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aquí mencionadas.
mencionadas.
2021
2021
JORGE FRANCISCO SÁENZ CARBONELL
Esta obra es propiedad del|

SIBD! - UCR
ELEMENTOS DIE
HISTORIA GENERAJT.
Y NACIONAJDL DEI.
DERIECHo
ISOLMA
CAPÍTULO PRELIMINAR
CONCEPTOS Y OBJETIVOS DE LA
HISTORIA DEL DERECHO
0.1- ¿Qué es la Historia del Derecho? ¿Para qué se estudia? ¿Por qué está en el pro-
grama de estudios de una facultad o escuela de Derecho, que gradúa profesionales
en Derecho y no en Historia? La respuesta a estas preguntas depende mucho de la
época y la sociedad en que se respondan, el ámbito de estudio que se le reconozca
a la disciplina, las posiciones ideológicas de los autores y muchos otros elementos.
Sin embargo, cualquiera que sea nuestra propia visión del asunto, conviene recordar
que en el estudio de las disciplinas jurídicas reviste mucha importancia la efectiva
aplicación que de ellas haga quien sea o aspire a ser profesional en Derecho. A este
respecto, consideramos oportuno recordar lo expresado por el tratadista español
don Francisco Tomás y Valiente, en su Manual de Historia del Derecho español,
al enunciar un propósito eminentemente práctico entre los diversos objetivos del
estudio de la Historia del Derecho: tratar de entender el Derecho de hoy ?.
0.2.- Muchas veces es la experiencia histórica la única que nos explica el porqué
de la existencia o inexistencia de una institución jurídica. Por ejemplo, si una per-
sona desea disponer en su testamento que su propiedad se mantenga siempre en
manos de sus descendientes, a lo largo de las sucesivas generaciones, sin que pueda
ser vendida jamás a personas ajenas a su familia, se topa con que las leyes costarri-
censes no le permiten establecer en su testamento una disposición así. Esas leyes,
por sí solas, no le explicarán los motivos que hubo, en cierto momento histórico,
para limitar las facultades de los testadores e imponerles tal prohibición. Y lo mis-
mo ocurre con muchas otras interrogantes que podrían plantearse: ¿a qué se debe
que en nuestro sistema de juicios penales no haya jurado? ¿por qué en el Estado
costarricense existen tres supremos poderes, y no uno o cinco? ¿por qué tenemos
un Código Civil, pero no un Código Administrativo, sino una Ley General de
Administración Pública?
0.3.- La Historia del Derecho ayuda a tratar de hallar respuesta a preguntas como
estas. Al hacerlo, no puede quedarse únicamente en el texto de las normas, lo
cual sería un ejercicio meramente académico. Una comprensión efectiva de los
fenómenos jurídicos, ya sean del presente o del pasado, requiere conocer algo de
————_——
Tecnos, $. A., 2.
2Tomás y Vauiente, Francisco, Manual de Historia del Derecho Español, Madrid, Editorial
reimpr. de la 4". ed., 1987, p. 24.
17
18 Elementos de Historia General y Nacional del Derecho Jorge Francisco Sáenz Carbonell 19
sus antecedentes y del entorno en que se han desenvuelto. Ya sean escritas o con- ver esa dificultad, se decidió entonces que el artículo sobre ese tema no se incluyera
suetudinarias, las normas jurídicas no pueden explicarse por sí solas: surgieron o en la convención principal, sino en un texto aparte. De este modo, Costa Rica pudo
se emitieron por alguna razón y en un determinado contexto. Por ejemplo, aunque aprobar la convención constitutiva de la Corte, aunque no aprobara el otro texto *.
sepamos que el artículo 143 de la Parte Civil del Código General de Costa Rica de A fines del siglo XX, cuando se negociaba la normativa constitutiva de la nueva
1841 decía “El matrimonio solo se disuelve por la muerte de uno de los esposos”, Corte Centroamericana de Justicia, en gran parte basada en la de 1907, el descono-
mientras que el 86 del Código Civil de 1888 prescribía que “El divorcio, una vez cimiento que al parecer tenían los negociadores de esas incidencias hizo que no se
judicialmente pronunciado, disuelve el vínculo matrimonial”, en realidad esos tex- tomaran las mismas previsiones. El precepto relativo a la competencia de la Corte
tos, por sí solos, no nos permiten comprender gran cosa acerca de la evolución del para conocer de los conflictos entre poderes se mantuvo en el instrumento princi-
matrimonio en el sistema jurídico costarricense. La Historia del Derecho, más que pal, y esto hizo que la Sala Constitucional, al resolver la consulta obligatoria que
estudiar textos normativos, debe investigar y analizar, por ejemplo, las ideologías existe para la aprobación de los tratados internacionales, declarara que Costa Rica
de las que surgieron esas normas, la realidad social en la que se aplicaron y las no podía ser parte de la Corte Centroamericana, porque su competencia para cono-
motivaciones del radical cambio que experimentó la institución matrimonial en cer de los conflictos entre poderes del Estado contrariaba la Constitución Política.
nuestro ordenamiento a partir de 1888. Ese conocimiento puede ser también va- Claro que la concepción de la Historia general o de la Historia del Derecho como
lioso a la hora de estudiar posibles modificaciones en la regulación de institución una “ciencia preventiva” debe tomarse con cautela, porque lo cierto es que más allá
matrimonial *. de ciertos parecidos, a veces anecdóticos, lo cierto es que ningún hecho histórico es
exactamente igual a otro anterior *.
0.4.- Aunque en algunos casos esté claramente identificado el Órgano emisor de
una determinada norma (un parlamento, un monarca, una municipalidad, etc.), el se
0.6.- Pero el estudio de la Historia del Derecho no se limita a esos objetivos. El
precepto no puede verse como mero producto de la voluntad de ese legislador: tratadista Tomás y Valiente, en su obra antes citada, enumera otros de significativo
emitió para regular alguna situación, dejar de regularla o cambiar la regulación que interés, Entre ellos figura el de enseñar la dependencia del Derecho respecto de
existía sobre el particular. No basta, por ejemplo, decir que en Costa Rica ya no hay otros órdenes de la realidad, que lo han cambiado, condicionado, inspirado, etc.”
jurado porque lo suprimió una ley del Congreso en 1903: para entender por qué de- El Derecho se ve afectado por una gran variedad de fenómenos y circunstancias
sapareció la institución, resulta indispensable conocer los problemas ocasionados que no siempre tienen naturaleza jurídica. -
por el sistema de jurados en el tipo de sociedad que existía en Costa Rica a fines
judiciales
del siglo XIX y principios del XX y el desenlace de algunos procesos 0.7.- Por ello, la Historia del Derecho no puede, por consiguiente, reducirse a una
como consecuencia del deficiente funcionamiento de esa institución. El Derecho mera historia de las fuentes del Derecho (y menos aún de las normas escritas),
debe verse fundamentalmente como realidad social, y hay que tener presente que tales como leyes, sentencias O costumbres, sino que ha de tener un carácter mu-
pasado, sino que
la Historia del Derecho no puede limitarse a estudiar normas del cho más amplio: no le basta estudiar preceptos jurídicos, sino que tiene que diri-
debe examinar cuál fue su efectiva aplicación, o incluso su falta de aplicación en gir su atención a una serie de hechos económicos, sociales, políticos, religiosos,
ciertos casos *. militares, etc. Por ello, el historiador y humanista chileno don Jaime Eyzaguirre,
al formular ún concepto de lo que podemos considerar como objeto de la Historia
0.5.- El conocimiento de la Historia del Derecho también puede servir de guía para del Derecho, dice que es el conocimiento de los hechos del ser humano que han
aprender de las lecciones de la experiencia histórica, ya sea para no repetir erro- influido en la génesis, desarrollo o extinción del Derecho, de manera directa
res del pasado o para valorar si persisten las circunstancias que en otro momento o indirecta *. Hechos y circunstancias de muy variada naturaleza, que de primera
hicieron fracasar o triunfar una institución jurídica. Por ejemplo, en 1907, al ne- entrada podían parecer ajenos al Derecho, tales como la aparición del cristianismo,
gociarse la convención constitutiva de la Corte de Justicia Centroamericana, para
Costa Rica era inadmisible la posibilidad de que ese tribunal pudiera conocer de los Jorge Francisco, Historia diplomática de Costa Rica 1821-1910, San José, Editorial Juri-
j: Í Ñ Las
5 Sámz CarponeLe,
1*. ed., 1996, p. 616.
conflictos entre los poderes del Estado de uno de los países firmantes. Para resol- centro,
A ——— Quito, Librería Ju- $ Rasivovicu-BerKMAN, 2003, pp. 47-51,
do D., Recorriendo la Historia del Derecho,
3 Al respecto, V. RABINOVICH-BERKMAN, Ricar 7 Tomás y VALIENTE, 1987, p. 34.
rídica Cevallos, 1*. ed., 2003, pp. 88-89. * Evzacurre, Jaime, Historia del Derecho, Santiago de Chile, Editorial Universitaria, 10*. ed., 1990, pp. 10-
y 27.
+ Tomás y VALIENTE, 1987, pp. 25 11,
da o o 7q
p
20 Oficina de Becas Estudiantiles | Elementos de Historia General y Nacional del Derecho 4815
Jorge Francisco Sáenz Carbonell i i 5 Fem 21
al mo
Y
la invención del teléfono o el terremoto de Cartago generaron en su momento cam- para aceptar y adaptarse a las transformaciones que experimente el Derecho, en sus
bios en el Derecho, ya fuera para suprimir ciertas normas, reformar las existentes diversos ámbitos, a lo largo de su ejercicio profesional.
o emitir otras completamente nuevas. Debido a ello, la Historia del Derecho tiene
un carácter transdisciplinario y para su estudio resultan muy importantes no sola- PERIODIZACIÓN TRADICIONAL DE LA HISTORIA DE LA
mente las ciencias de orden documental, como la paleografía, sino además muchas HUMANIDAD
otras áreas del conocimiento, tales como la lingiística, la sociología, la arqueo-
logía, el arte, la estadística, la filosofía, etc. ? EDAD PERÍODO PRINCIPALES TEMAS
RELACIONADOS
0.8.- La Historia del Derecho también ayuda a comprender que el Derecho actual
es solamente uno de los Derechos posibles '”, A veces puede darse en el ser hu- Primeras etapas de los sistemas
Desde los orígenes de
normativos
mano la tendencia a creer que el Derecho que conoce como actual y vigente es el PREHISTORIA la humanidad hasta la
Desarrollo de la familia
mejor, casi el único “correcto”. Sin embargo, al estudiar los modelos jurídicos que aparición de la escritura
Ordenamientos indiferenciados
a lo largo de la Historia y en distintos países y culturas se han dado para regular la
conducta humana en sociedad, resulta visible una gran variedad de opciones, que Desde la aparición de Códigos antiguos
no necesariamente son “mejores” o “peores”, sino que simplemente responden a la escritura, hasta la de- Israel
patrones culturales diversos. En el mismo sentido, cabe destacar que todos los siste- EDAD ANTIGUA posición del último em- Grecia
mas jurídicos de nuestros días han recibido, en mayor o menor medida, influencia perador romano de Occi- Roma
de otros, y en algunos casos se llega a la copia casi literal de las normas de un país dente en 476 d. de C,
por otro. Se ha dicho que “sin la influencia fertilizante del exterior, el Derecho,
como todo sistema de cultura, se fosiliza” ". Consecuentemente, quien conozca Desde la deposición
Derechos altomedievales
del último emperador
la Historia del Derecho estará menos propenso a adoptar posiciones rígidas y dog- Baja Edad Media
romano de Occidente en
máticas, será más apto para la búsqueda de otras opciones o interpretaciones. EDAD MEDIA
476 d. de C. hasta la caída
Derecho Común
Derecho Canónico
del Imperio Romano de
Common Law
0.9.- La Historia del Derecho pone de relieve el carácter dinámico del Derecho, Oriente en 1453
que no es inmutable ni eterno. A pesar de que en muchas épocas y culturas a ve-
ces se procura que ciertas normas jurídicas sean estáticas e incluso se ha visto al Desde la caída del
Derecho como obstáculo al cambio social *, el estudio de la Historia del Derecho Imperio Romano de Renacimiento y Estado
pone de manifiesto la naturaleza cambiante de los ordenamientos jurídicos, El EDAD MODERNA Oriente en 1453 hasta el moderno
Derecho, como los idiomas, se modifica continuamente, no tanto en su letra como inicio de la Revolución
en su espíritu y en la manera en que se aplica en la práctica. Según indicaba el ju- Francesa en 1789
rista alemán Federico Carlos von Savigny, para el Derecho, como para los idiomas,
Constitucionalización y Estado
nunca hay un momento de pausa absoluta, sino que está en continuo movimiento'”, liberal
La conciencia de esta naturaleza cambiante dará al abogado mejores posibilidades Derecho revolucionario francés
9 Ibid., pp. 12-13. y codificación
10 Tomás Y VALIENTE, 1987, p. 7.
Desde el inicio de la Derecho Administrativo
11 STERNBERO, Theodor, Introducción a la ciencia del Derecho, Barcelona, Editorial Labor, $. A., 2*. ed., 1940,
EDAD Revolución Francesa en Recepción voluntaria del
p. 99. CONTEMPORÁNEA 1789 Derecho occidental y sistemas
12 Y, Novoa MONREa, Eduardo, El Derecho como obstáculo al cambio social, México, Siglo XXI Editores, S. mixtos
A., 2*. ed., 1977. Transformaciones del Derecho
13 Saviany, Federico Carlos von, “De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del Derecho”, en el siglo XX
p. 56, en Thisaur, Anton, y Savicny, Federico Carlos von, La codificación, Madrid, Aguilar, S. A. de Edi- Derecho
costarricense____
ciones, 1”. ed., 1970, pp. 47-169.
PRIMERA PARTE: LOS SISTEMAS
NORMATIVOS INDIFERENCIADOS
CAPÍTULO I
PERIODIZACIÓN DE LA HISTORIA DEL DERECHO Y

PRIMERAS ETAPAS DE LOS SISTEMAS NORMATIVOS
1.1.- Es frecuente oír hablar de la Prehistoria y de la Historia. Si preguntamos cuán-
do termina la primera y empieza la segunda, la respuesta habitual hará referencia a
la aparición de la escritura, ocurrida unos 3500 años antes de Cristo.En opinión de
algunos autores, la escritura, y por ende la Historia es un triunfo de lo individual,
que surge cuando las personas hacen cosas que rompen la inacabable repetición de
lo mismo **. El ser humano habitualmente no siente la necesidad de dejar constan-
:
cia de sus actividades cuando las ve siempre como iguales y le resultan mecánicas
que respiró, ni los noticiario s informan que
nadie escribe en un diario personal
la gente come O camina. Sin embargo, también hay que tomar en cuenta que ese
a muchos
fenómeno de escribir las cosas novedosas no se dio de modo general:
y de rica historia, les bastaba la transmisi ón oral de
pueblos de cultura compleja
nes, sin sentir la necesidad de consignar los
esos hechos a lo largo de las generacio
por escrito.
1.2.- Al estudiar la Historia del Derecho, la división de etapas por razón de la es-
critura es demasiado general como para resultar útil metodológicamente, y se nota
relevancia en el desa-
ue además la existencia de escritura no siempre ha tenido
rrollo efectivo de los sistemas normativos . Por ejemplo, hay culturas en las cuales
más importante que
la costumbre y la tradición oral han tenido un papel mucho
sociedades contaran
las normas escritas, incluso varios siglos después de que esas
con un sistema complejo de escritura, sin que este produjera cambios de importan-
.
cia en sus sistemas normativos
la Historia del
1.3.- ¿Cómo podemos, entonces, establecer una periodización de ciones sus-
Derecho que nos resulte útil y cuyas diversas etapas reflejen transforma
tanciales de la vida jurídica? Esta interrogante nos lleva, para empezar, a pregun-
tarnos desde cuándo podemos hablar de Derecho. Los antiguos romanos decían
que donde hay sociedad, hay Derecho, y sin duda desde los albores de la humani-
dad han debido existir ciertas reglas de conducta en sociedad **, ya que de lo con-
trario la es pecie posiblemente se hubiera
E extinguido. Ahora bien, ¿podemos llamar
o O leyes a todas las regulaciones de la conducta humana?
Derech
Gone Jorge Enriq ue, Histo

pp.ria del
73-74 . Derecho, San José,
Editorial Costa Rica, 1, ed,, 1968, vol. 1, pp. 60-65.
1987,
is Tomás Y VALIENTE,
25
1.4.- En la sociedad costarricense de nuestros días se percibe claramente que hay en las primeras etapas de la existencia de la humanidad, y en el estado actual del
normas que son de Derecho y otras que no tienen carácter jurídico. Por ejemplo, conocimiento apenas podemos hacer algo más que plantear posibilidades o for-
el Código Penal establece castigos para quien cometa un robo, y la mayoría de mular hipótesis. La Arqueología puede ayudarnos en esta tarea, pero siempre es
los credos religiosos considera ese hecho como un pecado. Sin embargo, algunas aventurado llegar a conclusiones a la hora de interpretar sus hallazgos, sobre todo
de esas mismas religiones disponen que se debe asistir a un templo ciertos días, si no hay fuentes escritas. A veces se ha supuesto algo con base en un descubri-
mientras que el Código Penal no establece castigo alguno para la persona que no lo miento arqueológico y después se efectúa otro hallazgo que derrumba la conjetura.
haga. Podemos entonces concluir que en nuestra sociedad las normas que obligan Por ejemplo, hasta fines del siglo XX se supuso que la cultura con arquitectura
a asistir al templo no son jurídicas, no pertenecen al Derecho, sino que se circuns- monumental más antigua de las Américas era la de los olmecas en México, cuyo
criben a la esfera religiosa. Y lo mismo ocurre con preceptos de la moral, del trato. desarrollo se inició alrededor de 1200 años antes de Cristo, pero una serie de nue-
social, de la higiene, de la cocina, de los deportes, etc. No tenemos, por consi- vos descubrimientos comprobó recientemente que la cultura que floreció en la ciu-
guiente, un solo sistema normativo para regular la conducta humana, sino varios, dad de Caral, en el Perú, se remonta a unos 2600 años antes de Cristo y entonces
y consecuentemente, establecemos diferencias entre lo que consideramos delito, resultaba ser anterior no solamente a la olmeca, sino también a otras de tan vene-
pecado, inmoralidad, malos modales o muestra de suciedad corporal. A veces los rable antigiedad como la egipcia o la china '*, De modo análogo,durante un tiempo
criterios de los diversos sistemas coinciden y a veces no. los arqueólogos creyeron que los mayas habían sido un pueblo pacífico dedicado
al arte y la ciencia, hasta que nuevos descubrimientos revelaron que la guerra, la
1.5.- Hay sociedades donde no ocurre lo mismo. Por ejemplo, las múltiples normas esclavización de pueblos vencidos y los sacrificios humanos tenían en su cultura
de vida de los antiguos hebreos estaban contenidas en los cinco primeros libros una significativa importancia '”.
del Antiguo Testamento, con ocidos como la Torá o ley mosaica debido a que sus
preceptos, según el relato bíblico, le fueron dados o inspirados por Dios a Moisés, 1.9.- También cabe esbozar suposiciones tomando como base la conducta en socie-
santi-
Entre los temas que regula la ley mosaica está la obligación de los hebreos de dad de pueblos indígenas y tribales, especialmente los cazadores y recolectores,
ficar el día sábado y nO efectuar en él ningún trabajo. A nosotros podría parecernos que existen actualmente en diversas regiones del mundo, la cual podría reflejar cos-
para la
que esa €s solamente una norma religiosa y no una norma jurídica. Pero tumbres originadas en épocas remotas y transmitidas de generación en generación
comunidad hebrea de la Antigiiedad, la ley mosaica no se dividía en normas reli- hasta nuestros días '*; pero no debemos olvidar que algunas de esas conductas
giosas, jurídicas, morales o de otra índole: había un solo todo normativo, y todas pueden responder a cambios de valores o a normas introducidas en fecha relativa-
sus normas, fueran del tipo que fueran, tenían el mismo origen divino. ¿Podemos mente reciente. Por ejemplo, en muchos de esos pueblos se reprueban en nuestros
llamar Derecho a ese sistema normativo? ¿eran jurídicos los preceptos que lo cons- días prácticas como el canibalismo, la esclavitud o la poligamia, aun cuando hay
tituían? constancia histórica de que en otras épocas eran consideradas admisibles. Además,
habitualmente tales sociedades han conservado sus modos de vida tradicionales
1.6.-No hay una sola respuesta válida a esas interrogantes, porque hay sociedades porque residen en lugares inhóspitos y de climas extremos, como las selvas tropi-
para las cuales el a yu la independientemente del nombre que se le de, cales, los desiertos y las regiones polares, de modo que sus costumbres de hoy
constituyS UNA sola unidad, pad exista una distinción entre las diversas normas difícilmente arrojan luz sobre la vida de sociedades que hace milenios habitaban
producido una diferenciación entornos más benignos y propicios para la vida humana. Pero lo más importante
con base en su naturaleza, y - as en las que se ha
entre el Derecho Y las otras esieras normativas, es que incluso esas comunidades sobrevivientes de la actualidad se caracterizan
por una inmensa heterogeneidad: sus credos religiosos, sus valores, sus idiomas,
conformidad con lo expuesto, podemos hacer una primera gran perio- sus formas de organización política y social, sus sistemas de familia y parentesco,
1.7.- De
tre dos etapas de la Historia del Derecho: la Indiferenciación de los entre otros aspectos, suelen diferir considerablemente, aun entre comunidades que
dización €n
tos normativos, y la Historia del Derecho propiamente dicho.
ordenamien
16 Shapy, Ruth, y otros, 20 años. Recuperando la historia de la Civilización Caral para el Perú y el mundo, con
OS.
L- LA INDIFEREN CIACIÓN DE LOS SISTEMAS NORMATIV responsabilidad social, Lima, Zona Arqueológica Caral/Ministerio de Cultura, 1*. ed., 2014, pp. 8-14,
17 V, Weestsr, Daniel, The uses and abuses of the ancient Maya, p. 3, en http://www.anthro.psu.edu/facuty_
staff/docs/Webster_GermanyMaya.pdf
1,8.- Sabemos muy poco del surgimiento y desarrollo de los sistemas normativos 18 V. Fournier Acuña, Fernando, Historia del Derecho, San José, Editorial Juritexto, 2*. ed. 1992, p. 11.
habitan a corta distancia una de la otra. Resulta, pues, muy aventurado incurrir en 1.13.- Las especies distintas de la humana que viven en grandes comunidades,
generalizaciones a partir de las costumbres de uno de tales grupos *. como ciertos insectos, carecen de sistemas normativos en sentido estricto, ya que
la naturaleza define todos los aspectos de su conducta. Al respecto, en su obra De
La costumbre indiferenciada animales a dioses (2013), el historiador Yuval Noah Harari plantea la siguiente
reflexión:
1.10.- En muchas culturas caracterizadas por la indiferenciación de ordenamien-
tos normativos, predomina o al menos existió durante mucho tiempo un sistema “Las grandes sociedades que encontramos en otras especies,
consuetudinario, es decir, en el cual no hay normas escritas propiamente dichas como las hormigas y las abejas, son estables y permanentes
o estas tienen menos importancia que las costumbres. Por este motivo, muchos porque la mayor parte de la información necesaria para sus-
tentarlas está codificada en el genoma. Por ejemplo, una larva
autores denominan este tipo de normativa con el nombre genérico de costumbre
de abeja melifera hembra puede crecer hasta convertirse en
indiferenciada. Otros se refieren a estos sistemas normativos como Derecho rudi- una reina o una obrera, en función de qué alimento se le da
mentario, Derecho primitivo, Protoderecho o Prederecho ””. En todo caso, los orde comer. Su ADN programa los comportamientos necesarios
denamientos normativos de las comunidades con sistemas indiferenciados suelen para ambos papeles, ya se trate de etiqueta real o de diligencia
contener, al menos en forma embrionaria, muchas ramas e instituciones jurídicas, proletaria. Las colmenas pueden ser estructuras sociales muy
pero se caracterizan habitualmente por un sentimiento de totalidad y de colectivi- complejas, que contienen muchas clases de obreras: recolec-
dad que se expresa en la indiferenciación de las normas consuetudinarias 21. Desde toras, nodrizas y limpiadoras, por ejemplo. Pero hasta ahora
este punto de vista, en los ordenamientos indiferenciados es posible distinguir dos los investigadores no han conseguido localizar abejas abogado.
etapas, habitualmente sucesivas: el sistema indiferenciado como normalidad, y el Las abejas no necesitan abogados, porque no existe el peli-
gro de que olviden o violen la constitución de la colmena. La
sistema indiferenciado como normatividad.
reina no escatima su comida a las abejas limpiadoras, y estas no
hacen nunca huelga para pedir mejores salarios... Sin embargo,
El sistema indiferenciado como normalidad
los humanos sí lo hacen continuamente. Debido a que el orden
social de los sapiens es imaginado, los humanos no pueden con-
1.11.- Las personas, al igual que la mayoría de los animales, tienen que respirar, servar la información crítica para hacerlo funcionar mediante
ingerir alimentos y cuidarse de ciertos extremos del clima, ya que de lo contrario el simple expediente de hacer copias de su ADN y de transmitir-
mueren. Esas actividades resultan de la propia biología de humanos y animales y las a su progenie. Hay que hacer un esfuerzo sustancial para
en consecuencia las vemos como naturales, “normales”. Lo anormal o antinatu- mantener leyes, costumbres, procedimientos, conductas, pues,
ral, desde una perspectiva biológica, sería solamente aquello que hasta donde ha de otro modo, el orden social se hundiría rápidamente. ” ”
llegado la evolución es físicamente imposible, como que las plantas caminen, los
elefantes vuelen o los seres humanos realicen la fotosíntesis. 1.14.- Es posible que en épocas muy remotas, los seres humanos no se percataran
claramente de esas diferencias entre las exigencias físicas y biológicas de la super-
1.12.- Muchos animales cazan para procurarse alimento. Para el depredador no vivencia y lo prescrito por los sistemas normativos del grupo al que pertenecían.
parece existir mayor diferencia entre el instinto que lo lleva a cazar y el que lo hace Para no extinguirse, el ser humano debía reaccionar de cierto modo ante determi-
satisfacer su apetito devorando a su presa. Todo ello le resulta tan natural como el nadas situaciones: sentía hambre y comía, pues de lo contrario moría; si no cazaba
acto de respirar. ¿Podemos decir lo mismo de los seres humanos en una sociedad ni pescaba ni buscaba alimentos, no tendría qué comer y también moriría; si no
como la nuestra? Ciertamente, el ser humano no tiene la opción de elegir entre res- colaboraba con la tarea de mantener encendido el fuego en épocas de frío, pere-
pirar o no, pero para procurarse alimento tiene variadas opciones y ño solamente cería igualmente, eto. Quizá no se percibía la diferencia entre lo que era puramente
la de ir de cacería. físico, biológico o natural, y lo que era social y convencional, porque las con-
a secuencias de salirse de lo “normal” parecían ser las mismas. La conducta social
que cons-
19 Harart, Yuval Noah, De animales a dioses, Barcelona, Penguin Random House Grupo Editorial, S. A, U,, se regía entonces por hechos esencialmente instintivos, tan habituales,
2%. ed., 2014, pp. 59-61.
29 Tomás Y VALIENTE, 1987, p. 75. A
21 Guier, 1968, vol. l, pp. 34-38. 2 Harar, 2014, p. 139.

tituían normalidades ?, no normatividades, dentro de una gran conjunto de cos- lidad física o biológica, ni respondía inexorablemente a las determinaciones de la
tumbres indiferenciadas, que incluía, sin distinguirlas, reglas que hoy llamaríamos naturaleza. Además de los sistemas normativos y sus instituciones, otros ejemplos
jurídicas, morales, religiosas, de trato social, de vestuario, culinarias, higiénicas, de órdenes imaginados o intangibles son las ideologías, las religiones, el dinero, los
técnicas, etc. En esta primera etapa, las costumbres indiferenciadas eran un puro deportes, las reglas gramaticales y ortográficas, etc.
hecho social, que se repetía más por instinto que por reflexión. La coacción grupal
era tan fuerte, que no se sentía; a nadie se le ocurría que las cosas pudieran ser de 1.18.- Al contrario de lo que sucede con otras especies limitadas al orden natu-
otro modo ”*, ral, cabe destacar que en los seres humanos los órdenes intangibles permiten la
cooperación de un gran número de personas, que a veces ni siquiera se conocen
El sistema indiferenciado como normatividad: los órdenes imaginarios o o pueden encontrarse a grandes distancias unas de las otras, siempre y cuando com-
intangibles partan la creencia en ese orden intangible y ajusten su conducta a tal creencia. Por
ejemplo, un equipo costarricense puede jugar un partido de fútbol con un equipo
1.15.- Al igual que ocurre en la infancia de los seres humanos, es posible que en coreano, aunque los jugadores de uno y otro equipo no se hayan visto nunca antes,
algún momento las sociedades de épocas remotas empezaran a darse cuenta de vivan a una enorme distancia, hablen diferentes idiomas y tengan ideas muy distin-
que, en algunas actividades, desde el punto de vista físico'o biológico era posible tas: lo logran simplemente porque todos conocen, comprenden, aplican y respetan
actuar de modo distinto a como se había hecho siempre. En ese momento se habría las mismas reglas con respecto al juego. Esas reglas no son objetos materiales, es
empezado a producir el tránsito hacia la normatividad de las costumbres. Y es que decir, carecen de existencia física, pero constituyen un orden imaginado o intan-
las normas que disponen que se debe o no se debe hacer tal cosa sólo tienen sentido gible que conocen y aplican todos los jugadores, independientemente de su nacio-
debido a que en la realidad la gente puede actuar de otra manera. Por ejemplo, si nalidad o su cultura.
en una comunidad se prohíbe matar y se establecen castigos para los homicidas,
es porque fisicamente es posible matar y hay personas que matan. La naturaleza 1.19,- En épocas remotas de la historia de la humanidad, la cooperación con base en
lo permite, independientemente de que culturalmente lo consideremos deseable o órdenes intangibles o imaginados, por rudimentarios que pudieran parecernos, hizo
indeseable. Si fuera imposible, no haría falta regular el tema, del mismo modo que posible que gradualmente se fuera pasando de la organización en pequeñas bandas
no es necesario prohibir a las personas que empiecen su vida con la vejez y vayan nómadas o seminómadas de cazadores y recolectores a sociedades total o parcial-
haciéndose cada vez más jóvenes hasta llegar al nacimiento, porque ninguna es mente sedentarias (es decir, con residencia estable en un determinado lugar), cada
capaz de hacer semejante cosa. Por lo mismo, tampoco hace falta ordenar jurídica- vez más complejas, y que para obtener alimento se basaban fundamentalmente en
mente que ocurra lo inevitable, como lo haría una ley que mande a todos los seres la agricultura y la ganadería; que surgieran relaciones comerciales (inexistentes
humanos que mueran en algún momento. en todas las demás especies conocidas) y que se desarrollaran con rapidez innova-
ciones del comportamiento social *,
1.16.- En consecuencia, la etapa del sistema normativo indiferenciado como nor-
matividad se inició cuando el mero hábito fue reemplazado por la idea de que Las sociedades misoneístas y la mímesis
las costumbres debían obedecerse. Cuando alguna persona contrariaba las normas
consuetudinarias (por ejemplo, pintaba algo distinto de lo usual, incumplía una 1.20,- Por lo general, en épocas de estabilidad, las sociedades tendían a ser mi-
o o Culinaria, etc.), se podía advertir la normatividad de las costum- soneístas u opuestas a las novedades: se consideraba inconveniente un cambio
res 2, en el sistema normativo indiferenciado y la mímesis o imitación de conductas se
orientaba hacia las personas de mayor edad, los jefes, las madres, los sacerdotes o
1.17.- El sistema normativo constituido por las costumbres indiferenciadas consti- los antepasados. La nueva posibilidad solía ser considerada indeseable y a la regla
tuía un orden imaginado o intangible, en el sentido de que no derivaba de una rea- vigente se la veía como algo que debía ser, que no debía cambiarse. Lógicamente,
para hacerla respetar se tornaba necesario castigar al infractor y evitar que otras
2 Algunas apreciaciones sobre las “normalidades” en HeLLer, Hermann, Teoría del Estado, México, D. F,
Fondo de Cultura Económica, 6”. reimpr., 1971, pp. 200 y ss. personas lo imitaran. Sin embargo, en momentos de crisis, por cambios climáticos,
24'V, FourniER Acuña, 1992, pp. 13-14; Guier, 1968, vol. I, pp. 34-35. económicos, etc., ante los cuales las viejas respuestas de la sociedad misoneísta
% FOURNIER ACUÑA, 1992, p. 14; GUIER, 1968, vol. 1, p. 35. 26 HARARI, 2014, pp. 38-50,
eran inadecuadas o insuficientes, la mímesis podía tender más bien a dirigirse a longados estudios etnográficos sobre la nación indígena de los navajos, relata el
personalidades creativas contemporáneas que ofrecieran soluciones a los nue- siguiente episodio, ocurrido con una maestra de Chicago que fue a enseñar inglés
vos desafíos, y así originar un cambio en el sistema normativo ”. a una escuela de los navajos:
El tabú “Cuando se le preguntó la relación comparada entre la inteli-

