REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Popayán, cinco (05) de febrero de dos mil quince (2015)

MAGISTRADO PONENTE: DAVID FERNANDO RAMÍREZ FAJARDO.

EXPEDIENTE: 19001-33-33-005-2013-00095-01
M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
DEMANDANTE: MARINA JIMENEZ ORTEGA
DEMANDADO: UGPP

SENTENCIA No. 33

I-. OBJETO A DECIDIR.

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la entidad demandada,

contra la sentencia No. 86 del 30 de mayo de 2014, proferida por el Juzgado
Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, mediante la cual accedió a
las pretensiones de la demanda.

II-. ANTECEDENTES.

2.1.- La demanda.
La señora MARINA JIMENEZ ORTEGA, en ejercicio del medio de control
de nulidad y restablecimiento del derecho, dirigido contra LA UNIDAD
ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN FISCAL Y
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-
UGPP, solicitó:
I. La nulidad de la Resolución N° RDP 005399 del 12 de julio de 2012,
expedidas por la UGPP, mediante la cual se negó el reconocimiento y
pago de la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su
cónyuge LIBARDO ANTONIO CERON MUÑOZ, quien en vida era
docente.

II. La nulidad de la Resolución Nº RDP 012879 del 23 de octubre de

2012, mediante el cual la UGPP confirmó la Resolución Nº 5399 de
2012.

III. La nulidad de la Resolución Nº 014114 del 31 de octubre del 2012,

mediante la cual la UGPP confirmó la Resolución Nº 12879.
EXPEDIENTE: 19001-33-33-005-2013-00095-01
M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
DEMANDANTE: MARINA JIMENEZ ORTEGA
DEMANDADO: UGPP

A título de restablecimiento, solicitan:

1.- Se condene a la UGPP, a reconocer y pagar la pensión de jubilación de
sobrevivientes a la accionante desde el fallecimiento de su esposo 19 de
abril de 2012.

2.- Que el valor reconocido sea indexado de acuerdo con el I.P.C.

3.- Se condene en costas a UGPP.

2.2- Supuestos fácticos.

La parte demandante expuso en síntesis1:

Que Cajanal reconoció pensión gracia al señor Cerón Muñoz (q.e.p.d), a

partir del 23 de marzo de 2003. Este falleció el 18 de abril de 2012.

La señora Marina Jiménez Ortega el 09 de mayo del 2012, solicitó la

pensión de sobrevivientes de su esposo. Mediante la Resolución Nº 005399
del 12 de julio del 2012, la UGPP negó el reconocimiento pensional, porque
no demostró la dependencia económica y la convivencia de los últimos 5
años con el occiso.

Presentó recurso de reposición y apelación. La UGPP mediante la

Resoluciones Nº RDP 012879 del 23 de octubre 2012 y RDO014114 del 31
de octubre del mismo año confirma la negativa de reconocer la pensión de
sobrevivientes.

Señaló que contrajo matrimonio con el occiso el 1 de julio de 1979 y desde

entonces siempre convivió con él hasta su muerte; tuvieron tres hijos y él
siempre respondió económicamente por su hogar. Hace relevancia de unas
declaraciones y fotografías aportadas al expediente.

Indicó que solo cuenta con el pago de la pensión de jubilación que le

reconoció la Secretaría de Educación, pero estos no son suficiente para
tener la misma calidad de vida para la fecha en que su esposo vivía.

Dice que por encontrarse afiliado el occiso al régimen de salud subsidiado y

contributivo, es que argumenta la UGPP, para decir que ella no dependía
económicamente del causante; pero es que la afiliación al régimen
subsidiado fue un error del municipio, porque el docente estaba afiliado a
COSMITET LTDA después del 2004 y anterior a ello a COMSALUD, en
donde tuvo como beneficiarios a sus hijos y esposa.

Por lo anterior, solicitó el reconocimiento de la pensión gracia.

2.3.- La oposición de la demanda.

