a

FERIA DEL LIBRO 2° Cuat 2016

Recibo er Guía
EDGARDO ALBERTO DONNA
Antiguo becario de la Alexandervon Humboldt Stiftung
Catedrático de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires
ZIFRANIA
MEMORADA
MDERECHO
UBA

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL

Tomo I
Fundamentos — Teoría de la ley penal

Colaboradoras

NATALIA BARBERO — ANABELLA CASTILLO

GISELA MORILLO-GUGLIELMI MARIANA SALDUNA -- INÉS SOSA

1111111111111111111111111111111111111111111111111
.00122484*

RUBINZAL CUL7-ONI EDITORES

Talcahueno 442 - Tel. (011) 4373-0594 - C1013AAJ Buenos Aires
Salta 3464 - TL (0342) 455-5520 - S300001vIV Santa Fe
Domo, Edgardo Alberto
PRÓLOGO
Derecho Penal : parte general: tamal: endemonias - teoría
do la ley penal -II ed. 14 relmp. - Santa Fe :Rubinzal-Cul-
zoni 2008
y.1.60Bp.:23 x16 cm
ISBN 978-950-727-771-8 (obra completa) Comenzamos con este tomo la parte general con la finalidad de que
ISBN 978-950-727-770-2 (edón en rastel en un. tiempo prudencial dé dos o tres años podamos contar con la obra
ISBN 978-950-727-772-6 (edición encuadernada) completa del Derecho Penal, si se toma en cuenta la parte especial, ya
1. Derecho Penal. I. Titulo
publicada.
CDD 345 La obra está pensada en cuatro tomos. El primero, se refiere a los
fundamentos del Derecho Penal, en su primera parte, y a la ley penal
en la segunda parte. En el segundo y el tercer tomos se tratará la teoría
del delito. El primero de ellos desde la tipicidad hasta la culpabilidad y
el segundo dedicado a la autoría, la tentativa, el delito imprudente y el
tema de los concursos. El tomo cuarto se referirá a la perla en general.
En este primer libro se busca dar fundamentos al Derecho y en especial
al Derecho Penal. Nos hemos basado en la idea kantiana del Derecho,
de modo que hemos buscado un Derecho Penal del deber ser, no una
radiografía de lo que es. Esto es, se trata de un Derecho Penal crítico.
Todo gira alrededor del individuo, de su autonomía, de su libertad, y de
la imposibilidad de que el Derecho lo utilice como cosa, como medio
para los Emes del Estado o de otras personas. Se trata pues de un pro-
grama, que rechaza los fines políticos, cualesquiera sean ellos, aun los
que pueden aparecer como los más elevados y sentidos. Nada justifica
que se utilice al hombre como medio.
RUB1NZAL - CULZONI EDITORES Es claro que es una obra de Derecho Penal, luego, se trata de fun-
de RUBINZAL Y ASOCIADOS S. A.
damentar una dogmática penal. No es una obra de criminología ni de
política criminal, que son otro tipo de ciencias o disciplinas y que merecen
Talcahuano 442 -Tel. (011) 4373-0544 -C1013AA1 Buenos Aires
otro tratamiento.
Como podrá leer el lector que tenga paciencia para ello, la obra intenta
dar una idea propia, obviamente no original, porque es imposible hacerlo,
de modo que no debe buscarse una especie de enciclopedia sobre la
materia. La cita de autores es a los efectos de fundamentar las ideas
propias o de refutar otras, pero sólo con el fin de dar forma a la idea
Quedo hecho el depósito que dispone lo ley 11.723 base que se sustenta. No hay espíritu de confrontación. En esta etapa
IMPRESO EN ARGENTINA de la vida ya no se confronta, se trata de buscar su propio fundamento.

7
 FERIA DEL LIBRO 2tuat 2017
N Gil.

FRANJA
MORADA
DERECHO
UBA

ÍNDICE SUMARIO

PRÓLOGO

PARTE PRIMERA

"LOS FUNDAMENTOS DEL

DERECHO PENAL LIBERAL

CAPITULO I
LA IMPUTACIÓN DEL SUJETO LIBRE Y
RESPONSABLE COMO BÁSE DEL SISTEMA PENAL

1. Introducción 11
La imputación como base del sistema penal 18
Imputación y autonomía de la voluntad 26

CAPÍTULO 11
LA ACCIÓN LIBRE COMO BASE
DE TODA IMPUTACIÓN PENAL

La imputación a la causalidad natural 29

La imputación a la libertad 33
Análisis general 23
La libertad negativa y la libertad positiva.
La posibilidad de realizar una sIntesis entre
las causalidades existentes en la imputación 35

597
 111. Síntesis de la imputación normativa como
una forma de imputación a la libertad La autonomía como el verdadero "bien protegido" ye! delito .. 104
51
La imputación a la libertad como un problema Derivaciones en cuanto abs bienes jurídicos 109
metodológico y la idea de prohibición de regreso II. Los derechos subjetivos, el concepto
52
Consideraciones sobre cuándo la acción es libre de bien jurídico y el deber
55 113
Libertad, imputación y acción Nociones generales. El valor y los bienes
56
La expansión del concepto de responsabilidad jurídicos. Los problemas para su concepto 113
59
1. Análisis general Problemas y malentendidos sobre el bien jurídico
59 124
2. El llamado Derecho Penal moderno El bien jurídico como concepto intra y extrasistemático
63 127
El Derecho Penal del riesgo Los problemas para dar un concepto de bien jurídico
65
Aumento de la criminalidad si se amplía la idea deja autonomía de la voluntad 131
66
Los delitos económicos
67
La delincuencia organizada
68
El Derecho del medio ambiente CAPITULO V
69
El Derecho Penal de la empresa
72 EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO
El terrorismo
73 EN EL DERECHO PENAL
3. La respuesta del llamado Derecho Penal moderno
14
Análisis general
137
Las respuestas al positivismo 143
CAPÍTULO ur El Derecho natural de origen divino 143
EL FUNDAMENTO RACIONAL DEL DERECHO Las estructuras lógico-objetivas como
formas de limitar el positivismo 144
1. El Derecho como concepto racional Análisis general
77 144
I. Derecho y autonomfa Las estructuras lógico-objetivas y su
77
Derecho y libertad consideración anterior a Hans Welzel
81 144
La estructura del problema ético en la "Fundamentación Distintas posiciones de autores sobre este tema 145
de la Metafisica de las costumbres" 10) Gustav Radbruch
86 145
Derecho y coerción. La necesidad
2°) Günther Stratenwerth 146
de que el Derecho sea positivo
92 3°) Las estructuras lógico-objetivas en Welzel 149

CAPITULO IV
CAPÍTULO VI
LA AUTONOMÍA ÉTICA DEL HOMBRE
DERECHO Y DERECHOS FUNDAMENTALES
I. La autonomía como base del sistema penal
101
1. Análisis general La discusión sobre el origen de los derechos fundamentales 157
101 La critica a los derechos humanos 164
598

599
 1 III. Fundamentos de los derechos humanos
desde una perspectiva ética 2. La teoría de los sistemas, funcionalismo y Derecho Penal 228
166
1. El Estado moderno Sistema y Derecho Penal 228
166
La fundamentación de los derechos Protección de normas. El decaimiento
humanos en el Estado moderno del concepto de bien jurídico 231
170
A modo de síntesis El problema de la subjetividad 232
176
3 La teoría- de Babearles 237
4 A modo de síntesis 241
CAPITULO Vil
EL DERECHO COMO SISTEMA DE NORMAS
CAPÍTULO VIII
I. El tema de las normas a partir de Karl Binding
183 EL PROBLEMA DE LA NORMA Y EL
I. Las posiciones sobre la teoria de las normas. Análisis general 183 DES VALOR DEL ACTO Y DEL RESULTADO
a) Binding y su teoría de las normas
185
b) Von Liszt y la noción de bien jurídico L El delito doloso 243
189
Mezger-Schmidt II. El delito imprudente
190 256
La teoría de las normas en Welzel-Kaufmann
191
Normas de conducta y normas de sanción
196
O A manera de síntesis CAPÍTULO IX
197
Posibilidad de fundamentar la antijuridicidad
en la teoría de las normas LA PENA
201
Norma, motivación y posibilidad de actuar del destinatario 202 I. El problema de la fundamentacidin de la pena 259
Crítica a la teoría de las normas
203 11. El fundamento obligatorio de las sanciones 260
11. La estructura social de la norma, Las
El fundamento real de las sanciones jurídico-penales 261
teorías institucionales del Derecho
206 El fundamento de conocimiento
I. La teoría de Luhmann-Jakobs
209 de las sanciones jurídico-penales 262
a) Complejidad
209 V El fundamento jurídico de las sanciones penales 265
- 6) Doble contingente
210 1. Introducción al tema 265
c) La comunicación
211 2. Las teorías de la prevención especial 266
d) Sistemas y suÉsisternas
214 La prevención especial en Grecia 266
e) Estructura de los sistemas sociales
217 La Edad Media 267
O Complejidad y sistemas
217 La Ilustración 268
Sistemas cerrados/abiertos
218 El nacionalsocialismo 270
El sistema visto por el sistema
219 A modo de síntesis 272
Sistema y sujeto
220 O Las teorías de la prevención especial en la modernidad 272
Sistema y sistema jurídico
226 1°) Análisis general 272
600
60I
 2°) La prevención especial en Franz von Liszt. 3. Los fundamentos del principio de legalidad 346
El llamado "Programa de Marburgo" 273 El liberalismo político 346
3°) Criticas a la teoría de la prevención especial 280 La división de poderes 349
3. Las teorías de la prevención general 282 La prevención general 351
Análisis general 282 4. El principio de legalidad y como garantía
La prevención general en Paul Johann del individuo contra el Estado 353
Anselm Ritter von Feuerbach 284 5. La ley penal 358
Las criticas a la llamada prevención general negativa 285 6. Análisis y alcance del principio de legalidad 361
4. La teoría de la prevención general positiva 287 Los problemas del principio de legalidad 361
a) Roxin 287 La formulación del principio de legalidad 364
b) Jakobs 289 7.- Lex cena 366
5. Las llamadas teorías de la retribución en Rant y Hegel 292 8. Lex sertpta 370
Rant 292 9. Lex strieta. Prohibición de la analogía 374
Hegel 309 Análisis general del problema 374
6. La fundamentación de la pena desde nuestra concepción 315 Alcance y límite de la interpretación penal 389
Los fundamentos de la pena 315 10. Lex pnevia 398
La pena como el restablecimiento del Derecho 316 a) Análisis general del principio de irretroactividad
Pena, bien jurídico y autonomía 320 de la ley penal. La ley en el tiempo 398
Pena y prevención 321 bi La irretroactividad y la ley procesal 403
La pena de muerte 331 11. La retroactividad desde el ámbito constitucional 405
Q La pena y el Estado de Derecho. La pena 12. El principio de irretroactividad y
como imperativo. Consecuencias últimas 332 el artículo 2° del Código Penal 406
Los antecedentes nacionales 407
Análisis del principio 409
PARTE SEGUNDA e) La retroactividad a favor del imputado
LEY PENAL y el Derecho Constitucional 410
La ley más favorable 412
CAPITULO! 1°) Análisis general 412
2°) La ley debe ser una y no una composición de varias 414
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: "NULLA PENA
SINE LEGE", "NULLA PLENA SINE CRIMINIS" 3°) El principio de retroactividad de la
ley más benigna y la jurisprudencia 416
Y "NULLUM CRIMEN SINE P(ENA LEGALI"
Las medidas de seguridad 419
1. Concepto de legalidad penal 339 Leyes temporales y excepcionales 421
II. Fundamentos del principio de legalidad 342 Las leyes penales en blanco 423
La relación del poder del Estado y los derechos fundamentales 342 1°) Análisis general 423
Antecedentes de la ley previa 342 2°) La ley penal en blanco y la doctrina constitucional 429

602 603
 CAPITULO 11
Principio universal, de justicia mundial o cosmopolita 484
LAS LLAMADAS FUENTES DEL DERECHO PENAL Principio de subsidiariedad
488
I. Introducción III. El articulo 1° del Código Penal argentino: sistema que se adopta
433 491
1. Análisis general I. Introducción
433 491
2. Fuentes de producción 2. Antecedentes
437 492
3. Fuentes de conocimiento El Código Tejedor
438 492
4. La ley El Proyecto Villegas, Ugarriza y García
439 493
a) Caracteres de la ley penal El Proyecto de 1891
441 494
5. La costumbre El Proyecto de 1906
443 499
a) La costumbre y el nuevo Derecho Penal La crines: del doctor Herrera 500
447
6. Jurisprudencia O El Proyecto presentado a la Cámara de Diputados en 1916
449 501
Análisis general El despacho de la Comisión Especial
449
Jurisprudencia plenaria de Legislación Penal y Carcelaria 502
450
7. Tratados internacionales Las modificaciones propuestas por el doctor Rojas 503
454
8. Otras fuentes Las reformas del Senado
456 504
La doctrina 3. Análisis del artículo I" del Código Penal 504
456
Los principios generales del derecho Introducción
456 504
El principio que sigue la ley 505
1°) El territorio 507
CAPITULO III
2°) Alcance del territorio 509
APLICACIÓN DE LA LEY EN EL ESPACIO Los problemas concretos 517
Introducción 1°) Igualdad de nacionales y extranjeros 517
459 2°) Lugar de comisión del delito
Los principios 517
462 3°) Casos de delitos permanentes,
1. Principio territorial
465 continuados y habituales
Territorio 522
470 4°) Tentativa
Lugar de comisión del delito 523
47 5°) Autoria y complicidad
1°) Teoría de la actividad o de la 523
4 El inciso 2° del articulo I° del Código Penal 523
manifestación de la voluntad
471
2°) Teoría del resultado
473
3°) Teoría de la ubicuidad
474 CAPÍTULO IV
2. Principio real, de protección o de defensa
476
3. Principio de la personalidad o de la nacionalidad DERECHO PENAL INTERNACIONAL
481
Personalidad activa
482 1 El Derecho Internacional de los berechos Humanos
Personalidad pasiva 527
483 I. Breve introducción y evolución del problema 527

605
 II. El Derecho Internacional Humanitario 530
PI. La responsabilidad del Estado y
la responsabilidad del individuo 532
IV, El Derecho Penal Internacional 534
I. Análisis genera' 534
2. El problema de las fuentes del Derecho Penal Internacional 536
Los tribunales internacionales 539
Críticas al Derecho Penal Internacional y a sus tribunales 545
VII, El Estatuto de Roma de 1998 y
la Corte Penal Internacional 548
VIII. El Estatuto de Roma en el Derecho
argentino: la Ley de Implementación 557
IX. La jurisprudencia argentina y el Derecho Penal Internacional 559
I. Fallo "Priebke" 559
Fallo "Arancibia Clavel' 567
Fallo "Simón" 577
X. Conclusiones 589 IA COMPOSICIÓN Y DIAGRAMACION SE REALIZÓ EN
RUBINZAL - CULZONI EDITORES Y SE TERMINO DE IMPRIMIR
EL 29 DE ABRIL DE 2008 EN LOS TALLERES GRÁFICOS
DE IMPRENTA LUX S. A., H. YRIGOYEN 2463, SANTA FE
 Cuando se llega a cierta edad en la vida se comienza a entender algunas
cosas, y a otras se decide dejarlas de lado. Una de estas últimas es la
confrontación. Ni hay motivación, ni creo valga la pena hacerlo.
El porqué de la fundarnentación kantiana está explicitado en el texto.
Sólo una aclaración, que tiene cierto valor, aunque ahora sólo se trata
de una anécdota más de la vida, pero que sirvió para que hiciera algunas
reflexiones. Hace tiempo ya, después del golpe militar de 1976, tuve una
discusión muy dura con un miembro del 'Tribunal Superior de Mendoza,
que se decía filósofo y tomista, en donde me increpó duramente que
hubiera llevado las ideas de Hans Welzel a Mendoza y, es más, trató a
este autor de marxista y subversivo. Como la situación en ese momento
era tragicómica —vista desde el hoy creo que absurda—, es que le llevé
todas las obras de Welzel más algunos trabajos míos, y los dejé para que
los leyera este buen hombre. Al tiempo me llamó y me dijo que la cuestión
era más grave aún. Yo no era marxista sino britiano y eso, para "ellos",
era más peligroso, porque tenía que ver con la Ilustración que había
terminado con el mundo católico medieval y ése era el gran peligro que
se cernía sobre nuestro país.
En ese momento aprendí dos cosas: la primera, que con los dogmáticos
acríticos, en el sentido filosófico, es dificil dialogar porque son impene-
PARTE PRIMERA
trables, y la segunda, que no es posible un Estado totalitario basado en
las ideas de Kant. Y como creo que los intelectuales, en la universidad, LOS FUNDAMENTOS DEL
tienen una responsabilidad para con sus alumnos por una parte y hacia DERECHO PENAL LIBERAL
la sociedad por la otra, deben cuidar que sus palabras no colaboren ni
ayuden con las dictaduras, ya sea de manera directa, que es la más fácil,
así como de manera indirecta, que es donde la cuestión se complica.
Mi agradecimiento a las personas que han colaborado: las abogadas
Gisela Morillo, Mariana Salduna e Inés Sosa en el tema de la ley penal,
buscando el material disponible. La abogada Annabella Castillo en la
dura tarea de fichar casi toda mi biblioteca y pasarla a la computadora,
de modo que cada vez que se cita un libro no se deba caminar hacia los
estantes, aunque sea útil para la salud.
Una especial referencia debo a Natalia Barbero, quien ayudó en la
elaboración del último capítulo sobre Derecho Penal Internacional, tema
sobre el cual está haciendo su tesis doctoral, de modo que quien escribe
tuviera elementos para luego trabajar sobre un tema que es de difícil
comprensión en la actualidad.
Buenos Aires, primavera de 2006

E. A. D.

8
 CAPÍTULO I
LA IMPUTACIÓN DEL SUJETO
LIBRE Y RESPONSABLE COMO
BASE DEL SISTEMA PENAL

SUMARIO: 1. Introducción. II. La imputación corno base del sistema penal. III. Imputa-
ción y autonomía de la voluntad.

L Introducción
Desde el nacimiento del Derecho en Occidente, se ha caracterizado
por un concepto de imputación que se basaba en el sujeto, entendido
éste como persona que podía actuar de manera responsable, que tuvo
su momento más importante en los pensadores que pertenecieron a lo
que se llamó la Ilustración. Sin perjuicio de ello, la idea de sujeto
que se tiene en Descartes, con la idea del "yo existo", más tarde en
Kant se afirmará en su noción de sujeto responsable y libre, para
completar su noción con Hegel y la idea de conciencia'. La imputación
al actuar responsable y libre del hombre ha sido una constante en el
Derecho occidental, salvo en determinadas épocas, en que fue reem-
plazado por otros conceptos como la mera causalidad fisica, la peli-
grosidad o la mezcla de ambos criterios juntos, y últimamente, al

I A partir de la modernidad y especialmente en Descartes, la aparición de la

conciencia, y con ello del yo, exige la presencia del sujeto como centro de imputación,
de manera que por esa idea ha de pasar de ahora en más la cuestión, Se excluyen
del problema las teorías funcionales extremas, que parten de otra perspectiva, como
se verá más adelante, tal como lo hace Jakobs, basado en la sociologla de Luhmann.
 EDGARDO ALBERTO DONNA
Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

darse una especie de corrimiento de la responsabilidad en la noción

"Pero una sola cosa sé: que tú te complaces en escarnecernos a
de lo que se ha llamado el rol o la función ya no del sujeto individual,
mí ya ella con esto. Por lo que a mí se refiere, yo la desposé sin que
sino de un nuevo concepto de persona.
mediara su voluntad y contra mi voluntad estoy hablando ahora de
Nos parece importante comenzar con una de las tragedias de Só- estas cosas.
focles, Edipo en Colono, en donde plantea el problema de la imputación
"Pero ni debo ser tenido por culpable por estas bodas, ni por el
y las distintas posibilidades que se dan. Bien se puede afirmar que en
asesinato de mis padres que tú me echas sin cesar en cara con amargos
ella se encuentra la síntesis del problema que se tratará en esta primera reproches.
parte de los fundamentos.
"Contéstame sólo a una de las preguntas que te voy a hacer: si
En esta obra se da un diálogo, cuando tratan de hacer responsable alguien que se hubiera acercado a ti, el justo, intentara matarte aquí
a Edipo de sus anteriores actos, esto es, la muerte de su padre, la mismo, ¿acaso te informarías si el asesino es tu padre o te vengarías
relación con su madre y el haber tenido hijos con ella. Allí Sófocles al pinto? Me parece que, si amas la vida castigarías al culpable y no
le hace decir a Edipo: "¡Oh desvergonzada arrogancia! ¿A cuál de los tendrías miramientos con lo que es justo. En tales desgracias vine a
dos ancianos crees que estás injuriando con este lenguaje, a mí o a ti caer guiado por los dioses, de suerte que, creo yo, ni siquiera mi padre
mismo cuando lanzas por tu boca contra mí asesinatos, bodas y des- de estar vivo, hubiera podido replicarme"2.
venturas que yo, desgraciado, padecí en contra de mi voluntad? Así
En el texto citado aparece en escena, como se dijo, el dilema de
lo querían los dioses, tal vez porque estaban resentidos desde antiguo
toda imputación que se repite a través de la historia del Derecho y
contra mi linaje; ya que no me podría descubrir en mi propia persona
del cual estimamos que el hombre occidental no saldrá, teniendo en
ningún reproche de un pecado por causa del cual yo haya faltado así cuenta su estructura metafísica, su lenguaje3, su historia judeo-cristiana,
a mí mismo y a los míos.
la propia experiencia y, en el fondo, la estructura del razonamiento
"Porque, explicame: si por medio de oráculos le llegó a mi padre basado en el sujeto.
un vaticinio enviado por los dioses de que moriría a manos de su Edipo en Colono demuestra que el resultado y la acción, tanto
hijo, ¿cómo podrías imputarme a mí esto con razón, cuando aún no desde el punto de vista ético como jurídico, tienen dos formas de
había sido engendrado por mi padre y mi madre, y aún no había imputación. O se imputa desde el mismo resultado causal o desde la
nacido?
comprensión y la voluntad del sujeto. Cada vez que se buscó la primera
"Y si luego mostrándome desdichado, como me mostré, me enzarcé ' vía el resultado fue desastroso para la humanidad en su conjunto. Esto
en lucha con mi padre y le maté sin ser consciente de nada de lo que quiere decir que la responsabilidad se basó no ya en el sujeto respon-
hacía y contra quien lo hacía, ¿cómo me podrías reprochar justamente sable-libre, sino en factores externos, tales como la raza, la religión,
un hecho involuntario? la peligrosidad, la etnia, en último término, la razón de estado. Sólo
nos interesa hacer visible el tema: cuando en la Inquisición se con-
"Acerca de la boda con mi madre, que es tu hermana, ¿no te aver-
güenzas de obligarme a hablar? Enseguida diré cómo fueron. Pues no
2 Sófocles, &tipo en Colono, en Tragedias,
voy a callarme después que tú has llegado en impío lenguaje a este trad. de Asada Alamillo, Gredos.
punto. Madrid, 1992, ps. 550, 551.
'En este sentido y la demostración de la libertad a partir del lenguaje, especialmente
"Me dio a luz, sí, me dio a luz —lhay de mis desgracias!— sin que la voz pasiva y activa, véase SCHONEMANN, Bernd, La función del principio de
yo supiera nada ni ella tampoco y, tras engendrarme a mí, engendró culpabilidad, en El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales,
Estadios en honor de Claus Roxin en S2I SO' aniversario, trad. de Jesús María Silva
conmigo unos hijos que son su propia vergüenza.
Sánchez, Tecnos, Madrid, 1991, ps. 152 y as.
12
13
 EDGARDO ALBERTO DONNA
LOS FUNDAMENTOS DEL DEREC110 PENAL LIBERAL
denaba a las personas no era la verdadera responsabilidad del sujeto
lo que se buscaba, sino su ajenidad a la religión vigente, esto es, a debe buscar la causa biológica —actualmente se habla de la causa ge-
un sistema dado. El juicio de la Inquisición estaba basado en que el nética o social— e intervenir antes del hecho, de manera que la sociedad
demonio se había metido en el hombre y por eso había que salvarlo, sea protegida de modo más eficiente°.
aunque con ello se le mataba, después de torturarlo'. La propia Re- Últimamente, no tengo dudas en situar, dentro de esta idea general,
volución Francesa, luego de la Declaración de los Derechos del Hom- la posición que afirma que el delincuente es un enemigo9, que en el
bre, ya no condenaba por la responsabilidad personal de delitos, sino fondo sostiene que el "otro" como tal no existe cuando se contrapone
por la pertenencia a una idea o clase social. Más cerca de nuestro con la norma. El fundamento de esta afirmación se encuentra en que
tiempo, el nacionalsocialismo°, la dictadura deStalin, el gobierno chino en todas estas teorías se da una constante: el otro; no es más el otro
de Mao Tse-Tung° y las dictaduras de Argentina y Chile en la década corno sujeto responsable, es una máscara, una función, o empleando
de las años sesenta. En estos casos, el juicio de imputación no se una palabra no muy espaítola: meramente un rol. En este punto del
estructura en base a criterios de responsabilidad personal por hechos análisis se pueden tomar dos caminos. El primero, describir cómo
previamente tipifroados, que castigan acciones, sino en base a cues- funciona hoy en día el Derecho Penal y afirmar que trata a los hombres
tiones distintas, que van desde una ideología diferente a la no perte- como si fueran enemigos, esto es, ver la falta de derechos y garantías,
nencia, o, si se quiere, a la pertenencia a otro grupo diferente, a la lo que sería, más que un trabajo jurídico, un trabajo sociológico o de
peligrosidad o, en última instancia, a criterios objetivos, basados en estadística, en el sentido de la descripción de hechos'°. El segundo, que
pautas de prevención general o especial. En conclusión, de lo que se
trata, porque la cuestión es actual, es de la negación del otro como
a Lo mejor que hemos leído sobre Lombroso se encuentra en la obra de LAN-
un sujeto diferente. En conjunto, todas estas muertes horrorizarían a DECHO, José MI', La tipicidad lombrosiana del delincuente, Instituto de Crinunologia,
cvalquier persona que, con un mínimo de sentido ético, las analizara Universidad de Madrid, 1967. Véase DONNA, Teoría del delito y de la pena cit.,
desde la perspectiva de la dignidad humana. La sanción, aún primitiva, t. 1, § 3, N° 3.
9 Ver el tema en GOSSEL, Karl Heinz, Widerrede mm Feindstrafrecht- über
se debe a razones ajenas a la voluntad de la persona.
Menschen. lnvicitcluen und Rechtspersonen, en Pestschríj für Friedrich-Christian
Todavía vigente en una especie de subconsciente está, dentro del Schroeder zum 70. Gebuitstag C. F. Millier Verlag, Heidelberg, 2006, ps. 33 y ss.';
Derecho Penal, la teoría de Lombroso y lo que siguió de ella, esto BRAUM, Stefan, Globale Gest& ichkeit — imperiales Strafrecht, en Revista de Derecho
es, la teoría peligrosista7. Todo el sistema penal ha seguido contaminado Penal, N' 2006-2 (en prensa): PASTOR, Daniel R., La deriva neopunitivista de or-
por esta idea del médico italiano, en cuanto a que el Derecho Penal ganismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos,
separata de Nueva Doctrina Penal, 2005/A, ps. 78 y ss.; GRACIA MARTiN, Luis,
El ,finalisnro como método sintético real-normativo para la construcción de la teoría
4 ECO, Humberto, El nombre de la rosa. del delito, en Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad, de Han,s Joachim
5 Véase el t. II de esta obra. Hirsch„ José Cerezo Mir, Edgardo A. Drama, en Colección Autores de Derecho Penal,
6 Sobre este personaje se afirma, en una de las últimas investigaciones realizadas dirigida por Edgardo A. Donna, Rubinzal-Culzoní, Santa Fe, 2005, ps. 95 y SS.; también
por CHANG, :ung y HALLIDAY, Ion, La vida privada de Mao, Taurus, 2006: "Mao Problemas capitales del moderno Derecho Penal, libro homenaje a Han Welzel, con
Zedong, que durante décadas ejerció un poder absoluto sobre la cuarta parte de los motivo del 100° aniversario dc su natalicio 1904-2004, coords.: Moisés Moreno Her-
habitantes de la Tierra, fue responsable de la muerte de más de 70 millones de personas nández, Eberhard Struensee, José Cerezo Mir y Wolfgang Schane, Cepolcrim, México,
en tiempo de paz. De ningún otro lider político del•siglo XX puede decirse tanto". 2005, ps. 161 y ss.; JAKOBS, Gilnther y CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho Penal
Éste es el comienzo del libro citado (del reportaje de. la Revista EP [S], El país del enemigo, Hammurabi, Buenos Aires, 2005; DEME'fRIO CRESPO, Eduardo, Acer-
semanal, N° 1540, del 2-4-2006, ps. 60 y ss.). ca de la contraposición entre libertad y seguridad en el Derecho Penal, en Revista
1 DONNA, E., Teoría del delito y de la pena, 2' ed„ 3' reimp., Astrea, Buenos de Derecho Penal, N° 2005-1; MUÑOZ CONDE, Francisco, El Derecho Penal del
Aíres, 2006, ps. 23 y sa enemigo, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, entre otras obras.
1° Esto pareciera que es la intención de Jakobs y su teoría del enemigo.

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 EDGARDO ALBERTO DONNA
Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
es nuestro caso, es la afirmación de lo que debe entenderse por Derecho
Penal, como orden normativo, aun cuando en lo real pueda no cons- el esquema de "deberes, contrapuesto a la arbitrariedad", y son de-
tatarse. Es decir, cuál es el límite del Estado en su función punitiva, finidas "a través de su relación con otras personas en lo que se llama
su rol o —más castizamente— su funciónifi g, y por eso son caracterizadas
las razones por las cuales el Derecho Penal debe existir y las razones
por las cuales debe ser limitado a cienos y det,errninados casos. por el hecho "de que son reconocidas generalmente como portadoras
de derechos y deberes"I 3. Por lo tanto, lo que acá se llama "persona"
Como bien lo ha resaltado Gossel, para poder llegar a esta posición
es necesario hacer una distinción básica entre individuo y persona, que no es otra cosa que "el individuo que cumple con su función o con
su rol"20. "La persona tiene relación con el deber, es una forma del
se tratará más adelante, sin perjuicio de la necesidad de empezar a
abordar el tema". Para ello acude al propio Jakobs cuando 'afirma que deber, es decir una construcción objetiva". En consecuencia y con-
"Quien siempre se comporta como Satanás, no puede ser tratado como trario a la posición que se sigue en el texto, la persona de la cual se
persona en el derecho cuando se trata de confiar en el cumplimiento de habla. en el funcionalismo extremo "no es [...] algo con sustancia, no
los deberes a su cargo". En consecuencia, a este individuo-no persona se disponible materialmente y con ello algo que existe antes de cada
lo trata "de eliminar como una fuente de peligro, como si fuera un animal realidad social, sino que se trata de una construcción social"22.
salvaje, por esa razón no se le puede dar el tratamiento de persona"12. En este sentido, no es acertada la referencia a Kant que hace Jakobs
Para poder llegar a esta conclusión el funcionalismo clasifica a las para fundar su posición del enemigo, habida cuenta de que como se
personas en individuos y personas de derecho, por una parte, y la verá, existe un reconocimiento del sujeto como fin en sí mismo23.
afirmación de que el delito es sólo una infracción a la norma, por la
otra'3. En este punto, y de acuerdo a lo que venimos sosteniendo, nos
JAKOBS, Nora,, Persan, Gesellschaft Von7berlegungen zar einer Rechtsphi-
interesa la diferencia entre individuos y personas jurldicas, que posi- losophle, 2. Aufi„ 1999 (nota 1), p. 38, citada por GOSSEL, ibídem.
bilita que al individuo se lo termine tratando como a un animal y por 11 JAKOBS, Norm, Person, Gesellschaft. Vorüberlegungen zur einer Rechtsphi-
losophie, 2. Aun., 1999 (nota 1), p. 38, citada por GOSSEL, ibídem.
ende a quien se le puede, en última instancia, matar.
JAKOBS, Das Selbstverstündnis der Strafrechtswissensclzaft vor den Herazrs-
El argumento lógico que hace Jakobs es que el individuo actúa en forderungen der Gegenwart Kommentar, in: ESER el al., Die deutsche Stra-
función dé sus deseos y no en función de la norma 14 . "La individualidad frechtswissenschafi vor der Jahrtausendwende, 2000 (nota I), p. 49, citado por
es [...] el aspecto de orden de una conciencia marcada por el deseo y GOSSEL, ibídem.
su carencia"13. Por contrario, la persona es conformada por quien "tiene 21 JAKOBS, Nona, Person, Gesellschaft. Vorüberlegungen sur einer Rechtsphi-
!Graphic, 2. Aufl., 1999 (nota I), p, 68, citada por GOSSEL, ibídem,
el poder", esto es, el Estado, a través de normas que la constituyen 21 JAKOBS, Nora,, Person, Gesellschaft Yorüberlegungen zur einer Rechtsphi-
como tal l6; las personas son aquellas que comprenden, como sujetos, losophie, 2. Aufl., 1999 (nota 1), p. 96, citada por GOSSEL, ibídem.
u MÜSSIG, Prohibición de pruebas en la relación de legitimación de la teoría
GOSSEL, Réplica al Derecho Penal del Enemigo. Sobre personas, individuos del Derecho Penal y el proceso penal (Beweisverbote ira Legitimationszusammenhang
y personas del derecho, en Revista de Derecho Penal, N° 2006-2 (en prensa), van Strafrechtstheorie u nd Strafverfahren), CA 1999, ps. 119, 12$, citada por GOSSEL,
" GOSSEL oh. cit., quien cita a JAKOBS, Staatliche &rafe (nota 1), p. 41. ibídem.
GOSSEL, ibídem. 23 En este punto en el homenaje a Soler, Aguirre Obarrio afirma que "también
" JAKOBS, Nonn, Person, Gesellschaft. Vortiberlegungen zur einer Rechtsphi- me parece conveniente transcribir a Kern con bastante detalle, aunque sintetizo un
losophie, 2. Aufl., 1999, p. 60, citada por GOSSEI, poco algunas frases incluidas en la segunda sección de Hacia la paz perpetua, porque
JAKOBS, Nortn, Parson, Gesellschaft. Portiberlegungen sur einer Rechtsphi- es corriente en la doctrina alemana referirse a ellas como si Kant sostuviera que,
losophie, 2. Aufl., 1999 (nota I), p. 43, citado por GOSSEL, ibídem. dado un enemigo, no puede formar parte de la sociedad. Tengo la impresión de que
" JAKOBS, Nora,, Penan, Gesellschaft. Vorfiberlegungrn sur einer RechtsphI- los doctores no han advertido acabadamente el pensamiento del sabio filósofo [...]
lasophie, 2. Aufl., 1999 (nota 1), ps. 33, 37, citada por GOSSEL, ibídem. Notemos que Kant no utiliza la palabra enemigo (der Feind) sino que habla de estado
de guerra y peligro de hostilidad. Pese a lo cual la parte final (que Kant pone como
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EDGARDO ALIERTO DONNA Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

En lo que sigue y en esta primera parte de los fundamentos vamos mercial. La imputación aparece entonces como un concepto superior
a intentar explicitar la imputación penal sobre la idea de la libertad que abarca todo posible análisis de los elementos de una teoría del
del hombre. Esto quiere decir que la acción y su resultado deben ser delito, como una especie de género dentro del cual se debe analizar
obra del hombre de acuerdo a un Derecho racional, que reconoce al el concepto de acción, y todos los otros elementos del injusto y.e la
hombre como sujeto y base del sistema penal, y al cual no se lo debe culpabilidad25. En este sentido, y sólo adelantando lo que se va a decir
utilizar como medio para los fines sociales, cualesquiera fueran éstos. más adelante sobre la:acción, se puede sostener que ella es siempre
Se podría afirmar con Habermas que "el igual respeto de cada cual final, afirmación ésta clic no parece discutible, de allí que las disputas
no comprende al similar, sino que abarca a la persona del otro o de de los años sesenta aparecen hoy en día como superfluas. La idea
los otros en su alteridad. Y ese solidario hacerse responsable del otro esencial fue dada hace tiempo y se puede resumir en los siguientes
como no de nosotros se refiere al flexible-MosOtros' de una comunidad términos: toda acción humana tiene una determinación finalista, de
que se-opone a todo lo sustancial y que amplía cada vez más sus modo. que "cada acción tiene su fin"26.
porosos límites. Esta comunidad moral se constituye tan 'sólo sobre El problema es el del concepto de la imputación, y éste-es el tema
la base de la idea negativa de la eliminación de la discriminación y
del sufrimiento, así como de la incorporación de lo marginado y del
Welzel;JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho
marginado en una consideración recíproca. Esta comunidad, concebida Penal. Parte general, 5' ed. Corregida y ampliada, trad. de Miguel Olmedo Cardenete,
de modo constructivista, no es un colectivo que obligue a uniformados Cometes, Granada, 2002, ps. 232 y ss.; ZAFFARONI, Eugenio Raúl; MAGIA, Ale-
miembros a afirmar su ser. Inclusión no significa aquí incorporación jandro y SLOKAR, Alejandro, Donaba Penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires.
en los propios y exclusión de lo ajeno. La 'inclusión del otro' indica 2000, § 26; DONNA, Teoría del delito y de la pena cit.; MAURACH, Reinhart;
GOSSEL, Karl 14. y ZIPF, Fleinz, Derecho Penal. Parle general, trad. de José Bofill
que los límites de la comunidad están abiertos para todos, y precisa- Genzsch, Urea, Buenos Aires, 1994, t. I, § 28, Teoría general del Derecho Penal
mente también para aquellos que son extraños para los otros y que y estructura del hecho punible, § 16; CEREZO MR, José, Curso de Derecho Penal
quieren continuar siendo extratios"24. espanol, Tecnos,-Madrid, 2000; Obras completas, Derecho PenaL Parte general, t. I,
Edil. ARA, Perú, 2006, ps. 389 y ss.; MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte
general, 4' ed., Tecfoto, Barcelona, 1996, ps. 49 y as,; CÓRDOBA RODA, Comen-
II. La imputación como base del sistema penal tarios al Código Penal, t. II, ps. 58 y ss.; Freund Straftecht Allgemeiner Teil, § 2,
p. 12; BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal. Parte general, 2° ed., Flammurabi,
El tema principal de esta primera parte, que es la tesis central de Buenos Aire; 1999, § 44; HASSEMER, Winfried, Persona. mundo y responsabilidad:
esta obra y por ende de la teoría del delito, es que la idea de "impu- bases para una teoría de imputación en Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia.
tación" está fundamentada en la autonomía ética del hombre. Sólo 1999, ps. 79 y ss.; ESER, Albin y BURKHARDT, Bylm, Derecho PenaL Cuestiones
puede ser sujeto de la imputación el ser humano, entendido como fundamentales de la teoría del delito sobre la base de casos de sentencias, trad. de
Silvina Bacigalupo y Manuel Cancio Meliá, supervisada por Enrique Bacigalupo,
persona física, lo que tiene como-consecuencia que en el sistema penal Colea, Madrid, 1995, ps. 17 y as.; JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Porte general,
DO hay lugar para la imputación a la persona jurídica, que es, más 2° ed., trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo,
que obvio, un tema del Derecho Administrativo o del Derecho Co- Marcial Pons, Madrid, /997, ps. 153 y a; MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA
ARÁN, Mercedes, Derecho Penal. Parte general, 4' ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
nota), es generalmente indicada como antecedente por quienes escriben sobre Derecho 2000, ps. 239 y SS.; ROXIN, Claus, Derecho PenaL Parte general, t. 1, Fundamentos.
Penal del enemigo" (AGUIRRE °BARRIO, El Derecho contra el enemigo, en In La estructura de la teoría del delito, irad. de Diego Manuel Luadn Peña. Miguel
»n'orinal de Sebastián Soles; Reflexiones jurídico-penales, de Francesco Carrera Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Remesai, Civitas, Madrid, 1997, § 8.
a amber Jakobs, Foro Córdoba, 2006, ps. 204/205. 26 Se puede ver la noción en Aristóteles, Ética a Nicómoco, y desde las ciencias
11ABERMAS, Jürgen, prólogo del libro Lo inclusión del otro. Estudios de de la psicología, LERSCH, Philipp, La estructura de la personalidad, ps. 435 y ss.
moría política, trad. de Juan Carlos Velasco Amsyo, Barcelona, 1999, ps. 23/24. Véase DONNA, Teoría del delito y de la pena cit, t. II, § 27.

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 EDGARDO ALBERTO DONNA
Los FUNDAMENTOS DM, DERECHO PENAL LIBERAL
que se ha escondido por la doctrina. La imputación tiene que ver
desde lo semántico con el verbo responder. "En la imputación reside que tiene que ver con "responsable"32. Esto implica que la palabra
una relación primaria con la obligación, en la cual la obligación de "imputa?' hace al problema de los méritos y deméritos de las acciones,
reparar o 4e sufrir la pena no constituye más que el corolario o un como un libro contable con dos entradas: crédito y débito, positivo y
complemero que se puede situar bajo el término de. retribución"". negativo33.
Con ello estamos cerca de poder decir, epiLánbi que la Con estas ideas básicas nos adentramos en el meollo del problema
imputación tiene que ver con la idea de rendición de cuentas. ' de la imputación. Insistiendo en la idea que existe entre imputación,
Ricoeur ha hecho notar que ya desde el diccionario la palabra im- atribución y retribución: esta relación no es tenida en cuenta cuando
putar adquiere su sentido: "Imputar es atribuir a_alien una acción se le quita uno de los términos, esto es, la retribución.
reprobable,na falta, y por ende, una acción confrontada y ureyia La palabra Zurechnung tiene una derivación que hace a otro tema
una obligación o una prohibición que esta acción infringe"" De esta de importancia: la palabra Zurechnunchsfühigkeit, que desde Pufendorf
definición se puede deducir que a partir de una obligación e drama
tiene que ver con el sujeto y designa al sujeto capaz para la imputa-
prohil
iiar l, y mediante-ta infracción, aparece la reprobación. El iuicio_
ción" En base a esta noción, Ricoeur ha observado que el tema tenia
de imputación coi-duce Entrseguncio juidio que es el de retribución
que ver con "el juicio de atribución a alguien", esto es, con quién es
en cuan o 1 e r parar o sufrir la pena . el autor del hecho. Afirma Ricoeur: "La fuerza de la idea de imputación
Pero tarnbién-hay un carnino inverso que debe ser transitado, que en el mismo Kant consiste en la conjunción de dos ideas más primitivas,
va de la retribución a la atribución de la acción a su autor. Y en este la atribución de una acción a un agente y la calificación moral y
punto se debe centrar el tema de la imputación. En la definición del generalmente negativa de esta acción. La metafísica de las costumbres
diccionario Roben, de 1771, se lee: "Imputar una acción a alguien es define Zurechnung (imputatio) en el sentido moral como 'juicio por
atribuirle tal acción como su verdadero autor —por así decirlo— en su el cual alguien es tenido como Urheber (causa libera) (causante) de
cuenlry convertirlo en responsable de ello 3°. una acción (Handlung) que desde entonces se llama hecho, Tal (factum)
Analicemos la definición ya que ella aclara la relación entre atri- y cae bajo las leyes' (Ak, A6, 227)"".
bución y retribución, que es clave para entender el fundamento de la
El tema había sido visto también por Pufendorf quien había sos-
pena. Se trata de una relación entre la atribución, la acción y su autor.
tenido en cuanto a la imputación que al hombre se le puede hacer
Este poner la acción en su cuenta tiene un significado riquísimo que
rendir cuentas de sus acciones siempre y cuando tanto la acción como
se nota en los distintos idiomas. La palabra viene del latín pu/are,
imputare, que son tributarias de la "cuenta". En alemán la expresión la omisión hayan podido estar en sus manos. O lo que es lo mismo,
es Zurechnung, que se relaciona con hacer rezponsable al hombre por jla acción le será.imputada al hombre en la medida que él haya podido
su acción o por el resultado de su acción3i dirigirla; esto quiere decir que la acción debe depender de la voluntad
aaaauntabie,
para que ella se lleve o no a cabo. Y, contrariamente, no se le puede
21 R1COEUR, Paul, Lo justo,
Colección Esprit, trad. de Agustin Domingo Mo-
ratalla, Caparros Editores, Madrid, 1999, p. 51. 32 R1COEUR, ob. eit„ p. 52.
21 RICOEUR, ob. cit., p. 51 33 RICOEUR, ob. cit., p. 52.
2° R1COEUR, ob. cit., p. 52. 34 Véase DONNA, Teoría del delito y de ¿apeno cit., t. II, Cap. 'VI, 1§ 80, 81:
3° Diccionario de Trevoux, citado por cuando vimos en su momento el tema de la capacidad de culpabilidad habíamos visto
RICOEUR, ob. cit., p. 52.
31 La definición se encuentra en el Wahrig Deuisches WUrterbuch, Mosaaik Verlag, el problema, en especial a quién iba dirigida la norma y quiénes tenían el deber de
1980, p. 4313. cumplir con ella.
-35 Todo el entrecomillado en RICOEUR, ob. cit., p. 54:

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Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

tratar como autor o como causante de la acción al sujeto en cuanto

no sea señor de sí mismo, ni. de la causa'. olvidado, en un caso, o intencionalmente se han alejado de estos con-
ceptos en lo que hemos denominado el Derecho Penal de la modernidad,
írKant ha definido el problema de la siguiente forma: "Se llama casi con cierto orgullo.
hecho (Tal) a una acción, la cual está sometida a las leyeá de la obli-
gación, por lo tanto, también en la medida en que se considera al Larenz, en la línea que se sigue en el texto, afirma que el hecho
sujeto de acuerdo a las leyes de la libertad de su arbitrio. El actuante sólo es imputable al autor cuando es obra de su voluntad libre y que,
es considerado a través de su acto como el causante o el autor y por en el caso contrario, esto es, cuando se trata de la casualidad, del azar,
el hecho no le pertenece al autor como algo propio y por ende no
ende, la acción como tal, podrá imputársele en cuanto dicho autor
conozca la ley que une a esa acción y que pesa como• obligación. se puede decir que sea un acto que pueda imputársele, ya que es' aje-
no, En este caso, el resultado es sólo un eslabón en una interminable fila
Persona —agrega Kant— es el sujeto capaz de la realización de esas
. acciones. La-Personalidad moral no es algo distinto que la libertad de en la cual tienen todos igual valor, igual validez al lado de otros que
,,k un ser racional bajo las leyes morales..."37 se encuentran en ella, ya que ninguno tiene un predominio sobre el
otro. Larenz se pregunta: ¿Ha matado a golpes, en el sentido de la
Más adelante en el tiempo, el tema fue planteado.por Larenz, al
ley penal, la caída de un ladrillo sobre un hombre, por el viento que
sostener que la significación de la expresión Zurechnung (imputado)
lo arrancó o el sol que a través de la irradiación del calor calienta el
o imputación ha perdido en la actual jurisprudencia su esencia, y sólo
aire, o el viento que terminó ocasionando el accidente? Todas son
ha quedado un resabio en el tratamiento de la culpabilidad, insistiendo
causas con igual validez en la sucesión del hecho que es gobernado
Larenz en cl concepto original y remitiendo a Kant cuando hablaba
en una estricta necesidad y que tiene que ver con la casualidad. Se
en la cita antes mencionada acerca del hecho del autor como causa
trata, sin duda, de un problema meramente causal, en el sentido físico,
libre del acto". Lo expresa en estos términos: la imputación (Zure-
chnung) significa no otra cosa que la tentativa de delimitar un hecho tal como lo vio la teoría de la imputación de Hegel". Y culmina, en
cuanto a lo que aquí interesa: que sólo la voluntad que pueda dirigir
casual. Cuando un sujeto es calificado como causa de un hecho, en-
el curso causal, y por ende, tiene posibilidad de modificarlo, debe ser
tonces se quiere decir con ello que el suceso tiene su propio acto, que
analizada en la imputación penal. La imputación es, pues, la relación
es en relación a ese sujeto no una obra de la casualidad, del azar, sino
que existe entre el hecho y la voluntad. Luego, sólo el portador de
de su propia voluntad, que como es sabido Kant lo llamó aedo libera".
di voluntad, esto es: la persona, puede ser imputada".
Es importante lo que Larenz va a decir sobre el punto, que sirve
Esta idea de Larenz conduce, previa cita de Kant, al análisis de
sin duda a la hipótesis planteada en el texto sobre la imputación y
qué es persona, y la respuesta es que es el hombre, pero no entendido
que ciertamente la doctrina y la jurisprudencia en la actualidad hari
como esencia natural, sino como portador de una razón que va más
allá de lo individual, como sujeto y espíritu. Y citando a Binder afirma
36 PUFENDORF, Samuel von,
über die Pflicht des Men:e/7cm uncí des Bürgers que persona es una esencia racional, en el sentido de conciencia de
nach dem Gesetz der Nana; lnsel Verlag, 1994, ed. alemana de la obra de 1673,
§ 17. lo-que se denomina un valor más allá de lo individual que él representa,
37 KANT, Immanuel, Meraphysik der Sirven,
Feliz Meiner Verlag, Hmburg, 1966, como una condición de sí mismo a través de la sociedad en la que
p. 26, sum. 80, 223. La traducción es nuestra. Existe traducción española en Adela es situado'''.
Cortina Orts, Metafísica de los costumbres,
2' ed., Tennos; Madrid, 1994, ps. 29/30.
LARENZ, Karl, Hegels Zurechnungslehre, und der Begriff del Objetiktiven
Zurechnung, Scientia Verlag Pisten, 1970, Neudruck dar ausgabe Leipzig, 1927, pa. 4 ° LARENZ, ob. cit., p. 61.
60 y ss. 41 LARENZ, ob. cit., p. 61.
" LARENZ, ob. cit., p. 61, 42 BINDER, Philacophie des Racha, 1925, p. 907, citado por LARENZ, ob. cit.,
p. 63.

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Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
En esta línea Hruschka ha sostenido que el concepto de la impu-
tación muestra a un acto que entra a jugar a partir del concepto de ac- de la razón pura en la antinomia cosmológica de la dialéctica tras-
ción. El movimiento corporal, para ser tenido en cuenta para la im- cendental, en donde se la expone, como hemos dicho, de una manera
putación (Zurechnung), debe tener como requisito fundamental que la tal que es difícil salir sin dar una respuesta. Kant lo plantea como
acción provenga de un sujeto. En este senttdo se le puede imputar a tesis: "La causalidad natural según las leyes de la naturaleza no es la
él la acción que sin duda tiene un significado moral, con lo que se vuel- única de la que pueden derivar todos los fenómenos del mundo, en
ve a la tradición del Derecho natural racional, especialmente a Kant". su conjunto. Todavía habrá que admitir, para explicarlos, una causalidad
Para que se entienda más el problema, puede pensarse—y en realidad por la libertad. Antítesis: No hay libertad. Todo cuanto sucede en el
existen ciencias que lo hacen— en que sólo interesen el hombre y la mundo se desarrolla exclusivamente según leyes de la naturaleza"46.
sociedad desde una perspectiva natural. Sería el caso del behaviorismo Por ende, se debe partir del siguiente presupuesto lógico: cuando se
americano, en el que se describen conductas sociales pero de ninguna trata de la imputación penal —pensando esto en la clasificación de de-
manera se puede hablar de imputación, de modo que el problema litos de resultado y de actividad"— hay dos formas de realizar la im-
moral sólo será descrito por la ciencia en cuestión y se mostrará esto putación: por una parte, la llamada imputación a la causalidad natural,
como formas de conductas externas. En estas ciencias, si se quiere y, por otra, la llamada imputación a la libertad, imputación normativa.
descriptivas, el movimiento de los grupos es investigado y en ciertos Para que un hecho acontezca es necesario entonces comenzar desde
casos-se expulsa al sujeto del grupo que se investiga. Pero se trata de sí (von Selbst); una serie de fenómenos que se desarrollan, sin duda,
una observación de conductas externas, de comunicación e interco- según leyes naturales, y, en consecuencia, estamos frente a la libertad
municación, y éste es el sentido que debe dársele". trascendental. Acá está la raíz de la libertad trascendental y con ello
En cambio, en la estructura de la imputación, según Hruschka, la la capacidad originaria de iniciativa". Esta idea se completa con la
situación es distinta. En este caso, en cada acción de los hombres afirmación de Kant en el párrafo antes citado en cuanto a que "la idea
debe verse a un cosujeto. La imputación de tal movimiento corporal trascendental de libertad dista mucho de constituir todo el contenido
es lo primario. Lo secundario es la no imputación, en casos en que del concepto psicológico de este nombre, concepto que es empírico
el movimiento corporal no debe ser tomado como acción propiamente en gran parte: se limita, más bien, a expresar el de la absoluta espon-
dicha". Estamos pues dentro del problema esencial de la imputación taneidad del acto, entendida como fundamento propio de la imputa-
jurídica y moral, de manera que no alcanza con dar un concepto de ac- bilidad de este mismo acto"". Se llega entonces al tema que no fue
ción final —como ha pretendido la dogmática penal (así, la de Welzel)—, visto por la dogmática actual, en cierto sentido desprendida de estos
a nuestro juicio más acertado. La imputación penal es algo demasiado problemas, en parte por el positivismo, en parte por el funcionalismo.
serio para conformarse sólo con resolver el tema de la acción humana. La espontaneidad de la acción y la causalidad llevan, en principio, a
El problema no es sólo ontológico, sino metodológico, y éste es el una autonomía que no siempre se supo resolver, y es más, que en
camino que se sigue en el texto.
46 1CANT,Immanuel, Critica de la razón pura, A 445,B 473,
La cuestión ha sido planteada, desde la imputación propiamente citado por RICOEUR,
ob, cit., p. 55,
dicha, por el propio Kant, además de las obras citadas en la Crítica 47 ROX1N, Derecho Penal. Parte general, t 1, Fundamentos. La estructura de
la teoría del delito cit., p. 328.
43 HRUSCHKA, Joachim, KANT, Observación, A 448, B 476, en RICOEUR, ob. cit., p. 56.
Strukturen der Zurechbung, VI de G, 1976, Berlin-New
York, p. 13. " Ibídem. Véase a Wolfgang Naucke, cuando afirma que el problema actual del
14 HRUSCHXA, ob. cit., ps. 14/15. Derecho es que se trata de un Derecho empírico, de menor calidad, que sólo se basa
45 HRUSCHKA, ob. cit., p. 15. en cuestiones técnicas y hace sólo al poder del Estado, en Kants KM& der ernpirischen
Rechislehre, Franz Steiner Verlag, Stuttgart, 1966, ps. 6 y ss.
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Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
varias oportunidades se resolvió a favor de una o de otra, dando pie
a extremos en el problema de la imputación. terminando con ella la realidad intersubjetiva, y dentro de este complejo
Existen ,dos tipos de causalidad—como se verá a 'eántinuación: la tema: la lesión, el Derecho y el injusto, con el fin de que la imputación
causalidad libre y la causalidad natural, 'que se eK-.14rian de manera— — no sea arbitraria. La determinación del sujeto permite colocar a las
radical. Sobre esta idea y como forma - de adelanto a la solución afirma circunstancias externas en las categorías de lo que es justo e injusto53.
Ricoeur: "Mientras que las dos primeras antinomias llamadas mate- La autonomía de la voluntad es el principio de movimiento propio
máticas (que conciernen a la grandeza absoluta del mundo, en el espacio de la subjetividad, independiente de la realidad. De este modo aparece
y en el tiempo) no autorizan más que a una solución escéptica, que en contradicción con la representación causal determinista, desde la
consiste en reeii.viar conjuntamente la tesis y la antítesis, la antinomia cual es imposible cualquier imputación moral o jurídica. La autonomía,
'dinámica' de la causalidad libre y de la causalidad natural autoriza así entendida, es irrecusable en varios sentidos, como determinación
una conciliación que consiste en conservar la tesis y la antítesis sobre libre del sujeto del proceso en la determinación de su contenido54.
dos planos distintos, el de la regresión finita de la cadena de las con- Sólo sobre esta idea de sujeto-voluntad libre es pensable el concepto
diciones de la incondicionalidad, y el de la regresión sin fin de con- de imputación. De este modo se puede dar la interrelación entre el
dición en condición"50. sujeto espiritual por una parte, la realidad por otra, y el Derecho y su
Antes de adentramos en detalle en el problema baste decir unas negación, esto es, el ilícito.
breves palabras sobre este punto a modo de síntesis. Si en la primera I Derecho debe considerar al sujeto como un "ser de la libertad ",s
Crítica se trató de la vinculación entre cosmología y ética, es en la el cual en la realidad objetivtza su EU onom a con otros sujetos
segunda Critica en donde intenta Unir el problema entre la libertad y atítonomos como él, y muestra que el injusto personal no es otra cosa
la ley. Y Ricoeur puede decir entonces que "Es aquí dondela segunda que un relativo defecto en esa autonomía, que requiere una objetivi-
Crítica introduce la vinculación decisiva, entre libertad Y ley, vincu- zación libre de la voluntad en la realidad. Con ello se puede afirmar
lación en virtud de la cual la libertad constituye la ratio essendi de que la autonomía es la posibilidad mínima de lo que puede ser el
la ley y la ley la ratio cognoscendi de la libertad. Solamente ahora proceso consciente de su pérdida, que se muestra de manera particular
Ilbertad e imputabilidad coinciden"51. en el delito doloso.

HL Imputación y autonomía de la voluntad

Si así es entendida la imputación, ella debe fundamentarse en la

autonomía de la voluntad 53. Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante,
esto quiere decir que la imputación se diri e hacia un stf to •ue es
el agente de la rea ización de los hechos. En consecuencia, en la im-
.----(nre-ch
putación 4 t
itrig)71-
a precisión de quien debe ser el sujeto permite
mostrar, y además diferenciar, los distintos estados de las cosas, de-

" RICOEUR, ob. cit., p. 56, nota 21 in fine.

51 R1COEUR, ob. cit., p. 57.
52 KOHLER, Michael, Die bewusste Fahrkissigkeit, Heidelberg, 1982, Carl Winter
Universitátsverlag, Heidelberg, 1982, ps. 151 y sr. 53 KOHLER, ob. cit., p. 152.
m KOHLER, ob. cit., p. 152.
26
27
 CAPÍTULO II
LA ACCIÓN LIBRE COMO BASE
DE TODA IMPUTACIÓN PENAL'

SUMARIO: I. La imputación a la causalidad natural. II. La imputación a la libertad. I.

Análisis general. 2. La libertad negativa y la libertad positiva. La posibilidad de
realizar una síntesis entre las causalidades existentes en la imputación. III. Síntesis
de la imputación normativa como una forma de imputación a la libertad. IV. La
imputaciónh.la libertad como un problema metodológico y la idea de prohibición de
regreso. V. Consideraciones sobre cuándo la acción es libre. VI. Libertad, imputa-
ción y acción. VII. La expansión del concepto de responsabilidad. 1. Análisis
general. 2. El llamado Derecho Penal moderno. a) El Derecho Penal del riesgo. b)
Aumento de le criminalidad. c) Los delitos económicos. d) La delincuencia organi-
zada. e) El Derecho del medio ambiente. f) El Derecho Penal de la empresa. g) E1
terrorismo. 3. La respuesta del llamado Derecho Penal moderno.

1. La imputación a la causalidad natural

Es obvio que, especialmente en los delitos de resultado, la relación

causal es necesaria e imprescindible; en ésta, dado un hecho necesa-
riamente debe darse una consecuencia. Toda causa concreta debe ser
vista como efecto de otra causa, y cada efecto concreto, como causa

l El tema lo empezamos a analizar hace tiempo y en varias eportunidades. La

primera vez que lo hicimos públicamente fue en la conferencia dada en el Homenaje
a Claus R.oxin en Córdoba, luego en la Universidad Nacional de Educación a Distancia
en Madrid, España; en el homenaje a Welzel en México, organizado por el Prof.
Moreno Hernández, yen el libro Autor/ay participación. La reflexión comenzó frente
a las dudas que nos generaba la teoría de Roxin sobre los aparatos de poder. Poste-
riormente 'el libro de Larenz sobre la imputación en Hegel, la obra de Welzel sobre
Pufendorf y finalmente la lectura de este autor y las reflexiones de Kant sobre el tema.

29
EDGARDO ALBERTO DONNA Los PLINDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

de otro efecto, de suerte que el encadenamiento de causa y efectos fórmulas de valoración, pues éstas no tienen sentido si no está pre-
—según la esencia de la causalidad— aparece como infinito en ambas cisado a qué hechos deben referirse.
direcciones. Todo acontecimiento concreto es un corte en un número La causalidad, si bien no es la única forma de imputación, en cierto
de principio infinito de series causales2. Esta imputación se funda- sentido es básica, por lo menos en algunos delitos. Para el proceso
mentó, especialmente en el Derecho Penal, en la teoría de las equi- natural, no hay duda de que es fundamental y es el primer supuesto
valencias de las condiciones3, de la cual sólo se debía esperar una de cualquier imputación. Se la podría considerar de la siguiente forma:
respuesta a la cuestión acerca de cuándo una persona ha operado como "Que la serie de los estados no sigue en el proceso arbitrariamente,
factor causal, y la consecuencia es que se "genera el riesgo de equiparar sino en un determinado orden serial, en el que, en el sentido de la
la responsabilidad objetiva con la causalidad"4. Es desde esta visión secuencia temporal, un estado es dependiente -de otro o bien el uno
de la causalidad que, en el inicio, la teoría de la imputación objetiva, produce otro. El estado anterior es la causa, el posterior el efecto;
desde la perspectiva hegeliana, tal como la planteó Larenz, acertó en aquél produce, WEe—s" pro uc o. e a e oua causa es
su planteo desde el punto de vista metodológice. ya etnia de causas anteriores, todo efecto causa a su vez de efectos
Sin embargo, hay que tener en cuenta —aun en el tema de la im- u tenor es, en ugar a re a Mein etet-
putación objetiva o de cualquier posición que intente salir del problema minación, la progresiva, la forma lineal de la serie que responde al
causal—, como afirma Puppe, que en el primer nivel de cualquier tipo progreso temporal del proceso. Esta forma es la serie causal o el nexo
causara.
de imputación hay que determinar la relación fáctica que debe existir
entre las características (descuidadas)' del. Comportamiento del autor Esta relación causal o nexo causal está sometida a leyes, esto es,
y la aparición del resultado, y esta relación sólo puede ser una rela- no va de una cosa a otra, porque no es en si una cosa. La causa
ción causal. La idea esencial de que del ser no se deduce el deber (Ursache) puede depender de las cosas, pero no consiste en una cosa.
ser es cierta, pero debe tenerse en cuenta que ello no significa que Causas y efectos "no son ni cosas, ni sustancias, ni en general ninguna
la ciencia jurídica debe apartarse del dato clotico y de sus nexos para clase de formaciones compactas, sino relaciones reales, colocaciones,
referirse exclusivamente a afirmaciones de valor y crear las llamadas estados, estadios de procesos'''. Por eso, la causa de la primavera no
es el sol, sino la mayor elevación de éste de día en día, esto es, el
progresivo giro del hemisferio sur de la Tierra hacia el sol. En pala-
2 KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, trad. de Robalo Vemengo, Univer-
bras más simples, el movimiento de traslación de la Tierra. Por eso
sidad Nacional Autónoma de Derecho, México, 1979, p. 104.
3 La teoría fue introducida por Julius Glaser (A bhandlungen, p. 298) y desarrollada
Hartmann puede decir que "aquí penden exclusivamente relaciones de
por Maximilian von Buri (iiber Causalirdt, p. 298; Die Causalitat), miembro del relaciones, un 'estado de cosas' pende de otro, no una cosa de otra"1°.
Tribunal Imperial (JESCHECK y WE1GEND, Tratado de Derecho Penal. Parte ge-
neral cit.).
4 NAUCKE, Wolfgang, Sobre la prohibición de regreso en Derecho Penal, en 7 PUPPE, Ingeborg, La imputación objetiva. Presentada mediante casos ilustra-

NAUCKE, Wolfgang; OTTO, Narro; lAKOBS, Günther y ROX1N, Claus, La prohi- tivos de la jurisprudencia dejos altos tribunales, trad. de Percy García Clavero, en
bición de regreso en Derecho Penal, Universidad Extornado de Colombia, 1998, p. 44; Estudios de Derecho Penal, dirigido por Carlos María Romeo Casabona, Gomeras,
ESER y BURICHARDT, Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la watt del Granada, 2001, ps. 5/6.
delito sobre la base de casos de sentencias cit., ps. 108 y ss. • HARTIvIANN, Nicolai, Ontología, Al. Filosofia de la naturaleza. Teoría espe-
S LARENZ, negels Zurechnungslehre, und der Begriff del Objetiktiven Zurechnung cial de las categorías, Fondo de Cultura Económica, México-Buenos Aires, 1960,
cit., ps. 60 y ss. p. 156.
6 El paréntesis es nuestro, al solo efecto de hacer notar la especial posición de 9 HARTMANN, Ontología, 1V, p. 358.

Puppe. I° NAUMANN, Ontología, IV, p. 358.

30 31
 Eiximmo A LBER-ro DON HA

Se afirma que en la relación causa! existe una predeterminación Los FUNDAMENTOS DEL DERECUO PENAL LIBERAL
total, de manera que en el estado posterior no queda nada indetermi-
determinados efectos". "La causalidad —afirma Luhmann— es siempre
nado, y q1.1 esta relación tiene carácter de ley. Esto significa que en_
un principio de selección que trata de fijar con exactitud los efectos,
el tema causal el efecto es necesario, no puede ajar de •reducirse si
enmy•---
u tampoco ue e resu ar o porque no existe seguridad natural de que se lleven a cabo, o porque
debee aclararse que existen otras , es necesario, para lograr ciertos efectos se pueden combinar causas determinadas.
formas
tato; uegode necesidad, En el esquema causal el mundo viene definido como la infinitud de
que son distintas y quizás más complejas, pero suponen esta relación
causaPJ. las posibles relaciones entre causas y efectos, que en sí mismas son
axiológicamente neutrales, pero en virtud de la preferencia de los va-
Colocada la cuestión causal como una relación se puede avanzar lores pueden adquirir una estructura de relevancia. Desde el punto de
en el tema afirmando que esta relación es apresada y manifestada vista formal, la causalidad es un esquema de observación del mundo:
mediante las leyes, pero no alcanzan a llenarla, ni menos aún la sus- siempre es posible buscar más causas de las causas; y de los efectos
tituyen. Lo que importa de esta relación es el producir en cuanto tal. busár más efectos, por ejemplo colaterales. El esquema de la causa-
Y esta producción, que se encuentra en el nexo causal y en la serie lidad tiene límites fimdamentales, ya que nunca se podría incluir, en
en que se apoya ese nexo, es el tejido lineal que no se rompe y lleva él, la totalidad de las causas del mundo. Llevada al extremo la cau-
"desde cualquier estadio tanto hacia delante como hacia atrás y fun- salidad haría explotar la capacidad de los sistemas de
damentalmente in infinitum"12. observación",
y culmina: "La causalidad, por tanto, es siempre una selección que
El proceso causal, tal como se ha visto hasta acá, tiene una carac- hay que atribuir a un observador con determinados intereses, con un
terística más, que es el proceso creador. La causa no se conserva sino tipo específico de estructura de observación, y con una capacidad muy
que desaparece en el efecto. "No pasa a ser e efecto determinada de procesar información".
ritiraw-l-i de tal manera
manera que se consume y perece en el
producir el efecto; exactamente como se produjo de causas anteriores
al perecer éstas"n. Por eso la afirmación d II. La imputación a la libertad
eminentemente creador, ya el r eso es
que no conserva ningún estado si
siempre surge algo nuevo e o vieo. e 1. Análisis general

El tema causal, que cobra importancia en otros ámbitos, tiene en

el de Entendida la causalidad de la forma en que la hemos analizado
la imputación jurídica relativa relevancia. Ya desde la sociología
se lo ha criticado. Así Luhmann ha observado, dentro de la teoría de está claro que no alcanza para fundamentar la imputación moral, ni
los sistemas, que la relación causal es una relación selectiva que es- menos aún la jurídica. Si todo es obra de la naturaleza, poco puede
tablece un observador, es más un juicio que depende hacer la voluntad del hombre para poder darle a los hechos otro
de la observación rumbo. Todo sería obra de la naturaleza y de la necesidad. El Dere-
de un tercero. El problema está en que ese engranaje entre causas y
efectos, que establece el tercero observador, depende de sus propios cho como se entiende hoy día no debería existir, lo único que se
interéses con los que ordena al objeto o la medida que le confiere a podría hacer es evitar la causalidad, cuando es conocida por adelan-
tado, y ello exige dos condiciones. La primera, que todo sería medi-
das de seguridad preventivas, y la segunda, que no habría ninguna
HARTMANN, Ontología,
12 HARTMANN, Ontología, IV, p. 358.
13 HARTMANN, Ontología, IV, p. 361. LUHMANN, Niklas, Introducción ala teoría de sistemas (Lecciones publicadas
IV, p. 363.
por Javier Torres Nafarrate), Anthropos, Editora del Hombre, México
D E, 1996, p 79.
32 131.1.311MANN, ob. cit., ps. 79/80.

33
 EDGARDO ALBERT°
. DONNA
LOS FUNDAMENTO; DEL DERECHO PENAL LIBERAL

garantía posible ya que al ser medidas de un sujeto no imputable como persona y por ende corito ser libre. vAhora bien, si éste es el
prima la prevención especial".
concepto de persona que ha adoptado el sistema legislativo argentino,
Para poder entender este tema hay que partir de un concepto distinto. tiene que haber un Derecho Penal que se adapte a esta estructura. En
Como bien afirma Naucke -quien justifica, con razón, la teoría de la este sentido nuestra exposición debe ser crítica con el actual Derecho
prohibición de regreso-, la producción del resultado por el autor que positivo que intenta seguir otras vías, como puede ser el llamado De-
actúa con dolo es obra voluntaria de este, de manera que independiza recho Penal del enemigo. Una cosa es describir y otra es justifican
la acción de un primer actuante que no domina el hecho; esta idea, Para la primera ni siquiera hace falta tomar una posición determinada.
como se ha visto, tiene su base en la filosofia del idealismo alemán, En la segunda, el autor está obligado a decir cuál es la posición desde
esto es, Kant y Hege117. Naucke da el fundamento de esta posición la cual hace la crítica. Si esto se oculta hay sin duda una especie de
afirmando que "de esta filosofía -se refiere al idealismo alemán- se deshonestidad intelectual. Debe haber un sistema racional a priori que
infiere la diferencia entre causalidad y hecho humano, o, como podría diga cómo debe ser el sistema penal, más allá de la legislación y su
decirse: entre causalidad vacía de sentido y persona...", y agrega, re- crítica, tal como lo afirmaba llega Entendemos que no es cuestión
firiéndose a este concepto de persona: "El contenido de este concepto de describir, como si fuera un sistema social, sino de afirmar un deber
es más o menos el siguiente: el ser humano tiene la capacidad de ser de "lo penal" y buscar en el tiempo la adecuación, que se entiende-
fijarse objetivos y de actuar en función de esos objetivos; por su vo- lleva todo MI -pro-cae. Por eso, ninguna ley es sagrada ni Intocable.
luntad es capaz de dominar cursos causales; en el punto en el que Itída ley puede y debe ser reformada con el fin de ser lo más adecuada
termina esta dominabilidad, también termina el actuar humano del que a esta idea base. Es interesante que en la medida que se acerque a
puede responder como persona". esta idea el Derecho será más justo, porque reconocerá al "otro" como
De acá en más se ha de partir de este tipo de conceptos, que por persona respetable, y eso es ya de por sí justicia.
otra parte, más allá de su posible demostración y afirmación lógica,
tiene base legal en la Constitución, eszpinente erScylo 19. 2. La libertad negativa y la libertad positiva.
Al admitir la conciencia libre del sujeto frente aly dejar e nc La posibilidad de realizar una síntesis entre
reservado a Dios, la Norma Fundamental toma claro partido por una las causalidades existentes en la imputación
concepción del ser humano como persona, dato éste que ni la legis-
lación, ni la jurisprudencia, ni menos aún la doctrina podrían dejar de Para poder hacer una imputación adecuada hay que partir de un
ver. De esa norma se deduce un sujeto libre, con posibilidad de au- concepto que supere la idea de libertad negativa, esto es, que ser libre
tonomía y de conciencia, de modo que, más allá de cualquier argu- significa "ser libre de algo", como ser, de una predeterminación externa
mentación, es la Ley Fundamental la que exige entender al hombre o interna. En este concepto de libertad se ha comprobado, y con razón,
que no es posible fundamentarla, más allá de la retórica, por más que
se la refiera al problema ético. Y contra este concepto de libertad es
16 Ya
liemos explicado este tema, especialmente en Lombroso y sus seguidores, que los autores han levantado su oposición, exigiendo que se la deje
que aunque-no se crea, sigue vigente, claro que de manera velada. DONNA,
del delito y de la pena cit., 1.1, § 3, 3. Teoría de lado en el ámbito del Derecho".
L7 NAUCKE, La prohibición de regreso... cit.,
p. 47; DONNA, Edgardo A., El
pensamiento de Hans Welzel, entre la oposición al positivismo y al nacionalsocialismo. 19 HARTMANN, Ontología, V. Filosofía de la naturaleza Teoría especial de
Homenaje a Hans Welzel, a 100 años de su nacimiento, en
Hans Welzel en el pen- las categorías. El pensar teleológico cit., p. 367. Éste es el sentido en que citemos debe
samiento penal de la modernidad CiL
18 NAUCKE, La prohibición._ cit, p. entenderse la critica a la libertad de GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Tiene un futuro
48. la dogmática penal, en Estudios de Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1967, ps. SI y ss,
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 EDGARDO ALBERTO DONNA

Los FUNDAMENTOS DEL Dnencuo PENA . LIBERAL

La voluntad libre no es una voluntad no determinada, simplemente
porque ello es imposible, al ser
el ser hurnano un sujeto arrojado al la causalidad de la naturaleza o más breve "la causalidad según la
tiempo y al espacio. Hay factores causales, físicos, genéticos, sociales naturaleza". La naturaleza en general se prescribe como perteneciente
que ningún ser humano puede evitar; tampoco es una indecisión. Es al ser de una causa: se determina el objeto conforme a la causa, en
justamente una decisión y, además, una predeterminación. Ahora bien, unión con lo existente. "Condición es la necesidad de la naturaleza
se trata de una predeterminación propia, autónoma, de la persona moral
[...] según la cual, son determinadas las causas que efectivizan el efec-
en su voluntad. "La voluntad en sentido ético es, pues, aquella voluntad to"23. Por eso "todas las acciones del hombre en el mundo de la ex-
que, además de los momentos causales sin número que resultan ope- periencia están determinadas de acuerdo con el orden de la naturaleza
rantes en ella, encierra una predeterminante propia de otra índole, una
[...] y, si pudiéramos indagar hasta el fondo todas las limitaciones de
predetenninante que no procede del complexo causal del mundo. Así su arbitrio, no habría ni una sola acción humana que no pudiéramos
pues, no la caracteriza la anulación de toda predeterminación, sino la
adición de una nueva, no un minus predecir con certeza y que no pudiéramos reconocer como consecuencia
mente un plus de predetermint%4ón"2°. de predeterminación, sino justa- necesaria de condiciones anteriores"24. Y en la misma obra afirma
Kant: "Sea cual sea el concepto de libertad que se formule metafísi-
Volvamos al tema de la libertad negativa. Ella sólo podría existir camente, las manifestaciones de la misma, las acciones humanas, se
si el tejido causal, al que se ha hecho referencia, tuviese huecos, y
hallan, sin embargo, determinadas según leyes generales de la natu-
esto no es posible. La única vía posible es intentar por la vía de la raleza, de igual manera que todo otro fenómeno natural"25.
libertad positiva, tal como afirma Hartmann2
l. Sólo tomando esta idea Visto al hombre como ser empírico, no es posible pensar en la
de libertad positiva es posible hablar de la llamada "imputación nor-
mativa o moral". "El hombre —como afirmaba Kant— puede entenderse libertad. Es más, no es posible hacer una referencia a la imputación
como cosa en sí, como ser moral de las acciones humanas ya que ellas serían obra de la causalidad,
inteligible y, por ende, sólo la voluntad independientes de la voluntad del sujeto. Si se podía afirmar esto
puede ser considerada como libre, mientras que el hombre empírico,
como fenómeno y también en consecuencia, su voluntad empírica, en el siglo XVIII, qué se podrá decir ahora después del avance de la
debe ser considerada como causalmente"22 ciencia y de la genética, en que se anuncia que todos los problemas
. Se puede, desde esta pers- del hombre con respecto a los condicionamientos de este tipo se pueden
pectiva, hablar de la causalidad según la naturaleza y de la causalidad
según la libertad. La determinación de la esencia o del ser de la ex- solucionar con el genoma humano, y, a su vez, se demuestra la de-
periencia, como reconocimiento final, pendencia causal del hombre en este sentido'.
es ahora en sí la determinación
indicadora de la esencia del posible objeto de la experiencia. Aquello,
que compone la esencia de un objeto como algo existente en conexión 23 HEIDEGGER, Martin, Gesamtansgabe, II
Abteilung: Vorlesungen 1923-1944,
con la experiencia, puede denominarse, según Kant, como naturaleza Band 31, Vom Wesen der Menschlichen Freibeit, Vittorio Klostermann, 1982, Frankfurt
am Main, p. 189.
en si. La aclaración de la esencia de la causalidad, en este caso, per- 2` KANT, Knd.r.1!,
p. 384. La cita se torna de GONZÁLEZ VICEN, Felipe, La
tenece necesariamente a la experiencia, luego, según esto se refiere filosofía del Estado en Kant, en Immanuel Kant Introducción a la teoría del Derecho,
Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 76.
29 HARTMANN, Ontología, V, p. 367. 25 Idee ni ehrer allgemelnen Geschichte in weltbargerlich Absicht,
WW. BD. IV,
21 HARTMANN, Ontología, p. 151, en GONZÁLEZ VICEN, oh, cit., p. 77.
ese camino. V, p. 368, quien afirma que fue Kant el que inició 26 GONZÁLEZ VICEN, ob. cit., p. 77. Visto asi tenía razón el positivismo so-
22 KAN'1,, lmmanuel, ciológico, pese a que no podía (Under su idea, y llevaba razón Gimbernat Ordeig, en
Gníndiegungnir Metaphyszk der Sitien,
Hmburg, 1965, p. 448. Feliz Meiner Verlag, su afirmación, que surgla de la idea de Roxin, Achenbach, entre otros. DONNA,
Teoría del delito y de la pena, t. I, § 21 y ss.
21 El tema de la genética ha sido tratado y con acierto por Romeo Casabona, en
36

37
 pr
EDGARDO ALBERTO DONNA LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

Sin embargo, si se quiere afirmar -desde esta perspectiva causal- cibles. El conocimiento no es un acto de recepción, sino un proceso
que eso es toda la persona humana y que con ello cualquier respon- creador en el más estricto sentido de las palabras"30.
sabilidad personal queda suprimida, no sólo se queda el razonamiento Podemos entonces hacer la siguiente afirmación: junto a la "cau-
a mitad del camino, sino que retrocede a un positivismo quizás peor salidad según la naturaleza" podemos encontrar la "causalidad por la
que el de Lombroso. Recuérdese cómo este camino del positivismo libertad". "La libertad como una propiedad de ciertas causas de los
estuvo ligado a las teorías del nacionalsocialismo, para hacer notar el fenómenos", "la libertad como una clase de causalidad" ola "causalidad
riesgo 'existente en seguir en esta linea20. como libertad"31.
De allí que las teorías que se han basado sólo en esta causalidad
hayan terminado equivocando el camino en el ámbito del Derecho,
extrayendo conclusiones erradas que, al ser el Derecho una ciencia 30 GONZÁLEZ VICEN, ob, cit, p. 78. La construcción por la cual Kant llega a
esta conClusión y la posterior aceptación de la libertad, como forma de imputación
práctica, han terminado con consecuencias funestas para el individuo es sabida y compleja. Brevemente intentaremos explicar el tema. Afirma Kant: "En
en concreto. Es que en esta materia, el error en el punto de partida nosotros, el entendimiento y la sensibilidad sólo de consuno pueden determinar objetos.
puede no notarse de inmediato como en las ciencias duras, es más, Si los separamos, tenemos intuiciones sin conceptos o conceptos sin intuiciones, y
puede pasar que, en principio, ni siquiera se advierta y que la teoría en ambos casos, representaciones que no podemos referir a ningún objeto determinado.
Pero si los noumena no pueden ser conocidos, sí pueden ser pensados; más aún,
hasta parezca seductora. Pero como el Derecho es una ciencia práctica, tienen que'ser pensados corno un postulado del fenomenalismo sobre el que descansa
la verdad se ve en la aplicación a lo 'real". la gnoseologia crítica. No hace falta una reflexión sutil, sino el entendimiento común
La realidad causal natural abarca la mitad del problema y debe ser para echar de ver que todas nuestras representaciones sensibles sólo nos ofrecen los
completa dentro de la misma teoría crítica. No es cuestión de negar objetos tal como éstos mai impresionan, no como son en absoluto, siguiéndose de
ellos que hay que conceder y aceptar detrás de los fenómenos algo distinto que no
el carácter fenoménico del hombre, es más, hay que tenerlo en cuenta es fenómeno, a saber, las cosas en si" (KANT, Ilndr V, ps. 222/223, en GONZÁLtZ
a los efectos de poder afirmar la posibilidad de la libertad. En otras V10EN, ob. cit., p. 79). Este mundo del fenómeno es el único mundo real para nuestro
palabras, se debe demostrar que naturaleza y libertad no están en con- conocimiento, de manera que del noumeno sólo es posiblehablar en sentido negativo.
tradicción. Entre el sujeto que conoce y el mundo de. las cosas que Lo que viene a expresarse con la noción de noumeno es aquella última condicionalídad
de nuestro conocimiento, de la cual sólo una zona del ser le es posible de acceder
Son conocin no existe un en en amical°, como os e ementos s-
(GONZÁLEZ V10EN, ob. ch., p. 80).
pai io ltinn—i—lim
tia es i iresen tin todo concluso y cerrado, Esta distinción entre fenómeno y cosa en sí es fundamental para salvar la com-
sino que el sujeto aparece como principio conformador y dinámico, prensión del principio de libertad. Si se prescinde de la idea de noumeno, sólo queda
en cuya actividad se hace posible la realidad de los cibjetos cognos- el conocimiento del fenómeno y por ende es la experiencia el único conocimiento
posible (GONZÁLEZ V10EN, p. 80). La consecuencia de esto es que la condición
del hombre se convierte en Idea absoluta y su determinación causal en una idea
especial desde la revista que dirige Reyista de Derecho y Genoma Humano, Fundación absoluta. En otras palabras, la determinación causal es inevitable, y poco cuesta ver
BBVA, Cátedra Interuniversharia, Fundación BBVA, Diputación Foral de Bizkaia de al positivismo como hijo de esta idea. Ahora bien, al contrario, "si no consideramos
Derecho y Genoma Humano, Bilbao, España. a los fenómenos más que lo que son, efectos, no como cosas en sí, sino como meras
21 CERRAR)), Daniel, El fiituro del Código Penal del Tercer Imperio, representaciones dependientes entre sí según leyes empíricas, hay que admitir que
publicado en
la revista La escuela positiva, Revista de Derecho Penal y Procedimiento Penal, Casa tienen que tener fundamentos que no son fenómenos. Ahora bien, una causa inteligible
Editorial Dr. Francesco Vallardi, Milán, N° 1-2, anuo XV, enero-febrero 1935, trad. al de esta especie no se encuentra determinada en su causalidad por fenómenos, si bien
castellano de Sandro Abraldes, ahora publicado en Revista de Derecho Penal, dirigida sus efectos son fenómenos, y como tales pueden estar determinados por otros fenó-
por Edgardo Doma, N° 2003-1, Rubizaal-Culzoni, Santa Fe, p. 639; MUÑOZ CONDE, menos; es decir, que esta causa y su causalidad están ibera de la serie, mientras que
Francisco, Edmundo Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Los orígenes Ideológicos sus efectos se encuentran en la linea de los fenómenos empíricos" (KANT, KretrK,
de la polémica entre causalismo y finallsmo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. 337 y 104, en GONZÁLEZ V10EN, ob. cit., ps, 80/81).
DONNA, Teoría del delito y de la pena cit., t. 1, § 3. 30 HEIDEGGER, ob. oit., ps. 189/190.

38 39
 EDGARDO ALBERTO DON W4

Ahora bien, esta idea debe ser fundamentada Kant expresaba que Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
"si no consideramos a los fenómenos más que lo que son, esto es:
efectos, no como cosas en sí, sino como meras representaciones de- fenómenos internos". Esta conciencia de nuestro yo, como fenómeno,
pendientes entre sí según leyes empíricas, hay que admitir que tienen postula la idea de un yo tal como está constituido en sí, pensado con
independencia de los datos de la percepción intema36.
que tener fundamentos que no son fenómenos. Ahora bien, una causa
inteligible de esta especie no se encuentra determinada en su causalidad Ahora bien, este "yo en sí", que es correlato necesario de "las
por fenómenos, si bien sus cosas en sí", es 'lo contrario del yo de la conciencia empírica, es una
efectos son fenómenos, y como tales pueden
estar. determinados por otros fenómenos; es decir, que esta causa y su absoluta unidad. "Mientras el yo empírico es un conjunto de fenómenos,
causalidad están fuera de la serie, mientras que sus efectos se 'el yo en sí' es el objeto trascendental de esta experiencia, aquel punto
tran en la línea de los fenómenos empíricos" encuen-
32. En este párrafo Kant unitario que la hace posible como experiencia de un sujeto cognos-
cenit".
fundamenta su doctrina de la libertad, que por otra parte es la que
exponemos. Sólo si se considera al hombre bajo dos aspectos diferentes: Llegado a este punto, la afirmación más fuerte es que este "yo en
como fenómeno y como ser inteligible, se puede comprender la libertad. sí" no puede ser pensado a través de datos empíricos, sino sólo por
Con más claridad, "sólo si nuestro conocimiento sensible del yo tiene un acto en el cual no se contenga ningún material sensible". Se trata
como horizonte la idea del yo como cosa en 0 de la percepción originaria, aquella forma de "autoconciencia expresada
33. El concepto fun-
damental está en admitir que el conocimiento empírico de nosotros en la frase 'yo pienso', y por la cual todas nuestras representaciones
mismos descansa en un hecho primario de nuestra conciencia. Esto son reducidas a la unidad del
conocimiento"". Este yo pienso aparece
como el . centro de referencia inteligible
es, el llamado sentido interno por el cual se percibe la sucesión de que posibilita el pensamiento
los estados psicológicos. Ésta es una intuición de estructura especial, coherente del mundo como del propio yo. El yo en sí posibilita pensar
cuya forma es el tiempo por el que se ordenan en unidad las sensaciones su
forma, un hacer como conformación autónonta de nuestras vivencias.
internas; surge la conciencia de nuestro ser en la totalidad de la ex- En este yo en sí está el fundamento de la libertad del hombre".
periencia Ahora bien, como afirma González Vicen, el yo que se nos Kant, además, había distinguido entre el entendimiento, que juega
hace presente en esta conciencia no es el yo como principio activo, como principio ordenador que hace posible el conocimiento, y la razón.
sino como se lee en la Antropología, el yo en lo que padece, como La diferencia entre ambas formas se encuentra en el grado de autonomía
conjunto de meros fenómenos, O en otras palabras; por el sentido que tienen respecto al material sensible'''. El entendimiento está en
interno nos conocemos como ser empírico, como cosa entre cosas, relación con las representaciones, a las que da forma y reduce a la
percibiéndonos de igual manera que percibimos como existentes las unidad. Es la unidad de reflexión sobre los fenómenos. La razón así
cosas exteriores por medio del
sentido externo'. entendida fimdamenta el concepto de libertad positiva ya que "muestra
Esta conciencia empírica del yo a la que se llega por el sentido bajo el nombre de ideas una espontaneidad tan pura, que con ella
externo es dispersa, cambiante y absolutamente casual. Kant lo explica trasciende todo lo que la sensibilidad puede procurarle"62
. Es, en este
de esta manera: "La conciencia de uno mismo por las determinaciones
de nuestro estado según la percepción interna es meramente empírica", 15 KANT,
sin que pueda darse "un yo inmutable y permanente de este fluir de 36
p. 616,.en GONZÁLEZ VICEN, ob. cit., p. 82.
KANT, Grdlg.zalidS.,
n GONZÁLEZ
p. 311, todo en GONZÁLEZ VICEN, ob. cit., p. 82
VICEN, ob. cit., p. 82.
32 KANT, Knd.rIC, 34 KANT, Kr.dni!, p. 617,
337 y 104, en GONZÁLEZ VICEN, ab. c
33
GONZÁLEZ VICEN, ob. cit., p. 81. 11, Ps. /30/81• KANT, Xr.d,.j, ps. 114/115, en GONZÁLEZ VICEN, ob. cit., p. 82.
14 GONZÁLEZ VICEN, ob. cit., p. 81. 49 GONZÁLEZ VICEN, ob. cit., p. 83,
41
GONZÁLEZ VICEN, ob. cit., p. 83.
40 42 ICANT, Krd.r.
P., p. 311, en GONZÁLEZ VICEN, ob. cit., p. 84.

4]
 EDGARDO ALBERTO DOMA
LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LMERAL
sentido, pura actividad autónoma ya que empieza y termina en sí mis-
ma, y lleva el origen de conceptos y principios que no toma ni de los de acuerdo con las cuales declara incluso como necesarias, acciones
sentidos ni de la experiencia'''. La razón es lo que hace a la esencia que no han acontecido aún y quizás no acontecerán nunca"43.
del hombre y, por lo tanto, lo diferencia de los animales. En palabras Elproblema se plantea en el deber ser ya ue en el hombre no
de Kant: "La razón es la facultadsupren sólo está la razón, emás lo em frico. Esto implica que e e ir
—lTr or la que el hombre
se diferencia de todas las otras cosas e incluso de sí mismo en tanto ser expresa una especie de necesidad y en ace que no se da en toda
que afectado por objetos"44. la naturaleza, "una determinabilidad abstracta de la voluntad, por la
razón, consistente en que ésta presenta como necesaria a aquélla una
Se encuentra acá lo que se llama la forma de la experiencia'',
acción en el mundo de la experiencia. O lo que es lo mismo, por el
que "por ella el hombre se eleva sobre sí como ser empírico y se
deber ser se hace posible considerar las acciones humanas bajo dos
convierte en ciudadano de dos mundos, el mundo sensible y el mundo
clases de necesidades, la necesidad subjetiva derivada de la determi-
inteligible; no sólo es un fenómeno más en la serie causal, sino, ade-
nación por los impulsos y sensaciones, y la necesidad objetivirfundada
más, parte de un orden no sensible, es decir, actividad independiente en la pretensión basada en la razión'149.
de los datos empíricos. En la razón ......descansa la distinción entre
homo phmnomenon y homo noumenon, una distinción que no sólo es En este punto aparece la distinción entre la libertad positiva y, en
teórica, sino, al contrario, esencialmente práctica, porque en ella se cierta forma, lo que es la esencia de la libertad. La libertad, en este
expresa una doble relación del hombre con el mundo de la experiencia: sentido, no es una cualidad por la que el hombre queda fuera de la
de un lado, como objeto sometido a sus leyes, y, de otro, como de- ley causal, sino que es la posibilidad de referir una acción humana
terminación originaria, es decir, independiente de ella'''. "Todo ser en el mundo de lo sensible a la espontaneidad de la razón y, por
ende, en una imputación a una causa originaria que está sustraída a
racional [...] posee dos puntos de vista desde los cuales puede consi-
la necesidad natural. Esta causa es la razón en cuanto orden objetivo
derarse y desde los cuales puede conocer las leyes a las que se hallan
dirigido a la voluntad humana. Si las acciones humanas están deter-
sujetos el uso de sus fuerzas y todos sus actos: por una parte, en tanto
minadas racionahnente, entonces, por ese solo motivo quedan sustraí-
que miembro del mundo sensible y bajo leyes naturales; por otra, das a toda necesidad empíricas°.
como miembro del mundo inteligible y bajo leyes que, por ser inde-
Ya se explicó que la determinación natural siempre tiene una causa
pendientes de la naturaleza, no son empíricas, sino fundadas tan sólo
en la razón"47. anterior que la hacía retroceder indefinidamente. En cambio, la deter-
minación racional, la condición que hace posible una serie de hechos
La razón así entendida contrariamente al entendimiento, no habla empíricos, se halla ella misma sustraída a la experiencia y a toda
sobre lo que es o será la experiencia, sino que propone fines como necesidad sensible, por lo tanto, es un principio absolutos'. En palabras
objetivos a lograr. En palabras de Kant: "No se adapta al orden de de González Vicen: "Es, pues, por el deber ser que el hombre se sitúa
las cosas, tal como éstas se muestran fenoménicamente, sino que se totalmente fuera de la concatenación natural. Lo que lo hace posible
construye con plena espontaneidad un orden propio según ideas es la voluntad: es decir, aquella facultad por la que el hombre se
determina a sí mismo de acuerdo con la representación de ciertas
4 ' KANT,Ked.r. y, p. 247, en GONZÁLEZ VICEN, ob. cit., p. 84.
"4 KANT, Grdig.z.M.d..1, p. 311, en GONZÁLF7 VICEN, ob. cit., p. 84.
45 KANT, Kce/mK, ps. 254/255, en GONZÁLEZ VICEN, ob. cit., p. 84. ps. 383/384. en GONZÁLEZ VICEN, p. 85.
Ktel.PY,
"6 GONZÁLEZ VICEN, ob. cit., p. 84. 19 KANT, Gnilg.zMd.S., p. 309, en GONZÁLEZ VICEN, p. 85.
41 KANT, Oridig.z.M.d.S., p. 312, en GONZÁLEZ VICEN, p. 84. KANT, Kr.d.r.K, ps. 385/388, en GONZÁLEZ VICEN, p. 86.
51 KANT, Ktd.z V, p. 386, en GONZÁLEZ VICEN, p. 86.
42
43
 EDGARDO ALBERTO DONNA

Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL lima

leyes; su último fundamento se encuentra, empero, en la razón, como
orden objetivo e intemporal del obrar humano: La libertad, por eso, obra libremente, sin estar determinada en la serie causal natural por
puede definirse como la independencia de la voluntad de toda otra motivos internos o externos que la preceden en el tiempo "57. Esto
ley que no sea la ley moral, o bien, como aquella propiedad que tiene significa, en términos sencillos, la posibilidad de fundamentar la li-
la propiedad de hacerse ley a sí misma no obrando más como aquella bertad del hombre, sin dejar de considerar la necesidad natural, que
máxima que tiene por objeto una ley general"52 es el aspecto fenoménico, la inteligencia, desde la razón esa
La libertad, en base a estos conceptos, significa obrar moralmente, libertad es asible, yes más, es a partirclaque debe tenerse
esto es, de acuerdo con la ley que la propia razón propone como cuenta el curso causal en sentido amplio, "como determinable tan
exigencia a la voluntad, o "una voluntad libre y una voluntad bajo sólo por las leyes que él mismo se da por la razón f..] de tal manera,
leyes morales es una y la misma cosa"53 que nada precede a la determinación de su voluntad, sino que, por
. Esta relación entre lo empírico
y la razón es lo que hace fructífera la teoría kantiana de la libertad. el contrario, toda acción [...] e incluso la totalidad de su existencia
"La idea de la libertad —afirma Kant— se hace realidad en la relación como ser sensible, no aparece en la conciencia de su existencia como
entre lo intelectual, como causa, con lo fenoménico, como efecto"54. ser sensible, sino como consecuencia, nunca, empero, como determi-
nante de su causalidad en tanto «nowneno»" 58.
El problema se puede sintetizar de la siguiente forma: el hombre Volvamos a la primera afirmación, en el sentido de que el concepto
desde la perspectiva de ser empírico está condicionado por la serie
de libertad no es de un concepto negativo, como ser la liberación de
de efectos naturales y, además, por las leyes que rigen esas condiciones.
Esto lleva a la afirmación de que 170 hay acción humana que dé co- impulsos naturales, ni tampoco la libertad en sentido psicológico, como
mienzo en si misma, y por ende se halla causada, de acuerdo a los una forma de actuar independiente de los impulsos más fuertes del
principios antes expuestos". Pero de la razón se debe afirmar otra hombre. La libertad que ahora se toma como concepto básico es un
cosa distinta, que hace, sin duda a la fundamentación de la imputación concepto esencialmente positivo. La idea es que el direccionamiento
a la libertad y a todo el sistema dogmático-penal. "De la razón —afirma de los impulsos naturales encuadra en el concepto de libertad si está
Kant— no puede afirmarse que el estado en que determina la voluntad dirigido a hacer posible el orden de la razón aun cuando se la siga
sea precedido por otro que lo determine a él a su vez", y esto porque como tal, pero en la máxima de su obra". Esta idea de dominabilidad
"por no ser la razón un fenómeno y no estar sometida a ninguna causal es una noción que está de alguna manera sobrentendida en los
condición de la sensibilidad, en su causalidad no tiene lugar ninguna autores que hacen dogmática penal cuando intentan definir el concepto
de acción y el de autoria62.
sucesión temporal "5, Y agrega Kant que "toda acción, independien-
temente de la relación en que se halle con otros fenómenos, es el De este modo cuando las acciones se refieren a la ley de la razón
efecto inmediato del carácter inteligible de la pura razón, la cual ellas son libres, habida cuenta de que la razón es determinante, pero
no determinable61 , Con ello se cierra el círculo abierto por el plantea-
52
miento crítico de esta cuestión: "Libertad y necesidad natural se re-
GONZÁLEZ VICEN, pa. 86/87, con citas de KANT. Krd.rE, p. 103 y
Grdig.z.M.d.S., p. 306. Los problemas y los intentos de superación en la moderna
filosofia pueden verse en ZIZEK, Slavoj, El espinoso snleto, " KANT, Krd21!, pa. 386/387, en GONZÁLEZ VICEN, ob. cit., p. 87.
xico, 2005. Paidós, Barcelona-Mé-
SS KANt Krdmk, pa. 386/387, en GONZÁLEZ VICEN, ob. cit., p. 87.
KANT, p. 306, en GONZÁLEZ VICEN, p. 87. KANT, Die Religion inneriudb der Grenzen der blossen Yermo?, WW. 13D.
34 KANT, Prolegotnena, p. 98, en GONZÁLEZ VICEN, ob. cit., p. 87. VI, p, 162.
KANT, Krd.r: K, p. 386, en GONZÁLEZ VICEN, ob. cit., p. 87. " En general, DONNA, Edgardo A_, Autoria y participación, 2' ed., Rubinzal-
46 KANT, Kr.dr V, pa. 386 /3
87, en GONZÁLEZ VICEN, ob. cit., p. 87. Culzoni, Santa Fe, 2003.
6I Ind.r.g, p. 374, en GONZÁLEZ VICEN, ob. cit., p. 89.
44
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 EDGARDO ALBERTO DONNA
Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

velan, no como dos nociones excluyentes, sino como dos formas de

La noción misma de imputación está ligada a la voluntad libre,
ordenación, como dos 'causalidades' en una y la misma acción: la
causalidad natural y la causalidad de la libertad" 62 en la tradición europea, de acuerdo a lo sostenido por Ktlhler, "La
. La causalidad imputación en su significado moral o jurídico, significa un juicio piiir
natural es la "conexión entre dos situaciones en el mundo sensible,
el cu re a base e una ey, se carga a autor, como
por la cual la posterior sigue a la anterior de acuerdo con una ley";
la causalidad de la libertad, en cambio, es la facultad de "comenzar esta idea se acepta que el hombre puede dirigir sus actos en base a la comprensión
por sí una situación, es decir, una causalidad que no se halla, a su y al valor, El hombre, afirma Welzel, no nace con un orden de conducta ya dado,
vez bajo el imperio de otra causa que la determine en el tiempo" como por ejemplo los animales, sino que es el creador del orden. En el ejemplo de
63.
las aves migratorias que compulsivamente comen, se observa el problema. Las aves
Se trata de dos ordenaciones, dos formas o perspectivas de las acciones
comen, pero no saben el porqué. Les está impuesto el orden como tal. En cambio el
humanas, y no de dos causas obrando independiente una de la otra. hombre, en esa misma situación, puede hacer otras cosas antes de emigrar, e incluso,
La idea está contenida en Kant cuando distinguía entre observar y no hacerlo.
juzgar. Cuando se observa al hombre la explicación es causal, pero El aspecto caracterológIco. Existe un estrato profundo en donde se encuentran
en esas mismas acciones, cuando son objeto de un juicio, rige la los impulsos vitales autoconservadores del hombre y de la especie, que son tan faenes
que, a veces, hacen al hombre su víctima. Por encima de ellos está lo que Welzel
autodeterminación de la voluntad, bajo la ley de la razón, y por lo
llama "el sí mismo", como centro de regulación de los impulsos. Se trata de la con-
tanto aparece "una regla y un orden completamente distinto del orden ducción de esos impulsos. Acá aparece un concepto central en WcIzel, cual el concepto
natural "64.
de voluntad en sentido estricto. Pero en sentido amplio, la voluntad abarca todos los
En síntesis, la libertad en Kant termina siendo un problema axio- Impulsos dirigidos a conseguir un fin. Y estos impulsos pueden ser dirigidos por un
criterio de sentido y de valor. Se trata de una conducción de los Impulsos.
lógico. Libre es la acción que tiene en sí misma su fin y su norma;
Para Welzel la existencia de un yo responsable implica la voluntad. Welzel en-
no la exterioridad de la causa, sino la del fin, y la de la medida para cuentra que existe un segundo concepto de voluntad. Hasta ahora se ha utilizado este
su juicio es el momento decisivo°.
concepto como comprensivo de todos los impulsos dirigidos a la realización de un
fin, incluso los instintivos, pasiones y aspiraciones. Por eso la pregunta es sólo sobre
De esta idea se debe partir para entender el problema de la impu-
el cómo le es posible al hombre el dominio de la coacción causal, por medio de una
tación en Derecho y más aún en Derecho Penal. Ésta es la noción
dirección orientada en el sentido. Se analiza si es posible el dominio de los impulsos
que se encuentra, en general,
en la tradición de la Ilustración y que anímicos del hombre, se trata pues de la libertad de voluntad. En este sentido el
explícita o implícitamente los autores han seguido en lo que se ha pensamiento se basa en una infraestructura causal que es el presupuesto necesario de
denominado el "Derecho Penal liberal"66. la existencia de actos del pensamiento, pero éste no se determina mediante causas
ciegas, sino según razones evidentes. De este modo el conocimiento sólo es posible
si el sujeto no es una especie de juguete de sus impulsos, sino que debe comprender
62 GONZÁLEZ VICEN, ob. cit., p. 89.
el impulso del conocimiento, como una tarea plena de sentido. En otras palabras, cl
63 KANT, Kncl.n1C, ps. 386/3 sujeto debe hacerse responsable del acto de conocimiento.
87, en GONZÁLEZ VICEN, u/ cit., p. 89.
" KAN1; Knd.nV., ps. 383/3 La idea de libertad en Welzel. Ésta no es otra cosa que la capacidad de poder
85, en GONZÁLEZ VICEN, ob. cit, p. 89.
65 CASSIRER, Frehen und Form,
ps. 226/227, citado por GONZÁLEZ VICEN, regirse conforme a sentido. Es la libertad de la coacción causal, ciega, indiferente a
ob, cit., p. 990. sentido, para autodeterminarse conforme a sentido. La mala voluntad es actúas con-
66
La cuestión es notoria en Welzel. Para este autor, la libertad tenia tres aspectos. forme a los impulsos, La libertad no es una situación sino un acto: el acto de la
En el sistema se parte de tres fundamentos sobre la libertad: el aspecto antropológico, liberación de la coacción causal de los impulsos para una autodeterminación valmativa.
el caracterológico y el categorial. • Por eso, "la culpabilidad no es un acto de libre autodeterminación, sino precisamente
El aspecto antropológico. La inteligencia humana no es una afinación de los la falta de una decisión conforme a sentido en un sujeto responsable".
instintos animales, sino que por el contrario, ella surge al existir una pobreza de los Otra vez aparece el sujeto responsable, el cual se opone a las últimas concepciones,
instintos del hombre, que hace posible el entendimiento del hombre. El hombre, al no en cuanto se le diluye eh el concepto de rol o de funciones y por ende de deberes
tener reguladores biológicos, tiene una mayor libertad de esa frente a esas funciones. Es más, el asunto lleva a aceptar que el dolo ya no sea
conducta instintiva. Desde subjetivo, una decisión de la persona, sino que surge de lo objetivo.
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 EDGARDO ALBERTO DONNA
Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIEERAL
causa libre de acción"". En otros términos, la ertad del actuante
será fundamento de la im utaeión". como una categoría que engloba tanto a la imputativilas como a las
valoraciones específicas que pueden recaer sobre la estructura material
'Plféfidorf, cuando se refería a la acción humana como base del
del suceso. Rueda Martín hace resaltar la estrecha relación existente
cumplimiento de deberes, afirmaba que debía entenderse no como cual-
entre estos cuatro elementos, los entia physica, los entia moralia, la
quier movimiento, sino como aquel basado en la capacidad del hombre imputativilas y la imputado. De este modo, Pufendorf distingue en la
que debe dirigirlo, de manera que pueda analizar el asunto con su
acción moral una parte física y otra propiamente moral, y dentro de
entendimiento y decidir, luego, con su voluntad". Y agregaba que el
la parte física un momento material y otro formal".
hombre debe verse como causa de su propia acción, porque debe ser
tomada como causa libre esa acción, debido a que la voluntad ha sido La materia está configurada, corno dice Weizel, por "la totalidad
de los sucesos físicos de la acción; a ella pertenecen no sólo los mo-
formada, de manera libre. Cuando la acción no viene de la libertad,
sino de la fuerza o de la presión, no puede afirmarse que la causa se vimientos corporales y los sucesos causales siguientes producidos, sino
encuentra en él mismo, como voluntad libre". también todos los actos de voluntad y entendimiento siempre que sean
considerados abstractamente en su sentido natural"". Estos elementos
El tema de estas dos imputaciones había sido vista por Pufendorfil, son los que constituyen la materia de la parte física de los entia moralia,
quien manejaba dos concéptos referidos a la imputación: la llamada que son los entia physica; ellos muestran solamente el sustrato material
imputativitas y la itnputatio. La imputativitas
está configurada por los del objeto en cuestión.
presupuestos materiales de la imputabilidad y las condiciones de su La imputativitas consiste en la forma de la acción por la cual los
exclusión, y éstos eran los presupuestos que determinaban la relación efectos de una acción libre pueden ser imputados al actuante como algo
de pertenencia de la acción libre al autor. En cambio, el concepto de propio". En palabras de Welzel: "La imputativitas no puede declarar
imputado hace referencia a las operaciones judiciales
ex post de com- sobre la culpabilidad o el mérito sino que debe designar una conclusión
probación tanto de los elementos de la imputativitas
como de la va- lógica perteneciente a la determinación a través de la libertad"". El
loración del hecho. Esto está en relación con otra distinción que realiza presupuesto de los entia moralia es la libertad de la voluntad humana
Pufendorf entre lo que llamó entla moralia y entia physica.
La primera que está ligada siempre a una ley de una forma determinada. La im-
es una teoría de las formas del ser moral y la segunda lo es de los putadvitas no es otra cosa que la relación de pertenencia de la acción
objetos de la naturaleza física, Los entia morcilla
tienen que ver con libre del autor y representa un principio para la itnputatio. En síntesis,
el problema axiológico, y los entia physica,
por el contrario, son axio- como afirma Rueda Martín, la imputarivitas describe y define la ley
lógicamente indiferentes. En consecuencia, la hnputatio
se presenta de relación estructural entre los entia physica pero no implica una
valoración específica. Se trata de un juicio analítico mediante el que
" KANT, M4S., IV.
SI
KANT, Kreinfl., 11476. se comprueba cómo se relacionan los diversos elementos particulares
" PUFENDORF, Ober die Pflicht des M'enseben und des Urge,: nach deja de un hecho y el momento de relación en la esfera ontológica".
Cresetz der Natur cit., § 5.
79 PUPENDORP, ob. cit., § 10. n RUEDA MARTÍN, ob. cit., ps. 69 y SS.
71 RUEDA MARTÍN, María Ángeles,
La teoría de la imputación objetiva del 77 WELZEL, Nana, Die Naturrechtsiehre Samuel Pullndorfr p. 22, citado por
resultado en el delito dolosa de acción, Universidad Externado de Colombia, J. M. RUEDA MARTÍN, ob. cit., p. 70.
Bosch Editor, Barcelona, 2002, ps. 68 y es. Esta tesis doctoral es un serio estudio PUFENDORF, Samuel von, De jure Nature et Gentium, Libro t, Cap. V, § DE,
sobre la teoría de la imputación objetiva. Lo interesante es que este libro recién ha ps. 68/69, citado por RUEDA MARTÍN, ob. cit., p. 70.
llegado a mis manos hace poco y es llamativa la coincidencia con lo que sostenemos 71 WELZEL, Die Naturrechtslehre... cit„ ps. 22/23, citado por RUEDA MARTÍN,
en el texto. ab. cit., p. 70.
76 RUEDA MARTÍN, ob. cit, p. 70.

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 EDGARDO ALBERTO DONNA
Los FUNDAMENTOS. DEL DERECHO PENAL LIBERAL
Constatada la imputativitas los entia morcilla
aportan la valoración III. Síntesis de la imputación normativa como
a este sustrato primario uniforme. La relación entre
entia moralia entia physica y una forma de imputación a la libertada'
se puede explicar afirmando que la acción libre junto
con los componentes físicos, por la coincidencia o contradicción con De acuerdo a lo que se viene explicando el problema de la impu-
la norma, recibe una nueva condición moral en virtud de la cual la tación penal pasa necesariamente por estos parámetros, en el sentido
acción es diferente en el aspecto ético. En resumen, todos los elementos de que no se trata de una imputación causal física, sino esencialmente
físicos junto con los psíquicos son indiferentes axiológicamente, es normativa, y esto sólo es posible si hay, un sujeto libre detrás de la
decir, no se puede decir de ellos que sean buenos ni malos. El problema cadena causal física, que sigue siendo necesaria, tal como se explicó
axiológico aparece recién en los anua morará°
debido al sentido de con palabras de Puppe, ut supra.
la acción. De modo que constatados los elementos físicos y la relación Como se podrá entender, éste es el fundamento de cualquier im-
entre ellos a través de la imputativitas,
se puede efectuar una valoración putación y, por ende, de cualquier sistema penal que intente fundar la
mediante el llamado juicio de la imputation.
responsabilidad penal en la persona física con la idea, y expresamos
En síntesis, el concepto de imputación, entendida en el sentido de la palabra idea en sentido fuerte, de que esa persona flsica es conciencia
imputativitas,
es el concepto mismo de acción, y el elemento rector responsable. No tenemos dudas que puede estructurarse otro sistema,
de ésta es la voluntad y el dominio del
ser libre". hecho, pero esta acción debe por ejemplo que puede denominarse funcionalista, que gire alrededor.
La imputatio de la idea de roles o de persona, pero en el sentido de máscaras que
consiste en un juicio en que juega la valoración del tienen diversas funciones, en donde la persona física como conciencia
hecho que tiene como causa a una determinada persona. La no tendría la relevancia que en el texto se le atribuye. Pero aun así
imputado,
entonces, en Pufendorf, es un modo de denominar el resultado final la cadena causal, por lo menos en los delitos de resultado, existe, lo
de la comprobación de las condiciones finales de la responsabilidad que sucede es que detrás de ella sólo hay atribución a roles, a máscaras.
y no un concepto de imputación propiamente dicho". Puede haber otro sistema que gire alrededor de la política criminal,
En la "causalidad por libertad" se expresa que la libertad se orienta a en el sentido de que Roxin le ha dado, en el cual todo gire sobre una
la causalidad. Pero aquí se
eleva enseguida la pregunta acerca de qué idea más estricta del bien jurídico, con directa relación a la pena y a
significa causalidad en el concepto de la "causalidad por libertad". Evi- los criterios de prevención general positiva, en el sentido de que lo
dentemente "causalidad" no puede ser: causalidad según la naturaleza, que importa son los fines de la pena que tiene en cuenta el Estado
porque justamente ambas causalidades se encuentran opuestas y re- democrático y social. En principio todo puede ser válido lógicamente,
presentan "dos conceptos qué se repelen entre sí". Por ende, Kant sólo el problema es si el sistema jurídico de cada Estado, basado en la Ley
puede referirse en el concepto de la "causalidad por libertad" a la Fundamental, lo permite. Resuelto este primer punto, lo que se exige
causalidad en un sentido general, el que se refiere luego es la coherencia del sistema elegido. No se debe pasar de un
respectivamente a
la "causalidad según la naturaleza" y a la "causalidad por libertad". 'sistema a otro, según la conveniencia del intérprete, ya que esto sería
Kant llama a la libertad "como un objeto trascendental de la categoría un razonamiento arbitrario, que llevaría a una sentencia arbitraria.
de la causalidad", al que "la razón práctica [...] procura la realidad"". En la idea de imputación acá elegida, hay que afirmar que cuando
n RUEDA MARTÍN, ibídem_ se trata de la imputación normativa, el punto clave de la cuestión está
"RUEDA MARTÍN, ob. cit., p. 71.
79 RUEDA MARTIN,
ibídem. SI El tema referido al problema de la autoría se encuentra en KLESCZEWSKI,
" HEIDEGGER, oh, cit., p. 190. Diethelm, Selbstandigkeit und Akzessorletat der Beteillgung, t. 11, pa. 269Y es. (edición
presentada entregada por el autor, no publicada aún).
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 EDGARDO ALBERTO DONNA

LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL IDDIRAL

en el concepto de libertad del actuante a través del
nexus finolis. Li-
bertad, en este sentido —como lo afirma Hruschlca—, tiene que ver con a los efectos de la imputación jurídica, como un objeto de las ciencias
la idea de oposición a la necesidad natural. naturales o como una acción libre. En este sentido, ambos métodos
Con lo expuesto hasta el momento, se llega a la primera afirmación son válidos, pero hay quk aclarar que en el sentido normativo que el
que sustenta esta parte de la argumentación de esta disertación: Derecho Penal exige no se trata, en su esencia, de un problema on-
las tológico, sino metodológico".
genuinas acciones humanas deben ser consideradas como "actiones
liberte", en contraposición a las "actiorzes physice necessario", a los El concepto de causa, desde un punto de vista fisico —que es el
movimientos físicos necesarios. Sólo las acciones libres pueden ser empleado por la teoría de las equivalencias—, es un concepto de causa
las estrictas acciones humanas En este sentido, tal concepto de acción que puede denominarse débil, porque, como se ha hecho notar, dicha
se contrapone a la necesidad natural o física, esto es, a la dependencia causa no determina el electo; es más, tomando el ejemplo del molino,
de un suceso o, en el mejor de los casos, al efecto de la suma de las se podría decir que estas condiciones sólo podrían ser analizadas como
condiciones iniciales, que es la "causa", en coincidencia con las leyes contribúciones para la aparición del efecto".
de las ciencias naturales Libertad en este sentido es, en cambio, la En cambio, la acción considerada como libre aparece como un
independencia relativa entre el actuante y las iniciativas determinantes concepto de causa en sentido fuerte y, además, como un nuevo co-
de éste. Luego, si se parte de la idea de una persona como conciencia mienzo de la cadena causal. Tal como lo afirmaba Kant, sólo si algo
responsable sólo se podrá realizar la imputación jurídica a la de una se imputa a la libertad, tiene ello sentido. "Si las acciones no fueran
acción libre. La esencia de la acción humana, la cual debe tomarse libres, sino procesos producidos por la necesidad natural, la imputación
como base del sistema dogmático del delito, no_w,sólo la acción en no podrá referirse a nada"85. Que éste es un problema metodológico
el sentido final sino, además, que la acción debe ser libre, ara oder es obvio. La acción lógica de imputar se puede realizar desde un
de esa forma sustentar Ciimptkwi& suceso fisico, como "hecho", esto es, desde un punto de vista estric-
tener7a C1•11 a ser libre de e
característica de dominar elcurso causal o poder hacerlo tamente causal, fisico, de acuerdo con esas leyes, o tomarla desde el
en caso de que el sujeto actuante se lo proponga tema sobre el que punto de vista de la libertad. Lo que en todo caso no se puede hacer
hemos de volver. es concebir la acción como libre y, al mismo tiempo, en cierto modo,
considerarla como causada.
' IV. Se podría hacer en síntesis, el siguiente esquema: La noción de
La imputación a la libertad como un problema
metodológico y la idea de prohibición de regreso acción tiene primacía conceptual respecto deja noción de causalidad,
y esto significa tres cosas: I) Que la explicación de la acción no
Planteada
la cuestión en estos términos, se trata, como se ha hecho puede ser reducida a una explicación causal sin pérdida de signifi-
notar", de un problema metodológico y no de un problema ontológico. cado 2) Que la noción de causa tiene que ser analizada a partir de
La oposición entre etnia physica y entia moralia,
entre necesidad na- la noción de acción. Esto no quiere decir que las relaciones causales
tural y libertad, es un problema metodológico de cómo se contempla dependan de las acciones o creencias de los seres humanos, sino
la imputación, esto es, desde la perspectiva que se quiera tomar más bien que no puedo determinar si un evento A causa otro evento
. para
realizar el análisis, de la cuestión. Por eso se puede analizar la acción, 8, si no es posible manipular las condiciones necesarias y sujicien-

HRUSCHICA, Joachim, 83 DONNA, El pensamiento de Hans Welzel... cit.. ps. 89 y ss.

Prohibición de regreso y concepto de inducción. Con-
secuencias, en Revisto de Derecho Penal y Criminología HRUSCHKA, ob. cit., ps. 193 y SS.
ps, 192 y ss. 2° Época, num. 5, 2000, 85 HRUSCHKA, ob, cit, p. 194.
86 HRUSCHKA, ob. cit., p. 194.
52
 EDGARDO ALBERTO DONNA

LOS PUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

tes. 3) Que la noción paradigmática de acción es la acción inten-
cional y ello requiere la posibilidad de haber actuado de manera V. Consideraciones sobre cuándo la acción es libre
diferente".
Debe ahora analizarse la cuestión de cuándo una acción es consi-
Las afirmaciones precedentes contienen la llamada prohibición de derada libre, y qué consecuencias tiene ello para la teoría del delito.
regreso de Frank, pero ahora entendida la palabra causa en sentido Para los autores que siguen estas ideas se puede afirmar que libre es
fuerte. Frank está totalmente en lo cierto al escribir que hay condiciones una acción que está fuera de la necesidad. fin otras palabras, no habrá
que no son causa Y por consiguiente no fundamentan la responsabilidad acción libre cuando la necesidad o la ignorancia impiden la imputación
del autor. En consecuencia, rige una prohibición de regreso en el sentido del proceso o la acción". Se pueden agrupar en cuatro casos de ex-
de qué condiciones que se hallan más allá de determinada situación clusión de la libertad:
no pueden considerarse como causas: no son
causas aquellas condi- . •El primero estará dado por los casos de vis absoluta, que ya
ciones anteriores a la que libre y conscientemente (con dolo y culpa- la doctrina actual ha reconocido como causa que excluye la
bilidad) condujo a la producción del resultado". acción.
Esta acción libre no consiste en que un hombre de atrás "cause", Un segundo caso es el error sobre las circunstancias de hecho
en el sentido fuerte, el resultado regulado en el tipo penal, que provoca relevantes o el llamado error de tipo.
al autor principal, ni tampoco que éste "cause" la acción regulada en e) El tercer supuesto se da cuando el sujeto actúa bajo el estado
el tipo penal. Si el autor principal actúa libremente, entonces no hay de necesidad, que la doctrina ha llamado exculpante.
nada más que decir sobre cuál sería la "causa", ni posibilidad de recurrir
d) Por último, tampoco es libre aquel que actúa sobre la base de
a un autor detrás del autor. La prohibición de regreso, entendida en
este un error de prohibición o debido a un problema de enfermedad
sentido, atiende a la propia contradicción que se-genera cuando mental que no le permite la comprensión del injusto, y eh con-
se considera un suceso físico como libre y, al mismo tiempo, como secuencia tampoco puede actuar conforme a esa comprensión91 .
naturalmente necesario. Por cierto que se puede cambiar este punto
Así las cosas, él problema de la libertad cruza toda la teoría del
de vista, pero lógicamente no puedo trabajar al mismo tiempo y si-
multáneamente con ambos criterios". delito, de manera que en todos sus niveles habrá que exigirse ata
imputación a una acción libre. También éste es un problema meto-
En consecuencia, cuando el punto de partida es el actuar libre, dológico, en el sentido de que la ubicación de cada elemento de la
entonces queda excluido que un tercero haya podido causar, al mismo teoría del delito puede estar en distintos, estratos, sin que se pierda
tiempo, la acción. Si parto de que el suceso ha sido causado, entonces su esencia.
queda excluido aceptar que, al mismo tiempo, la acción haya sido En los casos a y b, puede afirmarse que se descarta lo que se ha
libre y con ello imputable.
dado en llamar la imputación de primer nivel, en la cual se analiza
si el hecho corresponde a una causa física o a una causa moralis.
87
La idea es de Pablo Navarro, profesor de la Universidald de Córdoba y Babia En términos kantianos, la imputación significa, en este caso, el jui-
Blanca, en una contestación sobre este tema.
FRANK, Reinhard,
cio por el cual se considera a alguien como causa moral de una ac-
p. 1- Das Strafgesetzbuch fiir das Dezitsche Reich, 16° ed., 1925,
6, En la edición de 1931 (18° ed., que es Jaque manejo), las páginas son 14/15.
Véase a este
respecto, más allá de que el tema será tratado en el problema causal: HRUSCHKA. ob. cit., p208.
NAUCKE, OTTO, JAKO13S y ROXIN,
89 La prohibición de regreso Cit. 91HRUSCHKA, Joachim, Reglas de comportamiento y reglas' de Imputación, en
HRUSCHKA, ob. cit., p. 192. Imputación y Derecha Penal, Estudios sobre la leerla de la Imputación, Thomson
Aranzadi, Cátedra Garrigues, Universidad de Navarra, 2005, ps. 27 y SS.
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55
eue.

EDGARDO ALBERTO DONNA

Los FUNOAMENTOS DEI, DERECHO PENAL LIBERAL

alón. Sólo se debe imputar a una acción un resultado cuando el he-
cho es obra de un actuar libre". por la estructura general de este fenómeno psíquico. Con mayor razón
En los casos c y d, se trata la imputación de segundo nivel, que ello tiene que ser válido para un concepto todavía más fundamental
serán aquellos supuestos en donde tampoco el autor ha actuado con como es el del actuar. Si del análisis de la estructura de la acción
libertad, esto es, con la voluntad que se requiere para la imputación resulta que no es posible un actuar sin una voluntad de acción que la
penal, aunque silo ha hecho con volición, que no es otra cosa que conduzca, de
ahí hay que extraer consecuencias para el tipo de lo
un juicio sobre el merecimiento del hecho. Se trata de un juicio sobre injusto. Para Weizel se trataba de hacer comprender claramente que
la culpabilidad del autor, que exige la antijuridicidad del autor, tal antes de toda valoración jurídica hay que analizar las estructuras de
como el propio Kant afirmaba: "la culpabilidad presupone siempre el los fenómenos que se encuentran previamente en la realidars.
injusto".
En consecuencia, y tal como se adelantó, la norma se debe dirigir
a ese sujeto libre y no a la acción, como había sostenido Kaufmann,
VI. Libertad, imputación y acción en problema que veremos más adelante. Pero en lo que no hay discusión
es en
que nunca puede ser la mera relación causal, ni menos el resultado
El problema, ahora, está en el campo penal, porque se debe analizar que surge de esa relación, el objeto de las normas, sino algo más
su contenido desde la perspectiva de la libertad de los actuantes, la complejo, esto es, la relación del sujeto libre, su acción intencional y
imputación penal y la norma". Afirma Hirsch que "los tipos de lo el resultado. Esto implica que es sólo el sujeto y la propia relación
injusto describen el contenido de la infracción de una determinada la que debe ser el fundamento de valoraciones jurldico-penales". En
prohibición o mandato, Al observar las prohibiciones, forma del man- este contexto debe entenderse, a nuestro juicio, la afirmación de Welzel
dato de la norma que aparece en primer lugar, con mucha diferencia,
de que "como hecho propio o acción perteneciente a un sujeto le es
resulta evidente que se dirigen a la no comisión de un determinado
objetivamente imputable, en este sentido, todo resultado acotado típi-
hecho. Y si recordamos el contenido de los mandatos, es igualmente
camente, que fue realizado con sentido por el autor o cuya evitación
comprensible que están dirigidos a la realización de un determinado
hecho. Si esto es así, la dogmática se tiene era realizable previsiblemente y con sentido"". La acción humana es
que ocupar de la cuestión una actividad final99
, finalidad que coincide con el dolo, motivo por
de en qué consisten los elementos generales de un hecho o
—denomi- el cual debe pertenecer al tipo de lo injusto".
nado de otra forma— de una acción. La ley misma subraya expresamente
Ja importancia fundamental de este concepto de la acción, pues en
múltiples lugares habla de 95 H1RSCH. Hans loachim,
La disputa sobre la teoría de/a acción y de lo injusta,
por otra (cfr. los arts. 8°, 9hacer
0 o actuar, por una parte, y de omitir,
especialmente en su reflejo en la "Zeitschrifip che gesanue Strafrechtswissenrchefi",
que la dogmática, en , 13 del Cód. Pen. alemán). Es evidente en Obras completas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2000, t. II, ps. 83 y
un requisito como, por ejemplo, el dolo, se interesa en su auxilio a Welzel, }Ober Universitats-Zeitung, 1930, Nr. 9, p. ss., quien cita
5; Naturallsmus
und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935, ps. 64 y SS.;
1965, p. 173. Erinnerungsgabe für Cranhut,
92 HRL1SCHKA, 96
Reglas de comportamiento y reglas de imputación cit., en Citen HIRSCH, ibídem,
demos de doctrina y jurisprudencia, N. 8 A, p. 67. 92 HIRSCH, La disputa.; cit.,
" HRLISCHKA, ob. cit., ps. 75 y ss. p. 122,
p. 720; Strafrecht und Philosophie, en cita a WELZEL, Hans, en Z&W 51 (1931),
" Este tema lo hemos venido analizando en distinras obras. Kolner Uniyersitats-Zeitung, 1930, N° 9, p. 5
(impreso en Erinnerungsgabe fúr Grnnhut, 1965, p. 194).
en el Congreso realizado en el [MED y más tarde en el libro Lo habíamos trabajado 99 1{1RSCH, quien cita a WELZEL,
en la 2' edición, a los ZStW 58 (1939), p. 502; Neutralismos ?Mil
poder. DONNA, efectos de criticar la teoria de RoxinAurelia
sobre y participación, WeriphdOSOphie im Strafrecht, 1935, p.
65, Z.VW 51 0 931), p. 703.
"tosía y participación cit., 2' ed. los aparatos de
" H1RSCH, ob. cit., ps. 127 y ss., quien cita a WELZEL
ps. 519, 522; Naturalismus und Wertphilosophie, p. 79. en ZStW 58 (1939),
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57
 EDGARDO ALBERTO DONNA

Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

No hay razón alguna entonces para negar la afirmación de que "los
delitos dolosos e imprudentes se distinguen ya en el tipo de lo injusto"!°°, de dirigir la causalidad hacia la finalidad que ha sido colocada pre-
a lo que debe agregarse que en los llamados delitos imprudentes es viamente por él. Es éste quien tiene la dirección, la guía de la relación
necesaria para conformar el tipo penal la previsibilidad del resultado!". causal. En otras palabras, la voluntad que apunta a un fin dirige la
En este contexto de acción, imputación y norma no hay que olvidar causalidad dentro de los límites posibles, esto es, dentro del entramado
que esta idea de finalidad o de finalismo fue rechazada por el propio causal, lo que lleva a la afirmación de que el contenido de la voluntad
Welzel, quien había discutido que la propia expresión "finalidad" en es parte del concepto de acción. Para nosotros, libertad, finalidad y
el fondo era una expresión que no abarcaba completamente el concepto, voluntad son sinónimos, en el sentido de dirección del proceso causal!".
en el sentido de la exigencia de voluntad de accióni
02. En realidad, el
tema de la finalidad ya había sido tratado por distintos autorei y, es Vil. La expansión del concepto de responsabilidadm6
más, estimamos que nadie podría rechazar esta afirmación!".
1. Análisis general
Lo esencial debe ser la acción del sujeto libre y en este sentido el
tema gira alrededor dela voluntad de acción!". No se trata de discutir La idea esencial de la responsabilidad, que surge primero en el
si es un concepto de acción previamente dado, como estructura lógi- Derecho Civil, se basaba, como hemos visto, en tres ideas fundamen-
co-objetiva, sobre el cual pareciera que Welzel acierta, sino que se tales: a) que una infracción ha sido cometida; b) que el autor conocía
trata de un problema de metodología en cuanto al objeto de la norma, la norma, y c) que el autor podía actuar de otra manera, esto es, que
por una parte, y de la imputación, por la otra. Sólo a un sujeto libre era dueño de sus actosla7.
que realice acciones finales, con sentido y con dominabilidad causal, Este esquema de la responsabilidad ha sufrido en el tiempo un
se le puede imputar penalmente tanto la propia conducta como el re- cambio, y la tendenCia hoy en día, tanto en el Derecho Civil como
sultado obtenido.
en el Penal, es el de la ruptura de estos límites, y, en consecuencia,
Acá la acción debe ser entendida como algo más que una relación de la ampliación de la responsabilidad, de modo que la propia evolución
causal, y aun final. La posibilidad de la imputación y de la obligato- de la idea inicial, que es la de la ruptura de los tres puntos antes
riedad de la norma exige que el autor de la acción tenga la facultad referidos, lleva a que se concluya en que se termine en una vuelta a
la "responsabilidad objetiva", con la idea general de que "alguien debe
16° ZStW 58 (1939) p519. responder", situación que en Derecho Penal se torna dramática, porque
1°1 ZStW 58 (1939), ps. 553 y as., 560 y ss. está en juego no sólo el patrimonio del sujeto, sino la libertad, el
°2 Citado honor y, en algunas legislaciones, la propia vida del sujeto hecho res-
por Hirsch, quien trae a colación la expresión del propio Welzel: "Cuando
en el año 1935 tomé de Nieolai Hartmann no el objeto 1...] pero sí el nombre 'finalidad', ponsable. Bien dice Ricoeur que "toda la historia contemporánea de
no pensé que con este nombre estarían unidas tan numerosas malas interpretaciones_ lo que se llama el Derecho de la responsabilidad, en el sentido técnico
Quizá se hubiesen ahorrado a la loada finalista de la acción, como acontecimiento
del término, tiende a'hacer sitio a la idea de responsabilidad sin falta,
(cibemético) dirigido o conducido por la voluntad, muchas malas interpretaciones";
La disputa._ cit., p. 120, nota 96.
10
Hemos resaltado en varias oportunidades que la idea de que la acción es final 105 Esta idea la hemos tratado ya en el libro Amianto yparticipación
está en Aristóteles, Tomás de Aquino, Rant, entre otros, de manera que no pasa por cit., en donde
comenzamos con el concepto de la acción libre.
estos parámetros, realmente, e/ problema de la leerla de la acción (DONNA, w° LÜDERSSEN, Zuna zum guíen alíen, 1/barden, dnstándigen Kernstrafrecht?,
del delito y de la pena cit., t. 2, § 27; Teoría
cit., pa. 67 y SS.). DONNA, El pensamiento de Han: Welzel.. en BOLLINGER/LAUTMANN, Vare Guten, das m'eh stets das 138se Schaffl., cit.
104 HIRSCH, La disputa... cit., ps. 106 y as. por SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, en La expansión del Derecho Penal, Civitas,
Madrid, 1999, p. 117, nota 199.
117 RICOEUR, ob. cit., p. 63.
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59
 Emano° Manato DoNNA

bajo la presión de conceptos tales como los Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
de solidaridad, seguridad
y riesgo, que tienden a ocupar el lugar de la noción de falta"". sin duda alguna, a tratar de poner límites a esta responsabilidad, y
Es que junto a la evolución que estamos analizando se ha intro- desde este punto de vista se justifica la teoría o las teorías de la im-
ducido en el lenguaje jurídico el concepto de riesgo, que suplanta al putación objetivan'.
de infracción, y la dialéctica propia de este pensamiento acaba por
Existe pues una ampliación desmedida del concepto de responsa-
minar las bases del sistema liberal que tenía el Derecho Penal hasta bilidad. Como se ha sostenido, la primera inflación está dada por la
hace no mucho tiempo. La crisis comenzó cuando idea "del dominio de
blema del se desplazó el pro- los riesgos, accidentes e incertidumbres invocadas
autor a la víctima y se puso la atención en ella, de manera por las víctimas en una sociedad donde todo daño suele requerir in-
que se la coloca en el lugar de exigir reparación. Bien se ha dicho
demnizaciones. Ahora bien, como decíamos de los efectos perversos,
con referencia a las leyes de este tipo, en este caso de tipo laboral,
esta misma inflación sitúa la opinión pública ante la búsqueda de
pero que en última instancia hace a nuestro tema, que la "evaluación responsables susceptibles de reparar e indemnizar"' 12
objetiva del perjuicio tiende así a obstruir la apreciación del lugar notar - . Lo que se puede
sin duda, en los últimos textos de Derecho Penal, yen las sen-
subjetivo entre la acción y el autor. La idea de responsabilidad sin
tencias de tribunales que deben ser tenidos como referentes —y no
falta nace de ahrag. Éste es el peso que ya soportaron otras ramas
como una observación de tipo sociológico, sino aceptando valorativa-
del Derecho, pero que ahora entra a jugar en el Derecho Penal.
mente este desplazamientolu—, que la idea de riesgo ha conquistado
Ahora bien, cuál es el problema que se suscita y que normalmente
el espacio entero del Derecho de la responsabilidad, que terminará
no es visto. Hay un efecto perverso de este desplazamiento que es como única obligación 114
alentado "por la extensión increíble . La idea esencial es de asegurarse contra
de la esfera de riesgos y por su todo riesgo, luego, la sanción vendrá sólo por el riesgo causado. Así
cambio de escalada en el espacio y en el tiempo; al final, toda inca-
el jurista tiende una mano en dirección del moralista bajo el signo de
pacidad adquirida percibida como un daño sufrido, puede abrir un
la prudencia preventiva'''. Obsérvese esta última afirmación, en donde
derecho de reparación en ausencia de toda falta probad& El efecto
se hace entrar en el Derecho la idea de solidaridad, una especie de
perverso consiste en que, a medida que se extiende la esfera del riesgo,
más se hace presente y urgente la búsqueda de un responsable, es
decir, de alguien, persona física, capaz de indemnizar y de reparar. Esta idea surge del libro antes citado de Larenz, que es nombrado reiteradamente
como el antecedente de la teoría de la imputación objetiva.
Todo ocurre como si la multiplicación de las circunstancias de victi- 112 RICOEUR, ob. cit., p. 67.
mización suscitara una exaltación de la acusación. La paradoja es enor- 113 En este sentido es paradigmática la sentencia del EGH de Alemania en el
me: en una sociedad que no habla más que de solidaridad, en la preo- caso del cuero. Véase un amplio comentario de esta sentencia en G1MBERNAT OR-
cupación de forzar efectivamente una filosofía del riesgo, la búsqueda DEJO, Enrique,
La omisión impropia en la dogmática penal alemana. Una exposición,
en Anuario de Derecho
vengativa del responsable equivale a una reculpabilización de los au- Penal y Ciencias Penales,
Justicia, Madrid, 2000, ps. 5 y 5s„ t L, MCMXCVII, Ministerio de
tores identificados de los daños"Im. en especial ps. 48 y ss. También RODRIGUEZ
MONTAÑÉS, Teresa y PAREDES CASTAÑON, José Manuel, E/
Estas afirmaciones significan ni más ni menos que una modificación caro de la Colza:
responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos,
Valencia, 1995. Tirant Monografías,
del concepto de responsabilidad que, como se verá, empieza a rozar
114 Toda la teoría de la imputación objetiva
el límite de la responsabilidad objetiva. El criterio del riesgo lleva, parte de esta idea de aumento de
riesgo. Cualesquiera de las teorías existentes hablan del riesgo creado. Así Roxin:
RICOEUR, ob. cit., p. 63. "Un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo si la
R/COEUR, ob. cit., p. 64. conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo
no RICOEUR, ob. dl., p. 65. permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto" (ROXIN,
ob. cit., II, B, I, a, N°39).
60 115 RICOEUR, ob, cit., p. 67.

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 EDGARDO ALBERTO DONNA
Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
responsabilidad del otro casi por todo, porque todos somos responsables
de todo, de modo que lo que ha comenzado a cambiar es el concepto de- truoso de la responsabilidad penal. Es que en el fondo se trata de
sujeto que se hace responsable de la acción y del resultado". La idea criminalizar ámbitos que son propios del Derecho Administrativo y
es demasiado fuerte, ya que se sintetiza en que se llega a ser responsable con la idea siempre presente de que el recurso al Derecho Penal podrá
del daño porque en el fondo se es responsable del prójimo". salvar los bienes en juego, cuando no se advierte que la sanción criminal
es la última ratio y que su empleo para todos los problemas 'termina
A esto se debe agregar otro problema que se ve en detalle en los
llamados delitos contra el medio ambiente. La pregunta es ¿hasta dónde con el Derecho Penal mismo, ya que al no solucionar el problema y
se extiende la responsabilidad de nuestros actos en el tiempo y en el producir una inflación de tipos penales que abarrotan los tribunales,
espacio? Ésta parece ser una pregunta a responder-porque en la ac- la confianza en la norma termina por no existir y es el sistema el que
tualidad hasta este límite se intenta saltar. Ya no responderé por mis acaba siendo víctima de la falta de confianza.
acciones dentro de mi espacio y de mi tiempo, sino que el llamado En, lo que hace al tema de la responsabilidad, ésta deja de ser
Derecho Penal moderno quiere avanzar la responsabilidad más allá de personal, lo que hemos denominado "la responsabilidad por la libertad",
mi tiempo y de mi espacio. Es una clara contradicción a la idea del para volver a la responsabilidad por la causalidad natural, que, como
hombre como un "ser ahí", corno ser en el espacio y en el tiempo. se vio, no tiene fin, y en donde el sujeto termina siendo responsable
de todo y a la vez de nada,
La respuesta que se puede dar a la pregunta de cuál es el límite
de mi responsabilidad es que "la responsabilidad se extiende a tanta En síntesis, el paradigma de la responsabilidad ha cambiado y se
distancia como nuestros poderes lo hagan en el espacio y en-el tiem- pasa de la responsabilidad de lo que se ha hecho, a la responsabilidad
po"2. Esto significa que existe, en materia de responsabilidad, una prospectiva, y entonces la cuestión entra en el campo de la prevención.
trilogía que consiste en poder-perjuicio-responsabilidad. De modo Como ha señalado Robert Spaemann, "hacerse cargo de todos los efec-
que tos es trocar la responsabilidad en fatalismo, en el sentido trágico de
mi responsabilidad se extiende hasta donde mi dominio del hecho
llegue, de acuerdo a lo que se ha visto en el problema de la autoría". la palabra, como en el caso de la denuncia terrorista: ¡Es usted res-
Si se deja esta idea de poder-perjuicio-responsabilidad, se toma difuso ponsable de todo y culpable de todo!"I2°
quién es el autor del daño, lo que obliga a recurrir a la idea de riesgo Con estos elementos se ha llenado y construido lo que hemos de-
y a dejar al autor individual y buscar la responsabilidad de entes que nominado el nuevo Derecho Penal modemo121, que es el que breve-
permanezcan en el tiempo, con lo cual es necesario recurrir a la res- mente trataremos a continuación.
ponsabilidad de la persona jurídica, que es sin duda un engendro mons-
2. El llamado Derecho Penal matiemom
116
Esta posición se puede ver en el caso "Ledespray" del 13GH del 6 de julio El llamado Derecho Penal moderno se encuentra como un fenó-
de 1990; el caso "Repsol" del Tribunal Supremo de España del 23 de marzo de 1992, meno cuantitativo que tiene su desarrollo en la parte especial. No
y la ampliación desmedida que ha cobrado la idea de omisión impropia. Véase GIM- hay código que en los últimos años no haya aumentado el catálogo
13ERNAT ORDE1G, Enrique, Sind die hisherigen dogmatischen aimdelfordernisse
cines Állgemetnen Teas geeignet, den2 heutigen Stand der
der &rola-
1" SPAEMANN, R., Nebenwirlcungen ala moralisches problem, Philosophiches
messung und des Sanktionensystems zu genügen?, en Krise des strafrechts und dei'
Kriminahvissenschaften? Herausgegeben von Plan: Joachim Hirsch,
Duneker Hum- Jahrbuch, 1975, p. 82, eiL por R1C0EUR, ob. cit., p. 71.
blot, Berilo, 2001, p. 151. 121 DONNA, Edgardo A., ¿Es posible el Derecho Penal liberal?, en Revista de
II7 RTCOEUR, ob. cit., p. 68. Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, N°2003-1.
RICOEUR, ob. cit., p. 69. 122 Seguimos en este punto la terminología de GRACIA MARTÍN, Luis, ¿Qué
119 DONNA, Amorfa y participación cit., 2' ed. es modernización del Derecho Penal?, en La Ciencia del Derecho Penal ante el
nuevo siglo, Homenaje a José Cerezo Mit, Ternos, Madrid, 2002, ps. 349 y ss.
62
63
 EDGARDO ALBERTO DONNA

de delitos, con nuevos tipos penales, nuevas Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
fuerte agravación de las penas'23. leyes especiales, y una
a) El Derecho Penal del riesgo
Este Derecho Penal moderno contiene una fuerte restricción de las
garantías dejos ciudadanos que abarca no sólo al Derecho de fondo, sino En palabras del sociólogo Ulrich Beck se está en presencia de lo
también al Derecho Procesal. En cuanto a la primera, como ya sé dijo, que se ha dado en llamar "la sociedad de riesgo", que produce que
se crean nuevos tipos penales sin relación alguna al bien jurídico, de una el Derecho Penal recurra a los delitos de peligro y dentro de ellos a
amplitud tal que el principio de legalidad se diluye. La idea que existe los delitos de peligro abstracto. El problema ha sido visualizado de
detrás es que debe haber dos formas de Derecho Penal: uno, que se la siguiente forma: frente a una sociedad de riesgos se exige la pro-
refiere a los delitos tradicionales: homicidio, huno, estafas, robo, en el tección de los derechos de los individuos y generales, frente a una
sociedad que- produce, debido a su propia estructura; peligros para los
cual se deben mantener las garantías mínimas, y otro, que se refiere a los
delitos qUe hacen a bienes jurídicos generales. Es este ámbito en donde bienes jurídicos. Los incendios, el medio ambiente, la salud pública,
las garantías sufren una fuerte disminución: los delitos económicos, el la actividad económica son actividades en donde los riesgos están
Derecho Penal de drogas, el lavado de dinero y los delitos de medio presentes y para los cuales se crean delitos a los efectos de combatir
ambiente y sobre el terrorismo son el campo de este novedoso sistema. ese mismo riesgo'. En consecuencia, debido a la existencia de grandes
riesgos el Derecho Penal debería renunciar a la percepción del bien
Todo lo antes explicado demuestra la primera aseveración sobre
la crisis del Derecho Penal, y de la dogmática en especial, en cuanto jurídico -en aquellos ámbitos que tienen relación con la garantía de
se hace notar que se trata de un Derecho pasado de moda y que ser futuro. Se debería someter a una revisión, en base a los actuales objetos,
moderno equivale a dejar de lado las conquistas del Derecho Penal los instrumentos legales convencionales. En consecuencia, los proble-
liberal. En palabras de Albrecht: "Los mecanismos formales y mate- mas del siglo XXI no pueden ser resueltos con las mismas herramientas
riales del del siglo XVIII126. Es la idea antes vista, que ya no se responde como
Derecho Penal están orientados, cada vez más, a la víctima,
de acuerdo con el pensamiento de la eficiencia preventiva. La finalidad sujeto en un tiempo y espacio, sino que la responsabilidad ya no tiene
límites temporales.
de la limitación preventiva del riesgo justifica todos los medios de
Hassemer ha descrito la cuestión de la siguiente manera: "La tesis
intervención estatal, desde la intervención encubierta hasta las escuchas
de la vivienda. Uno de los rasgos típicos del Derecho Penal del riesgo es la siguiente —afirma—: la población de las sociedades occidentales
es también la inclusión de que no se es sospechoso en las medidas se encuentra frente a grandes riesgos, como graves abusos, destrucción
de comprobación estatales. No es el autor, sino los grupos sociales o del ambiente a nivel internacional, riesgos monetarios, colapso eco-
las condiciones. de vida lo que está bajo sospedia"124. nómico, criminalidad organizada, corrupción, terrorismo. Los grandes
riesgos se caracterizan por no ser dominables, por ser devastadores
Frente a la realidad se pueden tomar algunos sectores como ejemplo
de lo que se viene diciendo. cuando se concretan, por ser vagos, opacos, en fin, por no ser tangibles,
dado que son más una sombra que un objeto. La teoría considera que
123
en esta situación aumentan el miedo de la población y sus necesidades
GRACIA MARTÍN, ob. cit., p. 357; HASSEMER, Winfried,
e diseno: fitndamentais,
de control. Ante la amenaza del riesgo, la población carece de orien-
separata da obra, Proceso penal
fimdamemais, Jornadas de Dimito PPOCeald e Dlreitos
Almedina, Coimbra, 2004. Hay traducción publicada en 125 Véase especialmente sobre este tema: BECK, Ulrico,
Derecho Procesal Penal, N° 2006-2, por Revista de
49 y SS. Inés Risikogeselischafi: Politik
losa y Pablo Martínez Carignan°, ps, in der Risikagesellschali, Suhrkamp, 1991;
La invención de lo político, Fondo de
'24 Cultura Económica, Buenos Aires, 1990; G1DDENS, Anthony,
ALBRECHT, Peter Alexis, Capitalismo y la mo-
El Derecho
ta, en La insostenible situación de/Derecho en la intervención de la política populis-
Penal derna teoría social, Idea Books, 1998, entre otros.
Cometes, Granada, 1999, p. 474, 126 H1RSCH,
El Derecho Penal y Procesal Penal ante los nuevasfirmas y técnicas
64 de criminalidad, en Obras completas cit.,
ps. 67 y ss.