gencia de sus discípulos navajos y la de los jóvenes de la misma
edad de Chicago, contestó: “Pues bien, no sé exactamente... La
1.21.-Las sociedades de cazadores y recolectores suelen ser misoneístas, ya que en
otra noche di un baile en la escuela secundaria. Vi a un mucha-
su sistema de vida no son frecuentes las innovaciones. Por lo general las personas
cho, que es uno de los mejores discipulos de mi clase de in-
prefieren mantener el sistema de vida que conocen bien y que han heredado de sus elés, solo y aburrido. Por consiguiente, le presenté a una linda
mayores, aunque presente inconvenientes: suelen considerar, como dice un viejo muchacha y les dije que bailaran. Pero permanecieron quietos
refrán, que es “mejor lo malo conocido que lo bueno por conocer”. Es posible que con las cabezas inclinadas. Ni siquiera se dijeron nada. Pre-
así haya ocurrido también en las primeras etapas de la existencia de la humanidad, gunté a la maestra si sabía si eran o no del mismo clan, “¿Qué
especialmente en los grupos donde había surgido la idea del tabú, norma esencial- importa eso? ”, respondió. Le dije: “¿Qué pensaría usted si le
mente negativa, que con base en el miedo o en reales o supuestas consecuencias propusieran que se acostara con su hermano? ”La maestra se
perjudiciales prohibía ciertas conductas, tales como visitar un sitio en particular, alejó de mí muy ofendida, pero en realidad, los dos casos eran
pronunciar algunas palabras, usar ciertas vestimentas, mirar a algunos personajes, perfectamente comparables en principio. Para el indígena el
ingerir ciertos alimentos, tener relaciones sexuales fuera de determinado grupo de tipo de contacto personal que implican nuestras danzas sociales
personas, etc. Por ejemplo, un documento de 1763 indica la existencia entre los tiene un carácter directamente sexual. Los tabúes por incesto
indígenas de Talamanca de un tabú con respecto a las relaciones conyugales entre entre los miembros del mismo clan son tan severos como entre
parientes por línea materna y la consecuencia que se atribuía a su infracción: “Por nosotros entre hermanos y hermanas, La vergienza de los indí-
genas al sugerir que un hermano y una hermana bailaran juntos
línea materna, aunque sean parientes muy distantes, nunca se casan, porque dicen
y la indignación de la maestra ante la idea de compartir sucama
que se desgracian y mueren de picada de culebra” ”, El jurista danés Alf Ross con un hermano adulto representan reacciones igualmente irra-
describe la situación que se da en las islas Noisuli, en el Pacífico, cuando un varón cionales, la sinrazón culturalmente estandarizada. ” *
mata a un animal tótem, se encuentra con su suegra o ingiere comida preparada
para el jefe: una especie de fuerza o lacra peligrosa recae sobre el culpable, amena-
1.23.- Algunos tabúes a la larga pudieron ser ventajosos para ciertas sociedades, Por
za a toda la comunidad con el desastre y hace que el transgresor deba ser sometido
a una ceremonia especial de purificación *, ejemplo, los tabúes sobre la endogamia habitualmente contribuían al mejoramiento
genético de la especie, al impedir o restringir las relaciones sexuales entre parientes
consanguíneos muy cercanos y de ese modo disipar o disminuir la recu- rrencia de
1.22.- Muchos de los tabúes se dirigieron a limitar la endogamia o unión sexual
discapacidades ”, aun cuando no se tuviera conciencia de por qué ocu-rría tal cosa.
o matrimonial entre personas de un mismo grupo familiar, aunque el parentesco
Sin embargo, muchos otros resultaban estacionarios y afectaban negativamente las
fuera remoto. La supervivencia de algunos de esos tabúes en pueblos primigenios
relaciones sociales y el mejoramiento de la comunidad. Por ejemplo, en ciertas so-
puede sorprender o escandalizar a un observador occidental de nuestros días, sin
ciedades de Oceanía, el nombre de los jefes o de los muertos era tabú y no se podía
percatarse de que la cultura condiciona a los individuos y que a la larga esos tabúes
pronunciar. La consecuencia negativa del tabú se planteaba, por ejemplo, cuando
no son en realidad muy diferentes de los que puede tener el mismo observador.
esas personas tenían nombres que identificaban fenómenos naturales, animales,
Al respecto, el antropólogo norteamericano Clyde Kluckhohn, que efectuó pro-
plantas o cosas de uso común (vg. nube, pájaro, árbol, flecha, etc.), y se hacía
indispensable buscar una nueva palabra para denominar al objeto cuyo nombre
27 Guier, 1968, vol. 1, pp. 36-37. :
2% Frazer, James George, Objetos y palabras tabú, México, D. F., Fondo de Cultura Económica, la. reimpr. de
la la. ed., 1997; GUIER, 1968, vol. I, p. 39. PP
22 V. Fernánbez Guarpia, Ricardo, El Descubrimiento y la Conquista. Reseña histórica de Talamanca, San * Kuuckuonn, Clyde, Antropología, cit. por CAsTILLO FarrEras, José, las costumbres y el Derecho, México, D,
José, Editorial Costa Rica, 1*. ed., 1975, p. 154. F., Secretaría de Educación Pública, 1”. ed., 1973, pp. 90-91.
% EnaeLs, Federico, El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, Moscú, Editorial Progreso, 1*.
20 Ross, Alf, “Tá-t4”, Buenos Aires, Abeledo-Perot, 1". ed., 1961, p. 8.
ed., 1978, p. 44.
llevaban *. Esto significaba que con el paso de los años el vocabulario cambiaba 1.29.- En la historia romana, el fin de la indiferenciación de los sistemas normativos
por completo y la comunicación, sobre todo entre personas de diversas edades, y el inicio de la Historia del Derecho propiamente dicho fue consecuencia de una
resultaba sumamente engorrosa. prolongada y compleja evolución, en la que intervinieron factores de muy variada
naturaleza (sociales, políticos, económicos, etc.). Gradualmente, Roma pasó de
1.24.- Muchos tabúes desaparecieron o cambiaron sustancialmente de matices al regirse por un sistema normativo indiferenciado a contar con un sistema jurídico.
surgir credos más complejos, dotados de una teología y una ética que habitual- El Derecho adquirió autonomía e identidad y aparecieron normas jurídicas pro-
mente trascendían las meras percepciones de la naturaleza *. piamente dichas, distinguibles de las demás (morales, religiosas, de trato social,
ete)”.
I1.- LA HISTORIA DEL DERECHO PROPIAMENTE DICHO.
La diferenciación como resultado de una imposición
1.25.- No se conoce ninguna sociedad que desde sus orígenes haya distinguido
entre el Derecho y los demás sistemas normativos. Hay casos en la Historia en 1.30.- En algunos casos, la diferenciación entre el Derecho y las demás esferas
los que eso ha ocurrido mediante una evolución interna de las sociedades, como normativas no fue producto de una evolución propia, sino que resultó de la im-
sucedió en la Roma republicana; en otros se ha debido a una imposición externa, posición de sistemas jurídicos de otros pueblos, mediante la conquista militar o la
como en América a partir de la conquista europea, o a una decisión propia, como dominación política. Este fue el caso, por ejemplo, que se presentó en las Américas
en el Japón del siglo XIX; e incluso puede haber resultado de la combinación de como resultado de la conquista europea: la inmensa mayoría de los ordenamientos
todos esos factores. indiferenciados existentes entre los pueblos indígenas fueron total o parcialmente
sustituidos por sistemas normativos europeos que ya habían separado el Derecho
1.26.- Como se advierte en muchas sociedades, el fenómeno de la diferenciación de las demás esferas reguladoras de la conducta humana. El fenómeno puede darse
refleja o produce transformaciones significativas, tanto en esa sociedad como en sus también a la inversa: por ejemplo, como consecuencia de la expansión militar
sistemas normativos. Sin embargo, no debe olvidarse que hay muchas sociedades árabe a partir del siglo VIL, una serie de sociedades del norte de África y del Asia
de la actualidad en las que ese fenómeno no se ha producido, y para algunas de Occidental, en las que estaba vigente el Derecho Romano, pasaron a estar regidas
ellas tal posibilidad no sólo no resulta deseable, sino que puede ser inconcebible. por un sistema normativo indiferenciado, el islámico *.
1.27.- Aunque en algunos casos la diferenciación entre el Derecho y otras esferas La diferenciación como resultado de la recepción voluntaria
normativas se haya producido fundamentalmente mediante normas escritas, como
ocurrió en el caso de Roma, nada impide que esa distinción se produzca a partir de 1.31.- En algunos pocos países, la decisión de separar el Derecho de otras esferas
otro tipo de fuentes, como ocurrió por ejemplo en el Derecho anglosajón, nacido normativas ha sido producto de un acto consciente y voluntario, mediante el cual
fundamentalmente de las costumbres y de la jurisprudencia judicial o fallos rei- se descartaron total o parcialmente los sistemas normativos indiferenciados exis-
terados y concordantes de los tribunales: tentes hasta ese momento y se adoptó un sistema jurídico inspirado en el de otras
culturas que-ya habían experimentado esa separación. Este fenómeno de adoptar
La diferenciación como resultado de una evolución autónoma por decisión propia el sistema jurídico de otra sociedad se conoce con el nombre de
recepción voluntaria. Un ejemplo de ello ocurrió en el Japón durante el período
lo que se refiere a los
1.28.- El surgimiento del Derecho propiamente dicho, por Meji, a fines del siglo XIX: las propias autoridades japonesas, sin imposición de
que derivan los actuales orde- otros países, decidieron abandonar los ordenamientos normativos tradicionales vi-
sistemas normativos de Europa occidental (del
namientos jurídicos de América), se inició en Roma en la época de la República, gentes en el Japón y sustituirlos por un sistema jurídico inspirado en los modelos
fundamentalmente a partir del texto conocido como la Ley de las XII Tablas, elabo- de Europa occidental, en el cual el Derecho y los demás sistemas reguladores de la
rado a mediados del siglo V antes de Cristo. 35 V, BernaL, Beatriz, y Lenesma, José de Jesús, Historia del Derecho Romanoy de los Derechos neorromanis-
tas, México, D. F., Editorial Porrúa, $, a., 4*. ed, 1989, pp. 87-88; FusTEL DÉ CouLANGES, Numa Dionisio, La
A ciudad antigua, Barcelona, Editorial Iberia, S, A., 1*, ed,, 1952, pp. 17-28,
1. 36 Losano, Mario G., Los grandes sistemas jurídicos. Introducción al Derecho europeo y extranjero, Madrid,
33 Frazer, 1997, pp- 66-7
vol. l, p. 39, Editorial Debate, 1*. ed. 1982, pp. 62-63.
24 Gurer, 1968,
conducta humana estaban perfectamente diferenciados ”. Casos parecidos se dieron distinguen el Derecho de otras esferas normativas, existen muchos pueblos en los
en Albania, Tailandia y Turquía, países que por decisión propia y sin imposición que se mantiene la vigencia de sistemas indiferenciados. En varios países de credo
foránea dejaron de lado sus sistemas normativos indiferenciados e implantaron musulmán fundamentalista, la diferenciación a que aludimos no está presente y
ordenamientos en los que el Derecho estaba separado de otras regulaciones de la existe una identidad de esencia entre las normas jurídicas y otras: tal es el caso,
conducta humana, por ejemplo, de Arabia Saudita, cuya Constitución de 1992 consagra la vigencia
de la Sharia o ley islámica, enunciando, entre otras cosas, que el Estado protege
al Islam, pone en ejecución la Sharia, ordena al pueblo hacer el bien y apartarse
El sistema normativo indiferenciado como Nor- S del mal, y cumple con los deberes relativos al llamado de Dios *, En otros casos,
Indiferenciación de — | malidad er al lado de la existencia de un Derecho estatal o nacional separado de las demás es-
los ordenamientos
feras normativas, existen también sistemas indiferenciados que continúan rigiendo
normativos El sistema normativo indiferenciado como Nor- a pueblos de cultura tradicional, fenómeno que por ejemplo se presenta en Costa
sE Deber-ser
matividad Rica con los ordenamientos normativos indígenas.
Diferenciación de los sistemas por evolución au-
Roma Sistemas mixtos
tónoma
Historia del Derecho |Diferenciación de los sistemas por imposición érica
1.34.- Por variados fenómenos históricos, hay países cuyos ordenamientos combi-
propiamente dicho externa
nan un sistema jurídico diferenciado, de corte occidental y que por lo general es
Diferenciación de los sistemas por recepción predominante, con sistemas normativos indiferenciados tradicionales, que rigen en
; Japón
voluntaria determinadas materias. Este es el caso, por ejemplo, del moderno Estado de Israel,
donde rige un sistema jurídico que combina elementos romanistas y del sistema
jurídico anglosajón con remisiones a una serie de sistemas normativos indiferen-
El retorno voluntario a la indiferenciación
ciados pertenecientes a las diversas comunidades religiosas del país (judía, musul-
mana, cristiana y drusa), que rigen por ejemplo en materia matrimonial y otros
1.32.- También puede darse por una decisión consciente y voluntaria el retorno a temas de Derecho de Familia. En otros países del Asia, como la India, y del África,
un sistema de indiferenciación normativa. Por ejemplo, como consecuencia del as-
como Nigeria!!, también se presentan fenómenos semejantes.
censo al poder en Irán de grupos islámicos fundamentalistas en 1979, se suprimie-
ron diversas leyes de corte occidental relativas al matrimonio y a la situación de
la mujer, y volvió a imponerse en esas materias el sistema indiferenciado de la ley
islámica *. La Constitución iraní de 1979 proclama que todas las leyes y regula-
ciones deben estar basadas en principios islámicos, lo cual es aplicable de modo
absoluto y general a todos los artículos de la Constitución, así como a todas las
demás leyes y regulaciones ?.
Sistemas normativos indiferenciados en la actualidad
1.33.- Aunque una gran parte del mundo se rige hoy por sistemas normativos que
A
7 Nona, Yosiyuki, Introduction to Japanese Law, Tokio, University of Tokyo Press, la. ed., 1976, pp. 45.48. % Constitución de Arabia Saudita, artículo 23, El texto de la Constitución (en inglés) figura en http://www.
3% V, Keooix, Nikki R., Women in Iran since 1979, en http://findarticles.com/p/articles/mi_m2267/i
2 67,5 servat.unibe.ch/law/icl/sa00000_.,html
ai_63787337/ 41 Sobre el sistema normativo de Nigeria, V. Muxoro, Apkomuvire, The interface between Customary Law
* Constitución de la República Islámica de Irán, Madrid, Embajada de la República Islámica de Irán, 1%. ed.. and local government legislature in Nigeria: a retrospect and prospect, en http://unpan!
un, org/intradoc/
1985, art? 4. El texto de la Constitución (en inglés) también figura en htdtp://www.servat.unibe.ch/law/ic]/ groups/public/documents/AAPAM/UNPAN029880, pdf; OYAKHIROMEN, G. 1., Nigerian Legal System
ir00000_.html TT, en http://www.nou.edu.ng/noun/NOUN_OCL/pdt/pdf2/Law 20212 20Main 20Body 2012.pdf
38 Elementos de Historia General y Nacional del Derecho 39
SISTEMA ORIGEN EJEMPLOS

CAPÍTULO Il
Países en los que rige el sistema

LOS ORÍGENES DE LA FAMILIA. SOCIEDADES
normativo islámico; orde-
Por desarrollo propio namientos indígenas america- MATRÍSTICAS Y SOCIEDADES PATRIARCALES
nos, africanos y del Pacífico,
etc. L- PLANTEAMIENTO DEL TEMA,
SISTEMAS Antiguos territorios romanos 2.1.- Las instituciones jurídicas no son estáticas, y en el Derecho muchas veces los
NORMATIVOS de Asia y África en los que se conceptos responden a diversos significados. Una institución jurídica, aunque se
INDIFERENCIADOS | Por una imposición exte- | implantó el sistema normativo llame igual, puede tener diferentes perfiles según la época, el lugar y los patrones
rior islámico por la conquista militar culturales de que se trate. La familia constituye un claro ejemplo de esta pluralidad
en el siglo VII de significaciones. Incluso al seno de una misma sociedad, el término puede uti-
lizarse en diferentes grados de amplitud. En la Costa Rica de nuestros días, cuando
Irán y otros países que han resta-
una persona dice “mi familia”, puede estarse refiriendo estrictamente a su familia
Por decisión propia blecido el sistema normativo is-
en un sentido restringido —es decir, las personas que viven con ella, tales como su
lámico
cónyuge, padres, hermanos o hijos-, o estar empleando el término en un sentido
z Roma, a partir de la ley de las más amplio, que incluya tíos, sobrinos, primos, etc. De hecho, la expresión “X es
Por desarrollo propio XII Tablas familia mía” generalmente no se aplica a los cónyuges, padres, hermanos o hijos,
sino que hace alusión a alguien que no pertenece a la familia nuclear o inmediata
DERECHO : Ordenamientos jurídicos ameri- de quien habla.
SEPARADO Por una imposición ex- p. J a ia de 1
2.2.- Sobre los orígenes y desarrollo de la familia ha habido múltiples estudios an-
ORDENAMIENTOS q P tropológicos, sociológicos y jurídicos, y se ha discutido hasta el cansancio sobre si
N .
Por decisión propia
Japón, Turquía y otros países, a
partir del siglo XIX
hay o no un tipo de organización familiar “natural” o propia de la especie humana.
Las investigaciones sobre las sociedades más antiguas o sobre las sociedades de
Por variados fenómenos cazadores y recolectores que subsisten en la actualidad, no parecen indicar que
históricos, el ordenamien- exista ningún tipo de uniformidad, ni algo que pueda definirse a partir de la bio-
SISTEMAS MIXTOS to combina un sistema | Israel, India, Nigeria y otros logía o la naturaleza: por el contrario, lo que impera es una enorme variedad de
jurídico diferenciado con países del Asia y el África modelos de organización “familiar”, según los patrones culturales desarrollados
sistemas normativos in- por el grupo de que se trate. Hay sociedades que practican la monogamia y otras
diferenciados donde existen la poligamia (convivencia marital de un varón con varias mujeres)
o la poliandria (convivencia marital de una mujer con varios varones); grupos en
los que se atribuye gran importancia a la virginidad de la mujer y otros que
la consideran irrelevante; comunidades donde se permite la relación sexual entre
personas del mismo sexo y otras en las que se censura o se castiga; sociedades
donde las relaciones conyugales son consideradas indisolubles y otras donde se
disuelven con facilidad y sin mayores consecuencias. Unas sociedades son fuerte-
mente endogámicas, es decir, circunscriben las relaciones sexuales a personas del
mismo grupo familiar o social, y otras las prohíben y se basan en la exogamia, es
decir, en las relaciones sexuales con personas extrañas al grupo. En unas culturas,
el varón y la mujer tienen una posición igualitaria, mientras que otras le dan al ser humano debió acostumbrarse a vivir en comunidad, lo que también le permitía
primero una posición de privilegio y dominación sobre la segunda. Hay sistemas cazar animales de mayores dimensiones que él.
familiares agnáticos, en que el parentesco emana únicamente de los vínculos es-
tablecidos a través de los varones; otros cogmáticos, en los que tales vínculos se 2.6.- En la naturaleza, una condición habitual para que puedan formarse grupos du-
basan exclusivamente en las líneas femeninas, y otros que combinan ambos tipos raderos es la tolerancia recíproca entre machos adultos, pues los celos, elemento
de parentesco. disociador, tienden a alterar o suspender la vida del grupo. En consecuencia, ante la
necesidad de sobrevivir —algo casi imposible de lograr individualmente-, los seres
T.- LAS IDEAS DE MORGAN Y ENGELS. humanos debieron desde épocas remotas erradicar los celos y vivir en grupos en
los que había plena comunidad sexual, Todos los varones pertenecían a todas las
2.3.- Uno de los estudios sobre la familia que tuvo mayor influencia y difusión en mujeres y viceversa, aunquebiológicamente fuesen padres, hijos, nietos, hermanos,
el siglo XIX fue el expuesto por un abogado y antropólogo de los Estados Unidos eto,
de América, Lewis Henry Morgan, en su obra La sociedad primitiva, publicada
por primera vez en 1877 *. Las ideas contenidas en este texto fueron reproducidas 2.7.- Esto no significa que no hubiera algunas parejas intermitentes o que el grupo
y ampliadas por el pensador alemán Friedrich Engels en su obra El origen de la careciera de moral. Pero no había restricciones de parentesco a la vida sexual;
familia, la propiedad privada y el Estado, que se publicó en 1884 Y. Aunque las porque no había relaciones de parentesco. Lo que imperaba, más que una plena
ideas de Morgan y Engels han sido objetadas en muchos aspectos, pueden resul- libertad, era una comunidad sexual obligatoria, ya que si bien las personas podían
tar útiles como instrumento de estudio, en el tanto que muestran la evolución que a elegir a sus compañeros sexuales, no podían rechazar las pretensiones sexuales
puede experimentar una institución jurídica. Uno de los principales problemas que de otro miembro del grupo. Partiendo de este punto de vista, conductas tales como
presentan sus tesis es el hecho de que parecen querer generalizar a la historia tratar de monopolizar sexualmente a una persona u oponerse a los deseos de otra,
de las estructuras familiares en todos o la mayoría de los pueblos del mundo una resultaban amenazadoras para la supervivencia del grupo, y podían ser castigadas
secuencia evolutiva que, a lo sumo, solo cabe atribuir a algunos de ellos, y aun de o por lo menos ser vistas como egoístas e inmorales,
modo parcial. Además, estos autores, especialmente en lo que se refiere a las etapas
más antiguas, en cietos aspectos se basan en meras conjeturas y no en evidencia La familia consanguínea
arqueológica o etnológica concluyente.
2.8.- En algún momento de la historia de las sociedades, la plena comunidad sexual
2.4.- Morgan y Engels plantearon la hipótesis de que, a partir de una época primi- fue rota por el surgimiento de un tabú en cuanto a las relaciones sexuales entre
genia de plena comunidad sexual, el surgimiento de sucesivos tabúes hizo aparacer ascendientes y descendientes. Apareció así un primer tipo de familia, que Morgan
diferentes tipos de familia, denominadas con los nombres de consanguínea, pu- denominó consanguínea. En las sociedades en las que se desarrolló este modelo,
nalúa, sindiásmica y monogámica, cuyas principales características se presentan los grupos “conyugales” se clasificaban por generaciones. Todos las personas de
a continuación. una misma generación eran considerados hermanos y cónyuges entre sí; sus hijos,
hijos de toda la generación precedente y hermanos y cónyuges entre sí, y a su vez
Plena comunidad sexual padres y madres de la siguiente generación. Es decir, cada generación se integraba
con hijos de toda la generación anterior y era progenitora común de la siguiente. En
2.5.-A diferencia de animales dotados con garras, velocidad, fortaleza física, gran consecuencia, una persona solamente tenía tres tipos de parientes: los antepasados
tamaño o sentidos muy desarrollados, el ser humano carece de poder defensivo. (pertenecientes a las generaciones anteriores), los descendientes (pertenecientes a
Por otra parte, sus hijos nacen con muchas características que los hacen vulnera- las generaciones posteriores) y los hermanos-cónyuges (pertenecientes a su mis-
bles y que les obligan a recibir protección y cuido de otras personas antes de poder ma generación). Las relaciones sexuales solamente eran permitidas entre personas
sobrevivir por sí mismos. Por estas y otras circunstancias, desde su aparición el de la misma generación. Desde esta perspectiva, por ejemplo, una persona no so-
12 MorGan, Henry Lewis, La sociedad primitiva, en http://www.scribd.com/doc/11913814/Morgan-La-Socie- 44 Jbid,, pp. 28-33. Las ideas de Morgan y Engels sobre la promiscuidad sexual primitiva han sido rechazadas
dad-Primitiva-la-Parte por diversos autores, entre ellos el finlandés Edvard Westermarck en su Historia del matrimonio humano. V.
% Engers, 1978, pp. 25 y ss. Repouuts, José, El tabú sexual, Barcelona, Editorial Bruguera, S. A,, 1*. ed., 1976, pp. 23-24.
42 Elementos de Historia General y Nacional del Derecho 43
Jorge Francisco Sáenz Carbonell
lamente tenía prohibida la relación sexual con sus padres biológicos sino también darse una forma simultánea y combinada de poligamia y poliandria en la misma
con los hermanos o primos hermanos de estos, porque todos eran sus antepasados, comunidad *,
todos pertenecían a una generación distinta a la suya propia. Por el contrario, las
relaciones sexuales de una persona con sus hermanos y primos hermanos biológi-
2.12.- Con el desarrollo de este nuevo tabú apareció la institución de la gens (en
cos no solamente eran admisibles, sino obligatorias, porque pertenecían a la misma
plural, gentes) matriarcal, que era el conjunto de descendientes por vía cognática
generación *. de una antepasada común. En este tipo de sociedades no se sabía con certeza quién
era el padre biológico de una persona, dado que las mujeres convivían con varios
2.9,- Hay indicios que hubo familias de este tipo hasta hace pocos siglos entre los varones; ni el asunto tenía mayor relevancia, ya que el parentesco se establecía
habitantes autóctonos del archipiélago de Hawái, los maoríes de Nueva Zelanda y únicamente por medio de la madre. En cambio, sí empezaron a definirse otras rela-
otros pueblos de las islas del Pacífico. Su existencia también está reflejada en las ciones de parentesco, y se desarrollaron conceptos como los de tío materno, sobri-
antiguas religiones nórdicas y griegas. Por ejemplo, en los relatos griegos relativos nos materno, primo materno, etc. Los hijos de dos hermanas uterinas eran primos
a las divinidades del Olimpo, era habitual que un dios fuera hermano y a la vez entre sí y pertenecían a la misma gens matriarcal; en cambio, los hijos (biológicos)
esposo de cierta diosa, pero que ninguno de los dos circunscribiera a su cónyuge su de dos varones que eran hermanos uterinos no tenían legalmente parentesco alguno
actividad sexual. Dentro de la misma generación de dioses, las relaciones sexua- por esa circunstancia *. La paternidad biológica carecía de importancia, mientras
les eran frecuentes, sin que se atribuyese importancia a lo que podrían llamarse que solía tener gran significación el avunculamiento, es decir, el conjunto de cos-
vínculos conyugales en el sentido moderno; en cambio, el contacto sexual entre tumbres reguladoras de las relaciones entre un sobrino y un tío materno *; habitual-
miembros de diversas generaciones era excepcional y reprobable. Es interesante mente este (y no el padre biológico) era quien ayudaba a la madre con la crianza de
destacar que estas creencias subsistían aún en épocas en que imperaba plenamente los niños y les enseñaba los secretos de la naturaleza, las técnicas de la cacería, la
entre los griegos un tipo de familia monogámica, patriarcal y androcrática en el pesca, etc. Socialmente, era mucho más importante el vínculo de una mujer con un
que la mujer casada estaba legal y socialmente obligada a la fidelidad y la soltera o hermano uterino que con sus compañeros sexuales, aun en el caso de que concibie-
viuda a la castidad, al contrario de lo que sucedía con las diosas *. ra hijos de ellos. Para el sistema normativo imperante, el varón nunca tenía hijos,
solamente sobrinos; la idea de la paternidad era legalmente inexistente.
La familia punalúa
2.13.- Como el tabú excluía de la relación sexual a todos los cognados, aunque el
2.10.- En un momento posterior surgió otro tabú con respecto a la relación sexual parentesco fuera muy lejano, no siempre era posible encontrar suficientes varones
entre hermanos uterinos, es decir, nacidos del mismo vientre. Las mujeres, que ajenos a la gens que fecundaran a las mujeres, sobre todo en los grupos pequeños.
hasta entonces habían sido “madres” de toda la generación siguiente, empezaron a De allí que en algunas comunidades, sobre todo si eran de reducidas dimensiones,
distinguir a sus hijos biológicos, y con el tiempo el tabú se hizo extensivo a todos se desarrollaran prácticas como la de ofrecer transitoriamente mujeres a los viajeros
los cognados o parientes que por vía exclusivamente uterina o cognática, es decir, o forasteros, que en la visión de muchos europeos de la Edad Moderna o Contem-
de mujer en mujer, tuvieran antepasadas en comun *. Las palabras cognado y cog- poránea se consideró como algo “salvaje” o un testimonio de la ausencia de valores
nático derivan de una voz latina, cognatus, que significa “nacido con...” o “nacido
morales *!. En realidad, lo que se procuraba era que la mujer fuera fecundada por
junto a...”
un varón del que se podía tener la certeza de que no era pariente de ella.
2.11.- A pesar de este tabú, seguía habiendo cierta comunidad sexual: varias mu- 2.14.- En las sociedades en las que imperaba la familia punalúa, la transmisión de
jeres comunes convivían con varios varones, siempre que no tuvieran parentesco la herencia se efectuaba por vía exclusivamente cognática, porque era la única
cognático. Morgan llamó a este tipo de familia con el nombre de punalúa, apela-
tivo que se daban entre sí los varones hawaianos que convivían juntos con un grupo 4 Ibid., p. 36.
de mujeres, y que significa amigo, asociado o compañero. Podía, por consiguiente, % Ibid., pp. 38-40.
—————
3 Sobre el avunculamiento, V. FERRERO ÁCosTA, Luis, Entre el pasado y el futuro, San José, Editorial Costa
45 Encgrs, 1978, pp. 33-34.
Rica, 1*. ed., 1988, pp. 62-64,
46 Ibid., pp. 34-35 y 59-60.
31 Lerenier, Valentín, Génesis del Derecho y de las instituciones civiles fundamentales, Santiago de Chile,
47 Ibid., pp. 35-36. Editorial Jurídica de Chile, 1*. ed., 1967, pp. 22-23,
relación de parentesco legal existente. Así, por ejemplo, cuando moría un varón, ertas de una parte a otra unas como calles, tiradas a cordel,
sus pertenencias no las heredaban sus hijos —pues legalmente no los tenía- sino sus por las cuales van pasando los forasteros y escogen la que les
hermanas o los hijos de estas. agrada. Después de que una mujer se ha sentado allí, no vuelve
a su casa hasta tanto que alguno le eche dinero en el regazo, y
sacándola del templo satisfaga al objeto de su venida. Al echar
La familia sindiásmica
el dinero, debe decirle: “Invoco en favor tuyo a la diosa Mylit-
ta”, que este es el nombre que dan a Venus los asirios: no es
2.15.- En las primeras etapas de la evolución de la familia posiblemente se for- lícito rehusar el dinero, sea mucho o poco, porque se le consid-
maban parejas de relativa estabilidad, una especie de “favoritos” o “favoritas” en- era como una ofrenda sagrada. Ninguna mujer puede desechar
tre el numeroso grupo de compañeros sexuales, pero sin que se alterara la obliga- al que la escoge, siendo indispensable que le siga, y después de
toriedad de la comunidad sexual obligatoria entre los miembros del grupo cuya cumplir con lo que debe a la diosa, se retira a su casa. Desde
relación no era prohibida por los tabúes. Sin embargo, conforme aumentaron las entonces no es posible conquistarlas otra vez a fuerza de dones.
dimensiones numéricas de las comunidades, esa obligatoriedad de las relaciones Las que sobresalen por su hermosura, bien presto quedan des-
sexuales con el resto del grupo debió hacerse más difícil y gravosa, sobre todo obligadas; pero las que no son bien parecidas, suelen tardar
para las mujeres, sujetas a continuos embarazos y menos capacitadas físicamente mucho tiempo en satisfacer a la ley, y no pocas permanecen allí
por espacio de tres y cuatro años. Una ley semejante está en uso
para resistirse a las pretensiones sexuales de otros Y, Algunos grupos empezaron
en cierta parte de Chipre.**
entonces a desarrollar ciertas prácticas que permitían a sus miembros, sobre todo a
las mujeres, liberarse de sus obligaciones sexuales con la comunidad y convivir ex-
2.17.- El derecho de pernada o ¡us primae noctis (derecho de la primera noche),
clusivamente con una persona, elegida libremente o escogida por sus parientes %,
que existió en algunos lugares de Europa y en ciertas comunidades indígenas de
Tal fue el origen de costumbres como la llamada prostitución sagrada y el derecho
América, como el reino chorotega de Nicoya, significaba que una mujer, antes de
de pernada. contraer matrimonio o formar una pareja estable, debía tener relaciones sexuales
con el rey, jefe o caudillo del grupo *%,
2.16.- La práctica de la prostitución sagrada existió en Babilonia y otras ciudades
de la Antigiedad. Conforme a sus reglas, una mujer debía presentarse en el tem- 2.18.- Desde la perspectiva de sus propias culturas, en las que imperaba otro mo-
plo de una determinada divinidad y tener. allí relaciones sexuales con un varón delo de familia, los viajeros o historiadores que reseñaron estas prácticas habitual-
cualquiera, que a cambio entregaba una ofrenda al templo. Con ese acto, la mujer mente las consideraron escandalosas e inmorales, sin percatarse de sus objetivos
quedaba en libertad para contraer matrimonio y no estaba obligada a tener rela- sociales. En realidad, por medio de ellas, la mujer cumplía simbólicamente con
ciones sexuales con nadie más que su marido *. Al respecto por ejemplo relata el sus deberes sexuales hacia todo el grupo; en esa relación sexual sagrada o ritual,
historiador griego Herodoto: el varón encarnaba o representaba a todos los demás varones de la comunidad.
Una vez consumado el acto, la mujer conseguía la libertad para formar una pareja
“La costumbre más infame que hay entre los babilonios, es la
con quien.decidieran sus parientes o con quien ella quisiera, sin que un tercero le
de que toda mujer natural del país se prostituya una vez en su
vida con algún forastero, estando sentada en el templo de Venus.
pudiera exigir nada en el ámbito sexual.
Es verdad que muchas mujeres principales, orgullosas por su
opulencia, se desdeñan de mezclarse en la turba con las demás,
2.19,- La formación de parejas más o menos estables dio origen a un nuevo tipo de
y lo que hacen es ir en un carruaje cubierto y quedarse cerca familia, a la que Morgan llamó familia sindiásmica, nombre derivado de la palabra
del templo, siguiéndolas una gran comitiva de criados. Pero griega syndyasmo, emparejamiento. Usualmente, la convivencia de estas parejas se
las otras, conformándose con el uso, se sientan en el templo, iniciaba por mutuo acuerdo de los interesados o sus familias, sin necesidad de un
adornada la cabeza de cintas y cordoncillos y al paso que unas rito especial, y resultaba relativamente duradera. Sin embargo, tal y como ocurre
vienen, las otras se van. Entre las filas de mujeres, quedan abi- en nuestros días en la llamada familia de hecho o unión libre, la pareja podía di-
solverse con facilidad, por mutuo acuerdo o incluso por la mera voluntad de uno
32 EnceLs, 1978, pp. 43-44.
32 Ibid., p. 48. 55 Heroporo, Los nueve libros de la Historia, México, D, F., Editorial Porrúa, S. A., 3*. ed., 1981, p. 56.
54 Ibid. 56 EngeLs, 1978, pp. 49-50,
solo de los cónyuges o compañeros. Las únicas excepciones a la disolubilidad de y hace suponer a algunos que la mujer “dominaba” al varón, por lo que quizá sea
las parejas se presentaban cuando, en momentos en que escasearan las mujeres, el preferible utilizar otro término. Como indica la escritora austriaca Riane Eisler en
varón hubiera “comprado” a su compañera, mediante la entrega a la familia de esta su obra El cáliz y la espada, %, además del patriarcado o el matriarcado existen
de ciertos bienes, tales como animales domésticos, armas, joyas, etc *, otras opciones de organización social, ya que las relaciones sociales no tienen que
ser vistas solo como relaciones de dominación, y sugiere llamar a ese tipo de socie-
2.20.- En las familias sindiásmicas prevalecía la residencia uxorilocal, es decir, el dad con el nombre de sociedad solidaria.
varón se iba a vivir con la familia de la mujer con la que se había emparejado, y
no viceversa. De ello hay muestras, por ejemplo, en textos bíblicos * y en comuni- 2.24.- En épocas ya históricas, el modelo de la sociedad solidaria aparece re-
dades indígenas americanas *”. La residencia uxorical hacía que económicamente presentado principalmente en la época minoica de la isla de Creta, donde desde
las hijas fueran más valiosas que los hijos, ya que las primeras, al formar pareja, aproximadamente 2000 a. de C. se desarrolló una cultura refinada y de un alto
traían varones que trabajaran para a la familia, mientras que los segundos se iban a grado de complejidad en su arquitectura, su tecnología y su arte %, En Creta, donde
vivir con las familias de sus mujeres y se integraban a su fuerza de trabajo. posiblemente las principales deidades eran femeninas, no parece haber existido
mayor interés por la actividad bélica o las relaciones de poder, aunque el grado
2.21.- Cuando una pareja sindiásmica decidía poner fin a su convivencia, cada uno de bienestar social era elevado. Aunque no sabemos prácticamente nada de su or-
conservaba la propiedad de sus bienes personales, tales como armas, vestidos, denamiento normativo, las abundantes y multicolor=s representaciones de la vida
utensilios de cocina, etc. Esto significaba que la mujer se quedaba con los hijos, cretense nos muestran que hombresy mujeres al parecer compartían en armonía
puesto que en el parentesco regía exclusivamente la cognación y no había interés derechos y obligaciones y que existía un profundo amor hacia la vida y la naturale-
en determinar la paternidad biológica. Incluso en parejas que hubieran practicado za. No hay indicios de que existiera la institución de la esclavitud, y al parecer, los
una monogamia estricta, legalmente los hijos no eran hijos del varón, sino solo de avances tecnológicos eran utilizados para lograr una convivencia más agradable y
la mujer %. una vida mejor antes que ser utilizados para dominar o destruir. Sus monumentales
construcciones carecían de murallas, y no se han encontrado restos de fortalezas.
2.22.- En las sociedades en que se desarrolló la familia sindiásmica, por lo ge- En opinión de Eisler, en Creta prevalecían valores tales como la paz, la igualdad y
neral los papeles del varón y la mujer eran igualmente importantes en-la activi- la solidaridad, que esa autora llama matrísticos *.
dad económica. En consecuencia, la posición y la influencia de la mujer en tales
comunidades eran muy superiores a las reservadas a su sexo en las sociedades 2.25.- La sociedad minoica desapareció de modo súbito hacia el año 1200 a, de C.,
posteriores, aunque algunas de estas teóricamente la “idealizaran” y la rodearan de sin que se hayan podido determinar con exactitud los motivos de tal hecho, aunque
aparente homenaje *!. es posible que se debiera conjuntamente a catástrofes naturales y a la llegada de
invasores provenientes del continente europeo “. El texto jurídico cretense más
2.23.- La época de la gens cognática ha sido llamada también época del matriarca- antiguo que se conoce, las leyes de la ciudad de Gortina, corresponde a un período
do, no porque la mujer tuviera más autoridad que el hombre, sino debido a que era varios siglos posterior a la destrucción de la cultura minoica, pero la situación que
la única transmisora de la sangre gentilicia, es decir, de la gens. Sin embargo, ese atribuían á la mujer era mucho más favorable que la que tenía en otras sociedades
nombre se presta a confusiones sobre el papel de las mujeres en tales sociedades, helénicas de su época, lo cual puede ser una reminiscencia de la legislación mi-
77 Y, Quitici, Folco, Los últimos pueblos primitivos, Barcelona, Editorial Noguer, S. A., 1". ed., 1973, p. 59. noica %,
3 En el libro del Génesis, 2:24, se dice que por su mujer, el hombre abandonará a su padre y a su madre, lo
cual posiblemente es un vestigio de una época en la cual el parentesco se establecía por vía cognática en las
comunidades semitas. V. LODS, Adolphe, Israel desde los orígenes hasta mediados del siglo VIII (a. de C.), 62 Ersner, Riane, El cáliz y la espada, Santiago de Chile, Editorial Cuatro Vientos, 6*, ed., 1996.
México, D. F., Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, 1*. ed., 1956, p. 159. $ Sobre la cultura minoica, V. GLo1z, G., La civilización egea, México, D. F., Unión Tipográfica Editorial
Compañía
39 CASTRO Y TOSI, Norberto de, Los Señores Tlatoques del Valle Central, en Revista de la Academia Costarri- Hispano Americana, 1*. ed., 1956; Kunn, Herbert, El desarrollo de la humanidad, Buenos Aires,
cense de Ciencias Genealógicas, San José, N* 22, Noviembre de 1975, p. 65; FERRERO AcosTa, 1988, p. General Fabril Editora, 1”. ed., 1964, pp. 105-111.
63., Gama, William M., Talamanca, el espacio y los hombres, San José, Ministerio de Cultura, Juventud y 6 ErsLEr, 1996, pp. 33-47.
Deportes, 1”. ed., 1978, p. 114.
65 Ibid., pp. 61-66.
6 Engrss, 1978, pp. 52-53. ham,edu/
6 Y, Ancient History Sourcebook: The Law Code of Gortyn (Crete), c. 450 BCE, en http://www.ford
$ Ibid., pp. 46-47.
halsall/ancient/450-gortyn.html
La familia monogámica pretarse también como “que provoca”, en cuyo caso un agnado sería “el que existe
por provocación” (del padre). Al igual que las gentes cognáticas, muchas de las
2.26.- Durante el Neolítico hubo cambios sustanciales en la organización de al- agnáticas desarrollaron patrones matrimoniales exogámicos, que proscribían total
gunas sociedades, como consecuencia de la domesticación de plantas y animales o parcialmente las relaciones sexuales entre sus miembros %.
y el consecuente desarrollo de la agricultura y la ganadería. Según el científico
norteamericano Jared Diamond, los continentes donde había mayor cantidad de 2,29.- El sistema patriarcal de parentesco impuso decididamente la monogamia
especies domesticables, Asia y Europa, se vieron favorecidos además por ser más femenina, para asegurarse la filiación de los futuros herederos y transmisores de la
extensos de este a oeste que de norte a sur, lo cual facilitaba la adaptación de sangre gentilicia , Al varón le interesaba que los herederos de su nombre y de sus
esas especies cuando los grupos humanos se desplazaban. Por el contrario, en el bienes fuesen biológicamente hijos suyos, y por ello la unión sindiásmica fue re-
África y América no solamente había muy pocas especies domesticables, sino emplazada por el matrimonio indisoluble o semiindisoluble, que habitualmente
que además el eje geográfico predominante de norte a sur dificultaba su difusión, se concertaba mediante una ceremonia religiosa o al menos un contrato formal.
porque la diversidad de clima en las variadas latitudes obstaculizaba la adaptación Ahora bien, como lo que importaba era la fidelidad de la mujer, no la del varón,
de las plantas y animales domesticados (Además, la continua convivencia con los este nuevo patrón familiar usualmente autorizó o toleró sin mayores problemas el
animales domésticos transmitió a los humanos muchas de sus enfermedades, pero adulterio del varón, e incluso en algunas sociedades permitió la poligamia, aunque
hizo que las comunidades euroasiáticas desarrollaran anticuerpos contra ellas, por razones económicas tal posibilidad usualmente era ocasional y en la práctica
fenómeno que prácticamente no se dio en América y el África y habría de ser fatal resultaba privilegio exclusivo de los ricos y los poderosos ”!. Cabe agregar que
para sus pobladores al entrar en contacto con los conquistadores europeos a partir en sociedades propensas a la actividad bélica, la mayor mortalidad de los varones
del siglo XV *”). como consecuencia de las continuas guerras puede haber también contribuido a
que la poligamia propiamente dicha o el hecho de que el hombre tuviera al mismo
2.27.- Según Engels, con el desarrollo de la agricultura, la ganadería y la meta- tiempo varias compañeras sexuales fueran considerados no solo como situaciones
lurgia, en muchas sociedades aumentó desproporcionadamente la importancia admisibles sino además como ventajosas, porque permitían un mayor crecimiento
económica del varón, que usualmente era el dueño de los animales, los esclavos y poblacional.
las herramientas de labranza, mientras que permanecía sin variaciones o se debili-
taba la posición de la mujer, cuyos bienes seguían siendo fundamentalmente los 2.30.- Las sociedades patriarcales, según Eisler, se caracterizaron por el desarrollo
mismos de siempre (utensilios de cocina, vestidos, hijos, etc.). Sin embargo, dado de un modelo dominador o androcrático, en el cual no solamente se impuso el
que continuaban imperando las reglas de parentesco cognático, cuando un varón dominio de los varones sobre la mujer sino de unos varones sobre otros, habi-
fallecía, la riqueza que hubiera acumulado la heredaban los hijos de sus hermanas, tualmente mediante la violencia física o la amenaza. Contribuyeron a esto nota-
no sus hijos biológicos, por más que estuviéran claramente identificados como blemente el dominio de la metalurgia, sobre todo con la fabricación de armas de
tales y la filiación efectiva fuese conocida. Legalmente, esos hijos no pertenecían a hierro, y el uso del caballo con fines militares ”.
la familia del padre biológico: eran de otra gens y no tenían más parientes que los
cognáticos , 2.31.- La implantación de los modelos patriarcales conllevó también un cambio en
los valores. Las sociedad patriarcales exaltaron como valores la fuerza física, la
2.28.- El deseo de cambiar esta situación hizo que en algunos grupos empezara violencia “heroica”, la habilidad guerrera, la valentía, etc., que identificaron prin-
a desarrollarse un sistema patriarcal, fundamentado en relaciones de agnación, cipalmente con el varón, y relegaron a segundo término o despreciaron los valores
es decir, de parentesco basado en líneas exclusivamente masculinas, de varón en matrísticos (paz, igualdad, ternura, compasión, solidaridad, etc.), que pasaron a ser
varón. Esto hizo que surgiera un nuevo tipo de gens, la gens agnática, formada considerados como “típicamente femeninos”. A juicio de Engels, con la aparición
por los agnados o descendientes de un antepasado común, por vía exclusivamente del matrimonio monogámico la mujer quedó reducida a un papel inferior. Su padre
masculina, Las palabras agnado y agnático derivan de la voz latina agnatus, parti-
cipio del verbo agnasci, que significa nacer cerca, aunque la raíz ag- puede inter- 6 Ibid., pp. 53-55.
10 Ibid., pp. 73-74,
67 Diamono, Jared, Armas, gérmenes y acero, Barcelona, Random House Mondadori, S. A., 2”. ed., 2007, 2 Ibid., p. 58.
% EngeLs, 1978, pp. 51-53. 72 Ersuer, 1996, pp. 48-61.
50 Elementos de Historia General y Nacional del.Derecho Jorge Francisco Sáenz Carbonell 51
primero y después su esposo la empezaron a ver como un objeto tan suyo como los ciedades occidentales, la importancia del amor en el matrimonio fue mínima hasta
esclavos o los hijos. Se implantó una moral en la que la libertad sexual de la mujer fines del siglo XIX y principios del XX.
resultaba inconcebible y tanto ella como sus hijos quedaron rígidamente sujetos a
la autoridad del esposo, el padre u otro de los agnados. La jerarquización social se 2.35.- Estos modelos familiares perduraron a lo largo de los siglos en las socie-
volvió la regla, ya que la sociedad androcrática no sólo se imponía habitualmente dades de tipo androcrático: aunque algunas de ellas, como la romana, atribuyesen
la subordinación de la mujer al varón, sino que estaba estructurada en múltiples teóricamente una cierta consideración a la esposa, su papel se restringía casi ex-
relaciones de dominación de unas personas sobre otras y de la humanidad sobre clusivamente al ámbito doméstico. Y con respecto a la mujer casada de la Europa
otros seres vivos y la Naturaleza en su conjunto ”, occidental de su tiempo —finales del siglo XIX-, rodeada de aparente homenaje
pero con una posición social muy inferior 7%, Engels decía gráficamente que en la
2.32.- Más allá de las teorías de Engels, ha habido muy diversas explicaciones so- práctica era sólo “la criada principal” ”.
bre por qué el modelo patriarcal se generalizó. En algunos casos se ha atribuido a
las sucesivas invasiones de los pueblos indoeuropeos ”* , que se apoderaron de la 2.36.- En cuanto a la relación sexual y los vínculos de parentesco, la aparición de
India, Irán y casi toda Europa, pero lo cierto es que también surgieron sociedades las restricciones derivadas del parentesco agnático no hizo desaparecer del todo
fuertemente patriarcales en el Asia Occidental, el Asia Oriental y muchas culturas los tabúes cognáticos, y en muchas sociedades terminaron combinándose, aunque
autóctonas de América y el África, que nunca tuvieron contacto con aquellos. La usualmente reducidos al ámbito de ascendientes, descendientes, hermanos y algu-
explicación de Engels sobre el papel de la ganadería en el surgimiento de las so- nos pocos parientes más. Sin embargo, también hubo sociedades que, ante deter-
ciedades patriarcales, por ejemplo, resulta singularmente inadecuada para algunas minadas circunstancias, hacían predominar los vínculos agnáticos. Por ejemplo, en
regiones como Mesoamérica, donde nunca se domesticaron ganados y sin embargo ciertos ordenamientos se excluía de la herencia de una persona a los cognados o
hubo sociedades marcadamente androcráticas y patriarcales. solamente se les permitía tener participación en ella a falta de agnados.
2.33.- En diversos momentos de la historia se quiso justificar el patriarcado con te- DIVERSOS MODELOS DE FAMILIA EN CULTURAS ANTIGUAS
sis que se referían a la mayor fortaleza física del varón, al hecho de que las mujeres Tipo Parentesco Tabú principal sobre las
eran más vulnerables debido a los embarazos y los partos y otras ideas por el estilo, de definido Características relaciones sexuales entre
y en épocas más recientes se buscaron explicaciones supuestamente científicas que familia por parientes
hasta defendieron la idea de de que las mujeres portaban genes que las hacían más Plena comuni- za al
ciones de par-
Comunidad sexual ilimitada
|”. .
Ninguno
sumisas o menos agresivas que los varones. Ahora bien, aunque no se ha logrado dad sexual e imperativa
entesco
explicar satisfactoriamente por qué se generalizó el patriarcado, el hecho de que en , Comunidad sexua! ilimitada
muchas sociedades occidentales de nuestros días mujeres y hombres desempefien Consanguínea |generaciones |e imperativa dentro de la Entre generaciones
tareas similares y cumplan con responsabilidades laborales y políticas igualmente misma generación
importantes, demuestra que el sistema patriarcal ha estado basado en mitos infun- Comunidad sexual ilimitada | Entre parientes por línea cog-
dados y no en hechos biológicos ?*, Punalúa | línea cognática [e imperativa entre grupos ex- | nática (miembros de la misma
ogámicos gens cognática)
2.34.- Como quiera que fuera, en el modelo patriarcal la unión sindiásmica pasó a Se forman parejas de relativa
ser socialmente reprobable. También se impuso la visión del matrimonio como un Sindiásmica línea cognática Re se crean formas | Entre parientes por línea cog-
e í e de la comuni- | nática (miembros de la misma
arreglo en el que la mujer generalmente no era consultada, y a veces tampoco el E
Se gens cognática)
varón, ya que en muchas sociedades androcráticas, como por ejemplo en la China £ impone monogamia a la
imperial, la concertación de los matrimonios solían efectuarla los padres. En las so- Monogámica : mujer; se autoriza
- línea agnática [el adulterio del y o se tolera
. | Entre19 Pan
parientes por línea d ag-
— >
patriarcal cluso en algun arón e in- | nática (miembros de la misma
» Ibid., pp. 88-117. se Autoriza- la poligamia
as Socieda. j
gens agnática)
74 Sobre los arios, V. CHAND, Tara, Historia del pueblo indio, Buenos Aires, Editorial Sur, 1”. ed., 1962, pp.
34-43; MALLORY, J. P., In Search of the Indo-Europeans. Language, Archaeology and Myth, Nueva York,
Thames and Hudson, Inc., la. rempr. de la la, ed., 1992, 76 ENGELS, 1978, p. 46.
165-181. 7 Ibid., p. 72.
15 HararL 2014, pp-
TII.- NUEVOS MODELOS DE FAMILIA. ciones sexuales prematrimoniales, la procreación de hijos extramatrimoniales y la
convivencia estable de parejas no unidas por vínculos formales de matrimonio, en
2.37.- El desarrollo del capitalismo se convirtió en un paso importante en el de- una nueva versión de la unión sindiásmica. Varios países aprobaron legislaciones
bilitamiento de los sistemas androcráticos y patriarcales. Aunque también gene- para dar protección jurídica a la relación de convivencia de personas del mismo
raron una gran explotación, el capitalismo, la industrialización y otros fenómenos sexo y a nuevas formas de reproducción, como por ejemplo la fecundación in vitro
económicos revaloraron el trabajo de la mujer y dieron a esta mayor independen- y la gestación subrogada. :
cia. Paralelamente, las revoluciones liberales de los siglos XVIII y XIX ampliaron
los horizontes políticos, disminuyeron el peso de las instituciones religiosas y con- 2.40.- Aunque una gran variedad de aspectos relacionados con la familia siguen
llevaron también importantes transformaciones en la familia. En muchas socie- siendo objeto de polémica, estos y otros cambios parecen estar generando en mu-
dades occidentales, por ejemplo, aumentó la independencia jurídica de la mujer y chos países occidentales nuevos modelos de familia, más flexibles y menos for-
el matrimonio pasó de estar regulado exclusivamente por normas canónicas a ser males que los de la sociedad androcrática tradicional. Sin embargo, hay otros en
normado por el Derecho estatal. Se establecieron el matrimonio civil (celebrado los que siguen prevaleciendo sistemas familiares patriarcales y rígidos y se man-
sin intervención de autoridades religiosas) y el divorcio vincular (es decir, que tienen instituciones como la poligamia, el matrimonio indisoluble, el matrimonio
disuelve totalmente el vínculo matrimonial y permite a las personas divorciadas de menores y la existencia de severas sanciones a la actividad sexual extramatri-
contraer nuevas nupcias) y se flexibilizaron otras figuras. monial de la mujer.
2.38.- Sin embargo, en gran parte de sus instituciones, la sociedad capitalista con-
tinuó siendo de naturaleza fundamentalmente androcrática y negaba o restringía
los derechos de la mujer, tanto en la esfera pública como en la privada. Lo mismo
ocurrió en los países donde se implantaron en el siglo XX regímenes comunistas: a
pesar de proclamar entre sus objetivos la promoción de un bienestar social general
que incluía a las mujeres y a los niños, lo cual se reflejó en diversos aspectos de la
legislación, en la práctica estos regímenes mantuvieron el predominio del modelo
androcrático, y el sistema político fue de corte vertical y totalitario, sin espacio
para la disensión. Como consecuencia, en unas y otras sociedades el modelo de
familia prevaleciente fue de corte patriarcal.
2.39.- En los últimos decenios del siglo XX se produjeron importantes cambios en

