13743-Texto Del Artículo-54722-1-10-20150828

PARTE SUBJETIVAMENTE COMPLEJA, INDIVISIBILIDAD
Y ANULABILIDAD POR INCAPACIDAD RELATIVA:

LA NORMA MÁS OSCURA DEL CÓDIGO CIVIL
TAMBIÉN CUMPLE TREINTA AÑOS (¿Y DICE ADIÓS?)
SUBJECTIVELY COMPLEX PART, INDIVISIBILITY AND ANNULLABILITY
FOR RELATIVE INCAPACITY: THE DARKEST ARTICLE OF THE PERUVIAN
CIVIL CODE ALSO CELEBRATES ITS THIRTIETH ANNIVERSARY
(AND SAYS GOODBYE?)
Leysser León Hilario*

Pontificia Universidad Católica del Perú,
Universidad del Pacífico y Universidad de Piura
The Peruvian Civil Code commemorates its El Código Civil peruano cumple treinta años
thirty years of existence. Some of its rules’ de vigencia. Algunas de sus disposiciones son
content is clear, while some other rules claras respecto a su contenido y otras son –en
are –in the words of the author– dark and palabras del autor– oscuras y discutibles. Una
questionable. One of these controversial de las normas controvertidas en su significado
rules in its meaning and application is that y aplicación es la contenida en el artículo 226
contained in article 226 of the Code, related del Código, relacionado con la capacidad jurí-
with a person’s legal capacity. dica de la persona.
In this article, the author makes a historical En este artículo, el autor realiza un análisis
and comparative analysis of such article, to histórico-comparativo del mencionado artícu-
then approach the problems contained in it, lo, para luego abordar los problemas en él
contrasting their role in the current social contenidos, contrastar su función en la reali-
reality and verifying if such figure is still useful dad social actual y verificar si tal figura es aun
in our legal system. útil en nuestro ordenamiento jurídico.
Key Words: Legal Act; Disability; Annulment; Palabras clave: Acto Jurídico; Incapacidad;
Civil Law. Anulabilidad; Derecho Civil.
*
Abogado. Doctor en Derecho por la Scuola Superiore Sant’Anna di Studi Universitari e di Perfezionamento
di Pisa (Italia). Socio de la Asociación Italiana de Derecho Comparado (AIDC). Profesor de Derecho Civil en
la Facultad de Derecho y en la Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad del Pacífico y de la Universidad
de Piura-Sede Lima. Miembro titular de la Comisión del Congreso de la República a cargo de la Revisión del
Código Civil en materia de Derechos de las Personas con Discapacidad (CEDIS). Árbitro de las nóminas del
Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y de la Unidad de Arbitraje del Centro de Análisis y
Solución de Conflictos de la PUCP. Socio del Estudio Ferrero Abogados. Contacto: lleon@ferrero.com.pe.
Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Editorial el día 4 de noviembre de 2014 y
aceptado por el mismo el 21 de noviembre de 2014.
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PARTE SUBJETIVAMENTE COMPLEJA, INDIVISIBILIDAD Y ANULABILIDAD POR INCAPACIDAD RELATIVA:
LA NORMA MÁS OSCURA DEL CÓDIGO CIVIL TAMBIÉN CUMPLE TREINTA AÑOS (¿Y DICE ADIÓS?)
I. INTRODUCCIÓN demostrarlo– ocasiones valiosas para reflexio-

THEMIS 66 | Revista de Derecho
nar sobre la técnica legislativa y la necesidad

En el dictado del curso universitario dedicado de abandonar para siempre modalidades de
a la parte general del Derecho Civil llega siem- elaboración normativa que combinan, trágica-
pre un momento que los profesores quisieran mente: (i) la incomprensión del problema de
evitar para sí mismos y para el alumnado. Es fondo resuelto con las leyes foráneas que se
cuando, con esfuerzos redoblados y anuncio trasplantan al Perú; (ii) los males de la codifi-
previo a los discentes de que la lectura de una cación civil inorgánica e incoherente; y, (iii) la
norma les provocará, tal vez, confusión y atur- informalidad en la traducción y redacción de
dimiento, se tiene que descifrar el significado las reglas jurídicas.
del artículo 226 del Código Civil: “La incapa-
cidad de una de las partes no puede ser invo- Cuando se ha alcanzado este tema en las lec-
cada por la otra en su propio beneficio, salvo ciones sobre actos y negocios jurídicos, los
cuando es indivisible el objeto del derecho de estudiantes saben ya –o deberían saber– que
la obligación común”. en el Libro I de nuestro Código Civil se pres-
ta más atención a la “incapacidad” que a la
El trance no se supera informando, como con- “capacidad” de las personas3, y que por una
suelo para el auditorio, que la oscuridad del desafortunada e inexplicable fragmentación
precepto, coincidentemente subrayada por de la “parte general” (personas, actividad
nuestros autores1, es inocua, dada su muy es- jurídica, prescripción y caducidad) en libros
casa aplicación práctica. No se falta a la ver- independientes y escritos por legisladores
dad, desde luego, si se realza la poca fortuna distintos, resulta sumamente complicada la
de esta disposición en la jurisprudencia, pero reconstrucción de la exacta incidencia de la
en un ateneo académico se espera y exige de “capacidad” en el plano de la validez de los
los profesores mucho más que un refugio en el negocios jurídicos.
insignificante o nulo desenvolvimiento de las
reglas estudiadas en el plano de lo concreto2. ¿Acaso no se sigue lamentando en estos días,
cercanos al trigésimo aniversario del Código,
Bien vistas las cosas, casos como el del artícu- el pronunciamiento del Quinto Pleno Casato-
lo en cuestión representan –confío en poder rio Civil4, donde los magistrados de la Corte
1
Véanse, entre otros: RUBIO CORREA, Marcial. “La invalidez del acto jurídico”. Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. 1990. p. 65; LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “El negocio
jurídico”. Segunda edición. Lima: Grijley. 1994. p. 586; VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “El acto jurídico”. Quinta
edición. Lima: Gaceta Jurídica. 2002. p. 525; PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Comentario sub artículo 226”. En:
AA.VV. “Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas”. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica. 2003. pp.
962 y siguientes; TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Acto jurídico”. Tercera edición. Lima: IDEMSA. 2007. p. 808; y
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Acto jurídico negocial”. Lima: Gaceta Jurídica. 2008. pp. 578-579.
Durante la vigencia del Código Civil de 1936, a propósito del artículo 1078, se pronunciaba en el mismo sen-
tido: LEÓN BARANDIARÁN, José. “Comentarios al Código Civil peruano (Derecho de obligaciones)”. Tomo
I: Acto jurídico. Lima: Librería e Imprenta Gil. 1938. p. 39.
2
CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. “Código Civil – Concordancias y jurisprudencia de la Corte Suprema al día”.
Tercera edición. Lima: Editorial Amauta. 1966. p. 342. ID. “El derecho de los contratos”. Tomo I: Teoría ge-
neral de los contratos. Lima: Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. 1966. pp. 69-70. El autor informaba, pasadas tres décadas de vigencia del
Código Civil de 1936 (las mismas que, por coincidencia, está cumpliendo el Código Civil vigente), una soli-
taria aplicación de la primera parte del artículo 1078: Una sentencia de 1937, donde se dictaminó que “si un
incapaz da a mutuo un capital, el prestatario queda obligado a devolverlo. No puede invocar, en su propio
beneficio, la incapacidad del prestante, para sustraerse a su obligación de pagar lo que debe”.
3
La capacidad de obrar (o “de ejercicio”) “es definida por la ley en sentido negativo, antes que positivo. El
Código determina los casos de incapacidad: y del régimen de estos casos la doctrina deduce, a contrario, la
noción de la capacidad legal de obrar, porque las hipótesis de incapacidad constituyen los límites de la capa-
cidad”. La observación es de: BETTI, Emilio. “Teoria generale del negozio giuridico”. Reimpresión corregida
de la tercera edición. Nápoles: ESI. 1994. p. 214.
4
CASACIÓN 3189-2012-Lima Norte, sentencia del 3 de enero de 2013. Publicada como separata especial
del Diario Oficial “El Peruano”, edición del 9 de agosto de 2014. La conclusión principal (y errada) del Quinto
Pleno Casatorio es que “la impugnación de todo acuerdo emitido por una Asociación Civil, persona jurídica
no lucrativa, se fundamenta de manera obligatoria e insoslayable sobre la base de lo dispuesto por el artículo
92 del Código Civil, conforme a los métodos sistemático y teleológico que permiten observar adecuadamente
el principio de especialidad de la norma”.
86
THĒMIS-Revista de Derecho 66. 2014. pp. 85-105. ISSN: 1810-9934
Suprema, instrumentalizando la “seguridad bro II)? ¿Cuál es el significado de la expresión

jurídica” e invocando cierto “principio de es- “invocar en propio beneficio” la “incapacidad
pecialidad normativa”5, han dictaminado que de la otra” parte y quién es “la otra” parte? ¿Es
la “impugnación” de los acuerdos de asocia- concebible la “indivisibilidad del objeto del de-
ciones civiles (según el artículo 92 del Código recho de una obligación común”? ¿Ayuda para
Civil) constituye el camino exclusivo para cues- esclarecer esta última cuestión algún precepto
tionar la validez de estas manifestaciones co- del Libro VI, dedicado al derecho de las rela-
lectivas de voluntad? ciones de obligación?
Es indudable que la incongruencia entre las II. ANÁLISIS HISTÓRICO-COMPARATIVO