65
 EDGARDO ALBERTO DONNA
LOS FLINDAMENTDS DEL DP.RECHO PENAL LIBERAL
tación, de tranquilidad normativa, por eso entra en pánico, se siente Penal moderno tiene que ver con que en lis sociedades actuales existe
contra la pared y, en consecuencia, agudiza sus necesidades de control un serio aumento de la delincuencia, y con ello también el sentimiento
y sus instrumentos de represión. Según esta definición, las sociedades de inseguridad de ciertos sectores de la sociedad, que se ven amena-
de riesgo tienden hacia el agravamiento de los medios represivos y la zados, tanto en sus personas corno en sus bienes. La sociología moderna
anticipación del control..."" En consecuencia, "Las reformas del De- ha sostenido que "prevenir la delincuencia y reducir el miedo al cri-
recho Penal material [....] se han concentrado sobre todo en agrava- . men, están ambos estrechamente ligados a la regeneración comunita-
mientos. Se crean nuevos tipos penales en los ámbitos del Derecho eco- ria [...] Durante mucho tieznpo se prestó atención casi exclusivamente
nómico, del Derecho patrimonial, del Derecho de la droga, del terro- a los delitos graves —robo, agresión, violencia—. Sin embargo, los delitos
rismo, que tienen la particularidad de
restringir ampliamente el espacio menores y algunas formas de desorden público suelen tener efecto
de acción del ciudadano. Se procede a la criminaliz,ación anticipada, cumulativo"I29. Desde esta perspectiva se pide de una manera cada
a la eriminalización en la fase previa a la lesión de un bien jurídico, por vez Más insistente que se dejen de lado aquellas garantías mínimas a
ejemplo en el lavado de capitales. Se verifica el aumento y el agra- los efectos de combatir el delito'". Los programas de los políticos en
vamiento de los antiguos marcos penales, sobre todo en el campo de sus plataformas electorales ofrecen una serie de medidas con el fin
la criminalidad de la droga. Los delitos de peligro abstracto son nor- de brindar seguridad a los ciudadanos, tales como el aumento de las pe-
males en el Derecho Penal moderno, en el que no se exige la lesión de nas, el cumplimiento total de las penas privativas de libertady, fun-
un bien jurídico o que éste sea concretamente puesto en peligro, sino damentalmente, las restricciones de las garantías penales y procesales
que alcanza con que se verifique una acción abstractamente peligrosa. en general.
La estafa, por ejemplo, que es un crimen clásico de resultado, exige
un engaño, un error, una disposición patrimonial y un perjuicio pa- c) Los delitos económicos
trimonial. La estafa para la obtención de subvenciones, que constituye
una forma moderna de estafa, requiere tan sólo una acción de engañar, El aumento, la complejidad e internacionalización de los delitos
tratándose por eso-de un delito de peligro abstracto. Hay ventajas para .económicos ha llevado a los juristas a buscar formas nuevas de im-
la persecución penal, ya que no hay que probar demasiado. No tiene putación, entre las que sobresale la punibilidad de las personas jurídicas.
que probaste la existencia de error, de disposición patrimonial, o de La concentración económica es de tal entidad que se puede afirmar
perjuicio patrimonial: basta con probar la acción de engañar". Y agrega: que cerca de unas 200 empresas tienen el dominio de la economía
"Finalmente, existen bienes jurídicos al mismo tiempo abstractos y mundial, manejando cifras que oscilan en cerca de 6.822,5 millones
universales, como la capacidad funcional en el instituto de las sub- de dólares. Esto hace decir a Gracia Martín que 'la criminalidad eco-
venciones, la salud pública en el Derecho Penal de la droga, en los nómica no es un fenómeno nuevo, pero si lo son los intereses políticos
que el Estado no puede ser controlado a través del bien jurídico" y científicos actuales por las tendencias legislativas hacia la construc-
128.
ción y consolidación de un Derecho Penal económico y del medio
b) Aumento de la criminalidad ambiente"I31.
Esta concentración de dinero en manos de unos pocos se complica
Además, esta idea de riesgo que tiene presente el llamado Derecho aún más con el llamado fenómeno de la globalización y la creciente
u7
HASSEMER,
ob. cit. Se cha la edición traducida al español, en Revista de
Derecho Penal, N° 2006-2, 129 GIDDENS, Anthony, La tercera vla, Taurus, p. 104.
Rubinzal-Culzoni, Santa re (en prensa). u° ALBRECHT, oh. cit., p. 478.
" HASSEMER, ibídem,
GRACIA MARTÍN, ob. cit., p. 361.
66
67

lixamoss.r.
 EboAttoo ALMIR70 DONNA

corrupción de los estamentos del Estado. Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL
Bien desde un
doctrina se sostiene que el Derecho Penal sector de la Liannm.
debe proteger el orden eco- e) El Derecho del medio ismbiente
nómico, pero entendido esto como la regulación jurídica de la parti- 135
cipación estatal en la economía o como la actividad interventora y
reguladora del Estado en la economía132. El tema del medio ambiente es uno de aquellos que más ha llevado a
esta posición de crisis del Derecho Penal liberal. Tanto los sectores más
d) La delincuencia organizada conservadores como los llamados sectores progresistas han insistido
La en dejar de lado todo concepto de bien jurídico en este ámbito. Sin
llamada delincuencia organizada tiene, entre otras características, perjuicio de que es necesaria la protección del medio ambiente, debido
la del carácter mundial, de modo que ningún Estado puede quedar en la Argentina a la exigencia constitucional, el problema es la falta
ajeno al fenómeno. De esta forma, quedan afectadas de precisión sobre cuál es el bien jurídico, por una parte, y por otra,
las sociedades si es necesaria la protección penal,
como tales, la independencia de los gobiernos, la integridad de las
instituciones financieras y el sistema democrático133: También, como La idea esencial es que existe un derecho a tener un ambiente sano,
solución, se habla de un Derecho Penal sin garantías, equilibrado, apto para el desarrollo humano, que abarca el medio am-
en donde el
aparato policial se pueda mover con tranquilidad, sin los límites que biente en relación con el hombre, tanto en el presente corno en el futuro,
representan los jueces, que están para "colaborar en esa lucha". Frente de lo cual podría afirmarse que existe la noción de autonomía del bien
a tal descomunal combate todos los elementos del Estado deben estar jurídico. Pero también se puede llegar a la conclusión de que la afec-
al servicio de esta especie de guerra santa, Una reedición de la teoría tación al medio ambiente pone en peligro la vida, la salud y otros
de la seguridad nacional de los arios '60 a '70 en América del Sur, intereses vitales del hombre y que debe intervenir el Derecho PenaP
pero ahora protegida por los gobiernos democráticos. Véase si no la 36.
Pero, aun dentro de esta idea de autonomía, se han dado diversas
forma en
guerrasI 34 que ha actuado Estados Unidos en el caso de las dos últimas concepciones: la primera de ellas ha sostenido que por ambiente debe
intentado ,violentar
o la manera en que en las leyes de lavado de dinero se ha
las
entenderse el entorno que rodea al hombre. Así, la Comisión Económica
garantías, apunto tal que en uno de los proyectos para Europa lo definió en 1978 como "un conjunto de sistemas com-
adesusley que existían en Argentina se obligaba a los abogados a denunciar
clientes. puestos de objetos y condiciones thicamente definibies que compren-
den, particularmente, ecosistemas equilibrados bajo la forma en que los
conocemos o que son susceptibles de adoptar en un futuro previsible, y
132
Bajo Fernández-Suárez y Tiedemann, citados por Gracia Martín, quien afirma con los que e/ hombre, en cuanto punto focal, ha establecido relaciones
que se debe renunciar a la pretensión de definir al delito económico y al contenido directas"I". El ambiente, para esta posición, debe ser entendido como
del Derecho
cit., ps. 362/3Penal
63. Económico, mediante un único criterio de validez general. Oh. un sistema, esto es, como un conjunto de elementos que interactúan,
provocando nuevas propiedades globales, que no son inherentes de ca-
133 Problemas y peligros que plantea la delincuencia tremsnaelonal organizada
en las distintas regiones del mundo, da uno de los elementos que aisladamente componen el sistema
documento base. Naciones Unidas, Consejo Eco- 3s. En
nómico y Social, Conferencia Ministerial Mundial sobre la delincuencia transnacional
organizada, noviembre de 1994, Nápoles, p. 3, 135
"4
DONNA, Edgardo A. y CAVIGLIA, En lo esencial se sigue DONNA, Edgardo A.,
Delito y medio ambiente.E1
cional y el sistema carcelario, en Manda. La teoría de la seguridad na- estado actual de la dogmática del delito contra el ambiente,
Perspectivas penales, en Daño ambiental, de
edición dirigida porTambién
Jorge En- Jorge Mosset Iturraspe, Tomás Hutchinson y Edgardo Alberto Dorina, Rubinzal-Cul-
rique Valencia, Colección Pequeño Foro, Bogotá, Colombia, 1984, p. 155. el zoni, Santa Fe, 1999, t. II, ps. 317 y ss.
artículo de José Antonio Martín Palita, magistrado del Tribunal Supremo de España: "S SILVA SÁNCHEZ ob. cii,, p. 144.
posguerra de Irak y los fantasmas de Guantánamo, en El País La 11' ESER, Albin,
del 25-4-2003, p. 18. Derecho Ecolágico, en Revista de Derecho Público,
año XI,
68 vols. III y IV, N° 100/101, julio-diciembre de 1985, ps. 317 y
131 ESER, ob.,cit., ps. 317 y ss. ss.

69

rIr
 EDGARDO ALBERTO DONNA
Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
este esquema, el sistema juega como un todo que comprende todos
los subsistemas posibles dentro de los seres vivientes en general. Se céntrica de la vida, cuya medida y fin es sólo el ser humano, no sólo
distinguen el ambiente natural, esto es, el aire, el suelo, la flora y la en esta generación sino viendo la cuestión como una herencia hacia
fauna; el ambiente artificial, es decir, los edificios, las fábricas, las el futuro, y, por ende, teniendo en cuenta a las próximas generaciones
vías de comunicación, y, por último, el ambiente social, que se refiere y entendiendo que el medio ambiente debe ser tratado como un bien
a los sistemas sociales, económicos, políticos, culturales. jurídico con entidad propiaml. En este sentido ha afirmado Bloy que el
Necesariamente aparecen otra vez en el horizonte los delitos de medio ambiente como concepto jurídico penal, sobre todo como de-
peligro abstracto, en los cuales se protege al hombre, no como persona nominación para un bien jurídico, no puede ser utilizado como un con-
individual, sino como género, que comprende a las generaciones fii- cepto colectivo para los elementos de la naturaleza y los fenómenos
turasm9, con lo cual se incorpora al Derecho Penal el llamado Derecho naturales. Por lo tanto, los términos agua, suelo, aire son denominados
Contravencional. como objetos de la conductal 42. La protección jurídico-penal del medio
Este concepto tan amplio dificulta el análisis penal de la cuestión, ambiente debe ser ejercida sólo en vista del hombre, por ende es la
ya que es difícil estructurar tipos penales a partir de un bien jurídico relación del hombre frente a su hábitat "El hombre cómo centro del
tan incierto. Como expresa Silva Sánchez, no hay criterios para de- mundo exterior que lo rodea, y que por eso es su medio ambiente.
terminar, en la práctica, los riesgos típicamente relevantes de aquellos Protección del medio ambiente significa protección del medio ambien-
que no to son. Como consecuencia existirá una serie de delitos, sólo te del hombre, en el que está biológicamente incluido"In.
limitados por las pautas administrativas. Es necesario, entonces, para Otra posición, siempre dentro de la perspectiva privatista del tema,
la intervención estatal, que la puesta en peligro grave del medio am- afirma que el medio ambiente está protegido por la equiparación con
biente, ya sea concreto o abstracto, tenga una relación con la peligro- la protección de intereses colectivos tradicionalmente custodiados por
sidad que debe correr la vida y la salud de lase p rsonasio, el Derecho Penal, tales como la salud pública, la administración pú-
blica, etcétera.
Otra posición ha tomado un concepto más restringido: por ambiente
debe entenderse los elementos naturales de titularidad común y de De estas ideas fundamentales se extraían distintas consecuencias,
características dinámicas, y reduce toda la problemática de la protección que iban desde la afirmación de que la protección penal sólo tenía
ambiental a la tutela del aire y del agua, lo cual descarta las cuestiones que hacerse efectiva a fin de dar mayor eficacia a los valores indivi-
relativas al ambiente artificial y a los otros elementos naturales, como duales clásicos, hasta la que sostenía que ni siquiera era necesario
ser el suelo y la fauna. tratar el tema de manera autónoma, ya que el ambiente estaba protegido
Una posición intermedia insiste en partir del precepto constitucional por los tipos penales clásicos. Bustos Ramírez, por ejemplo, afirma
a fin de determinar el bien jurídico. En este orden de ideas, se define que .el bien jurídico es esencialmente socioeconómico, ya que abarca
todas las- condiciones para el desarrollo de la persona en sus aspectos
el bien jurídico como el ambiente natural con una idea fuertemente
antropocentrista, ya que se destaca simplemente la relación con el sociales y .teonómicosim.
hombre y con la vida.
141 BLOY, René, La Ley del 7 de mano, p. 2, cit. por DONNA, Delito y medio
La pregunta que debe hacerse en este caso es cuál es la razón por ambiente. El estado actual.. cit, p. 337.
la que existe este tipo de normas penales. Es una protección entrapo- 142 BLOY, la Ley del 7 de mano, p. 2, cit. por DONNA, Delito y medio ambiente.
El estado actual.., cit., p. 337.
143 BLOY, La Ley del? de mano, p. 2, cit, por DONNA, Delito y medio ambiente.
139 SILVA SÁNCHEZ, ob. cit., p. 147. El estado actual., cit., p. 337.
14° SILVA SÁNCHEZ, p. 148. la BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Derecho Penal Parte especial, p. 97, citado por
GRACIA MARTÍN, ob. cit., ps. 349 y u.
70
71
 EDGARDO ALBERTO DONNA
Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO 15RNAL LIBERAL
Tratando de solucionar este problema que es la indefinición del
bien jurídico, Birsch ha afirmado que la función jurídico-positiva la decisión es tomada por grupos de poder que ni siquiera figuran en
tampoco significa introducir así la diferencia entre bien jurídico y la toma de decisiones. Los casos "Contergan", "Colza" y "Spray" son
casos testigos de este tipo de problema y, de alguna manera, de cómo
objeto del hecho. Lo decisivo para esta diferencia es si el objeto
se han ampliado los conceptos de autoría y de omisión"9.
mismo lesionado es un bien protegido, si en la afectación de un
objeto se manifiesta la lesión de un bien jurídico idealmente protegido g) El terrorismo
o si también se manifiesta un peligro determinado para un bien pro-
tegido. En la violación de domicilio. el bien jurídico es el derecho El problema del terrorismo aparece como una nueva amenaza a
de exclusión del tenedor
del inmueble, y el objeto del hecho, el los Estados democráticos, basado en distintas fuentes: razones rel:-
ámbito al que el autor ingresa. Por eso la defensa del bien jurídico giosas, políticas, nacionales. Por ello se ha dicho que "Una guerra
en el caso de los animales plantea la cuestión de si el principio planetaria contra el mal, sin distinciones entre causas, métodos y ob-
proporcionalidad permite la penalización en esos casos o de si esos de
jetivos, llevaría a conculcar derechos fimdamentales que Occidente
casos no deberían ser tratados por el Derecho Contravencional o el considera uno de sus mayores logros. Se entronizará definitivamente
Administrativo!". Por eso, aun en estos casos, al concepto de bien 'una policía del pensamiento', que cada vez resulta más notoria. La
jurídico le corresponde una función irrenunciable dentro del concepto posibilidad de cancelar ciertas garantías constitucionales y la preten-
inmanente que sigue el autor citado, ya que sión de crear tribunales militares de excepción —en el marco de la
sin él las diferenciaciones
dentro del sistema del hecho punible y el sistema de sus consecuen- 'guerra antiterrorista global'—, donde una superpotencia tenga juris-
cias jurídicas serían inalcanzables así como la racionalidad de su dicción mundial sobre cualquier ciudadano de cualquier parte, supone
nivelación146.
una aldea global con personas de clases A y B. Obviamente, dicho
f) El Derecha Penal de la empresa estado de cosas multiplicará la enemistad y la resistencia, en donde
todas las fuerzas disidentes terminarán coaligándose contra todo lo
La actividad económica, el medio ambiente y aun el terrorismo se que es globalizador, en un conflicto que no ahorrará ninguna región
ni sociedad" 50.
llevan a cabo mediante la organización de medios y de personas que
se ha dado en llamar actividad empresarial'''. La actividad de empresa En nombre de la lucha en contra del terrorismo se han violado
es la que tiene el control de la situación, aunque es difícil encontrar
a los responsables individuales de esa actividad.
que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito
En este campo es donde aparece una nueva crisis para el Derecho de la delincuencia organizada y empresarial?, en
Modernas tendencias en la Ciencia
del Derecho Penal y en la Criminología cit., p. 501.
Penal, y con ello para la dogmática, debido a que es dificil, en estos 49
grupos empresarios llegar al autor del hechol 41 RODRfGUEZ MONTAÑÉS y PAREDES CASTAÑÓN, E/ caso de la Colza:
'. Es más, normalmente responsabilidad penal por productos adulteradas o defectuosos cit.
La teoría de
Roxin sobre los aparatos de poder que en su momento de aplicó a los actos crimi-
145 HIRSCH, Hans Joachim, nales de los Estados, tales como el régimen nazi o los actos de terrorismo de Estado
cepto de bien jurídico, Acerca del estado actual de/a discusión sobre el con-
en en Argentina, ahora intentan traspasarse al ámbito de la empresa. Véase DONNA,
en la Criminología, Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y Edgardo, El concepto de amaña y la teoría de los aparatos de poder de Roxin, en
ps. 371 y ss. Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 2001, Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología
J 46 IHRSCH, Acerca del estado... ciÉ. ps. 533 y sr. cit.,
, ps. 380 y ss.
141 GRACIA 15° CAGNI, Horacio,
MARTiN, ob. cit, p. 367. Una visión de la politica mundial contemporánea en clave
Fu
MUÑOZ CONDE, Francisco, schmittiana, en DOTTI, Jorge y PINTO, Julio (compiladores),
¿Cómo imputar a título de autores a las personas Carl Schnddtt, su época
y su pensamiento, Eudeba, Buenos Aires, 2002, p. 318.
72
73
 ElICARDO ALBERTO DONNA

Los FUNDAMENTOS DEL DERECFIO PENAL LIBERAL

normas básicas del Derecho Penal y del Procesal Penal. La detención
de personas de origen afgano después del 11 de septiembre, en un disolución de otros principios básicos del Derecho Penal, como el de
número mayor a 2.000, y la detención en la base de .Guantánamo, legalidad, la retroactividad de la ley penal, la indeterminación en la
con una especie de "limbo jurídico", demuestra hasta
puede llegar en qué punto se construcción de estos tipos delictivos, la disolución del principio de
derno'''. lo que se ha dado en llamar el Derecho Penal mo- culpabilidad, del de proporcionalidad, entre otros. Se suma a ello la
idea de licuar el concepto de autor, especialmente en el Derecho Penal
Las leyes antiterroristas, como ha demostrado Bustos Ramírez, tie- de la empresa'''.
nen como base un elemento subjetivo al solo efecto del agravamiento
Además, este Derecho Penal es simbólico, en el sentido de que
de los tipos penales, lo cual lleva a una especie de ataque ideológico
"carecería en general de la capacidad instrumental de prestar eficaz-
en contra de las personas, Más sencillo es afirmar que los tipos penales mente a la sociedad, y a los individuos que la integran, la seguridad
de cualquier Código Penal contienen todas las acciones que los terro.
ristas que demandan al Estado ante la amenaza de nuevos riesgos; el le-
pueden realizar. La ilógica del terrorista y los fines que esas gislador, empero, recurriría al Derecho Penal aun a sabiendas de su
organizaciones tienen lleva a que la solución de fondo no esté en el
Código Penal, más aún para aquellos que incapacidad para resolver eficazmente esos problemas —mediante la
preventiva, ya que. siguen una posición de tipo creación de nuevos tipos penales que incluso devienen de imposible
el terrorista es un sujeto a quien ni la norma lo aplicación— con el único fui de producir en la sociedad y en los
motiva ni la pena lo intimida.
individuos que la integran el efecto meramente aparente, esto es: sim-
3. bólico'''.
La respuesta del llamado Derecho Peruil modemo152
En síntesis, la responsabilidad penal, tal como la hemos planteado,
La nota
Y esto comoesencial de este nuevo Derecho Penar es el antigarantismo. tiende a diluirse ya que al abarcar el Derecho Penal temas con los
bien
se ha afirmado, comienza con la destrucción del cuales sus categorías no alcanzan los fines que se proponen, se re-
concepto básico que expresaba que el Derecho Penal tenía como fin emplazan por otros ajenos al Derecho Penal de responsabilidad. La
la protección de bienes jurídicos!". Por eso se sostiene que los nuevos cuestión, además, es que tampoco se solucionan los problemas con
objetos de protección, en el ámbito del Derecho Ambiental, del Derecho el Derecho Penal, sino que se trata de una solución de emergencia
Económico y de los.
otros, antes enumerados son sólo objetos cuyo
perfil es vago e impreciso134. que escapa a la solución de fondo, que parece no encontrarse por
ahora,
La consecuencia es el reemplazo de los delitos de lesión y de re- Quien ha descripto el problema de una manera magistral ha sido
sultado —que tienen el problema de la prueba de la relación de cau- Zygmunt Bauman, en varios textos. En uno de ellos afirma, luego de
salidad— por los delitos de peligro abstracto o presunto, y con ello la haber hecho referencia a la globalización, a las leyes de mercado y a
los problemas de seguridad: "La inseguridad general se concentra en
15' ESTEFANÍA, Joaquín, el miedo por la seguridad de la persona; éste a su vez apunta a la
País del 30-3-2003, p. II. Impacto y pavor de los intereses sobre Irak en El
155 figura ambivalente, imprevisible, del extraño. El desconocido en la
Seguimos en este punto la terminología de GRACIA MARTÍN, calle, el merodeador de las casas [...1 Alarmas contra robos, vecindarios
dernización del Derecho Penal7 ¿Qué es mo-
cit., pa. 349 y SS,
153
GRACIA MARTÍN, ob. cit., p. 382. vigilados y patrullados, portones del complejo habitacional; todo sirve
154
GRACIA MARTÍN ob. cit., p. 383, quien afirma queso reemplaza a los bienes
jurídicos por fbnciones, objetos ficticios de tutela que avalan la ampliación de la
incriminación (Moecia) o que son sólo nominados (Silva Sánchez). 15$ GRACIA MARTÍN, ab. oit., ps. 384/385.
154GRACIA MARTÍN, ob. cit., p. 385; PASTOR, Daniel, El poder penal inter-
74 nacional, Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, 2006.

75
 Encabo ALBERTO DONNA

al
mismo fin: mantener alejados a los extraño; La cárcel no es sino
la más drástica entre muchas medida; distinta del resto en cuanto a
su presunto grado de eficacia, no en cuanto a su tipo. Las personas
criadas
a en la culhira de la alarma y los artefactos contra robo tienden
ser entusiastas partidarias de las condena penitenciaria; cuanto más
prolongadas, mejor. Todó encaja a la perfección: se devuelve la lógica
al caos de la existencial".

CAPÍTULO III
EL FUNDAMENTO RACIONAL DEL DERECHO

SUMARIO:
1. El Derecho como concepto racional. 1. Derecho y autonomía. 2. Derecho y
libertad. IL Derecho y coerción. La necesidad de que el Derecho sea positivo.

T. El Derecho corno concepto racional

I. Derecho y autonomía •

El Derecho es un ¿onceptaracionaLque no se refiere a la virtud, sino

in BAUMAN, Zygmunt, a la libertad exterior del hombre, Esto es, a la convivencia de unos hom-
Lo globalización. Consecuencias Mananas, bres con otros. Pero para ello es necesario insistir en la noción de
Cultura Económica. Buenos Aires, 2005, p. 159. En las S. 162/163 del mismo Fondo de
libro,
afirma Bauman, luego de hacer notar el problema de exclusión provocado por la
autonomía, que es central dentro del sistema aquí adoptado. Kant afirma
globalización
goza de y la impotencia de los excluidos: "Finalmente, la nueva elite global en este sentido que el Derecho es la condición de autonomía én el
una nueva ventaja enorme frente a los guardianes del orden: las órdenes son mundo de las relaciones sociales. El Derecho no es meramente un
locales, mientras que la elite y la ley del mercado libre son traslocales. Si los encargados esquema de conducta debido; sino un orden cierto y permanente de
de un orden local se vuelven demasiado entrometidos y molestos, siempre se puede
apelar a las leyes globales para cambiar los conceptos del orden y las reglas del juego
las relaciones humanas, un orden que, por este carácter de certeza y
locales. Y, desde luego, si el ambiente en la localidad se agita demasiado, siempre permanencia representa y garantiza el máximo de acción libre en la
existe IÍ opción de partir; la global idad de elite es la movilidad, y ésta entrarla la convivencia, y es, en este sentido, condición de la determinación moral
capacidad de escapar, evadirse. No faltará un lugar donde los guardianes locales del del hombre como ser socia]1 , Se trata de una afirmación normativa y
orden estén dispuestos a hacer la vista gorda
ante ' apriorística, y además, descriptiva, sin ser meramente empírica2.
una violación. Juntos, estos factores
convergen en un efecto común: la identificación del crimen con la 'clase baja' (que
siempre es local) o, lo que es casi lo mismo, la crin
3inalización de la pobreza. Los
tipos más comunes de criminalización que aparecen a la luz pública provienen, casi GONZÁLEZ VICEN, La Jilosofia del Estado en Kant, en Immo:mei Kens In-
sin excepción, del fondo de la sociedad, Los gumos y las zonas de exclusión urbanas troducción a la teoría del Derecho cit., p. 72.
aparecen como caldo de cultivo del delito y los delincuentes Y como corolario, las 2 HÓFEE, Otfried y KANT, Immanuel, Biblioteca de Filosofa,
Borden Barcelona.
fluentes de criminalidad (la que realmente importa, la que amenaza la seguridad per- 1956, p. 191 Sobre el tema, en forma amplia véase NAUCKE,
sonal) parecen inequívocamente locales y localizadas".
Kants Kritik der
empirischen Rechtslehre cit.; Humanismus alr Kritik zweckmüssigen Recht, en Recht
und Humanismus, Kolloquium 11.1r Gerhard Haney zum 70. Geburstag, Hrs. Rolf Grós-
76
chnerfMartin Morlok Nomos Verlgasgesellschaft, Baden-Baden, 1997, ps. 67 y as.,

77
 EDGARDO ALBERTO DONNA
L'os FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

Este concepto de Derecho va ligado a la noción de Estado, que es del segundo a partir del conocimiento del primero'. Concepto éste
la condición de la moralidad en la interdependencia del mundo social, que será repetido varias veces y que evita la fundamentación del De-
o, dicho en términos de González Vicen, un postulado absoluto de la . recho en la naturaleza, cualquiera sea el contenido que se le dé a esta
razón'. La política es la instancia que hace posible la unidad de la expresión.
filosofía práctica, esto es, la moral, el Derecho con sus niveles nor- Tampoco se puede obtener un concepto de Derecho basado en lo
rnativos y empíricos4.Cuando se trata de dar un concepto de Derecho
que se ha dado en llamar la experiencia empírica, esto es, sólo lo que
es inevitable analizar una serie de elementos que combinan la parte dicen las leyes: "Si no quiere caer en tautología o bien remitir a los
normativa con la descriptiva, que evitan caer en el naturalismo, por que proponen las leyes de algún país en algún tiempo, en vez de dar
una parte, y en el puro nommtivisrno, por la otra. El fundamento de una solución general —responde Kant— esta pregunta puede muy bien
todo Derecho positivo debe ser racional, ya que una pura [tolla del sumir al jurisconsulto en la misma perplejidad en que se encuentra el
Derecho empírico sería sólo una cabeza sin cerebros. Cuando Naucke lógicó ante el desafío al que está llamado: ¿qué es la verdad? Lo que
analiza esta frase de Kant, que con seguridad se volverá a ver; afirma sea el Derecho (quid sil iuris), es decir, lo que dicen o han dicho las
que "una teoría del - derecho puramente empírica es, al igual que en leyes en un determinado lugar y en un tiempo determinado, aun puede
la fábula de Fedro, una hermosa cabeza de madera, que lamentable- indicarlo; pero si también es justo lo que se proponían y el criterio
mente no tiene cerebro" (Kant Metaphysik der Sitien, general para reconocer tanto lo justo como lo injusto (iustum et inius-
p. 34); no es otra
cosa que una pura y mecánica especie de chapuza, que no es Derecho, tum), permanecerán ocultos para él si no abandona durante largo tiempo
En otras palabras, el Derecho así entendido no es derechos. El Derecho aquellos principios empíricos, y busca las fuentes de aquellos juicios
es, en esencia, normas que regulan de manera obligatoria —de acuerdo en la mera razón (si bien aquellas leyes pueden servimos para ello
al principio general de autodeterminación, esto es, la libertad— con- perfectamente como hilo conductor) para erigir los fundamentos de
ductas; normas que están contenidas tanto en la Constitución de un una posible legislación positiva. Una doctrina jurídica únicamente em-
Estado o en la federación internacional de Estados, como en el orden pírica es (como la cabeza de madera en la fábula de Fedro) una cabeza,
interno de cada Estado7, Hay que reconocer en este punto la validez que puede ser hermosa, pero que lamentablemente no tiene seso".
de la teoría de Hume, en cuanto debe diferenciarse claramente entre El último fundamento del Derecho es, pues, la razón pura. En
ser y deber ser, "y con ello la imposibilidad de fundamentar la validez consecuencia, el Derecho debe ser entendido como una cuestión ra-

SERRANQ GÓMEZ, La insociable sociabilidad El lugar y la 'Unción del De-

Kant: Rechtslehre Alltag, en FREIHE1T, Gleichheit,
Selbstándigkeit. Zur Aktuallidt recho... cit., p. 26.
dar rechtsphilosophie Kants ffir die Gene/ni:keit in dar modernene Gesellschaft, 9 KANT, La metafísica de las costumbres cit., Introducción a la doctrina del
he-
rausgegeben von Obtz Landwehr, Grittingen. Vandenhoeck ar Derecho, § B, ¿Qué es el Derecho?, p. 38. Welzel afirma en relación a este punto
3 GONZÁLEZ V10EN, ob. cit., p. 73. Ruprecht, 1999, p. 89.
que "Kan( extrae la consecuencia, largo tiempo ya en el ambiente, de que todo con-
' La tesis es de SERRANO GÓMEZ, Enrique; en
La Insociable sociabilidad El tenido ético-material, bien se funde en la naturaleza del hombre, o bien en las cir-
lugar y la Malón del Derecho y de la política en la filosofía práctica de Kant, cunstancias del mundo, es pura y exclusivamente empírico y sólo puede fijarse con-
Anthropos Editorial, Barcelona, 2004, p. 18. Rubi,
S ZACZYK, Reinen cretamente para la situación especial en que se encuentra el sujeto del obrar". WELZEL,
uber Begründurtg Red., en Festschrift Mr E. A. Wolft Introducción a la Filosofía del Derecho. Derecho natural y justicia material, trad.
zum 70, Geburstag, Springer, p. 510; NAUCKE.
Kritik der empirischen de Felipe González Vier.!), Astillar, Madrid, 1962-1971, p. 176. Y cita la expresión
Rechtlehre oit., ps. 5 y SS.
S NAUCKE, ob. cit.,
de Kant, contenida en el Fundamento de la Metaftsica de los costumbres, en cuanto
Kan!: Kritiks... cit., p. 5. a que "El principio del obrar moral tiene que estar completamente libre de todo in-
7 KOHLER, Michael,
Strafrecht, Allgemeiner Tett Springer Verlag, Berlin-Hei- flujo de aquellos fundamentos casuales que sólo puede brindamos la experiencia"
de1berg-New York, 1997, p. 9.
(WELZEL ob cit, p. 176). NAUCKE, Kant:... el, ps. 13 y ss.

78
79

10pararan..
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LOS PUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

cional que regula las relaciones humanas, tanto entre las personas
físicas como frente al Estado. En palabras de wissenschaft), en el sentido de que la primera es una relación teórica
"Frente a un
estricto positivismo del Derecho y un decisionismo político, las re- y técnica con el orden jurídico, propia de los profesionales del Dere-
laciones de Derecho no pueden establecerse arbitrariamente. No están cho, y la segunda consiste en una relación práctica con el orden ju-
a merced del capricho del soberano absoluto, según la frase de Hobbes rídico".
auctoritas non ver/fas faca legem,
sino que hacen referencia a prin- 2. Derecho y libertad
cipios generales con base irrenunciable de legitimación, Hay que ex-
cluir por otra parte esa moralización tendencialmente totalitaria según El Derecho debe posibilitar la convivencia de las personas previa
la cual el Derecho y el Estado deben promover la moralidad (virtud) a toda experiencia. En este punto, debe entenderse por persona a los
de sus ciudadanos"I°.
sujetos con capacidad jurídica que puede ser causa de sus acciones y
Ahora bien, de este razonamiento no se debe deducir en ese sentido libres. El Derecho, pues, se refiere a la libertad externa,
el fundamento
del Derecho de lo que es la ley vigente, ya que se cae, como se ha esto el, el obrar según el propio arbitrio, con independencia de toda
analizado, en una tautología, que consiste en responder a la pregunta imposición ajena. No se trata de la libertad moral frente a los impulsos
sobre lo que es el Derecho con la afirmación de que "es lo que es", o pasiones de cada uno, que es otro ámbito de regulación". "El con-
y, en consecuencia, se deja al juez en una posición muy dificil porque cepto de Derecho, en tanto que se refiere a una obligación que le
se lo sitúa como una especie de
creador del Derecho, en el sentido
de que al Derecho positivo lo puede completar con sus prejuicios, u SERRANO GÓMEZ, La insociable sociabilidad. El lugar y la función del
tanto morales como religiosos. De esta forma, la respuesta lleva a la Derecho... oit, ps. 73/74.
14 1-161:FE, ob. cit., p. 198. Oskar Negt afirma que "cuando después de la revolución
idea de un juez-legislador, pero en este caso sin el consenso requerido
de octubre el Marx cortado a la medida leninista tuvo que funcionar como legitimación
por la Ley Fundamental. Esta es la necesidad de la búsqueda de un
de lo existente, las preguntas por una vida digna y honrada surgidas en el día a día
fundamento al Derecho, por una parte, y la necesidad de un sistema de los hombres perdieron todo significado. Kant hubiera hecho valer en contra de
dogmático, por la otra". este objetivismo huérfano de sujeto la disposición natural de la moralidad, de la que
Esto exige entender que el Derecho no es sólo lo que "se dice que extraen los hombres su comportamiento ético, esté ello previsto o no en las condiciones
existentes" (NEOT, Oskat, Kant y Marx, un diálogo entre épocas,
es", esto es, lo que se denomina Derecho vigente, sino que, además, Minima Trotta,
Madrid, 2004, p. 70). Y agrega más adelante: "Ahí donde la moral de clase se convierte
el hombre debe reflexionar sobre el Derecho con vista a su posible en un valor superior a las decisiones individuales, ahí ya se ha descompuesto la
reforma. Ser ciudadano implica una permanencia activa (voluntaria) sustancia de un sistema posible de comportamiento ético que pudiera superar a la
en el orden de la sociedad. "El ciudadano debe asumir críticamente moral burguesa y a la interioridad, resguardada del poder, de la ética de la intención.
el Derecho positivo, con el objetivo de hacer Sucede así la rebelión permanente del imperativo categórico en contra del hecho de
compatibles la libertad, que la política de poder convierta en una función la disposición a la protesta y la
entendida como autonomía y autolegislación, con la autoridad del orden moral de lucha de unos hombres para los que las ideas del socialismo y comunismo
civil al que pertenece"12. -
se alejan cada vez más y, finalmente, ya no pueden ser experimentadas en la vida
Volviendo a lo nuestro, es necesario distinguir entre lo que se llama cotidiana. La conciencia -como tribunal de justicia interior- y la responsabilidad for-
teoría del Derecho (Rechtslehre) y man ámbitos particulares en el seno de una división de trabajo: la conciencia retorna a
la ciencia del Derecho (Rechts- la protegida luz artificial de lo privado, y la responsabilidad forma parte del catálogo de
i° SPE, ob. eit., p. 198. exigencias del comité central y del politburó, que establecen de arriba abajo cuáles son
• las obligaciones de un ciudadano soviético o de la RDA. Estas eroáiones de la cons-
ZACZYK, ob. cit., p. 511; KANT,
u SERRANO GÓMEZ, Metafísica de las costumbres. titución de la moral bajo las condiciones de un socialismo que se procura a si mismo
La Insociable sociabilidad El lugar y la Ancláis del la definición de lo real, fueron probablemente más gravosas para el desmoronamiento
Derecho y de la politica en la filosolia práctica de Kant, p. 73. del sistema que su economía. Se produjo una especie de vacío moral, en el que pudo
penetrar el mercado capitalista sin toparse con barreras" (NEGT, ob. oiL, p 75).
SO

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Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

corresponde (es decir, el concepto moral del mismo), afecta, en primer
lugar, sólo a la relación externa y ciertamente práctica de una persona la libertad, en cuanto sea compatible con la libertad de todos y cada uno
con otra, en tanto que sus acciones como hechos pueden influirse entre de los demás conforme a una ley general, es el único Derecho, el De-
sí (inmediata o mediatamente). Pero en segundo lugar, no significa la recho original, que asiste a todo hombre en virtud de su humanidad",
relación del arbitrio con el deseo del otro (por lo tanto con la mera El Derecho, basado en la racionalidad, lo es en aquellas prescrip-
necesidad [BedürfnisD,
como en las acciones benéficas o =eles, sino ciones que hacen posible la libertad de uno con la libertad de otros,
sólo el arbitrio de otro. En tercer lugar, en esta relación recíproca del conforme a leyes estrictamente generales. Y este criterio es, en la
arbitrio no se atiene en absoluto a la materia del arbitrio, es decir, al esfera de la teoría jurídica, el equivalente de lo que es el imperativo
fin que cada cual se propone con el objeto que quiere: por ejemplo, categórico en la esfera de la ética.
no se pregunta si alguien puede beneficiarse también o no de la mer-
En otras palabras, obliga a la comunidad libre a cumplir la legalidad
cancía que me compra para su propio negocio; sino que sólo se pregunta general, exactamente igual que el imperativo categórico obliga a la
por la forma en la relación del arbitrio de ambas partes en la medida voluntad personal a cumplir las máximas autoimpuestas79. Sin embargo,
en que se considera únicamente como libre, y con ello, la acción de debe quedar claro que al darse la diferencia entre moral personal y
uno de ambos puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley Derecho, éste no se debe derivar de la moralidad personal, sino de la
universal de la ibertad"15
. Y continúa Kant: "El Derecho es el conjunto razón práctica pura y de su criterio de legalidad personal71. En con-
de condiciones bajo las que el arbitrio de uno puede concertarse con el secuencia, el discurso déla libertad es vacío, si no se piensa en relación
arbitrio del otro conforme a una ley general de la libertad"I
conforme a una norma generaP 7 6, esto es, a un sujeto libre. Habermas resume el tema de la siguiente forma: "El
. Por lo tanto, el principio general del principio kantiano de Derecho, que estatuye un Derecho a libertades
Derecho no es otra cosa que la acción humana en cuya máxima el ar- subjetivas de acción, puede entonces entenderse en el sentido de que
bitrio de una persona pueda convergir con la libertad de cualquier otra ha de constituirse un código jurídico en forma de derechos subjetivos,
persona conforme a una ley general. El concepto de Derecho se rela- que inmunicen a los sujetos jurídicos contra la excesiva presión o las
ciona directamente con la posibilidad de asociar mutuamente la coer- exigencias excesivas de la libertad comunicativa Ahora bien, el prin-
ción general con la
libertad de todos y cada uno. El Derecho se basa cipio del derecho no solamente exige el derecho a libertades subjetivas
en el principio de la posibilidad de una coerción externa que sea com- en general, sino a iguales libertades subjetivas. La libertad de cada
patible con la libertad de todos, según una ley general' uno ha de poder sér compatible con la igual libertad de todos conforme
9. "Por lo tanto
a una ley general. Sólo entonces entra en juego la pretensión de le-
15
KANT, ob. cit., 8, ps. 38/39. gitimación del Derecho positivo que, al centrarnos más arriba en los
16 Kant afirma en la
bfetafisica de las costumbres
que "una acción es conforme
rasgos o determinaciones formales del Derecho, pudimos todavía pasar
a Deteeho cuando permite, o cuya máxima permite a la libertad de cada uno coexistir por alto. En la formulación kantiana del 'principio del derecho' es el
con la libertad de todos según upa ley universal". KANT,
brescit., Introducción a la doctrina del Derecho, § C, p. Metafisica de las costum- ingrediente que representa la 'ley general' el que soporta la carga de
39.
"JIMÉNEZ REDONDO, Manuel, Introducción ata ('edición del libro de Jürgen
legitimación. Y con ello queda siempre presente en el trasfondo el
Habermas,
Facticidad y validez sobre el Derecho ye! Estado Democrático de Derecho
en términos de teoría del discurso,
Kant afirma: 3' ed. española, Trotta, Madrid, 2001, p. 26_ mi libertad a esas condiciones por esa obligación, sino que la razón sólo dice que
"Por tanto, la ley universal del Derecho: obra externamente de está restringida por otros de hecho". KANT, M'escalen de las costumbres cit., Intro-
tal modo que el uso libre de tu arbitrio pueda 'coexistir con la libertad de cada uno
ducción a la teoría del Derecho, § C, p. 40.
según una ley universal, ciertamente es una ley que me impone una obligación, pero
19 KANT, p. 26.
que no espera .en modo alguno, ni menos aún exige, que deba yo mismo restringir
20 HOPEE, ob. cit., p. 201.
82 21 HOFFE, ob. cit. p. 202.

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 EDGARDO ALBERTO DONNA

Los PUNOAMENTO.
imperativo categórico: la forma de la S DEL DERECHO PENAL LIBERAL
ción de ley general legitima la distribu-
libertades de acción porque en ella se expresa un test de uni- el tipo de motivación y sólo se tiene en cuenta que los actores se
versaliz,ación efectuado por parte de la razón examinadora de normas conformen a las reglas, cualquiera sea la motivación26.
y superado con éxito. De ello se sigue en Kant una subordinación del
El concepto de Derecho en Kant exige, además, la idea de gene-
Derecho a la moral, que es incompatible con la idea de una autonomía ralidad. Es decir, la idea de delimitación a la libertad, teniendo en
realizada en el medio mismo del Derecho"22.
cuenta una ley general. El Derecho, y esto será de gran utilidad al
El concepto de Derecho en Kant exige el máximo de libertad, pero Derecho Penal y a su teoría de las normas, es un orden abstracto y
ello implica un límite y un criterio que
es formal del cierto de relaciones humanas. En palabras de González Vicen, "la de-
orden jurídico.
"El Derecho no es sólo una limitación del obrar individual para el limitación de las esferas del obrar en la convivencia que lleva a cabo
establecimiento simplemente de un orden, sino limitación en la medida el Derecho, no tiene lugar de situación a situación, sino de
estrictamente necesaria para el goce por todos de una misma esfera una manera
general y permanente, surgiendo así para cada miembro de la colee-
de acción libre"". Explicado por Kant: "El Derecho único y originario. tividad un ámbito de acción legítima determinable a priori y perfec-
que el hombre posee.en virtud de su cualidad de hombre, es la libertad tamente establecido". Frente a las decisiones de fuerza y a las demás
[...) en tanto que ella puede coexistir con la libertad de los demás de formas de intervención inmediata en la esfera individual, que habían
acuerdo con una ley general'N4.
caracterizado la práctica del Estado absoluto, se alza aquí una nueva
En esta idea del Derecho, se dan tres abstracciones que hacen re- concepción jurídica que elimina toda relación directa del individuo
ferencia al destinatario. En primer lugar, la capacidad de los destina- con una voluntad superior, situando el poder "no en los hombres, sino
tarios, para que ellos unan por propia iniciativa su voluntad, contando en las leyes"". "De ahora en más nadie está obligado a obedecer nada
con su propio arbitrio. Esta abstracción, afirma Habermas, tiene el más que lo que la ley exige", "de manera tal que la soberanía se
significado de asegurar la libertad, ya que el halla en las leyes, no en una persona individual"25
status de persona jurídica . De esta forma, lo
protege la esfera en la que puede desarrollarse libremente una persona contrario a esta obligación a la ley no es
una regulación injusta, sino
concreta, de forma moralmente responsable y conduciendo a la vez una regulación casual de las relaciones humanas, es decir una regu-
éticamente su vida25
. En segundo lugar, sólo se considera las relaciones lación que no tiene lugar segun leyes externas, sino según máximas
externas que puedan ejercer unos con otros. Y por último se abstrae unilaterales, que van a determinar en cada caso qué es el Derecho,
22 HABERMAS, Jürgen,
teniendo en cuenta sus circunstancias".
Facticidad y validez, Sobre el Derecho y el Estado de-
mocrático de derecho en Términos de la m'orla del discurso, El tema de la generalidad se relaciona con el de la coerción, que
2001, p. 186. La idea en este autor, tal como se 3' ed., Trona, Madrid, será desarrollado más adelante. La generalidad de un cierto orden de
verá,
es superar
de ver las cosas con la de legislación políticamente autónoma, esta forma
de modo kantiana
que derechos convivencia no es un esquema de conducta que se deja al libre arbitrio
fundamentales y democracia estén ligados. Y a esto se llega por medio del consenso. de los hombres, es
23 GONZÁLEZ VICEN, ob. cit., p. 102. una exigencia que se hace efectiva mediante la
26 KANT, Rechrsiehre, coerción decidiendo qué es Derecho en caso de controversia.
23 Y agrega p. 39, citado por GONZÁLEZ VICEN, ob- Cit. p.
Habermas: "La reducción de la persona jurídica a un portador 103.
de
derechos subjetivos individuados por su libertad de arbitrio cobra, ciertamente, ella 26 HABERMAS, Facticidad y validez
cit., p. 177.
misma sentido moral y ético en la medida en que la garantía jurídica de libertades 21 KANT, Rechtsiehre,
subjetivas asegura una esfera para un modo de vida consciente y autónomo. El Derecho p. 162. La cita
28 BLÁTPER, Use aus NACHLASS, Kants, es de GONZÁLEZ VICEN,ob. cit., p. 103.
actúa corno una especie de 'máscara protectora' (H, Arendt) ante la fisonomía de la Mitzereilt v.R. Reick, en Mienprens-
persona riacho blonarssschrifi,
N,F. Bd. XXI (1984), p. 626, citado por GONZÁLEZ V10EN,
en autenticidad"
individuada por so propia biografía, que quiere actuar con conciencia y vivir
(HABERMAS, " ob. cit., p. 104.
Fae(fcidad y valide,,.. cit,
p. 178, nota 36).
23 KANT, Rechisiehre, ps. 148/149.
3a Zew.Frieden, p. 442;
84 Rechisiehre, p. 129.
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LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
En Kant, el Derecho y el orden coactivo son inseparables, lógica-
mente en este esquema, ya que este último es el que hace posible la tingentes, y por eso es una constricción. En cambio, la representación
condición de libertad en la coexistencia, y lo que se opone a este de un principio objetivo, en tanto que es constrictivo para una voluntad,
principio debe ser eliminado en virtud del principio de contradicción3 l. llamase mandato de la razón, y la fórmula del mandato llamase im-
perativo" (p. 34).
3. La estructura del problema ético en la "Fundamentación Kant realiza una división de la acción, que si es vista desde un
de la Metafísica de las costumbres"32 punto de vista objetivo, es decir, desde un tercero imparcial, ella será
sin lugar a dudas buena, pero al mismo tiempo y vista desde el interior
Kant estructura toda la teoría ética en la Fundamentación de la del actuante, no lo es. La acción será buena si es realizada de acuerdo
Metafísica de las costumbres, de manera que recurriremos a este texto
al deber; en cambio, si tuvo otros fines que no sean el de cumplir el
para analizar lo afirmado por el filósofo de Kanigsberg. deber, no será buena en el sentido moral. Quien, por ejemplo, da li-
Kant comienza afirmando el origen a priori de todos los conceptos mosna para ganarse el cielo, no estaría realizando una conducta ética,
éticos. "Por todo lo dicho se ve claramente que todos los conceptos ya que sólo utiliza esa acción como medio, y no como fin en si; esto
morales tienen su asiento y origen, completamente a priori, en la razón, es, dar al pobre por el solo hecho de ser un hombre necesitado y
y ello en la razón humana más vulgar tanto como en•las altamente como deber de solidaridad,
especulativas" (p, 33). Por ende, los conceptos morales no pueden ser Kant enuncia la legislación moral, afirmando que es aquella que
abstraídos de ningún conocimiento empírico, ya que de esa forma eleva una acción a deber (pflichl) y este deber al mismo tiempo a
serían contingentes; por ese origen surge su dignidad (p. 33). impulso •(Triebfeder).
Ahora bien, cada cosa en la naturaleza actúa según leyes, sólo el Dicho en términos más claros, una legislación que sea fui en sí
hombre, como ser racional, tiene la facultad de obrar, según la repre- misma, que ordene las acciones solamente por la bondad de ella, de
sentación de esas leyes, esto es, por principios. Por otra parte, el hombre tal forma que por esta razón es obedecida, es la legislación moral. En
tiene voluntad: Como para derivar las acciones de las leyes se exige cambio, aquella legislación que admite un impulso distinto de la idea
razón, resulta que la voluntad no es otra cosa que razón práctica. del deber por sí, es decir, que ordena una acción Mie no sólo tiene
"Además, como la razón determina indefectiblemente a la voluntad, en cuenta el motivo interno del autor, sino tarribién el externo, a una
las acciones de este ser son tanto objetiva, como subjetivamente ne- legislación de esta naturaleza Kant la denomina jurídica (p. 35).
cesarias. Con esta afirmación se puede afirmar que la voluntad es una Kant encara el tema de los imperativos. En ese sentido distingue
facultad de elegir solamente lo bueno. En caso contrario, cuando la el imperativo hipotético y el categórico. La distinción se basa en la
voluntad no sigue a la razón, dichas acciones son subjetivamente con- idea de que todo imperativo se expresa mediante un deber ser. Esto
es, "todos los imperativos mandan hipotética o categóricamente. Aqué-
3 ' KANT, Rechtslehre
cit., p. 33; GONZÁLEZ VICEN, p. 105. Kant lo sintetiza llos representan la necesidad práctica de una acción posible, como
de esta forma: "La resistencia al impedimento de una acción significa el favorteimiento medio de conseguir otra cosa que se quiere (o que es posible que se
de ésta y coincide, por tanto, con ella. En consecuencia, si un cierto uso de la libertad
quiera). El imperativo categórico sería el que representa una acción
constituye un impedimento de ésta según leyes generales, hay que concluir que la
coacción que se opone a aquel uso es una obstaculización de un impedimento de
por sí misma, sin referencia a ningún otro fin, como objetivamente
la libertad, y coincide, por consiguiente, eón ésta según leyes generales" (KANT, necesario" (p. 35).
Reehalehre eh., p. 32; GONZÁLEZ VICEN, ob. cit., p. 105).
'2 Para distinguirlos, Kant expresa que "si la acción es buena sólo
La explicación del sistema ético de Kant está basada directamente en el texto
de La Metafísico de las costumbres, Pont, México, 1977, como medio para alguna otra cosa, entonces es el imperativo hipotético;
pero si la acción es representada como buena en sí, esto es, como
86
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Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

necesaria en una voluntad conforme en sí con la razón, como un prin-
cipio de tal voluntad, entonces es el imperativo categórico" (ibídem).
El problema, entonces, se refiere a los imperativos de la moralidad,
De allí que en todo imperativo que se refiere a la elección de los ya que la necesidad no puede asentarse en ninguna suposición previa,
medios para la propia felicidad, esto es, que el precepto de la sagacidad tal como era en los imperativos hipotéticos. En el ejemplo "no debes
sea hipotético, la acción no es mandada en absoluto, sino como simple prometer falsamente", tal obligación es legal, y no permite que se lo
medio para otro propósito. No hay duda de que en este tipo de im- analice como un imperativo hipotético. Si lo interpretamos como im-
perativos rige el principio de que quien quiere el fin, también quiere perativos hipotéticos, el razonamiento sería el siguiente: no es conve-
el medio.
niente prometer falsamente, ya que si eres descubierto, podrás perder
Continúa Kant: "En cambio, hay un imperativo que, sin poner como el crédito. También se podría afirmar que no se debe prometer falsa-
condición ningún propósito a obtener por medio de cierta conducta, mente porque le da vergüenza al autor. Todas estas formas demuestran
manda esa conducta inmediatamente. Tal imperativo es categórico. No que el estudio de los imperativos morales debe hacerse a priori. De
se refiere a la materia de la acción y a lo que de ésta ha de suceder, modo que "el imperativo categórico es el único que se expresa en la
sino a la forma y al principio de donde ella sucede, y lo esencialmente ley práctica". De allí que sea incondicionado, y no deja a la voluntad
bueno de la acción consiste en el ánimo qué a ella se lleva, sea el ningún arbitrio con respecto al objeto, y tiene en sí la necesidad que
éxito el que fuere. Este imperativo puede llamarse de la moralidad" expresa.la ley.
(p. 36).
El imperativo categórico, o ley de la moralidad, es una proposi-
Ahora bien, este tipo de imperativo, que es un mandato, debe dis- ción sintética a priori. El imperativo categórico es único, y es como
tinguirse de otro tipo de constricciones de la voluntad. Una cosa son sigue: "obra sólo según una máxima tal que puedas querer al mismo
las reglas de la habilidad, otra los consejos de sagacidad. La diferencia, tiempo que se torne en ley universal" (p. 39).
entonces, consiste en que la necesidad en este caso es incondicionada De este único imperativo se deducen todos los imperativos del
y objetiva, y por ello universalmente válida. El cumplimiento de la deber.
ley debe hacerse aun en contra de toda inclinación. Ahora bien, la universalidad de la ley determina que el imperativo
Los imperativos hipotéticos se los puede denominar técnicos, per- universal pueda formularse de la siguiente forma: "obra como si la
tenecen al arte, o son pragmáticos, ya que atañen a la ventura. En máxima de tu acción debiera tornarse, por su voluntad, ley universal
cambio, los que se refieren a la conducta libre son los moraleg. de la naturaleza" (p. 40).

La cuestión es cómo son posibles los imperativos. En cuanto a los Kant pone como ejemplo el suicidio, y se pregunta si es compatible
imperativos de habilidad, no son difíciles de explicar. "El que quiere con este imperativo. La respuesta es contundente: "Pero pronto se ve
el fin, quiere también (en tanto que la razón tiene influjo decisivo que una naturaleza cuya ley fuese destruir la vida misma, por la misma
sobre sus acciones) el medio indispensable para alcanzarlo, si está en sensación cuya determinación es atizar el fomento de la vida, sería
su pode?' (p. 37). contradictoria y no podría subsistir como naturaleza; por lo tanto, aque-
lla máxima no puede realizarse como ley natural universal y, por con-
En cuanto a los imperativos de sagacidad, también coincidirían siguiente, contradice por completo al principio supremo de todo deber"
con los de habilidad, y serían, asimismo, analíticos. Además se podrá (p. 40).
decir: el que quiere el fin, quiere también (de conformidad con la
Podemos hacer una síntesis de lo visto con palabras de Kant: "Si
razón, necesariamente) los únicos medios que están para ello en su
poder. el deber es un concepto que debe contener significación y legislación
real sobre nuestras acciones, no puede expresarse más que en impe-
88 rativos categóricos y de ningún modo en imperativos hipotéticos. l'am-
.
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Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

bién tenemos expuesto clara y determinadamente, para cualquier uso,
el contenido del imperativo categórico que debiera encerrar el principio de un reino de los fines" (p. 47); y agrega que "la voluntad es abso-
de todo deber" (p. 4!).
lutamente buena cuando no puede ser mala y, por tanto, cuando su
Con lo cual este principio es necesario para todos los seres racio- máxima, al ser transfommda en ley universal, no puede nunca con-
nales y, consecuentemente, deberá ser a priori, puesto que son leyes tradecirse. Este principio es, pues, también ley suprema: obra siempre
determinadas por la razón. por tal máxima; que pueda querer al mismo tiempo que su univer-
En este orden de ideas hay que buscar algo "cuya existencia en sí salidad Sea ley; ésta es la única condición bajo la cual una voluntad
misma posea un valor absoluto, algo que, como fin en sí mismo, pueda no puede estar nunca en contradicción consigo misma, y este imperativo
ser
fimdarnento de determinadas leyes, entonces en ello y sólo en ello es categórico. Como la validez de la voluntad, como ley universal
estaría el fundamento de un posible imperativo categórico". Y la base Para acciones posibles, tiene analogía con el enlace universal de la
de esto la encuentra Kant en el hombre. existencia de las cosas según leyes universales, que es en general lo
"El hombre, y en general
todo ser racional, existe como fin en sí mismo no sólo como medio formal de la naturaleza, resulta que el imperativo categórico puede
para usos cualesquiera de esta o aquella voluntad-. debe en todas sus expresarse así: obra según máximas que puedan al mismo tiempo te-
acciones, no sólo las dirigidas a sí mismo, sino las dirigidas a los nerse por objeto así mismas, COMO leyes naturales universales" (p. 50).
demás seres racionales, ser considerado siempre al mismo tiempo como De esta forma queda afirmada la autonomía de la voluntad como
fin". Con lo cual, el imperativo práctico será el siguiente que es la principio supremo de la moralidad.
tercera forma del imperativo categórico: "obra de tal modo que Uses Claro está que para poder aceptar tales ideas básicas, se debe admitir
la humanidad tanto en tu persona como en la persona de cualquier la libertad del hombre. Esta idea, revolucionaria de por sí, exige que
otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como a "todo ser racional que tiene una voluntad debemos atribuirle nece-
medio" (p. 41).
sariamente también la idea de libertad, bajo la cual obra" (p. 56). La
Por último, Kant razona en e/ sentido de que la voluntad idea surge más clara todavía en Kant, cuando dice: "Como ser racional
ladora por medio de sus es legis-
máximas universales. Para ello debe sostener y, por tanto, perteneciente al mundo inteligible, no puede el hombre
que "si hay un imperativo categórico, sólo podrá mandar que haga pensar nunca la causalidad de su propia voluntad, sino bajo la idea
todo por la máxima de una voluntad tal que pueda tenerse a sí misma de la libertad, pues la independencia de las causas determinantes del
al mismo tiempo como universalmente legisladora respecto del objeto; mundo sensible (independencia que la razón tiene siempre que atri-
pues sólo entonces es incondicionado el principio práctico y el impe- buirse) es libertad. Con la idea de libertad hallase, empero, insepara-
rativo a que obedece, porque no puede tener ningún interés como blemente unido el concepto de autonomía, y con éste el principio
fimdarnento" (p. 47). universal de la moralidad, que sirve de fundamento a la idea de todas
En este punto Kant llega a la idea que, a nuestro juicio, ha sido las acciones de seres racionales, del mismo modo que la ley natural
la más rica y provechosa para el reconocimiento de la dignidad del sirve de fundamento a todos los fenómenos" (p. 52).
hombre en la modernidad, y sobre la cual, sin &ida, está basada toda Como conclusión de esta breve exposición sobre la ética kantiana, se
noción de derechos humanos; esto es, puede llegar a una primera reflexión que deberá ser tenida en cuenta en
la autonomía de la voluntad.
Dice Kant que "el concepto de todo ser racional, que debe considerarse, la teoría jurídica y especialmente en la fundamentación de la pena. Es la
por las máximas toda de su voluntad, como universalmente legislador, que funda el Estado liberal. La idea de autonomía de la voluntad, que
para juzgarse a sí mismo y a sus acciones desde ese punto de vista, no es otra cosa que la capacidad del individuo de darse su propia ley y
condice a un concepto relacionado con él y muy fructífero, el concepto que si no afecta derechos de terceros, debe ser respetada por el Estado.
90 Sobre la base de lo antes expuesto, Kant diferencia la moral del
 EDGARDO ALBERTO »atina
LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIDERA!.
Derecho, tema que ya estaba planteado en la filosofía moral y iusna-
turalista y que Tomasius habla delineado con claridad. Se podría decir se refiere al Derecho en sentido estricto: "A todo Derecho en sentido
que el objeto de la metafísica de las costumbres es el hombre, enten- estricto está ligada la facultad de coaccionar. Pero se podría pensar
diendo a éste como aquel ser libre, racional, que no está sometido a todavía un Derecho en
. las leyes de la naturaleza. sentido amplio, en el que es imposible deter-
minar mediante ley alguna la capacidad de coaccionar"34
. El problema
La voluntad juega acá un papel fundamental. Sólo la voluntad puede se desplaza de la facultad de coaccionar a la cuestión de la validez
ser denominada como buena, esto es, aquella voluntad que no se en- del Derecho.
cuentra determinada por los impulsos de los sentidos o por el cálculo Quedémonos, ahora, en la versión del Derecho estricto y su relación
de las consecuencias de su acción, sino sólo por la necesidad de obe- con la coacción que, como es obvio, no sólo existe en el Derecho
decer al deber. La distinción entre el ámbito interno y el externo surge Penal. Tanto el Derecho Civil como el Comercial y el Administrativo
distinto a Tomasius, donde "el criterio era lo externo y lo interno", tienen sus formas de coacción, sin dejar de ver que la amenaza de la
acá la distinción no es lo esencial, sino que ella viene dada por la pena s'era la mayor de las coacciones. La potestad coercitiva es un
distinción •de Derecho y moral, por una parte, y por la teoría de los elemento irrenunciable y válido a priori de todo Derecho. Como afirma
imperativo; por otra, que se traduce en el motivo por el cual es obe- Hiiffe, "sin potestad coercitiva no se concibe un ordenamiento jurídico
decida la legislación: la moral es interna:al tener el sujeto que actuar
de acuerde) destinado a garantizar la convivencia en libertad"35
. La explicación a
al deber, en cambio el Derecho es externo, ya que no este punto es bastante sencilla: como el Derecho es una limitación de
interesa el motivo por el cual se obedece.
la libertad externa de los hombres en base a una ley general, esto es,
Por lo que se lleva visto, el Derecho atarle a la relación externa y la limitación de la libertad en su sentido más elemental de capacidad
'práctica de un ser humano hacia otro, en cuanto a
de hacer o no hacer, entonces, la coerción es necesaria y legitima. La
alguna manera pueden tener influencia recíproca. sus accione; de
idea esencial para entender este problema es que se trata del antago-
Pero a esta relación de intersubjetividad, Kant le agrega que "la nismo de los hombres enfrentados por esa libertad, o, más específi-
relación con los demás no es una relación del arbitrio camente, la "asocial sociabilidad del hombre"36
el deseo (Wunsch) de (Willkilr) con . Además, la razón de
los demás, sino que hace referencia a relaciones la coerción se puede explicar, ya que, contrariamente a la moral, donde
de libertad entre los sujetos. Acá se entiende por arbitrio la facultad existe la indeterminación cognitiva, en
de desear, unida a la conciencia el Derecho se da un problema
de la capacidad de la acción para de facticidad, en el sentido de que el legislador determina qué normas
producir el objeto". Por
último, esta relación de arbitrio, con otro, no han de valer como Derecho y quién debe aplicarlas, esto es, los tri-
tiene en cuenta la materia del arbitrio, sino sólo su forma, en cuanto bunales que resuelven de manera razonada y definitiva la disputa de
se armonicen ambas con la libertad del otro según una ley universal. la interpretación de la aplicación de normas válidas.
Desde este punto
H. Derecho y coerción. La necesidad de vista, el Derecho les quita a las personas, al ciudadano, el poder
de definición en cuanto a los criterios de enjuiciar lo justo y lo injustor.
de que el Derecho sea positivo
34 KANT, Metafflica de lar costumbres,
Podríamos partir de la aseveración de que Derecho y facultad de ob. cit., p. 77. p 324, cit. por SERRANO GÓMEZ,
coaccionar van estrechamente unido; hasta el punto de que algunos 35 HOFFE, ob. cit., p. 202.
autores se atreven a decir que son la 36 KANT,
misma cosa33. Esta afirmación Idee ee.allg. Geschtiveltbürgerl. ~chi, p. 155, citado por GONZÁ-
LEZ VICEN, p. 10/.
"SERRANO GÓMEZ, ob. cit., p. 75, 37 HABERMAS,
Facticidad y validez... cit., p. 181. Afirma Habermas que
"el
92 procedimiento parlamentario, las decisiones judiciales y el trabajo de la dogmática

93
 EDGARDO ALBERTO DONNA

Los FUNDAMENTOS DEL. DERECHO PENAL LIBERAL

Esta primera facticidad lleva a una segunda, en el sentido de la
afirmación de Habennas, en que una moral racional no está anclada ser y el deber ser, no hay ninguna relación de inferencia61: "La invo-
en motivos o actitudes de los destinatarios, ni depende de un Derecho cación a la naturaleza es más bien el medio para liberar de toda duda
que imponga coercitivamente el comportamiento de acuerdo a normas, a los juicios de valor proclamados: la naturaleza es el bien, e! claro
dejando al arbitrio del agente motivos y actitudes, De este modo, "el clarín con el que se impone un proyecto de sentido revolucionario
Derecho coercitivo dota a las expectativas normativas de amenazas frente a un orden de vida anacrónico, o es la señal crepuscular que
de sanción, de suerte que los destinatarios puedan restringir a consi- llama al campamento a los combatientes diseminados, a fin de reunirlos
deraciones de prudencia acerca de las consecuencias que para sus in- para hacer frente a los peligros de la noche (tal es la invocación actual
tereses van a tener sus acciones"38
. La coerción es una forma de ga- del Derecho natural). Esto explica por qué el Derecho natural puede
rantizar las leyes dictada por el Poder Legislativo, de allí su función ser conservador o revolucionario, según las ideologías que lo animen'''.
estabilizadora del orden civil de la sociedad39.
.Welzel afirmaba que el Derecho debía ser positivo, tal como lo
La coerción como esencia del había enfatizado Hobbes43: La precariedad del ser humano, producto
Derecho va junto con otro concepto
también básico que consiste en que todo Derecho, en el sentido antes de la pobreza instintiva del hombre, que distinto al animal que actúa
expresado, es Derecho positivo, esto es, Derecho es sólo aquel que por instintos y en consecuencia se mueve en un circulo de respuestas
es dictado por el legislador, y, especialmente en sociedades democrá- cenadas, el hombre está abierto a las posibilidades de su mundo o
ticas, en el campo penal, sólo el que emana del Congreso de la Nación, entorno entre las que tiene que elegir«. En este punto la referencia a
o sea del llamado Poder u Órgano Legislativo.
Hobbes, como se dijo, es inevitable, en el sentido de que el hombre
Este tema de la positividad del Derecho fue uno de aquellos que es un ser peligroso, destructor, malvado, por lo que no es posible
Hans Welzel había visto con mayor claridad, lo que le llevó a realizar deducir de su naturaleza ninguna estructura axiológica para la vida
una muy fuerte crítica al llamado "Derecho natural" — humana en común". Por eso: "La teoría existencial del Derecho natural
especialmente
el sostenido por el catolicismo—, esto es, aquel que es dado por Dios sostenida por Hobbes puede, en cambio, atribuirse el mérito de haber
y que enraíza en la naturaleza. Afirmaba Welzel que "toda apelación puesto al descubierto, en la positividad del Derecho, es decir, en la
a lo conforme a la naturaleza y toda negación de lo contrario a la función ordenadora real y superadora del caos, el valor elemental del
naturaleza va precedida de una decisión axiológica primaria no sus- Derecho' 46. Y agrega, siguiendo en esto la idea kantiana de Derecho:
ceptible de prueba... Y es que ninguno de los hombres hemos asistido "El más ideal de los órdenes que no posea este poder carece de la
al consejo de los dioses, en el que tomaron las decisiones últimas característica esencial del Derecho, mientras que el orden más precario
acerca de las
tablas de lo recto y de lo justo"46. La objeción al pen-
samiento que utiliza el recurso a la naturaleza se basa en que éste no 41GARZÓN VALDÉS, Ernesto, Derecho y naturaleza de las cosas, análisis de
proporciona ningún fundamento objetivo al deber ser ya que entre el una nueva versión del Derecho natural en el pensamiento alemán contemporáneo,
Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1970, p. 49.
42 WELZEL, Hans, Naturrecht imd materlell Gerechfigkeit,
jurídica, que precisan reglas y además sistematizan las decisiones, significan un alivio 4' ed., Gdttingen,
1962, p. 243.
y descarga frente a las cargas cognitivas que representa para él el tener que formarse 43 WELZEL, Introducción a la Filosofia del Derecho
sus propios juicios morales" (ibídem). cit., p. 120. ,E1 Estado y
3° HABERMAS, ob. ch., p. 181. su Derecho, para Hobbes: han cumplido ya su cometido esencial si son capaces de
'9 oponer el &Jim omnium contra omne un orden que garantice la existencia de los
SERRANO GÓMEZ, ob, cit., p. 74. No habría problemas en hablar de la pena ciudadanos.
como forma de estabilización y de vigencia de la norma como tal.
4° WELZEL, ob. cit., nota 23, p. 255. GARZÓN VALDÉS, ob. cit., p. 5
WELZEL, Introducción... cit., p. 121.
96 WELZEL, Introducción... cit., p. 125.
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 EDGARDO ALBERTO DONNA
Los FUNDAMENTOS DEL DERRETID PENAL LIBERAL
e incompleto que tenga el poder de superar el caos tiene sobre aquél
la ventaja de ser Derechow47 a la libertad. Por tanto, si un determinado uso de la libertad misma
. Por eso no hay duda de que está vigente
la fórmula que afirma que "del ser no se deduce el deber ser. La es un obstáculo a la libertad según leyes universales (es decir, contrario
naturaleza da leyes a los animales, pero no como algo racional, sino al Derecho [Unrecht]), entonces la coacción que se le opone, en tanto
como compulsión. Los animales no se aparean porque previamente que obstáculo frente a lo que obstaculiza la libertad, concuerda con la
han decidido conservar la especie, sino que lo hacen compulsivamente, libertad según leyes universales: es decir, conforme al Derecho (Recht):
por necesidad, si se quiere causal. Las aves, por ejemplo, alimentan por consiguiente, al Derecho está unida a-la vez la facultad de coac-
al pichón por necesidad y no por libertad. Existe para ellas una ne- cionar quien lo viola, según el principio de contradicción"".
cesidad, de la cual no se pueden apartar. Hasta este punto, puede haber una coincidencia con Hobbes y el
Traspasar estas reglas de la naturaleza al hombre y elaborar el positivismo jurídico, en el sentido de la positividad del Derecho. Sin
deber ser sobre ellas, es ubicado en el plano de la necesidad y no de embargo, la separación del positivismo consiste en que en el tema del
la racionalidad, y lejos pues del ámbito de la libertad y por ende la contenido del Derecho, éste no debe quedar absolutamente libre para
responsabilidad Es claro que en el hombre estas tendencias de la el legislador, de manera que cualquier contenido, especialmente cuando 1

naturaleza no deben desconocerse, pero no tienen entidad normativa. se niega la dignidad del hombre, pueda ser Derecho. Es acá en donde
El hombre si quiere puede engendrar hijos y la alimentación de ellos debe limitarse al legislador. Hegel había advertido el problema al com-
es un problema moral-jurídico, no natural. En este punto radica el parar al Estado con "un animal monstruoso que tiene así infinitamente
absurdo de todo naturalismo que el normativismo ha observado y bien, muchas cabezas, ojos, manos, impulsos, etcétera. Que se contradicen
como ha puesto de resalto Kelle,r. Vayan como ejemplos de la idea de este modo diversamente, que están en error, etcétera". Por tanto el
normativa del Derecho el momento de la concepción el del nacimiento, Derecho positivo es "una mezcla de preceptos racionales y ocasionales
así como el de la muerte de una persona. La ley de trasplantes va en y arbitrarios [...] que en parte provienen de la fuerza y opresión o de
ese sentido cuando "crea" un concepto determinado de muerte, que la torpeza del legislador, y que en parte también se han conservado
obviamente no es el natural". desde un estado defectuoso de la sociedad en uno más perfecto fundado
Volvamos a la idea esencia de que el Derecho debe ser positivo en conciencia superior de la libertad". Y agregaba una expresión que
'ya que debe resolver los conflictos que se dan en la sociedad porque para nosotros es clave, en cuanto a que el Derecho exige la crítica,
la bondad o el altruismo humanos son limitados, y, si se quiere, más pues "las leyes en cuanto legítimas deben poder resistir al examen de
aún, en el fondo, "el la razón"52 .
hombre es lobo del hombre" y "el Derecho debe
evitar la guerra de todos contra todo?". El Derecho, y esto lo diferencia Se trata de la relación entre facticidad y validez, estabilizada en
de la sociología, no es un orden simbólico, so pena de dejar de ser la validez jurídica, que se presenta como la conexión interna entre
Derecho: su esencia es existir, ser vigente. En palabras de Kant: "Todo coerción y libertad. "El Derecho está ligado de por sí con la facultad
lo contrario a Derecho (Unrecht) de ejercer coerción; pero esta coerción sólo se justifica como 'un im-
es un obstáculo a la libertad según
leyes universales: pero la coacción es un obstáculo o una resistencia
" KANT, Metafísica de las costumbres cit., Principios generales del Derecho,
47 WELZEL, Hans, Mach: und Recht., p.
833. § D. pi. 40/41.
4° KELLER, Ranier,
Der Verhrsr van orienderungskrager Gegehrtandlichkeit HEGEL, Gnu:dilaten, nota 128, aliado por PA1NLIK, Michael, La realidad de
im Strafrecht itnd der Normativisenus, en Zeit:abril? fiir die Gesamte Sirafrechhvissens- la libertad, dos estudios sobre la filosa de Hegel, trad. de Jorge Fernando Perdono
chal?, 107, Batid, 1995, Heft, 3, ps. 107 y 5S. Torres, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 46. •
4° WELZEL, Introducción_
cit., p. 120. HEGEL, Philosophie der Geschichte, nota 68, p. 53, citado por PAWLIK, ob.
cit., p. 46.
96

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 EDGARDO ALBERTO DONNA
Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
pedir que ponga un impedimento a la libertad', es decir, sólo se justifica
desde el propósito de oponerse y resistir a las intrusiones en la libertad a proteger los fines del Estado y se convierte en medio para esos
de cada uno", Esta interna "conexión de la coerción general mutua fines. Luego, el Derecho es un medio para fines empíricos. Esto se
con la libertad de cada uno se expresa en el tipo de pretensión de puede ver tanto en las teorías causales, el neokantismo, aun en las
validez del Derecho"". En consecuencia, "debe tenerse en cuenta que teorías que propugnan utópicamente la eliminación del Derecho Penal,
Ja validez jurídica de una norma significa que vienen garantizadas hasta llegar al funcionalismo. A esto se refiere Kant cuando habla de
ambas cosas a la vez: tanto la legalidad del comportamiento en el la caben sin cerebro. Claro que, entonces, el Derecho se transforma
en puro poder".
sentido de una observancia estadísticamente media de la norma, ob-
servancia que en caso necesario se consigue mediante sanciones, como Sólo si se entiende el Derecho como la protección del ámbito de
también la legitimidad de la regla misma, que hace posible en todo libertad se puede tener un Derecho crítico que salvaguarde al hombre
momento^ una observancia de la norma por respeto a la ley"". no corno medio, sino como fin en si mismo, y ésa es su tarea.
La pregunta no es tanto sobre la validez de la coerción sino sobre ata explicación de Kant es actualmente completada por Habermas
su legitimidad. El Derecho protege y hace compatible la libertad de al decir que "por Derecho entiendo el Derecho positivo moderno, que
unas personas con otras, permitiendo todas las acciones que se presenta tanto en la pretensión de una fundamentación sistemática,
sean con- como con la pretensión de interpretación vinculante e imposición coer-
ciliables con las libertades de cacle uno, en consecuencia, la coerción
será legitima en la medida que la acción de los hombres interfiera citiva por los• órganos competentes. El Derecho no sólo representa,
ilegítimamente en la libertad de otros. Luego, la coerción queda limi- como la moral posconvencional, una forma dé saber cultural, sino que
tada a este ámbito. En síntesis, la coerción sólo es legítima cuando constituye a la vez un importante componente del sistema de institu-
impide una injusticia". Entonces el Derecho, además de ser positivo ciones sociales. El Derecho es ambas cosas a la vez: sistema de saber
debe ser legítimo. Y será legítimo no sólo "cuando todas las personas y sistema de acción. Puede entenderse como un texto de proposiciones
seas reconocidas en sus derechos por las demás personas, sino cuando de interpretaciones normativas, a la vez que institución, es decir, como
el reconocimiento recíproco de los derechos de cada uno por todos un complejo de regulaciones de la acción".
los demás tiene que descansar en leyes que Esta noción del Derecho está conectada directamente a la persona
serán legítimas en la medida
que garanticen iguales libertades a todos, de suerte que la libertad del física; fue puesta en crisis por el positivismo, en su variante moderna:
arbitrio de cada uno sea compatible con la libertad de los demárs. Kelsen, y más cercano en el tiempo: Luhmann. De una primera idea,
Se podría afirmar con Naucke, en esta perspectiva, de la funda- que se debe a Windscheid", por la cual el derecho subjetivo deja de
mentación racional del Derecho, que a partir de Nietzsche ser algo inherente a la persona para ser algo dado por el orden jurídico,
von Gu und Büse, (Jenseits se llega a Kelsen, el cual desliga el concepto jurídico de la persona
N° 225, Ausgabe Comer, ps. 149 y ss.) "diós ha
muerto", luego, como se ha podido ver, todo contenido es posible para moral, dado que el sistema jurídico se ha vuelto autónomo y debe
el Derecho. El límite racional, entonces, se hace imprescindibles'. En trabajar con ficciones que él mismo ha generado. Por ende, "desplaza
consecuencia, el problema está en el Derecho actual, cuando éste sale a las personas a su (del sistema jurídico) entorno", como dirá Luhmann
tras un ulterior giro naturalistas'. En consecuencia, "con la desconexión
53 HABERMAS, Facticidad y validez cit.,
S' p. 91.
HABERMAS, ob. cit, p. 93. ss NAUCKE, ibídem, p. 15.
35 HÓFFE, ob. cit., p. 203. 56 HABERMAS, ob. cit., 1 145.
56 HABERMAS, ob. cit., p. 94. 60
WINDSCHEID, B., Lehrbuch des Pandeluenrechts II, Frankfurt a.M., 1906,
si NAUCKE, Kants Kria.. § 37, citado por HABERMAS, ob. cit., p. 151.
ch., p. 13.
61 HABERMAS, ob. cit., p. 152.
ra
99

Slitailaay
 EDGARDO ALBERTO DONNA

de la persona moral y natural respecto del sistema jurídico se abre

para la dogmática jurídica el camino hacia una concepción puramente
funcionalista de los derechos subjetivos. La doctrina de los derechos
subjetivos pasa el relevo a un funcionalismo sistémico que mediante
decisiones metodológicas se desprende de todas las consideraciones
de tipo normativo"62
. Éste es el problema actual del Derecho en su
vertiente funcional jata y es, sin duda, el punto a discutir en la Filosofía
del Derecho, aunque deberemos, por lo menos, rozar el tema.
CAPÍTULO IV
LA AUTONOMÍA ÉTICA DEL HOMBRE

SUMARIO: 1. La autonomía como base del sistema penal. 1. Análisis general. 2. La

autonomía como el verdadero "bien protegido" y el delito. 3. Derivaciones en cuanto
a los bienes jurídicos. II. Los derechos subjetivos, el concepto de bien jurídico y el
deber. 1. Nociones generales. El valor y los bienes jurídicos. Los problemas para su
concepto. 2. Problemas y malentendidos sobre el bien jurídico. 3. El bien jurídico
como concepto intra y extrasistemático. 4. Los problemas para dar un concepto de
bien jurídico si se amplía la idea de la autonomía de la voluntad.

1. La autonomía como base del sistema penal

1. Análisis general
La palabra autonomía es un concepto que viene del griego, en base
a un verbo que surge a partir de un adjetivo o pronombre demostrativo
y un sustantivo que era aplicado a la acción de las ciudades de regirse
con leyes propias. El adjetivo griego, para calificar al que hace la
acción, y el sustantivo, para designar la capacidad del sujeto para
realizar la acción. Palacios afirma, fundado en esta distinción, que el
frecuente uso y la equivocidad del término desdibujan, y es más, ocultan
el genuino concepto de autonomía, especialmente cuando es entendida
en sentido ético, y nosotros agregamos jurídico'.
La definición de la llamada autonomía de la voluntad se encuen-
tra en Rant en la Fundamentación de la Metafisica de las costum-
o
42 SCHMIDT, J., Zn- Funklion del subjetven Rechte,
Aschlv Ilir Rechte.0 Soda'.
philosophie, 1971, t. $7, ps. 383-396, citado por HABERMAS, ob. cit., p. 152.
PALACIOS, Juan Miguel, El pensamiento en la acción, Estudios sobre Kanr,
100 Caparros Editores, Madrid, 2003, p. 85.

101
 EDGARDO ALBERTO DORNA
LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO RENAL LIBERAL,
bres: "Que la voluntad, por su máxima, pueda considerarse así misma
como universalmente legisladora"2. de Derecho humano gira en torno a este principio de autonomía ética
y del hombre como fin en sí mismo, que está claro, ni siquiera el
Ahora bien, en nuestra materia, Welzel había observado que en la
consenso democrático puede traspasar. Esto es, el consenso no podría
búsqueda de las limitaciones al legislador, las estructuras lógico-ob- llegar a degradar a una persona, porque no sería Derecho válido. Es
jetivas lo hacían de manera relativa, porque es relativa la vinculación éste el punto en donde se separa el Derecho Penal racional del Derecho
que se exige. Por eso se preguntaba si existía algún principio material Penal del enemigo. En cuanto aparece "el enemigo", desaparece la
inmanente que ninguna disposición estatal debe violar so pena de vol- autonomía ética del otro y por ende desaparece el otro. En este punto
verse inmediatamente nula y no obligatoria. Y la respuesta de Welzel se debe ser inflexible porque desde el campo ético, si niego en el otro
sigue teniendo vigencia en este sistema que estamos intentando cons- la autonomía, en el fondo me la estoy negando ami mismo. El Derecho
truir. Welzel mantenía la noción de que el Derecho es un poder protector Penal -debe tener cuidado en crear enemigos, cualquiera sea su rostro.
y además un valor obligante. Sin embargo, afirma, ambos aspectos Siempre se debe aceptar en el "otro" su autonomía. Luego, no se
pueden distinguirse conceptualmente. "Como poder coacciona, como pueden dejar de aplicar los principios fundantes del Derecho Penal,
valor obliga. El concepto de un deber coactivo, es decir de un deber ni siquiera frente a delitos aberrantes, porque con ello, quien lo aplica
que surja de la coacción es una contradicho in adjecto. La coacción
se convierte en lo mismo que intenta juzgar.
manda pero no obliga. Sólo un valor puede obligamos y en este caso Por eso, el Derecho ha de adoptar necesariamente el criterio va-
nos obliga éticamente. Hay deberes jurídicos, pero como deberes éticos
[...I Pero su fuerza obligatoria - termina allí donde ordena ir contra un lorativo de la concepción del hombre como ser responsable. Welzel
fundaba dicha necesidad exclusivamente desde el punto de vista del
bien que éticamente no puede ser afectado bajo ninguna circunstancia. deber ser. El respeto de la dignidad de la persona humana, de su
Y este bien es la autonomía ética del prójimo. Como la persona, gracias
condición de persona autónoma, es un principio material de justicia
a su autonomía ética, posee un valor propio independiente de toda
de validez a priori'. Si el Derecho no quiere ser mera fuerza, mero
otra persecución de fines, tiene que ser respetado en su propio valor terror, si quiere obligar a los ciudadanos en su conciencia, ha de respetar
por todos los demás. Éste es el sentido de la proposición kantiana que
la condición del hombre como persona, como ser responsable. El De-
afirma que el hombre no puede (debe) ser utilizado jamás como una
recho tiene ya fuerza obligatoria por su mera positividad, por su virtud
cosa, es decir, que debe ser tratado como un fin en si". En este punto
de superar el bellwn omnium contra omnes, la guerra civil, pero en
el límite al Derecho es más estricto, porque la consecuencia es más caso de una infracción grave del principio material de justicia, de
fuerte. Allí donde la norma degrada a la persona a simple cosa, puede validez a priori, del respeto a la dignidad de la persona humana, carecerá
evidentemente coaccionar por la fuerza, pero no puede obligar. "Es
de fuerza obligatoria, y dada su injusticia será preciso negarle el carácter
solamente fuerza o terror pero en ningún caso Derecho obligatorio
de Derecho6.
Ronald Workin afirma que el principio de autonomía de la persona
La consecuencia, apenas vista en la posmodernidad, es que la noción viene a decir que "siendo valiosa la libre elección individual de planes
de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado (y
2 KANT, Gnmdlegung zur Metaphysik dar Sitien los demás individuos) no debe interferir en esa elección o adopción,
cit., 2. Abschnitt (Al< IV, 434,
433). La trad. es de Palacios (ob. cit., p. 86). "
3 WELZEL,14ans, Derecho natural y positivismojuridico,
en Más allá del Derecho
natural y del positivismojurídico, trad. y notas de Ernesto Garzón Valdés, Universidad Véase WELZEL Vom lrrenden Gewissen, Mohr, Tubinga, 1949, p. 28; Natu-
Nacional de Córdoba, Córdoba, 1962, ps. 41/42. rrecht und materiell Gerechtigkell, 4' ed., ps. 239/240 y Derecho natitral y positivismo
4 WE1 ?FT , ibídem, p. 43. jurídico cit., ps. 41 y SS.
6 CEREZO h4111, ob.

102
103
 EDGARDO ALBERTO DoNNA
LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución indi- como se la ha caracterizado, debe diferenciarse de aquellos procesos
vidual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud de regulación natural, como la biología o la técnica, las cuales tienen
que cada uno sustente, e impidiendo la interferencia mutua en el curso como base la causalidad natural. Las normas de Derecho, por el con-
de tal persecución".
trario, mandan o prohiben conductas y buscan de esa forma motivar
2. a los sujetos a quienes se dirigen de modo que su acción sea obra
La autonomía torno el verdadero "bien protegido" y el delito de la propia voluntad 9.
Vamos a partir de una primera definición de delito, a la que luego El concepto de autonomía tiene que ver, sin dudas, con la legiti-
se le podrán adicionar otras cuestiones, que es coherente con lo que midad de la pena, La lesión o la pérdida del Derecho para el sujeto
venimos afirmando hasta este momento. El delito, en el sentido que racional, producto del injusto provocado también por la autonomía de
venimos estructurando la cuestión, es la otro sujeto hace, en principio, a la diferenciación con las medidas de
acción subjetiva y objetiva
que lesiona al Derecho en su vigencia especial y general, esto es, seguridad, tanto respecto al fundamento como a los límites, de cualquier
"como Derecho", en una medida tal que altera o peijudica la inde- imputación que lleve a la sanción penall°.
pendencia de la persona o de la colectividad afectada'. Esta inde- Con esta idea a la mano, bien se puede afirmar que "el punto de
pendencia o, mejor dicho, la autonomía lesionada o herida por el delito, partida de la reflexión sobre las finalidades del Derecho Penal viene
termina siendo, sin duda, el bien jurídico protegido básico, más allá trazado por el concepto de daño referido a personas, un concepto que
de otros posibles conceptos, y más allá de que esta idea esencial sea rechaza deficientes representaciones mecanicistas y que atiende al
respetada o no por el legislador. significado trascendental y atemporal de la confianza en la intangi-
El delito gira alrededor de la restricción y supresión de la autonomía bilidad de aquellas expectativas a las que corresponde un papel clave
del sujeto, ya sea de manera directa o indirecta. De este modo el delito en la constitución de la autoorganización del individuo. De acuerdo
consiste en la lesión del Derecho en su vigencia legal, especial y con ello los bienes jurídicos merecedores por principio de protección
general, en una medida que afecte fundamentalmente la libertad jurí- son (partiendo de fundamentos epistemológicos) aquellos que sitúan
dica, sea que lesione la libertad del afectado a la determinación au- a las personas en condiciones de desarrollar sus facultades de per-
tónoma de su conducción de vida, sea que lesione las condiciones cepción y su capacidad de comunicación, esto es, de crear autono-
correspondientes a las formas de la libertad social. En palabras de mía".
Kahler, "el delito es necesariamente injusto, una lesión de la libertad Éste es el ámbito de lo penal según nuestra interpretación. Otro
objetiva extema"g. • tipo de bienes jurídicos no merecen la protección de la pena, bastando
Con esta idea básica se debe afirmar que el Derecho está deter- para ello las demás ramas del Derecho. Esta idea que intentamos
minado por la diferencia entre la forma jurídica de la libertad legal expresar se puede encontrar en autores como Hassemer, Naucke, Her-
y las máximas de contenido material. El Derecho regula la conduc- zog, entre otros, aunque no existe una coincidencia total, ni tampoco
ta humana mediante normas —al igual que lo hace la ética y la mo- es nuestro interés buscarla. Pero en este punto la coincidencia se
ral—. Pero en
ambos casos esta conducta humana que es final y libre,
9 MPPELIUS, Reinhold,
Juristische Methodenlehre, 7. Autlage, Verlag C. H.
Reck, München, 1999, § 1, p. 2.
KOHLER, oh_ cit.
'° KOHLER, Michael, Die beivusste Fahrlasslgkelt cit., p. 134.
a KOHLER, Michael,
La imputación subjetiva estado de la cuestión, en
el estado de la teoría del delito, Sobre 11 KARGL, Walter, Protección de bienes jurídicos mediante protección del De-
recho, en ROMEO CASABONA, Carlos Maria (dir.),
Cuadernos Civitas, Madrid, 2000.edición a cargo de Jesús Maria Silva Sánchez, en La insostenible situación del
Derecho Penal, Estudios de Derecho Penal, Comarco, Granada, 2000, p. 57.

104
105
 EDGARDO ALBERTO DONNA

Los FUNDAMENTOS DEL. DERECHO PENAL LIBERAL

puede encontrar en algunas ideas claves de estos autores. Así, Has-
semer afirma que "la dimensión vertical del contrato social sirve para blo y en este punto reside su limitación. No hay lugar para un
asegurar la renuncia de las libertades acordadas horizontalmente. Se poder autónomo ni usurpador.
le puede llamar estado de superioridad, significando que se trata de La lógica que se sigue de ello la afirma Hassemer: "Precisamente
instituciones derivadas y no de instituciones que tengan razón de ser por esto, hay que limitar el poder estatal del modo más enérgico allí
por sí mismas. Su justificación posibilita la coexistencia de los con- donde más claramente se manifiesta, es decir, en el Derecho Penal,
tratantes en una situación jurídica, manteniendo los límites de la re- que debe ser configurado desde el punto de vista de los derechos
nuncia de libertades de forma igualitaria para todos. El ciudadano no individuales, como una forma de protección, la más enérgica y con-
queda, pues, funcionarizado en aras del Estado, sino que es el Estado tundente, de los mismos. pilo explica también la existencia de un
el que funcionaliza al áervicio del ciudadano". Hace tiempo que Has- Derecho Penal de principios como los de subsidiariedad y proporcio-
serner vierte sosteniendo que hay que limitar a un concepto prejurídico nalidad, y de derechos como el de recurrir a los tribunales, a la de-
y personal de bien jurídico y esto tiene como consecuencia que el fensa de no' declarar contra si mismo"I 6. En consecuencia, si bien el
Derecho Penal deba limitarse a una protección de bienes jurídicos Derecho Penal es un medio de represión, como no podría ser de otra
básicos o nucleares que abarque sólo los intereses directos o indirectos manera —no se conoce un Derecho Penal que premie a sus infractores—,
de la persona/ 2
. Y agrega: "el Derecho Penal cumple una función es- es al mismo tiempo un instrumento de garantía de la libertad y por
tabilizadora de las condiciones del contrato social, es el Derecho que ende indispensable para asegurar la convivencia social. Se trata de la
castiga y, por tanto, pretende evitar las lesiones de la libertad"13. ultima ratio, cuando todos los demás controles que la sociedad tiene:
acá se deducen: De
familia, escuela, universidad, fábrica, religión, etcétera, han fracasado".
Sólo la lesión de las libertades aseguradas por el contrato social A los efectos de ser más explícito, el sistema que se propone se
pueden considerarse delitos, con un criterio básico: "el concepto encuentra en contraposición al llamado Derecho Penal de riesgo, que
de bien juridico se transforma así sistemáticamente en un criterio es el que pór lo menos está sobre el tapete en la actualidad, y que,
negativo que impide la criminal ización ilegítima: allí donde no más aún, se lo utiliza, en base a teorías de la prevención y de política
haya lesión de un bien jurídico no debe haber delito"". criminal, como la panacea de los problemas modernos. No podemos
Los límites de las libertades acordadas en el contrato social dejar de citar a Naucke cuando advertía la disolución del Derecho
deben quedar precisados de un modo absolutamente contun- Penal, en el sentido acá expresado, debido a la política criminal, que
dente'. Es obvio que esto está directamente ligado al principio iba de la mano con la criminalización en ámbitos como el del medio
de legalidad y a la creación de tipos penales que describan ambiente o de la economía": "La actual legislación se comporta de
conductas de manera clara, siempre dentro -del ámbito de la acuerdo con el principio: forma jurídica + necesidad de pena mayo-
autonomía de la voluntad, puesta como bien jurídico básico. ritariamente eficaz = Derecho Penal. El Derecho Penal se expande
brecientemente, sin observar esta crítica proveniente de un concepto
El Estado desde esta perspectiva es una institución derivada de
los Derechos del ciudadano que recibe sir legitimación del pue- HASSEMER, ob. cit.,, ps. 45/46.
"En igual sentido, HASSEMER, oh. cit., p. 46,
'8 HERZOG, F.,
11 HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad„ cit., ps. Sociedad del riesgo, Derecho Penal del riesgo, regulación del
riesgo, en Critica yjusaorión del Derecho Penal en el cambio de/siglo,
'3 HASSEMER, 44/45. coordinado-
Persona, mundo y responsabilidad.. cit., ps. 44/45. res: Luis Arroyo Zapatero, Ulfrld Neumann y Adán MartIn Nieto, Colección Estudios,
HASSEMER, ob. cit., p. 45. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2003, p.249. Sobriel tema
15 HASSEMEII, ob. cit., p. 45. DONNA, ¿Es posible un Derecho Penal liberal? cit.; SALIGER, Frank,
Peindstra-
Kritisches oder toraliffires Skrafrechtsbonzept, en J.
106 Z. 2006, ps. 756-762.

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 EDGARDO ALBERTO DONNA

LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

jurídico y limitaciones normativas, más allá del ámbito de las peores
lesiones dolosas de•otros ciudadanos"I°.
Penal que se busca explicar, y, lo que es más grave, aplicar. En palabras
En este contexto es coherente aceptar la afirmación de Kargl, quien breves, de acuerdo a cómo se haga la imputación de la acción o del
—en contra de la idea de que se protege bienes jurídicos, en este caso la resultado al sujeto, se
tendrán los distintos modelos de Derecho Penal.
vida, basado en el concepto de dafiosidad social, con el trasfondo de que Esta concepción, como se verá, tiene que ver con el concepto de
esta afirmación se
interpreta en el sentido de que se prescinde de las pena y el problema de los fines. Baste por ahora afirmar, junto con
personas— dice: "Sin embargo no es éste el punto de vista que aquí se Kargl, que "bajo estos presupuestos cobra pleno sentido el discurso
defiende, pues entiendo que el interés por vivir se construye a partir de de una protección de bienes jurídicos mediante la protección del De-
las condiciones de desarrollo cognitivo de cada concreto individuo. De recho, retomando la tradición argumentativa de la filosofia de la Ilus-
acuerdo con esta idea, para el sujeto específico A sigue siendo perjudi- tración, que definía materialmente el delito como la lesión de un de-
cial su propio homicidio, y ello aunque nadie haya tenido conocimiento recho subjetivo"2'. •
de semejante hecho. Este juicio se basa en el interés de A por vivir, sin
cuya existencia no se habría podido desarrollar su plan individual de 3. Derivaciones en cuanto a los bienes jztrídicos
vida. Así pues, el valor de la vida no se infiere de su significado para 'el
mantenimiento del sistema' sino del 'fin último' del desarrollo indivi- a) Ahora bien, de este principio de autonomía, cuyo perfil hemos
dual, Sobre este fundamento estrictamente moral se asienta toda deter- dado y del cual afirmamos que es el centro de la protección del Derecho
minación de cuáles son los valores dignos de respeto que resultan Penal, se puede deducir los bienes que llevan a determinar con más
indispensables para que pueda desarrollarse la autonomía humana" precisión el principio de la autonomía de la voluntad. El primero y más
2°. genérico de los bienes es "la libertad de realizar cualquier conducta que
De esta forma se entra en el aspecto básico del problema penal:
no perjudique a terceros", que se encuentra consagrada en los artículos
la imputación a la libertad, que va a marcar no sólo la acción, sino 40 y
50 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
el injusto y la culpabilidad. Si no se resuelve el problema de la im-
y sin duda en el artículo 19 de la Constitución Nacional22
putación, de acuerdo a los parámetros antes expuestos, es imposible , a lo que habría
que agregar ahora los diversos Pactos Internacionales sobre Derechos
entender el tema penal. Por eso hemos intentado demostrar que de
Humanos", De este principio, es fácil inferir algunos otros bienes que
acuerdo a cómo se haga la imputación, se tendrá la esencia del Derecho
se deducen de éste: la integridad corporal y psíquica. Afirma Nino: "Ver-
NAUCKE, Wolfgang, se libre de dolores y de depresiones y perturbaciones psíquicas, contar
Ennvicklungen del allgemeinen Politik und der ZUsam-
menhang ¿tejer Polítik mit der Reform des Stnafrecht in der Bundesrepublik Denis- con el funcionamiento normal de los órganos y miembros del cuerpo, no
chlancl, en HASSEMER (ed.),
Sirafrechtspolitik, Frankfurt a. Main, 2000, § 7, marg. 65; estar afectado por desfiguraciones, o sea, en suma, gozar de salud fisi-
HERZOG, ob. cit., p. 249. Sobre el tema de la expansión ver SILVA SÁNCHEZ, Jesús ca o mental, constituye una condición que amplifica considerablemente
Maria, La expansión del Derecho Penal,
ibídem; PRITTW1TZ, Peindstrafrecht, Cuadernos Civiles, Madrid, 1999; SALIGER, la capacidad de elección y materialización de proyectos de vida"2°.
en derv-Pilgran (Hrsg.), Kriminologie, Akieunin
und Kritikerin gesellschaffigher Ennvicklung, Es fácil deducir de estas afirmaciones que aparecen los bienes ju-
CRESPO, 2005, pi. 215 y si.; y DEMETRIO
Acetre de la contraposición entre libertad y seguridad en el Derecho Penal, rídicos que deben ser más celosamente protegidos por el Derecho Penal,
en Revista de Derecho Penal, N°2005-1,4u
toriaypartkipación,Rubinzal-Culzoni, ps.
505 y si., y Prevención general e individualización como la vida, la integridad corporal, la integridad sexual.
de la pena,
Salamanca, Salamanca, 1999; PASTOR, La deriva... cit.; Ediciones Universidad
penal internacional, PASTOR, Daniel R., El poder 3! KARGL, ob. cit., e. 59.
Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, 2006, en especial p. 67, n NINO, Santiago,
KARGL, Protección de bienes jurídicos mediante protección del Derecho Etica y derechos humanos. Un ensayo de Andamentación,
pa. 54/55. cit., 2' ed. ampliada y revisada, Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 223.
23 Ver pactos y artículos citados.
24 NINO, ob. cit., p. 224.
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 EDGARDO ALBERTO DONNA
Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

b) También debe exigirse que haya un goce de la libertad, y, por objetivo es bajar la edad del menor". Si se hubiera tenido en cuenta
ende, una protección frente a los obstáculos externos que se presenten
la idea de autonomía de la voluntad, se habría llegado a la conclusión
de manera arbitraria. En este punto la libertad de movimientos, de
de que lo esencial es educar para fortalecer al menor en ella y no
elección, la posibilidad de elección con quien se ha de tener relaciones abandonarlo a las calles.
sexuales y en última instancia si se quiere tener esa relación, son
esenciales a la autonomía de la voluntad25. e) Además se exige la posibilidad de que el individuo se asocie
libremente, de modo que cualquier limitación en este campo va en
Y surgen en este punto todo el capítulo de delitos contra la libertad,
contra de la autonomía de la voluntad. La ley penal ha tenido relati-
contra la integridad sexual, como amparo de esta forma de la autonomía
vamente en cuenta este principio, aunque de manera restringida, en
de la voluntad. Adviértase que esta protección debe ser flexible en el
Los Capítulos IV y V del Título de los "Delitos contra la libertad".
sentido de que hay que estar atento a diversas formas de intromisión
de la libertad, corno ser, el ataque a la vida privada, el entrometerse O La autonomía de la voluntad exige la posibilidad de trabajar y
en las comunicaciones, etcétera. Esta última forma de alteración de de poder obtener bienes con lo ganado. Como afirma Nino: "Buena
la libertad no ha sido tenida en cuenta por el legislador por carecer parte de los bienes anteriores requieren, en cualquier sistema econó-
del norte en la construcción de los tipos penales. mico, del control de ciertos recursos materiales, lo que supone tanto
el acceso al control como la preservación de él una vez obtenido.
c) A esta libertad se suma la posibilidad de hallar una verdad tras-
Como es obvio, la producción de esos recursos requiere, entre otros
cendente, la búsqueda de la ciencia, de la filosofía. Todo ello exige,
factores, trabajo, y el trabajo constituye, a la vez, tanto un importante
como bien afirma Nino, "una amplia libertad de expresión de ideas y
actitudes religiosas, científicas, artísticas y pollticas"26. En este punto medio de autorrealización como un factor que limita considerablemente
esa autorrealización del gasto en tiempo y energía que él implica", y
la ley penal no ha sido ni teórica ni prácticamente eficiente. El capítulo
agrega: "El principio de autonomía exige, entonces, en un bien tanto
de delitos contra la libertad es acabadamente incompleto en este sen-
tido, como se ha podido analizar oportunamenten. la libertad para realizar trabajos significativos como la de contar con
períodos de ocio para atender otros aspectos de la autorreaiitación
d) El principio de autonomía de la voluntad exige la posibilidad individual"36. La ley penal tiene disposiciones varias sobre este punto.
de tener un estado de familia, un desarrollo cultural y una amplia
El capítulo básico se encuentra en el Título VI, "Delitos contra la
posibilidad de vida privadan. Esta parte aparece protegida por la ley
propiedad", que se basa en qué bienes no le pueden ser quitados al
penal aunque de manera relativa e incompleta. El sistema jurídico del
sujeto, ni con argucia, violencia, amenazas o clandestinamente, ni tam-
niño, más allá de declaraciones vacías sobre su interés superior, que
poco debido a un manejo que sea perjudicial para los acreedores de
termina siendo nada más que eso, se olvida del niño. Baste un solo las sociedades comerciales.
ejemplo: mientras los legisladores y jueces hablan de las Convenciones
g) Ahora bien, la posibilidad de la realización de la autonomía de
de Derechos Humanos, y del ya nombrado interés superior del niño,
Ja voluntad requiere, de acuerdo a la idea contractual, tanto de bienes
la cuestión se reduce a dos cosas: el abandono de miles de niños en
colectivos corno de una actividad dentro de lo racional por parte del
la calle, y la búsqueda de soluciones legislativas en donde el único
Estado, cuyos órganos deben estar "al servicio de la autonomía" y no
23 N1NO,
en su contra, La importancia tanto de los bienes públicos como co-
ob. cit., p. 224.
ob. cit., p. 225. lectivos: en este punto es importante la afirmación de Nino, cuando
27 DONNA, Edgardo A., Derecha Penal Parte especial,
Rubinzal-Culnoni, Santa
Fe, 2001, t. /I-A.
28 NINO, ob. cit., p. 221. n DONNA, ob. cit, ps. 214 y SS.
3° NINO, ob. cit., p. 226.

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 EDGARDO ALBERTO DONNA

LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

dice que estos bienes no se agotan en el uso por ciertos individuos,
y no pueden proveerse a ciertos miembros relevantes del grupo, sino eso, la legislación debe ser cambiante y debe ir junto con la evolución
que otros lo aprovechan, en el sentido de ser utilizados aun por personas de la idea de autonomía. Esto exige una atenta mirada a la evolución
que no pagan por el servicio3 de la autonomía de la voluntad, a veces emparentada directamente
'. Es el caso, según nuestro concepto de
la seguridad, del servicio de recolección de basura, etcétera. Aunque con la técnica. Ésta, si bien da acceso al hombre a nuevas perspectivas,
no se pague, igual el Estado presta el servicio. Pero hay otros bienes al ser usada tanto por el Estado como por las corporaciones y aun
de este tipo que son más esenciales todavía: "Entre estos bienes están por otro individuo, conlleva un grave riesgo para el sujeto. Se lo puede
por supuesto las instituciones políticas fundamentales con su cuasi espiar, controlar, manipular, etcétera. El tema ya ha sido advertido y
monopolio de la coacción —que incluye la defensa contra ataques ex- con fuerza, especialmente desde el campo de la filosofía".
ternos—, organizaciones y prácticas religiosas, e incluso aspectos so-
ciales tan básicos como el lenguaje"32. U. Los derechos subjetivos, el concepto
A esto debe agregarse el funcionamiento de la administración pú- de bien jurídico y el deber
blica y toda su estructura administrativa.
1. Nociones generales. El valor y los bienes
La ley penal se ha hecho cargo de estos bienes, y, como ya hemos jurídicos. Los problemas para su concepto
explicitado, de manera no muy feliz y hasta a veces caótica. Serían
los delitos contra la seguridad pública, contra el orden público, contra Existe una idea generalizada de que el origen del concepto de
la seguridad de la Nación, contra los poderes públicos y el orden bien jurídico se debe al esfuerzo por fundamentar un concepto material
constitucional, contra la administración pública, de los Títulos VII, de delito, que pueda superar el formalismo existente en el momento
VIII, IX, X y XI del Código Penal33. del llamado naturalismo, por una parte, y por otra, como una forma
h) En igual sentido podría hablarse de un Derecho :a la verdad de limitar al propio Derecho Penal. Y esto es obra del neokantismo
documental, en e/ sentido de que hacen al llamado tráfico jurídico con su distinción entre objetos de la naturaleza y objetos de la cul-
tanto de los actos públicos como privados, y que tienen que ver con tura, y cómo en éstos juega un papel esencial el problema de los
la autonomía de la voluntad y su forma de expresarse. Todo el Títu- valores.
lo XII del Código Penal, esto es, las falsificaciones, toca este tema En esta escuela la línea estaba dada por los filósofos Lask y Ri-
31. ekert36. La idea esencial es que la realidad es algo sin formas. En el
Un solo ejemplo puede servir para entender cómo la falsedad docu-
mental altera la autonomía de la voluntad. La falsificación de una sentido de Rickert, y a manera de síntesis, afirma que existe una trans-
partida de nacimiento le da al menor un estado de familia falso, es formación metodológica de la realidad, de un concepto irreal del mundo
decir, lo saca de su lugar en el mundo y lo coloca en Y específicamente en el Derecho, en un orden práctico de la relación
otro al que no
pertenece. Le quita, de alguna forma, identidad. de vida árnica". El normativismo, que de eso se trata, surge, por opo-
Está claro que estos bienes relacionados con la autonomía de la sición al naturalismo, partiendo del principio de que "del ser no se
voluntad pueden ser más y es muy posible que ni siquiera estén pro- deduce el deber se?'. En otros términos, del análisis empírico de la
tegidos, corno ser la intimidad de las personas en todos sus aspectos. Por realidad no puede extraerse ningún elemento normativo". La escuela
31 MINO, ob. cit., p. 226. 35 Sobre esto debe verse HE1DEGGER, Martin, Die Technik und die Kehre, Verlag
32 NINO, ob. cit., p. 226. Günther Neske Pfullingen, 1962,4' ed. de 1978.
33 Véase DONNA, 36 SegUilTIDS las ideas dadas en nuestro trabajo de homenaje a Welzel, antes citado.
Derecho Penal cit., u. I1-13, II-C y III.
34 DONNA, ob. cit., t. IV. 31 WELZEL, ob. cit., p. 97.
33 SCHÜNEMANN, ob. cit., p. 47.
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113
 EDGARDO ALBERTO DONNA

Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

sudoccidental alemana le da a la dogmática penal una nueva jerarquía
ya que viene a afirmar que los conceptos jurídicos son autónomos y de hechos. Es necesario, entonces, transformar lo continuo heterogé-
en consecuencia no deben estar sujetos a ningún dato óntico. neo en continuo homogéneo, hacer cortes, seccionar el flujo de la
Rickert (1863-1936) distingue entre naturaleza y cultura, pero en- realidad de acuerdo a la ciencia de que se trate. Para su comprensión
tendiendo a fa naturaleza no como algo corporal o físico, sino en el son necesarios los valores. Éstos tienen su significación porque son
sentido de legalidad en cuanto a la metodología ya que la existencia el contenido de las formas que tienen vigencia como acto de cono-
de las coma está determinada según leyes universales. Debe aclararse cimiento. De este modo, el conocimiento no es una mera represen-
que no se trata de entender a la realidad como si fuera dual, en el tación del mundo real, sino una transformación del material dado.
sentido ontológico, que siempre es una. Pero, en cambio, se pueden Por eso se habla de la realidad como constituida, como un producto
analizar dos tipos de grupos de objetos escindidos, y algunos de estos del arte.
objetos, los llamados objetos de cultura, tienen una especial signifi- La validez tiene que ver directamente con los valores, ambos se
cación39.
implican. La vigencia significa, en este sentido, vigencia de valores.
Aparece el concepto de valor. Es la relación con el valor lo que El conocimiento tiene vigencia, no sólo si fácticamente existe, sino
hace el material de los hechos históricos. De modo que un posible si tiene sentido, es decir, si trae sobre sí el valor.
esquema puede ser el siguiente: la naturaleza de las cosas se basa en Hay una relación entre valor y realidad. Según Rickert existen dos
hechos que quedan bajo las leyes antes especificadas. En cambio, en uniones. El valor puede estar unido a un objeto que hace al bien como
la cultura, el ser tal, y además, puede estar unido al sujeto como tal. El bien y el valor
de ellas son los valores. Debe entenderse que estos
valores no son bienes, sino que en los objetos culturales es donde se dejan mirar, de acuerdo a la valoración con que están unidos".
reside el valor. Las ciencias culturales están estrechamente relacionadas con los
Lo importante para nosotros es que en los valores su esencia consiste valores, que no son el resultado de apreciaciones o decisiones subje-
en la vigencia que tienen. Ahora bien, cuando el valor reside en el tivas, o sea arbitrarias. Si esto último fuera cierto, estañamos en el
objeto se puede hablar de un bien. Si reside en el sujeto, en cambio, ámbito del relativismo, tanto individualista como historicista. Rickert
el acto se transforma en una valoración. defiende una concepción objetiva y universal de los valores. Es decir
Rickert incorpora la categoría de la "comprensión" a los efectos que hay valores universales que son realizados en el curso de la historia.
de poder conocer los datos de la cultura. En consecuencia, cuando se Hay pues una unión entre las ciencias culturales y las naturales.
habla en este ámbito, es decir de los bienes, necesariamente ha de En estas últimas la verdad es un deber ser verdadero y, por consiguiente,
existir un acto de valoración, ya sea de manera positiva o de manera uno de los valores universales.
negativa. Para la filosofía de los valores son los casos reales casos dados,
Contrariamente a lo que se afirmaba en la escolástica, el acto de no más como un caos de sucesos, un barullo de hechos. Su comprensión
conocer no es una especie de copia o reproducción de la realidad. sólo es posible y tiene significación en base a los valores. Estos valores
La realidad es continua, no da saltos, es tienen significación porque son el contenido de formas que tienen
cambiante, no hay un proceso vigencia como acto de conocimiento. El conocimiento no es una re-
que sea igual a otro. La realidad es un caos de sucesos, un barullo
presentación, sino una transformación del material dado. De allí que
39 Se sigue en lo la realidad es constituida, es un producto del arte.
general, para este tema, a PÁRRAGA DE ESPARZA,
Fundamentos de la Filoselia en el neolcantismo de Baden, Mariseia, Estas ideas fueron tomadas por la dogmática penal en el sentido
de Derecho N'
52, Maracaibo, 1978, p. 19. en Revista de la Facultad

114 PÁRRAGA DE ESPARZA, ob. cit., p. 26.

115
 EOGAliDO At.RERTO DONNA

del normativismo, que, salvo el período Los ELEWAMENTO.S.DEL DERECHO PENAL LIBERAL
del
a ser predominante. La moderna teoría delirracionalismo,
tipo comenzará
penal se basa en la partida correcto consiste en reconocer que la única restricción previa-
formación del concepto, por parte del juez, a través del cual el Derecho, mente dada para el legislador se encuentra en los principios de la Cons-
en su contenido,
tanto, debe llevarse a cabo y recibe su carácter. Por lo
el proceso teórico titución", y además que "los bienes jurídicos son circunstancias dadas
de
formación se hace sobre el concepto de o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en
valor, en un material amorfo. Visto así, estas ideas vienen a comple- el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa
mentar al naturalismo, en el sentido
en la causalidad natural, de concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema"45.
en donde el que la realidad empírica se da
ciación psicológical". suceso será entendido corno aso- Debe entenderse que la ambigüedad del concepto de bien jurídico
aparece ya en sus orígenes, que además de lo antes explicado se afirma
El problema queda, en este punto, planteado por
que, desde el punto de vista político, se trata de un concepto que es
en cuanto afirma que si el mundo es un caos, y que. el
lo propio Welzel,
que da sentido producto del liberalismo del siglo XIX que tenía por función la pro-
son los valores,dentro
concretización el tema está en el contenido de esos valores y en su tección de los derechos de los ciudadanos por parte del Estado46.
del
podrían ser los Derecho Penal. En este aspecto, los valores Hay consenso en sostener que fuel. M. Bimbaum quien introduce
dados por el Estado en un momento dado, la cultura el concepto en el ámbito del Derecho en 1834'7. Afirmaba Bimbaum:
dominante, tal como se hizo mención en Liszt42.
"Está en la naturaleza de las cosas que además del [...) concepto jurídico
Esta idea del neokantismo con respecto a los bienes jurídicos ha co- positivo del delito tiene que haber un concepto natural de él 1...] Cuando.
brado importancia y ha vuelto a renacer con contornos propios en au- hablamos de un concepto natural de delito entendemos por esto aquello
tores corno Claus Roxin. El profesor de Munich afirma que "La exi- que según la naturaleza del Derecho Penal puede ser razonablemen-
gencia de que el Derecho Penal sólo puede proteger 'bienes jurídicos' te Valorado como punible por la sociedad y resumido en un concepto
ha desempeñado un importante papel en la discusión de la reforma general". Y agregaba: "Si se quiere tratar al delito como lesión, en-
de las últimas décadas. Se partió de la base de que el Derecho Penal tonces ese concepto se debe extraer naturalmente no de un Derecho,
solo tiene que asegurar determinados 'bienes' previamente dados, como sino de un bien [...] no hay duda que los bienes jurídicos cuyo goce
la vida (§§ 211 y ss,), la integridad corporal (§ 223), el honor (§§ garantiza el Estado a todos, se refiere a la esfera jurídica de cada uno,
185 y ss.), la administración de justicia (§§ 153 y ss.), etcétera, y de estaría en parte dado a los seres humanos ya por la naturaleza, y en
de /aPosición
esa se ha deducido la exigencia de una sustancial restricción
punibilidad en doble sentido" parte por el desarrollo social. La clasificación de los delitos podría
43. Y está claro el concepto cuando basarse en el mismo concepto de bien' 4 t. La relación con la teoría de
Roxin se refiere a la exclusión de las
meras los neokantianos es evidente.
inmoralidades y de las
contravenciones
teórica del del Derecho Penal. Aunque insiste en que "Ea cuestión
concepto material de delito sigue sin estar clara, pues hasta 'S ROX1N, ob. cit„ § 2 , IV, 9.
ahora no se ha logrado precisar el concepto de bien jurídico de modo
que MAURACH, GOSSEL y ZIPF, par. 19, 2-A. También se encuentra igual con-
pudiera
factoria por suofrecer una delimitación jurídicamente fundada y satis-
contenido" cepto en RUDOLPHI, Hans Joachim, Los carentes aspectos del concepto de bien
44 jurídico, en Nuevo pensamiento penal, 1975, año 4, p. 333; DONNA,
. Para terminar afirmando que "el punto de delito y de la pena cit., t. II.
Teoría del
WELZEL, ob. cit., p. 97. 47 BIRICAUM, J. M.. R,
Ober das Erjbrdernis Einer Rechtsverleztungzun Begrifle
42 WELZEL. ob. cit., p. 100. des Verbrechens, mi! besonderer Rücksicht mg' den Begriff dar Ehrenkranlamg, en
"3 ROXIN, Archiv des Crinzinalrechat, Neu Folge, 1. 5, 1984, ps. 149 y ss.;
Derecho Penal Parte general cit.,
44 ROXIN, ob. Bemerkungen über
cit., § 2, III, am. 5. t. 1, § 2 II, nm. 2 y 3. den. Begrff des natürlichen Verbrechens, t. 17, 1836, ps. 560 y ss.
HIRSCH, Acerca del estado acnial de la discusión sobre el concepto de bien
116 jurídico cit., p. 371, nota 11.

117
 EDGARDO ALBURTO DONNA
LOE FUNDAMENTOS. DEL DERECHO PENAL LIBERAL

Según Klaus Günther existen tres razones por las cuales Bimbaum función de punición, Es que como se ha hecho notar —en referencia
elimina del Derecho Penal la llamada "vulnerabilidad" como elemento a Birribaum—, "de tal modo se desplazó a un segundo plano el carácter
definidor del delito y la sustituye por el bien jurídico lesionado". La fundamentador y con ello 'imitador y controlador (frente a los intereses
primera razón es que la vulneración del Derecho aparecía comouí- político-criminales expansivos del Estado) de los derechos subjetivos,
voca y no suficientemente concretada, debido a que según la com- a favor del interés metodológico por una teoría holista del delito", por-
prensión natural no se pueden lesionar derechos sino sólo bienes sujetos que "queda abierta la cuestión de quién y sobre la base de qué criterios
a aquéllos. En segundo lugar, la ideada vulneración de derechos estaba decide qué debe ser penalmente protegido como bien. Ya no es el
orientada a la legislación, pero no a las necesidades de los aplicadores Derecho de libertad prepositivo ni tampoco la legislación republicana
del Derecho, que han de partir del Derecho positivo que necesitan de todos los ciudadanos-del Estado unidos. Adquiere preeminencia el
reconocer, mediante elementos generales, como ser qué es lo que el interés del Estado, según se manifiesta en la criminalización de las
Estado quiere saber que Se contempla como delito. Y, por último, que infracciones de policía, así como la tradición, según la cual, religión,
el Derecho positivo contiene normas que no se pueden reconducir costumbre y moralidad merecen siempre per se protección penal. El
sistemáticamente a un derecho subjetivo, "entre ellas sobre todo las concepto de bien, por tanto, contiene frente al concepto de derecho
infracciones de policía"". De modo que, razonaba Bimbaum, califi- subjetivo el principio de una expansión del concepto de posibles objetos
carlas como delitos, pero no definirlas como vulnerabilidad de un De- de delito"ss. Y más aún, "el argumento de que la criminalización dé
recho sería contradictorio, y agregaba: "En fin, tradicionalmente han las infracciones de policía accede, con-el concepto de bien jurídico,
pertenecido siempre al Derecho Penal positivo normas que se oponen al control del Estado de Derecho, que eludiría si aquéllas se excluyeran
a una reconducción a derechos individuales de 'libertad: así, los delitos del Derecho Penal protector de derechos subjetivos, en todo caso no
relativos a la religión y a la moralidad; pues bien, su protección ju- es cierto, pues con la crítica de Kant a los fines de bienestar ya estaban
rídico-penal sólo se puede justificar, si religión y moralidad son en- dados los presupuestos conceptuales para una limitación de la coacción
tendidas como bien común del pueblo"51.
policial del Estado desde la perspectiva del Estado de Derecho"m.
Es importante hacer resaltar que en la idea de Bimbaum el concepto
Si se entiende el problema, también se entenderán algunas críticas
de bien jurídico tenía las siguientes características: era inmanente al
al concepto de bien jurídico, especialmente desde posiciones similares
sistema, servía para aplicar de un modo coherente el Derecho positivos' a las que se sigue en el texto. Bien ha dicho Nestler que "queda fuera
y finalmente tenía una finalidad de ampliación del ámbito penal es-
pecialmente al tema correccional. de duda el carácter legítimo de la protección de bienes jurídicos fun-
damentales altamente personales a través de delitos de resultado, como
Es necesario hacer resaltar esta noción del bien jurídico como con- los previstos en los parágrafos 212, homicidio, y 223, lesiones, del
cepto inmanente al sistema y la significación que ello conlleva. Si el StGB. Las críticas a la legitimidad del Derecho Penal surgen, sobre
concepto de bien jurídico es inmanente al sistema se le acotan los fines todo, en relación a bienes jurídicos universales, a los delitos de peligro
en cuanto a que el bien jurídico limite a la potestad del Estado en su abstracto, y, en especial, a la combinación de ambos"".

GÜNTHER, Klaus, De la vulneración de un derecho a la infracción de un

49
53 GÜNTHER, ob. cit., p. 496, citando en el último párrafo a SINA, Peter, DM
daber. ¿Un 'cambio de paradigma en el Derecho Penar?, en ROMEO
La insostenible situación del Desecho Penal cit., p. 494.
CASABONA, Dogmengeschichte des strafrechtliehen Begryls Itechtsgur,Base1, 1962.
54 GÜNTHER, ob. cit., p. 496.
50 cit., p. 495.
GÜNTFIER, ok
55 NESTLER, Cornefius, El principio de protección de bienes jurídicos y la pu-
BERNBAUM, ob. cit., p, 178, cit. por GONTHER, ob, cit., p. 495. nibilidad de posesión de armas de fuego y de sustancias estupefacientes, en ROMEO
$2 GÜNTHER, ob. cit., p. 496.
CASABONA, La. insostenible situación del Derecho Penal cit., ps. 64/65.
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 EDGARDO ALBERTO DONNA

Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

Siguiendo la lógica de lo que hemos venido sosteniendo en esta
parte de lo que llamamos fundamentaciones de la dogmática penal, o bienes jurídicos que se conforman previamente por la moral social.
hay que afirmar que el concepto de bien jurídico como elemento de Para ello se deberán seleccionar aquellos bienes fimdamentales que se
interpretación intrasistemático no ofrece una base suficiente para poder
refieren a la persona. La reflexión lleva entonces a pensar que la finali-
construir un concepto de delito ni mucho menos limitarlo. En este dad marca la elección del bien a proteger mediante el recurso de la pena,
sentido, la delimitación necesaria, especialmente de la mera lesión de
que tiene que ver con la idea de garantizar la permanencia de la morali-
normas éticas, está determinada por la diferencia kantiana entre la
dad que se ha tomado como base, en este Caso la idea del ámbito de
forma jurídica de la libertad legal, por un lado, y las máximas de
libertad del hombre". En consecuencia, los bienes a proteger son aque-
contenido material, por el otro. El delito consiste en la lesión del
llos que tienen que ver con la autonomía del hombre, dejando de lado
Derecho en su vigencia legal, especial y general, en una medida que
representaciones mecanicistas o naturales, en el sentido de Liszt. Lo que
afecte fundamentalmente la libertad jurídica, sea que lesione la libertad
se debe proteger mediante el Derecho Penal son todos aquellos que
del afectado a la determinación autónoma de su conducción de vida,
"sitúan a las personas en condiciones de desarrollar sus facultades de
sea que lesione las condiciones típicas correspondientes a las formas
de la libertad socia158. percepción y su capacidad de comunicación, esto es, crear autonomía"58.
La función de protección de los bienes jurídicos tiene, bien enten-
El concepto de bien jurídico, tal como se trata en el texto, es un
concepto que debe ser dida, la idea de un concepto simbólico, ya que no hay posibilidad
entendido en primer lugar como extrasistemá- alguna de cuidar a los bienes de toda agresión y ni siquiera de meras
tico, en el sentido de
que fija cuáles son los bienes jurídicos que de- acciones tentadas. Es más, analizada la cuestión desde la praxis, se
ben ser protegidos por el Derecho Penal y de esa manera limita de
descubre que lo cotidiano es la lesión y hasta .la destrucción de objetos
manera fuerte al legislador, aunque sea como deber ser, como señal
que están protegidos por el concepto ideal de bien jurídico. Puede que
de lo que debe ser un Derecho Penal serio y no demagógico. En
la sociedad y el Estado encuentren medios adecuados para reducir este
segundo lugar es un concepto intrasistemático, en el sentido de
que tipo de problemas, pero de seguro no será en el ámbito penal.
sirve a los fines de la interpretación de los tipos penales, esto es,
como aquel valor protegido por la norma del cual surge la forma de La pena desde esta perspectiva, en relación al bien jurídico, sirve
interpretación estricta de los tipos penales, más aún si se entiende, a los efectos de saber qué expectativas tienen respaldo social mediante
como venimos afirmando, que el bien jurídico a proteger es, en esencia, el consenso, y de "aportar capacidad de resistencia frente al conflicto".
un concepto basado en el ser de Con ello se afirma que frente al conflicto, y más aún, frente a la
la libertad, tanto subjetiva como
intersubjetiva, y a cuyas condiciones de existencia se refieren las nor- defraudación que se ha suscitado por la conducta del autor, las ex-
mas jurídicas de conducta. pectativas se mantienen intactas".
Así, siguiendo con la primera noción de bien jurídico, se podría Por eso, la protección de bienes jurídicos tiene sentido, volviendo
decir a la idea de la Ilustración, en cuanto se protege un derecho subjetivo
que la vida así vista no es un concepto natural, sino un concepto
que hace a la condición de la existencia del ser humano a la posibilidad frente a la acción delictiva. En otras palabras, "las modalidades de
de su autonomía, y, por tanto, existe un derecho subjetivo a ella sobre conducta que interesan son ante todo dañosas porque con ellas se
el cual se constituye Ji norma de conducta. lesiona la moralidad jurídico-penal, esto es, la pretensión de valor de
Es por ello que el Derecho Penal tiene que los bienes jurídicos simbolizada en las normas. En la medida en que
ver con ciertos valores
% KOHLER, ob. cit. 55 KARGL, oh. cit., p. 56.
58 KARGL, Db. cit, p. Si.
55 KARGL, ob. cit., p. 58.
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Los -FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
las expectativas sólidas desde una perspectiva moral son protegidas o
garantizadas por el Derecho, la lesión de intereses o de la defraudación ampliar permanentemente su soberanía, lo que tiene ahora sentido en
de expectativas puede ser caracterizada globalmente como lesión del el marco del bien jurídico entendido corno protección de la autonomía
del hombre, frente a esos dos ámbitos".
Derecho o del sistema, sin que con ello se incurra en la sospecha de
estar manteniendo de forma acrítica la estabilidad jurídico-penal. El Como se dijo anteriormente, el bien jurídico tiene una 'función
que las normas penales tengan un fundamento moral y tomen a la dentro del sistema, que hemos llamado inmanente. Esta función está di-
persona corno referente son, desde luego, requisitos del enfoque crítico rectamente vinculada a la interpretación del Derecho positivo (Gassel,
de la teoría de la estabilización aquí esbozada"66. Ktihler, Hirsch, entre otros). Esta función posibilita la interpretación
Como nota básica en este tema, siguiendo el hilo conductor de de los tipos penales al tiempo que deja abierta la vía del análisis y
estos fundamentos, debe tenerse en cuenta que un Estado de Derecho, cuestionamiento del Derecho positivo en cuanto al valor individual o
no sólo tiene que ver con la división de poderes, la sujeción de todo colectivo que debe ser protegido.
el Estado a las normas, sino con que el fin de tal Estado es la justicia Con ello se posibilita el análisis de las consecuencias que tiene
material°. Es que el Estado de Derecho exige una división de poderes dicha protección para el sistema en su conjunto, y de la manera de
formal y esencialmente busca la libertad personal y política de los limitar el poder estatal dentro de esa forma de-análisis, cuestión ésta
ciudadanos, sumada a la moderación y juridicidad de todo el poder que se hace esencialmente en la llamada parte especial del Derecho
público63 Penal o directamente en el estudio de los tipos penales en particular.
. El Derecho Penal se justifica en un Estado democrático
social y liberal de Derecho sólo cuando es necesario para proteger las En síntesis, la dogmática necesita del concepto de bien jurídico
condiciones de vida de una sociedad que se estructura sobre la base para la construcción del sistema debido a que la función de protección
de la libertad de las personas63. de la norma debe necesariamente referirse al bien protegido, para poder
De estos fundamentos se deduce, entonces, que el Estado no puede hablar de delitos de lesión o de peligro concreto y aun de peligro
imponer conductas determinadas en lo relativo al orden religioso o abstracto, ya que la referencia es inevitable. Además, el armado del
moral. Esto no es otra cosa que la tolerancia, entendida como el respeto sistema en pisos, esto es, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, re-
a la conciencia del hombre, a su autonomía, en el sentido kantianom. quiere en cada caso referencia al bien jurídico. El tema cobra relevancia
Hay que dejar en en el ámbito de la antijuridicidad y de las causas de exclusión del
claro que el límite a que el Estado se inmiscuya en
el ámbito de la conciencia de los hombres o que ordene o prohiba injusto, en donde es casi imposible encarar los problemas sin referencia
conductas que no afecten derechos de a los bienes en cuestión. El caso de los distintos estados de necesidad,
terceros y sean contrarias a la
moral, se deduce de estas ideas básicas de la autonomía, el tradicional su diferenciación y en especial el análisis de la ponderación requieren
concepto del llamado "Derecho Penal liberal", cuando vio que el límite de un concepto de bien jurídico. Pero aun en el tema de la legítima
se debía imponer en dos ámbitos: el religioso, por una parte, en el defensa es necesario analizarlo desde esta perspectiva, en cuanto a la
sentido de un Estado de tipo laico, respetuoso de las creencias, pero defensa de bienes de escaso valor frente a la vida66.
sin adoptar ninguna como oficial, y el Estado como tal, que busca
64 Nosotros hemos tratado el tema en el comentario al fallo de la Corte Suprema
6° KARGL, ob. cit., p. 59. de Justicia, "Portillo, Alfredo", del 18-4-89, L. L. 1989-0405, y en Doctrina Penal
RUDOLPHI, ob. cit., p. 338. 1989-385.
62
RUDOLPHL ob. cit., ps. 338/339. 66 HIRSCH, ob. cit., ps. 373 y as. Eser y Buddiardi tratan el tema en el caso
RUDOLPHI, p. 339. del ladrón de fruta y los problemas que presenta la incorporación de la proporcio-
64 KANT,
Grundlegung zur Metaphysik der S'aten, p. 60. nalidad en la legitima defensa, para no equiparada con el estado de necesidad jus-
tificante (ESER y BURKHARDT, Derecho Penal Cuestiones jiindameinales de la
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Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBF.RAL

Este segundo concepto de bien jurídico, que tiene una función in-
manente, posibilita las "diferenciaciones, dentro del sistema, del hecho mación de la democracia, la separación del poder político de las cre-
punible, de sus consecuencias jurídicas, y así como la racionalidad de encias religiosas y los derechos fundamentales del hombreó",
su nivelación"". El ministro de Justicia del Reich, E Gurtner, quien era presidente
de la Comisión para la reforma de las leyes penales, sostuvo en la
2. publicación de los trabajos preparatorios que el proyecto se basaba en
Problemas y malentendidos sobre el bien jurídico
dos fundamentos básicos": El primero, que se formaba un Derecho
Más allá
de ¡acomplejo del tema del bien jurídico, entendido como punitivo conforme a la "voluntad popular" y al espíritu alemán. El
concepto intrasistemático, en donde se dieron diferentes definiciones, segundo, que se ha sustituido la protección de los intereses de los
las cuales pueden consultarse en los distintos libros, la confusión se particulares (concepción individualista y demoliberal) por la defensa
suscitó por la posición que se adoptó en la de los intereses sociales. Y siguiendo esta idea el secretario de Estado,
época del nacionalsocia-
lismo. Afirma Daniel que es bien conocida la tendencia general de Freisler; decía que el Derecho punitivo, de ahora en más, debe con-
los conceptos jurídicos de la nueva Alemania: ante todo, se trata siderarse "un aparato de autolimpieza del cuerpo social"72
de , Se consideró
liberar al Derecho de toda influencia extranjera, ya que "ningún pueblo este punto y la idea esencial luego desarrollada por la escuela de Kiel
puede pensar con el alma de otro pueblo". Las leyes penales anteriores, de que los bienes jurídicos son una construcción burguesa inadmisible
derivadas del Derecho Romano, extraño del todo al alma nórdica, y para el nuevo sistema implementado en Alemania.
de la ideología de la Revolución Francesa, se
presentan inconciliables Esto llevó a que las discusiones sobre el bien jurídico terminaran
con los valores espirituales del Tercer Imperio. Lo que podría consi- en el período del irracionalismo". La escuela de Kiel, afirma Hirsch,
derarse la idea central del nuevo orden jurídico ha sido resumida por desechó el concepto de bien jurídico y aceptó que el delito era sola-
el comisario del Reich Dr. Frank, en las siguientes frases significativas: mente una lesión al deber, en consecuencia el Derecho Penal debía
"Finalidad de nuestra justicia y de su desarrollo no es ya proteger los servir para la protección de valores comunes, en este caso el sano
débiles, en detrimento de los fuertes, sino que se vuelva más fuerte sentimiento del pueblo. El bien jurídico fue considerado como una
quien es fuerte, y más libre quien es libre... No es cierto que se puedan molestia y un resabio liberal. La idea que se tuvo en cuenta fue la
crear instituciones políticas mediante apelación a una justicia ideal. del rechazo más absoluto a toda idea que proviniera de la Ilustración
Arramblamos con los fantasmas ridículos, según los cuales, en la his- y con ello a todo aquello que fuera libertad individual". Uno de estos
toria, también la justicia podria ser determinada por otra cosa que no autores fue Schaffstein, entre los representantes más notorios de la
sea la búsqueda brutal de la superioridad absoluta mediante la fuerza"",
19 BORRADOR', Giovanna,
El nuevo régimen y sus ideólogos tenían la concepción de que había La filosofa en una época de terror, Dialogar con
Jiirgen Haberme: y Jacques Derrida,
que romper con las ideas de la Ilustración y con ello todo lo que 70 Taurus, Buenos Aires, 2004, ps. 39/40.
KANT, Immanuel,
implicaba un Derecho Penal basado en esas ideas. No debe olvidarse es la Ilustración?, Respuesta a la pregunta: ¿Qué es la Ilustración?, en ¿Qué
J. B. Erhard, K. E Freiherr von Moser, C. Gane, J. B. Geich,
que a la Ilustración se la debe asociar no solamente con un período J.
G. FIamann, J. G. Harder, I. Kant, G. E. Lessing, M. Mendelssohn, A. Riem, E
histórico que coincide con el siglo XVIII, sino también con la afir- Schilter, C. M. Wieland, J. F. 201ner, trad. de Agapito Maestre y José Romagosa,
2° ed., Tecnos, Madrid, 1989, p. 17.
Ir
Das kommende deutsche Strafrecht, &richt Ober die Arbeit der analiclien Stra-
teoría del delito sobre la base de casos de sentencias cit., frechtslcommission,
p. 211. También Roxin, Bodin, 1934, p. 161, citado por DANIEL, ob. cit., p. 640.
Lazó!, Peña, Maurach y Gdssel, Donna). FREISLER, p. 12, citado por DANIEL, ob. cit.
HIRSCH, ob. cit., p. 380. DONNA,
"
Hcuts Welzel en el pensamiento penal de/a modernidad cit., p5.75 y as,
"DANIEL, p. 63.
Véase en este aspecto DONNA, ob. cit., y el trabajo sobre el proyecto de
Johann Frank, en Revista de Derecho Penal, N°2003-1
p. 639.
124

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Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
citada escuela, que afirmaba que había que reemplazar el concepto de
bien jurídico por el de deber. Pero debe tenerse en cuenta que el ataque de definición del Derecha Penal no son aspectos genuinos del modelo
se dirige "en contra de las separaciones atomistas e individualistas de de protección de bienes jurídicos, sino que tienen que set importadas
la Ilustración" y "en favor de una orientación del derecho al pensa- desde el 'exterior del mismo". Y agrega de manera más fuerte aún:
miento comunitario" "La reformulación de la problemática de la legitimación jurídico-penal
que aquí se propo . ne y, en especial, la propuesta de tomar la función
Sin embargo, si se argumentara bien, se podría ver que la cuestión
es distinta y que el "prestigio" del concepto de bien jurídico como social de una norma de conducta como criterio de legitimación derivado
concepto !imitador es equívoco ya que "desde el punto de vista histórico de las ciencias sociales, puede incurrir rápidamente en la sospecha de
esta argumentación es errada, pues el concepto de bien jurídico fue sacrificar ta pretensión liberal de una política criminal humana a im-
introducido por Bimbaum entre otros motivos precisamente porque perativos sistémicos. Esta sospecha se basa en última instancia en el
junto a los derechos subjetivos del individuo habían de ser protegidas supuesto carácter liberal, históricamente no fundamentado sin embargo,
también las convicciones comunitarias acerca de la religión y la mo- que tendría en exclusiva el modelo de la protección de bienes jurídicos a
ralidad", de modo que "contra lo que esa crítica realmente se dirige, través del Derecho Penal: precisamente en la discusión sobre la doctrina
y lo que constituye las auténticas antípodas del Derecho Penal de la del bien jurídico en la Alemania de los afios treinta los defensores de
infracción de deber que se trata de crear, no es el bien jurídico, sino tal doctrina al postular un 'Derecho Penal de la puesta en peligro'
el derecho subjetivo"77. (sic) apelaron a que. el dogma del bien jurídico no se oponía de ningún
Más aún, hasta es posible sostener que esta afirmación oscureció modo a la transformación del Derecho Penal en el sentido del nefasto
la discusión hasta el punto de que no se pudo dar una noción de bien espíritu del tiempo (o más bien, la falta de espíritu) que dominaba
juriclico despegada de la primera idea de Bimbaum. entonces en Alemania, sino que, más bien, la consecuente ejecución
Entonces, debe afirmarse que la verdadera teoría del bien jurídico de un Derecho Penal de protección de bienes tendría que desembocar
que defiende al Derecho Penal liberal se ha confundido en sus fin- en el Derecho Penal de la voluntad de los nacionalsocialistas".
dementas hasta llegar a afirmar que en su esencia es solamente la 3. El bien jurídico como concepto imra y extrasistemático
relación del bien jurídico y la autonomía de la voluntad lo que viene
a marcar el límite al poder punitivo del Estado. Sobre este punto ha Para volver sobre lo antes explicado y a manera de síntesis, existen
insistido Müssig que "en esta discrepancia se hace también patente dos conceptos de bien jurídico que no son, en principio, opuestos, por
que no es posible identificar per se el modelo de la protección pre- lo menos en el aspecto metodológico, pero que han llevado a la doctrina
ventiva de bienes jurídicos con la encarnación de ideales liberales o, sí a optar por uno o- por otro sistema, que como el lector podrá observar
al menos, formalmente liberales. Más bien sucede que una realización no es la posición seguida en el - texto. Para que el lector entienda el
del modelo hasta sus potenciales consecuencias muestra inequívocos problema, existe una primera posición, que estimamos mayoritaria,
rasgos !liberales, es decir, que las restricciones liberales del ámbito que afirma que el bien jurídico es intrasistemático (Hirsch), y una
segunda, que es minoritaria en la doctrina, que hace resaltar que el
75 SCHAFFSTErN,Friedrich, Das Yerbrechen els pflichtverletzung,
concepto es extrasistemático (Hassemer).
en Grundfra-
gen der ;men Rechtsivissenschali, Berlin, 1935, p. 108; Das verbrechen eme
rechtsgutsverletzung, en Deutsches Strafreche, 1935, ps. 97 y se., citado por GÜN- 'I MÜSSIG, Bernd, De:materialización del bien jurídico y de la politica criminal.
THER, ob. cit., p. 497. Sobre las perspectivas y los fundamentos de una teoría del bien jurídico crítica hacía
76 GÜNTHER, ob. ch., p. 498. el sistema, en Revista de Derecho Penal y Critninología,
2' época, enero de 2002,
77 GÜNTHER, ob. cit, p. 499. Universidad Nacional de Educación a Distancia, p. 195, nota 82.
MÜSS1G, ob. cit., p. 199.
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Los FUNDAMENTOS DEL DF.RECF10 PENAL LIBERAL
El primero de estos conceptos abreva en su origen en Bimbaum,
ya que —como hemos visto— éste buscaba ampliar el ámbito punitivo directamente con las conductas lesivas de lo que puede ser un estado
del Estado, sacándolo del estrecho marco de la protección de los de- social valioso, se ha intentado una seria limitación en la interpretación
rechos subjetivos. Sin embargo, con el tiempo y por obra de nuevas de los tipos penales y por ende en la aplicación de la ley. Este concepto
concepciones, el concepto de bien jurídico ha servido a los fines de de bien jurídico, como bien lo ha hecho notar Rudolphi, tiene relación
con las exigencias de la política criminal".
una interpretación más adecuada. del Derecho, y también es cierto que
terminó ayudando a la aplicación más restrictiva de los tipos penales, A nuestro criterio, hay que buscar despegarse de la originaria con-
especialmente en las concepciones más actuales, que termina limitando cepción del bien jurídico que tenga la rémora de su génesis, esto es,
tanto al intérprete como al que aplica el Derecho, pero, y en este Bimbaum por una parte y Liszt por la otra. El primero con los pro-
punto el asunto es claro, sigue dejando un amplio margen de libertad blemas ya vistos y el segundo con su idea anclada en el naturalismo,
al legislador para la creación de los delitos. "segur] la cual el daño debe definirse como un resultado perjudicial
para los intereses vitales de los afectados o de la colectividad"".
En una posición, creemos intermedia, aparece Roxin en un texto
Es que al no hacer las distinciones debidas el llamado "Derecho
que hemos leido no 'de manera directa sino en la versión de Manuel
Penal moderno", por dejar aquel concepto naturalista, ha ido amplián-
Abanto. Allí se dice que "la tarea del Derecho Penal seria la protección
dolo de manera tal que le ha sacado de cauce y sin decirlo ha terminado
de bienes jurídicos. Este principio sería irrenunciable para limitar el
reemplazándolo por un Derecho Penal sólo de deberes. Si a ello se
poder estatal interventor U.] Roxin afirma la necesidad de una teoría
suma la entrada de los bienes jurídicos universales, de dificil contenido
personal del bien jurídico. Si se parte de un Estado Social y Demo-
y precisión, que exigen la creación de los llamados delitos de peligro
crático de Derecho, en el sentido liberal de la Ilustración, al Derecho
abstracto, que pasan de ser una excepción a ser el centro del Derecho
Penal solamente le podría corresponder garantizar, subsidiariamente,
Penal, se tendrá una idea precisa de la desaparición del concepto de
una coexistencia pacífica, libre y socialmente asegurada a los ciuda-
bien jurídico, no ya como concepto extrasistemático, sino directamente
danos mediante la protección de ciertas circunstancias (Gegebenheiten)
y objetivos (Zwecksetzungerr). Por cierto que los bienes jurídicos no como concepto posible dentro de la dogmática penal", Como bien
afirma Nestler, "los delitos de peligro abstracto despiertan recelo no
serían simples 'portadores ideales de significado' sino 'circunstancias sólo porque renuncian al daño y a la prueba de la causalidad, redu-
reales', lo cual no quiere decir que tengan que ser objetos corporales,
ciendo de este modo considerablemente los presupuestos de la puni-
sino solamente 'partes de la realidad empírica'. De esta manera se ción; su función dentro del Derecho Penal también es objeto de análisis
admiten, dentro del concepto 'bienes jurídicos' tanto bienes indivi- y de critica porque, como mínimo, despiertan una cierta sospecha de
duales como también bienes de la generalidad, pero, estos últimos, engaño, al aparentar una utilización mayor de la que en realidad pueden
sólo en la medida en que sirvan al ciudadano en particular. Por último, 'prestar".
el 'bien jurídico' conservaría un 'carácter crítico' frente al legislador,
mostrándoles los límites de su poder punitiven. En esta posición que RUDOLPHI, ob. cit., p. 335.
han seguido otros autores cercana a esta línea, esto es, con la intro- 82 ICARGL, Protección de bienes jurídicos mediante protección del Derecho
p. 51. cit.,
ducción de la metodología final del bien jurídico, que se relaciona
93 HIRSCH,
Acerca del estado actual de la discusión sobre el concepto de bien
jurídico cit., pa. 371 y as., en especial p. 372.
24
ROXTN, Claus, Rechtsgüterschlas als Aufgabe..., pa. NESTLER, ob. cit., p. 65. En este último esquema es claro que el tema está
9y ss., citado por ABANTO
VÁSQUEZ, Manuel A., en Mor:nativismo radical o normal!? lema moderado, en Re- dado por la indeterminación en la definición del bien jurídico. Es obvio que esta
vista de Derecho Pena!, 14' 16, julio de 2005, La Ley, España, p. 4. indefinición no se ve en los supuestos de bienes físicos, como la integridad corporal
y la vida, ya que en éstos tanto la lesión como la causalidad son totalmente identi-
128
129

adi•N't.
 EDGARDO ALBERTO DONNA

Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

Ahora bien, el concepto extrasistemático de
bien jurídico afirma
que hay un concepto de bien jurídico que limita al legislador y de Derecho Penal de la modernidad, tiene un contenido difuso y con ello
modo tal debe circunscribirse a ese ámbito penal, especialmente a se hacen también difusas las garantías del sujeto fisico a favor de la
ciertos bienes, dejando• la- protección de otros a distintas ramas del razón de Estado. El concepto extrasistemático soluciona, por ejem-
Derecho que pueden ser más efectivas, sin el peso que tiene la pena plo, la crítica de Stratenwerth, en el caso de los delitos del medio
en sí, especialmente aquellas' conductas 'cercanas al Derecho Admi- ambiente. .
nistrativo que tienen como consecuencia la creación de los delitos de Con esta idea extrasistemática, basada en la autonomía de la vo-
peligro abstracto. Con ello, hay un regreso hacia un Derecho Penal luntad y las acciones que directa o indirectamente la afectan que ad-
centrado en la persona, en la libertad, en la autonomía del sujeto, que miten los delitos de daño y de peligro concreto y excepcionalmente
sirve ahora como contrapeso a los llamados bienes jurídicos univer- los de peligro abstracto, se limita el Derecho Penal de manera precisa
sales, cuya indeterminación lleva una carga ideológica !atenten. Se y se garantiza el orden represivo. Con ello se soluciona otro problema,
trata de un verdadero "concepto liberal - de bien jurídico", independiente que es la dependencia del Derecho Penal de las exigencias de la política
del Derecho positivo, dado previamente al legislador. criminal86,
La idea central en este concepto de bien jurídico consiste en limitar Con estas ideas se podría Llegar más rápidamente al consenso so-
al Derecho Penal desde fuera, es decir, indicarle cuál ha de ser el bre lo prohibido 'que ayudaría a un mayor respeto por la norma. Ya
estrecho ámbito de protección que debe tener y con ello darle límite Durkheim había explicado la formación y estabilidad de patrones de
y contenido. Y esto se hace si se trata de un Derecho Penal, como se comportamiento, recurriendo a un consenso valorativo, en el que, como
viene sosteniendo, centrado en la persona, en la libertad, en la auto- afirma Habermas, "de antemano se está, y postula la orientación de
nomía -del sujeto.
los participantes por valores intersubjetivamente reconocidos"87.
Con esto se evita la entrada indiscriminada de los actualmente lla- Sin duda que el criterio intrasistemático debe tener su lugar en la
mados bienes jurídicos universales, que ya hemos visto al hablar del dogmática penal, ya que con ello se tiene un arma formidable para la
interpretación de los tipos penales con el fin de darle contornos precisos
licables. Igual caso se da en los bienes personales, tales como el honor, que tiene a los tipos de acuerdo al bien jurídico respectivo de modo tal que los
una clara comprensión normativa. La crisis del concepto aparece a nuestro juicio en encargados de la aplicación de la ley podrían, dentro del sistema de
el caso de los llamados bienes jurídicos imiversales, en ámbitos como el del Derecho la dogmática, aspirar a la coherencia en los fallos, que hace sin duda
Penal Económico, del medio ambiente, del tráfico vial. a la justicia material.
En este punto bien ha observado Hirsch que la definición de los delitos de Peligro
abstracto como delitos que no son de lesión reviste especial importancia para la cla-
sificación entre Derecho Penal y Contravencional. En este último se da el campo del
4. Los problemas para dar un concepto de bien jurídico
llamado delito de peligro abstracto. Para trasladarlos al Derecho Penal se exige algo si se amplía la idea de la autonomía de la voluntad
más: el peso del daño amenazado
.y la intensidad del riesgo son importantes, pero no
alcanzan. Las criticas de la escuela de Frankfurt son en este sentido correctas (H1RSCH, Brevemente ya Modo de ejemplo, lo que ha costado a la dogmática
ob.
penal es dar un concepto unívoco de bien jurídico. Basta con hacer
Este tema tiene que ver, como se ha dicho, con el llamado Derecho Penal moderno una muy breve incursión sobre los distintos significados que se han
o posmodcmo, de varias velocidades, que busca una ampliación de Ja
dado, para llegar fácilmente a esa conclusión, como bien lo ha dicho
pero esta vez hacia, como dice Gracia .Martin, los poderosos y no los pobres. Ya el
enunciado de Gracia Martín le da el cariz ideológico indicado. El tema será tratado
Roxin, al afirmar que "no se ha logrado precisar el concepto de bien
en la evolución del Derecho Penal, en el t. 11 de esta obra.
NESTLER, ob. cit., p. 64.
RUDOLPHI, p. 335; MUCRE, Kanes cit., ps. 17 y SS.
HABERMAS, oh, cit., p. 131.
130

131
 EDGARDO ALBERTO DONNA
Los rummunt.rros DEL DERECHO PENAL LIBERAL
jurídico de modo que pudiera ofrecer una delimitación jurídicamente
fundada y satisfactoria por su contenido"". Honig, por ejemplo, en Zipf se refería al bien jurídico sosteniendo que el delito, cuando
1919, afirmaba que el concepto de bien jurídico "no se corresponde es considerado materialmente, es la lesión de bases consustanciales al
con las exigencias que la dogmática de la ciencia del Derecho requiere ordenamiento social estimadas desde el punto de vista jurídico". Que
para sus conceptos fundamentales, esto es, la exigencia de que el se corresponde con la posición de Rudolphi en cuanto el bien jurídico
concepto expresado en palabras determine en forma unitaria y ex- hace comprensible el núcleo material de lo injusto como base del
haustiva la esencia de los hechos vitales que caen bajo tales expre- comportamiento antijurídico95. Maurach y su actualizador Zipf afirman
siones"69 que el problema está en que "junto con la admisión de un bien jurídico
. El positivismo legal, por ejemplo, había sido muy crítico
en el sentido de que exista un concepto de bien jurídico que limite en el ámbito de protección de los bienes jurídicamente protegidos es
el Derecho Penal de manera a priori, ya que como Binding había de importancia decisiva en qué grado y frente a qué ataque pasa el
sostenido, el Estado podía decidir a su arbitrio "qué quería punir y bien jurídico a gozar de protección"96. La llamada teoría de los estados,
cómo quería punir". Roxin, viendo este problema, ha sostenido que según la cual los bienes jurídicos son estados de cosas, por cuya con-
dentro de este panorama es difícil llegar a un concepto claro y pre- servación existe un interés individual, hizo avanzar el concepto bus-
ciso". cado, tal como lo sostuvo Jáger, en el sentido de que los bienes jurídicos
Siguiendo con este breve raconto, Michael Marx define el bien son estados tutelables y lesionables".
jurídico como objetos que posibilitan el autodesarrollo humano. Jáger Desde una posición más cercana al normativisn2o moderado, Ru-
habla del valor o interés penalmente protegido. Rudoiphi, de unidades dolphi expresa que el bien jurídico es una unidad funcional valiosa
sociales funcionales. Todo lo cual ha hecho decir a Hirsch que estas para la sociedad que se rige de acuerdo a la Constitución y que viene
definiciones son generales y no logran diferenciar un concepto inma- a proteger los derechos fundamentales del individuo, empezando por
nente de uno trascendente92 la libertad personal".
. En tanto, autores como Jakobs han dejado
de lado el concepto coherente con su posición doctrinaria. Para que se vea la entidad del problema, hay autores de todas las
Binding trata del derecho subjetivo, por una parte, y de su teoría tendencias que le han quitado al bien jurídico la relevancia que hemos
de las normas, por la otra, y da un concepto en el cual se afirma que visto hasta ahora. Stratenwerth le niega toda función, especialmente
"es todo aquello que, en sí mismo, no es un Derecho pero que, según en ámbitos como el del Derecho del medio ambiente99. Expresa que
el legislador, tiene valor como condición de una vida sana de la co- hasta el día de hoy no se ha podido dar una definición que se ajuste
munidad jurídica, en cuya conformación inmodificada y sin perturba- a todos los tipos penales cuya legitimidad esté fuera de toda cuestión.
ciones tiene, según su opinión, interés"93. El concepto, afirma Stratenwerth, recibe sólo un contenido concreto

12 ROM, ob, cit., § 2 III,

om. 5. Telt, BIS I, Neudruck der 2, Aullase Leipzig, 1902, Scientia Venga Aalen, 1969.
" HON1G, Die Elnwilligung des Verletzen, §§ 1 y 2.
96 BINDING, citado por HIRSCH, ps. 83/84, cit. por RUDOLPHI, p. 330. Últimamente, véase la reimpresión de la obra de BINDING, Karl y HOCHE,
ob. cit., p. 374. Alfred, Die Freigabe der Yemichiung leberaunwerten Lebens, Ihr Man and Pire
ROXTN, ob. cit., § 2. For" 1920, BWV Berliner Wissenschafts-Verlag, 2006. Yen especial la introducción
HIRSCH, ob. cit.
92
de Naucke, Rechtsheorte und Saatsverbrechen, ps. VI y ss.
92
BINDING, Karl, Die Normen and Ihee elberouning, 9° ZIFF, Heinz, Kritninalpolitik, 2' Auflage, p. 106.
Strafgesetze, Scientia Verlag Arden, Band I, Normen und
1965, ps. 338 y ss. (sobre esta obra hay cuatro RUDOLPHI, Los diferentes aspectos del concepto de bien jurídico cit, P. 328.
ediciones: la primera en 1872,
usamos es la 4° ed. de Leipzigladesegunda el 2-5-1890, la tercera el 4-616 y la que
96 MAURACH, GÓSSEL y ZIFF, ob. cit., N° 7.
1922). También KAUFMANN, ob cit., " Cit por RUDOLPHI, p. 342.
véase BINDING, Karl, p. 14; 92 RUDOLPH1, oh, cit., p. 344.
Lehrbach desd gemetnen delitschen Strafrechts Sesonderer
99 STRATENWERTH, ZStW, 105, p. 679.
132

133
 EDGARDO ALBERTO DONNA
Los EUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
en la medida que se trate de intereses individuales, esto es, la vida,
seguir un concepto de bien jurídico es escaso", a lo que hay que
la libertad, etcétera. Pero en el ámbito de los llamados bienes jurídicos
añadir dos tipos de objeciones!". La primera se refiere a que la teoría
universales, como el interés de la comunidad en la correcta conducción
del bien jurídico puede concebir el bien en relación con su titular,
de un proceso, la fiabilidad de los documentos sólo caracteriza la
idea básica en la que se funda la pero no se puede demostrar que es necesario asegurar el bien jurídico
disposición penal!". Para Stra- desde el Derecho Penal. La protección del bien jurídico viene desde
tenwerth sólo sería posible dar un concepto claro de bien jurídico,
afuera, desde el concepto de Odiosidad social. Por eso afirma que
en.tanto se pudiera admitir que los intereses de la persona se orientan
exclusivamente a sí misma. Pero ello no es posible debido a que el "la configuración del orden que ha de proteger el Derecho Penal no
individuo vive en sociedad y existen intereses del orden social legí- viene definida por todos los bienes y no siempre sólo por bienes. La
timos, aun en desmedro de los intereses del individuo. El ejemplo duna de todos los bienes jurídicos no forma el orden social, sino que
más notorio es el tema del medio ambientem. Cualquier reducción constituye sólo un sector de éste, que además sólo se puede carac-
antropocéntrica queda estrecha, afirma Stratenwerth, y si fuera posi- terizar si es que se conocen los límites del orden social, Sólo el in-
ble, ello no derivaría en ningún punto de apoyo para la cuestión de- terés público en la conservación de un bien lo convierte en bien ju-
cisiva de cuáles son las injerencias o las medidas de ella o cuáles rídico, y el interés público no siempre se refiere a la conservación de
son bienes""".
las excluidas, y, en síntesis, cuáles deben ser sancionadas penal-
mente!". La segunda objeción es que aun dada la jerarquía de bien juridico,
Hirsch, en la misma línea que Stratenwerth, y manteniendo un éste no goza de entera protección. Qué riesgos baya de soportar un
concepto intrasistemático de bien jurídico, ha expresado que la discu- bien en el contacto social sin protección jurídico-penal no se puede
sión de si existe un concepto previo de bien jurídico, a fin de evitar deducir de los bienes que se insertan en el contacto social; pues dichos
los desbordes del Derecho Penal, basados, en el caso de Bimbaum y bienes no tienen rango social alguno determinable antes de su empleo
de Hassemer, en el contrato social y cuya esencia está en la lesión a en el contacto social, sino que "en realidad sólo hay bienes jurídicos
la libertad de la persona, no debe ser admitida, habida cuenta de que si (y en la medida en que) están desempeñando una 'función', es
existen intereses legítimos de la comunidad —como ser, la administra- decir en la medida en que están en la vida social surtiendo efecto y
ción de justicia—, que también debe ser protegida. Por eso, afirma recibiéndolos. La vida, la salud, la libertad, la propiedad, etcétera,
Hirsch, el catálogo de delitos no puede quedar como estaba en el no están simplemente 'ahí', sino que su esencia reside en desempeñar
Código Penal alemán de 1871103. una función, es decir, en la conexión social de ejercer efectos y de
Por último, es sabida la posición de Jakobs sobre este punto. Este recibirlos". Por ello, una norma no puede proteger a un bien —siempre
autor afirma que "el rendimiento positivo de los esfuerzos por con- que se trate de protección de bienes— contra todos los riesgos, sino
- sólo contra aquellos que no sean consecuencia necesaria del contacto
1°' STRATENWERTH, Günther, Derecho Penal Parte general, 1, El hecho pu- social permitido. Pero que sea un contacto social permitido no lo
nible,
4° ed., trad. de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, puede dilucidar la doctrina del bien jurídico: "Toda la teoría de la
Buenos Aires, 2005, § 2. imputación, a excepción de la causalidad entre acción y resultado (en
le
l En este mismo sentido de la discusión de cuál es el-bien jurídico en el tema la omisión: entre acción hipotética y resultado de salvación), así como
del medio ambiente, véase DONNA,
De//jo y medio ambiente. El estado actual de
la dogmática del delito comra el ambiente en todo caso algún elemento del estado de necesidad agresivo (pon-
p. 144. cit., p. 317; SILVA SÁNCHEZ, ob. cit.,
1°2 STRATENWERTB, ob. cit., § 2.
1°3 HIRSCH, ob. cit., p. 377. 104)AKOBS, Derecho Penal Parte general cit., p. 55, rim. 22.
°5 JAKOBS, ob. cit., p. 56, nro. 22.
1

134
135
 EDGARDO ALBERTO DONNA

deración de bienes), se hallan fuera de la perspectiva

de la doctrina
de los bienes con la limitación del ataque punible a ¡os bienes en
numerosos delitos por medio de modalidades de hecho subjetivas u
objetivas o —
especialmente en los nuevos bienes jurídicos de amplio
espectro, como el ambiente— por medio
de patrones permitidos por
el Derecho Administrativo"1",

CAPÍTULO V
EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO
EN EL DERECHO PENAL

SUMARIO:
I. Análisis general. JI. Las respuestas al positivismo. I. El Derecho natural de
origen divino. 2. Las estructuras lógico-objetivas corno formas
de limitar el positi-
vismo. a) Análisis general. b) Las estructuras lógico-objetiva
s y su consideración
anterior a Hans Welzel. c) Distintas posiciones de autores sobre este terna. j°) Gustav
Radbruch. 2°) amber Stratenwerth.3°)Las
estructuras lógico-objetivas en Welzel.