las estructuras familiares de muchas sociedades occidentales. Varios sistemas nor-
mativos introdujeron normas para hacer más efectiva la igualdad de los cónyuges,
así como el acceso de la mujer a las funciones públicas y el trabajo en general en
condiciones similares a las del varón. Empezó a haber mayor participación de los
varones en aspectos tradicionalmente adscritos a la mujer, tales como la crianza
de los hijos o las labores domésticas, y algunos sistemas regularon jurídicamente
instituciones como la inseminación artificial, que en otras épocas hubieran resul-
tado inconcebibles; además, el uso de las pruebas de ADN permitió una casi ab-
soluta certidumbre en las investigaciones de paternidad. Aumentó la Preocupación
por los derechos de la niñez y se transformaron figuras tales como la adopción, ya
que el interés de los menores adoptados pasó a ser más importante que el de
los
adoptantes sin hijos biológicos. Tanto en el plano normativo como en el meramente
social empezaron a verse con más naturalidad la planificación familiar, las rela-
CAPÍTULO UI
LOS PRIMEROS ORDENAMIENTOS NORMATIVOS

INDIFERENCIADOS
3.1.- Los sistemas normativos son enormemente variados. Incluso pueblos que
tengan dimensiones parecidas y ocupen espacios geográficos muy cercanos pueden
regular de modo totalmente diverso las formas de asociación social, la familia, las
actividades productivas, la religión, los castigos, la propiedad, las obligaciones, la
herencia, los modales, la comida, el vestuario, la vivienda, el gobierno, los juicios
y otros muchos elementos.
3.2.- Sin embargo, al estudiar los sistemas normativos de etapas primigenias de

la historia de la humanidad, podemos advertir que con frecuencia presentaban
una serie de características parecidas. Ya se hizo referencia, por ejemplo, a que
en muchos de ellos el sistema normativo era un todo indiferenciado y de carácter
consuetudinario. A continuación se examinarán otras, que todavía hoy pueden en-
contrarse, en mayor O menor medida, en pueblos indígenas y tribales de diversas
partes del mundo.
Predominio de los elementos sociales o grupales sobre los individuales.
3.3.- Las prioridades de los sistemas normativos de los pueblos primigenios ha-
bitualmente radicaban en la comunidad, su supervivencia y su prosperidad, y no
en los intereses o derechos de las personas individualmente consideradas. Como
casi siempre la pertenencia a los grupos humanos se definía con base en las rela-
ciones de parentesco, Y las principales actividades de las personas se desarrollaban
en el marco de una familia o una ge , desde una perspectiva contemporánea esto
significaba-un predominio de la familia y de sus intereses sobre los deseos o vo-
luntades individuales. En consecuencia, habitualmente el ordenamiento normativo
era el conjunto de costumbres de una familia, o de varias familias unidas en una
gens u otros tipos de asociaciones en los que los vínculos de parentesco tenían un
papel relevante o decisivo **.
3.4.- La persona rara vez era titular de derechos subjetivos que pudiera exigir a
su grupo. En las sociedades de mayor tinte androcrático, la fuerte absorción de
la persona por el grupo solía fijarse, a veces desde el nacimiento, ciertos estatus
7 Fourier Acuña, 1992, pp. 12-13; GUIER, 1968, vol, I, pp, 41.43.
55
a los que debía ajustar su conducta 7? y que era muy dificil o imposible cambiar ayuda o su contribución cuando las demás la necesitaban. El respeto estricto de es-
unilateralmente, tales como los de padre, madre, cónyuge, hijo, hija o esclavo. En tas costumbres era muy importante para todos, porque el bienestar de cada persona
ciertas comunidades incluso había actividades u oficios, algunos de prestigio y o grupo dependía de que cumpliera con la tarea que le correspondía, generadora a
otros infamantes, que eran hereditarios o que estaban reservados para las personas su vez de obligaciones recíprocas para otras personas o grupos *'.
de una determinada estirpe o casta y vedados a las demás. La persona individual
tenía muy poca libertad efectiva, ya que su vida estaba sujeta a multiplicidad de 3.7.- El sistema normativo era así un tejido social del que formaban parte todas
usanzas y reglas que siempre daban preferencia a los intereses comunitarios, y su las personas integrantes de la comunidad. El poder de los líderes de la comu-
voluntad contaba muy poco: nidad, los jefes de las familias y los magos o sacerdotes sobre las personas bajo
su autoridad no se ejercía arbitrariamente ni modo unilateral, sino de acuerdo con
“Difícilmente se reconocía al individuo como una entidad sepa- reglas bien definidas y dispuestas en redes de servicios recíprocos compensados
rada dela sociedad natural; lo que existía era la familia y el mediante alimentos u otros bienes, trabajo, o simplemente respeto y prestigio *. La
clan, la tribu y la comunidad aldeana; estos poseían y ejercían persona que por holgazanería, rebeldía u otra actitud similar desobedecía las reglas
» 80
el poder. de reciprocidad en sus relaciones con los demás, se encontraba pronto fuera del
que este orden social y podía enfrentar consecuencias prácticas muy negativas y severas *,
3.5.- En ausencia de vínculos familiares o gentilicios, también era difícil
ra
tipo de socieda des aceptara como parte integrante de ella a una persona extranje Importancia de los elementos religiosos
encia, uno de los castigos más severos que podía contener
o forastera; en consecu
er a el de la expulsión o exilio, porque habitualmente a la
el sistema normativo 3.8.- Aunque las normas constituyeran un todo indiferenciado, en los ordenamien-
persona expu lsada no le era posi ble incorporarse a ningún otro grupo ni recibir el
tos de los pueblos primigenios, desde una perspectiva occidental contemporánea,
apoyo de nadie. solía predominar el elemento religioso. Muchas culturas atribuían origen divino a
dad las normas que regían su vida, por lo que se tendía a considerarlas como sagradas
Importancia de la reciproci e inmutables. Los deberes de mayor importancia estaban ligados con las divini-
dades o su culto y las infracciones al ordenamiento conllevaban por consiguiente
3.6.- En diversos pues blos indígenas contemporáneos existen reglas de vida ge-
.6. Imente respetada y UN sistema de obligaciones bien desarrollado, aunque no la comisión de pecados *4.
AnD ública y el sistema judicial solo intervenga en casos excepciona-
haya una mr ha hecho que varios estudiosos pongan de relieve la importancia 3.9,- En algunos ordenamientos se establecían incluso maldiciones y penas tras-
les. Esta me E EaienO ciedades y, por consiguiente, en los orígenes de los cendentes, es decir, que se prolongaban más allá de la existencia física de la
oos normat ivos. De conformidad con esta perspectiva, en los pueblos persona infractora (por ejemplo infamando su memoria, negándole la sepultura,
ordenantignt igual que en los de hoy, existía una red de obligaciones y servicios destruyendo sus restos, condenándola a reencarnar en un animal considerado in-
primigenios, al 18 escaba, otro labraba la tierra, otro elaboraba piezas de alfarería, mundo, etc.) 0-se transmitían a su descendencia *.
mutuo: UN eras “otro cazaba y otro criaba animales, e intercambiaban sus
otro levantaba deb ajo de conformidad con un sistema de normas consuetudinarias, Ausencia de distinción entre el Derecho Público y el Derecho Privado
productos Y a cadena de reciprocidad era parte y conjunto del sistema com-
en el que e a una persona tenía una necesidad importante, como Construir una 3, 10.- En eos de estas comunidades, los asuntos públicos no se diferenciaban
p E IE demás le ayudaban de diversas maneras: cortando y trayendo troncos,

vivienda, E “as para los techos y paredes, ensamblando los diversos materiales,
estrictamente C2
xK—A——————
108 Privados y tampoco se distinguían las riormas que los regula-
BLUMALIN
e Do Bronisl ¡
ronislaw, Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, Barcelona, Editorial Ariel, 5*. ed., 1978,
preparando alos para los constructores u objetos varios, tales como herramien-
a, etc. En reciprocidad, la persona beneficiaria brindaba a su vez su Y Jbid., pp. 57-59.
3 CastiLLO FARRERAS, 1973, Pp. 97-99,
A
1 Ibid., vol. Will,

I, p. y42.DURANT: Ariel, Storia € civiltá, Cuneo, Araba Fenice, 1*. ed., 1998, p. 158. % MaLinowXxK1, 1979, pp. 57 y ss,, 69, 72 y 76.
85 Y, Guier, 1968, vol. l, p. 265,
30 DurAnT, Will, 4
ban. Todo el grupo era como una gran familia: no existía un gobierno propiamente mente las obligaciones se extinguían en el momento mismo en que se efectuaba el
dicho al margen o por encima de la comunidad. No había funcionarios públicos acuerdo contractual. Prácticamente no había contratos a plazo propiamente dichos,
permanentes que conformaran una burocracia, sino solamente jefes o represen- y menos entre personas individuales; era más frecuente que este tipo de acuerdo
tantes de familias o gentes, que actuaban con base en la votación de la comunidad se concertara de modo solemne entre dos o más familias o entre dos o más gentes,
o de común acuerdo con otros jefes; a veces estos jefes eran a la vez caudillos mili- como una especie de tratado internacional de nuestros días *.
tares, jueces y sacerdotes al interior de su familia o su gens. No había divisiones
territoriales, tales como las provincias o cantones de la actualidad, porque lo que Perspectivas sobre la sencillez y la complejidad
más interesaba eran los vínculos familiares o religiosos entre los grupos y no donde
residieran; además, muchas de estas sociedades eran nómadas o seminómadas. No 3.13.- Desde una perspectiva contemporánea, los sistemas normativos de los pue-
existían impuestos periódicos, porque las ganancias y pérdidas provenientes de blos primigenios parecerían estar caracterizados por una notoria falta de comple-
cosechas, cacerías o guerras solían repartirse según las necesidades y el rango de jidad. Debido a que la vida de las comunidades era supuestamente sencilla y ru-
cada quien, o de acuerdo con las reglas de reciprocidad; a lo sumo, ciertos grupos tinaria, no había muchas materias que regular y en consecuencia también el con-
estaban obligados a pagar ciertos tributos a otros como consecuencia de alguna junto de normas era pequeño. Igualmente había poca variedad en las sanciones
derrota militar u otro hecho semejante. Tampoco existía un ejército propiamente que imponía el ordenamiento en caso de infracciones ”. En realidad, dentro de esa
dicho, porque aun cuando un pueblo contaran con cierta casta militar o un grupo misma aparente sencillez, en ciertas comunidades había normas con infinidad de
de guerreros, toda la comunidad solía actuar solidariamente cuando era necesario ramificaciones y distinciones sumamente detallistas; por ejemplo, los sistemas de
atacar a otros grupos o defenderse de un grupo agresor. parentesco podían alcanzar un grado de complejidad y minuciosidad asombroso
para un observador occidental de nuestros días y reflejarse además en una serie de
Propiedad
variadas obligaciones.
3.11.- De conformidad con estos patrones culturales, la propiedad privada prácti- Simbolismos y ceremonial
camente no existía, salvo en cuanto a unos pocos bienes muebles, tales como vesti-
dos, adornos, armas o herramientas. Los ganados y los productos de la agricultura, 3.14.- Muchos pueblos primigenios atribuían gran importancia a una serie de sim-
la caza y la pesca eran de la familia o la gens, lo mismo que la tierra cultivable; a lo bolismos y ceremonias en los que los ritos exteriores y las fórmulas a veces podían
sumo se distribuía periódicamente el uso de parcelas de labranza o pastoreo entre ser más importantes que las verdaderas intenciones de las personas involucradas”,
los miembros del grupo. Las reglas sobre sucesiones o herencias solían ser muy Conforme creció la importancia de las autoridades comunitarias en la adminis-
sencillas y referirse habitualmente a unos pocos objetos de uso personal, ya que tración de justicia, los procedimientos se fueron haciendo más complejos y prolon-
cuando se trataba de bienes de uso común, cuando moría una persona los demás
gados, y en ellos aumentó la relevancia de los cantos, ritos religiosos y fórmulas
miembros de su familia o su grupo simplemente continuaban utilizándolos conjun- sacramentales, cuyo exacto cumplimiento, en algunos pueblos, llegaba a veces a
tamente $6, tener más-importancia que el fondo mismo del asunto ?.
Contratos Técnicas de transmisión y conservación de las normas
3.12.- En muchos pueblos primigenios interesaban más los resultados externos de 3.15.- En las comunidades primigenias que carecían de escritura, las técnicas de
las conductas, no la voluntad que pudieran suponer. Por ejemplo, era frecuente que, transmisión y conservación de las normas eran principalmente la mímesis o imi-
en ausencia de una economía dineraria, las normas solamente previeran la existen- tación y la tradición oral, esta a veces conservada como saber sagrado por ciertos
cia de los contratos llamados reales, es decir, que requieren la entrega de cosas a,
como el trueque, o la realización de determinados servicios o trabajos *. Genera]-
o, 39 Guier, 1968, vol. l, p. 42; LereLiER, 1967, pp. 143-220 y 432,
% FOURNIER ACUÑA, 1982, pp. 18-19; LereLier, 1967, pp. 84-142, 99 FOURNIER Acuña, 1992, p. 16.
% FOURNIER ACUÑA, 1982, pp. 14-15. % Jbid., p. 14.
8% Ibid., p. 15. 2 Ibid.
sacerdotes o líderes, a los que se recurrían en casos especiales *, Las normas penales
3.16.- Al aumentar el número y variedad de los preceptos, hubo comunidades que 3.18.- Muchos ordenamientos de pueblos primigenios solamente se ocupaban de
desarrollaron recursos adicionales para facilitar la memorización y la difusión de los hechos ilícitos en razón del daño que ocasionaran. No existía una clara noción
las normas; por ejemplo, algunos pueblos de la antigua Grecia relataban casos de la causalidad (relación causa-efecto entre una conducta y sus consecuencias),
judiciales célebres mediante cantos *, los arios de la India * y los turdetanos de ni tampoco se hacía diferencia entre un delito y el incumplimiento de una obli-
la península ibérica pusieron en verso algunas normas %, y en varios imperios gación civil. Al ocurrir un hecho ilícito interesaba fundamentalmente el resultado
y reinos del Perú prehispánico se utilizaba con el mismo propósito el kipu, un del hecho, no las intenciones de su autor 1%, Esto hacía que en algunas culturas no
complejo sistema de nudos y cordeles de colores ”. Los romanos expresaban sus existiera diferencia entre los actos dolosos, en los que hay una voluntad deliberada
normas básicas mediante frases breves parecidas a los proverbios, denominadas de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud y los culposos *”, en los que ha
aforismos *% (como por ejemplo ““Al que afirma le corresponde probar”, “La ley es mediado negligencia o imprudencia; tampoco existía en consecuencia la noción
dura pero es la ley”, “El que calla otorga”, “La condición imposible se tiene por no del delito preterintencional, es decir, aquel que empieza como doloso y termina
puesta”, “El pensamiento no delinque”, “La ley posterior deroga la anterior”, etc.), siendo un culposo de mayor gravedad, como por ejemplo cuando una persona ataca
muchos de los cuales siguen utilizándose en los sistemas jurídicos derivados del a otra con el propósito de lesionarla, pero por circunstancias ajenas a la voluntad
Derecho Romano ”. del autor la víctima fallece. Otros pueblos no castigaban la tentativa 1%, es decir,
los actos externos dirigidos a la ejecución de un delito, que no llega a consumarse
Casuismo por causas ajenas a la voluntad del autor.
3.17.- Muchas de las reglas de vida de los pueblos primigenios eran casuísticas, 3.19.- La responsabilidad por los hechos ilíctos y los correspondientes castigos no
es decir, que regían casos especiales y concretos y no tenían aplicación de carácter estaban circunscritos a los seres humanos, ya que en determinadas circunstan-
general. No era frecuente que existieran principios generales, ni que tampoco que cias podían recaer sobre animales, plantas e incluso sobre objetos inertes, tales
se percibiera conexión entre las diversas normas '”, Por ejemplo, era posible que como piedras, armas, embarcaciones, etc. Por ejemplo, entre los griegos, si un
el sistema normativo estableciera normas específicas para cada tipo de lesión cor- animal mataba a un hombre, debía ser sacrificado y su cuerpo arrojado fuera de las
poral que se produjera, en lugar de regular cómo sancionar los delitos de lesiones fronteras de la ciudad-estado, y si era una cosa inanimada la que causaba la muerte,
en general. también debía ser lanzada fuera del ámbito territorial de la comunidad. Muchas
de estas prácticas subsistieron hasta épocas muy posteriores en ordenamientos ju-
2 Sobre la tradición oral de los precedentes jurídicos, V. Vansina, Jan, La tradición oral, Barcelona, Editorial rídicos de Europa occidental '*, Y aunque naturalmente esto pueda parecer hoy
Labor, S. A., 1*. ed., 1966, p. 172. 5
9 GAGArIN, Michael, “Letters of the Law: Written Texts in Archaic Greek Law”, p. 68, en Written Texts and absurdo o irracional, la verdad es que no lo es menos gritarle a un aparato que no
the Rise of Literate Culture in ancient Greece, Cambridge, Cambridge University Press, la. ed., 2003, pp. funciona o golpearlo, como muchas veces hacen las personas en momentos de ira.
59.67.
25 FOURNIER ACUÑA, 1992, p. 15.
3.20.- En las sociedades androcráticas, la infracción de las normas, incluso en as-
2 Tomás Y VALIENTE, 1987, p. 77.
pectos secundarios, conllevaba frecuentemente castigos muy rigurosos '%, tales
97 El jurista español Juan Polo de Ondegardo, que vivió en el Perú en el siglo XVI, al escribir sobre los pue-
blos incaicos, consignó que “'... otra cosa no pudiera creer si no lo viera, que por hilos y nudos se hallaban
como la muerte, la mutilación o la expulsión, y había poco o ningún espacio para
figuradas las leyes y estatutos, así de lo uno como de lo otro, y las sucesiones de los reyes y tiempo que la equidad o la misericordia, que podían incluso ser vistas como ilícitas o amena-
gobernaron.. y aun tuve alguna claridad de los estatutos que en tiempo de cada uno se habían puesto... ” V.
Lara, Jesús, La cultura de los inkas, La Paz, Editorial “Los Amigos del Libro”, 1". ed., 1967, vol. Il, p. 355.
zantes para la supervivencia del grupo.
El más antiguo kipu que se conoce fue hallado en la antiquísima ciudad de Caral, pero se ignora si registraba
elementos normativos. 10% Jbid,, pp. 19-20.
9 FOURNIER ACUÑA, 1992, p. 15. 102 LergLrr, 1967, p. 304-306.
22 MANs PUIGARNAU, Jaime M., Los Principios Generales del Derecho. Repertorio de reglas, máximas y aforis- 103 Jbid,, p. 304.
ica Editora Argentina, la. ed., 1964,
mos jurídicos con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, S. 10% HoLmes, Oliver Wendell, The Common Law, Buenos Aires, Tipográf
A., 1*. ed., 1979, pp. 75, 84, 283 y 419. pp. 27-45.
100 Pojd,, p. 15. 105 FOURNIER ACUÑA, 1992, p. 15.
3.21.- Tenía una importancia considerable a qué grupo pertenecían los infractores totalitarios, como el de la Unión Soviética, cuyo Código Penal estableció en
de una norma y los perjudicados por su conducta. Si el hecho ilícito se cometía en 1934 que en caso de que un militar escapara del país, los miembros adultos
el marco de una familia o gens (por ejemplo, un hermano que lesionara a otro), de su núcleo familiar, aunque no supieran nada de tales planes, debían ser
el asunto solía resolverse dentro del propio grupo. Cuando el asunto involucraba privados del derecho al voto y exiliados a distritos remotos de Siberia por
a más de un grupo familiar, la infracción se resolvía entre los grupos afectados, cinco años !!?;
a menudo mediante la venganza privada, casi siempre con actos de violencia, b.- disponiendo que no se ejerciera la venganza sin autorización expresa de
conocidos como venganza de sangre '%. Esto hacía surgir en ocasiones guerras de las autoridades, lo cual suponía que se comprobara previamente ante estas
privadas y recíprocas venganzas prolongadas y hasta hereditarias entre familias, la comisión del ilícito y de la responsabilidad del acusado **;
gentes y tribus, porque por lo general había una mancomunidad penal, es decir,
una solidaridad activa y pasiva entre los miembros de las comunidades: cuando c.- sustrayendo de la venganza privadaa los autores de daños involuntarios,
una persona resultaba perjudicada por la acción de un extraño, todo el grupo de la es decir, de hechos culposos, o definiendo algún modo de protegerlos, como
víctima se consideraba afectado, e igualmente, si una persona cometía una acción por ejemplo estableciendo ciertos lugares donde pudieran refugiarse y que-
indebida contra alguien de otra comunidad, la responsabilidad por el ilícito recaía dar fuera del alcance de los perjudicados o sus parientes;
en todo el grupo de aquella, independientemente de la participación personal que
sus integrantes hubieran tenido o no en el hecho '”, A veces la venganza se susti- d.- estableciendo compensaciones fijas y proporcionales, para cada tipo de
tuía por una composición o pago, mediante la entrega de ciertos bienes (ganados, daño o según el estatus del responsable o del perjudicado; esto permitía que
productos agrícolas o minerales, pieles, armas, etc.) al grupo perjudicado '%, incluso antes de que se cometiera un ilícito se supiera cuál debía ser el monto
de la indemnización '', y
3.22.- Gradualmente la autoridad superior gentilicia o tribal fue asumiendo el ius
puniendi o derecho de castigar '”, Al principio posiblemente su intervención solo e.- aplicando la ley del talión (a menudo enunciada con la frase bíblica de
se daba en casos de extrema gravedad, que afectaran a la sociedad entera, como “ojo por ojo, diente por diente”), que obligaba al responsable de un hecho
podían ser la brujería, los atentados contra los medios de subsistencia, la endoga- delictivo a sufrir exactamente el mismo daño que la víctima, y de este modo
mia (que en muchas sociedades equivalía al incesto) o los delitos cometidos en al menos garantizaba proporcionalidad entre el ilícito y su sanción ''“, ya que
presencia de los jefes o en perjuicio de personas ligadas con ellos, como por ejem- por ejemplo impedía que una lesión fuera castigada con la muerte, porque al
plo sus huéspedes y las personas que se dirigían a verlos o estaban “cubiertos por responsable solamente se le infligía una lesión igual a la que él había causa-
su paz”, tales como los mensajeros enviados por jefes de otros pueblos *'”, Además, do. La voz talión deriva de una expresión latina que se refiere a una rama
se empezó a limitar la venganza privada, mediante diversas modalidades, tales cortada y que se relaciona también con el verbo talar.
como las siguientes !!!: ”
Las normas procesales
a.- circunscribiendo la venganza exclusivamente a los autores del daño y
excluyendo de ella a sus parientes, es decir, individualizando la respon- 3.23,> El procedimiento en los juicios era inicialmente oral y sin diferencias entre
sabilidad penal '*?. Cabe mencionar que aun así, la extensión de la respon- lo delictivo y lo puramente civil, Usualmente, para que los reyes
sabilidad del imputado a su familia, de modo total o parcial, se mantuvo en cieran un Caso, el actor (demandante o acusador) debía capturar o jefes cono-
muchas sociedades, e incluso reapareció en el siglo XX en algunos sistemas
al reo (demandado
o acusado) y Presentarlo ante aquellos, y también encargarse de ejecutar la senten-
cia, salvo si eso le Correspondía al grupo '”
106 D)URANT Y DURANT, 998, pp. 154-156. PPP
*
107 FOURNIER Acuña, 1992, pp. 19-20. y

1957, p. 82a
. Parientes militardelqueDerecho
E delSistema tuvieran Soviético,
conocimiento Aires,
Buenosde sus Roque Depalma Editor, 1". ed.,
planes de evasión y no lo denuncia-
108 Lereuer, 1967, pp. 309-312; LODS, 1956, pp. 161-163.
ran, debían Ser castigados con una pena de prisión de cinco a diez afíos y confiscación total de sus bienes.
109 DurANT Y Duran7, 1998, p. 157; Fournier Acuña, 1992, p. 21.
114 DURANT Y DURANT, 1998, p. 157,
10 Jbid., p. 18-20, $5 Jbid,, pp. 156-157,
1 Lerenier, 1967, pp. 316-317. 116 /pid., 1998, p. 156; Gurzr, 1968,
vol. 1, pp. 202-203.
112 FOURNIER AcuÑa, 1992, p. 20. 117 FOURNIER ACUÑA, 1992, PP. 21-22
3.24.- Las sentencias reiteradas sobre hechos similares iban marcando pautas y en pleno la que había tomado la decisión sobre ellos *”!, Sin embargo, cuando el
dando lugar al nacimiento de la jurisprudencia judicial, es decir, el criterio rei- fallo emanaba de una sola autoridad o un pequeño grupo y se trataba de casos de
terado sobre un problema jurídico establecido por varias sucesivas sentencias con- especial gravedad o que conllevaran sanciones muy severas, en algunos pueblos se
cordantes. Si ya en una oportunidad anterior se había decidido que se castigara reconocía el derecho de recurrir o apelar la decisión ante la comunidad en pleno.
cierta falta de determinado modo, cuando posteriormente otra persona cometía la
misma falta, las autoridades juzgadoras podían aplicarle la misma pena ya uti-
lizada, sin necesidad de tener que reflexionar sobre otra nueva.
3.25.- Los medios probatorios eran sencillos y de escasa variedad. Entre los princi-
pales estaban la confesión del acusado, el juramento de este o del actor o acusador,
y el testimonio. Sin embargo, junto a la prueba testimonial como la entendemos
hoy en día, en la cual los testigos declaran sobre lo que percibieron por los sentidos,
en muchas comunidades existían los llamados conjuratores o testigos conjurato-
rios, miembros de la familia o la gens del actor o del reo, que se presentaban para
apoyarlo y corroborar lo que decía su pariente, incluso sobre hechos que no les
constaban personalmente '**. Para lograr la confesión del reo, sobre todo en casos
que interesaran a toda la comunidad, se usó también el tormento o tortura como
instrumento procesal válido.
3.26.- Otro medio procesal muy utilizado en sociedades primigenias fue la ordalía
o confrontación del reo con los elementos (fuego, aguas amargas, ríos, etc.), que
partía del supuesto de que las divinidades lo protegerían de la acción de aquellos
si era inocente *?. Así, por ejemplo, según un cronista del siglo XI, en el imperio
africano de Ghana, “Cuando un hombre es acusado de negar una deuda o haber
derramado sangre o algún otro delito, un jefe toma un delgado trozo de madera,
que sea agrio o amargo al gusto, y le vierte encima un poco de agua que luego le
da a beber al acusado. Si este vomita, se reconoce su inocencia y se le felicita. Si
no vomita y la bebida permanece en su estómago, la acusación se considera jus-
tificada.”
3.27.- Más que la verdad real, en un proceso importaba la verdad formal, es decir,
que el acusado o demandado admitiera su responsabilidad aunque fuera bajo tortu-
ra o que los jueces tuvieran por probados los hechos con base en alguna costumbre
o ley, o en la ordalía, aunque no se hubieran demostrado por otros medios.
3.28.- Habitualmente, los casos eran de instancia única, es decir, una vez dictada
la sentencia que los resolvía, no cabía apelación, especialmente si era la comunidad
382-391.
118 | greLier, 1967, pp. , 1967, pp. 391-395.
119 FEQURNIBR ACUÑA, 1992, pp. 21-22; LETELIER
, Patr icia and yFred k, Com

ericand Roya
The pan Kingdo
y,l Inc., Ghan
la.msed.,of 1994 33-34.and Songhay. Life in Medieval
, a,pp. Mali SS
issack
1o Morca, Nue va York , Henr Holt 121 FOURNIER ACUÑA, 1992, p, 22,
Afri
CAPÍTULO IV
LOS SISTEMAS NORMATIVOS INDÍGENAS