secciones del Código Civil ha sido uno de los
factores determinantes de una conclusión tan El artículo 226 de nuestro Código Civil provie-
clamorosamente equivocada como la del Ple- ne del no menos desconcertante artículo 1078
no Casatorio, pero es obligatorio anotar que el del Código Civil de 1936: “La incapacidad de
yerro se habría podido evitar con un esfuerzo una de las partes no puede ser invocada por la
interpretativo mínimo de los jueces que parti- otra en su propio beneficio, salvo cuando fuese
ciparon en él. indivisible el objeto del derecho o de la obli-
gación común”6. José León Barandiarán (1899-
La norma sobre cuyo contexto de origen, vici- 1985) advirtió en su momento, cuando aque-
situdes y perspectivas versarán estos apuntes lla codificación acababa de entrar en vigor, los
integra una regulación diseñada con descuido, “defectos textuales”7 de la norma, así como la
pero presenta, en no menor medida, defectos tarea que recaía en la doctrina para esclare-
intrínsecos que hacen difícil su interpretación cerla, a imitación de lo acaecido en Brasil, el
hasta transformarla en un precepto inane. país de donde se importó la disposición. En
uno de sus afamados manuales universitarios,
Así lo demuestran las interrogantes que se el ilustre autor graficaba su aplicación así: “[…]
pueden proponer con respecto al artículo 226. si A, incapaz, y B, capaz, venden un caballo, del
¿A qué “capacidad” (del Libro I del Código Ci- que son condóminos, a C; la anulación puede
vil) se refiere la disposición (anclada en el Li- ser solicitada por A, pero con relación a toda
5
Dos siglos después, sigue siendo certera la famosa admonición de Jeremy Bentham: “La inconsistencia
del todo será mayor mientras más sean las distintas manos que elaboren cada una de sus partes”. Ver:
BENTHAM, Jeremy. “Codification Proposal Addressed to All Nations Professing Liberal Opinions”. Londres:
C. and W. Reynell & Robert Heward. 1830. p. 40. En efecto, si el Código Civil peruano se caracteriza –hay
que saberlo– por presentar diversos vicios de sistemática, así como enteros regímenes inconexos, ¿cómo se
puede postular una “especialidad” entre sus secciones? Si se tiene en cuenta, además, que la redacción de
las normas del Libro I (donde se ubica el artículo 92) y del Libro II (donde se establece el régimen general de
nulidad y anulabilidad de los negocios jurídicos, en los artículos 219 y siguientes) estuvo a cargo de distintos
legisladores, que, como fácilmente se aprecia, ni siquiera tuvieron el cuidado de utilizar el mismo lenguaje
técnico, ¿cómo se puede derivar hoy consecuencias “vinculantes” de lo que se dispone, con distinta termi-
nología (reflejo de la distinta formación académica de cada codificador), en una y otra sección del Código
Civil? ¿Cómo se puede creer, sin contar con prueba alguna para este acto de fe, que el empleo del término
Leysser León Hilario
“impugnación” en el artículo 92 fue fruto de una elección consciente de su redactor para engendrar un ré-
gimen excepcional, distinto de la “nulidad” y “anulación” contempladas para todos los negocios jurídicos?
Sobre estos y otros problemas irresueltos en la historia de nuestra codificación civil, permítaseme remitir
a: LEÓN HILARIO, Leysser. “La reforma del Código Civil vista en serio” (2003), ahora en ID. “El sentido de
la codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en el Código Civil
peruano”. Lima: Palestra Editores. 2004. pp. 247 y siguientes.
6
En el Proyecto de Código Civil de Manuel Lorenzo de Vidaurre (1773-1841), en abierta contradicción a la
senda trazada por el Código de Napoleón, se proponía que aquel que celebrara un contrato con una persona
“incapacitada” tuviese reconocida a su favor, de todas maneras, la tutela de la acción de nulidad (El artículo 6
señalaba que: “El que contrató con persona incapacitada de contratar, puede decir de nulidad del contrato”).
Véase: DE VIDAURRE, Manuel Lorenzo. “Proyecto del Código Civil peruano dividido en tres partes”. Se-
gunda parte: Dominio y contratos. Lima: Imprenta del Constitucional por Justo León. 1835. p. 123. El jurista
peruano escribió (ivi, p. 128) que: “Si respetamos la justicia, tampoco negaremos el derecho de alegar contra
la incapacidad del menor, del que tiene en entredicho la administración de sus bienes, de la mujer casada, al
que se obligó en favor de ellos”.
7
LEÓN BARANDIARÁN, José. “Comentarios al Código Civil”. Op. cit. p. 38. Se aprecia un ejemplar segui-
miento del recorrido histórico del artículo, sólo en la obra de Lohmann Luca de Tena, quien enfatiza, con
toda justicia, que el error de redacción del artículo 226 del Código Civil vigente “no es heredado del Código
anterior”. Ver: LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Op. cit. p. 588.
87
la venta del caballo comprado por C, pues no La regla original brasileña, que se ha mantenido
cabría que se anulase sólo parcialmente”8. desdibujada en nuestro Código Civil de 1984,
debe ser vista como desarrollo de un precepto
El artículo 83 del Código Civil brasileño de expresado, en términos menos difíciles de se-
1916, que nuestros codificadores tradujeron guir en perspectiva histórica, en el Código Civil
literalmente, señalaba: “A incapacidade de francés de 1804 (artículo 1125): “Le mineur,
uma das partes não pode ser invocada pela ou- l’interdit et la femme mariée ne peuvent atta-
tra em proveito proprio, salvo se for indivisível quer, pour cause d’incapacité, leurs engage-
o objeto do direito ou da obrigação commum”. ments que dans les cas prévus para la loi. – Les
Indicio inequívoco de la ambigüedad de esta personnes capables de s’engager ne peuvent op-
plantilla es que en el nuevo Código del veci- poser l’incapacité du mineur, de l’interdit ou de
no país, del 2002, el texto de la norma haya la femme mariée, avec qui elles ont contracté”.
sido modificado, y que su tenor actual sea el
siguiente (artículo 105): “A incapacidade rela- Con esta norma, asociada por los exégetas
tiva de uma das partes não pode ser invocada franceses con el principio de que la nulidad
pela outra em beneficio próprio, nem aprovei- “relativa”10 de un contrato puede ser invoca-
ta aos co-interessados capazes, salvo se, neste da únicamente por quien ha sido parte en él
caso, for indivisível o objeto do direito ou da o por sus representantes, herederos o causa-
obrigaçao commum”9. habientes11, se buscaba tutelar la integridad
8
LEÓN BARANDIARÁN, José. “Manual del acto jurídico”. Lima: Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Lima. 1961. p. 61; ID. “Curso del acto jurídico – Con referencia al proyecto del C.C. peruano”.
Lima: Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 1983. p. 69 (lamentablemente, en ambas
obras existen notables erratas). Reproduce el ejemplo: TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Op. cit. p. 809. Como
se apreciará en las páginas siguientes de mi estudio, la legitimidad del propio incapaz (“A”, en el ejemplo de
León Barandiarán) para demandar la anulación nunca ha estado en entredicho. El problema es establecer
si y bajo qué condiciones el coobligado (“B”) también ostenta dicha legitimación, y explicar si y por qué la
contraparte (“C”) no puede acceder a dicha tutela.
9
Nuestros codificadores también habrían podido tener en cuenta el artículo 1799 del Código Civil Federal
mexicano, de 1928: “La incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en provecho
propio, salvo que sea indivisible el objeto del derecho o de la obligación común”. Sólo que los trabajos de la
Comisión Reformadora del Código Civil de 1852, iniciados en 1922, se interrumpieron en octubre de 1929, y
fueron retomados, debido a la convulsión política del momento, recién en 1933, hasta el año de la promulga-
ción definitiva del nuevo texto, en 1936.
Véase, sobre este itinerario: RAMOS NÚÑEZ, Carlos. “Historia del Derecho Civil peruano – Siglos XIX y
XX”. Tomo IV. Volumen II. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2009. pp. 48 y
siguientes. Siempre en la experiencia mexicana, el Código Civil del Estado de Aguascalientes (1947) señala
en su artículo 1680, integrando convenientemente otras reglas relativas a la incidencia de la incapacidad en
la actividad contractual, y dejando a un lado algunos defectos técnicos notorios, que “la incapacidad de una
de las partes no puede ser invocada por la otra en provecho propio, salvo que sea indivisible el objeto del
derecho o de la obligación común; o cuando, no habiéndose cumplido o ratificado válidamente la obligación
del incapaz, la otra parte demostrare no haber tenido conocimiento de la incapacidad o haber sido engañado
a ese respecto al tiempo de celebrarse el contrato”.
10
Sobre la clásica distinción francesa entre nulidad “absoluta” o “radical” y nulidad “relativa”, véanse, en la
doctrina más antigua: PERRIN, Jean-Baptiste. “Traité des nullités de droit en matière civile”. Lons-le-Saunier:
Gauthier Neveu. 1816. pp. 58 y siguientes, (quien diferencia la nulidad “común” de la “relativa”); y SOLON,
Victor Hippolyte. “Théorie sur la nullité des conventions et des actes de tout genre en matière civile”. Tomo I.
París: Videcoq Lib. & Barba Lib. 1835. pp. 5 y siguientes.
La obra más completa en materia sigue siendo la de: JAPIOT, René. “Des nullités en matière d’actes juridi-
ques – Essai d’une théorie nouvelle”. París: Arthur Rousseau Ed. 1909. pp. 96 y siguientes (sobre el origen
de la clasificación). En la doctrina contemporánea, sin embargo, la división es objeto de importantes, si no
es que irrefutables, objeciones: FABRE-MAGNAN, Muriel. “Les obligations”. París: Presses Universitaires
de France. 2004. pp. 394 y siguientes; MALAURIE, Philippe; AYNÈS, Laurent y Philippe STOFFEL-MUNCK.
“Les obligations”. Cuarta edición. París: Defrénois. 2009. pp. 342 y siguientes; y FLOUR, Jacques; AUBERT,
Jean-Luc y Éric SAVAUX. “Droit civil. Les obligations”. Volumen I: L’acte juridique. Decimocuarta edición.
París: Sirey. 2010. pp. 299 y siguientes.
11
Véanse, entre otros: PROUDHON, Jean-Baptiste-Victor. “Cours de droit français”. Primera parte: Sur l’état
des personnes et sur le titre préliminaire du Code Napoléon. Tomo II. Dijon: Bernard-Defay Imp. 1809. p. 322;
TOULLIER, Charles-Bonaventure-Marie. “Le droit civil français suivant l’ordre du Code”. Tomo II. Rennes: Imp.
J. M. Vatar. 1812. p. 38; DURANTON, Alexandre. “Cours de droit civil suivant le Code français”. Cuarta edi-
ción. Tomo IV. Bruselas: Societé Belgé de Librairie. 1841. p. 94; DEMOLOMBE, Jean-Charles Florent. “Traité
des contrats ou des obligations conventionnelles en général”. Segunda edición. París: Auguste Durand Lib. &
L. Hachette et CieLibs. 1870. Tomo. I. Volumen XXIV del Cours de Code Napoléon. § 298. p. 279; LAURENT,
88
del patrimonio12 de los “incapaces” frente a “proteger y conservar” los derechos de los in-

las pretensiones invalidantes de quienes cele- capaces, por parte de quien asumiera obliga-
braban acuerdos con éstos pese a tratarse de ciones frente a éstos14. Con puntual referencia
personas restringidas para el ejercicio de su a las fuentes romanas, además, se añadía el
autonomía contractual, según el propio Códi- argumento de que “el que contrata con otro es
go napoleónico, donde la “capacidad de con- o debe ser sabedor de su condición”15.
tratar” tenía el rango de condición esencial de
validez de toda convención (artículo 1108). En los trabajos preparatorios del Código de
Napoleón consta, por ejemplo, que al debatir-
Dicha capacidad se reconocía con carácter se la normativa sobre el contrato de depósito
general, salvo a aquellas personas que fuese ofrecieron estas reflexiones:
sen declaradas legalmente incapaces (artículo
1123). Se señalaba de modo expreso, por lo “[L]os incapaces, los menores, las personas
tanto, que eran “incapaces para contratar” los interdictas, y las mujeres casadas podrían
menores de edad, las personas interdictas, las contraer obligaciones muy ruinosas por vía de
mujeres casadas en los casos indicados por la depósito.
ley, así como, en general, los que se encontra-
ban impedidos para la celebración de ciertos El depositante no tiene aquellas personas más
contratos (artículo 1124)13, y se negaba la opo- que la acción de restitución de la cosa deposi-
nibilidad de la incapacidad, concebida para tada, si ésta existe, y de restitución de lo que
François. “Principes de droit civil”. Tercera edición. Tomo XVI. Bruselas: Bruylant-Christophe&CieLibs.-Éds.
1878. pp. 83 y siguientes; AUBRY, Charles y Charles RAU. “Cours de droit civil français d’après la méthode
de Zachariæ”. Cuarta Edición. Tomo IV. París: Imprimerie et Librairie Générale de Jurisprudence. 1871. pp.
250 y siguientes; LAROMBIERE, Léobon-Valéry-Léon-Jupile. “Théorie et pratique des obligations”. París:
A. Durand et Pedone-Lauriel Éds. 1885. p. 186; HUC, Théophile. “Commentaire théorique & pratique du
Code civil”. Tomo VII. París: Librairie Cotillon.1894. pp. 87 y siguientes; y BAUDRY-LACANTINERIE, Gabriel.
“Traité théorique et pratique de droit civil”. Segunda edición. Volumen XI Des obligations. París: Librairie de
la Societé du Recuel Générale des Lois et des Arrêts. París. 1900. pp. 260-261. Modernamente, por todos:
CARBONNIER, Jean. “Droit civil”. Volumen I. París: “Quadrige”, Presses Universitaires de Frances (PUF).
2004. p. 545-546.
12
Como se informa en: CARBONNIER, Jean. Op. cit. p. 541, hay quienes consideran, críticamente, que el
Código de Napoleón se ocupa más de la protección del patrimonio que de la protección de la persona del
incapaz.
13
En el Código Civil peruano de 1852 se establecía que tenían “impedimento para contratar” (artículo 1247):
los menores no emancipados, las mujeres casadas, sin la autorización suficiente, los locos o fatuos, los pró-
digos declarados y los religiosos profesos. Respecto de los cuatro primeros, se disponía (artículo 1248) que
la contratación era posible con intervención de “las personas bajo cuyo poder se hallen”.
14
“La incapacidad del menor, de la persona interdicta y de la mujer casada no se ha pronunciado sino para
proteger y conservar sus derechos; dicha incapacidad no puede serles opuesta por las personas que se han
obligado frente a ellos”. Así, conforme a la exposición de motivos del título del Código napoleónico dedicado
a los contratos y obligaciones convencionales en general: BIGOT-PRÉAMENEU, Félix Julien Jean. “Pre-
sentation au corps législatif et exposé des motifs”. En: FENET, Pierre-Antoine. “Recueil complet des travaux
préparatoires du Code civil”. Tomo XIII. París: Imp. de Marchand du Breuil. 1827. p. 227.
15
Digesto, 50.17.19: “Qui cum alio contrahit, vel est, vel debet esse non ignarus conditionis eius […]” (Ulpia-
no). La referencia figura en: CARRIER, Jean-Baptiste. “Traité des obligations d’après les príncipes du Code
civil”. Dijon: Bernard-Defay Imp.1818. p. 59. El autor remite, igualmente, a Instituciones, 1.21.pr., donde, con
relación a la intervención de los tutores, se señala que esta “es necesaria a los pupilos en ciertos actos, y en
otros como, por ejemplo, si se estipulan que se les dé alguna cosa, no es necesaria, si los pupilos prometen
a otros; pues plugo que les fuera lícito mejorar en verdad su condición aun si la autoridad del tutor, pero no
empeorarla de otro modo que con dicha autoridad. De donde resulta que en estos actos de los que nacen
obligaciones mutuas, como en las compraventas, arrendamientos, mandatos y depósitos, si no interviene la
autoridad del tutor, se obligan ciertamente los que con ellos contratan; mas, por el contrario, los pupilos no se
obligan”. Todas las traducciones de las fuentes romanas que consigno son las de la clásica versión del Cor-
pus iuris Civilis al cuidado de Ildefonso L. García del Corral. Ver: GARCIA DEL CORRAL, IIdelfonso. “Cuerpo
del Derecho Civil Romano”. 6 Tomos. Barcelona: Editorial Jaime Molinas. 1889-1898. Este argumento se
repite, ahora, cuando al comentarse el nuevo artículo 105 del Código Civil de Brasil se apunta: “Al interesa-
do que sea capaz no le será permitido alegar en su provecho la incapacidad relativa de la parte contraria,
justamente porque sólo a esta se le faculta dicha invocación, un instituto creado en su beneficio frente a la
excepcional circunstancia generada por la incapacidad. Además, es deber inderogable de todos investigar la
situación de la persona con la que se está contratando o estableciendo pactos de cualquier naturaleza, razón
por la cual estará prohibido reclamar con posterioridad la constatación de la irregularidad realizada tardía-
mente”. Así: ZAMPROGNA MATIELLO, Fabrício. “Código Civil comentado – Lei N. 10.406 de 10.01.2002”.
Cuarta edición. Sao Paulo: 2011. p. 91.
89
hubiere resultado en beneficio del depositario dor. Si recibo la cosa con mala intención, para
si el objeto ya no existe. usarla en mi provecho, estaría cometiendo un