L Análisis general
Vamos a partir de la idea base de que de la
fundamentación de
que se parta se puede distinguir lo que es propiamente Derecho de lo
que es solamente fuerza o coacción, y entonces en este caso el Derecho
sólo sería una especie dentro del pode?, en el sentido de Ifobbes o de
Carl Schmitti. Cercano a este positivismo aparece, como bien lo ha

I SCHMITT, Carl,
El Leviatán, en la teoría del &lado de Tornar h'obbes, Comarca
,
Granada, 2004. Hay un estudio introductorio de José Luis Monereo Pérez, La idea
del miedo del estado de naturaleza para la construcción del Estado es en Hobbes y
Schmitt una especie de punto de partida. De ahí que en la construcción del Estado
la meta y objetivo es la seguridad del estado civil politice, debido a los peligros que
conlleva el estado de naturaleza, en donde, como dice el propio Schmitt, cualquiera
puede matar a cualquiera. De esta idea se deduce la de que
106
JAKOBS, ob, cit., jis. 56/5 el soberano debe decidir
7, nm. 23. De todas formas Jakobs aconseja no en la situación de desorden a los efectos de restablecer la normalidad, es decir, conservar
dejar de lado la idea de bien jurldieo, teniendo en cuenta la dañosidad social y no, el orden existente o crear uno nuevo. Aparece el soberano como el que manda, el
el daño per se.
que se ha llamado por Agamben el estado da excepción. El paso que sigue es, corno
se sabe, la distinción de Schmitt entre amigo-enemigo.
136
La idea básica, en palabras de Monereo Pérez, es el decisionismo político. "El

137
 EDGARDO ALBERTO DONNA
LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

visto Zaczyk, la posición de Kelsen, el cual busca un fundamento de este Derecho. En palabras de Bergbohm, "la existencia del. Derecho
interno en la llamada norma fundamental, que deja libre de contenido
es una cosa, y su valor o falta de valor, otra. Una ley efectivamente
al Derecho, especialmente en relación a cualquier criterio de valor,
existente es una ley, aun cuando provoque nuestra censura... Sólo lo
con lo cual Derecho es, por consiguiente, sólo lo manifestado como
Derecho, esto es, la ley2. Sobre esta idea se ha sostenido, en cuanto que funciona como Derecho es Derecho, y todo esto es Derecho, sin
excepción alguna"6. En este orden de ideas, "quien es capaz de imponer
hace a los requisitos de validez del Derecho y a la relación con su
el Derecho, prueba con ello que está llamado a crear el Derecho",
contenido, que existe un regreso a la noción de poder estatal y, desde
afirmaba Radbruch en su más que conocida expresión, que después
esta base, a quién puede imponer la coacción: en otras palabras:De-
del derrumbamiento del nacionalsocialismo cambió por esta otra: "La
recho es en la realidad Jo que logra imponerse y éste es su contenido
ciencia del Derecho tiene que meditar, de nuevo, sobre la verdad mi-
en fa situación real. Por ende, es Derecho lo que puede imponerse
lenaria de que hay un Derecho superior a una ley, un Derecho natural,
mediante la violencia, la fuerza o la coacción. Y el problema está en
un Derecho divino, un Derecho racional, medido con el cual la injusticia
que no hay criterio alguno para distinguir, de acuerdo a este funda-
sigue siendo injusticia, aunque revista la forma de ley, y ante la cual
mento, entre poder, 'arbitrariedad y coacción, y Derecho3. la sentencia pronunciada de acuerdo con esta ley injusta no es Derecho,
El tema de la legitimación y el de la justicia aparecen en primer sino lo contarlo del Derecho'.
plano, Y con ellos cargó el positivismo que debió conformarse de
Estos conceptos son congruentes con las palabras de von Liszt,
cualquier contenido que tuviera el Derecho que fuera legítimo4. En
quien construye su sistema de política criminal en base a la tesis fun-
su esencia, el positivismo es la reducción de la razón, que capta e
damental del positivismo. El fundamento de la política criminal es la
interpreta en su sentido las impresiones sensibles al entendimiento,
sociología criminal, cuyo método es la observación metódica de los
que es una facultad de carácter técnico-instrumental. El positivismo
hechos dados'. Es pues una ciencia natural, que tiene como deber
así entendido, constituye un estadio científico de la humanidad, que determinar la causa de la criminalidad9. El sistema, en este sentido,
limita el conocimiento a aquello que es perceptible por la observación
se define por la idea de prevención especial. El hombre es utilizado
empírica, los hechos y las conexiones causales de esos hechos'. Por
como medio con el fin de evitar nuevos delitos. Y por eso es coherente
ende, al rechazar todo pensamiento trascendente, la teoría jurídica sólo
cuando se pregunta Liszt por la esencia de la imputabilidad y se contesta
debe ocuparse del llamado Derecho positivo, siendo irrelevante el valor
que está fundada en la determinación normal, a través de los motivos.
Y cuando contesta que es una reacción normal, afirma que la norma-
soberano establece las condiciones de paz y garantiza la obediencia de los súbditos, lidad en lo social se determina en base a "lo análogo de otros con
aniquilando cualquier resistencia: la construcción jurídica del Derecho de resistencia
resulta imposible hasta como problema" (ab. cit., p. XXVI). nosotros", en su conformidad a nuestra experiencia, según un tipo
2 KELSEN, Teoría pura del Derecho
cit., 2' ed„ 1960; ZACZYK, ob. cit., p. 512.
abstracto. Pero qué es este "nosotros". La respuesta de Liszt no deja
3 ZACZYK, ob. cit, p. 512; DONNA,
El pensamiento de Hans Welzel, entre la
oposición al positivismo ya) nacionalsocialismo, en Homenaje a Han: ¡Ve/reí, a 100
6 BERGBOHM, Karl, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie,
años de su nacimiento, conferencia dictada en México y luego con alguna modificación 1982, p. 539, citado
por WELZEL ob cit p 192
publicada en Hans Webel en el pensamiento penal de la modernidad
cit., p. 83; 7 WEL 7nt ,
Introducción a la Filosofa del Derecho (Naturrecht und Materiale
NAUCKE, con fuerte crítica en el trabajo antes citado, Kants Kritik. Gerechtigkeit) cit., p. 230.
' Menudo tema frente a regímenes como el nacionalsocialismo, el franquismo y
los gobiernos autoritarios de América Latina, a Una observación que no está demás: cada vez que el Derecho se ancló sólo en
WELZEL, Introducción a la Filosofía del Derecho. Derecho natural y justicia la sociología, renunció a analizar el problema del valor, quedando anclado en el ser,
del cual debió sacar conclusiones del deber ser.
material cit., p. 192.
9 LISZT, Franz vont Anfratze II, p. 78.

138
139
rf•

EDGARDO ALBERTO DONNA

Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
duda de su ideología: Nosotros, la clase dominante, quien hoy preci-
samos quién debe ser castigado l°. Esta idea es clave para entender la razón de por qué el Derecho
El positivismo fue explicado de manera harto suficiente por debe ser positivo. La resolución de los conflictos en una sociedad
Hobbes I, quien partía para su análisis de la precariedad del ser humano, debe terminar siendo de alguna manera autoritaria, ya que la bondad
producto de la pobreza instintiva del hombre, que distinto al animal el altruismo humano es limitado. En el fondo, el hombre es lobo
que actúa por instintos y en consecuencia se mueve en un circulo de del hombre y el Derecho debe evitar la guerra de todos contra todos".
respuestas cerradas, el hombre a cambio de esta pobreza instintiva Ahora bien, hasta este punto, puede haber una coincidencia con
está abierto a las posibilidades de su mundo o entorno entre las que Hobbes y el positivismo jurídico en el sentido de la positividad del
tiene que elegir". El hombre, en este sentido, es un ser peligroso, Derecho. La positividad del Derecho "significa que con el plexo de
destructor, malvado, por lo que no es posible deducir de su naturaleza normas conscientemente estatuidas surge todo un fragmento de realidad
ninguna estructura axiológica para la vida humana en común". social artificialmente generada, cuya existencia es sólo discrecional,
Sin embargo, debe advertirse, y en este punto hay una verdad pues cada uno de sus componentes particulares puede derogarse o
del positivismo, que "La teoría existencial del Derecho natural sos- cambiarse. Bajo este aspecto de cambiabilidad, susceptibilidad de cam-
tenida por Hobbes puede, en cambio, atribuirse el mérito de haber bio, la validez del Derecho positivo aparece como la voluntad pura
puesto al descubierto, en la positividad del Derecho, es decir, en la que, habida cuenta de la posibilidad siempre presente de derogarlas,
función ordenadora real y superadora del caos, el valor elemental del presta a determinadas normas una durabilidad discrecional. En este
Derecho". Como el ser humano es inseguro, es peligroso, se exige voluntarismo del puro poner, de la posición pura, es en el que, como
la positividad del Derecho. Afirma Welzel: "El más ideal de los ór- veremos, se enciende el pathos del positivismo jurídico"".
denes que no posea este poder carece de la característica esencial del Se debe rechazar la idea de que el Derecho pueda tener cualquier
Derecho, mientras que el orden más precario e incompleto que tenga contenido, aun el que niega la dignidad del hombre. Es en este sentido
el poder de superar el caos tiene sobre aquél la ventaja de ser De- que surgen las limitaciones al legislador que el positivismo no sólo
recho". Más modernamente, al haberse rechazado toda idea religiosa no supo buscar, sino que terminó en la resignación de aceptar que aun
metafisica del Derecho, Luhmann expresa que "el Derecho no sólo en esos casos de violación de la dignidad del lumbre la ley era De-
se establece (es decir, se selecciona o elige) mediante decisión, sino recho".
que también es válido en virtud de decisión (es decir, de forma con- En principio no hay duda de que sigue vigente la fórmula del
tingente y cambiable)". kantismo con la que se había enfrentado al causalismo naturalista:
"del ser no se deduce el deber se?. Este punto, entendemos, es de
I° LISZT, Franz von, Zst1V, 18, p. 256, citado por WELZEL p vital importancia. La naturaleza puede dar leyes de conducta para los
11 WELZEL, Introa'ucció,,... cit., p. 120. Estado y 57,
animales, que están compelidos por la necesidad. Pero de ninguna
han cumplido ya su cometido esencial si sonElcapaces su Derecho, para Hobbes,
de oponer al be/brin°rapaz= manera a los hombres. Puede no desconocerse esa base fáctica, pero
contra omne un orden que garantice la
cit., p. 120). existencia de los ciudadanos (WELZEL, ob.
"GARZÓN VALDÉS, ob. cit., p. 51. 11 WELZEL, /nrroduccián... cit., p. 120.
13 WELZEL, Introducción.-
cit., p, 121. 18 HABERMAS, Facticidad y Derecho. Sobre el Derecho
14 WELZEL,
Introducción_ cit., p. 125.
y el Estado democrático
de Derecho en términos de teoría del discurso cit„ p. 101.
15 WELZEL, Macht und Reck cit.,
p. 835. 13. Ningún' autor positivista pudo negarle carácter de Derecho al Estado nacional-
16 LUHMANN,
Rechtssozioi ogie, K81n, 1983, p. 210, cit. socialista. En el juicio de Núremherg se tuvo que recurrir a otro tipo de normas para
cit., p. 136. por HABERMAS, ob.
poder juzgar a los jerarcas del Estado nazi. Esto demuestra que frente a los horrores,
necesariamente debe recurrirse a otro tipo de principios.
140

141

, a.
 EDGAItDO ALBEItTO DONNA
Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
igual no debe dar leyes. Y éste es el absurdo de todo naturalismo, 1
que el normativisino ha observado, y bien". ende, ni el movimiento fáctico de la sociedad ni el imprevisible re-
El Derecho puede tomar lo que la sociología —en el sentido de lo sultado de una decisión es el criterio de una justicia inmanenten.
que es, de acuerdo a investigaciones científicas de campo— afirma
como dato de la realidad. Pero jamás estas investigaciones pueden XL Las respuestas al positivismo
devenir en lo que en una sociedad debe ser, como de alguna manera
aparece en la teoría funcional, y aun algunas posiciones descalificadoras 1. El Derecho natural de origen divino .
del Derecho y en especial del Derecho Penal. Como bien ha dicho Tampoco ayuda para fundamentar el Derecho el recurso a una fuente
Habermas, "el discurso filosófico acerca de la justicia yerra esa di- externa como Dios o algún ente análogo. Ningún humano sabe real-
mensión institucional a la que se endereza de antemano el discurso mente.cuál es la voluntad de los dioses. Nadie ha podido hablar con
de las ciencias sociales acerca del Derecho. Si no se mira el Derecho ellos, desde un punto de vista racional. Las experiencias quedan re-
como sistema empírico de acción, los conceptos filosóficos permanecen ducidas a algunos casos excepcionales, en los cuales los fieles "creen".
vacíos. Pero en cuanto la sociología del Derecho se empecina en una Es decir, es un tema de fe, pero que no podría servir como base a
mirada exclusivamente objetivante, ejercitada desde fuera, y se toma una construcción racional del Derecho. La Edad Media y la Inquisición
insensible al sentido de la dimensión simbólica, el cual resulta accesible son un ejemplo de ello, a lo que se suma las guerras religiosas, surgidas
desde dentro, la visión sociológica cae a su vez en el peligro de per- más allá de problemas políticos y económicos, de diversas explica-
manecer ciega"21. ciones de textos bíblicos, según se creyó era la mejor interpretación
El riesgo de la posición positivista en relación a la vigencia del de la palabra de Dios. El dejar a algunos iluminados la posibilidad
Derecho se encuentra en que queda el Derecho sometido a las cien- de decir qué es Derecho lleva a la sumisión del resto, en leyes que
cias naturales, quedando -sin contenido alguno, salvo la voluntad del pueden ser atroces, irracionales o en el mejor de los casos adecuadas,
poder. Quien puede dar el Derecho, puede darle su contenido. Por pero siempre dependientes de criterios arbitrarios. Es decir, todo lo
contrario a lo que se busca con el Derecho. Afirma Kant que "la
" Afirma Gómez con respecto al positivismo que "La medición mediante nuestros Ilustración es la salida del hombre de su autoculpableminoría de edad:
órganos sensibles no es, contra el positivismo, todo el objetivo del proceso mediante la minoría de edad significa la incapacidad de servirse de su propio_
el cual avanza la ciencia alca. Tales resultados de mediciones no son más que un entendimiento sin la guía del otro. Uno mismo es culpable de esta
complejo más o menos intrincado de reacciones a lo que sucede en el mundo exterior. minoría de edad cuando la causa de ella no reside en la carencia de
Su interpretación depende de la pregunta que nosotros estemos planteando a la na-
turaleza,, y no se puede formular pregunta alguna razonable si no se dispone de una
entendimiento, sino en la falta de decisión y valor para servirse por
teoría a la luz de la cual se formula tal pregunta. Lo dicho enfatiza que para Planck sí mismo de él sin la guía de otro"23.
e/ positivismo tiene limites insuperables en si mismo. Las construcciones teóricas
hipotéticas son invenciones de la razón humana. Pero para el positivismo 'todo el
mundo alrededor nuestro no es nada más que un análogo. a las experiencias que 22 ZACZYK, ob. cit., p. $13.
23 ICANT, Respuesta a la pregunta ¿Qué es la Ilustración? cit., p. 17. Sobre este
hemos recibido. Hablar de tal mundo corno existiendo independientemente de dichas
experiencias es hacer un juicio que no tiene significado' (Planck, 1970, p. 30). Por texto afirma Foueault que la minoridad se da en Kant en tres ejemplos: "Nos hallamos
eso es que para el positivismo 'no hay lugar para tipo alguno de metafisica' (ibídem)" en estado de minoridad cuando un libro ocupa el lugar del entendimiento, cuando un
(GÓMEZ, Ricardo, La polémica Mach-Planck: ¿ni vencedores ni vencidos?, en director espiritual ocupa el lugar de la conciencia, cuando un médico decide por
Revista
de Análisis Filosófico, vol. XXIV,. N° I, mayo de 2004, SADAF, p. 13). nosotros nuestro régimen". Y agrega, "en todo caso, la Aufidóining es definida por
21 HABERMAS, Facticidad y Derecho. Sobre el Derecho y el Estado democrático la modificación de la relación persistente entre la voluntad, la autoridad y el uso de
de Derecho en términos de moda del discurso cit., p. 13-1. la razón". FOUCAULT, Michel, ¿Qué es/a Ilustración?, Ediciones La Piqueta, Madrid,
1996,p. 87.
. 142
143
 EDGARDO ALBERTO DONNA
Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
2. Las estructuras lógico-objetivas como
formas de limitar el positivismo24 interpretación de las fuentes romanas, introdujo el término de naturaleza
de las cosas y naturaleza de las instituciones alemanas26.
Análisis general
Posteriormente, en la mitad del siglo XIX, fueron los procesalistas
La expresión estructuras lógico-objetivas o naturaleza de las cosas los que recurrieron a la naturaleza de las cosas como fuente del Derecho
ha sido utilizada antes de Welzel y también en su misma época por positivo, refiriéndose con ello a la esencia y naturaleza de las insti-
tuciones procesales".
distintos autores y no siempre se ha interpretado de igual manera el
concepto, de allí que su significación es equívoca, aunque siempre La llamada escuela histórica también usó la expresión naturaleza
con el fin de limitar al Derecho positivo. de las cosas, término que seguía vinculado al Derecho Privado alemán.
Garzón Valdés se refiere a Friedrich Karl von Savigny y Georg Frie-
Las estructuras lógico-objetivas y su drich Puchta, que desarrollan el Derecho de los juristas. Éste estaba
consideración anterior a Hans Welzel conformado por el Derecho consuetudinario creado por los juristas,
en representación del pueblo, y el Derecho científico elaborado me-
La expresión naturaleza de las cosas aparece en el siglo XVII y diante la investigación histórica, la interpretación y la formulación de
XVIII, especialmente en la ciencia jurídica alemana, producto de dos sistemas y principios jurídicos. En este Derecho científico la naturaleza
circunstancias: la influencia de la teoría del Derecho natural producto de las cosas fue receptada por la teoría de las fuentes del Derecho y
de la Ilustración y el estado de las fuentes de la jurisprudencia'ale- de las lagunas del Derecho.
mana". Se pueden citar autores como Gallus Kleinschrod, en Erlangen, En la jurisprudencia de conceptos, la naturaleza de las cosas se
1794; Antón Justus Thibaud, G. H. Feder, Christian Gluck y Johann utilizaba para designar la naturaleza jurídica, y servía para recurrir a
Stephan Ritter. la analogía.
El segundo problema, afirma Garzón Valdés, fue el tema del De- En el Derecho Comercial se utilizó el concepto a los efectos de
recho Romano, y una de las escuelas alemanas, a los efectos de la llenar las lagunas de la ley, tal como lo hizo Heinrich Th51.
En toda esta época es difícil dar un concepto del término, según
"Además expresa Garzón Valdés, pero de la lectura de los antecedentes aparece
de la bibliografía que se cita hemos consultado los trabajos de GARZÓN
VALDÉS, como una forma de entrada del Derecho natural racional, como ayuda
Derecho y naturaleza de las cosas, análisis de una nueva versión del De-
recho natural en el pensamiento alemán contemporáneo cit.; o apoyo a la Interpretación legal.
DONO, Zong Uk, Origen
y fiindamentafflosófico de la teoría de las esintcturas lágico-objelivas en el Derecho
Penal,
trad. de Raúl Zaffaroni, en D. J. del 20-10-72, ps. 2 y SS.;
WELZE1"Naturrecht
Distintas posiciones de autores sobre este tema
und materiell Gerechtigkeit cit.,
p. 197. También sobre el tema CEREZO M1R, José, 19 Gustav Radbruch
Ontologismo y normativismo en el flnalismo de los altos cincuenta,
en Hans Welzel
en el pensamiento penal de la modernidad cit.,
español cit., t. I; ZAPEARON! ALAGIA y SLOKAR,
ps. 47 y ss.; Curso de Derecho Penal El tema de la naturaleza de las cosas vuelve a estar en la discusión
cit., p. 371; 1-11RSCH, Obrar completas cit., Derecho Penal. Parte general
t. II, ps. 83 y SS.; GRACIA héL4RTIN,
El finalisina como método sintético real-normativo para la construcción de la teoría 24 Los autores que estaban en esta escuela eran Adolf Pone, Theodor Amen
del delito cit., ps. 95 y ss.
Schmalz, August Ludwig Reycher y Justus Runde (GARZÓN VALDÉS, oh, cit., p.15).
24 DREIER, Rail; 24 Como ser Kan Grolmann, en 1803, Teoria del proceso judicial en los conflictos
Zur Begriff der "Natio. der Sache,
SCHAMBECIC, Herbert, der Begr(rder Notar der Sache, Berlín, 1965. También,
jurídicos privados según el Derecho común alemán. Además están Ludwig von Hais-
Wien, 1964. Todo en GAR-
ZÓN VALDÉS, ob. cit., p. 13, nota I. berg, Justus von Linde, 1eronymus von Bayer, Theodor von Brackenfbrt y Wilheim
Mallar, cit. por GARZÓN VALDÉS, ob, cit., p. 17.
144
145
 EDGARDO ALBERTO DONNA
L0,5 EDNDAMENTOB DEL DERECHO PENAL LIBERAL,

a raíz del problema del nacionalsocialismo y los crímenes que se co-

metieron en el citado régimen2 las estructuras lógico-objetivas como sinónimos, afirmando que son
g. En 1958 Gustav Radbruch publica legalidades del ser, verificables empíricamente en los fenómenos, de
en el homenaje a Hanig un ensayo con el título
La naturaleza de las los cuales se pueden inferir consecuencias jurídicas32. El problema,
cosas como forma del pensamiento jurídico29.
Para Radbruch, y de tal como se va a plantear en Welzel, consiste en establecer en qué
manera sintética, el problema de la naturaleza de las cosas se refiere
medida está vinculado el Derecho positivo a la naturaleza de las cosas,
a otro más amplio del sentido de las cosas, de las relaciones vitales
y de las relaciones jurídicas, que se encontraba en el llamado "tipo en el caso de los objetos, o a las estructuras lógico-objetivas, en el
ideal", "la institución jurídica". Radbruch afirmaba que este sentido caso de las personas. El principal problema reside en que la inde-
es el deber ser desarrollado en el ser, es el valor que aparece en la pendencia del ser con respecto a la valoración no afirma dé manera
realidad. En otras palabras, el sentido de las casas está dado por el concluyente que el deber ser sea dependient&de la naturaleza de las
valor, debido -a que en éste se cosas o de las estructuras lógico-objetivas. La tarea, según Stratenwerth,
encuentra ia idea de la cual depende consiste en ver los puntos de vista desde los cuales las llamadas "es-
el sentido. Radbruch afirmaba que el sentido del Derecho dependía
de la idea de Derecho". De este modo el sentido o la naturaleza de tructuras lógico-objetivas" son necesarias y cuál es su relación con
las valoraciones jurídicas33.
las cosas no es algo que se encuentre en ellas, sino que está dado por
la idea del Derecho. La naturaleza de las cosas es el valor que le La idea de Stratenwerth es más que interesante en este sentido, ya
atribuimos. Y este sentido es la ultima ratio que estas estructuras sólo son posibles dentro de una idea del hombre
de la interpretación de como tal. En la teoría final de la acción, la acción es así considerada
la ley, cuando de la propia ley esa interpretación no surge de manera
concreta. debido a que existe una especial visión del hombre como ser abierto
Además, /a naturaleza de las cosas juega como un límite al legis- al mundo y orientado a fines. Stratenwerth afirma que "Sólo cuando
lador ya que éste no puede dar órdenes de imposible cumplimiento, el hombre es visto en esta forma, la acción finalista puede ser consi-
tanto desde el derada como una conducta específicamente humana; una ciencia que
punto de vista fáctico como desde el histárico o cultural.
Radbruch tiene la idea de siguiera los procesos causales no podría nunca llegar a comprender
que el deber ser está destinado al ser y la
materia que trata de regular, de modo tal que el. la estructura finalista de la acción"gg. Sólo si se admite la posibilidad
deber ser está de del dominio de la marcha de los acontecimientos y de controlar su
alguna manera determinado por el ser. Por eso pudo decir que "las
ideas jurídicas están determinadas 'fundamentalmente por la materia voluntad, es posible distinguir entre delitos dolosos e imprudentes. El
jurídica, por la época histórica por la nación, brevemente, por la na- tema del error invencible es visto desde esta misma perspectiva. Si sólo
turaleza de las cosas". se tiene en cuenta el problema causal y en consecuencia la acción del
hombre es sólo parte de la causalidad, no hay dudas que el error in-
22) GUnther Stratenwerth vencible no tiene efectos jurídicos, porque sólo interesará la peligro-
sidad dePsujeto actuante, que se demuestra en su propia ignorancia".
Stratenwerth analiza el problema de la naturaleza de las cosas o Estos ejemplos demuestran que las estructuras lógico-objetivas de-
22 DONNA, ob. cit., en Hans Weizel en el pensamiento-.cit
29 , ps. 67 y ss. 32 STRATENWERTH, Günther, Das rechtaheoretreche Probleng der Natur der
Die Maur der Sache oís furistische Denkform, en Res! für Rudolf Laun zun
65, Sache, Tübingen, 1957, p. 10, cit. por GARZÓN VALDÉS, p. 79.
Geburstag, Hmburg, 1938, cit. por GARZÓN VALDÉS, P.
RADBRUCH, Die Natur der Sache, 33, , • 33 STRATENWERTH, ob. cit., p. 13, citado por GARZÓN VALDÉS, ob. cit.,
p. 31. ob. cit., p. 31, cit. por GARZÓN VALDÉS, p. 80.
31 " STRATENWERTH, ob. cit., p. 14, citado por GARZÓN VALDÉS, p. 80.
RADBRUCH, ob. cit., p. 17, cit. por GARZÓN VALDÉS, p. 42.
32 GARZÓN VALDÉS, ob. cit., p. SI.

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 EDGARDO ALBERTO DONNA

Los FUNDAMENTOS
' DEL DERECHO PENAL LIBERAL
penden del fundamento que se le dé al sujeto de los derechos. Por
eso las estructuras lógico-objetivas no son sólo un dato ¿mico. Co- por ende sean contradictorias. Luego, el Derecho positivo debe estar
rresponden al ámbito del llamado Sosein ligado a los puntos de vista valorativos que aceptó y en consecuencia
de los emes, esto es, del ser
ahí, pero aclara Stratenwerth que "son datos ónticos que se presentan aceptar las estructuras objetivas ligadas a ellos".
como esenciales desde un determinado punto de vista'96 Garzón Valdés termina afirmando que en once tesis se resume la
. Y este punto
de vista está más que claro en la consideración del hombre como teoría de Stratenwerth: 1) En la naturaleza de las cosas existen datos
persona. Luego, la contradicción no sería lógica, sino lógico-objetiva, ónticos aprehensibles por la experiencia. 2) El sentido de esos datos
en el sentido de que violaría una identidad de los puntos rectores". está dado por los puntos de vista desde los cuales son considerados.
En consecuencia, si el Derecho positivo acepta estos puntos de 3) Esos datos son llamados estructuras lógico-objetivas cuando se re-
vista que lo vinculan a las estructuras lógico-objetivas, no debe luego fieren a los hombres, y naturaleza de las cosas cuando se refieren a
negarlos en otro lugar, sin crear un conflicto insoluble en los puntos los objetos en general. 4) Existe una relación indisoluble entre estas
de vista valorativos rectores". Y esto porque el punto de vista valo- estructuras lógico-objetivas o naturaleza de las cosas y los puntos de
rativo es el que confiere unidad a todo el sistema de Derecho positivo vista valorativos. 5) La valoración indica que de estos datos &Man,
y el que hace posible la ciencia del Derecho39 cuando son elevados a la categoría de principios jurídicos, se deben
. Conforme a lo dicho,
"en la medida en que el Derecho positivo esté ligado a los criterios sacar las consecuencias lógico-objetivas que resultan cuando las cosas
valorativos que acepta, tiene que respetar las estructuras lógico-obje- son vistas desde un determinado punto de vista valorativo. 6) Sólo
tivas que resultan de tales puntos de vista"49. cuando se considera al hombre como persona, esto es, como sujeto
Con esta base se puede establecer cuál es la relación entre las libre que realiza sus actos libremente, es decir, no determinado por
estructuras lógico-objetivas y el Derecho positivo. Dado que los puntos necesidades causales, se puede comprender la estructura del dolo y
de vista son variables, en tanto que la naturaleza de las cosas se en- de la imprudencia. 7) Algunos puntos valorativos se aplican sólo a
cuentra en una relación fija con ellos, la valoración del Derecho positivo algunos ámbitos del Derecho. 8) Sin embargo estos puntos de vista
con respecto a la naturaleza de las cosas depende exclusivamente de deben constituir una unidad para que el orden sea justo, completo y
SLI vinculación con los puntos de vista valorativos rectores". En con- libre de contradicciones. 9) Escapa a la ciencia del Derecho la decisión
secuencia, el legislador es libre para elegir los criterios valorativos, acerca de la obligatoriedad absoluta de un determinado punto de vis-
pero una vez elegidos, no debe violarlos arbitrariamente si no quiere ta valorativo. 10) El conocimiento de la relación entre el punto de
que las decisiones de los jueces sean dictadas independientemente y vista valorativo y la estructura lógico-objetiva le permite al jurista
superar las lagunas, la ambigüedad y la contradicción del Derecho
36 STRATENWERTH, ob.
cit., p. 17, citado por GARZÓN VALDÉS, ob. cit., positivo. 11) De estas estructuras lógico-objetivas se infieren conclu-
p. 8/. siones jurídicas".
"GARZÓN VALDÉS, ob. cit., p. 82.
3' STRATENWERTH, ob.
cit., p. 18, citado por GARZÓN VALDÉS, ob. cit., 39 Las estructuras lógico-objetivas en Welzel
39 STRATENWERTH, ob.
cit., p. 83. cit., ps. 19/20, citado por GARZÓN VALDÉS, ob. 1. El planteo del problema hecho por Welzel. En referencia al pro-
4° STRATENWERTH, ob. cit.. p. 27, citado por blema en cuestión, Welzel ha afirmado que "los años que van desde
GARZÓN VALDÉS, ob.
41 STRATENWERTH, ob.
cit., p. 27, citado por GARZÓN VALDÉS, ob cit., 42 STRATENWERTH, ob. cit., p. 29, citado por GARZÓN VALDÉS, ob. cit.,
p. 85.
43 GARZÓN VALDÉS, ob. cit., ps. 86/87.
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 anciano° ALBERTO DONNA •
LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
1935 a 1945 han significado también una profunda cisura (corte) para
la teoría jurídica. Positivismo y neokantismo, 'las teorías de .las ideo- de una decisión axiológica primaria no susceptible de prueba [...) Y
logias y el existencialismo fueron arrojados al crisol de un nihilismo, es que ninguno de los hombres hemos asistido al consejo de los dioses,
no meramente imaginado, sino muy real. Después de estos años, el en el que tomaron las decisiones últimas acerca de las tablas de lo
mundo del Derecho presentaba un aspecto muy 'distinto al de antes. recto y de lo justo"". El propio lean Paul había sostenido que cada
El cambio puede señalarse muy claramente por dos manifestaciones misa y cada guerra abastecen nuevos Derechos naturales47. Y de ma-
de Radbruch, una del año 1932 y otra del año 1947. Un alio antes de nera concluyente afirma que "Este renacimiento del Derecho natural
la llegada al poder del nacionalsocialismo, que iba a despojarle de su ha sido muy censurado y efectivamente no fue ningún producto de
cátedra, Radbruch había consagrado filosóficamente por así decirlo, la racionalidad y de la circunspección, pero la acusación (que hizo)
el concepto estricto del Derecho del positivismo: "Quien es capaz de es válida propiamente para la ciencia, en especial para la fílosofia
imponer el Derecho, prueba con ello que está llamado a crear el De- del Derecho que no habla preparado la administración de justicia en
recho..." Dos años después del derrumbamiento del nacionalsocialismo absoluto para la injusticia legar".
escribía: "La ciencia del Derecho tiene que meditar, de nuevo, sobre Por eso debe aceptarse la idea de que Welzel parte del concepto
la verdad milenaria de que hay un Derecho superior a una ley, un básico que "del ser no se deduce el deber ser", de allí que no es del
Derecho natural, un Derecho divino, un Derecho racional, medido con todo exacta la afirmación de que se trata de un autor ontologista. Toda
el cual la injusticia sigue siendo injusticia, aunque revista la forma de invocación a la naturaleza o a lo no natural, afirma, presupone una
ley, y ante la cual la sentencia pronunciada de acuerdo con esta ley decisión valorativa originaria e inderivable49. Éste es el punto en cues-
injusta no es Derecho, sino lo contrario del Derecho"44. tión, ya que con esta afirmación Welzel descubre al iusnaturalismo,
2. El tratamiento del positivismo jurídico y el rechazo del Derecho en el sentido de que más que una búsqueda en lo natural se trata de
natural por parte de Welzel. una decisión valorativa previa, y en esta decisión está el problema.
Planteada la cuestión de esta minera,
el problema consiste para Welzel en cómo hacer para que el Además Welzel afirma que el recurso a la naturaleza no proporciona
cho Dere-
pueda responder, por lo menos en teoría, a situaciones corno las ningún fundamento objetivo al deber ser. Por ende, entre el ser y el
antes descriptas, sin caer en el problema del Derecho natural. Es que deber ser no hay ninguna relación de inferencia". En este punto la
el Derecho natural, basado en una ley natural divina, no puede so- cuestión es más que clara: "La invocación a la naturaleza es más bien
lucionar el problema. Al margen de la dudosa terminología, "lo na- el medio para liberar de toda duda a los juicios de valor proclamados:
tural" es un término que lleva a diversas interpretaciones45 la naturaleza es el bien, el claro clarín con el que se impone un proyecto
. Como
bien afirma el propio Welzel, "toda apelación a lo conforme a la de sentido revolucionario frente a un orden de vida anacrónico, o es
naturalezay toda negaciónde lo contrario a la naturaleza va precedida la señal crepuscular que llama al campamento a los combatientes di-
seminados, a fin de reunirlos para hacer frente a los peligros de la
44 WELZEL,
Introducción a la Filosofía del Derecho (Naturrecht una' meter/gil
Gerechfigkeit) el, 1971, p, 230.
noche (tal es la invocación actual del Derecho natural). Esto explica
'"Sobre el tema LUYPEN, W.,
Fenomenología del Derecho natural, Carlos Lohlé,
Buenos Aires-México, 1968. Afirma este autor que "En tiempos de paz y de tran- WEI 7171, oh cit , nota 23, p. 255.
quilidad interior puede suceder que el orden jurídico goce de un prestigio aparentemente 47 KAUFMANN, Arthur, Filosofía del Derecho, 2' ed., Universidad Externado
indiscutible. Redunda en interés de casi todos
que las normas juridicas sean indubitables de Colombia, 1999, p. 78.
y definitivas. El orden jurídico s6lo aparece cuestionable para los desamparados y KAUFMANN, ob. cit., p. 78.
los oprimidos, que lo consideran como producto de reglas arbitrarias establecidas por 49 WELZEL, Naturrecht materiell Gerechtigkeit cit., 4' ed., p. 242, citado
quienes detentan el poder" (ob. cit., p. 18), por GARZÓN VALDÉS, Derecho y naturaleza de las cosas... di, t. 1, p. 48.
5° GARZÓN VALDÉS, oh, cit., p. 49.
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Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
por qué el Derecho natural puede ser
conservador o revolucionario, manera a los hombres. Puede no desconocerse, pero igual no debe dar
según las ideologías que lo animen"51.
leyes. Y éste es el absurdo de todo naturalismo, que el normativismo
Welzel entendía que el Derecho debía ser positivo. En ese sentido
ha observado. Bien advierte Keller que cuestiones simples, desde esta
seguía las enseñanzas de Hobbes". La precariedad del ser humano,
perspectiva, como el momento de la concepción, del nacimiento y la
producto de la pobreza instintiva del hombre, que distinto al animal
muerte de una persona, han sido normativizadas. Y si no véase el
que actúa por instintos y en consecuencia se mueve en un círculo de
problema de los trasplantes, én donde sólo es posible su realización,
respuestas cerradas, el hombre está abierto a las posibilidades de su
si recepta un determinado concepto de muerte, que es la cerebral, en
mundo o entorno entre las que tiene que elegir, en palabras de Garzón
contraposición a la muerte natural".
Valdés". No está lejos la idea de Hobbes de que el hombre es un
ser Welzel exige que deba haber límites al legislador en relación a su
peligroso, destructor, malvado, por lo que no es posible deducir de su
naturaleza ninguna estructura axiológica para la vida humana en co- contenido. Y este límite viene dado por las estructuras lógico-objetivas,
mún". Pero, queda claro que sin Derecho positivo la vida del hombre en su aspecto interno, y la autonomía ética del hombre, en el externo.
en sociedad es imposible. Sólo una sociedad de ángeles /3uede vivir Pero que el Derecho debe ser positivo y sus instituciones normativas
sin coacción 56. y adentradas en el valor no hay duda alguna, por lo menos en la
Por estas razones, para Welzel el Derecho debe ser positivo; la posición de Hans Welzel.
exigencia viene dada, además, por la idea de resolución de los conflictos 3. Las estructuras lógico-objetivas. El problema no está en el ámbito
en una sociedad que debe terminar siendo de alguna manera autoritaria, del deber ser, sino que la pregunta de Welzel apunta hacia otra direc-
ya que la bondad o el altruismo humano son limitados. En el fondo, ción. El legislador, afirma Welzel, no es absolutamente libre para dictar
el hombre es lobo del hombre y el Derecho debe evitar la guerra su regulación y tendría algunos límites, que son, dentro del sistema,
todos contra todos". de
las llamadas estructuras lógico-objetivas o estructuras permanentes o
Ahora bien, hasta este punto, puede haber una coincidencia con estructuras ontológicas, por una parte, y la autonomía ética del hombre,
Hobbes, y el positivismo jurídico, en el sentido de la positividad del que limitan al sistema desde fuera.
Derecho.
En cuanto a las estructuras lógico-objetivas, ellas están dadas de
Al margen de ello, sigue vigente la fórmula del neokantismo con
antemano al legislador,. pero no le son obligatorias en el sentido de
que había atacado al causalismo naturalista: que "del ser no se deduce
que bien puede dejarlas de lado y eso sólo llevará a que la legislación
el deber ser". Este punto entendemos marca la cuestión habida cuenta
tenga lagunas o sea contradictoria. Las estructuras lógico-objetivas
de que no se pueden derivar leyes jurídicas de lo natural, por lo menos
"no constituyen un sistema cerrado, sino que atraviesan el sistema
para los hombres, La naturaleza puede dar leyes de conducta para los
jurídico", prescribiéndole una regulación de determinado tipo, y además
animales, que están compelidos por la necesidad. Pero de ninguna
pueden ofrecer un punto de apoyo para sus decisiones".
WELZEL, Naturrechl.., cit., p 243. Las estructuras lógicas que enumera Welzel son, en principio, tres:
57 Ídem nota 11. la primera es el concepto ontológico de la acción humana; la segunda
"GARZÓN VALDÉS, ob.' cit., p. 51.
WELZEL, infroduccián... cit., p. 121.
55 WELZEL, Introducción_ 5 ' K-ELLER, Der Verlas, VOR
sil, p. 125. orientierungskreifiriger Gegensteindlichkeit fin Stra-
WELZEL, Macla and Reck cit., p. 835. freeht and der Normativismus, en Zeiísehrifi fu- die Gesamte Strafrechtwissensehnit
57 WELZEL, cit., ps. 107 y ss.
Introducción... cit., p. 120.
57 WELZEL, Naturrechi... cit., p. 191,

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 EDGARDO ALBERTO DONNA
LOS FUNDAMENTOS nnt.. DERECHO PENAL LIBERAL
es la culpabilidad y su relación con el error de prohibición, y la tercera
4. A manera de síntesis. De lo expuesto surgen con claridad dos
es la relación lógico-objetiva que se da en la participación".
cuestiones que parecen importantes. La primera, que el Derecho debe
Viene bien explicitar las estructuras lógico-objetivas con el caso tener positividad, tal como se ha dicho, y que además esa positividad
de la acción humana. Quien quiera regular la acción humana —dice debe tener límites. Ya sea aceptando el imperativo categórico en cuanto
Welzel— tendrá que estudiar su estructura, que está fuera del alcance a la no instrumentalización del hombre en relación a los fines de
de la creación del legislador, le está dada de antemano. Y esta estructura Estado, ya sea en respeto absoluto por los derechos humanos. En estos
de la acción, además de ser final tiene la especificidad que domina casos se debe afirmar, y los jueces deben ser en este punto inflexibles,
la causalidad. En este sentido, la acción y la causalidad son conceptos la no aplicación de la ley. Entiéndase bien que si la Constitución de
ontológicos".
un Estado, como bien dice Stratenwerth, ha partido de ciertos 'valores
La finalidad, entendida en este sentido, no puede ser inventada básicos, como es el reconocimiento del sujeto como persona, el sistema
sino encontrada62. Sólo el hombre puede prever y regular su interven-
en general debe respetar esa decisión.
ción en el mundo, dentro de ciertos límites. Esta idea de finalidad Ahora bien, estas decisiones deben ser en un sistema democrático
comprende primero el colocar el fin y luego la búsqueda de los, medios y social, en donde la ley es dictada por el Congreso de la Nación, de
para el logro de ese fin. Y es en este punto en donde el autor debe excepción. Hay una especie de tendencia, por lo menos en la Argentina,
buscar aquellos medios adecuados al fin, así como medir las conse- de declarar la inconstitucionalidad de las leyes por ser contrarias al
cuencias necesarias como para llegar a ese fm. En caso de que ese pensamiento o a la ideología del juez, y no a los valores contenidos
fin no se concrete, se tiene, la acción final tentada63.
en la Ley Fundamental o en los principios antes mencionados. La
En este punto Welzel insiste en que la causalidad es ciega, en exigencia de una Corte constitucional se impone a estoSfines para así
cambio la actividad final es vidente; ya que dirige sus actos". Por eso evitar las consecuencias que jueces de grado menor declaren incons-
la voluntad que dirige el acontecer causal es la columna vertebral de titucionalidades por contradicción a los valores personales.
esta llamada acción final o cibernética. Corno bien ha explicado Hirsch,
Además, que estas estructuras objetivas existen no hay dudas. Sin
"el fenómeno de una acción sólo se produce por medio de una voluntad embargo, no parece que eso lleve a la nulificación de la norma. En
que conduce, que dirige, que supradetermina el suceso causar". Cerezo
este punto, parece que la posición de Stratenwerth tiene lógica. La
Mir afirma que la finalidad, la voluntad de realización, comprende el invalidez de la norma sólo sobrevendría cuando frente a la decisión
fin, las consecuencias que el autor consideraba necesariamente unidas
valorativa fundamental existiera otra distinta y contradictoria.
a la consecución del fin y aquellas previstas por él corno posibles y
Por eso la afirmación básica es que la interpretación de la ley debe
con cuya producción contaba,
hacerse siempre conforme a esos valores fundamentales.
Véase en ese sentido, CEREZO M1R, José, Ontologismo y normativismo en
60
el flnalismo de los ortos cincuenta, en Revista de Derecho Penal y Criminología,
UNED, 2' Época, 14° 12, 2003, p. 47.
61 GARZÓN VALDÉS, ob. cit., p. 54.
62 WELZEL, Hans, Das note Bild des Strafrechtssystem, 4' ed., 1961, p. 2.
63 WELZEL Das nene 8/Id.. cit., p. 4. •
" GARZÓN VALDÉS, ob, cit., p. 55.
65
H1RSCH, La disputa sobre la teoría de la acción y de lo injusto, especialmente
en su reflejo en la "22itschriji fiir die gesamte Strafrechtswissenschaft", en Obras
completas cit., t. II, p. 127.

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/ 55
 CAPÍTULO VI

DERECHO Y DERECHOS FUNDAMENTALES'

Lo peor que nos podría pasar es tener la voluntad de

aplicar los derechos humanos sólo a quienes reconoce-
mos rostros corno humanos y negárselos a los "otros".

SUMARIO I. La discusión sobre el origen de los derechos fundamentales. II. La crítica a

los derechos humanos. III. Fundamentos de los derechos humanos desde una
perspectiva ética. 1. El Estado moderno. IV. La fundamentad& de los derechos
humanos en el Estado moderno. V, A modo de sIntesis.

L La discusión sobre el origen de los derechos fundamentales

La idea central que sostenemos es que ha sido la noción del Derecho

natural moderno la que funda los derechos y las garantias que hoy se
consideran esenciales a cualquier sistema penal.
Esta afirmación no se contradice, sino más bien se complementa
con Jellinek, quien era de la opinión de que ellas se derivaban de los
Bilis ofrights norteamericanos, en especial la Declaración de Derechos
del Estado Libre de Virginia, del 12 de junio de 17762,

Se debe complementar esta parte con el capitulo sobre el principio de legalidad.

Ver ut supra.
2 JELLINEK, George,
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano, V ed., trad. de Adolfo Fosada, Universidad Nacional Autónoma de México,
México, 2003, entre otras, p. 85, y en especial ps. 88 y ss. La tesis de Jellinek, quien
luego entró en polémica con Boutmy, es que el contrato social de Rousseau nada
tiene que ver con los derechos y las garantías, porque en el fondo es lo contrario a
ellos, y que la influencia es de las trece colonias americanas sobre el contenido de

P. 157

i
 Enommo ALBERTO DONNA Los FUNDAMENTOS teL DERECHO PENAL LIBERAL
La tesis de Jellinek, que en su momento había polemizado con no. Todos los días se levantará con la idea de que mañana puede
Boutmy, afirma que el origen de los derechos humanos no se encuentra enloquecer o morir y entrar otro que sea malo; su libertad no depende
en la filosofía iluminista francesa del siglo XVIII, por ende tampoco de él, sino de la bondad o no del re?.
en la Revolución Francesa, sino en el bill of right: de la Constitución El principio dado por Calce tiene dos aspectos; el primero se refiere
de Virginia de 1776. Para ello, Jellinek distinguía de entre los derechos
a que el rey no tiene el derecho soberano para detenciones arbitrarias,
fundamentales, aquellos que son Derecho positivo y, por ende, pueden y el segundo, que este derecho se puede invocar ante los jueces. Es
ser invocados ante los tribunales. Esto implica una limitación del Estado claro que este derecho o garantía existió sólo para los ingleses o para
y, en consecuencia, la negación de la soberanía, que llevaba como cierto grupo de hombres, aunque la idea lleva en su germen otra más
consecuencia inmediata el afianzamiento de la libertad mediante la fuerte. Dialécticamente, bastará un paso más para que la garantía se
separación de poderes.
generalice. Y esta idea es el reconocimiento de la igualdad racional
Los derechos humanos son Derecho natural, valen eternamente, en de todos los hombres para que el Estado deba limitarses. El soberano
todo el mundo, provienen de la naturaleza o de la creación divina, ya no lo es tanto y esa limitación puede ser vista por los jueces. Este
son sagrados e inviolables. Decía Boutmy: "Para los franceses, la De- principio de• no ser privado de la libertad arbitrariamente, arrastra a
claración es tan sólo una obra maestra de la oratoria, los artículos todos los demás. Por otra parte, es el que se traslada a la Constitución
están ahí en su pureza abstracta, en el brillo de su majestad y del federal norteamericana de 1787. La mayoría de los derechos allí con-
dominio de la verdad sobre los hombres. Ningún tribunal puede usarlos sagrados se refieren a este derecho a la libertad.
para apoyar una pretensión o para fundar una decisión. Los franceses No hay referencias, como se ha querido hacer ver, a derechos o
escriben para la enseñanza del mundo entero; los constituyentes nor- privilegios feudales o capitalistas. Los derechos a que se hace referencia
teamericanos, en cambio, han redactado los artículos de la Declaración son: libertad de religión, de palabra, de prensa, de reunión, de peticionar
para la utilidad y el agrado de sus conciudadanos"). (art. 1°); derecho de portar armas (art. 2°); prohibición de alojar sol-
Sobre esta idea es que se sostuvo que el origen de los derechos dados (art. 3°); protección contra detenciones y allanamientos (art. 4°);
humanos estaba en Inglaterra y en especial en la afirmación de Coke derechos fundamentales procesales; derecho al juicio por jurados, non
acerca del derecho en contra de la detención arbitraria. La Carta Magna bis in idem, derecho de negarse a declarar; injerencia en la vida, li-
de 1215 afirmaba, en el articulo 39, que "Ningún hombre libre puede bertad, propiedad; expropiación sólo con juicio previo e indemnización
ser detenido, mantenido preso, expropiado, desterrado, proscrito o de (art. 5°); derechos procesales: procedimiento público y rápido, jurado
alguna manera destruido, salvo por decisión judicial". ICriele expresa imparcial, lectura de la acusación, enfrentamiento con los testigos,
sobre esta idea que "la protección contra la detención y la persecución obligación de declarar para testigos favorables, derecho al defensor
penal arbitraria, es el derecho fundamental originario, la raíz de la (art. 6°); juicio por jurados en el proceso civil (art. 79; prohibición
libertad". Por eso Elías Cannétti expresaba que cuando se es un simple de penas y cauciones excesivas (art. 8°), y reservas de los Estados
ser humano se tiene miedo, por más bondadoso que sea el sobera- frente a la Federación (arts. 9° y 10).
Ahora se puede ver mejor la idea de Kriele: "La mayoría de los
la Declaración de 1789, y la concepción de la libertad religiosa en dichas colonias.
Todo 'ello es el precedente .de la Declaración. de /os Derechos del Hombre (véase 4 DONNA, 7boría del delito y de la pena cit., t. E, 6 8.
CARBONELL, Miguel, Estudio introductorio, en la obra de Jellinek, ps. 14 y ss.). S Esta idea no fue vista por nosotros anteriormente, y es ahora que luego de
3 Cit. por KRIELE, Martín,
Introducción a la teoría del Estado. Fundamentos pensar la cuestión hemos llegado a la conclusión que en la base de los derechos
históricos de la legitimidad del Estado constitucional democrático, trad. de Eugenio humanos, como se verá, está la Ilustración. Sin las ideas de Kant, por ejemplo, hubiera
Bulygin, Deiralma, Buenos Altas, 1980, p. 206. sido imposible llegar a esta conclusión.
151 159
 EDGARDO ALBERTO DONNA

Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

derechos fundamentales protegen al ciudadano frente al tribunal, y
todos juntos protegen la libertad de la persona frente a las pretensio- su fe en la naturaleza moral invariable de los hombres y en el principio
nes de la soberanía del Estado". de justicia que emana de ella.
Es el Estado constitucional o el llamado Estado de Derecho el que Es sobre este fundamento de Derecho natural que se levanta la
dio el marco para una libertad jurídicamente institucionalizada, dentro doctrina de los derechos del hombre del siglo XVIII, que también
de
la cual es posible la idea iusnaturalista que está en la base de los influye en los documentos de Norteamérica, que se citan. Se puede
derechos humanos, esto es, la igualdad. El Estado constitucional basado afirmar, entonces, que la Declaración de los Derechos Humanos tiene
en la idea iusnaturalista posibilita la libertad para todos. su base en esta idea de Derecho natural, que hunde sus raíces en
La idea iusnaturalista se encuentra en Pufendorf, cuando al referirse Grocio, la filosofía jurídica del idealismo alemán de Leibniz, Wolf, y
al llamado "Derecho natural moderno" y a las garantías que de este de Locke en Inglaterra, para terminar con Rousseau en Francia y Kant
concepto se derivan, expresa que son principios de la misma evidencia como ejemplo más claro en Alemania, basada sin duda en la idea del
que las matemáticas, que surgen de la auttilegalidad y espontaneidad del contrato social, especialmente en la versión de Rousseau y Kant, sin
espíritu*. "Así como el espíritu es capaz de levantar y construir, pura- perjuicio de otros antecedentes, que siempre vieron la dignidad del
mente de sí mismo, de sus ideas innatas, el reino de la magnitud y del hombre, como base del sistema.
número, este mismo poder constructivo, de creadora edificación, le La libertad, afirma Rousseau, quiere decir vinculación a una ley
corresponde al dominio del derecho"*. Como bien dice Cassirer, para rigurosa e inviolable, que cada individuo establece sobre sí mismo.
ello se requería afirmar su radicalidad e independencia espiritual frente Por eso ha podido afirmar Cassirer que "este entusiasmo por la fuerza
al dogma religioso y su peligrosa captación, por un lado, y por otro, se de la ley es lo que caracteriza la ética y la política de Rousseau y a
debla "determinar y demarcar claramente la pura esfera del derecho él le convierte en un auténtico predecesor de Kant y de Fitche"1°. En
frente a la esfera estatal y protegerla en
su peculiaridad y en su valor Rousseau, esta idea de derechos inalienables tiene el sentido de de-
absoluto frente al absolutismo del Estados*. La lucha se toma en contra limitar con claridad la esfera individual frente a la esfera del Estado
de un derecho divino y, a su vez, en contra del Estado Leviatán.
y mantenerla con independencia de él. Rousseau la hace valer dentro
Desde Galileo se maneja, pues, un concepto de naturaleza que no de la esfera del Estado. "No es el individuo, sino la totalidad, la
opone las ciencias del espíritu a las de la naturaleza, sino más bien volonté générole, la que tiene determinados derechos fundamentales,
al origen y fundamento de las verdades. "Pertenecen a la naturaleza que no pueden cancelarse ni ser transmitidos a otros, porque en ese
—expresa Cassirer—, sin perjuicio de su contenido, todas las
verdades caso se destruye a sí misma como sujeto de voluntad y liquida su pro-
capaces de fundarse de manera puramente inmanente; que no necesitan pio seri I.
de ninguna revelación trascendente sino que son ciertas y luminosas
por sí mismas"*. Esta idea se encuentra en todo el siglo XVIII. La La consecuencia que viene a cuento con el principio de legalidad
y su fundamento, la afirmación que "ni animal político por naturaleza,
llamada naturaleza de las cosas, en Montesquieu, Voltaire, Diderot y
ni sujeto de pacto por miedo a una guerra de todos contra todos, ni
6
diablo originario que conoce su interés bien entendido: el hombre kan-
Nada tiene que ver este concepto con el Derecho natural de origen tomista, el tiano es político por deber moral, y tiene derechos políticos por ser
cual se deriva de la ley de Dios.
7 CASS1RER, Ernst,
La filos* de Ilustración, una personalidad moral. La intemporalidad de la ley moral, de los
de Cultura Económica, México, 2002, p.la265. 6' reimp, de la 3' ed„ Fondo imperativos y de las normas, de la libertad en su estructura racional,
I CASSIRER, ob. cit., p. 265.
9 CASS1RER, ob. cit., p. 170.
I° CASSIRER, ob. cit., p. 291.
CASSIRER> ob. cit, ps. 293/294.
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con sus derechos humanos implícitos y sus deberes humanos impera-
tivos, es una garantía de perennidad de la pregunta política y de su En estas ideas básicas se encuentran elementos, más allá del propio
sentido: universalizar la libertad de los arbitrios humanos. En cualquier Derecho natural, que deben rescatarse como fundamentación de un
momento de la historia, el hombre si es consciente de lo que implica Derecho respetuoso de los derechos y garantías del hombre: la primera
su dimensión racional, no sólo asumirá como deber la actuación po- idea es que no es lo mismo el Derecho que el poder'. Además, la
lítica, sino la pregunta que se interroga por la legitimidad de la cons- convicción de que existe un deber ser al cual responder, que trasciende
titución del Estado en el que vive"12. las circunstancias y que está directamente relacionado con la afirmación
Welzel ha sintetizado esta idea del Derecho natural moderno en del hombre como persona responsable. En palabras de Welzel: "Pues
las siguientes palabras: Al final del siglo XVIII quedaron satisfechos mientras la coacción transforma al hombre en mero objeto de la in-
los afanes de una lucha dos veces secular por los derechos inalienables fluencia causal del poder, en una cosa entre otras cosas, la obligación
del hombre y del ciudadano. Ninguna época anterior estuvo tan in- le impone la responsabilidad por el orden pleno de sentido de la vida
mensamente penetrada, como la época del llamado Derecho natural y lo convierte en sujeto de la conformación de su existencia. Por esta
"profano", por las ideas del poder determinante del Derecho, tanto en razón, en el momento en que frente a la coacción del poder superior
la vida individual como en la de los pueblos. Reconozcámoslo o no, se descubrió el carácter obligatorio del Derecho, quedó también des-
hayámoslo olvidado o silenciado, de aquella época provienen los ele- cubierta la personalidad del sujeto obligado —al menos en su nucleo—"11 .
mentos esenciales de lo que aún hoy consideramos en muestra vida De esta forma, y deducida del Derecho natural racional, se puede
como vitalmente valioso: las ideas de la dignidad humana, de la hu- afirmar hoy en día que el reconocimiento del obligado como persona
manidad, de la libertad personal, de la igualdad civil, de la tolerancia responsable viene a ser el presupuesto mínimo de un orden social, si
recíproca, del derecho a la felicidad individual; además, sus conse- quiere obligar como derecho y no coaccionar como poder.
cuencias en el orden estatal: los principios de la división de poderes, Ahora bien, esta idea de deberes, de sujetos obligados, tiene que
de la intervención de los ciudadanos en la formación de la voluntad darse en un determinado contexto histórico, y en este punto no hay
del Estado, del Estado de Derecho, del bienestar general, de la publi- garantía alguna en el error y en el fracaso. Por esta razón el derecho
cidad de la justicia penal, de la humanidad en la ejecución de las
no debe ideologizarse ni sólo positivizarse como poder. Esto exige
penas y, no en menor medida, de la eliminación de las torturas, de la que toda constitución social tenga la posibilidad de cambiarse, de
quema de brujas, etcétera. Cualesquiera sean las objeciones que puedan renovarse, y con ello de poder corregir los errores. Y sólo un sistema
presentarse en contra de los fundamentos teológicos y filosóficos de democrático permite el cambio o la alternancia," toda lucha por el
este estadio del Derecho natural, queda siempre en pie —según palabras
poder es una lucha espiritual; ello exige considerar tales conductas
de Franz Wieacker— "su fama imperecedera de haber creado la época como parte de la democracia, y no considerar como enemigos a los
dorada de la cultura jurídica europea"13.
otros cuando se llega al poder. Por ello, "la democracia se basa en
el principio de la tolerancia recíproca y no unilateral, y también en
VILLACAÑAS, José Luis, Contrato en Rant del liberalismo al republicanismo, el principio de que la mayoría esté subordinada a este poder"", Es
en El contrato social en la filosofia política moderna,
Publica Estudios de Filosotla Política, Giuseppe Duso Editor, Res quizás, en otras palabras, la versión que hemos dado anteriormente
Valencia, 1998, p. 255. de Habermas sobre el consenso.
13 WIEACKER, Franz,
Privatrechtsgeschichte der Neta"
está en el trabajo de WELZEL, liana, Verdad y limites del Derecho1932, p. 152. La cita
natural, en D'anota.
Anuario de Filosofa, 1964, 13 '1 NAUCKE,
Fondo de Cultura Económica, México-Buenos Aires, Humanismus.., cit., ps. 70 y ss.
1964, p. 228. 14 WELZEL, Verdad y limites— cit., p. 230.
15 WELZEL, Verdad y límites., cit.,
p. 238.
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De estas ideas de los derechos humanos de la Ilustración se deduce
que el Derecho .no es
sólo regulaciones técnicas neutrales al valor, ejemplos: el derecho de cada hombre ano ser condenado sino mediante
impuestas por la coacción y luego por la pena, sino que debe tener un proceso regular. En el momento en que la Constituyente francesa
en cuenta la conciencia del obligado y reconocerlo como tal, que no proclamaba este derecho, eran paseados bajo las ventanas de los di-
depende de la voluntad de cada individuo, como es obvio, pero que putados en la Asamblea, clavadas en picas, las personas asesinadas
respeta la conciencia del otro como tal'.
ahí mismas, sin ninguna forma de juicio previo. Y en el momento en
que se declaraba a la propiedad absoluta como un derecho sagrado,
II. La crítica a los derechos humanos inviolable, en ese mismo momento los dominios de la nobleza y del
clero eran expropiados Estas grandes ideas utópicas no son factibles.
En principio, sólo se puede hablar de derechos humanos cuando
nos referimos a la oposición entre el individuo y el Estado, y éste es La propiedad absoluta de los revolucionarios franceses ha debido de-
un fenómeno moderno, aunque haya tenido raíces en las Edades An- saparecer; la soberanía popular y el régimen democrático no son apli-
tigua y Media". cables en el Congo y en varias otras partes, y la libertad de opinión
y de publicar las Opiniones no es algo realizable en muchos países
Sin embargo, exisie una versión crítica sobre esta forma de entender
los derechos humanos Quizás el representante más claro es Michel del mundo". La crítica se centra en la idea abstracta de estos derechos,
Villey, cuando expresa: "Si en el mundo positivista de hoy los derechos en su pura enunciación. El mismo Villey insiste con esta idea al decir
del hombre han llegado a ser el único medio de defender a ciertas que los derechos humanos son una noción moderna que difícilmente
víctimas frente al régimen del positivismo, yo no habré de pedir que hubiera podido entrar en la mente de un antiguo, de un romano por
nos abstengamos de invocarlo. Por ello comprendo muy bien que re- ejemplo. Por eso es necesario ir a la idea de pacto y al creador con-
cientes encíclicas pontificias, en contra del uso anterior de los Papas, ceptual del Estado moderno, esto es, a Hobbes.
se sacrifiquen en favor del actual lenguaje. Yo pediría solamente que Insiste Villey en la idea al decir que "No creo que.en el pensamiento
se admitiera que este vocabulario moderno no deja de poseer incon- de Platón, de Aristóteles o de Santo Tomás y lo mismo en
venientes; que no se los mejores
haga precipitar más ese diluvio de proclamaciones juristas romanos tenga existencia jurídica la desagradable noción mo-
ilusorias y que se
reconozca que dicho lenguaje ha llegado a ser nuestro, derna de un poder del hombre sobre el hombre o aun sobre las cosas.
no ha constituido un progreso"18
. Para llegar a esta conclusión se basa Tengamos cuidado porque las palabras poder, potestas o dominium
en Burke, en la crítica a la Revolución Francesa y en la Declaración no
de tenían el sentido de hoy. En el sistema de la moral antigua, el poder
los Derechos del Hombre de 1789. Villey decía que "Burke repro- de hacer las leyes, no era el poder de imponer el peso de su voluntad,
chaba a los derechos del hombre ser inadaptados a la realidad; es de mandar súbditos, sino un oficio, una carga de descubrir y de de-
decir, a aquel ámbito en donde se mueve la vida judicial; de ser ina-
terminar lo justo. El gobernante en la República de Platón, no es el
plicables y, en consecuencia, ilusorios. Yo no veo que él haya errado dueño del navío sino su piloto, su
con esta apreciación. Burke comprobaba esa afirmación con algunos timón, y la condición de guardián
no parece en nada más envidiable que la de otros ciudadanos". Y
agrega: "Hay una creencia, claramente expuesta por ellos, de que un
"En general WELZEL, oh. cit., ps. 239/240; NAUCKE,
WELZEL, Hans,
17 Humanismia... cit., p. 73. orden, una armonía, un justo universal reinaría sobre el universo tanto
1957, ps. 45 y Introducción a la Filosofía del Derecho, Aguilar, Madrid, humano como físico, como nosotros decimos: que en este todo natu-
SS.
13 V1LLEY, Michel,
Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, ralmente armonioso, cada parte, cada cual y cada cosa encuentran su
DONNA, t. 1, § 8. cit, por lugar bien fijado por el gran plan de la naturaleza, como. si estuviese
164 diseñado de antemano en el proyecto de un arquitecto".

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Fundamentos de los derechos humanos bien dice Hobbes, "el hombre no es naturalmente sociable y si llega
desde una perspectiva ética a adaptarse a la vida comunitaria no es por inclinación de su naturaleza
Dice Otfried FRiffe que "en los derechos humanos llega a su plenitud sino por obra del poder coactivo. Pero, mientras falta este poder, actúan
el proyecto ético-político de la modernidad. Por ello legitimar los de- libremente la emulación, la desconfianza y la ambición que introducen
rechos humanos significa defender el proyecto de la modernidad frente la guerra de todos contra todos. Entonces reina la constante amenaza
a proyectos anteriores, por ejemplo, los de la Antigüedad". En este de la muerte violenta y la vida humana es solitaria, miserable y breve.
punto es obvio que el tema está emparentado con el derecho subjetivo En esa guerra universal nada puede ser injusto, pues donde no hay
del hombre, que se ve confrontado con varias ideas. Dos son las que poder común no hay ley y sin ley no hay justicia. La 'violencia y el
aparecen a primera vista: el positivismo ideológico ya tratado, y sus fraude son entonces las dos virtudes cardinales. Sin embargo, existen
derivaciones, así como la expansión del Derecho Penal, que termina - en el hombre tres pasiones naturales: el temor a una muerte violenta,
en el problema del Derecho Penal del o contra el enemigo, que abarca el deseo de las cosas necesarias y la esperanza de obtener estas cosas
ámbitos impensables, como ser el Derecho Penal Internacional. necesarias por medio del esfuerzo. Aparece, entonces, la idea de un
derecho subjetivo ilimitado a conservar la propia vida e integridad
1. El Estado moderno física frente a los demás y a todos los bienes que a ello se ordenan
en concurrencia con los otros, lo cual es causa principal de guerra.
El problema de la soberanía aparece fundado por Hobbes en forma
Este derecho lo descubre sin esfuerzo la razón individual. Sin embargo,
no superada hasta nuestros días. Para Hobbes, el hombre no está mo-
tivado por la razón sino por el autointerés; no queda satisfecho con una mutua transferencia de derechos es lo que los hombres llaman
contrato. Pero los contratos deben ser cumplidos, pan ello es necesaria
una situación de reposo, sino que, al contrario y tal como se da en la
experiencia, los deseos no se colman e intenta apropiarse de más cosas. la fuerza coactiva. De esta ley de la naturaleza, según la cual estamos
obligados a transferir a otros aquellos derechos que, retenidos, pertur-
Hay pues una ilimitada extensión del deseo que lo hace no sólo querer
satisfacer el momento, sino - también la permanencia de la satisfacción ban la paz de la humanidad, se deduce una tercera ley, a saber: que
del deseo en el futuro. Aquí se muestra ya una quiebra con la idea los hombres cumplan los pactos que han celebrado. Sin ello, los pactos
tradicional del ser humano. Lo importante no es la tranquilidad del son vanos y no contienen sino palabras vacías, y subsistiendo el derecho
alma, sino que el surgimiento del deseo lleva a la búsqueda de la de todos los hombres a todas las cosas seguimos hallándonos en si-
satisfacción y así sucesivamente en permanente movimiento. La ide tuación de guerra. En esta ley de la naturaleza está la fuente y origen
a de la justicia"21. Y continúa: "En efecto, donde no ha existido un
de codicia ilimitada aparece como algo natural al hombre. Sin embargo,
frente a la escasez de bienes, se produce el conflicto. Los hombres pacto no se ha transferido ningún derecho y todos los hombres tienen
derecho a todas las cosas; por tanto, ninguna acción puede ser injusta.
frente al mismo bien se vuelven enemigos, y se traduce en la sentencia
de Planto homo hominis lupus, que aparece como irrefutable". Pero cuando se ha hecho un pacto, romperlo es injusto. La definición
de injusticia no es otra sino ésta: el incumplimiento de un pacto. Por
Estos instintos primarios, búsqueda de la felicidad y autoconser-
tanto, antes de que puedan tener un adecuado lugar las denominaciones
vación, llevan a un estado de guerra latente entre los hombres. Como
de justo e injusto, debe existir un poder coercitivo que compela a los
hombres, igualmente, al cumplimiento de sus pactos, por el temor a
HÓFFE, Ottried, Estudios sobre teoría del Derecho y la justicia, Alfa, Barce-
lona-Caracas, 1988, p. 63; DONNA, Teoría del delito y de la pena cit., t. I.
un castigo más grande que el beneficio que esperan del quebrantamiento
20 PLAUTO, citado por LUNARES, José A.,
Pacto y Estado. Una justificación .
racional del poder político, Publ. Inst. Aquinas, Madrid, 1963, p. 187.
21 HOBBES, citado por LLINARES, ob. cit., p. 187.

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Los FUNDAMENTO DEL DERECHO PENAL M'ERAL

de su compromiso. La paz, el miedo a la guerra, que conlleva la
muerte violenta, aparecen como la base de la justificación del Estado. no está dada por la Constitución, sino que la concede el Estado.
La causa final o designio de los hombres —que naturalmente aman la
Ante ello puede reformarla, derogarla o mantenerla, según su
libertad y el dominio sobre los demás— al introducir esta restricción arbitrio.
sobre sí mismos es el cuidado de su 2) El soberano puede violar el Derecho.
propia conservación. Y, por aña-
didura, el logro cíe una vida más armónica”. Esto es, el soberano no ne-
cesita respetar el Derecho. Por eso, en caso de creerlo necesario,
Sólo mediante la creación de un soberano que, por medio de la puede hacer caso omiso de él, no necesita reformarlo sino só-
recompensa y el castigo, asegure el cumplimiento de sus leyes, se lo dejarlo a un lado. Esta idea de Hobbes reaparece con Carl
garantiza efectivamente la paz. Por ello, en Hobbes, ef contrato social Schmitt, cuando da su célebre definición de que el soberano es
tiene como contenido el establecimiento del soberano. El resultado es "aquel que decide sobre el estado de excepción"25
un contrato de sometimiento. En realidad, de la lectura del . Los ejemplos
Leviatán . pueden ser varios. Cuando Hitler toma el poder, en el decreto
surgen dos contratos: uno, entre las personas, y otro, entre éstas y una del 29 de febrero dicta el llamado "Decreto para la protección
tercera persona, que es el Estado, que asegurada el contrato firmado del pueblo y del Estado", en el cual suspende los artículos de
entre las partes, pero a cuyo cumplimiento el Estado no se compromete.
la Constitución de Weimar concernientes a las libertades per-
Pero como bien dice Untares, "este artificioso expediente conduce al sonales. Este decreto, afirma Agamben, nunca fue revocado, de
Positivismo jurídico más riguroso, pues una vez constituido el Estado, modo que el tercer Reich puede ser considerado, desde el punto
su omnipotente voluntad viene a ser la suprema norma del obrar, con de vista jurídico y de las
lo cual el Derecho natural se convierte en un ius superflum" libertades, corno un Estado de excep-
23. ción que duró doce años26
. Por eso, Agamben afirma, y se puede
Este ente artificial, creado por los hombres, se independiza de ellos; coincidir en este punto, que "el totalitarismo moderno puede
o

el ciudadano, frente a éste, no tiene derecho alguno sino sólo deberes. ser definido, en este sentido, como la instauración a través del
El soberano determina entonces por ta ley lo que es justo e injusto. Estado de excepción, de una guerra civil legal, que permite la
Toda resistencia a ello es ilícita, ya que destruirla la seguridad colectiva. eliminación física no sólo de los adversarios políticos sino de
La creación de Hobbes no es una mera utopía, no es otra cosa que categorías enteras de ciudadanos que por cualquier razón re-
el Estado absolutista o, si se quiere, el Estado moderno. Contrariamente sultan no integrables en el sistema político"27.
al Estado constitucional democrático, el Estado, tal como lo hemos El soberano puede asumir en cualquier momento lodo tipo de
analizado, está fuera del Derecho. Es decir, es árbitro de las partes competencia.
Esto significa que la separación de poderes o fun-
pero de ninguna manera sometido a la ley. Está por sobre ella, de ciones puede o no existir, pero no es obligatoria para el soberano.
modo que sólo queda esperar la misericordia del soberano. No existe un orden legal que distribuya competencias, sino que
Las características esenciales de este Estado son; el poder está reunido en el soberano, que es la fuente de las
1) El soberano puede disponer libremente del Derecho. competencias, pero queda fuera de ellas.
Esta idea
se podría materializar de la siguiente manera: yo lo doy porque La soberanía es incondicionado, irrevocable e ilimitada tem-
quiero; luego, lo quito porque quiero. De modo que la soberanía poralmente.
5) La soberanía es ilimitada en su contenido.
De esto surge una
22
14OBBES, citado por LUNARES, ab, cit., p. 191. 25 SCH15,41TT, Carl,
23 LUNARES, ob. cit., p. 191. Teología pollita 1922,
Estado de excepción, citado por AGAMBEN, Giorgio, en
2° DONNA, Teoría del delito y de la pena Adiana Hidalgo Editores, Buenos Aires, 2004.
cit., 2° ed., t. 1, ps. 101 y ss. AGAMBEN, ob. cit., p. 25,
22 AGAMBEN, ob. cit., p. 2$.
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consecuencia de suma importancia, que hace al tema en cuestión:
no puede haber derecho a la resistencia, y menos todavía se mismo como ley. La autodeterminación •política se distingue
de la
puede invocar algún tipo de Derecho moral o natural a favor determinación ajena no por ausencia de ley, sino por el odien de la
del individuo y en contra del Estado. La idea misma de otro ley. La fatal determinación ajena totalitaria está en que sólo las lagunas
de
Derecho distinto al dictado por el soberano es inaceptable. Como la disposición legal ofrecen un refugio para un resto
.de autodeter-
el contrato es firmado por las partes, los ciudadanos le ceden minación, que entonces está aislada, impotente y carece de ley; anarquía
al Estado todos sus derechos sin que éste se obligue, luego, no y, totalitarismo son complementarios"29.
es parte del contrato y por ende no puede violarlo. Vuelve a aparecer la idea de la ley y de la obligación. La ley que
En síntesis, la teoría radical del Estado moderno, tal como aparece surge de un Estado debe ser respetada ya que para que exista el derecho
desde su origen hasta hoy en día, se puede caracterizar de la siguiente subjetivo o derecho humano de una persona, es necesario que exista
forma: "El soberano tiene el poder indiviso, incondicionado, ilimitado otra obligada a no violarlo, y es obvio también que alguien debe velar
de crear, modificar y violar el derecho"25. Bien mirado el asunto por por este cumplimiento. Por eso FRIffe ha sostenido que los derechos
lo que hasta ahora se ha expresado, no hay lugar alguno para los humanos son un imperativo qué otros deben cumplir. Para que la vida
derechos del hombre. Y si los hay, son una concesión graciosa del de un serhumano sea respetada, otros deben tener prohibido matarlo,
Estado que los retira cuando lo desee. su derecho se asienta sobre el deber de otro. Este deber, que en un
buen número es omisivo, es coactivo, viene de afuera. El problema
es, como se ha dicho en la primera parte, la justificación de la coacción,
IV. La fundamentación de los derechos
esto es, su legitimación. No se trata tanto de fundar el Derecho sino
humanos en el Estado moderno
de legitimar el deber de respetarlo. En esta idea aparece, como es
notorio, el concepto de derecho-deber.
Sobre el tema, Ktings dice "La discusión sobre el concepto de
libertad en el plano racional queda desviada por la lucha innegable, La pregunta del porqué de la coacción y de su justicia se resuelve
documentada históricamente, en tomo a la libertad política de los Es- en la teoría del pacto: quien se obliga voluntariamente a algo, no
tados o del individuo en el Estado. Es manifiesta la diferencia entre puede luego quejarse si se lo compele a cumplir lo pactado;
una especie
el libre y el esclavo en la sociedad antigua, entre el súbdito en la de coherencia en los propios actos lo lleva a aceptar las consecuencias
monarquía absoluta y el ciudadano de la república, entre las libertades de lo pactado. Pero, como bien lo plantea aíre, el problema estaría
del Estado democrático de Derecho y la limitación de estas libertades en aquellos derechos que se llaman innatos, sobre los cuales no se
en el Estado totalitario. La diferencia radica en que, en un caso, se acordó algo, o dicho con sus palabras: "¿Existen competencias coac-
da autodeterminación política, y en el otro, determinación política aje- tivas que los hombres pueden realizar recíprocamente también en el
na. Autodeterminación política significa que las leyes están dadas por caso de que no se hayan realizado los acuerdos correspondientes?"
los ciudadanos y que el Ejecutivo es controlado. La expresión auto- Una primera respuesta es que la coacción innata es legítima para
determinación política no significa que la acción del hombre esté libre los afectados cuando su existencia es más ventajosa que si ella no
de determinantes; la acción del hombre está determinada por las leyes existiese. En este sentido; los derechos humanos están incluidos en la
y no precisamente a su antojo. La acción autónoma consiste en traducir llamada justicia conmutativa, no son impuestos desde arriba sino que
son
a la realidad de la vida común lo que el ciudadano se ha dado a sí una especie de canje entre los hombres. Existe, sin duda, una
ventaja para cada uno y en eso consiste la justicia.
22 KRIELE, ob. cit., p. 69. 29 latINGS,
Hermana, Conceptos fiindamentaks de Filosofía,
1978, t. II, p. 472. flerer, Barcelona,

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Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
En segundo lugar hay que preguntarse qué es más ventajoso para
los demás. Necesariamente hay que volver a Hobbes, tratando de ima- El centro de la cuestión es que la ventaja que se obtiene en esta
especie de canje es irrenunciable. La tesis está contenida en la idea
ginar un momento de nuestra historia en que no existía ningún tipo
de coacción. Aparece la libertad absoluta, cada hombre puede hacer del derecho que había expresado Kant: "Este derecho se funda, a la
verdad, en la conciencia de la obligación de todos según la ley; pero
lo que quiera de acuerdo a su voluntad, pero concediendo que los
para determinar el arbitrio en consecuencia de esta obligación, el de-
otros también tienen la misma facultad. Hobbes en el Capítulo 13 del
Leviatán afirma que en este caso, se puede matar, pero también se recho estricto o puro no puede ni debe referirse a esta conciencia
puede perder la vida. No se trata acá de sostener que este Estado como móvil, por el contrario, debe apoyarse en el principio de la
posibilidad de una fuerza exterior conciliable con la libertad de todos
existió en un momento histórico, ni de decir que en otro momento según las leyes generales'e'.
los hombres se reunieron para hacerlo cesar. El problema radica, como
es obvio y se ha demostrado, en poder justificar la solución no ya El problema de la irrenunciabilidad, como acto de justicia, tropieza
desde lo empírico, sino desde lo racional. El tema se puede plantear con el escollo de los niños y los viejos, ya visto por Hobbes. En este
de la siguiente forma: si existe un límite para que otro me mate, hay sentido, el argumento dado por éste, que convierte el acto en justicia
en contraposición un canje que consiste en que ahora soy yo quien y no en donación, aparece ahora como válido. Se llega así a una
no debe matar: esto es, no mato pero tampoco podré ser matado. De cuestión básica: la renuncia exige de un poder coactivo. Aquí es donde
lo cual se sigue que cuando renuncia a matar el hombre cede su libertad hay que separarse definitivamente de Hobbes y de la teoría anarquista.
de matar, asegurándose con ello su integridad física. Cuando renuncia Interesa señalar de la segunda, el problema que se plantea ante el
a ofender surge el honor y así sucesivamente, cuando reconoce la ejemplo del polizón. El polizón es el sujeto que se aprovecha de la
propiedad surge la propiedad, etcétera. renuncia de todos a matar, pero él mata. Esto es, el aprovechamiento
de la renuncia de todos a la libertad, sin renunciar él mismo a ninguna
Tal como se ha planteado el tema, para que el contrato dé resultado
ventaja. De ese modo se aprovecha de los beneficios de la paz, sin
todos deben realizar el canje; de lo contrario, bastaría con que uno
aportar la cuota de sacrificio necesario para ello.
solo violara el contrato para que todo el edificio se desmoronase.
Además del problema personal, surge el de la prevención, en el
La base del sistema es que se parte de la idea, más que lógica, de
sentido de que los otros partícipes, ante el hecho de que alguien se
que lo más valioso que tiene el hombre es su vida, de modo que con
beneficie sin que haya dado nada a cambio, opten por el no cumpli-
el contrato asegura ese bien, a cambio de la prohibición de matar que
es el. de no poder matar. Hóffe agrega que: "Con respecto a la vida miento del contrato. Pongamos el ejemplo del sujeto que va en un
medio de transporte, en una sociedad que, para evitar la polución, ha
no vale la suposición de predominio y, sin embargo, su integridad
decidido ir en medios colectivos. Para ello todos han dejado su auto,
tiene que ser un derecho de libertad, hay que argumentar de la siguiente Jo han vendido y han • comprado un medio común para ir al trabajo.
manera: también quien no otorga mayor importancia a la vida tiene
Sin embargo, uno de ellos, no sólo no vende su auto, sino que no
—consciente o inconscientemente— este interés, lo tiene porque, en caso
colabora en la compra del vehículo común y, además, intenta viajar
contrario, no podría desear nada ni tampoco tratar de satisfacer su
en éste, dejando su auto para los fines de semana. La sola idea de
deseo. Independientemente de lo que desee obtener o evitar, es decir,
este polizón pone en crisis el sistema, de modo que se hace evidente
como condición de la libertad de acción, la vida es el presupuesto
la necesariedad de la coacción. El Derecho debe demostrar que ser
para que sea posible un desear orientado a la acción"30.

" 11OFFE, ob. cit., p. 76. KANT, ltninanuel, Principios melafielcos de In doctrina del Derecho, UNAM,
México, 1978, p.35; NAUCKE, Humanismes.,. cit., ps. 71 y ss.
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LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

polizón no "debe valer la pena", es más, que no trae ningún tipo
de ventajas, de , allí la necesariedad de la coerción y más aún de la
Este Estado garantizador de los derechos humanos se fundamenta
pena. Como afirma Hóffe: "En este y sólo en este punto de nuestro .
en dos ideas: la idea de moral autónoma y el postulado kantiano por
intento de legitimar los derechos humanos se vuelve necesario aquel el cual el hombre no puede ser
poder conjunto o público de utilizado como medio para los fines
imposición que llamamos orden jurídico de otras personas'''.
o estatal, pero que desde la perspectiva de la teoría de la legitimación Esto implica, en general, que la libertad exterior tiene su
puede ser llamado mejor la espada de la justicia"". base en la
capacidad del hombre, mediante su conciencia de determinar el deber
Lo expuesto, obviamente, se junta con la idea de una democracia ser. No existe ninguna norma exterior que le diga al sujeto cuál es el
parlamentaria con separacii5n de poderes. El problema, como lo hemos deber, si él no se lo ha puesto como meta. Como lo expresa Henke]: "De
visto, es la ley y su consenso, de manera tal que a mayor aceptabilidad todo lo dicho se deduce que el sector de la moral autónoma no viene
de la norma, mayor posibilidad de su imposición. De este modo, la determinado por condicionamientos y limites reales, ni está vinculado a
existencia de la ley y de un juez independiente hacen a la esencia del la existencia de grupos humanos y de su situación histórica y social. Su
sistema. El Estado queda de esta forma como condición de posibilidad campo es la humanidad sin más, en la cual cada individuo ha de
de los derechos del hombre. Como bien decía Kan!: "Un gobierno determinar su comportamiento, como personalidad, con independencia
fundado en el principio de la beneficencia (Wohlfahrt) de toda vinculación a grupos, frente a todos los órdenes reales y sus
respecto al pue-
blo, de modo semejante a como un padre se comporta con sus hijos, coacciones, únicamente en base a su autovinculación interna. La moral
es decir, un gobierno paternal en el cual los súbditos sólo tienen que autónoma significa, por consiguiente, un puro deber ser, un ser ideal que
conducirse pasivamente como si fueran nulos que no pueden distinguir no puede ofrecer realidad alguna en un orden vigente de comportamien-
lo que verdaderamente les es provechoso o perjudicial [...I es el mayor to. La única expresión que puede encontrar una exigencia así de deber
despotismo", y agrega: "La libertad jurídica (externa por tanto) no pue- ser consiste en la máxima: «actúa conforme a tu conciencia»"35.
de definirse, como suele hacerse, como la facultad de hacer todo lo que Esta idea
de actuar conforme a conciencia implica la capacidad
se quiera, con tal de no perjudicar a nadie. Pues ¿qué significa facultad del hombre de dictar su propia ley (auto: mismo, :lomos:
(Befugnis)? La posibilidad de acción en tanto que con ella no se per- ley). Esto
es, la capacidad que tiene el hombre para legislar.
judique a nadie. Por lo tanto, la explicación de la definición vendría a La otra idea que fundamenta este Estado es la imposibilidad de
ser: libertad es la posibilidad de acciones que no perjudiquen a nadie. tomar al hombre como medio para fines. "El hombre y en general
No se perjudica nada (hágase lo que se haga) si solamente no se per- todo ser racional existe como fin en sí mismo, no meramente como
judica a nadie: es pues una mera tautología. La libertad exterior hay un medio para su utilización caprichosa por esta o la otra voluntad,
que explicarla de la siguiente manera: como la facultad de no obedecer sino que tiene que ser considerado en todo momento como fin en
ninguna ley exterior sino en tanto en cuanto se ha podido dar el con-
todas sus acciones, tanto en las que se halla en relación consigo mismo,
sentimiento". Pero "la igualdad exterior (jurídica) en un Estado consiste como en las que se halla en relación con los demás" 36.
en la relación entre los ciudadanos", según la cual "nadie puede imponer
Como bien dice Naucke, criticando al Derecho de fines, que el
a otro una obligación jurídica sin someterse éste también a la ley y
derecho empírico no puede fundar ningún Derecho, y agregarnos, me-
poder ser de la misma manera obligado a su vez"."-".
14-1- NAUCKE ibídem.
32 HOPEE, ob. cit., p. 79. 1-1ENICEL, Heinrich,
33 KANT, Teoría y práctica, Introducción a la Filosofía del Derecho, Duma, Madrid,
Tecnos, Madrid, 1986. 1968, p. 221,
34 KANT, Sobre lo paz perpetua, 36
3° ed., Ternos, Madrid, 1998, nota 3. KANT, FundamentacIón de la metafísica de las costumbres,
ed., Espesa
Calpe, Madrid, 1995, p. 52; NAUCICE, ibídem.
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 EDGARDO ALBERTO DONNA
Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LinERAL
nos el tema de los derechos humanos. Es que hay un solo fin que es
ejemplo, no impondría, desde el aspecto penal, a los otros ninguna ac-
el hombre como tal, idea que fue desarrollada por Kant en la ya citada
ción, sino una omisión. Es el otro quien con su derecho a la vida me
expresión de que no se debe utilizar al hombre como puro medio para
prohibe matarle. Los mandatos impuestos desde fuera generan deberes,
los fines de otros, esto es, tratarlo como una mera cosa36-1 .
que tienen carácter coactivo". Habermas afirma que el verdadero pro-
blema de los derechos subjetivos es que existe dificultad en explicar de
V. A modo de síntesis
dónde recibe su legitimidad el Derecho positivo. Una respuesta que
Junto con la noción de coerción, el Derecho exige que se tengan se ha dado es que "la fuente de toda legitimidad radica en el proceso
en cuenta los llamados derechos del hombre o derechos humanos o democrático de producción del Derecho; y ese proceso apela al prin-
derechos fundamentales, que surgen sin duda de la idea de autonomía cipio de soberanía popular". Ya Kant había avizorado que los derechos
de la libertad, por una parte, y por el imperativo kantiano de prohibición subjetivos no podían recibir su legitimación del modelo del Derecho
de utilizar al hombre como medio para los fines de terceros. Éstos Privado. Como dice Habermas, "las partes se unen, no instituyendo
son aquellos que competen a todo ser humano por ser humano, inde- • un soberano al que traspasan la competencia legislativa; antes el con-
pendiente de cualquier circunstancia personal, social o política. Por trato social tiene la particularidad de no tener ningún contenido especial
eso afirma Hdffe, citando a Kant, que "Siendo jurídicamente lícita sino que representa en sí mismo el modelo de una asociación bajo el
toda acción que sea compatible con la libertad de todos los demás dominio del principio del Derecho. Fija realizativamente las condicio-
compete 'a cada hombre, en virtud de su humanidad, conforme a una nes bajo las que el Derecho puede cobrar validez legítima-11.
ley general' (RL, VI 237). La libertad compatible con todas las demás Estos derechos innatos de los hombres están para Kant basados en
libertades es el único derecho humano: se podría decir que es el único su voluntad autónoma ya que al ser personas morales disponen de
criterio de todos los derechos humanos. La libertad no se adquiere, antemano de la perspectiva social, que representa la razón examinadora
como dice Rousseau (Du contra! social, Cap. I). Compete al hombre de normas, desde la cual pueden fundamentar moralmente, y no sólo
previamente a todo acto jurídico, es algo congénito (en sentido jurídico, por razones de prudencia, la salida del estado de libertades que no se
no biológico). Esa libertad congénita no es absoluta, sino que es aquella hallan aseguradase. Este derecho del hombre se diferencia en un sis-
libertad externa compatible con la libertad de los demás dentro de tema de derechos, en el cual cobra forma positiva tanto la libertad de
unas leyes generales"". cada miembro de la sociedad como hombre, como también su igualdad
En el tema de los derechos humanos llega a su plenitud el proyecto como súbdito".
ético-político de la modernidad. Desde esta perspectiva, los derechos De esta forma, los derechos del hombre se fundamentan en la au-
humaiies son un imperativo supremo. Quien quiera fundamentar los tonomla moral del individuo y tienen forma positiva mediante la au-
derechos humanos, debe aceptar que se trata de un imperativo jurídico tonomía política de los ciudadanos44 . Es importante esta idea porque
categórico";
Ahora bien, la existencia de estos derechos fundamentales exige
"HOPEE, Deberes y derechos... cit., p. 65.
legitimar la coacción por parte del Estado. El derecho a la vida, por 4° HABERMAS, ob. cit., p. 155.
71 HABERMAS, ob. cit., p. 158.

NAUCKE, Humanismos... cit., ps. 72/73.

36'1 HABERMAS, ob. cit., p. 159.
73 HABERMAS, ob. cit., p. 159, citando a KANT, En torno al tópico- "Tal vez
HOPEE, ob. cit., p. 203.
37

" HÓFFE, Deberes y derechos de los hombres: un canje elemental, en Estudios sea correcto en teoría, pera no sirve para la práctica", en Teoría ypráctica, Madrid,
sobre teoría del Derecho y la justicia cit., p. 65. 1986, p. 33.
47 HABERMAS, ob. cit., p. 159.

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 EDGARDO ALBERTO DONNA
Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
es la base de la democracia. Un hombre un voto, que implica el re- titular identidad sociopolítica que es el fundamento de la ciudada-
conocimiento de la libertad del sujeto, negada por los penalistas sólo nía. En ese mismo momento ya no es reconocido como ser humano.
cuando se refieren a ciertos temas de la culpabilidad, pero no en el Por ende, como dice Zizek, "la paradoja es que se nos priva de los
ámbito político".
derechos humanos precisamente cuando estamos, en nuestra realidad
Modernamente, basado sin duda en esta idea de Kant como .de social, reducidos a un ser humano 'en general', sin ciudadanía, pro-
Rousseau, se ha intentado avanzar en el tema de los derechos funda- fesión, etcétera, es decir, precisamente cuando nos convertimos en los
mentales, a fin de evitar su pura abstracción, especialmente derivados merecedores ideales de los derechos humanos universales (que nos
de la idea francesa de derechos humanos. Se afirma entonces .que pertenecen 'independientemente de nuestra profesión, sexo, ciudada-
existe una relación de competencia entre los derechos del hombre y nía, religión, identidad étnica, etc.')'49.
la soberanía del pueblo". Qué quiere decir esto es bastante simple, Debe tenerse claro que este tema de los derechos fundamentales
por lo menos en lo que acá interesa. Hay que volver, en un primer y de la protección que se le debe brindar, esto es, las garantías penales
momento, sobre esta relación entre el Estado, la pertenencia del sujeto y procesales, es un tema que ha signado la historia jurídica de nuestros
a una sociedad y a un orden político, y los derechos del ciudadano. Estados ya que se produce una seria tensión entre soberanía y estos
En la noción de derechos humanos se debería dar un paso adelante y derechos fundamentales, entre facticidad y validez, que condicionan
superar la oposición entre estos derechos universales, que tendría todo cualquier obra de Derecho y más aún de Derecho Penal".
ser humano por el solo hecho de serio, por una parte, y los derechos
Si el sistema que hemos explicitado y del cual se ha partido para
específicamente políticos de un ciudadano miembro de una comuni-
fundamentar al Derecho Penal, más allá de lo fáctico, de lo que es, tiene
dad política particular, por la otra. Zizek, siguiendo en esto a Balibar
a la persona, entendida como conciencia personal y libre, como su base,
y a Hannah Arendt, afirma que "el hombre está constituido por la
es obvio que el respeto por dicha persona es anterior a cualquier ley. El
ciudadanía y no la ciudadanía por el hombre". Por eso Arendt ha
hombre como fin en sí mismo y el reconocimiento del otro como un
podido decir que "La concepción de los derechos humanos basada en
igual hacen a la existencia del Estado de Derecho. Afirma Btickenfbrde
la presunta existencia de un ser humano como tal se quebró en el
que "la pervivencia de la democracia como forma de Estado o de
mismo momento en que aquellos que decían creer en ella tuvieron
gobierno depende también de presupuestos éticos. Y entre estos presu-
que enfrentarse por primera vez con gente que realmente había per-
puestos puede incluirse, por un lado, la efectividad de un cilios democrá-
dido todas las cualidades y relaciones específicas, excepto que seguían
siendo humanos"49. De este modo el Derecho debe vérselas con la tico entre los ciudadanos y en los cargos políticos, y, por el otro, la
idea del horno sacer disposición de estos últimos a tomar decisiones políticas desde el interés
de Agamben, en el sentido de que se ha dado común de todos". Y agrega, en cuanto a uno de los componentes
en un momento de la historia, específicamente en los campos de con-
específicos del cilios: "El respeto a las convicciones políticas y al
centración del nacionalsocialismo, un ser humano privado de su par-
derecho igual a la vida política del otro, aun cuando se rechace con
45 Véase el análisis de ACHENBACH, Hans, firmeza, o incluso se combata, el contenido de sus concepciones. La
Historische und dogmatiscche Gnm-
dlagen de, strafrechtsystematischen Schuldlehere, J. condición previa para ello es la de renunciar a la pretensión ideológica
y DONNA, Teoria del delito y de ¡apeno cit., t. 1, Schweitzer
*21.
Verlag, Berlirt, p. 8,
de atribuir carácter absoluto a las propias concepciones y objetivos".
HABERMAS, ob cit., p. 159.
47 Z1ZEK, Slavoj,
La suspensión política de/a ética, Fondo de Cultura Económica,
Buenos Aires, 2005, p. 195. 49 ZIZEK, ob. cit., p. 195,
ARENDT Hamo, The Origins of Toiolitarianism, 5° HABERMAS, ob. cit., p. 160.
p. 297, citado por Z1ZEK, Lo suspensión político de laNueva Cork, Meridian, 1958,
ética, p. 195.
SI BÓCKENFORDE, Ernst Wolfgang, Estudios sobre el Estado de Derecho y la
democracia, trad. de Rafael Agapito Serrano, Trotta, Madrid, 2000, ps. 143/44.
/78
179
 EDGARDO ALBERTO DONNA
Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

Esto implica que los derechos fundamentales, que surgen de este

reconocimiento del otro corno persona, esto es, la imposibilidad de de derechos humanos que se han ido convirtiendo en norma funda-
utilizarlo corno medio, están sustraídos a la voluntad de la mayoría y mental para los distintos Estados. En especial para la Argentina, en
del mercado. "Ningún contrato, se ha dicho, puede disponer de la virtud del artículo 75, inciso 22 de la Constitución. A ello debe agre-
vida. Ninguna mayoría política puede disponer de las libertades y de garse del Pacto de Roma, con lo cual, los derechos y las garantías
los demás derechos fundamentales: decidir que una persona sea con- aparecen como el dique más fenomenal contra la arbitrariedad del
denada sin pruebas, privada de la libertad personal, de los derechos Estadcr".
civiles o políticos, o, incluso, dejada morir sin atención o en la indi- Si esto es así, no hay posibilidad de un sistema dogmático que pueda
gencia"52. servir como eje de interpretación ajeno al mismo sistema de derechos
humanos básicos. Y ésta es la idea esencial de esta fundamentación
De esta forma la dignidad de la persona humana, los derechos que
del Derecho Penal, que busca fundarlo sobre la persona humana, en-
de ella surgen y la garantizan adquieren un rango superior a cualquier
ley dictada en un Estado de Derecho: tendida como ámbito de libertad, sin ningún tipo de excepción.
Con razón se ha sostenido que
"los conceptos derechos fundamentales y derechos humanos se en-
tienden a menudo como sinónimos. Pero según su origen y también
conforme a los usos lingüísticos cabe hacer la siguiente distinción:
derechos fundamentales son Derecho positivo, derechos humanos son
Derecho natural. En la discusión teórica esta distinción desempeña un
papel muy importante: los derechos humanos valen desde el punto de
vista temporal eternamente; desde el punto de vista espacial, en todo
el mundo provienen de la naturaleza o de la creación divina, son sa-
grados e inviolables; los derechos fundamentales, en cambio, parecen
ser menos importantes; son los derechos del hombre garantizados por
las instituciones jurídicas. Su validez está condiciohada temporal y
espacialmente. Pero, en cambio, son derechos objetivamente válidos:
pueden ser invocados ante los tribunales. Limitan el poder de los ór-
ganos del Estado; no sólo son incompatibles con la soberanía ilimitada
del aparato estatal, sino que son expresión de la negación de la sobe-
ranía y de
afianzamiento de la libertad por medio de un sistema cons-
titucional, con división de poderes"".
Ahora bien, esos derechos naturales y esos derechos fundamentales,
aun aceptando esta distinción, se han acercado de manera tal que ambos
tienen reconocimiento positivo, habida cuenta de
los diversos tratados

32 FERRAJOLL Luigi, 54 Afirma Kriele que allí en donde los derechos humanos están institucionalizados
Derechos y garantías. Lo ley del más débil, trad. de Andrés
Ibáñez y Andrea Greppi, Trona, Madrid, 1999, p. 51, como derechos fundamentales, la distinción entre ambos es una cuestión de matiz.
" KRIELE, ob. cit., p. 207. Jurídicamente se trata de derechos fundamentales, aunque desde lo filosófico sean
derechos humanos (KRJELE, ob. cit., p. 201).
180
181
 CAPÍTULO VII
EL DERECHO COMO SISTEMA DE NORMAS'

SUMARIO: L El tema de la normas a partir de Karl Binding. 1. Las posiciones sobre la

teoría de las normas. Análisis general. a) Binding y su teoría de las normas. b) Von
Liszt y la noción de bien jurídico. c)Mezger-ScIvnidt. d) La teoría de las normas en
Welzel-ICaufmann. e) Normas de conducta y normas de sanción. Q A manen de
síntesis. 2. Posibilidad de fundamentar la antijuridieldad en la teoría de las normas.
3. Norma, motivación y posibilidad de actuar del destinatario. 4. Crítica a la teoría
de las normas. 11. La estructura social de la norma. Las teorías institucionales del
Derecho. 1. La teoría de Lulimann-Jakobs. a) Complejidad. b) Doble contingente. c)
La comunicación. d) Sistemas y subsistemas. e) Estructura de los sistemas sociales.
f) Complejidad y sistemas. g) Sistemas cerrados/abiertos. h) El sistema visto por el
sistema, i) Sistema y sujeto. j) Sistema y sistemajuridico. 2. La teoría de los sistemas,
funcionalismo y Derecho Penal. a) Sistema y Derecho Penal. b) Protección de
normas. El decaimiento del concepto de bien jurídico. c) El problema de la subjeti-
vidad. 3. La teoría de Habemtis. 4. A modo de síntesis.

I. El tentada las normas a partir de Karl Binding

I. Las posiciones sobre la teoría de las normas. Análisis general
El tema de las normas y el Derecho Penal tiene en Binding y su

BINDING, Karl, Die Normen una' Ihre übernetung, Neudruck der 4. Auflage
Leipzig 1922, Scientia Verlag Arden; KINDHÁUSER, Urs, Geführdung ale S:rollos,
Jurinische élbhondlungen, Vittorio Klostennann, Frankfurt am Main, 1989; KAIJF-
MANN, Armin, Lebending uns Totes Bindings Normentheorie (Nonnologik una'
moderna Strafrechtsdognunik), Verlag Otto Schwarts § Co. Glittingen, 1954; GOSSEL,
Karl Heinz, Bruns-Pestschn, 1978, p. 45; MAURACH y GOSSEL, Allg. Teil fi, r ed..
1969; FRISCH, Wolfgang, Vonnts und Risiko, Carl Heymanns Verlag KG., Kaln-Ber-
lin-Bonn-München, 1983, ps. 59 y ss.; TR1FFTERER, Otto, ósterreicher Strafrecht
Aligemeiner TM Zweite Anflage, Springer Verlag, Wien-New York, 1994, pa 16y ss.;

183
 EDGARDO A Lapa ro DONNA

libro Die Normen2 Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

una base importante de
sustentación. En esta obra
se partía de la idea de que el tipo penal debía interpretarse como una
afirmarse del estado actual del debate en cuanto a la teoría de las
proposición
tentes3. Esta que está en contradicción con normas de conductas exis-
concepción fue normas, es que el mismo, sin haber abandonado el espacio de la po-
Kaufmann4 retomada tiempo más tarde por Armin lémica resalado, ha ampliado sustancialmente su ámbito de contro-
, que completa y soluciona el problema del destinatario, versia, hasta abarcar extremos que parecían ya pacíficos".
sin dejar de nombrar a otros autores como Max Emst Mayer& También
se puede mencionar a James Coldschmidt, en 1913 Bien ha sostenido Bacigalupo que la elección de un determinado
6. Todo este contexto tipo de norma condicionará los problemas y las soluciones dogmáticas
de autores han hecho que la teoría de las normas tenga real importancia
de la teoría del delito. El concepto de norma, sin embargo, no es
en la dogmática penal y, además, es sin duda un punto de partida que
puede ser tomado en cuenta a los fines de la elaboración de un sistema deducible de los textos legales de la legislación vigente en un momento
doctrinario, sin perjuicio de las últimas posiciones, especialmente las dado; por el contrario, cualquiera de los conceptos disponibles de la
1 de Luhmann y Habermas 7 norma permite entender los textos del Derecho positivo, sea que se
. Por eso se ha dicho que "si algo puede entienda la norma como un imperativo o se dote al concepto de ella
FREUND, Georg, de una 'doble función: valorativa, por un lado, y motivadora, por el
Strafrecht Allgenzeiner rey, Personale Strafiatlehre,
Springer Verlag,
Berlin-Heidelberg-New York, 1998, ps. 12 y ss.; BACIGALUPO, Enrique, otro. Como tal, el concepto de norma resulta ser más bien un concepto
las normas en el Derecho Penal, en Hacia el nuevo Derecho Penal, La teoría de previo del trabajo dogmático; un concepto con el que se fija uno de
ma, Buenos Aires, ps. 227 y as., en especial p.260; MAYER, Marx Hammurabi-Depal- los términos de la interpretación.).
und Kulturnormen, Ernst, Rechtsnormen
nombre Schleftersche Buchandlung, 1913; hay versión &l'ancle con el
de Normas jurídicas y normas de cularra, En el siglo XX han existido varios conceptos de normas, todos
ra, Hammumbi, Buenos Aires, 2000; trad. de José Luis Guzmán Dalbo-
Schuldproblem, cowscumint, James, Der Notstandein, ein ellos, en principio, válidos para una explicación plausible de la teoría
1913; SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria, del delito.
Penal, liammurabi,
, Strafrat, Buenos Aires, 2003, ps. 15 y as.; Normas y acciones en Derecho
Urs Kindhauser Gejahrdung als
BINDINGJuristische
y NOCHE,Abhanlungen Vittorio Klosterrnann, Frankfhrt am Mala, 1989; a) Binding y su teoría de las normas
¡red ihre Form cit. Die Preigabe der Yernichtung lebensunwerten Lebens, Ihr blass
Saatsverbrechen, ps.YVIenyespecial la introducción de NAUCKE.
ss.; BINDING, kart y Rechisrheorie und Una primera concepción de la norma, que fue obra de Binding,
HCHE, Alfred, Die Prelgabe der
Yenickung tebensunerten Lebens, íhr Alas:and Ihre Fose, fue la teoría de los imperativos en los cuales la norma tiene la forma
(1920). Mit einer Einführung de una orden a la que se le debe obediencia, pero sin tener en cuenta
von Wolfgang
PEÑA, Naucke, BWV. Berliner Wissenschfts Verlag, 13erlin, 2006; LUZÓN
Diego Manuel, Parte general, la consecuencia prevista para el incumplimiento del deber que surge
2 BINDING, Karl, Alianza, Madrid, 1996, L 1, ps. 63 y as.
de 1872. Die Normen Die Normen und Ihre übertretung cit La primera de la normal°.
edición es
3 KINDHAUSER, consta de cinco volúmenes.
Gefahrclung
4 KAIJFMANN, Armin, ah Straftat cit., p. 29.
La idea de Binding, cuando elabora tanto el concepto como la
Lebending un: cit.,
rolescon
in Binding: Normentheorie (Nor- justificación, el contenido y tema del destinatario de las normas, lo
mologik und ntoderne StrafrechtsdogMatik) hace a partir de una idea esencial que consistía en la comprobación
una obra
teoría de las norman Fundamento de k dogmática penal que se en
moderna, denominó La
su Buenos
versión de que el delincuente realiza el tipo penal e infringe la norma que le
española
Aires, trad. de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzón Valdés, Depalma,
1977. prohibe o le ordena determinado comportamiento u omisión. La ley
5
Rechtsnormen ved Kulturnormen cit, penal, esto es, el tipo delictivo que existe en los Códigos penales, es
4 GOLDSCHMIDT,
p. 227. Der Notsrand cit., citado jx)r 13 por ello cumplido por el autor del hecho delictivo. De este modo se
ACIGALUPO, ultima ob, cit.,
7 SILVA SÁNCHEZ,
KINDHÁUSER, Normas y acciones en Derecho Penal cit.,
Gejahrdung a& Stratral cit. ps. 15 y SS.; SILVA SÁNCHEZ, ob, cit., p. 17.
9 BACIGALUPO, ob. dl., p. 243.
184 BACIGALUPO, ab, cit., p. 244,

35
 EDGARDO ALBERTO DONNA
LOS PIJNDAMBNTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

comprueba que el sujeto lo que realmente transgrede es la "norma", una valoración negativa, ya que todo aquello que afecte la valoración'
que desde este punto de vista es conceptualmente anterior a la ley positiva, esto es, lo que lesiona al bien jurídico, es visto de una manera
penal". Binding afirmaba que la acción o la omisión del autor conllevan negativa, es sin duda un desvalor.
una pena porque existe previamente una prohibición o un mandato de La consecuencia de esta teoría de los imperativos no es tan errada
actuar u omitir. El imperativo afirma: "tú no debes matar, si no tendrás como se ha intentado demostrar, sino que puede no coincidir con las
un castigo o recibirás un castigo cuando hayas matado"12. En otras teorías del delito que hoy se siguen. La primera y más importante es
palabras, el delincuente cumple de manera rigurosa con el tipo legal que la norma tiene por destinatarios a todos los ciudadanos, lo que
respectivo que ha surgido debido a la norma, por ejemplo, el artículo 79 tiene como efecto que quien no conoce la norma no puede transgredirla
del Código Penal, ya que mata, peró viola la norma que expresa que en sentido jurídico. Aparece la conciencia de la antijuridicidad como
"no debes matar". Y este sencillo argumento da la razón normativa elemento básico del delito, pues ella marca la posibilidad del autor
de la sanción de la muerte de otro ser humano en el tipo penal de de adecuarse a la norma y actuar conforme a ella", Binding resalta
homicidio.
/a importancia del momento de la culpabilidad, ya que si todo injusto
Existe, pues, desde esta perspectiva, una necesidad lógica de las como antijuridicidad normativa es necesariamente una acción humana,
normas ya que éstas son lo que realmente el delincuente viene a trans- entonces, afirma Binding, la voluntad de la ley y la acción de los
gredir debido a que en ellas se describe y manda el modelo de conducta hombres andan no de manera paralela, sino que ellas divergen entre
que se le ha propuesto". Dicho en otras palabras, "el sistema de la sí". Para que se vea la importancia del tema en Binding, éste aclara .
teoría del delito presupone que éste es, ante todo, la infracción de una que es importante la capacidad de culpabilidad del sujeto, de manera
norma"". que el mandato o la prohibición, como exigencia de una racional vo-
Esta norma es conceptualmente anterior a la ley penal, pues ésta luntad general, se corresponda con la capacidad del sujeto individual.
amenaza la infracción de la norma con una pena o la declara impune. , Éste debe ser seriar del encargo, de modo que no se podrá cumplir
La norma se concreta en prohibiciones: no hacer algo, o en mandatos: cuando el sujeto duerma o esté borracho".
hacer algo. ¡No debes matar!, ¡Debes prestar ayuda al que está nece- La ley penal, en cambio, no se dirige a los ciudadanos, sino a los
sitado! Una vez constatada la infracción a la norma, aparece el derecho aplicadores del Derecho o al Estado mismo. Luego, su conocimiento
del Estado a la sanción con pena al infractor". no condiciona la aplicación de la ley, que es el caso de la excusa
La norma, así entendida, está precedida por un juitio de valor. absolutoria o una condición objetiva de punibilidad".
Binding afirmaba que "El presupuesto conceptual de todo dictado de En síntesis, la teoría de los imperativos, en palabras de Bacigalupo,
una norma y su único motivo es un juicio acerca de la inadmisibilidad tiene las siguientes consecuencias: a) la ilicitud debe verse desde un
jurídica de determinadas acciones u omisiones"". En consecuencia punto de vista subjetivo, esto es, el ilícito presupone el conocimiento
existe, por una parte, una Valoración positiva, en el sentido de que por parte del autor de la infracción; b) sólo puede ser obligado por
toda norma protege determinados bienes jurídicos. Y, por otra, hay la norma aquel que es capaz de acción; c) sólo una acción y no el

BINDING, ob. cit., ps. 4 y ss. 17 BINDING, Die . Normen und Ihre übertretung, t. I, pa. 132 y SS., cit. por
u ENDINO, ob. cit., t. I, p. 37,
BACIGALUPO, ob. cit., p. 246.
u KAUFNIANN, ola cit., p. 4.
18 BINDING, Die Normen und... cit., p. 243, la traducción del texto nos corres-
BACIGALUPO, ob. cit., p. 242. ponde.
BACIGALUPO, ob. oit, p. 245, 19 BINDING, ob. cit., t. 1, ps. 243/244.
Id BINDING, Abhandlungen, 1, p. 137, citado por, KAUFMANN, ob. cit., p. 87. 2° BACIGALUPO, ob. ciÉ., ps. 246/257.

186 187
 EDGARDO ALBERTO DORNA

Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LE ERAL

resultado puede ser
objeto de la norma. Ilícito y culpabilidad son in-
separables pues las normas no se dirigen a los inimputables a la teoría de las normas, se trata principalmente (no exclusivamen-
2t. te) de los derechos subjetivos"23.
Como se podrá ver, la teoría de Binding tiene como consecuencia
que deja fuera del sistema a los incapaces de culpabilidad y con ello Mayer afirma que las normas como reglas jurídicas no existen.
a las medidas de seguridad. Este extremo, criticado en su momento Estas reglas jurídicas, en el sentido de Binding, nunca han sido pu-
blicadas en forma autónoma y es la ciencia la encargada de formu-
ya que las medidas de seguridad que entran al sistema por obra de
von Liszt tienen un carácter administrativo-civil, debería volver a ana- larlas. Y afirma de manera enfática Mayer: "¡Y he aquí que dichas
lizarse a los efectos de ver si no es posible sacarlas del sistema y, por reglas jurídicas, en las que el erudito apenas consigue penetrar, serían
ende, del juez penal. Es un tema de discusión que se debe en la dog- órdenes dirigidas al pueblo, preceptos que impondrían deberes al súb-
mática, por esa creencia, a veces injustificada, de que lo nuevo es dito de la ley! Tales reglas jurídicas, sólo mediatamente creadas por
siempre mejor. No decimos que debe ser así, sino que debe volver a el legislador, únicamente formuladas por la ciencia y dirigidas al pue-
plantearse el problema. blo, constituyen, con toda evidencia, el producto doctrinario de una
Pero ya en su época la teoría había sido criticada por Mayer, quien teoría". Para Mayer, no se trata de reglas jurídicas, sino de normas
de cultura,
afirmaba: "La teoría de las normas de Binding y las explicaciones de
este estudio coinciden en un punto y difieren en una serie completa Por último, para el autor recién citado, Binding peca por excesivo
de aspectos. La coincidencia yace en el reconocimiento de que, junto formalismo, relegando el tema de los bienes-jurídicos,
a la ley penal, otros preceptos (en Binding, las 'normas'; aquí, las
'normas de cultura') tienen una importancia capital para la teoría y b) Von Lint y/a noción de bien jurídico
práctica del Derecho punitivo. En cambio, existen considerables dife-
rencias de
toda clase, que sobrepasan la idea de que una dicotomía Junto con esta crítica, el problema se situó en el tema de que
semejante es necesaria. Yo no puedo aprobar ni el concepto de la puesta en duda la libertad del destinatario, la teoría de los imperativos
norma ni el de la ley era por lo menos insuficiente. Fruto de la época apareció la idea, en
penal, así como Binding lo ha elaborado"22.
La crítica de Mayer se centra en los siguientes puntos. Para Bin- la obra de von Liszt, de que el fin del Derecho Penal era la protección
ding las normas son reglas jurídicas, para Mayer son normas de cul- de bienes jurídicos. Luego, la pena debe dirigirse al autor y no al
tura. Agrega Mayer, en consonancia con esto, que "la tarea de de- hecho. "La protección de bienes jurídicos requiere que se aplique una
mostrar y formular las normas como reglas jurídicas es el niño mimado sanción tanto al que pudo comprender como al que no lo pudo si con
y, a la vez, el infante terrible de la teoría de las normas". Y agrega, ello se protegen intereses sociales fundamentales'''.
"si se quiere demostrar metódicamente que es correcto caracterizar En consecuencia, la norma no puede tener el carácter de una or-
las normas como reglas jurídicas, lo que es contrario a nuestra con- den. Carece de importancia el aspecto imperativo de las normas pe-
cepción, entonces hay que escribir la teoría del injusto. Y en esto se nales; lo que importa es la significación del hecho para la sociedad.
llegará al punto en que se divorcian el camino correcto del incorrecto, Luego, "la norma se identifica con un juicio de valor". "La antijuri-
donde surge la pregunta: son los derechos subjetivos o los bienes dicidad contiene un juicio de desvalor sobre el hecho, y la culpabi-
jurídicos el objeto del injusto, y en qué sentido lo son. De acuerdo lidad, un juicio dé desvalor sobre el autor", decía von Liszt. "Anti-

21 BACIGALUPO, ob. cit., p. 247. 23 MAYER, ob. cit., p. 168.

22 MAYER, ob. cit., p. 167. 24 MAYER, ob. cit., p. 169.
25 BACIGALUPO, ob. ea., p. 248.

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 EDGARDO ALBERTO DONNA

LOS FUNDAMENTOS GEL DERECHO PENAL LIBERAL

juridicidad era la lesión de un bien jurídico y culpable el autor que
exterioriza una personalidad asociar». y despojado de la persona de su autor no agota lo ilícito (el injusto);
la acción es antijurídica sólo como la obra de un determinado autor:
Mezger-Schmidt qué fin ha dado éste al hecho objetivo, de qué actitud ha partido, qué
deberes le incumbían, todo ello determina en forma decisiva lo ilícito
Ahora bien, la teoría de Liszt tampoco podía imponerse debido a del hecho junto a la lesión del bien jurídico"29.
que era necesaria una norma de motivación o de determinación, ya •
que había que contemplar el problema de la rebeldía del sujeto frente d) -Lateada de las normas en Welzel-Kaufmann
al orden jurídico. La construcción corrió a cargo de dos neokantistas:
Mezger y Eb Schmidt, en los cuales la norma tenía una síntesis entre Con la entrada del pensamiento que se dio en llamar la teoría final
el juicio de valor y el imperativo. La norma, en palabras de Bacigalupo, de la acción, representada por autores como Welzel, Kaufmann y
tenía dos momentos: sería una norma objetiva de valoración y, a la Hirsch, entre otros, la teoría de las normas sufre una nueva variación,
vez pero en dirección al autor, una norma subjetiva de valoración. La en el sentido de que ahora debe respaldar la nueva teoría que venía
en ascenso.
primera tenía relevancia en cuanto al injusto y la segunda, para la
culpabilidad». La teoría final de la acción deja de lado la teoría que el neokantismo
Con esta concepción se lograba: a) concebir el injusto desde un había estructurado, esto es, considerar a la norma como de determi-
punto de vista objetivo, como un hecho contra el orden jurídico, sin nación y como de valor, para volver a entenderla según la teoría de
tener en cuenta al autor; b) eliminar el problema del destinatario los imperativos».
de Welzel había sostenido su conocida idea que decía que "las normas
la norma y poder ver al inimputable como autor del injusto, aunque
no fuera culpable; c) admitir como objeto de la norma, no sólo acciones, juridicas, las prohibiciones y los mandatos del Derecho no pueden
sino también estados y situaciones. Se podían considerar las acciones dirigirse a procesos causales ciegos, sino sólo a acciones que permitan
del capaz de culpabilidad como del incapaz; d) luego, la acción del una configuración del' futuro dirigida finalmente". Para ello debe
inimputable podía tener consecuencias, dejando el problema de la cul- modificar la posición de Binding en cuanto quedaban fuera las medidas
pabilidad al tema de la infracción de la norma subjetiva de motivación». de seguridad.
La principal crítica que se le puede hacer a esta concepción era La primera afirmación que surge de Welzel y de Kaufmann es que
que con la norma de valoración el injusto quedaba reducido a la lesión sólo las acciones finales y, por ende, esencialmente voluntarias son
causalmente producida de un bien jurídico, confundiendo lo que hemos los comportamientos que están ligados a los deberes de protección.
venido afirmando desde el principio de la obra: la imputación a la En consecuencia, no se puede prohibir al hombre ser causal de un
libertad y la imputación a la naturaleza. Adviértase lo que Welzel alud, sino sólo comportarse de manera final, esto es, no provocar de
podía afirmar de tal concepción, que tiene que ver con nuestras afir- manera libre un alud». Hirsch ha sostenido que el contenido de la
maciones sobre la libertad del sujeto como base de la imputación 'prohibición debe ser siempre una acción final, regida por la voluntad,
penal: "El resultado causado (lesión al bien jurídico. por ende, los juicios de valor deben recaer siempre sobre acciones
) —afirmaba Welzel-
WELZEL, Das neue Bija' des Strafrechtssystem cit., p. 29, citado por
BACIGALWO, ob, cit., ps. 248/2
88 BACI-
GALOPO, ob. cit., p. 251.
Deutechen Strafrechis, 16'/17' eds., 1908, 49. La cita de L1SZT es: Lehrbuch desd
p. 116. 3° BACIGALUPO, ob. cit., p. 252.
•
28 BACIGALUPO,
ob. cit., p. 249. 81 WELZEL, Hans,
Das deutsche Strafrecht, 11' est, 1969, p. 37, citado por
28 BACIGALUPO,
ob. cit., ps. 249/250. BACIGALUPO, ob, cit., p. 252.
82 KAUFMANN, ob. cit., p. 175.
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 EIMARDO ALBERTO DONNA

Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

finales". Por capaz de acción debe entenderse, en este contexto, la
posibilidad de realizar acciones específicas, en determinadas circuns- Además, quedaba el problema del efecto obligante de la norma
tancias y en determinado momento. Se trata de un concepto existencial, que fue, según la doctrina, el tema que intentó solucionar Armin
en el sentido de que el individuo debe captar, en su conjunto, la si- Kaufmann.
tuación en que se encuentra, que sea consciente de las circunstancias Hay una idea básica en la teoría de las normas en cuanto a que
que determinan el objetivo de la norma".
sólo será obligado aquel que tiene la posibilidad fáctica de poder cum-
El primer paso hacia la norma lo da Welzel, quien razonó sobre plir con el mandato. En palabras más claras: "Tú debes, ,en cuanto
el objeto de ésta, la acción, que fue considerada una de sus estructuras puedes"38
. Este sujeto que tiene la posibilidad de actuar es en quien
lógico-objetivas. La idea de Welzel sobre la acción le permitía distin- se concreta el deber, por lo que se trata de "lo debido" por una persona
guir los procesos causales en base al fin de la acción. Welzel afirmaba en concreto, en un momento determinado. Por eso afirma Kaufmann
que "la voluntad no es únicamente un factor modificador de la realidad, que una cosa es la norma, que en la formulación fimdamenta el deber
sino y sobre todo un factor confígurador consciente de ella". Y agregaba de todos, pero de manera impersonal y otra la obligación jurídica de
que la dirección final de la acción, la ejecución de la decisión de la un hombre, individualmente considerado, en determinado momento,
acción, debe constituirse en elemento esencia/ de lo ilícito". con respecto a un concreto hacer u omitir. Se trata en este último caso
Las normas como proposiciones de Derecho fundamentan los de- del deber del destinatario".
beres concretos de las personas y para ello necesitan un sujeto obligado, Y ello sólo es posible si el sujeto es motivable. La posibilidad
que son, en principio, todas las personas y, por ende, en éstas surgiría última de actuar conforme a la norma está en la posibilidad de moti-
el deber incondicionado de cumplirlas".
vación. El problema se traslada a la concreción de la norma en una
Estas normas se dirigen a destinatarios y su infracción fundamenta determinada persona y en la obligación concreta de quien tiene el
la antijuridícidad y el injusto. Son descritas y reconocidas como normas deber de cumplimiento de la prohibición y del mandato.
de conducta, que son infringidas por el delincuente". Estamos en el tema del destinatario que es, sin duda, uno de los
Ahora bien, aceptadas las premisas que Welzel había pensado, las problemas fundamentales de la teoría de las normas. En la formulación
consecuencias son que el dolo, conceptuado como conocimiento y de Binding, como hemos visto, había sido planteado de manera tal
voluntad de la realización del hecho típico, sale de la culpabilidad e que los incapaces de culpabilidad quedaban fuera del sistema penal,
ingresa en el injusto, junto con la violación del deber de cuidado en al no distinguir entre el destinatario y el sujeto obligado. Recordemos
los tipos imprudentes38.
lo que Binding afirmaba: "Si los imperativos se dirigieran a la totalidad
El problema estaba en la culpabilidad, en la cual quedaba todo el de los sujetos del orden jurídico, estarían también dirigidos a los in-
tema
de la motivación y el aspecto emocional, y con ello la conciencia, capaces de acción y a los inimputables, así como a los bebés, y a
que debe ser potencial, de la antijuridicidad. quienes están durmiendo, a los locos y a los ebrios"41. Y ello es cla-
ramente imposible.
33 H1RSCH, ob. di. En este punto fue en donde la investigación de Kaufinann se separa
KAUFMANN, ob. cit., p. 185. e intenta solucionar el problema antes planteado diferenciando entre
33 WELZEL,
Hans, .4 bhandlungen zum Strafrecht und zur Rechaphilosophie, la norma abstracta y el sujeto que está obligado en concreto. Las
pa. 129 y sr., citado por BACIGALUPO, oh. cit., p. 253. 1975,
36
KAUPMANK ob. cit., pa. 63/64.
KAUFMANN, ob. cit., p. 87. KAUFMANN, 170, Fru*.
31 BACIGALUPO, ob. cit., p. 252.
KAUFMANN, ob. cit., p. 174.
'I KAUFMANN, ob. cit., p. 161.

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 EDGARDO ALBERTO DONNA

LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

normas, como órdenes incondicionadas, deben dirigirse a un destina-
tario y en este caso a todas las personas, ya que si no, pierden su
minado hacer u omitirn. Este hombre es sin duda el obligado por las
esencia. La noma, en este sentido, fundamenta los deberes jurídicos normas en el caso concreto. El obligado en Concreto es el capaz de
de los destinatarios. Si hay un grupo de personas que no son destina- acción".
tarios la orden pierde su legitimidad°. Las normas como órdenes mo-
El autor debe estar en condiciones de calcular el curso de la acción
tivadoras funcionarían como una especie de transmisión radial en la
prohibida en 'base a su conocimiento de las circunstancias de hecho
cual se prohiben o mandan las acciones respectivas. Quien tiene un
ya existentes y de acuerdo a su saber de la causalidad en general que
receptor por lo menos tiene la posibilidad de captar la transmisión.
coincida con lo que la ciencia tiene por probado en su momento°.
Por esta razón el conocimiento de la antijuridicidad es potencial, y
es Además, dentro de la teoría del delito, la conciencia del deber es
suficiente para la imputación, en este caso de segundo grado, que el
sujeto tenga la posibilidad de hacer funcionar el receptor para el fundamento de la formación de la voluntad del agente, por el cual
conocer es preciso que aparezca en la conciencia del obligado. Por ende, se
el mandato o la prohibición. De este fundamento surge, por ejemplo,
debe afirmar que sólo es motivable aquel que está en condiciones de
la menor culpabilidad en el caso del error de prohibición vencible y hacer surgir el deber en su conciencia".
como consecuencia lu menor penan.
La norma, por ende, es la forma ideal de la obligación de los 45
hombres. Como forma ideal la norma no puede ser sino abstracta y, KAUFMANN, ab: cit., p. 174.
46 KAUFMANN, oh. cit, p. 174.
por lo tanto, separada del individuo concreto. En consecuencia, todos 47
KAUFMANN, ob. cit., p. 187. El conocimiento de las relaciones causales in-
los hombres son los destinatarios de la norma, idea en la que se basa cluye el de las leyes naturales, por lo menos admitidas en el ámbito científico, ade-
esta noción abstracta de la norma, por una parte, y por otra, también más del análisis de los hechos concretos, a la luz de esas relaciones causales. En el
en la noción racional de que todos los hombres pueden ser considerados análisis de esta cuestión es relevante la opinión del perito para asesorar al juez. Cabe
como sujetos del acto. En síntesis, todos los hombres son destinatarios recordar el caso "Contergan", en donde se discutió el efecto de la talidomida (cal-
de todas las normas". mante que habían ingerido las embarazadas) en las lesiones de los recién nacidos.
Basado en ese caso, se puede afirmar que el Derecho depende de los eitados de
Mientras la norma representa una obligación abstracta de todas conocimiento de las ciencias naturales. De manera tal que los conocimientos cientí-
las personas, el deber es personal, pertenece al individuo en concreto, ficos con grado de certeza son vincuiatorios para el juez, ya que de lo contrario la
y es en este individuo en quien se concreta la norma. Para ser más sentencia no seria aceptada por la comunidad científica y, por ende, caería en la
claro, la arbitrariedad, en este caso en meras opiniones del juez. Si no hay elementos científicos
obligación jurídica se concreta en un hombre individualmente que avalen la postura causal, se debe absolver por el principio
considerado en un determinado momento, con respecto a un deter- in clubio pro reo; o,
con palabras de Kaufmann, "la certeza subjetiva del juez no puede sustituir el cono-
cimiento general". De ello deriva una nueva consecuencia, que consiste en que "las
42 KAUFMANN, ob. cit., p. 165, afirmaciones generales que conciernen al campo dalas ciencias naturales deben adop-
43
KAUFMANN, ob. cit., p. 165. Sobre el tema del error de prohibición vencible, tarle siempre y solamente si están aseguradas en el aspecto científico, o 'sea, si se
será visto ene! (.111 de esta obra. DONNA, las acepta en general".
91 y ss.; CEREZO MIR,
Teoría del de//lay de ¡apeno cit., 1. 1!,
La atribución del resultado, asentada la perspectiva naturalista, debe ser confirmada
Curso de Derecho Penal español cit., t. II; IvIAURACH,
GOSSEL y ZIFF. t. I, § 37 y ss.; ROXIN. I. L por la perspectiva normativo-jurídica del Derecho Penal. Se pretende averiguar, según
44 Maurach y Zipf, si el resultado producido cae dentro de la esfera juridica de respon-
KAUFMANN, ob. cit., p. 165. Problemas especiales tiene el de las diversas
culturas, sabilidad del autor. En este punto se trata de analizar si el resultado puede ser
como, por ejemplo, las tribus indias, que tienen su propia cultura, propios atribtlido
tribunales, leyes, penas y hasta cárceles, como en México. No se trata de un problema a una persona, si la conducta de ésta es un presupuesto lógico necesario para que se
del destinatario de la norma, sino de un problema de concreción del deber o de produzca el perjuicio al bien jurídico, Ogssel sostiene que el juicio acerca de la im-
excepción. Dentro de un Estado todos son destinatarios de la norma. putación objetiva se transforma en un juicio acerca de la legalidad lógica.
KAUFMANN, ob. cit., pa. 213 y ss.; DONNA, Teoría del delito y de/a pena
cit., t. II, § 91 y ss.
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e) Normas de conducta y normas de sanción Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
una censura o reprensión ético-social. De esta distinción se muestra para
eranAhora bien, los dos puntos fundamentales de la teoría de Kaufmann Frisch que el tipo objetivo es una categoría de
que las normas tienen un contenido valorativo y ellas expresan la norma de sanción".
en algún momento un imperativo, esto es, la conducción del compor- Freund hace una similar conceptualización de ambos tipos de nor-
tamiento de las personas. Este consenso, según Silva Sánchez, se rom- mas. Para que la pena sea legitimada, afirma Freund, exige que exista
pe, tanto por quienes niegan lo primero, como lo segundo o ambas una violación a una norma de conducta, que termina siendo una con-
cosas a la vez". Nuestra intención es mostrar la cuestión de cómo dición mínima de un hecho punible". Y agrega que es necesario una
Ja teoría de las normas ha pasado de la perspectiva enunciada por violación a una específica norma de conducta, en el sentido de deter-
Kauftnann a considerar al Derecho como de estructura de la sociedad, minados delitos, como el robo, la estafa, el homicidio, etcétera.
con lo cual las normas adquieren una estructura social. Ahora bien, la norma de conducta protege al bien jurídico prima-
riamente, es decir, de manera inmediata, en cambio la norma de sanción
En la actualidad, los autores distinguen entre normas de sanción
(Sanktionsnormen, lo protege secundariamente, de manera mediata. En el ámbito de la
normas secundaria) y normas de conducta norma de conducta se resuelven los distintos conflictos de intereses
tensnormen, (Vernal-
normas primarias). Las primeras se refieren a las conse- existentes. La norma de sanción viene por su parte a mantener la
cuencias jurídicas, que están dirigidas a los órganos que deben apli-
fuerza de la vigencia de la norma de conducta, que es la que protege
carlas, y las segundas tienen la función de desautorizar una conducta, el bien jurídico. Y aclara que
que tiene como consecuencia jurídica la aplicación de la norma de la norma de sanción del delito de ho-
sanción". micidio requiere que la norma de conducta haya sido previamente
violada. Esta norma de conducta es legitimada en interés de la pro-
Frisch explica ambas categorías de la siguiente forma: Como norma tección de la vida humana".
de conducta deben entenderse aquellas normas por las cuales según
su contenido determinadas conductas son identificada como correctas A manera de síntesis
o erradas o falsas y que son dirigidas según
sus fines por el sujeto. En palabras de Kindhauser, la norma que existe a los efectos de
Como ejemplo de orden es la norma que obliga a "no matar a otro
evitar el homicidio es el fundamento del deber de la persona obligada
ser humano" o "no deteriorar la propiedad ajena"sc. En cambio, las a evitar la muerte de otra persona 56
normas de sanción dan la información acerca de bajo qué requisitos . La norma de conducta se legitima
formalmente a través de las condiciones de validez como proposición
debe ser posible una sanción concreta. Típicas normas de sanción son
de Derecho, y materialmente, la norma se legitima por la validez del
en este sentido aquellas complementarias de la parte general que se
encuentran en la parte especial". deber fundada en su fin, que es la protección del bien jurídicos'.
Planteada la cuestión de la manera en que lo hemos hecho, esto
Entre ambas normas existe la siguiente conexión: la norma de con- es, el Derecho como protector de bienes jurídicos relacionados con la
ducta construye la regla que requiere la de la sanción. Estos conceptos autonomía de la voluntad, existen normas que mandan o prohíben
se pueden aplicar al Derecho Penal. La sanción
pena como expresión de
" FRISCH, ob. cit., p. 60.
54 FREUND, ob. cit., p. 30, nm. 8.
a56 sims, SÁNCHEZ, ob. cit., p. 18; LUZÓN PEÑA, ob. cit., ps, 65/66.
BACIGALUPO, ob. cit., p. 261. FREUND, ab. cit., p. 31, nm. 10/11.
51 FRISCH, KINDHÁUSER,
Yorsotz und Riiika cit., ps. 59 y ss. Gefahrdung als Simpa, Reciustheoretische Untersuchunen
n •FR1SC1j, ob. cit., p. 59.
d'ungen el, p.de,
sur Dognuuik
13.
abstrakten und konkreten Cefahrdungdeakte, Juristische Abhan-
57 ICINI)HÁUSER, ob. cit., p.
196 13.