DE COSTA RICA
SECCIÓN L- CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS
ORDENAMIENTOS NORMATIVOS INDÍGENAS DEL SIGLO XVI Y
FUENTES PARA SU CONOCIMIENTO.
4.1.- Hasta donde se tiene noticia, ninguna de las culturas autóctonas americanas
existentes en el momento del contacto con los europeos había experimentado un
fenómeno de diferenciación entre el Derecho y otras esferas normativas. Tanto en
las refinadas culturas de Mesoamérica y el Área Andina como en las mucho menos
vistosas del resto del continente y de las islas del Caribe, la conducta humana en
sociedad estaba regulada por un conjunto indiferenciado de normas. Entre ellas
había, por supuesto, normas e instituciones de índole jurídica, pero no eran vistas
como algo distinto o separado de las demás. Por esta circunstancia, desde una
perspectiva jurídica occidental sólo puede hablarse de normas de naturaleza es-
trictamente jurídica a partir del inicio de la dominación europea, implantada pro-
gresivamente en América desde fines del siglo XV y principios del XVI !?, El mis-
mo fenómeno de indiferenciación de las normas es visible en las culturas indígenas
de Costa Rica, tanto en el pasado como en la época contemporánea,
4.2.- Los ordenamientos de las sociedades indígenas costarricenses han sido de

carácter predominantemente consuetudinario. Esta circunstancia, unida a la
destrucción o pérdida de las escasas fuentes escritas y a la paulatina desaparición
de las costumbres y tradiciones indígenas, hacen prácticamente imposible, en el
estado actual de las investigaciones, caracterizar las instituciones jurídicas de los
pueblos que habitaron el actual territorio de Costa Rica en épocas muy anteriores a
la llegada de los europeos o que no tuvieron contacto con estos, aunque los descu-
brimientos arqueológicos permitan arrojar luz sobre otros aspectos de su vida. Por
este motivo, al tratar de los ordenamientos indígenas antiguos de Costa Rica, nos
circunscribiremos a estudiar exclusivamente los de las culturas que habitaban el
territorio costarricense en el siglo XVI y que tuvieron contacto con los castellanos,
sin referirnos a los de las culturas precedentes.
4.3.- Al momento de la llegada de los europeos, Costa Rica no existía como uni-
a
122 Y. SAENz CARBONELL, Jorge Francisco, Historia del Derecho costarricense, San José, Ediciones Juricentro,
la. ed., 1997, p. 18.
67
dad, sino que estaba habitada por diversos pueblos independientes entre sí y cuyas SECCIÓN I1.- LOS SISTEMAS NORMATIVOS INDIGENAS EN LA COSTA
respectivas culturas tenían grados muy diferentes de complejidad y desarrollo. Sin RICA DEL SIGLO XVI. EL AREA MESOAMERICANA.
embargo, es posible identificar de modo general dos grandes áreas culturales. Los
grupos que habitaban en la península de Nicoya, la región aledaña al golfo de 4.6.- La península de Nicoya y la zona aledaña al golfo de ese nombre fueron los
ese nombre, la zona del Pacífico central comprendida entre los ríos Jesús María primeros territorios de Costa Rica que quedaron sometidos de modo efectivo y
y Grande de Tárcoles, la desembocadura del San Juan y una pequeña zona en la duradero al dominio de la Corona de Castilla, en el decenio de 1520. Casi todos los
cuenca del Sixaola '? pertenecían al área cultural de Mesoamérica, que se extiende pueblos que habitaban allí hablaban la lengua chorotega (hoy extinta), por lo que a
desde Chiapas y la península de Yucatán hasta las riberas del golfo de Nicoya. En veces se les designa genéricamente con ese nombre, y pertenecían al área cultural
los grupos del resto del territorio costarricense predominaban las influencias de las mesoamericana. Además, en las vecindades de la actual Bagaces, en la boca del río
culturas del Caribe y de Sudamérica, por lo que se le denomina Área Intermedia. San Juan y en la cuenca del Sixaola había enclaves de grupos con raíces culturales
Entre las áreas Mesoamericana e Intermedia no hubo una frontera estrictamente mexicanas, cuyo idioma era el náhuatl 12,
delimitada y debieron ser frecuentes los contactos y la transculturación entre ellas,
sobre todo en las zonas de confluencia 2, 4.7.- Los chorotegas empezaron a llegar a la península de Nicoya aproximada-
mente a principios del siglo IX y subordinaron o desplazaron de allí a las pobla-
4.4.- En las dos áreas parece haber prevalecido un sistema normativo exclusiva o ciones locales o se mezclaron con ellas. Los nuevos señores introdujeron cambios
casi exclusivamente consuetudinario; sin embargo, es posible que los nicoyanos en la religión, los enterramientos, el arte y otros aspectos, y animales domésticos
conservaran parte de su ordenamiento mediante algún sistema de escritura, como como el chompipe '”. Su sociedad era de corte marcadamente androcrático, ya
otros pueblos de cultura mesoamericana. que existían múltiples relaciones de dominación de unas personas sobre otras
-hombres sobre mujeres, ciertos pueblos sobre otros, y ciertos varones sobre las
4.5.- ¿Cómo eran las instituciones normativas de esos pueblos en el siglo XVI? En demás personas- y complejas jerarquías, en las que figuraban nobles, guerreros,
rigor de verdad, sabemos poco de ellas y ese reducido conocimiento deriva casi todo sacerdotes y ancianos de prestigio llamados huehues.
de informes y cartas escritos por los conquistadores y misioneros españoles, per-
sonas cuya formación y mentalidad partían de patrones culturales muy diferentes a 4.8.-A la llegada de los castellanos, la población de Nicoya, situada a corta distan-
los de las sociedades indígenas y cuya visión de estas a veces estaba deformada por cia de la actual ciudad de ese nombre !?, y cuyo emplazamiento no ha podido ser
prejuicios, conveniencias personales o mera ignorancia. Los documentos no son identificado con certeza, era el centro político, religioso y económico de un reino
muy numerosos, y las referencias que contienen sobre temas jurídicos son someras, del que dependían varias provincias en ambas márgenes del golfo y numerosos
fragmentarias y muy generales. Como si fuera poco, esas fuentes versan sobre un pueblos tributarios. Según escribió Fernández de Oviedo, en la población incluso
número muy pequeño de los grupos indígenas existentes '?*, La escasez o ausencia existía una pirámide (posiblemente de tierra) en la que se efectuaban sacrificios
de fuentes documentales es muy notoria con respecto a las comunidades del Área humanos. Si bien no hay datos etnohistóricos que especifiquen el tamaño o densi-
Intermedia. Sobre las instituciones normativas del Área Mesoamericana se conoce dad de la población, no parece que vivieran allí más de 400 o 500 personas, ni se
más, gracias a las descripciones del cronista Gonzalo Fernández de Oviedo y ha hallado evidencia arqueológica de la existencia de una concentración urbana
Valdés, que en el decenio de 1520 visitó Nicoya y varios pueblos de cultura afin en mayor.
Nicaragua; pero tampoco la información disponible es muy abundante.
4.9.- En la población de Nicoya residía un rey vitalicio, el mánkeme, que desem-
peñaba funciones políticas, religiosas y ceremoniales !”, En la monarquía nico-
e :
126 Y, FernánDez Guarpia, 1975, p. 24; IBARRA ROJAS, 2001, pp. 59-61,
123 Y, FERNÁNDEZ GUARDIA, 1975, Pp- 22-24; IBarra Rojas, Eugenia, Fronteras étnicas en la conquista de Nica-
ragua y Nicoya, San José, Editorial de la Universidad de Costa Rica, 1*. ed., 2001, pp. 57-59. 127 CorraLes ULLOA, Francisco, Los primeros costarricenses, San José, Museo Nacional de Costa Rica, 1". ed.,
2001, pp. 56-61.
14 v/. Fergero AcosTa, Luis, Costa Rica precolombina, San José, Editorial Costa Rica, 6, reimpr. de la 1”. ed, 128 Ibarra RoJas, 2001, p. 31.
2000, pp. 51-58.
, 1997, p. 32. 19 FERRERO ACOSTA, 2000, pp. 118-120.
125 SÁENZ CARBONELL
yana parece haber prevalecido un sistema dinástico-electivo ', es decir, que la sentados los diversos clanes o comunidades '*, Quizá los miembros del Monéxico
sucesión no se practicaba automáticamente en línea directa, sino que al morir un eran los mismos individuos llamados galpones, ya que así se denominaban también
rey se efectuaba una elección entre los diversos miembros de su familia para de- los edificios donde se reunía el consejo **. :
signar al sucesor.
4.12.- En las reuniones del Monéxico se discutían asuntos de variada naturaleza,
4.10.-Los castellanos dieron al rey de Nicoya y a otros monarcas indígenas de Cos- entre ellos los militares y administrativos !**, En algunas comunidades chorotegas,
ta Rica el apelativo de cacique, voz antillana con la que designaron prácticamente como la de Nagrando, en Nicaragua, el Monéxico tenía la potestad de elegir al
a todos los reyes, caudillos y señores que encontraron en el continente americano, rey y hasta de darle muerte si lo creía conveniente **. En todo caso, en Nicoya el
y cuyo uso —que la Corona después hizo obligatorio- en cierta medida terminó por gobernante tenía una autoridad limitada y debía tomar en cuenta las tradiciones y
dar a entender que eran de menor relieve que los monarcas europeos. Sin embargo, la opinión de la comunidad '””.
a menos que se quiera seguir dando cumplimiento a esa vetusta ley, no hay ninguna
razón válida que justifique utilizar esa palabra para designar a los monarcas indíge- 4.13.- Al Monéxico le correspondía también elegir a ciertos ancianos de prestigio
nas de regiones distintas a las Antillas. En su obra 1491. Una nueva historia de las como consejeros de la comunidad. Estos ancianos, que debían permanecer sol-
Américas antes de Colón, el historiador Charles C. Mann sefíala la inconsecuencia teros y cuya actividad compararon los castellanos con la del sacramento cristiano
de que hoy se siga llamando “caciques” a los reyes indígenas, así como “tribus” de la confesión, atendían consultas confidencialmente, formulaban recomenda-
a sus reinos, a pesar de tener igual o mayor tamaño que el de diversos reinos eu- ciones a la persona que buscaba su ayuda y asignaban penitencias tales como barrer
ropeos, incluso menos complejos tecnológicamente, como los reinos celtas, lom- las plazas u obtener leña para los templos '**, Se castigaba con mucha severidad a
bardos, etc., de los primeros siglos de la Edad Media, a cuyos monarcas también se los consejeros que divulgaran el contenido de las consultas y a los terceros que las
da el título de reyes '?", que es la palabra que se usa de modo general para designar escucharan subrepticiamente '*,
a cualquier gobernante vitalicio y hereditario. Lo mismo cabría decir con respecto
a los relatos bíblicos, en los que a veces se da título de reyes a los monarcas de 4.14.- No está claro si el Monéxico tenía también funciones judiciales. Al parecer,
poblaciones insignificantes, mientras que se insiste en llamar caciques y no reyes a el monarca nombraba como jueces a ancianos experimentados y capaces, cuyos
todos los monarcas indígenas de las Américas, con excepción de los emperadores fallos eran inapelables '*, y que en el caso de bigamia la sentencia la dictaba el
aztecas e incas. consejo **!,
4.11.-El rey de Nicoya, según consignó Fernández de Oviedo, tenía otros vasallos 4.15.- Los datos disponibles sobre los ordenamientos normativos de los pueblos
principales y caballeros llamados galpones, que lo acompafíaban y resguardaban y chorotegas indican que desde un punto de vista jurídico occidental! eran sistemas de
eran sus cortesanos y capitanes. Es posible que estos sefiores, a los que el cronista escasa complejidad, con pocas infracciones y pocas sanciones, y de naturaleza pre-
describe como arrogantes y crueles, representaran a los diversos clanes y comuni- 133 FERRERO ACOSTA, 2000, pp. 118-119; Guerrero C., Julián, y SORIANO Dg GUERRERO, Lola, Las 9 tribus aborí-
dades tributarias de Nicoya, ya que la voz galpón parece derivar de calpulli, palabra genes de Nicaragua, s. 1. €., s. €., 1982, pp. 80-81; MELÉNDEZ CH,, 1978, p. 221.
que entre los aztecas identificaba a un grupo cuyos miembros tenían antepasados 134 FerrERO AcosTA, 2000, pp. 115 y 118; IBarrA RoJas, 2001, pp. 48-49; López De Gómara, Francisco, Histo-
ria general de las Indias, Madrid, Editorial Iberia, 1”. ed., 1965, vol. I, pp. 354-355,
comunes y compartían un territorio dividido en parcelas '*”. En todo caso, la autori-
dad del rey no era absoluta, ya que se compartía con el Monéxico, junta o consejo 155 MeénDEz CH., 1978, p. 221.
136 AreLLano, Jorge Eduardo, Historia básica de Nicaragua, Managua, Fondo Editorial CIRA y Programa
de huehues elegido cada mes por votación y en el que posiblemente estaban repre- M., Los Nicarao y los Chorotega
Textos Escolares Nacionales, 2", ed., 1997, vol. I, p. 18; CHAPMAN, Anneciones de la Universidad de Costa
según las fuentes históricas, Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, Publica
Rica, 1*. ed., 1974, p. 84.
130 Castro y Tos1, Norberto, “Los Caciques de Costa Rica durante la Monarquía Española”, en Colección Nor- 137 MenénDEz CH., 1978, p. 37.
berto de Castro, San José, Noviembre de 1981, vol, IV, p. 33.
13% AreLLANO, 1997, vol. L, p. 19; CHAPMAN, 1974, p. 39, QuesaDa López-Catueja, Ricardo, Costa Rica, la fron-
191 Mann, Charles C., 1491. Una nueva historia de las Américas antes de Colón, Bogotá, Taurus Ediciones, 11. tera sur de Mesoamérica, San José, Instituto Costarricense de Turismo, 2*. ed., 1980, p. 244.
ed., 2006, pp. 447-448.
139 Jbid,, p. 245.
132 MeLénDez CH., Carlos, “Algunas consideraciones acerca de la estructura política de los chorotegas”, en y?
Centenario de Gonzalo Fernández de Oviedo. Memoria del Congreso sobre el Mundo Centroamericano de
140 Jbid,, p. 240.
su Tiempo, San José, Editorial Texto, 1". ed., 1978, p. 222. 141 Ibid, p. 242,
dominantemente consuetudinaria. Sin embargo, es muy posible que también hayan contrayentes recibían de sus respectivos padres una dote, que podía incluir tierra
tenido normas escritas. El cronista Antonio de Herrera consignó que los pueblos cultivable, una vivienda y diversos bienes muebles. Las tierras y las alhajas de
chorotegas de Nicaragua tenían voluminosos libros de papel y pergamino, donde valor eran heredadas por los hijos de la pareja; pero si moría uno de los cónyuges
consignaban hechos memorables y tenían pintadas sus leyes y ritos !*, y Fernández sin que el matrimonio hubiera tenido descendencia, esos bienes volvían a poder de
de Oviedo indicó que poseían libros de cuero de venado, donde con tinta roja y sus padres !*!, El padre tenía la potestad de vender a los hijos para sacrificios '*.
negra consignaban sus términos y heredamientos, para que cuando hubiera con-
tiendas o pleitos determinarlos allí con la opinión de los ancianos '*, A principios 4.18.- En Nicoya y otro reino cercano, Orotiña, los monarcas ejercían el derecho de
del siglo XX se halló en la isla de Chira un libro cuadrado con jeroglíficos, que fue pernada a pedido de la familia de la mujer, pues así a esta le era más fácil encontrar
llamado “el misal chorotega”; pero se ignora el destino que haya corrido '**, marido '*. Según López de Gómara algunos indígenas de Nicaragua cedían volun-
tariamente la virginidad de sus novias a los reyes ***.
4.16.- En el ordenamiento chorotega tenían mucha importancia los vínculos fami-
liares. Aunque la organización social era androcrática y patriarcal, la organización 4.19.- La ceremonia matrimonial chorotega se efectuaba en presencia del rey y
familiar era fundamentalmente cognática o matrilineal !*; además, según Fernán- de las familias de los novios. El monarca, con su mano derecha, tomaba a los con-
dez de Oviedo, los chorotegas eran “muy mandados y sujetos a la voluntad de trayentes por los dedos corazón y meñique de sus manos izquierdas, los conducía
sus mujeres” *S, y Francisco López de Gómara dice que eran “valerosos, aunque hasta una pequeña casa destinada a efectuar ritos matrimoniales y allí les decía:
crueles y muy sujetos a sus mujeres” 1", Estaba prohibido el matrimonio entre “Mirad que seáis buenos esposos y que miréis por vuestra hacienda, y que siem-
ascendientes, descendientes y hermanos consanguíneos '*, aunque el incesto era pre la aumentéis y no la dejéis perder.” 1% Después la pareja guardaba silencio
prácticamente desconocido !*, ] mientras miraba arder una astilla de ocote. Cuando esta se consumía, se consi-
deraba concluida la ceremonia y los nuevos esposos se retiraban a una habitación
4.17.- El matrimonio era monogámico y al parecer indisoluble, salvo en caso de de la casa para consumar el matrimonio. Las fiestas de la boda se iniciaban al día
adulterio o bigamia. Algunos reyes y personajes de alto rango tenían concúbinas, siguiente, cuando la pareja salía de la casa y el marido manifestaba ante sus amigos
pero nunca se les consideraba como esposas legítimas *%, Habitualmente, el ma- y parientes que había encontrado virgen a la mujer. Esta declaración originaba un
trimonio requería una serie de ceremonias. Se iniciaba con la petición de mano de regocijo general. En caso de que anunciara que la mujer no era virgen y le había
la mujer, que efectuaba el padre del pretendiente mediante una visita formal a los sido entregada como tal, la novia era devuelta a casa de sus padres y la boda se
padres de aquella. Si la solicitud era aceptada, se fijaba fecha para la celebración tenía por no celebrada. Empero, si desde antes de la boda el novio había sabido que
de la boda. El compromiso matrimonial se celebraba con grandes fiestas, a las que la mujer no era virgen, el matrimonio se consideraba válido '*,
acudían las familias de los novios y sus amigos y vecinos. Antes de la boda, ambos
4.20.- Muchos varones preferían tomar como cónyuges a mujeres que ya no eran
142 Ibid., p. 240.
vírgenes e incluso a las que ya tenían gran experiencia sexual '”, Hay referen-
143 ARELLANO, 1997, vol. 1, p. 17; QuesADA LópEz-CALLEJA, 1980, p. 240.
cias sobre una práctica matrimonial de los nicaraos, que pudo haber existido tam-
144 La única referencia conocida sobre ese hallazgo la brinda la arqueóloga doña María Fernández Le Ca-
ppellain de Tinoco, quien visitó la isla de Chira en 1935. En su artículo Chira, olvidada cuna de aguerridas bién entre los chorotegas: una mujer se prostituía para reunir una dote, congregar
tribus precolombinas, la señora de Tinoco refirió que en cierto paraje un isleño relató: “Aqui... vine acompa- después a sus clientes, pedirles que en cierto plazo le construyesen entre todos una
Bando al padre Velazco hace más de veinticinco años, cuando hizo este señor sus expediciones en la isla; y casa y decirles lo que cada uno debía aportar. Terminado el trabajo, la mujer elegía
en un lugar muy cercano a este, después de cinco meses de expedición, descubrió algo muy importante que
llamó el misal chorotega, un libro cuadrado con muchos jeroglíficos.” V. APAIKÁN (seudónimo de María marido entre los clientes, se celebraba una fiesta y a partir de entonces era con-
Fernández de Tinoco), Zulai, San José, Imprenta Nacional, 3*. ed., 1945, p. 194,
145 FERRERO ACOSTA, 2000, p. 125, 131 GUERRERO Y SORIANO, 1982, pp. 53-54,
146 (GUERRERO Y SORIANO, 1982, p. 41. 13 López Dg GÓMARA, 1965, vol, I, p. 356.
1% FERRERO ACOSTA, 2000, p. 125; MeLénDEZz Ch., 1978, p. 37.
147 López De Gómara, 1965, vol. 1, p. 355.
148 AreLLANO, 1997, vol. l, p. 24; CHAPMAN, 1974, p. 33; Ferrero AcosTA, 2000, p. 125; QUESADA LÓPEZ" 154 Lórez De GÓMARA, 1965, vol. 1, p. 354.
CaLteja, 1980. p. 242. 135 ARELLANO, 1997, vol. I, p, 23; FERRERO AcosTa, 2000, p. 124; GUERRERO Y SorIaNo, 1982, p. $5.
149 Ibid. 156 FERRERO ÁCOSTA, 2000, p. 124; QuesaDA López-CALLEJA, 1980, p. 242,
150 CHAPMAN, 1974, p. 34, 157 CHAPMAN, 1974, pp. 34-35; Guerrero Y SorIANo, 1982, pp. 55-56; López De Gómara, 1965, vol. 1, p. 354.
siderada una “buena mujer” '*, Además, aun sin fines matrimoniales, se permitía era atado en la casa de la ofendida y sus propios parientes debían mantenerlo hasta
la prostitución”, y Fernández de Oviedo consignó que el precio habitual por los que compensara el delito con cierta cantidad de bienes; de no hacerlo se convertía
servicios sexuales de una mujer era de diez almendras de cacao 1%, López de Gó- en esclavo de la familia de la víctima *%,
mara dice que las mujeres “antes de casarse son por lo general malas, y casadas
buenas” *%!, lo cual parece indicar que la castidad era irrelevante en las solteras 4.24.- Como en otras comunidades de Mesoamérica, las relaciones económicas
pero la fidelidad se consideraba importante en las casadas. y laborales imperantes entre los chorotegas posiblemente se desarrollaban como
redes de reciprocidad en el intercambio de biene»y servicios. La propiedad de la
4.21.- El adulterio de la mujer chorotega era sancionado con una amonestación, tierra cultivable y el trabajo agrícola entre los chorotegas debieron ser fundamen-
un fuerte castigo corporal y la expulsión del hogar. Sus familiares la insultaban y talmente de índole colectiva '”. Quesada López-Calleja, en su ya mencionada obra,
la desconocían, y la comunidad la consideraba como una mujer impura, desleal y señala que la propiedad de la tierra no se podía vender y los padres la transmitían
desvergonzada '”. Sin embargo, cuando la comunidad celebraba ritos de purifi- a sus hijos o a otros parientes por falta de descendencia, cuando sentían que había
cación o catarsis colectiva, a veces acompañados de borracheras, sacrificios hu- llegado su última hora '””, La referencia a la existencia de los libros de cuero de
manos y antropofagia ritual '%, una mujer casada, incluso de alto rango, podía tener venado insinúa que existía algún tipo de catastro o registro de planos '”!, aunque es
relaciones sexuales con quien quisiera o le pagara, sin que después se presentaran posible que los litigios sobre terrenos no fuesen entre personas sino entre grupos.
escenas de celos ni castigos '*“,
4.25.- La propiedad privada individual debió existir principalmente con respecto
4.22.- La bigamia del varón era castigada con la pérdida de bienes y el destierro, y a los bienes muebles. El ladrón era condenado a devolver lo robado y a servir a
su esposa legítima podía contraer nuevas nupcias, si no tenía hijos con el bígamo, su víctima para resarcirla del perjuicio, y permanecía atado en casa del ofendido
En caso de haberlos, no podía casarse de nuevo, pero si ella se encargaba del cui- hasta que este quedara satisfecho; si no se recibía la compensación, podía caer en
dado de los hijos, disfrutaba de los bienes del bígamo. La mujer que a sabiendas esclavitud *”?. Algo similar ocurría cuando se cometía un homicidio, ya que el autor
contraía matrimonio con un hombre casado perdía todos sus bienes a favor de la debía compensar el hecho con bienes a satisfacción de los familiares de la víctima,
esposa legítima '%, y en caso contrario se convertía en su esclavo '”.
4.23.- Había otros delitos graves relacionados con la actividad sexual. Si Un sir- 4.26.- El tianguis o mercado desempeñaba un papel central en la vida económica
viente tenía relaciones sexuales con la hija de su amo, ambos eran enterrados vi- de los pueblos chorotegas, por lo que debieron existir normas de cierta complejidad
vos'%, Con respecto a las relaciones sexuales entre dos varones, al parecer no eran sobre comercio y contratación '”*, Este mercado era atendido exclusivamente por
consideradas estrictamente como delito por las autoridades, pero quienes las prac- mujeres, y a él no podían ingresar varones de la misma población, salvo jóvenes
ticaran a veces eran apedreados por sus convecinos *%. Quien violara a una mujer que nunca hubieran tenido relaciones sexuales '”*. Los hombres que violaran tales
prohibiciones podían ser apedreados o vendidos como esclavos o para ser comi-
158 CHAPMAN, 1974, pp. 33-34; Ferrero AcosTa, 2000, p. 124; López De Gómara, 1965, vol. l, p. 354; QUESADA dos'””.
Lórez-CALLEJA, 1980, p. 242. qq íg2
159 Jbid., p. 242. 168 ARELLANO, 1997, vol. 1, p. 24; CHapman, 1974, p. 47; FERRERO ACOSTA, 2000, p. 125; GUERRERO Y SORIANO,
10 FerrERO AcosTa, 2000, p. 125; Guerrero Y SorIaNo, 1982, p. 70. 1982, p. 77; Quesana Lórez-CaLueza, 1980, p. 242.
1! Lopez De GóMARA, 1965, vol. 1, p. 354. 169 ARELLANO, 1997, vol, l, p, 28; Guerrero Y Soriano, 1982, pp. 71-72.
162 QuesaDa LópPez-CALLEJA, 1980, p. 242. 170 QUESADA LórEz-CALLEJA, 1980, p. 242.
171 GUERRERO Y SORIANO, 1982, p. 72.
16% Sobre los sacrificios humanos entre los chorotegas, V. ARELLANO, 1997, vol, 1, p, 27; Chapman, 1974, pp,
56-61; FERRERO ACOSTA, 2000, pp. 128 y 133. 172 ARELLANO, 1997, vol. 1, p, 24; Chapman, 1974, p. 46; GUERRERO Y SORIANO, 1982, p. 77; QUESADA LÓPEZ-
164 Jbid., p. 125; López De Gómara, 1965, vol. 1, p. 354; QUESADA LÓPEZ-CALLEJA, 1980, p. 242. CAaLLEJA, 1980, p. 242,
113 ARELLANO, 1997, vol. 1, p, 24; Chapman, 1974, p. 46; GUERRERO Y Sortano, 1982, p. 76; QUESADA LÓPEZ=
16% ARELLANO, 1997vol, I, p. 23; Cnarman, 1974, p. 47; FERRERO ACOSTA, 2000, p. 125; GUERRERO Y SORIANO,
1982, p. 57, QuesaDA Lórez-CaLLeJa, 1980, p. 242. CaLLela, 1980, p, 249,
16 ArgLLANO, 1997, vol. 1, p. 24; Cnapman, 1974, p. 47; QUESADA LÓPEZ-CALLEJA, 1980, p. 242. 174 GUERRERO Y SORIANO, 1982, pp. 73-75.
167 ARELLANO, 1997, vol. L, p. 24; Cnarman, 1974, p. 47; FERRERO ACOSTA, 2000, p, 125; GUERRERO Y Sonata, 115 Jbid., pp. 75-76,
1982, p. 77; Quesaa López-CaLLeJa, 1980, p. 242. 116 ARELLANO, 1997, vol, L, p, 24; Cuarman, 1974, p. 46.
76 : Elementos de Historia General y Nacional del Derecho Jorge Francisco Sáenz Carbonell 77
4.27.-A1 frente de los mercados había una especie de jueces-administradores elegi- mayoría de sus idiomas pertenecían a la familia macro-chibcha '*. La cultura de
dos cada cuatrimestre por el Monéxico, para no permitir abusos en las transac- algunos de esos grupos, especialmente en la vertiente atlántica, tenía muchos ele-
ciones. Estos jueces castigaban sin remisión alguna a los transgresores de las or- mentos similares a las de los pueblos de las islas del Caribe, pero en otros era per-
denanzas y costumbres, y hacían que se tratara con mucha cortesía a los forasteros, ceptible la influencia sudamericana: por ejemplo, en 1562 el Cabildo de la ciudad
para que regresaran !”. Aunque el trueque y la reciprocidad desempeñaran un papel del Castillo de Garcimuñoz, ubicada en el Valle Central, escribió que los indígenas
importante en los intercambios, las semillas de cacao servían como moneda, y se de Costa Rica imitaban en el traje y la contratación a los del Perú ***, En el siglo
presentaban casos de falsificación, mediante la artimaña de extraer el cacao de las XIX, todavía algúnos grupos indígenas de Talamanca conservaban la práctica de
semillas y llenar estas con tierra !”8, consignar cantidades de personas en cordeles con diferentes tipos de nudos, sin
duda inspirada por el complejo sistema de los kipus del Perú prehispánico '%, Tam-
4.28.- El ordenamiento normativo de los pueblos chorotegas desapareció gradual- bién se pueden encontrar semejanzas entre las costumbres de ciertas comunidades
mente como consecuencia de la conquista. Sin embargo, diversas fuentes de la y las de pueblos indígenas de Panamá y Colombia ***.
época de la dominación española elogian las leyes de los nicoyanos y su actitud
ante el Derecho. Por ejemplo, en la segunda mitad del siglo XVI el cosmógrafo 4.31.- Entre muchos de los reinos y comunidades del Área Intermedia costarri-
Don Juan López de Velasco indicó que los indígenas de Nicoya eran “leales y obe- cense había vínculos comerciales, de vasallaje o de alianza, pero no había una sola
dientes a las justicias” ", y a principios del siglo XVIII todavía se recordaba que autoridad en todo el territorio, sino toda una pluralidad de sociedades de diverso
se habían regido por leyes sabias y que entre ellos no existían penas para el parri- grado de complejidad. En los documentos de los españoles aparecen mencionados
cidio (matar al padre o la madre) y el regicidio (matar al rey), porque consideraban muchísimos grupos indígenas '*”, pero las referencias al respecto son demasiado
que ninguna persona era capaz de cometer tales delitos *%, imprecisas y escuetas como para poder identificar con claridad las diversas etnias y
sus características específicas. Los nombres de las localidades y los reyes también
SECCIÓN IM.- LOS SISTEMAS NORMATIVOS INDIGENAS EN LA son problemáticos, ya que algunas veces se usan dos o más nombres para un mismo
COSTA RICA DEL SIGLO XVI. LOS SISTEMAS NORMATIVOS DEL lugar o persona "ss, o la misma denominación para un lugar y para un monarca o
ÁREA INTERMEDIA. señor. Se ha sugerido incluso que esto pudiera deberse a una costumbre en el sen-
tido de cambiar el nombre del sitio cada vez que moría un rey o señor, para darle
4.29.- El actual territorio costarricense, con excepción de la península de Nicoya, el del difunto '9. q A. BP
la zona del golfo homónimo y los enclaves nahuas, constituía en el siglo XVI
parte del área cultural denominada como Intermedia. Esta comprendía, además, la 4.32.-A los europeos les llamó la atención la gran diversidad lingilística que había
región caribeña de Nicaragua, Panamá, Colombia, parte de Venezuela y la costa del en el territorio de lo que hoy es Costa Rica'*, y todavía hoy, los idiomas indígenas
Ecuador “*!, Es posible que en épocas anteriores la región nicoyana haya formado que subsisten en el país tienen características muy diferentes entre sí. Posiblemente
también parte de ella !?, iaa q scieila una gran pluralidad de ordenamientos normativos. Sin embargo, el
territorio no.fue visitado por cronistas como Fernández de Oviedo ni por misione-
4.30.-A la llegada de los castellanos el Área Intermedia de Costa Rica estaba habi- ros etnógrafos, y debido a ello los datos sobre su vida jurídica son singularmente
tada por numerosas comunidades con costumbres y lenguas distintas, aunque la escasos, aislados y fragmentarios.
183 FERRERO ACOSTA, 1988, pp, 40-42,
184 QUESADA PACHECO, Miguel Ángel,
do huetares: historia, lengua, etnografía y tradición oral, Cartago,
Editorial Tecnológica de Costa Rica
177 MeLénDEz Cn, 1978, p. 221. » 1%. ed., 1996, p. 81.
155 Gana, 1978, p. XVII.
178 CHAPMAN, 1974, pp. 27-28.
186 FERRERO ACOSTA, 2000, p. 210,
172 MáLÉNDEZ Ch., 1978, p. 45.
1965, vol. 1, p. 354, re- 137 FERRBRO ACOSTA, 1988, p, 38,
130 Y, Chapman, 1974, p. 46; Fernánoez Guarora, 1975, Pp- 23-24 Lórez De Gómara, “No hay pena
de Nicaragua, dentro de los cuales comprendí a a los chorotegas, 15% QUESADA PACHECO, 1996, pp, 60 -61.
fiere que entre los indígenas
acontecer”.
para quien mata a cacique, diciendo que esto no puede 132 CAsTRO Y Tos!, 1931, pp. 26-27
18! FERRERO ACOSTA, 1988, p. 15. 190 FERNÁNDEZ GUARDIA, 1975
XVI), San José, Editorial de Le de IBARRA Rojas, Eugenia, Las sociedades cacicales de Costa Rica (siglo
182 TgARRA ROJAS, 2001, p. 46-48. niversidad de Costa Rica, 1”. ed., 1990, p. 119.
4.33.- Aunque en las comunidades del Área Intermedia predominaban sistemas an- reyes '%, y uri, que significa hijo de señor '*,
drocráticos, el modelo de sociedad dominadora parece haber estado combinado en
diversos aspectos con el de una sociedad matrística y solidaria, al menos en mucho 4.36.- Entre los reinos del Área Intermedia costarricense que se han identificado,
mayor medida que entre los grupos del Área Mesoamericana. quizá los más conocidos son el del rey Garabito (cuyo nombre o título indígena
fue posiblemente el Guar-Abito, “el centinela de Abito”), en la región del Pacífico
4.34.- En el siglo XVI, en el Área Intermedia parece haber predominado un tipo de central y parte del sector occidental del Valle Central %, y el del rey Guarco, cuyo
asentamiento disperso, concretado en la existencia de caseríos formados por dos sucesor Correque dominaba un territorio que se extendía desde el río Virilla hasta
o tres palenques comunales muy grandes, cuyos habitantes cultivaban los campos Aserrí y hacia el este hasta Chirripó y Parragua ?, Se ha sugerido que las palabras
aledaños **”. Algunas fuentes indican que en cada vivienda habitaba junta “toda Guarabito y Guarco pueden haber correspondido a la denominación del cargo y no :
una familia, parentela y linaje”*”. Aunque sitios como Guayabo (que parece haber a los nombres personales de esos reyes; en todo caso, ambos parecen haber tenido
sido abandonado muchos años antes de la llegada de los europeos) dan testimonio bajo su autoridad un número importante de comunidades y grupos ?%. Empero,
de que hubo asentamientos mayores '%, la tendencia de las comunidades a la con- otros monarcas no tenían vínculos de subordinación con ellos,
centración urbana parece haber sido menor que la existente en la región nicoyana,
quizá debido a que los cultivos nómadas o seminómadas obligaban a los grupos 4.37,- Aunque hay indicios de que ciertas comunidades tenían sistemas dinásticos
a desplazarse paulatinamente '*. Al contrario de lo ocurrido en otros lugares de patrilineales 9%, la mayoría de los reinos y señoríos costarricenses eran vitalicios
Centroamérica, los castellanos no lograron encontrar en Costa Rica ningún centro y hereditarios por vía matrilineal, como los de otras partes del Área Intermedia %,
de población suficientemente grande o populoso como para darle el calificativo de En algunas comunidades este sistema debió ser dinástico-electivo; así ocurría to-
ciudad. davía, por ejemplo, en ciertos grupos indigenas de Talamanca en la segunda mitad
del siglo XIX %, En algunos pueblos había reinas: en 1562, un capitán español que
4,35.-Los pueblos del Área Intermedia se hallaban organizados en reinos y señoríos visitó la comunidad de los votos fue “... bien recibido de una india cacica de ellos
(que algunos autores, siguiendo la terminología implantada por los conquistadores, y de su marido que manda poco en ellos” 2%,
denominan cacicazgos mayores y cacicazgos menores), y en clanes gentilicios 1%,
Se sabe de varios grupos que estaban subordinados a otro y pagaban tributo a su 4.38.- Los reyes del Área Intermedia parecen haber tenido mayores potestades que
monarca; sin embargo, es muy difícil la fijación clara de la linealidad jerárquica, los de Nicoya; por ejemplo, y tanto Garabito como Correque, heredero del Guarco,
debido a que los documentos españoles son imprecisos sobre el particular, y a ve- parecen haber gozado de una autoridad considerable ?”. Sin embargo, quizá en
ces emplean indistintamente términos como cacique mayor y cacique principal'*, otros grupos el poder del rey sobre los demás no era grande, sino que se ejercía
En otros casos no se puede determinar si las relaciones entre los grupos eran de
desde
subordinación o de simple alianza 197 o los alcances que pudiera tener lo que
18% Ibid, p. 71-72.
ge-
el punto de vista español se describía como vasallaje. Aunque los castellanos
192 QUESADA PACHECO, 1996., pp. 33-34,
s, 20 Y, BAkrr, Oscar, Garavito: nuestra raíz perdida, San José, Jiménez $e Tanzi, 1*. ed., 1981, pp. 65-69; Fer-
neralizaron la voz antillana cacique, que no utilizaban los indígenas costarricense RERO ACOSTA, 2000, pp. 192-193; FerrERO AcosTA, 1988, p. 73. En la capitulación de Diego de Artieda Chiri-
también recogieron documentalmente términos como taque, que en chibcha sig- nos (1573), se habla de “la provincia de Guaravito” en lugar de Garabito. V, DeL Vas Mio, Milagros, Las
nifica mandón o jefe; ¡ibux, que podría identificar a los hermanos O hijos de los capitulaciones de Indias en el siglo XVI, Madrid, Instituto de Cooperación Iberoamericana, 1*, ed., 1986, p.
447.
201 FERRERO AcosTA, 1988, p. 67.
, p. 45 y ss.
191 FerrERO ACOSTA, 1988 202 FERRERO ACOSTA, 2000, pp. 192-194; Ferrero AcosTa, 1988, p. 73-74, Quesapa Pacheco, 1996, pp. 31-
192 Ibid., p. 54. 32,
, p. 41.
193 QUESADA PACHECO, 1996 203 Ferrero Acosta, 2000, p, 194; Ferrero Acosta, 1988, p. 73.
pp. 189-190,
191 FerrERO ACOSTA, 2000, 20 Castro Y Tos1, Norberto de, Los Señores Tlatoques del Valle Central, en Revista de la Academia Costa
¡os y. Inarra Rojas, Eugenia, Las manchas del jaguar. Huellas indígenas en la historia de Costa Rica, San rricense de Ciencias Genealógicas, San José, N? 22, Noviembre de 1975, p. 63.
Rojas, 1990, pp. 33-44 y
José Editorial de la Universidad de Costa Rica, 1*. ed., 1999, pp. 35-36; Ibarra 205 Gan, 1978,pp. 94-95,
144-146. 206 Vázquez De CORONADO, Juan, Cartas de relación sobre la conquista de Costa Rica, San José, Academia de
196 Ferrero ACOSTA, 1988, pp. 70-73. Geografía e Historia de Costa Rica, 1*. ed., 1964, p. 18.
199 Jpid., pp. 72-73. 207 FERRERO ACOSTA, 1988, p, 74; Vázquez De CoroNADO, 1964, pp. 14 y 23.
en coordinación con los señores subordinados ?%. Incluso se sabe que en algunas 4.41.- Las normas sobre familia y parentesco se fundamentaban en un sistema
comunidades talamanqueñas del siglo XIX la posición del monarca era puramente cognático, por lo que debió ser muy importante el avunculamiento o relación de
protocolaria y ceremonial ?”, las personas con sus tíos maternos ?!%. La organización familiar estaba basada en
clanes matrilineales que se suponían descendientes de una antepasada común y que
4,39.- Aunque la existencia de redes de reciprocidad en el intercambio de bienes a veces se identificaban con un nombre también común a todo el grupo, referido
y servicios caracterizara la vida de las comunidades, el rey o señor solía tener en por ejemplo a un animal ?!*, En ciertos grupos estaba rigurosamente prohibida la
tales redes un papel muy significativo. Encauzaba las actividades productivas, re- relación sexual entre personas del mismo grupo cognático, por lejano que fuese el
distribuía los excedentes, solucionaba conflictos internos e impartía justicia, dirigía parentesco, lo cual obligaba a la exogamia: los varones debían buscar esposa en
las relaciones con otros grupos y tenía funciones sacerdotales. Su persona casi otro clan ?!”, A los infractores de esta norma se les enterraba vivos 21%, En cambio,
siempre era sagrada, llevaba vestiduras e insignias especiales y estaba rodeado de no se reconocía el parentesco agnático y en consecuencia el trato carnal entre dos
asistentes y servidores, así como de un elaborado protocolo. Los principales hechos personas unidas por vínculos exclusivamente patrilineales era irrelevante. Impe-
de su vida y sus funerales solían estar caracterizados por ritos públicos complejos raba además un sistema de residencia uxorilocal, es decir, el varón debía irse a
y solemnes. La jerarquización de la sociedad dependía en muchos aspectos de las vivir a casa de sus suegros ?!? y contribuir con su trabajo al sustento común de
relaciones con el rey, ya que el rango de las personas podía estar determinado por su nueva familia; por esta razón tener hijas eran considerado ventajoso, mientras
el grado de lejanía o proximidad consanguínea con él 2%, que se sabía que los varones, al casarse, trabajarían para otra familia 2%, En caso
d 1 a de enfermar, el marido debía regresar con sus padres, pero si el mal era de llagas
* 20- Lion ramal Dean aos so En porenecrta los estratos superiores y llevar o se prolongaba demasiado, o si el hombre era haragán, la mujer ya no volvía a
vestimentas e insignias especiales ?!!, En ciertos pueblos, como el de los coctus o aimitily
cotos, había mujeres guerreras, llamadas biritecas?'?. Los enfrentamientos bélicos
entre los grupos eran frecuentes, y los prisioneros de guerra se destinaban al sa-
4.42.- En el Área Intermedia parece haber prevalecido un sistema de unión.conyu-
crificio ritual, aunque sin la antropofagia habitual en las ceremonias mesoamerica- gal sindiásmica, aunque algunas comunidades pudieron tener formas de matrimo-
nas? Los esclavos también eran sacrificados para enterrarlos con los reyes u otros nio monogámico 2”. La poligamia, como entre los nicoyanos, solía estar reservada
personajes de elevada jerarquía?'*, a los reyes y los estratos superiores de la sociedad, aunque otros sectores también
la practicaban: en la segunda mitad del siglo XIX, entre los grupos indígenas de
A Talamanca muchos varones tenían dos o más mujeres, y la pluralidad de esposas
20% FERRERO ACOSTA, 1988, p. 73.
quedaba a opción del marido ??*, Además, en algunas comunidades existía la cos-
20% Gabp, 1978, p. 95.
tumbre de casar a una niña de corta de edad con un joven adulto, para que se criara
210 FERRERO ACOSTA, 1988, pp. 72-73 y 77-78.
21 Jbid., pp. 75-77. con él hasta el momento de consumar la unión ?*,
222 Ibid., p. 112; Quesapa Pacheco, 1996, p. 60. Estas biritecas de Coctu tuvieron cautiva a Dulcehe, hermana
de Corrohore, rey de Quepo, que fue liberada por la intervención militar del conquistador Juan Vázquez 4.43.- La expresiónur betsuk utilizada hoy en el idioma bribri para designar al ma-
de Coronado. Posiblemente la importancia de la princesa derivaba del hecho de que, según las reglas del trimonio, que significa literalmente manos unidas, da idea de lo sencilla de lo que
sistema cognático, la familia real se debía perpetuar por medio de ella y no de los hijos del monarca. Al-
gunos autores gratuitamente han llamado Biriteca, como nombre propio o sobrenombre, a la mujer del rey
como Doña Inés.
Garabito y también a la propia Dulcehe, que según algunas fuentes más tarde fue bautizada 215 FERRERO AcosTA, 1988, pp. 62-64.
BÁKIT, 1981, p. 44, señala lo absurdo de estas identificaciones, diciendo: “Dulcehe nunca fue sobrenom- 216 Ibid., pp. 62-63.
a las mujeres que
brada La Biriteca, pues tal nombre hubiera sido un insulto para ella, ya que correspondía 27 Ibid., p. 63-64.
precisamente la habían tenido prisionera... ”
212 Gan, 1978, p. 115.
1988, pp. 78; IBarRA RoJAs, 1990, pp, 124-125;
213 Ferrero Acosta, 2000, pp. 195-196; FerRERO ACOSTA, 219 Castro Y Tos1, Los Señores... , 1975, p. 65; FERRERO ACOSTA, 1988, p, 63,
Quesana Pacueco, 1996, p. 65-66. El misionero fray Agustín de Cevallos, al referirse en 1610 a varios gru-
unos con otros, porque 220 Gasb, 1978, p. 114.
pos indígenas del sudeste de Costa Rica, consignó que vivían en continuas guerras
debían sacrificar periódicamente a algunas personas, ... y cuando no las tienen, por no sacrificar los de su 221 FERRERO ACOSTA, 1988, p. 63.
nación, acometen a los de otra y los que cautivan p.sacrifican; y si les sobran, los venden a otros vecinos para 22 FERRERO AcosTA, 2000, p. 210.
ÁNDE Z Guar oia, 1975, 148.
el mismo efecto. ” V. FERN 223 Jbid., p. 209-210; Gas, 1978, p. 113.
p. 56.
214 QuesADA PACHECO, 1996, 222 FERNÁNDEZ GUARDIA, 1975, p. 155,
pudo haber sido la ceremonia, cuando había alguna ”*. Un misionero alemán con- dieron haber sido utilizadas para actividades de redistribución de bienes, así como
signó que todavía a principios del siglo XX persistía entre los mismos bribris un para ritos religiosos %!,
matrimonio con escasas formalidades, pero en el cual la madre de la novia desem-
peñaba un papel importante, ya que era a ella a la que el pretendiente explicaba sus ÁREAS CULTURALES DE LA COSTA RICA INDÍGENA
intenciones y quien decidía si era conveniente la unión. Al día siguiente, después EN EL SIGLO XVI
de informar a su marido, la madre avisaba al pretendiente que viniera a vivir con INSTITUCIONES ÁREA MESOAMERICANA ÁREA INTERMEDIA
ellos y ya se consideraba concluido el casamiento 2,
Península de Nicoya y costas del
Ubicación principal Resto del territorio costarricense
golfo de Nicoya
4.44.- Al igual que en otras culturas, en la del Área Intermedia costarricense la Androcrático, aunque con elemen-
mujer casada podía tener en la familia una posición igual o incluso superior a la Modelo de sociedad Androcrático y jerarquizado
tos matrísticos
del marido. Posiblemente gozaba también de mayor libertad sexual que la mujer Monarca vitalicio nombrado por un
chorotega, ya que los grupos del Área Intermedia no parecen haber dado importan- sistema dinástico-electivo; consejo
Reyes o seflores vitalicios y he-
cia a la virginidad y había mujeres que se entregaban a quienes las solicitaran 2”, Gobierno de ancianos (Monéxico) elegido
reditarios; clanes gentilicios
Según lo habitual en las familias sindiásmicas, no parece que existiera una dife- periódicamente; reyes o señores va-
sallos o tributarios.
rencia sustancial en la posición del varón y la mujer en cuanto a la disolución del
matrimonio, como lo sugieren las costumbres que mantenían los grupos indígenas Consuetudinario; es posible que Consuetudinario; es posible que
Sistema normativo haya habido algunas fuentes escri- algunos grupos utilizaran kipus
de Talamanca a fines del siglo XIX: en caso de infidelidad de parte de la mujer, o
tas para registrar o recordar normas
de indebida crueldad de parte del marido, la pareja se separaba en forma temporal
Tipo de parentesco
o definitiva 2, redominante Cognático Cognático
4.45.- Es posible que en algunas comunidades se permitiera la convivencia sexual Relaciones Predominantemente monogámicas; Preso teneate RON
ia : poligamia y poliandria ocasion-
conyugales poligamia ocasional dea
entre varones. Fernández de Oviedo, al comentar esta práctica con respecto a un
grupo del Área Intermedia panameña, culturalmente muy vinculada al Área Inter-
Propiedad colectiva de la tierra|Propiedad colectiva de la tierra
media costarricense, consignó que quienes mantenían ese tipo de convivencia no
Propiedad cultivable; individual sobre bienes | cultivable; individual sobre bienes
eran despreciados ni maltratados por otros miembros de la comunidad, pero que si muebles muebles
uno de los convivientes era infiel, su compañero podía matarlo 2”.
Trabajo agrícola | Colectivo Colectivo
4.46.- En el Área Intermedia debieron prevalecer sistemas colectivos de trabajo
Patrón de Concentración urbana
un poco may- Disnório
y de propiedad de la tierra cultivable 2, aunque con posiciones de privilegio asentamiento or que en el Área Intermedia P
para las personas pertenecientes a los estratos superiores de la sociedad. No se ha
hallado ninguna referencia documental sobre la existencia de mercados, aunque la No hay testimonios de la exis-
La actividad de los meréados desem- tencia de mercados, aunque hay
acumulación de objetos permite suponer que en algunos lugares hubo un comercio Actividad comercial
pefió un papel importante vestigios de plazas que pudieron
muy intenso. Hay sitios donde se ha comprobado la existencia de plazas, que pu- servir para ese fin
225 Sronk, Doris, Las tribus talamanqueñas de Costa Rica, San José, Comisión Costarricense del V Centenario
del Descubrimiento de América, 1*. ed., 1993, pp. 61-63 y 75-91.
SECCIÓN IV.- CRISIS DE LOS SISTEMAS NORMATIVOS INDÍGENAS.
26 Bozzo De WiLLe, María E, “Continuidad del simbolismo del cacao, del siglo XVI al siglo XX”, pp.
231-232, en V” Centenario de Gonzalo Fernández de Oviedo. Memoria del Congreso sobre el Mundo Cen- LA ÉPOCA ABSOLUTISTA.
troamericano de su Tiempo, San José, Editorial Texto Ltda.. 1*. ed., 1978, pp. 229-240.
227 FERRERO AcosTA, 2000, p. 209; Gan, 1978, p. 113. 4.47.- Aunque desde 1502 hubo exploraciones y recorridos de los españoles en las
28 Ibid., p. 114. costas de la actual Costa Rica, la conquista efectiva del territorio no se llevó a cabo
222 FERRERO ACOSTA, 2000, p. 210.
220 [bid., pp. 210-211; IBarra Rojas, 1990, pp. 78-107.
231 FERRERO ACOSTA, 2000, p. 198; FERRERO AcosTA, 1998, pp. 46-47 y 80.
sino hasta el decenio de 1520 en la península de Nicoya y las regiones aledañas 2?, 4.50.-Los ordenamientos normativos indígenas también fueron víctimas de fenóme-
y en el Valle Central en el de 1560. Los esfuerzos conquistadores en otras partes nos semejantes. Oficialmente, la Corona de Castilla tenía una política favorable a
del país tuvieron pocos resultados duraderos 2%, la conservación de los sistemas normativos indígenas, ya que una ley de 1530
dispuso que debían guardarse los buenos usos y costumbres de los indios “en lo
4.48.- La superioridad militar de los recién llegados, así como una serie de enfer- que no fueren contra nuestra Sagrada Religión””* y otra de 1555 mandó guardar
medades que diezmaron catastróficamente a la población indígena, hicieron pronto y ejecutar las leyes y buenas costumbres que antiguamente tenían los indígenas
irreversible el fenómeno de la conquista. Los grupos del Área Intermedia fueron para su buen gobierno y policía, así como los usos y costumbres observados y
los que presentaron mayor resistencia a los conquistadores, y entre sus caudillos guardados por ellos después de su conversión al cristianismo, siempre y cuando no
destacó el rey de los huetares ”* de Occidente, Garabito. Correque, rey de los contradijesen la religión católica ni las leyes emitidas por la Corona y sus órganos
huetares de Oriente, acompañado de gran número de señores, trasladó su residen- 240 Estas disposiciones regias reconocían implícitamente a los sistemas normativos
cia de Ujarrás a Tucurrique, que se convirtió en otro importante foco de oposición indígenas el carácter de Derechos forales, es decir, de ordenamientos tradicionales
a la autoridad castellana ”*. y consuetudinarios de comunidades particulares, preexistentes al Derecho estatal
pero positivos, vinculantes y obligatorios, a pesar de que su ámbito de aplicación
4.49.- El dominio castellano produjo grandes y muy negativos cambios en la vida se limitara en lo personal a los indígenas y en lo territorial a las comunidades
de las sociedades indígenas de Nicoya y el valle central, cuyas formas culturales respectivas.
propias empezaron gradualmente a desaparecer. Los patrones de asentamiento in-
dígenas fueron desarticulados casi por completo, ya que se obligó a las poblaciones 4.51.- Sin embargo, las salvedades enunciadas por la ley de 1555 tenían efectos
a congregarse en pueblos llamados reducciones, trazados según los modelos espa- muy perjudiciales para los ordenamientos indígenas. Por una parte, como entre
fioles, y esto produjo la pérdida de costumbres y tradiciones en todos los órdenes?, ellos no se diferenciaba religión y Derecho, muchos de sus elementos podían ser
Aunque en las reducciones solo podían residir indígenas, disposición que por lo considerados como contradictorios con la fe católica y en consecuencia suscep-
general se cumplió, la aculturación de las comunidades autóctonas del valle central tibles de eliminación **. Además, al disponerse que las costumbres indígenas no
y Nicoya, agravada por el descenso demográfico, fue quizá más rápida y profunda podían ir contra lo dispuesto por las leyes escritas, se establecían condiciones man-
que en otros territorios centroamericanos. Aunque persistieron elementos de resis- ifiestamente propicias para que estas fuesen gradualmente desplazando a aquellas.
tencia durante largo tiempo ””, el idioma, la religión, la vestimenta, los patrones de
familia y parentesco y otros muchos elementos culturales de los castellanos pronto 4.52.- La Corona de Castilla organizó a los llamados reinos de las Indias conforme
fueron desplazando a los locales. Por ejemplo, un documento indica que para fines al modelo de una monarquía absoluta centralista, que propiciaba la implantación
del siglo XVII todos los indígenas del Valle. Central hablaban castellano. El de un nuevo Derecho de vigencia general emanado de los góbernantes, el Derecho
idioma huetar, que había sido la lengua franca del Valle Central y otras regiones, Indiano, y subsidiariamente el castellano. En ese esquema, que habría de perdu-
desapareció por completo, al extremo que de él solo se conocen hoy unas pocas rar hasta 1812, la supervivencia de ordenamientos forales tradicionales, surgidos
palabras Y, de otras autoridades o de las costumbres, representaba un elemento discordante y
eventualmente obstaculizador. No es de extrañar, entonces, que los ordenamientos
indígenas se vieran enfrentados a problemas similares a los que habían sufrido
232 IBarrA Rozas, Eugenia, y PAYNE IGLESIAS, Elizet, Costa Rica en el siglo XVI: De las sociedades cacicales a
la sociedad colonial, San José, EUNED, 1". ed., 1991, pp. 19-25.
desde el siglo XIII los ordenamientos jurídicos altomedievales castellanos, debido
al interés de la Corona por imponer el derecho que ella creaba (Derecho regio) y
222 FERNÁNDEZ GUARDIA, 1975, pp. 48-139; IBarRA Y PAYNE, 1991, pp. 25-38.
234 FERNÁNDEZ GUARDIA, 1975, pp. 102-110.
a la progresiva difusión del llamado sistema de Derecho Común, formado por el
235 FERRRERO ACOSTA, 1988, p. 74; Fonseca C., Elizabeth, y otras, Tucurrique, historia de un pueblo indígena,
perecho Romano, el Derecho Canónico y diversas obras de doctrina,
San José, Editorial de la Universidad de Costa Rica, 1*. ed., 1987, p. 30.
O os . .
236 FerrERO AcosTA, 1988, pp. 107-108. 239 Recopilación de leyes de los Reinos de las Indias (en lo sucesivo Recop. Ind.), lib, V, tít, 11, ley 22. Para la
237 QUESADA PACHECO, 1996, pp. 69-70, consulta de las leyes de la Recopilación hemos utilizado la edición de Madrid, Consejo de la Hispanidad, 12
ed., 1943,
238 Ibid., pp. 98-111. El nombre de huetar o gletar aparece repetidamente en los documentos del siglo XVI para
designar a ese grupo indígena y a su idioma; sin embargo, BAkrr, 1981, p. 69, plantea la hipótesis de que el 240 Recop. Ind., lib. 11, tít. 1, ley 4.
verdadero nombre de los llamados huetares era el de guarares. 241 SÁENZ CARBONELL, 1997, pp. 31-32.
4.53.- La instauración del sistema absolutista de gobierno en Costa Rica hizo que el normas, y el fenómeno de una pluralidad de ordenamientos coexistiendo en un
Derecho Indiano sustituyese rápidamente a los ordenamientos indígenas de Nicoya espacio territorial muy reducido hizo a esos ordenamientos mucho más vulnerables
y el Valle Central en todo o casi todo lo relacionado con la organización política y frente al Derecho regio *'. Además, en diversas oportunidades, por razones de
administrativa, así como en lo referido al sistema judicial, la jurisdicción, los pro- vecindad geográfica, dos o más comunidades indígenas que tenían tradiciones y
cedimientos y los delitos y penas ?*, También en el ámbito del Derecho Privado los costumbres diferentes fueron obligadas a congregarse en un solo pueblo ?*, lo cual
ordenamientos indígenas desaparecieron prácticamente en su totalidad. En materia contribuyó a confundir y debilitar su identidad y a acelerar la desaparición de su
familiar, sus normas pasaron a ser sustituidas por el Derecho Canónico católico, respectivo ordenamiento normativo.
que imperaba sin discusión. Para la celebración válida del matrimonio se hizo in-
dispensable el ritual católico, y diversas instituciones tradicionales, como la unión 4.56.- El Derecho regio era en lo sustancial un ordenamiento escrito, lo cual fa-
sindiásmica, la poligamia y otras existentes en los grupos indígenas pasaron a la cilitaba mucho su difusión y su preservación. Por el contrario, los ordenamientos
categoría de ilícitas. A la vez que se imponía el matrimonio monogámico canónico, indígenas costarricenses eran de carácter fundamentalmente consuetudinario. En
los sistemas indígenas de parentesco exclusivamente matrilineales se vieron al- medio de la desarticulación de sus patrones tradicionales de organización, las ca-
terados, porque las leyes castellanas e indianas también reconocían jurídicamente tástrofes demográficas y la destrucción o desaparición de muchas formas culturales
el parentesco agnático. Finalmente, en todas las reducciones terminó por adoptarse tradicionales en otros ámbitos, la conservación fidedigna de sus sistemas norma-
el modelo familiar de los conquistadores 2%, con los consiguientes cambios en el tivos resultaba prácticamente imposible para los indígenas *. Las lamentables
régimen patrimonial de la familia y el Derecho sucesorio. El sistema económico, condiciones sociales y económicas en que se desarrolló habitualmente la vida de
laboral y tributario impuesto por los conquistadores hizo también desaparecer las las reducciones, con una carencia casi absoluta de educación formal, impidieron
instituciones tradicionales indígenas y las redes de reciprocidad en el ámbito del también a sus habitantes hacer esfuerzos para poner por escrito sus normas tradi-
comercio, la contratación, el empleo de mano de obra y otros aspectos ?%, cionales o buscar otros medios para preservarlas.
4.54.- Al desaparecer la organización política y religiosa tradicional de los grupos 4.57.- El Derecho regio, en sus características fundamentales, era un Derecho cul-
indígenas, sus ordenamientos normativos se quedaron además prácticamente es- to, complejo y libresco, producto de la larga tradición y la refinada técnica de pro-
tancados y sin mecanismos de renovación, ya que la actividad creadora o recono- fesionales formados en el sistema del Derecho Común romano-canónico, y ello le
cedora de normas prácticamente desapareció, mientras que la Corona y sus fun- hacía más sencillo encontrar soluciones jurídicas viables a los nuevos problemas.
cionarios continuaban produciéndolas ?*. Además, las características propias de La naturaleza de los ordenamientos indígenas, que no establecían diferencias entre
esos ordenamientos hicieron inevitable su casi completa sustitución por el Derecho el Derecho y otras esferas normativas, era totalmente diferente, y se carecía de una
impuesto por los conquistadores, que tenía todas las ventajas a su favor. técnica o una orientación profesional que permitiera desvincularlos de autoridades
tradicionales como los reyes o los sacerdotes. Al perder estas su hegemonía y ala
4.55.-La Corona de Castilla, consecuente con el modelo centralista de la monarquía vez desarticularse las sociedades regidas por sus normas, muchas de las institu.
ciones normativas indígenas quedaron sin legitimidad o sin razón de ser, y resultó
absoluta, procuró implantar en todos los reinos de las Indias un solo ordenamien-
to jurídico, integrado por las normas indianas y castellanas. Aunque se admitieran inevitable que se vieran desplazadas por las del Derecho regio.
ocasionalmente particularidades regionales, todas las autoridades creadoras de
Derecho derivaban su función de la Corona, y procuraban responder a sus miras, lo 4.58.- Las normas indianas y castellanas tenían a su haber, además, la coer-
cual hacía que el ordenamiento jurídico indiano fuese en definitiva mucho más ho- citividad. Las autoridades administrativas y judiciales contaban con la acción de la
mogéneo y compacto que los ordenamientos indígenas. Por ejemplo, en el caso de fuerza policial o militar estatal para hacerlas cumplir y respetar; por el contrario al
Costa Rica, en casi todas las ramas del Derecho se aplicaba el mismo ordenamiento
para todo el territorio. Por el contrario, cada comunidad indígena tenía sus propias 246 Jbid., p. 33.
247 Por ejemplo, Castro Y Tos1, Los Señores... , 1975, p. 70, consigna que en Barva, por lo menos hasta el sigl
eso posiblemente se debió al hecho de glo
242 Ibid., p. 32. XVIII, coexistieron dos linajes distintos de caciques, e indica que
243 IBARRA Y PAYNE, 1991, p. 57. el pueblo se formó por la reunión de la gente del cacique Barva con la de Yorusti, cacique de Toyopán que
248 SÁENZ CARBONELL, 1997, p. 33.
244 Ibid., pp. 59-63.
249 Ibid.
245 SAENZ CARBONELL, 1997, p. 33.
desaparecer el poder efectivo de las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas la titularidad de la propiedad sobre cierta extensión de tierra cultivable
indígenas, sus ordenamientos quedaron privados de las ventajas de la imposición alrededor de las reducciones, así como sobre pastos y bosques de uso común lla-
inexorable, y quienes los violaran solo debían temer, a lo sumo, sanciones sociales mados ejidos. Las dimensiones de estas tierras comunales disminuyeron gradual-
o la reprobación moral de sus convecinos. mente, debido a la alteración de sus linderos y la apropiación indebida de terrenos
por personas ajenas a las comunidades *, Además, la desestructuración provocada
4.59.- En las comunidades indígenas que bajo el modelo de las reducciones lograron por el sistema de reducciones y los sistemas de tributos impuestos a sus habitantes
mantener su identidad en el territorio costarricense efectivamente controlado por provocaron la extinción de las antiguas redes de intercambio y de reciprocidad
los españoles, solamente hubo dos instituciones indígenas que perduraron de modo entre las comunidades indígenas ?”, ]
significativo durante toda la época de la monarquía absoluta, aunque muy deforma-
das: el cacicazgo y la propiedad comunal de la tierra 2%. y.- CRISIS DE LOS SISTEMAS NORMATIVOS INDÍGENAS. LA ÉPOCA
CONSTITUCIONAL.
4.60.- Para facilitar el control de la Corona y sus autoridades sobre los grupos
autóctonos, el Derecho Indiano mantuvo ciertos vestigios de los reinos y señoríos 4.63.- Con la Constitución de la Monarquía Española emitida en Cádiz el 19 de
indígenas, identificados con el nombre de cacicazgos, y eximió de obligaciones marzo de 1812, primera que rigió en Costa Rica, se implantó en nuestro territorio
tributarias y laborales a sus titulares ?, que conservaron durante mucho tiempo un sistema de democracia liberal. Esta Constitución y las leyes que la desarro-
gran influencia en sus pueblos. A la vez, sin embargo, se establecieron otras autori- llaron dieron a los indígenas la condición de ciudadanos en términos de igualdad
dades indígenas en las reducciones, incluso alcaldes y regidores de elección popu- con españoles y mestizos, y en consecuencia suprimieron el repartimiento, sistema
lar 22, El ámbito de jurisdicción de estas nuevas autoridades era modesto, pero se de trabajo obligatorio de los indígenas para los españoles (que de todos modos
les fue dando mayor importancia que a los caciques. Estos parecen haber quedado en Costa Rica se había extinguido desde el siglo XVIID), y la obligación de pagar
reducidos a una actividad de mediadores en las rencillas que pudieran surgir en el tributo a la Corona 2%. El nuevo régimen también conllevó la desaparición jurídica
respectivo pueblo, dado que gozaban de un prestigio considerable ?%. de la institución del cacicazgo, incluso en la forma alterada que había surgido al
implantarse el sistema de reducciones ?%,
4.61.-En Nicoya y en varios pueblos del valle central, como como Barva y Currida-
bat, el cacicazgo logró sobrevivir hasta el siglo XIX ?, No obstante, en algunos 4.64.- A principios de 1814 el rey Don Fernando VII declaró nula la Constitución
a
casos las reglas sucesorias tradicionales de las monarquías y señoríos indígenas se y restauró la monarquía absoluta, y en diciembre de ese año mandó restablecer
vieron alteradas, ya que los castellanos tendieron a imponer o impulsar sistemas los caciques en su dignidad, “sin la menor tardanza ” 260, Sin embargo, en 1820 un
movimiento militar obligó al monarca español a restablecer el sistema constitucio-
patrilineales de sucesión ?,
nal, y los cacicazgos que habían logrado subsistir en algunas reducciones del Valle
4.62.- También en teoría logró subsistir el carácter prioritariamente colectivo de la Central costarricense se extinguieron jurídicamente de modo definitivo **!,
propiedad de la tierra, ya que desde el propio siglo XVI se reconoció a los pueblos cense con»
4.65.- Después de la separación de España, el Derecho escrito costarri
250 Ibid., pp. 33-34.
25 Jbid., p. 34. Según indica KONETZKE, Richard, América Latina. II. La época colonial, México, Siglo Vein-
tinuó enmarcado en la tradición del sistema romanista y en modelos de origen
la
tiuno Editores, S. A., 15*, ed., 1984, p. 135, en 1790 el Consejo de Indias declaró qué los caciques “que lo europeo. Lejos de propiciar un rescate de la herencia indígena o de proteger
son por derecho de sangre y autoridad de las leyes” no debían ser despojados de sus atribuciones, salvo que identidad cultural de los pueblos indígenas del Valle Central, la independencia
hubieran participado en una rebelión.
232 Castro y Tos1, Los Señores... ,1975, p. 67. En CASTRO Y Tos1, 1981, se indica que este es “... el antecedente 256 Y. Fonseca CorraLes, Elizabeth, Costa Rica colonial: la tierra y el hombre, San José, EDUCA, 1*. ed.,
más antiguo de elección popular en Costa Rica... El precedente democrático-popular sería interesante, 1983, pp. 119-162.
sino implicara un debilitamiento de la única institución capaz de hacer frente a la usurpación europea y
257 Iganra Y Payne, 1991, pp. 61-63.
25 SAEZ CarponELL, 1997, pp. 135y 160-161.
criolla...”
222 Casprro y Tos1, Los Señores... ,1975, p. 67,
29 Ibid., pp. 111-112.
25% Castro y Tos1, 1981, pp. 30 y 34; Castro y Tos1, Los Señores... ,1975, pp. 69-71.
260 Archivo Nacional de Costa Rica, Sección Histórica, Complementario Colonial, N* 2504, f. 41.
255 Castro y Tos1, Norberto de, Lapoblación de la ciudad de Cartago en los siglos XVII y XVII, en Colección
112.
Norberto de Castro, San José, Noviembre de 1975, vol. 1, p. 17: Castro Y TOSI, 1981, p..33. 261 SAENZ CARBONELL, 1997, P-
contribuyó a acelerar su desaparición definitiva. En 1826, “queriendo promover pluralidad, su carácter consuetudinario, su escaso desarrollo técnico en términos
la civilización, población y riqueza de los pueblos indígenas”, la Asamblea legis- “occidentales”, y las dificultades existentes para su conservación y difusión fueron
lativa aprobó una ley mediante la cual se eliminaban las restricciones para que se factores que coadyuvaron a restar espacios a su ámbito de aplicación efectiva ?”.
avecindaran allí otras personas, e incluso especificó que estas podrían labrar y criar
animales en los terrenos incultos de los indígenas, pagando una contribución al 4.69.- Sin embargo, fue también en esa segunda mitad del siglo XIX cuando se
respectivo pueblo?”, Esta medida debilitó aún más la identidad de las comunidades emitió una disposición de suma importancia con respecto a los sistemas normati-
indígenas y debe haber contribuido a la progresiva desaparición de sus tradiciones. vos indígenas, la ley N* 21 de 25 de julio de 1867. Esta ley, además de autorizar
Muchas localidades empezaron a verse absorbidas por la fusión étnica y la cultura al Poder Ejecutivo para nombrar como jefes políticos a los caciques de Talamanca
imperante en las demás poblaciones del Valle Central. y Guatuso que estimara conveniente, dispuso (art? 39):
4.66.- Prácticamente el único vestigio de su tradición jurídica que quedaba a las “Mientras el adelanto de aquellos pueblos no permita equipa-
comunidades indígenas del centro del país era el régimen comunal de propiedad de rar su administración a la de los demás de la República, los Ca-
ciques Jefes Políticos les gobernarán y administrarán justicia
la tierra. El despegue de la economía cafetalera dio el golpe de gracia a esa insti.
conforme a sus costumbres, con sumisión a las disposiciones
tución, ya que entre 1835 y 1849 una serie de leyes obligó a vender esos terrenos
del Gobierno; mas nunca les es permitido imponer a persona
en subasta pública e hizo que pasaran a manos de propietarios individuales 26, p] alguna, la pena capital ni la de extrañamiento del territorio de
fenómeno continuó a lo largo del siglo, y se exacerbó a partir de 1870, cuando el la República. Tampoco la de arresto, prisión, reclusión u obras
Gobierno costarricense dispuso reducir a dominio privado las tierras comunales de públicas por más tiempo que un año. ” 24%
varias localidades, entre ellas Cot, Orosi, Tobosi y Tucurrique 2%, Algunos pueblos
4
éxito
5 265 2%,
trataron de defender sus terrenos, sin 4.70.- Según esta ley, las resoluciones de los caciques se podían recurrir, en el caso
de Talamanca, ante el gobernador de la provincia de Cartago (art” 4), y en el caso
4.67.- A pesar de la desaparición de los sistemas normativos indígenas en las re- de Guatuso, ante el gobernador de la provincia de Alajuela (art? 89). A su vez, las
giones efectivamente controladas por el gobierno de Costa Rica, para mediados resoluciones de los gobernadores podían ser recurridas ante el presidente de la
del siglo XIX ciertas culturas autóctonas de la antigua Área Intermedia todavía República (art” 49). Por otra parte, las personas ajenas a la comunidad indígena
conservaban en gran medida sus ordenamientos tradicionales en zonas periféricas que cometieran delitos graves en la jurisdicción debían ser remitidas a los juzgados
del territorio, tales como Talamanca y Guatuso, que habían quedado al margen de penales de esas provincias, De la misma manera se procedería en el caso de las in-
nació
la dominación -
española 2%.66 dígenas cuando la pena correspondiente al delito cometido figurara entre aquellas
que no podían imponer los caciques (art* 5%) 2%,
por las disputas
4.68.- Debido en buena medida a las preocupaciones generadas
limítrofes con Nicaragua y Colombia, en la segunda mitad del siglo XIX el go-
d en esas regiones, 4.71.- Con la ley de 1867 se reconoció a los ordenamientos normativos indígenas
bierno costarricense empezó a tratar de hacer efectiva su autorida de Talamanca-y Guatuso carácter de Derecho foral, vigente y obligatorio para
raba no sólo necesario
A partir de visiones muy típicas de esa época, se conside las respectivas comunidades, e incluso para las personas ajenas a ellas que se en-
ades indígenas que
conveniente sino además meritorio *civilizar” a las comunid contraran en su territorio, salvo en materia penal 2%, Sin embargo, esto no detuvo
conservaban sus culturas tradicionales, mediante la sustituc ión de estas por la “na.
normativos la cada vez más acelerada destrucción de las culturas indígenas por la penetración
cional”. Al igual que ha bía ocurrido siglos atrás con los ordenam ientos
ades de Guatuso y Ta. en su territorio de Intereses y personas ajenas a las comunidades autóctonas, cuyas
indígenas de Nicoya y el Valle Central, los de las comunid
ción del Derecho estatal. Sy condiciones sociales y económicas experimentaron un progresivo deterioro. Por
dos por la penetra
lamanca empezaron a ver se debilita e
26 Jbid., pp. 34-35.
1826.
262 Decreto N* 91 de 13 de mayo de 268 El texto completo de la ley de 1867 figura en Sáuz CarBoNELL, Jorge F., La ley de 25 de julio de 1867 y
263 Y, Sáez CarsonELL, 1997, p- 34. la vigencia de los Derechos indígenas costarricenses, en Revista de Ciencias Jurídicas, San José, Mayo-
Agosto de 2000, N* 92, pp, 143-144,
26% Fonseca y otras, 1987, p. 37.
265 Ibid., pp. 37-38; IBARRA ROJAS, 1999, pp. 95-119. 269 Ibid.
220 Jbid., p. 140.
266 SAenz CarsoneLL, 1997, p. 34.
otra parte, las autoridades administrativas y judiciales en reiteradas oportunidades Constitucional,