1
Fl.s 23 a 28
2
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DEMANDANTE: MARINA JIMENEZ ORTEGA
DEMANDADO: UGPP

1).- LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN FISCAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-
UGPP 2, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y
expresó su posición al respecto de los hechos de la siguiente manera:
Considera que no es posible otorgar a la señora MARINA JIMENEZ
ORTEGA la sustitución pensional, por no cumplir con los requisitos
establecidos por Ley.
Indicó que para la sustitución de un derecho pensional se debe demostrar el
nexo causal que existe entre el solicitante y el titular, así como demostrar la
convivencia efectiva con el pensionado, según lo expone la Corte
Constitucional en la sentencia T-566 de 1998.
Arguyó que no se puede acceder a las pretensiones por no cumplir con los
presupuestos fácticos y jurídicos para ello y el acto administrativo
demandado no se encuentra viciado de ilegalidad, no se demostró la
dependencia económica entre el causante y la peticionaria, quien figura
como cotizante independiente en un régimen de salud distinto al del occiso.
Propuso como excepciones: Inexistencia de la obligación demandada y
cobro de lo no debido y ausencia de vicios en los actos administrativos
demandados.
2.4.- La sentencia de primera instancia3.

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, en sentencia

No. 86 de 30 de mayo de 2014, concedió las pretensiones de la demanda,
al considerar que le asiste derecho a la actora a reclamar la pensión de
sobrevivientes conforme a lo previsto en los artículos 46 a 48 de la Ley 100
de 1993.

Realizó un recuento tanto normativo y jurisprudencial, en donde indicó que

para demostrar la convivencia de la demandante con su cónyuge durante
los últimos cinco años, se aportaron declaraciones extrajuicio, las que el
Despacho tuvo en cuenta y se abstuvo de decretar pruebas testimoniales,
porque con ellas era suficiente para demostrarla; además se observa que
entre ellos nunca se disolvió la sociedad conyugal.

Concluyó que la demandante tiene derecho a que se le reconozca la

pensión de sobrevivientes, como lo hizo la Secretaría de Educación.

2.5.- El recurso de Apelación4.

2.5.1. LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN FISCAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-

2
Folios 122-132
3
Fl. Folios 197-206
4
Fls 210-214
3
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DEMANDADO: UGPP

UGPP, interpuso en tiempo oportuno recurso de alzada. Los argumentos se

condensan así:

Reitera lo dicho en la contestación de la demanda, e insiste en comprobar la

convivencia efectiva y la dependencia económica con el occiso.

2.6.- Actuación en segunda instancia.

Mediante Auto I-5605 se admitió el recurso de alzada enderezado contra la

sentencia No. 86 proferida el 30 de mayo de 2014, por el Juzgado Séptimo
Administrativo del Circuito de Popayán.

Por medio del Auto T-023 se corrió traslado a las partes para alegar de
conclusión por el término de diez (10) días.

El apoderado de la UGPP adujo que la demandante tenía la responsabilidad

de la carga dinámica de la prueba; en la demanda se limitó a plantear
afirmaciones, pero no las sustentó cabalmente en el proceso. Además no
reúne los requisitos fácticos y jurídicos para hacerse acreedora a la
prestación, especialmente porque no acredita la dependencia económica
con el causante, porque aparece como cotizante independiente en el
régimen de salud diferente al del causante. Solicita se nieguen las
pretensiones de la demanda.

Concepto del Ministerio Público.

La señora Procuradora 40 Judicial para Asuntos Administrativos solicitó

confirmar la sentencia de primera instancia6.

Con apoyo de la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló que la

demandante cumple con los requisitos de ley para acceder a la sustitución
pensional; igualmente indicó que es claro que al no contar con los recursos
necesarios para el sostenimiento, ni tener una profesión para desempeñar
una labor, depende económicamente de quien en vida fue su esposo.

En conclusión, solicita confirmar la sentencia en todas sus partes.

III. CONSIDERACIONES.

3.1.-La competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del asunto en segunda

instancia, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 153 del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

5
Fl. 3 C 2 inst
6
Fl. 16-20 cuaderno de segunda instancia.

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DEMANDADO: UGPP

3.2.-Caducidad.

Como el presente litigio versa sobre reconocimiento pensional, por tratarse

de prestaciones periódicas de acuerdo con el literal c) del numeral primero
del Artículo 164 del CPACA, no se halla sujeto a término de caducidad.

3.3 Problema jurídico:

De lo anterior, corresponde a la Sala determinar si:

¿Es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la

señora MARINA JIMENEZ ORTEGA, por el fallecimiento de su cónyuge
quien tenía reconocida pensión gracia?

