarto
Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del
extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su
libertad y la protección de las leyes.
Comentario: en este párrafo sin modificación se debió aprovechar la oca-

sión para corregir algunos detalles; por ejemplo, era innecesario aludir nue-
vamente a los “Estados Unidos Mexicanos”, porque ya se había mencio-
nado al principio del artículo, cuyo sujeto se aplica a los demás apartados.
Asimismo, se debió evitar el masculino genérico “los esclavos”, censura-
do por el movimiento feminista, y conservar la igualdad de género o lengua-
je incluyente “las personas”, como se hizo en el primer bloque de escritura
con el término “individuo” del texto reformado. En seguida, es irrelevante
la frase “por este solo hecho”.
Por último, no era obligatorio mencionar la protección de las leyes, por-
que la prohibición comprende esa protección.
VI. Párrafo quinto
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el

género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión,
las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente
contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los dere-
chos y libertades de las personas.
Comentario: para una comprensión inmediata de la norma reformada se

debió haber citado al principio el sujeto de la discriminación, que en este
caso es la persona.
Además, la enumeración de las causas de discriminación es incorrecta,
porque inicia la serie sin artículo gramatical y en singular el primer elemen-
to (“origen étnico o nacional”) y continúa con artículo los demás elementos,
algunos en plural (“las discapacidades”), y otros en singular (“la condición

social”); en este caso se debió uniformar la serie (se podría poner en singular
cada elemento y conservar o suprimir el artículo gramatical en todos los ele-
mentos enumerados). Recordemos que en las leyes, lo singular comprende
lo plural.
También, se pudo haber simplificado la serie para englobar en una fra-
se “la condición social” con “las condiciones de salud”, mediante el uso de
la concordancia y la conjunción disyuntiva o, que indica alternativa: “la
condición social o de salud”. Asimismo, se debió agregar coma después de
“estado civil” para evitar la idea de alternativa de este penúltimo elemento,
y no de la serie general.
Finalmente, en atención a la racionalidad lingüística que exige la técni-
ca legislativa, no parece adecuado el uso del término “menoscabar”; es difí-
cil que en los tiempos actuales la mayoría de la gente conozca el significado
de esa palabra. Antes de escribir la norma se debió valorar la popularidad
del vocablo, del cual existen sinónimos más comprensibles, como “reducir”,
“disminuir”, “restringir”, “afectar”, etcétera.
VII. Conclusión
Sin afirmar que el texto de la reforma es incomprensible, sí se pudo haber

mejorado este en muchos aspectos técnicos, gramaticales y de lenguaje.
Quienes redactaron el precepto (cuerpo técnico-jurídico llamado Poder
Reformador) debieron esforzarse por mejorar la escritura del numeral, pues
es el primer artículo de la Constitución.
Por lo anterior, creemos que la redacción del artículo pudo haber sido
más clara, precisa y concisa de haber seguido esta redacción el Poder Re-
formador:
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos las personas gozarán de los
derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados inter-
nacionales de los que el Estado mexicano sea parte.
Las personas dispondrán de las garantías para la protección de los dere-
chos humanos, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en
los casos y bajo las condiciones que la Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de confor-
midad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia.
En la interpretación de las normas de derechos humanos se deberán elegir
de estas últimas las más favorables a las personas.
En los términos que establezcan las leyes que al efecto expidan el Congre-
so de la Unión y las legislaturas de los estados, las autoridades y los particu-

lares, en el ámbito de sus respectivas competencias y obligaciones, deberán

promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de acuerdo
con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y pro-
gresividad.
El Congreso de la Unión y las legislaturas de los estados, en el ámbito de
sus respectivas competencias, deberán expedir las leyes para prevenir, investi-
gar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos.
Está prohibida la esclavitud en el país. Esta prohibición también ampara a
las personas que ingresen al territorio nacional con esa condición.
Queda prohibida toda discriminación motivada tanto por el origen étnico
o nacional de las personas como por el género, la edad, la discapacidad, la
condición médica o social, la religión, la opinión, la preferencia sexual, el es-
tado civil, o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por
objeto anular o restringir los derechos y libertades del ser humano.

El artículo 1o. constitucional. Una teoría de los derechos humanos, editado
por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se pu-
blicó en versión digital el 13 de abril de 2021. En su composición
tipográfica se utilizó tipo Baskerville en 9, 10 y 11 puntos.

Derechos Humanos

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Derechos Humanos

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Derechos Humanos

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

EL ARTÍCULO 1o.

Lic. Raúl Márquez Romero

Mtra. Wendy Vanesa Rocha Cacho

Miguel López Ruiz

José Antonio Bautista Sánchez

Wendy Vanesa Rocha Cacho

Mauricio Ortega Garduño

Hugo S. Ramírez García

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio

Primera edición: 13 de abril de 2021

DR © 2021. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Impreso y hecho en México

“Todas las personas...”, toda la persona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

La transformación del Estado y su derecho a partir del reconocimiento

Restricción y limitación de derechos humanos en México . . . . . . . . . . 79

La interpretación conforme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

Pro persona: primacía jurídica de la humanidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

El sujeto pasivo de los derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

Realización y aseguramiento de los derechos humanos. Un análisis a

Derechos humanos: principios sustantivos para una teoría de la jus-

Los deberes de prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones

La prohibición de la esclavitud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

La cláusula antidiscriminatoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311

Derechos humanos y cambio constitucional en México: una alterna-

La técnica legislativa en la reforma del artículo 1o. constitucional. . . . 383

Los derechos han estado presentes en el constitucionalismo mexicano. To-

DR © 2021. Universidad Nacional Autónoma de México,

de identificar y analizar, en cada porción normativa de sus tres primeros

Hugo S. Ramírez García

DR © 2021. Universidad Nacional Autónoma de México,

En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas…

“TODAS LAS PERSONAS...”, TODA LA PERSONA

Sumario: I. Definir “persona” desde su carácter irreductible. II. Dueño de

I. Definir “persona” desde su carácter

Para definir el discurso de odio, la Suprema Corte de Justicia de la Nación

DR © 2021. Universidad Nacional Autónoma de México,

Por una parte, tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos

2. Aquello que existe como humano: la palabra “nacen”

Los redactores de la Declaración Universal de los Derechos Humanos

DR © 2021. Universidad Nacional Autónoma de México,

“TODAS LAS PERSONAS...”, TODA LA PERSONA 3

La equidad de derechos ante la ley, no la determinaba el nacimiento, sino la

El boliviano Eduardo Anz Matienzo replicó a Pavlov:

Quisiera responder las afirmaciones del representante de la URSS respecto a

DR © 2021. Universidad Nacional Autónoma de México,

Por su parte, Eduardo Plaza, de Venezuela, pensaba que se debía elimi-

3. Excurso: personas jurídicas y titularidad de derechos humanos

¿“Todas las personas” incluye a las personas jurídicas? ¿Las socieda-

DR © 2021. Universidad Nacional Autónoma de México,

“TODAS LAS PERSONAS...”, TODA LA PERSONA 5

DR © 2021. Universidad Nacional Autónoma de México,

únicamente sean personas —sujetos de atribución jurídica— para el derecho.

4. Definir la persona delineando sus características irreductibles

¿Cómo definir entonces lo que significa la fórmula “toda persona”?

DR © 2021. Universidad Nacional Autónoma de México,

“TODAS LAS PERSONAS...”, TODA LA PERSONA 7

II. Dueño de sí y convertirse en persona

En el apartado anterior se reconocía el derecho al libre desarrollo de la per-