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Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
conductas relacionadas con este bien jurídico. La norma en este caso bros de la comunidad jurídica, que tienen como fin la protección de
sirve como requisito de la norma de sanción, como resultado de la determinados bienes jurídicos, que de acuerdo a lo que hemos expre-
acción previamente tipificada. La norma sirve conio criterio de la con- sado se deducen de la autonomía de la voluntad y que en última ins-
ducta adecuada a Derecho y con ello crea el deber de respetar el tancia el consenso social ha determinado como valiososra. Estas de-
mandato o la prohibición. cisiones valorativas surgen de una valoración previa a la norma que
El fin de la norma está dado por la protección de bienes jurídicos. tienen como fuente la razón, por una parte, y la Constitución o Norma
Con ello se tiene el aseguramiento de la antijuridicidad mediante la Fundamental, por la otra. Cuando se habla de la Constitución deben
realización de la conducta prohibida descripta en el tipo penal, que incluirse los derechos humanos que hacen a lo que hemos denominado
es lo que trata de evitar la norma. En el ejemplo antes citado de la el Estado de Derecho. Por eso acierta Kindháuser cuando afirma que
prohibición del homicidio el requisito es que el bien jurídico protege los bienes jurídicos representan la identidad jurídica de una sociedad
de manera inmediata a la vida humanara. y los presupuestos de su reproducción ya que en una democracia se
El fin de protección'de la norma como criterio de legitimación y tiene por fin el asegurar la integración social, a través de acuerdos
de interpretación del Derecho positivo no forma parte, al mismo tiempo, sobre el campo de la libertad para el desarrollo personal. Son en última
de su contenido, ya que éste se refiere al deber que requiere o al instancia las condiciones de participación, orientadas al acuerdo, en
Derecho positivo, como bien afirma Kindháuser, y por ello no requiere una integración justa, igualitaria y social°.
la norma ningún fundamento material y será función de la dogmática La norma, en ese sentido, sólo protege las condiciones de vida de
penal conformar la norma de Derecho Penal como norma en sí59. una sociedad que se estructure sobre la base de la libertad de las
Estas normas son una orden pura, no motivada, y es más, espe- personas, sobre bases razonables, de modo que no se deben imponer
cialmente no motivada por la amenaza de pena, y que se deduce por normas que prohiban o que manden conductas que se refieran al lla-
la consecuencia jurídica que tiene su transgresión°. Así entendida, la mado fuero interno de las personas, - esto es, la religión o- moral, ya
norma es una orden que se dirige a los destinatarios —que en principio que no hace a la libertad externa y el Estado tiene prohibida su inje-
son todas las personas—. El delito es una transgresión de una norma rencia63. Surge de este punto de vista la idea del respeto a la conciencia
situada fuera de las leyes penales, aunque no fuera del sistema jurídico entendida desde la autonomía del hombrera.
en su conjunto. La norma es, en ese sentido, una proposición del
Derecho no legislado, que no se encuentra fuera del orden normativo, 12 IDA, Makoto, Sobre la concretización normativa y la atribución de resultado en

sino que se deduce del ordenamiento jurídico en general, especialmente, el cielito imprudente, GOSSEL, Bruns-Fesischr, I 978, p. 45; MAURACH y GÓSSEL,
Allg. red cit., pa. 91 ss.; HAFFKE, Coinbra-Symposiutn, 1995, pa. 91, 94 y SS.
la Constitución Nacional y ahora los tratados de derechos humanos KINDHÁUSER,Urs, La protección de bienes Jurídicos por medio de las prohi-
incorporados a biciones de lesión y exposición al peligro, en Derecho Penal de la culpabilidad y
Las normas, para sintetizar, son proposiciones que pertenecen al conducta peligrosa, Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 67. Por eso Rudolphi
ámbito del deber ser que encuentran su reconocimiento legislativo en puede decir que el Estado de Derecho busca la libertad personal y política de los
ciudadanos y la moderación y juridicidad de todo el poder público.
las leyes penales y que obligan o prohiben conductas a todos los miern- RUDOLPHI, ob. cit., p. 339.
65 El artículo 19 de la Constitución, cuya fuente es el Iluminismo, es el límite a
este tipo de normas.
KINDHAUSER, ob. cit., p. 14. " KANT, Grundlegun zur Meíaphysikder Sitien cit., p. 60. Nosotros hemos tratado
" K1NDHÁUSER, ob. cit., p. 14, el tema en el comentario al fallo de la Corte Suprema de Justicia 'Portillo. Alfredo",
" BINDING, ob. cit., t. I, p. 6; KAUFMANN, ob. cit., p. 4, del 18-4-89, L. L. 1989-C-405, enDoctrinaPenal 1989-385; GÓSSEL, La prohibición
6 ' DONNA, Teoría del delito y de la pena cit., t. 11, § 80 y ss.
de prueba, en donde hace un análisis de las llamadas tres esferas de protección del

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Acordando con lo anterior no hay problema en aceptar la afirmación Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
de la doctrina de que el Derecho Penal sirve para la protección de los
bienes jurídicos°. Entendiéndose por bienes jurídicos las características los presupuestos básicos de la vida social que esté basada en la liber-
tad y responsabilidad del individuo".
de personas, cosas o instituciones que son objeto de posiciones jurí-
dicas. Estos bienes son penalmente relevantes cuando su garantía per- Desde este aspecto se los podría definir como las condiciones de
tenece a la protección del Derecho Penal", de manera que representan participación, orientadas al acuerdo, en una integración justa, igualitaria
la identidad jurídica de una sociedad, así como los presupuestos de y social". No pareciera tener relevancia si la prohibición o el mandato
son a una acción dolosa o imprudente".
su reproducción, teniendo en cuenta que en una democracia, el fin es
asegurar la integración social, a través de acuerdos sobre el campo de 2. Posibilidad de fundamentar la andjuridicidad
la libertad para el desarrollo personal. Las normas son proposiciones en la teoría de las normas
del deber ser que luego, lógicamente, se han encamado en las leyes
y de esta manera obligan o prohiben acciones, siempre en defensa o La teoría de las normas juega en el concepto de la antijuridicidad
protección de bienes jurídicos69
. Binding afirmaba, en ese sentido, que un papel preponderante Las normas fundamentan la teoría objetiva-
no hay duda de que las normas son medios para el aseguramiento de subjetiva de la antijuridicidad. En este sentido, el profesor Makoto
bienes jurídicos").
Ida afirma que el significado de la norma de conducta se basa en dos
La Constitución es la norma que contiene las decisiones valorativas argumentes. En primer lugar, en una idea funcional de las normas, en
cuanto protectora de los bienes jurídicos94
fundamentales para poder elaborar un concepto de bien jurídica, previo . En segundo lugar se trata
a la ley penal, obligatorio para ella, con lo cual, todo lo que hace a de un argumento metodológico. Para que la conducta sea antijurídica
la conciencia del individuo, en lo referente a la moral individual, queda se requiere que esté en desacuerdo con una proposición del deber ser
Ibera de cualquier amenaza penal. Objeto de las amenazas penales que decide si aquélla es acorde al mandato normativo. La proposición
del deber ser no se
sólo pueden ser aquellas conductas que pongan en peligro o lesionen obtiene de la conducta ya tipificada, ya que ésta
sólo describe la conducta prohibida, además de dirigirse al que aplica
BGHSt, publicado en Karl Heinz Glissel, la ley". De modo que la proposición de deber ser que va dirigida a
En búsqueda de la verdad y la justicia. las 'personas se debe
Fundamentos del procedimiento penal estatal con especial referencia a =pealas ju- obtener de una interpretación sistemática que dé
ridico-consatucionales y politico-criminales,
61 Porrúa, México, 2002, ps. 169 y ss. fundamento a la propia ley. Por esta razón sé exige la fundamentación
ROX(N, a,
I° ed., 1993, ps. 8 y ss,, trad. de Luzón Peña, M. Díaz y Garbía
Conlledo y Vicente Remesal,
norMológica del concepto de antijuridicidad, que tiene como objeto a
Derecho Penal. Parte general cit.; JAKOBS, la conducta humana.
ed., § 2, num_ mar. 22; HASSEMER, Fest, AL, 2'
Par Arthur Kaufmann, 1989, p. 88; les-
check-Weigend, Maurach-Zipf-Góssel, Bacigalupo, Zaffaroni, entre Las normas preceden conceptualmente a las leyes penales ya que
Gata
IUNDHÁUEER,
La protección de bienes jurídicas por medio de las prohibi- son proposiciones jurídicas autónomas e independientes de las propias
ciones de lesión y exposición al peligro
69
cit., ps. 63 y ss. En especial p. 670.
Makoto Ida, en simposio en México, con citas de GoSSEL,
1978, p. 45: MAURACH y GOSSEL, Alig. reil II Brum-Fest:ohm, DONNA, oh. cit, p. 385; RUDOLPHI, p.
341.
a/ español, Astrea; HAFFKE, Coinbra4mposium, cit., ps. 91 y ss., hay traducción 72
KINDHÁUSER, ob. cit., P. 67-
1995, ps. 91, 94 y ss. T3 Este tema es discutido, corno
KAUFMANN, ob. cit., p. 14; Binding treta el lema en el § 51, con el titulo se
. de Bien o interés. verá en su momento, ya que algunos autores
A nuestro juicio, y de la propia definición que el autor da, se trata hablan de dos normas. Véase Kaufmann y la exigencia de otra norma, en este caso
de una visión neokantista, a quien sin duda se debe la concreción de la idea de bien un mandato en los supuestos del delito imprudente, ob. cit., ps. 144 y
opinión Góssel, en Maurach, Zipf y ami, t. 11, ss. De otra
jurídico, debido a la noción de valor que esas ideas incorporaron a las ciencias humanas El delito imprudente.
'4
(BINDING, ob. cit., t. 1, ps. 353/4/5), Makoto Ida comp. Annie Kaufrnann,
(En. 2), ps. 76 y ss. Normentheorie (Teoría de la norma)
" IDA, ob. cit.
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leyes penales, que son en definitiva las que realmente infringe el autor
En consecuencia, lo que busca la norma es la motivación de la
del acto punible y por esa razón la conducta es desvalorada. La
conducta del autor. "Donde hay libertad, afirma Welzel, el Derecho
consecuencia es que el delito es un comportamiento antinormativo y
es eficaz porque es aceptado como válido j...] La cuestión de saber
que pone, como mínimo, en riesgo un bien jurídico”.
que el Derecho obliga es, por tanto, en última instancia siempre una
cuestión morar". De allí la conclusión de que los deberes jurídicos
3. Norma, motivación y posibilidad de actuar del destinatario
sólo son posibles como deberes morales, 'en el sentido de que el solo
La norma de conducta, y sigamos don el ejemplo del homicidio, tiene poder de la ley no alcanza a fundamentar la obligación". Lo que no
como finalidad motivar al destinatario para evitar la muerte de un quiere decir que se confunda moral con Derecho, sino que se busque
tercero. En este sentido no es la pena lo que motiva a la.persona a actuar legitimar al segundo. Existe pues fundamento moral, aun en el caso
o no actuar —ya que la norma de sanción tiene como finalidad la de• de aceptación de la norma, aunque el sujeto esté en desacuerdo con
ratificar la norma de conducta previamente dada, tal como creen las ella. Él ejemplo del juez católico que aplica la ley de divorcio, reconoce
teorías preventivas—, sino que para la conciencia del sujeto lo que un fundamento moral y entiende que en una sociedad pluralista desde
realmente motiva es la norma protectora de valores fimdamentales, de un punto de vista religioso, debe, como hombre de Derecho, subordinar
ahí la exigencia de que ellos sean consensuados por la comunidad toda. sus convicciones religiosas para contribuir a la convivencia pacífica
El imperativo normativo "Respetaréis la vida humana" tiene, sin duda, y ordenada de diferentes creencias y concepciones morales en la so-
una función que apela a la conciencia normativa del sujeto, cuando éste ciedad en que se mueves'.
se encuentra ante la opción de llevar a cabo o no una acción conducente Como una consecuencia necesaria, en el sistema que estamos afir-
a la muerte de una personan. Como se podrá ver, no es éste un tema mando, si el hombre es el obligado, el sujeto de la norma, ésta debe
menor, sino que hace a la esencia del sistema penal. Se trata de que, reconocerle como tal de modo que el Estado constitucional se legitime
mediante el consenso, se logre la aceptación de la norma, que lleva a un en el reconocimiento de la dignidad humana, esto es, la libertad de
mayor cumplimiento de ella. El problema es anterior y deja al desnudo enfrentar al Estado sin miedo y.sin genuflexiones, dignidad que debe
la cuestión esencial de todas las teorías de la prevención general,-en el reconocerse a todos sin excepción".
sentido de que no hay prueba científica de que la amenaza de un mal
lleva a que las personas eviten cometer un hecho delictivos". 4. Crítica a la temía de las normas

Por último, la manera extrema de razonar de Kaufmann, Zielinsky

76 qt5SSEL, Karl Heinz, Reflexiones sobre la relación entre norma y tipo. El y Hora", en Alemania, en base a la teoría dejas normas, en el sentido
error sobre el presupuesto fáctico de justificación de una causa de justificación, en
Cuadernos de Política Criminal, N° 68, Madrid, 1999, p. 282.
de que sólo las acciones finales pueden ser prohibidas, dejando el
" DOMA, Teoría del delito y de la pena cit., t. U, § 80 y as.
71 HABERM.AS, Facticidad y valides cit., p. 95. No es pues la pena, como se 1I MIELE, Introducción a la teoría del Exilado. Fundamentos históricos de la
cree, según la opinión vulgar, sino la norma lo que motiva a la conducta. Mientras legitimidad del Estado constitucional
democrático cit., p. 25,
mayor sea el consenso, mientras mayor la posibilidad de interiorizar la norma, por 12 WELZEL, Hans,
Naturrecht und Rechtspositivismus, en Festschrü? fiir Hans
la vía de la cultura, la educación, mayor será su acatamiento. Mientras más legítima Niedernteyer, p. 298.
sea la ley que se deriva de la norma, más polibilidad de ser aceptada. 23 KRIELE,.ob. cit., p. 27.
77 IDA, ob. cit,
" MUELE, ob. cit., p. 35.
" Tema más que interesante éste porque se ha criticado, por ejemplo, como no KAL/FMANN, Armin, Ziftr, 1964, p. 46; HORN, Eckhardt, Ron!~ Ge-
científica la teoría de Welzel en relación al recurso a la libertad de la persona, pero fürhrdungdelikte, ps. 78 y ss4 ZIELINSKI,
nadie, en las teorías de la pena, ha cuestionado la prevención desde este mismo punto. rehtsbegre: ps. 143 y es. Handlungs-und Erfolgsunwert im Un-

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Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

resultado como una condición objetiva de punibilidad, ha llevado a que
se le critique el fundamento de la teoría, esto es, la propia interpretación por más tiempo en hacerse dueña del Absoluto; es más, debería prohi-
de la teoría de las normas. El argumento básico consiste en sostener birse pensar en él para no traicionarlo, y, sin embargo, no debería
que en la teoría del injusto personal no está prohibida la causación dejarse desplazar un ápice del enfático concepto de Verdad Esta con-
de la lesión de bienes jurídicos, sino que sólo se prohíben acciones tradicción es su elemento"".
finales. La prohibición sería sólo de las acciones finales. Estas accio- A este problema se le suma otro, que consiste en que la teoría está
nes finales deben ser vistas como elementos generales del delito86. La en abierta contradicción con la mayoría de los textos legales, espe-
norma, tal como la ha expresado Kaufmann, dice literalmente que cialmente en el ejemplo que se pone del delito de homicidio. No sólo
"esta prohibido querer la muerte de otra persona", y no como se venía la acción final, esto es, la tentativa, es lo que se castiga, sino que el
diciendo, "que está prohibido la muerte de otra persona"". artículo 79 del Código Penal impone una pena mayor a la causación
El problema de la teoría de las normas, por lo menos en las versiones de la muerte. En este sentido Kindhauser afirma que el problema es
dadas hasta Armin Kaufmann, es que existe una inversión de la lógica. más Profundo. Si el criterio de protección del bien jurídico es su razón
Primero se decide el punto de vista de la teoría y, por ende, en qué de ser, entonces no puede la norma, debido a la posibilidad del error,
posición está el intérprete, y desde allí se decide cuál es el contenido establecer que el deber dependa de la representación del destinatario
de la norma, con lo cual su concepto queda a merced del intérprete. de dicha norma, ya que eso hace a la coherencia y consistencia del
Este camino ha sido el que ha llevado a cierto desprestigio a la teoría sistema". Y ejemplifica el problema de la identificación entre el deber
final de la acción en la versión del propio Kaufmann, ya que se de- y el querer en el caso de la imputación de la enfermera cuando ésta
sentendió del resultado afirmando que era cuestión del azar, basado intenta matar a un paciente, el cual a raíz de los cuidados ha instituido
en que las normas no prohibían el resultado con un argumento lógico como heredera, con una sobredosis de medicamento para el corazón
dudoso y desarrollando una teoría de las normas con esa intenciona- el que, en lugar de matarle, salva al enfermo. Es más, en caso de que
lidad. no le hubiera dado esa dosis que termina salvándole la vida, es muy
factible que hubiera violado el deber de cuidado a su cargo, en base
La esencia de la acción es que ella no sólo es final, esta idea ya
al papel de garante que le obligaba a actuar de manera adecuada".
estaba en la filosofía y en la psicología desde hacía tiempo, sino que
lo esencial de la acción, a los fines de la imputación, es que es libre, La cuestión reside en la confusión entre la posibilidad de asumir la
por una parte, y, por la otra, la acción es el efecto de la voluntad responsabilidad por parte del autor y el criterio del deber, o más clara-
dominadora de la causalidad, esto es, causalidad dominada, que incluye mente entre la norma y la relación personal del autor con la norma, esto
sin duda alguna el resultado, que en pocos casos es obra del azar. es, el deber. Que nadie está obligado más allá de lo que realmente puede,
es más que claro, pero eso nada dice sobre la norma en si.
Normalmente el fracaso o el éxito es obra de la mala o buena plani- Cada sujeto
ficación y con ello de la capacidad de previsión del autor y de la está obligado a la norma en la medida de sus posibilidades, de manera
manera que logra dominar la causalidad. Darle a la norma un contenido que la responsabilidad por la antijuridicidad de su conduela depende de
distinto, negando lo real, lleva a la no validación de la norma como la posibilidad de ajustarla a la norma. Pero esto no quiere decir que el
tal y con ello de la verdad. Recuérdese las palabras de Adorno: "La juicio de la antijuridicidad de una conducta dependa de la capacidad del
filosofía, al tener que justificarlo todo por sí misma, no podía ya soñar
mi ADORNO, T. W., Eingriffe,
Jürgen, Para qué una filoso/Ya, en Prankfurt, 1963, p. 14, citado por HABERMAS,
Madrid, 1991, p. 62. Sobre Nietzsche y otras ensayo; 2" ed„ Tecnos,
" K1NDHAUSER, Gefthrdung als Sisar cit., p. 16.
" K1NDHAUSER, ob. cit., p. 16. 89 KINDWXUSER, ob. cii., ps. 1 6/1
7.
" KTNDHMISER, ob. cit., p. 17,
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Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL unan!.

autor de actuar de acuerdo a la norma. Lo jurídicamente correcto no se
encuentra en el hecho propiamente dicho. En síntesis, es• necesario Derecho al sentido de la realidad social. En este contexto, para Welzel
diferenciar entre la protección al bien jurídico hacia lo que se orienta el punto de partida en la acción en cuanto fenómeno social —si bien
la legitimación y la norma de la responsabilidad por el reconocimien- ante un trasfondo propio de una filoso& de valores— hacía posible la
to de la defectuosa acción en el sentido teleológico de la norma". unidad de concepción de Derecho Penal y teoría social. Y Kaufmann
rompe esa unidad al intentar reconstruir la realidad social exclusiva-
II. La estructura social de la norma. Las mente desde la perspectiva de un concepto ontológico de la acción
teorías institucionales del Derecho final [...] como estructura apriorística en el objeto de la regulación
jurídica. Esta orientación con base en la 'estructura ontológica de la
La teoría de las normas entendida como se ha explicado, ha sufrido
acción' que reduce el sentido de la acción a la dirección final, ególuye
fuertes críticas provenientes, especialmente, de las teorías sistémicas •
el significado de la acción en cuanto fenómeno social, en su sentido
y más en concreto de autores que se basan por ejemplo en Luhmann
en el marco de la estructura social humana, cortando así la dimensión
y Habermas, de ahí que se sostenga que la• cuestión de la teoría de social del Derecho"93
las normas puede ser vista desde otra perspectiva. Se las puede analizar . Y agrega que la relevancia constitutiva del De-
recho mira la configuración de la sociedad —del conjunto de los con-
desde la conformación de lo social. Por eso se ha sostenido que la
tactos sociales— no puede ser aprehendida sobre la base de la teoría
teoría de Kaufmann en su recurso a las estructuras lógico-materiales
de las normas de Kaufmann; que la interpretación de la norma como
lleva a que lo normativo quede restringido de una manera individualista
imperativo falla al no abarcar las condiciones de existencia de contactos
y eso en razón de como supone la constitución de la sociedad. "Desde
sociales: el contacto social, entendido en cuanto referencia de una
la perspectiva de la teoría de las normas de Kaufmann, la sociedad
sólo puede reconstruirse como una aglomeración sin sentido ni relación acción a las acciones de otros, necesita de un contexto —por mínimo
de monadas —en el mejor de los casos: Monadas— que de alguna ma- que éste sea— que haga posible comprender las acciones, es decir,
identificarlas y elegirlas para sí mismo. Una teoría de las normas que
nera entran en contacto, es decir, que más bien entran en colisión, y
pretenda aprender el anclaje social del Derecho debe partir de ese
en la que un poder ordenador interviene estableciendo imperativos
para establecer reglas y así evitar males mayores. En la construcción punto; debe poner en claro la relevancia de la norma para la constitución
de Kaufmann desaparece la multidimensionalidad y funcionalidad del de estas perspectivas elementales comunes de los intervinientes en el
Derecho"92. contexto. Ahora bien, la interpretación de la norma corno imperativo
ya presupone ese contexto y, en consecuencia, se queda corta: en las
Afirma Müssig, también refiriéndose a Kaufmann, que "su funda-
mentación en el plano de la teoría de las normas es inferior a la pretendidas "estructuras lógico-materiales" se halla incluida de modo
concepción de Derecho Penal de Welzel. La concreción del deber lle- subrepticio la constitución social del sujeto y la configuración de la so-
ciedad sin que ello se haya explicitado argumentativamente". Y agrega
vada a cabo por Kaufmann en los imperativos de las normas como
instrumentos de motivación concretos, a interpretar en clave psicoló- Müssig que "un fundamento de teoría de las normas asegurado, a su
vez,
gica, es una concepción que proviene de la misma raíz que su definición desde las ciencias sociales, fundamento del que también necesita
de injusto: de las estructuras de la acción y del sujeto reconstruido en la teoría del bien jurídico en cuanto teoría de legitimación del Derecho
cuanto a estructuras onticas; frente a ello Welzel siempre refirió el Penal, sólo puede ser formulado [...] sobre la base de teorías institu-
cionales del Derecho.
Estas teorías institucionales del Derecho se ca-
91 ICINDHÁUSER, ob. cit., p. 18.
MÜSS1G, ob. cit., p. 180. " MÜSS1G, ob. cit., p. 179.
MÜSSIG, ob. cits ps. 179/180.
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Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

racterizan por que conciben una teoría estructural del Derecho como tendrían una doble función: por un lado pueden ser determinantes de
temía estructural de la sociedad, aprehendiendo con ello la génesis conductas, por el otro se refieren a la seguridad de las expectativas,
del Derecho como proceso social global, analizando desde esta pers- en el sentido de que las normas "constituyen —desde la perspectiva
pectiva la configuración y función sociales del Derecho como estructura psicológica individual— esquemas de orientación para la configuración
de la sociedar. Y agrega, en una cita que nos interesa porque nos de contactos sociales. Constituyen un contexto de sentido, un horizonte
permite entrar al análisis de ambas posiciones, aunque sea somera- social para la puesta en marcha de interacciones, determinando así en
mente, que "los dos protagonistas más conocidos y, al mismo tiempo, última instancia la configuración de la vida social"".
polos opuestos en lo que concierne a los contenidos de una teoría
institucional del Derecho son en Alemania Niklas Luhmann y Jürgen 1. La teoría de Luhmann-Jakobs
Flabermas; se trata, al mismo tiempo, de las personificaciones de los
paradigmas que compiten en el momento actual en la teoría sociológica El. problema del deber en la sociedad, que de eso se trata, es que
en su conjunto: teoría de los sistemas versus punto de partida de la se debe dilucidar qué significado tiene ese símbolo en la sociedad. El
teoría de la comunicación. Sin embargo, en un primer paso, cabe iden- problema desencadenante que lleva a la génesis y al mantenimiento
tificar algunas estructuras comunes"". del orden social, ha sido trabajado por Luhmann con dos conceptos,
Lo que une a ambas posiciones es que describen a las normas el de complejidad y el de doble contingencia.
como estructuras sociales transmitidas por comunicación. Las normas
a) Complejidad
son esquemas simbólicos de orientación y cuando se trata de normas
jurídicas vienen a determinar "los caracteres fundamentales de la con- Por complejidad debe entenderse el conjunto de todos los sucesos
creta configuración de la sociedad; se trata de formas de sentido ge- posibles, esto es, el campo ilimitado de los mundos posibles. Afirma
neralizadas a través de las cuales —entre otras— el sistema de comu- Luhmann que con el tema de la complejidad es necesario. abocarse
nicación de la sociedad se describe a sí mismo y se reproduce, por al de la racionalidad. Inmediatamente, la complejidad lleva, en la
ejemplo, como sociedad que conoce y protege la propiedad privada teoría de los sistemas, a otro tema que es el de la relación entre el
o que ha monopolizado institucionalmente y formalizado el ejercicio sistema y el entorno. El sistema, en este sentido, no tiene capacidad
de la violencia [...] Un análisis más exacto de la estructura interna de presentar una variedad suficiente para responder punto por punto
muestra que las normas son estructuras reflexivas de expectativas"". a la inmensa posibilidad de estímulos provenientes del entorno!".
"El Derecho en este sentido afecta a aquellas estructuras de expec- "El sistema, de este modo, requiere desarrollar una especial disposi-
tativas que se hallan institucionalizadas con vigencia en toda la so- ción hacia la complejidad en el sentido de ignorar, rechazar, crear
ciedad y, por ende, el Derecho define la configuración de la socia- indiferencias, recluirse en sí mismo. De aquí surgió la expresión re-
dad"98. ducción de complejidad y esto en lo tocante a la relación del sistema
En este punto se plantea ya un serio problema, porque las normas con el entorno, pero también en relación consigo mismo, sobre todo
cuando se trataba de comprender las instancias de racionalidad, las
agencias de planeamiento ubicadas dentro del mismo sistema"ffil. Esta
" MÜSSIG, ob. cit., p. 185.
96 MCISSIG, ob. cit., p. 185. reducción de complejidad, en el sentido de proceso social permanente,
MOSSIG, ob. cit., p. 186, citando a LUIEMANN, Rechtssoztologie, ps. 31 y
as. Soziale Systeme, ps. 401 y SS; HABERMAS, Sprachspig p. 319, y Paktizitat und
Geltung, p. 37.
" MÜSSIG, ab, cit., p. 117.
IN'GARCÍA AMADO, ob. cit., p. 104.
9. MOSSIG, ob. cit., p. 187.
LIAIMANN, Introducción a latearía de sistemas cit., ps. 133/134.

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Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL IIRERAL
es el motor de la evolución de los sistemas sociales, el inicio de todo de este inicio, una acción que reduce la circularidad de la doble con-
orden y de la interacción social. Sostiene Luhmann que "la afirmación tingencia y que es determinante para ver si se acepta o rechaza la
más abstracta que se. puede hacer sobre un sistema y que es válida
prcipuesta...", para agregar más tarde que "el modelo de la doble con-
para todo tipo de sistemas dice: entre sistema y entorno hay una tingencia está construido sobre la base de una autorreferencia circular:
diferencia. Esta diferencia puede ser descrita como diferencia de com- yo hago lo que tú quieras, cuando tú hagas lo que yo quiero. ¿Quién
plejidades: el entorno de un sistema es siempre más complejo que el
romperá el círculo puro de esta referencia?: la respuesta es el tiempo,
sistema mismo"102 .
o aquel que, en primer lugar actúe: el más rápido. De esta manera,
b) Doble contingente lo temporal desencadena una secuencia que determinará la historia de
síes y noes en el sistema"ms.
Directamente relacionado con ello aparece el concepto de doble •
contingencia. Por contingente debe entenderse aquello que no es ne- ra comunicación
cesario ni imposible, shit) meramente posible. Cuando dos individuos En la teoría de los sistemas la sociedad está compuesta de comu-
entran en contacto no habrá más coincidencia que la de poder esperar nicaciones. Es la comunicación un elemento constitutivo de la sociedad,
únicamente lo inesperado 03 De la experiencia de la doble contingencia entendiendo por elemento "aquello que para un sistema funciona como
surge la comunicación, que lleva a la formación de estructuras que se unidad no susceptible de ulterior descomposición"". Afirma Luhmann
conservan en tales condicionesnm. Esto significa reconducir el azar que "la sociedad en cuanto sistema consta de comunicaciones, sólo
(Zufall) y, por ende, el arranque de los sistemas sociales, que tiene
de comunicaciones y de todas las comunicaciones"11». Luhmann lo
que ver directamente con la pregunta acerca de ¿cómo es posible llegar explica: "La teoría general de los sistemas autopoiéticos exige que se
a valores comunes o a una codificación simbólica del orden social, indique con exactitud la operación que realiza la autopoiesis del sistema
para que cada disciplina, a partir de allí, desarrolle una investigación y que de ese modo delimita al sistema con respecto a todo lo demás.
en términos propios? La respuesta a esta pregunta la da Luhmann de En el caso de los sistemas sociales esto sucede mediante la comuni-
esta manera: "La propuesta que encuadra con una teoría de sistemas cación"108. "Con esto queda excluida toda determinación psicológica
como la que hemos expuesto en estas lecciones, y que aparece larga- de la unidad de los elementos de los sistemas sociales. Los sistemas
mente explicada en el libro Sistemas sociales,
se inclina a resolver el sociales no constan de sistemas psíquicos y mucho menos de seres
problema del círculo de la doble contingencia no mediante la suposición humanos de carne y hueso"". Para Luhmann, como se puede observar,
de una dimensión social de valores, sino simplemente por el hecho la sociedad, en el sentido sistémico, "no está compuesta de seres hu-
de que se echa a andar el factor tiempo. La comunicación desata una manos, sino de comunicaciones. Los seres humanos —sistemas auto-
secuencia que pone al otro en situación de aceptación o rechazo. Alter, rreferentes que tienen en la conciencia y en el lenguaje su propio
así, determina su comportamiento en una situación aún poco clara y modo de operación autopoiética— son el entorno de la sociedad, no
a manera de prueba: empieza, por ejemplo, con una mirada amable,
un gesto, un obsequio y espera ver cómo ego acepta la definición
95 LUHMANN, ob. cit., p. 236.
propuesta por la situación. Todo paso siguiente constituye, bajo la luz LUHMANN, &nide Systeme, p. 43, citado por GARCÍA AMADO, ob, cit.,
p. OO.
142 LUHMANN, ob. cit, p. 137. 1 °1 LUHMANN, Nicklas, ReclUssoziologie, Opladen, Wstdeutscher Verlag, 2' cd.,
citado por GARCÍA AMADO, ob. el, p. 110.
1983, p. 356,
" GARCÍA AMADO, ob. cit., ps. 104 y es. LUHMANN, Introducción o la teoría de sistemas cit., p. 217.
'14 GARCÍA AMADO, ob. cit., p. 108.
109 LUHMANN, ob. cit., p. 217.

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.t.
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Los zuNnAmawros DEL DERECHO PENAL LIBERAL

componentes de la misma. La sociedad supone a los hombres, pero no
a modo de inclusión en ella, sino como su entorno"Im. El concepto de posible si estas tres síntesis se dan, de modo que "la comunicación
hombre es, en este sentido, alejado de las concepciones clásicas acontece exclusivamente en el momento en que es entendida la dife-
! Entre
el hombre y la sociedad se da una relación de sistema y su entorno. rencia entre información y acto de comunicar. Esto distingue a la co-
Avancemos un poco más y afirmemos que la sociedad es un sistema municación de la sola percepción que tenemos de lo otro, o de los
autorreferente y autopoiético, que se compone de comunicaciones otros"5. Esta distinción es clave, de manera que se puede hablar del
En cuanto a la comunicación, ella es un proceso de selecciones y su contenido informativo o de las razones que el otro ha tenido para
análisis debe partir de la improbabilidad de la comunicación que debe comunicar eso y no otra cosa.
sortear multitud de obstáculos antes de producirse con éxito. Esta co- Dos precisiones más sobre la comunicación: en la teoría de los
municación se estructura en torno a expectativas de actuación y no sistemas lo que se enfatiza es la emergencia de la comunicación. No
sobre resultados de esa comunicación. La sociedad y los sistemas so- hay transmisión de alguna cosa, sino redundancia creada en el sentido
ciales comunican sobre sí mismos y sobre los otros sistemas sociales. de que la comunicación "inventa su propia memoria que puede ser
En ese sentido la sociedad, como bien lo dice evocada por distintas personas, de diferentes maneras [...} De aquí que
de comunicaciones y, es lzuzquiza, se compone
sible'l2. más, es el ámbito de toda comunicación po- el sistema de comunicación es un sistema absolutamente clausurado
en su operación, ya que crea los elementos mediante los cuales él
Precisando
lo que se entiende por comunicación, Luhmann sostie- mismo se reproduce. En este sentido, la comunicación es un sistema
ne que no se trata del concepto que se emplea normalmente, que se autopoiético que al reproducir todo lo que sirve de unidad de operación
sustenta en la metáfora de la transferencia, esto es, de la transmisión, al sistema, se reproduce a si mismo. Evidentemente que esto sólo es
que en cierta forma es algo primitivo, en el sentido de que alguien posible con relación a un entorno y con las restricciones que ese entorno
se deshace de algo, como ser de una cantidad de dinero o de un impone"116.
inmueble. "La comunicación es un suceso de efectos multiplicadores: Con la tesis de la clausura de la operación y de la autopoiesis se
primero lo tiene uno, luego dos y luego puede hacerse extensivo a deduce que fuera de la comunicación no hay información, ni partici-
millones, dependiendo de la red comunicacional en la que se piense, pación de la comunicación, ni acto de entender la comunicación. Luego,
por ejemplo, la televisión"I". Y completa la idea del concepto de la sociedad en cuanto compuesta de comunicación es un sistema ce-
comunicación afirmando que "la comunicación es una realidad emer- rrado.
gente, un estado de cosas sin géneris. A la comunicación se llega
Ahora bien, la comunicación, en el sistema de Luhmann, al contrario
mediante una síntesis de tres diferentes selecciones, a saber: a) la
de la opinión de Habermas, no sirve para llevar al consenso, sino para
selección de la información; b) la selección de actos de comunicar, y
la bifurcación de la realidad. La comunicación está abierta a la bifur-
e) la selección que se realiza en el acto de entender (o no entender)
la información y el acto de cación slino. Pero el acto de entendimiento de la comunicación absorbe
comunicar"4. La comunicación sólo es
inseguridad. Ahora bien, si esto es así, tiene sentido la expresión de
Luhmann de "que la sociedad no se compone de personas, sino de
IID WHMANN, Niklas, Sociedad y salema: la ambición de la teoría, comunicaciones""7.
nos Paldós,p.Bue-
Aires,
IH 1990. El párrafo se torna de la introducción de Ignacio lzuzquiza,
IZUZQUIZA, recién cit., p. 25. 27.
112 1ZUZQUIZA, ob. cit.
"3 LUHMANN, ob. cit., p.
"5 LUHMANN, ob. cii., p 220.
"4 LUHMANN, oh, cit.,
218. 16
LUHMANN, ob. cit., p. 222.
p. 220. In LUHMANN, Niklas, Politische Theorie ha Wohlfahrtstaat, Mbnchen/Wien,
G. Olzog, 1081, p. 20, citado por GARCÍA AMADO, p. 113.
212
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d) Sistemas y subsistenzas LOS PUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

A partir del sistema social global o sociedad se generan nuevos con ella, reduce'''. Luego, irán apareciendo los distintos subsistemas
sistemas sociales, que son los subsistemas suyos, sin dejar de ser sis- con el fin de simplificar el tráfico de comunicaciones dentro de cada
temas auténticos y autónomos. Afirma Luhmann que la interrelación uno. Existe el sistema, los subsistemas y el medio que siempre es más
se complejo que el sistema, luego, el problema es el criterio con el cual
convierte en sistema cuando se delimita a sí misma frente a un
medio"". Ahora bien, estos subsistemas tienen la función de acotar se delimita el sistema, afirma su llamado "territorio". Y acá se vuelve
dentro de su ámbito la complejidad operante en la sociedad, en vista a dar lo que ya hemos visto. Cada elemento de la realidad debe ser
de su reducción'''. Cada subsistetria a su vez se construye sobre la atribuido al sistema o a su medio, colocado dentro o fuera del sistema
base de la comunicación. de acuerdo con un esquema disyuntivo (o dentro o fuera), que no
admite terceras opciones, un Entweder/Oder relativo a cada sistema,
Dele hasta acá visto aparece que, a diferencia de la sociedad, los
sistemas sociales pueden comunicar no sólo sobre su medio, sino propio y exclusivo de cada uno de ellos. Por tanto, los sistemas se cons-
también con su medio, de modo que las comunicaciones no se agotan tituyen y mantienen mediante la diferencia con su entorno (Umwe/0124.
en el interior de cada sistema. Cada sistema tendrá sus elementos Ahora bien, el límite está constituido por el sentido, por ende, la pre-
que lo especifican como tal y le dan las características de autónomo. gunta-se debe centrar en el sentido.
Afirma Luhmann que la demarcación de un sistema frente a su medio Luhmann parte de la fenomenología de Husser1125, en el sentido de
significa que "surgen límites, dentro de los cuales los procesos se- que la idea (el sujeto, la conciencia) actúa siempre de manera intencional
lectivos transcurren de modo diverso a como lo hacen dirigida a algo determinado. Siempre hay un horizonte que remite a otras
del sistema"I 20. • en el medio
posibilidades. Tres expresiones de Luhmann acercan al concepto de
Viene bien insistir en que el punto de partida de una teoría de los "sentido". "La totalidad de remisiones que surgen del objeto proveedor
sistemas, en palabras de Luhmann, "debe arrancar de una disposición de sentido pone a la mano más posibilidades de facto que las que pueden
teórica sustentada en la diferencia. Entonces todos los avances recientes realizarse en el siguiente paso de la selección, debido a su estructura de
de teoría en el campo sistérnico aparecerán como variaciones sobre - remisión. Este curso inevitable de la selección forma parte de la concien-
el tema sistema y entomo"121 cia del sentido (sistemas psíquicos) y de la reproducción de la comuni-
. Y la diferencia estriba en que "la ope-
ración Se enlaza a operaciones de su propio tipo y deja fuera a las cación (sistemas sociales): la facticidad pura de la realización actual de
demás"1 ". la vida no confiere la última seguridad de enlace ni a la conciencia ni a
El límite en los. la comunicación. Siempre hay una remisión a posibilidades de sentido,
sistemas está construido por medio de sentido. En
palabras de García Amado, "cada sistema consigue estructurarse desde pero el sentido no es la remisión, sino fa localización de esta remisión en
el momento en que, en razón de su función propia, acota un sector todo lo que pueda imaginar concretamente en la experiencia actuar"
particular de la complejidad de. Y agrega, "el sentido es más bien el espacio de las potencialidades, la
su medio (sociedad) y permite operar
totalidad de las remisiones, el horizonte de la totalidad del sentido que
LUHMANN, ókologische Kommunikation, p. tengan que ver con la comunicación o con la conciencia"". La tercera
DO, p. 116. 21, citado por GARCÍA AMA-
119
GARCÍA AMADO, ob. di, p. 116.
12° LUHMANN, '27 GARCÍA AMADO, ob. cit., p. 119.
Sozio/ogische Átft/drung 3, p. 93, cit. por GARCÍA AMADO,
ob. cit., p. 118. 124 GARCÍA AMADO, 'oh. cit., p. 121.
121 LIMMANN, Introducción a la teoría de sistemas 127 HUSSERL, Edmund, El/al:rung -and Grid: Gntersuchungen zur Genealogie
in LUHMANN, ob, cii, p. 67. cit., p. 61. der Logik, Hamburg, 1948.
126 LUHMANN, ob. cit., p. 175.
227 LUHMANN, ob. cit., p. 176.
214

215
 EDGARDO ALBERTO DONNA

Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

expresión ya más concreta es cuando afirma que "De tal manera que el
sentido se podría definir como el medio en que opera la distinción deber, no se halla vinculada a un determinado contenido; no implica
a entre
ctualidad/potencialidad. Y esto pensado, sobre todo, en una diferencia afirmación alguna acerca de la legitimidad de las correspondientes
de la unidad en la medida en que lo actual dotado de sentido contiene estructuras"131,
perspectivas de posibilidad. Val revés, las posibilidades sólo se pueden
comunicar, pensar, tematizar, en el momento en que pueden hacerse e) Estructura de los sistemas sociales
actuales"121.

De esta forma, el sentido es más que nada una estrategia de selección La formación de estructuras lleva a que se limite la libertad en la
de elementos o posibilidades a partir de un medio complejo, en los combinación de elementos yen consecuencia "la estructura proporciona
cuales límites del sentido colaboran en la selección. En el campo ju- el pase de complejidad estructurada a complejidad estructurada redu-
rídico, "sólo puede ser cida, manejable"132.
Derecho aquello que caiga bajo los limites de
sentido que en cada caso configuren que pertenece al sistema jurídico. Las estructuras sociales se componen de expectativas, son estruc-
Con ello se ha reducido complejidad, pues un enorme campo de po- turas de expectativas, con lo cual las comunicaciones son previsibles.
sibilidades (complejidad) queda en cada momento al margen del De- Y esto es posible porque allí en donde se ha reducido la complejidad
recho, la moral, la surge lo esperable y se llega a la estabilización de los sistemas y con
ciencia, las relaciones Intimas; pero al mismo tiempo,
un número de posibilidades mucho mayor pueden ser sometidas al ello a ctimplir las funciones.
examen de su legalidad bajo el código binario legal/ilegal que rige el Las expectativas deben ser comunes, compartidas, y con ello se
funcionamiento del sistema jurídico"I29. soluciona el problema de la doble contingencia. "No sólo se espera
Debe tenerse en claro y sólo como dato informativo, dados los una conducta de uno mismo o del otro, también se espera por cada
límites de esta exposición, que el sentido, y esto sí tiene que ver con parte que sea el mismo criterio rector de las expectativas de las dos
el sistema jurídico, es mutable, contingente y continuo. partes. Expectativas establemente compartidas son expectativas espe-
La teoría de los sistemas entiende a rabies. Y ésa es la estabilidad del sistema. Y el consiguiente entramado
la nonnatividad como un as- de expectativas es la estructura del sistema, de cada sistema social>"33.
pecto necesario de la estructuración del sistema social. "El símbolo
del <
deber' significa la generalización temporal y social de expectativas:
las expectativas normativas, a diferencia de las expectativas cogniti vas, O Complejidad y sistemas
son mantenidas en caso de defraudación, de manera contrafáctica y a La afirmación más importante que se puede hacer en este acápite
efectos demostrativos"I3
°. La distinción entre expectativas cognitivas es que "los sistemas sociales se van produciendo en la sociedad en
y normativas depende del medio social. "El tratamiento de una ex- función de reducir complejidad"f 34.
pectativa como expectativa normativa es una declaración de garantía
acerca de la configuración futura de los contactos sociales que cabe Los sistemas, una vez que se han convertido en autónomos, son
esperar. Sin embargo, desde la perspectiva vinculada a la teoría de los productos de sí mismos y además se reproducen. A una comunicación
sistemas, la se sucede otra y así sucesivamente, con ello se asegura la duración
normatividad en sí misma, el sentido social del símbolo

121 131 MOSSIG, ob. cit., p. 188.

LUHMANN, ob, cit., p, 176. LTJHMANN, Saz-late Systeme cit., ps. 384 y ss., citado
129
GARCIA AMADO, ob. cit., ps. 123/1 24. ob cit., p. 127. por GARCÍA AMADO,
13° MUSS1G, ob. cit., p. 188.
133 GARCÍA AMADO, ob.
cit., p. 129,
134 GARCÍA AMADO, oh. cit.,
216
p. 131.

217
 EOGARDO ALBERTO DONNA
Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL USUAL
del sistema. Es un proceso sin fin y sin fmalidad. Acá hay que entrar
dentro del sistema jurídico sobre la base de actos jurídicos anterior"
en el tema de la autorreferencia y de la autopoiesis.
de los elementos previos de ese sistema: una vez sentada esa juridicidad,
Además hay que aclarar, antes de seguir, que la teoría de los sistemas ese acto será un nuevo elemento del sistema, condicionante de la ju-
ha adoptado la idea, que viene de las ciencias biológicas, en el sentido ridicidad de los actos siguientes que se le sometan". La cuestión,
de que los sistemas tienen una estructura circular (autopoiética) "que para que se entienda: no es posible hablar de un sistema jurídico si
se produce a sí misma circularmente y que surgió en un momento no existieran actos exteriores a él que someter al juicio juridicidad-
determinado de la evolución sin que se puedan precisar las causas [...] antijuridicidadw. Por ende, es el propio sistema jurídico el que va a
desde el momento en que la operación de lo vivo pudo reproducirse, determinar qué componentes y circunstancias de un componente in-
11 comenzó un proceso de diversificación múltiple, pero sustentado en dividual son relevantes y cuáles indiferentes a la hora de calificarlo,
un solo principio de operación: gusanos, culebras, seres humanos. Con por ejemplo, como delito'".
esto se garantiza la formación de sistemas de muy diversas caracte-
En síntesis, para que el sistema exista y se mantenga debe existir
rísticas, pero que tienen su fundamento en que la vida surge de la
una especie de relación entre su estructura y el medio. Las primeras
vidCw. Con esta idea' del biólogo Maturana debe tenerse en claro
se forman como respuesta a las irritaciones que vienen del exterior y
que no se pretende explicar en sentido causal absolutamente nada,
eso hace posible la autopoiesis del sistema.
sino sólo pone de manifiesto que la autorreferencia es una operación
con capacidad de enlaces subsecuentes. Transportando "este cuerpo En este punto debe subrayarse este elemento a los efectos de los
de teoría a los sistemas sociales, obliga a identificar la operación social cambios jurídicos. Las estructuras del sistema, y' del jurídico como.
que cumpla con los requisitos mencionados: operación que deba ser tal, son contingentes, sólo se mantiene la autopoiesis, la reproducción
una, la misma, y que tenga capacidad de eslabonar operaciones ante- de sus elementos con sus elementos: "el entramado de expectativas
riores con subsecuentes. Es decir capacidad de proseguir su operación jurídicas irá cambiando, pero el sistema jurídico no desaparecerá como
y desechar, dejando de lado operaciones que no le pertenecen"136. tal mientras la antijuridicidaid o antijuridicidad de los actos dependa
únicamente de los elementos previos del sistema"141. Por último, el
g) Sistemas cerrados/abiertos sistema jurídico no sólo selecciona los comportamientos legales-ile-
gales, sino que establece los criterios de la atribución de legalidad-
El título de este subtítulo no es otra cosa que el concepto real ilegalidad. Pero el sistema es abierto, en cuanto actúa a partir de las
sobre este tema, Los sistemas son cerrados y a su vez abiertos. El excitaciones que vienen del exterior, del medio.
propio Luhmann hace referencia a que la clausura de los sistemas
autorreferenciales no sólo no impide su apertura frente al medio: es h) El sistema visto por el sistema
condición de apertura'''. La previa ordenación del sistema le permite
la relación al exterior, es más, no podría haber referencia externa sin Para autocontrol, el sistema se debe percibir como sistema mediante
la autorreferencia. En este caso se puede dar un ejemplo que hace a la autoobservación y la autodescripción. En el primer caso, el sistema
nuestra materia: "La juridicidad de un acto sólo puede establecerse jurídico, al clasificar los actos como legales-ilegales a partir de lo que

131 GARdA AMADO, ob. cit., p. 136.

LUHMANN, ob. cit., p. 67.
'39-GARCÍA AMADO, ob. cit., p. 136.
LUHMANN, ob. cit., p. 68.
136
140 GARCÍA AMADO, ob. cit., p. 137.
137 LUHMANN, The Amopoiesis of Social Systems, p. 22, citado por GARCÍA
AMADO, ob. cit., p. 135. "I GARCÍA AMADO, ob. cit., p. 139.
42 GARCÍA AMADO, ob. cit., p. 140.

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219
•

EDGARPO ALBERTO DONNA

Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
es propio, puede hacer tal afirmación. Con ello el sistema se experi-
menta como taP43. Además se autodescribe y con ello logra determinar Para entender este problema hay que partir de la distinción entre
sistemas psíquicos y sistemas sociales, por una parte; por otra, entre
sus límites y configurarse como tal. Cuando el Derecho habla de de-
acción y comunicación, y, por último, entre sistema y entornara?,
rechos subjetivos usa su aparato semántico por el cual el sistema se
autodescribe y se configura'''. Nos parece importante empezar por la siguiente afirmación de Luh-
mann: "Es necesario tener presente la tesis de que un sistema no es un
Ahora aparece otro concepto que es el de acción, como forma de
objeto especial, Sino una diferencia. De esta manera el que se señale que
comunicarse a sí mismo. La acción es en este sentido la unidad ele-
lo psicológico y lo biológico del individuo queden situados en el en-
mental de la autoobservación y la autodescripción. En palabras de
torno de lo social no exterioriza ningún tipo de juicio ontológico sobre
García Amado: "Toda comunicación en el sistema es transformada
la importancia de estas dimensiones: se trata exclusivamente de una
por el sistema en acción e imputada como acción del sistema: el sistema
posición de método para situar con precisión cómo se coordina aquello
jurídico considera como acción imputable a sí mismo la comunicación
que queda designado como sistema y lo que pertenece a su entorno".
en que consiste la sentencia judiciarras. La idea de reducir complejidad
Y agrega, "La teoría de sistemas parte de la diferencia entre sistemas
lleva a que se imputen acciones a los individuos.
y entorno. El entorno es un momento constitutivo de esta diferencia
1) Sistema y sujeto y, por lo tanto, no es menos importante que el sistema mismo. En
este nivel de abstracción, la disposición de la teoría queda completa-
Afirma Jakobs, sobre la teoría de los sistemas, para explicar este mente abierta para valoraciones distintas. El entorno puede conservar
tema, y sin perjuicio de volver sobre el funcionalismo en general, que aspectos que para el sistema pueden ser más importantes (sea cual
"desde la perspectiva de la que aquí se parte, el funcionalismo jurí- sea el punto de vista) que los componentes mismos del sistema, pero
dico-penal se concibe como aquella teoría según la cual el Derecho también la alternativa contraria es teóricamente comprensible. Gracias
Penal se estima orientado a garantizar la identidad normativa, la cons- a la distinción entre sistema y entorno se gana la posibilidad de concebir
titución y la sociedad. Partiendo de esta concepción, no se concibe la al hombre como parte del entorno social de manera más compleja y,
sociedad, a diferencia de lo que se creyó la filosofía —entroncada con a la vez, más libre de que se la concibiera como parte de la sociedad,
Descartes— desde Hobbes Kant, adoptando el punto de vista de la puesto que el entorno, en comparación con el sistema, es el campo
conciencia individual, como sistema que puede componerse de sujetos de distinción de mayor complejidad y menor orden. Así se conceden
que concluyen contratos, producen imperativos categóricos o se ex- al ser humano más libertades en relación con su entorno, particular-
panden de modo similar"146. Esta afirmación, que es fuerte, está dentro mente ciertas libertades de comportamiento irracional e inmorars.
de la idea esencial de la teoría de los sistemas, y el escándalo que En la relación entre sistemas psíquicos y sistemas sociales Luhmann
puede haber producido se debe, en parte, a cierta ignorancia de la se niega a tomar las dos formas de reducción mediadas por el sentido,
teoría de Luhrnann. Que se esté de acuerdo o no, es otro problema, pero es decir, la vivencia y la acción, como un criterio de división, esto
si se la estudia dentro de este contexto tiene lógica y sentido. es, como si la sociología tuviera que ver con sistemas que procesan
acción y la psicología con sistemas que procesan vivencias'. Los
143 GARCÍA AMADO, ob. cit., p. 141. sistemas psíquicos y los sistemas sociales se distinguen por la relación
"4 GARCÍA AMADO, ob. cit., p. 142.
GARCÍA AMADO, ob. cit., p. 143.
145
°6 JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una leona de un Derecho
1
41 Véase en este sentido LUI1MANN, Introducción... cit., pi. 185 y si.
Pena/ funcional, trad. de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feudo Sánchez, Civitas,
LIJHMANN, Introducción., cit., pi. 191f2.
"9 HABERMAS, Surgen, La lógica &las ciencias sociales, 3° eá., Tecnos, Madrid,
Madrid, 1996, ps. 15 y as.
1996, en especial Cap. III, pi. 362/63.
220
22.1
 EDGARDO ALBERTO DONNA
Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

específica que se establece entre las dos formas de reducción que son y unido a la acción aparece el concepto de "rol". Su concepto está
la vivencia y la acción. Por eso afirma Habermas: "Ciertamente que disefiado al talle del individuo humano en particular, "hace alusión a
Luhmann parece propender a la idea, muy difundida entre los ciber- un formato abstracto en el sentido de que el rol puede ser realizado
néticas filosofantes, de una estratificación de sistemas (por ej., Eoul- por diversos individuos en forma similar. El rol está orientado por
ding, The Image), según la cual el sistema social representa frente al indicaciones de destreza del oficio y exige que se llene un conjunto
psíquico una forma superior de organización de la vida". Los siste- de requisitos, sin los cuales no sería posible llegar a su acceso. El
mas sociales, sigue afirmando Habermas, parecen servir primariamente concepto de rol, por consiguiente, se propone integrar en una unidad
"para ejercer operaciones de reducción que van más allá de la capacidad de teoría la relación entre individuo y sociedad, desde el momento en
de conciencia individual, es decir, para aumentar el potencial de se- que se orienta tanto por expectativas de comportamiento, según el es-
lección de ésta"50. Y afirma Luhmann siguiendo con esta idea: "Los quema de estímulo-respuesta, como por expectativas de la acción"".
sistemas sociales sólo cobran su identidad por una combinación inte- En síntesis se puede afirmar que "lo que se esfuma es la idea de
ligible del sentido que los agentes atribuyen a sus acciones, es decir,
sujeto individual como centro de todo sistema [...] no hay ningún
porque se ve que la acción A guarda con la acción de B una relación sistema de sujetos. Tampoco hay un sujeto (en cuanto conciencia in-
de sentido. Sólo como piezas de acciones trabadas entre sise deslindan dividual o colectiva) de los sistemas sociales"154. La sociedad como
los sistemas sociales de su entorno"".
sistema y los subsistemas se componen de comunicaciones. En palabras
Luhmann parte de la evolución del concepto de individuo y su de Luhmann, "un sistema de comunicaciones que integra selectiva-
91 transformación semántica. Individuo tiene que ver con indivisible, in- mente el potencial físico, químico, orgánico y psíquico de la huma-
divisum = individuo. Recién en el siglo XVIII el uso del concepto de
nidad, y en la conducción de esa selectividad encuentra su propia
individuo se reserva para el individuo. Y esto lleva, como se dijo al realidad y su autonomía como sistema"55.
comienzo de este titulo, al concepto de acción. En principio, la afir-
Como síntesis de este tema se podría decir que "Los sistemas se
mación de que no hay acción sin ser humano fue tomada por la so-
estructuran sobre la base de expectativas que tienen como referencia
ciología. Peso Luhmann ha distinguido, en este aspecto, entre acción
al individuo. Pero éste existe para el sistema no como tal, como
y comunicación: "Con la teoría de la acción no es posible concebir
sistema orgánico y psicológico, sino únicamente como centro de iden-
un campo de reflexión en el que se pueda poner en paréntesis al hombre.
tificación de un haz de expectativas. Por eso dice Luhmann que 'per-
Distinto es el concepto de comunicación que está más atado al proceso sonas' para el sistema significa collages de expectativas (Erwar-
que vincula .a los diferentes seres humanos; el concepto de acción se tungskollagen) en el sistema funcional como punto de referencia pa-
encuentra referido al individuo particular. El concepto sugiere con un ra ulteriores selecciones"56.
cierto grado de necesidad que el ser humano es lo que está colocado
detrás de la acción como su portador, su sujeto". Habermas, dentro de la polémica que sostuvo con Luhmann, es
En cambio la comunicación, y acá está la clave del problema para sobre este punto muy críticol". Afirma que "si se tiene en cuenta que
la teoría en cuestión, se refiere al individuo particular. Yen este sentido
LUHMANN, ob. cit., ps. 187/88.
II 154 GARCÍA AMADO, ob. ch., p. 155.
15° LUHMANN, en HABERMAS y LUHMANN (1071, ps. 81 y as.), citado por 155 LUHMANN, Soziologie des Sal, p. 31, citado por GARCÍA AMADO, ob.
HABERMAS, La lógica.. cit., p. 363. cit., p. 155.
151 LUHMANN, en HABERMAS y LUHMANN, citado por HABERMAS, Lo '56 GARCÍA AMADO, ob. cit., p. 160.
iii lógica.. cit., p. 363. 157 HABERMAS, La lógica dé las ciencias sociales cit., ps. 307 y ss., en especial,

Y
LUHMANN, ob. cit., p. 187 ps. 362 y ss.
222 223
 EDGARDO ALBERTO DONNA

la identidad de los sujetos capaces de lenguaje y de acción sólo se LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO RENAL
manan
forma sobre el plano de la intersubjetividad en la relación con otros
experiencia, según la cual la realidad (como suma de todos los esta-
sujetos, se torna cuestionable la identidad del yo como criterio de
dos de cosas que son el caso) se caracteriza por excluir la alternativa
demarcación, La identidad representa siempre una relación triádica.
de aprender o no aprenden Los sistemas de acción sólo tienen frente
En la relación de intersubjetividad generada por los actos de habla,
a la realidad la alternativa, o bien de desarrollar expectativas cogni-
los sujetos sólo pueden afirmar los unos frente a los otros su diversidad
e individualidad absoluta en la medida en que simultáneamente reco- tivas que se revisan mediante la experiencia, o de fracasar acerca de
nocen mutuamente su identidad como miembros de una particular co- la realidad; no cabe equivalencia funcional alguna. La acción instru-
munidad de comunicación y mantienen su común no-identidad frente mental se rige por reglas técnicas que descansan en un saber empíri-
a otras comunidades de comunicación, asimismo particulares. Identidad co—% luego, "corresponde a reglas técnicas para la organización ra-
del yo e identidad del grupo, identidad del propio grupo e identidad cional con arreglo a fines de los medios adecuados""°. Y agrega Ha.
de los grupos extraños..." 58 bermas: "Sólo podrán evitarse más desengahos revisando las expec-
La siguiente crítica de Habennas a Luhmann consiste en que este tativas, pero en modo alguno sustituyendo las expectativas revisables
último al hacer una equivalencia de vivencia y acción tiene que afirmar por expectativas normativas o las reglas técnicas por normas de acción.
.1‘ que las expectativas cognitivas y de acción son sustituibles entre sí, Las normas de acción regulan la acción comunicativa. Su validez se
j:
y son funcionalmente equivalentes para la conservación del sistema. basa, no en un saber empírico acerca de las cosas y sucesos, sino en
Es que a la alternativa habitual entre hechos y normas subyace una el reconocimiento intersubjetivo por parte de sujetos capaces de len-
til contraposición entre ser y deber ser, absolutizada en términos ontoló-
gicos. Luhmann opina que la dicotomía entre hechos y normas repre-
guaje y de acción. Un comportamiento desviado que quebranta normas
vigentes provoca sanciones, pero no fracasa ante la realidad como el
senta en realidad alternativa de interpretación entre las que el sistema comportamiento incompetente de quien quebranta reglas técnicas vá-
lidas""1 .
puede decidir. Lo que viene a decir Luhmann es que "no hay hechos,
sino que un sistema durante un determinado tiempo puede fijar un Estas ideas básicas de Luhmann, como se ve, han tenido serias
conjunto de sucesos contingentes considerándolo como el contenido críticas. Pero importa señalar, además de la de Habermas, la del propio
de la realidad; a
ese contenido ha de adaptarse después Por vía de Maturana, en quien el sociólogo alemán basó parte de la teoría. Las
información; pero en otros momentos el mismo sistema puede consi- propias investigaciones de Maturana sobre la teoría biológica del sis-
derar oportuno hacer rebotar ese mismo conjunto de sucesos contin- terna l6
I'' no permiten considerar el ser humano solamente determinado
gentes contra un conjunto de normas sostenidas contrafácticamente; por las estructuras sociales objetivas. En consecuencia, el propio Ma-
es decir, se puede pasar de la orientación normativa que caracteriza turana ha criticado esta aplicación de su teoría bioíógica del sistema
la acción y verse obligado a ignorar los desengailos, o a neutralizarlos a sistemas sociales. Una teoría de los sistemas sociales no puede hacer
o eliminarlos por vía de interpretación"I". Para Habennas, esta tesis
referencia solamente a la coordinación de comunicaciones, sino que,
es consecuente si existe equivalencia funcional de vivencia y acción. en contra de Luhrnann, debe incluir seres humanos 162
Sin embargo, "es incompatible con una teoría del mundo de la expe-
riencia planteada en términos de constitución de los objetos de la lo HABERMAS,. La lógica
I" HABERMAS, de las ciencias... cit., p. 366.
La lógica de las ciencias.. eiz., p. 366.
158 HABERMAS, 16" Maturana
La lógica de las ciencias... cit., p. 363. (Biologie dar Realiteit),
I" HABERMAS, La lógica de las ciencias... cit., p. GOSSEL, Réplica al Derecho Penal del enemigorecompilado de artículos, 2000, citado por
365. Cit.
Cróssel
ver la nota en ej.afirma que sobre la controversia entre Maturana y Luhmann se debe
224 periódico austríaco Standard
del 4-5-2001 (CoSSEL, ibídem).

225
 EDGARDO ALBERTO DONNA
Los FUNDAMENTOS E;EL DERECHO PENAL LIBERAL
j) Sistema y sistema jurídico
Como el sistema jurídico es cerrado (autorreferencial y autopoié-
Para Luhmann en todo sistema existen expectativas que no cambian tico), se podrfa decir que se constituye a sí mismo desde sus propios
y, por ende, se busca su recomposición eliminando la infracción. Debe elementos, frente al entorno. Luego, no hay Derecho fuera del Derecho.
haber en toda sociedad expectativas que no cambian ante cualquier La consecuencia es terminante en cuanto a la validez y positividad.
frustración, ya que ella llevaría a que las No hay un criterio de validez, ni real ni hipotético, fuera del Derecho,
estructuras sociales desapa-
rezcan, quedando sin solución el problema de la doble contingencia: que se legitima así mismo. El positivismo más crudo gira alrededor
"las prestaciones contractuales sólo se harían efectivas mientras no de la teoría de los sistemas. La legalidad es la única legitimidad, esto
dejaran de cumplirse, los conductores circularían por la izquierda úni- es, la forma vale por sobre el contenido, y es más, depende del sistema
camente mientras que no se les antojase circular por la derecha, etcétera. de fuerza que hace al Derecho. La contingencia del Derecho es evidente
El Derecho existe para asegurar estas expectativas inmodiflcables, por y vale en razón de esa contingencia y en tanto vale de esa forma es
parte de los individuos"162 Derecho positivo".
. Por eso Luhmann habla de "estabilización
contrafáctica de expectativas de comportamiento"", por lo cual las Habermas refniéndose a este problema afirma que por Derecho
normas jurídicas són "expectativas de comportamiento contrafáctica. positivo debe entenderse al Derecho estatuido en concreto, en general
mente estabilizadas"164
. Estos supuestos contemplados por la norma codificado y provisto de determinadas sanciones. Más estrictamente,
tienen la posibilidad del recurso a la fuerza con el fin de imponer la se trata de un Derecho que ha sido estatuido formalmente. El Derecho
expectativa normativizada. En este sentido y en palabras de García positivo es un producto de la desligazón de los llamados Derechos
Amado, el Derecho no es, en la concepción de Luhmann, un medio naturales, convirtiéndose en un medio técnico totalmente flexible para
de evitar y superar el conflicto, sino de encauzarlo. Como el sistema la organización estatal. Esto lleva a que a medida que se avanza en
prevé el conflicto, éste
viene de manera paradójica a reforzar la ex- el tiempo, es un instrumento de continua ampliación del espacio de
pectativa normativizada, al desencadenar la imposición contrafáctica manipulación estatal, pero es más que obvio que nada tiene que ver
de las expectativas". Y éste es el lenguaje de Jakobs, cuando expre- esta idea con la del fundamento de la legitimaciónI 70.
samente afirma que el delito se debe entender como una comunicación La idea de que la legitimación era dada sólo por el procedimiento
errónea. Con lo cual la pena es una forma de mantenimiento de la formal de creación y aplicación del Derecho, que fue defendida, entre
identidad social". "El Derecho Penal restablece en el plano de la otros, por Max Weber, no es posible de seguir siendo sustentada, ya que
comunicación la vigencia perturbada de la norma siempre y cuando "Weber no explica cómo puede fácticamente producirse la fe en la
se lleva a cabo seriamente un procedimiento a causa de una infracción legitimidad de la legalidad del Derecho estatuido, con independencia de
de la norma"67.
toda justificación de contenido. Sin embargo, Luhmann se atiene a esa
construcción, y, por cierto, en una versión agudizada en términos deci-
162 GARCÍA AMADO, ob. Cit., p. 171. sionistas por Carl Schmitt" In . Para ello vale la cita del propio Luhmann:
19 LUHMANN,
Áusdjerenzierung des Rechls,p. 117, citado por GARCÍA AMA- "La positivación del Derecho significa que para cualesquiera contenidos
DO, ob. cit., p. 172.
94 LUHMANN,
puede obtenerse validez jurídica legítima, y ello por una decisión que
Rechtssoziologie cit., p. 43, citado por GARCÍA AMADO, ob.
cit., p. 172. otorga al Derecho validez y que también puede quitársela. El Derecho
16$ GARCÍA AMADO, ob.
cit., p, 173.
155 JAKOBS,
Sociedad norma y persona en una teoría de un Derecho Penal 168 GARCÍAAMADO, ob. cit., ps. 180 y SS.
funcional, p. 2. '9 HABERMAS, La lógica... cit., p. 382.
167 JAKOBS, ob. di, p. 2.
19 HABERMAS, La lógica... cit., pa. 382/83.
171 HABERMAS, ob. cit., p. 383.
226
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positivo vale en virtud de decisión"172. Con ello Luhmann acentúa la Los FUNDAMENTOS DEC. DERECHO PENAL LIBERAL

indiferencia de la forma jurídico-técnica frente al contenido material de esto, afirma Jakobs, en cita ya hecha que conviene recordar, que "desde
las normas jurídicas, que puede variar arbitrariamente, de modo que no fa perspectiva de la que aquí se parte, el funcionalismo jurídico-penal
viene ligada a un Derecho racional. Acierta Habermas cuando afirma se concibe como aquella teoría según la cual el Derecho Penal está
que Luhmann confunde la legalidad con la legitimidad, cayendo en una orientado a garantizar la identidad normativa, la constitución y la so-
forma de positivismo. Que el procedimiento sea inobjetable, la juridici- ciedad. Partie.ndo de esta concepción, no se concibe la sociedad, a
dad del proceso de creación de la norma, sólo garantiza que se sigan las diferencia de lo que creyó la filosofía —entroncada con Descartes_
instancias creadas en el sistema político, "pero estas instancias son parte desdeHobbes a Kant, adoptando el punto de vista de la conciencia
de un sistema de dominación política que tiene que estar legitimado en individual, como sistema que puede componerse de sujetos que con-
su conjunto para que la legalidad pueda considerarse signo de legitimi- cluyen contratos, produce imperativos categóricos o se expande de
dad". Y agrega Habermas: "En un régimen fascista, por ejemplo, la modo similar. Es cierto —agrega Jakobs— que en la historia deja filosofía
juridicidad de los actos administrativos tiene a lo sumo una función de comunicativa del delito entendido como afirmación que contradice la
encubrimiento, lo cual significa que la forma jurídico-técnica, la legali- norma y de la pena entendida como respuesta que confirma la norma
dad pura, no puede asegurar a la larga por sí sola el reconocimiento si el puede hallarse una relación ineludible entre ambas, y en ese sentido,
sistema de dominación política no puede legitimarse con independencia una relación racional, y todo ello bajo condiciones de las que aquí
del ejercicio legal de dominación"1 ". habrá que hablar"175.
2. La teoría de los sistemas, fitncionalismo y Derecho Penal Después de esta afirmación, es claro que nos encontramos en el
campo de la teoría de los sistemas, más aún cuando páginas más ade-
a) Sistema y Derecho Penal lante afirma el autor citado: "El Derecho Penal confirma, por tanto,
La breve síntesis que hemos hecho del sistema elaborado por Luh- la identidad social. El delito no se toma como principio de una evo-
mann para la sociología, y no exento de críticas en ese ámbito, ha lución ni tampoco como un suceso que deba solucionarse de modo
sido trasladada, por lo menos en el terreno del lenguaje, al Derecho cognitivo, sino como comunicación defectuosa, siendo imputado este
Penal, aunque con las debidas reservas del casa r'''. Y coherente con defecto al autor como culpa suya. Dicho de otro modo, la sociedad
mantiene las normas y se niega a entenderse a sí mismo de otro modo.
LUFIMANN, Positivas Recht und ldeologie,
En esta concepción, la pena no es tan sólo un medio para mantener
p. 180, citado por HABERMAS, la identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento mismo..
Lo lógica de las ciencias.., cit., p. 383.
HABERMAS, La lógica.. cit., p. 382. Pero la pena ya significa algo con independencia de estas consecuen-
174 Véase MÜSSIG, ob. cit., ps. 191 y ss.; JAKOBS, cias: significa una autocomprobación"m.
Derecho Penal. Parte general
cit.; Sociedad, norma y persona en una ¿torta de un Derecho Penal fincional cit.; Bases
para una teoría Marone( del Derecho Penal, Más adelante, en el mismo libro, al relativizar los estudios em-
Palestra Editores, Lima, 2000; SILVA
SÁNCHEZ, Normas y acciones en Derecho Penal cit.,
entre otros trabajos. En Socieda4
píricos sobre la prevención general positiva, afirma que ellas afectan
norma y persona.., al entorno
antes nombrada, afirma Jakobs: "La exposición más clara de la (la cursiva es nuestra), pero no al núcleo de la teoría. Y
diferenciación entre sistemas sociales y psíquicos, que tiene consecuencias para el
sistema jurídico, si
concluye en la misma página: "El Derecho Penal restablece en el
bien con una enorme distancia con respecto al Derecho Penal, se plano de la comunicación la vigencia perturbada de la norma cada
encuentra en
la actualidad en la teoría de los sistemas (Luhmann). Sin embargo, un
conocimiento superficial de esta teoría permite advertir rápidamente que las presentes
vez que se lleva a cabo seriamente un procedimiento como conse-
consideraciones no son en absoluto consecuentes con dicha teoría, y ello ni tan siquiera
en lo que se refiere a todas las cuestiones fundamentales" (ob. cit., p. 16). 175 JAKOBS, Sociedad norma y
persona., cit., p. 18.
JAKOBS, ibídem, p. 18.
228

229
 4DGARDO ALBERTO DONNA
Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
uescia de una infracción a la norma: y esto significa, al mismo b) Protección de normas. El decaimiento
tiempo, que con ello se representa la identidad no modificada de la del concepto de bien jurídico
sociedad"' 77,
La idea de la cual parte Jakobs es que la constitución de la sociedad
El Derecho, afirma el funcionalismo, viene a solucionar un pro-
(del mismo modo que la de las personas o incluso de sujetos) tiene
blema del sistema social. "Ello ha dado lugar a que sea objeto de
lugar a través de normas. En la crítica que le hace a Hirsch, en cuanto
crítica en un doble sentido: por un lado, desde la perspectiva de las
a que en el homicidio no se castiga a una persona por destruir una
teorías puras, y, por otro, por la exclusiva referencia funcional al sistema
vida humana, ya que esto es un hecho natural, Jakobs va a afirmar
social". Y completa Jakobs: "Para el desarrollo de reglas jurídicas, es que sólo la presencia de una norma convierte al sistema psicofísico
t5ecir, para el trabajo dogmático, la prestación externa del sistema ju- ser humano en un ser humano que no debe ser matado sin razonan .
rídico debe ser tomada como presupuesto desde la perspectiva interna
Como se trata de la configuración de la sociedad por medio de
del sistema jurídico, si se quiere obtener conclusiones que no sean
reglas, pasan a segundo término los bienes jurídicos, que en este caso
meramente causales""9. 1 se trataría de la constatación de un estado.
De acuerdo a esto es más que clara la relación de dependencia Ahora bien, parte de estas normas viene dada por el mundo racional
entre la sociedad y el Derecho Penal. Obsérvese la conclusión a la y en este ámbito se da la comunicación. Esta parte de las normas se
que se llega: "Cabe pedir al Derecho Penal —afirma Jakobs— que realice asegura por vía cognitiva: que quien no la acepte sólo será comprendido
esfuerzos para asumir nuevos problemas sociales, hasta que el sistema en sociedades parciales. El ejemplo es bastante claro: quien no viva
jurídico alcance una complejidad adecuada con referencia al sistema sobre la base, más o menos acertada, de las ciencias naturales, pierde
social del mismo modo que a la inversa el Derecho Penal puede recordar en las sociedades occidentales las oportunidades ventajosas y se puede
a la sociedad que se debe tener en cuenta ciertas máximas que se decir que sus cálculos quedarán fuera de lo previsible y quedará fuera
consideran indisponibles"9, pero ello debe ser compatible con las con- de la sociedad moderna'.
diciones de la evolución. Ni el sistema social ni el sistema jurídico Existe, sin embargo, otra parte de las normas que, conforme a la
saltan por encima de su propia sombra. Por lo tanto, por un lado, no representación de la sociedad, no pueden representarse como leyes
se puede degradar al Derecho Penal al papel de mero lacayo, pues es naturales, ni reveladas, sino como normas hechas. Sobre estas normas
parte de la sociedad y, dicho de modo metafórico, debe tener un aspecto cabe disponer subjetivamente. El ejemplo de que nadie puede querer
respetable aun a plena luz del día, pero por otro lado, el Derecho construir una casa empezando del segundo piso, pero si puede construir
Penal tampoco puede constituirse en la base de una revolución social; una casa en lugar prohibido, es de por si suficiente. En este último
pues en cuanto ya no contribuya al mantenimiento de la configuración caso, la norma debido a su contingencia debe garantizarse mediante
de la sociedad (aunque, desde luego, se trate de una configuración la sanción. Y sintetiza el problema con estas palabras: "La sanción
susceptible de evolucionar), falta ya la base sobre la cual podría Ini- contradice el proyecto del mundo del infractor de la norma; éste afirma
ciarse con éxito una revolución"199. la no-vigencia de la norma para el caso en cuestión, pero la sanción
confirma que esa afirmación es irrelevante".
"7 JAK0f3S, ob. cit., p. 19. A modo de síntesis, para Jakobs el fin del Derecho Penal no es
"8 JAKOBS, ob. cit., p. 20.
ro En igual sentido, MÜSSIO, ob. cit., ps. 195 y ss.1 SILVA SÁNCHEZ, Normas Isl JAKOBS, ob. cit., p. 25, en especial fin de la nota 10.
y acciones en Derecho Penal cit., p. 21. 182 JAKOBS, ob. cit., p. 27.
lag JAKOBS, ob. cit., p. 24. "3 JAKOBS, ob. cit., p. 28.

231
•

EDGARDO ALBERTO DONNA

Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIEERRI

primariamente la protección de bienes jurídicos, sino la seguridad de
la identidad normativa de la sociedad mediante el cumplimiento de dividual y no coincide ni con el ámbito ni con la medida de los dis-
los roles sociales!". De esta idea se deduce la importancia del ries- tintos ámbitos de responsabilidad"I".
go creado por el rol (o el papel o función del autor, en sentido más Y en el tema de la culpabilidad la cuestión no le va a la zaga: "O
apegado al español).
bien el autor expresa con su hecho un sentido relevante para la co-
municación, o bien no llega a alcanzar el plano relevante para la co-
e) El problema de la subjetividad municación, manteniéndose en la naturaleza, aunque dicho autor llegue
a considerar en privado esa naturaleza con sentido. Lo que se entiende
Frente a lo afirmado en la primera parte de este libro, en el sentido como naturaleza y lo que se entiende como sentido se determinan
de que la imputación es siempre a un hombre libre, como base del funcionalmente. Ésta es la tesis central para el concepto funcional de
sistema, y, es más, ese sujeto libre debe ser reconocido, por lo menos culpabilidad en el Derecho Penar!".
como opción de lo que debe ser, en un sistema basado en constituciones
En este punto se podría hacer una serie de reflexiones, especialmente
de tipo liberal, democrático y social, el funcionalismo relativiza la
acerca de la confusión metodológica en cuanto a lo empírico y lo
afirmación, sosteniendo que ese sujeto libre nada tiene que ver con
normativo, lo que es y lo que debe ser, de modo que el sistema jurídico
la cuestión de que se trata. El hombre libre "estará presente exactamente
es visto desde el punto de vista del ser, aunque se disfrace de normativo.
en aquella medida en la que sea transmitida por medio de la comu-
Y éste es el problema, casi una repetición, de manera analógica a lo
nicación, es decir, en la medida en que sea determinante de la auto-
sucedido con Kelsen. Desde esta perspectiva la discusión sigue siendo
descripción de la sociedad. Ciertamente, si el sujeto libre de hecho
la misma. La idea de que la subjetividad es general en un proceso
no aparece en la comunicación, efectivamente, carecerá de toda im-
social, no es nueva y a nuestro juicio ya estaba la idea en Aristóteles.
portancia; pero también puede suceder que se convierta en el objeto Éste afirmaba que "Si las formas primitivas de sociedad son naturales,
central de la comunicación, y entonces será el elemento dominante,
el Estado lo es también, porque es el fin de ellas, y la naturaleza de
por encima de todos los demás. Por lo tanto, el punto de partida fun-
cosa es su fin. Ahora bien, lo que es cada cosa cuando ha alcanzado
cional no desplaza nada, sino que es neutral"1 ". Y más fuerte todavía,
plenamente su desenvolvimiento, es lo que llamamos su naturaleza
"ser persona significa tener que representar un papel. Persona es la
[...] de donde es evidente que el Estado es una creación de la naturaleza,
máscara, es decir, precisamente no es la expresión de la subjetividad
y que el hombre es por naturaleza un animal político [...I El que no
de su portador, sino que es representación de una competencia social-
mente comprensible" 86. Y termina concluyendo que, "puesto que de puede vivir en sociedad no tiene necesidad, porque se basta a si mismo,
debe ser una bestia o un dios"189. Esto hace decir a Ross que con esta
lo que se trata es de personas y no de sujetos, desde la perspectiva
idea de Aristóteles "contribuyó grandemente a la filosofía política sos-
funcional los conocimientos actuales del sujeto carecen de la impor-
teniendo que el Estado no existe simplemente por convención, sino
tancia que le concede la dogmática tradicional, naturalista y apegada
que tiene sus raíces en la naturaleza humana; que el estado natural,
al hecho psíquico; El conocimiento es un diagnóstico psíquico e in-
en el sentido más verdadero, debe buscarse, no en los orígenes de la
vida humana, sino en la meta hacia la cual tiende; que la vida civilizada
GRECO. Luis, Das Subjetiktive an der objektiven Zurechnung: Zum Problem no es un estado de decadencia con relación a la vida de un salvaje
des Sonderwissesn, en Zeltschryi jür die gesamte Strafrechtswissenschajt,
117 Batid,
2005, Hefl 3, p. 538.
JAK013S, ob. cit, p. 30. JAKOBS, ob. cit., p. 13.
116 JAICOBS, ob. cit., p. 11.
188 JAKOBS, ob. cit., p. 15.
1 ARISTÓTELES, La politica, 1280, 10, cita
tóteles, 2' ed., Charcas, Buenos Aires, 1981, p. 340.extraída de ROSS, W. O., Aris-
232

233
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EDGARIXJ ALBERTO DONNA Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

hipotéticamente noble; que el Estado no es una restricción artificial Todo el problema del funcionalismo, en este sentido, es que no
de la libertad, sino un medio de lograrla'. tiene un criterio para poder valorar la validez del Derecho, que como
Pero, por si no fuera suficiente la afirmación, Jakobs sostiene que dijimos se autolegitima. La legalidad, cualquiera sea ella, se legitima
a pesar de toda trivialidad, la constatación empírica nos enseña algo: de acuerdo a las normas que la conforman, de manera que, como se
es erróneo contraponer las condiciones de constitución de la subjeti- trata de una descripción formal, de una confusión entre ser y deber
vidad a las condiciones de constitución de la sociabilidad en el sentido ser, el sistema depende, aun en el deber' ser, de la fuerza'". Queda
de "aquí libertad versus aquí colectivismo"I ". Y agrega: sin una so- pues el Estado moderno, obra de Hobbes, y desde Nietzsche para acá
ciedad en funcionamiento, faltan las condiciones empíricas de la sub- sujeto a la voluntad de poder, y, en consecuencia, el Derecho termina
jetividad. No se trata, desde luego, de invertir los términos; no se convirtiéndose en un instrumento que de ninguna manera busca legi-
afirma aqui que toda sociedad en funcionamiento sea una sociedad en timarse, salvo mirándose a sí mismo'.
la que los sujetos obtienen lo que es Derecho, sino que tan sólo se Heidegger, quien ha sido el que mejor ha descrito la modernidad, ha
afirma, aunque decididamente, que sin una sociedad en funcionamiento sostenido que la expresión "Dios ha muerto" significa "el mundo su-
no hay nada más que un cúmulo causal de individuos humanos que prasensible carece de fueria operante. No dispensa vida. La metafísica,
al carecer de algo común de carácter vinculante no conocen el mundo es decir para Nietzsche, la filosofía occidental entendida como plato-
objetivo y, por ello, no pueden traspasar el marco de sus respectivas nismo se acabó", y más adelante afirma de manera más categórica que
percepciones individualesI92. los que han terminado son los valores vigentes en una época y que ese
Puede ahora entenderse aquella afirmación de Jakobs, citada opor- lugar es reemplazado por la voluntad de poder: "Pero la voluntad de
tunamente por nosotros, que decía que la libertad es una categoría del poder, como principio de la nueva posición de valores en relación con
conocimiento no conocida por el Derecho w. Con ello desconoce algo los valores anteriores, es al mismo tiempo el principio de la subversión
bastante elemental que ha sido resaltado por Jesús Mosterín, al explicar de todos los 'valores anteriores"". Y agrega: "La esencia de la voluntad
su libro La naturaleza humana. "Hay muchas palabras culturales que de poder como esencia de la voluntad es el rasgo fundamental de todo
se refieren a estructuras neurológicas, pero sólo los individuos tenemos lo real"". En síntesis, "la voluntad de poder es por esencia la voluntad
cerebro. La comunidad, el pueblo, la empresa y otros grupos son en- que pone valores"I". Para terminar afirmando, con cita del propio
tidades útiles, pero entidades estadísticas. Son descerebradas, no tienen Nietzsche, que el Derecho es igual a lá voluntad de perpetuar la vo-
cerebro y, por tanto, no pueden tener libertad, ni lengua ni religión: luntad de poder alcanzada en un momento determinadom.
El pueblo español no tiene una lengua, ni puede tenerla. Entre los En este sentido es que Agamben afirma que el Estado moderno es
individuos que lo componen algunos hablan una lengua; otros, otra; un estado de excepción y que quien fue el más riguroso autor de ese
otros hablan dos, y otros hablan siete [...] La colectividad no quiere tipo de Estado fue Carl Schmitt, en dos libros: La dictadura y Teología
nada, porque la voluntad es una propiedad de cada cerebro. La lengua, política. Para Agamben la teoría del estado de excepción se presenta
la religión, la libertad y la voluntad son individuales"194. como una forma de la doctrina de la soberanía. El soberano, que tiene

193 GARCÍA AMADO, ob. cit., ps. /80 y os.

19° ROSS] ob. cit., p. 340. '96 HABERMAS, La lógica.., cit., ps. 382/83.
191 JAKOBS, oh, cit., p. 31.
193 HEIDEGGER, ob. cit., p. 192.
192 JAKOBS, ob. cit., p. 33.
191 HEIDEGGER, ob. cit., p. 196.
193 JAKOBS, Skajrechtliches &huid ohne Willensfrelheit, en Aspekie del Fniiheit, 199 HEMEGGER, ob. ciL, p. 197.
p. 110. 299 HELDEGGER, ob. cit„ p. 205.
194 Reportaje en El País Semanal del 5-3-2006, p. 14.

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, -a
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EDGARDO ALBERTO DONNA

Los FUNDAMENTOS DEI. DERECHO PENAL LIBERAL

el poder de decidir sobre el estado de excepción, garantiza el anclaje 3. La teoría de Habermas

al orden jurídico. Pero precisamente, dice Agamben, en la medida en
que la decisión concierne aquí a la anulación misma de la norma; es Habermas parte de lo que se ha dado en llamar el significado social
decir, el estado de excepción representa la inclusión y la captura de de la norma basado en la acción comunicativa, esto es, procesos de
un espacio que no está ni afuera ni adentro (aquel que corresponde a comprensión interpersonal. El problema está en la relación entre nor-
la norma anulada y suspendida)201. Y es muy demostrativa la cita que matividad y legitimidad, que a su vez se relaciona con el consenso.
se hace de Carl Schmitt, cuando dice: "El soberano está afuera (steht Habermas se basa en la Ilustración europea y avanza en la idea de la
ausserhalb) del orden jurídico normalmente válido, y sin embargo, teoría kantiana. "El concepto de la acción regulada normativamente
pertenece (gehOrt) a él, porque es responsable por la decisión acerca se refiere [...I a los miembros de un grupo social que oriente su actuar
de si la constitución puede ser suspendida in tato":". con base en valores comunes [...] Las normas expresan un acuerdo
Frente a esto es imposible para la teoría funcional hacer una crítica existente en un grupo social U.] El concepto central de cumplimiento
desde la posición que tiene de confusión entre ser y deber ser, entre de la norma significa el cumplimiento de una expectativa de conducta
validez y legitimidad de la norma. Es que desde el enfoque sociológico generalizada: La expectativa de una conducta no. tiene el sentido cog-
un Estado fascista es igual que uno democrático, porque formalmente nitivo de la expectativa de un suceso cuya producción es objeto de
está constituido por normas. Nada se puede decir, desde esta posición, pronóstico, sino el sentido normativo de que los miembros del grupo
a la expresión de achmann cuando decía: "las palabras del Führer tienen derecho a esperar un determinado comportainiento"206.
tienen fueria de ley (Gesetzeskraft),203. Y es que desde un punto de El problema está dado por la tensión entre facticidad o validez
vista descriptivo o si se quiere del ser es esto cierto, ya que formalmente social y legitimidad o validez racional o comunicativa. Y en esta re-
es un Estado con normas y sanciones. Pero no lo es desde el deber lación bipolar se encuentra la norma, que debe tener ambos aspectos.
ser, que es el ámbito del Derecho racional. Las normas deben poseer una dimensión fáctica, esto es, el cumpli-
La teoría de Jakobs es descriptiva, tal como la hemos visto, y sirve, miento habitual y la coacción que la respalda207. Habermas, siguiendo
en última instancia, para aclarar los efectos empíricos del Derecho en esto a Durkheim, expresaba que los actores sociales, que son libres
Penal y hasta de la misma pena, de acuerdo a una de las teorías que en sus decisiones, se ligan a las normas, es decir se dejan obligar por
imperan hoy en día en el ámbito sociológico204. Y es más, se puede normas para la realización de valores correspondientes a esas normas.
afirmar que como modelo descriptivo todas las teorías son plausibles, Y completa: "La coerción de las pretensiones normativas, por leve
se puede citar en este sentido la teoría de la comunicación, de los que esa coerción sea, los actores sólo dejarán de percibirla como una
sistemas y aun la psicoanalítica, en tanto las acciones son producto violencia con que se les agrede desde fuera si los actores han hecho
del inconsciente. Pero en el ámbito normativo, los conceptos jurídicos suya esa coerción como coerción moral, es decir, si la han transformado
no deben basarse en sólo elementos descriptivos, porque se confunde en motivos propios"208. En este sentido la legitimidad de las normas
el ser con el deber ser"s.
2125HABERMAS, Theorie, t. I, p. 127, citado por MUSSIG, ob. cit., p. 189
221 GARCÍA AMADO, Juan Antonio, La Filosofo del Derecho de Haberma y
AGA1sIBEN, Estado de excepción cit., p. 75.
201 Luhmann, Universidad Externado de Colombia, 1997, p. 18.
SCHMITT, Carl, Teología politice, p. 13, tradcastellana, p. 24, citada por
2°2 2°2 14ABERMAS, ob. cit., p. 13/. Y agrega: "Durkheim se esfuerza por una tra-
AGAMBEN, ob. cit., p. 75.
203 Citado por AGAMBEN, ob. cit., p. 80.
ducción sociológica de la autonomía kantiana, conforme a que la vinculación a ór-
denes suprapezsonales queda fundada en la propia insight de uno y que representa
2°4 GRECO, ob. ch., ps. 538/9.
202 GRECO, ob. cit., p. 539.
algo distinto que una mera libertad de arbitrio Esa autonomía exige una relación
simétrica entre la autoridad moral de las normas vigentes y los autocontroles ancla-
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237
 EDGARDO ALBERTO DONNA

LOS EUNDAMENTOS DEL DERECNO PENAL LIBERAL

es independiente de las imposiciones tácticas y en este punta Haber-
mas refiere a la creación de las normas. Las normas son legítimas Derechos"212. Esta idea está fundamentada en Habermas cuando afirma:
cuando los destinatarios de ella, en su conjunto, pueden sentirse, al mis- "Como.participantes en discursos racionales, los destinatarios del De-
mo tiempo, como autores racionales de esas normas292. Y esto remi- recho han de poder examinar si la norma en cuestión halla o puede
te inmediatamente al procedimiento de creación, esto es, el procedi- hallar el asentimiento de todos los posibles afectados. Con ello la
miento argumentativo y consensual de la razón comunicativa. En bre- interrelación interna entre soberanía popular y derechos humanos con-
ves palabras, la legitimidad de las normas depende del proceso de- siste en que el sistema de derechos 'indica precisamente las condiciones
mocrático sin distorsiones. "La validez jurídica de una norma significa bajo las cuales las formas comunicativas necesarias para una creación
ahora que ambas cosas se garantizan al mismo tiempo: tanto la legalidad del Derecho políticamente autónomo pueden, a su vez, ser -jurídica
mente institucionalizadas"2 ". No hay duda de
de la conducta, en el sentido de un seguimiento generalizado de la que este fundamento es
norma, el cual en caso necesario puede ser forzado mediante sanciones, similar al dado por Kant, y el mismo Welzel en su momento, en cuanto
como la legitimidad de la regla misma, que hace posible un segui- a la exigencia de la autonomía de la voluntad, aunque ahora la exi-
miento de la norma basadci en cada caso en una consideración positiva gencia es que sea el acuerdo el que, mediante un proceso con condi-
ante la ley"210 . ciones tales que garanticen ese contenido, pueda expresar el bien co-
mún y las expectativas normativas que están ligadas. En consecuencia,
La filasofla del discurso da un fundamento último para que el
entre el Derecho objetivo y el subjetivo debe darse una dependencia
ordenamiento jurídico sea legítimo y además válido. Según García
interna "sin que uno sea anterior al otro y sin que uno pueda darse
Amado ese fundamento se encuentra en la preexistencia de un sistema, sin el otro"214.
basado en la reconstrucción racional inmanente al Derecho2". La cues-
tión es la siguiente: "Una vez que el Derecho moderno se ha autono- En este sistema se deben reconocer derechos de los cuales se debe
mizado de la moral y del respaldo religioso o metafísico de sus normas, partir, sin que exista un fundamento religioso o metafísico. Estos de-
queda constituido como un ámbito abierto a la argumentación, a la rechos "exoneran al titular de la necesidad de dar cualquier explicación
acción comunicativa, que sólo puede basarse en el entendimiento como acerca de su esfera privada: el actor no necesita aportar fundamentos
fuente de- legitimidad de las normas. De este modo pueden, con la públicamente aceptables de su actuación en ese ámbito"212. Estos de-
rechos son:
modernidad, realizarse para el Derecho los presupuestos argumentati-
vos y consensuales inmanentes a toda pretensión de validez lingüís- Derechos fundamentales que resultan de la conformación, po-
ticamente formulada. Y para que realmente sea posible esa construc- líticamente autónoma, del derecho a la mayor cantidad posible
ción discursiva y consensual de las normas jurídicas, los sujetos deben de iguales en libertades subjetivas de acción.
presuponerse recíprocamente como autónomos, reconociéndose ciertos Derechos fundamentales que resultan de la conformación, po-
líticamente autónoma, del status de miembro de una asociación
dos en las estructuras de la personalidad. A los valores institucionalizados deben co-
voluntaria de sujetos jurfdicos216.
rresponderles, como dice Persona, valores intetttalizados. Los destinatarios de las nor- Derechos fundamentales que resultan de modo inmediato de la
mas sólo pueden ser suficientemente motivados a una observancia general de las
normas si han intemalizado los valores encarnados •en esas normas" (HABERMAS,
oh. cit., p. 132). 212 GARCiA AMADO, ob. cit., ps. 25/6.
2"HABERMAS, p. 52, citado por GARCiA AMADO, ob. cit, p. 19. 213 HABERMAS, ob. cit, p. 134, cit. por GARCIA AMADO, ob.
cit., p. 26.
219 HABERMAS, ob. cit,, p. 49, citado por GARCÍA AMADO, oh, cit., p. 19.
214 GARCIA AMADO, ob. cit., p. 27.

211 GARCÍA AMADO, ob. cit., p. 25. 215 HABERMAS, ab. cit, p.
153, cit. por GARCIA AMADO, ob. cit., p. 28.
216 HABERMAS, ob. cit„ p. 155.

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EDGARDO ALBERTO DONNA LOS FUNDAMENTOS DEI, DERECHO PENAL LIBERAL

reelamabilidad de derechos y de la conformación, políticamente la ley y al Derecho, la racionalidad de la jurisprudencia remite a la

autónoma, de la protección jurídica individual. legitimidad del Derecho válido. Ésta depende a su vez de la racionalidad
Derechos fundamentales a una participación, en condiciones de de un proceso legislativo que, bajo las condiciones de la división ju-
igualdad de oportunidades, en procesos de formación de Opi- ridico-estatal de poderes, no queda a disposición de los órganos de la
niones y voluntades en los que los ciudadanos ejercen su au- aplicación jurldica"223.
tonomía política y mediante los cuales sientan Derecho legíti- Este esquema de la acción comunicativa, que tiene su concepto de
mo'. Como bien dice García Amado, de estos derechos se norma, de la legitimidad y de la validez, es obvio que puede ser sus-
deducen dos cosas que los sujetos no pueden eliminar: el prin- cripto de acuerdo a lo que se lleva dicho hasta ahora. La crítica que
cipio discursivo, con los presupuestos en cuanto a la autono- se le ha hecho, en especial de Müssig, no sólo no lleva a descartarla,
mía de la voluntad, y el medio jurídico, con los principios o a favor de la teoría de los sistemas, sino al contrario, de acuerdo al
derechos abstractos, que sirven como única vía para la confor- texto, debe ser avalada. Obsérvese bien la observación de Müssig: "El
mación intersubjetiva de la autonomía218, y esto porque "los proyecto filosófico que marca la configuración de su punto de partida
ciudadanos no pueden, en ejercicio de su autonomía política sociológico, es decir, la intención de desustanciar la razón hasta con-
atentar contra el sistema de derechos que constituyen dicha au- vertirla en una racionalidad del discurso intersubjetiva, sólo se logra
tonomiC219. pagando el precio del mantenimiento del sujeto racional de la filosofía
De los derechos enumerados en 1 a 4 se deduce que deben idealista; con ello, el presupuesto filosófico de la intersubjetividad de
existir "derechos fundamentales a condiciones de vida que estén la acción comunicativa ha de obtenerse sociológicamente a cambio de
social, técnica y ecológicamente asegurados en la medida res- exigencias prácticamente elitistas a las habilidades de los intervinientes:
pectiva necesaria para un aprovechamiento, en igualdad de opor- Habermas vincula toda posibilidad de orden social a la disposición
tunidades, de los derechos humanos mencionados"220. del individuo, orientada hacia el acuerdo. Esta disposición de alto nivel
Y en este punto aparece el problema de la obediencia a las normas, en el sujeto es el fundamento de las 'relaciones de reconocimiento',
que debe hacerse no sólo por la seguridad jurídica, sino por la legi- en las que según Habermas se abre la posibilidad de la formación de
timidad de ellas, producto de la institucionalización del proceder dis- estructuras reflexivas de expectativas: en Habermas, son el verdadero
cursivo racional que "merecen obediencia y deben en cada ocasión fundamento de la normatividad"224 .
ser seguidas también en consideración a la propia ley".
4. Amado de síntesis
Ahora bien, de este esquema de Habermas se deduce la aplicación
de la ley por los jueces, y a los fines de respetar la división de poderes, De lo que se ha leido parece necesario aceptar el concepto de
la única fuente de legitimidad del Derecho proviene de su creación norma, diferenciando entre norma de conducta y norma de sanción.
por el Poder Legislativo de base democráticam. En palabras de Ha- Y que esa norma debe ser un imperativo en el sentido de que debe
bermas: "Puesto que la praxis decisoria de los jueces está sometida a ordenar o prohibir ciertas conductas cuyo resultado conforman parte
de la acción. Ahora bien, esas normas vienen a proteger bienes jurí-
217 HABERMAS, ob. cit., p. 156. dicos, que en nuestro caso se reducen a la autonomía de la voluntad,
212 GARCÍA AMADO, ob. cit., p. 34. como base de todo el sistema.
217 HABERMAS, ob. ch., p. 366.
227 HABERMAS, ob. cit., p. 157.
221 HABERMAS, ob. cit., p. 242; GARCÍA AMADO, ob. cit., p 49. 227 HABERMAS, ob. cit., p. 292.
222 GARCÍA AMADO, ob. cit,, p. 57. 227 MÜSSID, ob. cit., p. 191.

241
240
 EDGARDO ALBERTO DONNA

Esas normas que son de determinación deben haber sido consen-

suadas, al tiempo que tienen que haber sido producto del consenso
democrático, pero dictadas por los órganos que la Constitución ha
dispuesto para ello.
Por último, esas normas, que llevan a la producción de los tipos
penales, deben circunscribir a ciertos bienes que surgen de la idea de
autonomía de la voluntad El resto debe quedar en el ámbito
de otras
ramas del Derecho, habida cuenta de la violencia que tiene la pena
en sí misma. CAPÍTULO VIII
EL PROBLEMA DE LA NORMA Y EL
DESVALOR DEL ACTO Y DEL RESULTADO

SUMARIO: L El delito doloso. li. El delito imprudente.

1. El delito doloso
En lo que sigue haremos una breve síntesis del pensamiento de la
llamada teoría del injusto monista subjetiva que se basó en la teoría
de las normas de Armin Kaufmann y más tarde de Zielinsky, en donde
el resultado quedaba desplazado del injusto propiamente dicho y pasaba
a ser una condición objetiva de punibilidad.
El punto de partida de la teoría =nista subjetiva es la teoría de
las normas que el propio Kaufmann había desarrollado, a partir de la
Leona de Binding. La concepción parte de la idea de que el fin de la
norma viene dado por la función de valoración juntamente con una
función de determinación'. La función de valoración de la norma ase-
gura que ante el orden jurídico se reconozca al bien jurídico bajo la
protección de la norma, de modo que ella no deba ser lesionada2. La
comisión de una infracción contra la norma de valoración no debe ser
considerada todavía como un injusto. El fundamento y la razón para
la sanción penal es la acción que es contraria a la norma. Sólo puede

KAUFMANN, Ami< Bindings Nortnentheorte, p. 17, y WELZEL,

ps. 395 y ss.
2 KRATSCH, Dietrich, Verhaltenssteuerung uní Organisation bn Strafrecht, Dun-
ker § Humblonterlio, 1985, p. 90.
242
243

siRamauroll.
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Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

ser, teniendo en cuenta la función de determinación de la norma, en
relación a la lesión al bien jurídico. La acción, en el sentido de acción desarrollo depende del azar. La culpabilidad se refiere sólo, a aquel
desvalorada, sería constitutiva para el injusto. En consecuencia, el des- período temporal comprendido subjetivamente en el acto manifestado.
velar de
resultado no representaría ningún requisito previo del injusto Lo que sucede después es indiferente para la culpabilidad"5.
penal. El desvalor de resultado sólo sería una consecuencia del desvalor Tal como ha sido planteada la posición de Kaufmann, esto es, la
del acto, ya que el resultado sólo entraría por obra del azar o de la concepción monista-subjetiva —que ha motivado más de una injustifi-
casualidad3.
cada crítica a toda la teoría final de la acción, causando a nuestro
La consecuencia de juicio cierto descrédito en el mundo científico—, hunde sus raíces en
estos principios es que no habría diferencia
entre el delito consumado y la tentativa En ambos casos debe ser una fijación unilateral en el desvalor del acto, que tiene su origen en
castigada la violación de la norma. La lesión de la norma y con ello la Ética de Hartmann. Nicolai Hartmann afirmaba que "pese a la de-
de la prohibición de lesionar al bien jurídico. Como bien lo explica pendencia de los valores del acto (Aktwerte) de la existencia de valores
Kaufmann, la tentativa supersticiosa también sería un injusto'. Que del estado de cosas (Sachverhahwerte), poseen bajo todo punto de
este tipo de tentativa no tenga pena se aclara por la falta de la necesidad vista una cualidad de valor propia, porque no son valores de la sustancia
de ella, motivo por el cual debe ser considerada como fuera del injusto pretendida, sino valores cualitativos de la pretensión misma. Dado que
debido a las condiciones de punibilidad. Pero no hay duda que la el valor moral del acto como bueno o malo no depende del resultado,
tentativa acabada debe ser castigada de igual manera que la consu- sino de la dirección de la intención misma, es en su existencia inde-
mación. Mientras que la tentativa inacabada al existir un defecto en pendiente de si a través del acto se realiza un valor o un desvalor del
el desvalor de acción exige una disminución de la pena. El límite resultado"6.
entre tentativa y acto preparatorio, según los seguidores de esta posi- Quedémonos en esta afirmación ya que en este punto está el pro-
ción, queda como cuestión abierta. blema, del cual se derivarán los demás'. ¿Es cierta esta afirmación de
Hartmann, aplicada para el Derecho, y más aún para el Derecho Penal?
La dificultad está en que el desarrollo de la acción entre acto pre-
paratorio y tentativa inidónea falla por el necesario del límite de la No lo es del todo, de acuerdo a nuestra idea original ya antes desa-
rrollada. En primer lugar, el ámbito de la moral es más amplio que
propia estructura En palabras de Hirsch, "el injusto para Kauftnann
el del Derecho, ya que no sólo contempla los comportamientos inte•
sólo se extiende a la tentativa acabada y el resultado es una condición
rindíviduales y las relaciones sociales, sino también el comportamiento
objetiva de punibilidad. Si el autor cree haber hecho todo lo necesario
para la realización de su plan, se da el injusto de su acción. En nada S H1RSCH, Hans Joachim, Los conceptos de desvelar de acción y desvelar de
cambia esto la producción del resultado. En otros términos, la acción, resultado o sobre el astado de cosas, en Obras completas cit., 2003, t. 111, ps. 238
que es el objeto del mandato de las normas, no excede el ámbito de Y SS.
6 HARTMANN, Nicolai, Edith, 2' cd., 1935,
la tentativa acabada inidónea y e/ injusto de la acción no comprende ps. 79 y ss., también en 228 y SS.,
al resultado. La norma —sigue diciendo Hirsch— tiene por objeto la 4' ed., 1962, ps. 251, 261, 266 y ss., citado por H1RSCH, Los conceptos de desvelar
resolución activa ya que desde de acción... cit.,p. 240.
el momento en que el autor cree haber ? El tema de la ética y el Derecho ha sido tratado por autores varios. En este
hecho todo lo necesario para la consecución del resultado, el ulterior caso ponemos a consideración algunas obras que hemos consultado, además de las
generales sobre Kant. RICKEN, E, Allgemeine &kik, Verlag W. Kohlhammer GMBH,
3 ZIELINSRI, Stutgart-Berlin-Káln-Mainza, 1983; HOPEE y RANT, Biblioteca de Filosa& cit.;
Handlungs-und Erfelgsztinvert..,
KRATSCH, ob cit., p. 91. pis. 127 y 130, todo citado por BRIEKORN, Norbert, Filosofte del Derecho, Herder, Barcelona, 1993; R1CK-EN, F.,
4 KAUFMANN y WELZEL, Ética general, Herder, Barcelona, 1987; KAUFMANN, Filosa& del Derecho cit.;
Penschrut, p. 403. DIEZ-PICAZO, Luis, Experiencia jurídica y teoría del Derecho, Ariel, Madrid, 1973;
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Filosofo del Derecho, Porrúa, México, 1972.
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Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
estrictamente individual. El Derecho no regula la totalidad de las re-
laciones sociales contempladas por la moral, sino solamente alguna o es inevitable, si bien no se funda en principios empíricos. Pero en el
algunas de ellas, cuya ordenación considera necesaria desde el punto concepto de una voluntad ya está contenido el concepto de causalidad,
de la convivencia pacíficas. Esto significa que en y, por ende, en el de una voluntad pura está el concepto de una cau-
el Derecho entra a
jugar la coacción, por una parte, y por otra, al Derecho no le interesa salidad de la libertad"12 .
la forma en que se cumple con la norma. Ya Kant había visto el Hirsch, en referencia a Hartmann, afirma que la consecuencia para
problema en los el Derecho no es válida habida cuenta de que se trata de un problema
Fundamentos de la Metafísica de las costumbres, en
el sentido de que, en el ejemplo dado de quien da limosna para poder moral y no del Derecho. El olvido del principio del hecho es claro,
llegar a salvarse en la otra vida, según su religión, no cumplía un acto confundiendo, para nuestro criterio, ámbitos del saber y traspolando
ético, ya que éste vale per se, esto es, la intención es lo que vale. de otras ciencias principios que no se corresponden. Es pues un pro-
Sólo la adhesión al deber o al imperativo hace de su acto un acto blema de método.
ético. En cambio al Derecho le interesa su cumplimiento, importando Volvamos al punto de la ética y la moral. Es cierto que para la
poco cuál es la actitud interna, y más aún si el cumplimiento es por valoración moral alcanza con la parte internar el contenido de la vo-
razones totalmente utilitaristas9. En este sentido hay que diferenciar luntad del sujeto. Pero no sucede de la misma forma en el Derecho,
el imperativo hipotético del categórico. En el primero, la acción es en donde debe tomarse como punto de partida el hecho externo como
necesaria como medio para alcanzar algún fin y está condicionada a manifestación de la voluntad, esto es, la manifestación externa de la
la meta del autor. Si el sujeto está enfermo y quiere sanar debe seguir voluntad. Si como se ha sostenido lo que se protege son los bienes
las prescripciones médicas. En cambio, el imperativo categórico rige jurídicos, aun en el sentido antes explicitado, mediante el castigo de
de manera incondicionada y es el criterio de las máximas que son las
la lesión o la puesta en peligro, la acción es fundamental. El Derecho
últimas metas subjetivas del actuante1 °. Pero el imperativo categórico "por el contrario, no tiene la misión de imponer la convicción moral
hace al acto ético, y en última instancia, puede llegar a servir tomo de la población: cualquier concepción subjetivista significa, por con-
límite al acto del Estado, pero nunca como base del Derecho y menos siguiente, un desplazamiento ilícito del acento del Derecho Penar3.
del Derecho Penal.
Ahora bien, como se Puede ver, las críticas no sólo provienen de
Es que como ya lo hemos afirmado, el Derecho se "orienta hacia las posiciones contrarias al pensamiento de Welzel, sino de las propias
la libertad externa en perspectiva social, los aspectos internos, como filas de la escuela. Es más, se pone en duda si la llamada escuela de
las necesidades y los intereses sólo poseen relevancia jurídica si se' Bonn estaría representada por el pensamiento de Kaufmann y sus se-
traducen en la acción y se expresan en la libertad externa". Vale la guidores. Se ha sostenido de manera enfática que "no por casualidad,
pena volver a Kant y su concepto de acción libre. Afirma en la Crítica de los siete discipulos que salieron de la escuela de Bonn de Welzel,
de la razón práctica de una manera precisa que "La realidad objetiva sólo uno ha seguido la dirección aquí criticada"".
de una voluntad pura, o lo que es 'lo mismo, de una razón pura práctica, Es que el propio Welzel, y desde nuestra perspectiva con razón,
es dada a priori en la ley moral mediante un hecho, por decirlo así, había sostenido que la teoría de final habla buscado demostrar, y bien
ya que así puede llamarse una determinación de la voluntad la cual
12 KANT, Immanuel, Crítica de la razón práctica, edición bilingüe. Fondo de
8 DÍEZ-PICAZO, ob. oit., ps. 51/52.
Cultura Etonómica, Universidad Nacional Autónoma de México, Universidad Autó-
9 Véase en este sentido RICKEN, ob. cii, ps. 90 y ss. noma Metropolitana, trad. de Dulce Maria Granja Castro, revisada por Meter Storandt,
I° KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitien
'I HUFFE, ob. cit., p. 199.
cit., B 3644. México, 2005, p. 65.
HIRSCH, ob. cit., t. ID, p. 241.
HIRSCH, ab. cit., t. 111, ps. 242/243.
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LOS FUNDAMENTOS DEI. DERECHO PENAL LIBERAL

que lo hizo, que la mera causación de un resultado no podía explicar tencia de las cosas en cuanto es determinable en el tiempo y, por ende,
"lo injusto" o "lo ilícito", sino que era necesario que concurriera una como fenómenos, en oposición a la causalidad de éstas como cosas en
actividad voluntaria que pudiera establecer una relación entre la persona sí. Ahora bien, si se toman las determinaciones de la existencia de las
y el resultado. Ya nos hemos referido a este tema, afirmando que cosas en el tiempo como determinaciones de las cosas en sí mismas lo
Welzel se dio cuenta que la imputación por la mera causalidad no era cual es el modo de representación más usual, la necesidad en la relación
viable, si el centro de la imputación era la persona física's. Por eso causal no puede unirse de ninguna manera con la libertad, sino que son
es coherente su afirmación de que la mera lesión al bien jurídico, el opuestas contradictoriamente la una con la otra. Porque de la primera se
desvalor del resultado, adquiere significación penal sólo en el marco sigue que todo evento y, por ende, también toda acción que sucede en
de una acción personalmente antijurídica, "El desvalor personal de la un momento dado, están condicionados necesariamente por lo que ocu-
acción es el desvalor general de todos los delitos en el Derecho Penal. rrió en el tiempo precedente. Ahora bien, como el tiempo pasado no está
El desvalor sobre el estado de cosas (el bien jurídico lesionado o ya en mi poder, toda acción que yo realizo tiene que ser necesaria según
puesto en peligro) es un momento carente de independencia en muchos fundamentos determinantes que no están en mi poder, es decir, que
delitos. El desvalor sobre el estado de las cosas puede faltar en el en el momento en que actúo nunca soy libre [...1 Así pues, si se quiere
caso concreto, sin que falte el desvalor de una acción, por ejemplo atribuir la libertad a un ser cuya existencia está determinada en el tiem-
en la tentativa inidónea"I 6. Lo que quería significar Welzel era que el
po, no se puede sustraer a este ser, al menos desde este punto de vista,
desvalor sobre el estado de las cosas forma parte del desvalor de la de la ley de la necesidad natural a la cual están sujetos todos los eventos
acción. El resultado comprendido por la voluntad pertenece a la acción. de su existencia y, por tanto, también sus acciones, pues esto sería tanto
Mientras la acción consista en un suceso conducido por la voluntad, como abandonarlo al ciego azar; pero como esta ley concierne inevi-
es una manifestación de la voluntad que se objetiviza. La parte objetiva tablemente a toda causalidad de las cosas en cuanto existencia. deter-
de la acción delictiva es la objetivación de la voluntad en un hecho minable en el tiempo, se sigue que, si ése fuera el modo como hubiera
externo. Welzel afirmaba, desde esta perspectiva, que el desvelo': sobre de representarse también la existencia de esas cosas en sí mismas, la
el estado de cosas forma parte del desvalor de acción. "La acción es libertad tendría que ser desechada como un concepto vano e imposible.
una unidad de momentos objetivos y subjetivos". Y más adelante afirma Por lo tanto, si se quiere aún salvar la libertad, no queda otro medio que
que "el delito no es simplemente voluntad malvada, sino la voluntad atribuir la existencia de una cosa en cuanto determinable en el tiempo y,
malvada realizada en un hecho"I 7. por lo tanto, también la causalidad según la ley de la necesidad natural
Nuevamente detengámonos un momento en esta expresión: "La sólo al fenómeno, pero la libertad ese mismo ser considerado como cosa
parte objetiva de la acción delictiva es la objetivización de la voluntad en sí". Y agrega en un ejemplo de nuestra materia: "Si de un hombre
en un hecho externo". Qué significa esta expresión; es más, qué se quie- que ha cometido un hurto digo que esta acción, según la ley natural de
re decir con la expresión: la acción. delictiva es la voluntad objetivada. la causalidad, por los fundamentos determinantes del tiempo prece-
Dice Kant que "el concepto de la causalidad como necesidad natural, dente, es una consecuencia necesaria, esto significa que imposible que
a diferencia de la causalidad como libertad, se refiere sólo a la exis- no hubiera tenido lugar, ¿cómo puede entonces el enjuiciamiento según
la ley moral introducir aqui un cambio y suponer que la acción podía ser
15 DONNA, en Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad cit., omitida porque la ley dice que debía hacerlo? En otras palabras, ¿cómo
85 y as. ps.
puede llamarse totalmente libre a un hombre que, en el mismo momento
WELZEL, Das deutsche Sirafrecht cit., p. 62, citado por HIRSCH, ob, cit.,
p. 235.
HIRSCH, ob. cit., p. 236. 18 KANT, ob. dl., p. 114.

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Los FUNDAMENTOS DIU. DERECHO PENAL LIBERAL

y respecto de la misma acción está a la vez sometido a una necesidad
natural inevitable?" Kant explica el problema, tal como lo vemos, Visto el problema desde nuestra posición, esto es, la imputación a
pero deja claro que la causalidad natural tiene sus propias leyes, pero la libertad, no existe un desacople entre el desvalor de acción y de
que desde la conciencia y desde el propio sujeto se puede dominar, resultado, ya que el segundo es la consecuencia del primero, esto es,
de modo que la parte que no es dominable, esto es el azar, queda parte de la acción. La división es inexistente en el sentido de que el
fuera de la imputación al sujeto desde cualquier perspectiva. Y concluye delito es el desvalor de acción y desvalor de resultado, como regla
Kant que "la necesidad natural, la cual no puede coexistir con la libertad general. Tomar casos de excepción y convertirlos en la regla, esto es,
del sujeto, sólo implica las determinaciones de una cosa que está so- excluir el resultado de la acción, es un error metodológico del subje-
metida a condiciones del tiempo y, por lo tanto, sólo las determina- tivismo extremo, por una parte; óntico, por la otra, y finalmente, aun
ciones del sujeto que actúa considerado como fenómeno, y que en- desde lo normativo, ya que la estructura de los tipos penales contradice
tonces, en este sentido, los fundamentos determinantes de todas sus la tesis expuesta por ese sector.
acciones se encuentran en lo que pertenece al tiempo pasado y no Como hemos visto a la teoría de Kaufmann y de sus seguidores,
está ya más en su poder (dentro de lo cual también hay que contar, en este sentido, se le pueden hacer varias observaciones, que no co-
como fenómenos, sus 'acciones ya realizadas y el carácter de él, que rresponden todas en este lugar de la fundamentación, sino que serán
mediante estas acciones puede ser determinado a sus propios ojos). vistas más tarde, en el tomo II, y más concretamente en el problema
Pero el mismo sujeto quien, por ola parte, tiene conciencia de sí mismo del injusto. A manera de síntesis se puede afirmar que, además de
como cosa en sí, considera también su existencia en tanto que no está los problemas en la construcción de la norma como tal, la teoría de
sometida a las condiciones del tiempo, pero a sí mismo se considera Kaufrnann se basó en la idea de que sólo se tenía en cuenta, a los
sólo como determinable por leyes
que él se da a si mismo mediante efectos del reproche, la decisión del autor, por lo menos en el ámbito
razón, y en ésta su existencia nada es para él anterior a la determinación del delito doloso, basado en el mandato normativa En consecuencia,
de su voluntad, sino que toda acción, y en general todo cambio de como bien dicaHirsch, el homicidio sería un asesinato sin muertos?*
determinación de su existencia según el sentido interno e incluso toda La construcción de Kaufmann se estructura con la idea de que los
la sucesión de su existencia como ser sensible no deben ser conside- elementos del desvalor del resultado surgen de necesidades de tipo
radas en la conciencia de su existencia inteligible sino como una con- sociopsicológicas, por lo que elementos particulares del desvalor del
secuencia de su causalidad como floran en°, resultado surgen exclusivamente desde la parte interna del sujeto. Y
y nunca como su funda-
mento determinante. Ahora bien, desde este punto de vista, el ser ra- esta idea .no parece ser exacta, ya que la subjetivización borra toda
cional puede decir justamente de toda acción realizada contra la ley, que posibilidad de valoración externa.
él habría podido no hacerla, aun cuando esta acción, como fenómeno, En concreto, es más que claro que el contenido del injusto no es
esté determinada suficientemente en el pasado y, como tal, sea inevi- igual en el caso de que se alcance el resultado al que el autor intentaba
tablemente necesaria; porque esa acción, con todo el pasado que la de- llegar, de si, por el contrario, no puede hacerlo. No se entiende que
termina, pertenece a un único fenómeno de su carácter que él se da si la base de la cuestión es la manifestación de la voluntad, en el caso
a sí mismo y según el cual se atribuye a sí mismo como causa inde- de la posición de Welzel-Birsch y aun otros autores como Jescheck-
pendiente de toda sensibilidad, la causalidad de aquellos fenómenor°. Weigend y el propio Roxin, como expresión de la voluntad, el no
alcanzar la meta que se propone, por razones ajenas al plan previsto,
20
ICANT, ob. cit., ps. 114/115. es sin duda un fracaso que se debe a su falta de cálculo o de previsión,
KANT, ob. cit., p. 117.

21 IIIRSCH, ob. cit., p. 239.

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LOS'FLINDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

que no es lo mismo que el hacer "responsable" al azar o a la causalidad.
Es que, cuando el autor no ha podido dominar el curso causal en terminado y bien, que un examen no terminado pero con la creencia
sus
manos, el resultado deja de ser obra de su libertad, de modo que no de la persona de que silo ha terminado y bien. Esto último está en
se puede equiparar la situación, ni moral, ni social, ni jurídicamente. la mente del sujeto y es irrelevante a los efectos de la nota final".
Adviértase que éste era el problema inicial de la teoría de la imputación El tema había sido observado por Roxin, quien había definido su
objetiva en Larenz, de modo que siempre e/ resultado está ligado a concepto de acción afirmando que "acción es todo lo que se puede
la acción, pero no como algo independiente. atribuir a un ser humano como centro anímico-espiritual de acción"
24.
El otro argumento que emplea la teoría monista-subjetiva es que Roxin, coherente con esta posición, va a sostener que "la frase de que
el resultado depende de la casualidad, del sólo se pueden prohibir acciones y no resultados sólo es correcta en
azar. En base a esta idea,
se afirma que las normas de determinación no deben prohibir ni mandar cuanto a que los resultados no se pueden prohibir independientemente
resultados que son provocados por el azar. Sin embargo, esta afirmación de las acciones humanas y tampoco como consecuencias solamente
no es decisiva ni cierta. En términos muy sencillos, se podría ejem- casuales e incalculables de aquélla, pues no tiene sentido querer prohi-
plificar de la siguiente manera: cuando alguien en un partido de fútbol, bir fenómenos naturales o acontecimientos inevitables. Por tanto, en
básquet o cualquier deporte yerra un tanto en la portería contraria, a Derecho Penal no hay injusto del resultado sin injusto de la acción;
nadie se le ocurre pensar que es obra del azar, sino de la incapacidad pero perfectamente se pueden prohibir resultados que supongan rea-.
lizaciones.planificadas de acciones punibles o la consecuencia adecuada
del jugador para definir o a su falta de previsión, en cuanto no tuvo
en cuenta cienos hechos, como que había defensores contrarios, que de infracciones del cuidado debido"26.
apuntó mal, que había viento en contra o a favor o que directamente Frisa plantea, desde el punto de vista del funcionalismo y de la
no es apto para el juego. El azar es en imputación objetiva, las razones por las cuales debe admitirse el re-
la mayoría de los casos un
tema que, inclusive estadísticamente, es menor. Cuando un sujeto dis- sultado dentro de su posición. Sólo a modo de ejemplos extraemos
para sobre otro y acierta, el resultado no es casual sino que se puede algunos párrafos de la obra antes citada. Cuando habla de la pena y
afirmar que es un acto dominado por el autor. Se trata del resultado el injusto afirma: "Sobre la base de tal entendimiento de la pena —que
querido o, como afirma Hirsch, el que cabía esperar o con el que por naturalmente no excluiría otros aspectos— el injusto incrementado sólo
lo menos había que contar. Es la concreción del resultado querido, sirve como criterio adecuado a la concentración de la intervención
luego, es obra de su voluntad. A la inversa, el hecho tentado puede penal si en el caso de injusto incrementado esta misión fundamental
ser obra de la casualidad en caso de que un tercero salve a la víctima, de la pena hiciere aparecer su empleo como especialmente urgente o
razonable"26
pero aun así, eso no es obra de la casualidad, sino de la falta de . Y más adelante: "el aumento del injusto por la producción
previsión del autor o, al decir de Hirsch, "que el autor no ha empleado del resultado, sobre la base de nuestro actual entendimiento del fin
suficiente energía y precaución como para contrarrestar los factores
contrarios..." De modo que "no puede hablarse de que la culpabilidad 23 HIRSCH, ob. Cit.
24 ROXIN, oh. cit., t. 1, p. 252.
en general no va más allá de la tentativa acabada (desde el punto de 25 ROM, ob. cit„ t. I, p,324; en
vista subjetivo). Antes bien, la producción del resultado constituye la ob. cit., t. r, igual sentido MAURACH, GOSSEL y ZIFF,
p. 517; TRIFFTERER, ob, cit., p. 51; ZAFFARONI; ALAGIA y SLOKER,
obra querida y regida por el autor, que le es por ello reproaable"
22. ob. cit., ps. 381 y ss.; JESCHECK y WE1GEND, ob. cit., § 26 y SS.; KUHL, Jristian,
Con un ejemplo sencillo se entiende mejor: no es lo mismo un examen Strafrecht Allgemeiner Ten,
2.Auflage, Verlag Vahlen, Manchen, 1997, ps. 16 y SS.;
FREUND, ob. cit., § 2, nm. 52 y ss. Desde la perspectiva del funcionalismo véase
FRISCH, W., Comportamiento típico
22 HIRSCH, ob. cit., p. 240. drid, 2004, ps. 537 y as.
e imputación del resultado, Marcial Pons, Ma-
26 FRISCH, Comportamiento... cit., p. 546.
, 252

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Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
de la intervención penal, no sólo no constituye una aclaración suficiente
de la concentración del empleo de la pena (o en su caso de su agra- servicio de la idea de circunscribir la intervención penal a hechos que
vación). La tesis del 'incremento del injusto por la producción del perturben especialmente la paz jurídica y sean idóneos para demostrar
lo disvalioso de la conducta. Pues el que determinado comportamiento,
resultado' desempeña un mero papel intermedio, del que siempre cabe
prescindir también se puede —y desde luego se debe— en seguida pre- debido a la realización de determinado resultado, tenga eficacia per-
guntar hasta qué punto el resultado producido, o determinadas conse- turbadora de la paz jurídica, o el que el resultado producido sea idóneo
cuencias de la conducta, influyen en la necesidad de imposición de para ejemplificar lo disvalioso de la conducta, no se determina en
una pena (o la hacen evidente) cuyo fin sea eliminar las consecuencias principio conforme a las reglas de una lógica de causa-efecto exenta
psicológico-sociales del hecho, reforzar la pretensión de validez de la de dudas; sino que se rige por las máximas con arreglo a la cuales
norma, protegiendo así para el futuro a los bienes jurídicos frente a juzgamos en general la producción de determinadas consecuencias en
determinados delitos lo más eficazmente posible" el concreto ámbito de la vida"30.
23. Frisch vuelve sobre
ID idea expresando: "En las consecuencia del hecho se hace perceptible Volviendo a nuestro argumento base, una acción real no tiene una
para muchos la conduela defectuosa del autor que por lo general sólo explicación sólo desde un punto de vista subjetivo, por lo menos para
lo sería para pocos; con ellas, en lugar de una fugaz conducta indebida, el Derecho, sino que debe transformar a la realidad a los efectos de
surge un estado indeseado más o menos duradero; piénsese en la muerte que colisione con otra conducta de un tercero. El resultado, como bien
de una persona, en la causación de una lesión duradera, etcétera. Por afirma Efirsch, es el criterio de delimitación para determinar el con-
lo tanto, también el efecto perturbador de la paz jurídica del hecho tenido de lo injusto, lo que lleva a que la tentativa sea algo distinto
con consecuencias suele ser notablemente superior que el del hecho del delito consumado, no sólo desde lo legal, sino desde lo óntico31.
sin consecuencias, e igualmente el cuestionamiento de la norma en No es verdad como dato óntico ni normativo que sea lo mismo De
tal caso llega a ser más claro y su efecto más acusado" Gaulle muerto que vivo, existe sin duda en este último caso un mayor
23. Cuando se desvalor de la acción.
refiere a la producción del resultado o aspectos-
de evidenciar la norma
afirma: "El empleo de la pena no sólo sirve para contrarrestar la in- Estamos en condiciones de afirmar que no es verdad que la norma
fracción y sus efectos, sino que se apoya en los esfuerzos de afianzar prohiba, tal como lo ha sostenido Kaufmann, la tentativa acabada ba-
la lealtad a la norma, de hacer comprensibles los contenidos normativos, sado en la idea de que el resto es obra del azar y, por ende, ya sale
de poner de manifiesto lo razonable de determinadas normas; en una de la esfera de dominio del autor. Esto, como se ha demostrado, es
palabra: de desplegar efectos de pedagogía social. También desde este una verdad a medias, en el sentido de que si el resultado escapa al
punto de vista es ostensiblemente significativo el requisito de resultado: control del autor, no podrá serle imputado. Es sin duda un resabio de
concentra lo obvio de la inquebrantabilidad de determinadas normas la responsabilidad objetiva. No hay duda de que el resultado es parte
de conducta (infringida) en los casos en que se pone de manifiesto de una prohibición que el autor ha realizado voluntariamente. Por ende, •
lo disvalioso de manera especialmente gráfica, con las consecuencias se trata del desvalor de acción que se prolonga hasta el resultado,
dei hecho, evidenciando así especialmente el sentido de las exigencias como obra del autor mismo32.
jurídicas de conducta'''. Y por último parece más que claro el siguiente El problema de la teoría de las normas, en el sentido dado por la
párrr fo: "...la exigencia de resultado imputable producido se halla al teoría monista-subjetiva, es que de una estructura, en principio, se
4 FRISCH, ob, cit., p. 546.
4 FRISCH, ob. cit, 30 FRISCH, ob, cit., p. 580.
p, 547.
" FRISCH, ob. cit., jis. 548/549. '1 HIRSCH, ob. III, ps. 246 y ss.
HIRSCH, ob, cit., t. III, jis. 245 y ss.
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EDGARDO ALBERTO DONNA

LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
extraen consecuencias que no son lógicas ni razonables. Se podría
afirmar que el concepto material de la norma se estructuró pensando trata de un injusto culpable, ya que como se ha visto el Estado de
en las consecuencias, que estaban consideradas de antemano, de manera Derecho protege bienes jurídicos. En este punto hace su entrada el
que se adecuó el concepto de la norma a la idea prefijada que se tenía resultado como forma desvaliosa. Es cierto, sin duda, que la prohibición
a los fines de excluir el resultado del injusto. se dirige a la acción voluntaria de una persona. El injusto, en este
En síntesis, y para los efectos del delito doloso, se debe afirmar caso, es mediato, a diferencia del injusto inmediato, como forma vo-
que en la concepción de Kaufmann el equívoco consiste en el propio luntaria. La vinculación entre ambos está dada por la previsibilidad
concepto de acción. La acción como objeto de la prohibición es la objetiva y su conexión con la infracción del deber objetivo de cuidado36.
realización de Contrariamente a los tipos dolosos, en los cuales el desvalor de
la voluntad del sujeto. Por ende, la acción consumada
en los delitos dolosos de resultado abarca el resultado querido. Insis- resultado está comprendido de la manera antes dicha, existe en el tipo
timos en que el resultado pertenece a la voluntad que dirige la acción". imprudente de resultado una acción desvaliosa, que consiste en la ac-
Por último, conviene citar a teschek-Weigend cuando afirman, re- ción desarrollada violando el deber de cuidado y la previsibilidad ob-
firiéndose a la teoría en cuestión: "Sin embargo, esta postura subjetiva jetiva, de modo que el desvalor de resultado aparece como una segunda
de carácter ~nista resulta rechazable. El injusto no sólo consiste en exigencia del injusto. En un Derecho Penal del hecho no se trata so-
la rebelión contra el mandato normativo, sino que también reside en lamente de una acción imprudente sino del resultado producido por
la producción del dafio social que el ofendido y la comunidad sufren ella, cuya finalidad es lo que busca el ordenamiento jurídico".
a través del hecho, y que debe ser evitado a través de la prescripción El desvalor de resultado se asienta en la acción imprudente, como
de la norma. Pero también político-criminalmente la segregación del injusto mediato previsible, en palabras de Hirsch, y esto es lo que se
ámbito del injusto del desvalor del resultado conduciría a resultados le imputa al autor, es algo más que evidente38.
insatisfactorios. De este modo, en el hecho doloso deberían ser asi- Tampoco se puede hablar en este caso del azar como una forma
milados la tentativa acabada y su consumación, y en el delito impru- constitutiva del resultado. Obsérvese que en el ordenamiento legal, si
dente debería estar penalizado todo comportamiento contrario al deber el resultado deja de producirse por obra del azar, la imputación no se
de cuidado"". realizará, ya que el ordenamiento jurídico no reprocha la sola violación
del deber de cuidado. De este modo se puede afirmar de manera ca-
EL El delito imprudente tegórica que lo que se valora de manera negativa por el orden jurídico
no es solamente la acción realizada, sino que también se toma en
El tema del desvalor de acción y desvalor del resultado debe ana- consideración lo que el autor ha ocasionado mediante dicha acción de
lizarse, aunque sea sucintamente, en el delito imprudente. Más allá de un modo previsible. Esto no afecta solamente la medida de lo injusto,
cualquier consideración que se haga al tratar el tipo de la imprudencia, sino también al alcance de la culpabilidad, esto es, el poder individual
es claro que el objeto de la prohibición es la falta de cuidado debido de evitación, La culpabilidad no se agota, en efecto, con la comisión
en la acción35. Por ende, el resultado, en los tipos penales imprudentes
culpable de la acción (voluntaria) contraria a la norma, sino que se
de resultado, es un efecto de la acción antijurídica (debido a la falta extiende al injusto mediato".
del cuidado debido). Pero no hay duda que el delito imprudente se

33
HIRSCH, carta dirigida a quien escribe, del 14-3-2006. HIRSCH, ob. eh,, t, III, p. 251.
34
JESCHECK y WEIGEND, ob. cit., pa. 256/257. 32 HIRSCH, ob. cit., t. Fil, p. 252.
35 Carta antes citada.
3B HIRSCH, ob. cit., t. 111, p. 252.

39 HIRSCH, db. cit., t. RI, p. 253.

256

257
 CAPÍTULO IX

LA PENA

SUbdARIO: I. El problema de la fundamentación de la pena. U. El fundamento obligatorio

de las sanciones. 111. El fundamento real de las sanciones jurídico-penales. DT. El
fundamento de conocimiento de las sanciones jurídico-penales. V. El fundamento
jurídico de las sanciones. penales. 1. Introducción al tema. 2. Las teorías de la
prevención especial. a) La prevención especial en Grecia. b) La Edad Media. c) La
Ilustración. d) El nacionalsocialismo. e) A modo de síntesis. O Las teorías de la
prevención especial en la modernidad. 1°) Análisis general. 25 La prevención
especial en Franz von Liszt El llamado "Programa de Marburgo". 3°) Críticas a la
teoría de la prevención especial. 3. Las teorías de la prevención general. a) Análisis
general. b) La prevención general en Paul Johann Anselm Ritter van Feuerbach. c)
Las críticas a la llamada prevención general negativa. 4. La teoría de la prevención
general positiva. a) Roxin. b) Jakobs. 5. Las llamadas teorías de la retribución en
Kant y Hegel. a) Kant. b) Hegel. 6. La fundamentación de la pena desde nuestra
concepción. a) Los fundamentos de la pena. b) La pena como el restablecimiento
del Derecho, c) Pena, bien jurídico y autonomía. el) Pena y prevención. e) La pena
de muerte. t) La pena y el Estado de Derecho. La pena como imperativo. Consecuen-
cias últimas.

I. El problema de la fundamentación de la pena'

Tal como figura en la nota a pie de página, el tema lo hemos

tratado de manera bastante amplia en Teoría del delito y de la pena,

GOSSEL. Karl Reina, Ober die Bedeutung des Irrtums im Strafrecht, Duncher
§ Humblot/BerIbi, 1974, ps. 32 y sr. En español puede consultarse además, Esencia
y fundamentación de las sanciones penales, en Estudios jurídicos :abre la Reforma
Penal, Córdoba, 1987, ps. 87 y ss.; DONÑA, Tea*: del delito y de la pena cit., t. 1,
§ 1 y ss.

259
•
ht.

EDGARDO ALBERTO DONNA

Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LEIERAL

en la cual habíamos dado cinco fundamentos de la pena, que siguen
vigentes y a los cuales remitimos a los efectos concretos.
Derecho, es decir, que el Estado esté sujeto a la ley2
. Significa que
Es obvio que debe saberse las razones de la pena, dentro del sistema el Estado debe estar dentro del orden normativo "con arreglo a normas
penal, y más aún, en esta primera parte que habla sobre los fundamentos previas, generales, claras, precisas, no contradictorias con aquellos su-
del Derecho Penal. Como debe haber una coherencia en esta primera Puestos apriorísticos sobre los que se construye el Estado, normas que
parte, siguiendo lo que estamos explicitando, y corno algunas de las forman el núcleo y la justificación de la totalidad del orden jurídico,
ideas vertidas en el libro antes citado siguen vigentes salvo algunas y que son los supuestos para el despliegue vital individualista burgués"
variantes, sólo nos hemos de detener aquí en algunos de 3.
los funda- Sólo insistiremos en que el Estado tiene un fin jurídico que está más
mentos antes citados. En los restantes no hemos de entrar porque serán allá de su voluntad. Este fin, como bien decía Kant, consiste "en los
vistos más adelante, en especial cuando tratemos el principio de le- principios a priori de la libertad del hombre, de la igualdad del súbdito,
galidad, y otros han sido vistos en la fundamentación del Derecho, en de la autonomía del ciudadano, principios que no son tanto leyes dadas
el Capítulo III de esta obra.
En síntesis, de los por el Estado ya instituido, sino condición para adaptar el Estado a
cinco fundamentos de las sanciones jurídico. los puros principios de fa razón'''.
penales, hemos de quedarnos en el que se llamó el fundamento final
o teleológico, que en este caso hemos de denominarlo de distinta forma. Hl. El fundamento real de las sanciones jurídico-penales
Entendemos que debe ser
llamado simplemente fundamento de derecho
de las sanciones penales. Los restantes no sufren modificación, sino Si bien en este punto remitimos al texto mencionados, no hay duda
que, como se ha visto, el llamado fundamento jurídico se ha ampliado que se debe seguir afirmando que estamos frente al Derecho Penal de
en tratamiento de lo que debe entenderse por Derecho y su base hecho. Y el hecho debe ser real, en el sentido de que se trata de una
cional. ra-
El fundamento obligatorio de las sanciones se verá en detalle acción voluntaria que se encuentra en el espacio y en el tiempo, que
cuando se trate el principio de colisiona con otro ámbito de libertad, también situado en esas dimen-
deducen. legalidad y las garantías que de él se
siones. Luego, ni los pensamientos, ni la forma de ser de una persona,
Queda en pie, casi sin modificación, el fundamento real y el de ni su raza, ni su etnia, ni su religión permiten la aplicación de una
conocimiento, sobre los cuales creemos no ha habido variantes, salvo sanción. En este punto el artículo 19 de la Constitución Nacional y
fallos de la Corte que los tratados de derechos humanos exigen el Derecho Penal del hecho.
hemos de explicitar en esta parte.
En general se ha sostenido que sólo la acción externa del hombre
U. El que encuadre o encaje en los tipos penales previamente dictados por
fundamento obligatorio de las sanciones
la ley es la única base real para la aplicación de cualquier sanción
Ya se explicó que la única posibilidad de aplicar una pena es que penal. Luego, debe descartarse la peligrosidad como fundamento de
la amenaza de sanción esté deseripta en la ley penal y ésta debe haber las sanciones penales. Si bien se ha analizado este punto y creemos
sido
dictada por el Congreso de la Nación de acuerdo a lo establecido
2 Véase DONNA,
en la Constitución Nacional, antes del hecho que sirve de base a la Derecho Penal Parte especial cit.,t.III, Delitos contra la Adral-
nistracMn Pública; además DONNA, Edgardo A.,
aplicación de la sanción, principio éste que no admite excepción alguna. El concepto de autor, en Dogmática
y ley penal. Libro homenaje a Enrique Éacigalupo,
En la situación actual ' GARCÍA PELAYO, Manuel R„
Marcial Pons, Madrid, 2004, 1. I.
se exige que el Estado que decide tener un Derecho Constitucional Comparado, Revista
catálogo de sanciones tenga a su vez una conformación de acuerdo a de Occidente, Madrid, 1961, p. / 58.
la Constitución, esto es lo que 4 ICANT, Immanuel,
por GARCÍA MAYO, 06. Yom Verldittnis der Theorie sur Praxis ira. Staatrecht, cit.
se ha dado en llamar el Estado de eh., p. 1 58.
260 DONNA, Teoría del delito y de la pena cit., 1.
1.

26!
 EDGARDO ALBERTO DONNA
LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

que con argumentos convincentes, en especial cuando hemos tratado

la teoría de Lombroso y el positivismo italiano, tan ligado a la doctrina breves palabras, la verdad real es la que debe ser averiguada en el
del nacionalsocialismo, la nueva amenaza, en este sentido, es reem- proceso, pero no lo debe ser a cualquier precio.
plazar la peligrosidad lombrosiana por la idea de la genética y sostener, Es claro que hay dos intereses contrapuestos: el del Estado y la
en consecuencia, que, ahora con base científica, se puede determinar víctima que buscan la sanción penal mediante la averiguación ilimitada
quién es o será delincuente y con ello adelantar la sanción, no como de la verdad, y por otra parte los principios del Estado de Derecho,
pena, sino como medida6. basados en la autonomía de la voluntad, que parte del principio irrenun-
Sin embargo, tanto científica como legalmente sólo el delito es ciable de que todo sujeto es inocente hasta que una sentencia formal diga
fundamento real de las sanciones penales. Esta afirmación descarta lo contrario, de modo que durante el proceso se exige que la persona sea
desde al principio que la peligrosidad sin delito pueda ser fundamento tratada como tal, salvaguardando los derechos fundamentales del ser
de aquéllas. humano6. Esta idea se deduce de las valoraciones que la Constitución ha
tomado en cuanto a considerar al sujeto físico como persona libre y
valorarla como centro del sistema jurídico. La autonomía de la voluntad
IV. El "lindamente de conocimiento exige que al sujeto se lo considere como un buen ciudadano en el sentido
de las sanciones jurtdico-penales7 jurídico, hasta que una sentencia judicial diga lo contrario.
Desde este punto de vista se entiende la afirmación de que se trata
El fundamento de conocimiento quiere decir que, junto al fundamen-
de un problema de ética social la idea por la cual el Estado no debe
to real, esto es, el hecho típico, es necesario para llegar a la sanción que
utilizar medios de prueba que hayan sido obtenidos ilegalmente, esto
exista un proceso lógico por el cual, de acuerdo a la prueba existente, se
es, violando la ley, y menos aún cuando se han violado los derechos
logre destruir el estado de inocencia de la persona imputada. Y la única
esenciales de la persona. El Estado y sus funcionarios están sujetos a
forma que el Estado de Derecho conoce es el proceso penal, rodeado de
La ley y no deben violentar la normativa jurídica en búsqueda de la
ciertas garantías mínimas que se encuentran no sólo en la ley procesal,
sino verdad, porque eso descalifica la base del Estado mismo.
en la Constitución Nacional yen los tratados de derechos humanos
que la Rep6blica Argentina ha reconocido como vigentes. La Corte Suprema de Justicia, como se dijo en el texto anteriormente
citarlo, ha intentado fijar una doctrina sobre este punto que ha tenido
No es éste tema de este libro, sino de un libro de Derecho Procesal, sus problemas. Es bueno citar, como normalmente se ha hecho, el
pero bien puede mantenerse la afirmación de que este proceso, que
puede derivar en la condena de. la persona imputada, tiene límites, de cit. También ROXIN, Claus, Sirafverfahrensrechl, § 24, y últimamente BOFILL, Jorge,
modo que de acuerdo a la teoría que hemos aceptado, esto es, de la Las prohibiciones de prueba en el proceso penal, en Revista de Derecho de la Uni-
prohibición de pruebas, viene a limitar la afirmación de algunos pro- versidad Católica de Yalparcdso. XII, 1988, ps. 225 y ss.
9 GOSSEL, La prueba ilícita en el proceso penal, en Revista de Derecho Penal,
cesal istas de que todo se pueda probar y de cualquier maneras. En N° 2001-1, Garantías constitucionales y nulidades procesales 1, ps. 27 y ss..; BAC1-
GALOPO, La significación de los derechos humanos en el moderno proceso penal,
6
Este tema ha sido trabajado por Romeo Casabona, desde la revista que dirige ibídem, ps. 9 y ss.; HASSEMER, Los derechos humanos ene! proceso penal, ibídem,
y en trabajos varios; GOSSEI„ ob. cit., ps. 60 y ss. ps. 195 y ss.; CAFFERATA NORES, Garantías y sistema constitucional, ibídem, ps.
'Véase Revista de Derecho Penal, N°2001-1 y 2001-2, 117 y ss. Además debe tenerse en cuenta el fallo "Barbará" de la sala 1 de la Cámara
y nulidades procesales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe. Coronaos constitucionales del Crimen de la Capital, cuyos fundamentos se encuentran en mi voto y en el del
8 juez Brunos!' («Barbará, Rodrigo slExención de prisión" del 10-11-2003). Luego la
Así parece surgir de las afirmaciones de VÉLEZ MARICONDE, Alfredo,
¿e Derecho Procesal Penal, 3' Tratado Casación, sala al, amplió la cuestión en el falla "Macchieraldo, Graciela María" del
ed., Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1982, t. II,
p. 198. En contra &base! en los artículos antes citados, Y 22-12-2004, con comentarios en Revista de Derecho Procesal Penal, N° 2005-1 y
en Esenciayffindamentación... 2005-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.
262
263
 EDGARDO ALBERTO Dolo,*
Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PaNAL LIBERAL
fallo "Montenegyo"o, en el cual se sostuvo que la prueba que se ha
incorporado al proceso de manera ilegal, no debe ser tomada como la estructura lógica del fundamento de conocimiento aquellas pruebas
elemento útil a los fines de la condena del imputado. igual rumbo se que han sido obtenidas de manera ilegal, en contra del principio esencial
siguió en el caso "Daray"II, en donde se afirmó que 'la detención de de inocencia. Luego, la sentencia que impone una pena, y de allí
un ciudadano sin que exista flagrancia o indicios de que sea responsable nuestro interés en el problema, debe haber sido en base a un proceso
de delito alguno, hace nulo el procedimiento y lo actuado en conse- en donde existan las garantías mínimas en el cual el descubrimiento
cuencia. Esa nulidad surge al haberse violado la regla del artículo 18 de la verdad real se asiente en prueba legítima. No es posible imponer
de la Constitución Nacional que requiere la existencia de una orden pena sin este recaudo mínimo.
de detención de la autoridad competente. Dicha orden no se suple cuan-
do la policía utiliza la facultad que tiene a los efectos de identificación
V. El fundamento jurídico de las sanciones penales
de las personas" (voto de los jueces Leven; Nazareno y Moliné).
Lo que la Corte Suprema de Justicia viene diciendo es que la prueba 1. Introducción al terna
ilegal no es apta para fundar la sentencia, esto es, no es viable en el Para introducir al lector en el problema de la pena y de su funda-
juicio lógico que se requiere para poder llegar a una condena. Esta
idea esencial está contenida en mentación, especialmente en este punto creemos necesario citar a Antón
los casos "Rayfors" (Fallos: 308:733),
"florentino" (Fallos: Oneca cuando afirmaba: "Que el Estado se atribuya el derecho de
305:1752). En el considerando 15 se expresa privar a sus súbditos de la vida, honor, libertad y patrimonio, es hecho
que "no es
posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconoci-
impresionante que desde tiempos antiguos preocupó a los pensadores. •
miento de las garantías constitucionales, aun cuando presten utilidad
¿Cómo se justifica este temible poder? ¿Para qué sirve la pena? Pero
para la investigación, pués ello compromete la buena administración
realmente, ¿es tan eficaz como se cree? Ha habido época de rotunda
de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito".
confianza en su virtud y con lógica simplista, al verla fracasar en la
En cuanto al tema de prohibición de pruebas, la Corte sostuvo que
repetición diaria del delito, se buscaba el remedio en la multiplicación
todo proceso penal debe ser tramitado de conformidad con una ley
de los rigores. Otras, extraordinariamente escépticas, hasta el punto
preexistente que al mismo tiempo faculte y limite al Estado en el
de acoger como consoladoras profecías los programas utópicos orien-
ejercicio de la coacción procesal, respetando las libertades individuales
tados a su desaparición13 . Mas en estas oscilaciones pendulares, ¿dónde
aseguradas por la Constitución Nacional. Un caso similar ha sido ana-
está el punto medio que permita pacífica y durable estabilización?'
lizado, esta vez en forma minoritaria, por la Corte de Justicial
2. Allí Para responder a esta cuestión se han dado, a mi juicio, dos res-
los doctores Belluscio, Petracchi y Boggiano afirmaron "Que es doc-
puestas, que son las que ven en la pena un problema de prevención
trina de la Corte que la persona que es sospechosa de un delito no
y miran hacia el futuro, y que se podría ver desde la idea de evitar
puede ser interrogada bajo juramento, ya que se la obliga a mentir, o
a declarar contra sí misma". que el autor de un hecho delictivo vuelva a violentar bienes jurídicos
o la norma que prohibe o manda conductas, llamada prevención es-
Lo esencial en todos estos fallos es que no se debe argumentar en
pecial, o la que busca que la sanción al que comete un injusto sirva
Fallos: 303:1938,
como ejemplo a la sociedad, para que sean las personas en general
las que eviten la contrariedad a las normas o el ataque a bienes jurídicos
CSJN, 22-12.94,0. 93.092, "Daray, Carlos A.", L. L.
a cargo del Dr. D'Albora, del 28-4-95, suplemento
12 El
el caso "Corola D'Auro, Ramiro Eduardo y otros s/Robo de automotor en 13 Obsérvese la cita que hace ANTÓN ONECA, José, Caminos boato la abolición
poblado y en banda", '0.79.XXIV, recurso de hecho de fecha 10-8-95. de la pena, 1899, Martínez Ruiz, Motín (La sociología criminal, p. 205),
14 ANTÓN ONECA, ob. cit., L TI, p. S.
264

265
 EDGARDO ALBERTO DONNA
LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

valiosos. Y, por otro lado, las posiciones que ven sólo el hecho en la
portante, porque la ubica como una tarea del Estado y le exige fines,
perspectiva del pasado e intentan explicar la pena desde esa perspectiva. tanto individuales como generales.
Se puede combinar ambos puntos, pero es importante entender los
fundamentos de esos puntos, si se quiere, extremos. Esta idea de prevención sumada a la de la responsabilidad se en-
cuentra en Aristóteles: "No basta con exhortar e incitar a las costumbres
2. Las teorías de/a prevención especialls generosas al que de suyo aficionado a lo bueno, hácele perseverar en
la virtud. Pero el vulgo no es apto para ser regido sino por temor, ni
Si la pena tiene fines se pueden agrupar a éstos, tal como se explicó, apartarse de lo malo sino por el castigo, porque buscan sus propios
en dos: prevención general y prevención especial. La prevención ge- deleites y las cosas de donde les pueden proceder y huyen de las
neral es la advertencia a todos a los efectos de que no delincan; es un contrarias pesadumbres. Los más de los hombres obedecen por fuerza
ejemplo para que todos los demás escarmienten en cabeza ajena; "la que por razón. Y más por castigos que por honestidad"19. Y agrega:
lección ofrecida por el Estado en la cátedra del cadalso o en la pantalla "Por esto les parece a algunos que os que hacen leyes convidar y
de los muros externos presidiales”I6. La prevención especial, en cam- exhortar a la virtud por causa de la misma honestidad, como cosa a
bio, es la actuación del Estado sobre el autor del hecho para que no la cual los buenos señaladamente obedecerán por lo que tienen de
vuelva a incurrir en el delito, ya sea mediante la readaptación al medio costumbre; pero a los fueren desobedientes y no bien inclinados se
social, ya sea colocándole en condiciones en donde no vuelva a dañar. les pongan penas y castigos, y a los que del todo fueren incurables
los echen de la tierra. Porque el bueno fuere y viviere conforme a la
a) La prevención especial en Grecia
honestidad dejará regirse por razón, pero el malo y amigo de vivir a
La idea de fines de la pena no es nueva. Ya en Grecia la pena fue su apetito como bestias, sea castigado con la pena [...] Pues suelen
vista como un instrumento de pedagogía colectiva y de reforma del delinquir los que piensan que pueden esquivar la pena o que el lucro
penado17 . Nos interesa analizar tina idea contenida en el obtenido por el delito es mayor que la pena señalada"2°.
Protágoras
de Platón, Allí se dice: "Nadie al castigar un culpable tiene por mira
ni toma por móvil el hecho mismo de la falta cometida, a menos de b) La Edad Media
abandonarse como bestia feroz a una venganza desprovista de razón; Más adelante en el tiempo, Tomás de Aquino da un concepto de
pero el que cuida de castigar inteligentemente no castiga por el pasado pena que tiene una variante interesante, porque une el aspecto represivo
—porque lo que está hecho, hecho está— sino en previsión del porvenir, con el preventivo, pero agrega otro que algunas teorías afirman hoy
para que el culpable y los testigos de su punición no sientan intención como novedoso: la pena es la restauración del orden perturbado. "La
de recaer" Este concepto de la prevención tiene a nuestro juicio dos pena no es compensación a la víctima, sino a la injuria que se hizo
partes: saca la pena de la idea de venganza, lo que es más que im- al legislador"». Y agrega: "Esta condición retributiva o restauradora
del orden es más bien cuestión de concepto, pero cuando se trata de
is En este punto es importante el trabajo de ANTÓN ONECA, José, La prevención fundamentar 'que es bueno y justo fijar penas en las leyes contra los
general y la prevención aspecial en la teoría de la pena, en Obras, Colección de que no observan éstas St cuáles deben ser aquéllas' se fija principal-
Autores de Derecho Penal, dirigida por Edgardo Alberto Donna, Rubinzal-CuLzoni,
Santa Fe, 2002, t. II, ps. 7 y SS.
'6 ANTÓN ONECA, ob. cit., t. II, pi. 8/9. " ARISTÓTELES, Ética a Nicómaca, Libro X, Cap. X, citado por ANTÓN
13 Ampliamente el tema en ANTÓN ONECA, ob. cit., L II, pa. 9 y ss. ONECA, p. 14.
is PLATÓN, Protágoras, en Gluvres completes, Collection Sudo, t. III, 2' parte, " ARISTÓTELES, Ética... ch., citado por ANTÓN ONECA, ob. cii., pi. 14/15.
2! TOMÁS DE AQUINO, &Jalma, Lib. 1, Cap. 111, citado por ANTÓN ONECA,
ps. 1,324, tb., citada por ANTÓN ONECA, ob. cit., p. 10.
oh, ch., pa. 18 y 22.
266
267
 EDGARDO ALBERTO DONNA
Los FUNDAMENTOS DEL DEMUDO PENAL LIBERAL
mente en la intimidación, partiendo del conocido texto aristotélico,
reforzado por otros bíblicos y canónicos, e incluso en el ejemplo del del Derecho estaba en el contrato social, era lógica consecuencia que
Salvador, quien aunque algunas veces exhortaba a la virtud con blan- la terrible penalidad de las leyes vigentes no podía ser legítima, porque
dura y promesas, sin embargo, conocedor de que el número de necios no era verosímil que los contratantes hubieran consentido en aquellos
es mucho mayor que el de los sensatos, más frecuentemente trató de suplicios, sino en sólo los necesarios para la conservación social [...]
llevar a las conciencias de sus oyentes el miedo a las penas, para que, Toda pena que sea absolutamente necesaria es tiránica, escribió Mon-
al menos, ásí se abstuvieran de los vicios y abrazaran la virtud" tesquieu. Castigar el delito pasado no es necesario, pero sí evitarlo en
n. Y el porvenir".
termina la idea de Tomás de Aquino luego utilizada, aunque más dis-
frazada, con la siguiente expresión: "Cuando un médico quiere sanar Como se sabe, un fiel representante de la Ilustración en este sentido
o curar un cuerpo enfermo, no amputa sin más ni más aquel miembro es Beccaria. En el § XII, bajo el título Del lin de las penas, expresa:
malo porque perjudique de algún modo al organismo, a no ser que "De la simple consideración de las verdades expuestas hasta aquí,
aquél esté ya tan podrido o tan deshecho que con razón se tema qué surge que el de las penas no es el de atormentar y afligir a un ser
contacto ha de dañar a los demás. Porque si aquella parte infectada sensible, ni tampoco el de dejar sin efecto un delito ya cometido.
del cuerpo no está tan podrida que al permanecer en el organismo ¿Puede sedo en un cuerpo político que, lejos de obrar por pasión, es
pueda contagiar gravemente a éste, el médico se esfuerza en conservarla el tranquilo moderador de las pasiones particulares, y puede albergar
y curarla por otros medios menos radicales y más proporcionados a
tan inútil crueldad, instrumento del furor y del fanatismo, o de los
la naturaleza de la lesión. Así unas veces aplica el aceite, otras el
débiles tiranos? ¿Acaso los gritos de un infeliz reclaman del tiempo
vino, ya un ungüento corrosivo y mordente, ya el cautiverio: en todo
sin retomo las acciones ya consumadas? El fin, pues, no es otro que
lo cual, como no se vea obligado para evitar un mal mayor, siempre
tiende a conservar todos los órganos"23. el de impedir al reo que ocasione nuevos daños a sus conciudadanos,
y el de disuadir a los demás de hacer como hizo aquél. En consecuencia,
La cuestión como podrá verse si bien está dentro de la prevención
las penas y el método de infligirías debe ser escogido de modo que,
especial, en los autores citados, la pena tiene que tener relación con
al conservarse la proporción, produzca una impresión más eficaz y
el delito y muchas veces menor, ya que como el referente es lo que
Dios hace, éste siempre castiga menos de lo que se merecen los hom- más duradera en el ánimo de los hombres y menos atormentadora en
el cuerpo del reo"26.
bres. Pero esa moderada proporción es sacrificada recién cuando se
busca la ejemplaridad, pero son casos excepcionales, ya que, como se Similar idea estaba en Bentham cuando afirmaba que "El gobierno
vio, siempre se intenta salvar la parte enfenna24. es como la medicina: lo único que debe ocuparle es la elección entre
los males. Toda la ley es un mal, porque toda ley es una infracción
c) La Ilustración
de la libertad; pero lo repito, el gobierno no puede hacer más que
Un sector de la Ilustración, basado en la idea del contrato social, escoger entre males, ¿y cuál debe ser el objeto que debe reproponerse
aceptó el concepto de preventiva que debía tener la pena. "Si el origen el legislador al hacer esta elección? Debe asegurarse de dos cosas: 1 0)
que en cada caso, los incidentes que quiere prevenir son realmente
22
ANTÓN ONECA, ob. cit., ps. 21/22, con citas de TOMÁS DE AQUNO, males, y 2°) que estos males son mayores que lo que él hace para
Sununa cit., Lib. I, Capa, XVI y VI.
23 TOMÁS DE AQUINO,
lama, II, II, Q.LXIV, a.2., cit. por ANTÓN (MECA,
ob. cit., p. 23. 25 ANTÓN ONBCA, ob. cit., p. 29.
24 ANTÓN MECA, ob. cii, p, 23. 25 BECCAR1A, Cesare, De los deliíos y de las penas, Ediciones Acayú, edición
critica bilingüe de Francisco Laplaza, Buenos Aires, 1955, XII.
268 •
21°9
 EDGARDO ALBERTO DONNA
LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

prevenirlos. Hay pues dos cosas que observar: el mal del delito y el hemos afamado, y directamente reproducimos lo allí dicho": En cuanto
mal de la ley, el mal de la enfermedad y el mal del remedio"". a la pena, ella debe ser intimidatoria, esto es, son los criterios de la
d) El nacionalsocialismo prevención como bases del sistema los que se hacen valer, como no
podía ser otra cosa. Se debe acabar con las tendencias individualistas
Si bien las teorías de la prevención, basadas en la Ilustración, de la Ilustración. El aumento de las penas será la clave del proyecto.
tuvieron siempre dos elementos moderadores, como ser la legalidad , En otros términos, la mayor severidad de las penas a las cuales apuntan
de las penas, frente al arbitrio judicial, y la proporcionalidad entre ya recientes dispositivos especiales será ahora fuertemente acentuada3l.
los castigos y las infracciones, en franca oposición a la crueldad in- Por eso el proyecto de 1936 de Frank afirma que 'No deberá ocurrir
necesaria", no hay duda que la misma dialéctica de la prevención en el futuro que los detenidos dejen el establecimiento penal diciendo
que tiene un movimiento propio que está dentro.de ella puede conducir que se habían representado mucho peor la pena de cuanto experimen-
—cuando esos principios imitadores se aflojan o directamente se ex- taron después". No llama la atención entonces que en la cima del
cluyen, especialmente en tiempos de crisis—, terminar en afirmaciones sistema de las penas se encontrara la pena capital, de la que se dice
corno las de Dahm y Schaffstein, en la época del nacionalsocialismo, que es "la afirmación más perfecta, más seria, más solemne de la
o en el Derecho Penal de orientación positivista-criminológica, espe- absoluta supremacía del Estado sobre el individuo"". La forma de
cialmente la elaborada por Lombroso, Ferri y Grispini, entre otros, ejecución de la pena de muerte será la decapitación (queda renunciado
en la que se sostiene que los progresos de la prevención especial han el ahorcamiento!), aunque se admite la eventual admisión del suicidio:
disminuido la función ejemplar de la pena y en consecuencia el De- así, en los casos menos .reprochables —la decisión competerá al poder
recho Penal moderno ha incurrido en el mismo fracaso, a causa de político— se permitirá tal vez a los condenados envenenarse o volarse
la condescendencia con el criminal, que el Derecho Penal clásico. "La la tapa de los sesos. Debe recordarse que tal forma de autoejecución
causa sería que la escuela sociológica, de la que ha salido todo ese tuvo ya su oficial pero poco afortunado bautismo de fuego, en la
movimiento, está en aparente contradicción solamente con la clásica, sangrienta noche del 30 de junio de 1934.
de la que es continuadora, habiendo crecido las dos bajo el signo de En las. penas privativas de libertad se hace una distinción entre la
la filosofía iluminista y de los regímenes políticos que a su calor llamada Gef2ingnis y Zuchthaus. Esta última forma de detención, que
surgieron. En una palabra, bajo esas tentativas para conseguir una tiene en cuenta a los delitos más graves (crímenes), estuvo en el último
defensa social más eficaz contra los delincuentes más peligrosos, no decenio siempre muy próxima a la primera. En la ejecución de las
habría sino la máscara del individualismo tendiendo a una dulcifica- penas se busca un sistema totalmente nuevo de recrudecimientos pe-
ción de las sanciones en beneficio de los derechos del hombre de- nales, entre los cuales se pueden ver la denegación o reducción de la
lincuente". compensación por trabajo, denegación de comida adicional, aislamiento
Nosotros hemos tratado el tema de cómo el nacionalsocialismo completo, lecho duro, reclusión en la tiniebla, que surgen de la sentencia
utilizó en la pena . 1a idea preventiva. En el homenaje a Welzel lo
3° DONNA, El pensamiento de Hans Welzel, entre la oposición al positivismo y

27
al nacionalsocialismo cit., ps. 79 y SS.
BENTHAM, Jeremías, Tratados de legislación civil y penal, edición
preparada 31 Sobre el último desarrollo legislativo cfr. MITTERMAIER, W., El desarrollo
de Magdalena Rodríguez Gil, Editora Nacionalselásicos para una biblioteca contem- del Derecho Penal alemán en el régimen nacionalsocialista, en Justicia Penal, 1931,
poránea, Madrid, 1951, Cap. X, p. 66.
23 ANTÓN ONECA, ob. cit., p. 31.
11, col. 1572, citado por DANIEL, ob. cit., p. 647.
32 DANIEL ob. cit., p_ 647.
23 Da/un und Schcertein, Libere/en oder autoratiren Strafrecht,
Hamburg, citado 33 DANIEL, ob. cit., p. 647.
por ANTÓN ONECA, ob. cit, p. 43,
34 DANIEL, ob. cit., p. 647.