robo”17.
[…]
La dirección trazada en el modelo francés
Hemos visto previamente, en la ley sobre las fue seguida en otras normativas del siglo XIX,
obligaciones convencionales, que las perso- como en el artículo 1107 del Código Civil ita-
nas capaces de obligarse no pueden oponer la liano de 1865, donde se adicionó una impor-
incapacidad de las personas con las que con- tante integración, relativa a la interdicción de-
traten. Y como una consecuencia de este prin- rivada de condena penal (“La persona capace
cipio debe decirse que el depositario de una di obbligarsi non può opporre l’incapacità del
cosa confiada por una persona incapaz, está minore, dell’interdetto, dell’inabilitato, o della
comprometida a todas las obligaciones que el donna maritata, con la cui essa ha contrattato.
depósito entraña”16. L’incapacità però derivante da interdizione per
causa di pena si può opporre da chiunque vi
Con el régimen finalmente establecido se plas- ha interesse”)18, en el artículo 1049 del Código
maba la enseñanza de Robert-Joseph Pothier Civil argentino de 1869 (“La persona capaz no
(1699-1772) quien, escribiendo sobre el mis- puede pedir ni alegar la nulidad del acto fun-
mo contrato, había prestado singular atención dándose en la incapacidad de la otra parte”)19,
al caso en que alguna de las partes del depósi- y en el artículo 1302 del Código Civil español
to fuese incapaz de contratar. El mítico jurista de 1889 (“Las personas capaces no podrán
esbozaba las consecuencias de dicha circuns- alegar la incapacidad de aquellos con quienes
tancia desde un punto de vista limitado, sin contrataron”).
embargo: el de las restituciones que son pro-
pias de los cuasicontratos: En la experiencia francesa misma, en la se-
gunda mitad del siglo XIX, los repertorios de
“Si recibo una cosa de un niño que todavía no jurisprudencia comenzaron a rendir cuenta de
tiene uso de razón, o de un loco, no hay entre casos en los cuales los jueces habían tenido
nosotros un contrato de depósito respecto de que forjar interpretaciones de adecuación de
dicha cosa, porque no puede haber contrato la segunda parte del referido artículo 1125.
entre dos partes si una de ellas no es capaz En la recopilación dirigida por Joseph-André
de dar su consentimiento ni, por lo tanto, de Rogron (1793-1871), una de las más famosas
contratar. Lo que acontece es el cuasicontra- de su género, se planteaba esta pregunta: Si
to negotiorum gestorum, si recibo la cosa con una obligación fuere contraída solidariamente
buena intención, para que no se pierda en ma- por un mayor y un menor frente a otra parte,
nos del niño o del loco, y con la voluntad de ¿la nulidad de la obligación invocada por el
entregarla a sus parientes, o a su tutor o cura- menor aprovecha al mayor?20 Y se informaba
16
Son las palabras pronunciadas por el tribuno Guillaume-Jean Favard de Langlade, en su discurso de expo-
sición de los fundamentos del proyecto sobre el depósito y el secuestro, en: FENET, Pierre-Antoine. Op. cit.
Tomo XIV. p. 512. El Código Civil francés dispone, por consiguiente (artículo 1925) que “si una persona capaz
de contratar acepta el depósito hecho por una persona incapaz está comprometida a todas las obligaciones
de un verdadero depositario y puede ser demandada por el tutor o administrador de la persona que hizo el
depósito”. En el Código Civil peruano vigente (artículo 1846): “En el depósito hecho por un incapaz, el bien
no puede ser devuelto sino a quien lo represente legalmente, aun cuando la incapacidad se haya producido
con posterioridad al contrato”.
17
POTHIER, Robert-Joseph. “Du contrat du dépôt”. Tomo VIII. Œuvres complètes. París: Thomine & Fortic Lib.
1821. p. 261.
18
Véase, por todos: PACIFICI-MAZZONI, Emidio. “Istituzioni di diritto civile italiano”. Segunda edición. Volumen
V. Florencia: Eugenio e Filippo Cammelli Ed. 1873. p. 100, quien deriva del propio dictado de la norma la
conclusión de que “la nulidad de los contratos contenidos por los incapaces no es absoluta, sino relativa, es
decir, contemplada sólo a favor de aquellos en cuyo interés fue reconocida la incapacidad; en consecuencia,
éstos o sus representantes, y no la persona capaz de obligarse, pueden demandar la nulidad del contrato”.
19
En el nuevo Código Civil argentino, recientemente promulgado, y en vigor desde el 1 de enero de 2016, se
dispone (artículo 388) que “la nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo
beneficio se establece”.
20
ROGRON, Joseph-Antoine (Director). “Les Codes français expliqués”. Quinta edición. Parte I, Droit civil.
París: Henri Plon Imp.-Ed. 1863. p. 351. Este prestigioso repertorio subrayaba, desde su portada, su carácter
de “ouvrage destiné auxétudiants en droit”. La causa judicial que se menciona, conocida como Kamerlet
90
que el Tribunal Real de Besançon, en 1845, se vos judiciales, como había sucedido en el con-

había pronunciado en sentido afirmativo, con texto de proveniencia.
respecto a un contrato celebrado por dos her-
manos, uno de ellos menor de edad, frente a En el proyecto de Rodrigues, que no tuvo aco-
un acreedor ante el cual se comprometieron gida, se señalaba (artículo 314): “A incapacida-
a cumplir una obligación que era, además, in- de de uma das partes não pode ser invocada
divisible. em beneficio da outra, salvo si ambas forem
solidarias, ou si o objecto de seu direito ou obri-
Años más tarde, en el terreno doctrinal, Henri gação commum for indivisível”22. En el proyec-
Capitant (1865-1937) postularía que la primera to de Beviláqua, cuyo manuscrito se conserva
parte del artículo 1125 del Código de Napo- hasta la fecha, la regla dice (artículo 84): “A
león, aun cuando literalmente referida a los incapacidade de uma dellas não pode ser invo-
contratos, podía ser aplicada a la generalidad cada em beneficio da outra, salvo se ambas fo-
de los actes juridiques, incluso a los unilatera- rem solidarias ou si for indivisível o objecto do
les, como la aceptación o renuncia de herencia, direito ou da obrigação commum ás duas”23.
dado que “en todos los actos jurídicos la inca- En la doctrina brasileña no falta algún recono-
pacidad produce el mismo efecto: vicia la de- cimiento, de muy destacada autoría, en cuanto
claración de voluntad y la vuelve imperfecta”21. a que el problema abordado por los codifica-
dores en este punto “se presta escasamente
No es imposible que todas estas referencias para la formulación de reglas jurídicas”24.
jurisprudenciales y bibliográficas francesas ha-
yan sido conocida por dos actores destacados III. PRIMER PROBLEMA: LA “INCAPACIDAD
de la codificación civil brasileña: Antônio Coel- DE UNA DE LAS PARTES”
ho Rodrigues (1846-1912) y Clóvis Beviláqua
(1859-1944), quienes coincidieron en propo- Si la norma se analiza centrando la atención en
ner en sus respectivos proyectos soluciones su referencia a la incapacidad, las objeciones
normativas a la interrogante, tal vez porque que pueden plantearse son múltiples. Basta
pensaban que no era aconsejable o realista considerar, para advertirlo, la reformulación
confiar en que semejantes inconvenientes que este concepto –el de “incapacidad”– ha
prácticos fuesen superados mediante correcti- experimentado en tiempos recientes, uno
c. Desprez, tuvo que ver con la obligación solidariamente asumida por los hermanos Desprez, uno de los
cuales era menor de edad, frente al acreedor (Kamerlet) para el abandono, en un plazo determinado, de un
negocio de carnicería, así como para el abono de una indemnización y de una renta anual a favor de tercero.
El Tribunal Real de Besançon dictaminó que, tratándose de una “obligación indivisible en cuanto a su objeto”,
no se podía constreñir al hermano mayor “a ejecutar totalmente una obligación común, que él no podía haber
contraído si no era bajo la conciencia de que su codeudor iba a colaborar con él a cumplirla”. Es de precisar
que en este caso, la nulidad fue alegada como excepción, en primer término, por el menor de edad, frente
al requerimiento del acreedor común, y que luego el hermano mayor pretendió, con éxito, beneficiarse de la
misma situación. Para una información más amplia sobre el caso citado, véase: “Journal du Palais”. París.
Tomo II. 1847. p. 36.
21
CAPITANT, Henri. “Introduction à l’étude du droit civil – Notions générales”. París: A. Pedone Ed. 1898. p.
236. Nótese, que la propuesta generalizadora del ilustre e influyente autor se refiere solamente a la primera
parte del artículo 83 del Código Civil de Brasil (artículo 1078 del Código Civil peruano de 1936; artículo 226
del Código Civil peruano de 1984), o sea, a la imposibilidad para la contraparte capaz de oponer a su favor
la incapacidad de su contraparte.
22
RODRIGUES, Antônio Coelho. “Projecto do Codigo Civil brazileiro precedido de um projecto de Lei Prelimi-
nar”. Edición oficial. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional. 1893. p. 44.
23
BEVILÁQUA, Clóvis. “Projecto do Código Civil brazileiro”. Texto manuscrito original. Rio de Janeiro, 1900. Así
también figura, como artículo 86, en el “Projecto de Código civil brazileiro”, organizado pelo Dr. Clóvis Bevi-
láqua, lente cathedratico de legislaçao comparada na Faculdade de Direito do Recife, por ordem da Exm. Sr.
Dr. Epitacio Pessoa, ministro da Justiça e Negócios Interiores, publicado en “Diario Official – Estados Unidos
do Brazil”, suplemento al 127. 13 de mayo de 1900. p. 35. La norma debe leerse en concordancia con la
disposición que la precede (artículo 83 del manuscrito y 85 de la versión publicada en la gaceta oficial): “A
capacidade das partes presume-se em todos os actos jurídicos”.
24
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. “Tratado de direito privado”. Parte general. Tomo IV. Segunda
edición. Rio de Janeiro: Ed. Borsoi. 1954. p. 115. A comienzos del siglo XX, ver: GIORGI, Giorgio. “Teoria
delle obbligazioni nel diritto moderno italiano”. Sexta Edición. Volumen I. Florencia: Casa Ed. Libraria Fratelli
Cammelli. 1903. p. 307, anotaba que, “lamentablemente, en la teoría de la indivisibilidad la razón se hace ver
raramente, y de vez en cuando se hace necesario, para no aumentar la confusión, inclinar la cabeza frente a
las máximas que han ganado crédito”.
91
de cuyos momentos más saltantes ha sido la nente que, al interactuar con diversas barreras
suscripción y ratificación por parte del Perú, actitudinales y del entorno, no ejerza o puede
en el período 2007-2008, de la Convención verse impedida en el ejercicio de sus derechos
Internacional de Naciones Unidas sobre los y su inclusión plena y efectiva en la sociedad,
Derechos de las Personas con Discapacidad, en igualdad de condicionas que las demás”.
seguidas por la promulgación de la Ley Gene-
ral de la Persona con Discapacidad (Ley 29973 En virtud de la Convención de Naciones Uni-
del 2012) y su Reglamento (Decreto Supremo das, los Estados Partes reconocen (artículo
002-2014-MIMP del 7 de abril de 2014)25. 12.2) “que las personas con discapacidad tie-
nen capacidad jurídica en igualdad de condi-
El renovado marco legislativo internacional ciones con los demás en todos los aspectos
y nacional compromete a la comunidad jurí- de la vida” y están comprometidos (artículo
dica entera a reconsiderar la posición de las 12.5) a la adopción de “todas las medidas que
personas que tradicionalmente, por el fuerte sean pertinentes y efectivas para garantizar el
e incuestionado arraigo de una óptica pater- derecho de las personas con discapacidad, en
nalista26, han sido excluidas o limitadas, hasta igualdad de condiciones con las demás, a […]
niveles discriminatorios27, para su libre desen- controlar sus propios asuntos económicos”.
volvimiento en el plano del Derecho. El para- Paralelamente, se promueve un uso cauto (o
digma mismo de la “incapacidad” está mutan- un no-uso, inclusive) de términos habituales
do28, como efecto de la irrupción de la figura del lenguaje de juristas y abogados como “dis-
de la “persona con discapacidad”, definida en cernimiento”, “enfermedad mental”, “deterio-
la Ley 29973 (artículo 2) como “aquella que tie- ro mental”, etcétera29. La “interdicción”, en fin,
ne una o más deficiencias físicas, sensoriales, enfrenta duras críticas, que han llevado a le-
mentales o intelectuales de carácter perma- gisladores de otras experiencias a derogarla30,
25
Destacadamente sensible frente a las demandas de este nuevo orden internacional es la exposición de RO-
BLES FARÍAS, Diego. “Teoría general de las obligaciones”. México: Oxford University Press. 2011. pp. 185
y siguientes. El autor –nótese– se sitúa en un contexto donde la codificación civil incluye el mismo régimen
que es objeto de análisis y cuestionamiento en mis apuntes.
26
Véase, sobre este punto: DEAKIN, Simon. “Contracts and Capabilities: An Evolutionary Perspective on the
Autonomy-Paternalism Debate”. En: Erasmus Law Review 2. Volumen 3. 2010. pp. 141 y siguientes.
27
En la experiencia italiana se anota que si se atiende a la posición de los “sujetos débiles” y a la exigencia de
promover para ellos mejores condiciones de vida, el sistema de las incapacidades de obrar (“de ejercicio”
conforme a la terminología del Código Civil peruano) “corre el riesgo de dejar fuera del tráfico jurídico (o, en
otras palabras, de la vida de relación) a enteras clases de sujetos que la ley también busca proteger. Se teme
que, justamente por fundarse en la invalidez general de sus actos, la protección de los sujetos ‘débiles’ se
traduzca en una marginación y opresión de sus opciones existenciales”. Así: ROPPO, Vincenzo. “Il contratto”.
En: “Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti”. Milán: Giuffrè. 2001. p. 777 (las cursivas
son del autor).
Comparte esta inquietud, remitiéndose a sus impresiones, y ampliando la óptica para ofrecer un cuadro de
la situación en el derecho contractual de la Unión Europea: HESSELINK, Martin. “Capacity and Capability
in European Contract Law”. Volumen 4. 2005. p. 497, nota (21). Percibe agudamente, sin embargo, la hipo-
cresía de la promoción igualitaria de las capacidades individuales, limitada al plano formal y destinada, en
realidad, “a llenar una precondición institucional de una economía basada en la libre competencia”: SOMMA,
Alessandro. “Private Law as Biopolitics: Ordoliberalism, Social Market Economy, and the Public Dimension of
Contract”. En: Law & Contemporary Problems 76. 2013. p. 110.
28
De cambio de paradigmas habla, precisamente, GLEN, Kristin Booth. “Changing Paradigms: Mental Capaci-
ty, Legal Capacity, Guardianship, and Beyond”. En: Columbia Human Rights Law Review. 44. 2012-2013. pp.
93 y siguientes.
29
En un tratado publicado en la segunda mitad del siglo XIX, haciendo gala de erudición, un jurista se permitía
exponer en detalle los distintos tipos de “enfermedad” o “alienación” mental que causaban “incapacidad para
contratar”: de la depresión (malinconia) a las manías, del cretinismo (imbecillismo) a la locura (demenza), de
la ebriedad y somnolencia al sonambulismo y al delirio febril, de la monomanía y la ira a las fobias: CIMBALI,
Enrico. “Della capacità di contrattare secondo il Codice civile e di comercio”. En: ID. “Opere complete”. Segunda
edición. Tomo IV. Turín: UTET. 1906. pp. 190 y siguientes. Hoy lo aconsejable, sin duda, es abordar esta temáti-
ca con una perspectiva interdisciplinaria, como la que inspira un volumen compilatorio de estudios de educado-
res, médicos, trabajadores sociales, terapistas ocupacionales y juristas (abogados y expertos en mental health
law): COOPER, Jeremy. “Law, Rights & Disability”. Londres-Nueva York: Jessica Kingsley Pub. 2000.
30
Este ha sido el camino seguido en Alemania, con la Betreuungsgesetz (BtG) de 1990, en vigor desde el 1
de enero de 1992, que sustituyó casi por completo el régimen de curatela por uno de “asistencia” (Betreu-
ung). Véanse, sobre esta y otras experiencias en el continente europeo: POUSSON-PETIT, Jacqueline. “La
protection personnelle des malades mentaux dans les principaux droits européens”. En: European Review
92
dada la urgencia de mantener a las personas de Napoleón. ¿Y qué es lo que queda, en la ac-