3.4.- Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes conforme a la ley

100 de 1993.
El Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, establece los
beneficiarios que pueden acceder a la pensión de sobrevivientes, lo mismo
que sus circunstancias:

“ARTICULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSION DE

SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por
riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que
este hubiera cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado

por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;

b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes

durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente
anterior al momento en que se produzca la muerte. (…)”

Igualmente en el artículo 47, establece quienes pueden ser los beneficiarios

de la pensión, así:

“ARTICULO. 47.- Modificado por el art. 13, Ley 797 de

2003 Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Reglamentado
parcialmente por el Decreto Nacional 1889 de 1994. Son beneficiarios de la
pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente

supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del

pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente
supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el
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causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los
requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez hasta
su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años
continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o
más hijos con el pensionado fallecido;

(El texto en negrilla fue declarada inexequible por la Corte

Constitucional en Sentencia C-1176 de 2001).

b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los
25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si
dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los
hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras
subsistan las condiciones de invalidez;

c) A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con

derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían
económicamente de éste, y

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos

con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si
dependían económicamente de éste.

Los anteriores artículos fueron modificados por Ley 797 del 2003, los cuales
quedaron así:

“Artículo 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así:

Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán

derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por
riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca,
siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los
tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten
las siguientes condiciones:

a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya

cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el
momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento;

b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya

cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento
en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

NOTA: Los literales a) y b) fueron declarados INEXEQUIBLES por la

Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 de 2009.

Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas

mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su
fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización
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sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el

artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de
este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los
términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la

vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este
parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una
pensión de vejez.

Parágrafo 2°. Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional

mediante Sentencia C-1094 de 2003. Si la causa del fallecimiento es
homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se
aplicará lo prescrito para enfermedad.

Artículo declarado EXEQUIBLE condicionadamente por la Corte

Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003.

Artículo 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así:

Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son

beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero

permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha
del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de
que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el
cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá
acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte
y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con
anterioridad a su muerte; Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003.

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite,

siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del
causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con
este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá
una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá
cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha
pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia

C-1094 de 2003.

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera

permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a
percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente
artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de
convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del

fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o
compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de
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sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia

simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una
separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá
reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje
proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya
sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la
sociedad conyugal vigente; Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por
la Corte Constitucional C-1035 de 2008, en el entendido de que además
de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o
compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as)
en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los
25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si
dependían económicamente del causante al momento de su muerte,
siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y
cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el
Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante,
esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las
condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará
el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; Texto
subrayado declarado INXEQUIBLE por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-1094 de 2003.

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con

derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían
económicamente de forma total y absoluta de este; Texto subrayado
declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional,
mediante Sentencia C-111 de 2006

e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e

hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante
si dependían económicamente de éste.

NOTA: La expresión en negrilla "Compañero o compañera

permanente", fue declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional,
mediante SentenciaC-336 de 2008, en el entendido que también son
beneficiarias de la pensión de sobreviviente, las parejas permanentes
del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos
señalados en la Sentencia C-521 de 2007, para las parejas
heterosexuales.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el

padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil.

3.5. Marco jurisprudencial sobre la sustitución de la pensión de

jubilación gracia de los docentes.

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DEMANDADO: UGPP

El Consejo de Estado7 ha señalado que tanto la pensión de jubilación gracia

y la de vejez de los docentes son compatibles y por ende la sustitución, así:

“SUSTITUCION DE PENSION DE JUBILACION DOCENTE -

Compatibilidad con la sustitución de la pensión gracia / SUSTITUCION DE
PENSION GRACIA - Compatibilidad con la sustitución de la pensión de
jubilación docente