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 EDGARDO Aun,» DONNA
Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LUIERAL
y que no deben confundirse con las eventuales medidas penales dis-
ciplinarías". Por último y para los fines que acá interesan, se propone delinquir porque la consecuencia es un mal mayor que la satisfacción
el restablecimiento de la pena de ilchtung procurada por el delito. La pena, y esto parece ser su nota común,
(proscripción), que era la
más grave e infamante pena de los tiempos antiguos. Ella significará tiene que tener un carácter aflictivo; que evite si el castigo es grande,
la Ehrentod la venganza contra el orden social y que sea más fuerte que el freno
(muerte civil). El condenado será excluido de la comunidad
para toda la vida, y ello será en el mismo establecimiento de pena del castigo. Además debe buscar la creación en el delincuente de hábitos
separado de los otros detenidos, y tratado con máxima severidad de trabajo para su reinserción social".
36.
Si bien el autor más caracterizado de la prevención especial es von
e) A modo de síntesis
Liszt, hay un antecedente importante en Karl von Grolmann, al sostener
que con su delito -el delincuente ha demostrado ser un individuo no
Sin perjuicio de lo que se sostenga más adelante y dejando la
escuela positiva italiana, cuya valoración negativa ya se ha hecho en razonable, porque adopta como máxima de sus acciones la satisfacción
otra obra a la que remitimos", tengamos en cuenta esta idea de la de sus exigencias personales de orden sensible, en lugar del respeto
del derecho ajeno, por lo cual resulta sumamente probable, respecto
dialéctica propia de las teorías preventivas que, sacadas del piso de
las ideas de la Ilustración, terminan siendo de una crueldad similar a de lo posible del humano general, la reiteración de acciones delictivas
las penas de la Edad Media tardía y de la Inquisición. Y esto es así por parte suya. Y agrega: "Entonces, si el delito o su tentativa contienen
porque la idea de prevención sin el baremo del sujeto libre, termina una concreta amenaza de futuras violaciones, es lícito influir en el
en pos de los fines del Estado eliminando a la persona para la tran- delincuente de manera tal que se lo induzca a no llevar a cabo su
quilidad de la mayoría. amenaza (es decir que se elimine el estímulo que provoca el denta)"°.
2°) La prevención especial en Franz von Liszt.
f) Las teorías de la prevención especial en la modernidad
El llamado 'Programa de Marburgon41
1 2) Análisis genera/
a) Análisis general de la prevención especial. Franz van Liszt. No
Entre las teorías de la prevención hemos de empezar con la teoría hay duda que fue Franz ven Liszt quien mejor expuso la teoría de la
de la prevención especial. Esta actúa de dos modos sobre el delincuente: prevención especial que sin duda tiene vigencia como tal. Quienquiera
primero intenta su corrección con el fin de que el sujeto se reintegre hablar de prevención especial necesariamente debe pasar por el pen-
a la comunidad de hombres; en segundo término, cuando el reo es samiento de Liszt.
incorregible, busca entonces su eliminación o inocuización, finalidad Como bien lo ha puesto de resalto Jiménez de Asúa", discípulo
ésta que cambia según las legislaciones y entre las que están como de Liszt, éste se encontraba inmerso en una atmósfera en la cual sólo
pena o medida la de reclusión por tiempo indeterminado y la de muer-
te". En consecuencia, afirma Antón Oneca, le corresponde al Estado 39 ANTÓN (MECA, ob. cit., p. 60.
regularizar las conductas de los ciudadanos buscando la creación de GROLMÁNIN, Karl von, Grunsazte der Criminalrechtswissenschaft, ed..
1798, Medición de 1970, ps. 44/45, citado por MOCCNIA, Sergio, El Derecha Penal
una experiencia de utilidad, persuadir al sujeto de que no es conveniente entre el ser y el valor, B. de E, Montevideo, 2003, p. 46.
Al La traducción española que se sigue, aparece COD el titulo La idea de fin en
39 ob. cit., p. 647.
DANIEL, el Derecho Penal, trad. de Enrique Aimone Gibson, revisada por Manuel de Rivacoba
36 DANIEL, ob. cit., p. 641
y Rivacoba, Edeval, Valparaíso, 1984.
33 DONNA, Teoría del delito y de la pena cit., t. 1, § 42 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Corsi e ricorsi, la vuelta de von Liszt, en Nuevo
38 ANTÓN ONECA, ob. cit., p. 58. 3.
pensamiento penal, año 1, número 2: Buenos Aires, mayo-agosto de 1972, ps. 191
y SS.; LISZT, La idea de fin en el Derecho Penal cit., pe. 27 y SS.
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 EDGARDO ALBERTO DONNA
LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
las ciencias naturales eran ciencia, por lo cual el Derecho aparecía
como acientifico: lo que estaba de "moda" eran autores corno Spen- ética es un producto de la historia humana, mas la Pena es anterior a
cer, Comte y la "Scuola Positiva". la formación de dicho• producto'.
Liszt parte de la idea de que el Derecho Penal no es una ciencia La pena si quiere ser algo racional y científico se relaciona con el
dogmática, sino que es una disciplina compuesta, "en la que conviven Derecho por la idea de fin. Éste constituye la esencia del Derecho,
otros conocimientos heterogéneos, que Liszt pretende fundir en una siguiendo en este aspecto el conocido pensamiento de Ihering.
ciencia con que intenta superar el anticientificismo del Derecho", Junto con la idea de fin Liszt observa - que la pena tiene directa
que se resume con una fiase contundente, que todavía tiene cierta relación con la venganza. En este punto debe tenerse claro que este
vigencia: "la ciencia termina donde empieza la metafisica"". Vista así concepto de Liszt de la relación entre pena y venganza debe volver
la cuestión, el delito tiene causas de diversa índole, que pueden ser a analizarse. Cuando se escuchan voces a favor del ingreso de la víctima
tanto personales como sociales. La síntesis de su pensamiento la ofrece en el Derecho de fondo y en el Procesal, de que el conflicto debe
Rivacoba y Rivacoba: "La pena es en la concepción de Liszt, es devolverse a la víctima,, se olvida en parte de que el damnificado
. en- directo por el delito pocas veces busca la racionalidad del proceso y
cialmente finalista, teniendo por objeto la protección de bienes jurí-
dicos, esto es, de intereses deja vida humana individual o social que más que nada busca la venganza. Y ésta no tiene límites ni racionales
el Derecho, al tutelarlos, eleva de intereses vitales a jurídicos; protec- ni jurídicos. Por eso, la noción de privatización del Derecho Penal y
del Procesal tiene este grave problema en el fondo de su estructura.
ción de bienes jurídicos que se realiza mediante 'la afectación, sólo
Está de alguna manera pensando en lo privado y se olvida del adelanto
aparentemente paradójica de bienes jurídicos, los del delincuente, pro-
que fue para la humanidad la posibilidad de que la pena sea algo
duciendo efecto, de una parte, sobre el conjunto de los sujetos de
público que deje de lado la venganza. No hay duda que si no se logra
derecho como prevención general, y, por otra sobre el propio delin- colocar une distancia entre la víctima y el imputado, la penase convierte
cuente como prevención especial, sea, según la índole de aquél y la
en venganza. La venganza como pena primitiva es entendida, en su
categoría a que en consecuencia pertenezca, por su intimidación, su primera forma, como venganza de familia a familia. Luego, dicha
resocialización o su inocuización (neutralización)"45.
forma de venganza se limitará a los herederos más próximos, para
Ahora bien, dentro de estas ideas, la pena es, en su origen, una concluir finalmente en el autor. La segunda forma de pena primitiva
acción instintiva. "Como acción instintiva no puede ser la pena ex- es la expulsión de la comunidad en donde vive la persona. Obsérvese
presión de un juicio valorativo de quien castiga; no puede tener su cómo en la actualidad se intenta regresar a estas formas de pena, como
origen en una acción del castigado, reconociéndolo como inmoral. La por ejemplo la expulsión del agresor sexual, ya sea de manera directa
acción instintiva no tiene nada que ver con la ética. El origen de la o indirecta, o en casos de la apología de las penas en las comunidades
pena puede y debe ser, pues, desvinculado de la ética, sin necesidad, indígenas; esta pena y la de azotes figuran entre las principales. Por
por ello, de que ésta sea negada o repelida". Con estas nociones último, la tercera forma que adquiere la pena es la que impone el
Liszt se separa de cualquier teoría que no se encuentre dentro de lo Estado, pero sin perder su carácter de reacción instintiva.
que se considera ciencia. Expresa Liszt, refutando a von Bar, que "la Por eso hay algo de cierto en la estructura del pensamiento posi-
tivista de Liszt en cuanto a que la pena es una reacción primitiva que
43 JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., p. 38. con el tiempo y la acción cultural transforma lo que el instintivo en
44 LISZT, ob. cit., p. 67. voluntario y, por ende, la idea de fin pasó a ser motivo de la acción.
RIVACOBA Y RIVACOBA, ob. cit., p. 12. El instinto entonces se coloca al servicio del fin y ello es posible con
'6 LISZT, oIt cit., p. 75.
47 Lisa ob. cit., p. 78.
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 EDGARDO ALBERTO DoNto.
Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
el traspaso íntegro de la pena al Estado. Es decir, cuando se generaliza
la prosecución de oficio es, entonces, cuando se culmina el desarrollo ciencia en la época, esto es, el positivismo. De allí la pregunta que
evolutivo de la pena". se hace Liszt —luego de descartar el argumento metafisico, argumen-
Con la objetivación de la pena se consigue el conocimiento de las tando que no existe la justicia absoluta—: ¿cómo se determina la gra-
condiciones de vida de la comunidad estatal y de los individuos miem- vedad de los delitos?, o dicha de otra manera, ¿Cómo se determina la
bros contra quienes se dirige el delito. "Ellas quedan fijadas, sopesadas gravedad de un- delito en el sistema penal?
recíprocamente, declaradas intereses protegidos, elevadas a bienes ju- La respuesta es que se debe aplicar una - pena que proteja al mundo
rídicos por medio de los imperativos generales: no debes matar, ni de los bienes jurídicos. De esta idea, que se mantendrá y completará
. hurtar, ni cometer adulterio, ni llenar de insidia la vida de tu príncipe, por el neokantismo, surge que la pena justa es la pena necesaria. "Jus-
ni portar el escudo del ejército fuera de los límites del territorio, et- ticia en Derecho Penal quiere decir respeto de la magnitud de la pena
cétera"49 exigida por la idea de fin"51. En consecuencia, la pena es sóio un
. El catálogo de bienes jurídicos constituye, sin duda, uná
fuerte autolimitación del Estado en la imposición de penas. Junto con medio para llegar al fin que se había propuesto previamente. Y como
la creación de los bienes jurídicos, se da un paso más, al reconocer medio, debe ser adecuado al fin. La pena, dice Liszt, es una espada
las acciones que se dirigen contra ellos. A esto se suma la creación de doble filo: protección de bienes jurídicos a través del daño de bienes
de un sistema de normas formadoras de conceptos que constituyen la jurídicos . del delincuente. "No es posible —dice Liszt— concebir un
Parte General del Derecho Penal. Son conceptos tales como los de mayor pecado contra la idea de fin, que un dispendioso uso de la
culpabilidad, imputabilidad, tentativa, legítima defensa, etcétera. pena, como atentado contra la existencia corporal, ética y económica
Con este desarrollo se logra uno de los pasos más importantes de la de un ciudadano, en situaciones en que no sea exigida por las nece-
humanidad, la transformación de la venganza que funcionó como pena sidades del ordenamiento jurídico"".
primitiva y cuyo fin era la aniquilación del delincuente. Con la objetivi- b) Los fines de la pena en Uní. La pena es coacción dirigida
zación la pena gana en medida y objeto. La venganza de sangre es dejada contra la voluntad del delincuente, deteriorando o directamente des-
de lado por los miembros de la sociedad, por una parte, y limitada y truyendo bienes jurídicos del autor del hecho delictuoso. Esta idea es
prohibida por el Estado, por la otra. La pena cobra así la capacidad de básica en cualquier concepto de pena racional, el problema es ponerle
medio de protección del orden jurídico. En síntesis, "por autolimitación, limites y evitar que se confunda con la venganza. Pero para descifrar
el poder de castigar llega a ser Derecho Penal (jus puniendl); qué es la pena, Liszt recurre al único medio posible que tenía a su
por
asunción de la idea de fin, la ciega e incontrolable reacción pasa a ser alcance y que era la sociología. "Debemos examinar el delito como
pena de Derecho; la acción instintiva, acción voluntaria. El poder estatal fenómeno social y la pena como función social, si queremos comprobar
ha tomado en sus manos la espada de la justicia, para defender el con exactitud científica su eficacia protectora de bienes jurídicos y su
ordenamiento jurídico contra el malhechor que atenta contra él"". eficacia disuasiva de la delincuencia"". Luego, la pena es coacción
Liszt intenta demostrar que la medida de la pena (contenido y que se dirige contra la voluntad del delincuente. Ahora bien, la coerción
alcance, especie de castigo y magnitud de éste) está determinada no tiene una doble naturaleza: por una parte, hay una coerción indirecta,
por el hecho pasado, sino por el futuro. La medida de la pena tiene mediata, psicológica, que son los motivos que llevan al delincuente
que ver con el fin, pero este fin está dado por lo que se consideraba para que no realice la acción delictiva. En este sentido, la pena sirve
para que la persona se abstenga de delinquir, ya sea por motivos al-
" L1SZT, ob. cit., p. 85.
49 L1SZT, ob. cit., p. 85. SILISZT, ob. cit., p. 106.
LISZT, ob. cit., p. 90. 52LISZT, ob. cit., p. 106.
" LISZT, ob. cit., p. 108.
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 EDGARIX) ALBERTO DONNA
Los PINDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
truistas, ya sea por motivos egoístas, que en el fondo son coinciden-
tes. Por la otra, la coerción es directa, inmediata; mecánica, violentas°. hurto, alcahuetería, robo, extorsión, estafa, daños, atentados sexuales
La pena, dice Liszt, es secuestro del delincuente, transitoria o persis- y corrupción. Pues bien, la eliminación de la peligrosidad de estas
tentemente neutralización, expulsión de la comunidad o aislamiento personas se consigue con una norma que debe decir que en la tercera
dentro de ella. Aparece como artificial selección del individuo social- condena, por alguno de estos delitos, la reclusión será por tiempo
mente inadaptado. Con base en Ihering afirma que "la naturaleza echa a indeterminado. La pena debe ser una servidumbre penal, con una ex-
la cama a aquel que atenta contra ella; el Estado lo envía a la cárcerss. plotación de la fuerza del trabajo y en donde la pena corporal sería
casi inevitable": reclusión individual como sanción disciplinaria en
Así entendida la pena tiene como fines la corrección, la intimidación
cámara oscura, con ayuno estricto, además de la pérdida obligatoria
y finalmente la neutralización. Éstos son los fines que se encuentran
en y perpetua de los derechos civiles y honorificos. Consciente de los
la pena y los medios por los que se protege los bienes jurídicos.
errores judiciales, Liszt propone una revisión cada cinco años de las
Junto a estos fines de la pena, von Liszt observa que hay tres tipos de condiciones impuestas.
delincuente que se corresponden con esos fines. En primer lugar, la
El segundo grupo de delincuentes lo componen aquellos que pre-
corrección de delincuentes corresponde a aquellos que necesiten correc-
cisan corrección. Entran también los delincuentes habituales que por
ción y sean capaces de ella. En segundo lugar, la intimidación tiene que
predisposiciones heredadas o adquiridas se han convertido en delin-
ver con aquellos delincuentes que no necesiten corrección, y, por último,
cuentes, pero que tienen esperanzas de volver a la sociedad. La sal-
la neutralización es para los que no son susceptibles de corrección".
vación sólo la logran con una seria y duradera disciplina. En estos
Esta idea le sirve a Liszt para hacer ciertas afirmaciones en cuanto casos, el mínimo de pena nunca deberá bajar de un año, ni ser superior
a las personas que cometen delitos. El delincuente irrecuperable es al a cinco, ya que las penas más cortas son corruptoras de estos aprendices
que comúnmente se lo encasilla en la reincidencia o habitualidad..Sobre de delincuentes. La pena deberá cumplirse en reclusión unicelular. Si
este tipo de personas afirma Liszt que la pretensión de corregirlos, en la conducta es buena se remite la pena y queda la persona sujeta a
presidios celulares a un alto costo, "carece simplemente de sentido"". vigilancia por otro tiempo igual al que estuvo en reclusión. Estos es-
La idea de Liszt es que deben ser privados de libertad de por vida tablecimientos serán de "asociaciones privadas, bajo supervigilancia
(en su caso, por tiempo indeterminado)". Según la antropología de la del Estado y sostenidas financieramente por éste"".
época, constata Liszt que estas personas cometen los siguientes delitos:
El tercer grupo está compuesto por los delincuentes ocasionales.
En éstos, el peligro de repetición de acciones delictivas es mínimo y,
" LISZT, ob. cit., p. 112.
como consecuencia, la idea de corrección misma carece de sentido.
"LISZT. ob. cit., p. 112.
56 LISZT, ob. cit., p. 115. Es suficiente una sanción privativa de libertad unitaria, no inferior a
LISZT, ob. di., p. 119. seis semanas y cuyo máximo no supere los diez años, sin perjuicio
n Es interesante analizar en este punto el concepto de quiénes integran el grupo de de la pena de multa. "
delincuentes habituales o reincidentes para Liszt, quien era un hombre con ideas so- Se puede afirmar que para Liszt todo el sistema de medición de la
cialistas, o como gusta decir a Rivacoba, un liberal de izquierda. "Se trata, aunque sea
de un miembro, del más importante y peligroso en aquella cadena de sintomas de en- sanción se basa en la idea del fin de la pena y se resume en la expresión
fermedades sociales, que nosotros solemos "neutralizar a los incorregibles, y corrección a los corregibles"6'.
letariado. Mendigos y vagabundose reunir en la denominación global de pro-
y demi-mondaines, en prostituidos detimbos sexos y alcohólicos, rufianes
el sentido más amplio, degenerados espirituales y corporales,
todos ellos conforman el ejército de enemigos fundamentales del orden social, en cuyas " LISZT, ob. cit., p. 121,
tropas muy distinguidas reconocen filas estos delincuentes" (LISZT, ob, cit., p. 116). , LISZT, p. 124.
LISZT, ab. cit., p. 126.
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 EDGARDO AI.BERTO DOMA

Liszt marcó una época y además Los FUNDAMENTOS DEI. DERECHO PENAL LIBERAL
ellSefió
qué era la pena, como
racionalización de la venganza, y mostró qué era la prevención especial, llegando, si es necesario, como bien lo afirmó von Liszt, hasta la
de allí la importancia de su pensamiento. No por nada se puede afirmar eliminación del delincuente. Quizás los criterios modernos de reso-
que von Liszt junto con Binding, Frank, Welzel y Roxin son sin duda cialización pueden aminorar este resultado, pero hoy nuevamente se
los penalistas más importantes que la ciencia penal ha tenido. han oído voces en lo que se ha llamado el Derecho Penal moderno
e)
de Análisis y observaciones sobre la prevención especial. La teoría en el sentido de la eliminación de cierto tipo de delincuentes, como
la prevención especial tiene sin duda sus méritos y sus serios pro- ser los delincuentes sexuales, terroristas y multirreincidentes, sobre
blemas. Quizás el mérito más importante se encuentre en la llamada
resocialización los cuales la pena no puede influir. Piénsese sólo eh los terroristas
del que se inmolan para ver que los fines
delincuente, idea ésta que se encuentra en todas de la pena no tienen ninguna
las leyes de ejecución penal que se han dictado, no sólo en nuestro función práctica.
país. Además, el concepto de
sociedad, mediante el cuidado que la pena sirve para proteger a la Roxin lo ha expresado de manera sintética al afirmar que al no
de los bienes jurídicos, y que busca dar un criterio sobre la medida de la pena, ésta consistiría en retener
ayudar al delincuente en cuanto a que no lo expulsa ni lo marca sino al condenado el tiempo necesario hasta que estuviera resocializado.
que lo integra cumpliendo con ello las exigencias del Estado social". "Esto debería conducir a la introducción de una condena de pena de
Los éxitos de la prevención especial, por obra también del positivismo, duración indeterminada y también, en su caso, a que por un delito de
deben ser resaltados: la eliminación de las penas cortas de privación poca importancia se pudiera aplicar una pena privativa de libertad de
de libertad, la condena condicional, las penas sustitutivas, los días muchos años, en el supuesto de que como síntoma se presentase una
multa, las medidas de seguridad, la libertad condicional, la búsqueda profunda alteración de la personalidad. Incluso se podría considerar
de un nuevo Derecho Penal tutelar para los menores con finalidad un tratamiento resocializador, cuando alguien apareciese como sujeto
educativa, y por fin la búsqueda de que el sistema penitenciario con que entraña un grave peligro de criminalidad, sin que se pudiese probar
el sistema progresivo sirva a la reinserción del penado en la sociedad, que hubiese cometido ningún delito hasta el momento"".
con la progresiva disminución en las aflicciones propias
de Además, desde el punto de vista que acá mantenemos es dudoso
según la buena conducta del penado, hasta llegar a su libertadla pena, que se pueda educar a las personas mayores en contra de su voluntad,
63.
Este aspecto ha marcado las diferentes leyes de ejecución penal posición ésta que parece no ser discutida con seriedad en el presente66.
que se han dictado en nuestro país hasta llegar a la actual, especialmente Dos críticas más han llevado a que esta doctrina sea vista hoy en
el llamado régimen progresivo de la pena, que termina en la institución día con cierta desconfianza, por lo menos en su forma de teoría pura.
de la libertad condicional, que fue incluida en el artículo 13 del original La primera es que no habria razón en imponer penas en aquellos casos
Código Penal, cuya elaboración se debe a Rodolfo Moreno". en donde la prevención no sea necesaria, cuando no existe peligro
3/) de reincidencia, y la segunda es que hasta el momento no se ha en-
Críticas a la teoría de la prevención especial
contrado un método general que sea útil, aun desde el punto de vista
En primer lugar, la teoría de la prevención especial, como lo hemos de la prevención especial, ya que la resocialización, insistimos, como
venido afirmando, no da ningún criterio sobre la medida de la pena, método general, no ha dado frutos, por lo menos en la pena privativa
de libertar'''.
62
ROXIN, ob. cit., t. /, § 3, 2, N° 15. 6' ROXIN, ob. cit., 1.1, § 3, 2, 16.
o ANTÓN ONECA, t. II, p. 46. 66 También ROM-N, ob. cii., § 3.2, 17.
64 Todo el tema de
la pena en especial se verá en el t. IV de esta obra. 67 ROXIN, ob. cit., t. 1, § 3,2, 18. En igual sentido, ANTÓN ONECA, ob. cit.,
280 t. 11, ps. 45 y ss.; JESCHECK-WEICEND, ob. eit„ § 8; LUZÓN PEÑA, Curso de

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 EDGARDO ALBERTO DOTINA
Los FUNDAMENTOS.DEL DERECHO PENAL LIBERAL
Queda pues la idea de que la prevención especial, vista muy en el
su reserva en casos graves; por lo que el interés mismo de apuntalar
fondo, tendería a sustituir la pena por medidas, como lo hizo la teoría
firmemente los principios fundamentales prohibe que graviten sobre
penal de Italia cuando la criminología se aduefió de la dogmática.
Para qué esperar al delito, si hay personas que se sabe que tarde o la pena los que no son estrictamente necesarios para la existencia del
temprano caerán en él. grupo social"".
Como se puede deducir fue el propio Freud basándose en el des-
3. Las teorías de la prevención general cubrimiento del inconsciente el que debió acudir a la idea de este
tipo de prevención. Lo explica de la siguiente forma: "Cuando alguien
a) Análisis general
ha logrado satisfacer el deseo reprimido, debe sentirse el deseo en
Para Antón Oneca la prevención general tiene una función peda- todos los miembros de la sociedad; para mantener apaciguada esta
gógica, por una parte, reafirmación de la moral colectiva, y, por otra, tentación, es necesario que el que realmente es envidiado, sea privado
la actuación ejemplar conforme a sus principios. Es también intimi- del fruto de su atrevimiento". Ésta es la línea del profesor Franz
dación, la cual actúa como instrumento educador sobre las conciencias Streng, quien parte de la idea de la prevención general positiva basada
más rudas y como medio del que el Estado dispone para el manteni- en la teoría psicoanalítica. Afirma que existe la necesidad social de
miento del orden jurídico, del que todo individuo es posible infractor. realizar una especie de retribución del delito, que se basa en tres
Y es, finalmente, satisfacción a la víctima y a los círculos a ella in- fuentes. La primera, que es la necesidad de asegurar y reformar los
mediatos, donde la infracción a la norma tuvo mayor repercusión69. tabúes del súpei. yo y de esa forma evitar el peligro de infección
Ahora bien, la fuerza intimidante de la pena tiene sus limites, ya social que el delito conlleva al violar los preceptos legales. En segundo
que como los medicamentos venenosos debe ser suministrada con pru- lugar existe la necesidad de resarcir o premiar simbólicamente a los
dencia. El legislador debe tener cuidado en no pasar los límites de la ciudadanos por haber reprimido sus impulsos delictivos. De este modo
especie y cantidad en la represión tolerable en la sensibilidad pública69. la renuncia al delito es sustituida por la satisfacción del sentimiento
Por ende, la prevención general ve en la pena no sólo la intimidación, de justicia, y en tercer lugar, porque existe lo que ya Liszt habla
sino que su misión más alta es "reafirmar la moral en aquella parte visto que es la necesidad de venganza de la víctima y de su grupo".
que es necesaria para el mantenimiento y desarrollo de la colectividad. La función primordial de la pena es, desde esta perspectiva, la de
Un cierto número de preceptos morales fundamentales tienen su re- confirmar el orden valorativo que se encuentra en el súper yo. Y ésta
fuerzo —afirma Antón Oneca— en las leyes penales, cuya aplicación es la llamada prevención general positiva o prevención profunda, en
es explicación, con el vigor persuasivo que adquiere el ejercicio de contraposición a la prevención consciente, que sólo podría tener una
la fuerza al servicio de la razón. Asignar al Derecho Penal tal función eficacia secundaria en la intimidación.
ética no supone el peligro ,de absorber en la protección penal toda Las teorías de la prevención general tienen a Feuerbach como a
moral, porque precisamente el vigor y eficacia de aquélla depende de su mentor clásico, y sin lugar a dudas al teórico más lúcido de la
teoría en estudio y quien le dio sus contornos precisos dentro de la
Derecho Penal. Porte general, Universitas, Madrid, 1990, t. I, ps. 53 y ss.;NAUCKE, moderna teoría del Derecho Penal.
Derecho Penal. Una introducción,
Astrea, Buenos Aires, 2006, ps. 36 y se.; CUELLO
CONTRERAS, Joaquín, El Derecho Penal esparTot Parte general, 3'
Madrid, 2002, ps. 81 y ss. ed., Dykinson, 7° ANTÓN ONECA, ob. cit., t. II, p. 75.
" ANTÓN ONECA, ob. cit., t. II, p. 78. 71 FREUD, Totern und Tabu, en Studienausgabe, t,
IX, 1974, p. 3611 citado por
" ANTÓN ONECA, ob. cit., t. TI, p. 75. ROXIN, ob. cit., t. I, § 3, 3, nra. 25.
72 STRENG, Franz, Freheit oboe Schuld, en ZStW 101, 1989, in. 674 y SS.
282
283
 EDGARDO ALBERTO DONNA

LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL Lf BERAL

b) La prevención general en Paul Johann
Ansebn Ritter von Feuerbachn sensual puede ser cancelado a condición de que cada uno sepa que a
su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor que
Feuerbach parte de la
idea de que el Estado es una sociedad civil el disgusto emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho".
organizada constitucionalmente mediante el sometimiento a una vo- Este mal amenazado debe serio por medio de la ley del Estado
luntad común, "siendo su principal objetivo la creación de la condición para ser impuesto posteriormente, en base a esa misma ley. Se trata
jurídica, es decir, la existencia conjunta de
los hombres conforme a de la llamada pena civil. La razón por la cual existe la ley y su apli-
las leyes del Derecho". En consecuencia, toda forma de lesión jurídica cación es la necesidad de preservar la libertad recíproca de todos me-
va a contradecir el objetivo del Estado, que tiene el derecho y el deber diante la cancelación del impulso sensual de los hombres dirigido a
de hallar institutos que eviten lesiones jurídicas.
las lesiones jurídicas". La pena tiene como fin la intimidación de
Las instituciones jurídicas deben ser ineludiblemente coactivas, te- todos, como posibles protagonistas de futuras lesiones jurídicas. La
niendo para ello la coerción' física. Esta coerción física tiene por fin prevenCión general, por medio de la intimidación tiene, además, co-
Limitar y si es posible terminar con las lesiones al orden jurídico de mo objetivo, la aplicación efectiva de la sanción legal, ya que de lo con-
dos formas: "con anterioridad, cuando impide una lesión aún no con- trario, la conminación no tendría sentido. Amenazar con algo que luego
sumada, lo que tanto puede tener lugar coerciendo con el fin de dar no se cumple es obvio que carece de lógica y va en contra de la idea
una garantía en favor del amenazado como, también, doblegando en inicial de amenaza. En síntesis, a los fines de contrarrestar las fuerzas
forma inmediata la fuerza física del injuriante dirigida a la lesión ju- que llevan a los hombres a delinquir el Estado conmina con pena el
rídica. Con posterioridad a la injuria, obligando al injuriante a la re- acto ilícito y en caso de la efectiva violación de la ley hace efectiva
paración o a la reposición".
la pena debido al acto ejecutado". "Puesto que la ley intimida a todos
En cuanto a la coerción previa como a la posterior resultan insu- los ciudadanos y la ejecución debe dar efectividad a la ley, resulta
ficientes, porque analizado el problema desde la coerción física ella que el objetivo mediato (o final) de la aplicación es, en cualquier
no es suficiente para la protección de derechos irreparables y de de- caso, la intimidación de los ciudadanos mediante la ley".
rechos reparables. En vista de la insuficiencia de la coacción física es
necesario analizar la posibilidad de otro tipo de coacción que, para c) Las críticas a la llamada prevención general negativa
Feuerbach, se trata de la coacción psicológica, que tiene por fin hacer
Jakobs apunta que el modelo de Feuerbach del doble valor de la
jugar la prevención general que debe ser siempre anterior al delito.
punición no es claro. "Como muestra de que la conminación penal va en
La estructura del pensamiento de la prevención general consiste serio, la punición debe actuar conforme a fines, mientras que, por el
en la afirmación de que la causa que lleva a delinquir .a los hombres
contrario, como pena al autor debe ser ajena a fin algunomo. Y agrega,
es eminentemente psíquica, debido a las pasiones y los apetitos de los luego de afirmar que la teoría de Feuerbach es compatible con los
seres humanos. "Todas las contravenciones tienen su causa psicológica principios penales más importantes: "Pero el modelo tiene defectos que
en la sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hombre
es la que lo impulsa, por placer, a cometer la acción. Este impulso
76 FEUERBACH, ab. cit., § 13.
77 FEUERBACH, ob, cit., § 15.
" FEUERBA(,H, Anselm von, 74 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis,
Tratado de Derecho Penal, 3' ed., Losada, Buenos
»atado de Derecho Penal común vigente en Ale-
mania, Hammurabi, Buenos Aires, 1989. Aires, 1964, t. 1, p. 49.
74 FEUERBACH, ob. cit., § 8. FEUERBACH, Tratado... cit., § 16.
75 FEUERBACH, ob. cit., § 10. 80 JAKOBS,
Derecho Penal. Parte general cit., Fundamentos y teoría de la itn-
puración, p, 27.
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Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

lo convierten en inservibles: los hechos no se basan en un cálculo
racional de sus consecuencias, y un cálculo racional no se atiene a la ción en Feuerbach, afirma que "ciertamente existe hoy unanimidad
secuencia jurídicamente necesaria de hecho y pena, sino que tiene en acerca de que sólo una parte de las personas con tendencia a la crimina-
cuenta más bien la probabilidad efectiva de resultar castigado o lidad cometen el hecho con tanto cálculo que les puede afectar ima
sustraerse a la pena, lo que de
puede dar lugar a una diferencia notable". intimidación y en que en estas personas tampoco funciona intim.i datoria-
A esta primera crítica le hace otra aún más fuerte. La teoría de la mente la magnitud de la pena con que se amenaza, sino la dimensión del
prevención general negativa, según el autor antes citado, parte de una riesgo de ser atrapados. Politico-socialmente hay que sacar de ahí la
base equivocada: "mide el beneficio potencial del delincuente y com- conclusión de que no una agravación de las amenazas penales, como se
pensa esta ventaja mediante un mal, pero atiende al daño que el hecho exige una y otra vez en el carácter público, sino más bien una intensifi-
produce en el orden social. Si se quiere que para oros autores deje de cación de la persecución penal (p. ej., refuerzo y mejor entrenamiento
ser atractivo el hecho, el mal debe ser más importante que el beneficio de la policía) puede tener éxito en cuanto a la prevención general".
del hecho; pero éste es independiente del daño social que produce'42
. 4. La teoría de la prevención general positiva
La tercera objeción se refiere a la idea subyacente entre daño y
beneficio. Para Helar a su fin, habría que crear delitos en la parte a) Roxin
especial en función del beneficio potencial y esto sería independiente de
qué bien jurídico es afectado. Este defecto se debe, en principio, a que La mayoría de la doctrina, con Roxin a la cabeza, sigue la teoría
no se tiene en cuenta en el modelo de la intimidación a los destinata- de la prevención general positiva o la teoría unificadora preventiva",
rios del funcionamiento de la pena: los miembros de la sociedad, a los con variantes según el autor que la sostenga.
que se debe proteger ante infracciones de la norma. "Tales miembros Como la misión del Derecho Penal es la de proteger bienes jurídicos,
no consideran primordialmente al delito como un suceso provecho- en primer lugar se amenaza en general a la sociedad, a la cual se le hace
so para el autor, sino potencialmente perjudicial para ellos mismos'. saber cuáles son las conductas prohibidas y cuáles las consecuencias que
Por último, a la prevención general negativa se le podría hacer la se tiene si se realizan esas conductas englobando en este punto a las
misma crítica que hemos hecho a la prevención especial. No tiene omisiones. Éste es, sin duda, el momento de la prevención general. Un
límites en sí misma, ya que mientras más fuerte es la amenaza, en la segundo momento es aquel en el cual se impone y se mide la pena
estructura de la prevención más temor generaría, por ende, la pena judicialmente, que también es parte de la prevención general, ya que se
más eficiente seria la de muerte. le confirma a la sociedad que aquella amenaza es lo suficientemente
seria. Por último, o si se quiere en tercer lugar, las penas se deben
Además no hay estudios de campo en cuanto a si realmente la
ejecutar teniendo en cuenta la resocialización del delincuente y su
prevención evita, diminuye o baja el delito, o es neutra al resto de
reinserción en la sociedad, que tiene que ver directamente con la preven-
los ciudadanos. En nuestro país esta situación en parte se debe al ción especial".
desinterés del Estado y en parte
a que quienes hacen criminología han En una de sus obras, Wiedergulmachungim System der Strafzwecker,
olvidado el trabajo de campo, para poder cotejar sus
conclusiones.
En este mismo sentido, Roxin, refiriéndose al tema de la intimida- 14
ROXIN, ob. cit., t. 13 3, 3, nm. 25.
15 ROXIN, ob. cit., t. 1, § 3, 5 y SS.; JAKOBS, ob. cit., p. 9; BACIGALUPO,
88 JAKOBS, ob. cit., p. 27. Hacia el nuevo Derecho Penal cit., ps. 32 y ss., entre otros.
82 JAKOBS, ob. cit., p. 28. ROXIN, Claus, Senado y limite de la pena estatal, en Problemas básicos de
83 JAKOBS, ob. cit., p. 28. Derecho Penal, Rens, Madrid, 1976, jis. 20 y ss.
ROXIN, Claus, Die illiedergutinachung im System der Strafraeck, en Wieder-
tu:mochan& und Strafreeht hrsg., Schach, München, 1987, Ps. 37 Y SS'
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Los EUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIRERAL
Roxin precisa su
concepto de prevención de integración, como un supra-
alguna independiente de sus fines, sino que esa esencia se determina
concepto, el cual tiene tres consecuencias. La primera, de aprendizaje
también mediante el finque con ello quiere alcanzarse"". Y esta idea de
social-pedagógico que lleva a producir un efecto de fidelidad al Dere-
fines engloba el reproche social contenido en la pena.
cho. La segunda, de confianza, que es la que se produce cuando el
ciudadano ve cómo se realiza el Derecho, y, por último, un efecto de La eficacia del Derecho Penal surge, entonces, cuando la imposición
de la pena sirve -para la protección subsidiaria y preventiva, tanto ge-
pacificación, que es cuando el delincuente se ha esforzado de tal manera
que la conciencia jurídica general se pacifica, con lo cual el conflicto se neral como individual, de bienes jurídicos y de prestaciones estatales,
soluciona, por encima de mediante un procedimiento que salvaguarde la autonomía de la per-
la transgresión jurídica". En este sistema se
logra integrar culpabilidad con prevención, ya que el límite de la pena sonalidad y que al dictar la pena esté limitado a la medida de la cul-
pabilidad93. "El concepto de culpabilidad, que en cuanto realidad ex-
sigue siendo sin duda la culpabilidad, en el sentido de que el límite de
la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad". perimental no se puede discutir, tiene la función de asegurar al parti-
cular que el Estado no extienda su potestad penal en interés, de la
La idea de Roxin en cuanto a que la pena tiene un efecto didáctico
prevención general especial más allá de lo que corresponde a la res-
con el fin de motivar el ejercicio de la fidelidad al Derecho, que se
ponsabilidad de un hombre concebido como libre y capaz de culpa-
ve ratificado por la imposición de la sanción ya que el ciudadano bilidad"".
cuando la pena se aplica tiene el convencimiento de que frente al
quebrantamiento del Derecho, éste finalmente prevalece de modo que Por último, el fin de prevención especial viene dado por la ejecución
el conflicto social desaparece, a lo que se suma que la pena, con la de la pena que tiene como fin el de resocializar al sujeto, esto es,
aceptación del delincuente tiene por fin su resocialización, termina reincorporado a la sociedad. Si bien esta fase no se puede obviar, no
tiene sentido tampoco aplicar pena sólo a manera de retribución, sino
conformando una unidad que bien se puede llamar la prevención por
vía de integración". con el fin de resocialización.
En síntesis, El Bundesverfassungsgerieht tomó esta idea y afirmó que la pena
se puede afirmar que la pena sólo puede tener un fin
tiene su fundamento en mantener y robustecer la confianza en la fuerza
preventivo, ya que las normas penales sólo están justificadas cuando
estabilizadora y prevalente del ordenamiento jurídico, por consiguiente,
tienden a la protección de la libertad individual y aun orden social que
en la tarea de mostrar la inquebrantabilidad del mismo ante la comu-
está a su servicio, de modo que la pena debe perseguir estos fines y en
nidad jurídica, y así de fortalecer la fidelidad al Derecho (BverfGE,
consecuencia la prevención especial y la general deben figurar como los 45, 187, 256).
fines de la pena". Con ello se renuncia a toda la idea de retribución ya
que el castigo sólo tiene que ver con los fines de la pena. En este punto Jakobs
es esencial entender el pensamiento de Roxin, en cuanto no distingue,
en Para entender la llamada teoría de la prevención general positiva en
este tema, los fines de una institución con la esencia de ella. En
palabras más que claras: "Las instituciones jurídicas no tienen esencia el funcionalismo, en especial en Günther Jakobs, es necesario tener en
cuenta lo que hemos afirmado sobre el funcionalismo (véase arriba) en
31 PÉREZ MANZANO, Mercedes, Culpabilidad y prevención; las teorías de la el cual se explicó qué se entendía por sistemas, de acuerdo a la exposi-
prevención general positiva en la fumlamentación de la imputación subjetiva y de la ción de Luhmann. Si no se tiene ese marco teórico a la vista no se
pena,
Ediciones de la Universidad Autónoma de Madrid, 1986, p. 266.
19 ROX1N, ob. cit, p. 27.
" ROXIN, ob. cit., 1. I. 92 ROXIN, ob. cii., t. I, § 3, 5, am. 44.
ROXIN, ob. cit., t. 1, § 3, 5, lun. 36. 93 ROXIN, ob. cit., t. 1, § 3, 5, nm. 46 y SS.
ROXIN, ob. cit., t. 1, § 3, 5, nm 44.
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Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
entenderá cuál es la verdadera dimensión del problema, y, es más, la
comprensión no será correcta. Allí habíamos visto que el concepto El conflicto, al cual asistimos, es sin duda un conflicto público,
básico es el de la comunicación dentro de los sistemas y subsistemas. ya que son normas jurídico-penales, en tanto normas legítimas de De-
Si se entiende este problema no será dificultoso, ahora, entender recho. Un ejemplo del propio Jakobs aclara la situación: "La protección
la teoría de la pena de Jakobs, que a nuestro parecer excede cualquier jurídico-penal de la propiedad tiene lugar sin atender precisamente al
teoría de la prevención, por eso el tratamiento que se hace de manera propietario, y desde luego no sólo por la necesidad, ineludible en la
específica. práctica, de generalizar al-concebirlas normas jurídicas, sino también
Vamos a partir de dos afirmaciones para luego analizar cómo se y previamente por la orientación de la protección al significado de la
llega a ellas. La primera reza que "Misión de la pena es el manteni- propiedad para la sociedad en su conjunto"'.
miento de la norma como modelo de orientación para los contactos Ahora estamos en condiciones de ver cómo juega la pena en la
sociales. Contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa teoría de los sistemas y especialmente en el funcionalismo. La pena
del infractor, frente al cuestionamiento de la norma"95 no puede curar o sanar las consecuencias del conflicto, tampoco de-
. La otra afir- termina la reparación del dallo, ya que algunos hechos pueden quedar
mación es que "no puede considerarle misión.de la pena evitar lesiones
de bienes jurídicos: su misión es más bien reafirmar la vigencia deja tentados. La contradicción a la norma por medio de una conducta es
norma, debiendo equipararse, a tal efecto, vigencia y reconocitniento"96. la infracción a la norma y con ello se la desautoriza y aparece el con-
flicto social, ya que se ha puesto en tela de juicio, en duda, la norma
Cómo se llega a esta afirmación es sencillo dentro de la teoría
como modelo de orientación". La pena, en consecuencia, es la réplica
funcional. Se trata de una forma de imputación. Cuando existen con-
tactos sociales, se espera que el desenlace de éstos no sean indeter- ante la infracción de la norma, ejecutada a costa del infractor' 99.
La coherencia de lo hasta acá explicado es suficiente, pero debe,
minados, si existe una decepción a esas expectativas aparece un con-
flicto frente al cual se debe reaccionar, ya que el modelo del que ha como siempre, para aceptar o criticar la posición normativista extrema,
sufrido la decepción debe ser sometido a revisión". Está claro que haber conocido los fundamentos del sistema, tal como lo hemos ana-
estas decepciones no pueden surgir de la naturaleza, ya que si se im- lizado oportunamente. Una vez que se entra en el sistema, sin critica
putan esas conductas, todo sujeto sería responsable de todo y, por alguna, luego no es posible formularla a mitad del camino, actitud
ende, no habría posibilidad de revisión y se anularía la seguridad en ésta que es normal en las críticas que se le hacen en especial a Jakobs.
las expectativas, así como las que se pueden garantizar. No se entiende el fundamento y luego se- critican las consecuencias,
lo que lleva a un absurdo lógico.
La decepción en el ámbito de los contactos sociales lleva á la
expectativa de que la otra parte respete las normas vigentes. Lo que En síntesis, y desde esta perspectiva, la pena tiene una función
está en juego, sin duda, es la expectativa normativa, por ende, la so- preventiva, al reafirmar la confianza en la norma. Pero debe advertirse
lución debe darse en este ámbito, más allá de otros efectos que se que la reafirmación de la norma no tiene por fin hacer desistir a los
potenciales delincuentes y menos aún tratar de determinar a futuro la
podrían llamar secundarios. Esto requiere que las partes tengan un
conocimiento normativo, en el sentido de cómo está conformado y conducta del sujeto delincuente. Acá hay que volver a la teoría de los
las reglas sociales que lo rigen. sistemas y entender que la norma no se dirige a algún sujeto en particu-
lar, sino a todos, debido a la interacción social que exige a todos
conductas previsibles. De este modo la pena tiene por fin ejercitar la
JAKOBS, Derecho Penal cit., p. 14, nm. 11.
JAKOBS, ob. cit., ps. 13/14, nm. 11. 98 JAKOBS, ob. cit., p. 12, am. 8.
JAK013S, ob. cit., p. 10, nm. 4. " JAKOBS, ob. cit., p. 13, atm 9.
JAKOBS, ab. cit, p. 13, ¡un. 10.
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Los
confianza en la norma 1 °I, FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
Como también la pena le carga al infractor
consecuencias que son gravosas para su situación personal, se puede cultura alemana del siglo pasado, basadas en la filosofía cristiana y
deducir que la generalidad ve esa acción como una conducta no conve- el idealismo alemán. Los dos autores que fundan la llamada teoría de
niente. En ese sentido, para Jakobs existiría una ejercitación de fidelidad la retribución o por lo menos no prevencionista son Kant y Hegel.
al Derecho. También existe un aprendizaje, en el sentido de tener que Hay que partir del concepto de Derecho en Kant, que lo definía como
aceptar los costos de la conducta. Pero, en el fondo, lo que está en juego "el conjunto de condiciones bajo las cuales • el arbitrio de uno puede
es la fidelidad a la norma. A este entramado Jakobs le llama prevención conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la liber-
general mediante el ejercicio del reconocimiento de la norma. tad"°4. Esta noción implica que el Derecho es condición para la coexis-
En este punto entendemos que así planteada la pena en el funciona- tencia de las libertades externas de las personas. Kant razona de la
lismo secundariamente es una teoría de la prevención. En esencia se trata siguiente forma: "Por tanto, si un determinado uso de la libertad misma
de una teoría absoluta o más aún, heredera de las ideas de Hegel y más es un obstáculo a la libertad según leyes universales, es decir, contrario
cercana a las teorías retributivas que a la posición de Roxin. Este es un al Derecho (Unrecht), entonces la coacción que se le opone, en tanto que
tema no discutido y entendernos que debería volver a analizarse. Hace obstáculo frente a lo que se opone, en tanto que obstáculo frente a lo que
tiempo algunos autores sostuvieron, como siempre pasa, que las teorías obstaculiza la libertad, concuerda con la libertad según leyes universa-
de Kant y Hegel habían terminado para el Derecho Penal. Parte fue una les; es decir, conforme al Derecho (Recht): por consiguiente, al Derecho
expresión al canto de la moda, parte a la ignorancia de su contenido, pero está unida a la vez la facultad de coaccionar a quien lo viola, según el
al fin desde cualquier punto de vista erradas en su afirmación. principio de contradicción"ws. De esta forma se da un vínculo indisolu-
5. Las llamadas teorías de la retribución en Kant y Hegel ble, tal como se explicó, entre el Derecho y la facultad de constreñir
(Bejzignis zu zwingen): "Podemos establecer inmediatamente el concep-
a) Kantm2 to de Derecho sobre la posibilidad de conectar la coacción recíproca
Bien dice Roxinm3 universal con la libertad de cada uno"306. De esta sencilla idea surge que
que estas teorías son las que han modelado la el Estado es la condición necesaria para poder asegurara los individuos
141I JAKOBS, ob. cit., p. 18, nm. 15. su esfera de libertad coordinada por el Derecho. Como consecuencia,
un Véase HOFFE, Otfried,
Kategorische Rechtsprinzipien. Eh, Kontrapunkt der existe en Kant el expreso rechazo del Estado paternalista, el cual cuida
Moderne,
Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main, 1990, ps. 215 y ss.;
heme, Beitráge Kants Ethik
o busca la felicidad de los miembros de la sociedadm. En este tipo de
von Oswald Schwemmer, Maximilian Forschner, Ingrid Craemer-Rue- Estado las personas son tratadas "como hijos menores que no saben
genberg, Joachim Aul, Manfred Sommer,
misma revista N° 17, Recht and Moral,
ea Nave Ilefte fin. Philasophie, N° 22, y la distinguir lo que para ellos es útil o perjudicial, son impelidos a compor-
Beitrége von Otfried Hüffe, Günter Ellschcid,
Jacques Ellul, Norben Hoerster, Kenley It. Dove, Rüdiger Bubner, Vandenhoeck tarse tan sólo pasivamente, por esperar solamente del juicio del jefe de
precht, Ganingen; ZACZYK, Reines. Staat & /tu-
uml Strafe- Betnerkungen zum sogennates Estado el modo en que ellos deberán ser felices, y solamente de su
Inselbeispiel in Kant: Metaphisik der Sitien, bondad lo que éstos también quieran para ser felices"ws. Y esto sin duda
Gleichhelt, Selbstandigkeit, en LANDEHR, atz (Hrsg),
Hamburg, 1999, ps. 73 y ss.; NAUCKE, Wolfgang,
und die Psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, Kant
Hansischer Gildenverlag, Joachim 104 KANT,
Heitmann & Co., 1962; ESER, Metafesica, Introducción a la doctrina del Derecho, per. B.
Derecho Penat.. cit., p. 35; JESCHEK y WEIGEND, I" KANT, Metafisica, Introducción.. cit., par. D.
ob. cit.; MAURACH, ZIFF y GOSSEL, ob. cit., t. I; GRO??, Walter, '4/6 KANT, Metafísica, Introducción..,
2'ed., Springer, Bed in, Heidelberg. 2001, ps. 29y SS.; FREUND, ob, cit.;Strafrecht,
HASSEMER,
41',
i°7 Por
cit., par. E.
ob. cit.; DONNA, eso es tan difícil desde la filosofía kantiana armar un Estado totalitario
7horIa del delito y de la pena cit., t. I. al estilo de Hitler o Stalin, en donde desde el Estado y en base a determinada ideología
lo ROX1N, Claus, Sentido y
limite de la pena cit., en
Derecho Penal, ps. II y ss. Problemas básicos de se busca lo que en esos sistemas se dio en llamar la felicidad de las personas.
l" Kant, acerca del dicho común: lo que es justo en teoría puede no sedo en la
práctica, II (VIII, 290, 291).
292

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Los FlJNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
tiene que ver con-la idea de vera la pena como prevención. Por eso a este
un hecho delictivo. Pero como bien anota FRIffe desde la perspectiva
Estado de tipo paternalista, que busca la felicidad de las personas o el
racional, la represalia es un principio formal, entendida como un prin-
cambio de ellas, según la ideología de turno, contrapone Kant otro
cipio de igualdad, similar al que cumple el fiel de la balanza. Éste
Estado en el que "ninguno me pueda constreñir a ser feliz a su modo,
indica el equilibrio entre ambos platillos, con independencia de lo que
sino que cada uno pueda buscar su propia felicidad por la vía que le
haya en cada uno de ellos. Se exige que la pena no sea ni demasiado
parezca buena, siempre que no impida la libertad de los otros de dirigirse
leve ni demasiado rigurosa, teniendo en cuenta la acción injusta". El
a un fin semejante, la cual puede coexistir con la libertad de los demás
según una posible ley universarc9. criterio para aplicar el castigo es entonces la igualdad, que es la balanza
de la justicia. Por lo tanto, cualquier daño inmerecido que se ocasiona
El Derecho que está en juego es el que Kant denominaba Derecho a otra persona, se lo ocasiona la propia persona que lo hace. De allí
Público y es el que otorga lo que le pertenece a cada uno. A este que la ley del Talión ofrece la garantía más segura para poder aplicar
Derecho Público pertenece el Derecho Penal, en donde aparecen la una pena".
prohibición de determinadas conductas como el homicidio, el asesinato
De lo que se deduce que es posible alcanzar el imperativo categórico
y la privación de libertad, entre otras conductas. Si de los principios
de la moralidad y con ello el mandato de la razón y de Derecho
generales del derecho surgen para cada sujeto el deber y también la
limitación al actuar del sujeto frente a otro sujeto, de este modo, mi aceptando el siguiente juicio: la ley penal manda como imperativo
limitación no es otra cosa que la libertad de los otros. categórico y, por lo tanto, está absolutamente enlazada con el hombre,
de modo que si él no la cumple debe ser castigado. En síntesis, se
La ley penal posee el rango de un imperativo categórico, en cuanto
puede dar este principio: "La lesión de la ley penal es la herida a un
la justicia es una exigencia absolutamente válida, ya que en toda sanción deber metafísico"5.
debe haber justicia". En este concepto se encuentra la crítica a las
teorías de la prevención de la pena, en cuanto la esencia de la pena En la Metafísica de las costumbres, Kant da el fundamento más
consiste en no utilizar al hombre como medio para otros fines, ya que amplio de su teoría de la pena. Distingue la pena judicial de la natural.
de ese modo se lo degrada". Esta idea esencial base del pensamiento En esta última nada tiene que hacer el legislador, porque el vicio se
kantiano estimamos no ha sido refutada al día de hoy y, es más, es castiga a sí mismo. Estas palabras, como se verá, son casi textualmente
sin duda el problema de todas las teorías de la prevención. repetidas luego por Ihering. Es en la pena judicial en donde Kant
Para Kant, el concepto de Derecho Penal contiene cinco elementos: expresa enfáticamente que ella no puede servir simplemente como
a) es una potestad; b) compete a una parte del poder público, por lo medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente, sea para la
cual la pena jurídica no es una venganza instintiva de la sociedad; c) sociedad civil, sino que ha de imponérsele sólo porque ha delinquido,
la potestad debe aplicarse contra un individuo sometido al Derecho; "porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los
la potestad punitiva se ejerce contra alguien por haber delinquido; propósitos de otro ni conftindido entre los objetos del Derecho real'"".,
en la pena se infringe un mal al delincuente". Ante's que se piense eh el provecho, el delincuente debe haber sido
Está claro, entonces, que la pena juega como retribución, frente a
113 HÓFFE, ob. cit., p. 22g.

le4 KANT, ibidern. in El error en algunos casos es cuando se interpreta este principio de igualdad
ICANT, Critica de la razón práctica, V, 37, citado por HOPEE, formal como material, con lo cual algunos autores pueden llegar a justificar la pena
Rechtsprinzipien cit., pa. 2/5 y ss. Kategorische de muerte desde lo fáctico, olvidando la esencia del problema.
"5 NAUCKE, Kani und die Psychologische Zwangstheorie Feuerbachs cit, p. 32.
HOFFE, ob. cit., pa. 216 y os.
116 KANT, Metafísica, Introducción a la doctrina del Derecho,
12 HÓFFE, ob. cit., p. 222. par. E.; NAUCKE,
Hinnanismus.., cit., ps. 73/74.
294
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 &n'uno Auras.° DONNA
LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
juzgado como digno del castigo. Que el procesado sea usado como
ECHO
medio, ya sea en su favor, ya como experimento para fines, aun be- tiene aplicación dentro del tribunal, mediante procedimiento que
néficos, es rechazado por Kant. Y esto es garantice esa aplicación y la racionalidad del juicio120.
una consecuencia del nexo
existente entre la pena y la culpabilidad. El delito, al ser una rebelión En segundo lugar, y este punto parece ser básico, como afirma
libre del hombre, en contra de la ley, es lo que justifica el castigo, y Serrano Gómez, "se requiere advertir que la ley del Talión se asume
no ningún tipo de fines sociales que convertirán al ser humano en simplemente como un patrón para definir en abstracto el tipo y grado
medio para otra cosa, lo que sería éticamente intolerable. de castigo que debe aplicarse para mantener la norma de igualdad,
Es en este punto en donde la teoría de la retribución de Kant se inherente a los vínculos jurídicos. Pero ese patrón no puede aplicarse
ha hecho fuerte frente a las teorías de la prevención de la pena, como de manera automática, ni directa en los distintos casos concretos. Con
se verá más adelante, ya que ellas, además de permitir el uso como razón se ha dicho que La represalia, en una perspectiva racional se
medio del ser humano, no pueden contestar a la pregunta clave: ¿Por trata de un principio formal, pero no material, que lleva hacia el equi-
qué no se castiga al inculpable, si es necesario por razones de pre- librio'''. El propio Kant señala: "Ahora bien, parece ciertamente que
vención, tanto especial como general, hacerlo?" Toda idea paternalista la diferencia entre las posiciones sociales no permite aplicar el principio
del Estado, idea que está en las teorías de la resocialización, no tiene del talión —lo mismo por lo mismo—; pero aunque no sea posible li-
cabida en Kant. Deberá pues, si se quiere buscar fines a la pena, de teralmente,. puede seguir valiendo en cuanto a su efecto, respecto al
la manera que se intenta con las teorías de la prevención, salirse de modo de sentir de los más noblesifi n.
teorías que ven al . En otras palabras, la ley del Talión viene a establecer un primer
Estado como imposibilitado de aconsejar a los ciu-
dadanos sobre su manera de actuar en sociedad". parámetro para orientar el complejo proceso de juzgar el tipo de castigo
El párrafo de Kant en la Metafísica de las costumbres que debe aplicarse en cada caso concreto. Por eso, una cosa es el
que "La pena judicial (pwna forensis) expresa
distinta de la natural (pena principio racional y otra es su aplicación. Esto ha hecho decir que "la
naturalis), por la que el vicio se castiga así mismo y que el legislador pretensión de pasar sin la mediación de la facultad del juicio desde
no tiene en cuenta en absoluto, no puede nunca servir simplemente el nivel de la razón pura al nivel empírico, en donde aparece la com-
corno medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo, plejidad propia de la pluralidad de casos particulares, es lo que conduce
sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele sólo a las caricaturas que se han hecho de la filosofía práctica kantiana,
ha delinquido; porque
porque el hombre nunca puede ser manejado pomo las cuales son del agrado de la crítica fácil'''. En este contexto se
medio para los propósitos de otro ni confundido entre los objetos del puede afirmar que todos los criminales deben ser castigados con la
Derecho real (Sachenrecht); pena de muerte y al mismo tiempo se puede decir que a nivel empírico
innata"11°. frente a esto le protege su personalidad
la pena de muerte debe restringirse y aún más eliminarse. Y esto es
Puesta la cuestión en los términos de la retribución, la pregunta posible, según Serrano Gómez, porque se trata de dos niveles distintos:
es qué significado tiene en Kant la ley del Talión. En primer lugar, "Cuando se sostiene que la ley del Talión debe ser el patrón que debe
debe diferenciarse esta ley de la servir en última instancia para determinar el tipo de castigo que tiene
venganza, de' manera que esta ley
que sufrir un criminal, estamos en el nivel de la razón pura y su
Con amplitud véase HOPEE, ob. cit., ps. 229 y as.
112 exigencia de igualdad [...] Sin embargo, cuando pasamos al nivel cm-
NAUCKE,
un fin; Humanismus... cit. p. 30, afirma, en cambio, que aun en Kant la pena tiene .12° SERRANO GÓMEZ, ob. cit., p. 140.
KANT, Metafisica de las costumbres, HOPEE, Immamiel Kant, ob. cit., p. 221.
del Derecho, Observación General, par. E, parte de la Introducción a la doctrina 121

p. 166 (en la edición de Tennos). 122 SERRANO GÓMEZ, ob. cit., p. 141.

122 SERRANO GÓMEZ, ob. cit., p.

141.
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Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
pírico a través de la mediación del juicio, aparecen otros argumentos del sujeto; esto exige, como se dice, no ver la cuestión desde el punto
que nos hacen ver la necesidad de limitar el principio del talión, sin de vista de lo empírico, sino desde lo racional. Ahora bien, esta relación
negar su validez en términos abstractos"14. entre la pena y la libertad del sujeto no es directa. La puerta que une
Ahora estamos en condiciones de adentramos en el ya clásico ejem- a ambas no es la coerción sino la libertad del actuante, esto es, una
plo de la isla, advirtiendo que mucho se le ha citado y poco explicado, situación positiva del autor frente al injusto'''. Es decir, la posibilidad
confuridiendo el nivel formal de la experiencia. En este punto, como de decir a favor de lo injusto. Esta noción es esencial en todo el
se verá, Kant llama a las cosas por su nombre en el sentido de que Derecho Penal, porque si no existe este mínimo de libertad, no hay
explica lo que es la pena, esto es, un mal que se le causa al autor del conceptualmente pena y todo debería reducirse a medidas de preven-
delito. De esta idea no se puede escapar, ya que decir lo contrario, es ción. Sólo la libertad del actuante justifica la pena jurídica.
enmascarar la verdad. La pena es un mal, es una afección a la per- Ahora bien, para entender el "caso de la isla" como un concepto
sonalidad jurídica del hombre. dentro de la filosofía del Derecho de Kant y, por ende, terminar de
El ejemplo de la isla que Kant plantea es el siguiente: "Aun cuando explicar el concepto de pena, se requiere aceptar un determinado con-
se disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos sus miem- cepto de sociedad y de personal'.
bros (por ej., decidiera disgregarse y diseminarse por todo el mundo Volvamos sobre algunas nociones ya vistas en estos fundamentos.
el pueblo que vive en una isla), antes tendría que ser ejecutado hasta El concepto de sociedad civil o del Estado social, tal como se dijo,
el último asesino que se encuentre en la cárcel, para que cada cual se deduce de la idea de persona que se tenga. Ya se vio este problema
reciba lo que merecen sus actos y el homicidio no recaiga sobre el en la explicación de Luhmann y es necesario repetirlo. De acuerdo a
pueblo que no ha exigido este castigo: porque puede considerársele la noción de persona de la que se parta, se tendrá, en consecuencia,
como cómplice de esta violación pública de la justicia"125. El texto un concepto de sociedad, de Derecho y de pena. En la explicación
en alemán reza: "Selbst, wenn sich die bürgerliche Gesellschaft mit kantiana de la teoría del Derecho se coloca en primer lugar al Derecho
aller Glieder Einstimmung aufgelikete (z.D. Das Insel bewahnende Privado, que no es exactamente lo que se entiende por Derecho Civil.
Volk beschlüsse, auseinander zu gehen, und sich in alle Welt zu zers- Luego aparece el Derecho Público, que tiene un lugar en la sociedad
treuen), müsste der lezte im Gengnis befindliche Mórder vorher hin- civil. En la FundamentacIón de la Metafistca de las costumbres, Kant
gerichtet werden, damit jedeermann das widerfahre, was seine Taten tiene en cuenta a la razón práctica —en este punto debe diferenciarse
wert sind, und die Blutschuld nicht auf dem Volke hafte, das auf diese de la razón pura—, tal como se vio al principio de nuestra exposición,
Bestrafung nicht gedrungen hat; weil es als Teilnehmer dieser bffen- y allí debe verse al hombre como centro de autodeterminación'''.
dlichen Verletzung der Gerechtigkeit betrachtet werden kann".
Esta libertad del sujeto, desde el punto de vista jurídico, es la
Las interpretaciones más recientes del ejemplo de la isla exigen, libertad exterior del hombre, que le permite relacionarse con otros
para su interpretación, algunos requisitos para entenderle y en esa seres humanos desde la igualdad. El Derecho Privado, así entendido,
dirección vamos avanzando!".
precisa la formación de la existencia externa de la libertad, la cual se
La primera afirmación que se debe hacer es que la pena es un extiende a la relación con' otras personas, a las cuales se debe considerar
instituto del Derecho y, por ende, se debe fundamentar en la libertad también libres, y con las cosas.

124 SERRANO GÓMEZ, ob. cit., p. 141. 27

ZACZYK, ob. cit., ps. 76177.
125
1CANT, ob. cit., ibídem, ps. 168/169. 23
ZACZYK, ob. cit., p. 77; NAUCKE, ob. cit., p. 34.
121 ZACZYK, ob. cit., p. 76.
129 ZACZYK, ob. cit., p. 77.

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Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

En esta idea de libertad está
implicado el concepto de igualdad,
en el entendimiento de que si todos tienen la posibilidad de autode- un centro de autodeterminación'. El rechazo del sistema kantiano,
terminarse, todas las personas deben tener las mismas posibilidades, tal como lo exponemos, proviene de cuando se tiene del hombre otra
en todo sentido. Desde el punto de vista político es el fundamento idea distinta, caso concreto en Luhmann.
racional de que
una persona equivale a un voto. Si esto es así, esas Debe aceptarse que la filosofía práctica no es una realidad extraña,
condiciones deben ser aseguradas de la violencia de otros, de modo ni menos histórica. La vida ofrece la materia de la relación, pero debe
que se evite
la violencia de unos para con otros. Puede entenderse existir siempre la libertad. El Derecho no debe reducirse sólo a lo
con más precisión la máxima kantiana en "cuanto nadie puede ser práctico, a lo fáctico, sino que además es un principio de validez de
medio para los fines de terceros", entre los que se incluye obviamente la libertad. Ahora bien, esta ley de libertad que gobierna la arbitrariedad
al EstadoI".
que tienen todas las personas, rige a todo el pueblo en la idea de
Yá se ha hablado acerca de cómo el sujeto dicta sus leyes de con- conformación de un Estado.
ducta, basado en la razón práctica, por una parte, y por otra, la exigencia Fijadas estas ideas básicas, el concepto de delito y de pena debe
del consenso de la ley jurídica, a los efectos de que la ley no sea tener una directa relación con el concepto de persona antes explicitado.
entendida como pura coacción. La ley general, a la que nos hemos Ahora bien, obsérvese que en este esquema, todavía la pena no tiene
referido, que rija a todos, según
el criterio de igualdad. Esto está ex- un lugar. ¿Qué debe pasar lógicamente para que el sistema admita la
presado por Kant en el § 43, al hablar del Derecho Público: "El con- sanción? La exigencia es que exista un hecho delictivo, previo a la
junto de leyes que precisan ser universalmente promulgadas para pro- pena, ya que desde lo racional se exige la comisión de un delito para
ducir un estado jurídico, es el Derecho Público. Éste es, por tanto, un que lógicamente se incluya la idea o noción de la sanción. En otras
sistema de leyes para un pueblo, es decir, para un conjunto de hombres, palabras, el delito está ligado, de manera absoluta, en este sistema, al
o para un conjunto de pueblos que, encontrándose entre sí en una hecho delictivo previo. Esta idea es esencial para entender el problema.
relación de influencia mutua necesitan un estado jurídico bajo una El ejemplo de la isla vale tanto para todo tipo de delito, que es llevado
voluntad que los unifique, bajo una Constitución, para participar de al extremo de la pena de muerte, como ejemplo de que el delito no
aquello que es
de Derecho. Este estado de los individuos en un pueblo es visto sólo a través de una intuición -esto es, la experiencia- sino
en mutua relación es el estado civil, y el conjunto de ellos en relación que se trata de un concepto previo a cualquier intuición. Así vistas
a sus propios miembros es el Estado (Civitas), las cosas, el delito podría conceptualizarse afirmando que, mediante
munidad (res publica latius sic dicta) que se denomina co-
en virtud de su forma, por cuan- el injusto, se viola el Derecho en la medida en que se lesiona la
to está unida por el común interés de todos de hallarse en estado ju- relación entre la libertad y la igualdad. Al romper esta relación por
rídico"131.
parte del autor, la misma deja de existir como tal, y se entra en el
Para Kant sólo se comprende el concepto de delito desde la libertad dominio de unos por otros, es más, la víctima y la sociedad quedan
en la sociedad civil. Al igual que en el ejemplo de la isla, es el tra- a merced del "otro", en este caso el autor del delito. De esta forma
tamiento de la libertad el que explica el concepto de delito y de la la libertad y la igualdad caras al sistema dejan, en parte, de eXistir133.
posibilidad del ilkito. Este concepto de libertad, al igual que en Hegel El Estado debe garantizar y fijar la relación antes explicitada frente
y el idealismo alemán, debe ser tratado considerando al hombre como a la persona que con su actuación lesiona la garantía de la posición
ZACZYK, ob. cit., p. 78; NAUCKE,
13°
que el Derecho le da a la víctima ya que no se trata de un hecho con
Kant una' die... cit., p. 22.
KANT, Metafísica de las costumbres cit.,
131
§ 43, p. 140;
mit.. cit., p. 73, NAUCKE, &manis-
ZACZYK, ob. cit., p. 79.
133 ZACZYK, ob. cit., p. 81.
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LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

una significación sólo individual, sino social, debido a que se trata de psiquiátrica sin control. Se debe pensar qué es peor: la cárcel de barrotes
la destrucción de la paz del derecho, de un ataque al contrato social de hierro o el chaleco químico, del cual es imposible salir, ya que se
elaborado entre todos134.
pierde la conciencia de sí mismom.
Vista así la cuestión, y partiendo de la idea de la libertad y de la El problema general que existe en el tema de la reacción frente al
igualdad, al autor del hecho delictivo debe vérsele como a un hombre
injusto se refiere a su medida. En este punto es donde deben analizarse
libre que decide voluntariamente causar una agresión - y con ello la la fundamentación de esta reacción y su posible altematival38.
destrucción de la paz jurídica, por lo menos desde el aspecto racional.
Kant afirma que el delincuente con su ataque al Derecho logra, además Se trata en el delito de un sujeto que no quiere, cualesquiera sean
de violentar la paz jurídica, incapacitar a- la víctima. "Quien roba hace las razones, mantener la paz jurídica. En este punto hay que prestar
insegura la propiedad de todos los demás; por tanto, se priva a sí atención, porque el Derecho debe alejarse de la reacción en el sentido
mismo (según la ley del talión) de la seguridad de toda posible pro- de Ja 'venganza, ya que ésta analizada desde la razón práctica es una
piedad; nada tiene y tampoco puede adquirir nada, pero, sin embargo reacción emocional que no debe ser aceptada". Desde esta perspectiva,
quiere vivir, lo cual es imposible si los otros no le sustentan"1". Ahora y lo hemos afirmado más de una vez, no es admisible que el delito
bien, en este punto aparece un tema de real importancia que es la sea tratado como una cuestión particular entre dos personas, es más:
disminución del estatus jurídico del autor del delito, frente a la im- es impoáible, jurídicamente, desde un punto de vista racional, que el
posición de la pena136. delito sea tratado como una mera relación entre el autor y la víctima,
como si fuera una cuestión meramente civil de dafios y perjuicios.
Para Kant, el ciudadano conforma el Estado y, por ende, es miembro Debe tenerse en cuenta, y este punto sí que interesa, que el autor del
de ese Estado, y mediante el delito se rompe el equilibrio. Ahora bien,
delito atenta contra la paz jurídica.140. Por eso ha podido decir Eser,
la pena que se impone exige, además del hecho previo, que la sanción
con respecto a esta especie de revalorización de la víctima, que: "Asi-
sea impuesta por tribunales imparciales, porque el delito no es un
mismo parece casi inevitable que una mayor consideración de la víc-
problema particular entre la víctima y el delincuente, sino que incumbe
tima desembocaría en una tendencia hacia una 'privatización del De-
al Estado, que de ese modo evita la venganza, salvo que se pretenda
recho Penal' [...] el renacimiento de la víctima en el procedimien-
volver a tiempos pasados, en los cuales la ofensa se discutía entre las
to penal podría conducir también a un renacimiento de la pena priva-
partes y se terminaba aniquilando no sólo a la otra persona, sino a
toda su familia. da; y retrotraer con ello el desarrollo de la historia del Derecho

En Kant, y vale la pena repetirlo, la pena es un mal que se inflige

137 HOFFE, ob. cit., ps. 224/225.
al autor del delito y esta idea es sin duda incontrovertible, aun en los 138 HOPEE, ob. cit., ps. 237 y as.
casos en que en lugar de pena se intenta una terapia, que en muchos 139 ZAC.ZYK, ob. cii, p. 82.
supuestos deberá ser aplicada en contra de la voluntad de la persona. Por eso no se entiende bien cuál es el significado en algunos autores de la
La euforia de la idea de medidas de curación choca con la realidad, idea de la devolución del conflicto a la víctima. Se trata de un término retórico o, si
se lo profundiza, de una vuelta a la venganza entre dos personas, dejando de lado el
pero terminan siendo una sanción, quizás más estilizada; debe tenerse problema fundamental del delito, que no es un "problema de la víctima", sino de la
en cuenta el riesgo que se corre cuando esa terapia es con medicación sociedad y del Estado, que debe jugar con ciertos principios básicos para que deje
de ser venganza. Véase en este sentido ESER, Albin, Sobre la exaltación del bien
jurídico a costa de la víctima, y Acerca del renacimiento de la víctima en el proce-
134 ZACZYK, oh. cit., p. 81.
dimiento penal, ambos artículos en ESER, Albin, Nuevos horizontes en fa ciencia
135 KANT, Iferaftsica cit, par. E, p. 168.
penal, Recopilación y prólogo de Edgardo Alberto Donna, Universidad de Belgrano,
136 NAUCKE, ob. cts., ps.
30 Y as. Buenos Aires, 1999, ps. 237 y ss., el primero, y ps. 267 y ss., el segundo.

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Los FONDAssENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
Penal nuevaMente a las penas de enmiendas del Derecho germano, y desde el punto de vista lógico, obligatoria 143. Sin embargo, como el pro-
—guiados por la esperanza de que las soluciones privadas alas conflictos
pio Kant lo advirtió, la dificultad se encuentra en la precisión de la
jurídicos podrían restablecer la paz jurídica mejor que las estatales— medida de la pena, de la reacción frente al hecho delictivo. Y en este
relativizar, de nuevo, claramente el papel del Estado en el Derecho aspecto el tema no es nada claro. Lo único que podemos afirmar es
Penar'".
que en Kant la pena no "hiede deducirse de la experiencia, sino que
Cuando se dice que el autor causa un mal a un tercero, pero al debe ser justificada a priori, por ende debe ser una ley de la razón 44
mismo tiempo se lo hace a sí mismo, no se trata de una afirmación Quizás se entienda más este problema, sin perjuicio de lo que se
sobre la moralidad del actuante sino sobre la legalidad de su acción: dirá más adelante en el punto 5.b), con la explicación dada por Hegel,
se refiere a un ataque en contra de la ley externa que gobierna a las
en cuanto al sentido de la igualdad y a la idea del concepto como tal.
personas en igualdad, a la cual el sujeto mismo ha contribuido a fun- Éste afirma en el § 101 que "la eliminación del delito es una com-
damentar y que rige tanto para él como para los terceros, víctimas en pensación, en la medida en que, según su concepto, es lesión de una
este caso142 . Está idea es fundamental para entender la pena, que re-
lesión y, según su existencia, el delito tiene una extensión cuantitativa
quiere, como se ha afirmado, que exista una ley que haya sido dictada
y cualitativa determinada, por lo cual también la tiene que tener su
previamente a la acción delictiva, que tenga consenso y que sea en
negación en cuanto existencia. Esta identidad basada en el concepto
estricta igualdad de las personas, que como es obvio no debe ser la
no es empero una igualdad en las características específicas de la
matemática. En este punto entran a jugar las individualidades y sus
lesión, sino en sus características existentes en sí, es decir, según su
circunstancias. De este modo no se podrá aplicar la misma pena, por
valor". Y agrega: "La determinación de igualdad introduce una seria
ejemplo, a un sujeto que ha comprendido la criminalidad de su acto
dificultad en la representación de la compensación, pero la justicia de
en su totalidad, como puede ser un sujeto de fortuna, y al indigente
las disposiciones penales por su aspecto cualitativo y cuantitativo es,
cuyas circunstancias disminuyen ese entendimiento. En este sentido,
de todos modos, posterior a lo sustancial de la cosa misma. Aunque
el ejemplo de la isla se debe limitar, a favor de la persona, en base
para estas determinaciones ulteriores hubiera que buscar otros princi-
a lo fáctico. Por eso Zaczyk afirma en este tema que existe un segundo
pios que para lo universal de la pena, esto último seguiría siendo lo
punto de partida que sirve de fundamento a la pena. La necesaria que es. Sólo el concepto mismo puede contener el principio funda-
reacción ante el delito es considerada como una acción fáctica. Como
mental también para lo particular. Pero esta determinación del concepto
toda acción humana, debe ser cuestionada desde la razón práctica si es precisamente la conexión de necesidad por la cual el delito, en
ella está bien o no. Kant responde, en este sentido, que la pena debe cuanto voluntad en si nula, contiene en sí mismo su aniquilación, que
ser considerada como una reacción a un hecho injusto en una relación aparece como pena, La identidad interna es lo que el entendimiento
de tipo moral, ye que la ley penal sería un imperativo categórico y se refleja en la igualdad de la existencia exterior". Y define la idea
como tal es una acción que le debe ser exigida a las personas. De cuando expresa: "Si no sólo no se tiene en cuenta esta naturaleza de
esta manera, la ley penal debe imponerse como ley general ante el la finitud sino además se permanece por completo en la abstracta
tribunal. Así entendida. la cosa y admitiendo que la ley del Talión
igualdad específica, no sólo surgen dificultades insuperables para de-
resulta una limitación a la reacción penal, la pena de muerte sería,
terminar la pena (especialmente cuando la psicología agrega la mag-
nitud de los motivos sensibles con el pretendido consiguiente aumento
141 ESER, Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal cit„
Tendencias nacionales- e Internacionales, p. 300..
143 ZACZYK, ob. cit., p. 83.
42 ZACZYK, ob. cit., p. 82: NAUCKE,
Kant und die Psychologische Zwangs- 144 HOPEE, ob. cit., p. 238; NAUCKE, Kant und die Psychologische Zwangs-
theorie Perterbachs cit., p. 17.
theorie Peuerbachs cit,, pS. 12 y ss. y ps. 30 y ss,
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LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
proporcional de la fuerza de la mala voluntad o disminución propor-
miento la personalidad externa de la persona tal como se ha desarrollado
cional de la fuerza de la libertad de la voluntad), sino que además es en su historia pero no la interna y su dignidadrag.
muy fácil presentar la compensación de la pena como un absurdo
Afirma•Zaczyk que no llama la atención el rigorismo en el trata-
(como hurto por hurto, robo por robo, ojo por ojo, diente por diente,
miento de la pena de la manera en que lo ha desarrollado Kant, en
con lo que es posible imaginarse al delincuente tuerto o desdentado).
el sentido de que la pena debe ser cumplida y ejecutada aun en el
Pero con todo esto no tiene nada que ver el concepto, sino que el
único culpable es la igualdad específica que 'se ha introducido [...j caso de disolución de la sociedad, como en el ejemplo de la isla. Kant
ha tenido, con seguridad, conciencia de la radicalidad del ejemplo
Entonces, como ya se ha señalado, es tarea del entendimiento buscar
el acercamiento a la igualdad de su valor"ras. puesto, con el fin de aclarar su concepción del fundamento y de la
medida de la pena, en este caso la de muerte, como también la situación
El principio es que la lesión a la ley penal es una lesión a un deber de un Estado en que se debe cumplir con la sanción antes de la di-
metafísico, que constituye un grave abuso que merece sanción, sin solución. Pero también debe tenerse en cuenta que tanto el .ejemplo
otra consideración a los fines de la pena ras*
como la solución dada al caso son de carácter extraordinario. Pero el
Si la pena está fundamentada en el imperativo categórico, entonces, ejemplo es de utilidad en el sentido de que muestra de manera precisa
se trata de un juicio sobre el autor y con ello el estatua de persona de qué se trata una teoría de la pena, por lo menos en lo conceptual,
del delincuente frente al Derecho comienza a disminuir, lo que posi- que esté en las antípodas de la idea de prevención que busca el me-
bilita las medidas que se emplean en su contra, desde la privaCión de joramiento de la persona (prevención especial) o la llamada teoría de
libertad hasta la pena de muerteras. la prevención general. La pena como respuesta al hecho pasado debe
Ahora bien, Kant había . reflexionado sobre el punto en cuestión, cumplirse aun en el momento abstractom, y en este sentido hay ejem-
esto es, la disminución del concepto del esteres de persona. La ley plos varios que acreditan este concepto y del cual los autores preven-
que se deducía de la razón práctica otorgaba a cada persona un lugar listas no pueden refutar con éxito: la condena a los líderes del nacio-
en la sociedad basado en la igualdad, de modo que no hubiera pre- nalsocialismo, aun en casos extremos en donde no había ninguna forma
ponderancia de unos sobre otros. Vista así la cuestión, se puede equi- de prevención, como el de mantención en prisión de ancianos jerarcas
librar la reacción frente a la violación del Derecho, tema éste que ha del régimen, la condena de los comandantes de las Juntas del gobierno
visto y bien Hdffera7. Pero debe tenerse en cuenta que la reacción no militar argentino y la condena a los que dispararon en el muro de
debe alcanzar a la personalidad de derecho 'que toda persona posee a Berlín luego de la .disolución de la D. D. R.
través de la reacción. De este modo, desde la Filosofía del Derecho En el supuesto de que no se cumpla la condena, en el ejemplo de
no estaría justificada la pena de muerte, ya que afecta la libertad del la isla, Kant dice, reiterando parte de lo antes expuesto, en relación
sujeto, como la destrucción de condiciones jurídicas fundamentales, a la condena del último homicida, que "antes tendría que ser ejecutado
ya que el punto de partida para la reacción penal pone en cuestiona- hasta el último asesino que se encuentre en la cárcel, para que cada
cual reciba lo que merecen sus actos y el homicidio no recaiga sobre
HEGEL, G. W. Friedrich, Principias de k Piksofia del Derecha Los libros el pueblo que no ha exigido este castigo: porque puede considerársele
e Stsifo, 2' ed., Edhasa, 1999, § 101, ps. 189/1 91; NAUCKE, Kant and... cit.. p como cómplice de esta violación pública de la justicia"1".
144 NAUCKE, 32.
Kant und die Psychalogische Zsvangsthearie Feuerbachs cit.,
p. 32.
146 ZACZYK, ob. cit., p. 84. 141 ZACZYK, ob. cit., p. 54; HOPEE, ob. cit.
147 HOFFE, ob. cit., pa. 237 y ss. '41 ZACZYK, ob. cit., p. 85.
17° KANT, ob: cit, ps. 168/169.
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Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

La primera respuesta que se da es que esas personas que disuelven
una sociedad, necesariamente deberán conformar otrali allí es donde lo fue con la antigua D. D. R. o la Alemania Oriental o la Alemania
su acción será tratada como inconsecuente151 comunista, lleva a que sólo el pueblo de ese Estado sea quien pueda
. En este sentido Kant se
refiere, como concepto lógico, no sólo a la pena de muerte, sino a la castigar a los antiguos funcionarios, tal como se ha descrito en el
pena en general, lo cual muestra su significado en la sociedad ejemplo de la isla. Este ejemplo de la D. D. R. muestra claramente,
152 . como el caso de la . isla de Kant, que debe ser tomado a los efectos
En síntesis, sobre la pena en Kant se pueden hacer las siguientes
afirmaciones, siguiendo en esto a Zaczyk. En primer lugar, que de entender el ejemplo de la pena como algo racional, junto con el
antes del concepto de Estado; c) hay que considerar,. a fin de no perder la medida
hecho delictivo pertenece el autor a una sociedad, que está constituida
por una unidad de hombres bajo una ley de la pena y de hacerlo también con cada hecho que se lleva ajuicio,
general, entre la que se debe
contar la ley penal. Mediante la acción delictiva culpable el autor ataca que se trata de un hecho de un hombre realizado junto con otros
la paz social de una determinada sociedad. Esta circunstancia no es hombres y que, por lo tanto, es la expresión de la posibilidad de que
un problema privado, ya que el hombre no es una isla dentro de la son hechos que cada uno de nosotros puede cometer'. Y siguiendo
sociedad a la que pertenece, sino que está regido por una ley general, la idea de Goethe se puede afirmar que no hay delito pensado que no
a la que, por otra parte, el propio sujeto ha contribuido a formar. Por pueda ser cometido por todos los hombresl".
eso a quien ha delinquido, por medio del Tribunal del Estado, se le
debe dar lo que le corresponda, de acuerdo al b) Hegell"
principio de justicial".
Esta aplicación de una sanción tiene corno consecuencia que el Dentro de la teoría que niega cualquier posibilidad de prevención
°status jurídico de la persona que delinque queda disminuido, tal como está Hegel, que viene a completar la teoría de Kant. Es interesante,
lo afirma Kbhler, pero de ninguna manera pierde su lugar jurfdico' cuando se habla de Hegel, sacarlo del contexto que normalmente los
54,
como consecuencia inmediata que tiene el cumplimiento de la sanción libros de Derecho Penal lo han puesto, esto es, verlo como una teoría
penal.
más de las llamadas absolutas, mal explicadas y para peor, mal en-
El instituto del Derecho llamado pena es inmanente y sirve a la tendidas, sencillamente por la falta de lectura directa del autor, a punto
cohesión de la sociedad como tal. De este modo, si algún fin tiene la tal que Jakobs debe reconocer, en este sentido, que "en Hegel la teoría
pena es el de la expiación por parte del delincuente y con ello la absoluta de la pena recibe una configuración que en poco se diferencia
reconciliación con la sociedadIss. de la prevención general positiva que actualmente se defiende"159.
Ahora bien, ¿qué puede ser lo más actual de la teoría de .Kant La tesis central sobre la pena está dada en Hegel en sus Funda-
sobre la pena? La respuesta que da la doctrina se puede sintetizar en mentos o Principios de la Filosofa del Derecho —según la traducción
estos puntos: a) la relación entre el Estado y la pena requiere a un que se siga160 —, en los §§ 82, 99 y 100, en donde se puede afirmar
ciudadano que participe en la constitución y formación del Estado y
de sus leyes, como ya hemos . 156 ZACZYK, ob. cit., p. 87,
dicho mediante el consenso de estas
últimas; b) la disolución de un Estado soberano, cosa posible, como 183 La expresión la emplea ZACZYK, ob. cit., p. 87.
158 Véase además, MOHR, Georg, Unrecht und Strafr,
en NECEE, G. W. E.
SI Gnmdlinien der Philosophie des Rechts, Heraudgegeben Luckiig Step, Akademie Ver-
ZACZYK, ab. cit., p. 85. lag, Berlin, 1997, ps. 95 y ss.; ROSENFIELD, Denis, POlitiqUe et Liberté, Structure
152 ZACZYK, ob. cit., p. 85. ionvie de la Philoséphie du droit de Hegel, Aubier/Philosophie de esprit. Paris,
153 ZACZYTC, ob. cit., p. 85.
1984; GARODY, Roger, El pensamiento de Hegel, Seix Barret, Barcelona, 1974,
KOHLER, ob. cit., p. 44; ZACZYK, ob. ch., p. 85. 158 JAXOBS, ob. cit., p. 32, nm. 21.
155 ZACZYE, ob. cit., p. 86.
160 En la traducción de Juan Luis Yerma', Edhasa, Barcelona; 2' ed., 1999, le
llama Principios. En cambio, en la de Carlos Díaz, sobre la edición de K. U. Ming
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 EDGARIX) ALBERTO DONNA
LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

que la pena sería un restablecimiento o reparación del Derecho, en tanto

la negación del Derecho está dada por el delito. Hegel lo explica de la voluntafeXistente es por tanto la eliminación o superación del delito,
siguiente manera: en el § 82, en la Sección Tercera, que lleva el título que de otro modo sería válido, y con ello el restablecimiento del De-
de "Lo injusto", se dice: "En el contrato el Derecho existe en sí corno recho. Volver a aniquilar este aniquilar es resarcimiento, de suerte que
algo afirmado, y su universalidad interna como una comunidad del ar- nuevamente estoy en mi situación anterior, propiedad"I62. Y prosigue:
bitrio y de la voluntad particular. Este aparecer del Derecho, en el que "En pueblos donde 'por' homicidio se pagó sólo tina indemnización
coinciden él mismo y su existencia esencial, la voluntad particular, de • dineraria, como entre los viejos alemanes, cuando aquel dinero sólo
una manera inmediata, es decir, contingente, continúa manifestándose tenía este sentido, no delito, no vulnerado el Derecho como tal, ex-
piación de modo que para la paz rota -en la medida en que afirmaba
como apariencia de lo injusto, en la oposición al Derecho en sí, y de
la voluntad particular, en cuanto a que en ella el Derecho en sí deviene sobre suma determinada, ajuridicidad- Derecho absoluto, infinito"163.
un Derecho particular. Pero la verdad de esta apariencia es que ella Y en los agregados dice Hegel: "Vulneración es una existencia no
es nula, y que el Derecho se restablece por la negación de ésta, por cuyo jurídica, vulneración del Derecho, donde ella existe como algo positivo
proceso de mediación, que consiste en volver sobre sí a partir de su el Derecho. en sí no ha llegado a ser lesionado". Y más adelante en
negación, se determina como real y valioso, puesto que primeramente el § 99 (RphVI) 'afirma: "El Derecho debe existir, debe ser realizado
sólo era en sí y algo inmediato'"". Y en el ya clásico § 99 afirma: en sí, frente a la voluntad del delincuente y con su voluntad pues el
"La lesión que afecta en cambio la voluntad existente en sí (y, por delincuente está en contradicción consigo mismo"I".
consiguiente, tanto la del que la efectúa como la del que la padece y En este mismo parágrafo Hegel critica a las teorías preventivas,
la de todos loé demás) no tiene en sí ninguna existencia positiva, ni afirmando: "La teoría de la pena es una de las materias que, en ciencia
siquiera en su simple producto. La voluntad existente en si (el Derecho, jurídica positiva de los tiempos modernos han sido duramente recha-
la ley en sí) es lo que por sí no puede existir y es, por lo tanto zadas, pues en esta teoría el entendimiento no basta, sino que se trata
invulnerable. La lesión es, pues, para la volüntad particular del lesio- esencialmente del concepto. Si se considera el delito y su anulación,
nado y de los demás sólo algo negativo. Su única existencia positiva en cuanto a que ésta se determina ulteriormente como pena, sólo como
es como voluntad particular del delincuente. La lesión de ésta en cuanto un mal en general, entoncesSe puede contemplar evidentemente como
irracional el querer un mal simplemente porque ya existe otro mal
Libertarias/Prodhufi, Madrid, 1993, se utiliza la palabra Fundamentos, que será la (Klein, Grunds. Des peinlichen Redil; § 9 y ss.). En las diferentes
utilizada en esta obra. Debe tenerse en cuenta que en esta edición es la traduCción teorías sobre -la pena teoría de la prevención, de la intimidación,
del volumen II de Is Vorlesungen ubre Reehtsphi(osphie (1818-1831) preparada por de la amenaza, de la corrección, etcétera- este carácter superficial dé
1C. H. Ilting, editada en Stuttgart en 1974. Hegel habla hecho preparar un ejemplar un mal se presupone como lo primero, y lo que, por el. contrario, debe
para uso personal, en dos tomos, de los cuales sólo recibió uno; alli alternaba una
página impresa y otra en blanco •para intercalar y ampliar observaciones sobre la resultar se determina asimismo como un bien. Sin embargo, no se
marcha. En esta traducción se encuentran las conocidas handsschrffiliches Bemerkun- trata solamente ni de un mal, ni de hacer este o el otro bien, sino
gen o anotaciones manuales de Hegel. Esto fue editado por Hoffineister que luego precisamente, de lo injusto y de la justicia. Con aquel punto de vista
llevó a cabo Ilting, con tres aportaciones que no se encuentran en otras traducciones. superficial, empero, se deja al margen la consideración objetiva de la
Se editaron esas adiciones sin separar lo que-estaba junto ni unir lo separado, con-
frontando esas anotaciones con las notas de los alumnos. Además, se confronta esta justicia, que es el punto de vista primero y sustancial en el delito,
masa argumenta' con la Filosofía del Derecho y, por último, se ha revisado este
último texto, tomándose como base el de las lecciones de 1820 (DÍAS, Carlos, Sobre
la presente traducción, ps. 37-40). 162 HEGEL, ob. cit., § 99 (la traducción es nuestra y libre en este punto).
161 HEGEL, ob. cit., § 82, 153 HEGEL, ob. cit., § 99,
364 HEGEL, -ob. ch., § 99.

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 EDUARDO ALBERTO DONNA
Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
deduciéndose de suyo que se convierte en lo esencial el punto de vista
moral, el aspecto subjetivo del delito mezclado con trivialidades re- con un título que significa un demérito, como teorías absolutas o me-
presentativas psicológicas sobre los estímulos y la intensidad de los tafísicas. En el fondo, en la mayoría de los casos ha sido falta de
resortes sensibles contra la razón, sobre la violencia psicológica y sus lectura de los textos de primera mano, en el fondo, fundamentalmente
por falta de conocimiento.
influencias en la representación (como si tal no fuese rebajada por la
libertad precisamente a algo sólo contingente). Las diversas reflexiones En Hegel la- pena no tiene la significación ni hace las veces de
correspondientes a la pena como fenómenos y a su relación con la una indemnización, como es la regla del Derecho Civil, como se intenta
conciencia particular y que afectan a las consecuencias sobre la re- hoy día con la expresión privatizadora de la pena "de la devolución
presentación (intimidar, mejorar, etc.) son de muy especial conside- del conflicto a la víctima". Tampoco el concepto de pena está situado
ración en su lugar yen particular sólo en lo que se refiere a la modalidad en la posición de remediar el mal causado, sino que se trata de lo que
de la pena, pero presuponen la fundamentación de que la pena sea en se ha !jamado Aulheben des Verbrechen, esto es, la supresión, la anu-
sí y para sí justa. En esta discusión lo único que importa es que el lación del delito a través de la lesión de la voluntad del delincuente,
delito debe ser superado, y precisamente no como la producción de como una "voluntad existente". En este sentido la lesión al Derecho
.
un mal, sino como vulneración del Derecho en cuanto Derecho, y será destruida mediante la lesión a la voluntad del delincuente. El
luego cuál es la existencia que tiene el delito y que hay que superar delito debe ser suprimido, de lo contrario seguirá vigente. La pena
(ella es el verdadero mal que hay que eliminar) y en donde radique demuestra la no vigencia del delito y, por el contrario, la restauración
ella, el punto esencial. En tanto en cuanto los conceptos al respecto del Derechol67. Desde este punto de vista la teoría de la prevención
no se conocen con precisión, en esa medida ha de dominar la confusión general positiva es deudora de estas expresiones de Hegel en cuanto
en la consideración de la pena"". a la validez y vigencia de la norma.
En la traducción de Verme!, que toma los cursos de 1821, y la De estas consideraciones de Hegel surgen consecuencias impor-
compilación de Ganz, en el agregado al § 99 se dice expresamente: tantes. El § 99 es de vital importancia para la teoría de la pena y para
"La teoría de Feuerbach funda la pena en la amenaza y opina que si analizar sus efectos. La tesis central de Hegel es que el delito es un
a pesar de ella ocurre un delito, la amenaza debe cumplirse porque mal y que la pena es considerada como un mal que se estima justificado.
el delincuente ya la conocía previamente. Pero ¿qué sucede con el Esta concepción ya estaba dada en el Derecho por Hugo Grotius (1583-
1645) en la obra De Jure belli ac pacis (1625).
carácter jurídico de la amenaza? Esta teoría no supone que el hombre
es libre y quiere obligar por la representación del perjuicio. El Derecho La cuestión de por qué se impone un mal a otro había sido vista por
y la justicia deben, sin embargo, tener su lugar en la libertad y la Emst Ferdinand Klein (1743-18)0). La respuesta de Hegel, en base a
voluntad y no en la falta de libertad a la que se dirige la amenaza. estos antecedentes, es que se impone un mal que está justificado ya que
Con esta fundamentación de la pena se actúa como cuando se le muestra si fuera un bien lo que se aplica, ello haría de la pena algo superficial.
un palo a un perro, y el hombre, por su honor y su libertad, no debe Hay que partir de la idea de que el delito es un injusto. Se trata
ser tratado como un perro"166 . entonces no de dos males contrapuestos sino de injusto y justicia'''.
El significado de estas expresiones habla por sí mismo'cle modo Ahora bien, en los textos que hemos visto Hegel hace una severa
que cuesta entender el maltrato de esta posición colocándolas hasta crítica a la teoría de la prevención, que ya hablamos tratado en nuestro
primer escrito sobre el tema y luego ratificado en otros, en el sentido
163 HEGEL, ob. cit., § 99.
166
HEGEL, ob. cit., agregado § 99, trad. Vernal, ps. 186/187. 167 MOHR, Unrecht und Strafe cit., p. 109.
168 MOHR, ob. cit., p. 110.
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EDGARDO ALBERTO DONNA Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

de que la idea de la crítica a la prevención era muy dificil de levantar 6. La fundamentación de la pena desde nuestra concepción
por parte de sus partidarios (de las teorías de la prevención)I 69. Como
se sabe, la discusión era con Paul Johann Anselm Feuerbach (1775- a) Los fundamentos de la pena
1833), quien defendía, corno se vio, la teoría psicológica de la pre- La pena es, sin.cluda alguna, una pérdida de bienes jurídicos del
vención general. El ejemplo que ha puesto Hegel en contra de esa sujeto que ha sido condenado de acuerdo a la ley previa y mediante
posición, al utilizar la figura de la equiparación del hombre con el el procedimiento respetuoso de los derechos fundamentales, dentro de
pena, es ilevantable e irrefutable. Este punto es más que importante, un Estado Social y Democrático de Derecho. Esto implica que fuera
ya que la equiparación es a un animal y en consecuencia a un ser no
de estos requisitos> Y en base a la conciencia jurídica que el mundo
libre, determinado por sus impulsos e instintos, y rechazándose que de occidente ha desarrollado, no se admitiría ningún tipo de condena
el hombre sea un sujeto • libre, además de coincidir con Kant en su
válida al margen de estos límites formales.
utilización como medio para los fines del Estado o de la sociedad17°.
Estos requisitos, por decirlo de alguna manera, esenciales no le
Pero sustancialmente, la teoría de prevención, según Hegel, no con-
quitan a la pena la calidad de un mal, por más que se la rodee de
testa el problema de la justificación de la pena. Tampoco está contestada
calificativos, aun en el caso de que se intente la resocialización o
la pregunta de por qué la justificación de la amenaza, ya que, como
...reinserción social-del condenadoi Como bien lo vieron Kant y Hegel, el
el propio Hegel lo ha venido afirmando, el Estado no debe amenazar
problema de la pena está en su justificación, dentro del Estado de
con algo que no es en sí mismo justo. La respuesta sobre el fundamento
. Derecho, salvo para el pensamiento abolicionista, que en este caso no se
no está en este punto y esto es más que obvio.
debe tomar muy seriamente habida cuenta de que en el mejor de los
La justificación de la pena está en la voluntad libre del delincuente, casos se toman como ejemplos supuestos no existentes o de pequeflitas
afirmación ésta que sin duda debemos aceptar como válida, y sobre
comunidades, que en el fondo traspalan la idea "del pueblo elegido
la cual hemos hablado suficiente en el primer capitulo de este libro.
bíblico" a lo real. Se trata de un fundamentalismo, que sólo tiene como
La pena.es una lesión al Derecho como Derecho y, por tanto, la pena
base su ideología. Por eso queda fuera de nuestras consideraciones
viene a restaurarlo como ta1171 .
cualquier argumento que sostenga que el Derecho no sea coerción ya que
'a el § 100 completa Hegel su idea: "La lesión que afecta al en ese caso se estaría hablando de cualquier otro tema, menos de
delincuente no es sólo justa en sí; por ser justa es al mismo tiempo Derecho, y menos aún de Derecho Penal. Los problemas que se suscitan
su voluntad existente en sí, una existencia de su libertad, su derecho. sobre la desigualdad o la pobreza no es un tema que tenga que ver con
Es por lo tanto un derecho en el delincuente mismo, es decir, puesto el fundamento de las sanciones, sino de la conformidad de la sociedad y
en su voluntad existente, en su acción. En efecto, en su acción, en sus desigualdades, que como fue visto por Kant y Hegel es otro asunto
cuanto acción de un ser racional, está implícito que es algo universal, distinto al tratado y que hace a la igualdad y a la justicia. La confusión
que por su intermedio se formula una ley que él ha reconocido en de buena o de mala fe entorpece el pensamiento y no deja ver la cuestión
ella para sí y bajo la cual puede por lo tanto ser subsumido como principal, que aun en un Estado sin desigualdades se debe fundamentar
bajo su derecho"172 . la sanción desde lo racional. Lo empírico, como se dijo, es de utilidad a
los efectos de la aplicación en concreto de la sanción.
160 DONNA, Teoría del delito y de ¡apeno cit., t. 1; ¿Es posible el Derecho Penal
liberal?, homenaje a Welzel.
La idea esencial es que una cosa es el fundamento de la pena y otra
I" DONNA, ob. cit., t. MOHR, ob. cit., p. 112. el de sus fines, en contradicción, en este punto, con autores como Ro-
or MOHR, ob. cit., p. 113. xin, quien como se ha visto afirmaba que en el fin estaba el fundamen-
72 HEGEL, ob. cit., § 100. to de la pena, y éste es el problema de la teoría preventista en general.
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LOS FUNDAMENTOS DEI, DERECHO PENAL LIBERAL

La discusión de si la pena viene a proteger bienes jurídicos o sólo restablecimiento igualitario de la situación legal, de la situación jurídica
el Derecho como tal aparece como superficial, en el sentido de que violada en su vigencia general por medio del hecho delictivo. En este
se separan cuestiones que no son separables, no sólo porque ambas sentido se trata de la superación (Aufhebung) del delito'".
cuestiones son compatibles, sino que, desde nuestra perspectiva, ambas
Así vista la pena es una especie, dentro del concepto general de
ideas deben coexistir como tales. Lo que no es posible es admitir
sanción, que abarca no sólo la jurídica, sino la moral y aun la religiosa,
"solamente la idea de prevención", por las razones que se han dado,
pero al mismo tiempo se diferencia de las otras dos. Volvamos sobre
especialmente en el pensamiento de Kant y Hegel.
la idea básica de estos fundamentos en cuanto habíamos sostenido que
- _En princi lo, hay que tener en cuenta los distintos fundamentos
el Derecho Penal protegía esencialmente la autonomía ética del hombre
de la Pena ció! hemos exp -db-,:isto—ecerfú-ndamento obligatorio
ya que el delito lo que hace es el sometimiento del sujeto a otra
y la vigencia del pnncipio de legalidad, sin excepción alguna; el In-
voluntad, de manera ilegal. La protección reside en evitar que la in-
demento real en cuanto sólo la conducta del hombre y nunca su pen-
dependencia de la persona sea menoscabada. La diferencia esencial
semiento o cualquier forma depeligrosidad puede dar bale.a una con-
de la pena en el ámbito jurídico radica en que sólo se impone cuando
da; el fundamehto de conocimiento en cuanto a que la pena sólo
se ha afectado la relación externa de libertad de otro sujeto, con base
es posible mediante un juicio en base a la ley penal previa y con en la ley previa. Por ende, es en este punto en donde hay que hacer
jueces independientes, evitando así la aplicación de la prueba obtenida fuertemente la distinción entre los fenómenos éticos y los religiosos.
de manera ilegal y la sentencia dictada por comisiones especiales;
Por tanto, en este punto es donde se exige diferenciar la pena jurídica
viene a cuento ahora el análisis de si la pena sólo protege bienes de la expiación moral y de la educativa rm.
jurídicos o al Derecho, por una parte, y por la otra, si tiene carácter
, preventivo o sólo tiene en cuenta el pasado. La característica esencial, lo que marca la pena.en el ámbito del
Derecho es la reacción al injusto, esto es, al hecho delictivo de un
Hay que subrayar que la pena como sanción jurídica nunca debe ser 1)4
ser humano que niega el estatuto fundamental del Derecho. Esta ne-
una venganza, ya que en el sistema que hemos elaborado la pena no se
gación debe ser obra del actuar libre del autor, por lo menos como
rige por datos empíricos, como es el emocional en que se basa la ven-
dominabilidad causal, para que la pena sea posible, y además, es el
ganza, sino que es un instituto eminentemente normativo, en el sentido
fundamento de la reacción del Derecho como tal. Como dijimos al
de que frente a la violación o el ataque a la autonomía de la voluntad
principio, se trata del resultado de la imputación a la libertad del sujeto
de una persona, el Derecho ha dispuesto que sea un tercero (el juez)
'bre, que decidió con su acción u omisión violentar la norma17s.
el que deba restablecer el Derecho, evitando así la venganza y la
desproporción de la sanción y quitándole a los particulares la posibi-
L
__ — La pena es sin duda un mal que se impone a los bienes jurídicos
lidad de determinar qué es lo justo de lo injusto. De allí la limitación del delincuente. Obsérvese un dato de importancia que fue recalcado
. tanto por Kant como por Hegel: se trata de una reacción normativa
lógica y jurídica que debe tener la víctima en el problema. El delito
y con ello la sanción es un problema del Derecho y no ya de la frente a un hecho, esto es, frente a una lesión o pérdida empírica. De
víctima, que en el nivel empírico tendrá la posibilidad de control de allí la razón que llevaba Hegel cuando afirmaba que no se trata de
los órganos del Estado, pero no de suplirlos. Lo contrario sería volver imponer un mal empírico frente a otro mal de la misma naturaleza,
al Derecho primitivo, del cual el hozare tardó, con trabajo, en salir. ya que ello seria irracional, si a raíz de un mal provocado, se acrecienta

b) La pena como el restablecimiento del Derecho X.6HLER, Strafrechi, Allgemetner Teil cit., ps. 37 y SS.
KÓHLER, ob. cit., ps. 37 y ss.
La pena debe ser considerada, en primer lugar, como el necesario "S Véase el capitulo 1 de esta obra; KoHLER, ob. cit., p. 37.

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EDGARDO ALBERTO DONNA Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL UHERAt.

el mal en el mundo (Hegel, § 99). Bien acierta Killer, siguiendo esta terpretaciones, algunas ingenuas y otras no tanto. La ley del Talión o
línea, en afirmar que frente al hecho desvalioso del delincuente, la la retribución es sólo un patrón para definir en abstracto el tipo y el
pena aparece como un acto de Derecho, por eso, que debe diferenciarse grado de castigo que debe aplicarse con el fin de mantener la norma
del puro factura de poder, de la arcaica venganza, de la pura medida de igualdad que es inherente alas vínculos juridicosl". El propio Kant
de fines de las medidas de tratamiento, esto es, de la empírica, como advirtió que este patrón no se debe aplicar de manera automática.
ha tratado de analizarse por algunas posicionesln. "Ahora bien, parece ciertamente que la diferencia entre posiciones
Como fundamento de la pena aparece también el delincuente que sociales no permite aplicar el principio del Talión; pero aunque no
debe ser incorporado por su acto libre como cc:constituyente de la sea posible literalmente, puede seguir valiendo en cuanto a su efecto,
relación jurídica. El fundamento jurídico debe Sr establecido, en este respecto al modo de sentir de los más nobles"". Es decir, la aplicación
sentido tomando al delincuente como constituyente de la relación de de la citada ley, como metro o parámetro, sin tener en cuenta las
Derecholn. Desde esta idea básica se entiende que el fundamento de circunstancias concretas, llevaría a grandes injusticias.
Derecho enetnia° pena incluye la acción libre del delincuente, El problema está planteado habida cuenta de las dificultades, tanto
'debe servir para fundamentar la pena y su medida, tinto desde el de la moral como del Derecho, de pasar de los principios de la razón
Pinito de vista cuantitativo como cualitativo. De allí que se pueda a la praxis. Esto es, de querer pasar, sin la mediación del juicio,
—afirtriar-que el fundamento de la punibilidad in abstracto es igualmente desde el nivel de la razón hacia el nivel empírico, que es donde
el fundamento de la punibilidad en concretoln. aparecen los casos plurales y distintos. Y esta dificultad no ha sido
Aun en el ya citado ejemPlo de Kant de la isla, la cuestión debe tenida en cuenta en la crítica, a veces sin fundamento, hecho a esta
entenderse desde el punto de vista de la razón, tal como lo hemos posiciónM.
venido sosteniendo desde el principio. Cuando Kant habla de la ley
del Talión es clara la apreciación de por qué se la toma comó base: Para concretar, a nivel de la razón pura, en vista del principio de
"Sólo la ley del Talión puede ofrecer con seguridad la cualidad y igualdad y de justicia, la ley del Talión es el parámetro que sirve
cantidad del castigo, pero bien entendido que en el seno del tribunal para medir el castigo que debe sufrir el delincuente, pero la cosa
(no en juicio privado); todos los demás principios fluctúan de un lado cambia en el nivel empírico en donde hay argumentos que llevan a
a otro y no pueden adecuarse al dictamen de la pura y estricta justicia, Limitar el principio. Y esto es lo que surge de la teoría de la pena
en la Metajisica de las costumbres, que obviamente no es un libro
porque se inmiscuyen otras consideraciones"ln. De este texto. se de-
ducen varias cosas, más que importantes. Como hace resaltar Serrano sobre la empírica, sino sobre la razón pura. Allí expresa: "Con otras
Gómez, la ley del Talión se debe diferenciar de la venganza, por tanto palabras: no es el pueblo (cada individuo en el mismo) quien dicta
la ley sólo vale en el ámbito del tribunal, en el cual se garantizan la condena de muerte, sino el tribunal (la justicia pública), por tanto,
todos los extremos del carácter racional del juicion°. otro distinto del criminal, y en el contrato social no está contenida
de modo alguno la promesa de permitir ser castigado, disponiendo
Hecha esta aclaración la pregunta siguiente es sobre el significado
así de sí mismo y de la propia vida. Porque si a la facultad de castigar
que Kant le da a la retribución. Este punto ha dado pie a malas in-
tuviera que subyacer la promesa del criminal de querer dejarse castigar,
"6 KOHLER, ob. cit., ps. 37/38.
122 KOHLER, ob. cit., p. 38. 121 SERRANO GÓMEZ, ob. cit., p. 140.
122 KÓITLER, ob. cit., p. 36. 122 KANT, citado por SERRANO GÓMEZ, ob. cit., p. 141 (no cita el autor el
122 RANT, Metafisica de las costumbres cit.. p. 332. texto de donde ha sacado la cita).
lo SERRANO GÓMEZ, ob. cit., p. 140. 123 SERRANO GÓMEZ, ob. cit., p. 141.

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EDGARDO ALBERTO DONNA
Los I'UI4DAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

a él tendría también que encomendarse la tarea de considerarse digno

d) Pena y prevención 188
de castigo y el criminal sería su propio ezni84.
El principio de Talión le hace avanzar a Kant en otro problema. La cuestión es la siguiente: quien decida rechazar la idea de retri-
Lo normal sería que no fuera la pena lo que lleva a disuadir del delito, bución (Vergeltung) debe hacerse cargo de cómo fundamentar el porqué
ya que ello tendría el problema ya planteado por Hegel en cuanto a no se debe castigar bajo ninguna circunstancia al sujeto inculpableir.
la utilización del hombre para fines del Estado. Lo que se busca es Éste es el problema de Mis Puig, cuyo razonamiento no puede fun-
la identificación del ciudadano con la ley, de allí la exigencia del damentar la respuesta a esta preguntair. Pero en donde más claro
consenso y de la educación de modo que el orden civil responda a aparece el problema es en Jakobs. En una de sus obras antes citada
sus intereses. De esta manera el mismo sujeto percibirá el delito como afirma Jakobs que "es imposible desgajar al Derecho Penal de la so-
una lesión a la víctima y a sí mismo. En palabras de Kant: "Pero ¿qué ciedad;. el Derecho Penal constituye una tarjeta de presentación de la
significa la afirmación `si tú robas, te robas a ti mismo'? Significa sociedad altamente expresiva, al igual que sobre la base de otras partes
que quien roba hace insegura la propiedad de todos los demás; por de la sociedad cabe derivar conclusiones bastante fiables sobre el De-
Jo tanto se priva a sí mismo (según la ley del Talión) de la seguridad recho Penal. Por ejemplo, que la pena máxima se imponga por brujería,
de toda posible propiedad; nada tiene y tampoco puede adquirir nada, por contar chistes sobre el Fühi•er o por asesinato, caracteriza a ambos,
pero sin embargo, quiere vivir, lo cual es imposible si otros no lo al Derecho Penal y a la sociedad, Por consiguiente, existe una depen-
sustentan"1".
dencia recíproca entre la sociedad y el Derecho Penal". Para concluir:
"Ni el sistema social ni el sistema jurídico saltan por encima de su
c) Pena, Nen jurídico y autonomía propia sombra. Por lo tanto, por un lado, no se puede degradar al
Derecho Penal al papel de mero lacayo, pues es parte de la sociedad
Estamos en condiciones de volver a la idea de autonomía, de la
y dicho de modo metafórico, debe tener un aspecto respetable aun a
cual hemos afirmado que es el bien jurídico protegido como base del
plena luz del día. Por otro lado, el Derecho Penal tampoco puede
sistema penal. La pena debe ser fimdada en la autonomía, en la in-
constituirse en la base de una revolución social; pues en cuanto ya
dependencia del sujeto frente a la independencia de tercerosir. Esta
no contribuya al mantenimiento de la configuración de la sociedad [...]
noción de independencia fue obra de Kant, quien reemplazó los prin-
falta ya la base sobre la cual podría iniciarse con éxito una revolu-
cipios de libertad, igualdad, fraternidad, por los de libertad, igualdál ción"191. Con esta base puede sostener Jakobs lo siguiente: "Así pues,
e independencia. "Desde Knut —afirma Harzer—, la independencia debe
a fin de determinar la culpabilidad ha de establecerse cuántas presiones
tratarse en la filosofía como estímulo de la subjetividad [...] la inde-
sociales se les pueden achacar al autor afectado por la atribución de
pendencia materializa el estado de la razón autoconsciente y alcanza
la culpabilidad y cuántas cualidades perturbadoras del autor han de
como tercer nivel de reflexividad la fundamentación positiva de la
ser aceptadas por el Estado y por la sociedad o han de soportarlas
comunidad de individuos libres e iguales"ir.
terceros, incluso la propia víctima. El resultado se rige en principio
por el criterio dominante de aquellas condiciones que deben ser im-
im KANT, Metafislca de las costumbres cit., p. 335.
in icen; Adeasfislca de las costumbres cit., p. 333.
116 HAR7-ER, Regina,
La independencia y sil significación para la teoría de la T" Véase NAUCKE, Generalpravention und Grundrechte der Person.
pena, en ROMEO CASABONA (dir.), La insostenible situación del Derecho Penal 199 BORRE, ob. cit., p. 217; DONNA, Edgardo A., Schulali-age :mol Pravention,
cit., ps, 35 y SS. en Gedachtnisschrift flir Heinz Zipf, C. E Müller Verlag, Heidelberg, ps. 197 y SS.
1" HARZER, Db. cit., p. 34.
M1R. PUIG, Derecho PenaL Parte general cit., p. 543.
191 1AKOBS, Sociedad, norma y persona... cit., ps, 22 y 24.

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EDGARDO ALBERTO DONNA LOS EUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

prescindibles para la existencia de todo el sistema y de sus subsistemas el indiv.iduo. Se pueden dar ejemplos que son contrarios a esta idea
esenciales. Entre ellas puede encontrarse, desde luego, la tolerancia de prevención. La punición de la tenencia de drogas y de la tenencia
ante las cualidades individuales perturbadoras'''. Y culmina de manera de armas demuestra que la tipificación de tales conductas y el aumento
coherente: "No interesa el hecho de la constitución psíquiea del autor, de las penas, no sólo llevaron a un pobre efecto, sino que, por el
sino la responsabilidad por el déficit de lealtad al Derecho'''. contrario, aumentaron ambas tenencias de manera ilegal. Como ha
Es más, las teorías que buscan el bienestar de todos en base al dicho Hirsch, nunca los Estados han gastado tantos esfuerzos, dinero
llamado bienestar público o razón de Estado no tienen ningún límite y tiempo en tan magros y pésimos resultadosl". Hay otros ejemplos
para castigar al inculpable si en algún momento ello es necesario, de reciente actualidad en Argentina y en otros paises en donde se ha
Límite éste que, visto desde el imperativo categórico, es absolutamente intentado .hacer del injusto administrativo el injusto penal, algunas
ilegitimo. La respuesta que se debe dar en este punto, y a nuestro veces por razones ideológicas como es el caso del medio ambiente,
entender la solución no es negociable, es que sólo se debe castigar a otros por la voracidad fiscal como el ilícito fiscal, y otros finalmente
quien de manera culpable ha cometido un hecho delictivo y esto sólo por exigencias de países centrales como es el lavado de dinero, y si
es posible de acuerdo a la teoría de la retribución por un hecho pasado se analiza a fondo se verá igual problema en el tema contravencional.
contrario al pragmatismo social preventivo'. En todos los casos el efecto preventivo no se ha visto en la realidad,
Volvamos a la réplica de idea de prevención que Hegel formuló a es más, el fracaso es notorio, de modo que aun en su propia dialéctica
Feuerbachl", que es, sin duda, el centro del problema: con la teoría se puede afirmar que la idea preventiva ha fracasado, a costa de per-
de la coacción psicológica se trata al hombre de igual manera que un sonas y del presupuesto del Estado al que contribuyen aquellos de
animal: "como cuando un perro levanta un palo y el hombre no es quienes dicen que se benefician.
tratado según su dignidad y libertad, sino se lo trata como a un perro" 96. Si esto ya es una carga, por lo menos de tipo utilitario sobre cual-
Ya se explicó, y no vale la pena repetir, que éste es el punto neurálgico quier Derecho Penal basado en la prevención, hay otro no menor, que
del problema de la prevención, sobre el cual esta teoría no puede hace al Estado Social y Democrático de Derecho, en cuanto existe
responder. La pena tiene en su esencia la noción de compensación, una relación de contradicción entre los principios de la prevención y
de la abolición del delito mediante la cual se repara y restaura el los derechos fundamentales del hombre, protegidos no sólo por la
Derecho. Con esta idea, en palabras de Naucke, la teoría absoluta de Constitución Nacional (arts. 18 y 19), sino por 1i:11-atados sobre de-
la pena, en contraposición a la teoría de la prevención, ha quedado rechos humanos. En estos textos legales se acredita la visión de la
establecida'''. filosofia europea de la Ilustración, esto es, el llamado Derecho Penal
La pregunta que debe-hacerse, tanto desde un punto de vista racional liberal, que objeta a este tipo de teorías de la prevención la violación
como de politica criminal y en la praxis, es si la prevención es la de la dignidad del hombre.
meta principal del Derecho cuando se impone una pena y si realmente Observemos un poco más de cerca la cuestión: en la filosofía po-
aceptada la finalidad preventiva en los hechos- tiene algún efecto sobre lítica de la Ilustración se había discutido el problema. Autores como
Feuerbach, Bentham, Beccaria bajo el influjo de Pufendorf, De jure
no:urce el gentium;Libto VIII, Capítulo 3, §§ 23 y 24, entre otros,
192 JAKOBS, Derecho Penal. Parle general cit., ps. 582/583.
193 IAKOBS, ob. cit., p. 588. habían afirmado que la pena se imponía en virtud de la utilizas reí pu-
I " HCIFFE, ob, cit., p. 230; NAUCKE, ob. cit., p. 36; DONNA, ob. cit., p. 204. Mime, mientras que Thomasius,Institutiones (Libro III, Cap. 7, §§ 118
NAUCKE, ob. cit, ps. 39 y ss. •
196 HEGEL, Principios de la filoso& del Derecho cit, § 99.
m NAUCKE, ob. cit., p. 18. I" HIRSCH, El Derecho Penal y Procesal Penal... cit., p. 68.

322 323
 Binan° ALIIERTO DONNA
LOE FUNDAMENTOS »EL DERECHO PENAL LIBERAL

a 120), Locke, Second 7)-ea/tse of Government (Cap. 2, § 8) (1764),

y el propio Kant habían insistido en la idea de reparatione, reparation, Beccaria había dicho que la pena de muerte no es útil en el campo
Wiedergutmachunr, a quienes se unió más tarde Montesquieu en su de la línea argumentativa de la Ilustración. La muerte, a través de la
De l'esprit des bis (Libro XII, Cap. 4). pena, seria incompatible, en relación al lugar que ocupa el ciudadano.
Beccaria, por ejemplo, vio la justificación de la pena sólo en su En este punto se encuentra la fuente de la argumentación en contra
resultado útil para el hombre. Pero este fin era siempre un fin racional de un Derecho Penal de fines. El Derecho Penal de prevención, tanto
que rechazaba los fines religiosos de la pena ya que era ésa una de especial como general, tiene un fundamento positivo como requisito
previo de fines, pero los fundamentos de este Derecho Penal no están
las luchas que había emprendido el racionalismo. En el siglo XVIII,
de acuerdo con los derechos fundamentales de la persona202, y éste es
la cuestión se precisa aún más cuando se da entrada a la idea de
protección de los bienes jurídicos fundamentales del hombre y en este el problema no resuelto hasta el día de hoy, dígase lo que se diga.
punto es inevitable no pensar en la prevención. Si el Derecho Penal Kant fue quien formuló la frontera —a fines del siglo XVIII— entre
protege bienes jurídicos, sería lógico pensar que la intimidación es el Derecho Penal de prevención y los derechos fundamentales de la
persona. La expresión que glosa en la Metaphysik der Sitten203 reza:
útil ya que frenaría a los miembros de la sociedad y además tendería
a la educación del autor, siempre con la esperanza que se ha repetido "La pena judicial [...] no puede nunca servir simplemente como medio
desde que el hombre es hombre de evitar la repetición de los hechos para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo, sea para la
delictivos. sociedad civil, sino que ha de imponérsele sólo porque ha delinquido;
Pero hay que tener en claro que la dialéctica de la prevención porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los
lleva en sí misma la noción de pena de muerte en el horizonte de su propósitos de otro, ni confundido entre los objetos del Derecho real.
movimiento debido a una idea muy sencilla que ya había vislumbrado El delincuente debe resultar castigado, y no debe ser pensado que esa
pena tiene una utilidad para él o para los demás".
Kant, pero ahora desde lo empírico, en el sentido de que quien quiere
el fin, quiere también el medio para llegar a 61200. Si realmente quiero Lo extraordinario en esta frase es, como ha resaltado Naucke, que
intimidar a la sociedad, qué mejor espectáculo que la muerte del no sólo se refiere a la pena, sino que concierne a todo el Derecho
delincuente de la manera más pública y obscena que se pueda. Y si Penal en general. Con ello se afirma que el Derecho, y por ende el
se trata de evitar que el delincuente vuelva a cometer un delito, que Derecho Penal, no es ningún instrumento en servicio de fines de cambio
reincida, la lógica de la prevención, tal como lo vio Franz von Liszt, social, y que es sólo una reacción ante el hecho y que, por lo tanto,
era la eliminación del delincuente. En otras palabras, la racionalidad el Derecho Penal no se estructura sobre la idea de los fines204.
del sistema lleva a la pregunta de la limitación de la muerte del Es posible un Derecho Penal fundado en los fines, y no hay duda,
delincuente frente a casos extremos ya que su aniquilación se debe como se verá, que hay una línea dentro de la propia Ilustrabión en
a que termina siendo un enemigo de las normas y así debe ser tra- ese. sentido, pero desde Kant en adelante se ha contradicho tal con-
tado200 . cepción del Derecho Penal aduciendo la dignidad de la persona humana
Pero también hay que tener presente que la respuesta que dio la
Ilustración no fue en este aspecto uniforme ni tampoco terminante. 2" KAROL, Walter, Protección de bienes jurídicos mediante protección del De-
recho cit., Sobre la conexión delimitarían entre bienes jurídiéos, daño, pena, en
I" HOPEE, ob. ca., p. 218. ROMEO CASABONA (din), La insostenible situación del Derecho Penal cit., ps.
KANT, Grundlegung sur Aderaphysik der Sitien cit., ps. 11 y so,
200
49 y SR.
203 KANT, 1797, Rechtslehre, II.
2°1
SAKOBS, &alfiler, Sobre 14 teoría de la pena, en Sases para una teoría Te!! 1, Abschnitt, allgemeine Anmerlcung E.
204 NAUCKE, Generalprüvention und Grundrechte der Pasan cit.
fiencional del Derecho Penal cit., ps. 71 y ss. También puede
verse: NAUCKE, Kant und die Psychologische Zwangstheorie Feuerbachs cit.
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325
 EDGARDO ALBERTO DONNA Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

y en consecuencia se ha afirmado la idea de que sólo el hombre puede según su dignidad y libertad, sino se lo trata como a un perro"214. La
ser la medida del posible fin del Derecho Pena1205. No hay duda tam- formulación de Hegel es que el delito es la lesión del Derecho, como
poco que en esta concepción de Kant es en donde han abrevado los Derecho, y por tanto, la pena es la compensación, la abolición del
textos constitucionales citados, así como las Convenciones de Derechos delito, que por el contrario fue vigente, y por la cual se repara, se
Humanos. Desde esta perspectiva, la respuesta a dar en este punto, restaura el Derecho2®.
según Naucke, es clara: un Derecho Penal de fines es posible, pero Todo lo que viene después, incluido el Programa de Marburgo de
está puesto seriamente en duda ya que está obligado a ser un Derecho 1882 de von Liszt, hasta las teorías modernas de la pena entra en la
con una fuerte disminución de las garandae. discusión planteada y en los términos antes delimitados. Por eso Regina
Adviértase que en el siglo XIX, Feuerbach intentó hacer un Derecho Harper, siguiendo la línea inaugurada por Kant, ha sostenido que la
Penal desde la idea de prevención general, sin dejar de lado la idea pena tiene que ser fundada en la independenciam. Esta noción de
de la dignidad de la persona, que había sostenido Kant. Partió de la independencia, según la autora citada, como ya se ha dicho, fue obra
idea de que la prevención especial, a través de la pena, no es la tarea de Kant, quien reemplazó los principios de libertad, igualdad, frater-
asignada al Estado, ya que la prevención especial utiliza al hombre nidad, por los de libertad, igualdad e independencia. "Desde Kant la
como medio para los fines sociales. Feuerbach había advertido que el independencia debe tratarse en la filosofia como estímulo de la sub-
pensamiento final en el Derecho es inevitable, pero por su formación jetividad [.,.1 la independencia materializa el estado de la razón auto-
no quería renunciar al pensamiento de la Ilustración basado en Kant. consciente y alcanza como tercer nivel de reflexividad la fundamen-
Intenta conciliar el fin de la pena con la dignidad del ser humano. En tación positiva de la comunidad de individuos libres e iguales"211.
base a esto construye la idea de prevención general, que limita la Esta noción de independencia fundamenta en Kant la pena, susti-
amenaza de la pena, en el sentido de que debe ser general, intimidatoria tuyendo las condiciones teóricas del contrato y desterrando la funda-
y preventiva. mentación de Hobbes, de acuerdo a como la hemos visto en el tema
La concepción de Feuerbach es en este sentido prekantiana, ya que del positivismo, en el sentido de que el Derecho tiene el contenido
condene en si misma la idea de utilidad de un hombre para los otros que el Soberano quiera, de modo que quien tiene el poder tiene ili-
hbmbres, fundada en la idea de organización social, a la cual la pena mitadamente la posibilidad de darle al Derecho su materia, sin limite
sirve. Se trata de una especie de lucha entre el Derecho Penal de la alguno. Sin embargo, cuando no se reconoce el principio de inde-
prevención, en base a fines que exige la sociedad, y la duda en la pendencia se pone en peligro el Estado de Derecho, reemplazándolo
licitud de dicha pena basada en la filosofía de derechos fundamentales por la pura fuerza y la demostración del poder del positivismo, o lo
del hombre'w. que es lo mismo, la teoría contractual complementada por la teoria
La réplica a esta idea de prevención terminó dándola Hegel, quien de los sistemas'''.
objetó a Feuerbach que con la teoría de la prevención se trata al hombre ' Desde esta perspectiva de la independencia se puede decir que,
de igual manera que un animal, en la ya reiterada afirmación de que: como es asunto de todas las personas la regulación de sus relaciones
"como cuando un perro levanta un palo y el hombre no es tratado
2°5 HEGEL, Principios de la Filorofto del Derecho cit., § 99.
205
ESER, Albin, Una justicia a /a Medida del ser humano en la época de la " NAUC10E, ob. cit., p. 18.
21
europeización y la globalización, en IvIodemas tendencias dei Derecho Penal y en 200 HARZER, La independencia y su significación para la teoría de la pena cit.,
la Criminología cit., ps. 15 y so. ps. 35 y SS.
2" NÁLICKE, Generalprtivention... cit., p. 15. 211 HARZER, ob. cit., p. 34.
NAUCKE, ob. cit., p. 15. 212 HARZER, ob. cit., p. 36.

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1
EDGARDO ALBP.RTO DONNA
Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
sociales, una vez establecida la regla, la persona pasa a ser indepen-
diente. Independencia significa, en este caso, de motu proprio y com- Una primera respuesta seria la de dejar de lado la cuestión mera-
prendiendo la Situación de realizar el esfuerzo mental y la posibilidad mente empírica de la cuantía de los daños y analizarlos desde la única
de dirigir su conducta, dentro de una sociedad ya fundada. Sólo su- forma posible: la verdadera imposibilidad de compensar el daño no
perando el estado de naturaleza dependiente se puede establecer una puede estar condicionada por razones contingentes, sino sólo por ra-
relación pacífica entre los individuos. Desde esta perspectiva la pena zones lógicas. "La muerteino deja en la víctima rastro alguno que pueda
se puede explicar de la siguiente forma: "Con el delito la posición calificarse de dañoso. Lo que lesiona la muerte es el interés por vivir,
independiente de los afectados queda destruida. La víctima queda in- que la víctima ve destruido para siempre cuando acontece un brutal
capacitada y se la coloca en un estado de dependencia infantil. La homicidio"218. La muerte sólo adquiere su perfil normativo en el con-
relación jurídica del delito es relación de independencia anulada"213. texto de una moralidad que percibe la vida como valiosa y que pretende
Por eso no se requiere ninguna complementación fundamentadora me- su conservación tanto tiempo como sea posible. El daño del homicidio
diante la idea de fin2[4. radica en la lesión de dicha moralidad, es decir, en el menosprecio
E. A. Wolf, basado en estas ideas, ha podido definir el delito como del respeto debido a la vida del individuo. Por ende, el juicio de da-
«
la lesión concreta de la confianza básica jurídicamente constituida y ñosidad no se basa en el acaecimiento de un estado de cosas indeseado
presupone la lesión de otro individuo o del estado de manera tal que y perjudicial en sí, sino en la lesión de la pretensión de que tal estado
éstos no puedan reaccionar —en el marco de la existencia autoorientada de cosas eventualmente no llegue a producirse. Es el interés de la
que reconoce el ordenamiento jurídico— por sus propios medios"205. persona por vivir, sin cuya existencia no habría podido desarrollar su
El intento de poner al Derecho Penal en función de fines, esto es, plan individual de vida. El valor de la vida es el fin último del desarrollo
individual. "Sobre este fundamento estrictamente moral se asienta toda
que tiene como función la de evitar conductas dañosas, como sustrato
normativo esencial de los tipos del núcleo del Derecho Penal, tiene sus determinación de cuáles son los valores dignos de respeto que resultan
problemas. El caso de la tentativa inidónea es un ejemplo de estas di- indispensables para que pueda desarrollarse la autonomía humana"219.
ficultadesm. El ejemplo del homicidio es más que demostrativo de lo El Derecho Penal sólo puede escoger sus bienes a partir del conjunto
que se viene diciendo. Cuando la vida es destruida, las consecuencias de de intereses referidos a la persona, con lo cual tiene una función de
semejante menoscabo funcional ya no afectan a su titular que obvia- señalarle al legislador cuáles son los bienes jurídicos que deben ser
protegidos por la ley220. Sin embargo, estos criterios de selección están
mente no existe. Se anulan definitivamente las condiciones indispen-
sables de desarrollo individual, que como afirma Kargl, parece también sujetos a cuáles sean las reflexiones sociales sobre las finalidades, que
eliminar de forma paradójica la base del juicio de danosidad. ¿Cómo se explican por el cometido del Derecho Penal: garantizar la perma-
se puede perjudicar a alguien en su interés por vivir si para él ya no nencia de aquello que tiene valor para la moralidad que se toma como
existe tal •interés? De modo que en el primer caso hay dificultades basen'. Con lo cual se vuelve al principio de nuestra exposición, en
para determinar el daño, y en el segundo para identificar a la víctima217. sentido de que no es ni lógico, ni racional, ni desde el punto de
vista valorativo el modelo de prevención, ya que se confunde la pena
con la idea de evitación del daño, lo que no es correcto.
HARZER, ob. do., p. 38.
213
HARZER, ob. sil, p. 39.
234
217 WOLF, E. A., 117 KARGL, ob. cit., p, 53.
Die abgrenzung van Kriminalumecht zu anderen Unrechtsfor-
men, citado por HARZER, ob. cit., p. 39. 210 KARGL, ob. cit., p. 55.
116 NOZICK, Anarchy. Siete uní 1/sople,
citado por 1CARGL, ob. cit., p. 51. 220 En contra Hirsch, quien sólo admite la función intrasislemática del bien jurídico,
217 KARGL, ob. cit., p. 52. en Acerca de..., ps. 378 y SS.
21' KARGL, ob. cit., p. 56.

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 Los PIJNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL
EIXIARDO ALBERTO DOHNA

Los bienes jurídicos merecedores de pena, en base al principio de Por eso el núcleo de los temas que deben ser puestos por el Derecho
protección, son aquellos que sitúan a las personas en condiciones de Penal son aquellos que hacen a la idea de asegurar expectativas de
desarrollar sus facultades y su capacidad de comunicación, esto es, la los individuos dentro de la sociedad, para mediante las sanciones resistir
posibilidad de crear su autonomía y, por ende, la intangibilidad de las a su frustración. Para ello deben darse tres condiciones básicas, tal
expectativas de autoorganización del individuo. En consecuencia, cuan- como lo expone Kargl: a) que las atribuciones normativas deben estar
do se lesiona o se pone en peligro la autonomía de la persona, en en condiciones de prever y describir la conducta que defrauda y sus
base a los bienes que son su desarrollo, se afecta al centro vital de la consecuencias; b) que deben designar a priori un titular de la acción
personalidad. y a quien puede imputársele dichas consecuencias de la acción; c)
Porque es claro que en un Estado basado en la libertad, que es que las determinaciones pretéritas y actuales no van a ser revisadas
a causa de futuras evoluciones de la sociedad.
toda una opción, dentro de la sociedad democrática, nadie puede estar
seguro frente a agresiones violentas o negativas ante sus propias ex- ;Todo lo dicho implica que el Derecho Penal debe actuar frente a
pectativas, como tampoco se debe regular conductas futuras mediante expectativas normativas que se refieren al pasado y de ninguna manera
el Derecho Penal, ya que ello lleva a una ideologización no permitida al futuro, tal como lo sostienen las teorías de la prevención226, con lo
éticamente. En consecuencia, como bien dice Kargl, "la única función cual se evita politizar el Derecho Penalm.
del Derecho es aportar capacidad de resistencia, en caso de conflicto,
a un sistema de expectativas. La plasmación de las expectativas en e) La pena de muerte
normas tiene el sentido de declarar que, pese a la defraudación, la Más allá del ejemplo de la isla de Kant, la pena de muerte es
expectativa se mantiene intacta"222. En la medida en que las expecta- inadmisible, tal como se afirmó más arriba, en el sentido de que en
tivas sólidas, desde una perspectiva moral, son protegidas por el De- un Estado de Derecho no es posible quitarle el estatus jurídico a ningún
recho, la lesión de intereses o la defraudación de expectativas deben ser humano. Demasiado es la disminución que sufre por medio de la
ser caracterizadas como lesión al Derechozn. pena. Ya se vio la crítica de Hegel a la idea material del Talión. Se
El Derecho Penal sólo se justifica cuando es necesario para proteger trata, como bien se dijo, de un problema abstracto de la igualdad, que
las condiciones de vida de una sociedad que se estructure sobre la depende de factores varios cuando se aplica. Uno es la imposibilidad
idea de la libertad de las personas, con fundamento en bases razonables. de quitarle la personalidad jurídica a otro ser humano y el segundo
Se deduce de lo expuesto que el Estado no puede imponer conduc- es que no se puede aplicar igual pena a distintas circunstancias cuando
tas determinadas en lo relativo al orden religioso o moral. La tolerancia, se baja al nivel de lo fenoménico.
entendida como el respeto a la conciencia del hombre, a la autonomía Se trata pues de defender, dentro de la retribución, el principio de
del hombre, en el sentido kantiano224, El Estado, pues, no debe inmis- la igualdad formal, en el sentido de la proporción de la sanción a la
cuirse en el ámbito de la conciencia de los hombres, ni puede ordenar gravedad del delito. En este punto es donde debe analizarse la impu-
conductas que, sin afectar derechos de terceros, sean contrarias a la tación penal, y dentro de ella, si el sujeto actuó dolosa o impruden-
moralln. temente, si lo hizo antijurídicamente o jugaron a su favor las causas
de justificación, si es capaz de culpabilidad, si comprendió la ilicitud
KARGL, ob. cit., p. 58.
222
del hecho.
KARGL, ob. cit., p. 59.
223
224 Lun. Grundlegang zur Metaphysik dee Sitten ce., p. 60.
226 KARGL, ob. cit., p. 61.
223 Nosotros fiemos tratado el tema en el comentario al fallo de la CSJN, "Portillo,
2" KARGL, ob. cit., p. 62.
Alfredo", del 13-4-89, I,. L. 1989-C-405, en Doctrina Penal 1989.385.

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EDGARDO ALBERTO DONNA Los FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL

O La pena y el Estado de Derecho. La pena buen número es omisivo, es coactivo, viene de afuera. Sin embargo,
como imperativo. Consecuencias últinzas228 esa coacción es la que debe ser legitimada. No se trata tanto de fundar
el derecho sino de legitimar el deber de respetarlo. En esta idea aparece,
El Derecho y la pena como consecuencia inevitable de su violación como es notorio, el concepto de derecho-deber230.
tienen que ver con la libertad del sujeto, sobre lo cual se asienta a
La pregunta del porqué de la coacción y de su justicia se resuelve
nuestro criterio todo el sistema. Krings afirma que "La discusión sobre
el concepto de libertad en el plano racional queda desviada por la en la teoría del pacto: quien se obliga voluntariamente a algo, no
puede luego quejarse si se lo compele a cumplir lo pactado; una especie
Lucha innegable, documentada históricamente, en torno a la libertad
política de los Estados o del individuo en el Estado. Es manifiesta la de coherencia en los propios actos lo lleva a aceptar las consecuencias
diferencia entre el libre y el esclavo en la sociedad antigua, entre el de lo pactado.
súbdito en la monarquía absoluta y el ciudadano de la república, entre La coacción es legítima cuando para los afectados es más ventajosa
las libertades del Estado democrático de Derecho y la limitación de que si no existiera. Los derechos humanos están incluidos en la llamada
estas libertades en el Estado totalitario. La diferencia radica en que, justicia conmutativa, no son impuestos desde arriba sino que son una
en un caso, se da autodeterminación política y en el otro determinación especie de canje entre los hombres. Existe, sin duda, una ventaja para
política ajena. Autodeterminación política significa que las leyes están cada uno y en eso consiste la justicia. De esta manera se debe preguntar
dadas por los ciudadanos y que el Ejecutivo es controlado. La expresión qué es más ventajoso para los demás. Necesariamente hay que volver
autodeterminación política no significa que la acción del hombre esté a Hobbes, tratando de imaginar un momento de nuestra historia en
libre de determinantes; la acción del hombre está determinada por las que no existía ningún tipo de coacción. Aparece la libertad absoluta,
leyes y no precisamente a su antojo. La acción autónoma consiste en cada hombre puede hacer lo que quiera concediendo que los otros
traducir a la realidad de la vida común lo que el ciudadano se ha dado también puedan hacerlo. Si se limita el derecho de cada persona a
a sí mismo como ley. La autodeterminación política se distingue de matar a otra existe obviamente un canje, no mata pero tampoco será
la determinación ajena no por ausencia de ley, sino por el origen de tnatada. El efecto es el siguiente: cuando se renuncia a matar se cede
la ley. La fatal determinación ajena totalitaria está en que sólo las la libertad de matar, pero se asegura inmediatamente la integridad
lagunas de la disposición legal ofrecen un refugio para un resto de física. Cuando renuncia a ofender surge el honor y así sucesivamente.
autodeterminación, que entonces está aislada, impotente y carece de Ahora bien, cuando por el contrato se resuelve que todos deben
ley; anarquía y totalitarismo son complementarios"22°. realizar el canje, bastaría que sólo uno lo violara para que todo el
La ley que surge de un Estado Social y Democrático de Derecho, edificio se desmoronase. Partiendo de la idea de que lo que más aprecia
que debe ser consensuada a los efectos de que pueda ser respetada el hombre es su vida y, según lo que se viene argumentando, cada
por las ciudadanos, debe además ser respetada. Para que exista el .uno asegura su vida pagando a cambio un precio que es el de no
derecho subjetivo o derecho humano de una persona es necesario que poder matar. Como el ejemplo de la vida es el más contundente y el
exista otra obligada a no violarlo, y es obvio también que alguien que sustenta la idea de que el interés que está en juego es de tal
debe velar por este cumplimiento. En este sentido, para que la vida magnitud que en principio no puede renunciarse, tal como bien lo ha
de un ser humano sea respetada, otros deben tener prohibido matarlo, visto Hirsch23 t. En este sentido, la vida y la integridad tisica aparecen,
su derecho se asienta sobre el deber de otro. Este deber, que en un sin dudas, COM() ese tipo de interés.

223 DONNA, Teoría del delito y de lo pena cit., t. 1, § 9. 2» DONNA, ob. cit., § 9.
2» KRINGS, Conceptos fundamentales de Filosofía cit., L II, p. 472. 231 HIRSCH, ob. cii., Leipziger Konunentar.

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 Los FUNDAMENTOS un. DERECHO PENAL LIBERAL
EDGARDO ALBERTO DONNA

El problema de la irrenunciabilidad, como acto de justicia, tropieza significa facultad (Befugnis)? La posibilidad de acción en tanto que
con ella no se perjudique a nadie. Por lo tanto, la explicación de la
con el escolla de los niños y los viejos, ya visto por Hobbes. En este
sentido, el argumento dado por éste, que convierte el acto en justicia definición vendría a ser: libertad es la posibilidad de acciones que no
y no en donación, aparece ahora como válido.
pedudiquen a nadie. No se perjudica nada (hágase lo que se haga) si
solamente no se perjudica a nadie: es pues una mera tautología. La
La renuncia y la ganancia de esa renuncia exigen de un poder
libertad exterior hay que explicarla de la siguiente manera: corno la
contivo. En este punto hemos de volver a la idea del polizón. Éste
facultad de no obedecer ninguna ley exterior sino en tanto en cuanto
es aquel sujeto que se aprovecha de la renuncia de todos a la libertad,
se ha podido dar el consentimiento"234 . En consecuencia, la igualdad
sin renunciar él mismo a ninguna ventaja, de modo que aprovecha
exterior en un Estado consiste en la relación entre los ciudadanos,
todos los beneficios de la paz, sin aportar la cuota de sacrificio necesaria
según la cual "nadie puede imponer a otro una obligación jurídica sin
para ello. Además del problema de la sublevación que podría llevar
someterse éste también a la ley y poder ser de la misma Manera obligado
a los otros partícipes, ante el hecho de que alguien se beneficie sin
que haya dado nada a cambio. Cuando se decide que la mujer (o el a su vez"135.
hombre) del prójimo no puede ser violentada y todos aceptan esto, el
polizón es aquel sujeto que exige respeto a su mujer, peto, sin embargo,
él accede con violencia a las otras. La sola idea de este polizón pone
en crisis cualquier sistema, de modo que se hace evidente la necesa-
riedad de la coacción. En este sentido, el ser polizón no "debe valer
la pena". Hay que demostrar que ser polizón no trae ventajas».
De este modo es el Estado el garante de esos derechos fundamen-
tales y la coacción y la pena tienen ese cometido dentro del Estado
de Derecho. Es el garante de este deber del otro para respetar los
derechos. Ambos términos, derecho y poder, necesitan uno del otro.
Los derechos humanos sin un poder son una utopía, y un poder sin
derechos humanos, una tiranía.
Esto exige, como se viene afirmando, de una democracia parla-
mentaria, con separación de poderes y justicia independiente y efi-
ciente. Luego, el Estado es quien primero debe estar sujeto a la ley.
Como afirmaba Coke, que debía haber un Estado sujeto a la ley y un
juez a quien poder reclamar este derecho subjetivo, aparece entonces
como fundamentalm.
La situación la define Kant: "La libertad jurídica (externa por tanto)
no puede definirse, como suele hacerse, como la facultad de hacer
todo lo que se quiera, con tal de no perjudicar a nadie. Pues ¿qué

ob. cit., § 9 y autores allí citados.

212 DOWNA, KANT, Sobre la paz perpetua, nota 3.
DONNA, ob. cit., § 9. KANT, ibídem, p. 16.

335
334
PARTE SEGUNDA
LEY PENAL
 CAPÍTULO 1
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: "NULLA NENA
SINE LEGE", "NULLA NENA SINE CRIIVIINIS"
Y "NULLUM CRIMEN SINE P(ENA LEGALI"

SUMARIO: L Concepto de legalidad penal. II. Fundamentos del principio de legalidad. 1.

La relación del poder del Estado y los derechos fundamentales. 2. Antecedentes de
la ley previa. 3. Los fundamentos del principio de legalidad. a) El liberalismo
político. b) La división de poderes. c) La prevención general. 4. El principio de
legalidad y corno garantía del individuo contra el Estado. 5. La ley penal. 6. Análisis
y alcance del principio de legalidad. a) Los problemas del principio de legalidad. b)
La formulación del principio de legalidad.?. Les cena. 8. ¿ex ser/pta. 9.¿ex strieta.
Prohibición de la analogía. a) Análisis general del problema. b) Alcance y límite de
la interpretación penal. 10. Ler prrevia. a)Análisis general del principio de irretroac-
tividad de la ley penal. La ley en el tiempo. b) La irretroactividad y la ley procesal.
11. La retroactividad desde el ámbito constitucional. 12. El principio de irretroacti-
vidad y el artículo 2° del Código Penal. a) Los antecedentes nacionales. b) Análisis
del principio. e) La retroactividad a favor del imputado y el Derecho Constitucional.
d) La ley más favorable. 1°) Análisis general. 2°) La ley debe ser una y no una
composición de varias. 3°) El principio de retroactividad dala ley más benigna y la
jurisprudencia. e) Las medidas de seguridad. f) Leyes temporales y excepcionales. .
g) Las leyes penales en blanco. 1°) Análisis general. 2°) La ley penal en blanco y la
doctrina constitucional.

1. Concepto de legalidad penal

El principio de legalidad en materia penal significa que la utilización
precisa y cierta de la norma penal al caso dado, descarta cualquier

1 De esta forma lo señaló de manera expresa, y por primera vez, Anselmo von
Feuerbach, según Jiménez de Asúa de manera científica y unida a la teoría de la
coacción psíquica (JIMÉNEZ DE ASCIA, ab.' cit., t. III, p. 381).