con discapacidad en el ejercicio pleno de sus tualidad, de dicho contexto? Nada o casi nada.
derechos salvo que por propia decisión solici-
ten asistencia o “apoyos”. Hoy, bajo el Código Civil francés, preservándo-
se la regla general de que toda persona puede
Si, como se dispone igualmente en esta nove- contratar a menos que sea declarada legal-
dosa legislación (Ley 29973, artículo 9, inciso mente incapaz (artículo 1123), sólo mantie-
1): “la persona con discapacidad tiene capaci- nen el status de incapaces para contratar, “en
dad jurídica en todos los aspectos de la vida, la medida definida por la ley” los menores de
en igualdad de condiciones que las demás”, edad no emancipados y los ancianos, siempre
¿conservará algún sentido un precepto como que, en el segundo caso, se haya otorgado un
el del artículo 226 del Código Civil donde la “mandato de protección futura” (artículos 477
tutela conexa con la idea de “incapacidad” y siguientes), institución introducida el año
prevalecía sobre el derecho de la contraparte 2007, que permite conferir representación a
“capaz”, impidiendo a esta última “invocar en terceros, en previsión de una futura imposibi-
beneficio propio” el retardo o deterioro men- lidad para cuidar los intereses propios debido
tal de la otra, su prodigalidad, ebriedad habi- a una alteración, médicamente verificada, de
tual, toxicomanía y los demás supuestos del las facultades mentales, o, si impiden la expre-
artículo 44 del mismo Código? sión de la voluntad, de las facultades corpora-
les (artículo 425). El antiguo artículo 1125, a
El trasfondo histórico de la norma examinada pesar de conservar la regla de que las perso-
es, entonces, el de un estado de cosas con- nas capaces de obligarse no pueden oponer la
trastante con el de nuestros días. Revisando incapacidad de aquellas con las que contratan,
el añoso antecedente francés se aprecia que y de haber visto a su texto acusado de inexac-
el legislador galo tuvo en cuenta la situación to32, ha pasado también a incorporar, desde el
singular de los menores de edad, los interdic- año 1968, como segundo párrafo, la prohibi-
tos y las mujeres casadas no autorizadas31, to- ción, bajo sanción de nulidad, de las adquisi-
dos considerados “incapaces para contratar” ciones de bienes o derechos cuyos titulares
–como he anotado líneas arriba– en el Código sean personas atendidas en establecimientos
of Private Law 3. 1995. pp. 383 y siguientes; LONG, Joëlle. “Rethinking Vulnerable Adults’ Protection in the
Light of the 2000 Hague Convention”. En: International Journal of Law, Policy and the Family 27. 2013. pp.
51 y siguientes; y German Ethics Council, Dementia and Self-Determination, traducción M. Marks, Berlín:
Deutscher Ethikrat. 2013. pp. 59 y siguientes. En la doctrina italiana: AUTORINO, Gabriella. “La persona
disabile nella dimensione del diritto civile”. En: AUTORINO, Elvira; y Pasquale STANZIONE. “Diritto civile e
situazioni esistenziali”. Turín: Giappichelli. 1997. pp. 255 y siguientes; y, en perspectiva evolutiva: BIANCA,
Cesare Massimo. “Diritto civile, 1”. La norma giuridica – I soggetti. Segunda edición. Milán: Giuffrè. 2002. pp.
231 y siguientes; ALPA, Guido. “La persona fisica”. en Ibid. y RESTA, Giorgio. “Le persone fisiche e i diritti
della personalità”, a su vez en: Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco. Turín: UTET. 2006. pp. 16 y
siguientes; y, GIARDINA, Francesca. “La persona fisica”. En: LIPARI, Nicolò; y Pietro RESCIGNO (Directo-
res) y Andrea ZOPPINI (Coordinadora). “Diritto civile”. Tomo I: Fonti, soggetti, famiglia. Le fonti e i soggetti.
Volumen I. Milán: Giuffrè. 2009. pp. 280 y siguientes.
Sobre este supuesto, de por sí suficiente para graficar la superación de la visión tradicional, véase: PIOLA,
31
Giuseppe. “Incapacità della donna maritata”. Turín: UTET. 1907. p. 15, donde la razón de semejante limita-
ción de la capacidad de la mujer casada se encuentra en “someter a la autoridad del marido, como jefe de la
sociedad conyugal la custodia de los bienes y de todos los intereses concernientes a la sociedad [conyugal]
misma, y proteger el interés de la familia conservando el patrimonio destinado a contribuir con los medios
necesarios para la satisfacción de las necesidades de la familia y para asegurar el porvenir de esta; […]”. La
abolición de dicho régimen en Italia tuvo lugar recién en 1919, con la Ley 1176, tal como refiere, manifestando
disconformidad, FERRARA (Sr.), Francesco. “Trattato di diritto civile italiano”. Volumen I. Parte I. Roma: Athe-
naeum. 1921. pp. 503 y siguientes, especialmente, p. 505: “El resultado singular de estas disposiciones es
que la mujer casada puede, de ahora en adelante, enajenar libremente todos sus bienes inmuebles, incluso
a título gratuito, contraer deudas ilimitadamente, otorgar garantías y avales para terceros, entrar en sociedad,
ejecutar mandatos y emprender proyectos comerciales; todo ello con conocimiento y aun contra la voluntad
del marido, el cual ha dejado de ser el jefe efectivo de la familia, y mantiene este título decorativamente, pues
tiene que asistir impotente a todos aquellos actos, que podrían ser de disipación manifiesta del patrimonio
de la esposa, conducentes a su insolvencia y, por lo tanto, a la imposibilidad de cumplir la obligación que ella
tiene, por ley, de contribuir a los gastos de la familia, sea frente al cónyuge, sea frente a la prole”.
32
FABRE-MAGNAN, Muriel. Op. cit. p. 262, nota (1), denuncia la mala redacción de la norma, porque la inca-
pacidad no protege siempre al incapaz, y cuando aquélla protege a la contraparte del incapaz, es la persona
capaz, y nadie más que ella, contrariamente a lo que indica el artículo 1125, la que podrá plantear la acción
de nulidad contra el acto celebrado.
93
psiquiátricos o albergues para ancianos, si el peruano, con su referencia general a la “inca-

adquirente es funcionario o trabajador de ta- pacidad”, sin ninguna otra precisión, muestra
les instituciones. Y se establece también que falencias conceptuales tan graves como la in-
la nulidad se aplica a los arrendamientos que diferencia de nuestros civilistas frente a la evo-
celebren tales trabajadores y funcionarios con lución de los ordenamientos de donde estas
el paciente antes de su internamiento, y a esos reglas provienen.
mismos contratos si son celebrados con per-
sonas interpósitas (el cónyuge, ascendientes “No hay ninguna razón [escribe un tratadista
o descendientes del adquirente, cesionario o francés contemporáneo] para establecer una
arrendador). protección ciega a los menores. Esto significa
que, cuando un menor ha realizado un acto
Actualmente, en suma: “[…] la decreciente que no lesiona sus intereses, no hay razón
importancia del concepto de capacidad en el para permitir la solicitud de nulidad de dicho
derecho contractual se enmarca en dos mo- acto. No obstante, el legislador no creyó que
vimientos acaecidos durante el siglo XX. En debía subordinar la nulidad del acto a la prue-
primer lugar, la abolición de las normas que ba en todos los casos de que este acto ha sido
negaban la capacidad a enteros grupos, en perjudicial para los intereses del menor. En
especial, a las mujeres casadas; proceso que, realidad, se ha efectuado una distinción entre
hacia la mitad del siglo XX, se seguía desarro- los actos más graves, los actos denominados
llando en algunas jurisdicciones. La reducción de disposición, y los actos menos graves, de-
de los años para la obtención de la mayoría de nominados actos de administración. […]. Si se
edad, de veintiuno a dieciocho, quitó de los al- trata de un acto de disposición […], el acto es
cances de la norma muchos de los casos más nulo por el solo hecho de haber sido efectua-
significativos de contratos celebrados con me- do por un menor, sin importar cuáles sean las
nores. En segundo lugar, la urgencia de contar consecuencias, perjudiciales o no, respecto a
con técnicas alternativas para combatir el ries- los intereses del menor. En efecto, estos actos
go del abuso en contratos altamente despro- son peligrosos en la medida en que modifican
porcionados o inequitativos. Mientras que el la consistencia del patrimonio del menor. […].
concepto de capacidad brindaba protección al Si se trata de un acto de administración, la nu-
débil o vulnerable despojando a sus contratos lidad sólo será admitida si su realización causó
de fuerza jurídica vinculante, o sea, impidiendo un perjuicio al menor, es decir, un desequili-
que ellos participaran independientemente en brio entre las prestaciones que fueron puestas
la vida económica, el régimen estatutario in- a cargo del menor en el acto y las que están a
sertaba términos mandatorios y supletorios en cargo de la otra parte, resultando esta última
los contratos para beneficio de las partes y ter- favorecida en detrimento del menor”35.
minaba constituyendo una desventaja desde el
punto de vista del poder de negociación”33. Este cambio de perspectiva se refleja en uno
de los proyectos de modernización de la nor-
Los propios comentaristas decimonónicos mativa del Código de Napoleón sobre obliga-
franceses señalaban que el artículo 1125 era ciones: el Avant-Projet Catala (2005), donde
redundante para los casos de las personas in- se propuso incluir, en reemplazo del artículo
terdictas y las mujeres casadas no autorizadas, 1125, una disposición con este tenor (artículo
porque los contratos celebrados por ellas eran 1118-1):
atacables mediante nulidad “absoluta” o “de
pleno derecho”34. Donde sí eran evidentes los “Las personas capaces de obligarse no pueden
problemas era en el caso de los contratos cele- hacer valer la incapacidad de aquellas con las
brados por menores de edad. Y es con relación que han contratado si la incapacidad está diri-
a este tema que el artículo 226 del Código Civil gida a proteger el interés de éstas.
33
DEAKIN, Simon. “Capacitas: Contract Law and the Institutional Preconditions of a Market Economy”. Working
paper 325. Cambrigde: Centre for Business Research. University of Cambridge. 2006. p. 7.
34
Así, comentando el régimen, equivalente al francés, del Código Civil para el Reino de las Dos Sicilias, pro-
mulgado por el monarca Fernando I en 1819: ARCIERI, Gaetano. “Studi legalj ovvero Istituzioni di diritto civile
moderno secondo l’ordine del Codice pel Regno delle Due Sicilie comparate col diritto romano e intermedio”.
Nápoles: Stabilimento Tipografico Perrotti. 1854. Volumen V. p. 78.
35
LARROUMET, Christian. “Derecho civil – Introducción al estudio del Derecho privado”. Traducción de V. Díaz
Perrilla. Bogotá: Legis Ed. 2008. p. 235.
94
Las mismas personas pueden oponerse a la ac- pación, industria u oficio. En este caso, puede