pasaron por alto la ley de 1867, para aplicar a las comunidades indígenas las normas
jurídicas estatales. En algunas materias, tales como la propiedad o la contratación, 4.75.- En 1959 Costa Rica ratificó el convenio N* 107 de la Organización Interna-
esto permitió a muchas personas no indígenas obtener ganancias considerables a cional del Trabajo, relativo a la protección e integración de las poblaciones indíge-
costa de las comunidades autóctonas o apoderarse de sus tierras ?”!. nas y otras poblaciones indígenas tribales y semitribales en países independientes,
adoptado en Ginebra en 1957 2*, Esto no representó mayores cambios prácticos a
4.72.- A lo largo del siglo XX continuó el fenómeno de aculturación de las co- favor de los indígenas, e incluso la ley de Tierras y Colonización de 1961 despojó
munidades indígenas y su asimilación a la cultura occidental. Muchos elementos de sus tierras, sin indemnización, a las comunidades indígenas, y las traspasó a una
culturales de esos grupos se alteraron o perdieron ?”?. También los ordenamientos institución autónoma estatal ”*, situación que no fue revertida, y de modo parcial,
normativos indígenas se vieron seriamente afectados, ya que cada vez con mayor sino hasta la emisión de la Ley Indígema, N* 6172 de 29 de noviembre de 1977,
frecuencia se impusieron a las comunidades autóctonas las leyes nacionales y las la cual reconoció la personalidad jurídica de las comunidades indigenas y dispuso
estructuras administrativas y judiciales estatales, y decayeron o se extinguieron que el Instituto de Desarrollo Agrario debería cederles las tierras de su pertenencia
muchos elementos de las costumbres tradicionales. ubicadas en los territorios indígenas. Esta ley también dispuso que las tierras de
esas zonas pertenecientes a personas no indígenas fuesen permutadas por otras o
VI.- LOS SISTEMAS NORMATIVOS INDÍGENAS EN LA COSTA RICA expropiadas para entregarlas a las comunidades indígenas; pero este objetivo sólo
CONTEMPORÁNEA. DISPOSICIONES JURÍDICAS NACIONALES E se ha cumplido en pequeña proporción.
INTERNACIONALES.
4.76.- Por lo demás, la posición habitual de los órganos judiciales y administrati-
4.73.- La importancia atribuida internacionalmente a los Derechos Humanos en la vos judiciales siguió siendo la de aplicar la ley nacional a los indígenas, sin tomar
segunda mitad del siglo XX hizo que en Costa Rica se empezara a generar concien- en cuenta sus patrones culturales. Por ejemplo, en varias sentencias del Tribunal
cia sobre el derecho de los pueblos indígenas a mantener su identidad y sus cultu- Superior Penal de Limón se condenó a prisión a indígenas de la comunidad bribri
ras. Una manifestación significativa a este respecto fue una reforma efectuada en de Amubri por haber tenido relaciones sexuales con menores de edad, pasando por
mayo de 1999 al artículo 76 de la Constitución, para disponer que el Estado velara alto la circunstancia de que en esa comunidad, según las costumbres tradiciona-
por el mantenimiento y cultivo de las lenguas indígenas nacionales ?”* (aunque el les, era habitual que la mujer se iniciara sexualmente a los doce años y gozara del
chorotega y el huetar se han perdido por completo, subsisten el bribri, el cabécar, derecho de disponibilidad sobre su sexualidad ”,
el ngúbe y el maleku, y se realizan esfuerzos para revivir el brunka y el naso o
teribe). 4.77.- El 2 de junio de 1989 la Organización Internacional del Trabajo adoptó un
nuevo acuerdo sobre pueblos indígenas y tribales, el convenio N? 169, que fue
4.74.- En el ámbito jurídico, gradualmente se ha reconocido que la justicia estata] aprobado por la Asamblea Legislativa de Costa Rica en octubre de 1992. Poco
debía tener en cuenta las características culturales de los indígenas y su derecho a tiempo después se denunció el convenio 107, que había quedado ampliamente su-
que se respetaran sus sistemas normativos tradicionales. El Derecho costarricense perado por el nuevo instrumento ?”,
le reconoce a la costumbre carácter normativo, pero dado que habitualmente le da
preferencia a la ley escrita, para el reconocimiento de la vigencia y obligatoriedad 4.78.- El convenio 169 se refiere a los sistemas normativos indígenas y a la apli-
de los ordenamientos indígenas han resultado particularmente importantes otras
dos fuentes de Derecho: los convenios sobre pueblos indígenas adoptados por 274 El texto del convenio 107 figura en Muñoz CorraLes, Eduardo, y PorTILLA CHAVES, Osvaldo, El Derecho
Penal indígena en el pueblo bribri, Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica, tesis de grado, 2002,
la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la jurisprudencia de la Sala Anexos.
15 Jbid., pp. 184-185,
272 SAENZ CARBONELL, 1997, p. 35. 1 Sentencias del Tribunal Superior Penal de Limón N* 81 de 19:00 horas de 1* de junio de 1977 y N* 47 de
222 Y, Los pueblos indígenas de Costa Rica: Historia y situación actual, San José, Fundación Coordinadora 18:00 horas de 8 de marzo de 1984, citadas en SAncuez Romero, Cecilia, y otros El abolicionismo y el rol
de Pastoral Aborigen e Instituto de Estudios de las Tradiciones Sagradas de Abia Yala, 2”. ed., 1999, pp. 23. de las comunidades indígenas, en www.cienciaspenales.org/REVISTA%2009/sanch09.htm
29. 277 Información suministrada por el Departamento de Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto
273 Ley N* 7878 de 27 de mayo de 1999. de Costa Rica, enero de 2004,
cación del Derecho estatal a los pueblos indígenas en sus artículos 8, 9, 10 y 12, eficaces. ” 7?
que rezan:
4.79.- En su voto N* 3003-92 de 11:30 a. m. de 7 de octubre de 1992, la Sala
“Artículo 8. Constitucional dictaminó favorablemente sobre la constitucionalidad del convenio
1.- Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados 169. La resolución hizo referencia al sistema de justicia interna de los pueblos indí-
deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o genas de Costa Rica, según el cual las autoridades de las comunidades aplicaban un
su derecho consuetudinario. Derecho consuetudinario para resolver las controversias surgidas dentro del grupo
2.- Dichos pueblos deberán tener el derecho aconservarsus costumbres y sólo recurrían a la justicia estatal en casos de lesiones o hechos más graves, e hizo
e instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles ver que aspiraban a celebrar sus propios juicios y a que no hubiera un doble castigo
con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico por el mismo hecho, el de su comunidad y el de la justicia común ?”,
nacional ni con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse 4.80.- En otras resoluciones, la Sala Constitucional, además de proteger reiterada-
procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en mente otros derechos de las comunidades indígenas costarricenses, ha mantenido
la aplicación de este principio.
un claro respaldo a la existencia y validez de sus sistemas normativos. Por ejemplo,
3.- La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá enel voto 1867-95 de 16:51 horas de 5 de abril de 1995, el alto tribunal señaló que
impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos el convenio 169 de la OIT
reconocidos a todos los ciudadanos del país.
«... obliga a reconocer validez a las instituciones jurídico-ma-
Artículo 9.
teriales y procesales de cada comunidad indígena, y por ende
1.- En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico
también a los órganos de su ejecución o aplicación, sin más
nacional y con los derechos humanos internacionalmente
salvedad que el necesario respeto a los derechos fundamentales,
reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos
reconocidos por el derecho de la Constitución -tamto los deri-
interesados recurren tradicionalmente para la represión de los
delitos cometidos por sus miembros. vados de las normas constitucionales como de sus principios
o de las normas o principios del derecho internacional de los
2.- Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre derechos humanos-, así como a las normas o principios de or-
cuestiones penales deberán tomar en cuenta las costumbres de den público fundamental del ordenamiento costarricense; éstos
dichos pueblos en la materia. últimos, desde luego, rigurosamente interpretados y aplicados,
es decir, sin criterios analógicos o extensivos...” 280
Artículo 10.
1.- Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación
general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta
4.81.- En el voto 3631-98 de 9:36 a. m. de 5 de junio de 1998, al referirse también
al convenio 169, la Sala Constitucional manifestó que este consagraba
sus características económicas, sociales y culturales.
2.- Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del «tanto los derechos fundamentales de los indígenas, como per-
encarcelamiento. sonas, cuanto de los pueblos indigenas, como colectividades de
esas personas, así como también, la existencia y reconocimiento
Artículo 12.- Los pueblos interesados deberán tener protección
del derecho indígena, en cuanto orden jurídico, jurídicamente
contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos
válido, que le es propio, individual y colectivamente, y que se
legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos
sustenta en su probado poder de autodeterminación originario,
representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos.
el cual ha sido capaz de sobrevivir a lo largo de quinientos años,
Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos
pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos
27% El texto del convenio 169 figura en Muñoz Y PorTILLA, 2002, Anexos.
legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios
27 Sala Constitucional, voto N? 3003-92 de 11:30 a, m. de 7 de octubre de 1992.
220 Sala Constitucional, voto N? 1867-95 de 16:51 horas de $ de abril de 1995.
generando su propio ordenamiento autónomo. ” 24! ámbito de la comunidad respectiva, por encima de las disposiciones del Derecho
estatal, aunque no de la normativa internacional sobre Derechos Humanos. Espe-
4.82.- Ya desde antes de la ratificación del convenio 169, algunas resoluciones cialmente importante al respecto es la dictada el 10 de setiembre de 1993 en el caso
judiciales habían empezado a tomar en cuenta las particularidades culturales de Allobotoe y otros contra Surinam, relativa a quiénes debían ser beneficiarios de
los pueblos indígenas. Por ejemplo, en su sentencia 19-90 de 16 horas de 6 de ciertas indemnizaciones que el gobierno surinamés tenía que pagar a las familias de
febrero de 1990, el Tribunal Superior Penal de Pérez Zeledón, al resolver sobre varios indígenas del grupo de los saramacas. Conforme a la costumbre saramaca,
una acusación de estupro interpuesta contra un indígena de la comunidad ngúbe algunos de esos indígenas habían tenido varias mujeres, y se discutía si la indemni-
de Brus Malís, decidió por unanimidad absolver al imputado, por considerar que zación debía pagársele a todas, ya que las autoridades surinamesas, con base en el
no había habido dolo en su conducta. Los jueces destacaron que tanto el imputado carácter monogámico del matrimonio en el Derecho nacional, pretendían limitar la
como la ofendida eran indígenas y tenían principios y costumbres propios, y que en indemnización solamente a una viuda. La Corte falló a favor de que se respetara el
su comunidad era habitual que las parejas convivieran sexualmente antes de que la sistema normativo saramaca, y al respecto dijo:
mujer cumpliera los quince años, lo cual estaba confirmado por el hecho de que la
ofendida ya había tenido otro compañero con anterioridad al imputado ?*?, “La Corte no estima necesario averiguar si los saramacas go-
zan de autonomía legislativa y jurisdiccional dentro de la región
que ocupan. La única cuestión que aquí interesa es si las leyes
FUENTES DEL DERECHO COSTARRICENSE QUE LE RECONOCEN SU de Surimam relativas a derecho de familia se aplican a la tribu
CARÁCTER NORMATIVO A LOS ORDENAMIENTOS INDÍGENAS saramaca. En este sentido, las pruebas producidas permiten de-
ducir que las leyes de Surinam sobre esa materia no tienen efi-
Legislación Ley de 25 de julio de 1867 cacia respecto de aquella tribu; sus integrantes las desconocen
y se rigen por sus propias reglas y el Estado, por su parte, no
mantiene la estructura necesaria para el registro de matrimo-
Costumbre nios, nacimientos y defunciones, requisito indispensable para
Nacionales ,
la aplicación de la ley surinamesa. Además, los conflictos que
De la Sala Constitucional ocurren en estas materias no sin sometidos por los saramacas a
los tribunales del Estado y la intervención de éstos en las mate-
Jurisprudencia rias mencionadas, respecto de los saramacas, es prácticamente
De otros tribunales, especialmente penales inexistente. Cabe señalar que en.este proceso Surinam recono-
ció la existencia de un Derecho consuetudinario saramaca. "283
: Convenio 169 de la Organización Internacional
Convenios ; 4.84.- Es importante destacar que el reconocimiento de la validez y vigencia de
del Trabajo
los sistemas normativos indígenas no puede significar que estén por encima de los
Internacionales Derechos Humanos internacionalmente reconocidos; por ejemplo, no sería admi-
; 4 De la Corte Interamericana de Derechos
Jurisprudencia sible que con base en un sistema normativo tradicional se negaran a las mujeres o a
Humanos
los niños derechos que les reconocen los pactos internacionales o interamericanos
sobre esa materia, o se pretendiera mantener costumbres o prácticas reñidas con
ellos. Sin embargo, no es sencilla la distinción entre las normas indígenas que vio-
4,83.- También hay resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
len tales derechos y las que sean compatibles con ellos, ya que en muchos casos se
manos que han reconocido la vigencia de los sistemas normativos indígenas, en el
trata de problemas de interpretación. Por ejemplo, ciertas prácticas de la educación
231 Sala Constitucional, voto N” 3631-98 de 9:36 a. m. de 5 de junio de 1998. de los niños indígenas para ponerlos en contacto con la naturaleza, han sido en
22 Sentencia N* 19-90 del Tribunal Superior Penal de Pérez Zeledón de 16:00 horas de 6 de febrero de 1990, ocasiones restringidas por autoridades nacionales costarricenses, en la creencia de
contenida en Espinoza Esprnoza, Lizbeth, y AcuiLar Rojas, Grethel, Compendio de Legislación Indígena
con énfasis en protección de sus territorios, San José, Centro de Derecho Ambiental y de los Recursos
Naturales y Asociación Regional indígena del Dikes (ARADIKES), 1*. ed., 1996 (en lo sucesivo Espruoza y 2% Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Allobotoe y otros contra Surinam,
AGUILAR), pp. 91-92. 10 de setiembre de 1993, cit, por Sáenz CARBONELL, 2000, pp. 141-142.
qué se violaban derechos de los menores, mientras que desde la visión indígena llamados nasos ”!,
solamente se les estaba poniendo en relación con su entorno y haciéndoles vivir
experiencias de aprendizaje consideradas necesarias en su cultura. 4.86.- En varios de estos grupos, el sistema normativo indígena prácticamente ha
sido sustituido del todo por el ordenamiento jurídico estatal y la cultura autóctona
VIL- CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LOS SISTEMAS encuentra expresión en elementos tales como la artesanía, la medicina tradicional
NORMATIVOS INDÍGENAS COSTARRICENSES CONTEMPORÁNEOS. y ciertas fiestas. En otros, sin embargo, han subsistido muchos elementos de los
ordenamientos normativos tradicionales.
4.85.- En la época contemporánea existen en Costa Rica ocho grupos indígenas
con identidad propia, que conservan importantes elementos de sus culturas tradi- 4.87.- De modo muy general pueden señalarse algunos elementos característicos de
cionales 2%, Los grupos que han sufrido mayor y más prolongada aculturación son los sistemas normativos indígenas que existen en la actualidad en territorio costa-
las pequeñas comunidades formadas por los chorotegas de Matambú, residentes rricense:
en los cantones guanacastecos de Hojancha y Nicoya, y los huetares de Quitirrisí
y Zapatón, que habitan en el cantón josefino de Mora *%%, Debido a que estuvieron a.- Constituyen una pluralidad de ordenamientos, con un importante
durante mucho más tiempo al margen de las formas culturales occidentales o sin grado de diversificación. Las diferencias no solamente existen entre los
tener un contacto significativo con ellas, han sobrevivido más elementos de la cul- ordenamientos de los diversos grupos indígenas, sino que también se dan
tura tradicional en el grupo de los maleku o guatusos, residentes en la provincia de entre las costumbres e instituciones de dos comunidades pertenecientes al
Alajuela 26, y en los grupos del sudeste y el sur del país: los bribris?”, los brun- mismo grupo. Por ejemplo, las comunidades de Cabagra (Kabakdl), Salitre y
kas?38, los cabécares ?*, los ngúbe o guaymíes 2% y los teribes o térrabas, también Suretka cuentan con órganos judiciales muy distintos entre sí, aunque las tres
2% Sobre los grupos indígenas costarricenses contemporáneos en general, V. Acosta VEGA, Ana Cecilia, y Lg pertenezcan al grupo bribri 2”,
Franc U., Roberto, Breve reseña arqueológica y etnológica de Costa Rica, San José, Ministerio de Cultura,
Juventud y Deportes, 1”. ed., 1980, pp. 49-80; Guevara Berger, Marcos, y BozzoLi VARGAS, María Euge-
b.- No establecen una diferencia estricta entre las normas de naturaleza
nia, Los indígenas costarricenses en el siglo XXI: algunas perspectivas para la acción, San José, EUNED,
1*, ed., 2002; Los pueblos..., 1999; SALAZAR SALVATIERRA, Rodrigo, El indígena costarricense: una visión jurídica y las pertenecientes a otras esferas de regulación de la conduc-
etnográfica, Cartago, Editorial Tecnológica de Costa Rica, 1”. reimpr. de la 1*. ed.., 2003. ta humana. Los ordenamientos amalgaman lo jurídico con lo religioso, lo
285 V, Los pueblos... , 1999, p. 36. Sobre la comunidad chorotega en la actualidad, v. SrockEr, Karen, Historias moral y otros ámbitos normativos. Por ejemplo, entre los maleku existe la
matambugueñas. Una antología de historias, recetas típicas y remedios caseros recoglda en la comuni-
dad de Matambú, Heredia, EUNA, 1*. ed., 1995. Con respecto al grupo huetar es especialmente valiosa la
tradición de que su divinidad suprema, Toku, les dio un estatuto para que
información contenida en Quesapa Pacheco, 1996, pp. 209-247, y en QuesaDa PACHECO, Miguel Ángel, pudieran regir su vida, cuyas normas combinan aspectos jurídicos, religio-
Tradiciones huetares, Heredia, EUNA, 1*. ed., 1998. L sos, higiénicos, etc. 2%
226 Sobre los maleku o guatusos, V. INSTITUTO DE ESTUDIOS DE LAS TRADICIONES SAGRADAS DE
ABIA YALA, Narraciones malekus, San José, Fundación Coordinadora de Pastoral Aborigen, 1". ed,, 2000;
MoraLes ZumBADO, Joselyn, y Zamora MénDez, Joshua, La culpabilidad del imputado indígena Maleku en
c.- Son ordenamientos de naturaleza total o parcialmente consuetudi-
Costa Rica, Facultad de Derecho, Sede Occidente, 2013. naria,cuyas normas se transmiten oralmente y cuyas modificaciones por
227 Sobre los bribris en la actualidad, V. BozzoL1, María E., El nacimiento y la muerte entre los bribris, San José, lo general son fruto de una evolución y no de actos determinados de au-
Editorial de la Universidad de Costa Rica, 1”. ed., 1979; INSTITUTO DE ESTUDIOS DE LAS TRAD]. toridades creadoras de Derecho. En fechas recientes, la comunidad bribri
CIONES SAGRADAS DE ABIA YALA, Narraciones bribris de Talamanca y Cabagra, San José, Fun-
dación Coordinadora de Pastoral Aborigen, 2". ed., 2001; Jara MuriLLo, Carla Victoria, Y GARCÍA Segura, de Cabagra ha puesto por escrito algunos de los principios fundamentales de
Alí, Diccionario de mitología bribri, San José, Editorial de la Universidad de Costa Rica, 1”. ed,, 2003; su ordenamiento, que deben guiar en sus actuaciones al órgano judicial local;
Muñoz Y PortiLLA, 2002, pp. 206-209; PALMER, Paula, y otras, Vías de extinción. Vías de Supervivencia,
San José, Editorial de la Universidad de Costa Rica, 1". ed., 1992. Aborigen, 1*. ed., 1997; Laurencicq MiNeLL Laura, Vestigios mesoamericanos entre los indios Guaymi, en
28 Sobre los brunkas, V. INSTITUTO DE ESTUDIOS DE LAS TRADICIONES SAGRADAS DE ABIA http://www.unisi.it/ricerca/centri/cisai/laur.htm
YALA, Narraciones brunkas. Boruca y Rey Curré, San José, Fundación Coordinadora de Pastoral Abori. 29 Sobre los teribes o térrabas, V. INSTITUTO DE ESTUDIOS DE LAS TRADICIONES SAGRADAS DE
gen, 1*. ed., 2001. ABIA YALA, Narraciones teribes: Nasoga Laiwak, San José, Fundación Coordinadora de Pastoral Abori-
22% Sobre los cabécares, V. BozzoLi, 1979, pp. 63-86; SaLazar SaLvarierra, Rodrigo, Los cabécares (Crónica gen, 1”. ed., 2001, pp. 7-24.
de viaje), Turrialba, Universidad de Costa Rica, 1*. ed., 1980. 2% V, Muñoz Y PortiLLAUÑOZ y PORTILLA, 2002, pp. 234-265.
2% Sobre los ngúbes o guaymies, V. CONGRESO GENERAL NGOBE-BUGLÉ PANAMÁ y otros, Nar- 29% Y, INSTITUTO DE ESTUDIOS DE LAS TRADICIONES SAGRADAS DE ABIA YALA, 2000, p. 64;
raciones ngábes. Revitalización de la cultura tradicional, San José, Fundación Coordinadora de Pastora] MARRERO, Adrián, Los indígenas maleku, en Diario Extra, 15 de noviembre de 2003, p. 15.
pero no las normas concretas ?%, o valores de toda la comunidad *%,
d.- El conocimiento de las normas constituye un saber popular y de ex- h.- Tienen un carácter eminentemente reparador, más que sancionador,
periencia. En algunas comunidades hay personas, generalmente de cierta Esto hace que la resolución de los conflictos se atribuya gran importancia a
edad, que conocen mejor que los demás las costumbres y tradiciones locales, la reparación del daño y al restablecimiento de la armonía y se favorezca la
pero no existen mecanismos ni instituciones formales para su aprendizaje, búsqueda de soluciones casuísticas *,
ni publicaciones que las recopilen o consignen, sino que se transmiten oral-
mente 2%, i.- Mantienen sistemas propios de parentesco y organización familiar, en
los cuales los vínculos matrilineales o cognáticos tienen mucho mayor
e.- Consagran formas colegiadas de autoridad, en las cuales se da cada importancia que los agnáticos. Por ejemplo, entre los bribris y los cabé-
vez mayor importancia a los mecanismos democráticos. La figura del rey cares se mantiene un sistema familiar de clanes matrilineales, en el que per-
o cacique ha desaparecido en todos los grupos, con excepción de los ngúbes dura la costumbre del matrimonio cruzado entre primos hermanos miembros
o guaymíes, entre los cuales existe además un Consejo de Caciques %, En de dos clanes diferentes *, y en el cual sobreviven instituciones tales como
muchas comunidades la máxima autoridad es el consejo directivo de la Aso- la residencia uxorilocal y la herencia de la tierra por vía materna, aunque
ciación de Desarrollo; en otras ese papel recae en consejos integrados por algunas de estas costumbres han empezado a decaer *%, Entre los maleku
personalidades locales, pero en la toma de decisiones suelen imperar meca- y otras comunidades, al lado del matrimonio monogámico de la legislación
nismos democráticos, cada vez más generalizados. Cabe señalar, sin embar- estatal y de la religión cristiana, subsiste la figura de la familia sindiásmica,
go, que entre los bribris sigue gozando de prestigio la familia de los antiguos con parejas que después de cierto cortejo se constituyen como tales, sin que
blu o reyes de Talamanca y se sabe a quién podría corresponderle ese título, haya ceremonias complejas para iniciar la convivencia ni para disolver la
aunque ya no se utilice ?”. unión 2%. La iniciación sexual de la mujer suele ocurrir tempranamente y de
modo voluntario, y a la hora de formar una pareja estable no suele atribuirse
f.- Los procedimientos son de naturaleza oral, sencillos y flexibles y en mayor importancia a sus experiencias sexuales previas *%, Parecen quedar
ellos tienen gran importancia las pruebas testimoniales y la participación pocos vestigios de otras prácticas tradicionales como la poligamia *% y la
de la comunidad; también incluyen elementos rituales como cánticos o ple-
garias%3, 300 Muñoz y PorTILLA, 2002, pp. 247 y 249-250,
30 Ibid., p. 260.
302 BozzoL1, 1979, pp. 41-57; Guevara y BozzoL1, 2002, pp. 45-46; STONE, 1993, pp. 61-63 y 75-91.
g.- Mantienen un importante espíritu comunitario, que en ciertas comu-
303 V, Guevara y Bozzou1, 2002, p. 46; ViLLaLOROS, Victoria, y BorGE, Carlos, Talamanca en la encrucijada,
nidades se manifiesta en redes de reciprocidad en el intercambio de bienes San José, EUNED, 1”. ed., 1995, pp. 78-79,
y servicios, formas colectivas de trabajo o de propiedad ?%, o en el hecho de 304 Y, Srone, 1993, pp. 61-63. Según INSTITUTO DE ESTUDIOS DE LAS TRADICIONES SAGRADAS
que las conductas ilícitas vistas como más graves son las que lesionan bienes DE ABIA YALA, 2000, p. 73, la costumbre tradicional de los maleku dispone que cuando un joven quiere
casarse, su padre lo acompaña a casa de la pretendida, llevando cacao y carne, El padre del joven expone
los deseos de este, y el anfitrión se los comunica a su hija, le toma la mano y le dice al yerno en ciernes:
“Toma, aquí te la entrego, no tiene otro novio, aquí en la casa estaba, no la tengo aguantando hambre, no
29 Y, Muñoz YPorTILLA, 2002, pp. 262-263. le pego, no la maltrato. ” Finalmente toman chocolate, brindan y piden la bendición divina; los padres de
ambos contrayentes se dirigen a la divinidad y le piden “*... que los cuidey que tengan hijos e hijas, que sean
293 Ibid., p. 237.
fuertes y que el diablo no les haga daño.”
2% Guevara Y BozzoL1, 2002, p. 52. V también Laurencicn MináLL1, Según INSTITUTO DE ESTUDIOS DE
305 V, Espinoza y AGUILAR, 1996, pp. 91-92; MuÑoz y PORTILLA, 2002, p. 249; SAncHEz Romero y otros. En
LAS TRADICIONES SAGRADAS DE ABIA YALA, Narraciones teribes.... , 2001, pp. 6 y 13, los teribes
la comunidad maleku, en el decenio de 1960, según se consigna en Bozzo De WiLLe, María Eugenia,
de Panamá tienen un rey, que gobierna junto con un Consejo de Dirigentes, pero su autoridad no es extensiva Localidades indigenas costarricenses 1960-1968, Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, Publicaciones de
a los teribes o térrabas de Costa Rica, a pesar de que existen relaciones importantes entre ambos grupos.
la Universidad de Costa Rica, 1*. ed., 1969, p. 37, “... Una informante tuvo cuatro compañeros en épocas
297 V, Diario Extra, 28 de junio de 2002.; La Nación, 28 de julio de 2002. El último rey de Talamanca, Antonio distintas cada una, los tres primeros le dejaron hijos... la experiencia sexual ocurre a temprana edad... ”.
Saldaña, murió en 1910, y desde entonces el título regio no volvió a utilizarse, aunque subsistieran descen- 306 Entre varias reglas para la vida de los maleku, consignadas en INSTITUTO DE ESTUDIOS DE LAS
dientes de la familia real. TRADICIONES SAGRADAS DE ABIA YALA, 2000, p. 64, se incluye una según la cual “Si te casas, no
29% Muñoz y PorTILLa, 2002, pp. 241 y 252-253. puedes tener otra mujer, ya que a Dios Toku no le gusta que seas infiel a tu esposa. ” Sin embargo, MARRERO,
2% BozzoL1, 1979, p. 39, ViLLaLoBOS, y Bora, 1995, p. 77. 2003, p. 14, consigna que en 2003 uno de sus informantes maleku, don Luciano Castro, expresó: “Me decía
Jorge Francisco Sáenz Carbonell 103
102 Elementos de Historia General y Nacional del Derecho
poliandria *”. La mujer goza habitualmente de una posición jurídica similar respaldo jurídico en la ley de 25 de julio de 1867, el convenio 169 de la Orga-
a la del varón **, y en algunos casos hasta superior, ya que por ejemplo en nización Internacional del Trabajo y la jurisprudencia de la Sala Constitucional. El
grupo indígena que ha logrado avanzar más en esta dirección ha sido el de los bri-
algunos procedimientos judiciales bribris existe una presunción de verdad a
favor suyo cuando actúa como testigo *, bris, cuyos miembros residen en una serie de localidades de Talamancay de la zona
sur de la provincia de Puntarenas, aunque también los maleku y otras comunidades
REGLAS DE VIDA DE LOS MALEKU
han conservado algunas instituciones normativas y judiciales propias *',
No andes de noche, ya que el Diablo anda de noche y suelta un olor desagradable. Si
4.89.- Los bribris consideran su sistema de justicia como un sistema de vida filosó-
estás en un lugar lejano y te coge la noche, al llegar a casa debes bañarte bien con agua
y cacao. : fico, moral y práctico, que completa su razón de ser en la cosmovisión indígena, la
Si te casas, no pues tener otra mujer, ya que a Dios Toku no le gusta que seas infiel a tu cual establece principios y valores que enmarcan el comportamiento y desarrollo
esposa. de los miembros de ese pueblo *'!. Por medio del ordenamiento bribri se regulan
No tengas relaciones sexuales en el campo, ni comas de lo que te ofrece un desconocido, las relaciones sociales, familiares y comunales y se procura mantener la armonía
ya que puede ser el Diablo disfrazado de persona. con el ambiente ?!?. El sistema normativo aspira a que todas las personas participen
en el desarrollo de la comunidad y a lograr una sana convivencia interpersonal,
Si tienes una visión de noche, cuéntasela a tus familiares. Si no lo haces, el Diablo sigue
intrafamiliar e intracomunitaria. No es sólo un ordenamiento sancionador, sino so-
persiguiéndote y te llevará.
bre todo reparador y preventivo, que procura construir conductas de conciliación
No mates a otra persona, ya que el Diablo se comerá al muerto y estará agradecido con- constantes y permanentes y hacer reflexionar a las personas que han quebrantado
tigo porque le diste de comer. Entonces te llevará para que estés con él. las normas, para que no se desequilibren de nuevo las relaciones dentro del grupo.
Tienes que bafíarte todos los días para protegerte del Diablo. En este espíritu, no se pretende castigar sino hacer que se reconozca el error, que se
No hables vulgaridades y respeta a todos tus familiares. repare el daño causado, que las partes en conflicto se reconcilien y se restablezca
la paz social *19,
VIIML.- EL SISTEMA DE JUSTICIA FORAL EN LAS COMUNIDADES
INDÍGENAS CONTEMPORÁNEAS. EL CASO DEL ORDENAMIENTO 4.90.- En el ordenamiento bribri no existe una diferencia estricta o sustancial entre
BRIBRI. lo que son principios y lo que son normas ***, Entre los principios que imperan en
la solución de los conflictos en algunas comunidades bribris cabe mencionar la
armonía, el respeto a los mayores, la valoración del compromiso oral, el respeto a
4.88.- Desde los últimos años del siglo XX, en varios de los grupos indígenas de
la naturaleza, el respeto a la vida, el bien común, eto. Cabe destacar que el sistema
Costa Rica han surgido movimientos para rescatar su identidad cultural propia. En
normativo bribri no es estático y rígido, sino que se desarrolla de manera circular
algunas comunidades, esta tendencia se ha manifestado en la formación de órganos
y evolutiva, lo cual permite que haya cambios de conducta y- que se arreglen los
destinados a aplicar sus normas tradicionales y hacerlas respetar. Esto encuentra
problemas en.corto tiempo. Los principios y normas, difundidos y transmitidos por
mi abuelo que los caciques siempre tenían tres mujeres, pero hoy el juez confunde la cultura con violación o tradición oral, se caracterizan por su flexibilidad y su capacidad para ser ajustados
prostitución...” La antropóloga María Eugenia Bozzoli, como resultado de investigaciones efectuadas entre con facilidad al caso concreto. Aunque no haya un listado de normas, sí se tiene
los maleku en el decenio de 1960, dice: “A juzgar por nuestros informantes y nuestras observaciones, lo que claro cuáles deben ser observadas cuando los órganos de justicia conocen de un
ocurre es que se cambia de compañero (esta palabra usan) fácilmente, pero cada unión parece suponerse
monogámica...” V. BozzoL1 Dg Wie, 1969, pp. 36-37. En Bozzot1, 1979, p. 97, la misma autora, al referirse caso 315,
a las costumbres matrimoniales de los bribris y los cabécares, indica que cuando una mujer casada se niega
a tener relaciones sexuales con su esposo, “... ha sido legítimo para el marido buscar una hermana de la
mujer.” También hay familias ngúbes en las que existen casos de poligamia. 510 Marrero, 2003, p. 14.
307 La Dra. Doris Stone, cuyas investigaciones fueron efectuadas en 1959, consignó que en la comunidad cabé- 31 Muñoz y PortiLLa, 1979, p. 217.
car de Ujarrás “... se han presentado casos de una mujer y dos o tres hombres que viven en la misma casa.
32 Ibid, p, 218.
La mujer lava y cocina sólo cuando tiene deseos de hacerlo. En caso contrario los hombres llevan a cabo
estos oficios.. STONE, 1993, p. 63. 313 Jbid., pp. 226.
30% Bozzot1, 1979, p. 56. 314 Jbid,
302 Muñoz y PortiLLa, 2002, p. 253.

