Artículo - Sancinetti - Estupro y Estupro Impropio (Violacion)

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DOCTRINA PENAL

leonl y PrAcUclen lis Ciendas Penales DOCTRINA


REVISTA TRIMESTRAL
Teoria y Práctica en las Cienci~s Penales

Duector: RICARDO C. NUJIIE7.

Director: RICARDO C. Nú1QEZ


Secretario dtI redlZCct6n
Carlos A. Tozzini

SecrettJrlo de redacción
Carlos A. Tozzini

Conse;o con.rultioo int8m4dona1

Lolita Aniyar de Castro (Maracaibo - Heleno Claudio Fragoso (Río de ¡a.


Venezuela) neiro - Brasil)
MariDo Barbero Santos (Madrid - Es- lIaos Joachim Hirsch (Koln - R.F.A.)
paña ) Hans Heinrich Jescheck (Freiburg i. BL
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Giuseppe Bettiol (Padova -
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Luis Bramont Arias (Lima - Perú)
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Juan Córdoba Roda (Barcelona - Es- Klaus Tiedemann ( Freiburg i. Br.
paña) RF.A.)
Franco Ferracutti (Roma -Italia) Giuliano Vassalli (Roma - Italia)
BIBLIOTECA DE LA
PROCURr'CION
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N9 DE ÓRDEN
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UBICACION
I
Dirección y administración: Talcahuano 494, Buenos Aires EDI(;IONES~BUw)s AIRES
197 8

H.
1111111 .11:
334 RICARDO C. NÚÑEz

tación. Lo que aquél hace -se agrega- cae directamente sobre la


cabeza de quien la mandó; él no es autor de nada 13. Es verdad que JURISPRUDENCIA
la autoría es un prablema de imputación, pero también es verdad que
cada una de las formas de participación criminal es ún problema de
esa índole, y también que la autoría es un problema de imputación
criminal de un determinado modo de conducta que se caracteriza, ESTUPRO Y ESTUPRO IMPROPIO ("VIOLACiÓN"), ,

precisamente, porque lo imputado es la intervención de' la persona


en la ejecución del delito. Por consiguiente, si fuera exacto que por Un caso polémico de error sobre la edad de la víctima
la imposibilidad de revisar la orden del superior, el ej~cutor de la
orden de éste queda fuera ,de toda imputación delictiva, aun así, en por MARCELo A. SANClNETTI
el sistema del, Código Penal el dador de la orden no podría ser con-
siderado autor del delito, porque nuestro derecha positivo todavía no SUMARIO:§ 1. Planteo del problema y propósitos del trabajo. § 2-
Clas¡f¡cación de las diversas soluciones de nuestra jurisprudencia. A) "Vio-
ha abandanado el concepto clásico de autor (autor principal).. Tal es lación". B) Atipicidad. C) Estupro. § 3. Análisis crítico de los criterios
sólo, lo repetimos, quien ejecuta el acto físico en que consiste la, judiciales. A) "Violi;lción". a) Irrelevancia del error: la conducta es punible
consumación del delito 14. con arreglo al arto 119, C.P. b) Relevancia del error (suposición de atenuan-
tes): el hecho se adecua al tipo de "violación", pero sólo es aplicable la
escala penal prevista en el arto 120, C.P. B) Atipicidad. Independencia de
los tipos. La tentativa inidónea como solución posible. C) Estupro. § 4. Cri-
terio correcto. A) Relación de especialidad entre los llamados delitos de
estupro y "violación impropia". B) Propuesta de una denominación común
para estos delitos. C) La solución del caso. La relación de especialidad y
y el error sobre agravantes. La honestidad de la mujer como elemento del
tipo básico. § 5. Conclusiones.

§ 1. Planteo del problema y propósitos del trabajo.

Este comentario no pretende agotar todo lo que se puede decir


acerca de los delitos de estupro y "violación presunta, flcta o impro-
pia". Reconoce como objeto de estudio un caso judicial repetidamente
llevado a los estrados, cuyas peculiares implicancias jurídicas han
motivado resoluciones diver,sas.
La situación de hecho común a las sentencias que se trascriben
más adelante, es la siguiente:
Un sujeto mantiene Mceso carnal con mujer menor de doce años,
en la creencia de que se trata de una mujer mayor de esa edad y
menor de quince 1.

1 El supuesto está planteado también en mi trabajo Casos de derecho


penal (v. p. 49, nQ 28, "La pequeña"). Allí se agrega además, como dato, que
In mujer ejerce la prostitución y que el autor no lo sabe. Al término de este
,.

trabajo pude comprender que más útil habría sido, desde el punto de vista
de la ejercitación, plantear el problema en forma doblemente alternativa (v.
sobre esto infra, § 4, C, in fine): . '
1) Mu;er honesta: a) así creída por el agente; b) tomada erróneamente
13 Cuarla8 /0f'1IfJl1aacit., p. 9. por deshonesta.
14 Carrara, G1'ado neUa forza flsica del deUtto, § 186 (Opuscoli di Jintta , 11) Mu;er deshonesta: a) creída honesta; b) reconocida como deshonesta
crlminale, S. oo., vol. 1, Firenze, 1898, p. 353). por el autor.

IllfflUllIUllI
336 MARCELO A. SANClNETl'I y ESTUPRO IMPROPIO ("VIOLACIÓN") 337
ESTUPRO

Se trata de un caso cuyo correcto proceso de subsunción resulta 'lativas a los conceptos de tipo, dolo y error, no son "meros entreteni-
entorpecido por fa oscura forma en que el legislador de 1921 ha con- mientos teóricos, dogmático-generales, sin relevancia práctica alguna,
cebido los arts. 119, me. 1, y 120, c.P. 2. sólo presentes en .problemitas de escuela:>".
Ocurre que al menos en apariencia, respecto de una figura de-
Jictiva (contenida en el arto 119, me. 1, C. P.), falta el dolo (el autor § 2. Clasificación de las diversas soluciones de nuestra jurisprudencia '.
cree que la mujer es mayor de ooce años), y que en relación a la otra
(prevista en los arts. 119, in limine, y 120, C. P.), no concurre un Las decisiones judiciales tenidas en cuenta se ag¡:upan en este
elemento objetivo que se supone requerido por ella' (la víctima no es, lugar según el criterio que se haya adoptado para',¡esolver el caso.
efectivamente, mayor de doce años).
A) "Violaci6ñ'.
J1:sta es sólo una manera posible de presentar el problema, no la
única; de tal esquema se dedujo que el hecho era atípico; pero también a) N o es admisible calificar el hecho como estupro, pues la
se llegó a decir que la conducta encuadra, a pesar del error del agente, víctima no Ies mujer mayor de doce años. Se configura, en cambio,
en el delito de "violación"; y que la figura aplicable es, no obstante el delito de violación -correspondiendo aplicar la pena prevista en el
la edad de la menor, la del delito de estupro. arto 119, C. P.-, pues el error del agente no es más que un error
Dentro de esa gama de soluciones se hallan en cada postura "accidental": Cáma.ra de Apelaciones de Mercedes, voto disidente del
considerables ,di(erenCias de fundamentación y de matices. doctor Emilio M. Daireaux (v. IV).
Seguidamente intento clasificar dichos criterios judiciales, para b) El hecho encuadra en el tipo de violación impropia (art. 119,
poner luego de manifiesto lo que de cada uno veo acertado o erróneo. inc. 1), peTo se debe aplicar la pena prevista para el delito de estupro
Sistematizar y criticar los fundamentOs que han dado apoyo a (art. 120, C. P.), porque el error del sujeto importa la falsa suposición
más de una decena de fallos, y dar con la solución correcta, son los de un atenuante que determina un menor reproche: fallo de primera
propósitos de este trabajo 3. instancia del doctor Eugenio R. Zaffaroni (v. X, a).
A ,la vez, es mi deseo que estas páginas sirvan al lector -letrado,
B) AtipicúWd.
magistrado o docente- de prueba bastante de que las cuestiones re-
El error del sujeto sobre la edad de la víctima impide la califi-
cación de la conducta como delito de "violación" (art. 119, inc. 1,
Debo aclarar que en el caso cuya sentencia se publica bajo el nQ VI, el
opinante confonne a cuyo voto se dictó el fallo, pareció entender que la edad C. P.), en tanto que la edad de la niña -objetivamente menor de
creída por el autor era superior a quince años. Tal afirmación no fue, sin em- doce años- obsta al encuadre del hecho como delito de estupro y es,
bargo, decisiva, pues en su análisis se refirió, para descartar el delito de estupro, por tanto, un supuesto de atipicidad: Cámara de Apelaciones de Mar
a la deshonestidad de la menor, (v. llamada con un asterisco en la trascripci6n del Plata, opinión de la mayoria (v. VII); Cámara Nat,'ional de Ape-
de dicho fallo).
2 Creo oportuno recordar la previsión 'legal. Más adelante se verá por qué laciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala III
me parece inadecuada esta redacción (v. § 4, A, esp. nota 36): (v. IX).
Art. 119: "Será reprimido con reclusión o prisión de seis a quince años,
el que tuviere acceso camal con persona de uno u otro sexo en los casos siguientes: C) Estupro.
"1) cuando la víctima fuere menor de doce años; a) El error del autor acerca de la edad de la mujer excluye su
"2) cuando la persona ofendida se hallare privada de razón o de sentido,
O cuando por enfennedad o cualquier otra causa, no pudiere resistir; dolo respecto del delito de violación, pero la conducta encuadra en
"3) cuando se usare de fuerza o intimidación". la figura de estupro y, por tanto, es aplicable la pena prevista en el
Art. 120: "Se impondrá reclusión o prisión de tres a seis años, cuando la art. 120, C. P.: Suprema Corte de Tucu11UÍ.n (v. 1); Cámara de Ape-
víctima fuere mujer honesta mayor de doce años y menor de quince y no se
encontrare en las circunstancias de los números 2 y 3 del artículo anterior".
8 La solución a que finalmente arribo no es demasiado origina!; más bien 4 Los numeros romanos que se aclaran entre paréntesis indican !as sen-
coincide en sus lineas generales con la de la opinión mayoritaria. Lo que pretendo tencias que se publican después de este comentario con dicha numeración. Esa
es demostrar por qué razón -y hasta qué punto- la tesis dominante está en 10 forma será también utilizada en los parágrafos siguientes para individualizar los
cierto. , fallos a que me refiera.

r ftff TT1mTIT
I1I11 ffhU 11[lll
.338 MARCELO A. SANCINETl1 y
ESTUPRO ESTUPRO IMPROPIO ("VIOLACIÓN" ) 339

laciones de Mercedes, opinión de la mayoría (v. IV); Superior Tri- mente vinculadas, a pesar de que no había entre ellas ningún tipo de
bunal de Misiones (v. V); Superior Tribunal del Chubut (v. VIII); Cá- necesidad lógica.
mara de Apelaciones de Mar del Plata, voto disidente del doctor Er- Por un lado, como se señaló, el magistrado sostuvo que la acción
nesto J. Larraín (v. VII); Cámara Nacional de Apelaciones en lo Cri-. no podía ser encuadrada en el delito de estupro, pues el arto 120,
minal y Correccionalde la Capital Federal (v. X, b). C. P., requiere un mínimo de edad en la víctima -doce años-, que
b) El error excluye el dolo del agente respecto del delito de
no se daba en el caso (v. ap. 3Q de su voto). Así, rechazó el criterio
violación. El hecho sería alcanzado en principio por el tipo del arto del voto que le precedía, el cual no se apartaba de la .Hnea de juris-
120, C. P., pero la deshonestidad de la víctima del caso impide tam- prudencia dominante hasta hoy (delito de estupro).
bién su calificación como delito de estupro: Cámara 3(1 Criminal de
La Plata, Sala III (v. Il); Suprema Corte de Buenos Aires (v. III Ello sentado, el juez se detuvo a analizar si la conducta devendría
y VI). impune, por virtud del error, o bien si permanecería igualmente tí-
pica y punible con arreglo al arto 119, inc. 1, C. P. (v. ap. 4Q). :F::sta
§ 3. Análisis crítico de los criterios fudiciales. fue, finalmente, su solución, por entender que se trataba de un error
"accidentaf', ya que no impidió al autor "comprender la criminalidad
A) "Violación". del hecho".
En este lugar merecen ser tenidas en cuenta dos opiniones de' las Por cierto, para dejar luego abierta la vía de la subsunción en la
vertidas en los fallos que motivan estas líneas. figura contenida en el prec<.>pto indicado en último término, no era
necesario demostrar primero -como lo hizo el disidente- que el
'La primera corresponde a la di3idencia de Emilio M. Daireaux
"planteada en la sentencia que dictó la Cámara de Apelaciones de hecho no se compadecía con el tipo del arto 120, C. P.
Mercedes el 11 de abril de 1958, cuya mayoría siguió el temperamento El criterio seguido por el juez hace aparecer al llamado delito
-pacífico hasta entonces- según el cual la figura de "violación" cede de "violación" como rc,>sidual respecto del de estupro, cuando el
en el caso, por fuerza del error, a la de estupro (v. IV). La otra criterio correcto -segÚn creo- exige una relación inversa. En efecto,
pertenece a Eugenio R. Zaffaroni y fue enunciada en los consideran- si la conducta se adl'cuaba al arto 119, inc. 1, tal como finalmente
-dos del fallo que el autor argentino emitió como juez de sentencia sostuvo el juez en minoría, era innecesario tratar la posible comisión
.en la causa "Aquino Ortega", el 11 de noviembre de 1976 (v. X, a). de estupro, pues en la medida en que el art. 119, inc. 1, prevé una figura
Ambos magistrados, a pesar de sostener un mismo encuadra- con mejor .derecho a s~'r aplicada 5 que la contenida en el arto 120, el
miento, llegaron, sin. embargo, a soluciones diversas en cuanto a la eventual supuesto en que una acción fuera subsumible en ambos tipos
'Pena que se debía aplicar. En efecto, en tanto en el primer caso penales, debería ser resuelto en favor de la aplicación del primer
se dijo que correspondía la prevista en el arto 119, C. Po, en el precepto; salvo que se creyera que el arto 120, C. P., contiene una
segundo se sostuvo que el error del agente importaba la suposición figura privilegiada, idea que no se expuso.
de un atenuante que si bien no influía en la tipicidad, determi- En otros términos, para terminar diciendo que el autor era
naba un reproche menor -equivalente al de quien comete un estu-
punible' conforme al art. 119, inc. 1, C. P., era ocioso rechazar pri-
pro-, siendo por ello aplicable la pena establecida en el arto 120,
meramente la aplicación de la figura de estupro, a no ser que se
C.P
viera en ella (como es el caso de la sentencia de Zaffaroni) un tipo
En los apartados que siguen me ocuparé del estudio crítico de lo
que estas opiniones tienen en común y de aquello que las distingue. atenuado, en relación de especialidad, respecto del anterior.

a) lrrelevancia del error: la conducta es punible con arreglo 5 Advertirá el lector que la expresión requiere una licencia de lenguaje
a~ arto 119, C. P. (voto en disidencia del doctor Emilio Mo para ser admitida; pues es indudable que los objetos (y los tipos penales lo son)
Daireaux -Vo IV - ). no pueden tener derecho alguno. La creencia de que resulta suficientemente
gráfica, es la razón que me ha movido a utilizada (así también en Reinhart
Los fundamentos del voto disidente del fallo de 1958 giraron Maurach, Tratado de derecho penal, 2~ ed., § 55, 1, B, 3 a), p. 441 del to IJ
en torno de dos afirmaciones que se estimaron, al parecer, argumental- de la versión española de J1.ian Córdoba Roda, Ariel, Barcelona, 1962).

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340 MARCELO A. SANClNElTI ESTUPRO y ES'tuPRO IMPROPIO ("VIOLACIÓN")


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341
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No obstante, los fundamentos del doctor Daireaux fueron en ese O ~')
la léy prevé el tipo correspondiente. Y no es éste, por cierto, e Vcdso* ~~
aspecto de suma importancia para la jurisprudencia posterior, pues de los delitos contra la honestidad 6. .
.
aquel voto sirvió de base argumentativa, aunque en forma parcial No obstante, en la medida en que el voto en cuestión no desatien-
(es decir, en lo que versa sobre la no adecuación del hecho al arto de al error del agente en virtud de una supuesta imputabilidad (evi-
120, C. P.), a los fallos que se inclinaron por la atipicidad de la con- tabilidad) del estado de error, aquella confusión no produce en el
ducta incriminada (v. § 3, B). Hasta ese entonces, para nuestros tri- caso perjuicio alguno.
bunales había pasado inadvertida la circunstancia de que la edad de La crítica debe ser dirigida entonces contra la idea por la cual
la víctima, objetivamente menor de doce años, podía ser obstáculo se sostiene que el error no es "esencial".
para la calificación del hecho como delito de estupro. He ahí el El juez pone el acento en la necesidad de que el error impida:
mérito de este voto. comprender la criminalidad del acto; lo que no ocurre en el caso,
Más adelante me ocuparé de la relación concursal que existe, en ya que el autor supone, de todos modos, realizar un delito. Pero, en
mi criterio, entre lps tipos contenidos en los preceptos legales citl1dos, rigor, no advierte que para penar por la "violación" objetivamente
entre los cuales veo algo más que una simple semejanza de sus res- acaecida se vale del dolo de otra figura (estupro) que en su propio
pectivos contenidos de injusto (v. § 4, A). voto ha considerado independiente de la que contiene el arto 119,
Aquí es necesario detenerse a analizar el voto del epígrafe, en inc. 1, C. P. (así, según se desprende de los aps. 89 99).
Y
lo que tiene de diferente en relación a los fallos que se inclinaron De tal modo, el criterio es tan erróneo como pretender reprimir
por la atipicidad: que el juez de cámara haya cOn8iderado"acciden- por homicidio doloso a quien queriendo cometer un hurto, mata, sin
tal" al error sufrido por el agente acerca de la edad de la víctima, quererlo, a otro, pues también aquí el error no impide al agente
razón por la cu.il e8tim6 aplicable la pena prevista para el delito de ccmprender' la criminalidad.
"violaci6n" (v. su voto, aps. 59 a 109). Para decirlo con palabras de una obra de Beling, que el mismo
Su tesis puede sintetizarse de este modo: Daireaux demuestra conocer en el considerando 29 de su voto: '1a
Para que el error tenga por efecto la exclusión del dolo es preciso faz objetiva y la subjetiva deben siempre coincidir de modo que
que incida "sobre circunstancias de tal naturaleza que su inculpable tanto aquélla como ésta (dolo, culpa) sean regidas por un idéntico
y decisivo desconocimiento haga aparentar a la acción como lícita esquema" 7.
(licitud o juridicidad subjetivas)" (d. ap. 69; la bastardilla me En otros términos, la criminalidad que el agente debe conocer
pertenece). "El error -dice el apartado 109 del voto- no fue esencial
.ep cuanto no le impidió a Ariz «comprender la criminalidad del he- 6 El vicio que atribuyo a la exposición del voto que comento no es, en'
cho» y carece, en consecuencia, de virtud dirimente". verdad, aislado. Más bien es habitual que cuando un tribunal se hace cargo del
estado de error de un procesado, analice si el error le es imputable; ello se
En otras palabras, su opinión se funda en esto: en tanto la ley advierte también en numerosos precedentes de los que aquí se pubJican, No
penal exige que el error impida comprender la criminalidad del hecho está de más recordar que si se trata de un error de tipo y no existe incriminación
y en cuanto lo supuesto por el autor es igualmente un ilícito penal culposa, el análisis de "la culpa" por haber obrado con error, es superfluo. Por
(injusto), el error del agente no puede tener efecto alguno. ello, la expresión "el error es no imputable y, por tanto, falta el dolo", supone
un defecto conceptual: el dolo falta por el error en sí mismo (si éste recae en
El razonamiento -que no carece, por cierto, de ingenio- adolece elementos del tipo), no por su calidad de ser no imputable (!).
de vicios de gravedad, a la luz de conceptos dogmáticos que ya eran 7 La doctril1ll del delito-tipo, p. 7 de la versión castellana de Sebastián
claros en la época de ser emitido el fallo. Soler (que contiene también la traducción: Esquema de derecho penal), Depalma,
En primer lugar -dicho sea de paso-, el juzgador olvida que Bs. As., 1944. Precisamente en el consid. 29 de su voto, Daireaux fue el mejor
contradictor de su propio razonamiento (vertido en los consids. 59 a 109 que
la condicióri de inculpable (no impmable) que debe tener el error critico en el texto), pues en aquél señaló -con cita de Beling- que
para ser dirimente, no significa que también deba ser no imputable de ubicar un hecho humano, dentro de alguna de las previsiones "adelosla efectos
parte
para excluír el dolo. Para que falte el dolo. es irrelevante la culpa que especial del Código Penal, creadoras de las figuras delictivas, han de converger,
el autor tenga por estar en error; ello sólo es de interés, precisamente, en ese hecho, el tipo de ilicitud (anti;uridicidad) penal y el tipo de culpabilidad
para la eventual punibiIidad del hecho como delito culposo, cuando [donde por culpabilidad se entiende dolo], relevantes para la figura elegic14" (la
bastardilla no corresponde originalmente al fragmento trascrito).

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.342 MARCELO A. SANClNETIl ESTUPRO \ ESTUPRO IMPROPIO ( "VIOLACIÓN") 343

para que su error sea "accidental" (no dirimente), tiene que estar refe- 19) a) Si bien creo acertado que los tipos penales de "viola-
rida al acto objetivamente realizado (criminalidad del acto, dice el arto ción impropia" y estupro participan de una figura básica común, no
34, inc. 1), y no a cualquier otro injusto imaginado por el autor. . es a mi juicio porque el segundo sea un atenuante del primero ("vio-
En conceptos más modernos, bastaría con decir que $.endo lación impropia" atenuada), sino, a la inversa, porque el primero. es
la edad de la menor un elemento del tipo "violación impropia",el un agravante del segundo (estupro agravado). Por ello. el error del
sujeto que supone erróneamente que la niña es mayor de doce años
o
agente no puede implicar la suposición de un atenuante. b) Dejando
sufre un error acerca de uno de los elementos del tipo objetivo (error a un lado el problema de la relación concursal que subyace en el
de tipo) y, por ello, falta el dolo (al menos, el dolo de aquella figura fallo del magistrado, no se ve cómo le fue posible sostener que el
de "violación"). La errónea suposición del autor de cometer otro autor ha obrado con dolo de "violación impmpia" (art. 119, inc. 1,
delito podrá tener relevancia para fundar la punibilidad por tenta- C. P.), ya que los elementos del tipo de esta figura (sea básica o
tiva inidónea de ese delito (error de tipo "al revés"); pero, éste, es agravada) exigen que el agentEf quiera tener, para poder afirmar que
un problema diferente. obró con dolo, acceso camal con menor de doce años (y no con "cual-
La opinión que analizo es, por ello, errónea. Y si el magistrado quier menor"), lo cual, para decirlo una vez más, no ha ocurrido en
no aceptó una identidad de efectos entre el error del autor yel de el CG80(el autor cree que la niña es mayor, y no menor, de doce años).
quién comete parricidio desconociendo el vínculo que lo unía a la 29) Si bien, por lo que he señalado, el tema de la suposición
víctima (v. aps. 8'-' y 9'-' citados), es decir, si rechazó que la "viola- de atenuantes inexistentes es una cuestión que creo totalmente ajena
ción impropia" fuera una figura agravada de estupro -por lo cual al caso que me ocupa, expondré también mi parecer acerca del pro-
un error sobre elementos calificantes pudiera dejar intacto el dolo dp, blema, pues, en la medida en que mi opi¡:¡ión difiere de la sentada
la figura básica-, debió inclinarse por la atipicidad del hecho (v. por Zaffaroni, su desarrollo importa fundar un nuevo disellSo con Sll
§ 3, B), o bien por la comisión de tentativa inidónea de estupro fallo para.el evento de persuadirme de que el supuesto que analizo en
(íd.); de ningún modo, por la del delito de "violación". este trabajo sea una hipótesis de yrrónea ~uposición de ateI)uantes.
b) Relevancia del error (suposición de atenuantes): el hecho se
Desarrollo de estG8 objeciones.
adecua al tipo de "violación", pero sólo es aplicable la escala
penal prevista en el arto 120, C. P. (fallo de F instancia del 19) El estupro no es una figura atenuada de "violaei6n impro- .
o pía"; Importancia de esta conclusi6n.
doctor Eugenio R. Zaffaroni -v. X, a-).
a) Zaffaroni no dijo expresamente, por cierto, en su sentencia,
El encuadramiento del sentenciante se -fundó en las siguientes
que el delito de estupro fuera una figura atenuada (privilegiada) del
consideraciones:
delito básico de "violación impropia". En rigor, sólo señaló que "los
1'-') Las figuras de "violación imprvpia" y estupro se vinculan
por un esquema ~omún (tener acceso camal con menor), siendo la tipos de los arts. 119, inc. 1, y 120 tutelan el mismo bien jurídico: el
segunda una figura atenuada en relación a la primera. . normal desarrollo psko-físico de la persona menor que se ve pertur-
bado por la relación sexual prematura". De allí dedujo que la con-
2'-') La creencia del sujeto de que la víctima era mayor de doce
años importó así la suposición errónea de una circunstancia atenuante. ducta típica es "tener acceso camal con menor, siendo la pena más
grave cuando se trata de menor de doce años cuaIquiera sea el sexo
3'-') La suposición de atenuantes, como problema dogmático ge-
y I¡aya mediado o no consentimiento, y más benigna cuando se tratase
neral, se resuelve en cuanto a reprochabilidad, mas no influye en la
adecuación típica del hecho que permanece adecuado a la figura básica; de mujer honesta mayor de doce años y menor de quince".
en el caso, "violación impropia". De lo trascrito no se infiere necesariamente que Zaffaroni haya
visto una concurrencia de ambos tipos como supuesto de concurso
Crítica. aparente, ni que se haya inclinado, en tal caso, por admitir una rela-
La tesis de Zaffaroni, reiterada en su reciente Manual de derecho ción de especialidad, por la cual el delito de estupro fuera una figura
penal, es pasible, a mi juicio, de diferentes objeciones, unas más privilegiada de '~violación".
vinculadas que otras al CG80 concreto que analizo. Pero, sin embargo, ello sí se deduce de la circunstancia de que

.. ftTl nI H1 r l

I U I r~tHJI tll rr t r
ESTUPRO y
ESTUPRO IMPROPIO . ("VIOLACIÓN" ) 345
344 MARCELO A. SANCINE'ITI
libre~ente cuál es el tipo penal básico y cuál el calificado. En otras
el juez haya creído estar en presencia de una hipótesis de errónea palabras, no se trata de optar -a la manera de una decisión "puesta
suposición de atenuantes. por el intérprete" -por la libre alternativa consistente en decir que
En efecto, el tema de la realización dolosa de un hecho bajo el tipo penal de menor contenido de injusto es un atenuante en rela-
el efecto de la falsa representación ,de circunstancias atenuantes -reo- ción ál de Pena mayor, o el más grave un agravante, del de pena
mo problema teórico general- supone que ambos tipos, el efectiva- menor (como si tal alternativa pudiera ser representa. da gráficamente
, mente consumado y el presente en la imaginación del autor, estén por la posibilidad de mirar un objeto por la parte anterior o poste-
vinculados por una figura básica que funcione como esquema rector rior de un catalejo, de modo de aumentar o reducir su imagen a gusto).
común; es decir, parte, en definitiva, de que las circunstancias ate- Lo dicho podrá parecer superfluo al lector, como verdad de
nuantes conforman un tipo privilegiado respecto del otro, de tal manera Perogrullo. Difícilmente alguien sostendría que el .delito de hoInicidio
que tales circunstancias, de darse objetivamente en la realidad, despla- simple es una forma atenuada de parricidio, aun cuando la ley
zarían al delito básico por relación de especialidad (concurso de leyes). previera primero la pena de éste y luego la de aquél; precisamente,
El desarrollo que Zaffaroni hace del problema en su Manual con- porque no todo hoInicidio participa de los elementos del tipo de
firma' mi idea de que al dictar su sentencia ha entendido que existía parricidio (no siempre que se mata a un hombre se mata al padre).
en el caso un concurso de leyes 8. También parecerá evidente que conduce a efectos prácticos' total-
En efecto, allí hace expreso que el tema de la falsa suposición de mente distintos ,decidir que la figura especial es la más leve o la
atenuantes presupone la concurrencia de un tipo penal básico y otro más grave; justamente porque, en el supuesto de que una acción
privilegiado y, precisamente, ejemplifica el supuesto valiéndose de pueda ser subsuInida en ambas descripciones penales, su autor reci-
las figuras que analizamos. birá una pena mayor, o menor, según se decida qué tipo penal tiene
Más adelante me ocuparé de la solución que eeo adecuada para mejor derecho a ser aplicado.
el problema de la suposición errónea de atenuantes y de la dudosa No obstante, la cuestión no se presenta con esa claridad en los
necesidad de introducir en la legislación alemana un texto como el IIamados delitos de "violación impropia" y estupro, probablemente
del § 16, 2, StGB, que el magistrado menciona en su sentencia. porque, en apariencia, no participan de un tipo penal común, sino
Aquí llega el momento de demostrar, en contra de lo que sos- de un núcleo que sólo conduce a que ambas figuras aparezcan como
tiene Zaffaroni, que las figuras contenidas en los arts. 119, inc. 1, y 120, valorativamente vinculadas, más no como concurrentes.
C. P., no pueden plantear ese problema, pues el de estupro no es En ~i opinión, sin embargo, el concurso existe, aunque no como
un tipo privilegiado de "violación impropia" 1). lo resuelve Zaffaroni.
Que un tipo penal sea calificado (agravado o atenuado) en rela- La regla a la cual' se debe sujetar la decisión de que una figura
ción a otro, es decir, que tenga un mejor derecho a ser aplicado por. es calificada (agravada o atenuada) en relación a otra (básica),
razón de especialidad, es una cuestión que responde a reglas, ,no a un consiste en que todo caso que pueda ser subsuInido en ella, o Ui1
mero arbitrio. grupo determinado de tales casos, reúna también, necesariamente,
En efecto, no sería acertado creer que es factible -ante un su- todos los elementos de aquella otra figura que se pretente "básica"
puesto de 'concurso de leyes por razón de especialidad- decidir (regla de la especialidad 10) .
Para que la "violación impropia" fuera una figura común, de la
8 Manool de derecho penal, parte genera!, Ediar, Bs. As., 1977, n9 379, cual las circunstancias constitutivas de estupro configuraran un tipo
p,480.
1) Según toda probabilidad, Zaffaroni ha visto claramente que si partía de 10 La regla, en sí misma, no es original. De modo similar, aunque más
una independencia formal de los tipos penales en cuestión, debía concluír que el elegantemente, se puede ver expresada, por ej., en E. Mezger, Tratado de derecho
hecho era impune por falta de adecuación típica (teniendo en cuenta que tam- penal, t. n, § 69, n, 1; p. 365 de la versión española de José A. Rodríguez Muñoz
poco podía sostener la punibilidad por tentativa inidónea de estupro, pues, como (Rev. Der. Priv., Madrid, 1949). La peculiaridad de ]a forma en que se enuncia
es sabido, el magistrado sigue la teoría de la ausencia de tipo" [MangeZ am en el texto está determinada por el hecho de que pueda haber, conforme a. ella,
Tatbestand]; "lo que de ninguna manera -según sus paIabras- puede ser volun- casos de "especialidad parcial" (sólo un grupo determinado de casos puede ser
tad de la ley". Ello debe de haberlo inducido a fundar su tesis en una rela- subsumido en el tipo genérico) (sobre esto, v. infra, § 4, A).
ción concursal que estimo equivocada.