ción de nulidad relativa o de rescisión promo- practicar los actos que requiera el ejercicio re-
vidas en su contra demostrando que el contra- gular de tal actividad, administrar los bienes
to era ventajoso para la persona protegida y que se le hubiere dejado con dicho objeto o
estaba libre de lesión, o que ha redundado en que adquiera como producto de aquella acti-
beneficio de ésta. vidad, usufructuarlos o disponer de ellos”. Y el
Código de los Niños y de los Adolescentes (Ley
Pueden oponer a la acción de nulidad o de res- 27337) estatuye (artículo 51, inciso 2) que la
cisión, igualmente, la convalidación del con- edad mínima para celebrar contratos de tra-
tratante devenido capaz o que hubiere vuelto bajo es doce años, siempre que el menor sea
a ser capaz”36. autorizado por sus padres (autorización que se
presume cuando el menor habita con sus pa-
Se plantea, pues, que la contraparte de la per- dres, según se señala en la misma disposición)
sona incapaz no sea privada, como ocurre hoy y “las labores a realizar no perjudiquen su
bajo el artículo 226 del Código Civil peruano, salud o desarrollo, ni interfieran o limiten su
de toda defensa frente a la acción de anula- asistencia a los centros educativos y permitan
ción dirigida contra él. Si se demuestra que el su participación en programas de orientación
negocio ha sido beneficioso para el incapaz o formación profesional”.
¿cuál sería la justificación para conceder a éste
el derecho a impugnarlo, aun cuando sea den- Como el artículo 226 está formulado con ca-
tro de los límites de la “indivisibilidad del de- rácter general, además, se tiene que entender
recho o del objeto de la obligación común”37? que la norma engloba todas las formas de in-
capacidad (“relativa”, como se esmera en pun-
En el régimen peruano vigente, la minoría de tualizar la doctrina nacional sobre negocios ju-
edad subsiste hasta el cumplimiento de los rídicos38). ¿Qué sucede en los demás casos que
dieciocho años. En el Código Civil se indica, en el Derecho francés han sido atraídos hacia
sin embargo, que entre los dieciséis y los die- los alcances del artículo 1125 del Código de
ciocho años existe un status de “incapacidad Napoleón? ¿Cómo se resuelve la situación de
relativa”. Ya por este camino podemos hallar la parte capaz que celebra un contrato con un
una regla equivalente a la clásica francesa, en ausente o con una persona jurídica desprovista
el sentido que los negocios jurídicos celebra- de autorización o con una persona en situación
dos por todo “incapaz relativo” son “impugna- de insolvencia?39 Como ninguno de estos su-
bles” mediante acción de anulación. Empero, puestos está considerado dentro del campo de
el propio Código Civil señala que antes de los la incapacidad “relativa” (ni de la “absoluta”)
dieciséis años, cuando se alcanza el discerni- del Código Civil peruano ¿se deberá entender
miento, incluso aquellos que tuvieren menos que todos esos supuestos están excluidos del
de dieciséis años pueden celebrar negocios de régimen “protector” del artículo 226? La res-
la vida cotidiana (artículo 1358). Más aún, se puesta es afirmativa, desde luego, porque otras
establece (artículo 457) que: “el menor capaz son las soluciones que el legislador peruano ha
de discernimiento puede ser autorizado por dado, casi siempre de modo indirecto, a tales
sus padres para dedicarse a un trabajo, ocu- problemas40. Realizando este examen, empe-
36
CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE. “L’Avant-projet Catala (progetto di riforma del diritto delle obbligazioni
e della prescrizione – artt. 1101/1386 e 2234/2281 del Code Civil – redatto da una Commissione di civilisti
francesi diretta da Pierre Catala)”. Edición al cuidado de G. B. Ferri y P. Spada. Milán: Giuffrè. 2008. p. 176.
37
Véase infra, capitulo V.
38
En tal sentido se pronuncian todos los autores citados retro, nota (1). En el nuevo Código Civil de Brasil
(2002) se ha visto por conveniente precisar (artículo 105) que se trata de “incapacidad relativa”. En la pro-
puesta de modificatoria del artículo 226 del Código Civil peruano, que se viene evaluando en la Comisión
de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, se omite, por el contrario, toda aclaración al
respecto (véase infra, capítulo VI).
39
Sobre los múltiples casos de aplicación jurisprudencial del artículo 1125 en el Derecho Civil francés, ya a los
inicios del siglo XX, véase: GRIOLET, Gaston; y Charles VERGÉ (Directores). “Nouveau Code civil – Annoté
et expliqué d’aprés la jurisprudence et la doctrine”. Tomo II. París: Bureau de la Jurisprudence Générale Da-
lloz. 1901-1905. pp. 969 y siguientes.
40
En el Código Civil peruano, la situación de ausencia, por ejemplo, da lugar al nombramiento de un curador
interino (artículo 47), a pedido de cualquier familiar del desaparecido, hasta el cuarto grado de consanguini-
dad o afinidad, o de quien invoque “legítimo interés en los negocios o asuntos del desaparecido, con citación
95
ro, se acredita, una vez más, la esterilidad de la Pero al hacerlo, no toman en cuenta que en
primera parte de la norma analizada, en com- el modelo extranjero seguido los negocios ce-
paración con la fecundidad que la caracteriza lebrados por los incapaces no son nulos sino
en su ordenamiento de origen. solamente (y uniformemente) “anulables”.
Mientras que en nuestro Código Civil vigente
IV. SEGUNDO PROBLEMA: LA “INVOCA- la incapacidad absoluta (según el artículo 43)
CIÓN EN BENEFICIO PROPIO” de las personas privadas de discernimiento
“por cualquier causa” comporta la nulidad del
En el Código Civil peruano vigente no se sigue negocio (según el artículo 219, inciso 2), en el
(no explícitamente, pero a mí me parece que Código Civil italiano (artículo 428, subtitulado
sí inconscientemente, en la normativa, en las “actos celebrados por persona incapaz de en-
interpretaciones de los autores y en la juris- tender o de querer”)44 “los actos celebrados
prudencia)41 el esquema francés que consiguió por una persona que, aun cuando no inter-
diferenciar, en el plano judicial y doctrinal, la dicta, se pruebe que es, por cualquier causa,
nulidad “absoluta” de la nulidad “relativa”42. incluso transitoria, incapaz de entender o de
Inspirándose en el modelo italiano, si bien con querer al momento en que los actos se han
notables imperfecciones, los codificadores de celebrados, pueden ser anulados a instancia
1984 distinguen la nulidad de la anulabilidad43 de dicha persona o de sus herederos o causa-
y exponen ambas figuras en el régimen gene- habientes, si de ellos resulta un grave perjuicio
ral de los negocios jurídicos. para su autor”. Con respecto a los contratos, la
de los familiares conocidos y del Ministerio Público”. Al cabo de dos años desde que se tuvo la última noticia
del desaparecido (artículo 49) “cualquiera que tenga legítimo interés o el Ministerio Público pueden solicitar
la declaración judicial de ausencia”. Con dicha declaración (artículo 50) se otorga la posesión temporal de los
bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. Los posesionarios pueden,
a su vez, solicitar la designación de un administrador judicial (artículo 54), quien ostenta, simplemente, una
representación judicial (artículo 55, inciso 5), y debe contar con autorización judicial para enajenar o gravar
los bienes del ausente “en la medida de lo indispensable” (artículo 56). Cabría preguntarse, entonces, ¿qué
ocurre si el contrato es celebrado entre un tercero y un administrador no autorizado de los bienes del ausen-
te? Dicho contrato no es “anulable”, sino “nulo”, pero esta última solución no puede ser deducida de la norma
general sobre nulidad (artículo 219) donde se contempla únicamente el caso de la “incapacidad absoluta”.
Para el caso de las obligaciones contraídas por los mayores de dieciséis años y menores de dieciocho sí se
establece que el remedio es la anulación (artículo 227) cuando el negocio es celebrado “sin la autorización
necesaria”.
41
Tal vez por el legado pedagógico de LEÓN BARANDIARÁN, José. “Curso del acto jurídico”. Op. cit. pp. 61
y siguientes (sobre la diferencia entre nulidad “absoluta” y “relativa”). Los “galicismos” en materia de nulidad
que se utilizan en el Perú no son pocos. Entre nosotros también es común, por ejemplo, hacer referencia
a las nulidades “textuales” o “literales” y “virtuales” o “sin texto”, tal como se hace, irreflexivamente, en la
sentencia del Quinto Pleno Casatorio Civil (por ejemplo, en su Fundamento 160: “Es de aplicación, ante los
supuestos que no señalan taxativamente la nulidad, la aplicación de la nulidad tácita o virtual”). En nuestra
bibliografía: TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. “Nulidad del acto jurídico”. Segunda Edición. Lima: Grijley. 2002.
pp. 97 y siguientes. Sobre esta última clasificación, véase, en la doctrina francesa: JAPIOT, René. Op. cit. p.
41, nota (1). No es inoportuno recordar que en nuestro Código Civil se enuncia también, como homenaje a
la terminología afrancesada, una acción general de “rescisión” (artículo 1370: “La rescisión deja sin efecto un
contrato por causal existente al momento de celebrarlo”). En el artículo 1122 se postula, siempre con lengua-
je anacrónico, que la hipoteca se acaba por “anulación, rescisión o resolución” de la obligación garantizada.
Dichas voces se refieren, correspondientemente, a la nulidad, a la anulación y a la resolución por incumpli-
miento.
42
Véase retro, nota (10).En la doctrina italiana, el concepto de “nulidad relativa” ha sido duramente cuestiona-
do e incluso calificado como “contrario a la lógica jurídica”, por FEDELE, Alfredo. “La invalidità del negozio
giuridico di diritto privato”. Turín: Giappichelli. 1983. p. 119: “Si el negocio es nulo, o sea que no existe, y la
acción tiene, por lo tanto, un mero carácter declarativo o de constatación, ¿cómo se puede sostener que
dicha acción esté reservada a determinados sujetos?”.
43
Denuncia la inutilidad de añadir los adjetivos “absoluta” y “relativa” a la nulidad y anulabilidad, respectiva-
mente: CARIOTA FERRARA, Luigi. “Annullabilità assoluta e nullità relativa (Un contributo alla teoria della
invalidità dei negozi giuridici)”. En: AA.VV. “Studi in memoria di Bernardino Scorza”. Roma: Soc. Ed. del “Foro
Italiano”. 1940. p. 75.
44
Sobre los orígenes históricos y el sentido del artículo 428 del Código Civil italiano, sigue siendo muy valiosa
la consulta de la primera obra monográfica de: RESCIGNO, Pietro. “Incapacità naturale e adempimento”
Nápoles: Jovene. 1950. pp. 5 y siguientes. Igualmente: FUNAIOLI, Giovan Battista. “L’incapacità di intendere
e di volere nel nuovo Codice” (1944). En ID. “Scritti minori”. Al cuidado de U. Natoli y A. Carrozza. Milán:
Giuffrè. 1961. p. 227 y siguientes; y sobre todo: CORSARO, Luigi. “L’abuso del contraente nella formazione
del contratto” (Studio preliminare). Perugia: Lib. Editrice Universitaria. 1979. pp. 45 y siguientes.
96
norma itálica citada dispone que la anulación posibilidad para la contraparte capaz de invo-

de tales negocios “no puede ser pronunciada car a su favor la incapacidad de la otra. Esta
sino en el caso en que, por el perjuicio deriva- regla se sobreentiende en la experiencia italia-
do o que pudiere derivar a la persona incapaz na, porque la anulación puede ser pretendida
de entender o de querer, o por la calidad del únicamente por aquellos en cuyo favor ha sido
contrato o por alguna otra razón, resulte la contemplada por la ley: “L’annullamento del
mala fe del otro contratante”. contratto [estipula el artículo 1441] può esse-
re domandato solo dalla parte nel cui interesse
Si los codificadores nacionales de 1984 de- è stabilito dalla legge”45. Y esto es equivalen-
cidieron seguir el esquema de la nulidad y te a lo que se señala, también por imitación,
anulabilidad, conforme al Código Civil italiano en nuestro Código Civil (artículo 222, segun-
(donde se le desarrolla, además, en materia do párrafo), con terminología que recuerda la
de contratos, al no contar esta normativa con disonante idea de la “nulidad relativa”: “Esta
una parte general sobre los negocios jurídi- nulidad se pronunciará a petición de parte y
cos), habría sido deseable que su decisión fue- no puede ser alegada por otras personas que
se concordada con lo que se iba a disponer en aquellas en cuyo beneficio lo establece la ley”.
el libro dedicado a las personas, al estatuirse
que la privación de discernimiento constituía Fuera de las precisiones efectuadas, la expre-
un supuesto de incapacidad “absoluta”, y, con sión “invocar en provecho propio” debe ser
mayor razón, que se evaluara con el debido entendida como “ejercer la acción de anula-
detenimiento cuál de los remedios (nulidad o ción”. Así, la parte “no incapaz” de la relación
anulación) iba a adoptarse para esta hipótesis. se hallaría impedida, en virtud de la primera
Con el marco normativo resultante, el Código parte del artículo 226 del Código Civil, de for-
Civil peruano preserva la regla general de la in- mular tal pretensión amparándose en la in-
capacidad para contratar de la versión original capacidad de la parte contraria, porque de lo
del Código Civil francés, como causal de nuli- contrario se estaría contradiciendo el carácter
dad, pero incluye, a la vez, reglas sobre anula- “relativo” de dicha acción, o sea, el que la hace
bilidad y anulación propias de un Código Civil de exclusiva alegación para los sujetos que la
–el italiano– donde la ausencia de capacidad ley busca proteger: los incapaces “relativos”
sólo faculta al propio incapaz, a sus herederos o, en su caso, sus representantes, herederos y
y causahabientes a demandar la anulación, es otros causahabientes.
decir, a “impugnar” el negocio.
Resulta incomprensible, sin embargo, que la
Como en el Código Civil italiano los negocios interposición de una acción de anulación sea
jurídicos celebrados por incapaces son mera- considerada “beneficiosa”, sin más, para la
mente “anulables”, se entiende perfectamente contraparte de la persona incapaz. A lo que se
por qué en dicha normativa no se ha incluido refiere la disposición es a un efecto en particu-
una disposición equiparable a la del artículo lar de la anulación: la restitución de las pres-
1125 del Código Civil francés, relativa a la im- taciones a la que conlleva el negocio anulado.
En la doctrina italiana menos antigua, se señala: “La regla que reserva la legitimidad para obrar sólo a la parte
45
tutelada responde a la idea de la anulación como remedio establecido en interés específico y exclusivo de
una parte del contrato. No hay duda de que la tutela del sujeto en el contrato responde a un interés general, ni
de que las normas que la regulan son, por lo tanto, inderogables. Pero el control del ordenamiento atañe a la
condición subjetiva de la parte y es impuesto en protección del interés particular del sujeto que ha celebrado
un negocio afectado por vicios. El interés general se satisface, entonces, concediendo al sujeto protegido una
acción para remover los efectos del acto, y, en definitiva, concediéndole la evaluación de la conveniencia en
concreto del negocio”. Así: TOMMASINI, Raffaele. “Commentario sub art. 1441”, a su vez en TOMMASINI,
Raffaele; y Elena LA ROSA. “Dell’azione di annullamento”. En: Il Codice civile – Commentario fondato da
Piero Schlesinger diretto da Francesco D. Busnelli. Milán: Giuffrè. 2009. pp. 51-52. En la bibliografía más bien
clásica: LUCARELLI, Francesco. “Lesione d’interesse e annullamento del contratto”. Milán: Giuffrè. 1964, es-
pecialmente, pp. 256 y siguientes; y PROSPERETTI, Marco. “Contributo alla teoría dell’annullabilità”. Milán:
Giuffrè.1973, especialmente, pp. 162 y siguientes.
Entre los códigos civiles de América Latina, el de Chile (1855) dispone (artículo 1684) que “la nulidad relativa
no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el ministe-
rio público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han estable-
cido las leyes o por su herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación
de las partes” (cursivas añadidas). En la segunda parte del texto original del artículo citado se disponía: “La
incapacidad de la mujer casada que ha obrado sin autorización del marido o del juez en subsidio, habiendo
debido obtenerla, se entiende establecida en beneficio de la misma mujer i del marido”.
97
Aunque se considerara que quien celebra un V. TERCER PROBLEMA: LA “INDIVISIBILI-

