Casación 38812

CAMILO GUTIERREZ HERNÁNDEZ

Proceso nº 38812

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
Aprobado Acta No. 176-

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012)

MOTIVO DE LA DECISIÓN

La Sala examina las bases jurídicas y lógicas de la demanda de

casación presentada por el defensor de Camilo Gutiérrez
Hernández contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de
2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, que
confirmó con algunas modificaciones la condenatoria emitida el
19 de febrero de 2008 por el Juzgado 3 Penal del Circuito de la
misma ciudad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. En octubre de 2006, la señora Claudia Virginia López Parra,

madre de la menor de 8 años J.L.P.1, puso en conocimiento de
las autoridades que, por espacio de algunos meses, su hija fue
sometida a múltiples vejámenes de tipo sexual por parte de
Camilo Gutiérrez Hernández, al tiempo que le tapaba la

1
Se omite su nombre en estricta observancia del Código de la Infancia y la Adolescencia.

1
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boca para que no gritara, le entregaba dinero y la amenazaba

para que no le contara a nadie, hechos sucedidos desde marzo
del mismo año.

2. Adelantada la investigación en contra de Camilo Gutiérrez

Hernández, el 25 de junio de 2007 y ante la solicitud de
acogerse a sentencia anticipada, la Fiscalía 5 Delegada ante los
Jueces Penales del Circuito de esa ciudad, le elevó cargos por el
delito de acto sexual con menor de catorce años, agravado
conforme a la causal 4 del artículo 211 del Código Penal, en
concurso homogéneo y sucesivo, los que fueron aceptados2.

3. Mediante sentencia del 19 de febrero de 2008 el Juez 3 Penal

del Circuito de esa ciudad condenó anticipadamente al acusado,
en su condición de autor responsable del delito de acto sexual
con menor de 14 años, agravado, conforme al numeral 4 del
artículo 211 del Código Penal, en concurso homogéneo y
sucesivo, le impuso una pena principal de 3 años de prisión e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
por el mismo término. Le concedió la suspensión condicional de
la ejecución de la pena3.

Fallo que al ser apelado por el Agente del Ministerio Público fue
confirmado parcialmente el 5 de diciembre de 2011 por la Sala
Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, en cuanto
estableció la pena principal en 67 meses, 6 días de prisión y le
revocó el subrogado de la suspensión condicional de la pena4.

2
Cfr. folios 118 y 119 cuaderno original 1.
3
Cfr. folios 129-137 íb.
4
Cfr. folios 8-23 cuaderno de segunda instancia.

2
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4. La defensa técnica interpuso y sustentó el recurso

extraordinario de casación por lo que el asunto fue remitido a la
Corte.

LA DEMANDA

El defensor presentó dos escritos. Con el cometido de elaborar el

examen de admisión5 la Sala se detendrá en el segundo de ellos,
al asemejarse más a una demanda de casación, en el que una vez
identifica los sujetos procesales, la sentencia impugnada y los
hechos, formula dos cargos, así:

Primero.

Con apoyo en la causal primera del artículo 207 del Código de

Procedimiento Penal, considera que la sentencia vulneró los
artículos 31 de la Constitución Política y 1 del Código de
Procedimiento Penal, sobre la prohibición de la reforma en peor.

Aduce, literalmente, que a pesar de que el acusado fue

condenado en primera instancia a una pena privativa de la
libertad de 36 meses de prisión, la misma fue incrementada en
segunda instancia.

Segundo.

5
Ello por cuanto, en la interposición del mecanismo extraordinario, no se limitó a ello,
pues tímidamente anunció que se desconoció el debido proceso y que se requiere del
control de legalidad “por cuanto puede existir en este caso sentimientos que riñen contra
la constitución y la ley", realizando argumentación frente a tal temática.

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Con base en la misma causal y las normas invocadas en el primer

cargo, considera que por razón del impedimento de una de las
magistradas que conformaban la Sala, la decisión fue adoptada
por solo dos de ellos, “dejándose desintegrado el quórum necesario para
decidir no dando lugar apreciar (sic) el concepto del conjuez que dejo (sic)

de designarse6”.

Sin más argumentos, solicita, por tanto, se case la sentencia y se

mantenga la pena fijada en primera instancia.