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346 MARCELO A. SANCINE'ITI ESTUPRO ESTUPRO IMPROPIO ( "VIOLACIÓN" ) 347

privilegiado, sería preciso entonces que este tipo, además de contener menor"; luego, el sujeto no ha actuado dolosamente, pues no ha
otros elementos, participara de todos los del delito de "violación iin- querido realizar la conducta descrita en el arto 119, inc. 1, sino otra
propia", así como el infanticidio participa de todos los elementos del conducta n,o alcanzada por dicha regla. La pretendida. adecuación
homicidio; sería preciso que los casos de estupro. (acceso carnal con del hecho a la figura de "violación impropia" se destruye por virtud
mujer honesta menor de quince años) fueran también casos de "\Ojo- del error, no tanto por lo que el autor suponga existente (mbjer mayor
lación impropia" (acceso cama! con menor de doce) (1). Y, como de doce años y menor de quince), sino porque, lo objetivamente
es obvio, esto no sucede. Quien yace con una mujer de catorce años existente (menor de doce años) , es desc()1I()cido por él (error de
no tiene, ai mismo tiempo, acceso carnal con menor de doce, pues tipo). A los efectos de excluír el dolo de "violación" es irrelevante
ninguna mujer mayor de doce años es una especie del género "menor que el autor suponga que la mujer tiene catorce o veinte años; lo esen-
de doce años"; mientras que quien comete infanticidio (art. 81, cial es que no crea que tiene menos de doce (!).
inc. 2, c.P.), en cambio, mata, desde ya, a otro (art. 79, C.P.). Esto mismo confinna, justamente, que el caso no se vincula al
Esto, que parece claro, es lo que impide que se pueda tener al problema de la suposición de atenuantes, porque no hay dolo del tipo
delito de estupro como privilegiado (atenuado) frente al de "violación que se supone básico.
impropia". Y ello es también lo que demuestra, a la vez, que el tema Estas objeciones son, en rigor, una sola, y por ello han sidQ
de ~a suposición ~rrónea de atenuantes -a pesar de la opinión con- presentadas en un apartado común (v. 1Q, a y b): el caso no es un
trana de Zaffarom- no se vincula en nada al CfMO'que analizo 11. supuesto de errónea representación de atenuantes, porque el estupro
b) He señalado también que dejando a un lado el problema de no es un tipo privilegiado (atenuado) respecto del de "violación im-
la re~ación concursa! que subyace en el fallo del magistrado, no se propia"; y, a la vez, el autor ha podido obrar con dolo d~ estupro,
ve como le fue posible sostener que el autor ha obrado con dolo aunque sin dolo de "violación", precisamente porque h "violación"
de "vidación impropia". no es un delito básico común al 'estupro (!).
Así lo pienso, porque no parece un argumento suficientemente En el tema de la relación concursal entre ambas figuras se halla
sólido el que esgrime Zaffaroni para considerar dolosa la "violación la base común de lo que son, según creo, los puntos débiles de la funda-
impropia": "dado que ei sujeto quiere tener acceso carnal con menor mentación de Zaffaroni y, como se verá, la vía para una solución
y lo tiene, --dice en sus considerandQs-, debo entender que está cum-
adecuada (v. § 4).
plimentado el tipo del arto 119, inc. 1, sin que se den más que en su
imaginación las circunstancias atenuantes del 120". Ocurre que el 29) Errónea suposición' de atenuantes. Otro modo de encarar
prec:epto citado se refiere a un menor de doce años, no a "cualquier el problema.
Me pennito exponer aquí mi opinión acerca de cómo se debe
] 1 Un ejemplo -que plantee un problema. precisamente inverso al del caso
resolver el problema de la errónea suposición de atenuantes (ate-
que motiva estas líneas- será útil ahora para poner de manifiesto también lo nflantes putativas).
inadecuado de los resultados a que podría conducir la idea de Zaffaroni de que
1:1."vio~ción impropia" es un delito básico del cual el estupro opera como figura En la medida en que es saludable que me maneje con un caso
Prlvllt,g¡arJa: el suieto ru:cede a una menor honesta de trece años de edad a que plantee, sin duda, la cuestión, o, en otros ténninos, como es
quien supone de once. Con la tesis que critico, la punibilidad por estupro' no apropiado estar de acuerdo en que nos hallamos en presencia :le la
puede entrar en consideración, pues falta el dolo del "hecho atenuado" (el agente hipótesis de trabajo que se precisa, creo oportuno echar mano &. -:n
no cree que la niña tenga trece años -más de doce y menos de quince-)' en conocido ejemplo de la literatura penal alemana, que de alguna :
mmbio, como la "violación impropia" juega como "figura básica" su comisión
no habrá sido meramente tentad.a, sino consumada, pues toda reali;ación objetiva nera ya he adelantado más arriba, pues allí coincidiría con Zaffarom
del hecho ptivJl, iorJo presupone la consumación del tipo básico' solución = en que es necesario, para resolver con justicia el caso, decidir acerca
puni,bi~idad con arreglo al arto 119, inc. 1, C.P. ("violru:ión"), a ~esar de que del tema de la representación de atenuantes sólo existentes en la ima-
la VlOtIma es ma) UI de doce años (?). Parece evidente que aquí hay a]go que ginación del autor.
no fun¡:iona, y ello es, precisamente, el punto de partida de la tesis de Zaffaroni
(la relación concursal), que objeto en el texto. Para la solución que estimo Exempla docet: Una mujer soltera da a luz un niño. Bajo la
correcta al caso que introduje en esta nota, v. infra, nota 18. influencia de su estado puerppml \. con el propósito de ocultar su

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348 MARCELO A. SANCINE'ITI ESTUPRO y
ESTUPRO IMPROPIO. ( "VIOLACIÓN") 349
deshonra, decide dar muerte a su hijo, con tal suert~ que mata, por blema no debe ser resuelto como hipótesis de concut'so ideal, sino
error, al bebé de otra parturienta. que comparte su habitación 12. como supuesto de concurso de leyes (relación de especialidad).
He aquí un caso de atenuantes putativas: la madre consuma En efecto, si la tentativa de un delito especial desplaza sin duda
dolosamente hamicidio simple (porque quiere matar a otro y lo hace), a la del delito básico, esta circunstancia no puede ser modificada
queriendo cometer infanticidio. por la sencilla razón de que el delito especial permanezca tentado
Mi tesis parte de admitir que todo supuesto de error de tipo "á[ cuando la figura básica deviene consumada; de aquí se debe extraer
revés" es un caso de tentativa (y, a la inversa, toda tentativa, un caso el principio según el cual la, tentativa acabada de un delito especial
de error de tipo "al revés"), sin excluir los casos en que el delito de~ al tipo del delito básico, se produzca o no, después de la
es de imposible consumación por inidoneidad de medios típicos u acción, "algún resultado" 14.
objetos (o sujetos) tutelados. Es decir, que toda vez que el autor En otra ocasión he tenido oportunidad de dar desarrollo. a esbJ
dirige dolosamente su acción a un hecho típico, comete tentativa idea que parte, en definitiva, de la base de que la tentativa es lo
punible (sobre esto, d. infra, § 3, B). único alcanzado por el tipo, en la medida en que la conducta prohi-
bida (materia de prohibición
Si ello es así, el caso de la suposición de atenuantes q11e no =
tipo penal) no puede abarcar resul-
tados, ya que éstos siempre contienen una dosis de azar no depen-
concurren en la réalidad, es una hipótesis ,de concurso entre la. comi-
sión del hecho básico que se ha consumado dolosamente y la tentativa diente de la voluntad de realización 16. El legislador podrá hacer
inidónea del hecho privilegiado, cuyas circunstancias típicas han sido derivar de la producción del resultado una mayor punibilidad del
creídas por el autor como existentes (atenuantes putativas). hecho, mas no por ello el evento casual se convierte en elemento del
La doctrina alemana doxÍlinante entendía que la aplicación al tipo de injusto; éste sólo puede alcanzar al disvalor de acto (con-
caso de las reglas dogmáticas corrientes habría de conducir a resolver ducta prohibida )16.
la cuestión de concurrencia como concurso ideal, mereciendo así el
autor, en buena lógica, la pena más grave correspondiente a la del 14 Cf. mi recensión al libro Los hom4cidíos calificados, de Jorge D. López
delito básico consumado (en nuestro ejemplo de la ,parturienta, la pe_ Bolado, publicada en "N.P.P.", 1976, p. 159.
15 Así, en el comentario citado en la nota anterior, ps. 159 y
na de homicidio). Proponía en lugar de ello, tal como con acierto ss. Debo
aclarar una vez más (pues ya lo he hecho en otra ocasión: v. nota al opúsculo
lo señala Zaffaroni en su sentencia, que las atenuantes debían ser
de Jescheck referido en nota 13, "N.P.P.", 1976, p. 444, nota 1) que la opinión
subjetivizadas, a fin de llegar a una solución más justa (volviendo que en aquella oportunidad critiqué a López Bolado, según la cual la tentativa
al caso, la pena de infanticidio). La redacción dada al § 16, 2, del de un delito especial concurre idealmente con el delito básico cuando éste queda
nuevo Código Penal alemán, vino a dar sustento legal a dicha tesis 13. consumado, la había SO$tenido yo mismo erróneamente (influído por la lectura
del Tratado de Maurach) en mi libro de Casos (v. p. 100, nota 6Y.
En mi criterio, la debilidad de la solución dada por la opinión 16 Una aclaraci6n de conceptos: Para ser consecuente, debería sostener un
dominante al caso de las atenuantes putativas radica en que el pro- sistema en el cual al tipo de injusto sólo ;:orresponda el tipo 'mbjetívo, pues el
resultado y la presencia objetiva de circunstancias "típicas" (elementos del tipo
12 El ejemplo está tomado, con una ligera variante de redacción, de mi objetivo) importarán siempre esa "dosis de azar". y el azar s6lo puede ser
libro de Casos (v. p. 41, nQ 33, "Madre soltera"). A su vez, el planteo me lo -si el legislador así lo resuelve (como es el caso del derecho argentino, en que
para la tentativa se impone siempre una reducción de la escala penal)- un factor
sugirió en aquella oportunidad el tratamiento que R. Maurach hace del problema
condicionante de la puníbílídod del hecho, no un elemento constitutivo del injusto.
de la supO$ición errónea de atenuantes (v. Tratado, cit., t. 1, § 23, n, B, c, ps. 337
y ss. de la versión española citada en nota 5). Creo firmemente que la verdad se halla muy cerca de una solución como la que
13 El § 16, ,párr. 2, del Código Penal alemán reza: "Quien, al cometer el sugiero, pero su tratamiento no eorresponde a este lugar y, por lo demás, difícil-
hecho, admita err6neamente circunstancias que realizarían el tipo de una ley mente podría abarcarlo. La influencia que estas reflexiones reconocen del fina-
más benigna, podrá ser castigado por comisi6n dolosa solamente con arreglo a lismo ulterior a Welzel, es evidente. Véase si no las repetidas v~ces que he citado
la ley más benigna". el trabajo de Armin Kaufmann, Sobre el estado de la dOctrina del injusto per-
sonal ("N.P.P.", 1975, ps. 159 y ss., esp. ps. 168 y ss.), en los comentarios
La traducción está tomada -salvo en lo que se refiere al reemplazo de
la expresión "el que" por "quien"- de la que ofrece Camado A. Finzi, en el bibliográficos citados en las notas 14 y 15 de este trabajo, donde -a partir de
Apéndice del trabajo de Jescheck, Reforma del derecho penal en Alemania, las ideas expuestas en el artículo de Kaufmann, en homenaje a Welzel- trato,
Depalma, Bs. As., 1976, p. 87. precisamente, el problema de la relación concursal entre la tentativa del tipo
calificado y la consumación del básico. Este planteo viene a clarificar las ideas

7 . Doctrina Penal, 1-2.

Ilrnl¡lrnm
y
350 MARCELO A. SANCINETI'I ESTUPRO ESTUPRO IMPROPIO ("VIOLACIÓN") 351

Con este esquema -dicho sea de paso- queda claro que no era :esta es la solución que estimo correcta, desde el punto de vista
necesario incorporar al Código Penal alemán, para resolver el pro. dogmático, para el problema de lo.Yatenuantes putativas, que Zaffa-
blema, una regla como la que contiene el citado § 16, párr. .2, ya roni
.
cree vinculado, a mi juicio erróneamente, al coso en estudio.
que la solución dogmática adecuada es recurrir al tipo penal del delito He dicho que es posible sostener mi tesis sólo si s~ admite que .la
tentado (privilegiado); mucho menos cuando el § 23, párr. 2, de} suposición de una circunstancia típica que no concurre objetivamente
mismo texto legal, no impone, necesariamente, la reducción de pena (error de tipo "al revés"), es una hipótesis de tentativa inidónea pu-
para el delito cometido en grado de tentativa, sino que permite la nible.
aplicación de la pena del correspondiente delito consumado 17. Pero como Zaffaroni no admite que esos casos sean1:entativas
En nuestro derecho, en cambio, por las escalas pena:les previstas punibles, sino supuestos de aU8e11CÍade tipo 19 (Mangel 'am Tatbest-
en el arto 44, la suposición errónea de atenuantes exigirá siempre la and), no podría aceptar la solución que propongo. La discusión coin-
reducción de la pena al límite previsto para el delito impo.rible (ten- pleta del tema requeriría así agotar un punto que se halla demasiado
tativa inidónea) de la figura especial 18. lej~s del objeto de este comentario.
En cambio, sí creo oportuno agregar ahora dos palabras sobre
que expuse en mi libro de Casos (v. ps. 101 y ss., nota 7) acerca de la relación la solución de Zaffaroni para la errónea suposición de atenuantes, admi-
concursal entre el tipo de la tentativa y el tipo del delito consumado. Todo el ti~ndo que él estuviera en lo cierto en lo relativo al punto' de partida
esfuerzo que hice alli valiéndome de complejos supuestos de escuela, con el fin
de mi posición acerca de la tentativa inidónea y la carencia de tipo.
de demostrar que la punibilidad por tentativa no requiere, necesariamente, un
defecto de tipo objetivo. queda vigente en lo que se refiere al tipo de punibili- Sobre tal base, debo reconocer que la opinión de Zaffaroni es
dad, pero devi~ne parcialmente innecesario, respecto del tipo de injusto, ante urJ consecuente y digna de ser tenida en cuenta (es por ello lamentable
concepto de tipo que só11)alcanza a la acci6n, y no a resultados de la acción. -como destacaré otra vez más adelante- que la Cámara haya conde-
y ar.ora una reserva termino16gica: El uso que más adelante hago de la
nado por estupro, en segunda instancia, sin considerar las implican-
expresión "tipo objetivo" sólo se debe entender como que indica el coojunto de
circunstancias exteriores al autor cuyo acaecimiento objetivo, a pesar de no inte-
cias del problema -v. § 3, C-).
.
grar el contenido de la acción prohibida (injusto), condiCiona la punibilidad En efecto, en cuanto a la adecuación típica sólo es relevante el
(tipo en sentido amplio: "garantía" o "de. punibilidad") y que debe ser alcanzado dolo del hecho básico consumado (recuérdese que el tema presupone
por la voluntad del autor para poder afirmar que obró con dolo. &te último la concurrencia de dos figuras de las cuales una es básica y otra pri-
aspecto distinguiría los elementos del tipo objetivo, así concebido, de otras cir- vilegiada); pues, para el autor citado, la errónea suposición de ate-
cunstancias exteriores al autO!' que también integran el tipo de punibilidad
(garantía), pero que no requieren ser alcanzadas por el conocimiento del autor nuantes no configura por sí misma un hecho típico (la circunstancia
para poder afirmar que obró con dolo: "meras" condiciones objetivas de pfJni- supuesta no existe en la realidad y su falsa suposición no importa una
biUdad. tentativa del hecho privilegiado, sino una ausencia de tipo en rela-
17 El § 23, párr. 2, StGB, dice: "La tentativa puede ser penada más benig- ción a él) 20,
namente que el hecho consumado (§ 49, párr. 1)" (traducción de Eugenio Raúl
Por ello, el contenido de injusto (demostrada también la ausencia
Zaffaroni y Ernst Jürgen Riegger, publicada en el nO 4 de la "Revista Argentina
de Ciencias Penales"). El § 49, 1, al cnal se. remite el § 23, 2, prevé reglas para de causas justificantes) no es alterado por el error, ya que éste sólo
la atenuación de las penas. determina una capacidad de motivación (reprochabilidad) idéntica a
18 Por ello, el temor que manifiesta Zaffaroni, en el sentido de que el
argumento de la subjetivización de las atenuantes "puede revertirse mañana...
y sostenerse que las agravantes también deben subjetivizarse", queda superado, el estupro y la "violación impropia" (v. más adelal!te ~ 4, A), en el sentido de
en mi criterio, con el tratamiento que aquí propongo. En efecto, la justa solución que la última es agravante de aquél -y no el estupro un atenuante de la violación
no será subjetivizar las calificantes ( Maurach) , ni objetivizar el proceso (Zaffaroni)- se podrá aclarar ahora la respuesta al caso planteado en la nota 11,
de subsunción al tipo, aunque aplicando la pena de la figura más leve cuya solución quedó en suspenso: quien. mantiene concúbito con mujer honesta
(Zaffaroni) , sino aplicar la pena de la tentativa inidónea del delito calificado de trece años creyendo que es menor de doce, 'se halla en una hipótesis de
-5ea agravado o atenuado-, cuya comisión desplaza al tipo del delito. básico suposición de agravantes y, por tanto, debe ser penado por tentativa lnid6nea
consUD18do. Por cierto, mi planteo requiere un previo acuerdo acerca de que de estupró agravado, que desplaza al estupro básico consumado.
estos hechos importan una tentativa inidónea punible, y no una carencia de tipc> 19 Cf. Teoría del delito, Ediar; Bs. As., 1973, § 3O.e.l, esp. p. 690; ¡¿,
(véase enseguida, este mismo apartado, y más adelante, § 3, B). Manual, nO 424, p. 533.
Si se me da crédito sobre la relación concursal que a mi juicio existe entro 20 Idem.
.
352 MARCELO A. SANCINETI'I
y
ESTIJPRO ESTIJPRO IMPROPIO ("VIOLACIÓN") 353
la de quien comete efectivamente el delito privilegiado (volviendo al
ejemplo, como si la mujer hubiera dado muerte al hijo propio). Esta doctrina parece arribar a una solución inadmisible desde el
Zaffaroni resuelve la cuestión, asi, en el ámbito de la culpabilidad, punto de vista valorativo.
y por tal razón hizo bien -teniendo en cuenta que el juez creyó que En efecto, la victima pertenece al grupo de menores más enérgi-
el caso se vinculaba a las atenuantes putativas- en analizar la repro- camente protegidos (los que no han cumplido doce años: arto 119,
chabilidad del error, pues los errores que afectan la capacidad de inc. 1, C.P.) y, sin embargo, precisamente por ello (por no contar aún
motivación -como los errores sobre la antijuridicidad, por ejemplo- 'con doce años), el varón que la accede pensando cometer estupro
exigen ese análisis 21. resulta impune (! ) .
La opinión que tiene Zaffaroni sobre el tema de las atenuantes Pero justamente alli se halla el mérito parcial de esta corriente
putativas, en si mismo -aunque no coincida con ella-, es interesante minoritaria: suponiendo falsamente que se trataba de figuras penales
y sólida. .
independientes, los jueces, autores de estos fallos, se han sentido
obligados a absolver, creyendo que era la solución que imponían los
B) Atipicjdad. Independencia de los tipos. La tentatiVIJ inidónea
principios del derecho penal liberal, y así lo hicieron 23. Los senten-
como solución posible. ciantes que recurrieron a la figura de estupro no han sabido explicar,
El fundamento de esta posición puede ser sintetizado de este modo: frente a aquella jurisprudencia, por qué era posible hacerlo (v. § 3, C).
el autor comete objetivamente un delito, pero con voluntad de reali- En Ini criterio, el error de la tesis de la atipicidad no consiste
zar otro; la falta de correspondencia entre el tipo subjetivo (estupro) tanto en el razonamiento Inismo, sino en su punto de partida: el. creer
yel tipo objetivo ("violación"), debe conducir a la impunidad. que se trata de tipos penales f~lmente independientes. La razón
Es indiscutible que si los tipos penales de que se trata se COll- por la cual entiendo desacertada la idea que sirve de base a la tesis
sideran formalmente independientes, es decir, como si ninguna de las absolutoria, se verá más adelante, donde me ocupo de la relación
conductas prohibidas por ellos participara de los elementos constitu- concursal de aquellas figuras (v. § 4, A) Y expongo mi solución (v.
tivos de la otra, la respuesta apropiada al caso será la falta de adecua- § 4, C).
ción típica del hecho, al menos como delito consumado. En este lugar, sin embargo, es oportuno ofrecer una solución alter-
El primer pronunciaIniento que se inclinó por esta solución fue nativa, conciliable aun con la creencia -desacertada desde mi punto
dictado por la Cámara de Apelaciones de Mar del ¿., Plata, el 23 de de vista- de que ambos tipos penales son figuras independientes.
agosto de 1970 (v. VII), según el criterio de la mayoría, sobre la Admitamos por ello, como hipótesis precaria de trabajo, que entre
cual tuvo influencia decisiva la exposición que hizo el magistrado el delito de estupro y el llamado "violación impropia" no exista con-
Daireaux en su disidencia de 1958, acerca de la falta de tipo objetivo currencia formal de sus respectivos contenidos de injusto.
de estupro (aun cuando tal exposición resultaba ociosa en un voto Si bien el error del autor descartaría la realización típica de la
que pretendia fundar la punibilidad del hecho como delito de "viola- figura prevista en el arto 119, inc. 1, C.P., en su forma consumada y
ción" -v. crít. § 3, A, a.-). tentada (precisamente por falta de dolo), es al menos opinable que
.
La jurisprudencia sentada en aquel fallo fue seguida posterior- el defecto de tipo objetivo, deterIninado por la edad "insuficiente"
mente por la Cámara del Crimen de la Capital -Sala III- en senten- de la victima, impidiera también admitir la punibilidad. eventual como
cia del 8 de agosto de 1975 (v. IX), confirmatoria de la de primera delito tentado, aun cuando condujere de modo ineludible a rechazar
instancia, aunque en este caso se sostuvo -al parecer, a la manera de que el hecho configure estupro consumado.
un argumento subsidiario- que la víctima no era honesta 22. En efecto, el sujeto que creyendo tener acceso carnal con mujer
honesta de trece años, lo tuviese con una niña cuya edad no fuere
21, Por ello, no le alcanzan las objeciones que formulo en la nota 6 y en
el texto al cual ella corresponde. 23 Se hace preciso poner de manifiesto el respeto a las garantías de UD
22 De dudoso acierto es el análisis del elemento "honestidad de la mujer",
estricto derecho penal liberal, aun cuando provenga, como en este caso, de una
cuando se parte del criterio de la atipicidad, pues si el error del autor sobre la equivocación. Este elogio no alcanza al voto de Emilio M. Daireaux, que por
edad "deja el hecho fuera del tipo", un juicio ulterior acerca de otra causa de un pretendido respeto al principio "nullum crimen" (v. consid. 39 de su voto,
atipicidad deviene vicioso. en el precedente registTado en IV), termina proponiendo la pena más grave de
violación (?) (d. supra, § 3, A, a).
y 355
354 !\[ARCELO A. SANClNETIT ESTI1PRO ESTI1PRO IMPROPIO ("VIOLACIÓN")

superior al '1ímite mínimo" que indica el arto 120, C.P., por ejemplo, puestas por los principios que informan al Estado de derecho, por
realizaría una acción, "con el fin de cometer un delito determinado" ejemplo, es un problema distinto del de la prohibición en sí miSIna
(art. 42, c.P.), cuya consumación es imposible como tal por falta de (y, por ello, ajeno al tipo de injusto) 21. De todos modos, no veo
idoneidad del sujeto sobre' el cual recae la acCión (art. 44, C.P., últi- razones para dejar de penar a quien ha dirigido su voluntad de
mo párrafo). realización -esto sí que objetivamente, y no sólo en su iInaginación-
El análisis del punto remite a un viejo problema, ya enunciado a concretar un hecho que no pudo concretar, independientemente de
en el apartado anterior: el de si todo error de tipo "al revés" es una que esa imposibilidad provenga del objeto atacado, del medioem-
tentativa punible, o si, en cambio, existe ausencia de tipo (Mangel pleado, o del curso causal impreso a la acción.
am Tatbestand) y, por eIJo, impunidad, cuando el autor supone erró- Lo importante, a los efectos del estudio crítico de la corriente
neamente que concurre un medio típico (cree que vierte veneno en de jurisprudencia que se inclinó por la atipicidad, es poner de mani-
lugar de azúcar) o una condición del sujeto (u objeto) de pro~ección fiesto -partiendo de la creencia de que los tipos penales son inde-
legal (cree que mata a un hombre cuando se trata de un aniII:1al)24. pendientes- que se hacía preciso, antes de decidir la impunidad, hacer
El agotamiento del tema requeriría, a su vez, abordar una cues- expresa una opinión favorable a la llamada teoría de la "ausencia o
.tlón que escapa a los límites fijados en este trabajo: la pregunta acerca carencia de tipo" (Mangel am Tatbestand), rechazando el criterio
de la necesidad política -desde el punto de vista de un derecho penal de que toda hipótesis de suposición errónea de circunstancias típicas,
liberal estricto- de que el hecho sea socialmente dafioso o importe al sea un caso de delito imposible (para decirlo con las palabras del
menos un riesgo real -y no sólo imaginado- para determinado bien arto 44 del Código Penal argentino).
jurídiCQ, a fin de legitimada aplicación de una pena. Este problema -que debió ser tenido en cuenta- fue totalmente
Por lo que a mí respecta, aquí sólo puedo expresar una ligera inadvertido por quienes absolvieron al procesado por la edad "in-
opinión acerca de una problemática que me parece demasiado com- suficiente" de la víctima.
t
pleja; y es que entiendo correcto el criterio más generalizado entre De todos modos, he de recordar que en tanto no acepto que las
los autores finalistas -es predso aclarar que no se trata de una tesis figuras penales en cuestión sean formalmente independientes, y en
necesariamente ligada a la teoría final de la acción, ni necesariamente la medida en que entiendo que el '1ímite mínimo" de edad de la
opuesta a la teoría tra.dicional-, según el cual -para decirlo con pala- víctima señalado en el arto 120, e. P., es tan sólo aparente a los
bras de Welzel- "la trasformación de la voluntad de cometer un delito' efectos de la tipicidad . (v. infra, § 4, A, esp. n. 36), estimo que la
en un hecho .exterior es, sin embargo [el autor está criticando a la solución correcta no es tampoco la que he sugerido aquí como una
teoría de la ausencia de tipo}, una tentativa; y aun en estos casos el alternativa posible.
autor cumple con e11o"25.
e) Estupro.
Así' como creo que el tipo sólo se corresponde con el disvalor de
acto y que a él no pertenece el de resultado, también pienso que el La tesis según la cual el hecho constituye delito de estupro, fue
efectivo peligro de un determinado bien jurídico, como límite de la s~ntada el 15 de abril de 1944 (v. 1) por la Suprema Corte de Tu-
represión penal, podrá ser, a lo sumo, precisamente eso, es decir, un cumán, seguida luego en numerosos pronunciamientos (v. § 2, C) y
problema de punibilidad y, por tanto, de decisión política; pero en apoyada también, aunque sin mayor~s aportes argumentativos, por
nada alterará la adecu¡¡ción del hecho al tiJ?o tentado, la circunstancia la doctrina dominante 28.
de que la tentativa sea "absolutamente inidónea" 26. Si estas "clases" Precisamente en el fallo mencionado fue donde más se dijo en
de tentativas son punibles o no según exigencias constitucionales im- apoyo de una corriente que si bien llega a una solución que considero
adecuada, ha crecido poco menos que huérfana de fundamentos.
24 Acerca del problema, d. L, Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, 21 tdem.
Ed. Losada, Bs, As., 1970, t. VII, nOl!.2233 y ss. 28 El apoyo de la doctrina a este criterio es prácticamente unánime ( una
2~ H. Welzel, Derecha penal alemán, § 24, IV, 3, p. 268 de la traducción excepción la constituye, precisamente, Zaffaroni -v, nota 8-) . Lo lamentable
chilena de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez. es que nadie, salvo el caso de Eduardo H.Marquardt, ha dicho porqué "la
26 CE. supra, nota 16,
cosa" es así y na de otra manera (v. § 4, A y C).
y
ESTUPRO ESTUPRO IMPROPIO ( "VIOLACIÓÑ" ) 357
356 MARCELO A. SANCINETI1:

mujer debe tener doce años cumplidos para poder ser víctima de
En efecto, el voto de Gerardo Peña Guzmán de aquella época
estupro.
resolvió la cuestión de un modo cercano al que creo correcto 29: "este Lo criticable es que la jurisprudencia posterior haya seguido re-
error -dijo el magistrado- nO es excluyente de dolo, porque la pro-
tección de la honestidad femenina excede esa mínima edad llegando
a
mitiéndose ese fallo a modo de leading case, sin aportar nunca un
argumento idóneo de réplica a la cuestión indicada, que ya había
hasta los 15 años". "El error sobre las circunstaricias de hecho perte-
sido expuesta con meridiana claridad en 1958 (clisiden~ia,de Emilio
necientes al tipo de la violación -agregó-, es accidental, porque los
actos cumplidos encuadran perfectamente en otro tipo de la ley pe-
Daireaux), en Uno de los primeros casos que aquí se registra (v. §
3, A, a) 31.
.
nal". ,
En este orden de cosas merecen ser comentados dos fallos -cuya
Estos párrafos contienen una idea muy cierta, y es que "'la pro- carencia de sustento es evidente- como ejemplo de lo que a esta
tección de la honestidad femenina excede esa mínima edad llegando corriente puede serIe imputado.
hasta los 15 años". Tal afirmación sugiere de cerca que los tipos El primero corresponde al Superior Tribunal de la Provincia del
penales de "violación" y estupro están parcialmente "superpuestqs" Chubut (v. VIII), en el cual el juez Miguel Hemandorena ~n.
de manera de ver en ellos un concurso aparente de leyes (v; § 4, A). voto al que se adlúrieron los restantes magistrados- expresó como
La cuestión no está, sin embargo, planteada de ese modo en argumento único, aunque pretendiéndolo definitiv~, frente a la tesis
forma expresa, ni construído con claridad un tipo básico de estupro de la atipicidad: "esa' interpretación literal y rígida lleva a soluciones
que alcance al arto 119, inc. 1, C. P. La frase "los actos cumplidos injustas y traiciona el fin querido por la ley".
encuadran perfectamente en otro tipo de ¡a ley penal", aporta además El argumento, al menos por sí solo, no puede convencer. Si hay
cierta dosis de oscuridad al planteo,' pues parece apuntalar la in'de- algo que nadie discutiría es que la impunidad del hecho es un resul-
pendencia de ambas figuras 30. Esa misma falta de análisis de la tado que el legislador no ha querido, ni previsto; pero esto es insufi-
relación entre las figuras penales hace que no ,se vea bien por qté ciente, con arreglo al sano aWlque tal vez olvidado principio de
razón los actos cumplidos encuadrarían perfectamente, a pesar de la le/!,alidad, para legitimar la aplicación de la pena. Así fundado, el
edad ,de la víctima, ,en el delito de estupro. faHo es lo más parecido a una condena en la cual los sentenciantes
El motivo por 'el cual se explica que en esa ocasión aquel voto piensan que no se trata de uria conducta típica, pero que "debería
hay~ sido tenido como suficientemente claro y fundado, radica, según serIo" (!).
toda probabilidad, en que nadie planteó en el seno del tribunal, como No es más feliz el fundamento de un fallo de la Cámara del Cri-
problema a debatir, la cuestión de si, con arreglo al arto 120, C.P., la men de la Capital (v. X, b), según el cual -Conforme al voto de
Juan Carlos Díaz Reynolds., al cual también en este caso se adhirieron
29 Es curioso, sm embargo, que el mismo magistrado haya pasado por alto los demás magistrados-, "como no hay responsabilidad sin culpa, lo
la consideración del error en un fallo que dictó como juez de primera instancia cual descarta la violación -excluyo por supuesto el criterio minori-
el 15 de diciembre de 1941. En virtud de entender que existía en el caso tario de la ausencia de tipo 82_, coincido con el juez a quo en que la
desistimiento voluntario, el juez absolvió al procesado de la comisión de tentativa conducta juzgada resulta atrapada por la norma del arto 120 del
de violación, cuando, en rigor -con arreglo a la tesis que dos años después
sostuvo en el precedente que cito en el texto-, se trataba de tentativa de estu-
pro -si, además, cuestión que tampoco se analizó, se trataba de una menor 81 En doctrina, fue Marquardt el único que arriesgó un argumento en
honesta (v. más adelante, este mismo apartado y § 4, C)-. La sentencia definitiva contra de la tesis de la atipicidad y en favor de la del delito de estupro (v. § 4, e).
de aquella causa, recaída el 16 de abril de 1942, no varió el encuadramiento 32 Es preciso aclarar que el magistrado no se refiere al rechazo de la
del inferior (v. texto completo de las sentencias de ambas instancias en "Doctrina teorfa de la "ausencia de, tipo" en el' sentido en que se ha utilizado la expresión
Penal", n9 0, julio-dicie~bre de 1977, ps. 209 y ss., trascritas para el trabajo El desl8ti- en este trabajo (v. § 3, B), sino al del criterio (analizado también en § 3, B),
miento 'Voluntario de la tentativa, de Ricardo Gil Lavedra -v, algo más sobre según el cual el caso que estudiamos es un hecho atípico (aun cuando sostener
este precedente en la nota 44-). esto implique rechazar la punibilidad por tentativa, con arreglo a la teoría de
30 Sin embargo, esto tampoco podría ser tomado como definitivo, porque la ausencia de tipo). En otras palabras, según el opinante, la acción se subsume
los tipos concurrentes son siempre, por cierto, de alguna manera, distintos perfectamente en el tipo de estupro consumado, rechazando que haya "defecto
entre sí; es decir, que cada uno es frente a aquel con el cual concurre "otro tipo del tipo objetivo" del arto 120, C.P.
de la ley penal".