Frente a este tópico, ha de aceptarse que dentro del expediente se

encuentra probado que Leonor Mikán Díaz percibía en vida dos pensiones,
la gracia y la de jubilación, la primera reconocida por la Caja Nacional de
Previsión Social y la otra por la Caja de Previsión Social Distrital, derechos
que adquirió como docente; y, que la primera ya le fue sustituida a la actora.
Ahora bien, el artículo 15, numeral 2º, literal a), de la Ley 91 de 1989
dispuso la compatibilidad en el pago de la pensión de gracia y la pensión
ordinaria o de derecho, con fundamento en las leyes que regulan tal
aspecto y sin apartarse de la observancia imperativa del cumplimiento de la
totalidad de los requisitos previstos en las disposiciones que regulan cada
una de ellas. Estos beneficios hacen parte de la excepción contenida en el
artículo 128. Al no existir incompatibilidad en la percepción de la pensión
gracia y la ordinaria, como derecho originario de la causante, tampoco
existe para su sustitución; pues en últimas lo que se transmite por vía de
sustitución son los derechos que ostentaba la causante”

3.6.- El caso concreto.

La señora MARINA JIMENEZ ORTEGA, pretende obtener el reconocimiento

y pago de la pensión de sobrevivientes, argumentando para tal efecto, como
causa eficiente, la muerte de su esposo señor Libardo Antonio Cerón
Muñoz, quien se desempeñaba como docente del Departamento del Cauca
y que le fue reconocida pensión de jubilación gracia mediante la Resolución
Nº 2128 del 2004 expedida por Cajanal (Fl 48-41).

Observa la Sala que la demandante contrajo matrimonio con el occiso el 1

de junio de 1991 (Fl 23), además es la única persona que al momento ha
presentado la solicitud de sustitución pensional, en calidad de cónyuge.

De acuerdo con el registro de defunción No. 05874413 de 18 de abril de

2012, el señor Libardo Antonio Cerón Muñoz, falleció ese día (Fl. 22).

Es así, como la demandante el 09 de mayo del 2012, en su condición de

compañera supérstite del señor Cerón Muñoz, solicitó a la UGPP el
reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes.

Mediante la Resolución No. 005399 del 12 de julio del 2012, La UGPP, negó
la referida solicitud de pensión, argumentando que “(…)se consultó la base
del FOSYGA en cuanto a la vinculación en salud del grupo familiar del causante
encontrando que el señor LIBARDO ANTONIO CERON MUÑOZ se encontraba

7
Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 30 de julio del 2009. M.P. VICTOR HERNANDO ALVARADO
ARDILA. Radicación Nº 25000-23-25-000-2001-03037-01.
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vinculado a SELVASALUD S.A. E.P.S. en el régimen subsidiado en calidad de

cabeza de familia, mientras que la señora MARINA JIMENEZ ORTEGA, se
encuentra afiliada al régimen contributivo de la E.P.S. SERVICIO OCCIDENTAL
DEL SALUD S.A. EPS S.O.S S.A., con tipo de afiliación COTIZANTE, con lo cual
resulta contradictorio con la dependencia económica con el causante, razón por la
cual hasta tanto no sea aclarada dicha situación la pensión de sobrevivientes
solicitada debe ser negada. (…) poniendo en duda la convivencia con la solicitante
durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del causante, requisito que
es indispensable a la luz del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por tanto al no
existir certeza de dicha convivencia se deduce que la solicitante no se encuentra
vinculada dentro del grupo familiar de la EPS del causante y se procede a negar la
pensión de sobrevivientes.”

Entiende la Sala, que la muerte constituye uno de los riesgos cubiertos por
el Sistema de Seguridad Social en Colombia. Así, ante la ausencia definitiva
de la persona que atendía el sostenimiento del hogar, el legislador previó
varias formas de protección, entre ellas la sustitución pensional.

Es así, como se observa en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993,

modificado por el artículo 12 y 13 de la Ley 793 del 2003, norma general:

“Artículo 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así:

Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son

beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero

permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha
del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de
que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el
cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá
acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte
y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con
anterioridad a su muerte; Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003.

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite,

siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del
causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con
este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá
una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá
cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha
pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia

C-1094 de 2003.

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera

permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a
percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente
artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de
convivencia con el fallecido.
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DEMANDANTE: MARINA JIMENEZ ORTEGA
DEMANDADO: UGPP

(…)

c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los
25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si
dependían económicamente del causante al momento de su muerte,
siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y
cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el
Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante,
esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las
condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará
el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; Texto
subrayado declarado INXEQUIBLE por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-1094 de 2003.