CONSIDERACIONES

I. De la legitimidad del abogado que interpuso la demanda.

1. Sea lo primero señalar, que aun cuando el poder de fecha 13

de enero de 20127, conferido por el acusado Camilo Gutiérrez
Hernández al profesional del derecho Carlos Eduardo Medina
Morales, no constituye precisamente el paradigma a seguir en
este tipo de designaciones jurídicas, por cuanto en el mismo se
confieren facultades al apoderado para que interponga “las
acciones que se consideren necesarias para obtener la libertad con la figura
que sea posible y en derecho8” y adicional a ello está dirigido al Juez

de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad9, y no como es

debido, esto es, con un claro mandato para la interposición del
recurso extraordinario, lo cierto es que la Sala en estricta
ponderación de los mandatos superiores en cuanto a la garantía
del derecho a la de defensa técnica y la posibilidad de
6
Cfr. folio 60 íb.
7
Con posterioridad al fallo de segunda instancia.
8
Cfr. folio 28 cuaderno del Tribunal.
9
Lo que sugeriría que se refiere al proceso de ejecución de la pena.

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interponer en tiempo el recurso extraordinario, entiende al

demandante habilitado para tal fin.
2. Es de anotar que, tal inobservancia fue advertida plenamente
por el letrado al presentar con posterioridad poder en debida
forma; sin embargo, éste se ofrecería extemporáneo para la
interposición del recurso.

3. Como quiera que el ataque está dirigido contra una sentencia

que finiquitó, de manera anticipada, el trámite del proceso,
surge ineludible verificar el aspecto del interés para impugnar la
decisión, según lo reglado en el artículo 40 de la Ley 600 de
2000, precepto que consagra que contra dicha decisión proceden
los recursos de ley, que podrán interponer, entre otros, el Fiscal
General de la Nación o su delegado, el Ministerio Público, el
procesado y su defensor.

Dígase que, respecto de estos dos últimos, sólo podrán

controvertir la mencionada providencia en aspectos referidos a
la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la
sanción privativa de la libertad, la prisión domiciliaria como
sustitutiva de la prisión y la extinción del dominio sobre bienes.

Sin embargo, cuando se trata de nulidades como es el supuesto

que ocupa la atención de la Corte, fácil es advertir que nada se
opondría a declarar que el libelista tiene interés para impugnar
en esta sede las presuntas trasgresiones al debido proceso.

II. De la casación discrecional.

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1. Según lo establece el artículo 205 del Código de

Procedimiento Penal del 2000, la casación procede contra las
sentencias “proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de
distrito judicial (...) en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos
que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho

años”.

Del mismo modo, prevé que sólo de forma excepcional, esta

Corporación puede admitir la demanda de casación contra fallos
de segundo grado distintos a los mencionados, siempre que se
cumpla una cualquiera de las dos condiciones reseñadas en la
norma, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de
los derechos fundamentales.

2. El acta de cargos para la figura de la sentencia anticipada, la

que se asemeja a la resolución de acusación, lo fue por el delito
de actos sexuales con menor de catorce años, agravado,
conforme al numeral 4 del artículo 211 del Código Penal, y en
cuya redacción original se sancionaba la conducta con pena de 48
a 90 meses de prisión.

3. Entonces, el disenso se debía orientar por el sendero de la

casación discrecional para lo cual le correspondía al censor
atender el contenido normativo del inciso 2° del artículo 205 del
Código de Procedimiento Penal, es decir, demostrar la necesidad
de que la Corte avoque el conocimiento del asunto “para el

desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales”.

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Ninguna de estas exigencias fue atendida por el libelista a pesar

de constituir presupuesto de procedibilidad de la demanda para
acudir a la casación discrecional.

4. No está de más señalar, que únicamente después de que estén

plenamente fundamentadas las razones que justifican el
conocimiento del asunto en sede de casación, en aquellos
eventos en que el monto de la pena del delito por el que se
procede no supera los 8 años de prisión, es posible invocar los
motivos concretos de disenso conforme a las causales previstas
en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, argumentos unos y otros
que deben guardar cabal coherencia.

5. Como el censor ignoró el presupuesto de mínima

argumentación para la procedencia del recurso excepcional,
porque abandonó la tarea de motivar cuál es la tesis jurídica que
debe ser modificada o mejorada por la Corte y tampoco
estableció la necesidad de restablecer alguna garantía
fundamental, no es viable admitir el libelo.

6. Ahora bien, aunque lo dicho en precedencia sería suficiente

para inadmitir la demanda, en tanto la acreditada ausencia de
fundamentación del reparo discrecional así lo condiciona,
oportuno se ofrece dilucidar que los cargos intentados tampoco
superan el juicio lógico jurídico exigido en esta sede.

III. Inadmisión de la demanda.

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1. La postulación de la demanda se aparta de forma ostensible

de los lineamientos trazados por la jurisprudencia de la Sala,
además, su desarrollo incumple el presupuesto de debida
fundamentación que rige este recurso extraordinario, falencias
que a la Sala no le está permitido suplir por expresa prohibición
del principio de limitación que rige este mecanismo
extraordinario.