339
 EDGARDO ALUERTO DONNA

LEY PENAL
tipo de interpretación basado en la costumbre, en el derecho de los
jueces y en la analogía con otras leyes2. Esto implica que la única penal es un producto trabajosamente elaborado. Lo trabajoso reside
fuente del Derecho Penal es la ley dictada por el Congreso de la precisamente en cómo se mantiene intacta dicha realidad a pesar del
Nación. Carecen de legalidad las normas dictadas por el Poder Eje- carácter dinámico de la política: para preservar a través de la ley
cutivo y las que los jueces, interpretación mediante, realicen avanzando frente a las corrientes políticas, para considerar por medio de la ley
sobre los tipos penales, creando analogía mediante conductas ilícitas la libertad dei ciudadano como un absoluto, para lograr el acuerdo.
que no se encuentren tipificadas anteriormente al hecho. La ley penal se mantiene intacta en medio de las diversas formas de
A nuestro juicio este principio, que no tiene excepción válida, surge Estado. La ley penal es inviolable; esto es, escapa al alcance de la
de la Constitución Nacional (arts. 18 y 19) y los tratados internacionales voluntad política de personas determinadas (concretamente de quienes
sobre derechos humanos. influyen en la legislación y aplicación de las penas). Esta concepción
Vale la pena citar a Náucke cuando afirma que "La ley penal es de la ley penal como intocable determinación política de la libertad
la constitución de la libertad cotidiana [...] La ley muestra en pocas no es ninguna quimera jurídica propia de los románticos. El mundo
líneas el desprecio por la libertad que supone el homicidio, las lesiones, de los penalistas vive de este entendimiento sobre la ley, tanto en la
las detenciones ilegales —incluidas las violaciones y las coacciones—, ciencia como en la praxis. De otro modo, ¿cómo podría si no san-
y asigna enérgicamente penas limitadas y proporcionadas a dicho des- cionarse a alguien? La expresión 'infracción de la ley' requiere una
precio. La ley penal expresa, sin arrogancia ni brutalidad alguna, la ley que refleje la voluntad política. Lesión de la ley, una hermosa
fuerza moral de la pena. Y expresa el entendimiento de que dicha expresión jurídica, resulta impensable si no es bajo la condición de
fuerza tiende a sobrepasarse; y por eso la propia ley penal también que existe un cuerpo de intereses humanos, ajenos a toda manipula-
desea restringir el desprecio hacia la libertad del autor, para lo cual ción, susceptible de ser vulnerado. Sólo pueden estar (los jueces)
cuenta en muy relevante medida con las leyes procesales. La ley sujetos a la ley (art. 97.1 de la Ley Fundamental; § 1 GVG), si ésta
KOIILER, Strafrecht Aligemeiner red cit., p. 90,
2 expresa igualmente la justicia tanto al sancionar como al absolver,
3
La opinión es unánime: SOLER, ob, cit., t. I; NÚÑEZ, ob, cit., t. I; MAURACH, por lo que puede necesitar autoridad. El principio de legalidad procesal
Reinharb MAURACH, GOSSEL y ZIPF, (§ 152,1 StPo) da forma a dicha legalidad y logra darle sentido en
CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal español Derecho Penal Parte general cit., t. I;
Parte general cit.; CÓRDOBA RODA,
cit.; MIR PUIG,
Derecho Penal, el plano procesal. El principio de legalidad penal está presente cuando
Comentarios
58 y ss.; FREUND, Strafrecht Allgenteiner Tell, § al Código Penal cit., t. II, ps. el ciudadano, como víctima o como autor, en el trance de una lesión
2, p. 12; BACIGALUPO, Derecho grave de la libertad, tiene esperanzas en la ley. El principio de legalidad
Penal Parte general cit. y Princos constitucionales. de Derecho Penal,
Buenos Aires, 1999, §§ 9/1 4; FERRAJOLI, Hammumbi, penal entraña la idea de una justicia que acusa y juzga al dictador
débil dl,, ps. 37 y ss.; HASSEMER, Derechos y garantías. La ley del más
Persona, mundo y responsabilidad. Bares para que en épocas de dictadura menosprecia a los hombres. La fuerza
una teoría de imputación en Derecho Penal cit.,
ps. 79 y ss., y ZAPEARON!, ob. emocional e intelectual, necesaria para pensar en tal concepto de la
cit.; ROXIN, ob. cit., t. I; JESCHECK y WEIGEND, ob. cit.; GROPP, ola cit.; ESER
y BURICHARDT, ob. cit., ps. 17 y as.; URQUIZO OLAECHEA, José, ley, y para sostener cualquier posición jurídica particular, ha sido
de legalidad, Gráfica Horizonte, Lima, 2000; El principio
Leipziger Kommentar; JAKOBS, De- ciertamente minusvalorada; quizás se han temido los esfuerzos que
recho Penal. Parle general cit.; mpÑoz CONDE, tal concepto de la ley exigía"4.
cit.; PRUNOTTO LABORDE, Adolfo, Derecho Penal. Parte general
Principio de legalidad. Alcances y precisio-
nes, en Revista de Derecho Penal, N° 2001-1,
procesales - I, Garantías constitucionales y nulidades
director: Edgardo Alberto Donna, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, NAUCKE, Wolfgang, La progresiva pérdida de contenido del principio de le-
p. 359, entre otros. SCHMIDT-MMANN, art. 103, Abs. II, en MAUNZ-DÜR1NG, galidad penal como consecuencia de un positivismo relativista y politizado, en ROMEO
Gnordgesetz, Kommentar, CASABONA, en La insostenible situación de Derecho Penal Estudios de Derecho
Verlag C. H. Beck, Band IV, 1994.
Penal cit., ps. 534/535.
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31
 EDGARDO ALBERTO DONNA
Lay PENAL

II. Fundamentos del principio de legalidad

el tiempo, en la Convención de los Derechos Humanos de 1950 y, con
La relación del poder del Estado posterioridad, en la Convención Americana de Derechos de Humanos.
y los derechos fundamentales La doctrina afma que fue von Feuerbach quien acuñó la fórmula
latina, que además la incorporó al Código Penal bávaro de 1871. Sin
La idea de derechos humanos o fundamentales, empleando ahora
embargo, Manta° . h y Zipf afirman que éste es el origen legislado, ya
ambos términos como sinónimos, reside en que existe una especie de que el principio prohibiendo la analogía recién apareció a fines del
juego dialéctico entre las dos expresiones: soberanía del Estado y de- siglo XVIII o principios del siglo XIX. La fórmula del principio de
rechos humanos. Frente al avance de uno retrocede el otro y es difícil legalidad, ha sostenido Roxin, aparece en Feuerbach en razón de su
que ambos términos queden en paz. Frente a este problema hemos
teoría psicológica que fundamentaba la prevención general. La coac-
fijado posición en el concepto del Estado y de la coerción de manera ción psicológica tendrá efecto si el• potencial autor del hecho podía
que sobre este punto remitimos a lo allí dicho.
saber que su conducta era castigada con pena y ello tenía como con-
secuencia que no tuviera .interés en la comisión del delito. De este
Antecedentes de la ley previa modo el principio de ley previa surge junto con el de culpabilidad
acompañado al de ley previa, ya que la pena sólo se puede imponer
El principio, tal como está redactado en las constituciones moder- en la medida de la culpabilidad de la persona.
nas, es obra del liberalismo, especialmente la teoría del llamado con- Según Jiménez de Asúa, el principio de legalidad, a pesar de su
trato social, tal como la Ilustración lo ha expresado, y de las consti- formulación en latín, no tiene sus antecedentes en Roma, sino "que
tuciones revolucionarias modernas que —al igual que la idea de los
surge con universalidad, como consecuencia del liberalismo del siglo
derechos humanos o derechos fundamentales— tenían como fin limitar XVIII, y tiene sus primeras manifestaciones en la Edad Media, en que
la soberanía, el poder del Estado frente al individuo y la sociedad. De el hombre aspiró a la seguridad"s. Fue entonces, como hemos venido
esa forma, la burguesía consiguió un triunfo frente a la monarquía,
afirmando, la filosofía del siglo XVIII la que le dio forma definitiva
por una parte, y al poder de la Iglesia, por la otra, al limitar el poder a este tipo de derechos individuales, y, además, le dio la universalidad
del rey y de la Iglesia, cuando ambos quedaron sujetos a la ley. Es-
pecialmente se concretaba la idea en el principio de la división de
poderes ya que la ley debía ser dictada por el parlamento y aplicada 6 JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. III. ps. 383/364. El autor citado critica la
por los juecess. opinión de que el principio surge del art. 39 de la Magna Charla inglesa, que fue
exigida por los nobles a Juan Sin Tierra, en el año 1215. "Allí se decia que minus
El principio y sus consecuencias aparecen en distintos cuerpos le- libar homo podría ser penado nisi per legale Mclicum porium suorim vel per legem
gales, como ser el de prohibición de la retroactividad en las constitu- térrea" (JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. III, ps. 384/385).
ciones norteamericanas de 1776 (Maryland y Virginia), el Código Penal Sin embargo, esta norma tiene un sentido aristocrático, ya que los pares no son
austriaco de 1787 y el artículo 80 de la Declaración de los Derechos la gente de pueblo, sino los prelados, condes, barones y demás señores feudales. Sin
embargo, Coke fue quien atribuyó el sentido amplio que hoy día se le ha dado (véase
del Hombre y del Ciudadano de 1789. otra opinión en DONNA, Teoría del delito y de la pena, t. 1). La cuestión a nuestro
El primer antecedente de prohibición de la analogía se encuentra en juicio, y como se ha visto en el Capítulo I, Parte Primera, reside en que recién en la
Ilustración se reconoce la Idea de que un hombre es igual a otro hombre, y esa idea,
la Parte 1, § 13, de la Constitución Josephina (1787); más cercana en
contenida en Rant, por ejemplo, es la que favorece al hombre común.
La Declaración de los Deberes del Hombre de la Revolución Francesa es más
s DONNA, Teoría del delito y de ¡apeno cit., t. I, Caps. 1, § I, y II, § 9. que clara en este asunto. Su art. 7° recepta el principio, que se complementa con los
arta. 50 y 9°.
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EDGARDO ALRERTO DONNA

LEY PENAL
que antes no tenían'. El principio, tal como está redactado en las cons-
tituciones modernas, es obra del pensamiento de la Ilustración, que ajeno al espíritu del Tercer Reich. Esto es el principio de legalidad,
contenía la idea del contrato social, la limitación del Estado y, por así como las restantes garantías sólo aparecen como defensoras del
ende, el reconocimiento del individuo Como persona, como ente libre individuo, olvidando los intereses de la sociedad en su conjunto8.
e igual, que es lo que posibilita, más tarde, las constituciones llamadas En igual sentido Muñoz Conde afirma, refiriéndose a la China de
modernas, creadoras de/ Estado de Derecho. Como afirman Jescheck Mao, que "Tras los duros y caóticos años de la llamada 'Revolución
y Weigend, "sus raíces se cimientan sobre la idea de una razón común Cultural' (Wenhua-Dageming: 1966-1976), y de la inestabilidad de
a todas las personas que ha encontrado su expresión decisiva en la los años posteriores hasta 1976, la República Popular China acometió
ley y que excluye la arbitrariedad estatal como una perturbación irra- a partir de 1977 un proceso de reformas para su estabilización política
cional, sobre el postulado del reconocimiento para toda persona de y jurídica bajo la dirección e inspiración de su nuevo líder, Deng
derechos y libertades naturales de carácter inviolables, sobre la limi- Xiaoping (1904-1997), quien personalmente había sufrido las arbitra-
tación de riedadel habidas en el régimen anterior, que él atribuía precisamente
la misión del Estado a la protección jurídica y sobre la
exigencia de seguridad y certeza del Derecho a favor de una burguesía a la falta de un régimen jurídico definido. La aprobación de la Cons-
cada vez más influyente"8 titución en 1978 fue el primer paso de una serie de importantes reformas
. Se puede, en este contexto, referirse al
liberalismo político, cuyo fin era el de limitar el poder del Estado de orden político y jurídico y, entre ellas, en 1979 la entrada en vigor
frente al individuo. El monarca, en este caso, quedaba limitado en su de un Código Penal, aprobado el 10 de julio de ese año en la Segunda
poder y sujeto al poder de la ley, cuestión no menor, si se analiza el Sesión del V Congreso Nacional del Pueblo. Anteriormente a este
momento histórico concreto. Código no existió prácticamente ninguno. Desde la instauración de la
República Popular China en 1949, hasta la muerte de Mao en 1976,
El principio de la división de poderes exige que la ley penal fuese
sólo hubo leyes ad hoc para castigar 'crímenes contrarrevolucionarios',
dictada por el parlamento y aplicada por los jueces. No es menor el
inspiradas en la legislación soviética de corte estalinista. Antes había
paso dado, ya que el ahora llamado Poder Ejecutivo quedaba limitado
frente al ciudadano y esto llevaba a que éste pudiera exigir ante el habido un Código Penal de 1935, en la época nacionalista de Chang
juez, como órgano independiente, por sus derechos. Kaiché, y aunque hubo otro en 1911, éste apenas tuvo vigencia pues
dejó de entrar en vigor con la caída de la Dinastía Quing en el mismo
El Código Penal francés siguiendo esta orientación lo plasmó en año, lo que supuso que todavía a principios del siglo XX rigiera un
el artículo 40 del Código de 1810.
Derecho Penal procedente de la Edad Media, con frecuente aplicación
Los gobiernos autoritarios derogaron el principio, de manera ex- de la pena de muerte y de las penas corporales (azotes con caña, leve
plícita o implícita, una vez llegados al poder. El proyecto de Códi- o pesada, de bambú)"°.
go Penal de Prank para el ¡II Reich y el Código Penal soviético de
1922/1
926 buscaron la derogación de la ley previa dejando abierto el 9 DONNA, El pensamiento de Hans Welzel, entre la oposición al positivismo
y
camino a la creación judicial del Derecho, sobre la base de la idea al nacionalsocialismo: Homenaje a Hans Welzel, a 100 años de su nacimiento, en
de que el Derecho surgiría del sano sentimiento popular, especialmente Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad cit., pa. 67 y es., yen Problemas
capitales del moderno Derecho Penal, Libro de Homenaje a llana Welzel con motivo
en el primer caso, y que esta garantía es un reflejo del mundo burgués,
del 100° aniversario de su natalicio (1904-2004). coordinadores: Moisés Moreno Her-
nández, Eberhard Struensee, José Cerezo Mir y Wolfgang Sehnne, CEPOLCRIM,
' JIMÉNEZ DE ASCIA, ob. cit., 1 III, p. 387. México, 2005, ps. 45 y SS.
JESCHECK y WEIGEND, IQ MUbI- OZ CONDE, Francisco, La Parre general del Código Penal de la Repú-
II, 2. Tratado de Derecho Penal. Parte general cit., § 15,
blica Popular China, en Revista de Derecho Penal, N° 2006-1, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe.
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 EDGARDO ALBERTO DONNA

LEY PENAL
3. Los fundamentos de/principio de legalidad
lo tanto, se reconoce al otro como tal y por ende libre e igual. Por
Se puede entender, ahora, cuáles son los fundamentos del principio
eso se ha podido afirmar que "hay en este núcleo subjetivo de la
de legalidad": el liberalismo político, la idea de división de poderes. libertad una fiera de difusión y de organización, que atraviesa y
Roxin agrega la teoría de prevención general de Feuerbach. anima gradualmente a toda vida social y política, para volver finalmente
a su centro, enriqueciendo su libertad inicial con la liberación de todo
a) El liberalismo político
un mundo. Tal es el verdadero desarrollo del liberalismo, espíritu a
Para Roxin el principio de legalidad está unido al liberalismo po- su vez de todos los demás desarrollos"14.
lítico y su postulado central: "la exigencia de vinculación del Ejecutivo No hay duda alguna que en la base del liberalismo se encuentra
y del Poder Judicial a leyes formuladas de modo abstracto. La bur- la reforma, y en especial el calvinismo, debido a que "La igualdad
guesía, en su enfrentamiento con el absolutismo, habla conseguido la entre todos los miembros de la comunidad constituye un incentivo
importante conquista de que los gobernantes y los jueces (a menudo para la' discusión y la crítica; favorece la espontánea energía de las
dependientes de aquéllos) no pudieran ejercer la potestad punitiva a capacidades mejor dotadas. Como ninguna investidura consagra des-
su libre arbitrio [..:j sino sólo en la medida en. que haya una clara de lo alto a los ministros del culto, sino sólo la elección de los de
precisión legal de aquélle r-). abajo, ábrase camino una nueva manera de considerar la autoridad
En este punto hay que hacer algunas aclaraciones. El liberalismo, y el gobierno, de estimarlo más como una función que como un de-
que comienza en el siglo XVIII, tiene su coronación en el siglo XIX, recho trascendental. Se trata de toda una mentalidad democrática en
debido a una recíproca influencia entre el liberalismo inglés y el li- embrión"15. Fácil es entender que detrás de la idea del contrato se
beralismo continental. Como bien afirma Guido de Ruggiero, en ese encuentra la idea calvinista del mundoI6.
sentido, "reproduce el uno las mismas fases que el otro Es en este contexto que aparece la libertad de conciencia como el
ha atravesado
en el siglo precedente, y así como en el primero toma como modelos rechazo de la autoridad eclesiástica, pero en el fondo, no es otra cosa -
la mentalidad racionalista y democrática del segundo, éste, a su vez, que devolver al hombre la capacidad de pensar y de decidir. Si ello
se inspira en las formas tradicionales y en los privilegios del otro: El es así, este hombre liberal puede oponer la razón al Estado y a toda
. resultado final será una compenetración recíproca de la que vendrá a autoridad que pretenda avanzar sobre su conciencia y, por ende, sobre
salir un liberalismo verdaderamente europeo"I3. su persona. De allí el rechazo de las monarquías ast como de la Iglesia.
Se trata del rescate de la libertad del sujeto, devenido ahora.con- La ley ética termina surgiendo como un imperativo de la conciencia
ciencia, por obra de Descartes, Rant y Hegel. En este reconocimiento y no como un mandato externo. Por eso, "no es libre más que aquello
del hombre como conciencia reside el valor del liberalismo, que será que es propio, que es fruto de la propia actividad o de la propia elección,
sin duda alguna lo que quede en la historia como permanente. Es que en contraste con aquella que se recibe con la autoridad del dogma o
la idea es muy sencilla de explicar: cuando se le reconoce al ser humano con la pasividad. que supone la tradición". Pero no hay duda que
que es conciencia, al mismo tiempo se le reconoce que es libre y, por este sentido de la libertad, oponiéndose siempre al poder del Estado
o de la Iglesia termina en la concepción de la inviolabilidad de la
11 En realidad los dos primeros son de persona y de su autonomía que "ofrecerán materia a la concepción
todas las garantías penales y, hasta se
puede afirmar, procesales.
ROXIN, ob. cit., § 5, IV. "DE RUGGIERO, ob, cit., p. XVII.
13 DE RUGGIERO, Guido, is DE RUGGIERO, ob. cit., p. XX.
Historia del liberalismo europeo, Ediciones Pegaso,
Madrid, 1944, p. XVI. I. DE RUGGIERO, oh. cit., p. XX; VILLACAÑAS, ola. cit., ps. 249 y ss.
"DE RUGGIERO, ob. cit., p. XXIX.
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kantiana y poskantiana de la libertad, la más alta contribución de la
filosofía a la historia del liberalismo..."la Su proporcionalidad con la gravedad objetiva del respectivo
delito.
La importancia de la reforma religiosa es vital para la idea del
El fin retributivo de la penalidad desechando cualquier utiliza-
nacimiento de la conciencia del sujeto19. A partir de las tesis de Wi-
ción del condenado, habiendo, sin embargo, que reconocer que
ttenberg y de Lutero el hombre rompe la relación con las instituciones numerosas doctrinas y legislaciones liberales han asignado a la
y empieza el proceso gradual de refugio en la propia conciencia y
punición una función preventiva, si bien dentro de límites muy
con ello el embrión de la subjetividad, que ejercerá su influencia
precisos, que impiden que se desconozca la dignidad del sen-
secularizadora hasta nuestros tiempos, que culmina en el proyecto de tenciado y se desvirtúe la retribución penal21.
la llamada Aufklárung20.
El proyecto liberal en Derecho Penal, afirmaba Rivacoba y Rin- b) La .división de poderes
coba, tiene las siguientes características:
La absoluta igualdad de todos los individuos ante la ley punitiva. El tema de la división de poderes tiene directa relación con la
libertad, tanto política como civil, y como se sabe fue Montesquieu
La rigurosa legalidad de los delitos y de las penas, o sea su
quien le dio la forma, por decirlo de alguna manera, definitiva. La
fijación minuciosa en la ley, como forma de hacer factible su
libertad política es la tranquilidad del espíritu que es posible en cuanto
conocimiento y garantizar por este medio la seguridad jurídica
y la libertad individual. cada persona tiene la confianza de su seguridad, que juega como con-
dición para la libertad civil. Ahora bien, la convicción de la propia
La consiguiente reducción del arbitrio judicial que, en momentos seguridad no puede sino surgir de una Constitución que señale limites
extremos, se pensó ingenuamente que podía ser eliminado y, precisos e infranqueables a la acción del Estado22.
en todo caso, someterlo a reglas muy estrictas.
El sistema fue extraído del funcionamiento que existía en Inglaterra
El escrupuloso respeto por el fuero interno de los individuos, y llamó la atención de Montesquieu, en el sentido de cómo un sistema
el derecho a la disidencia y la expresión de las ideas. que podía producir la inacción del aparato estatal tiene un movimiento
La consideración básica del delito, como un ataque objetivo a que obliga a los poderes ejecutivo, legislativo y judicial a marchar
bienes jurídicos de interés general. juntos constituyendo un sistema que se dio en llamar de contrapesos.
La proscripción de la responsabilidad sin culpabilidad, enten- "Pero la libertad política no debe considerarse tan sólo en relación
diendo ésta no por la conformación de la personalidad o del con la Constitución, sino también con el ciudadano Puede, en efecto
carácter, sino referida al aislado acto delictuoso de que se trate. ocurrir que la constitución sea libre y que el ciudadano no lo sea.
g) La humanización de las penas, rechazando aquellas que, esti- Para que éste sea libre se necesitan buenas leyes generales y un poder
madas de acuerdo con la sensibilidad y las valoraciones de la autónomo que las aplique. Donde la administración judicial dependa
época, se revelen crueles en exceso o repugnen a la dignidad del poder ejecutivo o se confunda con él falta la garantía de aplicación
humana. imparcial de la ley".
El principio de legalidad, y las demás garantías de fondo, sin duda
19 DE RUGGIERO, ob. cit., p. XXiX.
19Se crea un ámbito propio. Cada uno de los creyentes puede leer la biblia e
21 RIVACOBA Y RIVACOBA, ob. cit.
interpretarla. No es un tercero el que le dice "el contenido de la palabra de Dios". 22 MONTESQUIEU, El espíritu de las leyes, XVIII, 3, 5, 12; XX,.4, 12; XXXIX,
211 ROSSELLO, Diego,
Hans-Georg Cadamer in memoria" Derivas de la her- 1, V, 14.
menéutica filosófica, en Revista Argentina de Ciencia Política, N°
7/5, 2004, p. 290. 23 DE RUGGIERO, ob. cit., p. LXXII.

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LEY PENAL

tienen directa relación con esta idea de división de poderes, esto es, consultar y en la resolución se citan, el caso puesto a su juzgamiento
con la limitación del poder del Estado y con la aplicación racional de encuadra en ese concepto de dolo eventual, por lo cual así se lo
esa ley. El Derecho Penal y su consecuencia jurídica principal, la pena, califica, Con ello, las partes han podido analizar lo antes dicho, y
tienen en el principio de división de poderes su justificación política preparar, en su caso, no sólo la defensa en esa instancia, sino en las
más importante, ya que la limitación de los bienes de tanta trascen- apelaciones posibles. Por eso sigue vigente la afirmación de Hans
dencia para el sujeto sólo se justifica por una ley dictada por el Par- Welzel: "Como ciencia sistemática, la ciencia del Derecho Penal brin-
laménto, como representante del pueblo. Dictada la ley, el sistema da el fundamento de una administración de justicia igualitaria y justa,
exige que el juez quede ligado a ella. El problema está en el alcance dado que sólo la comprensión de las conexiones internas del Derecho
de la interpretación de la ley y de evitar que por esa vía se cree elevan la aplicación del mismo por encima de la casualidad y la
Derecho analógicamente y, en consecuencia, se lo utilice en contra arbitrariedad"2-5.
del imputado. Es que, como bien ha dicho Bacigalupo, "inclusive prin-
cipios aparentemente tan claros como el de legalidad requieren deci- c) La prevención general
siones interpretativas sin las cuales no es posible fijar su contenido:
como es sabido, las conclusiones que de él se deducen varían consi- El principio aparece —si bien ligado a una teoría de la pena— como
derablemente según que se lo considere como la Carta Magna del uno de los tantos límites que se imponen al Estado para garantía de
delincuente o como la Carta Magna del ciudadano"" todos los individuos, y no como se ha dicho, y mal, como garantía
En este punto, por lo menos en el Derecho basado en la formulación de los delincuentes26. La expresión de Liszt es: "Así de paradójico
de leyes creadoras de tipos penales —cuya fuente se encuentra en el suena que el Código Penal es la magna charla del delincuente"22.
Derecho continental europeo—, se debe afirmar que sólo la dogmáti- Naucke afirma que en Feuerbach se encuentra en forma cabal la unidad
ca, como ciencia sistemática, asegura la racionalización de la inter- de contenido y forma que el principio de legalidad requiere. "En el
pretación en tanto esté basada en los principios rectores de la Cons- enunciado nullum crimen, nulla pcena sine lege se hace referencia con
titución y los tratados sobre los derechos humanos. Como ya lo hemos crimen al injusto realmente grave (y sólo a éste) contra la persona y
dicho en varias ocasiones, quien hace Derecho Penal sin una dogmática el Estado; y con plena a la condena soberana (que no es brutal) del
injusto grave. La teoría de la coacción psicológica no sirve para los
de frrido se presta a la decisión arbitraria. En palabras más claras,
pequeños robos o estafas, sino para el homicidio, la violación y la
el juez que falla sin una dogmática penal, decide según el caso, lo
alta traición. La fuerza con la que se amenaza, que da lugar a la
que le lleva a que pueda modificar su decisión frente a situaciones
prevención intimidatoria de Feuerbach, sólo será posible si se da un
iguales, y es más, en la decisión misma se encuentra la fuente de la
engarce entre injusto grave y el convencimiento de sancionarlo ade-
arbitrariedad: decide según su buen entender y de acuerdo a su con-
cuadamente"". En este sentido, agrega Naucke que "El principio de
vicción, de modo que deja á las partes sin posibilidad de discutir los
legalidad, en el pensamiento de Feuerbach, es el recipiente que recoge
argumentos dados. De este modo no hay racionalidad posible. La
cuestión frente a un determinado tema, vaya, por ejemplo, el caso
de dolo eventual, sería del siguiente modo: frente al caso, el tribunal 25 WELZEL, Das deutsche Strafrecht cit., p. 1; HIRSCH, Hans Joachint, Eriste
una ciencia del Derecha Penal nacionalmente independiente, en HIRSCH, Obras
afirma que, de acuerdo a la teoría que se tiene sobre el dolo eventual, completas cit., t. 11, ps. 41 y SR.
posición asumida en los fallos dictados con anterioridad, que se pueden 26 LISZT, Franz VOth Strafrechtliche Varerage und Avivarse, vol. II, 1905, p. BO.
La critica en NAUCICE, ab. cit., ps. 538 y ss.
27 L1SZT, ibídem.
14 BACIGALUPO, Enrique, Delito y punibilidad, Civitas, Madrid, 1983, p. 15.
28 NAUCKP, ob, cit., p. 535.

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 EDGARDO AISERt0 DONNA

Lnv PEN
dicho engarce y continuamente le da forma. En Feuerbach, principio
de legalidad penal y dignidad de la ley son conceptos jurídicos com- 4. El principio de legalidad y como garantía
plementarios. El principio de legalidad es para Feuerbach expresión del individuo contra el Estado
y determinación de una organización jurídico-penal que no sanciona
En un Estado de Derecho se debe defender al individuo con el
porque casualmente hay una ley penal, sino que sanciona necesaria- Derecho Penal, pero, además, del Derecho Penal. En palabras de Roxin,
mente porque existe una ley que reproduce la justicia. El concepto de el individuo debe quedar protegido de la intervención arbitraria del
lesión del Derecho merecedora de pena se presupone; y puede reco- Estado Leviatán".
nocerse sin instrucción sobre las leyes: la ley sólo puntualiza la in-
fracción jurídica merecedora de pena"22. La ley previa proviene, tal corno se ha insistido, de la Ilustración34.
Por eso, si se quiere explicar el tema de una manera precisa, se debe
Para Roxin la fórmula de von Feuerbach se debió a la teoría psi- ir a los autores que se han basado en la Ilustración. "Toda pena —afirma
cológica que sustentaba el autor, ya que la coacción psicológica ten- Beccaria— que no derive de la absoluta necesidad, es tiránica; y la
drá efecto si el potencial autor del hecho podía saber que su conducta proposición puede hacerse más general enunciándola así: todo acto de
era castigada con pena y por ello no tenía interés en la comisión del autoridad de hombre a hombre que no derive de la absoluta necesidad,
ilícito". La idea esencial se puede resumir en lo siguiente: "El prin- es tiránico"". La idea esencial es, pues, que no hay delito ni pena sin
cipio del Estado de Derecho exige una adecuada relación entre delito ley previa, que en el caso argentino, teniendo en cuenta nuestra Cons-
y pena. Con la pena se reprocha al autor una transgresión al Dere- titución (arts. 18 y 76, inc. 13), hay que insistir en que esa ley debe
cho; ello presupone la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad. Una provenir del Congreso de la Nación. Esta expresión se condice con
pena sin culpabilidad sería una represalia incompatible con el Estado la idea contractual del Derecho Penal, motivo por el cual agrega Bec-
de Derecho para un hecho por el cual el no autor no tiene que res- caria: "Fue la necesidad lo que obligó a los hombres a ceder su propia
ponder"31.
libertad; y es también cierto que cada uno sólo quiere depositar en
Sin embargo, como se ha visto en la primera parte de este libro, pública custodia la mínima porción posible, la suficiente para inducir
el problema de la pena y de la prevención, tanto especial como general, a los demás a defenderle. El agregado de estas mínimas porciones
es más compleja, y no creemos que el principio de legalidad esté posibles constituye el derecho de penar. Todo lo restante es abuso y
unido de manera determinante al problema de la prevención, sino que no justicia, es mero hecho y no ya dereeho"34. Y agrega: "La primera
está más ligado en ese aspecto al de culpabilidad. Si la pena se toma consecuencia de dichos principios es que sólo las leyes pueden decretar
como retribución es más que obvio que el autor del hecho delictivo las penas correspondientes a los delitos, y esta autoridad no puede
debe saber que su conducta está prevista como delito para que le sea residir sino en el legislador que representa a toda la sociedad unida
imputada su acción reprochada su conducta32, por un contrato social"32.

23 NAUCKE, ob. cit., S. 535/536. ROX1N, Derecho Penal, Parte general, t. I, Fundamentos. La estructura de
3° ROXFN, ob. cit.,t. I, § 5, IV, 3, nra. 22. la teoría del delito cit., § 5, 1.
31 ROXI4N, ibídem. 34 CASSIRER, La filosofía de la Ilustración
cit., ps. 261 y as. Más general, véase
DONNA, Teoría del delito y de la pena cit., t. I, §
32 KAN1; Immanuel, En defensa de la Ilustración, trad. por Javier Alcoriza y Antonio
NAUCKE, HASSEMER y LÜDERSEEN, Principales problemas 9; prólogo al libro de Lastra, Alba Editorial, Barcelona, 1999.
general, 13 de F, de la prevención 33 BECCARIA, De los delitos y de las penas cit., §
Montevideo-Buenos Aires, 2004, pa. 9 y ss. Véase en ese texto las 11. En realidad la expresión,
como bien se dice, es de Montesquieu.
argumentaciones de Naucke. Si se quiere ser crítico con este tema de la prevención
36 BECCARIA, ob. cit., §
no basta más que ir al § 99 de la Filosofia del Derecho de Regal.
37 BECCARIA, ob. cit., § 111.

351
353
 EDGARDO ALBERTO DONNA Lay PENAL

Como expresa Cassirer, al hablar del contrato social, "porque ahora llamadas leyes dictadas por el Poder Ejecutivo es un caso de pura
se han convertido en individuos en un sentido supremo, en verdaderos violencia del Estado, ya que no representan la expresión de la voluntad
sujetos de voluntad; mientras que antes no eran más que un haz de genera142. En consecuencia, no es fundamento legítimo de la pena y
impulsos y de pasiones sensibles. La vinculación a la voluntad general no deben ser aplicados por los jueces los tipos penales que no hayan
constituye la personalidad autónoma"31. Y agrega: "Este entusiasmo surgido del Congreso de la Nación, debido a que no son leyes. Esta
por la fuerza y la dignidad de la ley es lo que caracteriza la ética y interpretación surge de la obligación de los jueces de fallar de acuerdo
La política de Rousseau y a él le convierte en un auténtico predecesor al ordenamiento jurídico y en última instancia de ser ellos garantes
de Kant y de Fichte [...] En este terreno no vacila, pues ya en los de la Constitución.
primeros esbozos del contrato social califica a la ley como la más El principio de legalidad, por estas razones, no está ligado direc-
sublime institución humana, como verdadero don del cielo, en cuya tamente al Derecho Penal sino a la idea política del contrato social
virtud el hombre ha aprendido a imitar en su existencia ten-enal los y a la de sujetar el Estado a la ley. La idea subyacente es la del
mandatos inviolable§ de la divinidad"39. Derecho Penal liberal y la limitación al Estado absoluto y, como
El principio de legalidad se refiere al deber ser y de ninguna manera consecuencia necesaria, la vinculación de todas las funciones del Es-
al ser, y por ende, es un principio fijo que la Ley Fundamental exige, tado, en especial la judicial a la ley, como corolario de otro principio,
en base a la valoración previa que ha hecho del hombre como sujeto que es el de la división de poderes°.
y centro del orden jurídico. Y esto tiene estrecha relación con la idea A la pregunta de quién es el beneficiario del principio de legalidad
de que la fuente inmediata de producción y de conocimiento del De- y, por ende;de las garantías que de él surgen, suele darse la respuesta
recho Penal es la ley, que es una manifestación de la voluntad colectiva que había dado en 1883 Franz von Liszt: "Según mi opinión aunque
expresada mediante los órganos constitucionales y publicada conforme ello pueda parecer paradójico, el Código Penal es la magna charla
a los preceptos vigentes. En estas leyes se definen delitos, se establecen del delincuente. No protege al orden jurídico, sino al individuo que
penas y medidas de seguridad". se rebela en contra de éste. A él le garantiza el derecho de ser san-
El principio de legalidad queda vinculado esencialmente a la Cons- cionado sólo bajo las condiciones establecidas en la ley y dentro de
titución Nacional, especialmente en los artículos 18, 19, 76, inciso 13, los límites legales"". Sin embargo, esta afirmación de von Liszt no
y a los tratados sobre derechos humanos incorporados a la Constitución es acertada y ha contribuido a generar más inconvenientes que otra
mediante el artículo 75, inciso 2241. cosa, es . más, hoy en día en donde se habla de distintos Derechos
El Estado de Derecho, visto desde esta perspectiva, aparece some- penales, algunos con menores garantías", la idea así expresada ha
tido a la Constitución. En consecuencia, no deben existir leyes penales servido para que se rechace, en general, el principio de legalidad,
dictadas por los demás órganos del Estado —Poder Ejecutivo y Poder
Judicial—. El hecho de que existan en un ordenamiento jurídico las 42 Ya se verá, más adelante, que la ley penal, además de ser obra del Congreso
de la Nación, debe tener contenido material, a los efectos de la creación de delitos
y de penas.
CASSIRER, ob. cit., p. 290.
31 43 FIANDANCA, Giovanni y MUSCO, Erizo, Divido Pende. Parte generale,
CASSIRER, ob. cit., ps. 290/291.
39 3' ed., Zanichelli Editore, Bologna, 1995, p. 47 (Cap. 2, La funzione di garantía
JIMÉNEZ DE ASGA, Tratado de Derecho Penal cit., t. II, p. 3. della legge pende).
QUIROGA LAVIÉ, Humberto; BENEDETT1, Miguel Ángel y CENICACE- LISZT, Strafrechiliche Vortrage und Autratze cit., t. II, p. SO, citado por BA-
LAYA, María de las Nieves, Derecho Constitucional argentino, Rubinzal-Culzoni, CIGALUPO, Principios constitucionales de Derecho Penal cit., p. 45.
Santa Fe, 2001, t. 1, p. 393; SAGOÉS, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Consti- "Véanse SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal cit., y GRACIA
tucional, 2° ed., Astrea, Buenos Aires, 1997, t. 1, pa. 611 y ss. MARTÍN en obra homenaje a Welzel.

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 EDGARDO ALBERTO DONNA

haciendo notar que el hombre normal queda desamparado frente al

hombre delincuente. La explicación es que el Estado avanza siempre dadera dimensión. Lo esencial es q
por sobre el individuo, ya está en la propia dialéctica del Estado, en tiende a tener mayor soberanía, com.
el sentido de ampliar su soberanía a costa de los gobernados, de modo avanza por sobre y en contra del indiv,
que la defensa es al hombre común, desvalido frente al poderoso Es- real, que en la modernidad se ha hecho más
tado. Por eso son más que acertadas las palabras de Bacigalupo, cuando estado de excepción, que ha terminado sic
expresa: "En un Estado de Derecho que garantiza la presunción de trata de proteger al delincuente -que por lo
inocencia, el juez nunca tiene delante de sí a un delincuente, pues la sentencia firme-, sino al hombre desnudo fre,
nadie puede ser considerado como tal mientras no se haya dictado La confusión es creer que los fines del Estadc
una. sentencia condenatoria en su contra'''. También Naucke ha en- con lo que se dio en llamar en el Derecho Poi
tendido el problema de esta manera, al afirmar que esta idea sobre la Aristóteles, el bien común o el bien de todos. L
Carta Magna -que tiene su origen en la llamada Carta Magna Liberatum demostrado que eso no es cierto y que el Estado, t.
de 1215 de Juan Sin Tierra- puede interpretarse en el sentido dado totalitario, tiene sus propios fines que no siempre coi.
por von Liszt y, por ende, que el § 103,2 de la Constitución alemana Los fines de la sociedad, ni con los del individuo, en e
-similar al artículo 18 de la Constitución Nacional-, vendría a ser un intentan su. propio desarrollo. Negar las garantias, en e. caso el
mal necesario. Sin embargo, afirma Naucke, se puede dar una visión principio de legalidad, es negar al Estado de Derecho, dejar al indi-
distinta del problema y ver el tema no corno un problema del delin- viduo sin defensa alguna y transformar la coerción del Estado en
cuente, sino como la carta magna del ciudadano, en contra del Estado pura violencia y con ello regresar a un estado de guerra anterior al
poderoso, con lo cual deja de ser un mal necesario para ser todo lo del contrato social que sitúa a las personas en absoluta inferioridad
contrario'''. Naucke, refiriéndose a esta expresión de Liszt, afirma que frente al Estado.
"resulta difícil de desentraflar lo que estas frases pretenden expre- El principio de legalidad es el "contraprincipio en la política cri-
sar. Son confusas. Confunden Código Penal con Derecho Penal. La minal que recurre a la pena; es la Constitución, de contenido limitado,
imagen de 'barrera infranqueable' es vaga. Y la inversión del pensa- del Derecho Criminal. El principio de legalidad penal no es así ninguna
miento de la magna Charra,
desde la protección de la libertad del faceta del Estado providencia. Es más bien un objeto que se mueve
ciudadano a una 'magna charla
del delincuente', resulta escandalosa en las aguas de la corriente del desarrollo ROCial"99.91.
para el jurista-4s.
En realidad es éste uno de los problemas básicos de los derechos 49 AGAMBEN, Estado de excepción cit., ps. 23 y ss. Como un claro ejemplo
y garantías e inclusive del propio principio de legalidad. Si se puede del problema véase SCHMITT, Et Leviathan en la teoría del Estado de Tomas
Hobbes cit.
comprender la idea esencial, los malentendidos desaparecen, y el prin- NAUCKE, La progresiva.. cit, p. 546.
cipio de legalidad, y con ello los restantes derechos, cobran su ver- si En sentido similar al aquí tratado véase: ZAFFARONI, ALAG1A y SLOKAR.
Derecho Penal. Parte general ciL; ALCACER GUIRAO, Rafael, Los fines del Derecho
46 BACIGALUPO, ob. cit., p. 46. Penal. Liberalismo y comunitarismo en la justific.ación de la pena, Ad-Hoc, Buenos
49 NAUCKE, Wolfgang, Aires, 2001; BACIGALUPO, Enrique, El debido proceso penal, Hammurabi, Bue-
Strafrecht, eine Einfiihrung, 10' ed., 2002. Hay trad. nos Aires, 2005; RODRiGUEZ MOURULLO, Gonzalo; BARREIRO, Agustin Jorge:
española a cargo de Leonardo Brond, Astrea, 2005.
NAUCKE, SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos; LASCURAIN SÁNCHEZ, Juan; CANCIO MELIÁ,
La progresiva pérdida de contenido del principio de legalidad penal Manuel y FEUOÓ SÁNCHEZ, Bernardo, Comentarios al Código Penal, Civiras, Ma-
como consecuencia de un positivismo relativista y politizado, en drid, 1997; ROXIN, Claus, Problemas básicos del Derecho Penal, trad. de Luzón
NA, La insostenible situación.., cit., p. 535. ROMEO CASAS°.
Peña, Reus, Madrid, 1976; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Derecho Penal.
Introducción, Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad
356
357
 o DONNA
LEY PENAL
esta fundamentación, el principio de legalidad es una manera
limitación al poder del Estado. Ya Feuerbach había visto el tema posición de la pena. La idea de ley previa que marca esta idea tiene
al afirmar que era el más alto principio del Derecho Penal: "Toda una perspectiva amplia, que va desde el concepto de ley, como fun-
pena jurídica en el Estado es la consecuencia de una ley fundada en damento posible de la creación de tipos penales, hasta la posibilidad
la conservación del Derecho exterior y que amenaza la lesión jurídica cierta de fundamentar el error de prohibición en el artículo 18 de la
con un mal sensible. De ahí surgen las siguientes máximas no sometidas Constitución Nacional".
a excepción alguna:1.La existencia de una pena supone una ley anterior El límite superior de la infracción penal es la culpabilidad del autor,
(Nulla pena sine lege). Pues solamente la amenaza de un mal por la en sentido amplio. En consecuencia, la seguridad jurídica exige la
ley firridarnenta el concepto y la sensibilidad jurídica de la pena. II. previsibilidad y la capacidad de medir previamente la pena, que exige
La existencia de una pena está condicionada por la existencia de la una proporción entre pena y castigo, por una parte, y por otra, que la
acción amenazada (Milla pena sine criminis). determinación y la delimitación de comportamiento punible se realice
Pues la pena conminada
está ligada por la ley al acto supuesto jurídicamente necesario. Hl. El sobre la base de presupuestos constitucionales.
acto legalmente amenazado (el supuesto legal) está condicionado por Es obvio que por aplicación del principio de legalidad pueden
la pena legal (Nullum crimen sine pena legali). quedar impunes algunas personas, pero la verdadera interpretación
Pues el mal, como
una consecuencia jurídicamente necesaria, está ligado por la ley a la significa que esta impunidad es el precio que el legislador se obliga
concreta lesión jurídica"n. a pagar a cambio de la seguridad jurídica".
El principio de la ley previa exige que la pena y todas sus conse-
5. La ley penal cuencias estén determinadas de antemano, es decir, en el momento de
comisión del hecho delictivo. Y esto sólo se puede dar respetando lo
La ley es el fundamento del deber ser de la posibilidad de la im-
que se ha dado en llamar la teoría del tipo penal, de mido que el
destinatario de la norma pueda prever la conducta que el legislador
Complutense de Madrid, Laxes, Madrid, 2000; MUÑOZ CONDE, Francisco,
Derecho
ha penalizado.
Penal y control social Monografías jurídicas,
Temis, Colombia, 1999, y Derecho La consecuencia más evidente es que la ley sólo regirá para el
Penal Parle especial,
Tuant lo Blanch, Valencia, 1999; MUÑOZ CONDE y GARCÍA
ARAN, Derecho Penal Parte general cit.; futuro. Luego, cuando el Estado frente a un hecho criminal grave no
ANTÓN ONECA, José, Derecho Penal,
2' ed., Akal Jure, Madrid, 1986; HURTADO POZO, José, castigado con suficiente rigor, según algún sector de pensamiento algo
Manual de Derecho Penal
Parte general 1, 3' ed., Grijley, Lima, 2005; BERDIJGO GOME7 DE LA TORRE, primario, cede ante las presiones de esas personas y de algún sector
Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; GARCÍA RIVAS, de la prensa unido a ellas, se produce una consecuencia contradictoria
Nicolás; SERRANO PIEDECASAS, José Ramón y TERRADILLOS BASOCO, Juan,
Curso de Derecho Penal Pone general, Manuales, no siempre vista: dicho monto de sanción no es de aplicación al caso
Universidad Ediciones Experiencia, por el que se protesta", con lo cual, o por ignorancia o por cualquier
Barcelona, 2004; MIR PUIG, Derecho Penal Parle general
GEND, Tratado de Derecho Penal Parte general cit.; JESCHECK y WEI-
cit.; BUSTOS RAMÍREZ, Juan y otra razón, la frustración social es mayor.
HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Lecciones de Derecho Penal, Es que el principio de legalidad tiene base no sólo en la Consti-
1997, vol. 1; WESSELS y BEIJLKE, Trotta, Madrid,
Strafrecht, Állgemeiner red. Die Straflat und tución Nacional, en su artículo 18, cuando expresa que: "Ningún ha-
ihr Aufbau,
Heidelberg, C. F. Mimar Verlag, 1999; BACIGAL1JPO, Enrique, Hacia
el nuevo Derecho Penal,
ÑOZ CONDE, Francisco,Civitas, Buenos Aires, 1983; HASSEMER, Winfried y MU.
Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, Tirant 33 DONNA, Teoría del delito y de la pena cit., t. II, § 95 y ss.
lo Blanch, Valencia, 1989. . 34 ROX1N, oh. cit., t. I, § 5, I; SCHMIDT-A8MANN, ob. cit., t. IV, N° 197.
32 FEUERBACH, Lehrbuch, 33 En el Derecho argentino la pena de muerte no tiene posibilidad de Ser sancionada
p. 41, citado por JIMÉNEZ DE ASCIA, ob. cit., ps.
381/382. debida a la ratificación del Pacto de San José de Costa Rica y su' inclusión en la
Constitución, en especial lo dispuesto en el art. 74, ap. 3, de dicho Pacto.
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 EDGARDO ALEERTO DONNA

LEY PENAL
bitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso", sino además que esa norma es idea de oportunidad legal absolutamente exorbitante es lo que carac-
concordante con los artículos 11 de la Declaración Universal de De- teriza principalmente el rumbo tomado hacia un positivismo relati-
rechos Humanos, XXVI de la Declaración Americana de los Derechos vista sobrecargado de elementos políticos. El Derecho Penal ha que-
y Deberes del Hombre, 90 de la Convención Americana sobre Dere- dado en una insostenible situación; ya ha nacido ese algo distinto del
chos Humanos, y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Derecho Penal, pero no es en absoluto algo mejor que el Derecho
Políticos. Penar",
Como una consecuencia directa e inevitable del principio enunciado, 6. Análisis y alcance del principio de legalidad 58
el Código Penal, en su artículo 2°, estableció que sólo la ley más
benigna es de aplicación a hechos anteriores a ella. Por estas razones, a) Los problemas del principio de legalidad
aunque la conducta de la persona sea social y éticamente reprochable,
si no existe ley anterior que castigue el hecho como delito, un juez El principio de legalidad es el resultado de una elaboración del
que base sus sentencias en la Constitución de un Estado Democrático espíritu humano que acudiendo a su razón ha entendido el valor de
y Social de Derecho no deberá aplicar pena. la dignidad del hombre frente al Estado moderno. Por esa razón se
trata de un proceso que no debe ser cerrado sino que está abierto a
Nuevamente Naucke acierta cuando afirma que el Derecho Penal
las nuevas circunstancias, no para adaptarse a ellas, sino para ser de-
del positivismo —al que hemos hecho referencia en la primera parte
fendido frente a nuevas situaciones que, con ropaje aparentemente
de esta obra— "no piensa en rígidas fronteras entre lo falso y lo cierto
progresista, intenten eliminarlo o limitados°. En los gobiernos totali-
—ni siquiera en el homicidio o las detenciones ilegales—, sino que
tarios el principio fue violado de una manera clara por el nacionalso-
piensa en un libre juego de fuerzas que conduce a la sanción o a la
cialismo en 1935, el Proyecto de 1936 ya comentado y el Proyecto
impunidad. "Espacios de juego" —¿o debería decirse "mercados"?— Krylenko de Código Penal.
son procesos de legislación y el proceso penal concreto; el número
de jugadores resulta difícil de determinar. Las leyes son sólo reglas Jiménez de Asúa ha hecho resaltar el problema del nacionalso-
registradas de contenido casual que vienen o pueden venir asociadas cialismo con el principio de legalidad. "Ha sido sobre todo en el
a una coacción ciertamente contundente. Falta, sin embargo, una fun- Tercer Reich donde se ha operado más crudamente la destrucción
damentación para esta coacción. No puede encontrarse en el contenido de aquel principio liberal. Los trabajos escritos por Siegert, Henkel,
de la ley, pues éste es relativo (debe reconocerse que "relativo" en Schaefer y Oleispach son harto demostrativos en este punto. El últi-
la práctica significa "arbitrario")56. Por eso concluye que "el principio mo complacióse en aquel juego de palabras que ya Guertner había
de legalidad penal en el positivismo jurídico se ha degenerado. Y
esta degeneración, que se mantiene pacíficamente por todas partes NAUCKE, La progresiva... cit., p. 540.
como opinión dominante, se designa con un término que resulta ade- " Además de los expresamente citados en cada nota debe verse CERF70 MIS.,
Curso de Derecho Penal español. Parle general cit., t. L Introducción, ps. 184 y u.;
cuado políticamente: el de 'oportunidad legal' [...I Restringido en GRIBBOHM, Günter, SWB, Leipziger Kommentar, II' ed., Walter de Gruyter,
cuanto al contenido, un principio de legalidad penal empeñado en Cork, 1992, § 1, ps. 65 y ss.; LANCKNER, Kart, 5705, 16° ed., Verlag C.
hallar concretos contenidos de humanidad es lo que caracteriza fun- H. Beck Manchen, 1985, § t, ps. 7 y ss.; DREHER, Eduard, Sfrafgesetzbuch, 37'
damentalmente la idea de legalidad. Abierto en cuanto contenido, la ed., C. H. Beck Verlag Manchen, 1977, § 1, p. 23; SCHONKE, SCHRODER y ESES-,
Strafgesetzbuch Kommentar, 22' ed., Verlag Beck, München, 1985, § 1, ps. 7 y ss.; ZA-
FFARONI, ALAG1A y SLOKAR, Derecho PenaL Parte general cit., ps. 104 y sr.;
56 NAUCICE, La progresiva.. eit p. 547. SCHM1DT-ABMANN, ob. cit., t. IV, N° 197 y ss.
" BACIGALUPO, Principios cit., ps. 41 y ss.; SOLER, ob. cit., § 13, TI, p. 137.
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 EDGARDO ALBERTO DONNA
LEY PENAL
hecho: en vez de nullum crimen sine lege hay que proclamar el prin-
cipio de nullum crimen sine pana. Más precisamente por lo mismo criminales de guerra alemanes, deja perplejos a los penalistas más
que esto era airón de un régimen totalitario que entronizó la analogía arriscados: bien denuncia que en su redacción predominan paises en
y el derecho vívido, hijo del 'sano sentimiento del pueblo', ha de los que el Derecho Penal no adquirió rango científico, como Gran
ser condenado por todos los hombres que quieren renunciar a la li- Bretafia y los Estados Unidos, o en que no fueron demasiado respetadas
bertad"6°. las leyes, como en Rusia. La lista de 'crímenes contra la paz', de
'crímenes de guerra' y de 'crímenes contra la humanidad' que son
Pero no se crea que esto haya sido obra de gobiernos llamados
totalitarios. Pnmotto Laborde cita a Gimeno Sendra en el caso de los los que han sido sometidos al tribunal internacional, no es otra cosa
que un enunciado, sin descripción de tipos, que se hace después de
juicios de Nuremberg, quien afirma: "Dentro del primer grupo, la doc-
cometido el hecho. Las penas se dejan en aplicación facultativa, desde
trina ha sido unánime a la hora de afirmar la infracción, por el tribunal
la de muerte para abajo, en manos de esos supremos jueces, y también
surgido del acuerdo el 8 de agosto de 1945, suscrito por las cuatro
se establecen después de perpetrados los hechos a los que han de ser
potencias aliadas, de los principios de legalidad y de irretroactividad
aplicados. El dogmático no sale de su asombro al ver que no están
penales [...] una de las mayores violaciones cometidas por el tribunal
adscriptas a su concreto tipo legal de infracciones, como el Derecho
de Nuremberg, consistió en la infracción del presupuesto material de
Penal demanda". Y agrega Jiménez de Asúa que hay en la sentencia
todo proceso penal justo, cuales la garantía constitucional del nullum
crimen pcena sine pravia lege [...] Mediante tales prescripciones no del tribunal de Nuremberg una frase con la que se confiesa que el
sólo se tipificaban conductas az post facto, se infringía el requisito de delito se creó después de ejecutados los hechos. Textualmente puede
la ¡ex prcevia y se aplicaba retroactivamente una ley penal a hechos leerse en ella que "Los jefes del ejército no podrían saber que entraban
en una organización criminal porque ésta no existía hasta que fue
acaecidos con mucha anterioridad- a la promulgación del acuerdo de
creada por el acta de acusación"62.
1945, sino también las potencias victoriosas incurrieron en una deplo-
rable paradoja: vulneraron el principio de legalidad penal que el Con- Refiriéndose al Derecho interno, afirma Soler que "las maneras
sejo de Control aliado, mediante ley 11 del 30 de enero de 1946, vino más insidiosas de derogarlo (al principio de legalidad) consisten en
precisamente a restaurar en Alemania mediante la supresión del § 2 establecer delitos no definidos como tipos de acción, o trazados como
del Código Penal del Reich"61. tipos abiertos. Así ocurre cuando la figura legal está enunciada sin
verbo, que es el nombre de la acción, como por ejemplo el crimen
Más allá de la importancia del juicio de Nuremberg para empezar
manifestatis romano (illud est quod adversus populum romanum ver
con la evolución que termina con la actual Corte Penal Internacional, •
adversus securitatem eius committitur). De la misma manera, es po-
que tipifica delitos y crea un tribunal anterior a los hechos también
teniendo en cuenta las atrocidades del nacionalsocialismo, está claro
que el principio de legalidad fue dejado de lado. La cuestión pasó por 62 .11MÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., p. 1272. Es interesante en este libro de Jiménez

cuestiones de política y no de Derecho y éste es un libro de Derecho de Asúa, del cual no se puede dudar de sus ideas republicanas y liberales, el análisis
Penal. Vale un ejemplo: afirma Jiménez de Asúa que "la lectura de del juicio de Nuremberg. Primero, por lo completo que se encuentra desarrollado
el tema, y segundo, por las opiniones a favor y en contra. También la bibliografía
los artículos 6° y 27 de la Carta del Tribunal Militar que juzga a los existente es útil (JIMENEZ DE ASOA, t. II, ps. 1194 y ss.). Actualmente, como se
verá, yen base a la Corte Penal Internacional el Derecho Penal parece querer encontrar
° JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho Penal cit., t. U, p. 396.
6 Su rumbo, aunque al no estar ratificada la Convención de Roma por las potencias
GIMEN° SENDRA, Vicente, Ponencia presentada sobre el proceso de Nti-
61 más importantes, la cuestión se relativiza. Otra opinión tenemos de las Cortes de
remberg a los cincuenta años de su celebración, Universidad de Elche, 5 al 7-12-97, Ruanda y Yugoslavia. Sólo el gasto de 180.000.000 de dólares por año, aproxima-
citado por PRUNOTTO LABORE, ob. cit., ps 385/386. damente, en cada una de ellas siembra dudas, además de estar en jaque estos principios
básicos.
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363
 EDGARDO ALBERTO DDNNA

LEY PENAL
sible emplear un verbo y definir con él una acción, pero sólo en
apariencia, escogiendo para ello una fórmula que haga referencia no restringidos no solamente mediante principios y posiciones jurídicas
ya a la actuación del sujeto, sino a algo que le sea externo. En este (como el principio de proporcionalidad del derecho de defensa), sino
sentido, es un excelente ejemplo el delito de derrotismo político: el también mediante el modo del lenguaje jurídico-penal. A diferencia
que por cualquier medio [...I deprima el espíritu público, ley 13.985, de otras ramas el Derecho, el Derecho Penal tiene el deber de expresarse
de 1950, artículo 80; ya que la efectiva depresión del espíritu públi- de una manera determinada. En lugares de importancia, en la Cons-
co en titución (art. 103 11 GG) y en la primera norma del Código Penal (§ 1
la que el delito consiste puede ser el resultado de las más
variadas acciones. Finalmente, llamamos tipos abiertos a los que de- StGB), se dispone con las mismas palabras: 'Un hecho solamente puede
liberadamente contienen referencias meramente ejemplificativas o to- ser penado si la punibilidad estaba determinada legalmente antes de
talmente vagas, indefinidas, equívocas, tendientes a alcanzar cualquier que el hecho fuera cometido'. El precepto —continúa Hassemer— suena
acción"63. más inofensivo que como lo entienden los juristas penales. Pues se
Como conclusión se puede asegurar que estos principios enuncia- extraen de él —en un infrecuente acuerdo, y en coincidencia con la
dos son la base del Derecho Penal liberal, único posible dentro de extensa tradición el principio nullum crimen nulla pana sine lege—
un Estado de Derecho. Por ello, con cierta irania hay que afirmar cuatro estrictas instrucciones para el legislador y el juez penales. El
que el triunfo del Derecho Penal totalitario, representado por el pro- legislador debe formular sus normas con tanta precisión como sea
yecto para el Tercer Reich, de Frank, ha tenido su triunfo justamente posible (mandato de certeza: ¡ex carta); el legislador y el juez penales
en la época democrática, con proyectos basados, consciente o incons- no pueden aplicar las leyes de forma retroactiva en perjuicio del afec-
cientemente en esas ideas". tado (prohibición de retroactividad: ¡ex previa); el juez pena! debe
contar con una ley escrita para condenar o agravar penas (prohibi-
b) La formulación del principio de legalidad ción del Derecho consuetudinario: lar scripm) y no puede aplicar el
Derecho en forma analógica en perjuicio del afectado (lex siria/a). El
Maurach, Zipf y °Usel habían sostenido, en base a la doctrina
conjunto de todo esto es designado por los juristas penales como 'prin-
del Tribunal Constitucional alemán, que el principio de legalidad tiene
cipio de legalidad'. Del respeto de ello se espera una estrecha suje-
una cuádruple significación: exclusión del Derecho consuetudinario,
ción de la jurisprudencia a la ley, una mayor transparencia en la apli-
prohibición de la analogía, prohibición del efecto retroactivo, principio
de reserva legal para las leyes penales cación del Derecho y en su justificación, y de este modo, controlabi-
(nulla plena sine lege scripta lidad, de aquello que 'sucede en la legislación y en la jurisprudencia
et stricta atarte prwvia) (BVerfG, 14, 174)66.
penales"66.
Sobre esta base y para precisar el principio de legalidad, Hassemer
Este contenido del principio de legalidad —lex cena, scripta, :ft-je-
ha sostenido que "los estrictos instrumentos del Derecho Penal son ta y previa— es, en el fondo, lo que hace que el principio tenga
su dialéctica propia, que vaya exigiendo nuevas formas restrictivas
a SOLER, ob. cit., 1.1, § 13, II, ps. 137/1
38. a la. expansión del Estado posmoderno cualquiera sea su signo po-
DONNA, prólogos a /os libros Reformas penales,
44
lítico".
Fe, 2004, ps. 9 y ss., y Refbrmas penales actual/radas, Rubinzal-Culzoni, Santa
2006, pe. 9y SS.; GERHARD, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
fular° Código Penal del Tercer Imperio, en Revista
de Derecho Penal, " HASSEMER, Winfried, Critica al Derecho Penal de hoy, trad. de Patricia S.
N° 2003-1 cit., pa. 639 y as. Tales son los de tolerancia cero,
los que afirman la eliminación del delincuente, la exigencia de menores garantías, Ziffer, 2' ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, ps. 21/22.
entre otros.
"Ml ROX1N, § 5; NAUCKE; JESCHECK y WE1GEND; MAURACH, ZIPE
" MAURACH, ZIFF y GOSSEL, ob. cit., § 10, 11, nm. 8, p. 157. y GoSSEL, ob, cit, 10 y as,; BACIGALUPO; ZAFFARONI, ob. cit., § 10 y ss.;
DONNA, t. 1, § 2.
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EDGARDO ALBERTO DONNA LEY PENAL

También se puede formular la cuestión afirmando que del principio se prohlbe69. Pero también a los jueces, en cuanto no deben "actualizar
de legalidad se desprenden cuatro consecuencias, que son: 1) la prohi- los tipos penales cuando ellos han quedado desfasados".
bición de la analogía; 2) la prohibición de la retroactividad; 3) la Sagtlés" distingue entre leyes precisas e imprecisas, siguiendo en
prohibición de fundamentar la responsabilidad penal por el Derecho esto a Goldschmidt. En las primeras, y con referencia a las penales,
consuetudinario, y 4) el mandato de certeza". tanto el tipo penal como la consecuencia (sanción) están clara y per-
fectamente enunciados. En las imprecisas, el tipo y la consecuencia
7. "La cena" requieren ser completados por el juez o por el Poder Ejecutivo (por
El principio de legalidad exige que la pena se fundamente en una ej., el magistrado de la causa debe determinar cuándo hay "impruden-
norma escrita que, como se ha sostenido, determine con precisión y cia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de
certeza la conducta u omisión punible. Esa exigencia impide que la los reglamentos o de los deberes a su cargo", en el caso del autor del
ley penal quede indeterminada, tanto en lo que hace al precepto como homicidio culposo, según el art. 84 del Cód, Pon. También debe de-
a la sanción, y obsérvese este dato: aun cuando esa ley, con esos terminar, en el mismo caso, la duración de la pena a aplicar, de seis
defectos, haya sido dictada por el Congreso de la Nación. De este meses a tres afios de prisión e inhabilitación especial de cinco a diez
modo, que la ley sea dictada por el Congreso es sólo un requisito allos)"7 l. Los tipos penales abiertos se ubican entre las normas impre-
formal básico, pero insuficiente para cumplir con el principio de le- cisas (en cuanto al tipo) e incriminan una gama difusa de conductas.
galidad. "Son muy empleados en regímenes autoritarios y totalitarios (efectos
En consecuencia, y en este punto los ejemplos son varios, no res- a incriminar, por ej., 'actos contra la tranquilidad pública'), que al
pondería al principio de legalidad una ley que afirmara —como bien enunciar así un conjunto difuso de comportamientos, logran que la
lo dijo Soler, en el párrafo antes nombrado— sólo el nombre del delito, mayor parte de los actos humanos puedan o no, a gusto y paladar de
como ser "Será reprimido el hurto", "la corrupción", sin especificar los tribunales, ser simultáneamente lícitos o ilícitos. Con esto se per-
de qué se trata tal .conducta. Tampoco tendría validez aquella ley que judica el principio de legalidad y el de seguridad, puesto que en de-
no haya previsto la pena con rigurosidad. Este punto es más que im- finitiva nadie sabe con certeza qué es lo permitido y qué lo prohibido"".
portante en el problema del monto de la multa, que suele quedar des- Por eso mismo, desde el Derecho Constitucional, ellos son sospechosos
actualizada debido a procesos de inflación. Sólo por ley es posible tal de inconstitucionalidad, ya que se encuentran en contradicción con
actualización de los montos, de modo que está vedado hacerlo por vía los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, Y afirma Sagfiés
del Poder Administrativo o por los propios jueces. En otros términos, que en virtud de ellos, no hay ley previa nítidamente constituida por
esto significa que la ley penal debe determinar y delimitar tanto la el legislador, dejando a salvo los casos que llama, citando a Welzel,
acción contraria a la norma (precepto) como la consecuencia jurídica tipos penales inevitablemente abiertos, cuando lo demanda "la natu-
(pena o medida de seguridad). raleza de las cosas", como ocurre con muchos delitos culposos im-
El mandato de certeza se encuentra dirigido entonces, básicamen- prudentes".
te, al legislador, quien debe reducir al mínimo la posibilidad de de-
cisión personal de los tribunales en la configuración del hecho que 6.° BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte general cit., p. 240.
7° SAGUÉS, Elementos de Deitcho Constitucional cit.. ps. 646/649, § 11SO, Pro-
blemática constitucional de los tipos penales abiertos.
68 ROXIN, ob. GIL, § 5. En igual sentido, NAUCKE; YESCHECK y WEIGEND; 71 SAGOES, ibídem.
MAURACH, Z1PF y GOSSEL, § 10; BAC1GALUPO; ZAFFARONI; DONNA; 72 SAGÚES, ibídem.
SCHM1DT-ABMANN, ob. cit.. N° 197. SAGOES, ob. dl., p. 648, § 1150.

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 Enraso° Mauro DONNA
LEY PENAL
La Corte Suprema de Justicia ha emitido opinión en este problema
en algunos de sus fallos. Así, ha sostenido que: "El principio de penal. Afirman los autores citados que el postulado genérico que surge
legalidad en materia penal exige indisolublemente la doble precisión del ordenamiento constitucional, implica que es el Congreso nacional
de los hechos punibles y de las penas a aplicar", y que: "Según el quien debe dictar la legislación en materia penal (art. 75, inc. 12,
principio de legalidad debe ser el órgano investido del Poder Legis- Const. Nac.), además de lo afirmado por la prohibición del articulo 99,
lativo el que brinde a los individuos pautas inequívocas acerca de inciso 3°, párrafo 3° de la Constitución Nacional que veda terminan-
cuáles conductas están prohibidas y cuáles permitidas"". Comentando temente los decretos de necesidad y urgencia "en materia penar, lo
este fallo, afirma Sagilés que "la Corte Suprema señaló que el concepto que debe entenderse en sentido amplio (tanto en su faz sustantiva
constitucional de ley previa como adjetiva, material y procesal)18.
no implica necesariamente que la figura
penal contenga una descripción formalmente agotada, y que no existe Es más aún, en el Derecho Contravencional, los autores afirman
óbice constitucional para que el contenido de los deberes y prohibi- que. la Corte Suprema (en Fallos: 156:100; 239:449; 267:457; 287:76;
ciones dependa sustancialmente de la valoración que realizará el juez 290:202) ha sostenido "que le son supletoriamente aplicables los prin-
en vista de circunstancias concretas no susceptibles de enumeración cipios generales y normas del Derecho Penal común (Fallos: 184:417;
previa. Para el tribunal basta con que la ley contenga una remisión 202:293; 235:501; 289:336), pues la distinción entre delitos y contra-
suficientemente clara al contexto valorativo condicionante de la apli- venciones no es cualitativa (antológicamente son lo mismo) sino cuan-
cación del tipo penal, y tal es el caso del artículo 128 del Código titativa (mayor o menor gravedad que se percibe en la magnitud de
Penal, que incrimina la publicación de libros, escritos o imágenes las penas asignadas a unos y otras); la utilidad de tal distinción es
obscenos.
Este último concepto incluye ideas y sentimientos que pue- para distribuir las competencias: los primeros corresponden a la Nación
den variar con el tiempo, y que deben ser precisados por el juez, a través del Código Penal (art. 75, inc. 12, Const. Nac.); las segundas,
cosa que no significa que éste se convierta en legislador (9.4usotto', a las provincias a través de su poder de policía de la seguridad (art.
Fallos:
310:1909, y dictamen del procurador general, con cita de `SA 121, Const. Nac.) ya que por su menor cuantía se considera que no
La Plata Cereal', Fallos: 293:130; `SA Peters Hnos.',
Fallos: 293:378; tendrían una función represivo-penal (Derecho común nacional) sino
`Ordone', Fallos:
306:1437, entre otros)". También Sagüés afir- simplemente preventivo-contravencional (Derecho Público local): Es
ma que en el caso "Salort", la Corte Suprema, aunque sin declarar decir, que el postulado de legalidad también se satisface a través de
en la especie inconstitucionalidad alguna, advirtió que varios edictos las legislaturas' provinciales que mantienen competencia para fijar con-
policiales en vigencia "contienen fórmulas extremadamente vagas" travenciones o faltas por ser una facultad no delegada (caso 'Díaz'
en el enunciado de sus tipos contravencionales (Fallos: —1905—, Fallos: 101:126)"".
308:2236,
consid. 7°), lo cual ponía al sistema contravencional en la mira cons-
titucional", Este principio de certeza, ahora tratado, tiene relación directa con
la teoría del tipo penal de Beling. Afirmaba Beling lo siguiente: "La
En su obra de Derecho Constitucional, Quiroga Lavié, Benedetti común práctica jurídico-penal había extendido de tal modo el poder
y Cenicacelaya tratan el tema bajo el título de
Postulado de legalidad judicial, que el juez podía castigar toda ilicitud culpable. Toda acción
antijurídica y culpable era ya por eso una acción punible. Contra esto
"CSIN, "Cerámica San Lorenzo SA", rta.: 1-12-88; dirigió sus ataques el Liberalismo naciente del siglo XVIII, afirmando
rta.: 29-9-87, entre Otras. "Musotto, Néstor 1. y otro",
77 Del voto de
los Dres. Payt y Petracchi en "Maggi, Esteban E", rta.: 9-12-93.
76 SAGÚES, Db, cit., p. 648, § liso. QUIROGA LAV1É, BENEDETT1 y CENICACELAYA, Derecho Consfitucional
77 SAOCIÉS, ob, cit., p. 648, § 1150. argeniino cit., pa. 391 a 399.
79 QU1ROGA LAVIE, ob. cit.
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 EDGARDO ALBERTO DONNA
LeY PENAL

la inseguridad jurídica que tal sistema importaba: a falta de una firme

delimitación de las acciones que pudieran considerarse punibles, el se aplican en el momento correcto, están sujetos a principios que ga-
juez podía someter a pena toda acción que desagradara, pretendiéndola rantizan los derechos humanos de los afectadossl.
antijurídica, y podía imponer arbitrariamente una pena grave o leve De esta forma se descarta de manera radical la costumbre como
para toda acción estimada punible. fuente del Derecho Penal, entendida aquélla como la práctica funda-
mentada en una convicción jurídica general82. En palabras de Roxin,
"Siguiendo este movimiento liberal, la legislación posterior estrechó
el concepto de acción antijurídica. Del común dominio de la ilicitud "del tenor literal y del sentido del principio de legalidad se sigue
necesariamente que en Derecho Penal está prohibida la aplicación del
culpable fueron recortados y extraídos determinados tipos delictivos
Derecho consuetudinario en perjuicio del reo".
(asesinato, hurto, etc.). Para cada uno de tales tipos se previó una
pena concreta y precisamente determinada para él; y así quedaron La costumbre es derecho no escrito que sin perjuicio de resultar
como no punibles ciertas formas de obrar antijurídicamente que no una indudable fuente de otras ramas del Derecho, no debe ser admitida
correspondían a ninguno de esos tipos enumerados. Así logró expresión en el ámbito penal. Esta idea en general es coincidente en la doctrina,
un valioso pensamiento: el que sólo ciertos modos de conducta anti- en el sentido antes dicho de la prohibición de fundamentar el castigo
juridica (los típicos) son suficientemente relevantes para la intervención en el Derecho consuetudinario.
de la retribución pública y que además, deben todos ser colocados en Sin embargo, existe una línea en la doctrina que afirma que en
una firme escala de valores. parte la costumbre tiene cierto valor en el Derecho Penal. En Alemania,
autores como Tróndle han sostenido que en la Parte general existe
"La protección jurídica del individuo, reforzóse, pues, tomando el
Derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena. Se afir-
legislador mismo el monopolio de la facultad de constituir tipos y de
ma, entonces, esos supuestos en las teorías de la relación causal, la
imponerles la pena, con exclusión del Derecho consuetudinario y de
delimitación del acto preparatorio, el consentimiento, delitos omisivos,
la analogía (C. P., 2; Constitución, 116, arriba, parágrafo 1, III)"8°.
anoria mediata; dolo, imprudencia y error. En todos estos casos se
Basten estas palabras de Beling para poder entender el principio daría la costumbre, aun en contra del imputado".
de legalidad y la función de los tipos penales dentro de un sistema En la 11' edición del Leipziger Kommentar, Günter Gribbohm
liberal de Estado.
sostiene que el problema no es de fácil solución. La idea base o
inicial es que la costumbre no puede ser nunca fuente• del Derecho
8. "Lex scripta" Penal, en la creación de delitos y en la fijación de la pena, ya que
ello es obra de la ley, en virtud de normas similares a las nuestras,
En la imagen ideal de una justicia penal exitosa conforme al Estado en esté caso el § 1 del Código Penal alemán y el artículo 103, Abs.
de Derecho, legislador y juez se dan la mano mutuamente. En este 2 GO que prohibe expresamente la creación de tipos penales y de
marco, afirma Hassemer, las personas saben con precisión qué reac- sus penas.
ciones y qué procedimiento acarrean ciertas conductas, y los juristas
Sin embargo, esta prohibición, afirma el autor citado, no existiría
penales saben qué hacer. Todos están en condiciones de conocer la
práctica, de ejercer un control y de mejorarla. Los instrumentos penales
HASSEMER, ob. cit., ps. 22 y SS.
82 STRATENWERTH, Günther, Derecho Penal Parte generan: El hecho punible,
BELING, Emst yon, Esquema de Derecho Penal. La doctrina del delito tipo, e ed. totalmente reelaborada, trad. de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Saneindli,
trad. de Sebastián Soler, de la II' ed. alemana del Grunszage des >ofrecía de 1930, Harnmurabi, Buenos Aires, 2005, ps. 91/92.
Depalma, Buenos Aires, 1944, § 15, I, de la primera de las obras, pa. 36 y ss. ROX1N, ob. cit., § 5, VI, p. 159, nm. 45.
84 LK 10, Tróndle, § 1, nm. 26, citado por ROXIN, ob. cit., § 5, VI, p. 159.

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 EDGARDO ALBERTO DONNA

LEY PENAL
cuando se tratase de la interpretación de los conceptos de la Par-
te general o de la interpretación de elementos particulares del tipo de la interpretación y no tiene nunca —aunque haya una jurisprudencia
penal, de una ley penal ya dictada, aun cuando fueran en contra del constante— el carácter normativo vinculante del Derecho consuetudi-
culpable". nario. A ese respecto ni siquiera es decisivo el hecho de que en una
Cerezo Mir, luego de hacer una distinción —que los autores alemanes posición jurisprudencia' sólo muy raramente se dará la convicción
no hacen— entre costumbre y jurisprudencia, citando a La Cruz, afirma jurídica general que junto a la praxis constante es precisa para las
que "En Derecho Penal, sin embargo, dada la vigencia del principio construcciones del Derecho consuetudinario, puesto que en Derecho
de legalidad de los delitos y de las penas, la costumbre no puede Penal son discutidas casi todas las teorías generales, e incluso las
servir de base para la creación de figuras delictivas o categorías de conclusiones seguras casi nunca penetran en la conciencia popular. La
estado peligroso, ni para el establecimiento o agravación de penas o razón por la que ya no puede generarse un Derecho consuetudinario
medidas de seguridad"". Sin embargo, también cuando se le presenta para fundamentar la responsabilidad penal es porque lo prohibe el
artiCulo 103 II GOnss.
el problema de la remisión a normas de otras ramas del Derecho expresa
que "el Derecho Penal se remite a veces a normas o conceptos del Otro problema que había visto Soler es que si bien deben quedar
Derecho Civil, Derecho Administrativo o de otros sectores del orde- descartadas como fuentes la costumbre contra legem y la costumbre
namiento jurídico (leyes penales en blanco, concepto de cosa ajena, supletoria, esta última en virtud de los principios que rigen la inter-
etc.) y de ese modo puede adquirir relevancia indirectamente la cos- pretación de la ley penal, debe tenerse en cuenta la llamada costumbre
tumbre en el Derecho Penar". integrativa. Para Soler ésta puede ser admitida como fuente en el De-
Roxin afirma de manera tajante que "Esta posición debe rechazarse. recho Civil, Comercial y Administrativo, de modo que si una norma
Lo único que es cierto es que a menudo el legislador ha dejado abiertos penal en blanco se refiere a este género de disposiciones, la costumbre,
amplios campos de las teorías generales del Derecho Penal y los ha en tal caso, vendría a ser fuente mediata de segundo grado con relación
encomendado a la decisión de la jurisprudencia; en parte, por las di- al Derecho Penal".
ficultades que en muchos casos se oponen a una codificación de tales Roxin lo plantea de manera similar, al decir que, "en los casos en
materias, y en parte por los loables deseos de no bloquear la evolución que el Derecho Penal asume conceptos procedentes de otros campos
científica mediante la fijación escrita de un estadio del conocimiento del Derecho, se produce junto con ello una recepción de tales exeep-
que después va a quedar superado. Pero lo que los tribunales deciden eiones"90. Los ejemplos pueden estar en el ejemplo del objeto del
en esos campos y en otros similares, siempre y sólo es un resultado hurto, como ser el concepto de animal de caza y el tema de las causas
de justificación.
GRIEBOHM, ob. cit.., § 1, nm. 71, p. 91. El tema de las leyes penales en blanco será problema a discutir
antes citada, 14 En igual sentido, ESER, en la obra
está prohibida enbis, 15; SCHMTDT-ABMANN
Derecho Penal, ob. cit., t. IV, parten
N° 222.
de la idea de que la costumbre más adelante, cuando examinemos el punto; sólo se puede afirmar
86 CEREZO MIR, ob. cit., t.
I, p. 195; véase ahora la edición mexicana y peruana,
en dos tomos. El tema está tratado en el t. I. at ROXIN, ob. cit., t. I, § 5 VI, nm. 47, pa. 159/160.
a° CEREZO MEIR, ibídem, Cuando diferencia entre costumbre y jurisprudencia, 89 SOLER, ob. cit., t. • 1, § 13, IX, p. 158. No debe olvidarse que el Código de
afirma que ésta sólo podría asimilarse a la costumbre cuando consagra usos y prácticas Comercio expresa en el art. II del Título Preliminar, que "En las materias en que las
anteriores, pero no cuando los jueces arbitran y repiten una solución racional, porque convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza
ellos representan necesariamente la convicción Jurídica de la comunidad circunstante, al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a /a costuinbre, para dar a los
ni son ellos mismos quienes practican la regla como vinculante en propias incum- contratos y a los hechos el efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las
bencias, sino que la entienden existente para otros (ob. cit., p. 194). partes".
•
ROXIN, ob. cit„ nm. 49.
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 EDGARDO ALBERTO DONNA
Lay PENAL
que existe una tendencia a ampliar analógicamente la interpretación
en este tema, que creemos errada. posición de derecho sobre una circunstancia no comprendida y en la
cual hay un vacío de la legislación93. En similar sentido se expresa
Volviendo al problema de la costumbre, quede claro que ella está
Larenz: "Entendemos por analogía el traslado de una regla, dada en
prohibida como fuente del Derecho Penal, tanto en la creación de la ley para el supuesto de hecho A, o para varios supuestos de hecho
tipos como de sanciones o medidas de seguridad. Es más, en los casos
similares, a otro supuesto de hecho E, no regulado por ley, 'similar'
en donde se dice que existe una aplicación de ella por parte de la
a aquél. El traslado se basa en que, debido a su similitud, ambos
doctrina alemana, entendemos que se trata de problemas de interpre-
tación que deben diferenciarse de la analogía estrictamente prohibida. supuestos de hecho han de set valorados igualmente en los aspectos
Pero más allá de esos problemas, la creación de tipos penales y las decisivos para su valoración legal; es decir, que se basa en la exigencia
penas respectivas es sólo un tema que hace a la ley penal, y en este de la justicia de tratar igualmente lo igual. La integración de la laguna
punto se debe ser inflexible. legal, por la vía de un retomo a un principio puesto en-la ley, se
fundamenta en que el hecho no regulado, expresamente en la ley, es
En síntesis, el principio es que sólo la ley penal emanada del Con-
greso es fundamento de la creación de delitos, de la pena y de aquel al que el principio (asimismo) se refiere, sin que intervenga aquí
sus un principio contrario"94.
agravantes y de la medida de seguridad. Dicho postulado surge cla-
ramente de las previsiones de los artículos 18 y 75, inciso 12, de la El procedimiento de la analogía es utilizado en otras ramas del
Constitución Nacional. Derecho, debido a la misma materia de que se trata, esto es, la conducta
humana, por una parte, y, por otra, las cambiantes situaciones de la
9. "Lex strictan. Prohibición de la analogían propia vida, que llevan a. que no pueda existir una legislación completa
y abarcadora de todas las circunstancias posibles en un momento da-
a) Análisis general del problema
do". Salvo que se admita la teoría del ámbito libre de derecho, pareciera
La analogía en contra del imputado está prohibida en el Derecho que la analogía es necesaria para la aplicación de las normas. Por eso
Penal. La citada prohibición sirve para seguridad jurídica y para ase- no hay problemas en otros ámbitos que no son lo penal, en base a la
afirmación antes citada de Larenz.
gurar la libertad personal del particular, por eso sólo el legislador
puede decidir qué conductas deben ser y cuál será la pena". En el átn. bito•civil la cuestión es clara. Asi se ha sostenido que
Por analogía debe entenderse la aplicación de una regla jurídica a "La analogía consiste en la definición de una controversia no decidida
los casos que ciertamente no se ajustan a su tenor literal, pero que por la ley, argumentando con el espíritu de la misma, sobre la base
son similares al que se ha regulado por lo que parece conveniente de la semejanza de la relación no considerada con otra que sí lo ha
sido"96. Y se agrega, citando a Messineo, "que el fundamento de la
darles el mismo tratamiento. La analogía es la utilización de una pro-

" Para un concepto amplio del tema véase LARENZ, Karl, " RUDOLPH1, ob. cit.
Ciencia del Derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 1994, en especial Metodología de la 94 LARENZ, ob. cit., p. 374.
ps. 374 y SS.;
APPEL, Ivo, Verfassung uns Strafe, Zu den verfassungsrechtlichen Grenzen staatli- " El Código Civil expresa en el art. 16: "Si una cuestión civil no puede resolverse,
chen Strafens, Duncker & Humblot, Berlin, 1998, p. 120; GR1BBOHM, ob. cit.. ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes
§ 1, nm. 72; ESEP,, ob. cit., § I; CEREZO MIR, ob. cit., t. I, p 208; ZAFFARONI, análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales
ALAG1A y SLO1CAR, ob, cit., ps. 111 y SS.; SCHM1DT-A8MANN, ob. cit., t. IV, del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso".
N° 224 y SS. 96 GENY, N° 165, p. 70, citada por BELLUSCIO, Augusto (dir.) y ZANNONI,

92 GRIBBORM, ob. cit., § 1, nm. 73. Eduardo (coord.), Código Civil y leyes complementarias, t. 1, comentario al art. 16,
§ 8, a), Astrca, Buenos Aires, 1978.
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 EDGARDO Atenato DOIRNA

LEY PRNAL
analogía es la presunción de que si el legislador hubiera tomado en
cuenta el caso, habría establecido una solución idéntica"". de preceptos jurídicos, así como de agravación de penas y medidas
Entremos ahora en nuestro ámbito y veremos que si bien la ex- de seguridad", afirmación ésta que debe aplicarse a nuestro Derecho,
presión aparecía clara, no está exenta de problemas. Esto está bien más aún al tener normas similares (arts. 18 y 19, Const. Nac., y 2°,
Cód. Pen.),
planteado en Jescheck y Weigend quienes afirman que la analogía no
es otra cosa que una forma de interpretación, esto es, un usual pro- Entonces, como una fundamental afirmación de que no admite ex-
cedimiento deductivo de la lógica jurídica que en todo el Derecho, cepción, e insistimos en este punto, debe decirse que en el ámbito
incluido el Penal, es utilizado, Sin embargo, la distinción pasa por el penal la analogía como forma de interpretación no es posible, es más,
concepto básico de que en la analogía, la cuestión se refiere a la está prohibida, si es utilizada en contra del imputado. De forma tal
creación de un nuevo Derecho". Y ése fite el sentido que le dio von que, si la conducta del acusado no encuadra en ninguno de los llamados
Feuerbach, al sostener que no debe haber pena sin que haya, previa- tipos penales, no se debe imponer pena, aunque en el caso se
pueda
mente, una amenaza de sanción contenida en la ley, que lleva a la hacer una analogía con otros tipos del Código Penal.
exclusión de la creación analógica de tipos penales vía judicial.
Pero el tema no es sencillo, porque, como se viene afirmando, el
Dado este concepto que-
es válido en general para el Derecho, el concepto de analogía no prohibe la necesaria interpretación dogmática
problema que aparece, en el ámbito penal, es
la prohibición de la de la ley, esto es, la posibilidad de aplicar al texto legal un sistema,
utilización de la analogía ya que contradice el principio de legalidad, de modo que se sepa de antemano cuál es la idea de los jueces sobre
en cuanto el mandato, o la prohibición debe existir antes de la conducta los distintos aspectos de la imputación. En otros términos, se trata
imputada al autor. Pero, al mismo tiempo, el problema que se suscita de fijar dentro de la teoría del delito reglas de imputación, y éstas
es que puede existir un punto en que la analogía se confunda con la requieren la interpretación de la ley. En este punto cabe recordar las
interpretación de la ley, y éste pareciera ser el punto central y neurálgico palabras de Bacigalupo, cuando afirmaba que "Esta comprobación
del problema.
permite demostrar que, en realidad, las cadenas argumentales que
Jescheck y Weigend, en relación a Alemania, afirman que de acuer- culminan en la aplicación de una disposición legal a un suceso de-
do al artículo 103 11(30 y §1 StGB, existe la analogía prohibida terminado no parten o, si se quiere, no comienzan en la ley positiva,
como medio de creación de nuevos tipos penales y de la extensión sino en una serie de axiomas en los que .se considera que la ley
positiva reconoce sus fundamentos. El hecho, ya apuntado, de que
MESSINEO, t. I, N° 17, p. 110, citado por BELLUSCIO, oh. cit., comentario las leyes penales pueden ser explicadas a partir de fundamentos dis-
al art. lb, § 8, a). En igual sentido y haciendo notar que la analogía igual debe usarse tintos, y por lo general excluyentes, pone de manifiesto, entonces,
restrictivamente, SALVAT, Raymundo, que el punto de partida de las cadenas argumentales de la dogmática
Tratado de Derecho Civil. Parte general, 5° ed.,
Buenos Aires, 1931, p. 139. Por eso el tema no se discute en otras ramas del Derecho, penal requiere una decisión del intérprete por uno de los fundamentos
sino que, es más, se justifica. Así, se afirma que "la analogía es la aplicación a un
posibles. El único límite que existe para esta decisión es que del
caso no previsto de la norma que se refiere a otro, que ofrece con el primero una
semejanza que el intérprete considera suficiente para que la aplicación esté justificada, texto del Derecho positivo pueda presentarse como deducible el fun-
por concurrir en uno y otro la misma razón. De manera que las dos damento elegido. La primera fase del método no sería, por tanto, la
notas distintivas
de la aplicación de la analogía son la semejanza y la identidad de la tazón". ALONSO, reunión de las normas jurídicas que componen el objeto de la dog-
Juan Luis y RIZICMAN, Leandro, comentario al articulo 16 del Código Civil, en
Código Civil comentado, Artículos ¡'a 158, dirigido por Julio Rivera, Rubinzal
zoni, Santa Fe, 2004, ps. 72 y SS. -Cul-
" JESCHECK y WEIGEND, ob. cit., § 15, II!; Schmidt-A6mann insisten en que
9I
JESCHECK y WEIGEND, ob. cit., § 15, III, a. la diferencia entre analogía e interpretación surge de que en la primera parte de las
palabras del legislador ni crea tipos ni penas (ob. cit., t. IV, N° 226).

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 EDGARIX) ALBERTO DONNA
LEY PENAL
mática penal, sino la selección de los principios de los que se entiende
deducible el Derecho vigente"". pena. Pero lo que define en Derecho Penal el principio de legalidad
y acá sí se refiere a la analogía, es a la generación de tipos penales
Fijada de esta forma la cuestióri, y en el intento de deslindar la
por vía judicial, que aunque basados en la ley, desarrolle y cree tipos
analogía prohibida de la interpretación sistemática, Maurach, Zipf y
penales por analogía. Es en este último caso en que el principio de
assel entienden, en este sentido, que "se debe partir de la proposición
legalidad prohibe la analogía. El principio se elabora con la afirmación:
de que la analogía y la interpretación constituyen auxiliares para la nulla pana sine lego scripia el silleta. En consecuencia, la analogía
subsunción de hechos de la vida bajo normas jurídicas; como éstas,
está prohibida no sólo en la creación de tipos penales, sino también
la posibilidad de la aplicación analógica no se conecta sólo a la ley
en la creación de penas y de otras consecuencias, tales como las me-
en sentido estricto, sino también al Derecho, de modo tal que, en didas de seguridad"".
principio, también el Derecho consuetudinario -especialmente bajo la
La prohibición de analogía tiene relación directa con el mandato
forma de las sentencias de los más altos tribunales- es susceptible de
aplicación analógica. De manera opuesta a la interpretación, la apli- de certeza de la ley penal. Luego, el juez tiene sobre su cabeza un
mandato más que claro: ninguna condena ni agravación de las conse-
cación analógica abandona el ámbito demarcado por el precepto jurí-
cuencias jurídicas debe hacerse sobre la base de la aplicación analógica
dico, al someter a la regla jurídica también ciertos hechos de la vida
de la ley". La prohibición de analogía se extiende a toda ley penal,
ubicados fuera de dicho ámbito, por Sr similares en sentido paralelo que incluye las leyes especiales".
con el hecho tenido en vista por el precepto jurídico. Según sea el
punto de conexión, se distingue entre analogía jurídica y legal. Tal Bicigalupo hace una diferencia, desde el punto de vista del método
como la interpretación, también la analogía contribuye a la formación teleológico, en la que es necesario adentrarse, para poder deslindar
ulterior, y con ello al mantenimiento de la vida del Derecho. Esto vale el problema, entre analogía permitida y prohibidall's. Por un lado,
también para el Derecho Penal. Pero la analogía, en sí más lábil e se afirma que no es posible conocer el sentido de la ley sin - inter-
insegura que la interpretación, que se mantiene dentro del marco es- pretarla y que "interpretación y analogía no constituyen de ninguna
tablecido por el precepto jurídico, es fuente de mayores peligros que manera una oposición"". Por el otro lado, "la prohibición de la
analogía es considerada como el símbolo que permite identificar un
ésta; el Derecho Penal, por eso, y en contra de lo que hacen las restantes
ramas del Derecho, no confiere a la analogía sino una eficacia unila- Derecho Penal correspondiente a un Estado de Derecho: la abolición
teralmente delimitada"10 I. Y agregan, "el principio de legalidad. -en de la prohibición de la analogía en el Derecho Penal como conse-
este sentido- no contiene un juicio acerca de la analogía propiamente cuencia de la ley de reformas del 28 de junio de 1935 en Alemania
es señalada como el signo más notorio de la perversión del Estado
dicha. En principio ha jugado un papel político, pero, además, el prin- de Derecho't 07.
cipio puede limitar el procedimiento, en el sentido de que la conde-
na sólo debe ser obra de un tribunal establecido y ordenada legalmen- Ahora bien, desde el punto de vista teleológico, es claro que en
te. También se refiere al efecto retroactivo de . la ley, como se verá
02
más adelante. Tiene esto relación con el principio a la prohibición de MAURACJI y ZIFF, ob. cit., § 10, 11, 2,a.
la pena arbitraria, es la ley y no el juez quien resuelve acerca de la HASSEMER, Crítica al Derecho Penal de hoy cit., p. 22.
111
1" SCHMIDT-ABMANN, ob.
cit., N° 231.
1°° BACIGALUPO,
Principios constitucionales de Derecho Penal cit., p. 82.
199 BACIGALUPO, Delito y punibilidad cit., p. 25. 1°6 STRATENWERTH, Strofrecht, Allgenteiner
3' ed., 1981, t. I, N° 99,
1 °1 MAURACH, ZIFF y citado por BACIGALUPO, ob. cit., p. 82.
GOSSEL, Derecho Penal. Parte general cit., t.
§ 10, IL 1. 1, 1994, NAUCKE, NS-Recht in historsicher Perspektive, 1981, pa 71
y SR., citado
por BACIGALUPO, ibídem.
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379
 EDGARDO ALBERTO DONNA
LEY PENAL
la interpretación de Maurach, Zipf y Gñssel se busca, entre la analogía
y corregirse las infracciones contra la prohibición de aplicación ana-
y la interpretación, una línea objetiva, que puede por esa misma razón
lógica de la ley. En la imagen ideal de una justicia penal exitosa,
ser conocida. En cambio, autores como Schmidháuser afirman que la
conforme al Estado de Derecho, legislador y juez, ¡ex cena y ¡ex
distinción sólo es posible desde el plano subjetivo. Su punto de partida stricta,
se dan mutuamente la mano"°. En este sentido la analogía
es una comprobación muy difundida según la cual calificar una inter-
tiene otra interpretación distinta a la dada hasta ahora; no se trata de
pretación de analógica requiere previamente la verificación de una
sostener una estricta prohibición de la analogía, sino que debe verse
laguna legal mediante interpretación, por lo que saber "dónde termina
la cuestión "como una prohibición de lesionar la función de garantía
la interpretación permitida y comienza la analogía prohibida resulta
mediante una interpretación extensiva, exagerada e inadmisible""i.
determinado por la interpretación misma"ms. Cuál es el significado de
esta expresión lo explica el propio autor: "En la medida en que se La doctrina mayoritaria, como Bacigalupo, con citas de Baumann,
afirma que la prohibición de analogía crea una garantía segura para Muñoz .Conde, Stratenwenh, entre otros, afirma que la línea divisoria
los súbditos de derecho, ello no es más que una fachada de Estado entre la analogía y la interpretación penal pasa por el sentido literal
de Derecho [...] lo único que queda de la prohibición de analogía es del texto. "Pero el sentido del texto sólo podría ser un medio útil si,
a su vez, no dependiera de interpretación. El texto es por naturaleza
lo siguiente: allí donde el que aplica la ley piense que ya no se trate
de interpretación de ésta, sino de analogía, tendrá que aceptar la laguna impreciso, pues todo lenguaje común lo es. Por este motivo la fórmula
ha sido criticada fuertemente""2.
legal y será inadmisible la sanción del autor. Sin embargo, donde el
que aplica piense, convencido en conciencia, que su sujeción a la ley Cerezo Mir afirma, en ese sentido: "De aquí que sea necesario, en
hace necesaria esta interpretación, deberá cumplir con la norma así ocasiones, realizar una interpretación restrictiva (si la letra de la ley
entendida y (como juez) sancionar al auto?". va más allá de su espíritu) o extensiva (si el tenor literal de la ley no
comprende todos los casos a los que se extiende su voluntad). Ahora
La posición de Schmidháuser tiene la desventaja de no precisar el
bien, el sentido de la ley tiene que haber hallado expresión en el
principio, de dejarlo en manos del intérprete, de modo tal que lo que sentido literal posible del precepto"3.
se busca con este tipo de limitaciones al poder estatal termina siendo
una trampa, ya que todo queda en manos del que aplica la norma, y Naucke —por su parte y para demostración de que el tema es más
con ello, a su posibilidad de interpretar las normas de manera adecuada, que complejo y que no está cerrado— es escéptico con respecto a la
a su ideología, y en última instancia escapa al control. analogía, en cuanto una acción no debe ser penada, sólo si otra acción
análoga ha sido castigada por la ley. Esto, afirma, suena plausible,
Otro grupo de autores, entre los que se encuentra Hassemer, ven pero un ejemplo evidente del efecto de la prohibición de analogía,
la cuestión desde otra perspectiva; "La prohibición de analogía es, por lamentablemente no hay!".
lo menos a primera vista, un mandato para el juez penal: ninguna Eser trata el tema cuando hace referencia a la lex stricta, intentando
condena ni agravación de las consecuencias jurídicas sobre la base de
la aplicación analógica de la ley. Pero también tiene que ver con la
legislación: cuanto más inteligente y claramente esté formulada la ley, I
l° HASSEMER, Critica al Derecho Penal de hoy Norma, interpretación pro-
cedimiento. Limites de la prisión preventiva cit., p. 22.
tanto mejor pueden (quizás no evitarse, pero por lo menos) señalarse In HASSEMER, Tatbestand und Typus, 1968, p. 165, citado por
ob. cit., p. 85. BACIGALUPO,

in SCHM1DHÁUSER, oh. cit., 2° ed., p. 111, cit. BACTGALUPO, oh, cit., p. 81 BACIGALUPO, oh. cit., p. 86.
le4 SCHM1DHÁUSER, ob cit., 2°
113 CEREZO M1R, ob. cit., t. 1, p. 210.
ed., ps. 111/112, cit. por BACIGALUPO, ob. "NAUCKE, Wolfgang, Stmfrecht, eme Einfahntng, 5° ed., Alfred Mermar Ver-
cit., p. 84. lag, Frankfurt am Mala, 1987, § 2 d, p. 80.

380 .
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 EDGARDO ALRERTO DONNA
LEY PENAL
dar un marco al problema recurriendo al tema de las lagunas: "Es
un método de complementación jurídica por parte del juez para llenar la analogía""s. Y concluye: "Se puede definir una laguna, susceptible
el contenido de lagunas legales no planeadas". Luego afirma: "La de ser suplida por medio de analogía, de la siguiente manera (cfr.
comprobación de la existencia de una laguna legal es pues un pre- Canaris, 30); una laguna es una falta de previsión en el Derecho positivo
supuesto elemental de toda aplicación analógica del Derechoffils. El (es decir: la ley dentro de los límites de significado verbal posible y
problema está en definir qué es una laguna legal. En este punto vuelve del Derecho consuetudinario)m. Ahora bien, si "surge por medio de
a aparecer el problema de la interpretación y la analogía prohibida. la interpretación una laguna por falta de previsión, entonces sólo se
Eser, con apoyo en Jescheck y en el BVerfGE, 71, 108, recurre al puede completar por medio de analogía legal y juridica (en el Derecho
concepto de la llamada "significación verbal posible" u6. El fallo del Penal sólo es posible en tanto resulte favorable al autor). Estas formas
Tribunal Constitucional alemán dice que "La necesidad de la deter- de completar una laguna por medio de analogía se diferencian porque
la ratio legis applicandce que se transfiere de un caso regulado a uno
minación legal excluye, según la jurisprudencia, la fundamentación
penal sobre la base analógica y consuetudinaria (BVerfGE 14, 174 no regulado, se toma en un caso de una sola norma legal' (por eso
[185]; 26, 169 [285]; 26, 41 [421). Con lo cual, no se debe entender llamada analogía individual) y en otro caso, por el contrario, surge de
la 'analogía' en un sentido técnico estricto; se excluye más bien, un concepto jurídico extraído de varios tipos penales (por ello, analogía
'toda aplicación del Derecho que vaya más allá del contenido de la global). Metodológicamente se entiende por analogía la transferencia
norma pena/ legal'. El artículo 103 II GG supone para su interpretación (de una regulación legal o consuetudinaria existente para uno o varios
legal de los preceptos legales y de los de multa una barrera consti- tipos penales) de una regulación a un caso no regulado (por la ley).
tucional. Ya que sólo puede ser objeto de la interpretación legal el El fundamento de una transferencia como ésta reside en que un caso
propio texto legal, resulta éste un criterio proporcional: el posible regulado y uno no regulado tienen puntos relevantes para tal decisión
significado verbal del texto legal determina el límite extremo de la semejante y por ello resulta adecuado el mismo juicio jurídico"120 .
posible interpretación judicial (cfr. I3GHSt, 4, 144 [148]). Cuando el Eser exige tres pasos de elaboración en su aplicación práctica: a)
artículo 103 II GG exige la recognoscibilidad y la previsibilidad de la comprobación de una laguna legal por falta de previsión (por medio
la amenaza de la pena y de. la multa penal para el destinatario, ello de la interpretación); b) la comprobación de una semejanza: compa-
sólo puede significar que el significado verbal debe ser determinado ración del comportamiento vital no regulado con supuestos de hecho
por el ciudadano"97. típicos regulados que tengan coincidencia; c) la comprobación de una
igualdad valorativa'21 .
Eser plantea un tema más que interesante cual es el de la signifi-
cación que hace el destinatario de la norma, previa al hecho, a los El problema de la analogía se ha dado debido al método teleológico
efectos de su entendimiento y comprensión, de acuerdo al significado que intenta separarse de la interpretación meramente subjetiva. Si esto
verbal del tipo penal. Siguiendo con este razonamiento distingue entre es así, "en el marco de un método de la caracterización del descripto,
laguna de regulación por falta de previsión y error jurídico-político. la analogía es indudablemente imprescindible. El sentido actual de la
Sólo en el primer caso se puede considerar la analogía, mientras que ley no podría descubrirse sino aplicando la decisión valorativa del
no se puede aceptar un error político-jurídico "en relación a la vin- legislador (descubierta por el intérprete) a casos análogos a los que
culación del juez a la ley y al Derecho (art. 20 III GG) por medio de aquél tuvo en cuenta en el momento de dictar la ley. En otras pala-

13 ESER, ob, cit., p. $9. " ESER, ob. cit., p. 61.

16 ESER, ob, cit., p. 60. "9 ESER, ob. cit., p. 61.
Citado por ESER, ob. cit., p. 60. 120 ESER, ob. cit., pa 61/62.
121 ESER, oh cit., p. 62.

382
383

as,
 EDGARDO ALBERTO DONNA
LEY PENAL

bras: la definición del sentido 'actual' del texto según las necesidades
to a la distinción con la interpretación, Soler afirma que la cuestión
del presente tendría un límite: los conflictos nuevos sólo serian cu-
es más verbal que de conceptos: "Para designar la creación de una
biertos por el texto de la ley si fueran análogos a los que motivaron
figura delictiva por el juez, sin ley preexistente a la infracción, se usa,
la sanción de la ley. Ciertamente que en la práctica estos límites me-
tradicionalmente ya, la expresión analogía, palabra no tal vez del todo
todológicos son manipulados con cierta generosidad"I 22. Tampoco exis-
adecuada en el sentido lógico. Pero nadie desconoce la diferencia fun-
te la posibilidad de obtener una fórmula practicable para establecer el damental que media entre lo que con ella se -quiere significar y cualquier
Límite máximo de la interpretación permitida frente a la analogía prohi-
bida123 . La consecuencia, y siguiendo en esto a Sax, consiste según forma de interpretación de la ley, en cuanto al Derecho Penal se re-
fiere...", y agrega: "Un delito en cambio (para diferenciar el problema
Bacigalupo en que "de esta manera sería posible sostener que estos
del contrato) sólo puede serio, siendo un delito de determinada especie,
métodos son el verdadero criterio de legitimación. Por lo tanto, si el
principio de legalidad significa que la punibilidad debe fundamentarse porque no hay ningún concepto genérico de delito que sea válido, con
prescindencia. de esa idea de tipicidad. Un negocio jurídico (acto) que
mediante un método de interpretación admitido y el método teleológico
es admitido y no sé distingue de la interpretación analógica, la analogía no sea ni una donación, ni una compraventa, ni un préstamo, etcétera.
no puede estar prohibida en el Derecho Penal. De esta manera se salva Todavía puede ser un contrato. En cambio, un hecho que no sea ni
la legitimidad de la interpretación analógica aunque reduciendo el al- un huno, ni una defraudación, ni una extorsión, etcétera, es seguro
que no es un delito")27. Y en cuanto a la interpretación, la posición
cance del principio de legalidad"I 24.
de Soler es siempre buscando su limitación en base al principio de
Frente a esta posición Naucke afirma que "la disposición consti- legalidad; "En esa situación, la diferencia entre el Derecho Penal y el
tucional que contiene el principio de legalidad debe interpretarse his-
restante Derecho consiste en que, en éste, el juez está obligado a llenar
tóricamente y, por lo tanto, como excluyente de la interpretación ana-
esa zona (supuesta laguna) sirviéndose de cualquier disposición apli-
lógica en el Derecho Penal, así como de toda interpretación objetiva
cable o al principio general de Derecho que parezca pertinente (Cód.
(teleológica). En consecuencia, hay que extraer del precepto constitu- Civ., art. 16). La ley no prefija la norma con la cual la falsa laguna
cional la obligación de aplicar el tipo penal sólo en la forma en que
el legislador lo ha querido (empiricamente)"25. debe ser cubierta. En Derecho Penal, en cambio, ante esta situación,
el Derecho prefija una norma, siempre la misma, y esa norma es nullum
Soler ha insistido con la prohibición de la analogía en materia penal. crimen sine lege, que da siempre el mismo resultado: la impunidad"
2.5.
"Lo que está directamente prohibido —afirma—, no ya por la lógica, Esta idea más que clara, pero en el fondo simple, ya que no prevé
sino por la Constitución, es el acto de servirse de una incriminación algunos problemas que hemos visto, caso el ejemplo de la electricidad,
para castigar un hecho que cae en la zona de libertad. Esto es lo que el de la estafa, queda en principio desvirtuada y puesta en duda, vol-
se llama analogía"26. En la discusión que estamos analizando, en cuan-
viendo al problema que como se ve es de difícil resolución. Expresa
Soler: "No creemos, sin embargo, que la prohibición del procedimiento
22
BACIGALUPO, ob. cit., p. 93. analógico sea, en el campo penal absoluta y sin distinciones, pues
BACIGALUPO, ob, cit., p. 91.
173
siendo este procedimiento uno de los medios jurídicos interpretativos
124 SAX, Die Strafreehdiehe, Analogie verbot,
1953, ps. 24 y 152, citado por lícitos (art. 16, Cód. Civ.), prohibición debe entenderse limitada sólo
13ACIGALUPO, ob. cit., p. 91.
125 NAUCKE, Wolfgang, Zur Lehre VOIll
Stralbaren Betrug, 1964, p. 203, citado
en cuanto pueda vulnerar el principio constitucional superior; de donde
por BACIGALUPO, ob. cit., p. 92.
1$ SOLER, Sebastián y FIERRO, Guillermo,
Derecho Penal argentino, 53 ed., 121SOLER, ob. cit., t. I, § 14, 111, p. 174.
Tea, Buenos Aires, 1987, § 14, 111, t. I, p. 173.
In SOLER, ob. cit., t I, § 14, III, p. 175.
384
3 SS
EDGARDO ALBERTO DONNA
LEY PENAL

se deduce que no estará prohibida la analogía cuando conduzca a la más la Corte ha sostenido que: "El artículo 18 de la Constitución
aceptación de un principio que la ley contenga sólo implícitamente, Nacional proscribe la aplicación analógica o extensiva de la ley penal,
y que no lleva a ampliar sino a restringir la pretensión punitiva"11°. pero no su razonable y discreta interpretación tendiente al cumplimiento
En este punto el pensamiento de Soler no.es, como se verá más adelante, de los propósitos de sus preceptos"132.
consecuente con la idea esencial que habla sostenido al principio; "Así, Desde la perspectiva constitucional, Quiroga Lavié, Benedetti y
se ha aplicado por ejemplo, la prescripción penal analógicamente a Cenicacelaya133 afirman la prohibición de la interpretación analógica,
leyes fiscales que no contenlan disposiciones sobre prescripción, antes derivada del postulado de legalidad en materia penal (Fallos: 137:425;
de la ley 11.585, que crea un régimen especial". Pero inmediatamente 178:35 y 184:116) y de sus consecuencias necesarias (irretroactividad,
afirma: "No será lícito, sin embargo, crear una causa de justificación tipicidad), esto es, la imposibilidad de subsumir en un tipo penal una
no enumerada, o una excusa; pero sí lo será admitir como comprendida acción no incriminada específicamente en él. Es decir, que no se puede
dentro de una de las existentes, una situación no expresamente prevista; ampliar o extender por vía interpretativa la doble precisión de la ley
pero conformada según los principios de aquélla"I30. penal. Entre un tipo penal y otro surge una zona de libertad, las acciones
Es clara en Soler la sencillez del esquema causal, que aparece que caen en esa zona son penalmente irrelevantes; no existen lagunas
simple pero, sin embargo, no termina de solucionar el problema dado en la legislación penal.
que el propio sistema no soluciona todos los problemas, tema éste La base de la prohibición de analogía la encontraba Quiroga Lavié,
que se verá en el tomo II de esta obra. al estar expresamente exigida en el articulo 18 de la Constitución
La cuestión, como apreciará el lector, es dificil. Después de lo Nacional, en el artículo 33 de la misma. Por eso recuerda la reforma
visto se pueden hacer algunas precisiones. Lo que aparece prohibido del año. 1949 que sí se refería expresamente a esta garantía, al decir:
y en este punto no hay dudas es la creación analógica de los tipos "Los jueces no podrán ampliar por analogía las incriminaciones legales
penales, de las penas, de sus agravantes y de las medidas de seguridad, ni interpretar extensivamente la ley en contra del imputado" (art. 29).
todo en contra del imputado. En consecuencia, se puede afirmar que En cambio, afirma el autor citado, el articulo 2° del Código Penal
lo que estaría prohibida es la analogía que perjudica al delincuente expresamente recoge la garantían°.
(in malam parte), pero de ninguna manera la analogía que lo favorezca
Por último, y para terminar esta parte, debe destacarse que en el caso
(in bonam parte).
"Legumbres SA", la Corte, por mayoría, recordó que la prohibición de
Éste es el punto de coincidencia alcanzado; más allá de este !imite la analogía tiene fundamento constitucional y que la conminación de un
comienzan las disputas y el problema del alcance de la interpretación. delito con una pena "presupone que ésta ha sido fijada abstractamente
La jurisprudencia, por obra de la Corte Suprema de Justicia, ha en la ley de manera correlativa al valor que el legislador ha otorgado al
sostenido en este problema de la interpretación y la analogía que "la bien jurídico que pretende proteger. Esta correlación entre sanción y
prohibición de la interpretación analógica de la ley penal, no impide la bien jurídico es la que [...1 permite fundar la prohibición de que, so
interpretación de sus normas que, en cuanto legales requieren también pretexto de interpretación, se amplíen los tipos legales a la protección de
la determinación de su sentido jurídico, que es tema específico del Po- bienes jurídicos distintos a los que el legislador ha querido proteger"33.
der Judicial e indispensable para el ejercicio de su ministerio"31 . Ade-
132 Fallo del 5.7-84, caso "Cupeiro", en SOLER y FIERRO, ibídem.
SOLER, ob. cit., 1.1, § 14, IV, pa. 188/189.
129 133 QUIROGA LAVIÉ, BENEDETTI y CEN1CACELAYA, Derecho Constitu-
SOLER, ibídem. cional argentino cit., ps. 391 a 402.
131 Fallos: 285:53; 293:130, ambos citados por SOLER y FIERRO, ob. cit., t. 1,
I34 QU1ROGA LAVIÉ y otros, ob. cit., ps. 398 y as.
p. 168. 133 Fallos: 312:1920.

386 387
 EDGARDO Aciteitro DONNA

LE), emitm.
Como ejemplo del problema que lleva al Derecho Penal el tema
de la analogía, debemos recodar que ya el IV Congreso Internacional b) Alcance y límite de la interpretación penal
de Derecho Penal de 1937 adoptó una resolución según la cual la 1°) Análisis general. La interpretación de la ley es inevitable aun
exclusión del método analógico sólo alcanza a los textos que contengan
dentro de la teoría del delito y especialmente dentro de lo que se ha
una conminación penal, establezcan las penas o prevean las circuns-
tancias agravantes del delito". llamado teoría del tipo penal, desde Beling hasta nuestros tiempos.
Existen, en este aspecto, diversas formas de interpretación como el
Aceptada esta primera afirmación como un concepto básico del
llamado método gramatical, el histórico, el sistemático y el teleológico,
Derecho Penal, hay que pasar a un segundo punto en cuanto a que
se debe distinguir entre analogía favorable (in bonam parte) y la que entre los más conocidos. La interpretación en ese sentido no está prohi-
es perjudicial Para el imputado (in malam parte). En este sentido la bida y, más aún, es lo que debe hacerse a los fines de la aplicación
analogía prohibida es sólo la que juega in maleta: parle, ya que viola de la ley. Los tipos penales que en el fondo no hacen otra cosa que
describir conductas delictivas exigen que sean interpretados de acuerdo
las garantías penales, no así la que puede jugar en favor de la persona
imputada'37. Esta afirmación, como podrá verse, está en total acuerdo a un sistema dogmático que debe tener en cuenta el principio de le-
galidad y el de culpabilidad, esto es, que la interpretación, para no
con el principio de legalidad, en cuanto a la persona no se le imputará
caer en la analogía, debe respetar esencialmente que la imputación se
más de lo que ella sabe y estaba prefijado de antemano, que es la
haga a la libertad del sujeto, de modo que el delito sea "su" obra y
esencia del principio que limita la potestad del Estado, En base a
no de la causalidad ni de terceros. Luego, no es la prevención o los
este principio sencillo, no hay duda que siempre la analogía in bonam
parte es permitida en cualquiera de los estratos analíticos del delito, fines de la pena lo que decide esto, sino que el límite a la analogía
viene dado por esta idea básica antes explicitada en la parte primera.
con lo cual la discusión se restringe, si se la considera en estos tér-
minos. Además, debe tener en cuenta el intérprete para la aplicación de
la ley la significación del lenguaje utilizado r Cuando la ley castiga el
Eser, cuando explica el tema, afirma que "el principio de analogía
hurto de ganado, de mercaderías u otras cosas muebles transportadas
pretende servir —al igual que todos los demás principios que surgen
por cualquier medio, o cuando se habla de armas de fuego (arts. 162
del principio de legalidad— a la protección del individuo. Por ello no
y 166, Cód. Pen.), es necesario dar una definición o un concepto de
se puede objetar, en principio, nada en contra de la analogía que fa-
qué es una mercadería, qué es ganado, qué es arma de fuego, y cuál
vorece al autor, como sucedió con el reconocimiento del estado de es el significado de transporte".
necesidad supralegal (übergesetzlicher Notstand).
Por el contrario, sería Es más, como bien se sabe, dentro de los tipos penales se encuen-
imposible fundamentar o agravar un hecho punible inexistente por
tran los llamados elementos descriptivos y elementos normativos'''.
medio de la analogía que perjudique al autor". Claro caso de la
El intérprete deberá analizar qué significa, dentro de la ley, cada uno
analogía en este sentido es la ampliación del tipo penal de estafa del
articulo 172 a los aparatos eléctricos o electrónicosI 39. de los conceptos existentes. En los segundos, deberá explicar qué se
entiende en su respectivo ámbito por determinada expresión. Valga
como ejemplo la palabra "cheque", que tiene un significado concreto
136
Cfr. la resolución núm. 3 sobre la pregunta 3 del Congreso, en: Quatrilme en la ley respectiva que exige la comprensión del tipo legal (art. 302,
Congres International de Oral! Pénal, Actas di, Congrés internarional de Draft Pénal,
1939, p. 442. Cód. ¡'en.) teniendo en cuenta la ley respectiva. Pero aún más los
137 CEREZO KIR, Curso elementos culturales, como ser las palabras honestidad, corrupción de-
de Derecho Penal español cit., t. 1, ps. 210 y SS.
7317 ESER, ob. cit., p. 59.
739 DONNA,
Derecho Penal. Parte especial cit., t. 1I-13, ps. 304 y ss. DONNA, Derecho Penal. Parte especial cit., t. 11-13, ps. 50 y ss.
1COHLER, ob. cit., 90 y ss.
358
389
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LEY PENAL

ben ser vistas en este contexto, por el cual la interpretación es exigida, vismo formuló von Liszt en su momento. Es que el análisis de la
si no se quiere hacer una aplicación de la ley de manera primitiva, ley que se intenta reducir a un hecho, lleva al ámbito del Derecho
que deja el tema en manos de la ideología del juzgador, sin posibili- el método de las ciencias llamadas duras, y por ende, la experiencia
dad de crítica en la Alzada. Pero se exige que el intérprete diga de es vista siempre como un programa, pero no como un problema a
manera explícita cuál es la base de su interpretación y con ello ma- resolverm3.
nifieste cuáles son los fundamentos para posibilitar la discusión de la Por eso la noción de una dogmática penal, tal como acá se entiende,
decisión,
debe partir de la idea de que primero está la fundamentación y luego
El alcance de la prohibición de la analogía, como se puede ver, es la aplicación de la ley, en cuanto no sea incompatible con ella. En
complejo, ya que según el alcance de la interpretación se ampliará o otras palabras, "las cadenas argumentales que culminan en la aplicación
restringirá la imputación, que no será analogía prohibida en tanto en de una .disposición legal a un suceso determinado no parten o, si se
cuanto respete la imputación al autor libre de su hecho como algo quiere, no comienzan en la ley positiva, sino en una serie de axiomas
propio y, por ende; se encuentre dentro de la interpretación permitida. en los que se considera que la ley positiva reconoce su fundamento.
Éste es el límite de la interpretación, en función de la prohibición de El hecho, ya apuntado, de que las leyes penales pueden ser explicitadas
la analogía, del principio de legalidad y del principio de culpabilidad. a partir de fundamentos distintos, y por lo general excluyentes, pone
Lo prohibido, en este modo de ver las cosas, es la aplicación ana- de manifiesto, entonces, que el punto de partida de las cadenas argu-
lógica de la ley en contra del imputado, motivo por el cual el intér- mentales de la dogmática penal requiere una decisión al intérprete por
prete está ligado al tipo penal dictado por el legislador. Y lo que se uno de los fundamentos posibles. El único límite que existe para esta
prohibe es la aplicación de normas análogas o semejantes, basadas en decisión es que el texto del Derecho positivo pueda presentarse como
principios, a casos no legislados expresamente. En este punto lo más deducible del fundamento elegido. La primera fase del método no
peligroso es el que puede denominarse el Derecho creado por los jueces, sería, por lo tanto, la reunión de normas jurídicas que componen el
porque escapa a cualquier control. Véase si no un ejemplo: cuando objeto de la dogmática penal, sino la selección de los principios de
se dictó el decreto-ley 17.567 existía, y de hecho así lo fue, la posi- los que se entiende deducible el Derecho vigente"144.
bilidad del análisis de esas normas por parte de los jueces, quienes le 2°) El tema de las lagunas de la ley. En el supuesto de la existencia
podían poner limites. Cuando más tarde se prevé la pena de muerte, de lo que se ha dado en llamar "laguna en la ley", que aparece desde
ningún juez de manera definitiva la aplicó, y si mal no recordamos el dictado mismo de la ley y más precisamente se la denomina laguna
la única sentencia, en ese sentido, fue revocada por instancias supe- primaria, que debe diferenciarse de la llamada "laguna secundaria"
riores. Pero si son los jueces los que crean los delitos, no hay control que es cuando existen cambios en las circunstancias tenidas en cuenta
posible.
al tiempo de dictarse, la ley, el juez está obligado a absolver y es
Se debe partir de la base de que se deja de lado el método del Sólo el legislador el que debe resolver el problema145. Es el caso de
positivismo jurídico que partía del "hecho" de las normas del Derecho lo que se ha dado en llamar la estafa a los aparatos mecánicos, en
Penal y de allí deducía los conceptos y realizaba la sistematización la cual no hay posibilidad alguna de que se tipifique el delito de
mediante generalizacionesi 42. Es imposible desde esta forma de com- estafa, tal como está estructurado en el artículo 172 del Código Penal,
prensión de la interpretación deducir las teorías que desde el positi-
143 BACIGALUPO, ob. cit., p. 24.
"2 BACIGALUPO, Delito y punibilidad cit., p. 22; NAUCKE, La progresiva BACIGALUPO, Delito y punibilidad cit., p. 25. En igual sentido, Hirsch
pérdida... cit, ps. 546 y ss.
le JESCHECK y WE1GEND, ob, cit.. § 15, 111, 2.1,.

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391
 EDGARDO ALBERTO DONNA

tipo penal del siglo XIX que se basa en una serie causal de ardid, LEY PENAL
error, daño patrimonial. Por eso la esencia de la estafa está en el
condiciones objetivas de punibilidad. Además, claro está, se incluye
ardid o engaño y el posterior error de una persona fisica, y eso no todo tipo de pena y las medidas de seguridad"149.
sucede con las máquinas que podrán ser objeto de otra maniobra, 40) El tema de la antijuridicidad y de la justificación ha traído en
pero nunca el del engaño, tal como se entiende en la ley penal l",
doctrina discusión, en el sentido de si son abarcadas por el principio
Antes de la reforma del Código Civil, por el decreto-ley 17.711 no
de prohibición de la analogía. La discusión a nuestro juicio está de-
era posible afirmar que la energía eléctrica fuese una cosa, que pudiera
ser terminada por las palabras de Cerezo Mir, cuando expresa que "me
objeto del delito de hurto. Hasta la incorporación del inciso 11
parece un grave error la exclusión de la posibilidad de aplicar eximentes
del artículo 173 del Código Penal, esto es, el desbaratamiento de
por analogía, pues ello no es contrario al principio de legalidad y
derechos acordados, la venta sucesiva de un inmueble, escriturando resulta imprescindible, incluso en el nuevo acligo" 5°.
la segunda operación, en perjuicio del primer sujeto que sólo tenía
un boleto de compraventa, era una conducta impune, supuesto el caso En este punto hay que distinguir entre la ampliación o extensión
de que los dos compradores fueran de buena fe, ya que no había tipo de una causa de justificación y su limitaciónul. No habría problemas
penal en que se podía encuadrar la conducta. Algunos fallos sostu- con la prohibición de analogía en cuanto a la ampliación de las causas
vieron, con evidente aplicación de la analogía in malam parte, de justificación. Se trata de una ampliación de la analogía a favor del
que imputado, que no es prohibida en ese sentido. Es una consecuencia
se trataba de una estafa, cuando no se daba ninguno de los supuestos
del artículo 172 del Código Penal"7. También es el caso del artículo de la extensión de casos de causas de justificación que consiste en
una expansión de la obligación pasiva o de tolerancia, que se expresa
179 del Código Penal, en cuanto castiga al deudor no comerciante posteriormente en la punibilidadw.
concursado civilmente. Las diversas leyes que se han dado para el
concurso, especialmente la ley 22.917, que derogó el artículo 310 de En la consideración de la prohibición de la analogía, la cuestión
la ley 19.551 que realizaba una equiparación entre los distintos autores, se invierte en el caso de las causas de justificación al ser éstas con-
y la ley 24.522, ha llevado a que no exista autor idóneo en este tipo sideradas como normas inversas. En el caso del tipo penal, afirma
legal, ya que el deudor no comerciante declarado en concurso no Hirsch, la analogía extensiva amplía la punibilidad. Es distinto el caso
en el ámbito de las causas de justificación ya que ello conduce a una
existe para el orden jurídico. La equiparación con el quebrado es una
extensión del tipo penal por analogía prohibidal 48. restricción de la punibilidad debido a que el resultado es la licitud de
30) La prohibición de la utilización de la analogía, en el sentido la conducta. Vista así la cuestión, la aplicación del principio de prohi-
bición de analogía, en las causas de justificación, lleva a la ampliación
explicado, comprende "el contenido del merecimiento de pena y la de la punibilidad que es exactamente lo contrario que se tenía en
consecuencia jurídica, lo que equivale a decir que entra la imputación cuenta cuando se pensó el principio de legalidadlg.
de primer grado, el tipo penal de injusto, como la de segundo grado,
la culpabilidad, las causas personales de exclusión de la pena y las El problema, como es obvio, está en el tercero, el cual debe soportar
la defensa y, por ende, tiene ahora una limitación, en el caso de la
46 DONNA, Derecho Penal. Parte especial cit., t. 49
147 Recién en Plenario "Coussel" de la Cámara del 11-13, p. 304.
Crimen de la Capital, se YESCHECK y WEIGEND, oh, ciL, § 15, 2.C,
sostuvo la buena tesis de que dicha conducta no era una estafa (30-11-65, en L. L. 159CEREZO M'IR, ob. ciL, t. 1, p. 214.
121-419; E. D. 13-485, 151 En general HIRSCH, Mano loachim,
"Navarro lacoby", jurisprudencia criminal plenaria, p. 77). StGB, Leipziger Kommentar, Grosskom-
mentar, 11' ed., Walter de Gruyrer-Berlin-Buenos
14 DONNA, Aires, 1994, vor § 32, I, b; nm. 36,
Derecho Penal Parte especial cit., t. 11-B, ps. 688/689. 192 H1RSCH, 6.6..
cit., vor § 32, I, b, aa, nm. 36.
392
HIRSCH, Obras completas cit., 1. II, p. 317.

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EDGARDO ALBERTO DONNA LEY PENAL

legítima defensa, en cuanto a su posibilidad de defenderse en oposi- Sin embargo, Roxin afirma que el problema, hoy en día, ha sido
ción ala prohibición de la analogial". tratado de manera poco clara ya que al existir causas de justificación
La doctrina distingue, en el análisis de las causas de justificación, de todos los campos del Derecho, no sería materia específica del De-
aquellas que se encuentran legisladas de aquellas que no lo están y recho Penal, y, por ende, ellas son ampliadas o restringidas en esos
que se basan en el Derecho consuetudinario. ámbitos, por vía judicial. El Derecho Penal debe seguir esta orientación
En los casos en que se encuentre legislada la causa de justificación en aras de la unidad del ordenamiento jurldicols°. "No es posible —afir-
y las causas de inculpabilidad, pareciera que no hay dudas que la ma— que una misma causa de justificación tenga presupuestos diferentes
prohibición de analogía no es procedente ya que juega a favor del en un sitio y en otro, con la consecuencia de que una conducta, por
imputado, tal COMO se viene diciendous, Las causas de justificación ejemplo, en Derecho Civil se considere como un injusto generador de
y de inculpabilidad no están sujetas a la prohibición de la analogía la obligación de indemnizar, en cambio, en Derecho Penal se califique
ya que el principio indlum crimen sine lege, además de garantizar un como lícita y obtenga la aprobación de todo el ordenamiento jurídico.
tipo-modelo, asegura que los límites de la punibilidad jurídicamente Y también es necesario prescindir del límite del tenor literal en las
fijados no sean alterados a costa del autor'. De ahí que se sostenga, causas de justificación que, como sucede en la legítima defensa o en
como afirma Hirsch, que las reglas de las causas de justificación se el estado de necesidad justificante, están reguladas en el propio Código
aplican en este caso al tema de la culpabilidad, en sentido amplio, Penal, ya que las mismas no son válidas sólo para el Código Penal,
sino para todas los sectores jurídicos"ul.
habida cuenta de que la capacidad de culpabilidad, el error de prohi-
bición y las causas de inculpabilidad, si bien se debaten en un nivel La teoría que sostiene que existe una antijuridicidad penal propia,
de imputación superior o de segundo grado, hacen, corno es obvio, es obvio debería resolver el tema de otra manera, tal como lo hace
también a la punibilidad del autor, de allí que se las pueda denominar, Günther, pero éste debe ser debatido en el momento del estudio de la
de acuerdo a su naturaleza, prescripciones jurídicas negativasl57. antijuridicidad162.
Puede sí existir una relación de tensión entre la prohibición de Se puede concluir, en cuanto a las causas de justificación reguladas
analogía y la unidad del orden jurídico debido a que en otras ramas por ley, que ellas tienen principios que en si las hacen flexibles, tal
del Derecho se admite la aplicación de la analogía, tal el caso del como puede verse en el estado de necesidad, cuya base es la ponde-
Derecho Civilus. El tema se podría resolver, según la doctrina mayori- ración de intereses y la legítima defensa en cuanto se tiene en cuenta
taria, en base al argumento de que el principio nullum crimen sine lege el principio de autoprotección y de prevalencia del Derecho.
no se relaciona, en este sentido, con la antijuridicidad sino que sobre Por ende, y como afirma Hirsch, la prohibición de la analogía en
este principio se estructura la persecución penal y con ello la penal". estos casos existe cuando el juez penal encuentra una regla en la ley
penal que da base a una causa de justificación y que juega como una
54 BIRSCH, LK, vor 32, 1, b, aa, nm. 37, y en Obras completas, t. II, p. 317;
corrección del texto de la norma, ya que sería una contradicción, en
ESER, en SCHONKE y SCHRODER, StGB, 21° ed., 1982, § 1, núm. 17; RIJDOLPH1, Derecho Penal, que una causa de justificación sea tratada de una u
en Systematischer Kommentar ZIMIStGB, 3' ed., 1983, § 1, núms. 20 y 25; GÜNTHER, otra manera según el ángulo de apreciacióniss. Por eso no hay duda
Strafrechiswidrigkelt und Strafunrechtsmaschluil, 1983, p. 298.
I" LENCKNER, en SCHONKE y SCHRODER (nota 19), vor § 32, núm. 108;
1 s° ROX1N, Derecho Penal Parle general cit., § 5, V, 2, b, nra. 42
IESCHECK (nota 22), ps. 385 y ss.
154 1-I1RSCH, ob. cit., t, U, p. 328.
ROX1N, ob. cit., t. L
162 GÜNTHER, Hans Ludwig, Strafrechtsundrigkeit una' Strafimrethtrausschluss,
1 " HIRSCH, ob. cit., t. 11, p. 322.
158 El Código Civil expresamente lo afirma en el art 16. Cral Heymanns Verlag, K G, Keln, Berlin, Bünn, München, 1983, 9s. 89 Y se.
163 HIRSCH, LK, ibídem.
159 H1RSCH, LK, vor § 32, 1, b, as, nm. 37.

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 EDGARDO Arannio °ENNA
LEY PENAL
de que "las causas de justificación reguladas en las leyes penales no
deben ser restringidas más allá de los límites de su tenor literal. La punibilidad no es directa, sino mediata. Se trata de elementos simila-
prohibición de la analogía se aplica en toda su extensión. Este resultado res a las leyes penales en blanco y a los elementos normativos del
se corresponde con la opinión de la mayoría doctrinaria"164 . tipo, en los cuales los códigos penales sólo se remiten a ellos. "Pero
Como se ha visto, en este tema de la antijuridicidad, ya está plan- en la misma medida que para los tipos que contienen un elemento en
teado el problema, que es más complejo en los casos en que las causas blanco o un elemento normativo, su regulación está sometida a la
de justificación no se encuentran reguladas en la ley penal, es decir, prohibición de la analogía, las disposiciones jurídicas complementarias
se encuentran en otros ámbitos del Derecho, o como dicen algunos no establecidas en leyes penales también deben estar sometidas a esa
autores, de causas de justificación que surgen del Derecho consuetu- prohibición cuando complementan el elemento del delito antijuridici-
dinariol65. dad. Las causas de justificación no reguladas en la ley penal escapan
Junto con la posición de Cerezo Mit; en el sentido de que la prohi- a una fijación propiamente penal, ya que su número es indeterminado
bición de analogía no regiría en las eximentes en general, y la de y su ámbito de aplicación es a menudo de naturaleza específica. Que
Roxin, quien sostiene que en este especial caso la prohibición de ana- aquí no hay lugar para la prohibición de la analogía, lo que no quie-
logía aun in barrean parte tiene re decir que se supriman criterios externos y de oportunidad: la defi-
vigencia a los fines de salvaguardar
el orden jurídico, tienen una tercera variante, que es la de Hirsch. nición de límites tiene más en cuenta la circunstancia de que el le-
Hirsch afirma que si bien no habría problemas en las llamadas gislador en un caso ha llegado expresamente a una fijación legislativa
causas de justificación propiamente penales, en cambio, en las que penal para la que no puede valer otra cosa distinta a lo que ocurre
estamos tratando, al entrar en juego la unidad del ordenamiento jurídico con las demás reglas jurídico-penales, contrariamente a lo que en otros
no sería posible aplicar el nullum crimen casos sólo ha quedado como el requisito global de la antijuridicidad
con el fin de beneficiar al jurídico-penalill 67.
autoria. El argumento central es que en este tipo de causas de justi- Y concluye de manera terminante: "Las reflexio-
ficación se relacionan directamente los principios jurídicos que no nes, conducen por todo ello al resultado de que la prohibición de la
están establecidos en leyes penales, y que, por ende, su contenido analogía en efecto se extiende a las causas de justificación reguladas
jurídico se encuentra fuera del propio ámbito. Además, el principio en las leyes penales, pero no alcanza a las causas de justificación sólo
nullum crimen ¡zulla pana sine lege es una garantía que sólo hace al establecidas en disposiciones no penales ni a las de Derecho consue-
tudinario"168.
Derecho Penal y a otras prescripciones penales cuya influencia en la
En resumen, debe sostenerse que las causas de justificación regu-
IRRSCH, en Obras completas, t. II, pa. 326/327. ladas en las leyes penales no pueden ser restringidas más allá del
Cita en la nota 48 de ese posible significado de sus términos, en perjuicio del autor, pues la
trabajo a los siguientes autores que siguen esta posición: MAYER, 11, Strafrecht,
Állg.Teil, 1953, p. 204; WÜRTEN13ERGER (nota 34); prohibición de la analogía tiene también validez para la Parte general
1954, p. 131; BAUMANN,Strqfrecht, AllgTeil, ENGISCH, Mezger-Festschrifi,
8' ed., de la ley penal, incluso para la regulación de las causas de justificación
Strafrecht, Állg. Teil, 3° ed., 1979, p. 17; HIRSCH, 1977, p, 121; BOCKELMANN, allí positivizada.
StG13, 9' ed., 1974, ver § 51, N° 28; 10° en LeipzIger Kommentar ZUM
ed.,
RACH/ZIPE (nota 26); SCHMIDHÁUSER, 1984, vor § 32, N° 35 y as.; MAI"- En otro sentido, no deben confundirse con las causas de justificación
p. 30; STRATENWERTH,Strafrecht,Állg. Straftecht, /lag. reit Studienbuch, 1982,
Teil I, 3 ed., 1981, ps. 69 y SS.; KRATZSCH reguladas al margen-de las leyes penales y las de Derecho consuetu-
(nota 34), p. 72; KRAUSE, CA 1979, 330; dinario allí donde el principio nullum crimen hulla pcena sine lege
damental también WESSELS, Strafrecht, ¿ligENGELS (nota 26), pa. 109 y ss.; fun-
Te!!, 13' ed., 1983, p. 10.
I " H1RSCH, Obras completas cit.,
t. II, p. 327.
I" HIRSCH, ob cit., t. II, p. 327.
HIRSCH, ob. cit., t. II, pa. 329/330.
I" HIRSCH, ibídem.
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 EDGARDO ALBERTO DONNA
LEY PENAL
sólo concede garantías respecto al texto penal. Esta distinción propor-
ciona, por un lado, la más amplia autorización para la satisfacción del y que en su mayoría son también inadecuadas en su contenido como
principio nullum crimen, y por otro lado, no entorpece la evolución consecuencia de las emociones del momento, es una exigencia irre-
emprendida de las causas de justificación. También se observa así que nunciable del Estado de Derecho"m.
el punto de vista de la unidad del ordenamiento jurídico no se pone Ningún ciudadano puede ser castigado, ni puede ser agravada la
en tela de juicio. punibilidad de una conducta, por una ley posterior al hecho. La prohi-
bición de aplicar leyes fa post facto se manifiesta en la exigencia,
10. "Lex previa" para la imposición de una pena, de la existencia de una ley previa
a) Análisis general del principio de irretioactividad que determine el hecho punible y la sanción con la que conmina su
realización.
de la ley penal La ley en el tiempo
Este principio, que está expresamente previsto en la Constitución
El tema de la ley previa se relaciona, como es evidente, con el (art. 18), se ha visto ratificado, luego de la Reforma de 1994, con los
tema de la ley en el tiempo. La idea base es la siguiente: la ley penal Pactos de Derechos Humanos incorporados a su texto'''. La idea esen-
se aplica a los hechos realizados después de su entrada en vigor y cial en que éste se basa consiste en que un imputado no puede ser
antes de su derogación o en su caso de la declaración de inconstitu- sorprendido con sanciones penales por hechos que, a la fecha de ser
cionalidacfig. El Tribunal Constitucional alemán lo ha dicho de una realizados, eran irrelevantes para el Derecho Penal; nadie debe sufrir
manera clara: "Según el articulo 103 Il GG un hecho sólo puede ser penas más severas que las conminadas al momento del hecho.
punible, si su punibilidad estaba determinada legalmente con anterio-
Además de su vigencia constitucional, el principio también tiene
ridad a su comisión: El artículo 103 II GG prohibe, al igual que el vigencia en el artículo 2° del Código Penall 74. El principio sólo admite
correspondiente artículo 116 Weimar KV (Constitución de Weimar),
castigar a una persona sobre la base de una ley no vigente en el mo-
mento de la comisión del hecho, es decir, una ley que el autor no 172
U?)
ROXIN, oh. cit., t. I, § 5, VII, am. 51, p. 161.
pudo conocer"110. Y precisa: "De este mandato, según el cual la pu- As!, el art. II, inc. 2° de la Declaración Universal de Derechos Humanos
sostiene que: "Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
nibilidad del hecho debe estar determinada legalmente antes de su
cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o Internacional. Tampoco
comisión, surge que una condena judicial sólo puede tener lugar si se se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
fundamenta en una ley penal vigente"m. delito". En igual sentido se manifiesta el art 9° de la Convención Americana de
El principio de legalidad conlleva una prohibición tajante, inelu- Derechos Humanos —ya trascripto— y el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos: "1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento
dible e imposible de violar en el Estado Democrático y Social de de cometerse no fueran delictivos según el Derecho nacional o Internacional. Tampoco
Derecho, que es aplicar de manera retroactiva la ley penal. La idea se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.
esencial de que nadie puede ser penado sino por una ley anterior al Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
hecho del proceso es una prohibición de carácter incondicional y que pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
"2. Nada de lo dispuesto en el artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una
liga de esa manera al Estado. En palabras de Roxin, "impedir que
persona por actos u omisiones que, en el momento de someterse, fueran delictivos se-
se produzcan tales leyes ad hoc, hechas a la medida del caso concreto gún los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional".
114 En sentido contrario al reconocimiento de tal jerarquía se pueden citar diversos
141 CEREZO MIK ob. cit., t. I, p. 217. fallos de la C-S.1N en los que se entendía que el principio derivaba de la ley de orden
BVeriGE 7, 111/119, citado por ESER, Derecho Penal común y que el artículo 18 de la Const. Nac. "es extraño a la cuestión de la retroac-
cit., p. 48.
I" N'ea 14, 174/185, NJW tividad benigna de las leyes punitivas" (Fallos: 211:1657; 258:120; 262:621; 274:297:
62, 1339, citado por ESER, ibídem,
293:215; 302:1626).
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LEY PENAL
una excepción, que consiste en la posibilidad de la aplicación retroac-
tiva de la ley penal cuando ésta sea más benigna, que se extiende aun queda de hecho suprimido, sin perjuicio de que en el propio Derecho
cuando hubiese recaído sentencia condenatoria. Procesal no rija el principio, en su autorregulación175.
El Tribunal Constitucional alemán ha entendido, y así también lo
El principio de irretroactividad de las leyes penales es una exigencia
vemos nosotros, que el principio de la prohibición de retroactividad
que viene dada por la seguridad jurídica y sin duda es una consecuencia
del pensamiento de la Ilustración, que tire luego acogida por una larga de la ley penal es absoluto'". En consecuencia, la función de garantía
justamente debe ser realizada á través de una estricta formalización110 .
lista de Declaraciones de Derechos Humanos: de Filadelfia de 1774,
El principio de legalidad fue en parte relativizado en el caso del ILDHO
Virginia y Maryland 1776, la Declaración Francesa de Derechos del y este criterio ha sido severamente criticado''.
Hombre y del Ciudadano de agosto de 1789, la Declaración Universal
No hay, pues, posibilidad de excepción a este principio, salvo que
de los Derechos del Hombre del 10 de diciembre de 1948, la Con-
se haya decidido dejar de lado al Estado de Derecho y sus principios
vención Europea de los Derechos del Hombre y de las Libertades
básicos, pero éste es un problema político, que tarde o temprano, como
Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, el Pacto Internacional de una especie de cáncer, termina socavando las bases de la sociedad
Derechos Civiles y Políticos de diciembre de 1966 y la Convención misma. La experiencia ha sido vivida y no vale la pena repetir los
Americana de Derechos Humanos t". errores.
También se puede afirmar que el principio de prohibición de ia En síntesis, se debe afirmar que el fundamento del principio de
retroactividad se fundamenta ante todo en la confianza, que se deduce prohibición de aplicación de la retroactividad de la ley penal se en-
y es de aplicación no sólo para el artículo 103 Abs. 2 GG alemana, cuentra en el principio de seguridad jurídica, en el de confianza y en
sino del artículo 18 de la Constitución de la Nación Argentina'", el de culpabilidad en cuanto el sujeto debe saber que su acto es prohi-
Esta confianza consiste en que el Estado sólo persigue aquellas con- bido. En última instancia, el principio se apoya en la idea de autonomía
ductas punibles que previamente ha indicado mediante la ley respec- de las personas, ya que sólo podrán armar su proyecto, dentro del
tiva. De este principio el Tribunal Constitucional alemán ha deducido Estado Democrático y Social de Derecho, en cuanto sepan qué es lo
el pensamiento de que el particular tiene un fundamento seguro y prohibido y qué es lo permitido. No hay proyecto posible si no hay
confiable para poder evitar esas mismas conductas punible& Por eso seguridad en el ámbito jurídico de la prohibición. Como toda persona
prohibe el principio de legalidad (arta. 103 Abs. 2 GG alemana, y tiene derecho a tener su proyecto de vida, debe contar con las prohi-
18 de la Const. de la Nación Argentina) que la valoración del contenido biciones si quiere ser un ciudadano adecuado a las normas. Luego, si
del injusto o ilícito de un hecho posteriormente sea cambiado en una vez decidido el proyecto el Estado decide cambiar la valoración
perjuicio del autor177. El fundamento de justificación consiste en que de los hechos del pasado y castigar las conductas permitidas, no hay
el hecho perpetrado se encontraba legislado; debe además encontrar posibilidad de armar aquel proyecto, ni ningún otro. El Leviatán se
aplicación como punto central en el Derecho Procesal, ya que si no apodera de todo y mi vida entera queda a merced del poderoso.
Matirach, Zipf y GÓssel lo habían expresado cuando al referirse al
I " CEREZO WEIR,
principio constitucional mi/la pena sine culpa eran de la idea de que
ob. cit., p. 218. En igual sentido, TESCHECX y WEIGEND,
ob. cit.; ROM, ob. cit., t. I, § $ y ss.; MALIRACH, el Estado de Derecho exige una adecuada relación entre el delito y la
entre otros ~OMS. ZIP y GOSSEL, t. I, p. 200,
176 APPEL,
lierAssung und Strafe cit., p. 121. APPEL, ob. cit., p. 121.
I " Bverififf. BYera, 30, 367, 385; 95, 96, 131 y ss., citado por APPEL, ob. cit., p 121.
46, 188, 193; 95, 96, 131 y san citado y ampliado por ARPE., I79
cit., p. 121. ob. 12° APPEL, ob, cit., p. 122.
lal APPEL, ob. 'cit., p. 122.
400
401
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pena. "Con la pena —afirmaban— se reprocha al autor una transgresión caso de omisiones, la situación depende de cuándo cese para el autor
al derecho; ello presupone la reprochabilidad, es decir, culpabilidad. el deber de actuar, o cuándo ella deja de ser infringida en forma re-
Una pena sin culpabilidad sería una represalia incompatible con el levante desde un punto de vista del Derecho Penal''.
Estado de Derecho para un hecho por el cual el autor no tiene por En el caso de que la acción sea continuada y en el de los delitos
qué responder (BVerfGE 20, 323, 331)1182. Esto exige la previsibilidad permanentes, la cuestión debe precisarse. Maurach, Zipf y G6ssel, en
y la capacidad de medir previamente la pena. "Por ello, no sólo la la obra citada, afirman que en ambos casos se trata de una sola acción,
proporcionalidad entre pena y castigo, sino también la determinación desde el punto de vista jurídico, de modo que debe aplicarse la ley
y delimitación de comportamientos punibles deben corresponder a los vigente en el último acto del hecho continuado o hasta el último instante
estrictos presupuestos jurídicos-constitucionale.0 83. de la situación vigente en los delitos permanentesI".
El principio rige con respecto a todos los presupuestos de la pu- Sin embargo, esta afirmación merece una aclaración que la doctrina
nibilidad material y se extiende a las causas de justificación y de ha hecho y que debe remarcarse. "Ésta no rige, sin embargo, si la
inculpabilidad'". por ende, abarca no sólo los tipos penales propia- nueva ley funda la penalidad; en el caso de acciones continuadas, los
mente dichos, como sería obvio, y las penas, sino toda la regulación actos parciales realizados antes de la reforma legal que perjudica al
de la Parte general, que incluye los distintos estratos de la teoría del autor no caen en la conexión de continuidad; en el caso de delitos
delito. Se incluyen las causas que eliminan la acción, la tipicidad, la permanentes (como en el de privación de libertad) la situación criminal
antijuridicidad y la responsabilidad por el hecho y los presupuestos dominada por la voluntad del autor debe alcanzar hasta la vigencia
de la pena. Maurach, Zipf y Góssel lo explicitan de la siguiente forma: de la nueva ley, para que el juzgamiento se lleve a efecto conforme
"En consecuencia, cuando se trata de enjuiciar un hecho al tiempo de a ésta (ver Jescheck, ob. cit.)"I".
la comisión y de su juzgamiento debe traer a colación todas las normas Tal principio rige, también, para los delitos continuados y los per-
necesarias para la formación del hecho ilícito, para así en el caso de manentes, ya que en esos casos y a estos efectos se debe entender
que el resultado perjudique al autor, excluir el efecto retroactivo de como una sola acción.
la posterior valoración menos favorable. Por lo tanto, debe examinarse
toda la infraestructura del hecho, el integro Derecho material del que b) La irretroactividad y la ley procesal
dependa la adrnisibilidad del castigo" 5.
La doctrina en general afirma que el principio de la irretroactividad
Para poder analizar el problema de la retroactividad, en el caso de la ley no alcanza a la ley procesal, sino que sólo se refiere a las
concreto, debe analizarse el momento de la acción, tal como lo hemos
normas del Derecho Penal, aunque debe aclararse que a condición de
afirmado en la primera parte de esta obra, en especial cuando se ma-
que no se afecten garantías constitucionales del imputado. Roxin, ci-
nifiesta la voluntad del autor, debiendo, en principio, dejarse de lado
tando fallos reiterados del Tribunal Supremo alemán, afirma que "en
el resultado ya que forma parte de la acción. Se han dado algunas el Derecho Procesal, en principio no rige la prohibición de retroacti-
reglas para el tema: "El término del tiempo de. la acción se determina,
vidad. La prohibición de leyes penales retroactivas sólo rige para el
en el caso de hechos positivos, después del momento en que el autor
Derecho material (BGHSt, 20, 27). Es obvio que, desde su entrada
cesa la.acción tipica, sea dolosa o culposa (cfr. BGH, 29, 129); en el en vigor, los nuevos preceptos del Derecho Procesal rigen también
152 MAURACH, ZIPF y OÓSSEL, ob. cit., t. I, § 10, LA, nm. 3, p. 155.
I" MAURACH, ZTPF y COSSEL, ob. cit., t. I, § 10, I, EL nra. 6, p. 156. MAURACH, Z1PF y GÓSSEL, ob. cit., g 12, III, 9, p. 200.
18.4 ROXIN, ob. cit., t. I, § 5,3, nra. 53. MAURACH, ZIPF y GOSSEL, ob. cit., nm. 11.
MAURACH, ZIPF y GOSSEL, ob, cit., t. I, g 12, II, am. 7, p. 198. In MAURACH, ZIP? y GOSSEL, ibídem.