315 Jbid,, pp. 220 y 222-225,
4.91.- En la actualidad existen tres territorios bribris que han establecido órganos DERECHO NACIONAL Y ORDENAMIENTOS
para la aplicación de su ordenamiento normativo, cada uno con sus particulari- FORALES EN COSTA RICA
dades propias: Cabagra, Salitre y Suretka. Estos órganos no tienen sustento en el DERECHO
sistema consuetudinario ancestral de esas comunidades, ni son instituciones tradi- ELEMENTOS NACIONAL DERECHOS FORALES
cionales, sino de reciente conformación. Sin embargo, por medio de ellos se puede Número de ordenamientos Ordenamiento único Pluralidad de ordenamientos
hacer respetar y consolidar el conjunto de reglas consuetudinarias de vida de la Diferenciación de los Derecho diferenciado de las
respectiva comunidad. La jurisdicción de estos órganos no solamente comprende a Indiferenciados
ordenamientos otras esferas normativas
los bribris del respectivo territorio, sino además también a todas las demás perso-
Tipo de sistema normativo Predominantemente escrito Consuetudinario
nas que residen allí, aunque no sean indígenas o pertenezcan a otros grupos.
Saber especializado, técnico
Conocimiento y enseñanza Saber popular y de experiencia;
y complejo; se enseña en
4.92.- La comunidad bribri residente en el territorio indígena de Cabagra, ubicado de las normas Universidades se transmite por tradición oral
al sur de la cordillera de Talamanca, es la que ha avanzado más en el desarrollo de
Formas de auroridad Combinación de órganos Órganos predominantemente
un sistema normativo. En años recientes ha creado un órgano judicial propio, el
colegiados y unipersonales | colegiados
Tribunal de Derecho Consuetudimario de Cabagra y se ha elaborado un texto
de los principios que rigen sus actuaciones ?!5, Aunque el procedimiento es oral, Actitud ante las Predominantemente sancio-
Predominantemente reparador
infracciones nador
este Órgano ha empezado a emitir resoluciones escritas y a llevar expedientes de los
Espíritu predominante Individualista Comunitario
casos que conoce, con el fin de prevenir eventuales reclamos ante la jurisdicción
Predominantemente escritos Predominantemente orales y
estatal ?!”. Procedimientos
y complejos sencillos
4.93.- El procedimiento ante el Tribunal de Cabagra es oral y sencillo. Una vez IX.- LA SITUACIÓN ACTUAL DE LOS ORDENAMIENTOS FORALES
recibida una denuncia o demanda y verificados los hechos, el Tribunal procura EN COSTA RICA.
que las partes lleguen a un arreglo; si no se logra, se escuchan las declaraciones de
los testigos y se emite el fallo correspondiente, que tiene recurso de revocatoria. 4.95,-A pesar del menoscabo que han sufrido, la existencia de sistemas normativos
Algunas sentencias pueden ser apeladas ante la Junta Directiva de la Asociación de propios en varias comunidades indígenas costarricenses es una realidad efectiva y
ra *'*.
Desarrollo Integral del territorio de Cabag dinámica. Costa Rica, como España, es un Estado en el que conviven el sistema
normativo estatal y varios sistemas normativos forales, es decir, consuetudinarios y
4.94.- Entre los casos que conoce el Tribunal de Cabagra, se consideran especial- preestatales, que en su respectivo ámbito són tan válidos y positivos como aquel.
mente graves los que versan sobre conductas que lesionan bienes o valores de la
comunidad, tales como tala de árboles, uso indebido de fuentes de agua o pro- 4.96.- Lamentablemente, muchas veces las autoridades judiciales y administrati-
blemas sobre tierras comunales. Sin embargo, también llegan a este tribunal casos vas costarricenses encargadas de aplicar o ejecutar las normas jurídicas estatales
sobre diversos delitos, herencias, problemas familiares, etc. Las sanciones confir- desconocen los elementos culturales indígenas o consideran ilegales algunas de sus
iman el carácter reparador y preventivo del sistema, ya que entre ellas figuran la
manifestaciones, sobre todo cuando las costumbres indígenas presentan difieren
reposición y devolución de bienes, el pago en especie, el trabajo comunal y la
del ordenamiento estatal o responden a otro sistema de valores. Por ejemplo, la
manutención ?'”. costumbre maleku de enterrar en las viviendas a los fallecidos por causas naturales
in ha causado conflictos graves, cuando las autoridades estatales han creído que con
315 Ibid, pp. 216 y 262. tiene el propósito de ocultar un homicidio *%. Además, las costumbres de otras co-
312 Ibid., pp. 262-263.
munidades indígenas en materia sexual también han originado problemas cuando
a Jbid., pp. 246 y 266- 267. V. también la Resolución del Tribunal de Derecho Consuetudinario del Territorio
se las ha visto desde la perspectiva del Derecho sucesorio, del Derecho de Familia
I natgen 1 0 horas
CHacón deCASTRO,
disparada deen Cabagra Rubén, de agosto de 2000 en el caso Ortiz Ortiz contra Obando Morales,
del 17Guía Legal para los Pueblos Indígenas de la Región Brunca, San
Intl. S. A., 1”. ed., 2001, pp. 137-142.
DA Impeeta Gossestra
y 296.
3219 Muñoz y PORTILLA, 2002, pp. 263-265 320 Y, MARRERO, 2003, pp. 14-15.
h
y del Derecho Penal estatal *!. Incluso ha habido dificultades para inscribir los mediante acciones de la Procuraduría General u otras instancias, que permitieran
nacimientos de niños indígenas, cuando los progenitores desean darles nombres identificar las normas de cada comunidad, recopilarlas y publicarlas en ediciones
propios de su cultura y topan con funcionarios del Registro Civil que deniegan la bilingies. También podrían impartirse cursos de capacitación sobre los respectivos
inscripción hasta que se le imponga a la criatura un nombre que sea “aceptable” sistemas forales a las autoridades judiciales o administrativas cuya jurisdicción
para sus criterios. comprenda territorios indígenas *2,
4.97.- La supervivencia de los sistemas normativos indígenas en Costa Rica sigue 4.100.- Hay que tener presente, sin embargo, que al interior de las propias comu-
enfrentando obstáculos. Es importante por ello crear conciencia de que al lado nidades indígenas puede existir diversidad cultural —por ejemplo, en algunas hay
del Derecho nacional, estatal, en nuestro país hay una serie de ordenamientos de grupos que hablan español y otros que no, grupos de mayor o menor aculturación,
naturaleza foral, que no por regular sólo a una pequeña parte de la población tienen sectores que tienen mucho mayor contacto que otros con el sistema jurídico y
menor dignidad o importancia que aquel. político nacional y las autoridades nacionales, etc.-, y que tratar igual a desiguales
podría resultar en discriminaciones o diferencias graves que afectarían el goce de
4.98.- Uno de los principales problemas para la debida conservación de los siste- los derechos individuales, sobre todo de las personas con menores posibilidades
mas normativos indígenas y su conocimiento por instancias administrativas o ju- económicas y educativas. Una homogenización artificial del Derecho sobre la base
diciales estatales es la falta de fuentes escritas. Un juez formado en la tradición del sistema normativo de un solo grupo o sector podría provocar en otros precisa-
del Derecho estatal que deba conocer asuntos relativos a indígenas puede tender a mente lo que se quiere evitar, es decir, la pérdida de sus costumbres y tradiciones
aplicar el ordenamiento contenido en códigos y leyes, en vez de investigar sobre propias.
los valores y las instituciones consuetudinarias de los pueblos a que pertenecen
los interesados. De igual modo, los órganos administrativos pueden encontrar más 4.101.- También es importante que las facultades y escuelas de Derecho no sólo
rápido y sencillo aplicar las leyes y reglamentos estatales e ignorar los sistemas consideren el tema de los sistemas normativos indígenas costarricenses en los pro-
normativos indígenas. Según estudios recientes, aún son pocos los casos en que gramas de los cursos de Historia del Derecho, como ya lo hace la Facultad de
los tribunales estatales recurren a las fuentes normativas indígenas para dirimir Derecho de la Universidad de Costa Rica, sino también en los de otras materias.
problemas de las comunidades indígenas fuera de sus territorios, y aun en estos no Entre estas cabría sugerir, por supuesto, aquellas especialmente relacionadas con
existe una clara aplicación del sistema local, porque se cree que no tiene respaldo los derechos de los indígenas, como Derecho Constitucional o Derecho Agrario,
en el ordenamiento nacional. Hay fiscales y jueces sumamente reacios a tomar en pero además otras, como Derecho Penal, Derecho de Familia, Derecho Procesal
cuenta las particularidades culturales de los indígenas *?. Civil y Derecho Procesal Penal, en las que adoptar visiones más amplias que las
tradicionales puede contribuir al reconocimiento de la diversidad cultural y jurídica
4.99.- Es necesario disponer de mecanismos para informar de la vigencia de este de Costa Rica y a la aplicación de las normas jurídicas con un más efectivo sentido
Derecho, tanto por lo que se refiere a las comunidades indígenas como a los tri- de justicia. Como indican don Marcos Guevara Berger y doña María Eugenia Bo-
bunales que conocen casos relacionadas con ellas o sus miembros. Se ha discuti- zzoli Vargas en su obra Los indígenas costarricenses en el siglo XXI,
do la posibilidad de que los propios pueblos indígenas puedan “normativizar” o
sistematizar autónomamente sus normas consuetudinarias, para que sean aplica- “La concepción de la justicia es, sin duda alguna, un campo en
bles o los órganos jurisdiccionales estatales las tomen en cuenta *2, A fines del que se expresa la cultura de la sociedad dominante, si recor-
damos que muchas normas jurídicas tienen origen en normas
siglo XX se presentaron en el Poder Legislativo algunos proyectos dirigidos a que culturales comunes, En tal sentido, la imposición de la justicia
se registraran en forma escrita las normas tradicionales indígenas, ya fuera por
acción de las propias comunidades o de la Procuraduría General de la República.
puede convertirse, paradójicamente, en un instrumento de in-
Justicia para los pueblos indígenas, que tienen otros rasgos y
Sin embargo, dado el carácter de vigentes y positivos que tienen los ordenamientos principios culturales, 325
indígenas, no parece necesaria una ley expresa para ello. El objetivo podría lograrse
—
221 Y, Guevara y BozzoL1, 2002, pp. 45-46.

322 Y, MORALES ZUMBADO y ZAMORA MÉNDEZ, 2013. 322 Sáenz CARBONELL, 2000.
323 Y, GUEVARA y BozzoL1, 2002, pp. 44-47. 2325 GUEVARA y BozzoL1, 2002, p. 45,
CAPÍTULO V
LOS CÓDIGOS ANTIGUOS

5.1.- Al desarrollarse la escritura, muchos pueblos empezaron también a poner por
escrito las normas que regían su vida social. Al hacerse más compleja la estructura
de las sociedades, algunos usos y costumbres se hicieron inadecuados y obsole-
tos, o se complicaron, y resultó necesario recopilar por escrito unas normas de
conducta para unificar las relaciones sociales, tanto en lo referente a los usos y
costumbres en vigor como a las nuevas reglas que los grupos dirigentes pretendían
imponer. Surgieron así colecciones de normas escritas agrupadas según diversos
criterios (antigiedad, materia, autor, etc.) o sin concierto aparente, a las que puede
darse el nombre genérico de códigos antiguos. No deben confundirse con los códi-
gos en el sentido actual, cuerpos orgánicos y sistemáticos de normas y principios
generales referidos a una rama jurídica determinada y emitidos habitualmente en
un solo acto legislativo.
Los códigos sumerios
5.2.- Se ha discutido sobre si las primeras muestras conocidas de escritura