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ESTUPRO y ESTUPRO IMPROPIO ("VIOLACIÓN")
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.358 MARCELO A. SANCINET11
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Có,digó;f'enal, es decir, más sencillamente, configura el delito de estu. parece importante. A los precedentes judiciales a que me- . H ~
pro, aunque no se 10 designe así en e1.fallo" (la sentencia a que se referir, les faltó advertir una distinción que merecería ser t
.
~~
r~fiere el camarista es la de Eugenio Zaffaron~ que ya he comenta- cuenta.
do aa). En efecto, sus decisiones se fundaron, para arribar a una senten-
Habiendo dictado Zaffaroni una sentencia como la que dictó, cia absolutoria, en la deshoI).estidad objetiva de la mujer. Sin embar-
en la cual expuso un tema de complejas implicancias dogmáticas, es go, esto es suficiente -como dije- para sostener la impunidad del
diHcilmente explicable que el tribunal ad quem haya tratado la cues- hecho como delito consumado; pero de todos modos se debió analizar
.
tión en unas líneas que resultaron insuficientes, no sólo para dar base todavía si el autor había creído igualmente que la víctima era honesta;
a una modificaci6n del encuadramiento del inferior, sino también para pues en. tal caso, aun cuando existiera defeCto de tipo objetivo, era
dar sustento autónomo a su decisión. Nótese, por 'ejemplo, que para posible la punibilidad eventual por tentativa de estupro' de imposible'
.
explicar por qué se rechaza la tesis de la atipicidad, s6lo,. dice el opi- consumación (nuevamente, por inidoneidad del sujeto pasivo: mu;er
nante: "excluyo por supuesto el criterio minoritario de la a1!Sencia de deshone$ta) .
tipo" (se refiere a la tesis de la atipicidad -v. § 3, B y nota 32-).
Parece claro que nada menos saludable, para fundar la penalidad, § 4. Criteriocorrecto.
que dar por "supuesta" la adecuación del hecho al tipo legal (1).
Restaría aún dedicar dos líneas a los pronunciamientos que absol- He sugerido ya que la tesis que sostiene la impunidad del hecho
vieron al procesado por razÓn de que la víctima era deshonesta, ad- ha pasado por alto que el caso podría importar una tentativa inidónea
mitiendo que el hecho encuadraría, en ¡m defecto, en el tipo de estu- de estupro, punible con arreglo alart. 44, C.P. (v. § 3,B).
pro (v. § 2, C, b). En este lugar trataré de fundar por qué creo, sin embargo, que la
. Por cierto, tales decisiones participan por lo pronto del vicio opini6n dominante está en 10 cierto -aunque en forma casual- cuando
-común a los fallos agrupados en § 2, C- 'de no explicar ac~bada- cree. que en los casos en que la víctima es honesta el hecho es
mente por qué no es necesario que la víctima tenga doce años, cuando punible calDO delito consumado, con la escala del arto 120, C. P.
el arto 120, C; P., parece requerido. Pero, además, han dejado de A) Relación de especialidad entre los llamodos delitos de estu-
aclarar el motivo por el cual la deshonestidad de una mujer objeti- pro y "violaci6n impropia".
vamente menor de doce años podría ser relevante para absolver al
autor, cuando el legislador, desde un punto de vista objetivo, no ha Como también adelanté, el punto de partida para la solución que
distinguido entre menores de doce años honestas y deshonestas. Si estimo adecuada se halla en el tema de Ja posible relación concursal
el legislador ha considerado irrelevante la deshonestidad de la menor entre los tipos penales vinculados al caso.
cuando no alcanza los doce años, ¿por qué tal condición de la víctima". Si la relación que existe entre ellos no pasara de una mera seme-
pasará a tener importancia en los casos en que el autor "la crea" janza del disvalor de acto (determinada por un núcleo típico común),
mayor de dicha edad? sin Hegar al grado de concurso de leyes, las figuras resultarían inde-
Entiendo que también en este punto estos fallos han dado con pendientes, dando apoyo a la tesis de la atipicidad, o bien a la
la solución adecuada. . eJe la tentativa inidónea de estupro (v. § 3, B).
La razón por la cual creo que el hecho es punible, al menos Creo haber demostrado que el delito de estupro no puede ser
como delito consumado de estupro, sólo cuando la menor' de doce una figura privilegiada de "violación impropia", pues no participa de
años es efectivamente honesta, y el autor así lo considera, será desa- los elementos constitutivos de su respectivo tipo penal: ningún caso
rrollada más adelante (v. § 4, C). de acceso carnal con una mujer mayor de doce y menor de quince
Aquí es oportuno, sin embargo, hacer una observación que me años es, a la vez, un caso de acceso carnal con menor de doce (1) (v.
§ 3, A, b). Con ello quedó también sin sustento la trabajada tesis de
a3 En ella, en realidad, se decía todo lo contrario, a saber: el error no Zaffaroni, según la cual el CMO plantea el problema de las atenuantes
excluye el. dolo de "violaci6n" y las circunstancias objetivas del art.' 120 no putativas (íd.).
concurren (!). Ahora debo desarrollar mi idea -justamente, opuesta a la de

I mllIll nnI l.
360 MAR CELO A. SANCINE'ITI y
ESTUPRO IMPROPIO ( "VIOLACIÓN") 361
ESTUPRO
n.
Zaffaroni- según la cual el llamado delito de "violación impropia
honesta mayor de doce años (y menor de quince), el precepto contenido
es, en rigor -aunque sólo en una de sus formas posibles-, una figura
en el arto 119, inc. 1, aclara que la prohibición alcanza también al
agravada de estupro 84.
concúbito con cualquier persona menor de dicha edad (incluyendo en
Para ello debería comprobar que mi tesis puede ser sometida sin
ellas, por cierto, a las mujeres honestas). De tales reglas surge,c.eutonces,
riesgos a la misma regla que utilicé para criticar el punto de partida
que es conducta prohibida (tipo), en todo caso, el acceso calnal con
de la opinión de Zaffaroni (regla de la especialidad): que todo caso,
mujer honesta menor de quince años, sea mayor o menor de doce (arts.
o un grupo determinado de ellos, que pueda ser subsumido en la 119, inc. 1, y 120, C.P.).
figura calificada (ahora, arto 119, inc. 1) -reúna también todos los
elementos de la figura que se pretende básica (arts. 119, inc. 1, y Ahora es tiempo de aplicar la que he llamado "regla ue la espe-
120, C. P.). cialidad" y comprobar si el tipo penal que supongo calificado en
Esta tarea exige, sin embargü, destinar un párrafo previo a acla-
relación al de estupro (art. 119, inc. 1) participa de los ",Iementos
rar que el tipo (materia de la prohibición) no es Wla de~cripci6n de aquella "figura básica" (construída a partir de los arts. 11q, inc.
1, y 120, C. P.).
formal definitivamente dada por las palabras de la ley, sino un esque-
ma abstractü, una mera figura de concepto que el jurista construye Una ligera lectura es suficiente para advertir que hay supuesoos~
a partir de ellas. ~ de "violación impropia" que no participan de aquellos elementos
Así, por ejemplo, si el legislador reprimiera a quien tuviere ac- "básicos". Dicho en palabras más simples, el concúbito con varón me-
ceso carnal con una mujer mayor de quince y menor de veinte nor de doce años, v: gr., no es alcanzado por la prohibición de tener
años y, ~n otro precepto, con una pena idéntica, a quien lo hiciere acceso carnal con muier honesta menor de quince añoe.
con una mujer menor de quince, no incorporaría dos tipos de iniusto
diversos por la sencilla razón de redactar dos . artículos distintos del
.Esto parecería destruir también mi tesis y demostrar que lós tipos
en cuestión confonnan figuras independientes, quedando así, como
Código Penal. Habría sólo una conducta prohibida (tipo) cuyos ele- soluciones posibles, la de la tentativa inj.d6nea de estupro o la de la
mentos identificadores serían que el autor tuviera acceso carnal con ausencia de tipo (cf. § 3, B). .
una mujer menor de veinte años. Por debajo de ese límite, la edad Una primera respuesta con que pensaba resolver esta objeción
que ¡a víctima pudiera tener sería irrelevante para la adecuación al consist~ en decir. que en el arto 119, inc. 1, se reprimen distintas con-
tipo objetivo y, por lo mismo, para el -dolo (tipo del error): dentro ductas (sé prevén distintos tipos), a saber: el acceso carnal con mujer
del margen determinado por los veinte años, la errónea suposici6n de honesta (tipo agravado en relación al de la figura básica de estupro),
una edad mayor o menor de la víctima no tendría efecto alguno, de con mujer no honesta, y con varón, que fuerenmenores de doce años.
la misma manera que tampüco lo. tiene en el delito de homicidio. De Es decir, que de las diversas acciones típicas previstas en el arto 119,
igual modo, si el legislador, en aquel ejemplo, reprimiera con intensidad inc. 1, sólo una de ellas configuraría un tipo calificado en relación
diversa cada una de las dos conductas previstas en los artículos que al de estupro; las demás, en cambio, conformarían figuras indepen-
he supuesto existentes a manera de hipótesis, con ello sólo diría que
dientes.
una de ellas es más grave según su decisión, pero no alteraría el
hecho de que exista una prohibición común (tipo básico), según la Un razonamiento como éste no resiste el análisis.
cual fuera punible el concúbito con menores de veinte años; así En efecto, amén de padecer de una alta dosis de tortuosidad, este
como tampoco contiene un tipo autónomo el arto 80, ine. 1, C. P., sino forzado esquema llevaría a resultados tan absurdos como el que su-
una especie (agravada) de la figura común de homicidio. puestamente evitaría en el caso que analizo. En este sentido, basta
y bien, aun cuando el arto 120 hace aparecer a la prohibición con pensar que de considerar independientes las posibles conductas
del arto 119, in limine, como formalmente limitada al acceso con mujer alcanzadas por el arto 119, inc. 1, llegado el caso de quien tuviere _

concúbito con mujer honesta de diez añoscreyéndola deshonesta o


84 Por cierto, hay otras calificantes del estupro y del mismo estupro suPoniendo erróneamente, en un acceso no natural, que se trata de
agravado (arts. 122, 123 y 124, C.P.), pero nada tienen que ver con nuestro un niño, se debería concluír que el agente actúa con error sobre los
problema. elementos del tipo objetivamente consumado; es decir, sin dolo (con-

I rmHrlllUrnr '
362 MARCELO A. SANCINETI1 ESTUPRO -y ESTUPRO IMPROPIO ("VIOLACIÓN") 363

creta un hecho distinto del representado) 35. ¡or cierto, aquélla sería se dudaría de que el arto 119, ine. 1, contiene una figura agravada 36.
una construcción inadmisible del tipo penal que contiene el arto 119, Pero, ¿por qué ha de ser de otro modo -para un grupo de acciones
inc. 1; mas la razón que me induce a rechazada no radica tanto en . por él alcanzadas- si en lugar de ello la figura básica sólo es común
lo inadecuado de los resultados a que conduce, como en su vicioso a él de un modo parcial?
fundamento dogmático, a saber: seccionar una conducta prohibida en
varias acciones, según características de la víctima que' no son cons- 36 Un problema similar ocurre, en definitiva, con las figuras de CON'Up-
titutivas .del tipo, determinando así con tales "secciones", figuras inde- ción y de rapto, las cuales -no obstante existir allí una relación de especialidad
pendientes. Es decir, con características que no son relevantes para mucho más evidente- podrían suscitar entre nuestros jueces desinteligencias aná-
la prohibición se crearían, arbitrariamente, prohibiciones diversas. logas a las que originó el texto legal del arto 120, C.P., si se diera el caso. de
Es, entonces, definitivo, que no toda conducta adecuada al tipo quien corromptere o raptare a una menor de once años de edad, en la creenciti
de que se trata, por ej., de una mu;er de trece. En efecto, cabría pensar -con-
unitario del art. 119, inc. 1, C. P., puede ser una modalidad calificada forme a la tesis de la atipicidad (v. § 3, B)- que' no existe corrupción según el
de acceso carnal con mujer honesta menor de quince años. aq. 125, inc. 1, C. P., porque el autor sufre error acerca de la edad (falta el
No obstante ello, esa conclusión -verdadera en términos abso- dolo) y que tampoco, a' su vez, se adecua el hecho al precepto del arto 125,
lutos- no impide afirmar que un grupo determinaik de ,.las acciones. inc. 2, porque objetivamente no se trata de un mayor de doce años; similar
razonamiento sería viable para el delito de rapto (art. 131, C. P.). Sin emwgo,
alcanzadas 'por igual por aquel tipo, configuren, en relación al estu-
los "límites mínimos" de edad que parecen requerir los textos de los arts. 125,
pro, un~ f~rma agravada. ¿Por qué?; pues, precisamente, porque cuan- inc. 2 (doce años) e inc. 3 (dieciocho), y 131, primer párrafo (doce), son, tam-
do la v~ctima me~or de doce años sea, en el caso, una mujer honesta, bién en este caso -al igual que en el arto 120, C. P.-, sólo aparentes desde el
se reumrán tambIén todos los elementos del tipo constituido por tener punto de vista de la tipicidad; esto es, limites del precepto individual, no del
acceso camal con mujer honesta menor de quince años (1). tipo penal, pues la prohibición de corromper abarca por igual los casos en que
la víctima tiene' de cero a veintiún años y la de raptar y estuprar' hasta los
, . La rela~ión de especial.iiku1 (de un grupo de acciones que son quince, sin solución de continuidad. La menor edad es, entonces, una circuns-
tlplcaS, segun el arto 119, mc. 1) estaría dada por la circunstancia tancia calificante de un esquema rector común: promover o facilitar la prosti-
de, qu~ la ~ctima, además de ser mujer honesta menor de quince años tución o corrupción de un menor de veintiún años, para los delitos de esos
(tipo genérwo), pertenece a una clase específica: la formada por las nombres (art. 125, ines. 1, 2 Y 3,C. P.); cometer rapto de una menor de quince,
para el de rapto (arts. 131 y 130 [el último, para alcanzar los casos en que la
qu~ son, también, menores de doce. Este dato específico hace a la
victima se resiste, pues el 131, primer párrafo, dice, otra vez con una técnica
accI6n portadora de un mayor grado de disvalor social (in;usto) y es defectuosa, "con su consentimi8nto'1, C. P.) y tener acceso carnal con mujer
la ratío de la mayor penalidad que el legislador ha impuesto a esta honesta también menor de quince, para el delito de estupro (arts. 119, inc. 1,
"clase" de estupro. y 120, C. P.).
No pasará, sin duda, inadvertido, que este caso de especialidad la sana técnica legislativa consiste en no indicar "edades mlnimas" para
es muy especial (1). . la figura más leve, como ocurre en los arbI. 120, 125 (ines. 2 y 3) Y 130, C. P.;
pues al leer los textos. con ligereza se puede creer que la edad inferior al "limite
~ curiosidad la. da el .hecho de que un tipo penal único (arto
119, mc. 1) sea parcialmente, y s610 parcialmente, un tipo agravante
mínimo" impide la adecuación al tipo. Si, por ej., el arto 120, C. P.
respectivos de corrupción y rapto), dijera simplemente cuando la clctima fuere
(y los

de otro (arts. 119, inc. 1, y 120, C. P.). Pero esto es producto de mu;er honesta menor de quince años, se obviaria tod.o problema (por ello, más
cómo selecciona el legislador las conductas que ha de prohibir. Si el afortunada, en' ese aspecto, la .redacción dada a los arts. 125 y 125 bis por el
arto 120, derogado decreto-ley 17.567).
? P., no se limitara al caso en que la víctima fuere
honesta, Sino que alcanzara al concúbito "con persona de uno u otro
mujer
De todos modos, una apropiada interpretación, sin ligerezas, que no con-
funda tipo con artículo o inciso del C6digo Penal, no tendrá problemas en arribar
sexo" (para decido con las palabras del art. 119, inc. 1), difícilmente a la correcta. construcción dogmática del tipo. Tales "topes mínimos" no existen
sino para la cita numérica que el juez deba hacer en su sentencia, pues "por
arriba" y "por debajo" de ellos, la conducta está prohibida, existiendo asi un
85 No está de más recordar que toda vez que se dice "tal circunstancia esquema rector común (figura básica).
es elemento constitutivo del tipo", se está afirmando a la vez que tendrá que Una vez más, se demuestra que el concepto dogmático de un tipo determi-
ser alcanzada por la voluntad del autor para poder afirmar que obró con dolo. nado, si bien está condicionado por el legislador, debe ser construido por el jurista,
De aquí ta~bién que cuando se define el tipo objetivo de una figura penal de la a partir de las decisiones. pollticas tomadas por aquél. También asi se vuelve a
parte especial de un texto determinado se fija, a la vez, el ámbito del dolo. poner de manifiesto cómo el concepto de. tipo es determinante del dolo y. cómo

I1rmUlllfrIT
364 MARCELO A. SANCINE'ITI y ESTUPRO IMPROPIO ("VIOLACIÓN") 365
ESTUPRO

La tesis que sustento podrfa ser representada gráficamente por


el siguiente cuadro o: B) Propuesta de una denominación común para estos delitos.
Antes de demostrar qué importancia tiene para la soluci6n del caso
(to que haré en § 4, C) el hecho de que el arto 119, inc. 1, contenga
una figura parcialmente especial en relaci6n a la de eGtupro simple
(V. § 4, A), creo oportuno hacer un paréntesis y dedicar algunas
con
palabras al problema de la designación de "violación" o "violación
menores presunta, ficta o impropia", con que suele ser identificado el tipo con-
.ACCESO tenido en dicho precepto del Código Penal.
de 15 La razón que me induce a dedicar un apartado a una cuestión
CARNAL que en rigor no es más que terminológica, radica en que las confu-
años
3 l arto 119.

In.c. 1, C.P.
siones verbales son a menudo terreno propicio para la oscuridad con-
ceptual.
El fundamento por el cual el delito incriminado en el arto 119,
...~~~~
.mujeres mujeres. deshonestaS
inc. 1, recibe aquel nombre en la ley 81 y, por ello, inadecuadamente,
}J.onestas y :varones también en la doctrina, es complejo.
Una controvertida tradición apoya la idea de que el impúber no
puede consentir sino viciosamente el ayuntamiento, por su falta de
El rectángulo vertical representa a la figura básica de estupro desarrollo físico e intelectual, debiéndose repútar por ello, en todo
consistente en tener acceso carnal con mujer honesta menor de quince caso, bajo el aspecto de una "clásica" presunción juris et de jure, que
años (arts. 119, inc. 1, y 120, C. P.). El rectángulo horizontal repre- el menor disiente el acto; entre nosotros, la idea encuentra sustento en
senta al tipo que se ha dado en llamar "violación presunta, fieta o nociones juspriootistas vinculadas a la edad en que la ley civil habilita al
impropia" (art. 119, inc. 1). El sector que deviene cuadriéulado por menor a contraer matrimonio. A tales consideraciones se une un
la intersecci6n de ambos rectángulos (1) es el grupo de acciones al- natural recelo a admitir que una criatura pueda prestar una acepta-
canzadas po~el tipo del arto 119, inc. 1, que participa también de ción al trato carnal, que sea social y jurfdicamente relevante. Final-
todos los elementos de la figura básica de estupro; es decir, en él
mente, el esquema se halla también emparentado con el temor de que
quedarla incluida la conducta de aquel cuya víctima fuere mujer quien accede a un impúber pueda llegar a ser tratado con mayor
honesta menor de doce años. La parte no cuadriculada del rectángulo benignidad que quien accede por fuerza a una persona. ya desarrolla-
vertical (2) protegerla a las mujeres honestas mayores de doce y da, pues ~se piensa- existe entre ambas conductas una identidad
menores de quince años (art. 120, C. P.); mientras que el sector no valorativa.
cuadriculado del horizontal (3) tutela a las mujeres no honestas y En dicho planteo coexisten ideas err6neas con otras que no son
varones, que no alcancen los doce años (art. 119, mc. 1). enteramente falsas, pero que navegan, en todo caso, en un rlo de
confusión.
una idea apropiada del dolo de un tipo puede servir de correctivo eficaz de una
A Garrara le cupo aportar buenos argumentos acerca de la im-
inadecuada construcción científica de éste. Elíjase al azar una definición dogmá- pr "piedad del término "violaci6n" para el caso en que la víctima, por
tica de cualquier delito en particular, sométasela a múltiples supuestos de error menor que fuere, prestase su libre consentimiento al acto. Extensos
acerca de los elementos en él incluidos y se verá si la construcción del tipo, así parágrafos de su obra están destinados a demostrar el sofisma en que.
concebida, es afortunada (v. también nota 35).
o Razones didácticas determinan que las medidas Jadas al gré.fico no guar-
dP!1 proporción con el número de víctimas que podrían ser abarcadas, en abs- 31 En verdad, la letra de la ley contiene una designación común para el
tracto, por cada sector. Así, por ej., el sector 2 es mayor que el 1, a pesar capítulo 11 del título IlI, de la parte especial: Violaci6n 1/ 88t1J.pro,sin individua-
de que éste abarca víctimas de cero a once años y aquél sólo las que tienen y a
lizar cada delito; pero no cuesta saber, merced a las palabras del redactor
entre doce y quince. los antecedentes legislativos, a qué conducta se dirige un nombre y a cuál otro.

8 . Doctrina Penal, 1-2.


y
366 MARCELO A. SANCINETl'I ESTUPRO. ES~RO IMPROPIO ("VIOLACIÓN") 367

se apoya el principio velle non pctuit, ergo noluit [no pudo querer, mática sin ficciones, si se busca un criterio ~e subsunción real de los
luego no quiso] y sus palabras parecen en esto decisivas 88. hechos al tipo, y no una adecuación de ordinario presumida o repu-
Sin embargo, la idea de "violencia presunta", a pesar de que se tada 4l por la ley, lo único relevante para que una conducta se adecue
reconociera como impropia, subsistió en la legislación y doctrina de al tipo contenido en el arto 119, inc. 1, C. P., será que con un menor
casi todos los países iberoamericanos 39. de los indicados en ~cho precepto se 'mantenga el acceso carnal; lo
Creo firmemente que sería afortunado desterrar esta práctica. No que determina el disvalor del hecho es simplemente eso;, y'. no una
hay razones para recurrir a la figura de la "presunción", tan comiín viokncía ficta.
en la dogmática civil, cuya utilidad -dicho sea de paso- podría ser Tales conductas, entonces, constituirán violaci6n,. s610 cuando me-
puesta en duda aun dentro de su pr~pio ámbito. Lo contrario obliga die efectiva violencúz., esto quiere decir: cuando el niño resista obje-
a conducirse con ficciones nada propicias para la. ciencia del derecho. tivamente 42 (concurso ideal entre el tipo del inc. 1 y el del inc.
Nótese, si no, a qué ha quedado reducido el fundamento de la pre- 3, del arto 119, C. P.).
sunción ope legis, sobre el cual Rodolfo Moreno (h.) explica el Desde el punto de vista valorativo, las conductas previstas en el
ámbito de la violación según la edad de la víctima: "La ley civil arto 119, inc. 1, C. P., aun las que no están en relación de especialidad
-dice en El C6digo Penal y sus antecedentes- considera que la pu- respecto del e9tupro simple '(indicadas en el gráfico del apartado an-
bertad en la mujer se inicia a los doce años y en el varón a los. terior, en el sector 3), tienen mucho más en común con él, que con
catorce. Antes de esas edades, el matrimonio no se permite [téngase el delito de violación "sensu stricto" 48. Las expresiones "consentimien-
en cuenta que regía el arto 9, inc. 4, de la ley 2393], entendiéndose, to absolutamente inválido" y "consentimiento viciado", con las que
en consecuencia, que las personas recién después de cumplidas aque- se explica usualmente el comportamiento de las víctimas referidas
lla~ edades respectivamente tienen aptitud sexual" 40. '
. La primera pregunta que se podría formular es por. qué razón 41 El Proyecto Tejedor y el de Villegas, Ugarriza y Carela, d~pués de
-si es cierto que la ley civil determina cuándo un individuo no ha definir la violación (Sen8U stricto) , emplea han el giro "se reputa cometido el
-
pudido querer el acto sext.Ull (ergo noluit) quedarían impunes las mismo delito", para hacer referencia a los hechos previstos en los actuales incs.
"violaciones presuntas" de varones mayores de doce y menores de 1 y 2, arto 119, C. P.
42 Queda por cierto incluído el acceso mediante intimidación. La voluntad
('.atoree años, pues éstos tampoco podrían "querer el acto sexual". La
de la víctima se halla en el caso, igualmente, violentada. . .
segunda, sería que en la medida en que la ley 14.394 modificó las 48 Señala con acierto Soler que "no debe dárse a la expresión violencia
edades habilitantes para contraer matrimonio que regían en vigencia presunta más alcance que el de una designación, contra cuya exactitud jurídica
de.J art.9, iDc. 4, de la Ley de Matri1rwnio Civil, elevándolas a catorce ya Careara expuso argumentos decisivos" (Derecha penal argentino, § 97, V, ed.
años para la mujer y dieciséis para el varón, quedarían ahora impu- La Ley, Bs. As., 1945, sin modifipación en ediciones posteriores); pero no llega
a advertir que detrás de la impropiedad de la designación se pretende una paridad
nes muchos más casos de "violación ficta o presunta" -agravándose
de contenido valorativo entre la llamada "violación presunta" y la "violación real"
el defecto anterior-, pues la ley civil ha modificado el criterio furis que no existe. La acción de qúien accede a un menor al que quizá falten minutos
et de fure de la "aptitud sexual"; y, por lo mismo, sería viciosa la deno- para cumplir doce años tiene mucho más aspecto de estupro que de oiol6clón.
minación de "estupro" mantenida en la .doctrina penal, para los casos El vicio que critico se hace manifiesto en otro fragmento de Soler: "La violación
on que la víctima fuere mujer honesta menor de catorce años (sólo (real o presunta) --<lice el autor- muestra, dentro de los delitos cantrala
honestidad, la característica específica de esta figura CQIIlOatentado a la Ubertad
sería "estupro", por virtud de la ley 14.394, la cópula con niña honesta
sexual, cahícter, éste, que señala grandes diferencias con la otra figura básica
de catorce años cumplidos que no haya cumplido quince [1]). . del mismo capítulo, ello es, el estupro" (cit., § 97, lIT). Pero me pregunto,
Si en lugar de construcciones tan artificiales se pretende una dog- ¿cómo se explica entonces. que alguien pueda comenzar violando a una niña 11
terminar estuprándola, por haberse acostado a medianoche? Cierto es que el
88 Cf. Carrara, Programa del Curso .de derecho crimtnal, § 1491 y' ss., ps. límite de edad arbitrado por el legislador tendrá ineludiblemente una dosis de
190 y 58. del t. 4 de la traducción argentina a cargo de Soler, Cavier y Núñez, formalismo, por la que siempre habrá un instante anterior al cual el interés
Depalma, Bs. A3., 1945. jurídico se proteja con mayor intensidad que después de él (como habrá otro
89 CE. la aún utilisima obra de Luis ]iménez de A3úa y Francisco Carsi a partir del cual ya no haya protección alguna); pero, ¿es posible que ese
Zacarés, C6digo8 penales iberoamericanos, ed. Andrés B..llo, Caracas, 1946. instante. pueda determinar un cambio en el bien jurídico afectado (libertad se:wm-
40 Lug. cit., n9 190, p. 239. Inexperiencia (le la mujer)?

flmU¡n¡n
y ESTUPRO IMPROPIO ("VIOLACIÓN") 369
ESTUPRO
368 MARCELO A. SANCINE'ITI

Carrara propuso llamar a estos hechos "seducción presunta" .5.


por los arts. 119, ine. 1, y 120, C. P., responden también a categorías Pero esta nomenclatura tropieza, Por un lado" con la dificultad de
Qropias del derecho privado que no resultan eficaces para explicar el volver a presumir un elemento, la seducción, r~orn,ando a un estilo
problema, pues aquí 110se trata de la validez del "acto jurídico" que vicioso que justamente aeabo de criticar; por otra 'párte, en el derecho
el autor celebra con el menor afectado por una "incapacidad de dere- positivo argentino, ni siquiera el "estupro simple" requiere, en rigor,
cho relativa al acto sexual", sino de reprimir la conducta de quien la seducción como elemento del tipo.
accede a un menor, aunque éste consienta; y nada más (1). En contra de la ficci6n a que conduce la idea de la violencia pre-
Nuevamente un ejemplo puede ser útil en el discurso; esta vez sunta, se alzo también Manzini, quien felizmente, recurrió a la gené-
para abundar en consideraciones que demuestren hasta qué punto rica expresión "abuso de personas particularmente tuteladas" .8, para
el nombre de "violación" nO.se compadece con el objeto que se
quiere designar. Supongamos que una n4ña de once años compele a
un sujeto, mediante gravísima intimidación, a mantener con ella un carezcan en absoluto de relevancia para la ley en general. Piénsese, si no, en
acto sext«1l. El intimidado vendría a ser impune, sin duda, por actuar el caso del sujeto que cree que el var6n de once año$, a quien accede, tiene doce
cumplido$. Sólo si el menor consintió el acto, el autor quedará impune por
bajo el efecto de a11Je1\aZllSde safrir un mal grave e inminente, que falta de dolo: pero si el menor fue accedido por la fuerza, el hecho es punible
en el caso proviene de la misma víctima. Pero ¿de qué realización con arreglo al arto 119, inc. 3, C. P. En vano se podrla decir "lo que ocurre
típica y antijurídica (injusto) vendría a ser impune por virtud de la es que, entonces, lo irrelevante es la edad de la victiIna": pueS, si variamos la
coacción? De violación ficta (art. 119, inc. 1, C. P.), diría la extendida hipótesis, vemos que no es asi: el agente sabe que el menor, que en realidtJd
tradición que critico. 'Mas, entonces, cabría preguntar qué clase de se resiste al hecho, tiene once años, pero oree que aquél no re8i8te seriamente.
Si se dice que el tipo objetivo de la violencia "real" desplaza aJ de la violencia
violación es ésta, que admite que la verdadera violadom sea la víctima "ficta", el autor seria impune, otra vez, por falta de dolo: más, si se ve en
y el violado victimario. ¿Cómo es posible que quien resulta afectado ambas figuras, como corresponde, esquemas independientes, se advertirá. que
en su libertad sexual sea tenido, precisamente, por violador de quien el ejemplo del menor accedido por la fuerza es un caso de concurso ideal, en el
lo forzór ¿Se trata de una violación recíproca, presunta de un lado, que cada tipo penal requiere su propio dolo y en el que una figura exige
y un
real del otro? A tal grado de distorsión de las cosas se llega por el violencia y la otra no. Otra vez se pone de manifiesto que "los mil
supuestos de error" son un medio propicio para una adecuada construcción del
transitado camino de las ficciones y presunciones del derecho (1) . tipo (v. notas 35 y 36).
La cuestión de la magnitud del castigo que pueda merecer quien El no tener en claro el tema de esta nota, le permitió decir a Peña Guz-
accede a un impúber es, finalmente, un problema de punibilidad, es mán, en precedente que traigo a cuento en la nota 29: "La corta edad de la
decir, de política legislativa y, por ello, nada tiene que ver con el victima excluye en absoluto la indagación sobre su consentimiento. La ley penal.
reprime el simple acceso carnal o su tentativa" sin exigir en esos casos la
nombre que se utiliza para designar el hecho que se reprime.
fuerza o la intimidación. No vale entonces hacer mérito de la resistencia menor
Ahora bien, si convenimos en que el término "violación" -cuyo o mayor de la victima". Era en verdad importante indagar acerca de la resisten-
estricto sentido es el de violencia carnal (o moral)- no se compa- cia de la niña,' pues la fuerza en el comienzo de ejecución del acceso habria
dece con la cópula habida entre dos seres que llegan al acto en forma hecho encuadrar la conducta como tentativa de violación, aun cuando se admi-
voluntaria, se impondrá la tarea de hallar una designación verbal tiera el error sobre la edad de la victima, que el juez, de todos modos, omitió
considerar.
que resulte adecuada a la figura prevista en el arto 119, ine. 1, C. P., 45 Cit. § 1500; en la trad. cit., t. 4, p, 207.
pues para ella es irrelevante la oposición ó consentimiento de la víc- .8 Vincenzo Manzini, Trattato di dirltto penale italiano, vol. VI, Fratelli
tima ". Bocca Editori, Torino, 1915, p. 543. Nótese la coincidencia que en lineas gene-
rales existe entre lo que he dicho en este apartado y lo que afirma el autor
.. No es, en cambio, del todo exacta -aunque resulte parecida- la for- italiano en el siguiente fragmento: "Estas hipótesis delictuosas suelen ser desig-
y puede ocasio-
nadas como casos de tMlencia presunta. Pero esto no es exacto
mulación de Soler, según la cual "la ley... prohibe in limine ciertas formas de nar confusión. En efecto, en primer lugar, si se tratase de presunci6n absoluta,
acceso carnal por pura consideración a las condiciones del sujeto pasivo, a cuyo
se habría introducido en el derecho penal, y en materia tan grave, un elemento
asentimiento o disenso no le acuerda ninguna relevancia jurídica" (cit.,. § 97, contrario a sus principios generales, por los cuales las presunciones iuns et de
V, ed. La Ley, Bs. As., 1945, sin modificación en ediciones posteriores: 'la jure son constantemente excluidas de la ley, salvo rarísimas excepciones. En
bastardilla final me pertenece). Es sólo a los efectos de la adecuación del becho
segundo lugar, la pretendida presunción absoluta sería en cambio y propiamente
a la figura del arto 119, inc. 1, como digo en el texto, que la resistencia del una ficción jurídica, ya que las hipótesis en examen no se prestan cada una
menor no tiene relevancia. Ello no quiere decir que su asentimiento o disenso

,llffllrnnrrn!
y ESTUPRO IMPROPIO ( "VIOLACIÓN" ) 371
370 MARCELO A. SANCINj;:TIl ESTUPRO

hacer referencia tanto al abuso de menores,' como al de privados de '


niños (arts. 127 Y 119, inc. 1), b) de mentecatos (127 Y 119, inc. 2),
razón. Aquélla parece ser una denominación verdadera, pero resulta y c) violento (127 Y 119, ine. 3). Estas tres "formas básicas (simples)
demasiado amplia. Se podria precisar restringiéndola 'i "abuso de de abuso deshonesto pueden ser agravadas (relaci6n de especialidad)
menares" o "de niños", a fin de distinguir el hecho que nos interesa por la circunstancia de que el abuso consista en acceder camalmente
.
del "abuso de mentecatos" 47 (art. 119, inc. 2, C. P.). a la víctima (1).
Muy similar es, en definitiva, la denominación con la cual se La violacWn ("sensu stricto") sería así una "especie" calificada
designa en la dogmática alemana el tipo penal del § 176, StGB 48, que del género abuso carnal (mejor que "deshonesto"), consistente en acce-
contiene acciones como las que deseo denominar de una nueva forma. der al sujeto pasivo mediante el uso de fuerza o intimidación.
Se objetará, quizá, que también ese nombre es demasiado gené- El hecho de que la mira haya sido puesta desde antiguo_' sobre
rico, pues abarca por igual el abuso deshonesto, figura que no requiere el delito de violación, como figura particularmente grave desde el
acceso carndl. punto de vista del orden social, es una razón más por la cual otras
Yo no me atrevería, sin embargo, anegar que una construcción species de "abusos deshonestos (carnales) calificados por acceso"
dogmática correcta deba de arrojar, como resultado científico nove- hayan sido bautizadas con el mismo nombre ("violación', ficta, pre-
doso, que la violación ("propia" o "~propia") es en verdad una for- sunta, impropia, etc.).
ma calificada de abuso deshonesto; calificada, precisamente, por el Nos resta encontrar ahora uno nuevo, que identifique adecua-
acceso carnnJ. 49. damente la especie de abuso carnal calificado por acceso que tiene
En efecto, por abuso deshonesto se conoce un "complejo de figu- por víctima a los niños. "Acceso carnal con niños" sería un título pre-
ras" que reúne tres tipos distintos, a saber: a) abuso deshonesto de ciso, pero más que un nombre parece 1JIla fórmula descriptiva, que
no haría más que poner en evidencia mi falta de imaginación. Es
y siempre a una presunción de violencia, la cual así, en los casos singulares, düfcil hallar un vocablo identificatorio; pero, si debo proponer uno,
puede ser absolutamente excluída" (lug. cit., ps. 543/4). puede ser útil la, misma voz "estupro". Este vocablo tropieza en parte
47 Dudoso, por cierto, si esta expresión, tomada de Carrara, es apropiada con una dificultad semántica propia. Dentro de un amplio margen de
para designar a todos los supuestos del inc. 2, C. P.; como también es opinable referencIa conceptual, parece ser inherente al "estupro", atentar con-
que aHí se prevea un solo tipo penal o se incriminen diferentes conductas vale-
tra el pudor, quitar el honor de la víctima; metafóricamente, corrom-
rativamente semejantes. Pero éste no es nuestro problema.
48 El § 176, StGB, dice: "1) El que practica acciones sexuales sobre una per, contaminar, echar a perder ~O. De alH que lo que determina que
persona menor de catorce años- (niño) o se las hace practicar sobre sí por el
niño, será penado con pena privativa de libertad de seis meses hasta diez años, 50 Cf. significado de "stupro" (del que proviene, en español, el verbo
y, en casos de menor gravedad, con pena privativa de libertad hasta cinco activo estuprar) y de "stuprum" (del que deviene el sustantivo estupro), según
años o multa. el . Diccionario latino-español de Manuel de Valbuena, 20," ed., a cargo de
"2) De la misma manera será penado el que determine a un niño a M.D.P. Martfnez L6pez, Librería de la Vda. de Ch. Bouret, París, 1922: Stupro,
que practique acciones sexuales sobre un tercero o a que un tercero se las' UII,are. Estuprar, violar por fuerza, forzar a una doncella, quitarle su honor.
practique
. sobre él. meto Con,taminar, corromper, echar a perder. Stuprum, i. n. Estupro, acto
"3) En casos' particularmente graves, la pena es privación de libertad ilícito con doncella o viuda. l/Deshonestidad, trato torpe, lujuria. / / Torpeza,
de uno a diez años. Hay por regla un caso particularmente grave, si el autor deshonra. / / Adulterio, incesto. l/Atentado contra el pudor, violencia, acción
"1) practica el coito con el niño, o de corromper, seducción. l/Obscenidades infames. / / Ayuntamiento de los ani-
"2) en el hecho maltrata físicamente al niño gravemente males. V. además vocablo stuprosus, a, um. Inclinado, propenso a estupros,
,
"4) ... 5) 6) ..." (la trascripción es parcial, y está tomada de la a deshonestidad y lujuria.
traducción citada en '" nota 17 de ZaHaroni y Riegger). Cf. también Enciclopedia jaridica Omeba, voz "eatupro", t. XI, p. 243,
49 Por ello, creo erróneo el sostener que es requisito del abuso deshonesto trabajo a cargo de Manuel López-Rey y Arrojo, esp. esta cita: "De 10 breve-
la circunstancia de que no haya acceso camal. En el momento del acceso se mente expuesto, se deducida que, históricamente, el elemento esencial del stuprom
da un abuso calificado (conéur80 apllf'entepor relaci6n de especialidad), en era la corrupción, o sea, el envilecimiento de la mujer, como consecuencia de
ta~to que los actos anteriores al acceso quedan absorbidos (concurso aparente, la cópula carnal con ella fuera de los casos legalmente admitidos. Entonces,
por ¿consunci6n?, ¿subsidiarldad formal?). La expresión final "sin que haya la mujer tenía que ser honesta y libre, ya que la corrupción presuponía hone.o-
acceso camal" con que termina el pJjmer párrafo, arto 127, C.
P" es indicadora tidad" (la bastardilla final me p.ertenece).
del concurso aparente, pero no señala un elemento negativo del tipo (1). De tales citas se deduce que "estupro" no es, en todo caso, un vocahlo