402 403
 EDGARDO AL13ERTO DONNA
LEY PENAL

respecto de los procedimientos ya en curso (BGHSt, 26, 289)"189, Roxin

son problemáticos la transformación post factum de un delito de ac-
sostiene que esta jurisprudencia que también ha sido confirmada por ción privada en uno'perseguible de oficio'.
el Tribunal Constitucional alemán es correcta en cuanto a las normas
relativas al transcurso del proceso, puesto que conforme a su tenor 11. La retroactividad desde el ámbito constitucional
literal y a su historia, el principio de legalidad se ciñe a las acciones
punibles y a las sanciones que deben imponerse, pero no protege la Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya en la obra citada han
confianza de las personas el que haya lagunas en el ordenamiento coincidido en que la retroactividad que está legislada en el artículo
procesal 190, 18 de la Constitución Nacional tiene su origen en las ideas iluministas,
Esta posición es avalada, en principio, por la doctrina en general. que tuvieron por fin poner límites al poder del Estado' 93.
Así, Cerezo Mir afirma que "las leyes procesales se rigen por lo dis- Entrando al análisis del principio, el que consiste en la prohibición
puesto en el apartado 3 del artículo 26 del Código Civil y, por tanto, de leyes penales ex post facto, los autores citados afirman que aquél
no tienen carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo con- "supone dos pares de requisitos: uno adjetivo (ley formal y previa),
trario. Están sometidas, asimismo, al precepto constitucional del ar- otro sustantivo (precisar la figura delictiva y la pena correspondiente),
tículo 9°, apanado 3, que declara la irretroactividad de las disposiciones no siendo válidas las leyes que estableciendo lo prohibido omiten
restrictivas de derechos individuales. Hay que tener en cuenta, sin establecer la pena (delegando su fijación al arbitrio judicial), ni las
embargo, que el objeto de las leyes procesales son actos del proceso leyes que disponiendo la pena no incriminaran el delito (Núñez)"194.
y no los hechos delictivos enjuiciados. La aplicación de una ley procesal El principio tiene reconocimiento desde lo constitucional y también
nueva a una conducta delictiva realizada con anterioridad a su entrada en los instrumentos internacionales. Así, además del ya citado articu-
en vigor no implica, por ello, la infracción del principio de intetroac- lo 18 de la Constitución Nacional, se encuentra tratada la cuestión en
tividad"191. el artículo 11,2. del DUDH ye! artículo 15.1, parte I° del P1DCP que
Sin embargo, esta afirmación, que en principio aparece como con- dice que "nadie será condenado por actos u omisiones que en el mo-
tundente, comienza a tener sus excepciones, tal como puede verse en mento de cometerse no fueran delictivos según el Derecho nacional
autores como Roxin y Maurach, Zipf y Gond o Internacional" (Id. art. 9°, CADH pero cambiando el final por "según
, En primer lugar, existe una zona gris frente a materias que no está el derecho aplicable")195. Bien advierten los autores que estamos ci-
claro si pertenecen al Derecho Penal o al Procesal. Maurach, Zipf y tando que la excepción estaría dada por los llamados delitos de lesa
Gassel afirman que en algunos temas esta distinción es arbitraria y humanidad, pero éste es un problema que debe ser tratado de manera
debe ser analizada según su sustancia y no por la acumulación de diferencial y en un capítulo aparte, más aún en virtud de los últimos
materias. Algunas materias que son discutibles son el derecho a la fallos de la Corte Suprema de Justicia.
querella penal, que en Alemania está regulado en el Código Penal, Desde el punto de vista constitucional y reafirmando lo que hemos
pero que es materia procesal. El otro problema es el de la prescripción, visto debe insistirse en que sólo es el Congreso el que, según la
que es un tema de gran importancia por el problema de los crímenes
de guerra, y la ampliación de los plazos de la prescripción. También 192 MAURACH, Z1PF y &WEL, ob.cii, t. I, § 12, II, 6, p. 198.
QUIROGA LAVIÉ, BENEDETT1 y CENICACELAYA, Derecho Consgru-
dono! argentino cit., p. 392.
ROX1N, ob. cit., t. I, § 5, 4, nm. $5, p. 164.
1"
194 QUIROGA LAVIÉ, BENEDETT1 y CENICACELAYA, Derecho Constan-
ROXIN, ibídem.
191 CEREZO 1,11R, ob.
clon& argentino cit., ps. 391 a 399.
cit., 1. I, ps. 223/224; en igual sentido, MAURACH, ZIPF 195 QUIROGA LAV1É, BENEDEITI y CENICACELAYA, Derecho Constinfr
y GüSSEL, ob. cit., § 12, nm. 6 y ss., ps. 197 y ss.
dona! argentino cit., ps. 391 a 399.

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 EDGARDO ALBERTO DONNA

LEY PENAL
Constitución, tiene lo que Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya
han llamado el "paralelismo competencia?' que le permite incriminar a) Los antecedentes nacionales"8
conductas como delitos (art. 75, inc. 12, Const. Nac.) y a la vez
desincriminarlasi96, aunque en este último caso ello rige de manera Las leyes y los proyectos anteriores habían respetado el principio
en cuestión.
directa hacia el futuro, pero de manera indirecta hacia el pasado, ya
que como se verá la ley penal es retroactiva en el caso que beneficie 1°) Así el Código Tejedor, en el artículo 7° del título de las penas
al imputado. afirmaba: "En el caso de ser distinta la pena establecida por la ley al
Por último, si bien sólo la ley penal es irretroactiva, ya que en las tiempo del fallo y la que regía cuando se cometió el crimen, se aplicará
otras materias, como la civil, comercial o administrativa, "la ley puede siempre la más benigna; y lo mismo sucederá si entre el delito y el
ser posterior (retroactiva) a los hechos que originan el litigio, pues la fallo se diese una ley penal más suave que la que existía en cualesquiera
irretroactividad de la ley en materia civil no tiene rango constitucional de esas dos épnefás"199.
sino naturaleza legal (art. 3°, Cód. Civ.), salvo que la ley posterior En la nota de explicación Tejedor afirmaba: "La teoría de esta
prive de un derecho adquirido (incorporado al patrimonio), pues en excepción al artículo anterior se explica fácilmente. Cuando el poder
ese caso se viola el artículo 17 de la Constitución Nacional que consagra social juzga que las penas de que ha armado la ley son muy severas,
la inviolabilidad de la propiedad (ver análisis judicial en derechos cuando piensa que la conservación del orden social no estaba intere-
adquiridos por imperio de una legislación anterior en derecho de pro- sado en mantenerlas, no podría sin una extraía inconsecuencia, con-
piedad)"97. Si esto es así desde el punto de vista constitucional, está tinuar aplicando a hechos anteriores a sus nuevas prescripciones y
claro que esto tiene efecto para la ley penal, en cuanto a que los tipos no juzgadas todavía, penas que él mismo proclama como inútiles y
penales contengan elementos normativos o se trate de leyes penales demasiado rigurosas. No es, pues, una especie de favor, como algunos
en blanco, ya que no se puede violar el principio de irretroactividad escritores lo han dicho, sino un estricto principio de justicia, lo que
de manera solapada o indirectamente. La idea esencial es que el prin- justifica esta excepción; pues sería de una soberana injusticia apli-
cipio en materia penal no admite excepción alguna. car penas que se declaran al mismo tiempo excesivas o demasiado
severas (Chaveau Adolphe, t. I, p. 35)26°. Y citando a Pacheco se
12. El principio de irretroactividad y afirma, `si cuando se disminuye la pena ha de ser observada la nueva
el artículo 22 del Código Penal ley, la ley más favorable; cuando se suprime todo castigo a fortiori,
es necesario seguir el mismo sistema. Quiere decir que ya no es delito
El artículo 2° del Código Penal afirma: "Si la ley vigente al tiempo lo que lo fue. Quiere decir que ésta no puede continuarse. No hay
de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse otro recurso, no hay otro arbitrio que el sobreseimiento' (Pacheco,
el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. t. I, p. 286) 20 l.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se 29 El Proyecto de Villegas, Ugarriza y García aplica el principio
limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente en el articulo 46. De igual manera el Proyecto de 1891 admitía el
artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho". principio en el artículo 7°. Es interesante su redacción: "La ley penal

'" QUIROGA LAVÉ, BENEDETT1 y C,ENICACELAYA, Derecho Constitu- 198 MORENO (h), Rodolfo, Código Penal y sus antecedentes, H. A. Tomáis
cional argentino cit., p. 393.
197 QU1ROGA LAVIÉ, BENEDETTI y CENICACELAYA,
editor, Buenos Aires, 1922, t. I, ps. 285 y SS.
Derecho Cansan,- 199 MORENO, ob. cit., p. 287.
cieno! argentino cit., p. 393.
211 MORENO, ob. cit., p. 288.
2131 MORENO, ob. cit., ps. 288/289.
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 ENCARNO ALEERTO DONNA
LEY PENAL
tendrá efecto retroactivo en cuanto deje sin represión un hecho re- 13) Análisis de/principio
primido por una ley anterior; y cuando en virtud de esta última se
hubiere impuesto condena, cesarán su ejecución y sus efectos penales. Afirma Rodolfo Moreno que "las leyes penales rigen desde la fecha
Si la ley del tiempo en que se cometió el delito y las posteriores de su promulgación. En materia represiva nadie puede ser penado sino
fueren diversas, se aplicará aquella cuyas disposiciones fueren más en virtud de la ley anterior al hecho de la causa. Esta regla, como lo
favorables al acusado. En cuanto al cómputo de la detención preven- hemos visto, es una garantía constitucional que no puede ser alterada
tiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado"202. por ningún estatuto legislativo"206.
En la Exposición de Motivos se afirmaba que el principio de irre-
Sentado el principio, el propio Moreno afirma que éste no tiene
troactividad no se ha consagrado en el Código Penal habida cuenta
carácter absoluto, sino que reconoce excepciones, que se producen
de que se encuentra en el articulo 18 de la Constitución Nacional.
cuando la nueva ley favorece a las personas acusadas o condenadas.
Pero, razonaba el Proyecto, el principio de irretroactividad no es ab-
La ley, en tales casos, tiene efecto retroactivo, designándose el principio
soluto y cede frente a la ley más benigna. "Cuando una ley posterior
que informa la regla con el nombre de retroactividad benigna de la
al hecho incriminado, suprime la represión del mismo, atenúa la gra- ley pena1287. Y explica la cuestión, afirmando que la retroactividad de
vedad de la pena o cambia en un sentido favorable al imputado las la ley más benigna tiene un aspecto perfectamente lógico, ya que afirma
condiciones de la hnputabilidad; la sociedad reconoce su error en la
que cuando una ley se modifica por medio de otra, "el legislador
ley antigua, y no debe hacer pesar los efectos del mismo sobre el
reconoce que la ley derogada no es oportuna por haber variado las
individuo que cayó bajo su sanción. Es, pues, la retroactividad benigna circunstancias que la determinaron, o que es errónea. En ambos casos
de la ley penal, un principio tan justo como la regla general de la
irretroactividad, a la cual forma excepci6n"203. seria absurdo hacer pesar las consecuencias del error sobre la persona
qtie cometió el acto cuando dicha ley abrogada se encontraba en vi-
30) El artículo 3° del Proyecto de 1906 decía: "Si la ley vigente,
gencia. De aquí que sea natural autorizar la aplicación de la ley nueva
al tiempo de cometerse el delito, fuere distinta de la que exista al al encausado, y aun la revisión del proceso para el condenado. El
pronunciamiento del fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siem- reconocimiento del legislador determina esta consecuencia"288.
pre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más
De lo ardes explicitado es claro que la prohibición de la retroac-
benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley, si el penado tividad en contra del imputado es absoluta. La retroactividad en casos
lo solicitare y las circunstancias invocadas constaren de autos. En el en que lo beneficia, tanto durante el proceso como durante la condena,
cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley no es una excepción al principio, sino que es una deducción lógica
más favorable al procesado"204.
de la idea general de que se protege la autonomía del sujeto y todo
4°) El Código de 1921 tomó el lo que atente en contra de ella. Pues bien, la ley previa tiene como
principio y, como dice el propio
Moreno, aceptó la doctrina más corriente, y de manera amplia admitió función que el sujeto, como se dijo, arme su proyecto de vida en base
el principio de la retroactividad de la ley más benigna o más favorable a derecho, sabiendo qué es lo ilícito. De esta manera, si el Derecho
al imputado, tanto durante el proceso como durante la condena decide que una conducta no es punible o cambian las condiciones de
25.
punibilidad en su favor, no puede el Derecho mantener la prohibición
202 ob. cit., p. 290.
MORENO,
203 MORENO, ob, cit., ps. 290/291.
204 MORENO, ob. cit., p. 291
246 MORENO, ob. cit., p. 286.
XI MORENO, ob. cit., p. 295.
202 MORENO, ob. cit., t. I, ibídem.
242 MORENO, ob. cit., p.
286.
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 EDGARDO ALBERTO DONNA

LEY PENAL
para un grupo de personas y para otros no, de manera que se cree
una desigualdad en cuanto al modo de vida elegido. terinarias"211 ; debe tenerse en cuenta que no extraía el principio de
También se puede decir, concordando con los antecedentes legis- la Constitución, sino del artículo 2° del Código Penal.
lativos del Código Penal, que "toda reforma legal constituye la sella Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya explican el principio afir-
de un vuelco valorativo; mediante el decaimiento o la atenuación de mando que "para nosotros siempre fue una garantía constitucional im-
la conminación de pena, el legislador da a conocer que ha revisado plícita (art. 33, Const. Nac.), vinculada con el artículo 18 de la Cons-
su hasta entonces más estricta concepción, para reemplazarla por otra titución Nacional en cuanto proscribe las leyes ex post facto. La reforma
menos severa"222. de 1949 la explicitaba al decir que 'siempre se aplicará, y aun con
En síntesis, se puede afirmar que la garantía de la irretroactividad efecto retroactivo, la ley penal permanente más favorable a/ imputado'
de la ley penal tiene como derivación que la nueva ley más benigna (art. 29); también varias constituciones provinciales (por ej.: Salta de
es aplicable de inmediato y de oficio a casos ocurridos antes de su 1998, art. 20). A nivel infraconstitucional tiene recepción en el Código
sanción. "Si el Congreso decide desincriminar un hecho delictivo (le Penal: `Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta
quita ese carácter a una conducta anteriormente tipificada), o sin excluir de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio,
el hecho del catálogo de delitos atenúa su sanción para el futuro (por se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare
imponer mayores exigencias para su persecución, favorecer su extin- una ley más benigna la pena se limitaría la establecida por esa ley...'
(art. 27,212.
ción, ampliar las causas de impunidad o directamente disminuir la
pena prevista también con anterioridad), no hay justificativo alguno Llamativamente, la Corte Suprema de Justicia anterior a la reforma
para que ello no rija retroactivamente. A la inversa, si una ley posterior de 1994 había considerado que el principio de retroactividad de la ley
al hecho es más gravosa, la ley anterior (más benigna) rige ultraacti- penal más benigna no se derivaba directamente de la Constitución,
vamente"210. sino simplemente de la ley, de modo que el artículo 18 de la Consti-
tución Nacional "es extraño a la cuestión de la retroactividad benigna
c) La retroactividad a favor del imputado de las leyes punitivas" (Fallos: 211:1657; 258:120; 262:621; 271:34;
y el Derecho Constitucional 274:297; 293:218; 302:1626)213, dejando en este sentido la carencia
de la defensa de, los derechos básicos de la persona.
Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido el Luego de la reforma antes aludida es claro que la posición del
principio de la retroactividad de ley más benigna al afirmar que "si tribunal supremo argentino no debe ser mantenida ya que al tener
quedó sin vigencia todo el régimen reglamentario sobre precios má- rango constitucional los instrumentos de derechos humanos se refieren
ximos, a raíz del decreto 29/76, implícitamente ha quedado derogado y adoptan directamente el principio. Así, como ejemplos claros de
el régimen represivo que le daba sustento coactivo, por lo que pro- esta posición que compartimos, se puede decir que no se impondrá
cede aplicar el principio de la ley más benigna (art. 2°, Cód. Pen,). pena "más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
Corresponde dejar sin efecto la multa impuesta por la Secretaría de delito" (art. 11.2 in fine, DUDH); igual el artículo 90, segunda parte,
Estado de Comercio a un laboratorio dedicado a especialidades ve-
de la CADH, el que agrega a continuación (parte 39: "Si con poste-

2" MAURACH, Z1PF y GÓSSEL, ob. cit., t I, p. 200; ROXIN, ob. cit., t. I, 2" CSJN, "SA Dawes Laboratorios Argentina, ICA", rta.: 2-12-76, Fallos: 296.542.
§ 5, 6, nnt 60. 212 QU1ROGA LAVIÉ, BENEDETT1 y CENICACELAYA, Derecho amauta-
210 QU1ROGA LAV1É, BENEDE111 y CENICACELAYA, cional argentino cit., ps. 394 y SS. . .
Derecho Constitu-
cional argentino cit., ps. 391 a 399. 213 QU1ROGA LAVIÉ, BENEDETTI y CEN1CACELAYA,
Derecho Constitu-
cional argentino cit., pa. 394 y ss.
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 EDOARDO ALBERTO DONNA

LEY PENAL
rioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello" (id., art. 15.1, Penal castigaba el homicidio simple en el artículo 1° del título
partes 2' y 3', PIDCP)214. contra las personas, Capítulo 1, Delitos
Delitos contra la vida, con la pena
d) La ley más favorable de presidio desde diez hasta veinticinco anos. El nuevo Código, en el
artículo 79, castiga el homicidio simple con la pena de reclusión de
19 Análisis general ocho hasta veinticinco años. En principio, razona Moreno, la ley an-
terior en su mínimo era mucho mayor, por ende, aparece en el nuevo
Es éste un tema que no es sencillo de resolver, ya que si bien Código como más beneficiosa para el imputado. Sin embargo, afirma
existen algunos casos que son claros, como ser el que una pena de que "la fijación de la pena que tiene en el nuevo Código límites amplios
multa, incluso alta, es más benigna que la pena de prisión, existen entre el maximutn y el mínimum,
otros que presentan serias dificultades2's. depende de las circunstancias del
hecho, las que gravitarán también para la fijación de la clase de castigo,
En principio vale la regla dada por el Tribunal Supremo alemán: debiendo el juez elegir entre las dos penas que alternativamente se
"No sólo [...I hay que comparar entre sí en abstracto los tipos y las colocan. La ley nueva en el caso señalado, así como en otros que
penas típicas de las diversas leyes sino que lo decisivo es fijar qué podrían presentarse, ni deja de incriminar el hecho, ni señala una pena
regulación permite en el caso concreto a resolver y según sus circuns- más benigna, pero permite al juez, según las circunstancias, aplicar
tancias específicas un juicio más favorable para el autor" una pena menor. Así, si el condenado anterior lo hubiese sido al término
216.
Como idea general la regla antes citada debe ser tomada por su medio del castigo señalado, o sea a diecisiete años y seis meses de
claridad, sin perjuicio de ciertas aclaraciones. Herrera daba tres casos: presidio, es indudable que el penado podría alegar que era más benigno
I) borrar el número de delitos, hechos que antes eran considerados el castigo a prisión del término medio entre ocho y veinticinco, o sea
coma tales; 2) manteniendo la calificación se limita a sustituir la pena, dieciséis y seis meses según el nuevo Código. En cambio, el juez
por otra más benigna; 3) sin cambiar la pena establecer diversa gra- apreciando las circunstancias y sobre todo con el mayor margen que
duación en la penalidad o alterar los elementos constitutivos del delito, confiere el Código nuevo, podría encontrar que, lejos de ser procedente
asignándole límites y condiciones distintas217, una reducción, correspondería un aumento". Y concluye: "Para estos
En los dos primeros casos la cuestión es sencilla, puesto que el casos no pueden darse reglas fijas, siendo el criterio del magistrado
legislador ha rectificado su criterio y dicho error, como afirma Moreno, lo que determina la solución"219.
no puede subsistir; por ende, el juez no tiene otra alternativa que Roxin ejemplifica de la siguiente forma: "Por tanto, si por ejemplo
proceder a la aplicación del nuevo preceptons. una ley se modifica añadiéndole un marco penal más elevado para su-
En el temer caso la cuestión se complica. Moreno da un ejemplo, puestos especialmente graves y un marco inferior para supuestos espe-
similar al que más tarde se puede leer en Roxin. Afirma Moreno que cialmente leves, sólo estaremos ante una ley penal más benigna cuan-
do in concreto
en el caso concreto por el cual la ley 4189 que modificó el Código haya que apreciar un supuesto leve (RGSt, 75, 310)"22°.
Maurach, Zipf y Gassel se adentran en el problema. "La base de
214
QUIROGA LAVIÉ, BENEDETTI y CENICACELAYA, la retroactividad de la ley más benigna sigue siendo la mima. El
dono! argentina cii, ps. 394 y ss. Derecho Cansan,-
212 ROXIN, ob. Cii., cambio de valoración del legislador en el sentido más favorable al
t. I, § 56, nro. 63:
°I° BGHSt, 20, 25, citado por imputado debe tener aplicación hacia el pasado. Si también en estos
ROX7N,
°I° HERRERA, citado por MORENO, ob. cit., 1. I, § 5, 6. am. 63.
21s MORENO, ob. cit., t. I, p.
ob. cit.. t. I, p. 295.
296; ROXIN, ob. cit., § 5, 6, nal. 60. 219 MORENO, ob. cit., t. I, pa. 296/297.
220 ROXIN, ob..cit., t. I, § 5, 6, nra.
63.
412

4H
 EDGARDO ALBERTO DONNA
LEY PENAL
casos se quisiera insistir en la vigencia de la prohibición de la retroac-
tividad, dio significaría que el autor debería ser condenado, según violando el principio que los delitos y las penas deben ser sólo obra
una concepción jurídica que el propio legislador ya no sustenta. Con del legislador. Por eso aunque sea posible que la reforma parcial de
el fin de prevenir esta violación de la justicia material, se ha previsto la ley anterior pueda ser más beneficiosa en algunos aspectos y más
la retroactividad obligatoria de la ley más favorable: en el caso que gravosa en otros, sólo es procedente la elección de una de las leyes
entre hecho y sentencia opere una reforma legal que favorezca al autor, en cuestión. Por eso la doctrina afirma que, primero, no puede aplicarse
debe aplicarse la ley más benigna ( 2, inc. 3°); si la conminación parcialmente la ley nueva y la vieja de modo que cada parte de una
y otra beneficie al sujet0224, y segundo, que la determinación de cuál
punitiva ha desaparecido del todo a la fecha de la sentencia, entonces
desaparece simplemente el castigo; en dicho caso no procede la ab- es la más beneficiosa debe hacerse en cada caso concreto.
solución, sino el sobreseimiento (OLG, Celle GÁ 1953, 184) 22I. El fundamento del primero de los extremos .mencionados, tal como
lo hemos estado afirmando, radica que en caso de que se desmembrara
En el tema que hemoS visto ya en Moreno y Roxin de cuando la
ley es más benigna, el criterio de estos autores es similar, en el sentido una y otra ley a fin de que en el todo se beneficiara al imputado, el
juez estaría creando y aplicando una ¿ex ter/la, diversa tanto de la
de que será más 'benigna aquella ley que en concreto deje al autor,
desde un punto de vista jurídico material, en mejor situación. Esto derogada como de la vigente. Con ello, queda claro, se estaría trans-
grediendo la división de poderes prevista en nuestra Constitución Na-
comprende las disposiciones penales materiales que determinan la res- cional, que ya en su artículo 1° fija como forma de gobierno la re-
ponsabilidad y la medida de la pena,
presentativa republicana225 federal, usurpándose de tal modo las fa-
La teoría constitucional ha sostenido que en virtud de esta garantía, cultades propias del Poder Legislativo, al que corresponde el dictado
la ley penal más benigna debe aplicarse tanto durante el juicio como de leyes (art. 75, inc. 12 de la Const. Nac.). Y ésta es la interpretación
después de él. En este último caso, las leyes penales adjetivas siempre de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se ha pronunciado
permitieron el recurso de revisión a favor del condenado contra las a favor de la "regla de la aplicación integral de la ley más benigna"
sentencias firmes para aplicar retroactivamente una ley penal posterior en diversos precedentes (así, Fal(os: 303:917). Si bien se verá el tema
más favorable (que declare no punible el hecho o disminuya su pena) más en detalle, este criterio fue dado en el caso "Morcilla de Hermello"
que la aplicada en la sentencia (por ej., art. 479.5, CPPN)222. (Fallos: 310:267), en donde se dijo de acuerdo a esta regla de apli-
cación, que ella impide a los jueces construir una norma con los as-
29 La ley debe ser una y no una composición de varias pectos más benévolos de leyes sucesivas: si una ley posterior consagra
En este punto, la doctrina ha sostenido que lo que debe aplicarse un tratamiento más riguroso, sólo cabe al juzgador abstenerse de apli-
es sólo una de las leyes posibles. Mi se ha dicho que "sólo procede carla, aun cuando aspectos aislados de ella pudieran ser más ventajosos,
iueasn
22d6a una interpretación contraria conduciría a consecuencias
la aplicación de la nueva ley y queda excluida una combinación de inna
iácxeim
pteabc
posibilidades que pudieran ser más favorables al. autor"223. En conse-
cuencia, no se deben hacer mixturas o combinaciones de leyes habida
cuenta de que, en ese caso, sería el juez quien dicta una nueva ley Ver en sentido contrario, PAGLIERE (h), Carlos Paulino, La ley pena/ más
224

benigna: ¿es posible la combinación de leyes?,

en La Ley, ario LXIX, N' 94, del
13-5-2005, ps. 1/3.
225
MAURACH, ZIFF y GÓSSEI-, ob. cit., t. I, 12, III, nm. 12.
221 E1 sistema republicano se caracteriza, entre otras cosas, por la división y control
QUIROGA LAVIÉ, BENF-DETFI y CENICACELAYA, Derecho Constitu-
222 del poder (descentralización), quedando en cabeza de los distintos órganos atribuciones
dono! argentino ch., ps. 394/5. que al serles propias no pueden ser avasalladas por los restantes.
cionl
n
a 6 aQ
rgUen
IR
tiOGcAit.,LA
no p.V3I9É4 BENEDETTI y CENICACELAYA, Derecho Constitu-
223 MAURACH, ZIPF y GÓSSEL, ob. ch., t. 1, 12, III, nm. 14.
..
414
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En cuanto a la segunda afirmación acerca de la ley más favorable
en concreto, es el juez quien debe resolver la cuestión que tenga a de la legislación penal económica, corresponde dejar sin efecto la mul-
estudio, aplicando una u otra ley, y percibir cuál de las dos resoluciones ta impuesta en virtud de la resolución 1514/74, reglamentaria de la
resulta más beneficiosa al imputado. ley 20.680, y derogada por la resolución 2302/75".
En síntesis, la ley más favorable será la que deje al autor en concreto, Por su parte, la Cámara Nacional de Casación Penal ha sostenido
desde un punto de vista jurldico-material, en mejor situación227, te- que: "La ley penal más benigna es aquella que en la situación jurídica
niendo en cuenta que, tal como afirma Soler, "ley no es sólo la sanción, en que se encuentra el interesado lo favorece o lo hace en mayor
sino que lo es también el precepto"228, por lo que debe evaluarse tanto medida, sea porque el hecho imputado, objeto de condena, ha dejado
la escala penal que se aplicará al caso como demás circunstancias de ser delictuoso o contravencional, sea porque se castiga menos se-
referentes, por ejemplo, a los elementos del tipo penal, a las agravantes veramente o se ponen mayores exigencias para castigarlo o menores
atenuantes, a nuevas causas de justificación, a modalidades de eje- para reprimirlo más benignamente o para eximirlo de pena o acordarle
cución de la pena, etcétera. un beneficio" (del voto en disidencia del Dr. Fégoli)23º,
Como se dijo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sos-
3º) El principio de retroactividad de la tenido en el caso base "Morcillo de Hermello" de 1987 (Fallos:
ley más benigna y la jurisprudencia 310:267), para solucionar el problema a los fines de determinar cuál
En cuanto al principio general de cuándo hay ley más benigna, la es la ley dentro de la retroactividad más benigna, que debe aplicarse
jurisprudencia dijo que "para la determinación de la benignidad de la la denominada "regla de aplicación integral". La Corte, en el citado
ley, a fin de decidir los casos dudosos, hay que analizar las circuns- casó, dijo que está impedido a los jueces construir una norma con los
tancias particulares de cada caso, a fin de adoptar la norma legal que aspectos más benévolos de leyes sucesivas: si una ley posterior con-
afecte menos, en primer lugar, la libertad personal del interesado y, sagra un tratamiento más riguroso, sólo cabe al juzgador abstenerse
en orden sucesivo, su honor, su patrimonio, ya que por su elección de aplicarla, aun cuando aspectos aislados de ella pudieran ser más
fracasan los criterios doctrinarios generales"229, ventajosos, máxime cuando una interpretación contraria conduciría a
consecuencias inaceptables"I.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido este prin-
cipio al decir "que en virtud de lo dispuesto por el artículo 2°, párrafo 30, Se plantea en Derecho Constitucional el problema de si debe in-
cluirse en el concepto de ley más benigna la interpretación que se
del Código Penal, los efectos de la ley más benigna operan de pleno
derecho; y dado que este principio es eficaz en el campo específico haga de una ley por parte de la Corte Suprema de Justicia, como
mínimo, aun con posterioridad a la sentencia firme recaída en un de-
222 Así se ha manifestado la sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal en terminado caso. La Corte tuvo oportunidad de pronunciarse sobre esta
"B., J. D.", rte.: 15-10-99, al sostener que: "La ley penal más benigna es la que en cuestión a través de recursos de revisión luego de haberse declarado
la situación juridica en que se encuentra el interesado, lo favorece o lo hace en mayor la inconstitucionalidad de una escala penal o de un tipo delictivo, tal
medida, sea porque el hecho imputado, objeto de la condena, ha dejado de ser delictuoso como Quiroga Lavié lo ha consignado2:32.
contravencional, sea porque castiga menos severamente o se ponen mayores exi-
En la causa "Villada" —1990— (Fallos: 313:1010), habida cuenta
gencias para castigarlo o menores para reprimirlo más benignamente o para eximirlo
de la pena o acordarle un beneficio" (J. A. 2001-11-91).
220 SOLER, Sebastián, 230 CNCas.Pen, sala II, "Rivas, Olga E.", da.: 16-3-2001.
Derecho Penal argentino, 3° ed„ Tipográfica Editora Ar-
gentina, Buenos Aires, 1963, t. I, p. 206. 231 QUIROGA LAVIÉ. BENEDETTI y CEN1CACELAYA,
Derecho Constitu-
223 SCJBA, "Rescigno, Adrián s/Homicidio", rta.: 13-5-69, publicado en cional argentino eh, ps. 391 a 399.
Revista
de Derecho Penal y Criminología, N. 1, 1969, p. 68, y D. J. B. A. 87-193. 232 QUIROGA LAV1E, BENEDETTI y CENICACELAYA,
Derecho Constitu-
cional argentino eit„ p. 395.
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Lar PENAL

de la doctrina que se había dado en el caso "Martínez" de 1989, constitucionalidad de la tenencia para consumo personal, que luego
donde la mayoría había declarado la inconstitucionalidad de la escala fue nuevamente modificado en similar sentido que el caso "Collavi-
penal del robo de automotor con armas prevista en el artículo 38 del ni", en el caso "Montalvo" de 1990"6.
decreto-ley 6583/58, "la Corte —por mayoría— rechazó el planteo. Se-
ñaló que esa declaración de inconstitucionalidad sólo rige dentro de e) Las medidas de seguridad
esa causa y 'no tiene efecto derogatorio genérico, como lo tendría
en el proceso penal una ley posterior que declare no punible el acto El tema de las medidas de seguridad en relación al principio de
que antes se consideraba tal o que disminuyese la pena' (c. 9), y que irretroactividad plantea vallas interrogantes, en cuanto a si es posible
la igualdad ante la ley `no puede alcanzar por analogía a la variación la aplicación de medidas de seguridad que sean más gravosas para la
dé jurisprudencia' (c. 9). De este modo, aquellos condenados por la persona, declarada incapaz de culpabilidad, y en virtud del artículo
escala agravada del robo de autos con armas no pudieron verse be- 34, inciso 1° del Código Penal, se le aplican medidas debido a que
neficiados por los nuevos vientos del caso 'Martínez' por decisión es peligroso para sí o para terceros.
mayoritaria de una nueva composición de la Corte que también mo- La opinión mayoritaria en doctrina ha sostenido que el principio
dificó esa doctrina ante el primer caso que tuvo para resolver (caso no rige para las medidas de seguridad. Así, Maurach, Zipf y Gñssel
`Pupelis' de 1991)"233. expresan que la aplicación de las medidas preventivas se rige por
La minoría (Fayt, Petracchi y Barra) en el citado caso "Villada" principios distintos de los de la aplicación de las penas. "Si ésta tuvo
se pronunció a favor de la revisión del caso, al considerar que "al por finalidad compensar la culpabilidad del autor (y conforme a ello,
margen de diferencias de carácter formal, la situación planteada en regular la proporción entre culpabilidad y pena al tiempo de cometerse
autos no se distingue de las que se presentan ante modificaciones el delito), es tarea de las medidas preventivas la de limitar una peli-
normativas" (c. 4), y con cita del caso "Tellez" de 1986, se afirmó grosidad del autor presumida a la fecha de la sentencia; en cuanto
que ya había señalado que las nuevas decisiones de la Corte "que pura regla para un objetivo, es la más moderna la que merece prefe-
alteran sustancialmente la inteligencia de la legislación deben equipa- rencia, y ésta es en principio la vigente al tiempo de la sentencia. Es
rarse a cambios en ésta a fin de asegurar que la defensa en juicio sea por ello que, para la aplicación de las medidas preventivas, rige en
una realidad en la República" (c. 5), ya que de lo contrario se daría principio siempre el momento de la resolución judicial"236.
una grave violación• sustancial a la igualdad (c. 6)226. Roxin, partiendo del texto del parágrafo 2 VI, que dispone que las
medidas de seguridad se pueden introducir o endurecer retroactiva-
En igual sentido que el caso "Villada", el tribunal federal falló en mente, si la ley no dispone otra cosa, afirma que es posible la retroac-
el caso "Albornoz" —1992— (Fallos: 315:276). Se revocó lo decidido tividad en el caso de las medidas de internación en centros de psiquiatría
por una de las Cámaras del Crimen, en el sentido de que, al momento (§ 63), en lugares de deshabituación (§ 64), privación de permiso de
de cometerse el hecho ddlictivo, en este caso el delito de tenencia de conducir (§ 69), sin peduicio de que el legislador puede crear nuevas
estupefacientes, estaba vigente la doctrina del caso "Basterrica" del medidas de seguridad 232.
año 1986, en donde la Corte, como se sabe, había sostenido la in- Ahora bien, la doctrina alemana afirma casi unánimemente que la

QUIROGA LAVIÉ, BENEDETTI y CENICACELAYA, Derecho Constitu- 235 QUIROGA LAVIE. BENEDETTI y CENICACELAYA, Derecho Constitu-
cional argentino cit., p. 395. cional argentino cit., p. 396.
234 QUIROGA LAVIÉ, BENEDEITI y CENICACELAYA, Derecho Constitu- 23e MAURACH, ZIPE y GOSSEL, ob. cit., 1.1, § 12, nm. 18, pa- 203/204.
cional argentino cit., p. 395. 237 ROXTN, ob. cit., t. I, § 5, 3, nrn. 53.

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regulación del § 2 VI es errada desde el punto de vista material. El
argumento que da Roxin es acertado y además aplicable al Derecho que si el hecho típico desaparece, debe desaparecer la medida241
—, la
argentino, habida cuenta de que nuestra legislación no tiene regulación prohibición de retroactividad en cuanto sea más gravosa debe exigirse
como la alemana en ese sentido. Afirma que el § 2 VI sería acertado en el tema de las medidas de seguridad.
si el principio de legalidad se basara únicamente en el principio de Además de los argumentos dados por los autores antes citados,
culpabilidad; "pues en tal caso la reconocibilidad de la prohibición está más que claro que las medidas suponen siempre un agravamiento
antes de la comisión del hecho, que es presupuesto de la culpabilidad, de
la condición que tenía la persona antes del injusto y sin perjuicio
consecuentemente no sería necesaria en las medidas de seguridad que de las razones por las cuales ella se aplica y de los fines que tenga.
son independientes de la culpabilidad. Sin embargo, el principio de Es que cualquier medida, no sólo las psiquiátricas del artículo 34,
legalidad tiene un alcance mucho más amplio ya que debe proteger inciso 10
del Código Penal, conlleva una fuerte restricción de /a libertad
al individuo frente a sanciones que no fueran previsibles antes de la del individuo afectado por ella, de modo que de acuerdo a los principios
comisión del hecho. Y entre ellas se cuentan también las medidas de constitucionales y los tratados internacionales de derechos humanos
seguridad, que pueden restringir la libertad del condenado de modo ellas deben ser limitadas por los mismos principios que la pena.
más duro que las penas (porque también están sustraídas al efecto Y esto surge del propio texto legal del artículo 2° del Código Penal,
'imitador de la intervención propio del principio de culpabilidad)"231. del artículo 18 de la Constitución y del artículo 34, inciso 1° del Có-
Y agrega, ahora fundando el tema en su concepto de pena basado en digo Penal, en cuanto a que en ninguno de estos textos se habla de
la prevención general positiva: "Y dada la finalidad igualmente pre- la posibilidad de la retroactividad más gravosa.
ventiva de la pena y la medida, ese diferente trato es también políti- Claro que deberá aceptarse los avances médicos, a los fines de la
co-criminalmente injustificado; es totalmente incongruente que el le- curación del enfermo, por ejemplo, pero teniendo en cuenta que no
gislador no pueda hacer una intromisión penal retroactiva, que estaría se debe agravar su condición y siempre se debe exigir que en el caso
prohibida, y que resulte admisible transformándola, con un cambio de concreto sea más beneficiosa para la persona.
etiqueta, en una medida de seguridad"13 ,
A igual conclusión arriban Maurach, Zipf, Gossel y sus continua- f) Leyes temporales y excepcionales
dores: "Tal decisión del legislador (refiriéndose al § 2 VI), que declara
inaplicable la prohibición de la retroactividad en las medidas de co- Problemático es el tema de la irretroactividad y las llamadas leyes
rrección y de la seguridad, es dificilmente conciliable con la evolución temporales. Saga& afirma de manera categórica que "El principio de
jurídica internacional en esta materia"240. irretroactividad no ha sido admitido en los casos de leyes temporales,
Sin perjuicio de que las medidas de seguridad, tal como de manera Se entiende por tales aquellas leyes que han sido promulgadas sólo
unánime doctrinal como jurisprudencialmente se exige que ellas sólo para un tiempo determinado, dentro del cual deben ser aplicadas, aun-
se deban imponer sobre la base del hecho delictivo previo —de modo que luego se deroguen"212. Cita a favor de
su afirmación fallos del
Tribunal Federal, que afirma que "El carácter temporario o excepcional
del régimen penal establecido por la ley 19.095 —régimen de veda al
235 ROXIN, ob. cit., am. 54.
239 ROX1N, ibídem. consumo interno de carne vacuna— constituye un obstáculo cierto a la
MAURACH, ZIPF y (3OSSEL,
oh, cit., t. 1, § 12, 111, nm. 19, con citas de
Jescheck, Rudolphi, Hassemer, Dietz y Jung y la legislación austríaca § 1, oSt213. 241 Stratemverth,
En efecto en la edición de JESCHECK y WEIGEND por ejemplo, afirma que "un comportamiento que no cumpla
tipo penal alguno no
se afirma ahora que es preferible podrá conllevar ni pena ni tampoco medida de seguridad" (ab.
la legislación austríaca (ob. cit., § 15, IV. 3, nota 56). cit., ps. 86/87).
242 SAGÚES, ob. ps. 646 y as.
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operatividad del principio de la ley penal más benigna (art. 2°, Cód: no existir el parágrafo 2 IV, "se podría infringir sin peligro una ley
Pen.). Las disposiciones protectoras —sancionatorias— de dicho régimen temporal en la última fase de su período de vigencia, puesto que el
coyuntural de regulación económica, no pueden ser entendidas sino . autor estaría seguro de que ya no se le iba a juzgar antes de su de-
gozando de una verdadera ultraactividad in re osa»243. rogación1,246.
Se trata de leyes transitorias. Las temporales se caracterizan por Mir Puig coincide en el tema de que no ha cambiado la valoración,
fijar ellas de antemano y de manera expresa el tiempo de su duración, sino la base fáctica, que es otra cuestión distinta247.
ya sea porque la fecha de su vigencia está determinada en la propia
ley de acuerdo a un calendario o en coincidencia con un determinado g) Las leyes penales en blanco
acontecimiento, ose ciñen a situaciones temporales especiales y quedan 19 Análisis general
sin efecto con su desaparición, que Serían las que la doctrina ha llamado
excepcionales (catástrofes, epidemias, guerras, etc.)244. El problema de En lo que sigue se tratará el problema de estas leyes en relación
estas leyes es que tienen una vigencia temporal relativamente corta y, al principio de legalidad.
por lo general, su éontenido es más gravoso que la legislación anterior Normalmente las leyes penales, tanto en el Código como en leyes
a la situación excepcional que determinó su "nacimiento" (sanción y que le complementan tienen, cuando son dictadas, la estructura del
promulgación), dado que justamente esas leyes regían emircunstancias tipo y de la sanción. Esta formulación se puede hacer de dos formas:
normales. que la amenaza de pena formule el tipo legal —quien hurte tendrá una
Surge entonces el interrogante de qué ley debe aplicarse a los hechos determinada pena— o que se remita a una norma contenida en la misma
cometidos durante la vigencia de las leyes transitorias, cuando éstas fuente, creando de esa forma un tipo de complejidad externa —quien
son derogarla-s y vuelve a adquirir vigencia la ley más benigna. infrinja la prohibición contenida en el artículo X, será castigado con
La doctrina más caracterizada afirma que en estos casos de excep- determinada pena—. Pero sucede, en ciertos casos, ya sea en el Código
ción no rige el principio de retroactividad de la ley más benigna, ya Penal como en las leyes complementarias, que el legislador se limita
que si se aplicara con carácter retroactivo la legislación común más a la determinación de la amenaza penal, pero deja la fonnulación de
benigna, la ley en cuestión carecería de eficacia y significado de tran- los tipos, el llenado de éstos, en blanco, de forma que sea otra instancia
sitoria. De este modo, este tipo de leyes tendrán eficacia ultraactiva, quien les dé contenido, esto es, las autoridades federales administrativas
generando así una excepción de la excepción; es decir, una excepción u otra autoridad242.
a la retroactividad de la ley más benigna. Roxin lo explica de la si- La ley desde el punto de vista formal contiene dos elementos cla-
guiente forma: "La idea básica [...] consiste en que el sujeto que ha ramente distintos, un supuesto de hecho o precepto y una consecuencia
incurrido en responsabilidad penal sólo debe beneficiarse por la de- urídica o sanción249. Como señala Luzón Peña, se trata de proposi-
saparición de la ley que -ha infringido, si el cese de su vigencia se
2" ROX1N, ibídem; MAURACH, ZIFF y GOSSEL, ibídem; JESCHECK y INRI-
debe a una modificación de la valoración político-criminal, pero no
si se debe sólo a un cambio de las circunstancias fácticas (por ej., GEND, ob. cit., § 15, IV, 6.
2" MIR PUIG, ob. cit., p. 123.
económicas)"s. Y agrega otro argumento por demás importante: de 248 MAURACH, ZIFF y GOSSEL, ob. cit., t. I, § 8, IV, 13, nm. 30; RIJDOLPHI,
en RUDOLPHI, HORN y SAMSON, Systemaascher Kommentar zun: Strafge-
243 CSJN, Fallar 293:522. selzbuch, Band 1, AllgetneMer Teil, Alfred Metzner Verlag, Bonaiel, 1994, § 2,
244 ROXIN, ob. cit., t. I, § 5, VII, 7, nm. 64; MAURACH, ZIPF y GOSSEL, ob. nm. 8, p. 17 a,
cit., t. I, § 12, IV. nm. 20. 24 / Luzón Peña señala que es incorrecto sostener que los componentes de la norma
245 ROXIN, ob. cit., t. I, § 5, VII, 7, nm. 64. penal son el precepto y la sanción, toda vez que "dichas categorlas no indican los

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ciones del deber ser, toda vez que "las proposiciones jurídicas no son
comprobaciones o verificaciones del ser, de la realidad'1250. Cuando la que tiene relación con el principio de retroactividad en este tipo de
ley contiene estos dos elementos —precepto y sanción— se afirma que normas. La cuestión es si juegan los principios antes vistos, tanto en
se trata de una ley completa"I. Por el contrario, si se encuentra presente el precepto como en la sanción o solamente en uno de ellos. Como
el precepto pero no la sanción, nos encontramos en presencia de una bien se ha afirmado; "La definición del tipo penal y de la conducta
ley penal en blanco, a la cual se define como aquella en la que su punible, según ' el principio de legalidad, es tarea propia del Poder
supuesto de hecho o al menos parte de su supuesto de hecha o pre- Legislativo, a tenor de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional.
supuesto viene recogido o regulado por otra norma extrapenal a la Esto atañe al 'principio de reserva' de la ley, La Corte ha dicho, en
que se remite2”. tal sentido, que la ley del Congreso debe fijar y precisar los hechos
Antón Oneca define a las leyes penales en blanco como "las que punibies y las penas aplicables (timac SCA', Fallos: 304:892, y 'a.-
fijan la sanción, pero no el delito, cuya determinación se deja en todo trex SAIC', Fallos: 308:1224), y que 'tal requisito constitucional no
o en parte a otra ley, a un reglamento, a una orden de autoridad; de se satisface con la existencia de una norma general previa, sino que
modo que el contenido puede sufrir modificaciones con la de estas ésta debe emanar de quien está investido del Poder Legislativo'. En
fuentes, manteniéndose el Código intacto"253. resumen, es una función que la Constitución 'pone en cabeza exclusiva
Soler da un concepto similar afirmando que "aquellas disposiciones del poder legisferante' ('Legumbres SA', Fallos:
312:1920), y que el
penales cuyo precepto es incompleto y variable en cuanto a su con- Poder Ejecutivo no podría asumir so pretexto de ejercitar facultades
reglamentarias ('Oliver', Fallos: 257:89)"256
tenido y en las que solamente queda fijada con exactitud invariable . En palabras de Baciga-
la sanción"254. lupo, "las leyes penales en blanco pueden adquirir, sin embargo, sig-
Núñez igualmente afirma que son "las leyes que se limitan a referir nificación constitucional cuando la norma complementadora proviene
Ja pena a un género de infracciones que deben ser configuradas especí- de una instancia que carece de competencias penales"251.
ficamente por otro cuerpo legal (ley, reglamento, ordenanza, decreto) Cuando la remisión es a un órgano que carece de facultad para
que, por lo general, se refiere a una materia de carácter especiar'''. legislar en materia penal surge el problema constitucional, en la medida
Los problemas de este tipo de leyes, en relación al principio de en que quede en manos del órgano remitido la descripción de la con-
legalidad, son varios, uno es que la norma a la que se remite no es, ducta prohibida'''. Y ello no se salva con el criterio de la Corte Suprema
normalmente, una ley formal, sino que es un decreto, con lo cual se de Justicia, en cuanto afirma que si la política legislativa ha sido cla-
estaría frente a una excepción del mandato constitucional de que sólo ramente establecida en la norma remisora y deja al arbitrio del Ejecutivo
el Congreso de la Nación es el que dicta las leyes. Hay otro problema sólo la tarea de definir algún elemento accesorio del tipo, el principio
de legalidad no se ve afectado'''.
componentes de la estructura lógico-penal, Sino que aluden a su carácter o esencia
imperativa" (LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal. Parte general 1, 256 QUTROGA LAVIÉ, BENEDETT1 y CENICACELAYA, Derecho Constitu-
Universitas, Madrid, 1996, p. 143). cional argentino cit., ps. 396/397.
250 LUZÓN PEÑA, 252 BACIGALUPO,
Curso de Derecho Penal cit., p. 143. Principios constitucionales de Derecho Penal cit., § 18, p. 101.
251 CEREZO MR, 255
Curso de Derecho Penal español cit., p. 155. Como señala Bustos Ramírez, "el núcleo esencial de la materia prohibida
252 LUZÓN PEÑA,
Curso de Derecho Penal cit., p. 143. (concreción del desvalor de acto de la norma) debe quedar fijado por la ley: el re-
253 ANTÓN ONECA,
Derecho Penal cit., p. 108. glamento sólo tendría por función señalar condiciones, circunstancias, limites y otros
254 SOLER, Derecho Penal argentino
cit., p. 121. aspectos claramente complementarios, pero nunca entrar a definir lo prohibido mismo"
255 NÚÑEZ, Ricardo, (BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal español. Parte general, Ariel,
Derecho Penal argentino. Parte general, Bibliográfica Ar-
gentina, Buenos Aires, 1959, t. 1, p. 99. Barcelona, 1984, p. 85).
155 Mi lo ha sostenido la CSJN
en Palios: 304:1898; 307:539; 312:1920.
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Cerezo Mir se refiere a este problema de la siguiente fama: "Las mentaria, la derogación de la norma complementaria tiene efecto re-
leyes penales en blanco plantean problemas desde el punto de vista troactivo al que, por lo demás, lo tiene la derogación de una prohibición.
del principio de legalidad cuando para la descripción de las acciones Ejemplo: Si se deroga una limitación de velocidad del Código de
prohibidas (u ordenadas) se hace remisión a disposiciones jurídicas Circulación (StV0), sin reemplazarla, los supuestos aMiguos de exceso
de rango inferior a la ley. Esta técnica sólo es aceptable cuando es
de velocidad ya no son punibles. Esta solución puede ser, con todo,
necesaria por razones de técnica legislativa (por resultar en otro caso
inadecuada cuando la derogación no se propone permitir un espacio
la regulación legal excesivamente casuística y farragosa), o por el
mayor de libertad de comportamiento, sino sólo otro en que se conforma
carácter extraordinariamente cambiante de la materia objeto de la re-
de modo distinto lo que hasta entonces estaba permitido, por ejemplo,
gulación, que exigiría una revisión muy frecuente de las acciones prohi-
suprimiendo una limitación de velocidad, pero prescribiendo una me-
bidas u ordenadas. Es preciso además, que en la ley penal en blanco
se contenga la descripción del núcleo esencial de la acción prohibida dida de seguridad hasta entonces no requerida. En estos casos, cabe
(u ordenada)"266. reformular legalmente la antigua norma complementaria, previa a su
derogación, como ley temporal, para evitar la retroactividad; no queda
Como se puedé ver, la justificación es sólo por problemas de tipo más que este camino, por exigencia del principio de legalidad. b) Sin
fenoménico, del ámbito empírico, pero no es uní justificación de tipo
embargo, si la ley en blanco asegura el efecto de regulación que per-
normativo, de manera que el problema sigue vigente. Jescheck y Wei-
sigue la norma complementaria se excluye' la formación ulterior de
gend han afirmado que "las leyes penales en blanco no resultan ser
este efecto de regulación, sin que, no obstante, queden los antiguos
inadmisibles a pesar de que puedan remitirse internamente a disposi-
efectos. Ejemplo: Si el legislador invierte la preferencia de paso de
ciones todavía desconocidas de otros organismos. No obstante, si la
los que vienen por la derecha, frente a los que vienen por la izquierda,
norma que complementa el precepto en blanco es un reglamento, de
acuerdo con el artículo 103 II GO la autorización para la conminación ello no afecta a la preferencia de paso (al efecto de regulación) que
penal debe estar expresada inequívocamente y, de este modo, el con- tuvo en su momento el conductor que venía por la derecha. La simu-
tenido, finalidad y alcance de la autorización, descrita de modo tan lación de delito (§ 145 StGB) no se convierte en más favorable cuando
exacto que el ciudadano pueda tomar los presupuestos de punibilidad la norma cuya infracción se simuló deja de estar vigente; ni tampoco
y la clase de pena de la ley misma; de lo contrario, el principio de la acusación falsa (Verdiichtigung, § 164 StGB) si se deroga la per-
determinación legal del delito y la pena no sería respetado (BVerf GE seguibilidad relativa al objeto de acusación, ni el encubrimiento, me-
14, 174 [185]; 14,254 [257]; 23, 265 [269]; 75, 329 [342 ss.]). Según diante la supresión' de la perseguibilidad del hecho cometido por el
lo previsto en el artículo 104 1 1 GG, si la norma previene una pena beneficiario del encubrimiento, pues estas leyes remiten al efecto de
de prisión sólo puede abandonarse al reglamento la especificación del regulación de las normas de referencia (la presencia de injusto en el
tipo penal (BVerfGE 14, 174 [187]; 75, 329 [342 ss.])"261. momento del hecho), pero no a las propias normas"262.
Jakobs, por su parte, afirma que con respecto a la ley más favorable, En España, el Tribunal Constitucional ha sostenido que es compa-
en cuanto a la ley penal en blanco hay que hacer una distinción: "a) tible con la Constitución "la utilización y aplicación judicial de leyes
Si la ley en blanco sólo asegura la obediencia de la norma comple- penales en blanco, siempre que se dé la suficiente concreción para
que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada
2" CEREZO MM, Curso de Derecho Penal espalol cit., p. 156. en el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal
JESCHECK y WEIGEND, ob. cit, 12, 111. En igual sentido, GRIBBOHM,
261
STGB Leipziger Kommentar cit., § 1, lun. 34 y ss. " JAKOBS, ob. ch., ps. 121/122.
2

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LEY PENAL
remite, resultando así salvaguardada la función de garantía del tipo
con la posibilidad de conocimiento de actuación penal conminada"263. en blanco exista con el fin de asegurar ese mandato o prohibición.
Entonces queda suprimida según la decisión del legislador de manera
Ahora bien, el problema se da con las llamadas leyes penales en
obligatoria, de igual manera, la necesidad de autorización. Para asegurar
blanco auténticas; han sido tenidas por constitucionales, aunque con
la vigencia de la norma de conducta a través de la entrada de la pena
ciertos límites. Existiría cierta libertad en el legislador en cuanto a
para el futuro. En este punto, Rudolphi acude al ejemplo de Jakobs
decidir si el tipo penal y la pena son construidos juntos o separada- sobre la velocidad 29.
mente, en tanto ello no afecte la garantía de seguridad jurídica2C4. Pero
debe afirmarse que la ley penal en blanco contraría el principia de A nuestro entender, la constitucionalidad de este tipo de leyes es
legalidad cuando el juicio de culpabilidad del autor se fundamenta en dudosa, en el caso de remisión a decretos o normas que no han sido
una ley en blanco, sin que un decreto fuera existente, disponible, el dictadas por el Congreso. En consecuencia, los principios deben regir
cual sirve para la especificación de la norma en blanco o cuando una tanto para la ley marco como para la que llena el tipo penal, de modo
que Juegan en ambos casos los principios de ¡ex scripta, ¡ex cena, ¡ex
norma de Derecho fuera la especificación a la cual se recurre de manera stricta y ¡ex prsevia, sin excepción alguna. De este modo, y en el
que el llenado de la ley penal sea inadecuado o impropi0265.
punto que nos interesa, la retroactividad de la ley más benigna en las
Ruclolphi ha expresado los problemas y las dificultades de las leyes dos partes de la ley debe ser obligatoria, de modo que, en definitiva,
penales en blanco en los puntos' que se han marcado y su relación ella debe cumplir la misma función que una ley que nace completa,
con el principio de legalidad y el concepto de ley26. El punto de tanto como garantía como para motivación del autor, lo que lleva a
partida para solucionar el problema se encuentra en la ratio
del pa- que sean ambas comprendidas por el dolo y en consecuencia rigen
rágrafo 2 III del Código Penal alemán, en cuanto a la ley más benigna. las mismas reglas para el caso del error de tipo, como de prohibición.
El mandato de aplicar la retroactividad de la ley más benigna tiene Pero a los efectos de mayor garantía debe exigirse que exista lo
su base en la prohibición de agravamiento de la situación del sujeto, que se ha dado en llamar el reenvio de la norma. Esto es, la norma
basado en el Estado de Derecho. Se trata de igualar la violación a la del Código Penal reenvía a otra que la completa, pero ésta cuando se
justicia material: cuando el autor debe ser castigado según una ley, dicta, debe decir obligatoriamente que se dicta a los efectos de llenar
ésta debe ser conocida. Entonces se quiere castigar al autor, en este la primera. Con ello se salva, desde el punto de vista material, cualquier
caso, de igual manera según una norma de conducta establecida, la objeción a las leyes penales en blanco.
Ojal el legislador mismo ha autorizado. Ahora bien, se infiere de esto
que para el llenado de la norma en blanco se debe considerar el ar- 2) La ley penal en blanco y la doctrina constitucional
tículo 2 III del Código Penal, cuando en la determinación del mandato
o la prohibición y la función de la amenaza de pena de la ley penal El problema ha sido visto con amplitud por la doctrina constitu-
cional. Así se ha sostenido que "vinculada estrechamente con la exi-
263 BACIGALUPO,
gencia de ley previa en materia penal, se encuentra esta problemática
Principios comiltucianales de percibo Penal cit., § 18, p.99; de normas penales incompletas por falencias en el delito o en la pena,
en igual sentido, Derecho Penal Económico,
2000, ps, 53 y ss.; Parte general cit., ps. 157 Hammurabi,
y es.
Depalma, Buenos Aires, presentando diversas variantes: si bien perfilan debidamente la figura
266 GRIBBOHM, ob. cit., § 1, am. delictiva, son incdmpletas en cuanto a la pena, ya que se limitan a
35,
263 GRIBBOHM, ob. cit., § 1,
fijar un mínimo y un máximo dentro del cual el Ejecutivo debe esta-
CRAMER, Strafgese(zbuch, Kommentar 36;
am. ESER, en SCHÓNKE, SCHRODER y
22 Auflage, Verlag Beck, ob cit. vor 1, nro.
3 y 11. blecer, por vía reglamentaria, el monto concreto de la sanción penal,
266 RUDOLPHI, ob. cit., § 2, Ba.
20 RUDOLPHI, ibídem.
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429
 EDGARDO ALBERTO DONNA
LEY FENAL
o les falta algún requisito en la figura delictiva, lo cual es completado
por otra ley (por ej., art. 206, Cód. Pen., que remite a las leyes de policía del Congreso debe fijar y precisar los hechos punibles y las penas apli-
cables, en los casos "Cimac SCA", Fallos: 304:892 y "Citrex SAIC",
sanitaria animal; la vieja ley 3959, hoy sustituida por ley 23.899), o
Fallos: 308:1224, de manera "que tal requisito constitucional no se
estando dibujada en líneas generales la figura delictiva en la ley, puede
ser completada por el Ejecutivo"268. Y afirma que es doctrina reiterada satisface con la existencia de una norma general previa, sino que ésta
de la Corte federal desde 1957, "que el legislador no puede delegar debe emanar de quien está investido de Poder Legislativo. De este
en el Ejecutivo o en reparticiones administrativas la total configuración modo se trata de una función que la Constitución pone 'en cabeza
de delitos ni la libre elección de las 'penas, y que tampoco puede el exclusiva del poder legisferante' ('Legumbres SA', Fallos: 312:1920),
Ejecutivo constituirse en legislador y dictar la ley previa exigida por de modo que el Poder Ejecutivo no podría asumir so pretexto de ejer-
el artículo 18 de la Constitución Nacional (ver caso `Mouviel', Fallos: citar facultades reglamentarias ('Oliver', Fallos: 275:89)"2n.
237:636, en especial dictamen del procurador Soler en atribuciones Sin embargo, la Corte federal ha tenido, en este punto, una posición,
del Ejecutivo)"262. por decirlo de alguna manera, débil con relación al principio de lega-
En el caso "Legumbres SA" de 1989 (Fallos: 312:1920), la mayoría lidad, o como se ha dicho más precisamente, ha consentido "las leyes
de la Corte (Petracchi, Belluscio, Fayt y Bacqué) recordó que es inad- penales en blanco", tanto en cuanto en éstas las conductas punibles
misible "que el poder que tiene la facultad de legislar delegue en el se hallan genéricamente determinadas en la ley, de modo que la propia
Ejecutivo la facultad de establecer sanciones penales por vía de re- ley remite, para especificación de esos hechos a otra instancia legis-
glamentación de las leyes dictadas por aquél, lo que debe distinguirse lativa o administrativan. Así ha dicho el tribunal federal que "no
de los supuestos en los que las conductas punibles sólo se hallan ge- puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atri-
néricamente determinadas en la.ley y ésta se remite, para su especi- buciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo,
ficación, a otra instancia legislativa o administrativa" (c. 9), y que "la siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida"
("Urdo SRL", Fallos: 304:1898; "De Martino", Fallos: 307:539, y
exigencia constitucional de que la conducta y la 'sanción se encuentren
"Legumbres SA", Fallos: 312:1920, consid. 91223.
previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto,
pone en cabeza exclusiva del poder legisferante la determinación de Esto ha significado según la doctrina constitucional más caracte-
cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante la amenaza rizada que "el Poder Ejecutivo, pese a lo señalado por la Constitución,
penal del ataque que representan determinadas acciones y en qué me- describa tipos penales basándose en la doctrina de los reglamentos o
decretos delegados que, de hecho, operan a menudo como leyes dic-
dida debe expresarse esa amenaza [...] Por ello, una ley que determine
qué bienes jurídicos son merecedores de la protección que se expresa tadas por delegación del Congreso. El requisito para viabilizar esa
en la naturaleza y el quantum de la pena, no cumple con la exigencia delegación es que no se produzca una habilitación general al presidente
constitucional antes aludida" (c. 10)220. de la Nación (o a un órgano ejecutivo) para crear los tipos penales,
sino que el Congreso haya enunciado en la ley de delegación una
La Corte federal ha dicho, como lo hace notar SagUés, que la ley
serie de pautas "suficientemente definidas y precisas" de política le-
gislativa (doctrina de "Mouviel", Fallos: 237:636; en este caso, se re-
262 QUIROGA LAVIÉ, BENEDETT1 y CENICACELAYA,
Derecho Constitu- putó inconstitucional la delegación del Congreso al jefe de Policía de
cional argentino cit., p. 396.
26.9 QU1ROGA LAVIÉ, BENEDETT1 y
CENICACELAYA, Derecho Constitu-
cional argentino cit., p. 3%. "'Todo en SAO:3ES, ob. cit, t. 2, ps. 646/647.
2" QU1ROGA LAVIÉ, BENEDETTI y "2 QUI:ROCA LAVIÉ, BENEDE1T1 y CEN1CACELAYA, Derecho Constitu-
CEN1CACELAYA, Derecho Constitu- cional argentino cit., ps. 391 a 399.
cional argentino cit., p. 397. 273
SAGOES, ob. cit, t. 2, p. 647.
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431
 EDGARDO ALBERTO DONNA

Ja Capital Federal, para dictar edictos policiales "en materia de policía

de seguridad", expresión que se reputó absolutamente indefinida)274.
Boggiano anota que en la causa "Ayerza" (Fallos:
321:824) se
sostuvo que "el principio de aplicación de la ley más benigna, con-
sagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, es aplicable a
las leyes penales en blanco. El decreto 530/91, que modifica el decreto
2581/64, constituye una modificación sustancial del régimen de control
de cambios y se inscribe en un proceso de libertad cambiarla; ello CAPÍTULO II
implica que la modificación de la norma de complemento significa
un cambio sustancial no sólo de la norma penal, sino también de la LAS LLAMADAS FUENTES
valoración que se ha hecho de la conducta punible según las disidencias DEL DERECHO PENAL
de los jueces Carlos S. Fayt, Antonio Boggiano y Gustavo Bossert y
del juez Santiago Petracchi"175. Suumwo: I. Introducción. 1. Análisis
general. 2.
Este fallo es de real importancia, en la parte citada, porque ulti- conocimiento. 4. La ley. a) Caracteres de Fuentes de producción. 3. Fuentes de
man- la ley penal. 5. La costumbre. a) La cos-
tumbre y el nuevo Derecho Penal. 6. Jurisprudencia.
lente la Corte lo ha hecho suyo en el "Recurso de hecho deducido dencia plenaria. 7. Tratados internacionales. a) Análisis general. b) Jurispru-
por Carlos Günter Boysen en la causa Cristalux SA s/Ley 24.144", 8. Otras fuentes. a) La doctrina. b)
principios generales del derecho. Los
del 11 de abril de 2006, en
el cual la mayoría sostuvo que al caso
resultaba aplicable, en lo pertinente, la doctrina sentada en
Fallos:
321:824 (disidencia del juez Petracchi), a cuyos fundamentos y con- I. Introducción
clusiones corresponde remitirse por razones de brevedad.
1. Análisis general

La palabra "fuente" desde el punto de vista etimológico alude a

la idea de principio, fundamento u origen. Jiménez de Asúa lo expresa
de manera más que clara: "Se llama fluente al lugar de donde surte o
emana un líquido de la tient'. Por eso los juristas emplean dicha
terminología en sentido figurado refiriéndose al origen del Derecho.
Una primera clasificación, a los efectos de entender el tema de las
fuentes, es la de distinguir entre fuentes de producción y fuentes de
conocimiento, como sería, por ejemplo, analizar cuál fue el órgano de
creación del Derecho o de la forma a través de la cual éste se manifiesta
2 /4 SAGÚES, oh. cit., t.
o materializa'. Más precisamente en nuestro país las leyes
2, p. 647. penales
225 Lacausa citada es "Ayerza, Diego' Luis competen al Poder federal ya que las provincias han delegado al poder
fallada por la Corte el 16-4-98. s/Infracción al régimen cambiado", central tal facultad. Como se ha visto, y más concretamente, sólo el
Penal In J'emocional, en La Ley,La cita completa es de BOGGIANO, Antonio, Derecho
Buenos
encuentra en el mismo libro, pa. 530 y ss.Aires, 2003, ps. 94/95. El fallo completo se
I JIMÉNEZ DE ASÚA, oh. cit., t. I, p. 230.
2 JIMÉNEZDE ASÚA, ob. cit., 1 I, p. 231.
432

433
Ji L

EDGARDO ALBERTO DONNA

LEY PENAL
Congreso de la Nación puede dictar leyes penales estando vedada tal
facultad al Poder Administrador y menos aún al Poder Judicial. De el río), expulsión de la comunidad (sanción gravísima aplicada a re-
este modo la fuente del Derecho Penal queda reducida a la ley, de beldes y reincidentes) y excepcionalmente la muerte"5.
acuerdo a los artículos 18 y 76, inciso 12 de la Constitución Nacional. La frente de conocimiento es otra cosa: se trata de la manifestación
Distinto es el caso de otros países como México, Perú y Colombia, misma de aquella voluntad, es decir, de la forma que el Derecho ob-
por ejemplo, en donde se les permite a ciertas tribus indígenas, no jetivo asume en la vida social, y afirma Jiménez de Asúa que éstas
sólo dictar su Derecho, sino también aplicarlo, de modo que conviven son las fuentes que deben ser estudiadas por el dogmáticos.
distintos órdenes jurídicos, que tienen como problema básico el de Otra subdivisión es entre las llamadas fuentes
materiales y formales,
algunas penas, las cuales dentro de nuestro esquema serían inconsti- que se afirma tiene su origen en Battaglini. Sostenía este autor que
tucionales, como por ejemplo los azotes. fuentes formales eran la expresión de la norma jurídica positiva, que
Jiménez de Asila llama: las fuentes inmediatas de conocimiento. Por
Afirma Villavicencia Terreros para explicar el problema que "en
su parte, fuentes formales son "las diversas objetivaciones de los pro-
Perú las comunidades campesinas son agrupaciones de familias iden-
cedimientos reconocidos como válidos en el seno de cada ordenamiento
tificadas por un determinado territorio, ligadas por rasgos sociales y para crear nuevas normas jurldicas"7
culturales, trabajo comunal, ayuda mutua y, básicamente por su acti- . Manzini define a la fuente formal
del Derecho como "la objetivación y por la determinación exterior y
vidad vinculada al agro [...] Al interior de las comunidades, su situación positiva de los principios y de las normas jurídicas. En tal sentido la
de conflictos y la forma de su regulación se ubican en el Derecho única fuente del Derecho es, por consiguiente, la manifestación de la
consuetudinario yen la costumbre"3. Y agrega: "A pesar de la denuncia voluntad soberana, que produce el Derecho objetivo"1.
de graves y famosos delitos originados a consecuencia de la aplicación
En cambio, las fuentes sustanciales o materiales son aquellas que
de la autojusticia comunal, dichos excesos no se generalizan y, por el
constituyen el contenido del precepto jurídicos. Fuente material del
contrario, los efectos por la aplicación de criterios consuetudinarios
Derecho, afirmaba Manzini, es "la causa que lo produce, esto es, la
es mucho menos rigurosa"4. Ahora bien, cuando habla de cómo se
llamada actividad universal del espíritu relativa a aquellos hechos y
solucionan los conflictos da una gama de mecanismos, muchos de los relaciones jurídicas de la vida individual y social que reclaman regu-
cuales no resistirían un serio análisis jurídico a la luz constitucional. lación jurídica'''.
"La experiencia —dice Villavicencia— en la solución de controversias En materia penal, el régimen de las fuentes del Derecho varía con
en estos ámbitos comunales muestra que los comuneros adoptan di- relación a otras ramas del Derecho, como ser el Derecho Civil y el
versos mecanismos de regulación de conflictos: arreglos y concilia- Derecho Comercia'''. En materia civil, la cuestión se encuentra regu-
ciones, la no solución (remisión del caso a la instancia familiar social),
una decisión (problemas civiles) y la aplicación de una sanción, ver- ' VILLAVICENCIA TERREROS, ob. cit., p. 13.
bigracia, económica, privación de libertad, pena de honra (amonesta- JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. 1, p. 231.
7
ción pública, destitución del cargo comunal, exposición al escarnio C0130 DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás Salvador, Derecho
Penal Parte general, 3'
público), castigos corporales (golpes, azotes, palizas, baños fríos en p. 107. ed. corregida y actualizada, Tuant lo Blanch, Valencia, 1990,
MANZINI, Vicenzo, Tratado de Derecho
t. I, p. 233. Peno!, Ediar, Buenos Aires, 1948,
3 VILLAVICENCIA TERREROS, Felipe, Diversidad cultural y responsabilidad
penal, tesis doctoral
dirigida por Eugenio R. Zaffaroni, presentada en la Universidad BATTAGLINI, citado por JIMÉNEZ
de Buenos Aires, 2004, ps. 11 y ss. (manuscrito presentado para su defensa). MANZINI, Tratado de Derecho PenalDEeit., ASÚA, ob. cit., t. [,p. 232.
t. I, p. 233.
4 VILLAVICENCIA TERREROS, ob. II
mt., p. 13. Como expresa Cuello Contreras, el estudio de las fuentes. fue tradicionalmente
monopolio de los civilistas, toda vez que —al igual que
lo que ocurre en nuestro país-
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 EDGARDO ALBERTO DORNA

LEY PENAL
lada en los artículos 15, 16 y 17 del Código Civil. En tal sentido, el
artículo 15 establece que "Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo tricción de la importancia de la costumbre y de los principios gene-
el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes". Por su rales del derecho como fluentes del Derecho Penaru.
parte, el artículo 16 dispone que "Si una cuestión civil no puede re- 2. Fuentes de producción
solverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá
a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, Las fuentes de producción aluden, como se dijo, al órgano del
se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en con- cual emana el Derecho. Creus considera fuente de producción "a la
sideración las circunstancias del caso". Finalmente, el artículo 17 es- autoridad que declara el Derecho, es decir la que tiene, en el sistema
tipula que "Los usos y costumbres no pueden crear derecho sino cuando jurídico-político de que se trate, el poder de dictar las normas jurí-
las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente". dicas"14.
Por otro lado, en materia comercial, el artículo 11 del Título Preliminar En materia penal, el Estado es la única fuente de producción del
del Código de Comercio dispone que "En las materias en que las Derecho, "quedando excluidos de esa función potestativa otros 'sujetos'
convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los —personas individuales, corporaciones o instituciones de índole no pú-
actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse blica— que en distintos momentos de la evolución del Derecho tuvieron
a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que poder para dictar normas penales; si bien esos otros sujetos en algunos
deben tener, según la voluntad presunta de las partes". aspectos de las relaciones jurídicas conservan una cuota de poder para
dictar disposiciones obligatorias para determinados círculos de perso-
Sin embargo, como bien sefiala Cerezo Mir, "en el Derecho Penal, nas, tal función ha desaparecido para,
dada la gravedad de las consecuencias del delito, las penas y las me- ellas con referencia al Derecho
Penars.
didas de seguridad, que afectan a los bienes fundamentales del indi-
En la Argentina, radica en el Congreso de la Nación la facultad
viduo (la vida, la libertad y el honor porque la sentencia condenatoria
de dictar normas de Derecho Penal común, en virtud de lo dispuesto
implica generalmente un juicio desvalorativo ético-social) rige el prin-
cipio de legalidad"12 . Este último, expresado en el aforismo nullum por el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional. Sin embargo,
crimen, nulla ',cena sine lege, tiene consagración, entre nosotros, en señala Soler que con la sanción del Código Penal no se agota la
potestad represiva del Estado, puesto que las provincias conservan la
el artículo 18 de la Constitución Nacional, donde establece que "Ningún de legislar en materia contravencional y en aquellas que han sido
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en explícitamente reservadasl 6. De ello se desprende que si bien el poder
ley anterior al hecho del proceso..." Y es con fundamento en ello que de definir qué es delito es ejercido por el Congreso de la Nación,
—como bien afirma el autor citado— "la creación de figuras delictivas ello no significa que el Estado nacional monopolice la potestad de
o categorías de estado peligroso y el establecimiento o agravación de castigar, toda vez que tanto los Estados provinciales como los mu-
las penas o medidas de seguridad sólo pueden realizarse mediante una nicipios conservan el poder de legislar en todo aquello que no sea
ley. Del principio de legalidad se deriva, pues, una considerable res-
13 CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal español...
cit., p. 151.
el desarrollo más explícito de la materia se encuentri en el Titulo Preliminar del CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parle general,
3" ed. actualizada y ampliada,
Código Civil (CUELLO CONTRERAS, Joaquín, El Derecho Penal español. Parle Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 49.
general, 34 ed., Dykinson, Madrid, 2002, p. 180), CREUS, Derecho Penal. Parte general
cit., p. 49. Como ejemplo de estas
12 CEREZO MIR, instituciones o sujetos señala Soler a la Iglesia, al
Curso de Derecho Penal español. Parte general cit., t. 1, poter familias, etc. (SOLER, Derecho
p. 149. Véase ahora Obras completas cit., t. I. Penal argentino cit., 1970, p. 100.
14 SOLER, Derecho Penal argentino
cit., ps. 195 y ss.
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EDGARDO ALDERTO DONNA
LEY PENAL
Derecho de fondo (contravenciones y faltas)I 7. El problema es si esto
4. La ley
es realmente Derecho Penal, y no una especie de Derecho Adminis-
trativo sancionador. La pregunta que debe hacerse en un Estado de Derecho y que en
Sobre las facultades punitivas de los organismos municipales, ha parte ya ha sido contestado es qué es la ley: En principio se puede
señalado Creus que son una consecuencia de la potestad que poseen afirmar que se entiende por ley en sentido formal "la manifestación
de "dictar normas que imponen o prohiben conductas en orden a la de la voluntad colectiva expresada mediante los órganos constitucio-
regulación de las actividades atinentes al municipio". Sin embargo, nales, y publicada conforme a los preceptos vigentes. Y si de materia
aclara el autor que "su límite se encuentra en lo que puede ser contenido punitiva se trata, es preciso añadir que en ella se definen delitos y se
en las ordenanzas municipales y de ningún modo puede extenderse a establecen o aplican medidas de seguridad"21.
todo el Derecho Penal contravencionars. Creus la define de manera más sencilla como "la disposición del
órgano autorizado a crear Derecho dentro del Estado, que designa
3. Fuentes de conocimiento como delitos algunos hechos que el ordenamiento jurídico general con-
sidera antijurídicos, sumando las sanciones de éste la de la pena, o
Las fuentes de conocimiento refieren al modo a través del cual el determinando la suplantación de la misma por la medida de seguridad
Derecho se manifiesta, a la forma a través de la cual se materializa para las personas que, habiendo realizado uno de esos hechos, no sean
la voluntad jurídica. Dicho en palabras de Creus, es el instrumento susceptibles de ser sancionadas por aquélla".
por medio del cual se traduce la voluntad de la autoridad que posee
Queda claro que el concepto de ley no se limita únicamente al Código
la facultad de dictar la norma jurídical3.
Penal, sino que comprende "toda otra ley del Congreso que contenga
La doctrina suele clasificar estas fuentes en escritas y no escritas sanciones penales". Como expresa Cuello Calón, "el principio de que
e inmediatas y mediatas. Las fuentes inmediatas o primarias son aque- sólo la ley penal es la única fuente de nuestro Derecho Penal, no debe
llas que tienen fuerza obligatoria por si mismas, en tanto que las fuentes entenderse en el sentido de identificar aquélla con el Código Penal, ésta
mediatas o secundarias son las que reciben esa fuerza obligatoria de es sin duda la ley penal más importante, pero también son fuentes
otra, por derivación. de nuestro Derecho Penal las llamadas leyes penales especiales"24.
En materia penal, por imperio de los artículos 18 y 19 de la Cons- Por mandato constitucional, le está vedado al Poder Ejecutivo emitir
titución Nacional, la única fuente inmediata de conocimiento del De- disposiciones de carácter legislativo que regulen en materia penal (art.
recho es la ley, toda vez que —como expresa Cuello Contreras.— "sólo 99, inc. 3°, Const. Nac.), de modo tal que no son fuente de Derecho
ella determina qué es delito y qué pena debe imponerse al delito pre- Penal ni la legislación delegada ni los llamados decretos-leyes. Afirma
viamente tipificado por ley"20. La costumbre, la jurisprudencia y la Gelli que "la prohibición de emitir disposiciones legislativas, estable-
doctrina jamás pueden adquirir tal carácter, si bien pueden ser consi- cida en este inciso, va en la misma dirección del principio de legalidad
deradas fuentes mediaras o secundarias. consagrado en el artículo 19 de la Ley Suprema"23.

17 Véase en tal sentido PONTÁN BALF-STRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal.

2I JIMÉNEZ DE ASCIA, ob. cit., t. 11, p. 334.
Parte general, 2' ed. corregida y actualizada, 1' reinan., Abeledo-Pcrrot, Buenos Aires, 22 CREUS, Derecho Penal. Parre general, p. 64.
23 SOLER, Derecho Penal argentino, p. 114.
1977, t. I, p. 222.
CREUS, Derecho Penal. Parte general, p. 50. " CUELLO CALON, Eugenio, Derecho Penal Parte general, 16' ed., Basa.
13 CREUS, Derecho Penal Parte general, p. 51. Barcelona, 1971, p. 196.
23 GELL1, Maria Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y
20 CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal espanoi. Parte general, p. 175.
concOrdada, 2' ed., La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 695.

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 EDGARDO ALBERTO DONNA

LEY PENAL
Señala Soler que la razón constitucional por la que el Poder Eje-
cutivo no tiene potestad de legislar en materia penal surge de los tiende a corregirse, pero no alterará lo substancial de ese punto de
articfflos 18 y 19 de la Constitución, así como también del artículo vista, mientras el Derecho punitivo siga siendo lo que es"29.
23, que prohibe al presidente "condenar por sí ni aplicar penas", y Desde el punto de vista formal, la ley contiene dos elementos: un
del artículo 29, que impide al Congreso nacional y a las legislaturas supuesto de hecho o precepto y una consecuencia jurídica o sanción".
provinciales otorgar al Ejecutivo nacional y a los gobernadores de Como señala Luzón Peña, se trata de proposiciones del deber ser, toda
provincia facultades extraordinarias o la suma del poder público vez que "las proposiciones jurídicas no son comprobaciones o verifi-
26. caciones del ser, de la realidad"31
Es ésta una materia en la que el principio de división de poderes . Cuando la ley contiene estos dos
debe ser elementos —precepto y sanción— se afirma que se trata de una ley
estrictamente observado. Corno expresa Cuello Contreras, "si completa32. Por el contrario, si se encuentra presente el precepto pero
hay alguna materia jurídica que requiere el mayor consenso posible
no la sanción, estamos frente a una ley penal en blanco, terna éste
de un país para regularla de forma reforzada, es la materia penal. Es que sé ha visto ya.
cierto que las reacciones penales del Estado son cada vez más variadas
y suaves; pero lo que resulta evidente, también, es que en todo ámbito a) Caracteres de la ley penal
de regulación la reacción jurídica más drástica es la penal, pensada
para el ataque más grave posible. El hecho de que siempre sea la Los autores asignan ciertos caracteres esenciales a la ley penal.
Con Jiménez de Asia, se pueden dar los siguientes:
norma penal la que más derechos restringe en cada ámbito de regu- Exclusividad, en tanto es la única fuente de creación de delito
lación, justifica que se le otorgue el máximo de garantías"
27. y establecimiento de sanciones".
Volvamos a Jiménez de Asúa, que en este tema no deja lugar a Obligatoriedad: la ley debe ser acatada por todos, tanto por el
dudas. La ley, afirma, es la única fuente directa del Derecho Penal,
particular como por el funcionario, así como por los órganos
"y este principio es expresado en los tan repetidos dogmas penales del Estado'''. Soler agrega que "la observancia de la norma que
nullum crimen sine lege, nulla pcena sine lege, nema iudex sine lege la ley penal implica es para los particulares la única garantía
y nema damnetur nisi iudicium"a. Y explica que la razón del mono-
de no ser sometidos a sanción y que, por otra parte, la inob-
polio "está en ser la función penal harto más delicada que las demás servancia de aquella norma impone a los órganos jurisdiccio-
funciones de justicia en cuanto a que sus consecuencias afectan a los nales del Estado el deber ineludible de aplicar la sanción"".
derechos más sagrados del hombre, como son la libertad, su hónor y Serial además el autor que en nuestro país no existen limita-
su vida. De aquí que sea mayor el temor a la arbitrariedad y, por
tanto, la necesidad de fijeza y certidumbre en la declaración del De- JIMÉNEZ DE ASÚA, oh. cit., a r, p. 3.
30
recho. No es, pues, una razón meramente histórica que pasadas las Luzón Pena señala que es incorrecto sostener que los componentes de la
circunstancias que la motivaron pueda hacer innecesario el principio: norma penal son el precepto y la sanción, toda vez que "dichas categorías no indi-
can los componentes de la estructura lógico-
las circunstancias históricas, esto es, los excesos del arbitrio judicial esencia imperativa" (LUZÓN PEÑA, penal, sino que aluden a su carácter o
p. 143). Curso de Derecho Penal. Parte general 1 cit.,
en el siglo XVIII, motivaron un exceso también en la reacción que
31 LÚZÓN PEÑA,
Cursa de Derecho Penal. Parte general 1, p. 143.
32 CEREZO MIR,
gg SOLER, Derecho Penal argentino, p. 117.
Curso de Derecho Penal español, p. 155.
JIMÉNEZ DE ASÚA, oh. cit., t. II, p. 339; FONTAN BALESTRA, Tratado
gg CUELLO CONTRERAS, de Derecho Penal, p. 225.
gg JIMÉNEZ DE ASÚA, oh.El Derecho Penal español Parte general, p. 177.
cit., a II, ps. 337/338. 31 JIMÉNEZ DE ASÚA, ibídem; DONNA,
31 SOLER, Derecho Penal argentino, Derecho Penal Parte especial, t. DI
p. 120.
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LEY PBNAL
ciones o restricciones a la aplicación de la ley penal, por cuanto
no rige entre nosotros el llamado principio de oportunidad, en en el gobierno militar de 1976 cuando se dicté un decreto con
virtud del cual el Estado puede disponer de la persecución penal nombre y apellido de personas, también de interdicción de bienes
por razones de conveniencia política, económica o socia136. Este afectando la ciudadanía de personas, obviamente Sin ningún
tipo de juicio previo.
punto debe tenerse en cuenta ya que algunas instituciones, desde
lo procesal, intentan violar este principio sin dase cuenta de 5) Además, la ley debe ser constitucional, ya que en algunos paises
la contradicción existente. como Austria en la Constitución, basada en las ideas de Kelsen,
la ley se invalida erga omnes cuando se opone a los principios
Irrefragable o ineludible, en el sentido de que sólo puede ser
constitucionales°.
derogada por otra ley.
Igualitario: en virtud de lo dispuesto por el artículo 16 de la
5. La costumbre
Constitución Nacional, todas las personas son iguales ante la
ley, cuestión ésta que no se opone a que se adapte la pena Manzini define a la costumbre jurídica como "la regla de conducta
conforme a las circunstancias y al autor". Soler afirma que la reconocida directa o indirectamente por la voluntad del Estado, que
igualdad no debe confundirse con identidad de sanciones a per- se crea en el seno de la sociedad como consecuencia de una larga
sonas diversas, toda vez que nuestro Código Penal adopta un repetición de determinadas acciones u omisiones, cuya observancia es
modelo individualizador de la pena (arta. 40 y 41, Cód, Pen.). considerada debida, por necesidad o por conveniencia, al objeto de
Con ello la:igualdad debe ser entendida, pues, como imposibi- disciplinar determinadas relaciones de los particulares entre si, o de
lidad de fundar una diferencia en casos iguales, más allá de las los particulares respecto a la potestad pública, o de los órganos del
circunstancias que determinan la individualización de la sanción Estado entre sí o en el ejercicio propio de las respectivas funciones,
en el caso concreto31. Esta idea de igualdad lleva a otra sub- bien de los Estados entre sí"41.
categoría cual es que las leyes no deben ser dictada con la
Por su parte, Luzón Peña sostiene que costumbre "supone una con-
enunciación concreta, porque ello lastima los derechos de las
ducta reiterada y extendida en un ámbito social que se realiza por la
personas. En los Estados Unidos esta forma de dictar las leyes
población con la convicción de ser jurídicamente obligatoria, creando
está prohibida directamente en la Constitución. Y recuerda Ji- por ello derechos y obligaciones"42.
ménez de Asila que en la Argentina se ha dictado este extraño
tipo de decreto-ley de interdicción de bienes mal habidos por En materia penal la costumbre no debe ser fuente de Derecho, toda
gentes del gobierno depuesto (se refiere al gobierno del general vez que, por imperio del principio de legalidad, la ley debe ser "escrita".
Perón)». Esta especie de aberración jurídica volvió a repetirse Sin embargo —tal como se señaló anteriormente— no debe negarse a
la costumbre el carácter de fuente mediata o secundaria. Jiménez de
Asúa lo explica de la siguiente forma: "La legalidad,nomo límite del
Sobre este principio véase MALEA, Julio B., Derecho Procesal Penal. Funda-
mentos, 2' ed., Derecho punitivo, excluye la costumbre como fuente inmediata y crea-
reimp., Del Puerto, Buenos Aires, 1999, pe. 87, 152, 156 y ss.,
175. 215, 228, 458, 834. En forma crítica con respecto al principio de oportunidad dora, puesto que entonces no podría imperar en todo su auge el principio
y el aflojamiento del principio, véase NAUCKE, to progresiva pérdida... cit., ps. nullum crimen sine lege [...] Además la fijeza y exacta delimitación
546 y ss.
38 JIMÉNEZ DE ASÚA, ibiderñ.
38 SOLER, Derecho Penal argentino, p. 121. 44 JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. II, p. 339.
19 JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. II, p. 339. 41 MANZLNI, Tratado de Derecho Penal cit., p. 328.
82 LUEÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal Parte general 1 cit., p. 156.
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 EDGARDO ALBERTO DONNA

LEY PENAL
que exigen los tipos, no permite el reinado de ciertas normas consue-
tudinarias, como ha subrayado Núñez"`". explica Muñoz Conde, "por muy acostumbrada que sea la realización
Ello marca la diferencia con otras ramas del Derecho (Civil y Co- de un hecho definido por la ley como delito, dicha ley no podrá con-
mercial) en las cuales, tal.como se señaló anteriormente, la costumbre siderarse derogada por la costumbre, ni ésta ser alegada como fuente
ocupa un lugar importante dentro de las fuentes de conocimiento del de Derecho: no sólo porque únicamente la ley penal tiene este carácter
Derecho, es más, existe como fuente del Derecho, especialmente en sino porque se trataría de una costumbre contra legem"48.
el Derecho Comercial. Por último, la costurnbreprceter legem es la que refiere a situaciones
Siguiendo en este punto a la doctrina espcola« —que en esto se no reguladas legalmente". Dentro de esta clase de costumbre, distingue
aparta de la doctrina alemana"— entendemos que la costumbre debe Manzini según que ella tenga carácter supletorio o integrativo de la
diferenciarse claramente de la jurisprudencia reiterada, que es cosa ley. Señala que la costumbre supletoria es la que completa las lagunas
distinta. que existen en las leyes penales, creando, de este modo, una nueva
La doctrina suele distinguir entre: a) costumbre subsidiaria o prezter norma penal. Por imperio del principio de legalidad, esta forma de
legern; b) costumbre conforme a la ley o costumbre se encuentra absolutamente excluida en el ámbito penal".
secundron legem, y c) cos-
tumbre contraria a la ley, derogatoria o contra legent
La costumbre secundurn legem 123; CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal español,
es aquella cuya vigencia deriva de Derecho Penal Parte general,
p. 159; CUELLO CALON,
La ley. Esta forma de costumbre no presenta mayores problemas, toda p. 202; MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARAN, Derecho
Penal. Parte, general
cit., p. 125. En contra, Maurach y Zipf sostienen que "la eficacia
vez que, como señala Manzini, "no tiene, evidentemente, ninguna im- derogatoria del Derecho consuetudinario (desuetudo) constituye en la vida jurídica un
portancia constitutiva, precisamente porque es conforme a la ley, de medio imprescindible para la exclusión de amenazas de pena que han llegado a ser
la cual puede considerarse solamente como interpretación o aplicación obsoletas y que el legislador no ha derogado formalmente por omisión o por imposibi-
constante"". lidad de su superación" (MAURACH, COSSEL y Z1PE
Derecho Penal Parte general,
p. 139). Sin embargo, sobre este punto expresa Cuello Catón que la desuetudo no posee
Por su parte, la costumbre derogatoria es aquella que se encuentra en eficacia en
materia penal. En tal sentido, señala que "la no aplicación de /a ley puede ser
contradicción con la ley. En materia penal, es unánime la doctrina que indicio de que ésta se considera no necesaria o injusta, por lo que debe ser derogada, pero
entiende que esta forma de costumbre se encuentra excluida". Como no tiene virtud para hacer perder vigor a sus preceptos. En esos casos, la ley, aunque no
se aplique, permanece viva y puede ser aplicada si las circunstancias lo exigen o lo
aconsejan. A veces se exhuman del olvido y se aplican disposiciones caldas en desuso
44 pero no expresamente derogadas" (CUELLO CALON,
JIMÉNEZ DE ASCIA, ob. cit., t. If, p. 237.
Derecho Penal. Parte general
CEREZO M1R, Curso de Derecho Penal español
44 cit., p. 202). Entre nosotros, Zaffaroni afirma que en
cit., p. 158; LUZÓN PEÑA, aquellos supuestos en los que la ley
Curso de Derecho Penal. Parte general I cit., ps. 156 y as. penal remite a una
ley no penal, también puede cobrar relevancia la costumbre contra
44 legern,
En tal sentido Maumeh y Zipf entienden que "la más importante fuente del por ejemplo, "en el caso dejos reglamentos de tránsito que hayan caído en desuso
Derecho consuetudinario es la jurisprudencia de los tribunales superiores, especial- Sin ser formalmente derogados y que la autoridad administrativa haya hecho caer en
mente las sentencias del RO y del 13011". Por otro lado, señalan que "se fundan desuso por no exigir su cumplimiento" (ZAFFARONI, Eugenio R.,
Penal Parte general, Ediar, Buenos Aires, 1980, t. 1,p. 123). Tratado de Derecho
especialmente en el Derecho consuetudinario, la doctrina de la conexión causal, del
44 MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARAN,
dolo y de la culpa, la doctrina de la amorfa, la construcción del delito continuado, Derecho Penal Parte general cit., p. 125.
de las anteriores y posteriores acciones impunes, la del consentimiento del ofendido, a Antón °neta sostiene que es gracias a esta forma de costumbre que se
de la colisión de deberes, de la han
mijo libera in causa" (MAURACI-1, GÓSSEL y incorporado a la jurispnidencia doctrinas científicas como las de la causalidad o el dolo
ZIPP, Derecho Penal. Parte general cit., p. 137). eventual, que no están expresamente reconocidas en la ley. Esta opinión obedece a que
46 MANZINI,
Tratado de Derecho Penal cit., p. 330. el autor —al igual que la doctrina alemana mayoritaria-. identifica a la costumbre con el
44 MANZINI.
Tratado de Derecho Penal cit., p. 330; JIMÉNEZ DE ASC "susfort o sea, con la jurisprudencia (ANTÓN ONECA,
IA,Princi- Derecho Penal cit., p. 113).
pios del Derecho Penal. La ley y el delito, p. 86; SOLER, 44 MANZIN1,
Tratado de Derecho Penal cit., p. 330. En igual sentido, SOLER.
Derecho Penal argentino, 1'-
Derecho Penal argentino cit,, p. 123; JIMÉNEZ DE ASÚA, ibídem.
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 EDgARDO ALBERTO DONNA
LEY PENAL

Ahora, cuando se trata de costumbre integrativa, su función es a) La costumbre y el nuevo Derecho Penal
distinta pues, como indica Jiménez de Asúa, "hay leyes en blanco que
se refieren al Derecho Civil, Comercial, Administrativo; es decir, que Sentada esta afirmación, se plantea un nuevo problema producto
se hallan integradas por contenidos civiles comerciales, a menudo re- de lo que hemos llamado el nuevo Derecho Penal o Derecho posmo-
gidos por la costumbre"". Pero concluye que sólo la costumbre puede demo, que se relaciona, en este caso, con la violación de los derechos
llegar a jugar un papel, y secundario, en la interpretación, que se humanos básicos por parte del Estado, esto es, el llamado terrorismo
relaciona con la norma de cultura, que se expresaba en el Digesto de Estado. Y en este punto, invocando la protección de los derechos
como optima legum interpretes52. humanos, existe una nueva forma de analizar estos problemas, que
Cuello Contreras afirma que la influencia de• la costumbre se ve tienen su raíz a partir de los procesos de Nuremberg.
en las causas de justificación. En tal sentido, expresa el autor que "el La cuestión ha sido vista por quienes han tratado el tema ya en el
ámbito de las causas de justificación del delito, donde se cumple en Derecho Penal Internacional. Así, Gil Gil afirma que el problema del
el Derecho Penal el principio de 'unidad del ordenamiento jurídico' principio de legalidad se puede llegar a solucionar, por lo menos hasta
(no puede estar prohibido en el Derecho Penal lo que no lo está en que funcione en toda su amplitud la Corte Penal Internacional, enten-
el Derecho Civil o Internacional, por ej.), es el terreno idóneo para diendo que en "la fórmula nulum crimen nulla prena sine prrevia lege
reconocer causas de exclusión de la antijuridicidad (o, ya antes, de la pende en el Derecho Penal Internacional es preciso no entender la
tipicidad) por vía consuetudinaria"". palabra ¡ex en sentido formal pues -es obvio que no existe un órgano
Cuello Calón sostiene, por otro lado, que —de modo excepcional— legislativo internacional"".
la costumbre puede ser fuente de interpretación del Derecho Penal en Cuál es el fundamento de esta idea también la explícita Gil Gil:
"aquellos casos en los que el texto legal para defmir el delito, en sus 'Puesto que la garantía formal del principio de legalidad responde a
elementos o en sus circunstancias, emplea expresiones amplias y ge- un fundamento que no puede desvincularse de la historia y de la or-
néricas cuya significación ha de determinar el juzgador indagando el ganización de un determinado modelo de Estado que ni es general en
modo habitual y corriente de entenderlas"". la comunidad internacional ni encuentra reflejo en la propia estructura
de dicha comunidad, estimo que debe prescindirse de la misma. Sin
31 JIMÉNEZ DE ASCIA, Principios del Derecho Penal La ley y el delito cit.,
embargo —aclara—, esta interpretación no debe llevarnos, como en oca-
p86; también en el Tratado, t. II, ps. 241/242, con apoyo de Franz von Liszt,Manzini, siones se ha pretendido, a desterrar el principio de legalidad del ámbito
Hafter y Salinice. . del Derecho Penal Internacional, puesto que, ni el fundamento políti-
52 JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. II, p. 243.
co-representativo es el único que lo sustenta, ni la garantía formal es
53 CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal espolia Parte general cit., p.
186. En igual sentido, Luzón Peña, quien señala que la costumbre puede tener alguna
eficacia en eximentes tales como el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de cundum legem. A modo de ejemplo, indica que es acudiendo a ella que puede darse
un deber, "en la medida en que remiten a normas extrapenales y éstas a veces contenido a la muy amplia definición de "injurias" que, como expresa el autor, "reclama
remiten a las costumbres juridicas o se complementan por ellas" (LUZÓN PEÑA. la atención del juzgador sobre valoraciones morales dominantes en el círculo social
Curso de Derecho Penal Parte-general l cit., p. 157). A esto agrega Bustos Ramírez donde se produjo la ofensa" (ANTÓN ONECA, Derecho Penal cit., p. 113). A esto
que en este ámbito "la costumbre y también los principios generales del derecho agrega Muñoz Conde cine "es perfectamente posible revisar interpretaciones de la ley
[...] pueden ser propiamente fuentes, ya que no crean ni delitos ni penas, sino todo llevadas a cabo por los órganos judiciales que no hayan tenido en cuenta los usos
lo contrario" (BUSTOS RAWREZ, Manual de Derecha Penar español. Parte general sociales que deben considerarse para establecer determinados conceptos" (MUÑOZ
OIL., p. 88). CONDE y GARCiA. ARAN, Derecho Penal. Parte general cit., p. 125).
54 CUELLO CALÓN, Derecho Penal Parte general cit., p. 204. En igual sentido,
GIL GIL. Alicia, Derecho Penal Internacional, Tecnos, Madrid, 1999, ps. 86
Antón Oneca, para quien este supuesto es una clara expresión de la costumbre se- y ss.

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 EDGARDO ALRERTO DONNA

LEY PENAL
la única que este principio implica. Aunque renunciemos a la garantía
formal por falta de fundamento para sustentarla, no excluyo la exigencia En este punto la costumbre parece tener más relevancia que en el
Derecho Penal interno.
de que el Derecho Penal Internacional se someta al principio de le-
galidad en su vertiente material, es decir, al resto de subprincipios 6. Jurisprudencia
que el mismo implica, a un principio de legalidad en sentido amplio,
o principio de juridicidad"56. a) Análisis general
. El tema que nos ocupa de la costumbre ha sido últimamente tratado La doctrina ha distinguido entre un concepto estricto y lato de
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que ha sentado el jurisprudencia. Lato sensus como se usa en la Argentina, afirma Jiménez
precedente en un fallo clave: "Arancibia Clavel", Será tratado, dentro de Asilla, se entiende por jurisprudencia todo fallo que provenga de
de los límites de esta obra, en el último capítulo, Derecho Penal In- cualquier tribunal, aunque sea del más ínfimo rango de la judicatura.
ternacional.
Pero, en sentido estricto, debe entenderse como "la doctrina formada
Sólo en esta pa -te unas breves palabras sobre el tema de la cos- por sentencias reiteradas y contestes sobre una materia que procede
tumbre internacional y el principio de legalidad, Nos parece que existe del Tribunal Supremo o de la Corte de Casación"58.
una confusión conceptual en la propia terminología empleada: a nuestro Para Fontán Dalestra la jurisprudencia "es la doctrina establecida
juicio, para entender el problema se debe distinguir entre la protección por vía de interpretación, por los tribunales superiores de justicia a
irrestricta de los derechos humanos esenciales o básicos de los hombres, través de sentencias reiteradas y coincidentes"n. Cuello Calón, por su
que deben ser respetados, que no sólo incluyen el terrorismo de Estado, parte, la define como "el Derecho introducido por los fallos de los
sino una distribución justa de bienes, el derecho a la educación, el tribunales mediante la aplicación de las leyes"n.
salario digno, la no discriminación de género, raza, etnia, religión. En En nuestro país, la jurisprudencia no es fuente de Derecho Penal.
el fondo, el respeto del otro como otro distinto a mí y con igual valor. Ello marca la diferencia entre nuestro sistema y los llamados sistemas
Estos fundamentos son la basé de esta obra, cuya esencia consiste en del precedente o del common Iaw, en los cuales los fallos de los
la limitación por parte del Estado de su derecho a castigar, en base a tribunales son los que —precisamente— dan nacimiento a las normas
los principios estudiados, del castigo a las personas que han violado de Derecho. Jiménez de Asúa afirma que "a nuestro entender la ju-
esos derechos fundamentales. risprudencia no es fuente productora de Derecho, porque no produce
Pero una cosa distinta es el cómo se castigan estas violaciones. La Derecho. Éste se caracteriza y diferencia de la moral, si no por la
coacción sí por la posibilidad de su empleo"61. Y concluye, "pocas
pregunta esencial que se debe responder es si, para este grupo de
palabras bastan para extraer la conclusión: las sentencias de los tri-
personajes que aprovecharon del Estado para matar, torturar y hacer
bunales —aunque realmente constituyan jurisprudenciit— no producen
desaparecer personas que eran inocentes, se deben aplicar los principios
Derecho, porque no han creado una norma coercible respecto de uno
del Derecho Penal liberal o rigen otros distintos debido a la gravedad
de sus destinatarios que no sólo es el súbdito del Estado, sino el juez.
de los hechos, más cercanos al problema de los fines de la Política No sólo el Tribunal Superior puede dejar de seguir esa 'norma indi-
Criminal del Estado Democrático y Social. Ésta es la pregunta y según vidualizada' por él mismo, sino que los jueces inferiores podrán dictar
cómo se la responda, se dará la consecuencia.
5° JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit, t. II, p. 251.
56 GIL GIL, ab. Cit., Ps. FONTÁN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, p. 234.
87/88.
CSJN, "Arancibia Clavel, Enrique L.", rta.: 24-8-2004. 455 CUELLO CALÓN, Derecho Penal. Parte general cit., p. 205.
61 JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. E, p. 252.
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EDGARDO ALBERTO DOMA
LEY PENE
sentencias sin ajustarse a esa 'norma' fijada por el Tribunal Supremo Los fallos plenarios son las sentencias que dictan las cámaras de
y a pesar de ello no serán objeto de coacción"67. apelaciones reunidas en pleno, por las cuales se dicta una doctrina
Sin embargo, pese a que no se la considere una fuente de conoci- que es obligatoria para el resto de las salas que componen el tribunal
miento del Derecho, no puede negarse la utilidad de la jurisprudencia y los demás tribunales llamados "inferiores" que pertenecen a la misma
a la hora de interpretar la ley penal, Como sostiene Cerezo Mir, si jurisdicción. Esto es debido a que la variedad y a menudo la contra-
bien la jurisprudencia no es fuente de Derecho, su estudio es muy útil dicción de las resoluciones judiciales dictadas sobre una misma materia,
"para el conocimiento de la ley [...] y del Derecho Penal realmente se agravan debido a que no existe en Argentina un tribunal único
vigente en el país"63. encargado de casar las sentencias, de acuerdo a Jiménez de Asúa66.
Expresa Jiménez de Asúa, "la jurisprudencia es de importancia En nuestro país, diversas leyes se han ocupado de regular la materia:
descollante para interpretar las leyes penales y también para el naci- 7055, 11.924, 12.327, 12.330, 13.998, 14.467 y 24.05067. Esta última
miento del nuevo Derecho". A lo que agrega el autor que "para los establece, en sus artículos 10 y 11, que la potestad de dictar acuerdos
fines prácticos de un pleito o de una causa, una sentencia oportuna plenarios en materia penal se encuentra en cabeza de la Cámara Na-
puede tener Mayor eficacia que. el artículo de una ley". cional de Casación Penal. En tal sentido, el artículo 10 de la ley 24.050
A mayor abundamiento, señala Antón Oneca que "la actividad ju- establece que la Cámara se reunirá en pleno, cuando ello sea necesario
dicial, incluso en las épocas de mayor constreñimiento legal; tiene en "Para unificar la jurisprudencia de sus salas o evitar sentencias con-
la interpretación de la. ley y en el ejercicio de su arbitrio, ocasión, tradictorias". Por otro lado, dispone que "La interpretación de la ley
hasta cierto punto, para incorporar algunos criterios de la política cri- aceptada en una sentencia plenaria es de aplicación obligatoria para
minal para ir preparando, de este modo, la reforma legislativa. Con la Cámara, para los tribunales orales, cámaras de apelaciones y para
estas limitaciones puede concluirse que la misión del juez es también todo otro órgano jurisdiccional que dependa de ella, sin perjuicio de
creadora de Derecho"65. que los jueces que no compartatj su criterio dejen a salvo su opinión
En síntesis, la jurisprudencia no es fuente del Derecho, menos aún personal". Finalmente, aclara que "La doctrina sentada podrá modifi-
en nuestro sistema, en donde ni siquiera los fallos de la Corte Suprema carse sólo por medio de una nueva sentencia plenaria".
de Justicia de la Nación son obligatorios. Ahora bien, esto no empece La reunión en pleno del tribunal puede ser hecha a iniciativa de
a que el Derecho termina siendo lo que los jueces dicen que es, y de cualquiera de las salas que lo integran (art. 10, inc. e, ley 24.050) o
allí su importancia y la exigencia de cierta coherencia que debe tener bien mediante la interposición del recurso de inaplicabilidad de ley,
y su permanencia en el tiempo, a los efectos de que sea una especie cuyos requisitos se encuentran enunciados en el artículo 11 de la ley
de cumplimiento del principio de legalidad. citada.
Señala Soler que este tipo de disposiciones "ha dado lugar, natu-
b) furispudencia plenaria
ralmente a situaciones verdaderamente contradictorias, pues, si la ju-
Un problema que se • presenta en la doctrina de las fluentes del
Derecho Penal se vincula con la obligatoriedad de los fallos plenarios. " JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. II, p. 260.
67 Por otro lado, el art. 113 del Reglamento para la Justicia Nacional establece
JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. lli P. 253,
62
que "Antes de dictar sentencia en las causas sometidas a su pronunciamiento, cada
63 CEREZO
M1R, Curso de Derecho Penal español.. cit., p. 161. sala deberá informarse de la jurisprudencia de las demás del tribunal de que forma
64 JIMÉNEZ DE ASÚA, Principios del Derecho Penal. La ley y el delito cit., parte, sobre el punto a resolver. En el caso de que no haya coincidencia de criterio,
ps. 87 y as. la sala se abstendrá de dictar sentencia y se munirá el tribunal en pleno para fijar
66 ANTÓN ONECA, Derecho Penal, p. 115.
jurisprudencia".
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 61~00 ALBERTO DONNA
LEY PENAL
risprudencia resultaba tan obligatoria como la ley misma, tanto para
los magistrados como para los particulares, es manifiesto que las re- Zaffaroni señala que la jurisprudencia plenaria no puede ser fiaente
feridas disposiciones, que establecen la obligatoriedad, revisten carácter de Derecho Penal, porque se dirige a particulares y porque no cumple
de verdaderas disposiciones superconstitucionales, con el requisito de publicidad que —para las leyes— exige el artículo 2°
a pesar de estar con-
tenidas en una modesta ley de organización de tribunales. La unidad del Código Civil. A su vez, entiende que no puede otorgársele . el
del orden juridico, en efecto, impone a los jueces, en todo caso, la carácter de una ley interpretativa porque ello importa lesionar el prin-
aplicación de las leyes dentro del marco de la Constitución y en el cipio de división de poderes del Estado, en tanto el Poder Legislativo
orden de prelación establecido por ésta. En realidad, los jueces siempre no puede delegar en el Poder Judicial funciones que le son propias.
aplican la Constitución, declarando la inconstitucionalidad de alguna Por ello, encuentra de dudosa validez constitucional a las leyes que
ley, en el caso en que las cámaras en pleno se hayan pronunciado en consagran la obligatoriedad de la jurisprudencia plenaria".
el sentido contrario, es decir, por la constitucionalidad de la ley dis- Jiménez de Asáa, en concordancia con Núñez y Soler, afirma que
cutida", Y por ello concluye que este tipo de leyes son francamente "si nos enfrentarnos ahora nosotros, con este artículo 5° de la ley
inconstitucionales, por hallarse en contradicción con el artículo 31 de 12.327 fde esa época], tendremos que rechazar, como lo hicieron los
la Constitución Nacional, que establece la supremacía de la Constitu- autores aludidos, el carácter de ley a esos titulados 'fallos plenarios'.
ción, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las Las contradicciones e incongruencias a que puede dar margen tan ab-
leyes.
surda tesis, las señaló L. Rebollo Paz, y Sebastián Soler". Y concluye,
Por otro lado, sobre la validez de que una ley eleve al carácter de "a nuestro entender, esas decisiones del Tribunal íntegro, a pesar de
fuente a la jurisprudencia, ha sostenido lVfaier que "constituye una lo que dice la ley en su artículo citado, no podrán ser jamás 'fuente
forma de delegar funciones típicamente legislativas a un órgano estatal de producción del Derecho' ni consideradas como 'leyes interpretati-
que tiene vedada tal actividad". A la vez, agrega que es inadmisible vas', por estas tres razones: a) porque, como acabamos de decir, esas
"que una ley reduzca el ámbito de interpretación de las leyes para el decisiones son obligatorias para los jueces de primera instancia; b)
juez, que fija y enmarca la Constitución, sujetándolo a la opinión de porque como no se trata de una ley, su incumplimiento por los jueces
otro tribunal que, excediendo la solución del caso particular que le inferiores, e incluso por las Salas de la propia Cámara, a pesar de la
toca decidir, lo trasciende y pretende su aplicación a otros casos a letra del texto recordado, no podrá ser objeto de coacciones; c) porque
fallar en el futuro; es la Constitución la que define el poder jurisdic- en todo el país, salvo en la capital —y hasta con la única excepción
cional como poder que ejercen los jueces, su alcance y limitaciones, de uno de sus tribunales—, los jueces y las Cámaras podrán ajustar
y, al respecto, no ha habido ni puede haber dudas en nuestro sistema sus fallos a criterios totalmente opuestos, con lo que la norma del
jurídico acerca de que las sentencias de los jueces no trascienden el artículo 5° de la ley 12.327, que no obliga a los tribunales inferiores
caso particular, ni el juez puede estar limitado en su poder por otro y menos aún a la jurisdicción de provincias, hará que se considerara
instrumento que no sea la ley, cuya interpretación en los casos parti- delito en la capital —o mejor dicho, en la Cámara— lo que no es punible
culares que llegan a su conocimiento se le confía, por aquello de que en Rosario, por ejemplo"72.
'los jueces sólo están subordinados a la ley', como forma de preser- En nuestra opinión, las leyes que establecen la obligatoriedad de la
vación del Estado de Derecho"69.• Jurisprudencia plenaria son manifiestamente inconstitucionales, COMO

" SOLER, Derecho Penad argentino, p. 125. 7° ZAFFARONL Tratado de Derecho Penal... cit.,
69 MAIER, Derecho Procesal Penal, Fundamentos, ps. 126 y ss.
ps. 134 y SS. "JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. 11, p. 263.
72 JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. II, ps.
263/64.
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EDGARDO ALBERTO DONT«. LEY PENAL

juez me he pronunciado sobre el tema, afirmando que el único valor "Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego
que puede asignársele está referido a una orientación facultativa diri- de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras
gida a los jueces y a las partes a los efectos de ver cuál es el criterio partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de
que en general prima en el tribunal de alzada, pero que no son obli- la jerarquía constitucional".
gatorias para los jueces, ya que no son leyes, por una parte, y por Como expresa Cuello Contreras, los tratados internacionales "re-
otra, le quitan la independencia de los magistrados". presentan valores culturales asumidos por nidos, dado el respaldo uni-
versal de que disfrutan y su generalidad"74..
7. Tratados internacionales La norma constitucional tiene un precedente que es el caso fallado
El articulo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional atribuye a por la Corte Suprema de Justicia "Ekmekdjian c/Sofovich". Afirma
los tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones Gelli que en la Convención no hubo acuerdo para otorgar primacía al
internacionales ya los concordatos con la Santa Sede, jerarquía superior Derecho Internacional por sobre la Constitución Nacional. "En con-
a las leyes. Con ello, se atribuye jerarquia constitucional a diversos secuencia, la Constitución mantuvo su primacía por sobre los tratados
instrumentos internacionales, con la aclaración de que "no derogan con la excepción de los tratados de derechos• humanos que obtuvieron
articulo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben en- jerarquía constitucional y los que la adquirieran en el futuro, de acuerdo
tenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reco- con el procedimiento establecido en el artículo 75, inciso 22 de la
nocidos". Constitución Nacional, tal como sucedió, en 1997, con la Convención
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas".
la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Ameri- Hay que aclarar que dichos tratados no derogan la primera parte
cana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica); el de la Constitución. Esto significa, según Gel ti, que los tratados y la
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el parte dogmática de la Constitución son compatibles y deben ser los
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y sil Protocolo tribunales quienes deben armonizar sus disposiciones en los casos con-
Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito cretos. Ésta es la idea también de la Corte Suprema que afirmó en el
de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de caso "Chocobar, Sixto" (Fallas: 319:3214) que "los constituyentes han
todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la efectuado un juicio de compromiso en virtud del cual han dejado los tra-
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la. Mujer; la tados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos derogación alguna [de la primera parte de la Constitución], por lo cual
o Degradantes y la Convención sobre los Derechos del Nifio conforman la armonía o concordancia entre tratados y la Constitución es un juicio
un plexó normativo obligatorio que debe ser respetado por los jueces de del constituyente que los poderes constituidos no pueden discutir".
la Nación. El mismo artículo establece que "Sólo podrán ser denuncia- Sin embargo, y más allá de lo que se dirá en el capítulo sobre el
dos, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de Derecho Penal Internacional, hay que afirmar de manera categórica
las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
74 CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal español. Parte general cit., p. 182.
CNCCorr. en pleno, "H., J.", causa 42.499, 5-3-90, E. D. 137-545. Sobre la GELLL ob. cit., ps. 591/592.
inconstitucionalidad de la jurisprudencia plenaria, véase también BRUZZONE, Gus- 76 GELLI, ob. cit., p. 595. También cita la opinión de Belluscio en el caso "Petric,
tavo A., Ecos del plenario "garufa". La inconstitucionalidad de la obligatoriedad Domagor, Fallos: 321885 (1998), que afamaba que los tratados internacionales con-
Jurídica de la jurisprudencia plenaria: un problema de independencia interna del figuran normas de segundo rango, que prevalecen sólo sobre normas ordinarias (nota
Poder Judicial, en L. L. 2000-13-582. 1634 del mismo libro y página).

454 455
 EDGARDO Aminkto DONNA

que en cuanto a la creación de delitos rige lo afirmado por Gil Gil: LEY PENAL
"Los tratados internacionales de los que España es parte, únicamente
tales sobre los cuales se asienta la legislación en sentido general y
imponen a nuestro país la obligación de castigar los delitos que en
que, como tales, presiden toda interpretación legaln, los principios
ellos se recogen, por lo que nunca podrían ser directamente aplicables
generales del derecho no son fuente de Derecho Penal, sin que por
por los tribunales españoles, sino que, por el contrario, nuestro
país ello se desconozca su utilidad a la hora de interpretar la ley penal.
tiene la obligación de dictar la correspondiente ley castigando dichos
delitos. En estos casos el precepto penal lo sigue creando el Estado, Sobre este punto, expresa Cuello Contreras que "los principios ge-
nerales del derecho, cuya importancia en la interpretación y aplicación
y en caso contrario, su incumplimiento del Tratado, le acarrearía res- del Derecho Penal es decisiva, se
ponsabilidad internacional, pero no puede implicar automáticamente caracterizan por un nivel de abs-
la creación de un nuevo ámbito punible". tracción tan elevado que impide su aplicación directa, pero no como
integradores de lo establecido por la propia ley".
8. Otras fuentes A esto agrega Cuello Calón que "las máximas y principios de jus-
a) La doctrina ticia, cuando no han cristalizado en normas de ley positivas, no pueden
ser penalmente exigidas; si no se concretan en preceptos de Derecho
Las obras doctrinales, a las que Zaffaroni considera las escrito no son coactivamente obligatorios"
información de la ciencia del frentes de Eá por ello que, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Civil,
Derecho Penal "de donde obtenemos la
información sobre el estado presente o pasado de los conocimientos en materia penal no puede acudirse a los principios y a las máximas
que puede brindamos la ciencia jurídico-penal", no son fuente de del Derecho, por cuanto sólo la ley es fuente de Derecho Penal. "Si
Derecho Penal". falta, pues, una disposición de ley que prevea un determinado hecho,
Sin perjuicio de ello, se ha señalado que "pueden no se podrá suplir con los principios generales del derecho, porque la
determinar modificaciones de la norma misma" sus desarrollos ausencia de una norma jurídica, en materia atinente a la libertad in-
86. Sobre este punto,
expresa Jiménez de Asúa que "los legisladores, cuando componen un dividual, significa que el hecho de que se trata es lícito o cuando
menos jurídicamente indiferente"85.
nuevo Código Penal tienen bien en cuenta lo que la doctrina de los
autores ha dicho sobre los defectos del que se abroga y de las nece- Luzón Peña señala, sin embargo, que los principios generales del
sidades del Muro", por lo que, sin dudas, "tiene un valor superlativo derecho pueden tener eficacia en el campo de la exclusión y atenuación
de la responsabilidad criminal 86.
en !a formación del nuevo Derecho", lo que no implica —claro está—
erigir a la doctrina en fuente del Derecho Penal".
b) Los principios generales del derecho

Definidos por Zaffaroni como los principios jurídicos fundamen-

n GIL GIL, ob. cit., p. 95.

ZAPEARON!, »atado
28

" JIMÉNEZ de Derecho Penal Parte general cit., t.

DE ASÚA, ob, cit., t. 1 , p. 266. I, p. 124.
80 SOLER, Derecho 82 ZAFFARONI,
Penal argentino ca„ p. 126. Derecho Penal, p.128.
" JIMÉNEZ DE ASÚA. "CUELLO CONTRERAS,
p. 91. 84 CUELLO CALON, El Derecho Penal español Parte general oit., p 187.
Principios del Derecho Penal La ley y el delito cit.,
Derecho Penal. Parte general cit., p.
83 MANZIN1, 205.
86 »atado de Derecho Penal cit., p.341.
456 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal. Parte general I, p.
157.

457
 CAPÍTULO in
APLICACIÓN DE LA LEY EN EL ESPACIO

SUMARIO: I. Introducción. II. Los principios. I. Principio territorial. a) Territorio. b)

Lugar de comisión del delito. 1°) Teoría de la actividad o deja manifestación de la
voluntad. 2°) Teoría del resultado. 3°) Teoría de la ubicuidad. 2. Principio real, de
protección o de defensa. 3. Principio de la personalidad o de la nacionalidad.
Personalidad activa. b) Personalidad pasiva_ 4. Principio universal, de justicia
mundial o cosmopolita, 5. Principio de subsidiaricdad. III. El articulo 1° del Código
Penal argentino: sistema que se adopta- I. Introducción, 2. Antecedentes. a) El Có-
digo Tejedor. Ic) El Proyecto Villegas, Ugarriza y García. c) El Proyecto de 1891. d)
El Proyecto de 1906. e) La critica del doctor Herrete- f) El Proyecto presentado a la
Cámara de Diputados en 1916. g) El despacho de la Comisión Especial de Legisla-
ción Penal y Carcelaria, h)Las modificaciones propuestas por el doctor Rojas. i) Las
reformas del Senado. 3. MláliSIS del articulo 1° del Código Penal. a) Introducción.
El principio que sigue la ley.1, El territorio. 2°) Alcance del territorio, c) Los
problemas concretos. 1°) Igualdad de nacionales y extranjeros. 2°) Lugar de comi-
sión del delito. 3°) Casos de delitos permanentes, continuados y habituales. 4°)
Tentativa, 59 Autoría y complicidad. 4. El inciso 2° del artículo 1° del Código Penal.

I. Introducción
Se ha hablado en la primera parte de que la ley penal es la mani-
festación de la voluntad popular, motivo por el cual se exige cierto
consenso social. Pero al mismo tiempo, es el Estado quien debe dictar
las leyes, de modo que la vigencia de la ley, en principio, se ejerce
dentro de los límites del Estado'.
La aplicación.de la ley penal persigue principalmente' la imposición
de una pena a quien ha violado la norma, mediante una acción u omi-

JIMÉNEZ DE ASGA, ob. cit., t. II, p. 717.

459
 EDGARDO ALBERTO DOWNA

sión dentro del marco antes enunciado2 LEY PENAL

. Esto presupone una relación
entre el Estado y el autor de la infracción normativa', que viene a fun- que se hace preciso determinar cuál es la ley aplicable, teniendo en
damentar la actuación estatal sobre la conducta del sujeto. Esta relación cuenta el sitio de
realización material de los actos o los efectos de
es la que se encuentra presente en los principios que gobiernan estos los hechos que se califican como delictuosos, la nacionalidad del autor
fundamentos como punto de conexión que legitima la actuación del de la víctima del suceso, o bien, principios de justicia universal,
ita puniendi
del Estado. Actualmente hay que agregar otros principios según sean los supuestos de que se trate.
que tienen que ver más que nada con la llamada solidaridad interestata14 Cada sistema penal nacional determina su alcance espacial
. 7. Se
En síntesis, bien se puede afirmar, desde esta perspectiva, que el trata, en consecuencia, de reglas de Derecho interno que dicta unila-
dictado de las normas penales es una de las formas de expresión de teralmente un Estado para establecer la extensión del Derecho nacional
la soberanía del Estado y, por ende, aparece como la manifestación "el alcance espacial de la ley penal de cada EstackPg. Se trata de
de éstas.
delimitar el ámbito dentro del cual es posible el ejercicio de esa vo-
El principio básico está dado por las palabras de luntad soberana del
Jiménez de Asúa: Estado, que quedará condicionada por el espacio
"La eficacia imperativa de las leyes penales y el ejercicio de la juris- reconocido como suyo por la propia comunidad intemaciona16.
!T dicción penal, es una manifestación de la soberanía del Estado. Es, por La materia estudiada ha recibido diversas denominaciones entre
tanto, evidente que a la potestad estatal corresponde aplicar sus los autores: validez espacial de la ley, validez de la ley penal con
propias
leyes sobre delitos y penas dentro del territorio en que ejerce su so- relación al espaciow, ámbito de validez de la ley, efectos de la ley en
beranía, con exclusión completa de las leyes extranjeras. Pero esta relación al territorioli, derecho de aplicación penal o derecho de apli-
doctrina no deja de estar controvertida y exigir complementos"6. cación del Derecho Penal'', "ámbito de aplicación de la ley".
Fijado el concepto básico, por lo menos en el Derecho Penal tra- Un sector de la doctrina entiende que la cuestión decisiva no es
dicional, hay que agregar ahora que los Estados no están aislados sino la validez espacial de la ley sino frente a quién rigen las normas del
que deben coexistir junto con otros Estados de modo que es necesario Derecho Penal, a cuyos hechos la ley del Estado será aplicablen. Es
saber cuál es la ley aplicable al caso. En otras palabras, es debido a
?
la coexistencia de los ordenamientos penales de los distintos Estados BOGOTANO, ob, cit., ps. 10 y SS.; CREUS, Carlos,
Derecho Penal Parte ge-
neral, 4'
ed. actualizada y ampliada, Asti-ea, Buenos Aires, 1996, t. 1, p. 108.
2 ° NÚÑEZ, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal,
En la llamada "teoría de los imperativos" por Bacigalupo. El autor señala que 157/158. Marcos Lerner, Córdoba, ps.
otro sector de la doctrina sostiene que los principios del Derecho Penal Internacional 9 SMOLIANSKI,
se fundamentan en la autoprotección del Estado y la solidaridad entre los Estados y Manual de Derecho Penal Parte general cit., p. 54.
19 NÚÑEZ,
Tratado de Derecho Penal cit.,
que "una decisión referente a estas dos diferentes posiciones depende en una p. 156. Esta denominación no resulta
medida de la teoría de la norma que se tenga por fundamento" (BACIGALT.11
gran procedente para un sector de la doctrina, que entiende que el "espacio" constituye
recho Penal. Parte general cit., ps. 185/1 86). 50, De- un elemento secundario, ya que la cuestión decisiva es saber "frente a quién rigen
3 las normas del Derecho Penal; a los hechos de quiénes deben ser aplicadas" (STRA-
En la llamada "teoría de los imperativos" (BACIGALUPO, TENWERTH, Günther, Derecho Penal. Parte general,
Parte general cit., p. 185). Derecha Penal
trad. a la 2° ed. alemana de
4
E1 de nacionalidad pasiva, sin embargo, no encuentra fundamento ni en Gladis N. Romero, Fabian Di Plácido Editor, Buenos Aires, 1999, p. 39).
la relación 11 Denominación de Rivarola
entre e/ autor y el Estado ni en la solidaridad internacional (BACIGALUPO, (Derecho Penal argentino), criticada por Soler, pues
Penal Parte general cit., p. 185). Derecho esta materia excede el concepto natural de territorio delimitado por
tiene en sus fronteras y
'FIERRO Guillermo J., cuenta el concepto jurídico del mismo (SOLER,
La ley penal y el Derecho Internacional, 2 ed., Tea, cit., p. 190). Derecho Penal argentino
Buenos Aires, 1997, p. 51. En el mismo sentido, SMOLIANSKI, Ricardo a,
de Derecho Penal Parte general, Manual MAURACH, Reinhart, en MAURACH. GOSSEL y ZIPF,
1° ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 54. le general cit., t. I, Derecho Penal Par-
6
JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. 11, p. 750, P. 173. Teoria general del Derecho Penal y estructura del hecho punible,
STRANTENWERTH, Derecha Penal. Parte general cit., 4' ed., 2005, p. 97.
460

461
EDGARDO ALBERTO DONNA LEY PENAL

que, conforme Maurach, Zipf y Gassel, el punto no se reduce "al Asna, que regulan la ley que corresponde aplicar. Ellos son: a) el princi-
objetivo de fijar eventuales límites para el Derecho Penal nacional. pio de territorialidad; b) el principio de la personalidad, personal o de la
Su interés radica más bien en determinar las áreas de los hechos y de nacionalidad (activa o pasiva); c) el principio real, de protección o de
los autores que deban quedar bajo su imperio; los puntos de conexión defensa, y d) el principio de justicia mundial o universal o cosmopolita.
decisivos los obtiene, como es obvio, del lugar de comisión del hecho Ninguno de ellos satisface por sí solo las exigencias actuales de
y de la nacionalidad del autor". la represión, por lo que en la actualidad, la materia se regula a nivel
1-la sido diversamente definida por los autores: von Rohland la iden- mundial con diversas combinaciones entre los principios enumerados".
tificó como "el conjunto de principios de derecho por los cuales el Es- Sin embargo, ningún Estado puede prescindir del principio territorial,
tado, como miembro de la comunidad internacional, determina el valor pues resulta inadmisible que se desentienda de los hechos criminales
territorial de sus normas y leyes penales respecto a las personas y a ocurridos dentro del ámbito de su jurisdicción territorial y ellos queden
los bienes jurídicos", y por Martita como "el sistema de reglas de de- impuhes o sujetos al juzgamiento por parte de una ley o Estado ex-
recho concernientes a la aplicación al extranjero del Derecho Penal na- tranjero". Este principio, por tanto, no es shficiente, pero sí necesario
cional o, mejor dicho, del Derecho Penal interno". En tanto para Meili para determinar el alcance de la ley penali9.
es "el conjunto de leyes y principios de derecho que resultan del hecho La doctrina no es unánime respecto del carácter de regla general
de que los actos delictivos parezcan caer bajo el imperio de leyes del principio de territorialidad y de excepciones a éste conformadas
penales de otros Estados políticamente independientes unos de otros", por los restantes. Cuello Contreras sostiene que no es adecuado ha-
y para Donnedieu de Vabres es "la ciencia que determina la compe- blar, en los casos de ultraterritorialidad de la ley, de excepciones al
tencia de jurisdicciones penales del Estado frente a las jurisdicciones principio de territorialidad», aunque mayoritariamente se sostiene que
extranjeras, la aplicación de sus leyes criminales en orden a los lugares sí configuran excepciones21.
y a las personas que ellas rigen, y la autoridad sobre su territorio de
las sentencias represivas extranjeras". Vieira entiende que el Derecho supletoria y universal (FIERRO, La ley penal y el Derecho Internacional cit.); JI-
Penal Internacional encara por regla general las acciones punibles de MÉNEZ DE ASUA, oh. cit., t. II, ps. 750 y ss.
los individuos que por una u otra razÓn poseen elementos suprana- '2 FIERRO, La ley penal y el Derecho Internacional cit., p. 207. En el mismo
cionales o extranjeros, derecho elaborado en su casi totalidad por el sentido, SMOLIANSKI, Manual de Derecho Penal Parte general cit., p, 54; CFIEUS,
Derecho Penal Parte general cit., p. 111; NÚÑEZ, »ajado de Derecho Penal cit.,
ordenamiento interno del Estado cuando establece sus propias leyes p. 160; SOLER; Derecho Penal argentino cit., p. 190.
represivas y la consideración a la ley penal foránea. Por último, Quin- 1° FIERRO, La ley penal y el Derecho Internacional cit., p. 209; JIMÉNEZ DE
tana Ripollés estima que la cuestión es de naturaleza procesal no penal, ASÚA, ob. cit., t. II, pa. 751 y 760.
19 FIERRO, La ley penal y el Derecho Internacional cit., p. 207; BOGGIANO,
impugnando la naturaleza supuestamente internacional de las normas
ob. cit., ps. 10 y se..
que regulan el ámbito espacial del derecho punitivo de cada Estado'- 20 CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal espolió!. Parte general cit., p. 264.
En el mismo sentido, Bustos Ramita y Horrnazábal Malarle explican que la aplicación
II. Los principios extraterritorial es tan amplia que puede sostenerse como principio básico uno "mixto
territorial-extraterritorial" en el Derecho español (BUSTOS RAMÍREZ y HORMA-
Existen cuatro principios' o sistemas, en palabras de Jiménez de ZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho Penal cit., vol. 1, p. 1,12). Dentro de este
grupo de autores, un sector considera que se trata de criterios complementarios del
MAURACH, en Derecho Penal Parte general cit., t. 1, p. 174.
14 principio territorial: CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal español Parte general
Todos los autores son citados por FIERRO, La ley penal y el Derecho Inter-
15 cit., t.1, p. 248; ANTÓN ONECA, Derecho Penal cit., p. 133; SMOL1ANSIÓ, Manual
nacional cit., pa. 56/57. de Derecho Penal Parte general Ca.
"Fierro enumera cinco principios: territorial, real, de la personalidad, de la justicia 21 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal Parte general) cit, p. 205; MUÑOZ

462 463
 EDGARDO ALBERTO DONNA

Tampoco existe acuerdo respecto del principio que resulta ser la

regla básica; la mayor parte de la doctrina estima que lo es el principio 1. Principio territorial
territorial, pues la "relación entre potestad punitiva, soberanía y terri-
torio determina que el punto de partida para establecer la competencia El principio de territorialidad tiene su momento de importancia
sea precisamente el territorio, lo que conlleva el respeto a la soberanía en Francia, en la Revolución Francesa, debido a la lógica reacción
contra el antiguo régimen, que había consagrado como norma abso-
de los demás Estados cuando la ejercen sobre delitos cometidos dentro
de sus fronteras"22. luta el criterio de personalidad. Las aspiraciones igualitarias apoyaban
la fórmula territorialidad, que se apoyaba en autores como Rousseau
Sin embargo, un grupo de autores considera que queda material- y Montesquieu26. Lo explica Pessina que "en el Derecho Romano,
mente en primer lugar
el principio real, pues "todo Estado, en la con- el principio de la territorialidad se manifestó vigoroso [...] El orgu-
figuración y extensión llo nacional de Roma la llevaba a considerar su territorio casi invio-
de su Derecho Penal, parte de la protección de
intereses"23 lable, pero sin reconocer igual derecho en las demás naciones". Lue-
. En efecto, algunos autores no encuentran en el principio
territorial más que una aplicación del real o de protección y estiman go, en la Edad Media, toma vigencia el principio de la personalidad,
que la relación física de territorio a delito no aparece como una base y en la actualidad, ante todo, la ley penal tiene eficacia en el terri-
científica para aplicar la ley penal, como lo demuestra el gran número torio del Estado y rige sobre todos los que en él se encuentrany,
de excepciones que las necesidades de defensa imponen al principio luego de imponerse nuevamente con el triunfo de la Revolución Fran-
cesa".
territorial; la protección del bien jurídico atacadtipor el delito, aunque
sea cometido en el extranjero, constituye la base más racional en la Este principio determina que la ley del Estado se aplicará exclu-
actualidad para fundamentar la aplicación de la ley". Los demás prin- sivamente a los delitos cometidos en su territorio, sin atender a la
cipios son recogidos tan sólo como una forma de limitar o concretar nacionalidad del autor ni a la del titular del bien jurídico. De modo
el primero25. que dentro de estos límites, la ley penal se aplica al autor con pres-
cindencia
de la condición de nacional o de extranjero, de domiciliado
CONDE y GARCÍA ARÁN, o de transeúnte, y prescindiendo también de las pretensiones puniti-
Derecho Penal Parte general cit., ps. 165/166; vas de otros Estados22. Dicho de manera más clara, la ley de un país
DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, COBO
Derecho Penal Parte general cit., p. 167; SOLER,
Derecho Penal argentino cit.., p.190,
Bacigalupo las considera "extensiones del ámbito
se aplica a todo el que se halle en él, ciudadano o extranjero, y
de aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio" que corneta un hecho punible en el territorio estatal contra un bien
Parte general cit., p, 181). (Derecho Penal
.22 MUÑOZ CONDE y GARCfA ARAN, jurídico cualquiera, ya sea que pertenezca a un nacional o a un ex-
p. 166, Derecho Penal Parte general cit., tranjero"..
23 MATJRACH, ZIFF y GOSSEL,
Derecho Penal Parte general, t. E , Teoría Éste ha sido el primer principio aceptado por los legisladores como
general del Derecho Penal y estructura del hecho punible
sentido, CABRAL. Luis, cit., p. 175. En el mismo límite al imperio del Derecho nacional. Antiguamente las excepcio-
El ámbito de aplicación espacial de la ley penal y los lla-
mados "efectos" del delito,
en L. L. 46-892, al destacar que, en su opinión, "el fin
último de la ley penal se encuentra en la necesidad de proteger los bienes o intereses 26
JIMÉNEZ DE ASÚA, oh. cit., t. 11, p. 751.
juridicos existentes bajo la jurisdicción del Estado que la promulga" concepción que PESSENA, Enrique, Elementos de Derecho Penal,
del Castillo, Rens, Madrid, 1936, ps. 224/226. trad. por Hilarión González
coincide con el "fin de protección de bienes jurídicos" de la ley penal.
24 CABRAL,
El ámbito de aplicación espacial de la ley penal y los llamados a CEREZO MIR, Curro de Derecho Penal español Parte general
"efectos" del delito cit. 22 SOLER, Derecho Penal argentino
cit., p. 240.
MAURACH, en Derecho Penal Parte general cit., t. cit., p. 191; JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit.,
t. II, p. 751.
1, p. 175.
32
JIMÉNEZ DE ASUA, ob. cit., t. II, p. 751. -
464

465
EDGARDO ALBERTO DONNA LEY PENAL

nes que podían encontrarse carecían de un fundamento jurídico; se tabilizar el orden, recurriendo al Derecho Penal, contra todos y en
trataba de meras situaciones de hecho". todo el mundo"37. Con acierto señala Stratenwerth que "la pretensión
Lo fundamental para este principio es el lugar de comisión del de validez de cada ordenamiento jurídico-penal no puede ser univér-
ilícito: a los delitos cometidos dentro del Estado o en los lugares sal"39. Y esto es cierto, hasta el punto de que el riesgo que se corre
sujetos a su jurisdicción —lugares en que el Estado ejerce facultades con la eliminación de este principio es la vuelta a que los Estados
legislativas— se les aplicará la ley punitiva por él sancionada. Como poderosos se apropien de la realización de la justicia, siempre desde
Contrapartida, "la exclusividad del principio territorial lleva a establecer sus intereses, ahora así nacionales.
que los delitos perpetrados fuera del territorio no son punibles por la Por eso, el principio de territorialidad conserva la idea de garantía
ley del país"33. contra una intervención punitiva abusiva' del Estado39.
Corno bien lo ha hecho ver Jiménez de Asila, este principio, aplicado Señala Fierro que la soberanía estatal, en su aspecto interno, no
de manera absoluta llevaría 'a monstruosidades jurídicas, que se evitan es sino "la facultad que tiene un determinado país de regular la conducta
al ser sólo proclamado como base de su régimen espacial". humana y las relaciones jurídicas dentro de su territorio con absoluta
La territorialidad se basa en la soberanía, expresión que sintetiza prescindencia de todo otro poder extraño". De ello se desprende en
la idea de independencia de los Estados". Es más, el principio tiene forma incuestionable, sostiene el autor, el fundamento° que asiste al
que ver con el Estado-Nación, aunque después de la Segunda Gue- principio territorial en la aplicación de la ley penal".
rra Mundial, y la tendencia cada vez mayor de ver algunos delitos La razón se ha visto también en la pretensión soberana de los
de tal gravedad que cualquier Estado puede juzgar, lleva a la crisis Estados de que se respete la ley en su territorio y en la obligación
del Estado-Nación. Basta ver la Unión Europea y el incipiente sistema de todas las personas de respetar la ley del Estado en que se encuen-
de la Corte Interamericana para visualizar el fenómeno. En síntesis, tran42. La aplicación de la ley penal del Estado en su ámbito territorial
la crisis del principio territorial viene de la mano de la crisis del
Estado-Nación. noción funcional; y el negativo, donde se destaca el exclusivismo, esto es, la facultad
de excluir en el territorio propio en el cual se la ejerce, cualquier otra competen-
Es que el principio de territorialidad implica tanto la exclusión de
cia estatal extraña" (FIERRO, La ley penal y el Derecho Internacional clt., p. 210).
otros Estados para que intervengan en hechos cometidos en el territorio SMOLIANSKI, Manual de Derecho Penal. Parte general cit., p. 54.
propio como la aútoexclusión por los sucesos cometidos en territorios 37 JAKOBS, Derecho Penal Parte general cit., Fundamentos y teoría de la IM•
extranjeros'. Es que "ningún Estado está llamado a ocuparse de es- amación, p. 133.
ig STFtATENWERTH, Derecho Penal. Parte general cit., p. 97.
"BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho
'NÚÑEZ, Tratado de Derecho Penal cit., ps. 159/160, con cita de CARRARA, Penal cit., p. I I I.
Programma, § 1035. '" Sin embargo, el autor se encarga de destacar que no existe identidad entre el
32 CREUS, Derecho Penal. Parte general cit., p. 108. principio territorial y el concepto de soberanía, la cual es mucho más amplia y se
JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. II, p. 751. ejerce incluso cuando se aplican otros principios (como los de defensa y nacionalidad).
34 JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. II, p. 751. También indica que no debe confundirse jurisdicción con soberanía, pues la primera
"BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALAItÉE, Lecciones de Derecho puede ser ejercida o no sin que por ello se resigne la segunda '(como ocurre en cienos
Penal cit., p. 111; FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal. Introducción y casos de tránsito inocente por el mar territorial) (FIERRO, La ley penal y el Derecho
Parte general, 16' ed. actualizada por Guillermo A. C. Ledesma, Abeledo-Ferrot Internacional cit.. p. 210).
Buenos Aires, 1998, p. 124. °I FIERRO, La ley penal y el Derecha Internacional cit., p. 209,
36 Fierro, con cita de Rousseau, destaca que el concepto de soberanía reconoce 42 STRATENWERTIL Derecho Penal Parte general cit., ed., 1999, p. 40. El
dos aspectos: "el positivo, que consiste en el poder jurídico reconocido al Estado autor cita a Jescheck, Semen, Schmidháuser y Schónke, Schroder y Eser, y salda
para posibilitarle el ejercicio de sus deberes y derechos, tratándose además de Una asimismo que "nadie está obligado a regirse por normas jurídico-penales que no per-

466 467
 EDGARDO ALBERTO DONNA

LEY PENAL
se funda, según Núñez, en el sometimiento de los individuos que
actúan dentro de su territorio a la soberanía que abraza ese ámbito afirma que "el presunto autor no debe ser sometido a los rigores de
43. una ley extranjera que no conoce" así como destaca que el principio
La Corte Suprema argentina sostuvo que cuando el país asume (o
reasume) la plenitud de su soberanía y del ejercicio de la jurisdicción territorial respeta plenamente la igualdad ante la ley, "pues donde-
como atributo de ésta, ningún otro país puede reclamar el juzgamiento quiera que corneta un hecho delictivo, nacional o extranjero, será
de crímenes en extraña jurisdicción". Este criterio da la pauta de la igualmente juzgado"47.
supremacf a del principio territorial sobre los restantes en la legislación Se ha señalado que un sector de la doctrina ha entendido que el
y jurisprudencia argentinas". principio territorial sólo puede entenderse como una expresión del
Asimismo, Donnedieu de Vabres sostiene que existen motivos de principio real o de defensa Cabral estima que en la actualidad se han
prevención general de la pena como fundamento de este principio. planteado tantas excepciones al principio territorial que ha perdido su
Por un lado menciona motivos de interés social: la alarma social que condición de principio, quedando como único válido y razonable para
el hecho delictivo genera en el seno de la sociedad donde se cometió la aplicación de la ley penal el real o de defensa pues éste se convierte
y la necesidad de proximidad e Inmediatez de la reacción estatal en el único común denominador para explicar satisfactoriamente todos
como condición de la eficacia del castigo permiten afirmar que el los casos. En definitiva, el fin último de la ley es la necesidad de
principio territorial es
el que mejor satisface las exigencias del fin proteger los bienes e intereses jurídicos bajo la jurisdicción del Estado
de la pena. También indica que muy probablemente -en el lugar de que sanciona dicha ley".
los hechos se encontrarán las pruebas necesarias
para el juzgamiento
de ellos«. Por otro lado, señala motivos de interés individual. Fierro En síntesis, afirma Jiménez de Asía que la crítica recha7n la ab-
soluta admisión de los principios aislados. El sistema de territorialidad
tenecen al orden jurídico en el que vive", concepción que se corresponde con el en su rígido sentido es por demás estrecho; el de justicia universal,
concepto funcional de territorio. En el mismo sentido, SMOLIANSKI,
Derecho Penal. Parte general cit., p. 54. Manual de demasiado amplio. El del principio realista le hace incompatible con
43 NÚÑEZ,
Tratado de Derecho Penal cit., p. 167. la época moderna. Y tampoco puede regir por sí solo el de persona-
44
CSJN, S.XXXVIII, "Simón, Julio }lector y otros s/Privación ilegitima de la lidad, por las ficciones a que acude para superar su angostura. Y
libertad, etc. (Pobrete) causa nro. 17,768", rta.: 14-6-2005, referido a crímenes de lesa agrega que el régimen imperante en las legislaciones vigentes es el
humanidad y la imposibilidad de invocar el principio universal por sobre el principio de territorialidad, como principio general, por ser el que mejor sirve
territorial luego de la sanción de /a ley 25.779.
"En
el mismo fallo, reforzando este razonamiento, se ha sostenido que si el Estado a las concepciones actuales, pero completándolo con los de naciona-
no ejerce su soberanía por medio de la jurisdicción en función del principio territorial, lidad (personalidad), de protección (o real) y de la comunidad de
entra a operar el principio universa/ y cualquier país puede ejercer su jurisdicción y intereses.
juzgar los crímenes de losa humanidad cometidos en territorio nacional por ciudadanos
y habitantes de la República; V más adelante se afirmó que el principio universal en La aplicación de este principio supone desentrañar dos cuestiones
materia penal tiene carácter subsidiario, o sea, que cualquier país está habilitado para fundamentales: el concepto de territorio y la determinación del lugar
juzgar los crímenes contra la humanidad, pero a condición de que no lo haya hecho el de comisión del delito.
país al que incumbía el ejercicio de la jurisdicción conforme al principio de territoriali-
dad: CSJN, S.XXXVII1, "Simón, Julio }Motor y otros s/Privación ilegitima de la libertad,
47 FIERRO,
etc. (Pobrete) causa nro. 17.768", cta.: 14-6-2005, del voto del Dr. Zaffaroni. La ley penal y el Derecho Internacional cit., p. 213, con cita de
46 También; CEREZO MLR, Donnedieu de 'labres.
Curso de Derecho Penal espariol. Parte general cit.,
p. 240; MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARAN, 46 FIERRO,
La ley penal y el Derecho Internacional
p. 167; ANTÓN ONECA, Derecho Penal Derecho Penal. Parte general cit.,
Binding, y CABRAL, El ámbito de aplicación espacial de la cit., p. 212, con cita de
ciL, p. 133. ley penal y los llamados
"efeclos" del delito cit., pe. 891/905.
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 EDGARDO ALBERTO DONNA
LEY PENAL
7krritorio
delitos cometidos en el territorio de la República sino también en los
El concepto jurídico del territorio no coincide con el término geo- lugares sometidos a su jurisdicción"".
gráfico. El territorio, en sentido jurídico, se extiende a todos los lugares Las sedes de las embajadas, representaciones diplomáticas, etcétera,
donde se ejerce la soberanía del Estado e incluye al terreno geográfico forman parte del territorio del Estado en que se encuentran. Se ha
(terreno dentro de los límites naturales o convencionales fijados con abandonado la ficción que sostenía que representaban un trozo dei
los Estados limítrofes, y sus aguas interiores), el mar territorial, el territorio del Estado representado".
lecho y subsuelo submarino, el espacio aéreo sobre ese suelo y mar
(excluyendo el espacio sideral y los cuerpos celestes, incluida la Luna). b) Lugar de comisión del delito
Asimismo se extiende el concepto a los lugares donde el Estado ejerce Jiménez de Asta explica la cuestión afirmando que el injusto está
su jurisdicción, como lo son las naves y aeronaves que enarbolan el integrado por tres elementos: la manifestación de voluntad, el resultado
pabellón nacional°. En palabras de Jiménez de Asta, "Territorio de y la relación causal que los une, de allí que debe tomarse en cuenta
un Estado es la porción de superficie terrestre, sea de tierra firme o estos aspectos para analizar el lugar de comisión del delito". Baciga-
de agua, sometida a la soberanía del Estado, que se extiende a los lupe afirma que el delito tiene diversos elementos que pueden separarse
espacios del subsuelo y del aire en que pueda desenvolverse una conceptualmente y que la definición del lugar de comisión del delito
actividad humana, así como a las cosas sobre las que se ejerce potestad puede vincularse al lugar en el que se haya producido alguno de esos
estatal (buques y aeronaves), y a porciones del suelo extrafic sobre elementos".
el que alcanza su dominio conforme a principios del Derecho Inter- Para determinar en qué lugar se considera cometido el delito —y por
nacional. En suma: el territorio jurídico no es el territorio nacional, ende, la ley aplicable— se han desarrollado diferentes teorías. Es claro
sino —como observa Binding— 'el territorio de la soberanía del Estado' que no existe problema alguno en aquellos casos que se han desarro-
(H., p. 406 y (3,, § 29, I, q)"", Con lo cual estamos en condiciones llado totalmente dentro de un mismo Estado. El problema está cuando
de afirmar que el territorio no es un concepto geográfico, sino polí- ello no sucede y existen diversos lugares desde la primera manifestación
tico-normativo. Por eso se lo ha definido como "toda porción del de la voluntad hasta el resultado. En otras palabras, el ¡ter criminis pasa
espacio y conjunto de cosas sobre que se extiende el poder del imperio por diversos Estados (y ello es cada vez más frecuente con el aumento
de un Estado"". Soler lo expresa de la siguiente manera: "El carácter de la criminalidad internacional, el avance de los medios de transporte,
jurídico y no físico de este concepto está indicado por el propio Código la globalización, etc.), de modo que más de uno de éstos puede reclamar.
la pretensión punitiva del hecho o, por el contrario, negarla simultá-
Penal cuando somete a la ley argentina inmediatamente no sólo los
neamente en base a las distintas teorías que se han desarrollado.
49
La. Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "Compete [...] a 19) Teoría de la actividad o de la manifestación de la voluntad
los jueces de la República la aplicación de las leyes nacionales para el juzgamiento
de estos ilícitos, pues fueron consumados durante un vuelo transoceánico, donde ningún La teoría coloca el acento en el lugar de la manifestación de la
Estado ejerce su soberanía, en una aeronave privada de matrícula argentina, y su
puerto de aterrizaje fue en territorio nacional" (CSJN, Comp. N° 537.XLI, "Descalzo,
Nicolás Luis sfflresunto hurto y presunta inE al art. 194 C. P", del dictamen del 51 SOLER, ob. cit., t. 1, p. 164_
Procurador General que la Corte hizo suyo). 53 FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal. Introducción y Parte general cit., ps.
" JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. II, p. 771. 126/329.
51 JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. II, ps. 771/772. 34 JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. II, p. 823.
BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte general cit., p. 177.
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 EDGARDO MUERTO DONNA
LEY PENAL
voluntad del agente, pues entiende que es allí donde la conducta hu- que conlleva el caso cuando la misma acción produce resultados
mana concreta el tipo penal". Será aplicable la ley del lugar en en más de un país)".
que se realiza la acción prohibida o se omite la acción debida", "don-
de el autor exteriorizó su querer o donde debió exteriorizarlo (omi- 29 Temía del resultado
sión)"".
Esta postura tiene en cuenta "el desvalor de acción y el efecto Se basa en la lesión del bien jurídico": la misión del Derecho
preventivo general, ya que en ese lugar el sujeto se opone al Derecho"". Penal es la protección de bienes jurídicos, por lo tanto, el lugar donde
El lugar de ejecución del comportamiento delictivo no puede ser otro se produzca la lesión determinará la ley aplicable al hecho. En los
que aquel en el cual el autor efectuó la conducta descripta en la norma. casos de omisión, debe tenerse en cuenta el lugar "donde debió pro-
ducirse el resultado cuya omisión se castiga"66.
Se fundamenta en que "lo que da lugar al castigo penal no es la
prohibición en sí, sino la circunstancia de que el infractor ha obrado Este criterio fue defendido coherentemente con su teoría causal por
en contra de lo dispuesto por el Derecho..."" Franz von Liszt", quien explicaba que debe erigirse como lugar de
comisión aquel en el que la serie causal en curso alcanza el objeto
Los sostenedores de esta teoría indican que si se toma en cuenta amenazado: es preciso reconocer la posibilidad de que el Estado don-
el resultado no es posible dar una solución uniforme a todos los de se produce el resultado sancione la perturbación que sufrió en su
casos, porque hay delitos sin resultado (los delitos de pura actividad orden interno.
y las hipótesis de tentativa). Asimismo, se han señalado distintos
La postura no tiene en cuenta la perspectiva psicológica de la re-
casos que recibirían soluciones insatisfactorias si se tiene en cuenta
solución de la voluntad, sino que aprecia "la incidencia que tales con-
el resultado (la realización de la acción en un estado de incapacidad
ductas del hombre tienen en el ámbito de los bienes que a cada legítimo
de culpabilidad, mientras que el resultado se produce cuando ya ha titular de los mismos le son protegidos jurídicamente [S..] considera
recuperado el autor la normalidad"; los cambios legislativos que po- el efecto nocivo que la acción produce en los bienes jurídicos prote-
drían sobrevenir en el tiempo que va desde la actuación del autor gidos?"5,
hasta la producción del resultado, en los delitos a distancia62; las
La acción humana es tomada tan sólo como un presupuesto nece-
dificultades para determinar el lugar del resultado", y el problema
sario pero insuficiente para determinar el lugar de ejecución del delito.
Además de "ese elemento básico, precisa que la manifestación de yo-.
POLALNO NAVARRETE, Miguel, Derecho Penal Parte general, t. IT, Teoría
56
luntad personal sea singularmente nociva socialmente, y por ello tí-
jurídica del delito,Bosch, Barcelona, 2000, vol. I, p. 174.
'2 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal Parte general)
picamente relevante y desvalorada por la norma incriminadora". Se
cit., p. 210.
"CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal español. Parte general cit., p. 274.
" BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho " JIMÉNEZ DE ASÚA, oh. cit., t. II, p. 824.
Penal cit., p. 114.
65 BUSTOS RAM1REZ y HORMAZÁBAL MALARÉE,
" FIERRO, La ley penal y el Derecho Internacional cit., p. 270. Lecciones de Derecho
Penal cit., p. 114.
61 BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte general cit.,
p. 178, con cita de FRANK, " CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal español. Parte general cit..
Das Strafgesetzbuch fiir das Deittsche Reich, 184 ed,, 1931, § 3, IV. p. 274. .
62 BACIGALUPO, Derecho Penal Parle general cit.,
p. 178, con cita de LISZT, 65 BACIGALUPO, Derecho Penal Parte general
cit., p. 178, donde cita a LISZT,
Lehrbuch des deutschen Strafrechtr, p. 138. Das Reichsstrafrecht, 1881, p. 74. Jiménez de Astla en la cita 410, antes mencionada,
" BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte general cit., p. 178, con cita de FRANK, afirma que sigue la teoría de la manifestación de voluntad.
Das Strafgesetzbuch filr das Deutsche Reich cit.
" POLAINO. NAVARRETE, Derecho Penal Parte general cit., t. 11, p. 175.
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 EDGARDO ALBERTO DORNA
LEY PENAL

le da prioridad al desvalor de resultado frente al desvalor del acto,

Los delitos continuados se entienden perpetrados en todos los lu-
por conferir prioridad valorativa a la producción del resultado típicos».
gares en que se han cometido, aunque sea sólo un hecho singular; los
30) Teoría de la ubicuidad delitos de omisión se cometen junto con el lugar de producción del
resultado, donde rigiera el deber jurídico que pesaba sobre el autor".
En esta posición aparece Binding" como uno de sus principales En la tentativa, en la que no pudo concretarse el resultado o éste se
defensores, y propone que se entienda que el delito se ha cometido produjo en un lugar distinto al previsto, el hecho debe considerarse
tanto donde se ha realizado la acción como en el lugar de producción ocurrido donde, conforme a la voluntad del autor, debla producirse el
del resultado'', pues es suficiente con que alguno de estos momentos resultado".
haya tenido lugar en el territorio nacional: cualquiera basta como punto En cuanto a los delitos cuyo proceso ejecutivo se realiza recorriendo
de conexión. ' varias jurisdicciones diversas mientras ese proceso se desarrollas° no
Ésta es la opinión dominante de modo que se aplicará la ley del hay unanimidad en la doctrina. Jescheck considera que incluso los
Estado tanto a los hechos en los que el agente ha actuado dentro del lugares por los que "pasa" el delito (una carta injuriante enviada desde
territorio, como en aquellos cuyo resultado se haya producido en un país a otro, cruza el territorio de un tercero sin ser abierta) son
él", que de alguna manera se encuentra en el artículo I° del Código lugares de comisión del mismo y, por ende, resulta aplicable la ley
Penal. del Estado. Esta solución resulta comprensible desde la perspectiva
Esta postura toma en cuenta tanto el desvalor de la acción como de la política criminal, pero no es compartida por diversos autores'',
el desvalor del resultado, ya que entre los dos se constituye una unidad
típicamente considerada, de modo que el delito "no se comete ex- 78 STRATENWERTH, Derecho Penal. Parte general cit., 4' ed., 2005, p. 99;
clusivamente ni en el momento de la acción ni en el momento de la BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte general cit., p. 180. En contra: Jakobs sostiene
que en los delitos de omisión, es determinante el lugar en el que el autor habria
producción de la muerte, sino en ambos"". El "resultado" se refiere
tenido que actuar, que será siempre el lugar en el que el autor de la omisión se
a aquel previsto en el tipo de un delito, no a los otros efectos o encontraba, porque allí habría tenido que dar comienzo a sus acciones. El autor entiende
consecuencias que no pertenezcan a él", ni siquiera si fuese relevante que no es relevante el lugar donde debía verificarse el comportamiento hipotéticamente
para la determinación de la pena". Asimismo es irrelevante si el tipo conforme a Derecho (salvación no producida), sino el lugar de la negativa real ante
el Derecho (Derecho Penal. Parte general cit., p. 145).
exige un resultado de lesión o de peligro". En los casos de los delitos
77 MAURACH, en Derecho Penal Parte general cit., t. 1, p. 179. También:
de peligro abstracto, su lugar de comisión será el de la ejecueión de STRATENWERTIL Derecho Pena/. Parte general cit., 4' ed., 2005, p. 99. Esta
la acción y el de un eventual resultado intermedio típico". solución es, sin embargo, criticada por Fierro, quien entiende que resulta "totalmente
irrelevante la circunstancia de que el resultado debió haberse producido en una nación
69
extranjera" (FIERRO, La ley penal y el Derecho Internacional cit, p. 276). Asimismo.
POLAINO NAVARRETE, Derecho Penal Parte general cit, t. II, ps. 174/175.
si el resultado se produce en un lugar distinto al previsto por el autor, el Estado al
BACIGALUPO, Derecho Penal Parte general cit., p. 180, con cita de BIN-
89
que pertenece el territorio donde ha acaecido tendrá indudablemente la posibilidad
DING, Handbuch des Strafrechts, 1885, t. 1, ps. 414/423.
de aplicar su propia legislación punitiva al hecho, frente a lo cual no parece adecuado
71 SMOLIANSKI, Manual de Derecho Penal Parte general
cit., p. 56. aqguentperevalezca la del lugar donde debió haberse producido según los planes del
"JIMÉNEZ DE ASÚA, ob, cit., t. II, p. 824.
77 MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARAN, Derecho Penal Parre general cit., p. 171

94 MAURACH, ZIPF y GOSSEL, Derecho Penal. Parte general cit., t. 1, p.178.

80 FIERRO, La ley penal y el Derecho Internacional cit., p. '268.
MAURACH, en Derecho Penal Parte general cit., t. 5 , p. 180, con cita de
77 JAKOBS, Derecho Penal Parte general cit., p. 143.