(…)

Respecto, de los requisitos exigidos por la norma para ser beneficiario de la

pensión, se tiene que el artículo en mención aparece en primer lugar la
cónyuge o compañera permanente.

Es así, como en principio si hay cónyuge y no hay compañera la pensión

corresponde a la cónyuge. Se observa que en presente asunto solo existe
la cónyuge señora MARINA JIMENEZ ORTEGA.

Por otro lado, respecto de que hay que demostrar la convivencia con el
causante no menos de 5 años continuos a la muerte de este, se tiene que la
Corte Constitucional en la sentencia C-1035 del 2008, finiquitó que es para
los casos cuando se presentan a reclamar dos personas la prestación al
mismo tiempo, es decir que exista convivencia simultánea. Pero en este
caso no es obligatorio demostrar ese tiempo porque solo existe una
reclamante y es la señora JIMENEZ ORTEGA.

Además la Corte Constitucional en la sentencia T-336 del 2014, concluye

que siempre que haya una sociedad vigente, la esposa tendrá derecho a
sustituir la pensión “(…) al cónyuge con sociedad vigente pero con separación
de hecho, resulta constitucionalmente justificada la medida adoptada, en tanto que
ambos beneficiarios –compañero permanente y cónyuge con separación de
hecho- cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los
efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio
siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta
efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge
sobreviviente. Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término
mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre
estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio. Es así, como en
protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado
por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le
otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de
una sociedad conyugal. (…)” (Negrillas resalta la Sala)

Ahora, la UGPP niega la prestación porque la demandante no demostró la

dependencia económica con el causante. Para la Sala es claro que ella por
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ser su cónyuge tiene derecho a reclamar la pensión de sobrevivientes sin

entrar a demostrar la dependencia económica con el causante, no se
comparte la conclusión de la entidad, porque la demandante demostró ser
su cónyuge con la sociedad conyugal vigente para la época de su
muerte de su esposo, además quien debe demostrar la dependencia
económica son los hijos y ascendiente como lo indicó al artículo 47 de la Ley
100 de 1993, modificado por el artículo 12 y 13 de la Ley 793 del 2003.

También, alega la demandada que la señora JIMENEZ ORTEGA aparece

como cotizante en la EPS SOS, y por ello no tiene la certeza de la
dependencia económica. La entidad no demostró ni aportó prueba de ello,
pero se observa dentro del acervo probatorio que ella estaba afiliada a la
EPS como beneficiaria del señor Cerón Muñoz (Fl 24), así:

“CERTIFICACIÓN DE AFILIACIÓN

En mi condición de Coordinador del Departamento de Afiliaciones de la IPS

Cosmitet Ltda., certifico que el (la) señor (a) CERON MUÑOZ LIBARDO
ANTONIO (q.e.p.d.), que en vida se identificó con C.C. 4774907 de Timbío
– Cauca, se encuentra afiliado (a) en nuestra base de datos como Cotizante
desde el 16 de septiembre del 2006 hasta el día 15 de octubre del 20012
(sic).

Los beneficiarios mencionados a continuación se encontraban afiliados

dentro de su grupo familiar

IDENTIFICACIÓN APELLIDOS Y NOMBRES FEC_AFI

CC34530314 JIMENEZ ORTEGA 16/09/2004
CC 1061716865 MARINA 19/09/2004
CERON JIMENEZ ERIKA
YULIETH

La mencionada afiliación se debe al contrato de prestación del servicio

médico asistenciales, suscrito entre Fiduciaria La Previsora- Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Unión Temporal
Magisalud 2 en la Región 1, contrato vigente, regido por la Ley 91 de 1989-
Régimen Especial del Magisterio y contemplado en el artículo 279 de la Ley
100 de 1993.