: Illm¡nlnnn
y
372 MARCELO A. SANCINETI'I ES'IUPRO ES'IUPRO rMPROPIO ("VIOLACIÓN") 373

el término esté propiamente empleado en el delito tradicionalmente disculpar que a falta de otro mejor me haya inclinado por él: la
conocido como tal, no es tanto que la víctÍIl)a del acceso sea mujer, primera consiste en que la voz "estupro" se amplió históricamente
a pesar de que los textos antiguos así parezcan indicado -ya que ~l hasta abarcar "cualquier concúbito venéreo" ~2, en los que no siempre
corrompido por el hecho bien podna ser un varón-, sino que se había depravación de la víctima; la segunda, y más importante, radica
trate de persona honesta, pues para que el acto sea corruptor ( stu- en que. la expresión "estupro impropio" mp.rcade cerca la semejanza
prum) se requiere un estado previo que pueda ser alterado, echado valoratwa y la concurrencia formdl (aunque limitada) que existe entre
a perde~l, lo cual no es condición necesaria de la figura contenida las distintas figuras representadasen el gráfico del § -4, A.
en el arto 119, inc. 1, C..P. Con dic?o alcance, se puede designar las figuras de aquel grá-
.
En ausencia de una denominación más afortunada, llamaré en- flCo~ que reune las diversas formas de estupro de menores, de esta
tonces "estupro imptopio" (de niños) al delito incriminado en dicho manera:
a)v Estupro impropio: acceso camal con menor de doce años (art.
precepto. La impropiedad dependena de que mediante tal estupro
no habría, necesariamente, un envilecimiento del menor ( varón o 119, inc. 1, C. P.) (v. gráf. §4, A, rectángulo horizontal).
mujer), pues en el caso concreto puede no resultar corrompido, o b) Estupro simple: acceso camal con mujer honesta menor de
más corrompido, a causa del hecho. _
quince años (arts. 119, inc. 1, y 120, C. P.) (v. gráf. cit., rectángulo
Se verá con ojos cnticos que haya comenzado objetando el nom- vertical) .
c) Estupro calificado (agravado): acceso camal con mujer ho-
bre "violación impropia" para terminar proponiendo uno que es, para
el caso, apenas menos "impropio". Pero hay dos razones que pueden nesta menor de doce años (art. 119, inc. 1) (v. gráf. cit., cuadro l.
interseción de rectángulos). '
E! "estupro califi.cado" (~! pertenece también, por cierto, al tipo
de limites precisos de designación. Es mú comprensivo qUE "violación" ( pues .
umtano de estupro Impropio (a). La razón por la cual, en su ca-
este término puede ser considerado una "especie" de estupro -v. nota 52-) y de
alguna manera indicaría cualquier gOOero de lufurla . y deshonestidad, mediando
rác~er de estupr~ agravado, no requiere el calificativo de "impropio",
c6pula camal. radIca en que rmrado desde el punto de vista del tipo al cual califica
~1 C01'1'Dmpet:alterar, trastrocar la forma de alguna cosa; echar a perder, -acceso carnd con mufer honesta menor de quince año8- es un estu-
depravar, dañar, podrir; según las dos primeras acepciones del Diccionario de la ~o propio, pue~ es condici~n la honestidad de la víctima que ipelu-
Lengua Española (Academia), 19'" ed., Espasa-Calpe S. A., Madrid, 1970. dIble~ente sufnrá corrupcion; pero respecto del tipo unitario a que
Lo dicho no significa que me oponga a la idea de que también es admisible el
emp]eo del término "corrupción" para los supuestos en que la víctima ya está tambIé.n pertenece, es un estupro impropio, en la medida en que la
corrompida, pues su estado de corrupci6n puede ser todavía agravado, cumplién- ~onestidad del menor y su depravación ulterior al acceso, devienen
dose con que "se altere (negativamente) la forma de alguna cosa" (en este Irrelevantes.
sentido, Enrique Ramos Mejia, Estudios, ps. 159 y ss., en comentario a un fallo ,No se me escapa que detrás de la objeción que planteo en este
de la Cámara del (:rimen de 1945). Pero el "estupro" del arto 119, iDe. 1, capItulo, presentada como meramente terminológica (aunque sin pre-
seria igualmente impropio, pues bien es posible imaginar un caso en que el
acceso carnal no corrompa, no eche a perder en grado alguno a la víctima. t~n~er un rechazo de la "libertad de estipulación"), se oculta mi conven-
Piénsese, por ej., en una niña de once años dedicada a la prostitución y a clrm~nto .de, ~ue elllamad~ "delito de violación presunta" atenta contra
prácticas sexuales contra natura, que tiene ya totalmente desvirtuada la idea un bIen JurIdlCO cercano, SI no idéntico, a aquel que es dable lesionar
del sexo. Un sujeto se enamora de ella y mantienen un acto sexual normal, mediante la comisión de "estupro". El hecho de que el tipo penal de
en el mayor estado de delicadeza que la niña haya podido conocer en su vida éste teng~ en c~enta l~ ~onestidad de la víctima, y el de aquél no
de intensa y malograda experiencia camal. Parece dudoso que este hecho admita (~stupro t~prOplo), deja mtacta esa convicción, pues sólo se trata de
el calificativo de corruptor (consustancial al stuprom), pues más parece acercar
a Ia víctima a la pureza, que a la depravaci6n. Sin embargo, encuadra fonnal. dIferentes fIguras que atienden al mismo interés: "el normal desarrollo
mente en el tipo del arto 119, inc. 1, C. P. O se dice que tal conducta 00 se
correspónde con la ratio legls de la incriminación, y que no es alcanzada, por
~2 Cf. Carrara, cit., § 1481 (trad. cit., p. 172). Tan asl fue que la u/o-
ello, por -el tipo: o se debe tener por impropia la denominación de estupro. A laci6n er~ una especie del género "estupro": precisamente, el ';estupro violento"
los fines de mi b-abajo, es prescindible tomar ahora una decisi6n: provisional- (v. tambIén Carrara, § 1484 Y ss.: trad. cit., ps. 178 y ss.). En sentido amplio
mente, me he inclinado en el texto por creer alcanzado por el tipo del arto estupro alcanza a cualquier género de lujuria (v. nota 50) y asl entendido, l~
119, inc. 1, C. P., al estupro "no C01'1'Uptor"(impropio). expresión que utiliZo en el texto no el "impropúJ". '

IlfffiUIJllll1HI
~~NElt11
~~ ~~
G ~
.374 MARCELO A. SANClNETI'I
ESTUPRO y
ESTUPRO IMPROPIO ("~IOLACIÓN") ;¿ Blat1éTECA ;s..

psico-fisico de la persona menor, que se ve perturbado por la relación


séxua.lprematura" (v. sentencia de Zaffaroni). Al contrario, el bien
Penal alemán, como el autor ha desconocido "la existencia
tancias de hecho que elevan la penalidad, no le serán imputa
D
~jr
~\;j
t ~

tutelado por el precepto del arto 119, inc. 3, C. P. (violación), se halla


circunstancias", pero si las que han sido alcanzadas por su va
más distante, o tiene poco que ver con aquél. y acaecidas en el mundo exterior.
Todo el presente epigrafe dedicado al nombre que corresponde
Este' enfoque del problema -planteado en términps muy seme-
utilizar para la designación del tipo del arto 119, me. 1, C. P., única-
jantes- es el que le ha dado Eduardo H. Marquardt eli_~ obra pós-
mente tiene, entonces, el alcance de mostrar el parentesco valorativo
tuma aparecida a comienzos del año anterior 53. Su exposición es muy
que aquél tiene en relación al estupro. Mas, la certeza que creo le
clara y sencilla -como lo es todo el texto de ese atrayente aunque
asiste a la solución que propongo en el párrafo siguiente (§ 4, e), no
conciso trabajo-, condiciones "de las cuales seguramente no participa
pretende hallar su mérito en esta "discusión de palabras" (ni en la del
este comentario, que ha ocupado varias y densas carilla s para decir
bien jurídico que le queda cerca'), sino que proviene de la concurren-
casi lo mismo que ese autor dice en una página.
cia formal de los tipos, que he analizado en el que precede a éste
(§ 4, A). Hay, sin embargo; ciertos aspectos del desarrollo de Marquardt
- El problema del bien jurídico no tiene por ello, en si mismo, en que quiero cuestionar en este lugar, pues se vinculan a un punto
de nuestro problema que me resta aclarar: el del papel que cumple
el objeto de estudio de este trabajo, incidencia alguna y, por tal ~!>-
la honestidad de la víctima como elemento del tipo.
tivo, queda fuera del. alcance de la investigación.
Marquardt no se ha preocupado por explicar acabadamente la
e) La solución del caso. La relación de especialidad y el error relación concursal entre las figuras en cuestión; probablemente, no lo
sobre agraoontes. La honestidad d.e la mujer como elemento consideró necesario. Pero también es posible que haya llegado a ad-
del tipo básico. vertir' lo problemático de fundar la relación de especialidad de un
tipo que contiene acciones no alcanzadas por el "tipo básico", a saber:
Ahora es momento de resolver el caso de estudio sobre la base el acceso carnal con varones y con mujeres no honestas. Asi dice,
de las conclusiones a que he arribado en el tema de la relación con- simplemente: "El tipo básico que es común a ambas figuras legales,
cursal que existe entre el estupro y el estupro agravado (quedan aquí consiste en tener acceso carnal con una pers~ que por su edud
fuera de cuestión las otras formas de estupro impropio que no se refie- (menos de 15 años) no puede dar un consentimiento válido"" (aqui
ren a mujeres honestas -v. gráfico § 4, A, sector indicado en 3-). se advierte, por ejemplo, el vicio de la expresión "validez del consen-
Si se acepta que el concúbito con mujer honesta menor de doce timiento", del cual me he ocupado en el apartado anterior).
años es .una forma agravada de estupro (tener acceso carnal con mujer
honesta menor de quince años), el autor que accediendo a una mujer 53 Temas de derecho penal, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1977, ps. 49 y
ss.
honesta menor de doce la cree mayor de esa edad, aunque menor de E! autor trae a cuento el caso para demostrar la falsedad de la idea de Soler,
quince, sufre un eITor acerca de una circunstancia constitutiva del según la cual "tipo penal" y "figura delictiva" son conceptos que en nuestro
tipo calificado (error de tipo), que determina la falta de 0010 res- derecho no requieren distinción ( cf. lug. cit. ). Fuera de la utilidad que la.~
palabras de Marquardt puedan tener para solucionar adecuadamente el ca.w,
pecto de él.
creo que sus conclusiones van demasiado lejos. No hay razón para verse obligados
Pero dicho error no impide. que el sujeto haya actuado con vo- a usar la voz "figura" en el mismo sentido en que la ide6 "Beling; nótese,
luntad de realización (dolo) del tipo común a ambas figuras, pues ha por ej., que en este tr~bajo he utilizado casi indisfintamente las palabras "tipo"
querido tener acceso camal con mujer honesta menor de quince años, y "figura" y he Ilegado a uná solución similar a la' de Marquardt, con quien, si
v lo tuvo. Dentro del ámbito que corresponde al delito básico, la difiero en algo, nada tiene que ver --como se verá en el" text<r- con usar tal
o cual expresión. Lo que sí puede objetársele a Soler, en GaIJ1bio -y quizá
~ircunstancia objetiva de que la víctima tenga once o trece años es sea esto lo que Marquardt ha querido decimos-, es el manejo conceptual
totalmente irrelevante; razón por la cual el error del autor no es un indiscriminado del tipo en sentido amplio (garantía) y del tipo en sentido res-
error acerca de los elementos constitutivos del tipo "simple" de estu- tringido (de iniusto), problema que Bacigalupo ha señalado acertadamente
pro. Los tipos objetivo y subjetivo de esta figura concurren así, en -aunque no sólo a propósito de la obra de Soler-, con razones que en ese aspecto
"el caso, íntegramente. me parecen decisivas (ct. Tipo y error, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales,
Bs. As., 1973, ps. 23 y ss.).
Para decirlo con palabras del § 59 del antiguo texto del Código 54 Temas, cit.

mnmnltTIIH
376 MARCELO A. SANCINETIl
y
ESTUPRO ESTÚPRO IMPROPIO ( "VIOLACIÓN" ) 377
No es exacto -como se vio- que el tipo básico incluya, como'
víctimas del hecho, a cuolquier persona menor de quince años. Sólo condición de la víctima, su honestidad, que el legislador no ha con-
se trata de una clase determinada de personas: las que cumplen con siderado constitutiva del injusto.
la doble condición de ser mujer y de ser honesta. Tal inadvertencia Lo único relevante sería así, aparentemente, la creencia del agen-
acarrea ciertas dificUltades en la tesis del autor desaparecido, que se te acerca de la honestidad, pues si a la suposición erronea de que la
hacen manifiestas en él modo en que plantea el caso. "Supongamos víctima tiene trece años se sumara, por error o no, la de que e.s des-
-dice- que un sujeto tiene acceso carnal con una mujer qtie cuenta honesta, entonces sí faltaría al autor el dolo de estupro.
once años y medio de edad suponiendoerr6neamenteque esa menor Creo altamente probable que Marquardt haya concebido un ra-
es una niña honesta de trece años"G5.La frase que destaco en bas- zonamiento como éste; si no es así, al menos es lo que parece surgir
tardilla es la que habría de llamamos la atención. En efecto, ¿por del planteo que hace del caso.
qué Marquardt parece dar trascendencia a la honestidad de la menor Sea como' fuere, lo importante aquí es ponér en claro que tal
sólo en la representación del agente, pero no desde un punto de vista modo de analizar el problema es -a pesar de mi idea opuesta hasta
objetivo? ,
realizar este trabajo- dogmáticamente inadmisible. ,

La circunstancia por la cual el legislador, en el caso del art. 119,


Nuevamente un supuesto puede ser útil para explicar la cuestión
inc. 1, reprime tanto la cópula tenida con mujer honesta como la
a la cual apunto: el sujeto accede a una niña de once años y medio
llevada a cabo con quien es deshonesta, no radica en que para sus
que ejerce la prostitu:ci6n, a quien supone mujer honesta de trece años.
valoraciones una niña de once años y medio es siempre objetivamente
¿Debe ser acaso irtelevante que la niña sea objetivamente des- honesta, sino en que el acceso camal doloso con menores de doce
honesta? ¿aasta, ~un para el delito consumado, la mera representa- años le ha parecido necesario castigar tanto cuando la víctima es
ción del autor de que la niña es honesta? mujer honesta como cuando no lo es, como cuando se trata dA un
Creo poder explicar con alguna probabilidad de certeza. el motivo varón.
por el cual Marquardt plantea el caso de modo de dar una relevancia La honestidad, cualquiera que sea el contenid6--que se le atribuya
meramente subjetiva -es decir, en la creencia del agente- a la ho- como elemento normativo del tipo, no es una condición del compor-
nestidad de la mujer. tamiento que se pueda perder el día de un cumpleaños.
Precisamente, según me parece, el no detenerse en el limitado Sup6ngase que la niña, intensamente dedicada a la prostitución,
alcance con el cual el tipo penal del art. 119, inc. 1 (al que llama, abandona su vida de promiscuidad horas antes de cumplir doce años,
de todas maneras, "violación"), es especial en relación al de estupro, conduciéndose a partir de allí con pudor y castidad en la vida íntima
puede haber llevado a Marquardt a un error. y social. A pesar de su feliz cambio de conducta, ella conocerá con
Teniendo en cuenta que el uso común -tal como recordé- ha detalle los fines de un eventual seductor. Traducido esto a lo que el
hecho familiar las ideas conforme a las cuales el legislador "presume legislador ha querido referir con aquel elemento, en el arto 120, C. P.,
la violación", "presume absolutamente inválido el consentimiento de no se tratará ya de mujer honesta. Sin embargo, aquello que se in-
un menor de doce años", "presume que las menores de esa edad son dicaría con la expresión "deshonestidad de la niña" de nuestro último
siempre honestas", ete., bien es posible que Marquardt haya creído ejemplo, sería la conducta que ella ha observado, precisamente, antes
~omo yo mismo lo sostuve en un trabajo presentado en las aulas, de los doce años, pues a partir de allí habría cultivado felizmente su
remoto antecedente de éste- que en la medida en que el legislador pudor y virtud sexuales. Ello demuestra que la deshonestidad de la
desde un punto de vista objetivo, no distingue, en el caso de menores mujer es, desde un punto de vista objetivo, una condición que tanto
de doce años, entre mujeres honestas y deshonestas, es decir, siendo la realidad como el derecho tienen por compatible con una edad in-
cierto que es irrelevante que la niña sea deshonesta cuando es menor ferior a doce años. Creer entonces que la minoridad puede hacer
de aquella edad, no hay razón para que el error del sujeto que la absolutamente irrelevante la deshonestidad objetiva de la mujer es un
accede suponiéndola mayor, convierta en objetivamente relevante una grave error sistemático.
Si aún quedaran dudas acerCa de lo que vengo sosteniendo, pién-
5G ldem. sese ahora en un nuevo ejemplo: el agente accede en forma no natural
a un var6n de once años, a quien supone mujer honesta de trece. Apli-

mmrnrmnm
378 MARCELO A. SANCINE'ITI
ESTUPRO
y
ESTUPRO IMPROPIO ( "VIOLACIÓN") 379

cando el criterio cuya falsedad he querido demostrar, habría que que elevan la penalidad", que destruye el dolo del tipo calificado,
considerar también objetivamente irrelevante la circ.unstancia de que pero que no altera la consumación dolosa del delito básico de estupro
se trate de un varón, pues el arto 119, inc. 1, C. P. -cuya figura, al
(error sobre agravantes). b) Si al error sobre la edad se suma la
parecer, Marquardt supuso completamente especial en relación a la.
falsa creencia de que la niña es deshonesta, la conducta será impune
de estupro-, si bien no distingue entre mujeres honestas y deshones- por falta de dolo (error de tipo)" aun cuando quede intacto el tipo
tas, no lo hace tampoco entre personas de un sexo y otro.
objetivo (de estupro y de estupro agravado), pues el autor supone
En síntesis, considero que es una condición del eyeupro agravado
realizar una conducta que no está tipificada (acceder a ,una niña de
que tal mujer sea honesta objetivamente 56. La errónea creencia del
trece años, por ej., que no es honesta).
autor de que la prostituta de once años y medio es una niña honesta
n. a) En cambio, si la niña tomada por honesta no lo es en reali-
de trece, podrá fundar una tentativa inidónea de estupro "simple",
dad, habrá tipo objetivo de estupro impropio respecto del cual faltará
pero no un estupro consumado. Ello así, pues el tipo de punibilidad
el dolo (el autor supone, que la víctima es mayor de doce años) y
"básico", es decir, el único común a ambas figuras delictivas, es el
no habrá estupro "simple" consumado, por falta de tipo objetivo (la
acceso carnal con mujer honesta menor de quince años (arts. 119,
niña no es honesta); se tratará de un caso de tentativa inidónea de
inc. 1, y 120, C. P.) . Dicho en otros términos, el tipo calificado en
estupro simple, pues el autor cree erronelj.mente que se dan sus
relación al de estupro es la parte del tipo contenido en el arto 119,
elementos constitutivos (error de tipo "al revés") 57. b) Si el autoI
inc. 1, C. P., que se refiere a mujeres honestas menores de doce años
(v. gráf. § 4, A, sector 1). es conciente de la deshonestidad de la menor, la suposici6n
de que se trata de una niña mayor de doce años excluye el dolo de
Para decirlo una vez más, en la relación concursal entre ambos
estupro impropio (error de tipo), e impide también la punibilidad
tipos se encuentra el pu~to de apoyo de la solución del caso que ha
eventual por tentativa inid6nea de estupro simple, pues el agente no
motivado estas líneas (v. in. extenso § 4, A\).
ha creído, en su perjuicio, que la víctima fuera honesta (no es una
Si el lector relee la presentación de éste comentario (Planteo del
hipótesis de error de tipo "al revés"), razón por la cual la conducta
problema y propósitos del trabajo), verá que he expuesto el caso, sin
es impune.
referirme a la honestidad de la menor. Ahora queda claro que su
solución depende de una doble alternativa, según se trate o no de
§ 5. Conclusiones.
una niña honesta y según sea la creencia que acerca de ello se forme
el autor. ' A) De las corrientes jurisprudenciales.
I. a) Si la víctima es honesta, el error del autor consistente en
creer que se trata de una niñ~ mayor de doce años y menor de a) "Violación". Debe ser rechazada la posibilidad de subsumir
quince, a la que sabe honesta, será un error acerca de "condiciones el caso en la figura contenida en el arto 119, inc. 1, C. P., pues el
error acerca de la edad de la víctima excluye el dolo de estupro im-
propio ("violación") (v. § 3, A).
56 Si esto se hubiera tenido en cuenta (como ocurrió con los fallos
agrupados en § 2, e, b), otra habría podido ser la soluci6n del caso "Aquino
b) Atipicidad. La tesis de la ausencia de adecuación típica del
Ortega" (v. X). En efecto, en el relato del juez de primera instancia, Eugenio hecho ,admite dos objeciones de diversa índole: ,

R. Zaffaroni, aparece como dudosa la honestidad de la víctima, quien proba- '1) Aun cuando fuera cierto que los tipos penales en cuestión
blemente habría instado al después procesado a concurrir a ella ante la ausencia (contenidos en los arts. 119, ine. 1, y 119, in limine, 120, C.P.) son
de sus guardadores. En las dos instancias se omitió toda consideración acerca
formalmente independientes, esta corriente ha pasado por alto el
de la honestidad de la menor. Zaffaróni no tenía por qué tratar ese problema,
pues, a causa de su peculiar interpretación del caso (v. § 3, A, b), encuadró tratamiento de la posible configuración de tentativa inidónea de
el hecho (a pesar de aplicar la escala penal del art. 120, C. P.) como delito de estupro simple (delito imposible; arto 44, C. P.) (v. § 3, B).
"violación" (estupro impropio), figura que no requiere honestidad en la víctima. 2) Aquellos tipos penales están formalmente vinculados por una
En cambio, el tribunal de alzada, que condenó por estupro modificando el
encuadramiento del inferior, debió hacer referencia a la conducta de la menor, 57 La misma solución correspondería, por cierto, si la víctima de un acceso
en la medida en que en el delito de estupro la honestidad de la víctima es
elemento constitutivo del tipo. no natural, tomada por mujer honesta, fuera en realidad un var6n. En ambos
casos, la inidoneidad recae en el sujeto pasivo.

: Im¡nnUilnr
380 MARCELO A. SANCINE'ITI

prohibición común, razón por la cual el. .Umite mínimo" de edad


señalado en el arto 120, C. P., es tan sólo aparente (v. § 4, A, esp. nota
36).
c) Estupro. La jurisprudencia que se ha inclinado por la solu-
ción que considero adecuada, ha carecido, a mi juicio, de una debida
fundamentación, que se hacía impr~scindible (v. § 3, C). TEXTO DE LOS FAlLOS COMENTADOS
B) De la soluci6n correcta.
l. VIOLACIóN, ESTUPRO: Error sobre la edad de la víctima.
a) El arto 119, inc. 1, C. P., prevé una conducta típica parcial-
mente superpuesta con el tipo penal contenido en losarts. 119, in El hecho encuadra en el delito de e!<tupro (art. 120, C. P.), y no
limine, y 120, 'C.P. (v. § 4, A). en el de violación (art. 119, ine. 1, C. P. ), si el autor creyÓ que Ja víctima
b) De ello surgen las siguientes consecuencias: (de nueve años de edad) era mayor de doce años y menor de quince.
1) Existe una figura básica de estupro constituída por tener
Suprema Corte de Tucumán, 15 de Estas consideraciones permiten ad-
acceso carnal con mujer honesta menor de quince años (estupro sim- abril de 1944, causa "e., 1. e.".
. mitir, con duda razonable, que en Ja
ple) (arts. 119, inc. 1, y 120, C. P.) (v. § 4, A).
¿Es arregJada a derecho Ja' senten- reJación psíquica del sujeto con su acto
2) Existe estupro calificado (especialicli:zd ) cuando la víctima, hubo, cuando menos, un error de he-
amén de reunir las condiciones indicadas en B, b, 1, es menor de doce cia en recurso?
cho excusable, que haría encuadrar el
años (diferencia específica) (art. 119, inc. 1, pro parte, C. P.) (v. El doctor Careta Zaoolía dijo:
caso en el delito de estupro, y no en
§ 4, A). Está probado por confesión y demás
el de vioJaci6n, como lo resolviEh-a el
3) Dicha forma agravada de estupro integra además un tipo 6lementl's de juicio que el procesado juez de 1~ instancia (arts. 119 Y 120,
tuvo contacto camal con Ja menor A.
unitario, estupro impropio, consistente en tener acceso carnal con C., cuya partida de nacimiento indica
C. Penal, y 13, C. de Proc. Crim. ).
persona de 'Unou otro sexo menor de doce años (llamado inadecua- Seria también mucho exigir que el
que tenia 9 años a la fecha del hecho.
damente "violación" -v. § 4, B-), que contiene también conductas procesado conociera con exactitud una
Examinada Ja ofendida. por médicos
no vinculadas a la figura básica. de estupro (acceso carnal con mujeres referencia de edad sobre la que no es
de policía del Consejo de Higiene, ha-
expHcita la propia madre de Ja víctima,
no honestas y varones) (art. 119, inc. 1, C. P.) (v. § 4, A Y B). cen éstos osci1ar su edad, por su apa- ya que bien pudo tratarse de una ins-
c) De lo señalado en B,a y b, se desprende que el agente que riencia física y constitución anatómica,
cripción tardía de nacimiento. En di-
mantiene acceso carnal con una niña menor de doce años, suponién- entre 12 y 16 años cronológicos. El
versos casos ha admitido el tribun!J
dola mayor de esa edad y menor de quince, realiza un hecho cuya tribunal, por su parte, hizo una apre-
un criterio semejante.
punibilidad dependerá de una doble alternativa: según que la menor ciación de visu, llegando a Ja conclu-
Considerando que se trata de pri-
sea o no mujer honesta y, paralelamente, según sea la. creencia que sión de que la niña tenía efectivamente
mera condena Y' particuJaridades enun-
un desarrollo físico y aptitud sexual
acerca de ello se forme el autor (v. § 4, C, in fine) : ciadas, estimo justo imponer 3 años de
-señaJada por Ja misma- superior al
l. Víctima honesta: dato consignado en el Registro Civil.
prisión. Voto par la reforma de Ja sen-
a) conocida como tal = delito de. estupro simple consumado. Se trata de reJación sexual entre pri-
tencia en el sentido indicado.
b) creída deshonesta = impunidad por falta de dolo. mos, favorecida por Ja frecuencia de El doctor PelíG Guzmán dijo:
.
n. Víctima deshonesta: trato, y bien pudo ocurrir que el sujeto La sentencia recurrida, en cuanto
a) tomada por honesta = tentativa inid6nea de estupro simple. activo se dejara llevar de la apariencia imputa a C. ilicito concúbito con su
b) sabida deshonesta = impunidad por falta de dolo. física de su pariente, a quien sedujo prima A., es ajustada a derecho y a
por considerarla apta para la conjun- las circunstancias probadas en Ja cau.
ción. Por lo demás, no se esclarece en sa. La instancia privada en este delito
autos, ni en el comparendo último de contra la honestidad está ampliamente
Ja madre, cómo y cuándo nació Ja hija cumplida.
en realidad, y si fue o no melliza de La defensa invoca Ja causal de in-
un hermano menor. culpabilidad de error fo.ctís fundada

9 . :9octrin& Penal, 1-2.

I rmUI 1t~lnn
382 MARCELO A. SANCINE'ITI y
ES'IUPRO ESTUPRO IMPROPIO ("VIOLACIÓN") 383
en que los reiterados informes médicos pechosa. Los médicos que sucesiva- vale como presunción decisiva, el pa- El doctor Colombres Ugane adhi-
respecto a la edad probable de la víc- mente la examinaron la establecen en rentesco de los actores que puntualiza rió a lo manifestado por los doctoro~
tima contradicen abiertamente las cons- varios años atrás. La madre, interroga- el juez apelado, como elemento rele- García Zavalla y Peña Guzmán.
tancias de la partida de nacimiento. da concretamente por el tribunal, se vante de ese conocimiento.
Mientras en éo.ta la menor debla tener acoge a' una sospechosa amnesia y se Por el resultado del acuerdo, se, re-
Voto, en consecuencia, por la refor- forma la sentencia apelada y s~ con-
9 años, en aquéllos se afirma que apa- ampara en que la menor "tiene la edad
ma de la sentencia en el sentido de la dena al procesado J: C. C. a la pena
renta tener de l3 a 16 años de edad. que dicen los papeles". La apariencia
condena de C. por el delito de estupro; de 3 años de prisión y costas, por ser
El juez del crimen descarta esa articu- de la joven, por su desarrollo físico y la pena, atento a la menor peligrosidad
1ación fundándose en el pleno valor psíquico, confirma los informes médicos autor del delito de estupro en la per-
y toma sospechosa la mención de la del prevenido, puntualizada correcta- sona de la menor A. C. - Ge1'ardo Pe-
probatorio de la partida -instrumento
mente en el último considerando de la ña. Guzmán. - Rafael Careta ZavaUa.
público- mientras no sea atacada de partida. A todas estas constancias. se
sentencia, debe fijarse en 3 años de - Dardo Calambres Ugarte. - Ante mi:
falsedad. Desde luego, la partida de suma el hecho notorio de las tardías
prisión y costas. Alberto N. Vera.
nacimiento tiene valor indiscutido para inscripciones de los Íl9.cimientos en la
determinar la. edad de las personas. campaña, donde se los denuncian hasta
Pero, cuando en un proceso criminal varios años después de ocutridos.
se invocan sus Constancias para impu- Aunque se diera plena validez a la 11. VIOLACIóN. ESTUPRO: Error sobre la edad de la víctima.
tar Un delito o cuando menos una edad que surge de la partida de naci- Mujer deshonesta.
infracción penal mayor, el juez no pue- miento, todas aquellas circunstancias
de dejar de considerar todas las cir- abonan el error en que pudo incurrir El error del au~ determina que el hecho sólo pueda encuadrar en el
cunstancias de hecho que la corroboren el procesado, que excluiría el elemento delito de estupro (art, 120, C. P.), y no en el de violación (art. 119, inc.
o la desmientan. Los efectos civiles de 1, C. P.). La conducta es, sin embargo, impune, si, como en el caso,
intencional, según Gómez -autor citado
eso~ instrumentos puedeu ser alterados no se trata de mujer ho~esta.
en la sentencia (TratIIdo, t. 3, p. 91)-.
con la tacha de falsedad, pero los El encausado quiso yacer con una me-
efectos penales pueden también ser Cámara 3. Criminal de La Plata, Sa- juez a qua la defensa acerca del error
nor valiéndose de su consentimiento; la m, 10 de agosto de 1951, causa "A.,
analizados con la más amplia extensión de hecho padecido por los procesados,
pero pudo creer que tenia más de 12 -O. E., y otros'..
por el juez del crimen, cuando debe que traería, por consecuencia, la abso-
años. Hay, pues, un BrrOf' factfa esen-
subsumir una conducta en alguno de l.) ¿Es justa la sentencia apelada? lución.
cial en cnanto a la figura típica de la
los tipos penales. El error de hecho 2. ) ¿Qué pronunciamiento correspon- Como premisa, dejo sentado con Eu-
violación por falta de consenso válido
invocado contiene en su esencia, todos de dictar? sebio Gómez que "cuando la persona
(víctima de edad inferior a' 12 años;
los elementos de una tacha por false- l. cuestión. - El doctor Anglada di- con quien se tiene acceso camal es
arto 119, inc. 1, C. Penal). Pero este
dad. No empece que falte la articula- jo: menor de 12 años, existe violación, aun-
error no es excluyente de dolo, porque
ción formal de la tacha, cuando sólo que preste su consentimiento para el
la protección de la honestidad femeni- E.l esta causa se alzan de la senten-
se trata de anular sus efectos. La acto". La ley no confiere validez a tal
na excede esa mlnima edad llegando cia tanto los procesados como sus de-
razón de esta potestad judicial amplia consentimiento y presume que el su-
hasta los 15 años ( delito de ~pro, fensores, en grado de apelación. Dejo jeto activo ejerció violencia e. Esta
se encuentra en que la imputación cri-
arto 120, ibídem). El error sobre las esto aclarado porque el defensor oficial
minal se funda tanto en el aspecto presunción es absoluta. "En esta pri-
circunstancias de hecho pertenecientes argumenta la nulidad de lo actuado,
objetivo, cuanto en la faz subjetiva de mera edad" -dice Manzini- "o los es-
al tipo de la violación, es accidental, cuando tal recurso no ha sido deducido
la culpabilidad. Las objeciones formu- y siendo así los agravios deben limi- timulos carnales son todavía ignorados
ladas contra las constancias probatorias porque los actos cumplidos encuadran o confusos, o de todos modos, si son
tarse al error in iudicando, mas no in
de la partida, pueden carecer de fuerza perfectamente en otro tipo de la ley excitados no pueden encontrar en la
proeedendo, sin perjuicio de que el
suficiente para anularla, pero pueden penal. Estimando racionalmente el falta de madurez fisico-pslquica de la
. tribunal pueda considerar la nulidad,
valer como elemento esencial en la es- error del agente, no puede concluirse persona, contraestimulos suficientemen.
si es de tal entidad que permita decla-
timación de la culpabilidad del sujeto en que tuvo motivo fundado para creer rarIa de oficio.
activo. que la joven era mayor de 15 años, e Acerca de la impropiedad de esta
Dicho esto, señalo perfectamente que
La fecha del nacimiento de la menor en cuyo caso su conducta deshonesta idea y de la que contiene la cita de
los agravios se refieren en general a
indicada en la partida, es harto sos- . E. Gómez, v. supra, comento § 4, B.
sería impune por error esencial. Aquí la circunstancia de haber rechazado el (N. del A.).