corresponden a culturas neolíticas, a Egipto o a las ciudades-estado de Sumeria,
en la Mesopotamia. En todo caso, los textos jurídicos de mayor antigiledad que se
conocen en nuestros días son sumerios y corresponden también a los más antiguos
códigos: aunque hay referencias a cuerpos normativos anteriores, los más antiguos
de los que se conservan fragmentos son el emitido por el rey de la ciudad de Ur
Urnammu (reinante de 2112 a 2095 a. de C.), que quizá se debe más bien a su
hijo Shugli; el del rey de la ciudad de Isin Lipitishtar y las leyes de la ciudad de
Eshnunna ?%, En algunos de estos textos se nota que al menos en ciertos casos se
aplicaban composiciones, es decir, compensaciones económicas, en lugar de la ley
del talión; por ejemplo, una norma del código de Urnammu dice “Si un hombre
a un hombre, con un instrumento... ha cortado el pie: 10 siclos de plata deberá
pagar” 32
5.3.-La decisión judicial más antigua cuyo texto se conserva (1850 A. C.) es de un
tribunal de la ciudad sumeria de Nippur, dictada en un caso de homicidio. Un fun-
cionario de esa ciudad, Lu-Innana, fue asesinado por tres sujetos, que informaron
326 Y, KraMERRAMER, Samuel Noah, La Historia empieza en Sumer, Barcelona, Ediciones Orbis, S. A,, 1'.
ed., 1985, pp. 79-82; KuHn, 1964, pp. 37-39; Lara PeinaDO, Federico, Código de Hammurabi, Madrid,
Editora Nacional, 1". ed., 1982, pp. 9-19, MARGADANT, Guillermo F., Panorama de la Historia Universal del
Derecho, México, Miguel Ángel Porrúa, 3". ed., 1988, pp. 41-42.
327 Guuer, 1968, vol. l, p. 149.
109
del hecho a la viuda, Nin-dada. Esta no denunció el delito, y fue procesada junto a propósito (?) de él? ¿Es por ventura ella la que ha asesinado
con los homicidas. Los arqueólogos han encontrado tablillas referidas al caso en a su marido? El castigo de aquellos que lo han asesinado real-
mente debería bastar. ”
diversas partes del territorio sumerio, lo que parece indicar que el caso fue bien
conocido y sentó jurisprudencia. El texto dice literalmente:
Conforme, pues a la decisión (?) de la Asamblea de Nippur,
“Nanna-sig, hijo de Lu-Sin; Ku-Enlil, hijo de Ku-Nanna, barbe-
Nanna-sig, hijo de Lu-Sin; Ku-Enlil, hijo de Ku-Nanna, barbe-
ro, y Enlil-ennam, esclavo de Adda-Flalla, jardinero, fueron los
ro, y Enlil-ennam, esclavo de Adda-kalla, jardinero, han asesi-
nado a Lu-Inanna, hijo de Lugal-Apindu, funcionario nishakku.
únicos librados al verdugo para ser ejecutados.
Después de haber dado muerte a Lu-Inanna, hijo de Lugal- Este asunto fue examinado por la Asamblea de Nippur: ” 3%
Apindu, dijeron a Nin-dada, hija de Lu-Ninurta, esposa de Lu-
Inanna, que su marido Lu-Inanna había muerto. El código de Hammurabi
Nin-dada, hija de Lu-Ninurta, no abrió la boca, sus labios per- 5.4,- El más célebre código mesopotámico no es sumerio, sino que es obra del rey
manecieron sellados. amorreo de Babilonia Hammurabi, que gobernó de 1728 a 1688 a. de C. *”, Los
amorreos, que se apoderaron de gran parte de la Mesopotamia y sometieron a la
Este asunto fue llevado ante el rey en Isin, y el rey Ur-Ninurta mayoría de las ciudades sumerias, tenían una cultura menos refinada que estas; sin
ordenó que el asunto fuese examinado por la Asamblea de Nip- embargo, la profusión y complejidad de la normativa del Código de Hammurabi
pur. revelan que regía a una sociedad de elevado desarrollo, con modelos androcráticos
de organización y jerarquización.
Allí, Ur-gula, hijo de Lugal-... ; Dudu, cazador de pájaros;
Aliellati, el liberto; Buzu, hijo de Lu-Sin; Eluti, hijo de ... ; Ea;
Lugal-azida, hijo de 5.5.- El texto que conocemos del código, conservado en una estela de granito y
Shes-kalla, faquín; Lugal-kan, jardinero;
Sin-andul, y Shesh-kalla, hijo de Shara-... ; se enfrentaron con en diversas tablillas, incluye 282 cláusulas que regulan una vasta serie de aspec-
la Asamblea y dijeron: tos, tales como obligaciones y responsabilidad civil, oficios, derechos, castigo de
varios delitos, etc. En algunos aspectos sus normas pueden parecer perfectamente
“Aquellos que han matado a un hombre no son dignos de vi- razonables desde la perspectiva de una legislación occidental de nuestros días; por
vir. Esos tres hombres y esa mujer deberían ser ejecutados ante ejemplo su cláusula 56 dispone que “Si un hombre abre su acequia para regar y
el sitial de Lu-Inanna, hijo de Lugal-Apindu, el funcionario luego se descuida y deja que el agua se lleve el campo de un vecino, pagará una
nishakku.” indemnización en cebada según la cosecha de su vecino. ” Sin embargo, otros pre-
ceptos obedecen a ideas de justicia muy distintas, como la ordalía prevista en la
Entonces Shu...-lilum, funcionario... de Ninurta, y Ubar-Sin,
cláusula 2, que se efectuaba en el río Éufrates:
jardinero, se enfrentaron con la Asamblea y dijeron:
“Si un hombre le imputa a otro hombre actos de brujería pero
“Estamos de acuerdo en que el marido de Nin-dada, hija de Lu-
no puede probarlo, el que ha sido acusado de magia tendrá que
ninurta, ha sido asesinado. Pero, ¿qué ha (?) hecho (?), la mujer acudir al divino Río y echarse al divino Río y, si el divino Río se
para que se la mate a ella?” lo lleva, al acusador le será lícito quedarse con su patrimonio,
Pero si el divino río lo declara puro y sigue sano y salvo, quien
Entonces los miembros de la Asamblea de Nippur, dirigiéndose lo acusó de magia será ejecutado. El que se echó al divino Río
a ellos, dijeron: se quedará con el patrimonio de su acusador. ”
“Una mujer a la que su marido no daba para vivir (?), aun ad-
mitiendo que ella haya conocido a los enemigos de su marido, y 328 El texto del fallo figura en KRAMER, 1985, pp. 84-85.
que una vez muerto su marido, se haya enterado de que su mari- 322 La edición de Lara Pemano, 1982, contiene, además del texto del Código, un pormenorizado estudio de sus
do murió asesinado, ¿por qué no habría de guardar silencio (?) antecedentes, un comentario de sus normas y otros elementos de gran interés.
Otros códigos antiguos en la cultura china, los sistemas filosóficos como el confucianismo y el taoísmo,
fundamentados en enseñanzas morales, tuvieron mucho mayor importancia que el
5.6.- Naturalmente, en la Antigiiedad hubo muchos otros códigos además de los desarrollo jurídico.
mesopotámicos. Casi todos los que se conocen corresponden a sociedades andro-
cráticas y jerarquizadas. Entre los hatti o hititas, pueblo indoeuropeo que dominó Características de los códigos de la Antigiedad
el Asia Menor, existió un texto normativo que se conoce como Código de los
Nesilim (1650-1500 a. de C.) ?%, Entre los hebreos se encuentra la Torá o Penta- 5,8.- Casi todos los códigos antiguos compartían ciertas características:
teuco, el conjunto formado por los cinco primeros libros de la Biblia, cuyo texto
se atribuye a Moisés (alrededor de 1300 a. de C.) *!. En la India, los indoeuropeos a.- Se presentaban como dados o al menos inspirados por una
o arios recogieron sus leyes en un texto denominado el Manava Dharma Castra divinidad (Shamash en el caso del código de Hammurabi,
o Código de Manú *?, cuya redacción se ha ubicado entre el año 1280 a. de C. y Yahveh entre los hebreos, Brahma en la India, etc.), lo que
los primeros años de la era cristiana *%, Se han conservado además textos jurídicos hacía ver sus normas como una inmutable tradición santa, que
de los egipcios **, los asirios %, los persas * y otros pueblos de la Antigitedad. podía ser interpretada y reinterpretada, pero no derogada *,
Lamentablemente, no se sabe prácticamente nada sobre el contenido de los siste- Por esta razón muchas veces sus normas eran incondicionadas
mas normativos de las culturas monumentales más antiguas que se conocen de la y no incluían motivaciones ni justificaciones: así, por ejemplo,
América prehispánica, tales como la de Caral en el Perú o la de los olmecas en Yahveh ordenó al pueblo hebreo “No matarás”, sin tener que
México. explicarle porqué no debían cometerse homicidios. Cabe
indicar, sin embargo, que varias culturas antiguas, entre ellas
5.7.- Entre los textos normativos de la China antigua cabe mencionar dos textos de la sumeria y la hebrea, plantearon la posibilidad de que algún
normas penales, el Libro de los castigos (536 a. de C.) y el Código de Li k'vei gobernante contradijera con leyes puramente humanas,
(aproximadamente 350 a. de C.)?”, En China además floreció la escuela o emanadas de su autoridad, las normas generalmente aceptadas
corriente filosófica de los legistas o legalistas (siglos V-II a. de C.), que rechazaba como de origen divino, casi siempre con consecuencias muy
la moral y según la cual sólo interesaban y debían obedecerse las leyes que fueran negativas para el gobernante transgresor **, Y algunas pocas,
emitidas por los gobernantes, cualquiéra que fuera su contenido *%, Sin embargo, como la de los hititas, no vincularon sus leyes con la moral o
2 Sobre el sistema normativo hitita, V. Ceram, C. W., El misterio de los hititas, Barcelona, Destinolibro, 2*, la religión sino que las vieron como obra humana **!.
ed., 1983, pp. 205-206; Lara PEINADO, 1982, pp. 30-32; MARGADANT, 1988, pp. 49-50; MarTi-BruGurras,
María M., Los hititas, Barcelona, Editorial Bruguera, S. A., 1". ed., 1976, pp. 174-187.
b.- Contenían sistemas normativos indiferenciados, en los que
331 Sin embargo, la redacción del texto fue muy posterior y se considera que se completó a más tardar en el
no había distinción entre las normas jurídicas y las demás.
siglo VI a. de C., aunque adquirió su forma actual antes del siglo III a. de C. V. FERNANDEZ UrrEL, Pilar, y
Vázquez Hoys, Ana María, Diccionario del mundo antiguo, Madrid, Alianza Editorial, S. A. 1*. ed. 1994, p. Este fenómeno es evidente en las normas de la Torá, aunque
447. resulta menos perceptible en las del código de Hammurabi,
22 Código de Manú y otros textos, México, Fondo de Cultura Económica, 3*. reimpr., 2003. cuyos preceptos son principalmente de carácter jurídico.
22 BrENES CÓRDOBA, Alberto, Historia del Derecho, San José, Editorial Jurídica Continental, 1*. ed., 2002, pp.
42-43; FOURNIER Acuña, 1992, pp. 53-60; Masson-OursEL, P., y otros, La India Antigua y su civilización, c.- Eran textos asistemáticos, sin orden estricto de materias.
México, D. F., Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, 1'. ed., 1957, pp. 62-63; Suárez PiveDA,
Rafael, y SuArez Varoas, Clara Cecilia, Historia del Derecho y el Derecho en la Historia, Bogotá, D. Cs A veces contenían preceptos contradictorios o de diversas
Editorial Leyer, 1”. ed., 2005, pp. 9-11. épocas. Las normas se mezclaban con narraciones, plegarias,
22% FOURNIBR Acuña, 1992, p. 27. instrucciones para ritos, profecías, reflexiones morales, etc. En
335 Ibid., p. 39. la Torá, por ejemplo, se relataba la historia del pueblo hebreo
2 Ibid., pp. 50-51; OLmsTEAD, A. T., History of the Persian Empire, Chicago, The University of Chicago Press,
la. ed., 1959, pp. 119-134,
Doubleday Anchor Books, 1*, ed., s. f. e., pp. 151 y ss.
337 “China — A Legal History”, en http://www.duhaime.org/LawMuseum/LawArticle-362/China--A-Legal-
339 FOURNIER ACUÑA, 1992, p. 15.
History.aspx, http://www.duhaime.org/LawMuseum/LawArticle-366/China-=A-Legal-History..Part-2.aspx
340 RABINOBICH-BERKMAN, 2003, pp. 120 y ss.
338 Y, Mac Cormack, Geoffrey, The spirit of traditional Chinese Law, Athens y Londres, The University of
Georgia Press, la, ed., 1996, pp. 4-6; WaLey, Arthur, Three ways of thought in ancient China, Nueva York, 341 BASADRE AYULO, Jorge, Historia del Derecho universal y peruano, Lima, Ediciones Legales, 1*. ed., 2011,
p- 178.
al lado de normas jurídicas, religiosas, éticas, dietéticas, un hombre muere y no tiene ningún hijo, traspasará su heren-
higiénicas, etc. cia a su hija. 9. Si tampoco tiene hija, daréis la herencia a sus
hermanos. 10. Si tampoco tiene hermanos, daréis la herencia a
d.- Los códigos eran parciales, dejaban muchos aspectos sin los hermanos de su padre. 11. Y si su padre no tenía hermanos,
regular y no establecían principios generales que permitieran daréis la herencia al pariente más próximo de su clan, el cual
resolver todos los casos. Por ejemplo, el texto del código de tomará posesión de ella. Esta será norma de derecho para los
Hammurabi dice muy poco sobre el riego y el uso del agua, israelitas, según lo ordenó Yahveh a Moisés. »***
elementos esenciales de la vida mesopotámica y ni menciona
siquiera el contrato de compraventa, y no es concebible que “6. Esto es lo que Yahveh ordenó acerca de las hijas de Selofjad:
esas materias no tuvieran regulación *. Es muy probable que Tomarán por esposos a los que bien les parezca, con tal que se
solamente se pusieran por escrito reglas nuevas o especialmente casen dentro de los clanes de la tribu de su padre. 7. La herencia
de los israelitas no podrá pasar de una tribu a otra, sino que los
polémicas, y que la costumbre continuase siendo la principal
israelitas estarán vinculados cada uno a la herencia de la tribu
fuente de Derecho. Por esto se ha pensado que algunos de de sus padres. 8. Y toda hija que posea una herencia en una de
esos textos, más que códigos, pueden haber sido más bien las tribus de los israelitas se casará con uno de un clan de la
colecciones de sentencias o decisiones, es decir, una especie tribu de su padre para que cada uno de los israelitas posea la
de recopilaciones de jurisprudencia. herencia de sus padres. 9. No podrá pasar una herencia de una
tribu a otra. Cada una de las tribus de los israelitas quedará
€e.- La reducción a escritura generalmente era muy posterior a la vinculada a su heredad. » 10. Tal como había mandado Yahveh a
norma misma, dado que muchas veces los textos recopilaban Moisés, así hicieron las hijas de Selofjad. 11. Majlá, Tirsá, Jog-
costumbres existentes desde remotas épocas. Sin embargo, lá, Milká y Noá, las hijas de Selofjad, se casaron con los hijos de
también a veces el texto trataba de dar un matiz de antigitedad sus tíos paternos. 12. Tomaron marido de los clanes de los hijos
a normas evidentemente nuevas, a fin de revestirlas de de Manasés, hijo de José, y así su herencia fue para la tribu del
autoridad *%, como posiblemente ocurrió con el caso de las clan de su padre.13. Estas son las órdenes y normas que dio
hijas de Selofjad, relatado en los capítulos 27 y 36 del libro Yahveh, por medio de Moisés, a los israelitas, en las Estepas de
bíblico de los Números: Moab, cerca del Jordán, a la altura de Jericó. ” 3%
Según la narración de la Biblia, al morir Selofjad los hebreos

“1. Entonces se acercaron las hijas de Selofjad, hijo de Jéfer, estaban viviendo como nómadas en el desierto y solamente
hijo de Galaad, hijo de Makir, hijo de Manasés, de los clanes
poseían bienes muebles, por lo que resulta incomprensible
de Manasés, hijo de José. Se llamaban las hijas: Majlá, Nod,
Joglá, Milká y Tirsá. 2. Se presentaron a Moisés y al sacerdote la preocupación de que cada tribu se mantuviera vinculada
Eleazar, a los principales y a toda la comunidad, a la entrada de a su heredad. La solución dada al caso de las hijas herederas
la Tienda del Encuentro, y dijeron: 3. «Nuestro padre murió en (el matrimonio con hombres de su misma tribu) solo hubiera
el desierto. No era de la facción que se amotinó contra Yahveh, tenido sentido en una sociedad sedentaria, donde se quisiera
de la facción de Coré; por sus propios pecados murió sin tener mantener inalterada la división territorial entre las tribus.
hijos. 4. ¿Por qué ha de ser borrado de su clan el nombre de Posiblemente la situación reflejada en el caso se presentó
nuestro padre, sólo por no haber tenido hijos? Danos alguna mucho después del establecimiento del pueblo israelita en
propiedad entre los hermanos de nuestro padre.» 5. Moisés ex- Canaán y simplemente se le quiso presentar como ocurrido
puso su caso ante Yahveh. 6. Respondió Yahveh a Moisés: 7. mucho antes, con el propósito de atribuir al gran legislador
«Han hablado bien las hijas de Selofjad. Dales, pues, en propie-
Moisés la regla resultante.
dad una heredad entre los hermanos de su padre; traspásales
a ellas la herencia de su padre. 8. Y dirás a los israelitas: Si 344 Números, 27:1=11. Para esta y otras referencias bíblicas, hemos utilizado la Biblia de Jerusalén, Bilbao,
Editorial Española Desclée de Brouwer, 2*. ed., 1971, También se consultó la versión titulada Tanakh. A New
242 FOURNIBR ACUÑA, 1992,, pp. 38-39. Translation of the Holy Scriptures, Filadelfia y Jerusalem, The Jewish Publication Society, 1*. ed., 1985,
34 Ibid, p. 43. 345 Números, 36:6-13.
f.- Los textos que contenían las normas eran poco accesibles y CAPÍTULO VI
tenían escasa difusión; por lo general conocerlos era privilegio
de escribas y sacerdotes.Aun en el caso de que fuesen colocados
en sitios públicos, como ocurrió con la estela que contenía UNA TIPICA SOCIEDAD GENTILICIA PATRIARCAL:
el código de Hammurabi, o que se leyesen y comentasen EL ISRAEL DE LOS JUECES
públicamente, como la Torá hebrea, debe recordarse que gran
parte de la población no sabía leer ni escribir y que en todo 6.1.- El pueblo hebreo o israelita (la palabra “israelí” se refiere únicamente a los
caso solo ciertos grupos, como los sacerdotes, podían formular nacionales del actual Estado de Israel) inicialmente era una sociedad tribal nó-
interpretaciones válidas de los textos. mada del Oriente Medio, cuyos miembros se consideraban todos descendientes
del patriarca Jacob, también llamado Israel. Bajo el liderazgo de ciertos caudillos
denominados jueces, los hebreos se apoderaron por la fuerza de la tierra de Canaán
CARACTERÍSTICAS DE LOS CÓDIGOS ANTIGUOS Y MODERNOS
hacia 1400 a. de C. y adoptaron un modo de vida sedentario. Sin embargo, sus
esquemas de organización social y familiar, que eran notoriamente patriarcales y
CARACTERÍSTICAS | CÓDIGOS ANTIGUOS | CÓDIGOS MODERNOS androcráticos, variaron muy poco después de la sedentarización. .
Se presentan como emiti-
Origen dos o inspirados por una | De hechura humana 6.2.- Estos fenómenos posiblemente se produjeron también en otras comunidades
divinidad de esa región, pero sobre ello no hay registros documentales o estos solo han sub-
Están formados por normas ju- sistido de modo muy fragmentario. En cambio, muchos datos de la historia hebrea
Indiferenciación Sistema indiferenciado rídicas y separados de otras es- se conservaron gracias a la difusión de la Biblia, obra que contiene los más impor-
feras normativas tantes textos sagrados de ese pueblo y en la cual se combinan relatos, preceptos,
profecías, oraciones, cánticos, poemas, obras sapienciales, etc. Los cinco primeros
; sl z Sistemáticos; responden a un or- libros de la Biblia formaban la Torá o ley, ya que en ellos estaban las princi-
á a Asistemáticos, sin orden ; Me cido
Sistematización ; den y a un sistema de principios
de materias pales normas que regulaban la vida de los israelitas *, entre las que destacaba el
generales
Decálogo, es decir, los diez mandamientos más importantes 347 La autoría de los
preceptos de este ordenamiento normativo se atribuía a una sola divinidad, que
¿ Son parciales, dejan mu- Hp An ¡8 ESBR lar todos las po- las había transmitido al pueblo hebreo por medio de un gran líder llamado Moisés
Plenitud > sibles casos, gracias a su sistema
chos aspectos sin regular de princisi (por eso se les conoce también como ley mosaica) **. Los hebreos identificaban a
e principios
esa divinidad con un nombre de cuatro consonantes, YHVH, que aparentemente se
Por lo general el texto
. | La norma y el texto surgen en un
pronunciaba como Yahveh y significaba Yo soy el que soy *,
Cronología surge mucho después que . dia
mismo acto legislativo
la norma 6.3.- La sociedad tribal hebrea de la época de los jueces ofrece un típico panorama
Accesibilidad y de cómo era una comunidad gentilicia patriarcal de la Antigúedad, después de
difusión Poca Mucha
experimentar la sedentarización. Esto se percibe en las normas y otros aspectos
sobresalientes de la vida de los hebreos de esos tiempos, de conformidad con lo
NOTA: Para el siguiente capítulo suele ser útil que antes de la lección correspondiente los contenido en la Biblia.
profesores y estudiantes revisen las citas bíblicas contenidas en el texto, y que lleven una Biblia
a la clase en que se comente la lectura.
3 Lops, 1956, pp. 382-383.

347 Geum, A., El alma de Israel en la Biblia, Andorra la Vieja, Editorial Casal i Vall, 1*. ed. 1959, pp. 36-37.
34 Lops, 1956, pp. 256-265.
349 V, FERNANDEZ UrteL y Vázquez Hovs, 1994, p. 311; Lobs, 1956, pp, 265-270.
117
Jorge Francisco Sáenz Carbonell 119
Organización política cuando un hombre moría sin hijos, el goel más próximo tenía que casarse con la
viuda, para que el difunto legalmente tuviera descendencia, como se ejemplifica en
el caso de Tamar, Judá y sus hijos 3%, o el relatado en el libro de Rut. El hermano
6.4.-En la época de los jueces, la organización política de los hebreos era gentilicia,
o pariente que rehusaba ejercer este derecho recibía una fuerte sanción social. La
es decir, derivada de las gentes o grupos descendientes de antepasados comunes.
Biblia dice:
No existía con carácter permanente la institución de un rey o jefe común a todo el
pueblo, sino que las tribus eran regidas por jefes o príncipes unidos por parentesco
“8. Siunos hermanos viven juntos y uno de ellos muere sin tener
con los demás miembros del grupo. Todas las tribus se suponían descendientes por hijos, la mujer del difunto no se casará fuera con un hombre de
línea agnática del patriarca Jacob, también llamado Israel, y cada una se identifi- familia extraña. Su cuñado se llegará a ella, ejercerá su levi-
caba con el nombre de alguno de los hijos o nietos de Jacob: tribu de Judá, tribu de rato tomándola por esposa, 6. y el primogénito que ella dé a luz
Efraím, tribu de Benjamín, etc. El sacerdocio le correspondía exclusivamente a los llevará el nombre de su hermano difunto; así su nombre no se
levitas o integrantes de la tribu de Leví. borrará de Israel. 7. Pero si el cuñado se niega a tomarla por
mujer, subirá ella a la puerta donde los ancianos y dirá: “Mi
6.5.- Ocasionalmente surgían caudillos comunes a varias de las tribus o a todas cuñado se niega a perpetuar el nombre de su hermano en 1srael,
ellas, designados con el título de jueces, y entre los que cabe mencionar a Josué, no quiere ejercer conmigo su levirato.”8. Los ancianos de su
ciudad llamarán a ese hombre y le hablarán. Cuando al com-
Jefté, Gedeón, Sansón, Samuel, etc. Sin embargo, del propio texto bíblico se de-
parecer diga: “No quiero tomarla”, 9. su cuñada se acercará a
duce que casi siempre la aparición de estos caudillos respondía a la necesidad
él en presencia de los ancianos, le quitará su sandalia del pie,
circunstancial de dirigir o de coordinar una acción militar contra algunos de los
le escupirá a la cara y pronunciará estas palabras: “Así se hace
numerosos grupos enemigos de los hebreos, y que una vez superada la coyuntura con el hombre que no edifica la casa de su hermano”;10, y se le
su liderazgo tendía a desdibujarse. Ninguno de los jueces parece haber logrado dará en Israel el nombre de “Casa del descalzado ”,%
establecer una autoridad absoluta ni permanente 35, '
6.8.-La actividad sexual extramatrimonial de la mujer soltera o viuda hacía incurrir
La familia
a esta en una situación socialmente reprobable, y la de la casada era castigada con
ad con los
pena de muerte, mediante el apedreamiento. En todo caso, de conformid
6.6.- La familia hebrea de la época de los jueces tenía un marcado carácter pa- patrones androcráticos, en Israel la mujer tenía una posición social muy inferior y
triarcal, con parentesco agnático, aunque también se reconocían ciertos impedi- no podía actuar como testigo. La Biblia la muestra ejerciendo funciones políticas o
mentos para la relación sexual derivados del parentesco cognático. Muchas de las sacerdotales solamente en forma excepciona l o accesoria,
responsabilidades más importantes dentro de la comunidad recaían en los goeles o
miembros de una familia por vía agnática, que debían ejercerlas según determina- Religión
das reglas de prelación y jerarquía. La palabra goel significaba rescatador, y entre
los deberes de los goeles, por ejemplo, estaban los de vengar la muerte violenta de 6.9.- La religión de los hebreos era, junto con el hecho de descender de Israel
un miembro del grupo, casarse con la viuda de un agnado que hubiera fallecido sin por línea agnática, el vínculo principal de unión entre las tribus. Al contrario de
dejar hijos y recuperar la propiedad familiar que hubiera recaído en personas ajenas la religión hebrea era de carácter
la mayoría de los credos de de la Antigúedad,
a la estirpe común ?*!, monoteísta, ya que se fundamentaba exclusivamente en el culto a Yahveh. Sus
mul-
ritos, además, eran comparativamente muy simples: aunque la Torá contenía
6.7.- El objeto fundamental del matrimonio era la continuidad del linaje de Israel, titud de preceptos en relación con el culto y los sacrificios, carecían de la compleji-
por lo que se castigaba socialmente la esterilidad de la mujer casada y se admitía dad y variedad de los de otras religiones antiguas. Tampoco incluía, como varias de
la poligamia del varón, como se nota en las historias de las familias de Abraham y estas, la realización de sacrificios humanos, ni la construcción de lujosos templos
Jacob. La adopción era desconocida, pero existía la ley del levirato, según la cual,
y monumentales sepulturas.
350 Y, FernAnpez UrieL y Vázquez Hors, 1994, p. 318; Jonson Paul, La historia de los judios, Barcelona, A
3 Génesis, 38: 1-30.

Ediciones B. S. A., 5*. reimpr., 2011, pp. 75-81; LODS, 1956, pp. 276-290.
3 Deuteronomio, 25: 5-10.
351 Y, FernánDEz UrteL y VAzquez Hovs, 1994, p. 260; Lops, 1956, pp. 161-163.
6.10.- Los israelitas, al igual que casi todas las sociedades gentilicias de la Anti- Jueces?*”, en el cual, más que la violación múltiple y el homicidio de la víctima, lo
giledad, consideraban que su religión era exclusivamente suya y de ningún otro que interesaba a todas las comunidades era la violenta transgresión de las normas
pueblo; por eso mismo no intentaban hacer conversiones ni extender la fe. Yahveh sobre hospitalidad.
guiaba a los hebreos en la lucha contra pueblos enemigos -uno de sus nombres era
precisamente el de Señor de los Ejércitos-, y cuando la victoria los favorecía podía 6.13.- La ley del talión, enunciada en la Torá *, establecía cierta proporcionali-
pensarse en el exterminio parcial o total de los vencidos, nunca en su conversión dad entre el delito y la pena. Por ejemplo, según prescribía la misma Torá, debía
a la religión hebrea ?*, La exclusividad que los hebreos creían tener sobre Yahveh imponerse la pena capital para el autor de un homicidio doloso *%; pero también
aparece reflejada en diversos textos bíblicos, entre ellos el pequeño libro de Jonás, se establecía una situación especial para el responsable de un homicidio culposo,
donde se advierte la resistencia de este profeta a cumplir con el mandato divino de mediante la institución de las ciudades de refugio, ciertas poblaciones en las que
ir a predicar conversión a la ciudad asiria de Nínive. podía asilarse para escapar de la muerte cuando fuera perseguido por el goel ven-
gador de sangre *%, Lo mismo ocurría en el caso de las lesiones. La Torá también
Situación de los extranjeros contenía normas relativas a la responsabilidad civil derivada de hechos punibles.
6.11.- Las personas que no descendían por vía agnática del patriarca Israel no Propiedad inmueble
podían llegar a formar parte del pueblo hebreo y resultaban así una especie de
cuerpos extraños a la comunidad. No había nada parecido a la naturalización de 6.14.- Es posible que durante los primeros años de vida sedentaria de los hebreos
nuestra época: aun en el caso de que el forastero admitiera la existencia de Yah- haya prevalecido entre ellos un régimen de propiedad colectiva o grupal de la tierra
veh como única divinidad, o su superioridad sobre otros dioses, no podía consi- cultivable, característico de muchas sociedades gentilicias, y que más tarde hayan
derársele como un hebreo ni admitírsele al culto, porque le faltaba el requisito de la aparecido formas de propiedad privada. Como rasgo típico de esa transición
agnación. Solo en casos muy excepcionales, como los de Rahab o Rut, reseñados hallamos la institución del Año del Jubileo *!. De acuerdo con la Torá, Yahveh
en la Biblia, se flexibilizaba esa regla, que era una consecuencia natural del régi- había asignado ciertos territorios a cada tribu de Israel, y por consiguiente man-
men gentilicio e imperaba de modo similar en muchos otros pueblos de la Antigile- tener tal división era acatar la voluntad divina. Con el propósito de garantizar la
dad. Aún así, en general el pueblo hebreo era mucho más benévolo con los extran- permanencia, aunque fuera nominal, de esa división territorial, la Torá dispuso que
jeros que otros pueblos de la época; incluso la justicia se aplicaba por igual a los cada cincuenta años, en el llamado Año del Jubileo, los inmuebles debían volver
israelitas y a los forasteros. No existía propiamente un sentimiento de xenofobia, automáticamente a manos de su primitivo dueño o de sus parientes agnáticos, sin
y los extranjeros no eran molestados ni excesivamente discriminados, salvo que pago alguno. Sin embargo, algunos autores opinan que esta institución nunca se
intentaran entroncar familiarmente con israelitas o promover otros cultos. Además, aplicó en la práctica, porque no hay ninguna referencia a ella en los libros históri-
como en la mayoría de los pueblos del Asia Occidental, en Israel se daba una gran cos de la Biblia 3%, y ciertamente una institución destinada a incidir de modo tan
importancia a los deberes de la hospitalidad, sin al efecto hacer diferencias entre directo en la vida de todos los israelitas, debería haber aparecido mencionada a
israelitas y extranjeros ?*, menudo. Por el contrario, en el libro de Rut sí consta que cuando alguien vendía
un terreno, los goeles de la familia originalmente propietaria, por orden jerárquico,
Normas penales tenían derecho preferencial para adquirirlo *%,
6.12.- Las normas penales hebreas eran muy rigurosas y dejaban amplio margen
a la venganza privada, que correspondía ejercer al ofendido o a los goeles, sus 357 Jueces, 19 y 20.
parientes por vía agnática. La comunidad participaba en los juicios previos 356, 35 Éxodo, 21:13, y Deuteronomio, 19:21.
Los jefes de las tribus en su conjunto solamente intervenían colectivamente en 352 Éxodo, 21:12,
casos muy graves, como en el del levita y su concubina, reseñado en el libro de los 36 Deuteronomio, 19:1-13,
361 Levítico, 25: 8-17 y 23-34,
35 Lops, 1956, pp. 380-383. 382 Lops, Adolphe, Los profetas de Israel y los comienzos del judaísmo, México, D. F., Unión Tipográfica
553 Ibid., pp. 166-167. Editorial Hispano Americana, 1". ed., 1958, p, 244,
356 Números, 35. 36 Levítico, 25: 24-28,
Normas sucesorias otros pueblos sometidos a Israel desconocieron como rey a su hijo Rehoboam.
Este solo mantuvo el dominio de los territorios de las tribus de Judá y Benjamín,
6.15.- En la Torá, la regulación de la herencia también se dirigía a mantener la denominados como reino de Judá, con su capital en Jerusalén. Las tribus hebreas
estructura gentilicia. No existía el testamento, porque las normas gentilicias fi- rebeladas se agruparon en una nueva entidad, que conservó el nombre de reino de
jaban de antemano el destino de los bienes: al morir un hombre, las tierras siempre Israel y que tras algunos cambios fijó su capital en Samaria 3%”,
las heredaban sus hijos varones; las hijas sólo recibían una dote mueble. Si no
había hijos varones, las hijas podían heredar; pero según ya se explicó al hablar del Fin de los reinos de Israel y Judá. El exilio, el retorno y la diáspora.
caso de las hijas de Selofjad (párrafo 5.8 e) debían obligatoriamente casarse con
hombres de su misma tribu, para no alterar la división territorial entre las tribus 6.19.-A pesar de algunos ocasionales períodos de auge, ni el reino de Israel ni el de
fijada por Yahveh. A falta de hijos e hijas, heredaban los hermanos paternos del Judá pudieron volver al esplendor salomónico. En 722 a. de C. los asirios tomaron
difunto, en su defecto los tíos paternos y a falta de éstos los agnados más próximos Samaria y destruyeron el reino de Israel *%, Muchos israelitas fueron deportados
364. Del libro de Rut se deduce que una viuda sin hijos no heredaba los terrenos en a diversos lugares del imperio asirio, donde se mezclaron con otras naciones y
forma definitiva, sino que el pariente más próximo del difunto por la vía agnática perdieron su religión y su identidad. Por su parte, el reino de Judá desapareció en
debía comprarlos y casarse con ella para dar descendencia al fallecido. 587 A.C., cuando los caldeos destruyeron Jerusalén y deportaron a los judíos a
Babilonia.
Los intentos regios por superar los esquemas gentilicios
6.20.- Gran parte de los exiliados. de Judá mantuvo sus costumbres y su fe en Yah-
6.16.- Varios siglos después de haberse apoderado de Canaán, hacia 1020 A. C., veh, y los monarcas persas, que destruyeron el Imperio de los caldeos, les permi-
los hebreos establecieron una monarquía, cuyo primer rey fue Saúl. Le sucedió su tieron volver a la tierra de sus antepasados, lo cual se conoce como el retorno.
hijo Ishboshet, pero pronto fue sustituido por David, de la tribu de Judá, que fijó la Bajo el liderazgo de la familia de los Macabeos, los judíos incluso recuperaron
capital del reino en la ciudad de Jerusalén +4, durante un tiempo su independencia política, que llegó a su fin en 39 a. de C. con
la ocupación romana 3”,
considerable-
6.17.-Saúl y David fueron monarcas guerreros, que lograron ampliar
mente su ámbito territorial de autoridad y someter a Varios pueblos vecinos. Con 6.21.-En 70 d. de C., como consecuencia de una rebelión, los romanos destruyeron
Salomón, hijo y sucesor de David, el reino de Israel llegó a su máxima expansión Jerusalén y deportaron a los judíos a diversas partes de su imperio, fenómeno que
y también a su mayor esplendor. Salomón, famoso por su sabiduría y sus justos se conoce como la diáspora o dispersión. Los judíos de la diáspora formaron di-
juicios, desarrolló una política consciente de superación de la sociedad gentilicia, versas comunidades con costumbres y ritos particulares, entre las que cabe men-
de arcaico exclusivismo, para crear un gran remo multinacional, con Pluralidad de cionar a los sefardíes, que se asentaron principalmente en España y otros países
fuesen más impor-
cultos y en el que las divisiones territoriales y administrativas mediterráneos, y los asquenasíes, radicados en Europa central y oriental.
en
tantes que las de tribus y linajes. Este rey construyó a Yahveh un gran templo
as
Jerusalén, pero también permitió otros cultos y participó en ellos, tomó numeros 6.22.- Entre las comunidades de la diáspora se formó el texto del Talmud, cuyo
esposas y concubinas extranjeras y estableció relaciones de alianza y comerci o con nombre deriva de una palabra que signfica enseñar o aprender. El Talmud recoge
s escan-
otros pueblos, en vez de enfrentarlos militarmente. Todas estas política las discusiones y comentarios de los rabinos o maestros de la ley, junto con diver-
de que se mantuvi era un rígido
dalizaron a los cronistas bíblicos, fieles defensores sos relatos, leyendas y tradiciones, y junto con la Toráh y los demás libros de la
modelo exclusivista *, Biblia hebrea (el llamado Antiguo Testamento) continúa siendo una fuente funda-
mental del sistema normativo tradicional de los judíos 37, Además, en la diáspora
6.18.- La aspiración de constituir una monarquía fuerte y multinacional no logró AP
y
mantenerse tras la muerte de Salomón, ya que la mayoría de las tribus hebreas 367 Ibid., pp. 307-311 y 342-344,
o
3 Números, 27: 1-11, y 36, 1-11. 3% Ibid, pp. 311-317.
365 Lops, 1956, pp. 290-302 y 339-340. 7 V, FERNANDEZ URIEL y VAZQuez Hors, 1994, p. 360
V. ApLer, Morris, El mundo del Talmud, Buenos Aires, Editorial Paidós, 1*. ed., 1964.
370 i
366 Jbid., pp. 302-307.
surgieron otros textos de normas, doctrinas y comentarios de los rabinos ?”.

El sistema jurídico israelí
6.23.- En 1948, en aplicación de una resolución de las Naciones Unidas, se consti-

tuyó el actual Estado de Israel en territorios que hasta ese momento habían formado
parte del mandato británico de Palestina y antes del Imperio Turco. El nuevo país
adoptó un sistema político de democracia parlamentaria, aunque, al igual que en
Gran Bretaña, en Israel no existe propiamente una Constitución escrita, sino que
se denomina con ese nombre a un conjunto de leyes fundamentales escritas y pre-
cedentes judiciales y que tiene carácter flexible, ya las normas escritas pueden ser
reformadas por el Parlamento sin necesidad de una mayoría calificada de votos?”,
6.24.- El Estado de Israel heredó y mantuvo un sistema jurídico mixto, en el cual,

además de las leyes del Parlamento israelí, hay elementos romanistas, anglosa-
jones y turcos, así como de los sistemas normativos indiferenciados de los distin-
tos grupos religiosos (judíos, musulmanes, cristianos y drusos) que habitaban en
el territorio, en especial en materia de estatus personal (matrimonio, divorcio, SEGUNDA PARTE:
manutención, adopción, etc.) ??, En estos temas, rige el sistema normativo de la
comunidad religiosa respectiva y las resoluciones de sus órganos judiciales tienen EL DERECHO ANTIGUO
plena validez la autoridad. Ahora bien, como el Estado de Israel no tiene religión
oficial y hay libertad de cultos, también existe una legislación laica paralela para
regular diversas situaciones especiales, entre ellas la de las parejas no unidas por
un matrimonio religioso **. :
6.25.- La ley escrita, la costumbre y los principios son fuentes de Derecho en Is- '
rael; en cuanto a la jurisprudencia judicial, cabe mencionar que la de los tribunales
superiores es vinculante para los inferiores ?”*, como ocurre en la mayoría de los
sistemas de Derecho anglosajón.
371 Entre estos textos destaca el Shulján Aruj (“La mesa servida”), gran recopilación de las leyes y costumbres
judías realizada por el rabino sefardí José Caro y revisada por el asquenazí Moshé Isserles, que data del siglo
XVI y todavía hoy goza de gran autoridad V. Caro, José, Código de leyes judías, Buenos Aires, Talleres de
Abraham J. Weiss, 1*. ed., 1979, vol. I, proemio.
37 Baxen, Henry E., The legal system of [srael, Tel Aviv, Steimatzky's Agency Ltd., y Londres, Sweet $: Max-
well Ltd., 1a. ed., 1961, pp. 13 y ss.
33 Ibid., pp. 49-52 y 92-93.
394 Ibid, p.:93.
373 Ibid., p. Mi.
CAPÍTULO VII
EL SISTEMA NORMATIVO DE LOS PUEBLOS

INDOEUROPEOS. LA SOCIEDAD GRECORROMANA
EN TIEMPOS DE LA MONARQUÍA
Creencias antiguas
7,1.- Muchos de pueblos de raíces indoeuropeas, tales como los arios de la India,
los griegos y los romanos, atribuyeron gran importancia a las creencias sobre el
alma y la muerte. Durante mucho tiempo, los indoeuropeos creyeron que el alma
seguía ligada al cuerpo después del fallecimiento de una persona; de allí que se
considerase necesario alimentar ritualmente a los difuntos y se diera gran impor-
tancia a la sepultura religiosa, que les aseguraba el descanso. Se suponía que un
muerto olvidado molestaría a los vivos; por el contrario, el que recibiera honras se
convertiría en un héroe, lar o genio tutelar y protegería a sus descendientes 3,
7.2.- En las casas indoeuropeas había un hogar o fuego sagrado, ante el que se
realizaban ceremonias religiosas; incluso se cree que en épocas muy remotas la
costumbre era enterrar a los muertos en el propio hogar o muy cerca de él. El culto
efectuado arite el hogar era el eje de una religión puramente doméstica, en la que
solo participaba la propia familia, pues se creía que únicamente el rito de los
descendientes agradaba al difunto. Cada familia tenía sus propios ritos, que practi-
caba en lugares cerrados y se transmitían de padres a hijos, de varón en varón 37.
7.3.- Aunque en la India la religión doméstica se modificó sustancialmente y el

culto a los antepasados prácticamente desapareció al desarrollarse la creencia en la
reencarnación, en las sociedades de raíces indoeuropeas de Grecia y la península
itálica se mantuvo durante varios siglos y fue un elemento de fundamental impor-
tancia en los sistemas normativos. Ello es especialmente notorio en las primeras
etapas de la historia de ciudades como Atenas, Roma y Esparta, cuando estaban
gobernadas por reyes.
La familia
7.4.- La familia indoeuropea no se basaba en la sangre ni en el afecto natural, sino

en la comunidad de hogar y antepasados: el parentesco y la herencia se regían
376 FusteL pE COULANGES, 1952, pp. 17-28.