contrato con un incapaz conociendo la situa- DAD DEL OBJETO DEL DERECHO DE LA
ción de incapacidad no puede demandar la OBLIGACIÓN COMÚN”
anulación, porque este remedio ha sido con-
templado únicamente para proteger al inca- Este fragmento del artículo 226 es el resultado
paz, con todo lo cuestionable que resulta esta de un inexcusable error de redacción. No es
perspectiva a la luz de la evolución descrita en concebible –no para mí, por lo menos– que se
el acápite anterior ¿significa ello, acaso, que la haya terminado de echar a perder el sentido
contraparte del incapaz no puede “invocar en de un enunciado nebuloso de por sí, confor-
su beneficio” las obligaciones restitutorias que me al texto original del Código Civil brasileño
nacen, por ejemplo, de la gestión de negocios de 1916, como consecuencia de una decisión
ajenos o del enriquecimiento sin causa? La consciente de nuestros legisladores.
respuesta es negativa.
Todo derecho tiene como punto de referencia
Cierto es que el artículo 226 se refiere única- un bien que constituye su objeto47, y tal bien
mente a la invocación (“oposición” en el len- puede poseer el atributo de la indivisibilidad48.
guaje del Código de Napoleón y de los que El problema irresoluble es conectar este con-
siguen sus directrices) de la incapacidad de cepto (el del bien indivisible que es objeto de
la otra parte. Quien demanda una restitución un derecho) con una “obligación común”, sin
(cuasicontractual) no funda su pretensión en alterar la literalidad de la disposición.
la incapacidad del otro. Pero dada la ubicación
de la norma, en la parte general del Código Ci- Mucho más importante, creo, es someter a
vil, es recomendable que su tenor esté armo- análisis la congruencia del precepto que, sim-
nizado con el sentido de toda la normativa del plemente, se habría tenido que transponer al
texto. La ambigüedad de la expresión “invocar Código Civil vigente, es decir, el adoptado en
en beneficio propio” (la incapacidad del otro) el Código Civil de 1936, donde la referencia a
merece, por lo tanto, una seria reconsidera- la indivisibilidad del objeto o del derecho de la
ción de cara a una reforma del Código Civil. obligación común.
El no poder “invocar en beneficio propio” la “Obligación común” es expresión técnicamen-

incapacidad de la otra parte significa también, te extraña al Derecho de las relaciones obliga-
sin perjuicio de lo anterior, quedar vinculado torias según el Código Civil peruano. La “comu-
por los compromisos asumidos y, por lo tanto, nidad” del vínculo obligativo, sin embargo, se
asumir frente al incapaz las responsabilidades refiere desde tiempos inmemoriales a la “so-
que sean características de la específica ope- lidaridad”49. Hay que remontarse al siglo XVII,
ración realizada, así como, si fuere el caso, a la obra de Jean Domat (1625-1696), para en-
carecer de legitimidad para formular excep- contrar explicada, por ejemplo, la regla según
ciones que tengan como fundamento la inca- la cual “todas las excepciones que los obliga-
pacidad46. dos solidarios puedan tener contra el acreedor,
46
Como en el caso clásico Kamerlet c. Desprez (1845), citado retro, nota (20). En nuestra doctrina, Juan Gui-
llermo Lohamnn limita el significado de la expresión, en cambio, al de no tener el beneficio de iniciar la acción
(de anulación). Ver: LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Op. cit. p. 587.
47
Este realce es propio de la parte general del derecho civil alemán. “Objeto de derecho [Rechtsobjekt] es
como se denomina a un bien [Gut] que tiene la posibilidad de estar sometido al dominio jurídico de una per-
sona. El dominio jurídico, a su vez, es el uso y explotación de dicho bien”. Así, por todos: KÖHLER, Helmut.
“BGB – Allgemeiner Teil”. Duodécima Octava edición. Múnich: C. H. Beck. 2004. § 22. p. 341.
48
En el Derecho de las relaciones de obligación se entiende que la indivisibilidad constituye un atributo del ob-
jeto de la prestación, o sea, “de la cosa o del hecho” comprometido por el deudor frente al acreedor. Véase,
entre otros: CICALA, Raffaele. “Concetto di divisibilità e di indivisibilità dell’obbligazione”. Nápoles: Jovene.
1953. pp. 53 y siguientes; ID. “Divisibilità e indivisibilità dell’obbligazione”. En: Rivista di Diritto Civile. Año XI.
Parte I. 1965. pp. 453; y RUBINO, Domenico. “Delle obbligazioni – Obbligazioni alternative – Obbligazioni
in solido – Obbligazioni divisibili e indivisibili”. Segunda edición. En: “Commentario del Codice civile a cura
di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca”. Bolonia: Nicola Zanichelli Ed., y Roma: Soc. Ed. del “Foro Italiano”.
1961. pp. 330 y siguientes.
49
Al “deudor común”, en cambio, sí se le menciona en el régimen de las obligaciones solidarias, en los artícu-
los 1184 y 1196, y a propósito del pago con efecto de subrogación, en el artículo 1260, inciso 3, de nuestro
Código Civil.
98
y que no atengan a sus personas, pero que gunda parte del artículo 226. Esta norma ha

se relacionen con la obligación común, valen sido elaborada como una excepción a la regla
como descargo para todos aquellos obliga- de que la parte contraria capaz no puede ob-
dos”50, cuya huella perdura, en lo esencial, en tener provecho de la incapacidad de la otra.
el artículo 1192 del Código Civil peruano, en Entonces, la acción de anulación sí debería
cuya virtud: “a cada uno de los acreedores o ser posible, a favor de la parte capaz, cuando
deudores solidarios sólo pueden oponérseles del otro lado se encuentra una parte subje-
las excepciones que les son personales y las tivamente compleja, uno de cuyos integran-
comunes a todos los acreedores y deudores”. tes sea incapaz. ¿Es así como se interpreta el
precepto?
En el concepto de “excepciones personales”
se incluyen, precisamente, las causales de Adoptando la lógica que gobierna el artículo
nulidad y anulabilidad concernientes, de for- –con todo lo cuestionable que ella resulte en
ma particular, a algún integrante de la parte el contexto actual del cambio de perspectiva
subjetivamente compleja51. Si la anulación se sobre la capacidad– la persona capaz nunca
pronuncia respecto de uno de los deudores puede alegar en su beneficio, como causal
solidarios, los demás se mantienen obligados de anulabilidad, la incapacidad de la otra. La
frente al acreedor “común”, y por el total de anulabilidad –como he expuesto ya– protege,
la prestación, debido al carácter “personal” de en estos casos, únicamente al incapaz. Ten-
la causal. drá que ser en el otro extremo de la relación,
por lo tanto, en el lado de la parte subjeti-
En este ámbito, un sector de la doctrina en vamente compleja donde habrá que verificar
materia de obligaciones solidarias postula que la concurrencia de personas capaces e inca-
la existencia de una causal de nulidad –no de paces, pero obligadas, además, a una presta-
anulabilidad– atinente a sólo uno de los inte- ción indivisible.
grantes de la parte subjetivamente compleja,
la nulidad favorece a todos los demás52. Por lo Del interior, entonces, de la parte subjetiva-
tanto, si se tratara de solidaridad pasiva, los mente compleja, emergerá la pretensión de
deudores solidarios no podrán ser constre- uno de sus integrantes –capaz– para obtener,
ñidos por el acreedor común para el cumpli- legitimado por lo dispuesto en el artículo 226
miento de la prestación por entero, porque la del Código Civil, la anulación del vínculo (o in-
cuantía de lo adeudado debe reducirse glo- vocar en su beneficio la causal personal de su
balmente en proporción a la cuota que inicial- codeudor), en atención a que las obligaciones
mente estaba a cargo del integrante excluido indivisibles no pueden ser cumplidas a prorrata.
mediante la nulidad. Esto sólo es viable, sin
embargo, cuando la prestación es divisible. Es En un antiguo fallo de la Cour de Cassation,
así como la visión termina orientándose hacia emitido a comienzos del siglo XIX, los jueces se
la indivisibilidad. pronunciaron favorablemente a la anulación
de un laudo arbitral porque en la suscripción
Ninguna de las reglas sobre las obligaciones del convenio respectivo había participado, sin
solidarias es suficiente para entender la se- tener las facultades requeridas (autorización
50
DOMAT, Jean. “Les lois civiles dans leur ordre naturel”. En ID. Œuvres complètes, al cuidado de J. Remy,
Firmin Didot père et fils & Charles Béchet Lib. Tomo II. París. 1828. p. 75. Contemporáneamente, propone
traducir al francés como “obligation commune” la expresión inglesa “solidary obligation”, que se utiliza en
los Principles of European Contract Law, elaborados por la Commission for European Contract Law (2000):
DELEBECQUE, Philippe. “L’indivisibilité”. En: ANDREU, Lionel (director). “La réforme du régime général des
obligations”. París: Dalloz. 2011. p. 49. El original dice así: “Obligations are solidary when all the debtors are
bound to render one and the same performance and the creditor may require it from any one of them until full
performance has been received”. Delebecque traduce: “L’obligation est commune lorsque tous les débiteurs
sont tenus d’exécuter ensemble la prestation et que le créancier ne peut réclamer l’exécution qu’à tous”.
51
Sobre este concepto (parte subjetivamente compleja), véase, con relación a la acción de anulación: DE FE-
RRA, Sulla contitolarità del rapporto obligatorio. Milán: Giuffrè. 1967. pp. 87 y siguientes; y D’ANDREA, Stefano.
“La parte soggettivamente complessa – Profili di disciplina”. Milán: Giuffrè. 2002. pp. 175 y siguientes.
52
Para una visión panorámica y reciente de las posiciones en torno de estas cuestiones relativas a las obli-
gaciones indivisibles véase: ROSSETTI, Giulietta y Marco DE CRISTOFARO. “Le obbligazioni solidali”. En:
GAROFALO, Luigi y Mario TALAMANCA (Directores). “Trattato delle obbligazioni”. Volumen V. También: “Le
figure speciali al cuidado de S. Patti y L. Vacca”. Padua: CEDAM. 2010. pp. 767-768. En la bibliografía clásica
sobre el tema, por todos: RUBINO, Domenico. Op. cit. pp. 215 y siguientes.
99
del consejo de familia), la curadora de una sente, liberan a aquellos, mayores, con lo que
persona ausente. El arbitraje había servido se hayan obligado conjuntamente […]. Fuera
para resolver una controversia entre cohere- de este caso, los privilegios inherentes a la mi-
deros mediante la división de los bienes del noría de edad y a la ausencia son personales
causante entre todos sus sucesores, en partes del menor o del ausente: sólo ellos pueden
iguales. Una de las coherederas demandó la invocarlos en su interés. En el caso concreto,
nulidad del laudo invocando para ello la inca- si la curadora del ausente no tenía poderes
pacidad de la representante del ausente. Los suficientes, él mismo podrá, en su interés, ha-
demás sucesores señalaron que aun cuando cer anular el convenio y el laudo arbitral; pero
fuese cierto el defecto de representación, la estos actos deben subsistir respecto de las de-
anulación recaería solamente en cuanto a la más partes”53.
parte del ausente, manteniéndose compro-
metidos todos los otros por el convenio (y por En realidad, esta interpretación preeminente
lo resuelto en el laudo). El descargo de los de- en la práctica judicial francesa, que mi inves-
mandados, que no llegó a ser amparado por tigación me lleva a identificar como la inspira-
los jueces, fue planteado en estos términos: dora, directa o indirecta, de la norma concebi-
da por Rodrigues y Beviláqua54, plasmada en el
“Si, por lo tanto, las personas capaces de obli- artículo 83 del Código Civil brasileño de 1916,
garse, al contratar con un menor de edad, con se apoyó, igualmente, en la máxima, atribui-
una persona interdicta o con una mujer casada a Charles Dumoulin (1500-1566)55, “minor
da, no pueden oponer la incapacidad de éstos, relevat maiorem in individuis”, o sea, que en
con mayor razón aquellas que han contratado caso de indivisibilidad, la situación del menor
con el curador del ausente, a quien faltaban prevalece sobre (y de ser el caso favorece a) la
facultades suficientes, no pueden servirse de del mayor.
dicha carencia para apartarse de su obliga-
ción, pues es máxima que sólo en las cosas En el curso de uno de los primeros comentaris-
indivisibles el menor, la persona sujeta a inter- tas del Código francés, Claude-Étienne Delvin-
dicción, la mujer casada y, por lo tanto, el au- court (1762-1831) se expone:
53
El fallo, emitido el 5 de octubre de 1808, aparece reseñado en DALLOZ, Victor Alexis Désiré. “Giornale delle
Udienze della Corte di Cassazione e delle Corti reali, ovvero Giurisprudenza generale di Francia in mate-
ria civile, commerciale, criminale ed amministrativa”. Tomo II. Traducción G. Paduano. Nápoles: Tipografia
dell’Ateneo”. 1827. pp. 17-18 (cursivas añadidas).
54
En la propuesta original del codificador brasileño (citada retro, § II y notas), luego de declararse que la ca-
pacidad de las partes se presume en todos los actos jurídicos, se dice que la incapacidad de una de ellas
no puede ser invocada en beneficio de otra, salvo que ambas sean solidarias, o si es indivisible el objeto del
derecho o de la obligación común a las dos. Esta apreciación es inexacta si se formula con carácter general
respeto de las obligaciones solidarias, porque si uno de los deudores solidarios es incapaz, la anulación sólo
puede ser pretendida por este último (o su representante o sus causahabientes) y lo beneficia únicamente
a él, en lo tocante a su cuota de participación, si la obligación, además de ser solidaria es divisible. La nor-
ma importada por los redactores del Código Civil peruano de 1936 muestra, en este punto, el grave error
de interpretación de Beviláqua respecto de los avances del derecho francés, donde –como reseño en esta
parte de mis apuntes– la excepción se predica centrando la atención en la solidaridad (pasiva) aunada a la
indivisibilidad. Son aisladas posiciones como la de LAROMBIÈRE, Léobon-Valéry-Léon-Jupile. “Théorie et
pratique”. Tomo I. p. 180, quien consideraba suficiente la circunstancia de la solidaridad: la contraparte ca-
paz –escribe–, en caso de anulación obtenida por el incapaz obligado “conjuntamente o solidariamente” con
otros, “puede tener interés en la anulación total y con respecto a todas las partes, sea porque una revocación
parcial es contraria a su intención, sea porque dicha anulación la priva de las garantías con las que confiaba
contar”.
55
La atribución figura en DEMOLOMBE, Charles. “Traité des servitudes ou services fonciers”. Tomo II (Volumen
XII del Cours de Code Napoléon). A. Durand Lib. & L. Hachette et CieLibs. 1855. § 996. p. 535.
En la doctrina anterior al siglo XIX, VOET, Johannes. “Commento alle Pandette”. Volumen I. Venecia: Tip.
Antonio Bazzarini-1837. p. 763, escribe: que “si un menor de edad tiene en común con un mayor un negocio
indivisible, la necesidad exige que el socorro de la edad concedido con respecto al consorte menor de edad
beneficie también al mayor”. La obra del jurista holandés (1647-1713) fue publicada en 1698.
En cuanto a las fuentes romanas, la remisión usual es a Digesto, 8.6.10.pr., “Si yo y el pupilo tuviésemos un
fundo en común, aunque ni uno ni otro usara, no obstante, también yo retengo por causa del pupilo la servi-
dumbre de camino”. Así, por ejemplo: DOMAT, Jean. Op. cit. Tomo II. pp. 331-332: “si uno de los propietarios
de un fundo común al cual es debida una servidumbre, tiene alguna calidad que impide que la prescripción
corra contra él, como cuando se trata de un menor, la servidumbre no se perderá aunque él u otros dejaran
de poseer, porque el menor la conservará para todo el fundo”.
100
“Las excepciones personales son aquellas re- acreedor, estará obligado a restituírsela, con-