I rm¡urrtufin
ESTUPRO y
ESTUPRO IMPROPIO ("VIOLACIÓN") 385
384 MARCELO A. SANCINETrI

Corte de Tucumán en el fallo citado enfado su actitud (conf. sentencias de


fe fuertes y educados. Por eso la ley Como se ve, en estos hechos la edad
impone a, todos el deber absoluto de juega un papel importante; y, rigién- ("L.L.", t. 35, p. 397), "debe concluír- esta sala: S. l. c., estupro, 25 de
se que en la relación psíquica del su- marzo de 1949; en igual sentido, V. P.
al?stención epuerO debetur f1IiWma re- dose el elemento subjetivo en relaci6n
jeto ron su acto hubo, cuando menos, A., estupro, 19 de abril de 19.9).
G61'6f\tia)" (Manzini, T1'IJttato, voL 8, con .Ios elementos objetivos del delito,
p. 263). por las reglas generales de la culpabi- un error excusable que haría encua- Voto, en consecuencia, por la revo-
drar el caso en el delito de estupro y catoria de la condena por no cobfigu-
"Como se ha dicho, la ignorancia de lidad, "el error puede s«:,r una excusa
no en el de violación. rar delito el hecho acusado.
la edad de la víctima no puede ser válida cuando réúne las condiciones ne-
invocada como excusa por el sujeto Llegado a este punto, forzoso es con- El doctor MarlÍnez votó en igual
cesarias" (Soler, Derecho penal argen-
activo. En cambiO, el error acerca de tino, t. 3, p. 346; "L.L.", t. 35, p. siderar si los demás elementos condi- sentido, por los mismos fundamentos.
la misma circunstancia excluiría el ele- 397). cionantes del estupro se dan en la
especie. 2" cuestión. - El doctor Anglada di-
mento intenciowu, es decir, la voluntad De todas las circunstancias de la cau- jo:
de tener concúbito con persona menor sa surge con sobrado fundamento que La doctrina y la jurisprudencia en Corresponde, dada la fonna como ha
de 12 años" 00 (Gómez, Tratado de la menor, al tiempo de cometer el he- esta clase de delito se ha inclinado por sido resuelta la cuestión 1<', revocar
derecho penal, t. 3, p. 91). cho, acusaba una edad superior a los exigir en la mujer "pudor y castidad" la sentencia de f. 106 y absolver libre-
11 años, que era la real, y, cuando me- (González Roura, t. 3, p. 106; Jofré,
mente a los procesados O. E. A., J. A.
.. Esta distinción entre los efec- nos, la de 12 años. No se explicaria
p. 229; Cám. Apel. Tuc.,. "J. A.", t. 15,
p. 728; "L.L.", t. 10, p. 785), vale de-
P. y 1. L. P., en el delito de violación
tos que tendria el eN'0f' y los que se sino que la propia madre, al formular que se les imputaba por no haberse
le negarían a la ignorancia, es arbi- la denuncia sobre el abandono de la cir, que siendo preciso que se trate probado la acusación fiscal. Sin costas
traria; el art. 34, inc. 1, C. P., no de mujer "honesta" tal se traduce en la
establece una regulación diversa para casa por parte de M. E., diga, al dictar . (arts. 34, inc. 1, y 119, C. P., y 68,
conducta, "pudor y castidad" en la
ambos fenómenos, y hace bien; tanto sus datos personales, que es "argentina, 224 Y 266, C. de Proc. Penal). Asi lo
el eN'or como la ignorancia participan de 12 años de edad", y que la menor, vida social. voto.
de un carácter común: la falta de al prestar declaración asistida por su' Tal no es aquella que no tiene una
El doctor Martínez votó en igual
ccmc1encia de la realidad (falta de madre, manifiesta ser de "12 años de conducta adecuada a esa virtud, que
dolo, si se trata' del desconocimiento sentido, por los mismos fundamentos.
edad, soltera". insinúa sus ansias sexuales, que no sien-
de un elemento del tipo) . Aquella te reparo en acostarse con un hombre Por lo expuesto, se revoca la senten-
distinción, batida hoy en retirada en Por lo demás, el informe médico nos cia apelada, absolviéndose libremente
presenta un sujeto' que mide un metro y provoca el acercamiento despojándose
nuestía dogmática, obedecía a la in-
fluencia que nuestros autores recibie- a O. E. A., J. A. P. y J. L. P., en el
con 51 centímetros y pesa 50 kilos, 100 ella misma de sus. prendas íntimas; que
delito de violación que se les imputa,
ron de la doctrina italiana. Pero, en gramos. Es evidente que su desarro- ha .buscado y consentido actitudes im-
ella, la distinción era "un paso al por no haberse probádo la acusación
frente" ante la ley; P\1.es el art. 539 llo, si bien son los que corresponden púdicas con su persona y que, al final,
'fiscal (arta. 34, inc. 1, 119, C. P., y
del Código Penal italiano ( 1930) ~n a una persona púber, que n~ ha llega- frente a lo que debe ser un drama 224 y 266, C. de Proc. Penal), sin cos-
precepto desconocido por el código do a su completa madurez, como ex- para la doncella que ve mancillado su
de 1889-- impuso la ineficacia de la. tas (art. 68, C. de Proc. Penal). -
presa el perito médico, no deja por honor, . no tiene el menor asomo de Francisco M. Anglada. - Alberto S.
ignorancia como excusa cuando, en la
.
comisión de delitos contra la moral ello de alcanzar su flsico la contextura vergiienza y detalla con particular des- Martínez. - Ante mi: Raúl Tierno.
pública y las buenas costumbres (titu- . suficiente como para pensar fundada-
lo IX), se desconociera la edad de v.n mente en 40a edad superior a los 11
menor de catorce años (límite legal añós; conclusión a la que igualmente 111. VIOLACIóN. ESTUPRO: Error sobre la edad de la víctima.
de la "violencia presunta") (ver cri-
terio restrictivo en G. Ma.ggiore, De- arribara la pericia. Mujer deshonesta.
recho penal, parte especial, vol, IV, Va de suyo, unido ello a la desen-
ps. 131 y ss. de la trad. de José J. voltura y forma de conducirse en la El error del autor determina que el hecho sólo pueda encuadrar en
Ortega Torres, Temil, Bogotá, 1955). vida de relación, que es admisible, el delito de estupro (art. 120, C. P.), y no en el de violación (art. 119,
Nada justificaba en nuestro derecho inc. 1, C. P.). La ~onducta es, sin embargo, impune, si, como en el caso,
una. distinción semejante que acabara como lo dicen los procesados. que ha- no se trata de mUJer honesta. .
por negarle efectos a la ignorancia yan padecido error y no empece esta
(ya, antiguamente,' en contra de la ine- conclusión la afirmaci6n de la menor. Suprema Corte de Buenos Aires, 4 ¿Es fundado el reci1r$o. de inaplica-
ficacia de la ignorancia como excusa, en razón de lo expuesto precedente-
Juan P. Ramos, Curso, 2" ed., Biblio- de octubre de 1956, causa "B. y e., bilidad de ley?
mente.
teca Jurídica Argentina., Bs. As., 1943, A. A.". El doctor BfJ8t08.dijo:
p. 246). (N. del A.). Siendo así, como lo resolviera la Supo

rn
y
386 MARCELO A. SANClNETl'I ESTUPRO ESTUPRO IMPROPIO ("VIOLACIÓN') 387

19) A. A. B. viene a la alzada con- to del 8 de diciembre de 1955, practi- por un error de los previstos por el dada de dolo eventual, frente a la in-
denado por la Cám. de Apel. Penal del cada el mismo día de la den\lIlcia, es- arto 34, inc. 1, del C. Penal, invocado diferencia .y consecuente asentimiento
departamento de Mercedes a sufrir la tableciendo que la menor "presenta una por la defensa. demostrado con su total pasividad, en
pena de 6 afios de prisión y costas, por desfloración antigua, qué data de varios 2) El "error" no es admisible, por- lo que a la superación de dicho pre-
el delito de violación, en los términos meses (6 a 8 aproximadamente), himen que: sunto error se refiere (G6mez, t. 3, p.
del arto 119, inc. 1, del C. Penal. Con- de bordes desgarrados, bien cicatriza- a) Se trata. de la alegación, por el 89; Soler, t. 3, p. 346; Núñez, La cul--
tra esa sentencia el defensor de pobres dos y epitelizados... no presentando agente, de un estado subjetivo que, por pabilidad en el C6dtgo Penal, p. 114).
y ausentes, dando cima a una labor pro- "carecer de un apoyo fáctico que .)0 49) He señalado con la mayor pro-
síntomas de embarazo ni violencia".
fesional digna de todo encomio, trae 4) Ulterior pericia forense, del 12 tome aceptable", "aparece como extra- lijidad tanto las circunstancias fácticas
recurso de inaplicabilidad de ley. de junio de 1956, practicada a objeto vagante al ámbito de funcionamiento juzga bles como-el razonamiento del tri-
29) Los elementos sometidos a la de dictaminar "sobre el desarrollo ex- del arto 236, lt parte, del C. de Proc. bunal sentenciador para mostrar las
apreciación del tribunal de mérito se perimentado (por la menor) desde hace Penal". causas de mi discrepancia con los jui-
circunscriben a lo siguiente: un año a esta fecha", en la que se esta- b) No es aceptable la creencia del cios técnicos que traen el proceso a
1) Confesión del acusado, expresan- blece: a) que si bien los datos de peso procesado respecto de la mayor edad casación, en tanto considero, como el
do: a) en cuanto al hecho, que la ini- y estatura coinciden con la edad cro- de la menor, dado que la "convivencia" recurrente, erróneamente aplicados los
ciativa del acercamiento sexual corres- nológica, de acuerdo con las tablas de en la casa de los padres de la víctima arts. 119, Inc. 1, del C: Penal, y 236,
pondió a la menor quien ",. .hace más la doctora Winocur, ". ..10 cierto es "durante varios años y bajo el mismo H parte, del C. de Proc. Penal, asf
o menos 7 meses, siendo aproximiuia- -dice el psiquiatra- que M. T. apa- techo, y el aspecto 'físico de la menor, como violado el arto 34, inc. 1, de la
mente las 22 horas y hallándose e] renta una edad superior, que podemos excluyen toda posibilidad de error". ley de fondo. Haré mi demostración
compareciente durmiendo en su habi- estimar aproximadamente entre los 14 e) Pese a la opinión en contrario del siguiendo los planteas de la sentencia,
tación, en la que también dormía el y 15 años"; b) que contribuye a pro- perito forense y en tanto ella no obliga cuyos términos acabo de sintetizar.
menor A. B., sintió que lo despertaron ducir tal efecto la "cabellera abundan- al tribunal (art. 252, C. de Proc. Pe- 59) 1) Es exacto que la acci6n iU-
y al mirar se dio cuenta que era la hija te, con un tipo de peinado parecido a] I!Ill), la impresión recogida de vI8u por cita atribuida al procesado en autos
de B., de nombre M. T.,_ quien había de las mujeres más crecidas (hecho con el juez que lleva la pa]abra en e] acuer- coincide objetivamente con la prevista
aprovechado que los padres de la mis- la intención de ocultar una cicatriz ex- do (audienCia de 5 de junio de 1956) por el precepto invocado (art. 119, inc.
ma se hallaban en la cocina y el resto terna de ]a región frontoparietal, pro- es la de que "aun hoy no debería atri- 1, C. Penal). Esto, sin embargo, no
de los hermanos durmiendo, para ir ducida por quemadura a los 6 meses buírsele una edad de más de 13 años"; basta para la aplicación de la pena
donde se encontraba e] compareciente de edad). . . un acné externo de ]a cara juicio éste que aparece ratificado por que entraña; e1l0, porque si bien es
durmiendo, para acostarse"; hecho éste que priva de frescura a] cutis, e] desa- los votos de adhesión de los jueces que cierto que en este delito "la circuns-
que se repitió en otra oportunidad; b) rrollo de los senos y el atuendo, que componen el tribunal. tancia objetiva de la edad predomina
en cuanto a la calificante, que ".. .du- no es el habitual en niñas de su edad". 3) En cuanto a la calificación pe- sobre el elemento subjetivo de la igno-
rante todo e] tiempo que estuvo traba- 5) Ofrecimiento del imputado para nal, el fallo aduce: a) que en tanto el rancia» o del error (Peco, El deUto de
jando en lo de B., en ninguna oportu- contraer matrimonio, rechazado por la procesado "se limita - a alegar una cre- violación, en "L.L.", l 5, seco doct.,
nidad los familiares de la menor M. T. menor ". ...porque considera que no tie- encia fundada en ]a ignorancia de la p. 42), no lo es menos que la regla
ni ésta misma, ]e expresaron qué edad ne todavía edad para ello y, además, verdadera edad de la menor", sólo y en no es absoluta frente a la primacía
tenía, creyendo el declarante, por el porque B. es una persona malgastadora sustancia; traduce una actitud de indi- dogmática de la norma general del arto
desarrollo físico de ]a misma, que ésta y jugadorá". ferencia frente a la posibjJidad de que 34 del C. Penal.. En primer lugar,
tenía unos 14 años". 39) El tribunal a quo, sobre las re- la menor fuese de menos de 12 años,
2) Imputación de la víctima, quien feridas circunstancias fácticas, formula actitud ésta que supOne el asentimien- · El opinante da un rodeo con re-
si bien refiere el episodio de muy dis- las consideraciones siguientes: to a las consecuencias penales del he- sultado satisfactorio; pero mejor habría
sido que negara todo acierto a la opi-
tinta manera y se dice forzada, reco- 1) "Las condiciones objetivas de la cho; b) que en mejor de los supuestos
nión que cita de Peco. En este delito,
noce que no fue víctima de lesiones o descri¡>ción legal del arto 119, inc. 1, para el procesado, el error sobre la edad el "e]emento subjetivo" cuinp]e el mis-
violencias físicas y atribuye tanto su del C. Penal, se dan en autos: acceso de la víctima en manera alguna puede mo rol que en cualquier otro delito
entrega como su posterior silencio acusa- carnal con una menor de 11 años"; conside¡arse c()mo excluyente de la doloso. En la afirmación de Peco in.
y se agrega: "todo lo que resta es deci- culpabilidad de! hecho por la razón de fluye la opinión italiana que ya criti-
torio a amenazas verbales del acusado. qué (v. llamada con dos asteriscos en
3) Pericia médica de reconocimien- dir si la culpabilidad estaría excluida", que siempre su conducta estaría infun- el precedente anterior). (N. del A.).

I itflflUHtnnn
388 MARCELO A. SANCINETTI
ESTUPRO
y
ES'I11PRO IMPROPIO ("VIOLACIÓN")

pues, falfa v~r si existe un "sujeto pu- pación que traduce estados subjetivos' y 10 mismo digo res-
caso sub #«dice. criminalidad del acto ( cfr. ribo
nible" ( Sót~r, t. 1, p. 345), es decir, o de conciencia es, por ello, "extraña al de Santa Fe, "L.L.", t. 21, p. ) ,
pecto de los cálculos de edad que en
siéste~¡)One o no de una causa de ámbito" del arto 236 cit.; lo es cuando desde luego, cambiado el ángulo ob.*
la apreciación de t1i8u puede hacer el
jnimputabilidad o de justificación. En no pasa a ser la manifestación de un servación, no parece dudoso que e
juzgador con "juicio de hombre", por-
segundo, es necesario tener presente ,estado anímico guardado In peto por el
que la "probabilidad" de esa estimativa muchacho de 18 años que se juzga
que "toda figura tiene un lado fáctico agente o sin trascendencia visible en el
está lejos de los recaudos de "certeza" .-con la inexperiencia del campesinó de
de naturaleza subjetiva, sobre la cual mundo exterior y hay motivos concre-
exigidos por la ley del proceso (incs. su condición social- ha podido ver, en
se asienta la responsabilidad. Cuando tos para dudar de la sinceridacl '0 ve-
1, 4 a 7, arto 256, C. de Proc. Penal). el físico y en la conducta de la menor,
el error, sea cualquiera su naturaleza, rosimilitud de la excusa ("A. y S.", nada máS que '10 que tan simplemente
89) Si esas objeciones no bastaran
incide !ID esa zona, es manifiesto que serie 19, t. 1, p. 202; t. IV, p. 309 t.
para enervar los "indicios" con que la ha dicho al ser indagado por el juez
deja a la culpabilidad sin su base típica VI, p. 525). Pero éste debió ser el
y que, en consecuencia, corresponde sentencia divide el relato, bueno es re- de la causa. ,
tema de la demostración, y no la pre- 99) 3) Establecido, según mi juicio,
afirmar que no están reunidos los ele- misa del racoiocinio' téfr. causa 42.172 cordar que .la labor que nos incumbe
no es la de determinar, según nuestras que la confesión del acusado es indivisi-
mentos que la figura requiere en el as- B., "Corenfeld, desacato"; Cám. 3' La
pecto subjetivo" (Soler, t. 2, p. 87). opiniones "de hombre", cuál es el "sal- ble, parejamente entiendo que la afir-
Plata, en "J. A.", 1956-1, p. 334; "L.
do de enseñanza de nuestros fracasos" mación del procesado en el sentido. d€
Con este amparo doctrinal digo, pues, L.", t. 37, p. 635, nota de J. C. Coret-
(que otra cosa no es, según la ática que ignoraha la edad de la mt'nor y,
que el problema de la culpabilidad de ti). Item más. En el caso particular
tampoco creo exacto que la exculpación frase de Wilde, la que definimos como a In vez, que creía que tenía "unos 14
B. no es el secundario que "resta" una
vez fijada la adecuación formal del he- de B. -maguer su subjetivismo- carez- nuestra experiencia), sino la de estable- años", no es el simple "desconocimien-
cho con la norma, súÍo el fundamental ca de apoyo fáctico: los resultados de cer si el agente, de acuerdo con sus to" y, mucho menos, la "duda" que -en
que debe resolverse. Estamos frente a las dos pericias médicas, amén de las condiciones y calidades personalísimas el fallo-- se dice impUtable a título de
circunstancias particulares del proceso, (art. 41, C. Penal), ha podido y pudo do/us eventuaUs (v. Jiménez de Asúa,
un problema que atañe a la tipicidad,
creer que la niña que se ofreció al Tratado, t. 5, n9 1573, p. 473, y n9 1603,
de modo que no es legítimo establecer . dan al confesante los más cabales in-
acercamiento sexual tenía, en esos mo- p. 633). La sentencia, en puridad, ha
fJ prior! y como premisa con valor apo- dicios corroborantes de su relato.
mentos, la edad mínima que exige la mutilado las expresiones del confeso:
díctico, la "culpabilidad" del agente. 79) (o y d) Sentado que hay en au-
¡sta es conclusión que debe extraerse figura penal acriminada. En este sen- del relato de B. se desprende, en forma
tos elementos objetivos que dan tono de
tido, si fuera legítimo desestimar la pa!adina, la afirmación de que tenía
por otro 'método. veracidad a la confesión calificada, re-
69) 2) Al. descartar el "error" em- opinión del forense porque no coincide adosada a la ignorancia de la edad Ver-
pito que las dos presunciones invocadas
con la profana, me basta, para formar dadera la convicción -desde luego equi-
pezan?o por fIJar dos presunciones que, por el fallo son, a mi juicio, insuficien-
juicio, el testimonio de los jueces del vocada- de que la niña contaba más
en el .juicio del fallo, son eficaces para tes para dividirla. No creo que la "con-
tribunal que, al adjudicarle a la niña de los 12 años que menta el precepto
desv~r las afirmaciones del relato vivencia" más o menos prolongada del
confesQ.l'Ío (b, "convivencia", y e, "im- peoncito acusado en la casa de sus --de visu y a un afta de ocurrido el penal. Que esa creencia era, además,
hecho- alrededor de "13 años", dan "razonable", se desprende, por sobre el
presión de vísu") Y al añadir la gené- patrones, padres de la menor, sea "in-
pábulo a la realidad de la creencia que relato confesorio, de la conducta de la
rica descalificación de las "alegaciones dicio" suficiente para afirmar que es
anduvo in anima de B. en el lugar y menor: a) ya se considere su ofreci-
subjetivas"del confesante la tarea abor- falsa su creencia de que la menor tenía
modo en que se produjo el ayunt<lmien- miento al trato sexual y su reanudación
dada por el sentenciad;r se ba 'cons- más de 12 años. Mi opinión, al menos,
to carnal. Porque, tanto respecto de (según el dicho del acusado) o bien
treñido, con exclusividad, a la de "di. nacida' de frecuentes experiencias peda-
la valoración objetiva como de la sub- la franca docilidad de sus gestos al
vidir" la confesión de B. y eliminar la gógicas, me lleva a considerar dudoso
jetiva, la apreciación del juzgador no prestarse a la consumación del acto
protección que a ella le acuerda el arto que la frecuentación y familiaridad de
debe hacerse por un proceso introspec- (según la propia inculpación de M. T.),
236, l' parte, del C. Procesal. En este trato obligue a conocer la edad de las
. personas así vinculadas, porque he vis- tivo sino razonando sobre la base de 10 cierto es que todos son índices que
sentido, el desarrollo lógico de la de-
la posibilidad de ver y reconstruir los dt'scartan el fundamento de la incri-
mostración de la sentencia es, a mi to a padres y tutores ignorar o equivo-
hechos y sucesos tal como pasaron "a minación legal que presupone "el grado
~ntender, insuficiente y con el pecado carse respecto del número de años de
los ojos y a la imaginación" del pro- de inmadurez psicofísica de los meno-
de incurrir en petición de principio. sus hijos o tutelados en plazos más lar-
gos que el de "6 meses", aproximada- tagonista, es decir -según lo quiere la res de 12 años"; b) la guarda de su
Esto último, pórque como regla gene-
ley- averiguar si el agente obró en secreto y el pertinaz silencio de la me-
ral, no me parece exacto que la excul- mente, a que se refiere el error del
condiciones psíquicas de comprender la nor respecto de la experiencia vivida,

1I IffiUflllHInI
ESTUPRO y
390 MARCELO A. SANCINETTI ESTUPRO IMPROPIO ("VIOLACIÓN") 391

quebra.do -según surge de la- denuncia de la víctima cuando está fundada en la das íntimas y que ha buscado y con- ¡ano, por los fundamentos consignados
de f. 1 y de la declaraciÓD de M. T.- "creencia razonable" que el agente te- sentido actitudes impúdicas con su per- por el doctor Bustos, votaron también
por indiscreciones del acusado que lle- nía de dicha circunstancia. La lectura sona" (Ure. ob. cit.. p. 74), el bien ''la por la afirmativa.
.. ,
garon a oídos de los padres de M. T., que no tuvo reparos en vivir amance- Por lo expuesto eit., el acuerdo que
de estos autores me ahorra la tarea de
6 u 8 meses más tarde y quienes, en contradecir la tesis expuesta por Euse- bada y rehúsa. casarse con el concubino antecede y de confomiidad con lo dic-
respuesta, formularon la denuncia; e) bio G6mez (t. 3, p. ~1) -quien. fiel alegando ":"infundadamente- la incapa- taminado por el procurador general, ha-
la negativa de la menor a contraer ma- a la doctrina "peligroslsta". declara que cidad de éste para mantener un hogar" ciéndose lugar al recurso de inaplica-
trimonio, fundada en razones tan ina- sacrifica el caso particular en aras de ("Rep. LL VnI, p. 470); situacio- bilidad de ley traído, se revoca la
tendibles como extrañas al pudor y al supuestas conveniencias de orden so- nes éstas que, mutati8 mutandís, se dan sentencia apelada absolviéndose libre-
decoro, con respuesta que parece, se- cial- recogida en el fano recurrido. - en el aub judice. mente al procesado A. A. B. y C. (art.
gún se ha dicho en caso parecido, aun 129) Entiendo, en consecuencia. que 34, inc. 1, C. Penal). Líbrese oficio
119) Las razones hasta ahora ex-
"inadecuada para presumir o presupo- debe hacerse lugar a.1recurso y revocar telegráfico al alcaide de la cárcel don-
puestas me llevan a rechazar también
ner la honestidad que exige la ley par¡¡ la sentencia recurrida. absolviendo li- de se encuentra alojado, para su inme-
-lo mism~ que el procurador general-
la configuración del estupro" (cita de bremente al procesado, sin costas, por diata libertad. - César A. Bustos.-
la posibilidad' de encuadrar el C$SOaub
Ure, Los delitos de violación !I estu- aplicación del arto 34, inc. 1, del C. Ceferino P. Merb/lhaá.- José E. Rozas.
examine en la figura del estupro (art.
pro, ed. Ideas, año 1952. p. 74, de Su- Penal. Voto por la afirmativa.
120. C. Penal). Puesto que, en este - Antonio P. QU#ano.- Ante mi: Jor-
perior Tribunal de Santa Fe. "Rep. precepto, el sujeto pas1vo debe reves- Los doctores Merbilhaá, Rozas y Qui- ge. E. de Rodriga.
Santa Fe", t. 9, p. 63; "Rep. L.L.", tir la calidad de "mujer honesta", creo
VID, p. 470). A todo ello debe su- evidente que la conducta de la pretensa
marse la noticia del forense (n9 29. 4). víctima no merece la protección de la IV; VIOLACIóN. ESTUPRO: Error sobre la edad de la victima.
quien ha agregado en su inÍ':>rme que ley. Pienso además que, para negar a
según datos que le proporcionaron la la solución absolutoria que propugno, en Opini6n de la mayoría: El hecho encuadra en el delito de estupro
menor y su progenitor. el despertar de el aub fudice no es menester recurrit (art. l'ZO, C. P.). y no en el de violación (art. 119. inc. 1, C. P.), si el
la pubertad fue experimentado por M. a las exigencias de la tesis expuesta por autor creyó que la victima (de once años de edad) era mayor de doce
T. "un año atrás a la fecha", es decir. años y menor de quince y no ha sido cuestionada la honestidad de la menor.
Soler requiriendo la concurrencia de Dis/dencia (Dr. Daireaux): Si la menor respondía a un desarro\1o físicO
con antelación al hecho acriminado. elementos que hagan presumir la "se- mayor al correspondiente a su edad. ello podrá tener relevancia en lo que
109) En síntesis. entiendo que de- ducción" de la victima ("presunCiÓD se relacione con el error, pero no zanja la dificultad insalvable de encuadrar
be admitirse, con duda razonable, que simple") y, por parte de ésta, ese "mi- el caso en el art. 120. C. P. (que requiere que la victima sea mayor de
doce años). sin vulnerar el principio "nullum crimen, nulla poena sine lege".
la causal de inimputabilidad del error nimo de resistencia" a los "engaños y En cambio. si resulta aplicable el arto 119, inc. l. C.P. (violaciÓD), pues,
de hecho excusable ampara al acusado maquinaciones" que, en la actividad del en el caso, el error no puede tener efecto eximente, ya que habiendo creído
de autos... Hago mías. abordando el estuprador, presupone la ley sustantiva el autor que cometía delito de estupro. tal error es "accidental", en tanto
tema de modo general, las opiniones de (Soler, t. 3, ps. 355/56; Exposición de no impidió al autor "comprender la criminalidad del acto", . como lo exige
Sebastián Soler (t. 3, p. 346, con remi- motivos del Proyecto de 1891) . E\1o el arto 34, inc. 1,C. P.
sión al fallo de. la Supo Corte de Tu- porque, aun dentro de la doctrina más
cumán. registrado en "L.L.", t. 35, p. Cámara de Apelaciones de Merce- procesado y su defensor, en cuanto a
restrictiva. debe exigirse en la víctima des, 11 de abril de 1958. causa "Ariz
397) en cuanto admite el error "cuando la condena impuesta. Estos recursos de-
la "irreprochabilidad de su conducta y Muñoz, Juan José". terminan la materia sometida a esta ins-
reúne las condiciones necesarias"; y. en
sexual" ("decoro. pureza. autoestima- tancia (arts. 156, Const. Prov., y 310,
el caso particular, la opinión. de Ure l') ¿Es justa ~. sentencia apelada?
ción, castidad") que, según Ure, define C. Proc. Crim.).
(ob. cit.. p. 32), que prohija la excusa
a la 'nonestidad" de la ley penal (ob. 2') ¿Qué pronunciamiento corres- 19) Los elementos de juicio relacio-
de la falta de conocimiento de la edad ponde dictar?
cit.. p. 73). Sobre estas bases digo que nados en el consid. del fallo apelado que.
.. "1nimputabil/dad del error e.rcu- comparto la tesis jurisprudencial que El Dr. Chapuís dijo: brevitatis cawa, doy por reproducidos
sable" es expresión sobreabundante; pe- asevera que no es mujer honesta ''la Contra la sentencia que condena a prueban que en el mes de agosto de
.ro, además, imprecisa: lo que ampara que no siente reparo en acostarse COD, Juan José Ariz y Mufioz a la pena de 1956, Juan José Ariz y Muñoz mantu-
al autor es el error en sí mismo; que un hombre y provoca el acercamiento 6 años y 15 días de prisión, por el de- vo acceso camal con la menor M. S. G.,
sea o no excusable, no interesa (v. ea- lito de violación sexual, se alzan el a la sazón de 11 años de edad (nació
mentario, § 3, A, a, nota 6). (N. del A.). despojándose ella misma de sus pren-

I11 tffHUllff1rnr '


392 MARCELO A. SANCINElTI y 393
ESTUPRO ES'I'UPRO IMPROPIO ("VIOLACI6N")

el 2~ abril 1945). El hecho con$entido 39) La acusación califícó el hecho naturaleza, incida en esa zona es mani- temprano desarrollo, que la condujeron
por M. S. G., $e conmmó en una ha- confesado como violación sexual prevista fiesto que deja a la culpabilidad sin su a la aceptación de, la relación. carnal
bitación que Ariz ocupaba en la loca- en el arto 119, inc. 1, C. P. La sentencia base típica y que, en. consecuencia, co- y al aprovechamiento para eno de todo
lidad de Gral. Pinto (arts. 93 y ss., 235, acogió esta calificación, rechazando la rresponde afirmar que no están reunidos el tiempo en que . podía justificaÍ' la
248 a 250, 252, 253 Y 260, inc. 4, a postulación de la defensa en pro del en- los elementos que la figura requiere en ausencia del hogar para repetirla, son
y b; C. Proc.). cuadramiento más benigno del estupro el aspecto subjetivo" (Soler, t. 2, p. 87). circunstancias que concurren con aque-
29) En su indagatoria refiere el pro- (IIrt. 120, C. P.), en base al error deri- Entrando en materia del error. El mé- llas otras materiales', e inciden en el
cesado, que en agosto de 1956 vio por va.lo de la edad aparente de la menor dico forense se expidió el 16 julio 1957, contenido subjetivo d6,1 obrar de Ariz.
primera vez en el almacén de José Ara- que -expresa el fallo- es inoperante ante a 11 meses del hecho. Dice que en ese Es así que debeUtos aceptar que
no, donde concurría habitualmente, a la exigencia de la edad, contenida en la momento la edad aparente de M. S. G. tuvo la razonable creencia de que la
a la mf'nor M. S. G. Posteriormente la definición legal, de 12 a 15 años. es de 13 a 14 años, la que resulta de edad de la menor era superior a 12
siguió viendo en distintos lugares en Cierto que el acusado no ha hecho su contextura física, bien desarrollada y años, fundada en esas apariencias mate-
ocasión en que hacía los mandados de referencia expresa alguna, en su recorda- sup~rior a la edad real, con senos bien riales percibidas por sus sentidos, por
su madre. Asimismo la acompañaba da indagatoria, sobre la edad de la víc- desarrollados. Agrega, además, como lo que el error no le es imputable y
cuando 'iba a la escuela y cuando regre- tima, ni de la incidencia que el dato afirmativos de su conclusión, datos que excluye la ilicitud del. hecho en cuaRto
saba. Pasados 20 días aproximadamen- pudo tener en su conducta. le proporciona la ma~e: la menor exhi- a su encuadramiento en el arto 119, inc.
te, siendo entre las 12 y 30 y las 13, No obstante esta omisión, a mérito de bió siempre un desarrollo que no guarda 1, C. P. (art. 34, inc. 1, C. cit.).
en circunstancias en que M. S. G. iba lo postulado por la defensa, será necesa- proporción con su edad, que atribuye 49) Veamos ahora la ~ad de
a la escuela vestida con guardapolvo rio ahondar en las particularidades de la a herencia paterna. Que un año atrás encuadrar el hecho en la definición del
blanco, la esperó en la cercanía de la causa para investigar la existencia del ( coincide con la fecha del delito) era estupro (art. 120, C. P. ), como lo pro-
panadería de Rosello, invitándola a con- error invC'cado, como consecuencia del más ~ruesa, habiendo adelgazado en pugna la defensa.
currir a una habitación que compartía desarrollo biológico-psfquico de la menor, este año. Que fue precoz en su desa- La amplitud de la potestad judicial
con Mario Ferreyra que, ausente por ra- que apreciado por el autor en el mo- rrollo, sus reglas apárecieron a los 10 ra'dica en que la imputabilidad crimi-
zones de trabajo, le había dejado la llave. mento de obrar, creó razonablemente en años, lo cual no es corriente. nal se funda tanto en la faz objetiva
Aceptó la menor y una vez en la .sus s~tidos una falsa representación. De- El desarrollo físico descrito por el como en la subjetiva' de la culpabili-
habitación se quitaron ambos las ropas, be recordarse que no es el objeto de] forense fue apreciado por el tribunal dad.
acostándose en una cama turca, donde proceso penal. la investigación de los en el ~cto de f. 87, dispuesto para Las figuras de los arts. 119, inc. 1,
mantuvieron acceso carnal en cuatro cargos, sino el descubrimiento de la ver- mejor proveer. En ese momento dijo y 120, contienen la noción básica del
oportunidades en forma completamente dad. la menor que su peso actual era de acceso camal, dice Soler (t. 3, p. 341).
normal, permaneciendo en el cuarto Acusado y víctima están contestes en 53 kgs., igual, más o menos, al que Tienen también de común, la invalidez
hasta las 17, hora que, por ser la de que el acceso carnal fue consumado en tenía un año atrás. El dato es confir- del consentimiento. Igualmente, am-
terminación de las clases, debía regresar agosto de 1956; la partida de f. 16 acre- mado por su padre presente. bas protegen el mismo bien jurídico, la
M. S. G. a su casa. Con posterioridad se dita en los términos del arto SO, C. C., Conforme a estos elementos de jui- honestidad o.
. siguieron viendo en distintos lugares, que M. S. G. había cumplido 11 años el cio, acepto que el desarrollo biológico Bien que el error no imputable acep-
. pero no repitieron las relaciones sexua- 29 de abril de ese año. Aparecen, .así, tado, desintegra la figura del arto 119,
de M. S. G., al momento del hecho
les. A f. 30, ratificó judicialmente esta satisfechas todas las exigencias materiales correl/pendía a una edad superior a la mc. 1, ese error sólo trasciende en la
,
versión, dando como fecha exacta del del presupuesto penal del arto 119, inc. de 12 años. Esa apariencia material representación del autor, en cuanto al
hecho 20 ag. 1956 y agregando que, con 1 C. P.: acceso carnal y edad. Pero estuvo, además, abonada, a mi JUIcio, corpus crimin/s de la violación sexual
anterioridad, la menor había tenido rela- n~ basta e110 para la culpabilidad, que por su conducta, en el proceso amoroso que allí se prevé, pero queda un re-
ciónes amorosas con un tal Padilla. La requiere la concurrencia, con el elemento previo a la conjunción camal. Aceptó
cita no fue evacuada en la instancia y material del delito, del elemento moral, galanteos del procesado, procuranpo y o El razonamiento es vicioso en
tampoco se intentó la prueba del hecho noción esencialmente subjetiva. ".. .Más aprovechando oportunidades para ell- cuanto apela a la "invalidez del con-
(art. 235, C. Proc. Crim.). En opor- o menos acusadamente, toda figura tiene trevistarse con él (la directora de la sentimiento"; pero constituye un acier-
tunidad del arto 7, manifestó ante el un .lado fáctico> de naturaleza subjeti- escuela se apercibió de eJlo y 10 comu- to el ver entre ambas figuras penales
tribunal, su creencia de que la menor va, sobre el cual se asienta la culpabili- una identidad valorativa, sin recurrir a!
nicó a la madre). La precoz eclosión concepto de "libertad sexual" (v. supra,
tenía entre 14 y 16 años. dad. Cuando el error, sea cual sea su de su instinto sexual, derivada de su § 4, B) (N. del A.).