La certificación se expide en Popayán, a los 14 días del mes de Marzo de

2013 pata trámites pertinentes”

La Sala, resalta que en la sentencia citada la Alta Corporación ha

indicado que la pensión de jubilación gracia es sustituible y
compatible, así “Ahora bien, el artículo 15, numeral 2º, literal a), de la Ley
91 de 1989 dispuso la compatibilidad en el pago de la pensión de gracia y la
pensión ordinaria o de derecho, con fundamento en las leyes que regulan
tal aspecto y sin apartarse de la observancia imperativa del cumplimiento de
la totalidad de los requisitos previstos en las disposiciones que regulan cada
una de ellas. Estos beneficios hacen parte de la excepción contenida en el
artículo 128. Al no existir incompatibilidad en la percepción de la pensión
gracia y la ordinaria, como derecho originario de la causante, tampoco
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existe para su sustitución; pues en últimas lo que se transmite por vía de

sustitución son los derechos que ostentaba la causante”

En conclusión, esta Corporación dado que la pensión gracia constituye un

derecho sustituible, resulta procedente la solicitud al derecho del señor
LIBARDO ANTONIO CERON MUÑOZ, a favor de su cónyuge supérstite la
señora MARINA JIMENEZ ORTEGA, de conformidad a la Ley 100 de 1993
y la jurisprudencia citada; además logró acreditar en debida forma tal
condición con el registro civil de matrimonio (Fl 23), constancia de afiliación
a la EPS como beneficiaria del causante (Fl 24), que dan cuenta de la
vigencia del vínculo al momento del deceso del docente. Por ello comparte
la decisión tomada por el juez de instancia y lo indicado por el Ministerio
Público.
SOBRE LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA.
El artículo 188 del CPACA, señaló que dentro de la sentencia el Juez
deberá pronunciarse sobre la condena en costas, cuya liquidación y
ejecución se regiría por las normas del Código de Procedimiento Civil.

Ahora, frente a este aspecto es necesario tener en cuenta el criterio

jurisprudencial unificado por la Sala Plena del Consejo de Estado del 25 de
junio del 2014, mediante el cual se determinó la plena vigencia de la Ley
1465 del 2012, actual Código General del Proceso, disponiendo que a partir
del “1º de enero de 2014, en los eventos de remisión al Código de
Procedimiento Civil, se entenderá que las normas aplicables serán las
dispuestas en la nueva legislación procesal”.

De conformidad con lo anterior, la condena en costas en esta providencia se

rige por el artículo 365 del C.G.P. que dispone:

“Artículo 365. Condena en costas.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya

controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le

resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja,
súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos
especiales previstos en este código.
Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera
desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una
solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto
en relación con la temeridad o mala fe.

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que

dio lugar a aquella.

(…)
Seguidamente el Artículo 366 del C.G.P., establece:

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“Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán

liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del
proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la
providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de
obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes
reglas:

1. El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o

rehacerla.

2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las

condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los
recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias
de ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea
el caso.

(…)

4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que

establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen
solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta,
además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el
apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y
otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de
dichas tarifas.

(…)

6. Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los

recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero,
la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva
providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el
caso.”

En consecuencia se condenará en agencias en derecho, en esta instancia,

a la entidad demandada a pagar el cero punto cinco por ciento (0.5 %) del
valor de las pretensiones reconocidas a la actora.

De conformidad con lo señalado en el artículo 366 del C.G.P., las costas

deberán liquidarse por el Juzgado de origen, una vez quede ejecutoriado el
auto que ordene estar a lo dispuesto por el superior, para lo cual deberá
seguir las reglas previstas en la citada norma.

En relación con el problema jurídico planteado.

¿Es procedente el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la

señora MARINA JIMENEZ ORTEGA, por el fallecimiento de su cónyuge
quien tenía reconocida pensión gracia? La respuesta es positiva, conforme
a lo expuesto.

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DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cauca,

administrando justicia en nombre de la República de Colombia y, por
autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO.- Confirmar la sentencia de 86 del 30 de mayo de 2014, proferida

por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, en el caso
de la referencia.

SEGUNDO: Condenar en agencias en derecho a la entidad demandada a

pagar el cero punto cinco por ciento (0.5 %) del valor de las pretensiones
reconocidas a la actora. Las costas en general se liquidarán por el A Quo,
conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO.- NOTIFÍQUESE esta sentencia en los términos del Artículo 203

de la Ley 1437 de 2011.

CUARTO.- Una vez notificada la sentencia, al tenor del numeral 6 del

Artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 devuélvase el expediente al juzgado de
origen para su obedecimiento y cumplimiento.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Los Magistrados,

DAVID FERNANDO RAMÍREZ FAJARDO

CARLOS H. JARAMILLO DELGADO NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

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