lativas al estado o a la cualidad del deudor: ditione sine causa o causa data, causa non
tales como aquellas que resultan de la mino- secuta”56.
ría de edad, de la interdicción, etcétera. No
pueden ser opuestas sino por el deudor res- En idéntico sentido, en el afamado comentario
pecto del cual tales situaciones se presentan. de François Laurent (1810-1887), de gran difu-
Por lo tanto, si dos individuos, uno mayor y sión en América Latina, se anota:
otro menor de edad, son obligados solida-
rios, y el menor logra la restitución, el acree- “Los principios que rigen el efecto de las nuli-
dor podrá de todas formas accionar contra dades son objeto de una restricción cuando el
el otro, solidariamente. Pero si la obligación acto es anulado por causa de incapacidad. En
es indivisible, rige la máxima minor relevat los términos del artículo 1125 las personas ca-
majorem in individuis […]. Por ejemplo: dos paces de obligarse no pueden oponer la inca-
copropietarios de un fundo, uno de ellos pacidad del menor, de la persona interdicta o
menor de edad, prometen una servidumbre de la mujer casada con las cuales las primeras
respecto del mismo fundo, y el menor obtie- hayan contratado. La nulidad no ha sido esta-
ne la restitución. Esta última aprovecha al blecida sino en interés de los incapaces y sólo
mayor, que dejará de estar obligado. Porque, ellos pueden hacerla valer. Se ha decidido en
en efecto, el mayor no puede ser obligado a la Corte de Casación que este principio es de
otorgar la servidumbre por sí mismo, porque aplicación en el caso de los mayores de edad
ésta tiene que ser constituida con el consen- que se obligan conjuntamente con un menor.
timiento de todos los copropietarios del fun- El menor puede demandar la rescisión o la
do sobre el cual recaerá. De otro lado, tam- nulidad, atendiendo a si el acto está sujeto a
poco puede ser obligado a resarcir daños, restitución o si es nulo por motivos de forma
porque el acreedor no tiene ningún derecho (artículo 1311), pero la anulación del contrato
a reclamar, debido a que el incumplimiento no aprovecha sino al menor. […]. Por lo tan-
de la obligación no obedece a un hecho del to, cuando un mayor contrata conjuntamente
mayor. En este caso, el incumplimiento resul- con un menor, queda válidamente obligado;
ta de un hecho del acreedor mismo, al que se ninguna causa legal, se supone, le permite
debe imputar el haber tratado con un menor, demandar la nulidad; en cuanto a la minoría
cuya incapacidad habría debido conocer. No de edad de su coobligado él no puede hacerla
obstante, si el mayor, como consecuencia de prevalecer. El acto subsistirá, entonces, frente
la promesa, hubiere recibido alguna cosa del al mayor de edad.
56
DELVINCOURT, Claude-Étienne. “Cours de Code civil”. Tomo V. Edición belga al cuidado de J. J. Drault y
otros. Bruselas: P. J. de Mat, a la Lib. Française et Étrangere.1825. p. 187. En igual sentido: PROUDHON,
Jean-Baptiste-Victor. Op. cit. Tomo II. p. 294-295; y DURANTON, Alexandre. Op. cit. Tomo VII. 234: “la res-
titución integral que se concede a los menores o a las personas interdictas no aprovecha más que a ellas
solamente, y no a las personas que se han comprometido frente a ellas, solidariamente o Hay una excepción,
de todas maneras, en el caso de las obligaciones puramente indivisibles, porque in individuis minor relevat
majorem, de los cual nos brindan ejemplos los artículos 709 y 710”. En el artículo 709 del Código de Na-
poleón se establece que “si el predio en cuyo favor se ha constituido la servidumbre pertenece a varios de
manera indivisible, el disfrute de uno impide la prescripción respecto de los demás”. Y en el artículo 710: “Si
entre los copropietarios se encuentra uno contra el que no se puede aplicar la prescripción, como un menor
de edad, se conserva el derecho de todos los demás”. En el Código Civil peruano (artículo 1038): “Las ser-
vidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno de los dueños del
predio dominante y por cada uno de los del sirviente”.
Una mención aparte merece la célebre obra de ZACHARIÆ VON LINGENTHAL, Karl Salomo. “Le Droit Civil
français” (Quinta edición alemana). Tomo III. Edición al cuidado de G. Massé y Ch. Vergé. París: Auguste
Durand Lib.-Éd. 1857, donde, a propósito de la legitimidad para formular la acción rescisoria, se lee (§ 582,
p. 473-474): “El beneficio de la acción de rescisión no compete sino únicamente a los menores o a sus repre-
sentantes; en tal sentido, ni el mayor que hubiere contratado con ellos, art. 1125, ni el codeudor del menor,
pueden ejercitar esta acción, salvo, en lo que concierne al codeudor, en el caso en que la obligación sea
indivisible, art. 1208”. En una versión anterior, a la que se debió la fama del autor en Francia, “Cours de droit
civil français”. Tomo II. Traducción Ch. Aubry y Ch. Rau. Estrasburgo: F. Lagier Lib.-Éd. 1839. § 335. p. 436,
se lee, en cambio, que: “La acción de rescisión no compete sino únicamente a los menores lesionados; en
tal sentido, no corresponde a las personas que hubieren tratado con ellos ni a sus coobligados”. La observa-
ción del autor sobre la situación excepcional que se presentaba en caso de indivisibilidad (undtheilbarkeit),
figuraba ya, sin embargo, en la tercera edición alemana: Handbuch des französischen Civilrechts. Tercera
edición. Tomo III. Heidelberg: J. C. B. Mohr. 1827. § 335. p. 261. con explícita remisión a los comentarios de
Proudhon y Delvincourt.
101
La Corte de Casación añade esta restricción: dad de incluir una inútil y confusa reiteración
que rige en materia de divisibilidad. En caso de esta regla en la parte general dedicada a los
de indivisibilidad, el menor releva al mayor. El negocios jurídicos?
principio es el mismo que para la prescripción
de un derecho indivisible, como una servidum- Conforme al Código Civil peruano vigente (ar-
bre. La jurisprudencia lo extiende a la materia tículo 1038), además, “las servidumbres son
de las nulidades”57. indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre
se debe entera a cada uno de los dueños del
Como se aprecia, es clamorosa la coincidencia predio dominante y por cada uno de los del
entre la regla establecida casi dos siglos atrás sirviente”. ¿Cómo se plantearía, respecto de
por Delvincourt y Laurent con el texto actual esta institución, el problema que se pretende
de la segunda parte del artículo 216 del Có- resolver con el artículo 226? Si uno de los due-
digo Civil, por complicada que resulte su her- ños del predio dominante es incapaz relativo,
menéutica, debido a la mala redacción. Sólo la contraparte, capaz y propietaria del predio
que en el ordenamiento francés, el esfuerzo sirviente no puede alegar tal incapacidad en
intelectual de los exégetas citados y de los jue- su provecho, para deshacer la servidumbre
ces que marcaron el camino se justificaba por constituida, por la indivisibilidad, legalmente
la ausencia de un régimen detallado sobre las confirmada, del derecho real otorgado, antes
obligaciones solidarias. que por motivos que tengan que ver con la
protección del incapaz. Pero ¿podrán hacerlo,
En el ordenamiento francés la norma pareja al en cambio, los copropietarios capaces del pre-
artículo 1192 de nuestro Código Civil vigente dio dominante? Entiendo que sí, por lo que se
establece (artículo 1208, segundo párrafo, del estipula en la segunda parte del artículo 226;
Code) que los coobligados solidarios “no po- pero, siendo su posición la de beneficiarios del
drán oponer aquellas excepciones que sean gravamen del predio ajeno ¿qué interés ten-
puramente personales de los demás codeudo- drían para pretender la anulación, fuera de lo-
res”. Los académicos franceses tuvieron que grar la recuperación, incongruentemente, de
deducir la regla para los casos en que la obli- la suma pagada por el derecho real adquirido?
gación, además de ser solidaria, tenía como Y, viceversa: ¿puede considerarse justificado,
objeto una prestación indivisible –no sin cues- en casos como éstos, que el propietario del
tionamientos58– de las fuentes romanas y de la predio sirviente quede a merced de la decisión
razón jurídica. En cambio, si en nuestro Código que tomen sobre la vigencia de la servidum-
Civil estaba resuelto ya el problema del “bene- bre, a su exclusiva conveniencia, los copropie-
ficio” que puede producir para un deudor soli- tarios capaces del predio dominante?
dario la incapacidad de su coobligado cuando
la prestación comprometida por ambos frente La perplejidad suscitada por la segunda parte
al acreedor es indivisible, ¿cuál era la necesi- de la norma del artículo 226 no es menor si la
57
LAURENT, François. Op. cit. Tomo XIX. 1878. pp. 76-77 (cursivas añadidas).
58
Destacadamente: CROME, Carl, Parte generale del diritto privato francese moderno”. Traducción A. Ascoli
y F. Cammeo. Milán: Società Editrice Libraria. 1906 (la edición alemana original es de 1892). p. 284: “So-
lamente al incapaz y a sus herederos les corresponde la acción de anulación; por lo tanto, si una persona
capaz y una incapaz se obligan juntas frente a un tercero, solamente la incapaz tendrá la facultad de anular
el contrato. Esto se ha puesto en duda en los casos en que la obligación comprometida es indivisible; pero
los textos legales que se han adoptado como argumento no son de alcance tan general como para exten-
derse a la nulidad por incapacidad, y la hesitación tampoco se justifica tomando en cuenta la naturaleza de
la relación”. Con respecto a los menores de edad, en particular, se sostenía, asimismo: “Los coobligados
no pueden demandar la nulidad ni la rescisión que resulta de la incapacidad de uno de ellos; empero, para
algunos autores esta proposición sería exacta en el caso de las obligaciones puramente indivisibles. Ello
“porque –dice Duranton– in individuis minor majorem relevat, de lo que nos brindan ejemplos los artículos
709 y 710”. Esto tendría lugar, notablemente, en el caso del menor copropietario del inmueble que acordara
con los copropietarios mayores constituir una servidumbre sobre dicho inmueble. Sin embargo, no nos pare-
ce fundada una interpretación como esta de la regla in individuis minor majorem relevat. Se trata de una falsa
aplicación atendiendo a que el texto mismo de aquellas normas presupone una prescripción o una caducidad
relativa a un derecho indivisible entre menores y mayores. Los mismos autores invocan además el principio
de la indivisibilidad de las servidumbres, pero este novedoso argumento merece una objeción de la misma
naturaleza. En efecto, la regla en cuya virtud una servidumbre no puede ser constituida parcialmente no tiene
como consecuencia permitir al copropietario mayor valerse de la nulidad que resulte de la minoría de edad de
uno de ellos”: POISSONET, René. “De l’action en nullité et en rescisión accordée au mineur” (tesis doctoral).
París: Arthur Rousseau Ed. 1898. pp. 131-132.
102
presencia del incapaz relativo tiene lugar en la a la contraparte, la incapacidad de alguno de