2. Pertinente es recordar, que la declaración de nulidad

constituye un remedio extremo para sanear la estructura del
proceso o salvaguardar las garantías fundamentales de los
sujetos procesales. De ésta manera, quien pretenda la anulación
de la actuación, además de acreditar con suficiencia la
existencia de alguna irregularidad, debe enseñar su carácter
sustancial, pues no cualquier defecto se puede aducir para
atentar contra la consistencia del proceso.

Se debe demostrar entonces, la relevancia del vicio en el

resquebrajamiento del mismo, de tal forma que la única ruta
posible para garantizar los derechos esenciales de los
intervinientes y restablecer la plenitud de las formas propias del
juicio como mecanismo idóneo para obtener la realización de la
justicia material, sea la declaración de nulidad.

Presupuestos que no se satisfacen por el hecho de haber sido

insinuados, como en el caso en estudio.

3. Si los reproches estaban dirigidos a alegar la nulidad de la

actuación, la senda escogida ha debido ser la de la causal

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tercera del artículo 207 y no la primera, como equívocamente la

invocó.

4. Frente al primer cargo, esto es, violación al principio de

prohibición de reforma en peor, verdaderamente infundado se
ofrece la propuesta, por cuanto si bien el superior agravó la
sanción impuesta, desatiende el demandante que aquella opera
en aquellos casos en que el condenado sea apelante único,
situación que no concurrió en este evento, pues tal condición la
tuvo exclusivamente la señora Agente del Ministerio Público.

5. No menos improcedente es el segundo reproche de nulidad, al

alegar faltas al debido proceso por el hecho de haber sido
adoptada la decisión de segunda instancia por una sala
conformada por dos de sus miembros.

La Carta Política no se ocupó de manera expresa de la

conformación de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial; se
refiere a ellos en el artículo 116, al señalarlos como órganos que
administran justicia, siendo entonces la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, artículo 19, la que determina el
número de sus miembros, los que en todo caso, no serán menos
de tres10.

A su turno, y respecto al tema planteado, el artículo 54 ibídem,

señala:

10
“Los Tribunales Superiores son creados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura para el cumplimiento de las funciones que determine la ley procesal en cada
distrito judicial. Tienen el número de Magistrados que determine la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura que, en todo caso, no será menor de tres”.

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“…Quórum deliberatorio y decisorio. Todas las decisiones que las

Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas o
secciones deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión,
de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la
Corporación, sala o sección”. (Subrayas no originales)
7. Entonces, nada se opone, a que en Salas compuestas por tres
miembros, la decisión ya sea por impedimento –como acá
sucedió- o por ausencia justificada de uno de sus integrantes, sea
adoptada por lo que se ha llamado Sala dual, pues en tal evento,
se mantiene el quórum requerido.

El cargo se ha de inadmitir.

IV. Casación oficiosa. Violación del principio non bis in ídem

por aplicación de la circunstancia de agravación prevista en
el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000.

1. La Sala advierte, que los juzgadores incurrieron en un yerro

que atenta contra el principio universal del non bis in ídem11,
razón por la cual procederá a casar de oficio el fallo impugnado,
no obstante que el recurrente no presentó ningún cargo que
permitiera poner en evidencia los errores en que incurrieron los
juzgadores al aplicar la circunstancia específica de agravación
punitiva prevista en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599
de 2000, modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008,
siendo claro que el elemento normativo del tipo referido a la
edad de la víctima fue sancionado expresamente en el delito
imputado -actos sexuales con menor de catorce años- reglado en

11
Respecto a la prerrogativa de prohibición a la doble incriminación, el artículo 8° del
Código Penal preceptúa: “A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta
punible, cualquiera que sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo
establecido en los instrumentos internacionales.”

10
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el artículo 209 ibídem.

2. El primigenio artículo 209 de la Ley 599 de 2000, adicionado

por el artículo 33 de la Ley 679 de 2001, sin el aumento de penas
de la Ley 890 de 2004, es del siguiente tenor:
“…ARTICULO 209. ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS.
El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con
persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca
a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5)
años.

A su turno, el numeral 4º original del artículo 211 de la Ley 599

de 2000 establece12:

“ARTICULO 211. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA.

Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores,
se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:

12
El numeral fue declarado CONDICIONALMENTE exequible por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009, así: '...Por consiguiente, en
aplicación del principio de conservación del derecho, es preciso circunscribir el
presente pronunciamiento a los cargos planteados en la demanda, y por lo mismo,
declarar EXEQUIBLE el numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, en el entendido
de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del mismo estatuto'. (…)

Tal como lo señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4°, el
legislador consagró como causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga
sobre persona menor de catorce (14) años – una circunstancia que ya había sido
tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en
los artículos 208 y 209 del Código Penal. De conformidad con las reglas señaladas en
la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in ídem, al
desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.2.4., al establecer
simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de
los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona
menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello. La norma cuestionada
sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien
jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se
fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación
persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico”.