37 Ibid., pp. 28-44; MASSAN=-OURSEL y OtFOS, 1957, pp. 58-62.
127
a”
por el derecho a participar en el culto. El parentesco era esencialmente una comu- milia de su marido 2%, Entre los romanos, se preparaba una torta similar a la de las
nidad de culto y por ello seguía rigurosamente las líneas agnáticas. El parentesco bodas, pero los cónyuges, en lugar de comerla, la rechazaban.
cognático no tenía mayor importancia, salvo para prohibir el matrimonio entre
ascendientes y descendientes por vía cognática y entre hermanos uterinos ?”*, 7.8.- El hijo varón ingresaba en la familia con un rito de iniciación a los pocos
días de nacido. En caso de que los hijos varones de una pareja casada murieran
7.5.- Tener descendencia masculina era indispensable tanto para un individuo antes que su padre o que en un matrimonio solamente hubiera habido hijas, la con-
como para sus antepasados, con el fin de mantener su culto. Sin embargo, entre tinuidad del culto familiar podía asegurarse en la India, Greciay Roma mediante la
los griegos y los romanos solamente eran aptos para continuar el culto familiar figura.de la adopción. Esta no tenía nada que ver con el bienestar de los menores
los varones nacidos de matrimonio. Ni las hijas ni los hijos varones extramatrimo- ni el amparo de
a la infancia, sino que su propósito exclusivo era el mantenimiento
niales transmitían la sangre gentilicia y por ello no servían para continuar el culto. un culto. En consecuencia, la adopción era un rito religioso, por el que un hombre
En consecuencia, el matrimonio resultaba obligatorio para todos los varones naci- que no había podido tener descendencia masculina introducía en su familia a un
dos de una unión matrimonial, y el celibato o soltería permanente de un varón era varón extraño, como hijo, para continuar el culto. El adoptado debía ser hijo de otra
considerado como algo impío y reprobable ?”. familia que tuviera culto y emanciparse de este. Lógicamente, una familia solo
efectuaba la emancipación de uno de sus hijos y permitía su adopción por otra fa-
7.6.- El matrimonio se efectuaba con una serie de solemnes ceremonias religiosas, milia cuando contaba con más hijos que garantizasen la supervivencia de su propio
En la India aria había varias maneras distintas para contraerlo 3%, En las sociedades culto. Por otra parte, contrariamente a lo que sucede en nuestros días, no era raro
grecorromanas primeramente se efectuaba la exclusión de la mujer del culto de que, en lugar de un niño, el adoptado fuese un joven o adulto cuya buena salud au-
sus antepasados paternos, mediante un rito que se efectuaba en la casa de su fa- gurase el mantenimiento de la línea agnática y el culto de la familia adoptiva 33,
milia agnática, sin participación de su novio ni de los parientes de este. Después,
la mujer era llevada a casa del novio e introducida allí por este mediante un rapto La esclavitud y la clientela
simulado. La tercera ceremonia, cuyo objetivo era la admisión de la mujer en el
culto familiar de su prometido, se efectuaba en la casa de este, y consistía en un 7.9,- Además de los parientes, las familias griegas y romanas podían tener thetikoi
rito mediante el cual el pater o jefe de la familia del novio la admitía como nueva o clientes y esclavos.
integrante del culto familiar. La mujer debía llevar un velo en la cabeza y como
parte de la ceremonia los esposos compartían una torta de harina con miel, llamada 7.10.- La clientela era un grupo formado por eran antiguos esclavos de la familia
confarreatio. Naturalmente, en esta última ceremonia no participaba ninguno de o personas ligadas voluntariamente a ella y a su culto (por ejemplo extranjeros o
los parientes originales de la contrayente, porque pertenecían a otro culto %!, hijos extramatrimoniales), que recibían entre los griegos el nombre de thetikoi (en
singular, thes) y entre los romanos el de clientes. Para el thes o el cliente, el pater
7.7.- Aunque habitua) ente las sociedades indoeuropeas toleraban el adulterio del o jefe de la familia era el patronus, que debía protegerlo religiosa, militar y judi-
varón y condenaban — veramente el de la mujer, por lo general los arios de la In. cialmente acambio de su ayuda laboral, económica y militar y la de sus descen-
dia, los griegos y los romanos solamente admitían el matrimonio monogámico. dientes. No podía haber litigios entre un patrono y un thes o cliente %,
Un varón podía tener solamente una esposa a la vez y existían muy pocas causales
válidas para el divorcio, aunque este era obligatorio en caso de que la mujer fuera 7.11.- La institución de la esclavitud, frecuente en la Antigiledad, existió desde
estéril o cometiera adulterio. En todo caso, el divorcio debía efectuarse mediante fecha remota entre los griegos y los romanos, pero con la particularidad de que se
un sombrío rito religioso, mediante el cual la mujer rompía con el culto de la fa- creaban vínculos religiosos entre una familia y sus esclavos. Cuando se adquirían
37% FusTeL DE COULANGES, 1952, pp. 56-57 y 74-77; MaAssan-OurSEL y otros, 1957, pp. 57-58; Ponssa Dg La 3M FusTeL DE COULANGES, 1952, pp. 63-64; MassaN-OUR88L y otros, 1957, pp. 63-64,
Veca De MiGuENS, Nina, Derecho de Familia en el Derecho Rorsano, Buenos Aires, Ediciones Lerner, 42,
38% FusTEL DE COULANGES, 1952, pp. 69-72.
ed., 1976, pp. 9-15.
34 Sobre los clientes, V. MommsEn, Theodor, Historia de Roma 1. De la fundación a la República, Madrid,
372 FusTEL DE COULANGESs, 1952, pp. 64-69.. Aguilar, S. A, de Ediciones, 2*. ed., 1957, p. 82; Perrr, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano,
38 MASSAN-OURSEL y otros, 1957, p. 65. Buenos Aires, Editorial Albatros, 1*. ed., 1978, pp. 36-37; ZAMBRANA, Antonio, Conferencias sobre Historia
29.
38) FugreL DÉ COULANGES, 1952, pp. 60-63; Ponssa De La Vega De MiGUENS, 1976, pp. 60 y 65. del Derecho, San José, ISOLMA, 1”. ed., 2012, p.
esclavos, se les introducía en la familia con un ritual religioso y tenían derecho a La autoridad familiar
participar en el culto y ser enterrados en la tumba familiar **,
7,15.-La familia indoeuropea tenía características eminentemente patriarcales. Se
La propiedad consideraba que, por sobre todo, estaba bajo la autoridad de los dioses domésticos.
Su sacerdote, llamado pati entre los indios y pater en las sociedades grecorroma-
7.12.- La religión doméstica suponía que los héroes o lares querían una morada fija nas, no era un “padre de familia”, en el sentido moderno, sino el varón que en el
y exclusiva, y por ello las familias griegas y romanas se ligaban a una determinada culto no dependía de otro ser humano y se vinculaba directamente con los dioses
tierra. El hogar doméstico estaba en un recinto cerrado, porque la religión de la domésticos. Por ejemplo, un varón de corta edad, soltero y sin hijos podía ser pater
familia debía ser confidencial. Se construían casas duraderas y el domicilio se con- (en plural, patres), si sus ascendientes por vía agnática ya habían fallecido, mien-
sideraba inviolable, porque era un templo. Además, las casas nunca se tocaban, y tras que otro de edad madura, casado y con hijos pero cuyo padre o abuelo paterno
no se permitía la medianería o uso compartido de un solo muro o pared, pues eso aún viviera no tenía esa condición **,
hubiera significado poner a dos conjuntos distintos de dioses domésticos a com-
partir un solo recinto 33, 7.16.- La mujer, que después de muerta no recibía culto, estaba siempre bajo la
autoridad religiosa y civil de un pater (el padre, el suegro, el marido, el hijo o el
7.13.- La tumba también era sagrada. Cada familia tenía la suya, en la que sepul- pariente más próximo por vía agnática). Independientemente de su edad, el hijo de
taba a sus miembros, a sus clientes y a sus esclavos; por eso la propiedad en la que matrimonio (llamado legítimo, es decir, conforme a la ley) era considerado como
estaba era inalienable, es decir, no se podía disponer de ella, e imprescriptible, menor mientras viviera su padre o algún otro de sus antepasados agnáticos en línea
porque nadie podía ocuparla lícitamente por abandono o tolerancia de la familia directa. Los hijos extramatrimoniales (considerados ilegítimos, es decir, fuera de la
propietaria. La confiscación sólo se daba con el destierro, cuando ya el sujeto no ley) no tenían ninguna importancia para la familia, porque no existía ningún nexo
podía ejercer ningún derecho en la comunidad. Mucho tiempo después, cuando las religioso con ellos *%,
reglas se flexibilizaron y se permitió vender la tierra, la familia de los propietarios
originales seguía siendo dueña de la tumba, con derecho a entrar a cumplir con el 7.17.-Las potestades de las que era titular el pater tenían una triple naturaleza *%:
culto **”.
a.- En lo religioso era el sacerdote doméstico. Como jefe de su
7.14.- Vender la tierra era un delito, porque el pater sólo la tenía en depósito. Des- culto, podía admitir al hijo a él, repudiar a la mujer adúltera o
ligarla de la familia era alterar un culto y ofender una religión. Tampoco había estéril, casar a sus hijos e hijas, emancipar, adoptar, designar
expropiación, ni hipoteca: las deudas de un individuo insolvente no se pagaban tutores, etc.
con sus propiedades inmuebles, sino que se le “sometía a servidumbre personal.
Posteriormente se permitió al deudor pagar con la posesión (bonorum possesio,
b.- Comousufructuario dela propiedad familiar, le pertenecían
posesión de los bienes); pero no con la propiedad. Y cuando finalmente se permitió
tódos los bienes de su mujer, hijos y demás miembros de la
vender la propiedad (aunque no la tumba), en Grecia se hizo necesario efectuar familia; sin embargo, no era propietario a título personal, sino
previamente un sacrificio a los dioses, y en Roma realizar un rito religioso denomi-
como símbolo de la comunidad de sangre y parentesco.
nado la mancipatio *,
- En lo judicial, sólo él podía ir a la justicia pública o ser

llevado ante ella por otro pater. Sólo el pater era sui juris,
A KA 4
42,
385 FusTEL DE COULANGES, 1952, pp. 141-1 38 Arras RAMOS, José, y ARIAS Boner, Juan Antonio, Derecho Romano, Madrid, Editorial Revista de Derecho
386 Ibid, pp. 77-82. Polo , a 4, ed., 1977, vol. 1, p. 78; Fuste De CouLANGES, 1952, pp. 110-112; Masson-OurseL y otros,
397 Jbid., pp. 82-83. p
388 [bid., pp. 88-90; Quiñongz, Ana Rosa, Elementos de la compraventa en Roma, Santafé de Bogotá, D. C., 39% Artas RAMOS y ARIAS BONET, 1977, yol, L p. 78; FusreL De COULANGES, 1952, pp. 108-111,
Ediciones Doctrinay Ley Ltda., 1”. ed., 1999, pp. 3-4. 39 Ibid., pp. 112-117; Mommsen 1957, pp. 79-81.
132 ” Elementos de Historia General y Nacional del Derecho Jorge Francisco Sáenz Carbonell $ 133
sujeto del sistema normativo; los demás miembros de la y adoptado por el abuelo materno, para continuar el culto al que pertenecía este”,
familia eran alieni juris, es decir, ajenos al sistema normativo,
porque solo participaban de este por medio de aquel. El pater Los deberes familiares
tenía plena autoridad judicial en el ámbito doméstico, aunque
sus potestades al respecto eran atemperadas y moderadas por 7.21.-El horizonte de la moral y el afecto no iban más allá de la familia. Todo crimen
los deberes religiosos. de sangre, doloso o culposo, manchaba al sujeto ante el hogar doméstico y obligaba
a efectuar una ceremonia expiatoria, Dentro del sistema normativo indiferenciado,
Las normas sucesorias: lo que hoy se llamaría moral no era de índole caritativa, comprensiva ni solidaria,
pero enseñaba las virtudes domésticas y ciertos deberes con la familia*.
7.18.- En las sociedades indoeuropeas no existía la institución del testamento, pues
la propiedad era de la familia como comunidad de sangre y de culto, no del pater. 7.22.- La unión sexual debía ser siempre efectuarse en el marco de un matrimo-
Existía solamente la sucesión legítima, es decir, de acuerdo con las disposiciones nio religioso, pues los hijos extramatrimoniales carecían de religión. El adulterio
de la ley, también llamada sucesión intestada o ab intestato, es decir, sin disposi- era una de las transgresiones más graves que podía cometer una mujer griega o
ciones testamentarias. La sucesión operaba siempre en favor del más cercano pa- romana, ya que si como consecuencia de tal hecho nacía un hijo varón, se corría
riente por vía agnática. Un sujeto no podía disponer cómo quería que se repartieran el riesgo de que se rompiera ocultamente la continuidad de la línea familiar. Por
sus bienes después de su muerte, ya que automáticamente pasaban a su agnado más eso, si llegaba a descubrirse el adulterio de una mujer casada, su marido estaba
próximo. A su vez, para el beneficiario era un deber religioso ineludible recibir la inexorablemente obligado a repudiarla, sin que hubiera la posibilidad de perdonar
herencia, porque el culto no podía desligarse de la propiedad. Años más tarde, en la falta. En Atenas el marido engañado incluso podía matar a la adúltera y en Roma
Roma se permitió hacer testamento cuando hubiera circunstancias excepcionales condenarla a muerte 3%. Por el contrario, el adulterio del marido generalmente era
que obligaran a excluir al presunto heredero, tales como transgresiones gravísimas irrelevante para el ordenamiento normativo.
contra la religión. En tal caso, el acto de testar era un acto formal y público que
requería aprobación de los Comicios Curiados, como una especie de ley extraor- 7.23.- La esposa debía obedecer al marido. La viudez del varón se consideraba un
dinaria, y que además era afrentoso para la familia, ya que el avergonzado pater infortunio, debido al papel que correspondía a la esposa en la tarea de mantener
tenía que admitir públicamente la indignidad de aquel a quien pretendía excluir de encendido el hogar, La mujer casada estaba bajo la mamus o autoridad del marido y
la sucesión, para que esta recayera en el agnado siguiente *, pasaba a ser prácticamente una prolongación o reflejo de él, lo cual se simbolizaba
en la fórmula romana del matrimonio: la novia debía pronunciar la frase sacramen-
7.19.- En muchas ciudades griegas el primogénito tenía una posición privilegiada tal Ubi tu Caius, ego Caia, es deciz, “Donde tú seas Cayo, yo seré Caya” 3,
y solamente él heredaba; los demás eran adoptados por otras familias, recibían
tierras de una familia extinta, se iban a una colonia, etc. Tanto en la India como 7.24.- En las sociedades grecorromanas, las viudas habitualmente seguían viviendo
en Roma existió inicialmente una posición privilegiada del primogénito, quien sin con la familia del difunto, sometidas a la autoridad de quien fuera el nuevo pater.
embargo debía compartir con sus hermanos el goce de los bienes *”, Por el contrario, en la India se alentaba a las viudas adultas a realizar el sacrificio
llamado sati o suttee, que consistía en arrojarse a la pira funeraria de su marido; en
7.20.- La mujer ateniense no heredaba nunca; de su familia paterna solamente re- caso contrario, y especialmente si no había tenido hijos, su situación era muy poco
sin hermanos
cibía una dote cuando contraía nupcias. En Roma, la mujer soltera envidiable, ya que no podía volver con su familia paterna y a la vez se la instaba a
varones podía usar y aprovechar los bienes que dejase el pater, pero no disponer mantenerse en perpetua viudez **,
de ellos, porque debía heredarlos el agnado más próximo, y lo habitual era que se
casara con él. Si la mujer ya estaba casada con un miembro de otra familia, no era 3% FusreL De COULANGES, 1952, pp. 92-97.
raro que uno de sus hijos fuese emancipado del culto de sus antepasados agnáticos 9% Ibid., pp. 118y 124.
392 Fuste Dg COULANGES, 1952, pp. 90-103; MAsson-OuURSEL y otros, 1957, pp.
66-67. 3% Ibid,, pp. 120-121.
2% Fuste De COULANGES, 1952, pp- 103-106; Weber, Max, Historia agraria romana, Madrid, Akal Editor, 1”. 37 Ibid, pp. 121-122.
ed., 1982, pp. 54-56. 39% Masson-OurstL y otros, 1957, pp. 63-64.
7.25.- Los hijos varones y las hijas solteras estaban fuertemente ligados al pater. se daba a la rama de la gens Emilia a la cual pertenecía.
Cuando nacía un niño en la familia, el pater podía admitirlo en ella o rechazarlo
si presentaba alguna deformidad, caso en el cual se le abandonaba a su suerte 39, 7.30.- La gens se unía en las necesidades y tenía su sistema de justicia particular;
Incluso cuando ya un hijo había sido admitido en la familia, el pater podía venderlo por eso cuando un sujeto quería demandar a otro miembro de su misma gens le
o condenarlo a muerte *%, estaba vedado acudir a la justicia pública 4,
7.26.- Había fuertes vínculos religiosos y afectivos con la casa, sede del hogar y de ESTRUCTURAS GENTILICIAS INDOEUROPEAS
los dioses domésticos; se la amaba y respetaba como a un templo *%., INDIA GRECIA ' ROMA
Familia: grupo de pari-
Las estructuras gentilicias Familia: grupo de pari- Familia: grupo de parientes
entes con un antepasado
entes con un antepasado con un antepasado agnático
agnático común y ritos
agnático común y ritos co- común y ritos comunes. Lo
7.27.- Los pueblos indoeuropeos atribuían enorme importancia no solamente a la comunes. Lo rige un
munes. Lo rige un pater. rige un Pater,
familia nuclear, sino a todos los vínculos de parentesco agnático en general. pati.
Jana: Grupo de par-
Genos grupo de familias Gens: grupo de familias con un
7.28.- En la India, las familias que se consideraban descendientes de un antepasado entesco cuyos miembros
con un antepasado agnáti- antepasado agnático común y
común pertenecían a un grupo llamado jana *”. Los miembros de una jana unidos son entre sí sapindas y
co común y ritos comunes. ritos comunes. Lo rige un ge-
que está formado por los
por un parentesco cercano se consideraban entre sí sapinda, condición de la que Lo rige un arconte. nearca.
parientes cercanos.
derivaba una serie de derechos y obligaciones. Los parientes más lejanos por vía
Fratría: grupo de genos Curia: grupo de gentes con un
agnática, cualquiera que fuese el grado, tenían entre sí la condición de samanoda-
con un antepasado agnáti- antepasado agnático común
kas 4%, En este sistema, entonces, una persona tenía tres tipos de relaciones con las Samanodakas: grupo co común y ritos comunes. y ritos comunes. Lo rige un
demás, según estas fueran sapindas, samanodakas o meras extrañas. formado por todos los Lo rige un fratriarca. curión.
demás parientes por vía
Filium: grupo de fratrías Tribu: grupo de curias con un
7.29,- Entre los griegos y los romanos había un sistema parecido, aunque más agnática, cualquiera que
con un antepasado agnáti- antepasado agnático común y
complejo. Los miembros varones de la misma familia se llamaban agnados. Cada fuese el grado.
co común y ritos comunes. ritos comunes. Lo rige un ?ri-
familia pertenecía a un grupo mayor denominado en Grecia genos y en Roma Lo rige un filobasileus. buno.
gens (en plural, gentes), que compartía antepasados, un culto y ritos particulares y
tenía un jefe, denominado arconte en Grecia y genéarca en Roma. Cuando en una 7.31.- Un grupo de gentes que se suponían descendientes de un antepasado común
familia ya no había agnados, los bienes del último pasaban a miembros de otras más lejano formaba en Grecia una fratría regida por un fratriarca y en Roma una
familias de la misma gens, que se llamaban gentilis. Dado que se suponían descen- curia regida por un curión. Cada fratría o curia tenía reglas, culto, ritos y cos-
dientes de un antepasado común, todos los gentilis o miembros de la gens — que a tumbres particulares y sus héroes epónimos o lares. Por su parte, un conjunto de
veces eran miles de hombres - usaban el mismo nombre patronímico (como los fratrías que se suponía descender de otro antepasado común más remoto formaba
Heráklidas en Grecia y los Julios en Roma), aunque las ramas tenían un cogno- en Grecia una filium (en plural, fila) regida por un filobasileus; en Roma, el mismo
men o sobrenombre (vg. los Flacos, los Césares, etc.). Así, por ejemplo, un varón fenómeno se daba con respecto a un grupo de curias, que formaba una tribu, regida
llamado Cayo Emilio Escauro tenía Cayo como nombre personal, Emilio como por un tribuno. Cada una de las fila y de las tribus tenía también su culto y normas
patronímico o apellido de su familia, y Escauro (“de ojos verdes”) como apodo que particulares %”.
29 Pastor, Bárbara, Breve Historia de Roma. Monarquía y República, Madrid, Ediciones Nowtilus, S. L,, 11,
ed., 2008, p. 97. 7.32.- Además de ser recibido en su propia familia a poco de su nacimiento, un niño
100 FusreL Dg COULANGES, 1952, pp. 122-123. os
0% Ibid, pp. 123-124. 1% DecLarBUuLL, J., Romay la organización del Derecho, México, Unión Tipográfica Editorial Hispanoameri-
402 Masson-OursEL y otros, 1957, pp. 57-58. cana, 2*. ed., 1958, pp. 26-30; Fuste, De CouLances, 1952, pp. 124-138,
203 FusreL De COULANGES, 1952, p. 74. 495 Ibid., pp. 163-166.
debía ingresar progresiva y sucesivamente en la gens, la fratría o la curia y la filium taban organizadas alrededor de los palacios reales y los grandes templos, el centro
o la tribu. No se sabe exactamente en qué momento y por qué circunstancias fueron de la urbe griega o romana era un espacio público abierto donde los ciudadanos
surgiendo cada uno de estos grupos familiares y distinguiéndose de los demás, a acudían para comerciar e intercambiar ideas, que entre los atenienses se conoció
la vez que seguían compartiendo la pertenencia a una unidad mayor, pero la perte- con el nombre de ágora y en Roma con el de foro **, Como en el foro romano
nencia a todos ellos era simultánea y continua, de la misma forma que una persona se efectuaba la administración de la justicia pública y se desarrollaba la labor de
en nuestros días puede ser a la vez vecino de un distrito, un cantón, una provincia los defensores de las partes, el nombre de foro también llegó a ser sinónimo del
y un país y tener obligaciones particulares con respecto a cada uno de ellos. Entre conjunto de personas que ejercían la abogacía o administraban justicia, de donde
los miembros de cada uno de estos grupos existían vínculos de interdependencia derivó el adjetivo forense, que hoy se refiere a la actividad de los profesionales en
y solidaridad y entre ellos debía reinar la armonía, sobre todo de cara a los demás Derecho.
grupos 406.
7.37.- Cada año se conmemoraba solemnemente la fundación de la urbe (por ejem-

LA POLIS O CIVITAS plo, la de Roma se celebraba el 21 de abril), y su fundador era venerado, cantado
en poemas y recordado con gran respeto en la historia local, tal como ocurría con
7.33.- Las confederaciones de las fila griegas y las tribus romanas dieron como Cecrops en Atenas y Rómulo en Roma. Los muertos célebres, por ejemplo reyes o
resultado el surgimiento de la ciudad-estado, la polis griega *” o civitas romana, guerreros famosos, eran considerados como protectores especiales de las ciudades
organización política con sus propios dioses y jefes, que no intervenía en los asun- y por eso algunas luchaban entre sí para poseer sus restos *!!,
tos internos de las fila o tribus, fratrías o curias, gentes y familias.
7.38.- Los dioses de la ciudad eran exclusivamente suyos. Por lo general no tenían
7.34.- Aunque en estas épocas la mayor parte de las actividades de los griegos y los a los ojos de los fieles el don de la ubicuidad, sino que estaban vinculados con
romanos se desarrollaba en tiempos de paz en propiedades rurales, bajo el signo de un determinado sitio, Aunque hubiera divinidades que en teoría fuesen adoradas
una economía agropecuaria, el centro físico de la ciudad-estado era la urbe, lugar a la vez en varias ciudades-estado (como Zeus en Olimpia y muchas otras ciu-
de reunión y culto. Aunque en el lenguaje de nuestros días los términos ciudad y dades griegas), habitualmente tenían una fuerte connotación local, como ocurre por
urbe pueden ser sinónimos, en esas sociedades tenían significados muy distintos. ejemplo hoy con las diversas advocaciones de María entre los católicos y los orto-
La civitas o polis era una entidad abstracta, jurídico-política, mientras que la urbe doxos, que puede ser venerada como Nuestra Señora de los Ángeles, de Ujarrás,
era un recinto físico amurallado donde los habitantes se congregaban sobre todo de Kazán, de Guadalupe, etc., aunque se trate de la misma Virgen. Las relaciones
por motivos religiosos o defensivos 408, de los divinidades con los fieles constituían un intercambio de prestaciones; por
eso a veces se llevaban sus efigies a las batallas, y se procuraba ganarse o capturar
7.35.- La fundación de una urbe requería una serie de actos religiosos, que se a los del enemigo. A los dioses propios de la ciudad a veces había que retenerlos
iniciaba con la consulta a un oráculo para elegir el emplazamiento con base en la ocultando sus efigies o mediante otros recursos, tales como promesas de efectuar
decisión divina y concluía con la construcción de las murallas. Toda la urbe era un sacrificios en su honor o construirles nuevos templos 1”,
santuario, por eso nunca se abandonaba voluntariamente, y para poder habitar en
una población conquistada había que fundarla de nuevo, con el correspondiente 7.39.- El calendario era la sucesión de las fiestas religiosas; sólo los sacerdotes lo
rito 4, conocían y podían alargar o acortar los meses y los años. Había días considerados
astos O de buen augurio y otros nefastos o de mala suerte; en Roma, los nefastos
7.36.- Mientras que las ciudades de los grandes imperios como Egipto o Persia es- eran días no hábiles, durante los cuales no se podía administrar justicia ni efectuar
AA negocios Jurídicos “1, Prácticamente para todos los actos relevantes de la vida se
106 FusraL De COULANGES, 1952, pp. 175-176; Masson-OursEL y otros, 1957, pp. 61-62.
407 Sobre la polis griega, V. Burcknarpr, Jacob, Historia de la cultura griega, Barcelona, Editorial Iberia, S. +10 FERNÁNDEZ URIEL y VAzquez HoYs, 1994, pp. 26-27 y 246.
A., 1*. ed., 1974, vol. 1, pp. 77 y ss.; GLOTZ, G., La ciudad griega, México, Unión Tiporáfica Editorial au FusTEL De COULANGES, 1952, pp, 189-195,
Hispano Americana, 1”. ed., 1957, a12 Jbid., PP- 196-206; MontaneLLI, Indro, Historia de Roma, Barcelona, Plaza 8 Janés Editores, $. A., 2. ed.,
408 FusTgL DE COULANGES, 1952, pp. 182-183. 1985, pp. 79-85.
109 Jbid., pp. 184-191. a FusTEL DE COULANGES, 1952, pp. 211-213 y 216, MontaneLu1, 1985, pp. 84-85.
139
Jorge Francisco Sáenz Carbonell
j , asamblea s.
árquico: reyes, consejos
El gobiierno monárqui
consultaban los presagios, e incluso había sacerdotes especializados según lo que
utilizaran para adivinar; por ejemplo los augures interpretaban el vuelo de las aves, ma-
conocido con el nombre de auspicios, y los arúspices las entrañas de ciertos ani- 7.44,- En las comunidades arias de la India y en las ciudades-estado grecorro
males *1*. nas existía un sacerdote máximo del culto público, jefe religioso de la ciudad, que
. o
conte o , basileus en Atenas, y de rex
recibía el nombre de rajati en la India, ar:
sí ocurría en Egipto,
7.40.- Cada ciudad realizaba periódicamente una ceremonia de purificación, di- rey en Roma. El monarca no era considerado un dios (como
rigida por el rey, que se llamaba jazaireis en Atenas y lustración en Roma. Antes
Babilonia y muchas otras sociedades), pero Slí se creía que era el más poderoso para
épocas poste-
de la ceremonia, se hacía un censo o recuento y cada pater debía presentar una invocar a las divinidades *, Contrariamente a lo que se supuso en
riores, el título de rey no era odioso, sino demasiado venerable: un gobernante que
nómina detallada de todos sus parientes, sus thetikoi o clientes, sus esclavos y sus derecho desde el punto de vista es-
usurpaba el trono o que ascendía a él sin tener
bienes, que se purificaban por medio suyo. Ningún ciudadano podía faltar a los
ritos de purificación, so pena de perder esa condición hasta la próxima vez que trictamente religioso, no era llamado rey, sino tirano, independientemente de que
se celebrasen *15. Además, en la urbe se celebraban otras muchas ceremonias reli- fuese un buen o mal gobernante *.
giosas y había cada día una comida pública ritual, en la que unos individuos a los
que se llamaba parásitos (palabra que no tenía una connotación despectiva, sino 7.45.- Los reyes debían ser aptos para el sacerdocio, desde el punto de vista reli-
si los dioses los aceptaban 42 En
religiosa) ingerían el alimento destinado simbólicamente a las divinidades *', gioso, y se les entronizaba con un ritual para ver
os
lo religioso asistían al rey grupos de sacerdotes, que en Roma estaban distribuid
en cuatro asociaciones o colegios (la palabra colegio significa “unidos por la ley”).
7.41.- Las asambleas y las guerras se iniciaban con ritos religiosos y solamente se ,
emprendían cuando había augurios favorables. Después de la victoria se hacía un El más importante de los colegios sacerdotales romanos era el de los pontífices
máximo 423, en ese colegio había también sacerdotis as
sacrificio y una procesión religiosa llamada triunfo *”. En Roma, por ejemplo, el que presidía el pontífice
inicio de una guerra se señalaba con la solemne apertura del templo del dios Jano, llamadas vestales, que debían mantenerse solteras y castas.
que siempre se cerraba cuando había paz; cuando se concertaba la paz se hacía un
desfile religioso y una ceremonia para cerrarlo. 7.46.- El cargo regio era vitalicio y conllevaba para su titular funciones de juez y
jefe militar, aunque no tenía adscrito un ejército ni disponía de hacienda. En mu-
7.42.- La religión lo dominaba todo y no se discutía; interesaban los ritos, no la doc- chas de las ciudades griegas, la sucesión al trono era hereditaria o estaba reservada
trina ni la fe. La oración inmodificada servía para dominar a los dioses, mientras exclusivamente a los miembros varones de la misma familia; en cambio, en la
que si se alteraba de algún modo resultaba inútil (como las claves informáticas de India y en Roma no existió una dinastía en sentido estricto, sino que el cargo regio
hoy), o incluso injuriosa para las divinidades. No podía descuidarse ni el más nimio era electivo.
aspecto del ritual, pues se cometía un sacrilegio. Las fórmulas no podían variarse
jamás; por eso había libros secretos de ritos, que sólo conocían los sacerdotes “8, 7.47.- Al contrario de los monarcas de Egipto o de Mesopotamia, que vivían en
lujosos palacios, en una atmósfera pomposa y rodeados de servidores, los reyes de
7.43.- Toda la historia de una comunidad se vinculaba al culto y por eso debía con- los pueblos indoeuropeos por lo general llevaban una existencia austera y sencilla.
servarse cuidadosamente. La historia solía iniciarse con la fundación de la ciudad: Su autoridad distaba mucho de ser absoluta, ya que compartían el gobierno con un
lo anterior o lo extranjero habitualmente carecían de interés. Además había una 429 Sobre el rajati indio, V. Masson-OURSEL y otros, 1957, pp. 78-34. Sobre la monarquía en Grecia y Roma, V.
Talleres
amada tradición oral de relatos y cantos %. Arias Ramos, José, Compendio de Derecho Público romano e Historia de las fuentes, Valladolid,
Gráficos Ceres, 7". ed., 1964, pp. 7-8; BurckHaRDT, 1974, vol. 1, pp. 119 y ss.; Fuste De CouLAnGEs, 1952,
pp. 228-235; KUNKEL, Wolfgang, Historia del Derecho Romano, Barcelona, Editorial Ariel, S, A., 8”. ed,,
1982, pp. 21-22; MontaNELLI, 1985, pp. 28 y SS.; Pastor, 2008, pp. 47-64; Perrir, 1978, p, 38; Sancris,
414 Ibid., pp. 80-81. Gaetano, “El helenismo y Roma”, pp. 290-292, en Hélade y Roma. El origen del Cristianismo, Madrod,
413 FusreL De COULANGES, 1952, pp. 213-215. Espasa-Calpe, $. A., %. ed., 1975, pp. 277-392.
26 Ibid., pp. 207-210. 421 Fuste De COULANGES, 1952, pp. 235 y 380-382.
117 Ibid., pp. 217-220. 122 Ibid, pp. 230-231.
418 Ibid., pp. 221-224. 43 Arras Ramos, 1964, pp. 8-9; ManaveLLA C., Carlos A., Curso de Derecho Romano, San José, Editorial
419 Ibid., pp. 224-228. Nueva Década, 1*. ed., 1989, pp. 60-62; ZamBraNa, Conferencias... , 2012, pp. 27-28.
cuerpo asesor, formado por jefes de las diversas gentes agnáticas, que en la India se varón, el matrimonio monogámico e indisoluble, etc. “ Algunas fuentes hablan de
denominaba Sabha (“conjunto de parientes”), en Atenas Areópago (“la colina de unas leyes regias de Roma, que aparentemente eran normas escritas emitidas por el
Ares”, porque se reunía en un sitio denominado así) y en Roma Senado (“reunión rey por delegación de los comicios o como intérprete de la voluntad divina**, Sin
de ancianos”) **, Cuando moría un rey, y mientras se entronizaba a su sucesor, este embargo, el contenido de la ley escrita no era ni podía ser distinto de lo preceptua-
cuerpo ejercía el poder en forma colectiva o designaba una especie de rey interino, do por el sistema normativo indiferenciado en su conjunto, cuyo origen se atribuía
el interrex (“entre reyes”) Y. Tenía además la función de dar la auctoritas pa- a los dioses. Por eso, una norma nueva requería de la aprobación de la religión y
trum o aprobación a las decisiones de una asamblea popular que ejercía funciones desobedecer una ley era un acto sacrílego *?,
políticas y religiosas Y,
7.51.- La ley era inmutable y nunca se derogaba; por eso podía haber contradiccio-
7.48.- En Atenas, la asamblea se llamaba ecclesia (término del que viene la palabra nes aparentes entre normas de diversas épocas. Como las normas eran de hechura
española iglesia) y la formaban todos los ciudadanos; en Roma recibía el nombre divina, carecían de motivaciones o “considerandos”, y cuando se escribían, el libro
de comicios curiados y la integraban los curiones o jefes de las curas. Según la era sagrado 4,
tradición, en los últimos tiempos de la monarquía romana, bajo el gobierno del rey
Servio Tulio (siglo VI a. de C.), se creó otra asamblea, conocida con el nombre de 7.52.-No había que buscar el “espíritu” o la intención de las normas, ya que la letra,
comicios centuriados 1”, a la que se hará referencia posteriormente. lo externo, lo era todo. Esto se manifestaba en el continuo uso de fórmulas sa-
cramentales, similares a las oraciones: por ejemplo una obligación pecuniaria en
La ley Roma siempre se perfeccionaba cuando el acreedor pronunciaba la fórmula ¿Dari
Spondes? (““¿Prometes dar?”) y el deudor respondía Spondeo (“Prometo”).
7.49.- El sistema normativo de las ciudades-estado grecorromanas, en las primeras
épocas de su historia, era de carácter indiferenciado, sin distinguir entre normas de 7.53.- En todo acto jurídico había también un rito religioso externo. En Roma,
Derecho, religión, moral y otras esferas de regulación de la conducta humana. La para presentar demandas o reclamos ante los tribunales de la ciudad, que eran ór-
ley formaba un todo con la religión y los textos normativos contenían normas ganos de carácter religioso, existía una serie de fórmulas que configuraban los pro-
de culto. No se podía conocer el sistema normativo si se ignoraba la religión. Casi cedimientos llamados legis actionis (“acciones de la ley”) y que debían seguirse al
todo acto estaba sometido a sacerdotes-jurisconsultos y los temas sucesorios, fa- pie de la letra, porque se trataba de una liturgia religiosa. También el demandado
miliares o vinculados con la propiedad inmueble eran cuestiones religiosas *2, tenía que responder de conformidad con las fórmulas. La menor omisión o el uso
de un término que no fuera el prescrito en las fórmulas sacramentales podían pro-
7.50.- La fuente normativa principal la constituían las mores majorum, es decir, vocar la pérdida del litigio **; por ejemplo, en un caso relativo a unas viñas, el
las costumbres de los mayores o antepasados *?. Cuando empezaron a emitirse las demandante fracasó debido a que utilizó la palabra viñas, cuando el procedimiento
primeras leyes escritas, estaban estrictamente ajustadas a las creencias; por eso prescribía decir árboles 5, A la hora de plantear o contestar una demanda, los liti-
no buscaban justicia ni equidad, sino reflejar los preceptos e instituciones de la gantes, habittralmente ajenos al secreto de las fórmulas, acudían a los sacerdotes,
religión, tales como el carácter inalienable de la propiedad, la herencia reservada al que eran los únicos que las conocían y que por consiguiente fueron los primeros
juristas romanos **,
424 Arras Ramos, 1964, pp. 9-10; Masson-OursEL y otros, 1957, pp. 84-85; Pastor, 2008, pp. 65-66; Peryr,
1978, pp. 38-39,
125 Louzan De SoLimano, Nelly Dora, y Caramés Ferro, José Manuel, Derecho e Historia en Roma, Editorial 430 FusTeL De COULANGES, 1952, pp. 244-246.
Perrot, 2*, reimpr. de la 2", ed., 1976, p. 65. 4! Perrr, 1978, pp. 45-46.
426 Perrr, 1978, p, 43. 22 FusreL De COULANGES, 1952, pp. 246-247.
427 Sobre los comicios, V, Arias Ramos, 1964, pp. 10-14; IaLestas, Juan, Derecho Romano, Barcelona, Edito- “3 Ibid., pp. 247-248.
rial Ariel, S, A., 12%. ed., 1999; pp. 13-14; Pastor, 2008, p. 67; Perir, 1978, pp. 39-43; ZAMBRANA, Confe- 44 Arancio-Ruiz, V., Las acciones en el Derecho Privado Romano, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1".
rencias... , 2012, pp. 26-27. reimpr., 1986, pp. 19-46; PerrT, 1978, p. 56.
135 Arancio-Ruiz, Las acciones, 1986, pp. 47-48.
12% FusráL DE COULANGES, 1952, pp. 242-244, e.
4 Perrr, 1978, p. 47. 136 Fuste De COULANGES, 1952, pp. 248-250.

7.54.- La ley era secreta y local, como la religión, porque Derecho y religión for- CAPÍTULO VIII
maban parte del mismo ordenamiento indiferenciado. El Derecho de la ciudad, lla-
mado Jus Civile, se le ocultaba a los extranjeros y a los plebeyos; la misma palabra
Tus al parecer está relacionada con el nombre de Jovis o Júpiter, uno de los princi-
LAS REVOLUCIONES EN GRECIAY ROMA
pales dioses romanos 1”. Si no había religión común entre dos personas, no podía
haber nexo jurídico entre ellas; por eso un extranjero no podía ser propietario, ni
1.- LA DIVISIÓN DE LAS SOCIEDADES.
casarse, ni contratar; a veces ni siquiera comerciar. Para tener algún derecho, debía
hacerse thes o cliente de alguien %*.
8.1.- Los ciudadanos con religión doméstica, llamados iguales en Esparta, eupátri-
das en Atenas y patricios en Roma, habitualmente vivían en propiedades rurales y
no en la urbe, a la que solo acudían a reunirse en asamblea o por motivos religiosos
o militares. Entre ellos, los primogénitos eran los únicos propietarios y sacerdotes.
Bajo su autoridad estaban la familia, las ramas segundonas, los thetikoi o clientes
y los esclavos. Independientemente de su posición económica, conformaban la a-
ristocracia o “gobierno de los mejores”, y controlaban totalmente el gobierno de
la ciudad-estado.
8.2.- Además de estos grupos, en las ciudades-estado solía haber otras personas,
que vivían al margen de la organización religiosa y política y que en Roma recibían
el nombre genérico de plebe, término que significaba algo así como multitud. Los
plebeyos o integrantes de la plebe eran sujetos de variado origen (hijos extrama-
trimoniales, extranjeros, sobrevivientes de poblaciones conquistadas, clientes de
familias extintas, etc. 2), pero que tenían en común carecer de religión domés-
tica y por consiguiente también de matrimonio, familia, bienes inmuebles, leyes y
derechos políticos. No pertenecían a la religión de la ciudad-estado ni debían tener
acceso a sus ritos y creencias 44.
8.3.- La aristocracia tenía organización y tradiciones, y sus casi todos bienes (tie-
rras, ganados, utensilios de labranza, etc.) eran res mancipi, objetos regulados por
la religión. La plebe, en cambio, solo contaba con su número y al carecer de tierras
le era prácticamente imposible dedicarse a la actividad agropecuaria, que era la
principal generadora de riqueza en una sociedad eminentemente rural. Sin em-
bargo, los plebeyos Paulatinamente progresaron, gracias a actividades como los
oficios, el comercio y la artesanía “41, y al desarrollo de la economía dineraria *?,
ya que el dinero, surgido mucho después del origen de las principales ciudades-es-
tado, era en consecuencia una res nec mancipi, es decir, un objeto no regulado por
ias!
22 Homo, León, Las instituciones Políticas romanas. De la Ciudad al Estado, México, Unión Tipográfica
Editorial Hispanoamericana, 2*, eg, 1958, pp, 11-12; Perrr, 1978, pp. 37-38.
“4% Garcia, Christine, Les grandes heures de Rome, Paris, GF Flammar
e ion, 1*. ed., 2002, p. 37.
427 Borrur1, Francesco, El tiempo histórico en Giambattista Vico, p. 30, en http://institucional.us.es/revistas/ “4% Ibid, p. 37.
vico/vol.5-6/2.pd
432 FusTeL De COULANGES, 1952, pp. 250-256.
42 Sobre el desarrollo de la economía dineraria en Roma, V. DuGGAN, Alfred, Los romanos, México, Editorial
Joaquín Mortiz, 5. A., 1%. ed., 1966, pp. 26-27.
143

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Esta obra es propiedad del|

PERIODIZACIÓN DE LA HISTORIA DEL DERECHO Y

Gone Jorge Enriq ue, Histo

29 Tomás Y VALIENTE, 1987, p. 75. A

21 Guier, 1968, vol. l, pp. 34-38. 2 Harar, 2014, p. 139.

El tabú “Cuando se le preguntó la relación comparada entre la inteli-

Sistemas normativos indiferenciados en la actualidad

SISTEMA ORIGEN EJEMPLOS

Países en los que rige el sistema

2.39.- En los últimos decenios del siglo XX se produjeron importantes cambios en

LOS PRIMEROS ORDENAMIENTOS NORMATIVOS

3.2.- Sin embargo, al estudiar los sistemas normativos de etapas primigenias de

Predominio de los elementos sociales o grupales sobre los individuales.

p E IE demás le ayudaban de diversas maneras: cortando y trayendo troncos,

1 Ibid., vol. Will,

107 FOURNIER Acuña, 1992, pp. 19-20. y

, Patr icia and yFred k, Com

LOS SISTEMAS NORMATIVOS INDÍGENAS

4.2.- Los ordenamientos de las sociedades indígenas costarricenses han sido de

otra parte, las autoridades administrativas y judiciales en reiteradas oportunidades Constitucional,

pero no las normas concretas ?%, o valores de toda la comunidad *%,

302 Muñoz y PortiLLa, 2002, p. 253.

221 Y, Guevara y BozzoL1, 2002, pp. 45-46.

LOS CÓDIGOS ANTIGUOS

Los códigos sumerios

5.2.- Se ha discutido sobre si las primeras muestras conocidas de escritura

Según la narración de la Biblia, al morir Selofjad los hebreos

3 Lops, 1956, pp. 382-383.

3 Génesis, 38: 1-30.

surgieron otros textos de normas, doctrinas y comentarios de los rabinos ?”.

6.23.- En 1948, en aplicación de una resolución de las Naciones Unidas, se consti-

6.24.- El Estado de Israel heredó y mantuvo un sistema jurídico mixto, en el cual,

EL SISTEMA NORMATIVO DE LOS PUEBLOS

7.3.- Aunque en la India la religión doméstica se modificó sustancialmente y el

7.4.- La familia indoeuropea no se basaba en la sangre ni en el afecto natural, sino

376 FusteL pE COULANGES, 1952, pp. 17-28.

- En lo judicial, sólo él podía ir a la justicia pública o ser

7.37.- Cada año se conmemoraba solemnemente la fundación de la urbe (por ejem-

4 Perrr, 1978, p. 47. 136 Fuste De COULANGES, 1952, pp. 248-250.

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