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ESTUPRO y ESTUPRO IMPROPIO ("VIOLACIÓN" ) 395
394 MARCELO A. SANCINE'Í-n

M. S. C., pudo, razonablemente, creer ine. 1, C. P., y deberíamos absolverlo


manente de responsabilidad posible, este error no es excfuyente de dolo;
que ella tenía más de 12 años, aunque, haciendo aplicación del arto 34, ine.
cuando es reclamada por otra defini- porque la protección de la honestidad
desde luego, no más de 15. Pero, aun 1, C. P., cuanto al error de hecho se
ción penal, subjetivamente. integrada femenina .excede esa mínima edad, 'lle- refiere; o bien b) habida cuenta de la
aceptando tales premisas, estimó que,
para el autor, sabedor que la protec- gando hasta los 15 años. El error sobre
en lo que a la calificación se refiere, naturaleza de dicho error, el mismo no
ción legal se extiende más allá de los las circunstancias de hecho pertene- resultaría dirimente y, no obstante su
asiste razón al juez apelado.
12 años, hasta los 15. En el primer cientes al tipo de violación, es acci- 29) En verdad, como lo expresó el presencia, la conducta del agente (do-
caso por falta absoluta de discernimien- dental porque los actos cumplidos en- lo incluido) encuadraría en el recor-
Dr. Chapuis, a los efectos de ubicar un
to y, en el otro, por lo que llama Ca-' cuadran perfectamente en otro tipo de
hecho humano, dentro de alguna de las dado arto 119, inc. 1.
rrara, incapacidad de querer. la ley penal (art. 120).. .". Por ese 59) A poco que examinemos las .fi-
previsiones de la parte especial del
La edad legal acreditada con la par- delito se condenó ("L.L.", t. 35, p. guras de los arts. 119, inc. 1, .Y 120,
. C. P., creadoras de las figuras delicti-
tida de f. 16, cuya presunción de ver- 397).
vas, han de converger, en ese hecho, C. P., advertiremos que, para ambas,
dad admite contradicción (art. 66, C. Y enc\ladranperfectamente en el
el tipo de ilicitud (antijuridicidad) pe- resultan relevantes: a) el acceso carnal,
C. ), tiene esencial incidencia en el ám- caso, porque se da la concurrencia del y b) la edad de la víctima; para la
nal y el tipo de culpabilidad, relevantes
bito civil, en cuanto rige la capacidad requisito de la edad, contenido en el
para la figura elegida (Beling, La doc- segunda de esas figuras resultan _de-
para actuar de por sí, en los negocios arto 120, C. P., en relación precisamente
trina del delito-tipo, en "Apéndice" de más- relevantes: el consentiminto (sin
jurídicos. No surte iguales efectos en del sujeto activo del delito. cuya presencia, jnegan, p. ej., los incs.
&quetna...,
. Bs. As., 1944).
lo tocante al hacer penal de terceros, La honestidad de la víctima, que ea- 39) Además, la acción ha de ade- 2 o 3 del arto 119), la honestidad y el
a quienes no se les puede exigir la mo atributo natural de la personalidad
cuarse típicamente a la figura, según sexo (necesariamente femenino) de la
previa comprobación del dato por ese se presume , no ha sido puesta en
las condiciones objetivas de ésta (Soler, víctima.
medio (salvo, desde luego, en aquellos tela de juicio, ni a f. 58, ni a f. 72.
t. 1, p. 227, ed. 1944). Entre esas Si estudiamos todas estas notas, en
casos con trascendencia penal, en La acción confesada, constituye es-
condiciones se cuenta, aquí, la edad de relación con la especie sub fudice, po-
que la prueba de la cápacidad es ne- tupro previsto en el arto 120, C. P.
59) Son atenuantes la infracción pri- la victima que, al ocurrir el hecho, no dremos apreciar que el acceso carnal
cesaria) (S.GB.A., 1956-IV, p. 35).
alcanzaba los 12 años. Tal edad -como con la menor M. S. C. (dada su pre-
Así es que por vía del arto 34, inc. 1, maria y el buen concepto (fs. 17 y 17
objetividad típica- no veo otra manera sumible honestidad) conforme a lo re-
C. P., se admite el error, cuando es vta.). Agravantes las faltas informadas
de acreditarla que la instituida por la suelto in re "Ridella" en 9 oct: 1956.
derivado de una materialidad razona- a f. 16 y arts. 40 y 41, C. P. ley civil (arts. 79 y ss. y cones., C. C.). ("]. A.", 1957-1, p. 343), aun con su
blemente apreciada. Conforme a la calificación que pro- propio consentimiento, resultaba obje-
Si la menor -biol9gicamente- respon-
Si Juan José Ariz consumó el acce- pongo, estimo que la pena debe ser .
día a un desarrollo mayor al correspon- tivamente prevista en la ley penal como
so carnal con M. S. G., valido de su reducida a 3 años y 15 días de prisi9n. antijurídica, hasta el día en que cum-
diente normalmente a su edad, ello po-
consentimiento y en la razonable cre- Con las salvedades referentes a la pliera los 15 alíos de edad (salvo la
drá tener relevancia en cuanto se rela-
encia de que era mayor de 12 años, calificación y monto de la pena, voto
.

cione con el error pero, a mi juicio, no concurrencia de una justificante, que


es también cierto, que no pudo creer, por la afirmativa. zanja h dificultad insalvable de encua- no la hay). En tales condiciones, a la
ni creyó que tenía más de 15. En todo El Dr. Daíreaux dijo: indiscutible tipicidad del ilícitoejecu-
drar el caso en el art. 120, C. P., sin
caso su tardía manifestación de f. 88, 19) Adhiero al voto del vocal pre- vulnerar el prlncipio "nullum crimen, tado por Ariz, se adiciona una culpabi-
habla de 14 años.
opinante respecto de la existencia del nu/la poeno sine lege", acogido por el lidad típica también,. pues la acción
Resolviendo un caso análogo la Supo
hecho y de la autoría del acusado. Acep- art. 18, Consto nacional. relevante -mantener acceso carnal- lo
Corte de Tucumán, en fallo que sus- 49) Frente a esta imposibilidad (por
to -asimismo- las só!idas razones en era tanto cuanto a la objetividad de la
criben los Dres. Carda Zavalía, Peña
que el magistrado citado se apoya, para falta de adecuación del hecho a las violación (art. 119, inc. 1) ocurrida,
Cuzmán y Calambres dijo: "El acusa-
concluir que el aludido Juan José Ariz, condiciones objetivas de la figura, alu- cuanto a la del estupro (art. 120) pen-
do quiso yacer con una menor, valido
al mantener acceso carnal con la menor dida recién, del estupro), se nos pre- sado.
de su consentimiento, pero en la cre- 6Q) Esta conclusión la extraigo de la
encia de que tenía más. de 12 años.. . senta una disyuntiva: a) Dado que el
00 Todo elemento del tipo requiere' autor obró influido por la creencia de manera peculiar con que, nuestra ley
Hay un fi1T0f'fact/s en cuanto a la fi-
un análisis positivo; no es bastante con que la edad de M. S. C. era de más de penal, trata del error como aniquilador
gura típica de violación por falta de
"presumirlo como atributo normal". 12 años, su dolo no corresponde "exac- del dolo. En principio, ese estado es-
consentimiento válido (edad inferior a Por lo demás, la honestidad de la me- tamente" al de la figura del arto 119, pirihial -.,,) elTor factis- l}a de incidir
12 años) (art. 119, inc. 1, C. P.). Pero nor era dudosa. (N. del A.).

_lffllfl¡l¡mm
396 MÁJ\CELO A. SANCINE'M'I
ES'IUPRO
y
ES'IUPRO IMPROPIO ("VIOLACIÓN") 300

sobre circunstancias de tal naturaleza cunstancias que dan origen a dicha parendo de f. 88, estimo que la pena y (ff y
19, 29, 40, 41 Y 120, C.
que su inculpable y decisivo desconoci- agravación, aquel error resultaría irre- P"
. aplicable ha de reducirse al mfnimo 260, C. Prac. Crim.). Asi lo voto.
miento haga aparentar a la acción co- levante por falta de virtud dirimente legal (arts. 40, 41 Y 119, inc. 1, C. P.).
mo licita (licitud o juridicidad subje- (lo cua~ evidentemente, no es asi). El Dr. Daireaux dijo:
129) Con la salvedad apuntada, en Dejando a salvo mi opinión y atento
tivas) . No de otro modo entiendo, no Pero, en tales supuestos, la representa-
ya solamente el acápite del titulo V, cuanto a la cantidad de pena, voto por lo resuelto por la mayorfa al tratar la
ción de la causal implica un "plus" que la afirmativa.
libro 1, de "imputabilidad" (término 1~ cuestión, adhiero al pronunciamien-
se añade :tI dolo necesario para la co-
empleado con un alcance harto genéri- misión tfpica y, su desconocimiento (de El Dr. Allende, aduciendo an~logas to aconsejado.
co frente al heterogéneo conteniqo del la causal), no hace sino descartar ese razones y con la salvedad de la califi- .El Dr. AUende, por análogas razones
arto 34, en el cual conviven causales de "plus" dejando expedito el camino hacia cación y monto de la pena, apuntadas a la. dadas por el Dr. Chapuis, dio su
inimputabilidad, propiamente dichas, la figura simple del delito, cuya esen- por el Dr. Chapuis, dio su voto también voto por igual pronunciaI!1Íento.
otras de inculpabilid'ad y otras más cia no ha sido afectada. En otras pa- por la afirmativa.
Por los fundamentos consignados en
de justificación), sino también la locu- labras, el error, aunque accidental, tie- 2~ cuestión. - El Dr. Chapuia dijo: el acuerdo que precede y en cuanto ha
ción con la cual empieza el citado ar- ne la virtud de incidir sobre el agrega- Atento lo resuelto al tratar la cues- sido materia de recurso (art. 156, Const.
ticulo: "No son punib~es"; y la exigen- do, también accidental. . . prov.), Sé reforma el fallo apelado y,
tión anterior, preceptos legales citados
cia de que el agente "no haya podido 99) Si, con referencia a la autorla y en cuanto ha sido materia de recurso como autor del delito de estupro (art.
comprender la criminalidad del hecho". (arts. 156, Const. prov., y 310, C. Proc. 120, C. P.), se condena a Juan José
inmediata, existiera una dispOfición se-
79) Precisamente', en el caso, como lo mejante a la del arto 47, C. P., que Crim.) -por mayoría en lo que hace Ariz y Muñoz a la pena de 3 años y
vimos (supra, 59), el error en el cual gobierna la situación del cómplice fren- a la calificación- corresponde reformar 15 d!as de prisión, accesorias legales
incurrió el procesado, nunca pudo haber te a la comisión, por parte del autor, el fallo apelado y, como autor del delito y costas (artS. 12, 19, 29, 40, 41 y el
tenido por efecto la representación sub- de un delito más grave que aquel en de estupro (art. 120, C. P.), condenar ya citado 120, C. y 67 y 260, C.
P"
jetiva de la licitud o impunibilidad del el cual quiso complicarse, serfa posible al procesado Juan José Ariz y Muñoz a Proc. Crim.). - Francisco H. Chapuia.
hecho (para lo cual habrfa sido im- condenar a Ariz por estupro. Mientras la pena de 3 años y 15 dias de prisión, - Emilio M. Dalreaux. - Enrique
prescindible, además, la deshonestidad tal disposición, cuya justicia no es éste accesorias legales y costas (arts. 12, Allende.
de la menor.", lo que, también lo el lugar de discutir, no exista, no que-
vimos, está fuera de cuestión). Tal.da, me parece, otra alternativa que la
error no es, en consecuencia, esencial, indicada en el párrafo 49, letra b, de V. VIOLACIóN. ESTUPRO: Error sobre la edad de la victima.
con lo cual queda eliminado el prime- este voto.
ro de los términos de la disyuntiva plan-
109) En sintesis: el error no fue El hecho encuadra en el delito de estupro (art. 120, C. P.), y no en
teada más arriba (49, /J). el de violación (art. 119, inc. 1, C. P.), si el autor creyó que la víctima
esencial en cuanto no le impidió a Ariz (de once años de edad) era mayor de doce años y menor de quince.
89) Podrfa -qui:iiá- objetarse que en
"comprender la criminalidad del hecho"
algunos casos de agravación específica y carece, en consecuencia, de virtud di- Superior Tribunal de Misiones, 31 de 1~ cue8ti6n. - El Dr. Dei Castelll
de una figura delictiva (verbigracia, pa-
rimente. Y, en lo que a la culpabilidad diciembre de 1958, causa "D., R.". dijo:
rricidio del art.80, inc. 1, otras cali-
del nombrado respecta, ella I1P puede 1~) ¿Es excusable el error de hecho Si es o no excusable e] error de hecho
ficativas de parentesco, arts. 92, 122,
ser otra que la del arto 119, inc. 1. sobre la edad de la victima en los de- del violador respe~to a la edad de la
etc.), tratándose de error sobre las cir-
C. P., pues la acción no se adecua tf- litos contra la honestidad? o. victima, o en otros términos, si la fi-
picamente a las condiciones objetivas 2~) ¿Lo es en la presente causa? jación de 12 años de edad que hace el
... En todo caso, para seguir su puestas por el arto 120 y si a las pues. 3~) ¿Qué pronunciamiento corres- arto 119, inc. 1, C. P., debe enten-
propio razonamiento, habrfa sido preci- tas por aquél. ponde dictar? derse con criterio estricto y rigurosa-
so la Cf'eencia del autor de que la vícti- mente literario, ha provocado una ex-
ma era deshonesta, independientemente 119) Con las circunstancias mencio-
de que lo fuera o no en la realidad nadas en el consid. 49, in fine, de la tensa discusión doctrinaria y jurispru-
(sobre esta diferencia, v. más arriba, · Poco feliz el modo en que se plan- dencial, tanto en nuestro pafs como en
§4, c. Acerca del error general de sentencia apelada y habida cuenta de tea la cuestión. Lo importante es que
haya error, no si un tal error es 6XCU8/J- el extranjero, siendo oportuno el pre-'
este voto, V;.supra, § 3, A, a). (N. del la modalidad del hecho e impresión
A.). personal y de vi&u obtenida en el como ble (v. § 3, A, a, esp. n. 6 y el texto sente planteamiento para que el cuer-
a que ella corresponde). (N. del A.). po fije su posición en el debate.

10 . Do<>trina Penal. 1.2.

: mIl []H In un ~
398 MARCELO A. SANCINETI'l y
ESTUPRO ESTUPRO IMPROPIO ("VIOLACIÓN") 399
,
Conviene c:cimenzardestacando que Otros códigos -los menos, los de es necesario recurrir a ejemplos, tan ra- según su partida de, nacimiento-, fun-
en el delito de violación el bien jurídico Suiza y Rusia entre ellos- se deciden ros como anormales, sino a la realidad dado el mencionado tribunal en que los
protegido es la libertad individual rela- por no fijar limite determinante de la mucho más aceptable de que en nues- informes médicos, el examen de visu
incapacidad de la menor para e1' ayun-
cionada con el sexo, mientras que en tro país, y particularmente en ciertas Y ]a conducta de la menor le adjudica-
el estupro se vulnera siempre la hones- tamiento carnal, prefiriendo que el juez 'regiones de] mismo, esa precocidad se- ban una edad aparente que oscila,ba
tidad de la menor oo. , examine en cada caso si e] hecho en- xual se revela en forma notable y bas- entre 12 y 16 años, razón'.por, la cual
Con esta premisa uniformemente acep- cuadra o no en la figura penal, sistema tante corriente en la mujer que aún no calificó el hecho como ett}JP1'o (art.
éste que ha sido elogiado por algunos .
tada por los tratadistas Y"los tribunales, ha cumplido los 12 años, y que al des- 120"C. P.).
,

debemos precisar si' al establecer el autores (Pozzolino y Cologero), pero pertar de su instintQ acompaña general- En consecuencia, en la conjuncl¡Sn
codificador que existe violación en to- censurado como peligroso por casi to. mente un correlativo desarrollo físico carnal con una mujer menor de 12
dos los casos en que la mujer tuviere dos los penalistas. y un comportamiento propio de la mu" años, que ha prestado su consentimien-
menos de 12 años, se está defendiendo No obstante que nuestro código si- jer ya formada, en lo que se refiere a to voluntariamente, no se vulnera la
su libertad sexual, o si por el contra- gue la línea de la gran mayoría -fi- ]a comprensión y aptitud para el acto libertad sexual sino la hon,estidad, si el
rio en ciertos cásos excepcionales lo jando el limite de 12 años en con- carnal, su apetencia y sus peligros. hombre ha creído errónea pero razona-
qu~ corresponde es amparar su hones- cordancia con la edad que entonces era Esa ~Iidad innegable 'es el motivo blemente que la menor ya había supe-
tidad. Los interrogantes son éstos: ¿Qué admitida para casarse la mujer, arto 9, por el cual se tolera legalmente el error rado esa edad.
protege la ley cuando la menor presta inc. 4, L. Matr.-, algunos tribunales y de hecho en e] sujeto activo del delito, Voto, pues, por la afirmativa.
consentimiento voluntario para la có- casi todos los tratadistas, adoptan un debiendo tenerse presente sin embargo, El Dr. L6pez se adhirió por sus fun-
pula y el hombre cree fundadamente criterio sa]udable que atempera ese ri- y como lo dice el Dr. Ure, que "el damentos al voto que antecede.
que la misma ya ~ llegado a la pu- gorismo ]egal, y que se adapta más a
bertad? ¿Defiende la libertad sexual la realidad, a ]as características de las
agente no podrá excusarse en la falta
2" cuestión. - El Dr. Dei Calltelli
de conocimiellto de la edad de la víc- dijo:
(violación) o defiende la honestidad distintas regiones y climas de nuestro tima, sino en la creencia razonable, pe-
(estupro)? Según sea la respuesta ten- dilatado país, y que permite el pronun- Para determinar en cada caso con-
ro equivocada, que tenía de dicha cir- crelo si el error de hecho ha podido ser
dremos configurado uno u otro de los ciamiento más justo 'en determinados
cunstancia. La ignorancia equivaldría razonable en el sujeto activo del delito,
mencionados. casos: este criterio es e] de la excusa-
a ]a duda y, en tal supuesto, el hecho es imperativo un análisis prudente y
Casi todos los códigos represivos del bilidad del sujeto activo por e] error
sería imputable a título de dolo even- cauteloso, pues existiría el riesgo de
mundo han pr~do establecer el limi- de hecho.
tual" (ob. cit., p. 32). que numerosos delincuentes podrían
te fijo de edad, basados en que antes En la vida real y en el campo cien-
En términos parecidos se expresan ampararse arteramente en una excusa
de ese ]lmite, la víctima carece del dis- tífico, nadie discute que a menndo se
Roura, Moreno, citando a Soler (De- que no se ajuste a la verdad de lo~
cernimiento intelectual y de la madu- manifiestan ejemplos de precocidad en
recho penal, parte especia], p. 147), hechos.
rez física y [;siolÓgiéa para compren- e] desarrollo fisiológico de la pubertad,
Gómez (t. 2, p. 282), Manzini (t. 3, En la sentencia apelada, con todo
der y anhelar el acto canial. El funda- que al decir de Nerio Rojas "es una
p. 283), Octavio Gonzá]ez Roura (De- acierto e] juez desestima la denuncia de
mento es de que existiría en tales casos revolución orgánica y moral que expre-
recho penal, t. 3, p, 90), el eminente violencia que formula la víctima, recti-
la llamada "violencia presunta", expre- sa la afirmación rotunda del instinto
tratadista uruguayo Salvagno Campos, ficándose de su primera declaración su-
sión tradicional pero defectuosa, que ya sexual de la edad adulta con la apari-
que cita en su favor al penalista italia- marial, en que había confesado ante el
fuera criticada por el maestro Garrara ción de la menstruación en la mujer
(Ure, Delitoll de violación 11 el/tUpro, no ya mencionado Pozzolino (Los de- preventor su consentimiento para el
(menarquia)". Ese anticipo de la pu-
p. 29), apareciendo más adecuada la litos sexuales, p. 156), Juan F. Gonzá]ez acto sexual.
bertad llamado hipergenitalismo, llega
(El C6digo Penal 11 la jurisprudencia, Con respecto a la edad ]egal de la
~xpresión técnica de Manzini, que lla- a veces a casos extraordinarios y anor-
t. 3, ps. 152 y 181), etc. ,
ofendida, la partida de nacimiento re:
ma "abuso de personas particularmente males, tales como el señalado por el
tuteladas'" (Chrysolito de Gusmáo, De- En el fallo citado por la defensa y vela que es nacida el 26 ag. 1945. Ello
distinguido científico citado, que con-
litoll Sewale,l, p. 134). publicado por "L.L.",t. 35, p. 397, quiere decir que en la épooa de co-
sistió en una pubertad precoz, revelada por el voto unánime de sus ministros, menzar sus relaciones sexuales con el
a los 4 años de edad (Medicina legal, la Sup, Corte de Tucumán admitió el procesado, la menor S. B.tenía apro-
00 El arto 119, inc. 1, no protege p. 188).
la libertad sexool, sino el normal de- error de hecho en el reo -no obstante ximadamente 11 años y 8 meses de
SMrollo (v. §4, B). (N. del A.). Pero en el punto que nos ocupa, no que la víctima tenía 9 años de edad edad, lo que se deduce de las decla-

rmHlIlllIfll1
y 401
400 MARCELO A: SANClNE'ITI ESTUPRO ESTUPRO IMPROPIO ("VIOLACI6N')

raciones de ambos protagonistas, con- Lo expuesto se encuentra, además, me a las normas del C. P., artS. 40 y sor particular y el procurador general
cordantes en cuanto a la fecha en que corroborado por el perito médico, que 41. subro'$ante, la sala en 10 penal del Supo
iniciaron tales relaciones (abril de 1951). en su informe adjudica a S. B. una edad Voto por que le sea aplicado el mí- Tc':" de Justicia, resuelve reformar la
No obstante que a la menor faltaba presunta de 13 años, apreciación erró- IÚItlOde la pena prevista para el delito sentencia apelada, condenando, en defi-
aún cuatro meses para alcanzar el lí- nea con' respecto a la edad 'legal, que de estupro. nitiva a R. D. a sufrir la peDa de 3 aiíos
mite que fija el arto 119, inc. 1, C. P., si se justifica en un facultativo, mucho de prisión, accesorias legales y costas,
El Dr. L6pez se adhirió al voto que por el delito de estupro en la persooa
debemos analizar la validez de las dis- más justificable aún debe serio en un
antecede. de la menor S. B. (C. P., arto 120).
tintas CJcunstancias que invoca la de- lego como es el encaúsado, tal éomo lo
fensa, para determinar si es admisible destaca acertadamente el abogado de- Por 10 que resulta del acuerdo que - Roberto Dei Ca8teUi. - José Roberto
el error de 'hecho excusable poi parte fensor en su expresión de agravios. antecede, y oídos que fueron el defen- L6pez. - Julio César Al1XWenga.
de R. D. sobre la edad de la menor. La intención del encausado -que fue
En p1'ÍIt1ertérmino, acuerdo un valor honesta y que reviste fundamental im-
inestimablt al comportamiento de la portancia- ha quedado repetidamente VI. VIOLACIÓN. ESTUPRO: Error sobre la edad de la víctima.
menor, qU'J debe apreciarse desde 3 demostrada con su propósito de contraer Mujer deshonesta.
meses ante!> que fuera poseída por el matrimonio, expuesto desde antes de
procesado. Ambos comenzaron a "afi- ser denunciada hasta las últimas actua- El error del autor determina que el hecho sólo pueda encuadrar
lar" en ener<o de 1957 ( ella contaba ciones del proceso en l' instancia. en el delito de estupro (art, 120, C.P.), y no en el de violación (art.
entonces 11 aLOS, 5 meses), siendo de Considero, pues, que todas las cir- 119, mc, 1, C. P.). La conducta es, sin embargo, impune, si,como en
destacar que UD interés de esa índole el caso, no se trata de mujer hO'lesta.
cunstancias concurren en favor ~l en-
-por bonesto que fuere- la menor de- causado para convencemos de que ha
muestra recién cuando ha sentido las Suprema Corte de Buenos Aires, 27 mentalmente- los arts. 224, 266 Y 443
podido creer razonablemente que la
primeras inquietudes del instinto, pues de diciembre de 1957, causa "G., R. de la ley ritual, con la denuncia de q\1l3
menor ya había traspuesto ese límite
no se concibe esa relación d€> "novia" E., y otros.. la acusación no ha sido probada y que
leg~l de 12 años, y, en consecuencia,
durante varios meses, con un hombre los imputados DO han recibido el tra-
estimo excusable su error de hecho. 1') ¿Es fundado el recurso de ina-
mucho mayor, si ella no hubier&. llega- dicional beneficio de la duda.
Voto por la afirmativa. plicabilidad de ley interpuesto por el 20) Los hechos básicos motivo del
do ya a esa etapa f,..."iamental de ¡a defensor particular a f. 150?
vida que es la pubertad. El Dr. L6pez se adhirió al voto que pronunciamiento no están discutidos y
antecede. 2") ¿Lo es el interpuesto por el de- son paladinos. N. C. y E. P., padres
En segundo lugar, luego del primer fensor de pobres y ausentes a f. 156?
3' cuestión. - El Dr. Dei Ca8telli
acceso carnal, el procesado continuó naturales de ocho hijOs, de los cuales
poseyéndola a menudo, en distintas dijo: l' cuesti6n.';'" El Dr. Busto, dijo: son los mayores A. E. (a la sazón de
op0l1unidades y en diversos lugares, El error de hecho excusable, sin em- 10) El juez de l' instancia en 10 pe- 11 aiíos y 10 meses de edad) y A. S.
durante 6 meses, demostrando ella una . bargo, no exime de sanción por el he- nal del departamento de Azul ahsolvi6 (entonces de 13 años), debiendo au-
apetencia sexual normal y propia de cho cometido, sino que el mismo cae libremente a los procesados R. E. G. y sentarse de la localidad pidieron a la
una mujer ya formada, puesto que tal en la tJrevisión del arto 120, que castiga C.G.S., imputados de estupro y viola- acusada, ocuI'ante de una habitaci6n
asiduidad de relación carnal -y du- el delito de estupro, por cuanto la ha- ción, y condenó. por el delito de co- contigua a la' de aquéllos en la casa
rante tanto tiempo- no es admisible nestidad de la víctima quedó acredita- rrupci6n calificada a M. F. M.de H. de inquilinato en que vivlan, se ocu-
a la pena de 10 años de prisi6n, acce- . para del cuidado de los menores mien-
en una meDOr impúber. da con la información sumaria!' respe~.
También debo destacar la circuns- tiva:. sorias legales y costas. Apelado ese tras durase su ausencia. Operada ésta,
tancia de que la madre de la ofendida y en cuanto a la graduación de la pronunciamiento -en cuanto a los pro- dos de las noches en que estuvieron
no se apercibiera a su tiempo de po- pena, tengo especialmente en conside-. cesados por el acusador público y a la sin el contralar de sus padres, las me-
sibles y naturales lesiones sufridas por ración la falta de antecedentes desfa- mujer por el defensor de pobres- la nores de mención invitaron a sus "no-
su hija como consecuencia de su des- vorables del reo, su conducta e intención alzada, par mayoría. 10 confirm6 res- vios. para que concurriesen a la casa.
floración, .10 que también indicaría en ya referidas para con la menor, y el peéto de la acusada y 10 revocó en Estos últimos, R. E. G. y C. G. S. (tam-
la misma un desarrollo físico poco co- buen concepto de que goza entre sus relación a G. y S. Recurren ahora bién inquilino de la finca), merced a
mún. vecinos, atenuantes que aprecio cónfor- ambos defensores, invocando -funda- ese convite, se hicieron presentes en 'la

,
ffIlTIlrmmnmn
402 MARCELO A. SANCINE'ITI y
ESTUPRO ESTUPRO IMPROPIO ("VIOLACIÓN") 403
pieza de la acusada en ambas oportu~ trucción e inexperiencia, son .elementos signada en el arto 120, C. P., juicio aus- que también se descarta toda posible
nidades, en las cuales, después de cenar que me lIevan a sospechar de la cer- piciado por la desfavorable opinión que inculpación a titulo de dolo eventual.
juntos, pernoctaron en la misma habita- teza de ese indicio como base de la merecía la inconducta de las mismas; e) Como ha dicho esta Corte en situación
ción distribuyéndose las camas qUe prueba inculpatoria. los términos de !as exposiciones de las parecida ("L.L.", t. 88, p. 173, fallo
aUf había. Las dos parejas de novios 49) Sea como fuere, no creo legíti- afectadas, que, según lo subrayan 18,5 41.144") la regla de que la cir-
confiesan que, para esas ocasiones, tu- mo fundar una condena con exclusiva sentencias, en cuanto "detalIan con par- cunstancia objetiva de la edad predo-
vieron acceso carnal. Estos hechos, sujeción' al significado gramatical de ticular desenfado y lujo de circunstan- mina sohre el elemento subjetivo de la
llevados a conocimiento del padre de una frase de la indagatoria, incidenta- cias" los pormenores de sus consentidos ignorancia o el error no es absoluta
las menores en ocasión de su regreso, lísima en cuanto aparece desvinculada acercamientos sexuales, demuestran que frente a la primacía dogmática de la
_

dieron motivo a la denuncia que instau- del contexto lógico de la descripción no puede atribuírseles inmadurez psí- norma general del arto 34, ¡nc. 1, C.
ra este proceso, formulada bajo la de hechos formuladas por el agente y quica o total inexperiencia -bienes jurí- P., de modo que, fre~te a la categórica
inculpación de q'!e había ocurrido por frente a circunstancias fácticas que ex- dicos tutelados- ni puede decirse que prueba de que el sujeto pasivo repre-
instigación de la acusada y en su be- presamente la contradicen. Como he han sido los sucesos de autos los que sentaba física y psíquicamente mucho
neficio económico, cargos estos últimos escrito otra vez, lo que en justicia im- han provocado su perversión moral. más de 12 años de edad y ante la de-
que -como se verá enseguida- no han porta no son !as palabras del confesante 59) Razón tiene, pues, el recurrente
mostración de que no hay indicio cierto
tenido comprobación. sino la actividad por él cumplida, la de f. 150 al sostener que ha sido erró- alguno que autorice a juzgar que los
39) Las quejas, en mi opini6n, de- conducta del reo y no sus explicacio- neamente invocado el arto 1] 9, inc. 1, acusados tuvieron otra convicción, debe
ben acogerse. Comenzando por la que nes frente al instructor, porque éstas C. P., y que corresponde reponer el declararse jurisdiccionalmente, invocan-
atañe a los imputados S. y G. empiezo pueden ser o no ser el reflejo de aqué- fallo absolutorio del inferior por apli- do la "duda razonable", que ia excusa
por destacar que, lÓgicamente excusada lIa, que es lo sustantivo. Y, en este cación del arto 34, ine. 1, de la ley opuesta por la defensa ampara a los
la partida de nacimiento de f. 17, que orden de ideas, me parece que 10 pri- sustantiva. El error de hecho no impu- agentes.
acredita que la. menor A. E. tenía para. mero es advertir que todas las circuns- table paréceme notorio, porque ninguno 69) Innecesario es agregar, frente a
la época del hecho acriminado la edad tancias del sub ;udlce llevan de la ma- de los protagonistas de esta causa ha las éaracterísticas del caso, que descar-
de 11 años y 10 meses, no hay en no a afirmar que los acusados no han padecido dudas respecto de que A. E. tada la inculpación por el delito de
la causa otro elemento de juicio adverso podido tener ni la creencia ni la sos- tenía la edad que -teni!mdo a la vista violación debe desecharse la posibilidad
a los procesados que sus propias mani- pecha de que A. E. tuviese la edad que el certificado de nacimientcr- le han de encuadrarlo en la figura del estu-
festaciones extra judiciales de fs. 20 y le atribuye su certificado de nacimien- asignado los peritos médicos., con lo pro. El arto 120, C. P., en efecto, exige
21 vta. En dichas piezas ambos pro- to. V. gr.: a) la pericia de reconoci- en el sujeto pasivo la calidad de mujer
cesados responden, a. preguntas del miento de f. 5 vta., efectuada por el honesta; y mujer "deshonesta" es "no
instructor policial, G. que "sabia" y S. médico de policía lugareño, aseverando · Esta afirmación habria sido sufi-
que había lIegado a "su conocimiento" ciente para absolver a los procesados, sólo la menor que ya tuvo acceso car-
que la menor ostentaba un "precoz es- también por la posible comisión de
que la menor sólo "tenía 11 afios de nal con otros hombres, sino también la
tado de madurez sexual" Y. al examen estupro, pues -como dice el magis-
de irregular conducta, la reputada li-
edad". En mi juicio -y en esto com- ginecológico, "desfloración amplia de! trado en el consid. 4o, mc. d, de su
parto el del camarista que se expide votcr- la edad supuesta por los auto- viana en ,sus costumbres dentro del
himen", de "larga data"; b) la pericia conocido tipo de 'la semivirgen o per-
a f. 145 vta.- que dichas respuest'ls res sería superior al límite máximo del
posterior del médico forense, juz~ando arto 120, C. P. (quince años). La ra-
carecen de toda espontaneidad Y. por vertida" (serie 14', t. 2, p. 380; serie
que ia menor, por sus rasgos físicos y zón que me llevó a incorporar el fallo
su inmediata vecindad y relación con a este trabajo radica, en primer lugar, 18', t. 3, p. 16; la citada en el pará-
psiquicos, "representa 17 a 18 años de grafo V). En este sentido, a mi juicio,
la denuncia que inaugura el sumario, en que el opinante acepta que si la
edad", asi como su hermana "entre 18 edad creída por el autor que accedió son terminantes las pruebas mencio-
dan pábulo a la impugnación de que a 19"; e) afirmación del mismo fo- a la menor de once años y diez meses
fueron formuladas incurriendo en el rense en el sentido de que ambas me- hut,-era sido superior a doce, pero in-
vicio procesal de las denominadas "pre_ nores muestran signos de "inveteradas ferí: r a quince años, sería aplicable, tra en III, en causa fallada según su
guntas con cargo". La edad de los en principio. el delito de estupro; Y. voto), probablemente para el evento de
prácticas sexuales"; d) testigos de fs. en s"gundo lugar, en que en el consi- que la edad supuesta por los inculpa-
acusados ~ambos menores de 19 año~ 80, 81 y 82, contestes en afirmar que derando 69 de su voto se hace cargo, dos no superara el límite máximo del
de edad-, su condición de peones de eran pÚblicamente consideradas como para arribar a un criterio absolutorio, arto 120, C. P. (N. del A.).
campo, tanto como su deficiente ins- de mayor de edad que la máxima con- de la deshonestidad de la menor (como .. Se refiere al precedente que se
lo hizo en el precedente que se regis- trascribe bajo el n9 III. (N. del A.).