11
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(…)
4. Se realizare sobre persona menor de doce (12) años”.

3. Por manera que, cuando los delitos por los que se procede son
los consagrados en los artículos 208 y 209 del Código Penal, es
decir, acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos
sexuales con menor de catorce años, no es posible deducir la
circunstancia de agravación específica prevista en el numeral 4º
del artículo 211 del Código Penal, modificado por el artículo 7º
de la Ley 1236 de 2008, sin incurrir en clara violación directa de
la ley sustancial por aplicación indebida de éste último precepto
normativo y transgresión de los principios non bis in ídem y de
legalidad13.

4. En efecto, Camilo Gutiérrez Hernández fue acusado y

condenado en primera y segunda instancia 14 como autor del
delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado,
descrito en los artículos 209, 211 numeral 4°, en concurso
homogéneo y sucesivo, a las penas de 67 meses, 6 días de
prisión15 y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por 3 años16.

La transgresión se materializa, cuando la edad inferior a los 14

años del sujeto pasivo se configura como una circunstancia
integradora del tipo, pero también es prevista luego, como una
causal de agravación punitiva y respecto de las dos descripciones
13
Cfr. entre otras, fallo del 4 de mayo de 2011, radicación 33844.
14
Cfr. folio 6 del fallo de segunda instancia: “Como en el caso concreto la ofendida, para el
momento de la comisión de los ilícitos contaba con menos de doce años de edad, se
configuró la agravante específica que prevé el artículo 211 del mismo código en su numeral
4, con el consecuente aumento en dos proporciones, de una tercera parte a al mitad”
15
Fue aumentada en segunda instancia.
16
No fue modificada por el Ad quem.

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normativas se hace el juicio de reproche como se advierte en los

fallos de instancia, con incidencia material en la sanción
impuesta, yerro que la Sala debe corregir en ejercicio de la
facultad oficiosa para restablecer la garantía conculcada.

5. Es así como, al excluir la circunstancia de agravación se

impone tomar los extremos básicos de la sanción, esto es, 36 a
60 meses y redosificar la pena como a continuación se precisa:

Cuarto mínimo Cuartos medios Cuarto máximo

36 a 42 meses 42,1día a 48 48,1 día a 54 54,1 día a 60

Como quiera que el Ad quem se ubicó en el cuarto mínimo y le

impuso el 76.1% del máximo de dicho cuarto, ese mismo criterio
deberá ser adoptado por la Corte para tasar la sanción privativa
de la libertad, de manera que, la pena a imponer a Camilo
Gutiérrez Hernández es de 40 meses, 15 días de prisión.

Ahora, como los cargos le fueron elevados por el concurso

homogéneo de conductas, concepto frente al que el juez de
segundo grado tras valorar la pluralidad de conductas
ejecutadas, la reprochabilidad de cada una de estas acciones y la
severidad en el tratamiento que reclama la sociedad, le aumentó
otro tanto de la pena señalada para el delito unitario, lo que
arroja un monto de 81 meses de prisión.

Por virtud del acogimiento a sentencia anticipada, el Tribunal le

disminuyó una proporción equivalente a un 40%, así que, ese
mismo criterio deberá ser adoptado por la Sala, de manera que,

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la pena a imponer a Camilo Gutiérrez Hernández es de 48

meses, 18 días de prisión.

Por último, dígase, que la Corte –en estricto acatamiento de la

prohibición de reforma en peor dada su condición de apelante único- no

impondrá modificación a la sanción accesoria de inhabilitación

para el ejercicio de derechos y funciones públicas, toda vez que
la misma no fue modificada por el ad quem y el realizarlo
implicaría aumentar la determinada por el juez de primera
instancia17.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

Primero.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el

defensor de Camilo Gutiérrez Hernández.

Segundo.- Casar, oficiosa y parcialmente, la sentencia del 5 de

diciembre de 2011 proferida por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Villavicencio, exclusivamente para señalar que
Camilo Gutiérrez Hernández debe cumplir pena de 48 meses, 18
días de prisión, por el concurso de conductas punibles de actos
sexuales abusivos con menor de 14 años, sin el agravante
deducido en las instancias.

En todo lo demás, el fallo permanece vigente.

17
Fue fijada en tres años.

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Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO   FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ        MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Excusa justificada

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN                 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA          JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

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Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

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