parte constituyente de la servidumbre. En este los coobligados; regla que posteriormente fue
caso, la contraparte capaz, beneficiaria del gra- aplicada en hipótesis semejantes, pero sin lle-
vamen, es la que se haya impedida de preten- gar (debido a su excepcionalidad, precisamen-
der la anulación del contrato de otorgamiento te) a convertirse en una disposición general,
del derecho real. Frente a ellos están los co- como se hizo formalmente, en cambio, en los
propietarios del predio sirviente, uno de los Códigos Civiles de Brasil, México y Perú.
cuales es un menor entre dieciséis y dieciocho
años o alguna de las personas mencionadas VI. PERSPECTIVAS DE REFORMA (¿O DE
en el artículo 44 del Código Civil. Aquí sí es ra- DEROGATORIA?)
zonable dejar espacio para la anulación, plan-
teada sobre la base de la incapacidad, pero no Resumiendo lo expuesto hasta este punto, el
cabe duda de que se podría llegar a la misma artículo 226 del Código Civil entra por todo lo
solución estatuida en el artículo 226 interpre- alto a formar parte del elenco de las normas
tando combinadamente lo que se dispone en que deben ser reformadas o, mejor todavía,
los artículos 1038, sobre indivisibilidad de la derogadas60.
servidumbre, y 1192, sobre oponibilidad de
las excepciones personales en las obligaciones Las dos partes del artículo 226 del Código Civil,
solidarias59. Por expresa norma extensiva del fuera de la falta de pulimento de su combina-
régimen de las obligaciones solidarias (artículo ción, están desvirtuadas por lo siguiente:
1181) el artículo 1192 rige también en materia
de obligaciones indivisibles. a) La primera parte (“la incapacidad de una
de las partes no puede ser invocada por
Es verdad que no todos los casos de aplicación la otra en su propio beneficio”), por ex-
del artículo 226 están necesariamente vincu- poner plenamente a la contraparte del
lados con el otorgamiento de servidumbre, incapaz relativo a la tutela de la acción
pero el análisis histórico demuestra que ese de anulación, sin tomar en cuenta el
fue el caso paradigmático al que obedeció la beneficio que la operación podría ha-
regla excepcional, trazada por la doctrina y la ber significado para el incapaz61 ni, peor
jurisprudencia francesa, de que un coobligado aún, la opinión favorable que el propio
capaz puede invocar en su provecho, frente incapaz podría tener acerca de la opera-
59
Un problema adicional, del que no puedo ocuparme en esta ocasión, se presentaría para derivar las nece-
sarias consecuencias de la estricta concepción del negocio jurídico de constitución de servidumbre como
contrato “con efectos reales” y, por lo tanto, excluido de la aplicación del régimen general de las relaciones
de obligación. La “servidumbre” no constituye un “crédito” para el titular del predio dominante ni una “obliga-
ción” para el del sirviente, sino un derecho real del primero sobre el bien del segundo. La plantilla brasileña,
al referirse al “objeto del derecho” (real, si fuere el caso) y no solamente al “objeto de la obligación”, permite
abarcar la hipótesis de la servidumbre, clave para la génesis, en la doctrina y jurisprudencia francesa, de la
regla finalmente codificada en América. Es de destacar, en todo caso, el trazo “obligativo” que se hace de las
servidumbres en el citado artículo 1038 del Código Civil peruano vigente, donde la “indivisibilidad” es explica-
da como deuda frente “a cada uno de los dueños del predio dominante y por cada uno de los del sirviente”.
60
Es de recordar que en los trabajos preparatorios del Código no faltó una propuesta para prescindir definiti-
vamente del precepto: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; y Shoschana ZUSMAN TINMAN. “De los actos
jurídicos – Anteproyecto sustitutorio”. En: “Proyectos y Anteproyectos de la reforma del Código Civil”. Tomo II.
Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1980. pp. 21 y siguientes. Falta en este
documento, sin embargo, una explicación de la derogatoria. El régimen de la anulación por incapacidad está
conformado por un reconocimiento de la causal (artículo 34: “El acto jurídico es anulable cuando […] haya sido
celebrado por persona incapaz”) y una regla sobre legitimidad para obrar (artículo 35: “La acción de invalidación
de los actos anulables [...] sólo puede ser incoada por […] el incapaz cuando cese su incapacidad o su repre-
sentante legal mientras esta subsista […]”. Estas disposiciones aparecen precedidas por una directriz general
para los negocios jurídicos con pluralidad de partes (artículo 26: “En los actos jurídicos plurilaterales, que estén
destinados a la consecución de un fin común, la invalidez del vínculo de una de las partes no afecta la validez
del acto respecto de las demás, salvo que se demuestre que la participación de esa parte deba considerarse
esencial”) que se plasmó en el Código Civil de 1984, pero con limitada referencia a la acción de nulidad (artículo
223). Los autores (ivi, p. 73) reconocen, de todas formas, que “para efectos de la invalidez, la distinción entre la
incapacidad absoluta y la relativa, que se justifica únicamente en función de la sanción, no tiene mayor sentido
y que tan anulable es el acto celebrado por un incapaz relativo como por un incapaz absoluto”.
61
Cobran renovado aliento, al tratar este punto, las enseñanzas de mi Maestro, Luigi Corsaro (1940-2012),
quien se propuso, cuarenta años atrás, explicar la anulabilidad de los contratos celebrados por incapaces de
entender y de querer desde el punto de vista del “abuso” del contratante. De no existir un aprovechamiento
de la situación de incapacidad o un perjuicio efectivo contra el incapaz, resulta difícil –como él enseñaba–
103
ción62; opinión que no hay por qué des- por los autores y los jueces franceses del
atender conforme a la perspectiva actual siglo XIX, en cuanto al “beneficio” que

sobre la capacidad. comporta, para la totalidad de los inte-
grantes de la parte subjetivamente com-
b) La primera parte, también, porque aun pleja, la incapacidad de uno de ellos.
dispensando a nuestros codificadores de
1936 y de 1984 de su falta de seguimiento e) La segunda parte, también, por haber
diligente de la evolución del Derecho Ci- omitido el codificador de 1984 un análi-
vil extranjero en cuanto a estos temas, se sis en perspectiva histórica de la conve-
trata de una regla que reitera inútilmente niencia, para la época de su elaboración
el dictado de la norma (artículo 222, se- inclusive, de conservar el precepto o de
gundo párrafo, del Código Civil vigente) justificarlo en coordinación con lo que se
que legitima para la acción de anulación iba a disponer en el régimen general de
únicamente a aquellas personas “en cuyo la acción de anulación y en el de las obli-
beneficio la establece la ley”. gaciones solidarias e indivisibles.
c) La segunda parte, ante todo por nublar f) La segunda parte, igualmente, por su
el entendimiento de un avance logrado virtual inaplicación, que no se revertirá
en la experiencia francesa –cuya impor- necesariamente con una modificación
tación a los ordenamientos de América del texto.
Latina merecía un mejor análisis–, en el
sentido de impedir la clara comprensión g) La entera norma, en fin, por no contener
de que esta norma se refiere sólo al caso una regla que merezca ser incluida en la
en que una de las partes posea los atri- parte general de un Código Civil. Visto
butos de la complejidad subjetiva y esté en su conjunto, el artículo 226, de por
conformada, cuando menos, por un inca- sí excepcional, tiene un campo hipotéti-
paz (un incapaz “relativo”, además, dato co de aplicación tan reducido que no se
que tampoco es explícito en el precepto). justifica mantenerlo en una sección del
Código Civil dedicada a fijar el régimen
d) La segunda parte, de igual forma, y más común de todos los negocios jurídicos.
allá de sus defectos de su redacción,
por no facilitar la identificación del fe- Actualmente se discute en el seno de la Co-
nómeno conjunto de solidaridad e indi- misión de Justicia y Derechos Humanos del
visibilidad, ambas en el lado pasivo de Congreso de la República un proyecto de re-
la relación de obligación, que se debe formas “urgentes” del Código Civil. Entre las
presentar en el caso concreto para jus- propuestas modificatorias que se vienen ana-
tificar el régimen excepcional predicado lizando se incluye un nuevo texto para el ar-
apreciar la justicia de conceder plenamente la tutela de la acción de anulación en contra de la parte capaz.
Véase: CORSARO, Luigi. Op. cit. p. 101: “Para la anulabilidad no basta la presencia de la incapacidad, ni
tampoco la presencia, eventualmente concurrente, del perjuicio. Se necesita, además, la mala fe ajena, es
decir, que se use en ventaja propia la situación contractual de poder en la que se encuentra. Esto es el abuso,
que puede resultar del daño inferido al incapaz, del tipo de contrato que se celebra o de otras circunstancias
significativas en dicho sentido. Pero ello no significa que el abuso pueda resolverse en el mero conocimiento
de la incapacidad ajena”.
62
En el caso de los menores de edad, por ejemplo, se debe tomar en cuenta lo establecido en el artículo 12.1
de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (1989, en vigor en nuestro país desde
1990), según el cual: “Los Estados Partes garantizará al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. Bajo esta premisa,
se dispone también en la Convención (artículo 12.2) que se debe dar al niño oportunidad de ser escuchado
en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte”. En la doctrina mexicana, se precisa, con rela-
ción a los contratos celebrados por menores de edad, que “la protección que la ley concede a los incapaces
no puede utilizarse para solapar actos ilegales o para escudarse en la incapacidad con el objeto de eximirse
de sus deberes jurídicos. Por ello, los menores de edad no pueden alegar la nulidad de las obligaciones que
hubieren contraído sobre materias propias de la profesión o el arte en que sean peritos (artículo 639, Código
Civil Federal), o cuando han presentado certificados falsos del Registro Civil para hacerse pasar como ma-
yores, o han manifestado dolosamente que lo eran, esto último siempre y cuando existan otras razones para
considerarlos como mayores de edad, por ejemplo su apariencia física”: ROBLES FARÍAS, Diego. Op. cit. p.
184 (las remisiones son al Código Civil Federal).
104
tículo 226: “Cuando hubiere más de un sujeto un desconocimiento total de los antecedentes

que integre una misma parte, la incapacidad de la norma y de los problemas concretos que
de uno de ellos no puede ser invocada por otro se buscaron resolver, fallidamente, con su in-
que integre la misma parte, salvo cuando sea corporación a nuestro ordenamiento jurídico.
indivisible la prestación o su objeto”63. Empeorándose la situación, el texto sugerido
omite todo elemento que permita interpretar,
En la sustentación que acompaña al proyec- finalmente sin la incertidumbre de tantas déca-
to en mención se declara pomposamente, y das transcurridas, que “invocar” significa “de-
con absoluta subestimación de las referencias mandar la anulación”, y que la “incapacidad” a
comparativas imprescindibles (ni siquiera al la que se refiere la disposición –dejando a un
nuevo Código Civil de Brasil64 ni a los diver- lado lo discutible que resulta insistir hoy en el
sos anteproyectos de reforma del Derecho de uso del término “incapacidad”– es la “relativa”.
Obligaciones y Contratos del Código Civil fran-
cés65), la convicción de sus autores en cuanto Ocioso es anotar que todas las propuestas
a estar perfeccionando y logrando “claridad en para desmejorar las leyes merecen el más fir-
la redacción de la disposición normativa”66. me rechazo. Hay que confiar, de todas mane-
ras, en que no prosperará un intento de refor-
Es manifiesto, sin embargo, que la modifica- ma tan despropositado como el emprendido
toria proyectada no aclara en modo alguno el en cuanto a la norma más oscura del Código
sentido del actual artículo 226 del Código Ci- Civil, cuyo único efecto previsible es el de acre-
vil. Lo que exhibe la propuesta, en realidad, es centar su lobreguez.
63
Nota de actualización, enero de 2015: Esta propuesta modificatoria se mantiene en el texto aprobado del
Proyecto de Ley pendiente de segunda votación, al 4 de diciembre de 2014.
64
En la doctrina brasileña contemporánea el artículo 105 del Código del 2002 se explica así: “Además de no
poder ser invocada por la parte adversa en provecho propio, la incapacidad relativa, si fuere alegada por el
incapaz, no beneficiará a los demás integrantes capaces del polo en que se encuentre, porque se trata de
una circunstancia personal, incomunicable a terceros. El negocio jurídico producirá sus efectos hasta el límite
en que pueda ser aprovechado, sin perder necesariamente validez y eficacia en relación con los individuos
capaces ubicados en el mismo polo del incapaz que oponga la excepción personal de su incapacidad re-
lativa. […]. Como ejemplo, se puede citar una compraventa con dos compradores de un lado (uno de ellos
incapaz relativo) y dos vendedores del otro. Los vendedores no pueden alegar la incapacidad relativa de
uno de los dos adquirentes para intentar deshacer el negocio que juzguen económicamente perjudicial, pero
quien asista al incapaz sí podrá formular dicha argumentación, con idéntica finalidad. Por otro lado, el adqui-
rente capaz no podrá valerse de la incapacidad relativa del cointeresado para pretender invalidar el negocio,
porque la circunstancia personal de éste no es para provecho de aquél. Si la relación jurídica puede ser pre-
servada en cuanto a los capaces (por ejemplo: objeto divisible e inexistencia de perjuicio) producirá efectos
regulares y solamente será inconsistente en cuanto al incapaz relativo. […]. La construcción de la parte final
de la disposición faculta al capaz, situado en el polo opuesto de la relación, alegar la incapacidad relativa
de la parte adversa (con provecho para los cointeresados capaces) con razón para deshacer el acto jurídico
cuando el objeto del derecho o de la obligación común sea indivisible. Esto obedece a que es imposible, en
la práctica, separar o disociar los intereses de los involucrados, que se confunden en el contexto creado por
la indivisibilidad. Teniendo en cuenta lo inescindible del objeto, el legislador ha creído conveniente facilitar al
máximo el regreso de las partes al estado original, y es así que el precepto legal contiene una presunción en
el sentido de que la iniciativa para alegar la incapacidad, por cualquiera de los interesados, será siempre en
provecho del incapaz. Es evidente que también la invocación de la incapacidad absoluta producirá en dicho
caso el mismo efecto, pudiendo realizarla cualquiera de los participantes del negocio jurídico, en virtud de la
supremacía del interés público sobre el privado”: Ver: ZAMPROGNA MATIELLO, Fabrício. Op. cit. p. 91-92.
En esta explicación del autor citado, destaca la afirmación de que frente a la incapacidad relativa de alguno
de los coobligados, también la contraparte capaz podría plantear la acción de anulación. Esta interpretación
es concebible por la persistente ambigüedad del dispositivo, que señala que la incapacidad relativa de una
de las partes “no puede ser invocada por la otra” (contraparte) “ni aprovecha a los cointeresados capaces”
(incapaz integrante de una parte subjetivamente compleja). Sólo para el segundo supuesto opera la regla
excepcional establecida por el codificador brasileño: “Salvo que en este último caso [el de la parte subjetiva-
mente compleja] sea indivisible el objeto del derecho o de la obligación común” (cursivas añadidas).
65
Véase retro, texto y nota (36).
66
Lohmann señala, más prudentemente, que “la propuesta tiene por objeto aclarar las dudas que cause la de-
fectuosa redacción del texto original, por una poco exacta traducción del texto en portugués” y anuncia ‒en
el pie de página 4‒ la necesidad de concordar el texto con “lo que se establezca en los artículos 1192 y 1193
del Libro de Obligaciones”. En este comentario, sin embargo, el texto reformado que se proyecta para el
artículo 226 es: “Cuando hubiere más de un sujeto que integre una misma parte, la restricción de capacidad
de uno de ellos no puede ser invocada por otro que integre la misma parte, salvo cuando sean indivisibles la
prestación o su objeto”. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “Libro II Acto jurídico: Comentarios a la
reforma”. En: THĒMIS-Revista de Derecho 60. 2011. p. 59.
105

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