'8liffiummm
404 MARCELO A. SANCINETrr y
ESTUPRO ESTUPRO IMPROPIO ("VIOLACIÓN") 405
DAdas BUpt'4,pero, desde luego, si algu- incrimina "la sola promiscuidad de las ménez de Asúa, El criminalista, t. 1, qué, pese a que la actividad de la
na situación problemática se presentara, personas que estuvieron esa noche en p. 44). Considero correcta esa aprecia- imputada revela carencia de principios
también esa duda debe resolverse favo- la habitación de la acusada... permi- ción -de todos modos conclusión juris- éticos y merezca censura, no tiene su
reciendo a los acusados como lo señala tiría. pensar que en ese caso se verían diccional firme- que obliga a la casa- debida adecuación dentro de' la hipó-
fa impetración de la defensa (art. 443,
C. Proc. Crim.; serie 20', t. 4, p. 4(8).
involucradas las familias numerosas, que a
ción constreñirse a la tarea de discri- tesis normativa ni el sentido de ilicitud
se ven obligadas por la miseria a com- minar si constituye delito de "corrup- que hace a la ratío y a la télesis del
Voto por la afirmativa. partir un mismo ambiente". ción;' el hecho, de que la acusada (y precepto.
Los Dres. Quttano, RO%Q8y Acuña 29) La tesis de la defensa está aus- también su concubina, inexplicablemen- 59) Sumo a eStas consideraciones
Anzorena, por los fundamentos consig- piciada por estos otros eleme.ntos, te excluído del proceso) haya permitido dogmáticas de orden general la circuns-
nados por el Dr. Bustos, votaron tam- fijados por el fallo de l' instancia y o facilitado o promovido las relaciones tancia particular de ser las menores
bién por la afirmativa. admitidos por la cáJ;nara: a) los copro- íntimas de G. y S. con las menores, en (sup1'a, nOS. 4 a 6) personas iniciadas
cesados G. y S. "concurrieron a 1!1casa el modo y forma que sin duda con ex-
2' cuesU6n 000. - El Dr. Bustos dijo: en la vida sexual con antelación a los
19) Sostiene el defensor de pobres y de M. F. M. de H. por propia inicia- cesiva minuciosidad, tipificando' el caso, episodios que se estudian, vale decir.
ausentes, en '10 que afecta a M. F. M. tiva de aquéllas" (las Inenores) , afir- he ido refiriendo. de menores ya corrompidas. &ito sen-
de H.: a) que la acusada no puede ser mación de los acusados -dice el fallo- 49) Paréceme forzosa la respuesta tado, me apresuro a aclarar que, al
considerada confesa del' delito que se que '''no aparece desvirtuada"; b) la negativa. Si, de acuerdo a la doctrina así hacerla, no presto aquiescencia a la
le imputa, puesto que la relación de acusada los conocía como los "novios" de esta Corte, promover la corrupción tesis de que "no es posible la corrup-
hechos por ella formulada no involucra de las menores, situación creada desde de menores de edad significa "impul- ción de menores corrompidos", fundada
la admisión de culpabilidad en delito tiempo atrás, y los recibió en su pie- sarlos a la degradación, pervertirlos, sobre la premisa de que es ilógico tu-
alguno, pese a que se trata de la des- za, junto con su concubina, a ese titulo: viciar sus instintos o excitarlos a come- telar un bien que ya no existe más
cripción de actitudes y gestos -de las c) se r6conoce que obró "sin ánimo de ter actos contrarios a la honestidad (G6mez, t. 3, p. 166; González Roura.
presuntas víctimas y de ella misma- lucro" y que "falta habitualidad o plu- sexual, provocando en ellos una altera- t. 3, p. 110; Fontán Balestra, Del4t08
decididamente torpes e inmorales: b) ralidad de hechos", expresión del fallo ción esencialmente moral'" (serie 18', sexuales. ,., p. 153; Oderigo, n9, 513;
que no hay reconocimiento ni prueba usada con el sentido de que las pres- t. 2, p. 345; especialmente, voto del Dr. Soler, t. 3, ps.. 363 y 377; Molinario;
legal que la sindique como autora de taciones sexuales no han tenido carac- Casas Peralta; t. 6, p. 426; serie 19'. Homose:waUdad. .., "Revista de Dere-
actos tendientes a la degradación de terísticas de prostitución ni han reve- t. 7, p. 541; Argañaraz-Casas Peralta, cho Penar', t. 1, p. 283: Groizard, t.
las menores: c) que el hecho acrimi- lado ese. "estado" en el sujeto pasivo t. 5, n9 342, p. 328): y si, según los 5, p. 210; Viaszi, § 1; Maggiore, ed.
(la "entrega a un número indetermina- autores nacionales ( junto a los cuales,
nado por el fallo -la habitación pro- castellana 1955, t. 4, p. 117, Eltc.).
miscua, realizando actos sexuahnente do de personas"; "públicamente, sin a mi entender, debe desenvolverse la Adhiero, por el contrario, a la tesis de
elegir y por dinero"; conf. Soler, t. 3, teorética, desde que la significación
normales- no ha constituído, en la es- esta Corte (''L.L.", t. 18. p. 867) y
p. 360: Moreno, t. 4, p. 282; Manzini, axiológfca de la figura debe referirse a
pecie, acto idóneo para promover o de la Corte Suprema de la Nación ("L.
facilitar la prostitución o corrupción t. 7, p. 439; "L. L.", t. 33, p. 508; etc.): nuestro ambiente y al medio cultural e
d) M. de H. es analfabeta, lavandera, L.", t. 2, p. 206) en el sentido dI'! que
de las dos menores; d) que, de sentar- h;st6rico ar¡(entino), el elemento ma-
'1a corrupción admite grados" (E. Ra-
se la tesis de que el arto 120, C. P., madre de cuatro hijos -que están a terial y objetivo de la infracción con- mos M¡;jía, Estudi(Js..., ed. 1947, p.
su cargo por haberla abandonado el siste en "la incitación o instigación a 159: E. Ure, La cotTuPcMn. .., "Revis-
000 La segunda cuestión fijada en marido-, goza de buen concepto y ca- realizar actos determinados, atentatorios ta de Derecho Penal", año 1, 1945, p.
el acuerdo no apunta, precisamente, al rece de antecedentes penales. de la moral sexual", o bien "inculcar 519), de modo que es posible la co-
tema que me ocupa. Sin embargo, el 39) En presencia de estos anteceden- en la víctima el hábito de prácticas pu-
no parecerme adecuada la publicación mIsión del delito en menores de la
tes el fallo recurrido ha empezado por ramente lujuriosas o depravadas" (Mo-
parcial de un voto cuya prolijidad invi- fisonomla moral de las que figuran en
ta a la lectura, y el hecho de que descartar, de modo categórico, la cm- reno, t. 4, p. 282; Soler, t. 4, n. 362; el sub tudice. Pero, por esto mismo. rn
algunas reflexiones que hago en el tencia del delito de lenocinio,. un ( de Díaz, p. 49Q; González Roura. t. 3,
trabajo se vinculan de algún modo a tanto no puede decirse que la acusad.
las dos figuras involucradas por el arto p. 110; Oderigo, ed. 1957, p. 169; Gó- haya puesto de si nada que estimula!",
la problemática de esta 2' cuestión (v. 125, C. P. (serie 17', t. 3; p. 149; serie
§ 4, B, esp. nota 51), me han movido mezo t. 3, p. 141; Jofré. p. 232; Riva- acrecentara o empeorara la condición
a decidirtne por la trascripción íntegra 19', t. 5, p. 344: etc.; Moreno, t. 4, rala, t. 2, n9 594: Mala¡(arriga, t. 2, moral o la "salud sexual" de las' dos
de la sentencia. (N. del A.). n9 232, p. 280: Soler, t. 3, p. 360: Jio p. 220), me parece forzoso concluir menores y en tanto la cansa no des-

mnrnrrmrrn
MARCELO A. SANCINETrI

cub;~-que M. de H. sea responsable de cordantes del dictamen del procurador


acto alguno eficaz para desviar de' sus general, al que me remito, considero VII.
c~uces naturales el instinto sexual de que debe hacerse lugar al recurso, re-
las mismas, debe concluírse que. no vocando la sentencia apelada y absol.
puede imputársele el delito de corrup- viendo libremente a la acusada. Consi-
ción; su actividad ha sido inmoral, pero dero igualmente que la causa evidencia
atípica. que tanto los menores hijos de 'la acu-
69) Digo, por último, que no empece sada como los de los denuncíantes se
e~ta conclusión el hecho de que los encuentran en la situación de peligro
acercarnientos se hayan producido "en moral prevista por - las leyes nacionales
una misroa habitación" y la invocación 10.903 y 14.394 Y decreto-ley 5286/57.
Cámara de Apelaciones de Mar de]
Corresponde, pues, dar inmediata in- Quada dicho entonces que, por im-
de la calificante traída pOr el fallo, ele- Plata, 23 de agosto de 1960, causa "Mar- perio de lo dispuesto el1 el art 310,
mentos que han perturbado la recta tervención al juez de menores de la finez, Raúl Fortunato". C. Prac. Crim., y según se advierte con
solución del caso. . Lo primero, porque jurisdicción para qu.e, previos los in-
¡.) ¿Es justa la sentencia apelada? buen criterio en la pieza fs.10'l :Y
-repito- los protagonistas no han in- formes y peritaciones conducentes al
estudio de la personalidad. de los me- 2.) ¿Qué pronunciamiento correspon- ~s.. la suer~e del recurso en examen
currido eJ:1.actos diversos del acceso podrá corifirmar o' beneficiar pero nun-
camal natural; ae lo que se infiere que nores, sus condiciones familiares y el de dictar?
ámbito en que viven, resuelva en defi- 11)cuestión. - El Dr. Hemánd8z Blan- ca agravar la situación de Martínez,
la acusada promiscuidad no se presenta toda vez que, concretamente, el delito
como el resu~tado de propósitos de per- nitiva acerca del 'destino de los mismos. co dijo:
19) Raúl Fortunato Martmez viene de violación ha quedado al margen de
versión, 'sino' como consecuencia del Así lo voto.
toda discusión en el proceso.
pauperismo y la miseria en que viven.. Los Dres. Quljano, ROZ48 y Acuño condenado a 3 años de prisión, por el
39) Previo al estudio de la cuestión
10 segundo, porque aun admitiendo Anzorena, por las consideraciones ex- delito de estupro, sentencia que con-
propuesta, que sin duda alguna integra
que la "guarda" de las. menores fl'e puestas por el Dr. Bustos, votaron tamo sintió el ministel'io fiscal y apeló el
vencido, juntamente con el defensor. la figura del estupro (art. 120, C. P.,
confiada a la acusada -cosa que ésta bién en igual sentido. "mujer honesta"), conviene detenerse
No se discute que Martínez mantuvo
niega":" la causa evidencia que, por lo Por lo que resulta del acuerdo que en un aspecto que no ha sido especial-
mismo que habría sido acordada a quien acceso camal, en febrero de 1958, ()Ón
antecede, de conformidad con lo dic- S. M. B. quien, a la sazón, contaba 'con mente traído al debate, aun cuando,
no tenía idoneidad ni medios para re- taminado por el procurador general, anticipo, la solución dada por el ma-
alizarla, los padres de aquéllas no han 11 años y 10 meses de edad.
haciéndose lugar a los recUrsos de in- 'gistrado en su meditada sentencia cuen-
cumplido con el deber de velar por su El a qua eliminó la violación (art.
aplicabilidad de ley deducidos, se re- 119, inc. 1, C. P.), desde que, conforme ta con antecedentes judiciales que in-
protección y. cuidado. En verdad éste voca la sentencia apelada ~bsolviéndose dudablemente la prestigían (Sup. Corte
es uno de los casos en que "se quejan la apariencia física de la víctima, esti-
libremente a los procesados R. E. e., Tucumán, "L.L.",. t. 35, p. 397, o "J.
de consecuencias de las cuales sólo ellos mada por el procesado, certificada por
C. e. S. y M. F. M. de H. de los de- peritos médicos y corroborada de viSu. A,", 1944-lIl, p. 336; Cám. 3', sala
tienen la culpa y piden a la ley lo que litos imputados. Líbrese oficio telegrá- 3., La Plata, "L. L.", t. 64, p. 350; Cám.
debieron prever y evitar" (Soler, t. 3, era excusable el error de hecho ya que
fico al alcaide de la cárcel donde se Apel. Mercedes, 11 abr. 1958, "D.
p. 356) . Pero debe reconocerse, tam- acusaba 14 años y no los que indica
encuentra alojada esta última para su J. J.", 30 mayo 1958; "J. A.", 1958-II,
bién, sin hipocresías y por devoción a inmediata libertad.
y a los fines determinados en la par-
la partida de f. 58 (art. 34, inc. 1, C.
P.; arts. 93 y ss., 119, 209, 235, 248.
p. 362) .. ,

la justicia, que estamos en presencia "El acusado quiso yacer con una me-
252, 253. 260, inc..:4, letras a y b. C.
de un grave problema de profilaxis so- te final del acuerdo precedente dése ", nor valido de su consentimiento ~ijo
Proc. Crim.).
cial que debe resolverse como tal y inmediata intervención al juez de me- la Corte tucumana- pero en la creen-
29) Las partes sólo debaten el re-
lejos del estrado de los jueces del cri- nores que corresponda (leyes 10.90~ y cia de que tenía más de 12 años.. :'.
quisito "honestidad" de la víctima, en
men. Ni impUnidad ni cárcel: la solu- 14.394 y decreto-ley 5286/57). - César Hay un error factis en cuanto a la fi-
cuya ausencia hace hincapié la tesis
ción debe darse, solidariamente, por A. Bustos. - Antonio P. Quljano. _ gura típiea de violación por falta de
absolutoria que esgrime el defensor ape-
la sociedad de nuestro tiempo. José E. ROZIU. - Arturo Acuña Anzo.. lante, a diferencia de la que apuntala
79) Por ello, y los fundamentos con- rena. · Se trata de los precedentes que
el fallo en criterio coincidente con la
aquí se publican bajo nOS. l, II y IV.
requisitoria fiscal. (N. del A.).

,lmWmmlll1
y
ESTUPRO ESTUPRO IMPROPIO ("VIOLACIÓN" ) 409
MARCELO A. SANClNETI'I
40) No tengo para qué decir, porque ma, como bien lo destaca el ,,"oca!
consentimiento válido (edad inferior a, La cita, en la que se concreta con resulta evidente (ni siquiera se m 'ID- preopinante) el hecho cometido por el
12 años, arto 119, inc. 1, C. P.). Pero admirable sobriedad la doctrina que cionó) , que la conducta examinada el reo ( eliminado como "violación") ,
este error no es excluyente de doJo, 'informa nuestra ley punitiva, agota el tampoco encuentra adecuación en el no encuadra en aquel "estanco" repre-
porque ~ protección de la honestidad ,
tema a la vez que robustece la solución, C; P., arts. 125 a 127. sivo (arts. 1 y 120, C. P.; liménez,de
femenina excede esa mínima edad, Acotaré, ello no obstante, desarrollán- Atípica, en definitiva, esa COflducta Asúa, ob. cit., t. 2, pS. 334 y ss.).
llegando hasta los 15 años. El error dolo y a mayor abundamiento, que si no configura delito, fallando así el pri- Así, voto también por la negativa,
sobre las circunstancias de hecho per- es verdad que la conducta del proce- mer requisito que ahorra gastar otra adhiriéndome al voto del Dr. Hernández
tenecientes al tipo de violación, es sado resta e impresiona en apariencia etapa en el camino del proceso (arts. Blanco.
accidental porque los actos cumplidos dolosa en alto grado no 10 es menos 260 y 266, C. Proc. Crim.), no sin
encuadran perfectamente en otro tipo que por vía ana!ógica es imposible en- El Dr. LarraEn dijo:
antes emitir mi juicio con respecto a
de la ley penal (art. 120). lO) Comparto la relación y conclu-
casilIarla en aquel precepto positivo, la honestidad de la menor, no obstante
Pero, he aquí un otro aspecto inhe- pues, como también enseña Soler (t. 1, que esto va sin decir, pues no hace siones de los dos primeros puntos del
rente a la tipicidad que habría de en- p. 145, 'ed. 1953), "lo que está direc- ya falta. voto de primer término, pero discrepo
frentarse con igual decisión: La víctima tamente prohibido, no ,ya por la lógica, en cuanto a la solución dada a! proble-
Estimo bien correcta la valoración
no contaba con 12 años de edad mien- sino por la Constitución, es el acto ma planteado en su tercer punto;
de antecedentes que tiene hecha el a
tras' que la figura del estupro 'los re- ede servirse de una incriminación para quo, a cuyas citas me remito, la con- La circunstancia de que la edad apa.
quiere como mínimo. castigar. un hecho que cae en la zona rente de la menor víctima excluya el
formidad para el acto que, en slntesis,
La Cám. ~ Mercedes., por mayoría de libertad.". es 10 único que podría imputársele, no delito de violación por haber hecho in-
'

de votos (Dres. Chapuis y Allende), Ello rechaza, asimismo, toda atribu- prueba la falta de aquella condición currir en error tactÍIJ al reo, excusable
siguió igual temperamento que la Corte ción de poder a la interpretación judi- y desde que la ley, precisamente, pro- por Lis circunstancias del hecho, no
de Tucumán y Cám. de La Plata, mi'ID- cia! para llenar '10 que se denQmina tege la inmadurez sexual y psíquica en borra la concurrencia de dole en el ha-
tras que el voto en minoría Dr. Dai- las lagunas del derecho" (Kelsen, Tel)- delitos de la naturaleza del examinado cer del procesado, porque, como lo ha
reaux ubicaba el problema en términos ría pura del derecho, p. 172, 1960), '(Sup. Corte Bs. As., "A. y S.", 1957- dicho acertadamente la Suprema Corte
que, a mi jllicio, no admiten réplica: problema que no solamente no existe VI, p. 535). de Tucumán en el fallo recordado por
"Además -dijo- la acción ha de ade- para el derecho penal, que es un siste- el juez preopinante "la protección de
Voto, pues, por la negativa.
,'uarse típicamente a la figura, según las ma discontinuo de ilicitudes" (Soler, t. la honestidad femenina excede esa mi-
condiciones objetivas de ésta (Soler, t. 1, p. 145 cit.), y sí también para el El Dr. Salan Bromana dijo: nima edad llegando hasta los 15 años
1, p. 227, ed. 1944). Entre esas con- derecho en general toda vez que "el a) En el campo del derecho y la ley (delito de estupro: arto 120). El error
diciones se cuenta, aqui, la edad de ia órgano encargado de resolver el litigio civiles, "latUssimo et improprlo Ben- sobre las circunstancias de hecho per-
víctima que, al ocurrir el hecho, no debe determinar si el derecho vigente 811",no existen las llamadas "lagunas" tenecientes al tipo de la violación es
alcanzaba los 12 años. Tal edad -co- impone o no dicha obligación a la (args. arts. 19, in tine, Const. nac., accidental porque los actos cumplidos
mo objetividad típica- no veo otra ma- parte que la cuestiona". 16, C. e., y 23, C. Proc.). En el ám- encuadran perfectamente en otro tipo
nera de acreditarla que la instituida por bito criminal "de fondo", siendo carac- de la ley penal" ("l. A.", 1944-III, p.
En la afirmación dará razón al de-
la ley civil (arts. 79 y ss. y concs., C. mandante, en la negativa rechazará su
terísticas del derecho penal sus notas de 337).
C.) . Si la menor -biol6gicamente- público, finalista y garantizador o com- Ya nos enseña Gómez, en su Trata-
demanda. En ambos casos aplica el de-
respondía a un desarrollo mayor al co- plementario (liménez de Asúa, Trattr do (t. 3, p. 89), que: "Así, en el
recho vigente. Si da la razón al actor, '
rrespondiente normalmente a su edad; aplica la norma que impone una obli- do de derecho penal, 2' ed., Bs. As., supuesto del acceso carna~ sin fuerza
dio podrá tener relevancia en cuanto gación al demandado. Si rechaza la 1958, t. 1, ps. 40/2), el hecho que no o intimidación, con una mujer menor
se relacione con el error, perp, a mi demanda, aplica la regla general según está previsto como delito en la ley de 12 años, a la que, por error de
juicio, no zanja la dificultad insalvable la cual todo lo que no está jurídica- vigente no puede tener como consecuen- hecho, se la considera de 14 años, por
de encuadrar el caso en el arto 120, C. mente permitido. .. (Kelsen, en cit.). cia pena alguna. ejemplo, el error excluiría la posibili-
P.. sin vulnerar el principio cnullum b) De ahí que, aunque repugne a dad de mantener la presunción de vio-
c/'imen, nulla poena sine lege~, acogi- la moral, o a nuestros sentimientos, al lencia y, consiguientemente, exclUiría el
do por la Const. nac., arto i8" oo. en el mismo acuerdo (Dr. Larraín) , no estar tipificado como estupro (por dolo propio del delito de violación; pero
ni la jurisprudencia posterior a este
fallo, han aportado argumento alguno falta del requisito de edad de la vícti- no excluiría el dolo por el delito de
.. Nótese que ni el voto disidente de réplica a erta objeción. (N. del A.).

¡lfIHII1Um
4H) MARCELO A. SANCINETI1 y 411
ESTUPRO ESTUPRO IMPROPIO ("VIOLACIóN') .
,"
estupro, que en la hipótesis planteada subjetivamente integrada para el autor, bada, al tipo previsto en el arto 120 con costas (arts, 29, C. P., '260 y 295,
aparecería cometido. a mérito de lo sabedor que la protección legal se ex- 'del mismo cuerpo legal, por aplicación C. Prac. Crim.).
que prescribe el arto 120. C. P.", crite- tiende más allá de los 12 años, basta .
de la excusa ~o totahnente excluyente En consecuencia, voto por-la afirma-
río del que participa Ure, en Los deUto& los 15. En el primer 'caso por falta -en el caso- del C. P., arto 34, inc. 1. tiva. . .
de Violación l' estupro, ps. 32 y 78, al absoluta de discernimiento y, en el 2Q) En cuanto a que no encuadra 211cuestión. - El Dr. Hemández Blan-
admitir la posibilidad de trasladar la otro. por lo que llama Carrara, incapa- la conducta del procesado en los arts. co dijo: .
conducta incriminada, por error sobre cidad de querer. 125 a 127, C. P.. también así lo creo, De 9.l:Uerdo a lo resuelto por mayiS-
las circunstancias de hecho pertenecien- "La edad legal acreditada con la par- pues no se dan los elementos que con- ría al tratarse la cuestióÍ1 anterior, co-
teJ al tipo de la violación. al del estupro tida de f. 16, cuya presunción de ver- figuran tales delitos. pero ]a conducta rresponde revocar la sentencia apelada
.
(Oderigo, C6dlgo .Penal a1lOtado, 3' ed.. dad admite contradicción (art. 66, C. sub jfJditlo no encuentra tampoco mo- y absolver al imputado Raúl Fortunato
p. 163. nota 492, In tiM; S. C. Bs. 1.3.. C.). tiene esencial incidencia en el ám- tivo de absolución, por falta de confi- Martínez, por no haberse acreditado el
en "A. y S.", 1956-V, p. 501, puntos bito civil. en cuanto rige la capacidad guración del C01'pusdeUctl del arto 120, cuerpo del' delito. sin costas (arts. 120,
5 y 21, Y 1957-VI, p. 540; Soler. t. 3. para actuar de por sí, en los negocios C. P.. en la atribuida carencia de hones- C. P.; 68, 224, 260. inc. 4, letras /J y
p. 346, etc.) .... jurídicos. No surte iguales efectos en . tidad de la menor víctima, desde que de b, C. Prac. Oim.).
Al respecto debo trascribir la parte lo tocante al hacer penal de terceros, las evidencias acumuladas no se sigue. 1.3f voto.
pertinente del VIIIIIdel Dr. Chapuis. alu- a quienes no se les puede exigir la previa en e] sujeto pasivo del acto sexual, otro Los Dres. Solarl Brumana y Lamzín
dido por mi distinguido colega de primer comprobación del dato por ese medio proceder que el resultante de seducción votaron en igual sentido por los mismos
término, que concreta cabahnente la (salvo. desde luego, en aquellos casos en mujer de conducta no reprOchable fundamentos.
acertada opinión aplicable al caso, y que con trascendencia penal, en que la prue- ("J. A 1957-1. p. 343; "A. y S.", 1956-
hago mía: "La amplitud de la potestad III, p. 439, 1957-VI, pS. 177 y 535, etc.. P01' ello y fundamentos expuestos en
ba de la capacidad es necesaria) (Sup.
judicial radica en que la imputabilidad y fundamentos del punto 49 de la sen- el acuerdo que antecede, _se revoca la
Corte Bs, As., "A. y S 1956-IV, p.
criminal se funda tanto. en la faz objetiva sentencia apelada y se absuelve libre-
35) . 1.3í toS que por vía del arto 34, tencia en recurso; arts. 236 y 260. C.
como en la subjetiva' de la culpabilidad. mente a Raúl Fortunato Martmez del
inc. 1, C. P., se admite el error, cuando Proc. Crim.).
3Q) No habiendo, por tanto, eximentes, delito de estupro en perjuicio de la
"Las figuras de los arts. 119, inc. 1, y es derivado de una materialidad razo-
120. contienen la noción básica. del ac- nablemente apreciada ("J. A.", 1958- menor de 12 años S. M. B.. por no
siendo atenuantes la falta de anteceden-
ceso cama~ dice Soler (t. 3, p. 341). haberse acreditado el cuerpo del de-
tes, su buen concepto y no babiendo
Tienen también de común. la invalidez
II. p. 362)". lito (arts. 120, C. P.; 68, 224 y 260,
Y concluye, después de remitirse al recurso fiscal habrá de confirmarse la
del consentimiento. 19ua1mente, ambas inc. 4, letra a, C. Proc. Oim. ), de-
recordado fallo de la Supo Corte dE' sentencia apelada, que no tradujo en la
protegen el mismo bien juridico, la ho- pena la única agravante computada por biendo ponérsele en inmediata libertad.
Tucumán, diciendo que el acto cum- _ Misael Hemández Blanco. - Juan
nestidad.
plido "encuadra perfectamente en el el a quo (arts. 40, 41 y 120, C. P.; 260
"Bien que el error no imputable acep- caso, porque s¡, y 310. C. Proc. Crim., y condena a Raúl A. So/arí Brumana. - Ernesto 1: La-
da la concurrencia del
tado. desintegra la figura del arto 119. Fortunato Martmez a 3 años de prisión. "aín. (Secr.: Evaristo C. Ithursarri).
requisito de la edad, contenido en el
inc. 1, ese. error sólo trasciende en la
art. 120, C. P., en relación precisamen-
representación del autor, en cuanto al
te. del sujeto activo del delito".
corpus crinUnÍ$de la violación sexual que vm. VIOLACIóN. ESTUPRO: Error , sobre la edad de
. la víctima.
.
aIl{ se prevé. pero queda un remanen- No encuentro, pues, mérito para a.par-
te de responsabilidad posible. cuando tarme dElestos precedentes cuya corriente Co~sponde calificar el hecho como estupro aunque la vlctima fuese
es reclamada por otra definición penal, sigue en meditada sentencia el a qua, y menor de doce años. si el imputado creyó que tenía catorce años de edad.
de nuestra posición sentada en la causa
El falló recurrido condena a J. P. o
... No advierte aquí el opinante,
6023, de 7 de julio ppdo., incriminado Superior Tribunal del Chubut, 15 de
junio de 1973, causa «P., J.". P. a la pena de seis años de prisión
y la jurisprudencia que lo apoya, que no cae por cierto en la zona de libertad
como autor material del delito de vio-
nadie discute que exista dolo del de- a que se refiere S01er (t. 1, p. 145) 19) ¿Es justa la sentencia apelada?
lito de estupro; lo problemático no sino objetivamente en la previsión del 29) ¿Qué pronunciamiento corresponde lación (dos hechos en concurso real)
es el tipo subjetivo. sino determinar si arto 119, inc. 1, C. P., siendo admisible dictar? que castiga el arto 119. lric. 1, del C.
concurren los elementos del tipo ob. únicamente un desplazamiento' subjeti- .
Penal. De él se agravia la defensa. que
fetioo (por ej.. edad de la víctima). .1' CfUf8IiÓn.-El doctor Hmvmdo-
(N. del A.). vo, merced al error de hecho compro- MIlI dijo: finca su argumentación en el error sobre

IrifHHlnrHII
412 MARCELO A. SANCNETTI ESTUPRO y
ESTUPRO IMPROPIO ("VIOLACIÓN") 413

la edad de la víctima qu~ arguye el error de hecho excusable qae modifi- fotografías de la menor, tomadas a un defensa en primera .instancia, y menos
procesado, y arriba a la conclusión de caría la situación del procesado. año y medio de los hechos y corrientes en la forma categórica que exige lo
que corresponde su absolución, lo que a f. 93, claras y nítidas, no exigen por valioso del valor ético en juego, y el
A mi juicio, de! detenido análisis de
así pide. lo demás un esfuerzo de imaginación procesado no pudo creer, ni creyó, que
los elementos del expediente resulta la
El hecho. está plenamente probado admisión de la excusa invocaaa por P. para atribuírle uno o dos años más de la mujer tuviera más de 15 años, ya
en autos, y la autoría de P. resulta de En primer lugar, me parece verosfmiJ ios que realmente tiene. que en su confesión admite que ella
la denuncia de la abuela de la menor la declaración indagatoria del proce- En resumen, en lo que al punto con- le había dicho que tenía 14 y él no
y de su propia confesión calificada, en creto se refiere, opino que el procesado dudó.
sado, que no intenta negar en ningún
la que sostiene que creía que B. M. momento los hechos jr que es categó. incurrió en error de hecho excusable en Opino que él error en que incurrió
tenía 14 años cuando tuvo con ella ac- rico aun al declarar en su perjuicio, y cuanto a la edad de la víctima, y que P. ueriva el hecho a la figura del estu-
ceso camal, por habérselo dicho la víc- que es también rotundo afirmar que creyó que tenía 14 años en el momento pro contemplado en el arto 120 del C.
tima, y afirma que en las dos oportu- creía que la menor tenía 14' años, por- del acceso canial cuya delictuosidad Penal. Es opinión de Fontán Balestra
nidades en que ello ocurrió, lo fue con que ella se' lo había dicho, agregando ahora se juzga, v en última instancia, que "el error sobre la edad de la víc-
consentimiento de la menor. que cumplía 15 años el 5 de octubre los elementos que invoca e! ministerio tima, si ésta es mujer honesta, pue(Ie
No l1ay prueba de ningún tipo que de 1970 (fecha verdadera de su cum- fiscal al sostener la sentencia, no llegan tener la consecuencia de adecuar el
pudiera desvirtUar la afirmación de] pleaños, aunque lo cierto es que cum- a desvanecer una fuerte duda en el hecho a la figura del estupro, que fija
procesado de que la menor consintiera pla solamente doce). Para calibrar su sentido indicado que, como correspon- pena menor, si se aprecia sin error el
los actos de que fue objeto; antes bien, error; tengo en cuenta también la hu- de por aplicación del arto 13 del C. de acceso camal con mujer mayor de 12
la circunstancia de que el contacto se- miJdísima condición del procesado, sin Proc. en la materia, debe resolverse a años y menor de 15, con su consenti-
xual fue repetido un mes después y instrucción y totalmente analfabeto, favor del inculpado. miento" (Tratado de derecho penal, t.
recién a los dos meses de este último porque e! error de hecho, que funciona Coincido, por tanto, con la defensa V, p.88 ) . Adhiero a ese concepto,
B. M. lo hizo saber a su abuela, y ello excluyendo el dolo, :ecae generalmente en que procede admitir el error de he- cabalmente aplicable al caso de autos,
como consecuencia de habérsele diag- en el ámbito intelectual del autor, y cho disculpante, pero disiento en cuan- y que inspira a la mayoda de la juris.
nosticad!> un embarazo, constituye una no puede exigirse igual rigor subjetivo to sostiene que ello coulleva a la abso- prudencia. No comparto el criteriu
presunción que confirma el dicho del a una .persona de la condición del incul- lución de P. opuesto, sostenido por la Cámara
dt'
encausado. pado que a otra instruída. Por otra La honestidad de la menor lio ha Apelaciones de Mar del Plata, en fallo
Invoca el procesado error sobre la parte, el hecho de que el primer acceso sido desmentida, como lo sostiene la citado por Rubianes (art. 119,C. Pe-
edad de la víctima en su indagatoria camal del procesado con la víctima nal) y Fontán Balestra (ob. cit, , p.
judicial de fs. 33/34 y ampliación de ocurriera cuando a ésta le faltaban sólo 89), que desincrimina el hecho cuando
dos meses para cumplir los 12 años, debe entender en el sentido de que
f. 55. Resto toda importancia, aun co- hace persuadir a quien juzga de que se descarta la calificación de violación
mo indicio, al hecho de que no hiciera como así también que de la prueba el procesado actuó realmente con error; por error de hecho excusante, excluyén-
mención de esa circunstancia en la ins- producida resulta que los testigos de se trata de un problema relativo al dolo de encuadrarlo en el delito de
tancia policial (previa), porque en ella fs. 84, 84 vta. y 86 si bien dicen que poder de convicción de los medíos
la menor siempre aparentó la edad que probatorios; de poder afirmar o no si estupro por entender que los 12 años
se le interrogó sobre el hecho califi- hubo e"or. Es, en cambio, vicioso, cumplidos son requisito objetivo de esta
cándolo de "estupro" y no "vio!ación". verdaderamente tenía, al apreciar la creer que tal razonabUidad hace que figura delictiva, porque considero que'
con lo cual no entró en ese momento del momento en que se los interroga el error sea excusable ( como parece
en juego el factor "edad" dado por el le asignan entre 13 y 15 años (tenien- surgir de los' párrafos que siguen) y esa interpretación Íiteral y rígida lleva
do 13 y medio), hacen parecer razona- que, a causa de ella, falta el dolo. a soluciones injustas y traiciona el fin
arto 119, inc. 1, del C. Penal, que se
ble que una persona como P. creyera que Para que falte el dolo, basta que el querido por la ley oo.
introduce en este proceso con poste- juez afirme, o tenga dudas, acerca del
rioridad. B. M. tuvíera más de 12 años cuando estado de conocimiento (error) del Por tanto, considero que la sentencia
ocurrió su primera. relación sexual o. Las autor, en si mismo; la excusabilidad apelada, si bien acerta,da en cuanto de-
Reviste importancia el punto de la
del error es un problema que tiene
edad creída, porque de admitirse como que ver con la punibilidad por culpa,
razonable esa creencia, y teniendo en o Correcta la expresión "hacen pa_ pero que en nada influye sobre 1a 00
Notablemente dél.il el funda.-
cuenta que hubo consentimiento de la recer razonable que una persona como falta de dolo (v. supra, § 3, A, a, esp. mento del voto, precisamente en la
P. creyera.. Pero es necesario des- nota 6 y el texto al que ella corres- cuestión decisiva (v. § 3, C). (N. del
menor, se tratada en el caso de un tacar que dicha razonabilidad sólo se ponde). (N. del A.). A.).

11 - Doctrina Penal, 1-2.


y
414 MARCELO A. SANCINETI1 ESTUPRO ESTUPRO IMPROPIO ("VIOLACIóN") . 415

clara punible el hecho juzgado, no lo pena, es decir, tres años de prisión, ac- ceDte recatada. (Cém. Nac. .CZim. y ("l. A.", 1961-1-520), que cita la seD,
es en cuanto a la calificaci6n del mis- cesorias legales y costas. Correc., "Delgado, Federico", sala 5', tencia, y voto, teniendo en cuenta,
mo y, pOI" ende, en el Qwntum de la A igual cuesti6n, por idénticas razo- 25 nov. 1966), es decir, honesta (art. además, que nuestro fiscal mantiene el
pena. nes, los doctores DlJIIa Montaño y San- 120, C. Penal). recurso tan s610 por obligaci6n legal,
Por esas razones, estimo que la sen- chaluz adhirieron al voto precedente. Por ello, frente a la jurispmdencia por la confirmaci6n del fallo apelado;
tencia apelada no es justa y asi lo voto. que adopta otra postura, me inel'no sin costas.
Por los fundamentos del acuerdo pre-
A la misma cuesti6n y por análogas cedente, se confirma en lo principal y por la que resulta del fallo de la Cá- Los doctores PoUtis y Vera Ocampo
raZODfb los doctores DIJfIQ Montaña y se modifica en cuanto a la calificación mara de Apelaciones de Mar del Plat.! adhirieron al voto precedente.
Sancho/m: adhirieron' al voto preceden- del delito, la sentencia apelada, conde- Por el mérito que ofrece el acnerdo
te.
.2\1cue8fI6n. - El doctor Hemandore-
nándose en definitiva a J. P. o P. de
las demás circunstancias personales enun-
. que antecede, el tribunal resuelve con-
Sólo de haberse dicho que la firmar, sin costas de amba~ in~t~nch~.
referencia a la deshonestidad de la mu-
na dijo: ciadas en la misma, a la pena de tres jer era "a todo evento", se habría po- la sentencia apelada, en cuanto abruei-
Que de acuerdo con mi voto a la años de prisi6n, accesorias legales y dido justificar el análisis de una cues- ve a Ram6n Rolando López del delit"
cUI'~tí6n anterior, cOl'responde revocar costas, como autor responsable del de- ti6n que deviene superflua, si se sigue" de estupro que se le imputara.
el criterio de que la conducta no se rocio Vera Ocampo. - Ha-
In sentencia recurrida en cuanto con- lito de estupro, hecho cometido en per- - Pablo E. PolI-
adecua al tipo de estupro por la edad
dena al procesado por el deJito de vio- juicio de B. M. en la zona rural de G. de la menor (inferior a doce años). tis. - Ricardo Leoene (h.) (Secr.:
o

1", ;6n (dos hechos en concurso real), G. en ]0. meses de a~osto y setiembre (N. del A.). Juan C. Fontenla).
debiendo condenársele por el delito de del año 1970 (arts. 29, inc. 3, 40, 41
estupro que reprime el arto 120 del Y 120, C. Penal). - Carlos A. Sancho-
C. Penal. :?or las circunstancias del luz. - Salvador M. Dana Montaño. -
X. VIOLACIóN. ESTUPRO: Error sobre la edad de la víctima.
hecho y los antecedentes del procesado. Miguel M. Hemandorena. (Secr.: Ri-
considero adecuado el núnimo de la cardo J. Lens).
Causa "Aqumo Ortega, Sebastián denuncia contra Sebastián Manuel Aqui-
M" no Ortega, paraguayo, de 20 años de
a) 1\1 ln8tmIcia (fallo del Dr. ElIge- edad, nacido en Pilar, República del
IX. VIOLACióN. ESTUPRO: Error sobre la edad de la. víctima. nto R. Zaffaroni). Paraguay, el 24 de enero de 1956, sol-
Mujer deshonesta. La creencia errónea del agente res- tero, obrero, con domicilio real en Bal-
pecto de la edad de la víctima, no es caree 1217, primer piso, izquierda, de
Corresponde absolver al imputado por el delito de violación, si obró más que la falsa aupoaict6n de una ate- esta ciudad Capital, identificado con
con error respecto de la edad de la menor y también por delito de estupro, -nuante que no debe ser relevada a Prio. S. P. 111.387. De cuyas cons.
tanto porque la victima no habla llegado aún a los doce años de edad,
como porque la conducta de aquélla está reñida con el pudor y con la idea nivel de tipicidad, sino de culpabilidad. tancias. resulta:
de una mujer que administra su hoom sexual con el cuidado propio de El hecho encuadra por ello en el de-
una adplescente recatada. lito de violación impropia (art. 119. 1. Formación de la cama
inc. 1, C. P.), pero se debe aplicar
conclusi6n de que L6pez ha obrado con 1"
Cámara Nacional de Apelaciones en pena prevista para el delito de estupro a' Se inicia la presente causa por de-
lo Criminal y Correccional..Sala nI, Bue- un error de hecho excusable respecto a (art. 120, C. P,), porque el grado de nuncia formulada por Roberto Ellas
nos Aires, 8 de agosto de 1975, causa la edad de la menor, lo que descarta penalidad debe corresponder al de cul- Mar:ínez ante la autoridad policial (f.
el delito de violación y, al mismo ] ), en la que manifiesta ser encargado
"L6tJeI, B4m6n R.". pabilidad (nullum crimen 8ine culpa).
tiempo, el de estupro, no s6lo porque de la guarda de la menor Marla Cris-
El doctor Ú1:Iene dijo: b) .21' lnatancfo (Cám. Nac. Crlm. !I
M. del V. S. no habla Hegado, al mo- na dei Valle Pérez. de once años d~
La sentencia de f. 108, por la que Correc.) .
mento del hecho, a: los doce años de edad, sobrina de su concubina, ocupan-
se absuelve a Ramón Rolando Lóp~z edad, sino también porque de autos La conducta juzgada configura el
o

do todo:; una habitación en la casa de


del delito de estupro que se le atribu- delito de estupro.
resulta una conducta de aquélla reñida inquilinatr. de la calle Balcarce donde
ye, ha sido apelada por el fiscal. con el pudor y con la idea de una a) l' ÜI8tatICfa: Buenos Aires, 11
también se domicilia el proc88lldo. Ex-
Coincido con la absoluci6n. El juez mujer que administra su honra sexual de noviembre de 1976. presa que habiéndose ausentado & la
con el cuidado propio de una adoles- y mat08: Esta causa 163, seguida por Capital por razones de trabe.jo, al re-
a quo, con prolijas razones, llega a la

I ~ 11I rrnffiIlirnrn
416 MARCELO A. SANCINETrI
ESTUPRO
y
ESTUPRO IMPROPIO. ("VIOLACIÓN") 417
gresar 8. la misma fue inform8.do por mayores... Manifiesta que ante una nue~ objeto desde tiempo antes de tOCá- al examen ginecol.6gico preserlta un
su concubina que la menor habla esta- va negativa de su parte, la menor lo . mientes y le requeria relaciones senti- desgarro himena1 de caracter!sticas re-
y le indujo a te-
do en su habitaci6n con el procesado a estrechó fuertemente mentales, a lo que nunca accedió hasta cientes, no presentando signos de vio-
tempranas horas de la mafiana, sa- ner relaciones sexuales conelJa, lo que
que el dla de autos el procesado la lencia. .
biendo el declarante que la mism~ man- hizo el dicente sin lograr una penetra.
tenia relaciones sentimentales con el ci6n completa, pero sin que la menor
amenazó con matarla si no le abril. la n A fs. 43/44 se dicta auto de pri-
puerta de su habitaci6n, por lo que sión preventiva contra el procesado por
procesado desde hacia unos meses, y se quejase. y sin que perdiera sangre, el delito de violaci6n del arto 119, inc.
accedió a. hacerlo, entrando el mismo
que el hecbo se produjo en circunstan- llegando ambos al orgasmo en dos opor- y teniendo un acceso camal con ella 1, del Código Penal.
cias en que su compañera también se tunidades y aclara que en ningÚn mo- por h fuerza, que le produjo gran k) A f. 50 amplia y rectifica su in-
haIlaba ausente del domicilio por igua- mento crey6 que era ilicito lo que es- dolor. dagatoria el procesado manifestando
les razones que el denunciante, ha- taba haciendo. f) Afs. 28/29 presta declaración que no realizó penetraci6n alguna con
biendo sido informada esa circunstan- e) A f. 10 de autos luce un peritaje
indagatoria el procesado, quien reitera la menor, sino que se limit6 a tener un
cia por una vecina de nombre Mar!á:. psicológico practicado sobre la menor lo dic;:hoen sede policÍlil, asegurando coito inter femora.
Expresa el denunciante que cuando su Pérez que reza: "Marcada falta de que en ningún momento amenazó a la
concubina interrog6 8. la menor, ésta afecto debido a la represión de los sen- menor. Dice que 11. menor le dijo que 2. ACUfaCión
le maniIest6 que había tenido relaciones timientos. .. La falta de figuras pater- había tenido relaciones sexuales con
sexuales con el procesado, a quien consi- nas adecuadas no le han permitido la A f. 58 deduce acusación el señor
otros j6venes y que deseaba tener un agente fiscal, quien por entender que
deraba su novio. Por su parte, dice que intemalización de las normas morales.
hijo con el dicente, Y que el día de es completamente indiferente la cir-
el procesado le habl6 a su mujer, pi- Relativa aceptación de la violación, lo
y la autos fue a la habitación de la misma cunstancia de que haya o no mediado
diéndole en matrimonio a la menor. Su cual revela su marcada inmadurez
a instancias de ella, en. las circunstan- violencia flsica. considera que están
carécter de tenedor de la menor lo falta de un ambiente propicio donde
pueda desarrollarse adecuadamente. Sín- cias que manifestara antP.. la autoridad probados los extremos requeridos por
acredita con la fotocopia de un certif;-
policial. Dice que en varias oportunida- el tipo del inc. 1 del arto 119 del C.
cado extendido por ante el Consejo tesis de la personalidad: Personalidad
des la menor le habla dicho que tiene P., solicitando que se condene por el
Provincial de Protecci6n de Menores de base bistérica, impulsiva, ingenua,
y una con. trece años y que por el desarrollo de mismo al procesado y se le impOnga
de Tucumán (f. 3) y la edad de la con acentuada inmadurez
ciencia moral débilmente constituida sus pechos y por las pilosidades de la la pena de siete años de prisión, acce-
menor con el certificado de nacimiento
misma asl lo habla creído. Reitera no sorias legales y costas.
de f. 4, en que consta que nació el debido a los sucesos. de su historia . per-
sonar'. haber amenazado a la menor en nin-
21 de mayo de 1964. gún momento.
d) A f. 11 presta declaración en 3. Defensa
d) Detenido el procesado, formula g) A f. 32 declara Mario Aquino,
manifestación espontánea ante la au- sede policial Marla Ponce, quien ex- .El defensor de Aquino Ortega pre-
presa que sabia por dichos que entre quien manifiesta haber sido encargado
toridad policial, en la que reconoce por la menor de despertar al. procesado senta defensa a fs. 66/71, considerando
sustancialmente. los hechos, expresando el procesado y la menor existlan rela- que no se halla probada la violencia
llevándole el reéado "Decile que ven-
que conoce a la menor desde hace unos ciones sentimentales, a lo que no habla ga que estoy sola". Dice que días atrás ejercida sobre la menor, y que tam-
diez meses y que se consideraban no- dado crédito, hasta que el día de autos poco se ha proba9.o que Aquino haya
también oy6 una conversación entre la
vios, pero que siempre creyó que la una vecina le advirti6 que el procesa- tenido acceso. carnal con la misma, pa-
menor y el procesado, en. la que la
misma tenia trece años de edad. Dice do se haIlaba en la habitación de la ra lo cual evalúa el reconocimiento del
misma le manifestaba que quería fu-
que el dla de autos fue despertado por víctima, por lo que la declarante per- médico policial de f. 11 vta. en que
!(IltSe con él. ,
su compañero de habitación, Mariano maneci6 atendiendo a lo que sucedía h) A f. 34 y a los efectos de inda- expresa que el desgarro himenal no
Aquino, a indicación de la menor que en la misma, viendo salir al procesado tiene origen reciente, destacando tam-
gación sumaria, la menor reitera en
por una ventana le hacia insistentes presuroso de ella y penetrar en su ha- b.ién el error del procesado acerca de
bitaci6n, .por lo que decidió dar aviso sede judicial lo manifestado ante la
señas para que pasase a su habitaci6n. la edad de la víctima y solicitando la
autoridad policial.
Agrega que cuando concurri6 a la ha- de lo ocurrido a la tia de la menor absolución del mismo.
e) A fs. 18/19 formula manifestación i) A f. 39 obra una peritaci6n fo-
bitaci6n de la menor, ésta le propuso
que se fugasen, lo que ya había hecho la menor, quien dice que en ningún rense realizada sobre la menor, que 4. Conclu.ft6n de la ClJu.
estima su edad aparente entre los 11 y
en anteriores oportunidades, en razón momento consider6 que el procesado Abierta la causa a prueba, presta de-
y que el mismo la hacia los 12 años indicando que tiene una
de los malos tratos que le daban sus era su novio
taIla de 1,52 m. y 49 kg. de peso, y que claración Mario Aquino (f. 82), quien

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y ESTUPRO IMPl!-0PIO ("VIOLACI6N') 419
ESTUPRO
418 MAaCELO A. SANCINE'lTl

a la que no se da curso ni base en su Sintetizando: entiendo que de la


ratifica sustancia1mente lo dicho en tifica con posterioridad sin dar razón
trámite conforme 'a la ley de forma prueba reunida en autos súrge que
su anterior declaraci6n de f. 32. A f. de su rectificaci6n-, de la testigo Pon- y ni siquiera se manifiestan circunstan- Aquino Ortega tuvo acceso carnal con
83 declara nuevamente el denunciante, ce, del testigo Aquino y de la coofesiÓD
quien rectifica parcialmente sus dichoa, ~el procesado. cias que la hagan razonablemente com- la menor al tiempo en que .§sta con-
prensible. taba once años de edad, creyendo que
manifestando que no es cierto que su- Considero igualmente establecido que y que no me-
piera que la menor tenia relaciones la menor presentaba una desfloración En cuanto a la edad que el proce- tenia más de esa edad,
sado creía que la vlctima tenía, asl dió fuerza ni intimidaoión.
sentimentales con el procesado desde himenal de reciente data a los escasos
como encuentro presunciones suficien- Rigen los arts. 007, 305, 306, 307,
hacia algunos meses, lo que no se días del hecho, lo que surge del peri-
tes en su contra para dividirle su con- 316, 317, 318, 319, 320, 357 y 358 del
explica cómo lo asentaron en su ante- taje médlco-forense obrante en autos. y pretende .
fesión cuando la rectifica e, P. e.
rior declaración y que la demora en La circunstancia de que el médico de
efectuar la denuncia se debió a que policía baya manifestado que la des- desconocer el hecho, no las encuentro
para dividirla en su contra respecto de 11. Encuadre jurúUco
en la comisaría le dijeron a su concu- floración no era de reciente data no
bina que la mJsma debía ser radicada llega a cr~e una duda procesal id6- su creencia de que la menor tenia tre-
ce años, puesto que es una manifes- La conducta realizada por Aquino
por el guardador legal. que era él. El nea para encuadrar el caso en las pre-
tación que el mismo hace en sede po- Ortega nos enfrenta con uno de los
resto de.lo manifestado por el denun- visiones del arto 13 del código de for- más intrincadO!! y discutidos problemas
ciante DO lo estimo de relevancia para ma, porque dicha manifestación es sus' licial en forma espontánea, sigue sos-
dogmáticos: el de la falsa suposición
el esclarecimiento de los hechos de la ceptible de obedecer a una observación teniendo en 'su indagatoria y DO se
a atenuantes. Desde el punto de vista
presente causa. A f. 87 ratifica su superficial dadas las' caracterlstlcas del encuentra desvirtuada por el peritaje
declaración la testigo María Ponce. A hecho: la penetración no fue total forense, que si bien no manifiesta esa de la tipicidad objetiva, Aquino incu-
fs. 90/91 obra un infOl'IÍle ambient.1l (dicho del procesado), no hubo edad, dice que la edad de la menor rre en la tipicidad objetiva del delito
de la menor y su grupo familiar. sangre (dicho del procesJido) , la víc- oscila en apariencia .entre los 11 y 12 de violación impropia del arto 119, inc.
( dicho del 1, del e.p.: acceso carnal con me-
A fs. 99/102 alega el defensor del tima DO manifestó dolor años. Tengamos en cuenta que el me-
dio cultural de que proviene el proce- 'nor de 12 años. Pt'ro ,Iesde el punto
procesado, quien reitera su general ar- procesado) . Estas, circunstancias pue-
de vista del dolo, Aquino supone estar
gumentación acerca de la insuficiencia den mover a error en un examen que sado, en que el desarroJ1o es un tanto
cometiendo un estupro (art. 120 del e.
posterior en relación con el usual en
de prueha de la intervención de Aqui- normalmente se luice a los efectos de y P.): acceso camal con mujer honesta
nuestro medio, la altura de la menor
no Ortega en el hecho y solicita la encauzar la investigación, pero que no mayor de 12 años y menor de 15. ¿G6-
(casi un metro sesenta) son todos ele-
absolución de su defendido. A f. 105 tiene el detenimiento que presenta el mi:>puede ser típica una conducta con
mentos' que debemos tomar en cuenta
se llamó autos para sentencia y a f. lOS examen pericial forense completo. y que me impiden dividirle la coufe- el aspecto objetivo de In violación im.
tomé' conocimiento directo del proce- Que el procesado sea el autor de la propia y el subjetivo del estupro? Sea
sado, quedando la causa en estado de desfloración surge de presunciones pre- sión a este respecto.
cual sea la teoría del delito que se
ser fallada. cisas y concordantes con lo manifesta- Estimo igualmente que no se en-
sostE!Dga, el dolo debe corresponder
do en su propia declaración indagato- cuentra probada la violencia que su-
la tipicidad, sea que consideremos
y coMderando: ria, en la que ratifica lo expresado en puestamente hubiera ejercido el proce- 'a
que el dolo está en el tipo subjetivo y
su espontánea declaración policial. Su sado sobre la menor, fundándome bá-
I. Acci6n atribuído deba corresponderse con el objetivo, sea
posterior rectificación en la ampliaci6n sicamente en el peritaje forense que no
qHe consideremos que está en la cul-
Estimo que de las probanzas de au- de indagatoria no está afirmada en ,halla huellas de violencia física, en qu~
pabilidad y debe corresponderse con la
tos se ('e<Juce que el procesado estuvo ninguna cil'ClJIlstancia que permita su- ningún testigo manifiesta haberla ob-
tipicidad. El propio Beling destaca-
en la ha bitaci6n de la menor el día de poner que su aceptación de los hechos servado, y tampoco puedo tener por
ba esta necesidad de correspondencia.
autos, 'aproximadamente entre las 7 y en los términos de su primitiva inda- probada }a intimidación, porque no
La disyuntiva nos puede hacer pensar
las 8 de la mañana; lo que admite él gatoria judicial había obedecido a error 'surge más que del dicho de la menor.
en la imposibilidad de penar una con-
mismo en su indagatoria, los testigos u otra circunstancia parecida, lo que Relevo respecto de los dichos de la
ducta con tales caracterlsticas, 10 que
,'quina y Ponce. También estimo pro- lleva a dividirle la confesi6n respecto mJsma en su indagación a efectos su-
no podría ser' más aberrante y nadie ba
marios y en cuanto a las cnrac~erísti~:.IS
bado que entre el procesado y la menor de su negativa en la rectificaci6n. Sea sostenido seriamente.
y circunstancias que rodearon al hecho,
existía cierto tipo de relación equívoca, dicho todo esto sin perjuicio de ob-
lo informado por la perito psicóloga en Entiendo el problema que se resnelve
10 que tengo por prob:1do con el dicho servar que por vía de rectificación se
el informe glosado en autos. considerando que los tipos de los arts:
del propio denunciante -quien 10 reo- introduce una verdadera retractaci6n,

mnmnr
420 MARCELO A. SANCINETl'I
ESTUPRO y
ESTUPRO IMPROPIO ("VIOLACIÓN" ) 421
119, inc. 1 (violaci6n impropia), y recht. Allg. Tea, p. 277), solución que ción del sujeto, aun cuando ello sea
ya hace muchos años habían postulado miento técnico. Aquino actuó con el
120 tutelan el mismo bien jurídico: el para beneficiarle.
Binding y .FranJc. Es la misma solu- conocimiento paralelo en la esfera del
nonnal desarrollo psiea-fisico de la per- Por estas consideraciones, concluyo
ción que consagra el vigente código profano que corresponde al estupro,
sona' menor, que se ve perturbado por afirmando que la conducta de Aquino
penal alemán en su parágrafo 16, nú- aunque cometi6 una violación.
la relación sexual prematura. Siendo es típica del arto 119, inc. 1, del C. P.
mero 2 ("Quien en la comisión del La culpabilidad es un Pfesupuesto
'ello así la conducta típica es tener ac- (violación impropia), entendida como
hecho admite err6neamente circunstan- necesario de la penalidad (ni#llu.m. en-
ceso camal con menor, siendo la pena la forma más grave de la tipicidad del
cias que hubiesen realizado el tipo de mera sine culpa) y el grado de culpa-
más grave cuando se trata de menor acceso camal con menor. bilidad debe corresponder al de pena-
de doce años cualquiera sea el sexo y una ley más benigna, podrá ser penado
Por cierto que la referida conducta
haya mediado o no consentimiento, y s6lo por la comisi6n dolosa confonne lidad es decir que cuando el su-
es antijurídica, quedándonos por ana- jeto no pudo comprender la criminali-
más benigna cuando se tratase de mu- a la ley más benigna") ...
lizar el problema de culpabilidad, que dad por error no habrá pena, pero cuan-
jer honesta mayor de doce años y me- No comparto la teoría de la subje- entiendo es donde se reflejan las don- do comprendió una criminalidad corres-
nor de quince. . Dado que el sujeto tivizaci6n de las atenuantes, pese a su secuencias de la falsa suposición de pÓDdiente a un injusto menor no pueda
quiere tener acceso camal con menor prestigio y difusión. Para un esquema atenuantes, que no es posibl~ relevar
y 10 tiene, debo entender que está imponérsele la pena del injusto mayor
finalista implica que el tipo subjetivo como prob!ema de tipicidad: Coincido Qbjetivamente cometido. Creo que ésta
cumplimentado el tipo del arto 119. pasa por alto la tipicidad objetiva y en esto con el sector doctrinario que. es la sana teoría, que afirma la penali~
inc. 1, sin que se den más que en su la reemplaza; para un esquema causa- entiende que la falsa suposici6n de dad correspondiente al delito menor
imaginaci6n las circunstancias atenuan- lista significa nada menos que la cul- atenuantes provoca una comprensión de en la menor culpabilidad del sujeto, y
tes del 120. Consecuentemente, no de- pabilidad rectifica y cambia la tipicidad, la antijuridlcidad correspondiente a la no en una rectificación imaginaria de
bo relevar a ruvel de tipicidad la falsa 10 que, por mucho que sea en favor de un injusto menor que el realmente una tipicidad objetiva inexistente. . Si
suposici6n de la atenuante, porque ello del reo, no deja de ser gravísimo. cometido. No se trata del tan remani- a quien no pudo comprender la anti-
implicaría. dejar impune la conducta, Me inclino a creer que en estos dú error de subsunción, que en reali- juridicidad de su conducta no, se le
10 que de ninguna manera puede ser casos no puede relevarse el error con- dad es irrelevante, porque el error de puede aplicar perui, a quien sólo com-
voluntad de la ley.. sistente en la falsa suposición de los subsunción en definitiva sólo puede prendió la antijuridicidad de un injusto
Para evitar la consecuencia de una elementos de la figura más benigna a ser cometido por los jueces o por los menor s610 se le puede aplicar la pena
laguna en la punición o de la irrele- nivel del tipo y de la tipicidad. Basta intérpretes, pero no por el lego, al que del injusto menor. No es voluntad de
vancia de una falsa suposici6n err6nea con que el sujeto haya querido la re- sólo se le puede pedir la valoración
y grave sobre elementos del tipo, se ha la ley que el que supone falsamente
alización de la acción típica, sin que paralela en la esfera del profano. Es que comete un injusto menor quede
sostenido la teoria de que las atenuan- se conceda importancia a la falsa su- a ella precisamente a la que me refie- impune por esa circunstancia (porque
tes se subjetiv1zan: para el supuesto de pOsición de la atenuante. . Si bien tam- ro: no es la DÚSlnavaloraci6n paralela de todos modos sabe que comete un
falsa suposición de circunstancias ate- bién esto implica una asimetría en en la esfera del profano, la del que injusto), pero tampoco es. voluntad de
nuantes, se pretende que las mismas cualquier sistema. al menos nos da la cree que está teniendo acceso camal la ley aplicar al sujeto una pena ea-
deben' ser consideradas subjetivamente, tranquilidad de tener como fundamento con una menor que consiente y. con la rrespondlente a 1m injusto cuya mag-
esto es la llamada "solución psicológica", sólido el tipo objetivo y no de hacer que pretende que incluso puede con- nitud DO pudo comprender y que, por
fundada en que el sujeto activo se en- depend~r 10 obietivo de la ima¡!ina- traer matrimonio, y la del que ende, no se le puede reprochar en 6.'18
contraría en la misma situación psico- sabe que está teniendo acceso camal magnitud.
16gi~a que si efectivamente se hubiesen con una niña que es incapaz de pres- Por ello con'cluyo que corresponde
.. Según entiendo, ZaHaroni no ad-
dado las atenuantes (así SchOnke- tar un consentimiento relevante. Cual-
vierte aquí que la solución del § 16, aplicarle a Aquino Ortega la pena del
Scbrader, StGB, Kommentar, 1970, p. párr. 2, StGB, puede hallar su funda- quier sujeto tiene idea de que la gra- arto 120 cuya tipicidad objetiva creía
1109; Jescheck, Lehrbuch des St1'afre- mento teórico en la tesis que el mismo vedad de los dos hechos es diferente: I1enar.
chts, p. 209; Maurach, Deatsches St1'af- ZafEaroni propone. En efecto, el pre- si grave es el primero, gravísimo es el
cepto citado s610 señala qué pena debe segundo. No se trata de que sepa en ...
ser aplicada y, precisamente, el magis- Según entiendo, quiere decir el
trado y autor argentino está de acuer- qué artículo del C. P.' se hallan tipi- sentenciante que el grado de penalidtJd
· El párrafo -junto a otros- im- flcados, sino de que reconozcan la debe corresponder al de culpabaidad,
pone una consideración detallada, de do en que se debe aplicar la pena
la que me hago cargo en el § 3, A, de la ley más benigna. ( I). (N. del gravedad. que es cosa accesible y sabi- como expreso en el sumario, y no a
b. (N. del A.). A.). la inversa, como se lee literalmente en
da por el común sin ningÚn conoci- el texto anotado. (N. del A.).

mnm¡rrnnn
y ESTUPRO IMPROPIO
ESTUPRO ("VIOLACIÓN") 423
422 MARCELO A. SANCINETl'I

hagan procedente; y si, 'como sospecho Ello me introduce en el tema, tan deba-
Dos palabras me restan agregar acer- resultado del procedimiento (arts, 144 -ya que no se ha fundado-, su preten- tido en doctrina como en jwisprudencia,
ca del error de Aquino: cabe destacar del C. P. C. y 29, me. 3, del C. P.). sión se asienta en el extraño encuadra- de la debida calificación legal del suce-
que el mismo debe ser considerado un Por todo ello, fallo: so; y como no hay responsabilidad sin
miento legal a que arriba el ti quo con
error no reprochable al sujeto. En nin- 1) Condenando a Sebastián Manuel culpa, lo cual descarta la violación -ex-
erudito sustento, ello tiene remedio por
gún momento he admitido la división Aquino o Sebastián Manuel Aqutno Or- vía de la apelación también interpuesta. cluyo por supuesto el criterio minoritario
ae la confesión del procesado, que me tega, filiado en el encabezamiento, ea- de la ausencia de tipo-, coincido con el
Esto sentado, juzgo que los esfuerzos de
pareció siempre -como lo he destaca- mo autor del delito de violación (art. juez en que la conducta juzgada resulta
la empeñosa defensa en aras de un pro-
do en los resultandos- que adoptaba 119, inc. 1. del C. P.) beneficiado con atrapada por la norma del arto 120 del
nunciamiento absolutorio fracasan frente
una actitUd sincera y que la reafirmé la pena del arto 120 del C. P. en virtud al minucioso relato confesorio rendido Código Penal, es decir, más sencillamen-
en la audiencia de conocimiento que de error no imputable (art. 34, inc. 1, por su defendido, explicando con lujo de te, configura el delito de estupro, aunque
tuviera con el mismo, a lo que debo del C.P.), a la pena de cuatro años de detalles' su relación sexual con la menor no se lo designe así en el fallo..
agregar -como también lo meritué en prisl6n, accesorias legales y costas pro- Respecto de la sanción impuesta, 1:15
en términos que no dejan lugar a dudas,
su momento- el medio cultural a que cesales (arts. 29, inc. 3, del C. P., ,Y siendo la ulterior rectificación absoluta- mismas pautas .de individualización me-
pertenece, en que las relaciones sexuales 144 del C. Froc. Crim.). mente inoperante, puesto que no se basa rituadas en el co~siderando TII mA in-
tienen comienzo en l~ adolescencia tem- II) Regulando los honorarios de los en causa legal alguna (nrt. 319. C, Proc. clinan a postular su reducción alri:1ínimo
pranamente. Tampoco debo dividirla Dres. Roberto Santucci ~ )a suma de Crim.). legal, o sea, los tres años de prisión.
teniendo en Cl1jmta el informe psicoló- 8.000 pesos Y los del Dr. Ramón Men- Finalmente, observo que la suma r~-
De modo que tal confesión, corrobo-
gico que ya me he referido acerca de daza en la suma do:!1.500 pesos. guIada en concepto de honorarios del Dr.
y del que rada con los elementos de juicio anega-
la personalidad de la menor Notiflquese, regístrese, consentida o
dos al proceso Y que el juez analiza y Mendoza aparece enmendada Y no se
hace mérito la defensa. Por imperio de ejecutoriada que sea la presente, cúm- valora certeramente en el fallo inspeccio- ha salvado la c~ección -el!o también
la indivisibilidad de la confesión que plase y comunlquese a quien correspon- nado, aceptando el dictamen pericial que ocurr!' eh la cédula de notificación de f.
oportunamente admití, concluyo en que da. Hágase saber lo resuelto a la Direc- indudablemente ofrece mayor fuerza con- 117-, no sabiéndose en realidad cuál es
el error no es reprochable, es decir, en ción Nacional de Migraciones, atento al victiva (art. 346, C. Proc. Crim.), prue- dicha cantidad, p'or lo que se impone la
términos del C. P., se trata de un error carácter de extranjero. ba acabadamente la materialidad del he- nulidad parcial de la sentencia y de lo
no imputable. En su oportunidad, archlvese.
. - Eu- choy la responsabilidad criminal que actuado en su consecuencia.
Por ende, concluyo en que Aquino genio Raúl Zaffaroni - Raúl O. Mun- incumbe al acusado a títu10 de autor. Voto, entonces, por que se rechace el
es autor de. la conducta típica del arto raba, y hago la aclaración d ~ que cabe h:t- recurso de nulidad deducido por el fiscal;
119, inc. 1, del C. P.. pero por error b) 290instancia. Cámara Nacional de blar de una acción única, no obstante se confirme el fallo de f. 109 con las
no imputable (art. 34, inc. 1, del C. P.) Apelaciones en lo Criminal y Correccio- que Aquino Ortega alude a dos accesos salvedades apuntadas en orden a la cali-
supuso estar cometiendo el delito tipi- nal. Buenos Aires, 24 de mayo de 1977. carnales con la niña; dado que ésta pa- ficación del hecho y al monto de )a
y vistos, en acuerdo, los autos "Aqui-
ficado en el arto 120, C. P., por lo que rece referirse a uno solo y no existiendo pena impuesta; se declare la nulidad de
debo aplicar la pena de este último. no Ortega, Sebastián Manuel; violación" o'ra< prohanzas que avalen una de am- la regulación de honorarios correspon-
(expte. de cámara nI) 6598); para deci- bas versiones, debo admitir la qUe resulta dientes al Dr. Mendoza y de las actuacio-
y nes que son su consecuencia; y se haga
III. Pena dir sobre los recursos de apelación nu- más favorable para aquél (art. 13, C.
lidad interpuestos por el señor fiscal de Froc. Crim.). notar las irregularidades s~ñaladas.
Para graduar la pena a imponer to- primera instancia Y de apelación deduci- Bien desechado por el sentenciante que Los Dres. Calvo, Palacios, Scime y Re-
mo en cuenta la falta de antecedentes do por el señor defensor oficial contra bari dijeron:
mediara violencia a los fines del acopla-
del procesado, su conducta posterior al la sentencia de Es. 109/115. Que adherlan al voto pre~edente.
miento, máxime si como lo sostiene Mario
hecho, su espontánea confesión, sus El Dr. DÚlZ Reynold.rdifo: . Aquino (f. 32) la ilÚciativa de la entre- · Las palabras del opinante no al-
hábitos de trabajo y su juventud, como Rechazada a f. 123 la nulidad de- vista partió de la víctima. es tambi~ canzan a constituÚ' suficiente sustento
también las circunstancias que rodearon ducida por el fiscal de cámara, entiendo argumentativo. y revelan, además,' po-
correcta su decisión en cuanto al razo- ca comprensión de la sentencia del
..1 hecho y su humilde condición social que igual suerte debe correr la que de-
nable error sufrido por el prOcesado inferior que, si bien estimo equivoca-
(art. 41 del C. P.). manda mediante recurso su infetior je- da, no era confusa (v. § 3, A, b, y
acerca de la verdadera edad de la mis- § 3, C, esp. nota 33 y el texto a que
Entiendo que el mismo debe respon- rárquico, toda vez que no advierto la
ma y, por ende, a su excusabilidad. ella corresponde). (N. del A.).
der también por las costas según el exirtencia de vicios u omisiones que la

/'ITIll fllUIf
MARCELO A. SANCINE'ITl

Por el mérito que ofrece el acuerdo m. DeclorOl' lo nulidDd de la regula- LEGISLACIÓN NACIONAL
que antecede, el tribunal resuelve: ción de honorarios correspondientes al
l. Rechazar el recurso de nulida.cl in- Dr. Ramón Mendoza fijados en el punto
terpuesto por el señor fiscal de primera n resolutivo y de las actuaciones que son
instancia a f. 115 vta. su consecuencia.
REFORMA CODIGO PENAL "LEY 21.766" o
n. Confirmar, sin costas de la alzada, IV. Hacer notar las irregularidades se-
la sentencia apelada de fs. 109/115, en por DAVID BAICÚN
iíaladas.
cuanto en su punto 1 dispositivo condena
Devuélvase, debiendo el Juzgado prac-
a Sebastián Manuel Aquino o Seb08tián Según la exposición de motivos que acompaña el texto de la mo-
Manuel Aquino Ortega, declarándose que ticar las comunicaciones correspondientes.
dificación,una reciente decisión judicial sobre los alcances del tér-
lo es como autor responsable del delito Sirva el presente de atenta nota.
mino "documento" del arto 292 del Código Penal sugiere la necesidad
de estupro, y modificándose la pena, Horacío Esteban Rebori. -
Horacto
de ampliar el contenido del tipo penal' descrito por dicho artfculo.
que se reduce a tres años de pril/6n y Calvo. - Salvador Francisco Scime. -,
costas (arts. 29, inc. 3, y 120 del C. Pe- Juan CarlosDíaz Reynolda.- JuanCarlos En efecto, invocando los términos del arto 13 de la '1ey 17.671", una
nal). Palacios. sentencia 1 ha establecido que la cédula de identidad no sería docu-
mento destinado a' acreditar la idenqdad de las personas' conforme al
mencionado texto legal; s6lo el documento nacional de identidad
satisface plenamente los r~quisitos del concepto de documento.
De tal reflexión parten los considerandos de la "ley 21.766" para
incorporar expresamente al texto de la ley penal -tercer párrafo del
arto 292- las cédulas de identidad expedidas por autoridad pública
competente, las libretas dvicas o de enrolamiento, los pasaportes y
también los documentos que "se dieren a las fuerzas armadas, de se-
guridad, policiales o penitenciarias", aunque, en este último caso, se
agrega como fundamento el "notable incremento" de la falsificación y
adulteración "por parte de los delincuentes subversivos".
Es un hecho incuestionable que la jurisprudencia en esta materia
se ha expedido de manera disímil, pero es un aserto también que la
te,ndencia prevaleciente ha reconocido el carácter de documento pú-
blico a los distintos instrumentos identificatorios incluídos hoy por
la reforma (v.gr., C. C. c., en pleno, "L. L.", 62-785, s/cédula de iden-
tidad; "Dietrich, KIaus", t. 72, R. 483 (1/7/76, s/pasaporte), de la
Cámara Federal). Sin embargo, las controversias que han surgido y
pueden surgir aún en este ámbito no se resuelven, a nuestro entender,
con la ampliación del modelo penal, tal cual ahora se decide.
No es un secreto para nadie que desde que tiene vigencia nues-
tro Código Penal, doctrina y jurisprudencia llevan muchas páginas
o "8. O.", 23/3n8.
1 La resoluci6n' que provoca el comentario de la exposición de motivos
fue anulada posteriormente, y el nuevo fallo de la Sala n se vuelca por la
opinión contraria ("Vilches, Alberto, y otros", nQ 21.223 "Boletin Informativo
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Ca-
pital Federal").

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