76 MAURACH, en Derecho Penal Parte general cit., t.

Samson y Preisendanz. Tampoco Jakobs considera cometido en el territorio nacional
1, G. 179, el delito en el caso ejemplificado (Derecho Penal Parte general cit., p. 145) ni Polaino
71
JAKOBS, Derecho Penal. Parte general cit., p. 143.
Navarrete (Derecho Penal. Parle general cit., p. 177).

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 EDGARDO ALBERTO DONNA
LEY PENAL
y evita situaciones de impunidad que resultarían intolerables de otro
modo, pero no carece de inconvenientes. Destaca Jakobs que el otor- fenderse de amenazas a su seguridad tanto desde el interior como del
gamiento de una efiCacia ultraterritorial a las leyes penales "puede exterior, aunque esas infracciones hayan sido preparadas y consumadas
entrar en pugna con la soberanía de fuera de su territorio, y es más, aunque hayan sido cometidas en el
otros Estados y producir no pocos
problemas desde el punto de vista de la justicia material"2 extranjero. Modernamente se formula este sistema que reclama la apli-
. Cabe des- cación de la ley penal del Estado para todos aquellos delitos que se
tacar que cuando en dos Estados se llevan a cabo conductas típicas,
la aplicación de la teoría estudiada puede generar resoluciones even- hayan cometido en cualquier lugar y por cualquier persona, en tanto
tualmente contradictorias". ataquen bienes o intereses jurídicos del Estado o de sus ciudadanos".
Sostiene Fierro que esta postura es una solución eminentemente Entre los deberes del Estado existe la obligación de defender todos
práctica que cubre ambas alternativas de las teorías anteriores, despe- sus bienes jurídicos internos, públicos y privados, "por eso, a más de
jándose la posibilidad de la impunidad derivada de un conflicto ne- ser conocidoiste sistema con el titulo de principio real, se le designa
gativo de competencias, pero que carece de pretensiones teóricas". también con el nombre de principio de protección. El criterio para
Nada nos dice del lugar donde es cometido el delito, sino tan sólo determinar la aplicación de las leyes penales es, por ende, la nacio-
que la conexión del hecho con el territorio puede establecerse tanto nalidad del bien jurídico lesionado por el delito, bien se perpetre éste
mediante la acción del autor como por el lugar de producción del en su propio territorio o Ibera de sus fronteras. Cuando el principio
resultado. no se aplica de modo absoluto, sino como complemento de la terri-
Éste es el criterio que en ciertos casos ha tomado fa Corte Suprema torialidad, se necesita fijar los bienes protegidos, que extienden la ley
de Justicia que entiende que cuando un delito comienza a ejecutarse del Estado a las infracciones cometidas en el extranjero. Por regla
en territorio de un Estado y queda consumado en otro debe reputarse general, se protegen: 1°, la vida política y los intereses económicos
"cometido" en de la colectividad, y 2°, los bienes jurídicos de los ciudadanos del
todas las jurisdicciones en las que se ha desarrollado
alguna parte de la acción y también en el lugar de verificación del Estado dondequiera que se hallen'". El ejemplo más claro de este
resultado". principio es la falsificación de moneda, que afecta a la economía del
Estado.
Según Jiménez de Asúa y sin perjuicio de lo que se dirá más
adelante, el Código Penal argentino ha adoptado el criterio de la "unidad Este principio, en síntesis, para la doctrina viene a decir que debe
del delito" o de aplicarse la ley del Estado a delitos cometidos friera de su territorio,
la "ubicuidad", en la expresión del artículo 1°, cuando
expresa "Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en pero que afectan bienes jurídicos situados en él". Luzón Pela lo for-
el territorio"". mula sefialando que sólo cuando el hecho cometido en el extranjero
"afecta intereses o bienes jurídicos importantes para el Estado"9° puede
2. Principio real, de protección o de defensa
"JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. II, p. 755.
Los Estados han buscado desde tiempos históricos anteriores de- 88 JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t.
II, p. 755.
89 SMOLIANSKI,
Manual de Derecho Penai Parte general cit., p. 57; BACI-
CODO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, Derecho Penal Parte general GALUPO, Derecho Penal. Parte general cit., p. 181.
p. 167. cit, " Con el mismo criterio: CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal español. Parte
n FIERRO, general cit., p. 252:
La ley penal y el Derecho Internacional cit., p. 277. es "complementario del de territorialidad, para castigar única-
84 FIERRO, La ley penal y el Derecho Internacional cit., mente los delitos cometidos en el extranjero que lesionen intereses del Estado que
83 CSJN, Fallos: ps. 272/274.
271:396; 311:2571, entre otros. se consideran esenciales"; BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE,
36
JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. II, p. 826. ciones de Derecho Penal cit., p. 113. Según Carrara, se habilita la investigaciónLec-
por
delitos cometidos Riera del territorio del Estado cuando ponen en peligro o aten'
476

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 17:

EDGARDO ALBERTO DONNA

Lsv Prsm;:?"
ejercer su pretensión punitiva". Por su parte Cabral postula "la apli- la necesidad de "...castigar los delitos que ataquen esos intereses con
cación de la ley penal a todos los delitos que ataquen bienes o intereses arreglo a la legislación del país atacado..."" Destaca Soler que la prin-
jurídicos existentes bajo la jurisdicción del Estado que la sanciona, cipal finalidad del Derecho Penal es la defensa o protección de los
cualquiera que sea la ley nacional (o del domicilio) del autor del hecho intereses nacionales"; "...siendo la defensa del orden jurídico lo que
o el lugar (territorio nacional o extranjero) donde aquéllos se hayan sustenta este criterio, es evidente que cuando el delito importe la lesión
cometido"". de un interés jurídico nacional, la competencia nacional para juzgarlo
El fundamento del sistema, tal como se vio en Jiménez de Asúa, y castigarlo es indiscutible"". Fierro insiste en que "uno de los deberes
es la necesidad de proteger determinados bienes jurídicos nacionales, y obligaciones que tiene todo Estado es el de defender adecuadamente
pero considerados de manera objetiva", ya qué sufren lesión "...lo [...] sus instituciones fundamentales, la salud pública, su estructura
mismo por actos cuya materialidad se realiza en el territorio estatal política, económica, financiera, cultural, etcétera, esa ineludible obli-
que por actos materiales cumplidos en el extranjero", como también gación impone la necesidad de protección de ciertos bienes jurídicos
que, en su conjunto constituyen los pilares de toda sociedad organi-
zada...""
tan contra su seguridad, su política, su economía o sus instituciones (TIEGFIL Os-
valdo Nelo, Comentarios al Código Penal. Parte general, Zavalía, Buenos Aires, Luzón Peña reconoce que algunas legislaciones incluyen también
1995, p. 23, con cita de CARRARA, Programma cit., § 1041). Se trataría, conforme en este principio la protección de bienes jurídicos fundamentales de
Smolianski, de "hechos cuyos resultados producidos en el extranjero lesionan la in- las personas nacionales (el llamado principio personal pasivo)" mien-
tegridad de bienes jurídicos propios, como el orden público, el orden constitucional,
la administración pública, la fe pública, etc." Se sostiene, continúa el autor, que si el
tras que otros estiman que el principio de protección.es una derivación
delito se dirige contra bienes jurídicos- de particulares, la tutela se realiza a través objetiva del personal", o una modalidad del genérico principio de la
del principio de la nacionalidad (SMOLIANSKI, Manual de Derecho Pena). Parte personalidad pasiva'''.
general cit., p. 57. Con el mismo criterio, BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte
Señala Creus, intentando determinar qué bienes son los que se deben
general cit., p. 181).
93 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal. Parte general I cit.,
proteger, que existen dos tesis, una extrema, que comprende cualquier
p. 207,
91 CABRAL, El ámbito de aplicación espacial de la ley penal y los llamados clase de bienes, sea que su "nacionalidad provenga de su carácter
"efectos" del delito cit., aunque aclare que su postura no implica reconocer la apli- público, sea que se origine en su pertenencia a nacionales del Estado",
cación de la ley penal por el solo hecho de ser nacional el bien o interés afectado por y otra más restringida, en la que los bienes "...se reducen a los consus-
el delito.
93 Aunque Stratenwerth las considere exclusivamente medidas de autodefensa
tanciados con la organización, preservación y actividades fundamenta-
(De- les del Estado (integridad territorial, defensa, moneda, etc.)""2.
recho Penal. Parte general cit., 4° ed., 2005, p. 102). De la misma opinión, ANTÓN
ONECA, Derecho Penal cit., p. 138, quien sostiene que su fundamento se encuentra
"en que el Estado amenazado ejercita un derecho natural de legitima defensa". Pero gramma cit., §§ I041 y 1042; JIMÉNEZ DE ASÚA, II, N° 667 y 672; ROMERO
si se sigue esta opinión acierta Stratenwerth en destacar que "cubrir estas medidas 'DEL PRADO, Manual, II, pa. 981 y ss.
con el ropaje de la pena es un abuso tradicional que desnaturaliza sanciones que, " FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal. Introducción y Parte general cit.,
como la pena, se vinculan a valoraciones ético-sociales" (Derecha Penal, Parte general p. 124,
cit., 4' ed., 2005, p. 102). Por otro lado es acertada la critica de Quintana Ripollés 96 SOLER, Derecho Penal argentino cit., p. 191.
en cuanto destaca que la acción del Estado será siempre posterior a la agresión, por " SOLER, Derecho Penal argentina cit., p. 207,
lo que su actuación no puede eneuadrarnunca en el sentido jurídico de la expresión "FIERRO, La ley penal y el Derecho Internacional cit., p, 3/3.
legítima defensa (citado por FIERRO, La ley penal y el Derecho Internacional cit., " LUZÓN PEÑA, Curso de Derecha PenaL Parte general cit., p. 207.
p. 313).
la° CREUS, Derecho PenaL Parre general cit., p. 109,
9' NÚÑEZ, Tratado de Derecho Penal cit., p. 163, nota 153, con cita de F10-
101 CUELLO CONTRERAS,
RE, Tratado de Derecho Penal Internacional, Madrid, 1980; CARRARA, PM' El Derecho Penal español. Parte general cit., p. 267.
192 CREUS. Derecho Penal. Parte general
cit., p. 110,
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LEY PENAL
Fierro afirma que parece más adecuado el criterio que legitima la
punibilidad de los actos realizados en el extranjero sólo cuando en el Penal, como se verá más adelante. Asimismo, las legislaciones de
ámbito de la soberanía estatal se produce una infracción!". Es preciso algunos países aplican el principio real con la tesis amplia, toda vez
tener en cuenta la mayor o menor gravedad de la sanción, mas no es que la víctima sea un nacional (por ej., los arts. 5° del Código suizo,
exclusivamente la importancia del bien jurídico tutelado lo que con- y el 7.1 del Código Penal alemán y el francés), formulación criticada
por Cerezo Mirl".
diciona la aplicación del principio que se estudia, "sino y principal-
mente, su naturaleza eminentemente pública"". Núñez, por su parte, 3. Principio de /a personalidad o de la nacionalidad
afirma que para los "...delitos cuya ofensa, por la naturaleza individual
del derecho violado, no tiene posibilidad de trascender como ataque El sistema lleva este nombre debido. a que el Estado, considerando
criminal a una soberanía extraña a la del lugar de perpetración", no personal la ley punitiva, la hace seguir al nacional en dondequiera
podrá invocarse este principio para aplicar la ley penal del Estado de que éste se encuentre.
los titulares de los bienes afectadosms. Por eso Jiménez de Asfla afirma que "el criterio dominante en este
Una postura que se puede llamar amplia incorpora los casos del régimen es la nacionalidad del delincuente, y se funda en que el ciu-
principio de la personalidad pasiva, extremo éste que rechaza parte dadano se halla siempre sometido a la ley de su país y le debe obe-
de la doctrina; así Fierro afirma: "...pues es una forma de autoarro- diencia, incluso en el extranjero. De allí que también se le denomine
garse una competencia ilimitada que en el caso concreto colísiona- principio de sujeción"".
rá con otro interés prevaleciente de otro Estado extranjero que res- La explicación de este principio de que "la ley del Estado sigue
ponde a una valoración más importante y con base científica más al nacional dondequiera que éste se encuentre""° o que la ley penal
sólida"I".
de un Estado se aplica solamente a sus ciudadanos', aun cuando
La idea esencial del sistema real es posibilitar la investigación de éstos se encuentren fuera de su territorio, tiene como se puede ver
los delitos cometidos que si bien se perpetran fuera del territorio del coincidencia doctrinaria.
Estado tienen en él repercusión, ante la posibilidad de que "el Estado Este criterio de aplicación de la ley tiene reducida vigencia. Como
en cuyo territorio se haya cometido el delito, renuncie a su persecución destaca Núñez, la ley penal nacional no puede vincular penalmente,
por tratarse de atentados contra intereses de otro Estado"w". Y éste por el solo hecho de ser nacional, a quien está sometido a otro régimen
es el problema esencial, que como se verá es la base del Estatuto de legal preventivo'''.
Roma, salvando la distancia de los delitos investigados.
Dentro de este sistema se ha distinguido el principio de personalidad
Algunos ordenamientos jurídicos regulan los delitos a los cuales activa y el de personalidad pasiva.
se circunscribe este principio (por ej., la Ley Orgánica del Poder Ju-
dicial española —art. 23.3—). No sucede lo mismo en nuestro Código 1" "Esta extensión del ámbito de aplicación del principia real me
parece excesiva,
pues implica una desconfianza infundada frente a la administración de justicia de
1°3 De la misma opinión: FIERRO.
La ley penal y el Derecho Internacional cit.,
otros países Y al inspirarse, además, en un criterio rabiosamente nacionalista podría
p. 312. Poner en peligro la objetividad e imparcialidad del enjuiciamiento" (CEREZO M1R,
" FIERRO, La ley penal y el Derecho Internacional cit., p. 317.
1 Curso de Derecho Penal español. Porte general cit., p. 253).
1°9 JIMÉNEZ DE ASCIA, ob. cit., t. II, p. 753.
" NÚÑEZ, Tratado de Derecho Penal cit., p. 173.
1
11° ANTÓN ONECA, Derecho Penal cit., p.
I" FIERRO, La ley penal y el Derecho Internacional cit., p, 316. L36; CREUS, Derecho Penal. Parle
I" MUÑOZ CONDE y OARCIA ARAN,
general cit., p. 109.
Derecho Penal. Parte general cit., I II CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal español. Parte general
p. 175. cit., p. 248.
112 NÚÑEZ, Tratado de Derecho Penal
cit., p. 161.
480
431
 EDGARDO ALBERTO DONNA

LEY PENAL
a) Personalidad activa
de la soberanía del Estado Is —aunque debe tenerse en cuenta que nues-
El principio de la personalidad activa consiste en que la ley penal tro país carece de una prohibición générica al respecto"9—. El principio
de un Estado se aplique al ciudadano que delinque en el extranjero,
analizado configura, en consecuencia, la aplicación práctica del prin-
sea quien fuere la persona a quien pertenezca el bien jurídico violado; cipio de Derecho Internacional Penal aut dedere, ardí punire (entregar
como afirma Jiménez de Asúa, es indiferente quién fuere el titular del
bien jurídico afectado, sea el Estado o los ciudadanos. extranjeros'''. o castigar), pues la impunidad de los delitos cometidos por nacionales
En síntesis, justifica la aplicación de la ley penal del Estado a hechos fuera del país resultaría "escandalosa y produciría una grave conmoción
delictivos cometidos en el exterior por ciudadanos del país, en virtud en las concepciones ético-sociales de los ciudadanos"126. Su función
de la nacionalidad del sujeto activo. es solucionar algunas lagunas de punibilidad que podría permitir el
Se ha mencionado como fundamento la exigencia del súbdito de principio de territorialidad y las reglas de aplicación del instituto de
la extradición'''. •
un Estado de respetar su legislación en cualquier lugar que se en-
cuentre"4.
En la Edad Media tuvo fuerte aplicación, hasta la Revolución Fran- b) Personalidad pasiva
cesa que implantó el principio territorial. Luego, en tiempos contem-
poráneos, el III Reich alemán sustentó esta doctrina, pues entendía El principio de personalidad pasiva radica en que la ley del Estado
que el delito no era un ataque a un bien jurídico ni la infracción de sólo se aplica al que delinque en el extranjero cuando el objeto jurídico
una ley del ámbito territorial, sino el quebramiento de un deber de del delito sea un bien propio del Estado o de sus ciudadanos'''. De
fidelidad al Estado alemánw. Además del principio de fidelidad in- esta forma, el nacional está siempre protegido por la ley penal de su
fluye, según Antón Oneca, "la alarma producida por el delito impune
y el sujeto peligroso en el circulo en que éste vive, sin que sea posible att. 3°, Inc. I°, prohibía genéricamente la entrega del
deshacerse del indeseable..."116 nacional e imponía ene! artículo 5°
el juzgamiento local en caso de improcedencia de la extradición. Esta norma fue
El fundamento de la vinculación personal del sujeto con la legis- considerada por muchos autores como emanación del principio personal. La ley 24.767
lación de su país va perdiendo fuerza y en nuestros días se trata de (sanción: 18-12-96; promulgación: 13-1-97; publicación: RO, del 16-1-97), que de-
evitar la impunidad de los ciudadanos que delincan en el exterior y rogó la ley 1612 (art. 123), no tiene una regla expresa que prohiba la extradición del
nacional, sino sólo la opción, a menos que sea aplicable un tratado que obligue a la
regresen a su país, invocando el principio de no entrega del nacional, entrega, que prevalece sobre la opción. Si no hay tratado y se deniega la extradición,
por la vía del rechazo del pedido de extradición a otro Estado que lo el juzgarnimuo debe realizarse por la ley local, siempre que la nacionalidad exista
reclamen'. Esta entrega es generalmente considerada un menoscabo al momento de la comisión del hecho y al tiempo de la opción (DE LA RÚA, Jor-
ge, Código Penal n'entino. Parte general,
2' ed., Depalma, Buenos Aires, 1997,
ps. 33/35).
1" JIMÉNEZ DE ASÚA., ob. cit., t. II, p. 753. 118 ANTÓN ONECA, Derecho Penal cit.,
p. 136.
114BACIOALUPO, Derecho Penal Parte general 119
cit., p. 182. Derogada la ley 1612 por el art. 123 de la ley 24.767, es aplicable la regla
"5 ANTÓN ONECA, Derecho Penal del artículo 12 que otorga la opción de entrega.
el de la Unión Soviética LUZÓN PEÑA,cit., p. 136: También citan este ejemplo y
Cene de 120 CEREZO M1R,
Derecho Penal. Parte general Curso de Derecho Penal español Parte general cit., p. 249.
cit., p. 206; CEREZO NEER, 121
Curso de Derecho Penal español. Parte general cit., ps. Afirmaba Soler que la aplicación del principio de la naciónalidad era una
752 y SS,
consecuencia del principio de la no extraditabilidad del nacional. Fierro
'6 ANTÓN ONECA, Derecho Penal señalaba que
cit., p. 136. en realidad, la adopción del principio de la personalidad genera —aunque no siempre—
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal Parte general la no extmditabilidad del nacional, y no a la inversa (FIERRO, La ley penal y e/
cit., p. 206, En nuestro
país rigió hasta el año 1997 la ley 1612 (Registro Nacional, t. 10, p. 96) que en su Derecho Internacional cit., p. 351).
122 JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. II, p. 753.
482

483
 EDGARDO ALBERTO DONNA

Estadow. Lo importante es, pues, la nacionalidad del titular del bien LEY PENAL
jurídico lesionado o puesto en peligro por el delito'''.
que se basa la Corte Penal Internacionall". Como bien se sabe, fue
Algunos autores entienden que ésta es una forma extrema del prin- Grocio quien defendió este sistema, que luego fue aceptado por otros
cipio real o de defensal".
autores. En la Antigüedad se había formulado entendiendo que "el
En su forma más avanzada el principio en cuestión se deduce de crimen era la violación del Derecho natural que rige la sociedad uni-
la doctrina de las nacionalidades. "Se funda en una cierta concepción versal de los hombres", 'era una ofensa a la humanidad entera por lo
del Estado, que relega a segundo término el elemento material —te- cual la obligación de castigar era universal 129.
rritorio— y alzaprima el personal, considerando el Estado como un
En el fondo, afirma Boggiano, "se considera que un Estado tiene
grupo de personas sometidas a una autoridad común. La ley es la legitimidad para ejercer su jurisdicción en
expresión de la voluntad soberana; el juez, el instrumento de representación de la comu-
voluntad"I 26. esa nidad humana. En qué condiciones esa legitimidad puede afirmarse
puede depender de un tratado de delegación. El Derecho natural puede
En la actualidad el sistema forma parte del Código Penal de Francia. considerarse un fundamento del principio universal"130.
4. Principio universal, de justicia mundial o cosmopolita Otro de sus fundamentos es no tanto teórico, sino práctico, debido
al cada vez más importante y fácil tráfico internacional y al desarrollo
En su noción más básica se puede entender este principio como de la criminalidad internacionalmente organizada"' cuyo catálogo de
el sistema de represión universal o de la universalidad del derecho de delitos tiende a ampliarsel".
penar, de modo que consiste en atribuir vocación a los tribunales re- Encuentra otro fundamento en el principio de solidaridad de los
presivos de todos los Estados, para cómo conocer de un crimen co- Estados en el esfuerzo por la lucha contra el delito'".
metido por un individuo cualquiera yen cualquier país. "A la ubicuidad
Este criterio tiene dos formulaciones: una amplia, que postula la
del delito correspondería la ubicuidad de la ley y de la represión, y
extraterritorialidad absoluta, aplicándose a cualquier delito, "cualquiera
el culpable hallaría, en todo lugar, el juez y la pena, sin distinción de
sea el lugar de comisión la nacionalidad del autor o el carácter y
nacionalidades y de territorios. Cada Estado a título de representantes
pertenencia de los bienes jurídicos que ataca", y una manifestación
de la comunidad internacional civilizada, tendría el derecho y el deber
más moderada, que afirma la extraterritorialidad de la ley penal para
de ejercitar la justicia represiva contra los delincuentes, para todos los
ciertos delitos que comprometen bienes que pueden ser considerados
crímenes y sin distinguir el sitio de perpetración. Éste es el principio como pertenecientes a toda la humanidad134.
universal o principio de la justicia mundial, que puede corisiderarse
como el sistema de extraterritorialidad absoluta de las leyes penalesifin. Puede citarse como ejemplo que la Comisión Interamericana de
Se trata en su exposición básica de un Derecho Penal por represen- Derechos Humanos habilita a que, frente a un crimen internacional
tación, debido a que es subsidiario, ya que intervendría a falta de la
in
acción de otro Estado, para evitar la impunidad. Ésta es la idea en JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. p. 757.
'"ANTÓN ONECA, Derecho PenalII,cit., p. 141
13° 13
123 CREUS, Derecho Penal Parte general cit., 0GGIANO, ob. cit., p. 9.
p. 109. I21. ANTÓN ONECA,
124 BACIGALUPO, Derecho Penal Parte general Derecho Penal cit., p. 140.
de Derecho Penal cit., cit., p. 182; NÚÑEZ, Tratado 132
En algunos ordenamientos los delitos respecto de los cuales se
p. 162.
125 CREUS, Derecho Penal Parte general
cit., p. 109.
la aplicación de la ley del Estado en virtud del principio universal, puede reclamar
se encuentran
121
27
JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. eit, t. II, p. 754. taxativamente enumerados (por ej., en el ordenamiento pena/ alemán) (MALIRACH,
en Derecho Penal Parte general cit., t. 1, p.
JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. II, p. 757. 133 BACIGALLTPO, 185).
Derecho Penal Parte general cit., p.
34 CREUS, 183.
484 Derecho Penal. Parte general cit., p. 110.
EDGARDO ALBERTO DONNA
LEY PENAL
de lesa humanidad, si el Estado no quisiera o no pudiera cumplir
con su obligación de sancionar a los responsables, resulte plenamen- tiene que "exigencias de política criminal hacen que la persecución
de delitos despreciados en forma general o frecuentemente cometidos
te aplicable la jurisdicción universal para que cualquier Estado per-
siga, procese y sancione a quienes aparezcan como responsables de por organizaciones criminales internacionales parezca deseable en cual-
quier parte en que el autor sea habido" 43.
esos ilícitos, en virtud de que tales hechos afectan a la humanidad
entera y quebrantan el orden público de la comunidad mundial'". En El principio tiene, como se dijo, un carácter complementario y
igual sentido el Estatuto de Roma y la Corte Penal Intemacional, en subsidiario144, y su invocación se reduce para-el castigo de pocos delitos
cuanto a que la idea esencial es el juzgamiento de ciertos delitos que que atentan contra bienes de la comunidad internacional 145. El interés
afecten a la humanidad, y que los propios Estados se nieguen a en- del Estado en su represión se basa en su calidad de miembro-de la
juiciar. comunidad internacional.
Como doctrina absoluta, afirma Jiménez de Asía, es inaplicable, La competencia en estos casos puede ser arrogada por el Estado
y sólo se puede defender como principio subsidiario del de territoria- donde se encuentra o refugia el agente (competencia del judex de-
lidad136 . Por eso el principio estudiado debe aplicarse restrietivamen- prehensionts) 146 o puede instituirse la competencia de tribunales in-
te'", respecto de delitos que se entiende afectan y perturban gravemente ternacionales para castigar los delitos que lesionen intereses comunes
a todos los países, a la comunidad internacional en su conjuntom. a los Estazloslin.
Una interpretación amplia constituiría una intervención injustificada
en cuestiones internas de otros Estados139. Asimismo, existen nume- No se exige que los hechos que se juzgan sean también delictivos
rosas objeciones en cuanto a la dificultad de reunir las pruebas y juzgar
con acierto en la mayoría de los casos'". 143 STRATENWERTH, Derecho Penal Parte general cit., 4° ed., 2005, p. 104.
En el Derecho Internacional no se reconoce la extensión de la tesis 144
Ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el principio
versal en materia penal tiene carácter subsidiario, o sea, que cualquier país está ha-
Amplia, sino que dependerá siempre de que los hechos afecten bienes
bilitado para juzgar los crímenes contra la humanidad, pero a condición de que no
culturales supranacionales respecto de los cuales todos los Estados en lo haya hecho el país al que le incumbía el ejercicio de la jurisdicción conforme al
común se encuentren interesados en su protección'41 o cuyos autores principio de territorialidad: S.XXXVIII, "Simón, Julio Héetor y otros a/Privación ile-
sean peligrosos para todos los Estados civilizados"2. Stratenwerth sos- gítima-de la libertad, etc. (Pobrete) causa nro. 17.768", rta.: 14-6-2005, del voto del
Dr. Zaffaroni. Asimismo, en el fallo citado se ha expuesto que el principio universal
132 CSJN, &XXXVIII, "Simón, Julio flector y otros s/Privación ilegitima de la deviene operativo cuando un Estado no ha ejercido su soberanía y, por ello, los restantes
libertad, etc. (Pobrete) causa nro. 17.768", rta.: 14-6-2005, del voto de la Dra. Elena Estados de la 'comunidad internacional quedan habilitados para hacerlo (voto de los
Dres. Lorenzetti y Zaffaroni).
I. Highton de Nolasco.
147 CEREZO MIR,
126 JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. II, p. 759. Curso de Derecho Penal español. Parte general cit., p. 254.
144
177 C0130 DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, Derecho Penal. Parte general cit., Cerezo Mir otorga un breve repaso histórico de la génesis de este precepto:
p. 169. "El origen de este principio se halla en Lis concepciones iusnaturalistas de los teólogos
y juristas españoles de los siglos XVI y XVII, especialmente de Covarrublas y Suárez,
172 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal. Parte general cit., p. 208.
172 CREUS, Derecho Penal. Parre general cit., p. 110; BACIGALUPO, Derecho que desarrolla luego Grocio; para el cual los crímenes (que distingue de los delitos
Penal_ Parte general cit., p. 183. y les contravenciones) constituían una violación del Derecho natural que rige la societas
generis hunzani. El Estado en cuyo territorio era detenido el delincuente debía entregarle
kg CEREZO M7R, Curso de Derecho Penal español Parte general cit, p. 254.
(si la extradición había sido solicitada) o castigarle (cuí dedere aut punírer (CEREZO
141 BACIGALUPO, Derecho Penal Parte general cit., p. 183, con cita de JES-
CHECK, Lehrbuch des Sirafrechts, Allgemeiner Tejí, 3' ed., 1978, p. 135. ISGR, Curso de Derecho Penal español Parle general cit., p. 254, quien Indica que
42 BACIGALUPO, Derecho Penal Parte general cit., p. 183, con cita de puede verse QUrNTANO RIPOLLÉS, Tratado de Derecho Penal Internacional e
Internacional Penal, II.ps. 96 y BS.).
OEHLER, Internacionales Strafrecht, 1973, p. 147.
147 ANTÓN ONECA, Derecho Penal
eit, pa. 140/142.
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EDGARDO ALBERTO DONNA
LEY PENAL

en el lugar de su comisión pues el principio opera respecto de ciertos de los nacionales en la extradición". Señala Luzón Peña que se trata
bienes que interesan a la comunidad internacional toda'". "...de que si el delincuente no es extraditado para que sea castigado
por otro Estado, se le aplique la ley penal propia para que no quede
5. Principio de subsidiariedad impune (cut dedere aut pura/re),
aunque no concurran ni la situación
del principio de territorialidad ni las de los principios personal, de
Más específicamente existiría otro principio que vendría a completar protección de intereses o de justicia universal"".
el anterior, llamado principio de justicia supletoria149 o por represen-
tación'''. Es el caso en que un Estado aplica su ley cuando otro no Creus no lo considera un principio propiamente dicho, sino que
entiende que es la consecuencia de principios que excluyen la . posi-
puede hacerlo por estar impedido o por no tener interés en hacerlo'''.
baldad de aplicación de la ley del Estado extranjero por delitos co-
Se dice que permite el ejercicio del poder estatal en lugar de otro
Estado extranjero que, no obstante ser invocado como competente, metidos en él. Afirma que cuando un tribunal argentino juzga el caso
según la ley argentina, aplica un Derecho Penal que "representa" al
está impedido o no tiene interés en ejercerlo En palabras de Jakobs, de dicho Estado".
sería "toda punición de un hecho que también otro Estado podría llevar
a cabo legítimamente"". Bustos Ramírez y Fierra dan el caso del Se reconoce la necesidad de que se encuentren cumplidos cienos
nacional que no fuera entregado en virtud del principio de no entrega requisitos. mínimos": la llamada "identidad de norma" (que el hecho
se encuentre incriminado tanto en el país'en que ale cometido como
en el que se pretende castigar) y que el delito no haya sido juzgado,
1"'MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN,Derecho Penal. Parte general cit., p. 176. amnistiado o indultado por parte del Estado en cuyo territorio fue
119Pues se encuentra condicionado a que el Estado afectado no haya ejercido su cometida la infracción". Sostiene Maurach, Zipf y GBSSel que para
propio derecho, sea juzgándolo en su propio pais, sea requiriendo la extradición (FIE-
RRO, La ley penal y el Derecho Internacional cit., p. 362). aplicarlo en Alemania, es necesario que la extradición del sujeto pro-
179 Fierro trata, por un lado, el Derecho Penal por representación, dentro del ceda según el delito cometido y que, luego de examinado el caso por
principio de personalidad activa, al cual define como aquel en que "...el Estado que la autoridad alemana de extradición, quede claro que, con seguridad,
no es titular del las puntead!, enjuicia al autor en nombre del otro Estado que lo
requiere para juzgarlo y al que pertenece en concreto el las puntead!, pero cuyo
131 Para Fierro la adopción
pedido no puede ser satisfecho por existir algún impedimento para la entrega del del principio de personalidad genera —aunque no ne-
delincuente, o también cuando no es solicitada su extradición por quien estaba legi- cesariamente— la no extraditabilidad del nacional, mas concuerda con Solera! sostener
timado para hacerlo", y por otro, los principios de justicia supletoria, a los que es- gocen nuestro país la aplicación de la ley penal para casos ocurridos fuera del territorio
pecifica corno aquellos en que "el poder punitivo de otros Estados competentes le- es una consecuencia de la adopción del principio de la no extraditabilidad del nacional,
gitimados para actuar no pueden hacerlo, por ejemplo, cuando el autor del hecho ha pues Argentina no adopta en forma preponderante el sistema de la personalidad (PIE
RRO, La ley penal y el Derecho Internacional ,
sido detenido en otro paja y por razones fácticas o jurídicas no procede la extradición, $ cit., ps. 350/354, con cita de Soler).
1 5 LUZÓN PEÑA,
también puede ser aplicado cuando el Estado competente no tiene interés en ejercer Curso de Derecho Penal. Parte general cit., p. 209. Concuerda
su jurisdicción" (FIERRO, La ley penal y el Derecho Internacional cit., ps. 352560). con este autor Fierro, quien entiende que el Derecho Penal por representación tiene
Si se atiende a la precisión de ambos, se advertirá que para este autor se trata de los Ni Tazón de ser en la "...necesidad de evitar la impunidad del hecho mediante lo que
mismos casos, con la diferencia de que en el Derecho Penal por representación el constituirla una suerte de amparo oficial a la delincuencia..." (FIERRO,
único Estado que se encontraría en condiciones de ejercer su ha punjan& es aquel
y el Derecho Internacional cit., ps. 352/3 La ley penal
53).
454 CREUS, Derecho Penal Parte general
del cual es nacional el autor del hecho y en el principio de justicia supletoria podría cit., p. 113.
137
imponer su Derecho cualquier Estado, Para el caso de no extraditabilidad del nacional, se suman a los que se describen
151 BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALAREE, Lecciones de Derecho en el texto aquel que exige que no se trate de un delito político, militar o fiscal, que
Penal cit., p, 114. tenga cierta gravedad, que no esté prescripto, etc. (FfERR(J,
internacional cit., p. 352). La ley penal y el Derecho
MADRACE, en Derecho Penal Parte general cit., t. I, p. 186.
in FIERRO,
153 JAKOBS, Derecho Penal Porte general.. cit., p. 135. La. ley penal y el Derecho Internacional ch., ps. 360/361.

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EDGARDO ALBRPTO DONNA
LEY PENAL

aquélla no tendrá lugar'. Dado que el ordenamiento que actúa en explica que la legislación española considera que no es necesaria ni
representación sustituye al ordenamiento jurídico extranjero que en fácilmente practicable la aplicación de la ley penal del pais a hechos
principio sería competente por el lugar de comisión del hecho, se cometidos fuera del territorio español cuando no ocurren las situaciones
presupone que el suceso debe encontrarse conminado con pena también de los principios personal, real ni universal'. Sin embargo, otro sector
en el lugar en que ha acaecido o que allí no haya ninguna jurisdicción de la doctrina entiende que en el ordenamiento jurídico español se
penal160. Asimismo resulta necesario considerar una escala penal más trata de una 'intolerable laguna" que aconseja la adopción del mismo' 68.
benigna del Derecho extranjero y reconocer un eventual juzgamiento Por otro lado Bacigalupo considera que su realización práctica requiere
en el extranjero que le diera solución definitiva al caso. La especie y reducir su aplicación a los bienes jurídicos más importantes".
la gravedad de la pena amenazada en el extranjero no se pueden superar
Podría decirse que se trata éste de un supuesto de expansión del
sin que esto aparezca como una agravación retroactiva de la penam.
Derecho Penal, sin perjuicio de que un sector de la doctrina entienda
Existen códigos penales que expresamente contienen normas que que se trata de una adecuación de ésta a problemas nuevos, propios
receptan este principio cuando el comportamiento no es delictivo en del siglo XXI, como la globalización, y la tendencia a la protección
el lugar de los hechos o el hecho no esté sometido a poder punitivo efectiva de los derechos humanosin.
alguno y el autor no sea extraditable —aunque conforme a la propia
ley de extradición lo fuere— (por ej.: Alemania '52 e Italial63)164.
HL El artículo 1° del Código Penal
El fundamento que anima a este principio es que no queden de-
terminados delitos sin ser perseguidos o, en palabras de Fierro, colmar argentino: sistema que se adopta
posibles lagunas y evitar situaciones de impunidad, propósito contra El Código Penal argentino explicita en su artículo 1° que "Este
el que, según Cuello Contreras, no existe obstáculo alguno'65. También Código se aplicará: 1. Por delitos cometidos o cuyos efectos deban
se ha sostenido como fundamento la solidaridad interestataF65, mas producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en lugares so-
esta solidaridad carece de sustento cuando el Estado que debería re- metidos a su jurisdicción; 2. Por delitos cometidos en el extranjero
clamar al autor del hecho no lo hace por carecer de interés en aplicar por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de
su propio Derecho Penal. su cargo".
No toda la doctrina acepta este principio como fundamento de la
aplicación de la ley del Estado a un hecho determinado. Luzón Peña 1. Introducción
•
El Código Penal en su artículo 1° sigue fundamentalmente el prin-
159 MAURACH, Z11, y GOOSSEL, Derecho Penal Parte general cit.,
t. 1,
cipio territorial, de modo que a los delitos cometidos en el territorio
p 186.
16° STRATENWERTH;Derecho Penal Parte general cit, 4' cd., 2005, p. 103.
161 STRATENWERTH, Derecho Penal Parte general cit., 4' ed., 2005, p. 104- 161 LUZÓN PEÑA,
Curso de Derecho Penal Parte general cit., p. 209. Las
62 El prinzip der stellvertretenden Strafrechtspllege del Derecho alemán (principio criticas de Fierro al principio de personalidad activa alcanzan al Derecho Penal por
de suplente administración de justicia) que cita COBO DEL ROSAL y VIVES AN- representación, ya que lo considera parte de éste (FIERRO, La ley penal y el Derecho
TÓN, Derecho Penal Parte general cit., p. 169. Internacional cii, ps. 352/354).
" Citado por FIERRO, La ley penal y el Derecho Internacional cit, p. 363- 16° COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN,
Derecho Penal. Parte general cit.,
64 CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal español Parte general el., p. 271, P. 170.
165 CUELLO CONTRERAS, El Derecha Penal español.'Parte general
cit., p. 271. '6° BACIGALLIPO, Derecho Penal. Parte general cit., p. 184.
En contra, Cerezo Mir y Bacigalupo, citados por el mismo autor (ver nota 257). "0 CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal español Parte general cit.,
BACIGALUFO, Derecho Penal. Parte general cit., p. 184. P. 272. •

490 491
 EDGARDO ALBERTO DONNA

LEY pRtqA
argentino se le aplican las leyes argentinas, aunque Boggiano afirma
que el terna no está libre de ambigüedades'''. b) El Proyecto Villegas, Ligarán y García

2. Antecedentes El artículo 44 decía: "Las penas se aplicarán en la Nación a todos

los que en su territorio ejecuten un hecho previsto y penado por la
ley,
Para trabajar este tema hemos creído que lo mejor era seguir a y a los que ejecuten en el extranjero con el propósito de que los
Rodolfo Moreno, quien lo explica de manera más que clara, como efectos del delito se realicen en la República". Y el artículo 45 afirmaba:
hemos hecho en otras obras que han tocado el Código Penal' 72. "Son aplicables también a aquellos a quienes con arreglo a los tratados
nacionales corresponda juzgarlos en el país por hechos ejecutados fuera
a) El Código Tejedor de los límites territoriales",
El fundamento estaba dado por la Nota de Elevación del proyecto,
Tejedor, ene! título "De las penas", trata el tema en los artículos 2° en la que expresaba: "El proyecto en revisión limitaba
y 3°. El primero de ellos afirma que al extranjero que dentro del la aplicación
de las penas a los actos punibles ejecutados en el territorio de la
territorio de la República cometiera algún crimen o delito, se le cas-
República. Aceptaba, así, el principio antiguo de la legislación romana,
tigará con arreglo al Código, sin que pueda disculparse alegando ig-
que reconocen también los ingleses y los norteamericanos, y que forma
norancia y salvo lo dispuesto en los tratados celebrados con otras
la base de nuestra jurisprudencia vigente; y los prefería al principio
potencias. El segundo expresa que el argentino que con arreglo a los
jurídico que introdujo la legislación francesa, y que han aceptado des-
tratados o en los casos que prescriban las leyes fuera juzgado en la
pués, dándole más o menos expansión, Dinamarca, Austria, Hungría,
República, sobre delito que hubiera cometido en país extranjero, bien
por habérsele aprehendido en nuestro territorio o bien por haberle Italia, Bélgica, según el cual la legislación penal alcanza a los delitos
cometidos en el extranjero por sus nacionales o contra ellos. Los
entregado otro gobierno, sufrirá la pena prescripta en el Código, salvo merosos casos que nu-
las excepciones estipuladas en los tratados. Como se advierte, "los fiestan las se detallan en los libros de los expositores, mani-
dos artículos se refieren a los tratados internacionales y establecen dificultades que se tocan en la aplicación de este último
en síntesis que las leyes penales se aplican a los habitantes extran- Principio, y bastarían para convencer de la conveniencia de aceptar el
jeros, y que se aplican también a los argentinos que habiendo cometido Primero, Pero si, además de 'esto, se toma en consideración que los
un delito en el extranjero debiesen ser juzgados por un tribunal na- mismos hechos no revisten el mismo grado de gravedad en los dife-
cionarn". rentes países, por la diversidad de la legislación especial de cada uno
de ellos, y que no es posible que tribunales extranjeros aprecien con
En la primera norma se dice que el derecho de castigar deriva de
exactitud estos diferentes matices, no se dudará de que motivos fun-
la soberanía que abraza todo el territorio, siendo los extranjeros resi- damentales determinan también esta preferencia.
dentes, súbditos temporales. El siguiente artículo se funda en que el
mandato del legislador habría sido violado por un agente que le debía "La comisión ha aceptado este principio, incorporándolo en
el ar-
obediencia!". ticulo 44 del proyecto adjunto, y ha creído que debía darle más am-
pliación que la que tenía en el proyecto de revisión, haciendo extensiva
111 BOGOTANO,
la aplicación de las penas a los que en el extranjero ejecuten hechos
ob, cit., p.
in MORENO (Jl), El Código Penal y sus antecedentes previstos y penados por la ley con el propósito de que los efectos del
cit., 1.1, ps 230 y SS. delito se realicen en el territorio de la
in MORENO, ob. cit., t. 1, ps. 230 y SS. República. Esta extensión está,
in MORENO, ob. cit., t. I, p. 230. además, apoyada en la jurisprudencia norteamericana. Story, en el pá-
rrafo 629 de los. tonfiicts of Laws', así
492
lo establece; Livingston, en

493
EDGARDO ALBERTO DONNA

LBY PENAL
el Informe al proyecto del Código Penal de Luisiana, ocupándose del
artículo 26, dice: 'El Estado tiene un derecho indudable para prohibir El artículo 2° establecía: "Serán asimismo juzgados por las leyes
de este código los delitos-
y castigar cualesquiera actos cometidos fuera de su jurisdicción, si de piratería, siempre que los responsables
están calculados para producir una injuria a su gobierno o a los derechos cayeren bajo el poder de la República".
de sus ciudadanos'. Esta jurisprudencia la aceptó también expresamente Y el 3° decía: "También se aplicará este código a los hechos puni b les
una ley de los Estados Unidos, el 30 de enero de 1799, para el castigo cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
de ciertos crímenes. argentinas en el desempefio de las funciones a su cargo".
"La comisión ha aceptado estos principios con todas sus conse- En la Exposición de Motivos se fundamentaba la norma de la si-
cuencias. Piensa que es necesario que la acción protectora de la ley guiente forma: "El proyecto comienza por establecer, en el Título Pri-
ampare a todas las personas y a todos los intereses legítimos com- mero, ciertas reglas que son indispensables para la solución de las
prendidos dentro del territorio, y que castigue los delitos cometidos cuestiones que puedan suscitarse en razón del conflicto de leyes re-
contra esas personas y esos derechos, aunque los hechos punibles se lativatnente al territorio y con relación al tiempo y en razón de las
cometan fuera del territorio. Los propósitos de la justicia quedarían facultades respectivas del Estado nacional y de las provincias. Respecto
burlados si en tales casos fueran sólo castigados los coautores o cóm- de este último punto, queda dicho lo necesario para la justificación
plices existentes en el territorio, asegurándose la impunidad quizá de de una declaración especial en la ley. Los otros dos están legislados
los autores principales, que hubieran concurrido al hecho punible desde en la generalidad de los códigos penales y se les incluyó en los dos
el extranjero, como también cuando el delito quedase totalmente im- proyectos que precedieron al Código; pero mi éste no se ha conservado
pune por no haber concurrido a él dentro del territorio sino agentes sino la disposición relativa a la aplicación de la ley con relación al
tiempo.
inocentes. Tales han sido los motivos por los cuales la comisión ha
redactado la segunda parte del artículo 44 del proyecto adjunto". "Consideramos tan indispensable un pronunciamiento expreso
-la en
ley sobre una materia como sobre la otra. Cuestiones tan importantes
e) El Proyecto de 1891 no deben quedar expuestas a las soluciones varias y contradictorias
que les daría la doctrina que se aplicara a los casos ocurrentes. Tampoco
Como siempre el Proyecto de 1891 fue un antecedente importante
debe callar el. Código sobre este punto, por la consideración de que
del Código de 1921. Ya el Título Primero del Proyecto de 1891 estaba
las reglas que al respecto se den, tengan el carácter de jurisdiccionales.
encabezado como el código vigente, en el epígrafe: "Aplicación de la
El proyecto no se ocupa del alcance del poder del juez, sino de la
ley penal", y el artículo 1° decía textualmente: "Este código se aplicará a
extensión del imperio de la ley, aunque la última implique el primero.
los delitos y faltas cometidos en el territorio de la República, en los bu-
ques que llevan su bandera y en los buques mercantes de bandera ex- "El artículo I° del proyecto declara cuál es la extensión territorial
tranjera que se hallen en aguas jurisdiccionales de la República, cual- de la aplicación de la ley penal: 1°) A los delitos o faltas cometidas
en el territorio de la República; 2°) A los cometidos en buques que
quiera que sea la nacionalidad del agente, de la víctima o del damni-
lleven su bandera; 3°) A los realizados en buques mercantes de bandera
ficado. Se considera cometido en la República todo hecho punible cu-
extranjera que se hallen en aguas jurisdiccionales de la República; y,
yos efectos deban producirse dentro de su jurisdicción, aunque el acto
en los tres casos, 'cualquiera que sea la nacionalidad del
se haya ejecutado o preparado y el agente se encuentre fuera de ella"m. agente, de
la víctima o del damnificado'. Un párrafo complementario agrega que
se considera cometido en
la República todo hecho punible, cuyos efec-
175 MORENO, ob, cit, t. I, ps. 231/231
176 MORENO, ob. cit., t. I, p. 233. 117 MORENO, ibídem.
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 ENCARNO ALIIIIRTO DONNA
LEY PENAL
tos deban producirse dentro de su jurisdicción, aunque el acto se haya
do el delito se ha cometido a bordo de un buque de guerra, aunque
ejecutado o preparado, y el agente se encuentre en el exterior.
se halla en aguas jurisdiccionales de otro país, porque se reconoce
"La ley penal tiene por primordial objeto la defensa de todos los con toda la generalidad que el buque de guerra representa la soberanía
derechos que no pueden ser protegidos sino por el medio indirecto de del país. Tampoco puede presentarlo cuando el delito se corneta a
la penalidad. Siendo la pena un acto de fuerza de la sociedad sobre bordo de un buque mercante, en plena mar, por no estar ésta sometida
el individuo que la ha ofendido, la facultad de imponer pena debe a la autoridad .de ninguna nación. Pero no ocurre lo mismo tratándose
llegar hasta donde alcance la fuerza del Estado, órgano de la sociedad. de delito cometido a bordo de un buque mercante que se encuentre
La medida de esta fuerza se modifica por los tratados internacionales, en aguas de otro Estado. No reconociéndose en el buque mercante
y aun sin éstos, por los principios y reglas del Derecho Internacional, una representación de la soberanía, el imperio de la ley territorial bajo
extendiendo y restringiendo, respectivamente, la potestad nacional por la cual se encuentra el buque, no debe encontrarse limitado por el de
concesiones recíprocas con los demás Estados. El artículo no intenta la ley nacional de este último. El artículo mismo reconoce este principio
legislar la materia bajo este aspecto. Los tratados internacionales ce- al establecer la aplicabilidad de la ley penal a los delitos cometidos
lebrados por la República, están sobre la legislación particular y obligan en buques mercantes de bandera extranjera.
antes que ésta. A falta de tratados, el Estado resuelve en cada caso a
"Por otra parte, la República ha aceptado como regla de Derecho
qué principios debe ajustar su conducta.
Internacional que los delitos cometidos a bordo de los buques mer-
"No deberá entenderse, pues, nuestro artículo, como negatorio de cantes son juzgados y penados por la ley del Estado en cuyas aguas
las reglas de exterritorialidad, y otras admitidas por el Derecho Inter- jurisdiccionales se encontraba el buque al tiempo de perpetrarse la
nacional. El artículo no afirma ni niega cosas que son extrañas al infracción.
objeto del Código; no deroga el Derecho Internacional; afirma la ex-
tensión del Derecho nacional. "La comisión ha creído, no obstante estas circunstancias, que el
Código debe consignar la regla que proyecta, aunque sea aparentemente
"La primera de las disposiciones enumeradas, la aplicación de la
contradictoria 'con el principio admitido en el mismo artículo. Las
ley a los delitos o faltas cometidas en el territorio de la República,
dificultades de aplicación no serán tales si se considera la prelación
no es materia que pueda ser susceptible de discusión entre nosotros,
en que el Derecho Internacional se encuentra respecto del Derecho
siendo un principio general en nuestra legislación la igualdad ante la
particular de cada Estado, en la solución de tos conflictos internacio-
ley de todos los habitantes de la República, nacionales o extranjeros,
nales. Si la disposición que proyectamos se hallara en pugna con un
domiciliados o transeúntes, con excepción de lo pertinente al orden
tratado o con prácticas recíprocas de otro Estado, prevalecería la ley
exclusivamente político.
o la costumbre internacional. Pero si el país en cuyas aguas jurisdic-
"Declara también el artículo que la ley se aplica a todos los delitos cionales se ha cometido el delito a bordo del buque mercante, renuncia
y faltas cometidos en buques que llevan la bandera de la República. a juzgarlo, no puede quedar impune el hecho. Bélgica, por ejemplo,
Son necesarias a este respecto algunas consideraciones. Comprendemos deja a la justicia extranjera la represión de los delitos cometidos a
en el proyecto a todos los buques de guerra, porque si los buques bordo de un buque mercante por un hombre de equipaje hacia otro
mercantes no pueden navegar sin estar nacionalizados y cubiertos por del mismo equipaje.
la bandera nacional, de la protección del derecho de su tripulación,
"Nuestro articulo no se hallarla en conflicto con la ley belga; en
equipaje y pasajeros, que nace de aquel hecho. Surge el derecho de
cambio podría quedar sin pena el hecho criminal cometido a bordo
extender sobre ellos el imperio de la ley penal.
del buque argentino en aguas belgas. El código holandés sanciona en
"La aplicación de este principio no puede encontrar obstáculos cuan- su artículo 3 0 el mismo principio de que tratamos, y como no declara

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 EDGARDO ALBERTO DONNA LEY PENAL

expresamente la aplicación de la ley penal holandesa a los delitos "Al legislar esta materia, algunos códigos penales, conservando la
cometidos a bordo de buques extranjeros, puede inducirse que tampoco influencia del estatuto personal que liga al individuo a las leyes del país
habrá conflicto entre dicha ley y la nuestra. Creemos, pues, dar con de origen, han extendido el imperio de la ley penal a los delitos que co-
el artículo que proyectamos una regla que evite la impunidad de cienos metiera el nacional en territorio extranjero. La comisión no acepta la
del ¡tos, sin perjuicio de las excepciones que deba sufrir por el Derecho doctrina sancionada por aquellas leyes, pues la cree contraria a los fines
Internacional. que atribuye a la ley penal ya los principios admitidos por la legislación
- "La tercera disposición, contenida en el artículo 1°, declara la apli- general. El habitante de la República, nacional o extranjero, domiciliado
cabilidad de la ley penal a los delitos cometidos en los buques mercantes transeúnte, par el solo hecho de pisar el territorio de la misma, que-
de bandera extranjera que se hallen en aguas jurisdiccionales de la dando amparado por sus leyes, está sometido a las defensas que éstas
República. pudieran oponerle si violara los derechos de las demás personas que
"Siendo esta regla reconocida en el Derecho Internacional con más ellas protegen. Consecuente con este principio, la Constitución declara
generalidad que la precedente, dará lugar a menor número de casos la igualdad de todos los habitantes de la República para el ejercicio
de conflicto que aquélla. Queda dieho que es la reconocida por la de sus derechos, con excepción de lo referente al poder exclusivamente
República en el artículo 10 del Tratado de Montevideo: No es, sin político; y el Código Civil declara sometido a las leyes civiles a todos
embargo, imposible, que los conflictos se prochi ran, pero por lo que los habitantes de la República, sin distinción. La calidad de ciudadano
se ha expuesto en el párrafo anterior será excusado el repetir que tales extranjero nada importa para el goce de los derechos o la sujeción
conflictos se resolverán por el Derecho Internacional; en el proyecto a las restricciones, recíprocamente, ninguna aplicación debe tener la
nos limitamos a dejar establecido que la República no renuncia a juzgar ley respecto del que no es habitante, aun cuando sea ciudadano. Es,
los delitos que se cometan bajo su soberanía; el carácter y la naturaleza pues, un principio aceptado por nuestra legislación el de que la ley
de la infracción, las circunstancias en que se haya producido, y las no tenga más alcances que el de la defensa de la sociedad que protege
relaciones con el Estado a que el buque pertenezca, podrán dar lugar y no la de una extraña. No es ésta una doctrina egoísta o mezquina,
a las excepciones a la regla que queda consignada. inspirada solamente en la conservación exclusiva del Estado, sin preo-
"El artículo 20 establece la aplicación de las leyes del Código a cuparse de la sociedad en general o de la humanidad, sino una doctrina
de respeto absoluto a la soberanía de todos los Estados"178 .
los delitos de piratería, siempre que los responsables cayeren bajo el
poder de la República. Ésta es también la regla admitida por el Tratado
d) El Proyecto de 1906
de Montevideo. Los buques piratas están despojados de todo vínculo
de nacionalidad, por lo que se les considera fuera del Derecho Público. El Proyecto de 1906 seguía el Proyecto de 1891, aunque le daba
Siendo común a todos los Estados los peligros de pirateria, del interés una forma distinta, ya que con un solo precepto abarcaba aquellas
general de perseguir el delito ha nacido esta jurisdicción universal disposiciones.
contra él. El artículo 1° bajo el título de "Aplicación de la ley penal" expre-
"Los agentes o empleados de autoridades argentinas que se en- saba: "Por delitos y faltas cometidas, o cuyos efectos deban producirse
cuentren en el extranjero en desempeño de sus funciones, están nece- en el territorio de la Nación Argentina, en buques que llevan su bandera,
sariamente ligados a la ley del país en cuanto se refiere al ejercicio en buques mercantes. de bandera extranjera, que se hallen en aguas
de aquellas funciones, y, en consecuencia, sujetos a ella por los delitos jurisdiccionales.
y faltas que en el mismo carácter ejecutaran. Esta es la disposición
del artículo 3°. in MORENO., oh. cit., t. I, ps. 234/237.

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 EDGARDO ALBERTO DONNA
1.,Er PENAL

"2° Por delitos y faltas cometidas en el extranjero por agentes o encontraba que hablan términos superfluos, siendo innecesaria la es-
empleados de autoridades argentinas, en desempeño de su cargo. pecificación, desde que la materia relacionada con los buques de guerra
"3° Por delitos de piratería, cuando los responsables cayeren bajo o mercantes estaba regida por la ley internacional, de lo que resultaba
el poder de la Nación. que si el Código concordaba con aquélla la repetición era inútil, y si
"No se aplicará por delitos cometidos a bordo de buques mercantes tenía divergencias no podía prevalecer desde que las reglas de los
de bandera argentina en aguas jurisdiccionales de otro Estado, si fueren tratados predominarían. Criticaba igualmente la redacción, y proponía
reprimidos por éste". una nueva, que consideraba más precisa para el caso de insistirse en
En la Exposición de Motivos se limitaba el Proyecto a decir que ella, aun cuando creía más oportuna la supresión del primer inciso.
el código vigente no contiene regla alguna sobre la aplicación de la Bastaría reemplazarlo con otro que estableciera que la ley se aplica a
ley con relación al territorio. La gran mayoría de los códigos modernos los delitos y faltas cometidos, o cuyos efectos deban producirse en el
dedican, sin embargo, a este punto, su primer capítulo, "y nosotros, territorio de la Nación"m.
siguiendo estos precedentes de la legislación universal, propondremos Estaba de acuerdo con el inciso 2°, pero conservaba que si se acep-
las disposiciones respectivas, porque consideramos indispensable que tara lo que proponía después acerca de la exterritorialidad de nuestra
sea la ley misma la que fije con toda precisión su alcance jurisdiccional. ley penal en lo que se refiere a los delitos cometidos en el extranjero
A este fin responde el artículo I° del proyecto"n9. contra nuestra Nación, como éstos comprenderían a aquéllos por tra-
tarse de ofensas contra la administración pública, el inciso carecería
e) La crítica del doctor Herrera
de objeto. Por último, en cuanto al inciso 3°, entendía que correspondía
Moreno afirma que el Proyecto de 1906 declaraba aplicable la ley su supresión por ser indudable el Derecho del país a juzgar los delitos
penal a los delitos y faltas cometidos, o cuyos efectos deberán pro- de piratería y aplicable la ley nacional. "Los barcos piratas no tienen
ducirse: 1°) en el territorio de la Nación, en buques de su bandera y, bandera, no tienen la protección de ningún Estado, y perseguirlos es
en buques de bandera extranjera, pero en sus aguas jurisdiccionales; un deber de civilización1 "82.
2°) en el extranjero, por agentes o empleados de autoridades argentinas Las críticas de Julio Herrera fueron escuchadas y tuvieron influencia
en desempeño de su cargo; 3°) por delitos de piratería cuando los importante en la elaboración parlamentaria, dando lugar a que el ar-
culpables cayeren bajo el poder de la Nación. Asimismo, sigue diciendo tículo del Proyecto de 1906, reproducido por el diputado Moreno en
Moreno, se declara que el código no se aplicará por delitos cometidos 1916, fuera luego modificado, hasta llegarse a la redacción definitiva
a bordo de buques mercantes de bandera argentina en aguas jurisdic- del código vigente''.
cionales de otro Estado, si fueren reprimidos por éste. De esa dispo-
sición, agregaba, se desprende que si se comete el hecho en un barco f) El Proyecto presentado a la Cámara de Diputados en 1916
de bandera argentina, y en aguas jurisdiccionales de un Estado que Rodolfo Moreno (h), autor del proyecto que presentó en la Cámara,
no castiga tal hecho, serán los tribunales argentinos, aplicando la ley a raíz de estos antecedentes introdujo en el artículo I° del Proyecto
nacional, los destinados á proceder, haciendo efectiva la represión180. de 1906 una sola modificación. Pensaba, por razones dadas en capítulo
Julio Herrera criticó el proyecto y propuso modificaciones, tanto especial, que la legislación de faltas no debía ser comprendida dentro
a la redacción como al contenido del proyecto. "En el primer inciso
11" MORENO, ob. cit., t. 1, ps. 238/239.
"MORENO, ob. cit., t. 1, p. 238.
132 MORENO, ibidem.
la° MORENO, ob. cit., t. 1, pa. 238/239.
In MORENO, ob. cit., t. 1, p. 240
500 50:
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LEY PENAL

del Código Penal, por tener estas infracciones carácter local y corres- El contenido del artículo 1° se conserva, variándose sus formas, para
ponder su represión a las provincias. En consecuencia, modificó el dejarlo redactado de manera más precisa La comisión ha tenido en
primer inciso, para que el Código se aplicara sólo a los delitos come- cuenta para las referidas modificaciones, lo expuesto en 'La Reforma
tidos y no a los delitos y las faltas.
Penar, del doctor Julio Herrera. En este artículo se ha agregado también
El artículo quedó redactado en los mismos términos, con sólo esa el inciso 4°, que contiene nuevas previsiones.
alteración!".
"Puede presentarse el caso de un argentino que habiendo cometido
g) El despacho de la Comisión Especial un delito en el extranjero no fuese aprehendido por las autoridades
del país en que delinquió y lo fuese cn cambio por las argentinas. En
de Legislación Penal y Carcelario
casos de esta índole, la extradición suele denegarse, pues es general
La comisión especial de la Cámara de Diputados modificó el proyec- la tendencia a juzgar al nacional por tribunales de su país. Nosotros
to, manteniendo los tres primeros incisos, pero agregando uno nuevo: hemos tenido el ejemplo en el caso tan comentado hace algunos altos
el cuarto. En síntesis, el texto del artículo quedó de la siguiente forma: del hombre descuartizado. El delito se cometió en Buenos Aires, el
"Este código se aplicará: delincuente era francés y fue aprehendido por las autoridades francesas,
"1°) Por los delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse las que negaron la extradición y juzgaron al reo en su propio país.
en el territorio de la Nación Argentina, en sus buques de guerra, en "El inciso a que se hace referencia, para no modificar los tratados
los mercantes que tienen su bandera cuando naveguen en alta mar o existentes y no introducir normas para los que puedan celebrarse en
se encuentren en aguas jurisdiccionales de un Estado que no los re- adelante, se limita a establecer que si la extradición fuere denegada
primiese, o en los buques mercantiles de bandera extranjera que se o no fuere requerida dentro de un cierto término, el juzgamiento se
hallen en sus aguas jurisdiccionales. hará por los tribunales del país.
"2°) Por los delitos cometidos en el extranjero por agentes o em- "De esta manera no se atacan los principios del Derecho Interna-
pleados de autoridades argentinas, en desempeño de su cargo. cional, no se complica nada de lo existente, y se contiene una previsión
"3°) Por delitos de piratería, cuando los responsables cayeran bajo de todo Punto necesaria"48.
el poder de la Nación.
"40) Por los delitos cometidos en el extranjero por argentinos na- h) Las modificaciones propuestas por el doctor Rojas
tivos; cuando fueren aprehendidos por las autoridades nacionales y la Afirma Moreno que la Comisión de Códigos del Senado le encargó
extradición fuese denegada, o no fuese requerida dentro de los tres al ex senador por San Juan doctor Ángel Rojas el estudio del proyecto
meses de la detención"185. sancionado por la Cámara de Diputados, que en general fue aceptado.
En la Exposición de Motivos se sostuvo: "La legislación en vigor El doctor Rojas propuso que el primer artículo se redactara en los
ha omitido el título sobre la aplicación de la ley penal que traen caso siguientes términos:
todos los códigos, como lo hacen notar los autores del Proyecto de "Este código se aplicará:
1906. Hemos aceptado ese título, teniendo en cuenta las observaciones "1°) A los delitos cometidos, o cuyos efectos deban producirse en
de la Exposición de Motivos; pero introduciendo modificaciones, que el territorio de la Nación.
eran indispensables para completar y mejorar el conjunto del proyecto. "2°) Por los delitos cometidos en el extranjero por agentes o em-
pleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo".
'u MORENO, ob. cit., ibídem.
Ig5MORENO, ob, cit., t. I, p. 241.
'"MORENO, ob. cit, t. 1, ps. 241/242.
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Lay PENAL
Las modificaciones consistían en la nueva redacción del incisa 1
y en la supresión del inciso 3°, y del resto del precepto. El único0 relativas a la aplicación de la ley penal equivale a decir cuál es la
inciso que se mantenía en toda su integridad era el 2°189. extensión de su imperio. Corrientemente se sabe que la ley se aplica
en el territorio del Estado para el cual se ha dictado, porque dentro
i) Las reformas del Senado de sus limites es donde se. ejercita la autoridad que le ha dado naci-
La segunda reforma del Senado agregó las palabras: "o en los miento. Pero las complicaciones de la vida jurídica, derivadas de hechos
lugares sometidos a su jurisdicción", que fuera en definitiva el texto y circunstancias diversas, dan lugar a problemas que deben solucionarse
que rige hoy día. En la sesión del 27 de agosto de 1921 y previo dentro de lo posible, para evitar dificultades". Los ejemplos de los
informe del senador doctor Joaquín V. González, el artículo fue apro- delitos en un barco mercante en alta mar, en aguas jurisdiccionales
bado, pasando luego a la Cámara de Diputados, en donde la comisión nacionales o extranjeras, dan la pauta de la dificultad.
especial aconsejó se aceptasen las reformas introducidas'. Ahora bien, la mayoría de estos problemas, afirma Moreno, deben
Moreno critica la supresión del artículo 4° que había preparado la ser solucionados mediante lbs tratados con las ^potencias extranjeras,
Comisión de Diputados de 1917. El senador Rojas, que fue uno de pero los problemas internos deben ser definidos por el propio Código
los que la sostuvo, afirmaba que los tratados existentes y la Ley General Penal. Ya el artículo 3° de la ley 48 decía que los jueces de sección
de Extradición 1621 alcanzaban al respecto. Moreno afirma en tono conocerán de todas las causas que competen a la justicia nacional,
crítico que "la disposición no se proyectó para los casos en que hubiesen mencionando en el inciso 1° a los crímenes cometidos en alta mar, a
tratados. Concurriendo éstos son la ley suprema de la Nación y rigen bordo de buques nacionales o por piratas extranjerosI 93.
obligando a los jueces. Pero con relación a los países, con los cuales También recuerda el Tratado de Montevideo de 1889 (art. 10), el
esos tratados no existen, se requería un precepto en la ley nacional cual, en el precepto genérico, afirma que los delitos se juzgan por los
que terminara con cualesquiera dificultades"189 , El planteo de Moreno tribunales y se penan por las leyes de la Nación, en cuyo territorio
es que no rigen iguales códigos en las provincias. De modo que la se perpetran, cualquiera sea la nacionalidad del agente, de la víctima
ley de extradición habría sido abrogada por cada uno de los Códigos o del damnificado.
de provincia, en la parte que se contradice199,
b) El principio que sigue la ley
3. Análisis del artículo IQ del Código Penalin
Es claro que el principio que toma la ley argentina en general es
a) Introducción el territorial, esto es, la ley penal se aplica dentro del territorio argentino
a todos, ya sean éstos ciudadanos o extranjeros, domiciliados o tran-
Moreno explica la cuestión de la siguiente forma, al fundamentar seúntes. La ley, afirma Moreno, se aplica allí donde manda la entidad
la importancia que el Código Penal tiene en referencia a las reglas que la dicta. Rige por tanto dentro del territorio del Estado. Ahora
necesarias en cuanto a la ley penal y al territorio. "Fijar las reglas bien, éste es el principio, pero existen lugares del territorio en donde
no se aplica, por una parte, y lugares que no son el territorio, en donde
In MORENO, ibldem. sí se aplica'.
in MORENO, ob. cit., t. I, ps. 250/251
189 MORENO, 11, ibídem. Moreno habla de la ficción de la extraterritorialidad, que es el caso
I" MORENO, ob. oit, 1 I, ibídem,
101 Téngase en cuenta lo explicado con anterioridad en 192 MORENO, ob. cit., t. I, p. 225.
cuanto a los principios
que rigen la materia.
l" MORENO, .ob. cit., t. I, p. 225.
194 MORENO, ob. cit., 1 I, p. 229.
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en que el Estado no interviene con relación a determinados hechos los buques mercantes, porque, corno lo reconocen los mismos soste-
que han ocurrido en los locales de las legaciones extranjeras. Y los nedores de la extraterritorialidad, desde el momento que entran a un
barcos de guerra como porciones del país a cuya bandera pertenecen, puerto, tienen que someterse necesariamente a la jurisdicción local
luego, en consecuencia, los hechos ocurridos en su interior son objetos para los diversos actos que pertenecen al régimen exterior del buque
de consecuencias jurídicas ni de juicios dentro el país cuyas aguas y sus operacionel comerciales, y no podría subsistir otra jurisdicción
territoriales o puertos se encuentre la nave extranjera. Boggiano com- estrada en que se ocasionaran conflictos elite ambas (Fiori, t. cit.,
pleta la idea afirmando que "también están sujetas las aguas júrisdic- p. 396)"1"6.
cionales, el subsuelo y el espacio aéreo, las naves públicas. Las privadas En síntesis, el Estado ejerce su dominio y aplica la ley a todo lo
quedan sometidas a la jurisdicción de su bandera en alta mar y al que considera accesorio territorial, como .ser las aguas de los mares
principio territorial cuando están en aguas jurisdiccionales"'". En este que lo rodean, hasta las distancias que establecen las convenciones'''.
último supuesto se trae como ejemplo el caso fallado por la Corte Podemos concluir que el criterio para juzgar el espacio territorial,
Suprema de Justicia "Basilio Aclare (Fallos: 25:189) en el cual se en palabras del autor 'del Código, es el viejo, concepto romano "El
consideró competentes a los jueces argentinos para el juzgamiento de dominio se extiende hacia arriba y hacia abajo, comprendiendo el es-
un homicidio que había sido cometido en un buque mercante griego pacio aéreo y el subterráneo"198.
en el puerto de Buenos Aires. La Corte avaló el fallo del juez federal
de Buenos Aires que en uno de sus párrafos afirmaba: "Considerando 11) El territorio
que la competencia del juzgado federal de la Capital para juzgar a
Ya se ha sostenido que el artículo 1° del Código Penal consagra
Adam, nace del precepto contenido en el inciso 2° del artículo 3° de
el principio territorial como rector de la aplicación de la ley penal, y
la ley 48; que en toda nuestra legislación positiva no existe disposición
que éste es un concepto eminentemente normativo. Soler, quien sus-
alguna que exceptúe de esta regla los buques de otras nacionalidades,
tentaba esta opinión, insistía en que el concepto de territorio en el
ni puede considerarse implícitamente establecida tal excepción, porque
artículo 1° del Código Penal no está utilizado con un sentido geográfico
constituye una demostración de la jurisdicción absoluta y excluyente
sino jurídico, de modo que incluye tanto el territorio propiamente dicho
que toda nación ejerce dentro de su territorio, como un atributo esencial
de su soberanía (Bello, Principios de Derecho Internacional, p. 66); como los lugares "sujetos a su jurisdicción"999200.
que aunque el derecho de gentes a cuyos principios deben conformar Esta idea, en el sentido de que se trata de un elemento normativo
sus resoluciones los jueces nacionales, según lo exijan los casos so-
metidos a su conocimiento, atento a lo dispuesto en el artículo 21 de El fallo de la Corte es de 21-4-1883, citado por BOGGLANO, ob. oíl., p. II.
1" MORENO, ob. cit., t. I, p. 229.
la ley antes citada, reconoce actualmente sin-discusión el principio de
IN MORENO, ob. cit., t. I, p. 229.
la extraterritorialidad, que importa el de sustraer a la jurisdicción local l" SOLER, Derecho Penal argentino, p. 193.
a los buques de guerra en virtud de una ficción de derecho que los 200 De la Rúa y Núñez entienden que la aplicación de la ley penal en "los lugares
supone formando parte de la nación cuya bandera llevan, por razones sujetos a su jurisdicción" no es una. emanación del principio territorial sino extrate-
políticas que todas las naciones han convenido en aceptar y reSpetar, rritorial (DE LA RÚA, ps.718). En ese sentido De la Rúa distingue el territorio
argentino, conformado paz la superficie geográfica argentina, el-subsuelo y el espacio
porque la bandera que los cubre es la representación directa e inmediata aéreo, y "los lugares sometidos a la jurisdicción argentina"; que comprende las naves,
de la soberanía (Fiori, t. 2, p. 349), no sucede lo mismo respecto de construcciones flotantes y aeronaves argentinas y los territorios enemigos ocupados
por tropas argentinas en tiempo de guerra (ob. cit., p. S). Por su parte, Pontón Balcstra
entiende que en el cato de los delitos cometidos en "los lugares sujetos a su juris-
I95 BOGGIANO, ob. cit., p. 10. dicción" se aplica el principio real o de defensa (ob. cit., p. 125).

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LEY PENAL
y no meramente físico, tiene una consecuencia importante que consiste
concebía a los edificios que ocupaban las embajadas o delegaciones
en que no coincide el territorio con la extensión física, sino que debe
diplomáticas como parte del territorio del Estado representado y tan
tenerse en cuenta las tierras comprendidas dentro de los límites que
sólo se admite la posibilidad de aplicar el Derecho Penal de aquel
internacionalmente le son reconocidos y fijados geográfica o política-
Estado en razón de la función y con arreglo a lo previsto en el inciso 2°
mente, además del mar territorial y el espacio aéreo sobre ellos. del artículo 2° del Código Penal207.
También abarca las naves y aeronaves públicas y privadas con
pabellón nacional, según la regulación específica20 t. Es llamado "te- Aclarado el punto debe analizarse cuál es en concreto el territorio
al que hace relación el artículo I° del Código Penal,
rritorio flotante" sujeto a la ley del pabellón, por el cual la ley del
Estado es aplicable a los delitos cometidos en buques o aeronaves que 22) Alcance del territorio
Lleven su bandera?". También se incluyen los territorios enemigos ocu-
pados por nuestras tropas en tiempos de guerra20 , donde rige la ju- a) La llamada superficie geográfica. Es el espacio comprendido
risdicción nacional, conforme lo dispone el artículo 111 del Código entre los límites naturales o convencionales de la Nación. Los límites
de Justicia Militar204. del territorio continental son: al Norte, Bolivia, Paraguay y Brasil (parte
Por hl contrario, no incluye el local de las embajadas argentinas de este límite está determinado por los ríos Pilcomayo, Paraguay, Pa-
en el extranjero e, inversamente, son parte del territorio nacional los raná e Iguazú); al Oeste la Cordillera de los Andes, limite natural con
locales de las embajadas extranjeras acreditadas ante nuestro paism. Chile; al Este, Brasil y Uruguay (con los ríos San Antonio, Pepirí
Ya no se sostiene el principio de extraterritorialidad 206 por el cual se Guazú, Uruguay y de la Plata) y el océano Atlántico; al Sur, Chile
(canal de Beagle) y el océano Atlántico208.
201 CREUS, Derecho Penal.. Parte general cit., p. 109. Cuando se trata de los ríos internacionales navegables generalmente
202 SMOLIANSIU, Manual de Derecho Penal Parte general cit., p. se ha seguido la tesis del curso más profundo o vaguada, en tanto en
juicio de ello, el autor aclara que no se da el mismo tratamiento a los 55. Sin per-
buques y los ríos internacionales no navegables se ha fijado la línea media que
aeronaves según se encuentren afectados a cumplir un servicio público o particular. separa a ambas orillas209.
2'5 Art. 111
del Código de Justicia Militar: "Cuando las tropas de operaciones se
hallasen en territorio del enemigo, están sujetos a la jurisdicción de los tribunales Caso especial es el del Río de la Plata que se rige por el Tratado
militares todos los habitantes de la zona ocupada, que fueren acusados por cualquiera
de los delitos o faltas comunes, salvo que la autoridad militar dispusiere que éstos 202 Soler entiende que no se trata de una exención territorial sino personal de
sean juzgados por los tribunales comunes de la zona ocupada".
204 aplicación de la ley penal.
Ricardo C. Núñez (ob. cit., p. 170) afirma, asimismo, que la jurisdicción de 2
los territorios extranjeros, amigos o neutrales, ocupados por las tropas nacionales " Ver hup://repubgea_argentina.actripod.com. Además de la superficie conti-
depende de los tratados o convenciones (art. 112 del Código de Justicia Militar, que nental, forman parte del territorio argentino las Islas Georgias del Sur, Sándwich
del Sur, Oreadas del Sur y Shetland del Sur. Aún no se ha dirimido el conflicto con
reza: "Si estuvieren en territorio extranjero, amigo o neutral, se observarán, en cuanto
a la jurisdicción y competencia de los tribunales militares, las reglas que fueren es- Gran Bretaña por la soberanía en las Islas Malvinas, que nuestro pais reclama. Asi-
mismo, queda pendiente la resolución internacional de la reivindicación del sector
tipuladas en los tratados o convenciones con la potencia a quien perteneciera, el te-
rritorio. A falta de convención, la jurisdicción y competencia de los tribunales para antártico comprendido entre los 60 hasta los 90 grados de latitud sur, encerrados
las propias fuerzas será la que establece el presente Código"). entre los meridianos de 25 y 74 grados de longitud oeste, con una superficie de
222 SOLER, Derecho Penal argemino'cit., 965,597 kma. Respecto de ello, la ley 23.968 expresa que "Con respecto al Sector
p. 193. En el mismo sentido, Rallan
Balestra (ob. cit., p. 129), quien entiende que las sedes de las embajadas o legaciones, Antártico Argentino, sobre el cual la República Argentina tiene derechos soberanos..."
sean las de representaciones argentinas en el extranjero o las de otros paises en el Sumada la superficie referida a la del territorio de las islas del Atlántico Sur (3.867
klains2uperficie continental (2.791,810 km2) da un área total del pata de
nuestro, no son parte del territorio del país representado.
206 DE LA RÚA, -ob. cit., p. 17.
3.761.274
2°9 FIERRO, ob. cit., p. 218.

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del Río de la Plata y su frente marítimon° suscripto el 19.de noviembre
el mar territorial, el capitán o autoridades diplomáticas o consulares
de 1973 y ratificado por ley 20.645. En tanto el río Uruguay se rige
del país del pabellón del buque hayan solicitado la asistencia de au-
por el Tratado de límites entre la República Argentina y la República
toridades locales, cuando las medidas sean necesarias para la represión
Oriental del Uruguay en el río Uruguay211 del 7 de abril de 1961,
del tráfico de estupefacientes. Si la embarcación procedía de aguas
ratificado por ley 15.868.
interiores, el Estado puede aplicar sus leyes. Si la embarcación no
En lo que concierne a las cadenas montañosas, la tesis generalmente ingresa en aguas interiores y el delito se comete antes de que entre
impuesta ha sido la de la línea imaginaria que pasa por las más altas al mar territorial y procede de un puerto extranjero, no se aplica la
cumbres y la línea divisoria de aguas211. ley del Est:ado riberefions.
b) Mar territorial. La soberanía del Estado ribereño se extiende al
Existe también la llamada "zona contigua" que se extiende hasta
mar adyacente en una extensión de doce millas medidas a partir de
24 millas a contar desde las respectivas lineas de base, donde el Estado
las líneas de base determinadas según lo dispone la 2' Convención de
ribereño no ejerce su soberanía pero tiene ciertos poderes limitados.
Derecho del Mar de. 19822, la cual se encuentra limitada por el "paso La ley 23.968 establece que en esta zona la Nación Argentina puede
inocente" de los navíos que enarbolan un pabellón extranjero214 . Esta
prevenir y sancionar las infracciones a sus leyes y reglamentos en
soberanía incluye el lecho y el subsuelo del mar.
materia fiscal, sanitaria, aduanera y de inmigración que se cometan
Los delitos cometidos en un buque que se encuentre transitando en su territorio o en su mar territorial,
en paso inocente han sido regulados de diferente manera. El Estado
La soberanía del Estado riberefioalcanza la plataforma continental,
ribereño ejerce, su jurisdicción cuando el delito tenga consecuencias
que abarca el lecho, el subsuelo de las áreas submarinas que se ex-
en él, la infracción pueda afectar la paz del país 'o el buen orden en
tienden más allá del mar territorial y a todo lo largo de la prolongación
natural del territorio hasta el borde exterior del margen continental
210 Establece una zona costera exclusiva para cada Estado de 7 millas entre el

limite exterior del río y la linea recta imaginaria que une Colonia (Uruguay) y Punta
que llega a una distancia de 200 millas marinas contadas desde las
Lara (Argentina) y de 2 millas desde esta última línea hasta el paralelo de Punta lineas de base desde las cuales se mide la anchura del mar territorial,
Gorda (FIERRO, oh. cit, p. 219). "...fuera de ellas rige la ley del pabellón que se en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue
extiende a naves extranjeras involucradas en siniestros con naves de alguno de los a esa distancian°.
Estados. Por otra parte, se establece en las aguas no jurisdiccionales la regla de la
jurisdicción a favor de uno de los Estados, `en todos los casos en que se afecte su
La Convención de 1982 establece la categoría de "zona económica
seguridad ose cometan ilícitos que tengan efecto en su territorio, cualquiera sea la exclusiva", de una anchura máxima de 200 millas donde se reconocen
bandera del buque involucrado' (art. V). Asimitmo, cuando esta circunstancia se dé especialmente derechos en materia pesquera217.
para los dos Estados, se otorga preferencia al que ejerce jurisdicción en la faja costera
El artículo 78 de la Convención de Derecho del Mar de 1982 señala
más próxima al lugar de aprehensión (art. cit.), y una regla general de prioridad a
favor de la mayor proximidad a /a franja costera en relación al 'lugar en que se
que los derechos otorgados a los . Estados ribereños sobre las zonas
produzcan los hechos' (art. 49, a más de reglas de persecución y cooperación (art. descriptas no modifican el régimen jurídico que corresponde a las
5°)" (DE LA RÚA, ob. cit., p. 9). aguas suprayacentes ni al espacio aéreo que se levanta sobre ellasns.
211 "Se combinan según la traza del río y la ubicación de islas, los principios de

línea media y del eje del Canal Principal de Navegación". Refiere De la Rúa que
En caso de accidentes geográficos de costas que comprendan arre-
sobre tales bases se acordó el Estatuto del Río Uruguay por el Tratado de Salto del
26-2-75, ratificado por ley 21.413, donde se precisan las competencias (ob. cit., p. 9). 212 FIERRO, ob. cit., p. 224.
212 FIERRO, ob. cit, p. 218.
216 FIERRO, ob. cit., p. 227.
213 La línea de base es la línea de la bajamar a lo largo de la costa (art. 5'). 212 FIERRO, ob. cit., p. 228.
214 FIERRO, ob. cit., p. 222.
212 FIERRO, ob. cit., p. 221

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cifes, aberturas profundas, desembocaduras de ríos, bahías, etcétera,
tre". En la actualidad, existe el criterio de que el país subyacente
es preciso definir su limite con el mar territorial, pues se trata de
establece rutas aéreas internacionales prefijadas y zonas de sobrevuelo
"aguas interiores" donde el Estado ribereño tiene plena soberanía sin prohibido".
la limitación del paso inocente. En nuestro país, la ley 23.968 regula
lo concerniente a la determinación de las líneas de base de la República En nuestro país la norma que regula el régimen de las aeronaves
Argentina". es el Código Aeronáutico (decreto-ley 17.285). Cuando se refiere a
"aeronave" la define como aquel aparato o mecanismo que puede cir-
De la regulación del régimen para las islas y archipiélagos también
cular en el espacio aéreo y sea apto para transportar personas o cosas.
se ha encargado la Convención de 1982, reconociéndoseles los dere-
Luego admite la distinción entre aeronaves públicas (las que prestan
chos a. tener un Mar territorial y la respectiva plataforma continental
un servicio público) y privadas (que desarrollan un servicio privado,
ozona económica exclusiva. En el caso de los estados archipielágicos, aun perteneciendo al Estado)223.
se les reconoce también la soberanía en sus aguas interiores, limitadas
por las líneas de base archipielágicas rectas que unen los puntos ex- En tiempos de paz, rige la ley del pabellón mientras la aerona-
tremos de las islas y los arrecifes emergentes más alejados del ar- ve sobrevuele territorios extranjeros o una zona de libertad como al-
chipiélago220. ta mar2".
c) El subsuelo. Abarca a todo el perímetro del territorio nacional, La ley argentina se aplica", en primer lugar, cuando el hecho es
del mar territorial y de la plataforma continental". cometido en vuelo sobre el territorio argentino, sobre aguas donde la
d) El espacio aéreo. Como se ha venido diciendo, se trata de una Nación ejerce su jurisdicción o donde ningún Estado ejerza su soberanía
figura antigua que abarca la zona comprendida entre las líneas ima- (por ej.: alta mar); en segundo lugar, cuando el delito cometido afecta
ginarias verticales que circunscriben el territorio de la República. Queda un interés legítimo del Estado argentino o de personas domiciliadas
excluido el "espacio extraten-estre"222, que se ha declarado patrimonio en él. Además, cuando el primer aterrizaje posterior a la comisión del
exclusivo de la humanidad. delito se produzca en suelo argentino.
Abarca tanto el espacio subyacente al territorio y al mar territorial Distinto es el caso de aeronaves con pabellón extranjero que so-
del Estado, presentándose como una extensión lógica y complementaria brevuelen el territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales. En este
del señorío ejercido sobre esas superficies, pues afecta la seguridad caso se aplica la ley argentina', en primer lugar, cuando se infrinjan
de los bienes y de las personas existentes en ellos223. con el hecho leyes de seguridad pública, militares o fiscales; en segundo
Hay que tener en cuenta la evolución de los criterios para deter- lugar, cuando se vulneren leyes o reglamentos de circulación aérea;
minar la separación entre el "espacio aéreo" y el "espacio extraterres- en tercer lugar, cuando se comprometa la seguridad, el orden público
ose afecte el interés del Estado o a las personas domiciliadas en él;
FIERRO, ob. cit., ps. 228/229.
219 por último, cuando tenga lugar en el país el primer aterrizaje posterior
FIERRO, ob. cit., p. 230.
224 al hecho.
221 FIERRO: ob. cit,. p. 230. De la Rúa, con cita de Soler, Gómez y Núñez, e) El territorio flotante y el régimen de alta mar. Señala Fierro
sostiene que comprende el subsuelo de las tierras y aguas jurisdiccionales (ob. cit.,
p. I0).
222 Que ha sido sometido a un régimen de libertad de uso y exploración, supeditada
224 FIERRO, ob. cit., p. 251.
al uso pacífico, desmilitarizado y excluido de todo reclamo de soberania (FIERRO, 225 FIERI20, ob. cit., p. 254.
ob. cit., p. 249), Respecto a la desmilitarización, Fierro admite que es un principio
215 FIERRO, oh. cit., p. 255.
más aparente que real. 222 FIERRO, oh. cit., ps. 255/256.
223 FIERRO, ob. cit., p. 253.
225 Cfr. FIERRO, ob. OiL, p. 256.

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que todas las naves bajo el pabellón argentino son, jurídicamente, te- pabellón pueden tomar las -medidas correspondientes sino también au-
rritorio del país, conforme a las previsiones de la Ley de Navegación
20.0942». Sin embargo, dentro de este concepto de territorio flotante toridades del Estado a cuya nacionalidad pertenezcan los imputados236;
en segundo lugar, cuando se compruebe la existencia de transporte de
se debe distinguir a los buques, que es toda construcción flotante des-
tinada a navegar por agua, ye] llamado artefacto naval, que es cualquier esclavos. La Convención de Derecho del Mar de 1982 otorga derecho
de visita a los buques de guerra o aeronave militar de cualquier país
otra construcción flotante auxiliar de la navegación pero no destinada
cuando existan motivos razonables para sospechar que un buque se
a ella, aun cuando pueda desplazarse por el agua en trechos cortos2»,
dedica al transporte de esclavos23 /. En tercer lugar, tenemos- el caso
Es importante distinguir entre buques públicos y privados. En cuan- de piratería, en el cual todo buque de guerra, aeronave militar o navío
to .al primer caso, debe tenerse por tal aquellos que esencialmente son al servicio de un Estado puede apresar en alta mar o en cualquier
afectados al servicio del poder pública"I. El solo hecho de ser pro-
lugar no sometido a la jurisdicción de determinado Estado, a un buque
piedad del Estado no les da cárácter público232. Por ende, los buques,
aeronave pirata, detener a os responsables e incautar los bienes que
aun cuando fueren propiedad del Estado, deben considerarse privados. se encuentren a bordo238. En cuarto lugar, en los supuestos de trans-
Se excluye del régimen de la ley 20.094 a los buques militares y de misiones no -autorizadas de radio o televisión difundidas desde un buque
policía que, naturalmente, revisten carácter de públicos para el Derecho instalación en alta mar239. En quinto lugar, en los que se dé el llamado
Intemacional233 y rige sin excepción la ley del pabellón234.
"derecho de persecución", otorgado a buques o aeronaves militares,
En este territorio flotante, con bandera argentina, es más que obvio que deben tener signos claros a los efectos de.su identificación como
que se aplicará la ley nacional, sea que se encuentren en lugares so- pertenecientes a buques al servicio del gobierno y que tengan autori-
metidos a su jurisdicción, en el mar libre o durante el paso inocente zación para perseguir a otra nave de la cual se tenga sospechas de
en un mar territorial extranjero235. que ha infringido o está infringiendo la ley del Estado.
A este principio se le oponen excepciones. En primer lugar, cuando La persecución en alta mar es permitida si comenzó dentro del
media abordaje o cualquier otro accidente en la navegación que im- mar territorial o zona contigua y no se interrumpió. Debe cesar si la
plique una responsabilidad penal o disciplinaria del capitán o del per- nave perseguida penetra en el mar territorial de su propio Estado o
sonal del navío. En este caso, no sólo las autoridades del Estado del de un tercer pais249.

229 FIERRO, ob. cit., p. 231

236 FIERRO, ob. cit., p. 237.
.230 FIERRO, ob. cit., p. 233.
237 FIERRO, ob. cit., p. 237.
233 Ya sea de modo permanente, como las naves militares, policiales o aduaneras.
294 Aplicando el principio universal, mundial o cosmopolita, el Estado al que
de modo eventual (DE LA RÚA, ob. cit., p. 14).
232 NÚÑEZ, ob. cit., p. 169. pertenezca la nave que apresó al buque pirata podrá aplicar su propia ley y juzgarlo,
233 FIERRO, ob. cit., p. 233. Los buques públicos, sean de guerra, policía o cualquiera sea el lugar donde se cometieron los delitos (FIERRO, ob. cit., p. 238).
239 La persona que lleve a cabo esas transmisiones puede ser juzgada no sólo por
afectados a un servicio público, gozan de la completa inmunidad de jurisdicción res-
las autoridades del pabellón del buque desde el cual se realizan sino también por las
pecta de Estados extranjeros. (FIERRO, ob. cit., p. 237).
234 DE LA RÚA, ob. cit., p. 14.
autoridades del Estado en que esté registrada- la instalación, las autoridades del Estado
233 El capitán del buque debe, en caso de delito a bordo, instruir el sumario de la-nacionalidad de los imputados, por las autoridades del cualquier Estado en
donde esas transmisiones sean recibidas o por cualquier Estado que sufra interferencias
respectivo con arreglo a lo dispuesto en la ley procesal penal vigente para la justicia
en sus transmisiones debido a esas emisiones ilegales. También cualesquiera de esos
federal, cesando su intervención al llegar a puerto, donde debe comunicar de inmediato
Estados puede 'en alta mar apresar a los infractores y confiscar el equipo emisor
el procedimiento a las autoridades diplomáticas o consulares del pais, si se trata de (FIERRO, ob. cit., p. 238).
un puerto extranjero (FIERRO, ob. cit., p. 234).
24° FIERRO, ob. eit., ps. 238/239.

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En sexto lugar, en el caso de tráfico de estupefacientes, en el cual
los Estados están obligados a la cooperación para la represión de este pante. Todo ello sin perjuicio de que la potencia ocupante decida aplicar
tipo de delitos. Esto le permite al Estado que tenga sospechas fundadas por medio de sus tribunales las normas vigentes'.
de un posible tráfico de estupefacientes que pueda llevarse en un buque Por último, la jurisdicción de los territorios extranjeros amigos o
a exigir la cooperación de otros Estados pára apresar a los presuntos neutrales, ocupados por esas tropas, depende de los tratados o con-
del incuentes". venciones".
Por último, en los supuestos de delitos que se hayan cometido en c) Los problemas concretos
una nave privada que surta efecto en un puerto extranjero existen dos
criterios: la llamada "teoría inglesa", que afirma que rige y se aplica Los puntos que deben analizarse, aunque sean de manera sucinta,
la ley local sin excepciones de importancia, y la "teoría francesa o son los siguientes: 1°) igualdad de nacionales y extranjeros; 2°) lugar
italiana", que otorga la competencia a los tribunales locales cuando de comisión del delito; 3°) casos de delitos permanentes, continuados
el delito afecta a personas o intereses extraños a la nave". Ya se ha y habituales; 4°) tentativa; 5°) autoría y complicidad.
visto el criterio de la Corte de la Nación en este tema.
O Los territorios enemigos ocupados por las tropas argentinas en 1.-9) Igualdad de nacionales y extranjeros
tiempo de guerra. La cuestión es de excepción, pero es claro que se En cuanto a este punto, ya se lo ha explicado ut supra, de modo
trata de una forma de territorio en donde rige la ley del Estado ocu- que nada más se debe agregar a esto.
pante". Se trata de la imposición de la soberanía, aunque sea por
poco tiempo, del Estado ocupante:44. 29 Lugar de comisión del delito
Conforme a las leyes y usos internacionales vigentes, la adminis- El Código habla, en el caso del lugar de comisión del delito, que
tración de justicia local sigue funcionando, pues la ocupación es tran- la ley se aplica a delitos cometidos o cuyos efectos deban cometerse
sitoria" debido a las contingencias bélicas y ello no aniquila la so- en el territorio. Sólo hemos de precisar algunos puntos.
beranía del país ocupado sino que tan sólo la suspende, de acuerdo La ley argentina ha tomado como base el criterio de la unidad de
al tiempo en que se produce la ocupación y salvo el caso de posibles delito o de la ubicuidad en el artículo 1 0 del Código Penal. No hay
anexiones. De modo que los tribunales locales siguen aplicando la problema con Estados extranjeros, pero se pueden suscitar problemas
legislación propia, además de las prescripciones dictadas por el .ocu- entre las provincias y entonces la discusión será acerca de cuál es la
jurisdicción que debe entender en el caso, ya que al ser un Estado
241 FIERRO, ob. cit., p. 239. federal, cada provincia mantiene la facultad de legislar la materia pro-
2"FIERRO, oh. cit., p. 241. cesal. Para Soler, el tema se resuelve por el lugar de la consumación,
243 FIERRO, ob. cit., p. 262.
241 FIERRO, ob. cit., p. 263.
al igual que para Jofré, cuando anota el Código de Procedimientos de
24' La ocupación de territorios enemigos no implica ningún traspaso legal de la la Capital Federal, vigente en ese entonces".
soberanía sino sólo de hecho, a menos que la ocupación fuere definitiva e importe Jiménez de Asúa insiste en que el lugar de comisión es "aquel en
la desaparición del anterior Estado por anexión y, como consecuencia de ello, deje que se manifiesta la voluntad y no donde el resultado se produce, pero
de existir como sujeto de Derecho Internacional. También debe ser diferenciado de
la mera invasión o irrupción en el territorio enemigo, pues su característica es la
efectividad y relativa permanencia de la autoridad ejercida por el ocupante (FIERRO, FIERRO, ob, cit., ps. 262/265.
246
oh. cit., ps. 263/264). 242 NUÑEZ,ob. cit., p. 170.
2" Ambos citados por JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. II, p. 827.

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Lar PENAL
si existe diferencia de tiempo y de sitio entre uno y otro, a pesar de
la unidad conceptual del acto integrado por sus tres elementos (ma- lugar en donde son cometidos los delitos al problema de los efectos,
nifestación de la voluntad, resultado y relación causal), conviene seguir, se ha contrapuesto con bastante nitidez el problema de la manifestación
desde el punto de vista de mera práctica cosmopolita y para evitar de voluntad al del resultado. Esto significa que se adopta el sistema
competencias negativas, el régimen acogido por los Códigos de Italia, de la ubicuidad, esto es, a los fines internacionales, tanto se perpetra
Suiza, etcétera, llamado de la ubicuidad. Tanto se estima cometido el el delito donde se manifiesta la voluntad como en el lugar en donde
delito en el lugar en que se manifestó la voluntad, como allí donde se dio el resultado, que Soler ha dado en llamar el principio real o
el resultado se produjo"249. de defensa251.
En los llamados delitos a distancia, el problema parece solucionado En efecto Soler afirma, con cita de Binding y de Carrara, que
por el artículo 2° del Tratado de Montevideo de 1889: "Los hechos "Para nosotros, el que más importante funCión desempeña después del
de carácter delictuoso perpetrados en un Estado que serían justiciables principio territorial es el que llamamos real.° de defensa, cuya doctrina
por las autoridades de éste, si en él se expresausí: la acción cometida en el interior cae bajo la competencia
produjeran sus efectos, que
sólo dañan derechos e intereses garantidos por las leyes de otro Estado, del Estado, no por el hecho material mismo de su comisión en ese
serán juzgados por los tribunales y penados según las leyes de este lugar, sino por su valor sintomático, como alteración del orden jurídico
último". de ese Estado, que siempre sufrirá en tales casos una lesión. La acción
El segundo Tratado de Montevideo modifica en parte esta norma cometida en el extranjero, mi cambio, no afectará ordinariamente ese
que afirma en su artículo 2°, párrafo primero, que "En los delitos que orden jurídico, sino el del país en que se cometió; pero siendo la
afecten a dos o más Estados, cometidos por uno o varios delincuentes, defensa del orden jurídico lo que sustenta este criterio, es evidente
serán competentes los jueces o tribunales del lugar en donde hayan que cuando el delito importe la lesión de un interés jurídico nacional,
sido consumados, debiendo aplicarse en el respectivo proceso las leyes la competencia nacional para juzgarlo y castigarlo es indiscutible"".
locales". Los ejemplos de Soler son claros, más allá que se sostenga esta posición
Con todo este material a la mano Jiménez de Asúa ha sostenido o la de Jiménez de Asúa, que en el fondo expresan la misma idea
que cuando se trata de delitos a distancia se debe considerar el sitio salvo en un punto. "Las excepciones —afirma Soler— que determinan
de comisión, aquel en que el resultado (consumación) se produce. la aplicación de este principio encuéntrense frecuentemente especifi-
20.a) Los efectos del delito en el Código Penal argentino. Análisis cadas en la ley, y se refieren a delitos cometidos en territorio extranjero
general. que afectan la seguridad del Estado, y además, la falsificación del
sello del Estado, de la moneda, papel moneda y títulos nacionales'''.
Como síntesis se puede afirmar que el Código Penal argentino
consagra, como se dijo, el principio territorial, tanto como concepto Boggiano afirma que si "un delito cometido fuera de la jurisdic-
jurídico como geográfico, que abarca los lugares sometidos a su ju- ción argentina puede quedar sometido a la ley argentina cuando sus
risdicción, lo que le ha llevado a decir que se "consagra de manera efectos deban producirse en jurisdicción argentina [...I He aquí un
indubitable, como lugar donde se perpetran los delitos, aquel en que problema de posibles conflictos de leyes penales. La ley del país de
son cometidos o donde deban producirse sus efectos"250.
251
En este punto se debe señalar que al contraponer el Código el JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. II, ps. 833 y $s.; SOLER, ob. cit., t. 1, § 15,
IV, p. 207; Boggiano también defiende la tesis del principio real o de defensa (ob.
cit., p. 13).
149
JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. II, p. 829. 332 SOLER, ibídem.
23° 233
JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. II, p. 833. SOLER, §15, IV, pa. 207/208; PEÑA GUZMÁN, citado por JIMÉNEZ DE
ASÚA, ob, cit., t. II, p. 835.
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comisión del delito y la ley o leyes donde deban producirse LEY PENAL
tos. Una pluralidad de leyes"254. sus efec-
Planteado así el problema, Boggiano afirma que los efectos de que Flota Mercante del Estado, que siendo un organismo del Estado y una
habla la ley son aquellos que lesionan un interés institucional argentino. entidad de Derecho Público, no puede someterse a la jurisdicción de
tribunales extranjeros»"258.
Y cita los ejemplos conocidos: delitos contra la seguridad del Estado,
la falsificación de su monería, títulos, sellos En esta idea de interpretar restrictivamente los efectos del delito,
255. No entran en esta ca-
tegoría los casos que afectan bienes de argentinos o de nacionales el tema de la bigamia en el extranjero tuvo una evolución que terminó
domiciliados en la Argentina, sino que son bienes de interés institu- en que los tribunales rechazaron la jurisdicción argentina.
Boggiano analiza la evolución: en una primera etapa se consideró
real, así De esta manera esta idea parece tener validez; el principio
cional.
que la bigamia cometida en
visto, debe interpretarse restrictivamente, teniéndose en cuenta el extranjero daba lugar a la jurisdicción
argentina: en el caso "Ciesco" (Gaceta del Foro,
el principio general territorial Esta interpretación restrictiva conduce L LVIII, p. 548, del
a que los efectos deban producirse en el país. Este país tiene un fuerte 16-10-25); en el caso "Ángel Vázquez»
(Gaceta del Poro, t. LXXI,
y razonable interés en defender su orden jurídico lesionado2s6. p. 92 del 28-10-27). Para luego ir al plenario "Natale" del 25 de junio
de 1928 (J. A. XXVIII-211).
El caso "Fuentes, Francisco" fue fallado por la Cámara Federal de
la Capital e/ 24 de febrero de 1943 y se trataba de una estafa cometida Con posterioridad, dos plenarios rechazaron esta posición: el del
en un buque argentino en el puerto de Nueva York, que perjudicaba 13 de abril de 1943, "S. B., A." y también el del 21 de agosto de
el patrimonio de la entonces Flota Mercante del Estado 1959, "R. 2"
A."
sostuvo, finalmente, refiriéndose a los artículos 252. La Cámara
10 y 2° del Código
Para concluir esta parte, debemos decir que sí importa entender
Penal, que "ambas circunstancias arriba subrayadas se presentan en que las palabras de la ley distinguen, con cierta claridad, el momento
este caso, pues si bien es cierto que los delitos imputados a Francisco de la voluntad delictiva del momento del resultado, como estado de
Fuentes (violación del art. 173, inc. 70 las cosas. Y en este sentido debe interpretarse esta idea de "efectos
Pan.) habríanse cometido en , y de los arts. 196 y 16, Cód. que deban producirse en el territorio de la Nación".
lugares del territorio extranjero, no es
menos cierto que los efectos directos de esos delitos y la condición Debe tenerse en cuenta que el Código no ha adoptado una fórmula
de empleado de autoridades argentinas que tiene el inculpado, justifican taxativa de cuáles son los bienes defendidos por la regla de protección
o defensa262
la procedencia de la jurisdicción argentina. La Flota Mercante del , sino que se refiere a los delitos "cuyos efectos" deban
Estado, cuya administración es ejercida por una comisión nombrada producirse en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares
por el Poder Ejecutivo nacional ha sido formada y es sostenida con sometidos a su jurisdicción.
fondos públicos de la
ley 12.736, y sus Nación, en cumplimiento de lo previsto por la Núñez afirma que no se trata de efectos de cualquier índole: morales,
empleados lo son, por consiguiente, de tales 'auto- políticos, sociales o jurídico-civiles, sino de los que motivan la incri-
ridades argentinas en desempeño'. Por lo demás, como bien lo ha minación del hecho y, por esto, su castigo261.
' Un grupo de autores262
hecho notar el procurador fiscal en su dictamen de fojas 4, «en el sostiene que con la expresión de la ley
caso de autos el delito cometido repercute sobre el patrimonio de la se contempla tanto la teoría de la "ubicuidad", "unidad" o "equiva-
254 BOGGIANO,
p. 14. 2"
Citado por BOGGIANO, ob. cit., p. 17.
235 13 0GGIANO, ob.
cit., p. 14. 255 Todo en BOGGIANO, ob, cit., p. IR.
256 BOGGIANO, ob.
cit., ps. 34/35. 260 FIERRO, ob. cit., p. 329.
252 BOGGIANO,
2"NÚÑEZ, ob. cit., p, 171.
ob. cit., p. 14. El fallo se encuentra además en
!, A. 1 943-1V-411 262Soler, Jiménez de
520 Asúa, Pena Guzmán y Fontán Balestra, citados con opinión
coincidente por FIERRO, ob. cit., ps. 327/328,

521
 EDGARDO ALBERTO DONNA
LEY PENAL

lencia", que soluciona el problema del lugar de comisión del deli- establece: "En los casos del artículo anterior, tratándose de un solo
to, como también el principio real. delincuente, tendrá lugar un solo juicio, y se aplicará la pena más grave
Por su parte, Jorge de la Rúa entiende que se trata tan sólo de la de las establecidas en las distintas leyes penales infringidas. Si la pena
aplicación del principio real o de defensaw. Por su parte, Bacigalupo más grave no estuviese admitida por el Estado en que se juzga el delito,
niega que se trate de la consagración del principio real. Este autor se aplicará la pena que más se le aproxime en gravedad".
entiende que tan sólo se refiere a la teoría de la ubicuidad". El artículo 2° del Tratado de 1940 afirma: "Si el delito se hubiere
Creus distingue los "delitos a distancia", donde hay un resultado consumado en más de un país, serán competentes los tribunales y se
producido en el territorio nacional de una acción realizada en territorio aplicarán las leyes del Estado que hubiere tomado conocimiento judicial
extranjero, porque el objeto se encuentra en el primero. En este caso en primer término". Yen el artículo 3°: "En casó de delitos conexos
se aplica el principio territoria1265. En otros delitos cuyos resultados cometidos por uno o más delincuentes, sean éstos autores principales,
materiales pueden no recaer sobre objetos situados en el territorio cómplices o encubridores, en territorio de dos o más Estados signa-
nacional y que, sin embargo, pueden incidir en la afectación de bienes tarios, se dará preferencia en el juzgamiento de ellos a la autoridad y
jurídicos que son fundamentales para el Estado y cuyos resultados la ley penal del país en donde se consume el delito más grave"26°.
pueden revertir sobre aspectos inmateriales que producen idéntica afec-
tación (falsificación de moneda, entre los primeros; delitos que com- 4) Tentativa -
prometen la paz y dignidad de la Nación, entre los segundos), entiende Si la idea esencial estaba en que la manifestación de voluntad mar-
que se aplica el principio real. Por último, los delitos cuyo "agota-
caba esencialmente el problema, no hay duda que el acto de ejecución
miento" puede tener efectos en el país y que atañen exclusivamente
marcará la competencia del país, de modo que allí deberá ser juzgada
a intereses de carácter francamente individual (delitos contra la pro-
La tentativa del delito. En este punto los autores causalistas caen nue-
piedad) o cuyos resultados sólo pueden adquirir repercusiones locales
(incendio). vamente en su trampa, porque en estos casos admiten que prevalece
para ellos el lugar de ejecución del delitow.
3º) Casos de delitos permanentes, continuados y habituales
5Q) Autoría y complicidad
También hay problemas en el tema de los delitos permanentes,
continuados y habituales. Como ya hemos dicho en otra ocasión, el centro del delito lo tiene
. El Tratado de Montevideo de 1889 trata el tema en los artículos 3°y el autor por la via del dominio del hecho, de manera que la participación
es accesoria, de modo que debe ser juzgado el delito allí donde lo sea
4°. El primero de ellos afirma que "Cuando un delito afecta a diferentes el autorw.
Estados, prevalecerá para juzgarlo la competencia de los tribunales del
país damnificado en cuyo territorio se capture al delincuente. Si el 4. El inciso 21de1 artículo 12 del Código Penal
delincuente se refugiase en un Estado distinto de los damnificados,
prevalecerá la competencia de los tribunales' del país que tuviese la Algunos autores han afirmado que se trata, en este caso, del prin-
prioridad en el pedido de extradición". El artículo 40, por su parte, cipio personal o de la nacionalidad.

z66Véase JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. II, ps. 852/843.

Ira DE LA RÚA, ob. cit., p. 22. SOLER, ob. cit., t. I, § 15, XI, p. 234.
261
264 BACIOALUPO, citado por CREUS, ob. cit., p. 111.
26" DONNA, Autor*: y participación cit., 2 ed.; SOLER, § 15,.X1, p. 234; JI-
266 CREUS, ob. cit., p. 112.
MÉNEZ DE ASÚA, ob. cit.. t. II, p. 854.
522
523
 CAPITULO IV
DERECHO PENAL INTERNACIONAL'

SUMARIO: I. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 1. Breve introducción

y evolución del problema. II. El Derecho Internacional Humanitario. III. La respon-
sabilidad del Estado y la responsabilidad del individuo. IV. El Derecho Penal
Internacional. 1. Análisis general. 2. El problema de las fuentes del Derecho Penal
Internacional, V. Los tribunales internacionales. VI. Críticas al Derecho Penal
Internacional y a sus tribunales. VIL El Estatuto de Roma de 1998 y la Corte Penal
Internacional, VIII. El Estatuto de. Roma en el Derecho afgentino: la Ley de
Implementación. IX. La jurisprudencia argentina y el Derecho Penal Internacio-
nal. 1, Fallo "Priebke". 2. Fallo "Arancibia Clavel". 3. Fallo "Simón". X. Conclu-
siones.

I. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos

1. Breve introducción y evolución del problema
Entre los principios de Derecho Internacional que alcanzan hoy el
carácter de iris .cogens se incluyen los derechos fimciamentales de la per-
sona humana que todo Estado tiene el deber de respetar y proteger2. Los

Ei capitulo presente, como podrá observarse, es casi a titulo de información,

La materia es más que importante y merece una consideración especial. Vayan como
ejemplos dos libros: AMBOS, Kai,
La Parre general del Derecho Penal Internacional,
Duncker & Humblot, Temis Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2005, y el libro
antes citado de Alicia Gil Gil.
2 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio,
nacional, y Soberanía del Estado y Derecho Inter-
ed., Tecnos, Madrid, 1976, ps. 279 y 284, citado en QUEL LOPEZ,
Javier y FERNÁNDEZ DE CASAVEDANTE, Carlos,
La lucha , contra la tortura
(Aspectos de Derecho Internacional y de Derecho interno español), Instituto Vasco
de Administración Pública, Oñati, 1991, p. 17.

527
 EDGARDO ALBERTO DONNA

LEY PENAL

de! Así Tieghi considera que este principio se encuentra en el inciso 2° no específicos de funcionariosm. Por eso afirma que comprende a
artículo I° del Código Penal, en cuanto dispone que la ley penal
argentina se aplicará a delitos cometidos en el extranjero por agentes todos los que participan accidental o permanentemente de una función
o empleados de las autoridades argentinas en desempeño de su cargo publican'.
269.
Pero como se verá, esta idea es minoritaria, ya que la mayoría afirma Por último, el artículo 511 del Código de Justicia Militar consagra
que se trata de la aplicación del principio una modalidad de este principio, al declararse apliCable a "los delitos
defensa. real, de protección o de
militares cometidos en territorio extranjero por individuos dalas fuerzas
La mayoría de los autores sostiene que el inciso 2° del artículo 1° armadas de la Nación"295.
del ordenamiento sustantivo que contempla el supuesto de los delitos
cometidos en el extranjero por parte de agentes o empleados de au-
toridades argentinas en el desempeño de su cargo, es expresión del
principio real.
Señala Fierro, en ese sentido, que en razón de los fundamentos y
finalidades del principio que persigue la protección penal a la "función"
desempeñada, sólo aprehende los delitos cometidos en el desempeño
de cargo que afecten al Estado nacional29
°. Ahora bien, pareciera que
la infracción que corneta el empleado o agente
ción debe perjudicar la fun-
pública que lleva a cabo, caso contrario no caería dentro del
supuesto analizado, sin
perjuicio de que eventualmente no sea castigado
en el extranjero en virtud de la inmunidad jurisdicciorial que lo protege
debido a su carácter diplomático221.
Creus afirma que la finalidad de la ley es preservar la incolumidad
de la función, que puede verse afectada por hechos llevados a cabo
por loa agentes de las autoridades argentinas propiamente dichos como
por sus empleados, no importando si el autor es nacional o extran-
jerom. Es por ello que entiende que el inciso 2°. del artículo 1° puede
captar tanto a los funcionarios mismos como a los empleados depen-
dientes de estas autoridades argentinas. De la Rúa es de la idea de
que la limitación del alcance a los funcionarios de la Nación
fundada, pues es in-
la función puede verse lesionada también por delitos

269 TIEOHI, ob. cit., p. 26.

2" DE LA RÚA, ob. cit.,
p. 30, quien sostiene con cita de SOLER, t. p. 178,
entre otros, que Un
tal supueito, es cuestión que corresponde al ámbito1,personal
de aplicación de la leydepenal.
271 FIERRO, ob. cit., p.
330. DE LA RÚA, ob. cit., p, 30.
27.3
272
CREUS, citado por FIERRO, ob. cit., p. 331. 274DE LA RÚA, ob. cit., p. 29.
1" DE LA RÚA, ob. cit., p. 30.
 EDGARDO AL131111t0 DONNA

Estados deben garantizar tales derechos frente a la comunidad inter- LEY PENAL
nacional como obligaciones
erga munes,
responsabilidad. cuyo incumplimiento acarrea tales como la libertad, la justicia, la paz y los derechos iguales e
inalienables; la liberación del temor y la miseria; la necesidad de pro-
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos busca proteger
tección de los derechos humanos; la necesidad del desarrollo de rela-
los derechos y las libertades fundamentales del ser humano a nivel
ciones amistosas entre naciones; la fe en los derechos fundamentales
internacional La forma que ha adoptado este nuevo Derecho Interna- y el compromiso de asegurar la cooperación.
cional de los Derechos Humanos ha sido la de los instrumentos in-
Partiendo del principio fundamental de que todos los seres humanos
ternacionales, es decir, es un Derecho principalmente escrito'.
nacen libres e iguales en dignidad y derechos, dotados de razón y
Un primer antecedente relevante de la aplicación del Derecho In-
conciencia', y de que los derechos y libertades proclamados no dis-
ternacional de los Derechos Humanos fue la Liga o Sociedad de Na-
tinguen raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cual-
ciones creada en 1920, tras la Primera Guerra Mundial, por Estados
Unidos, Francia, quier otra índole, origen nacional o social, posición económica, naci-
Gran Ilretaña, Italia y Japón, a la cual se sumarían miento o cualquier otra condición', la Declaración agrupa por primera
Alemania en 1926 y la Unión Soviética en 1934,
4 La Sociedad de vez de manera sistemática y positiva la enumeración de los derechos
Naciones formó en aquel momento la Corte Internacional de Justicia. humanos fundamentales.
Sin embargo, el término "derechos humanos" no apareció siquiera en
Por su parte, los Estados tienen la obligación internacional de ase-
. los juicios de Núremberg, tras la Segunda Guerra Mundial, lo que
gurar el respeto de los derechos humanos ahora reconocidos. Según
indica que este concepto, a la época, no había ingresado todavía en
la fórmula utilizada por /a Corte Internacional de Justicia, es una obli-
el ámbito del Derecho Internacional ni del Derecho Penal. gación erga omnes,
que incumbe a todo Estado con respecto a la co-
El día 24 de octubre de 1945, con la creación de 1 Organización
munidad internacional en su conjunto, y todo Estado tiene interés moral,
de las Naciones Unidas, y finalmente e/ 10 de diciembre de 1948
político y jurídico en la protección de los derechos humanos'.
cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Re-
Surgieron luego los instrumentos internacionales que protegen de-
solución 217 en la que está contenida la Declaración Universal de
terminados derechos fundamentales. Es así que surgen convenciones
Derechos Humanos', se arraiga en la comunidad internacional la vi- como, por ejemplo, las siguientesw:
gencia de esta rama del Derecho.
I) Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Ge-
Se dio en esta instancia la Declaración Universal de Derechos Hu- nocidio (1948).
manoss a través de la Asamblea General de las Naciones Unidas: La
Declaración, según su Preámbulo, tiene su base en pilares fundamen- Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las For-
mas de Discriminación Racial (1965).
3
Ver en detalle, MALONE, Linda A., Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo de
ps. 25-31. International llaman Rights, West, 2003, Apartheid (1973),
4
Luego se retiraron Italia, Alemania
3 y Japón.
Ver DÍAZ CEBALLOS PARADA, Ana
Béret; Corifirencla Mundial de De-
rechos Humanos: el tratamiento del tema en el nuevo contexto internacional Art. 1°, Declaración Universal de Derechos Humanos.
Nacional de 2
Art. 2°, Declaración Universal de Derechos Humanos.
Derechos Humanos, México, 1996, ps. 17 y ss. ,Comisión
9 CARRILLO
Ver FARER, Tom J. y CAER, Pelito, SALCEDO, ob. eit, ps. 15 y 135,
of the Beginning, en United Nations, The UN and /fuman RIghts: At the End '1En detalle, ver VILLALPANDO, Waldo,
Relations, Divided World: The Ults Roles In International Internacional Penal, De los derechos humanos al Derecho
ford, 1993,2'ps.
ed., Adam Roberts y Benedict Kingsbnry (edits.), C/arendon Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, distribuidor
247-253. Press, Ox- Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, ps. 101-136; SYlvIONIDES, lanusz y VOLOD1N,
Vladimir (edits.), A Guide lo Numen Right:,
528 Unesco Publishing, Barcelona, 2003, ps.
93 y 213, 130, 12-14, 85 y 131, 72-73, 94-94 (por orden de aparición en este trabajo),

529
 EDGARDO ALBERTO DONNA

Lar PENAL
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Dis-
criminación contra la Mujer (1979). conflictos armados internacionales.y no internacionales y que, por ra-
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, zones humanitarias, limitan el derecho de las panes en un conflicto,
Inhumanos o Degradantes (1984). a usar los métodos y medios de guerra de su elección o protegen a
Convención sobre los Derechos del Niño (1989). las personas y a los tienes que son, o podrían ser, afectados por el
confl icto"I 2.
A nivel regional también se avanzó. En Europa surgió la 'Conven-
ción para la Protección de los Derechos Humanos y de las Liberta- Según normas internacionales y según la propia Carta de las Na-
des Fundamentales ("Convención Europea de Derechos Humanos") ciones Unidas, resulta ilícito recurrir a la amenaza o al uso de la
de 1950, y la Carta Social Europea de 1961; en América, la Declaración fuerza contra otros Estados. Sin embargo, se dan excepciones' 3; fun-
damentalmente el Capítulo VII de la Carta . de las Naciones Unidas
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (OEA),
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conocida como autoriza a los Estados Miembros a hacer uso de la fuerza en el marco
el "Pacto de San José de Costa Rica") de 1969; y en África, la Carta de uná acción colectiva para mantener o restablecer la paz y la seguridad
Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981. internacionales, y también se ve. autorizado el uso de la fuerza en caso
Surgieron también los organismos de control" como la Comisión de derecho de defensa'''. Aparece así un grupo particular de normas
Europea de Derechos Humanos; la Comisión Interamericana de De- que intentan limitar las acciones inhumanas en las guerras, ello con-
rechos Humanos; la Comisión.Africana de Derechos Humanos; el Co- 'forma el Derecho Internacional Humanitario, el cual asiste y presta
ayuda a las víctimas de conflictos armados.
mité para la Eliminación de la Discriminación Racial; el Comité de
El Derecho Internacional Humanitario se - aplica á través de medios
Derechos- Económicos, Sociales y Culturales; el Comité de los Dere-
chos Humanos (Civiles y Pollticos); el Grupo de los Tres (contra el de prevención, como son las obligaciones asumidas por las naciones;
Apartheid); el-Comité para la Eliminación de la Discriminación contra medios de control, como el Comité Internacional de la Cruz Roja y
la Mujer; el Comité contra la Tortura, y el Comité de los Derechos la Comisión Internacional de Encuesta, y medios de represión, como
del N.iflo, entre otros, los tribunales ad hoc.
Se funda esta rama- del Derecho en dos
Finalmente, para el calso de graves violaciones a los derechos hu- principios básicos: el prin-
cipio de injerencia y el principio de
manos, nacieron los llamados "tribunales internacionales". En el ámbito no prescindencia o no indiferencia.
del Derecho Internacional Público y de la responsabilidad internacional Por ellos, los Estados tienen el derecho y hasta la obligación interna-
cional de intervenir en ciertas situaciones hostiles en otros Estados
de los Estados, contamos principalmente con el Tribunal Europeo y
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. donde ocurran gráves violaciones a los derechos humanos. El límite

GASSER, Hans-Peter, Le Draft International Humanitaire. lniroduction, en

12
II. El Derecho Internacional Humanitario
Hümcmité pour ton Le Movement International de la Croix-Rouge et du Croissant-
Rouge,
El Derecho Internacional Humanitario ha sido definido por Hans- Hans Haug, Institut Henry Dunank Ginebra-Bema, 1993, p. 17, traducido en
VILLALPANDO, ob. cit, p. 141,
Peter Gasser como el que reúne las "reglas internacionales, establecidas 13
Sobre intervención humanitaria de Naciones Unidas, ver MALONE, ob. cit.,
por tratado o en forma consuetudinaria, que buscan específicamente ps. 71-80. Sobre análisis critico de las intervenciones humanitarias en general, ver
resolver los problemas humanitarios que surgen directamente de los WALZER, Michael, Just and Untrust Wars, Basic Books, Nueva York, 1977, Ps.
108; SHEARER, ¡van, In Peor ofInternational 101-
Law, en Indiana Journal of Global
Legal Studíes, vol. 12, 1-1-2005, p. 345, ap. I.
" Ver SYMONIDES, ob. cit., ps. 36-37, 227-228, 43-45, 39-41, 47.48 y concs. 14
Dentro del derecho de defensa surge la problemática de la guerra preventiva.
Ver análisis critico çn WALZER, ob. cit, pa. 74-85.
530
531
 EDGARDO ALDERTO DONNA

LEY PENAL
está dado por los requisitos previos de aceptación por parte del Estado
intervenido o de aprobación por parte de las Naciones Unidas. Además, conocidos como sujetos de Derecho Internacional". Así, en caso de
el objetivo primordial de la intervención debe ser el mantenimiento incumplimiento por parte de los Estados de la normativa internacional,
de la paz y la seguridad mundial, la responsabilidad emergente será regida por el Derecho Internacional
El Derecho Internacional Humanitario tiene dos fuentes principales: Público en caso de estar en presencia de un ilícito internacional.
Es
el Derecho de Ginebra y el Derecho de La Haya. El Derecho de Gi- un principio general de Derecho Internacional que cualquier incum-
nebra se ve principalmente compuesto por los siguientes instrumentos plimiento de un compromiso impone la obligación de reparar". Esta
internacionales": obligación fue reconocida en el fallo "Chorzow Factory's de la Corte
1. Cuatro Conveníos de Ginebra de 1949: Permanente de Justicia.
Convenio sobre heridos y enfermos de las fuerzas armadas en Diferente es si se trata de un delito internacional, conformado por
campaña. un tipo penal que en cieno modo recepta una grave violación de de-
Convenio sobre heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas rechos humanos protegida especialmente. Aquí surge la aplicación del
armadas en el mar. Derecho Penal Internacional y la responsabilidad penal individual de
— Convenio sobre el trato debido a los prisioneros de guerra. aquellos que participaron en la violación o que son responsables de
Convenio sobre la protección de personas civiles en tiempos de la decisión o de la omisión de cuidado correspondiente". A raíz del
guerra. surgimiento de los tribunales penales internacionales, la persecución
Dos Protocolos Adicionales de 1977: y el juzgamiento de los delitos internacionales vinieron a complementar
la imputación de responsabilidad a los Estados a fin de cubrir el aspecto
Protocolo I, sobre la protección de las víctimas de conflictos penal de la violación.
armados internacionales.
Desde los tribunales internacionales militares de Núremberg y To-
Protocolo II, sobre la protección de las víctimas de conflictos kio, pasando por los tribunales penales internacionales ad hoc para la
armados sin carácter internacional.
2. El Derecho de La Haya: Ex Yugoslavia, Ruanda, Sierra Leona y Camboya", hasta la Corte
Por su parte, el Derecho de La Haya Penal Internacional creada por el Estatuto de Roma de 1998, la im-
tiene su antecedente en un documento denominado "Instrucciones para
el gobierno del ejército de los Estados Unidos en campaña" de 1863, 16 No se reconocía la posibilidad de juzgar a individuos. No existía jurisdicción
y fue tipificado luego internacionalmente en la 'Declaración de San
universal en manos de un emperador o Papa o de ninguna otra organización interna-
Petersburgo" de 1868. Las dos Conferencias de Paz de La Haya, de cional. La publicación del Leviatán
sólo tres años más tarde respaldó esta postura,
1899 y de 1907, así como convenios posteriores, establecen los prin- en particular cuando Thomas Hobbes trato la "esencia de la soberanía". Ver LAUREN,
cipios fundamentales de este Derecho. Paul G., From Impunity to ifecountabilityi Forres ofTramformation ciad (he Changing
Internacional Numen Righis Contar, en
Acco.timability, From SavereIgn Impunity lo International
III. La responsabilidad del Estado y edil. por Ramesh Thakur y Pelar Malcontent, United Nations University
Press, Nueva York, 2004, p. 17.
la responsabilidad del individuo "Ver, entre otros, UR1OSTE BRAGA, Fernando, Responsabilidad internacional
de los atados en los derechos humanos, B de ', Buenos Aires, 2002, p. 7.
la CP51, serie A, N° 17, 1928, p. 29.
Desde el Tratado de Westfalia firmado en 1648 luego de la Guerra
19 BOLLO AROCENA, Maria Dolores,
de los Treinta Años, los Estados soberanos e independientes son re- Derecho Internacional Penal. Estudio de
los crímenes internacionales y de las Técnicas paro su represión, Universidad del
País Vasco, Bilbao, 2004, ps. 44 y as.
SYMON1DES, ob. cit., ps. 208-213. " Se tratarán en su oportunidad los cuestionamientos sobre la legitimidad de estos
tribunales y la eventual violación al principio de legalidad que rige el Derecho Penal.
532

533
 EDGARDO ALBERTO DONNA
LEY PENAL
putación de responsabilidad penal individual y la represión de los de-
litos internacionales se mantiene dentro del ámbito criminal, con total sido reemplazado ya por el de "Aplicación extraterritorial de la ley
independencia del eventual castigo a los Estados por su actuación en penal" o similares, evitando la confusión con el nuevo Derecho Penal
el ámbito del Derecho Internacional Publican. Internacional propiamente dicho, que se refiere a un ámbito autónomo.
A través del ejercicio de la jurisdicción universal varios Estados han
IV. El Derecho Penal Internacional Intentado juzgar y castigar crímenes internacionales cometidos por in-
dividuos, aplicando el Derecho Penal interno aun cuando no exista
I. Análisis general
punto de conexión a partir de los principios de territorialidad, de per-
Existe en el Derecho Penal un aspecto internacional primario que sonalidad o de defensa. Fueron varios los casos locales de relevancia
se refiere al ámbito de aplicación espacial de la ley penal de un país internacional que cooperaron con el afianzamiento del principio.
y la posibilidad de su aplicación extraterritoria122. Este aspecto del Ahora bien, la comunidad internacional actual unánimemente busca
Derecho Penal local. fue conocido en un comienzo como "Derecho evitar y castigar ciertas conductas delictivas, en especial aquellas que
Penal Internacional", ya que las normas del Derecho Penal interno atentan contra derechos humanos fundamentales y que constituyen,
son aplicadas "internaciona1mente"23. Sin embargo, este término ha según algunos, verdaderos "delitos contra los derechos hurnanos"23 o
delitos intemacionales26. Esto condujo al nacimiento del Derecho Penal
"Ver CLAPHAM, Andrew, The Complexiry oí International Criminal Late: Lo- Internacional propiamente dicho, el cual incrimina sólo ciertas con-
oking beyond Individual Responsabllity ro Ihe Responsabiliry of Oikaniwtions, Cor- ductas indeseadas por la comunidad internacional en su conjunton.
poration: and &caes, en From Sovereign Impunity lo International Accountabiliry
cit., ps. 246-247; LAUREN, ob. cit., p. 27. Esta normativa es receptada luego por el
Estatuto de Roma, art. 25, ap. 4. " Por ejemplo, el caso "Pinochet" y el caso del argentino 'Cavallo", en España,
22
Ver casos jurispnidenciales, como "Noriega, Thomas", "Vásquez-Velasco", y el de las "monjas ruandeses" juzgadas en Bélgica, entre otros. Ver BACIGALUPO
"Álvarez-Machaín", "Cook c. Tan" y "Estados Unidos c. Layton". No se extiende ZAPATEA, Enrique, Jurisdicción penal nacional y violaciones masivas de derechos
el desarrollo del 'tema en razón del objetivo de/ presente trabajo. Criticas a fallos humanos cometidas en el extranjero, en El Derecho Penal Internacional, Cuadernos
en DONNA, Edgardo A., Casos y fallos de Derecho Penal, de Derecho Judicial, VII, 2001, Centro de Documentación Judicial del Consejo General
Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2000; TRAVIESO, ob. cit., p. 539, entre otros. En materia de principios, ver del Poder Judicial, Madrid, 2001, pa. 211- Y as,
SOLER, Derecho Penal argentino cit., 2/ MERA FIGUEROA, Jorge,
ps. 190 y ss.; NÚÑEZ, ob. cit., ps. 159-165;
FIERRO, La ley penal y el Derecho Internacional
Los delitos contra los derechos humanos en los
cit., ps. 207422; BOGGIANO, Códigos Penales latinoamericanos, en Doctrina Penal, Años, Depalma, Buenos Aires,
Derecho Penal Internacional En el Derecho de las Relaciones entre los Ordena- 1985, ps. 239 y ss-
Intentos Jurídicos y en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la 26 Ello así sin limitarse al ejercicio del principio de la jurisdicción universal, y
Nación
cit., ps. 8-44 y 48-49; BOLLO AROCENA, ob.. cit., ps. 346 y ss., entre siendo tal vez este principio el origen del Derecho Penal Internacional actual. Ver
otros. Restamment (hird) Poreign Relations Lmv of /he United Sta/es, American Law ins-
23
En este sentido, Boggiano define al Derecho Penal Internacional como un titute, 1987, * 404: «Universal Jurisdimion to Define and Punish Certain Offenses.
"sistema normativo destinado a solucionar razonablemente los casos multinacionales A State has jurisdiction to define and prescribe punishment for cenefa offenses re-
de Derecho Penal, esto es, casos vinculados a diversas jurisdicciones estatales", en cognized by the community of nations as of universal concern, such as .pincy, s'ave
BOGGIANO, ob. cit., ps. 1-2; Fierro trae la definición de von Rohland quien sostiene . trade, attacks on Dr hijacking uf aíran* genoeide, war orimes, and perhaps certain
que el Derecho Penal Internacional es el "conjunto de principios de derecho por los acts of terrorista". Ver STE1NER, Henry J. y ALSTON, Philip, International Human
cuales el Estado, como miembro de la comunidad internacional, determina el valor Rights in Cantan, Clarendon Press, Oxford, 1996, ps. 1021-1025.
territorial de sus normas y leyes penales respecto a las personas y a los bienes jurídicos", 23 Sin perjuicio de lag grandes
presiones que ejercen ciertas opiniones, los delitos
y Manita lo define como el "sistema de reglas de Derecho concernientes a la aplicación relacionados con el tráfico ilegal de estupefacientes (o narcotráfico), el terrorismo y los
al extranjero del Derecho Penal Internacional o, mejor dicho, el Derecho Penal interno", delitos contra el medio ambiente no son aún crímenes internacionales tipificados de
en FIERRO, ob. cit., ps. 54-71, entre otros. manera autónoma por el Estatuto. Ver GON7ÁT EZ GÁLVEZ, Sergio, La Corte Penal
Internacional, articulo Publicado por la Barra Mexicana del Colegio de Abogados, p. 7.
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535

It
 EDGARDO ALBERTO DONbIA

LEY ~Al,
Tras una debida evolución, a partir del Estatuto de Roma se han
identificado los delitos que son considerados unánimemente como in- costumbre: "La fundamentación en el Derecho Consuetudinario de
ternacionales, ya que de manera expresa se prevé que caen bajo la normas de Derecho Penal plantea especiales dificultades en un doble
competencia
de lesa de la Corte Penal Internacional el genocidio, los crímenes sentido. Desde la óptica del Derecho Penal el principio del
crimen nullum
humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión parece excluir la existencia de tipos penales no escritos fundados
(cuando sea definido), por lo que podrían considerarse éstos como en la costumbre internacional". Sin embargo, conforme a los artícu-
verdaderos "delitos intemacionales"28.
los 15, PIDCP; 11, DUDDH, y 7°, CEDH, una conducta puede ser
2. sancionada, si ella era punible "según principios generales de derecho
Elproblema de las fuentes del Derecho Penal Internacional reconocidos por la comunidad internacional". Aquí el concepto "prin-
cipios de
El Derecho Penal Internacional es el producto de tratados, conven- derecho" no se tiene que entender en el sentido del artículo 38
ciones y, en general, normas internacionales o regionales destinadas del ECU, sino en el de las reglas del Derecho Consuetudinario Inter-
a proteger la paz y seguridad de la comunidad internacional del propio nacional desarrolladas sobre la base de Nuremberg, por lo cual la regla
Derecho Penal en su proyección universal y del Derecho aplicable en aplicada debe tener "sin duda" el carácter de costumbre internacional.
situaciones de guerra. Pero el Derecho Penal Internacional se sirve La desformalización que esto implica o bien la carga normativa del
principio nullum crimen
también de prácticas elaboradas por el Derecho Consuetudinario In- se mostrará en el curso de la investigación
ternacional". aun en otros lugares. Y aclara, "desde luego, ella ha perdido importancia
con la codificación de los crímenes nucleares de Derecho Penal In-
Afirma Ambos que "el Derecho Consuetudinario y los principios
generales del derecho son, por cierto difíciles de identificar, dado que ternacional en los artículos 5° a 8° y con la aprobación adicional de
los llamados elementos de los crímenes en virtud del artículo 9°"3'.
se trata aquí de Derecho Internacional no escrito. Sin embargo, en
tanto falten las convenciones correspondientes, estas fuentes del De- Es claro entonces que éste es el déficit de este Derecho, porque
recho deben servir como punto de partida constructivo para la forma- la remisión a Nuremberg tampoco salva el problema y porque el Es-
ción de normas de Derecho Penal Internacional; tampoco con el ECPI tatuto de Roma deja, en este sentido, mucho que desear, ya que no
estas fuentes han perdido completamente su importancia, pues éste hay una tipificación exacta de ciertos delitos, de los allí definidos,
deja abiertos algunos ámbitos de regulación. De este modo, el artículo que puede llevar a que se incorporen en esos ámbitos abiertos conductas
21 (1) (b), que establece el Derecho aplicable, remite expresamente a no pensadas en estos casos, como ser los delitos sexuales comunes,
a los efectos de evitar su prescripción.
los 'principios y normas de Derecho Internacional' [...) incluyendo
Como Derecho aplicable de la futura CP1, entre otras cosas, a la cos- De todas formas, es cierto que esta rama del Derecho está logrando
tumbre internacional y a los principios generales del derecho en el sortear el obstáculo de la eventual violación al principio de legalidad
sentido del artículo 38 del ECIP". en atención a la creación de la Corte Penal Intemacional 32, aunque,
Y éste es el problema del Derecho Penal Internacional, en esta como se dijo, sigue presentando ciertas cuestiones problemáticas, en
parte, habida cuenta de que tiene un serio déficit con el principio de especial en cuanto al respeto de la soberanía de cada Estado sobre
legalidad. El propio Ambos afirma en ese sentido, refiriéndose a fa su propio territorio, y a la territorialidad y extraterritorialidad de la

" Arts. 60, r y 8°, Estatuto de Roma. 31 AMBOS, ob. cit., ps. 36/37.
32 Sigue
VILLALPANDO, ob. cit., p. 305. vigente aún /a problemática desde que el Estatuto de Roma no cubre
3° AMBOS, ob. cit., todos los delitos internacionales, y su propio art. 22.3 habilita los "crímenes de Derecho
p. 36.
Internacional" independientes del Estatuto. Ver GIL GIL, Alicia, Derecho Penal 51-
ternaciona4 Tecnos, Madrid, 1999, ps. 86 y conos.

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 EUGARDO ALBERTO DONNA
Lay PENAL
ley, en referencia a la aplicación del Derecho Penal Internacional por
parte de los tribunales nacionales. ser penados por violaciones a las normas internacionales. Los crímenes
contrarios a las normas internacionales son cometidos por hombres,
Sin perjuicio de ello, el mérito es que se ha logrado llevar al in-
no por entidades abstractas, y sólo castigando a los individuos que
dividuo a la posición de sujeto de Derecho Internacional, de modo cometen tales crímenes se pueden hacer efectivas las normas interna-
que será necesario, de ahora en más, estructurar la imputación en este cionales"33. Se entendió que las normas de costumbre internacional y
tipo de delitos, de acuerdo a lo que hemos hecho en la primera parte
las disposiciones del Estatuto de Londres son aplicables a los indivi-
de este libro. El individuo ha pasado a ser responsable de manera duos. Y de allí derivó la responsabilidad individual ante un delito
personal e individual frente a la comunidad internacional. Y como se internacional.
trata de personas que han abusado del poder, desde el propio Estado,
en el cual en nuestro pais existe una real experiencia, no hay duda
que es un importante avance a favor de la impunidad de ciertas normas. V. Los tribunales internacionales
Sólo que en ese juzgamiento se debe tener cuidado de no caer en la Un primer antecedente de la Corte Penal Internacional se dio en
trampa de convertirse en lo mismo que los juzgados. el siglo XIX. Más tarde, en el alío 1919, tras la finalización de la
Mantener los principios es acá lo básico. Viene al caso lo expresado Primera Quena Mundial, la Comisión de Responsabilidades creada
por el capitán de corbeta Charles Swift, abogado defensor de la marina por la Conferencia de Paz de París sugirió la constitución de un "Tri-
de los Estados Unidos y defensor del chófer de Rin Laden, luego de bunal Especiar para el enjuiciamiento de los responsables de las vio-
lograr que los .presos de Guantánamo recobren sus derechos, en el laciones del Derecho Internacional Humanitario cometidas durante la
sentido de que debe aplicarse la Convención de Ginebra. Expresaba guerra36. Esta propuesta, la cual fue rechazada, fue sustituida más tarde
que "Es un regreso a nuestros valores fundamentales, Y eso, amigos, por las disposiciones del Tratado de Paz de Versalles que puso fin al
es una victoria". Y agregaba, en cuanto a las normas que regían el conflicto y determinó a su vez el enjuiciamiento de los presuntos cri-
proceso: "Eran normas que presuponían la culpabilidad, y que podían minales de guerra por los tribunales nacionales de las Potencias ven-
hacer que un inocente resultara condenado"33. cedoras" y del Kaiser Guillermo II de Hohenzollern por un Tribunal
Dentro del ámbito de la responsabilidad internacional, se distingue Internacional que se constituiría al efecto, sobre la base del cargo de
asi entre la responsabilidad de los Estados por los "ilícitos internacio- "ofensa suprema a la moral internacional y a la autoridad sagrada de
nales" cometidos y la responsabilidad de los individuos por los "delitos" los tratados"33. Sin embargo, este primer intento de Tribunal Interna-
o "crímenes internacionales" por los que deben responder penalmente" cional fracasó cuando las Potencias Aliadas y Asociadas dirigieron a
En los juicios de Noremberg, a los que' hemos hecho referencia, los Países Bajos la solicitud de extradición del Kaiser —refugiado en
ya se había sostenido la responsabilidad penal individual frente al in- ese Estado— y ésta fue denegada39. Lo mismo sucedió con el intento
cumplimiento de normas internacionales, es decir, frente a crímenes
internacionales. Sin perjuicio de haber caído precisamente en una vio- 35 Tribunal Internacional Militar, sent. del 1-10-46, reimpresa en 41 Am. J. Inel
lación expresa al principio de legalidad, se dijo: "Ha sido ya reconocido L. 172, 220-221 (1947). .
que las normas internacionales imponen obligaciones y responsabili- 36 Ver CASSESE, Antonio, International Criminal Law, Oaford University Press,

dades sobre los individuos y sobre los Estados. Los individuos pueden Oxford, 2003, ps. 327-329.
Arts. 228 y 229, Tratado de Versalles.
33 Art. 227, Tratado de Versalles.
33 Diario El País del 16-7-2006, p. 9 de la sección "Perfiles". 39 ANICAMA CAMPOS, Cecilia, Reseña de la evolución de la Justicia Penal
Internacional, Seminario Internacional: El Estatuto de Roma y la Corte Penal Inter-
34 GIL GIL, ob. cit., ps. 41-43 y conos.
nacional, Instituto de Investigaciones del Ministerio Público, Lima, 2002, p. 2.
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 EDGARDO ALBERTO DONNA
LEV PENAL
de juzgamiento de los criminales de guerra responsables del genocidio
armenio. En este caso, el Tratado de Sévres reconocía el derecho de los cuerpos de las SS; pero no se declaró responsable al gobierno del
los Aliados de designar un tribunal internacional a tal fin", lo que Reich, ni al Estado Mayor del Ejército alemán, ni a las SA.43.
nunca se concretó por razones de política y diplomacia La sentencia fue la siguiente: se condenó a morir en la horca a
41.
Hermann Goering, Martin Bormann, ArturSeyss-Inquart, Gustav Jodl,
En el periodo de entreguerras fueron formuladas varias propuestas
Wilhelm von Keitel, Fritz Sauckel, Julius Streicher, Wilhelm Erick,
para la constitución de una Corte Penal Internacional permanente.
Alfred Rosemberg, Ibas Frank, Ernst Kaltenbrunner y Joachim von
Pero recién tras el fin de la Segunda Guerra Mundia1 Ribbentrop. A prisión perpetua a Rudolf Hess, Erich Raeder y Walter
42 y la creación
de la Organización de las Naciones Unidas, se estableció un tribunal Punk. A prisión por términos diversos: Albert Speer, Baldur von Schi-
internacional en Nuremberg con el objetivo de juzgar y castigar a los rach, a veinte arios cada uno; Konstantin von Neurath, a quince anos,
sujetos que, -actuando en interés de los países del Eje, habían .cometido
y Karl Doenitz, a diez sinos. Absueltos fueron Hjalmar Schacht, Franz
orimenes contra la pa; crímenes de guerra y crímenes contra la hu- von Papen y Hans Fritzche.
manidad. El acuerdo que dio origen al actuar del tribunal fue hecho La sentencia se cumplió el 16 de octubre de 1946,
en Londres, el 8 de agosto de 1945, y se lo conoció como la "Carta Donnedieu de Vabres afirmó lo siguiente, en cuanto a los principios
del Tribunal Militar Internacional" o "Estatuto de Londres". El artícu- de derecho que se han deducido por el tribunal: "1° La sentencia afirma
lo io
afirmaba: "Será establecido, después de consultas con el Consejo la supremacía del Derecho Internacional sobre el Derecho interno.
de Control de Alemania un Tribunal Militar Internacional para el en- Este Derecho Internacional, de un desarrollo consuetudinario, es decir
juiciamiento de
los criminales de guerra cuyos crímenes no tuvieren de tratados, de decisiones pronunciadas por las jurisdicciones interna-
localización geográfica particular, y que sean acusados individualmente cionales, y de la doctrina, se impone a los Estados y a los mismos
o en su calidad de miembros de organizaciones o grupos, o en ambas individuos, de donde surgen las consecuencias siguientes; a) un Estado
condiciones".
no puede alegar de modo decisivo, para sustraerse a la aplicación de
El artículo 6° del acuerdo, con el título de "Jurisdicción y Principios un tratado, como las convenciones de La Haya, que no ha sido parte
generales", afirmaba que el tribunal constituido por el acuerdo juzgaría de él. Las cláusulas del tratado pueden aplicarse, pueden imponerse
de tos crímenes que se enumeran: a) crimenes contra la paz; b) crímenes como elementos del Derecho de gentes; b) el individuo no puede alegar,
de guerra; c) crímenes contra la humanidad. para escapar a una incriminación, que esa incriminación es ajena a la
ley penal del Estado del que depende. Ella puede resultar del Derecho
El juicio comenzó el 21 de noviembre de 1945 y el 1° de octubre de de gentes. Por ejemplo: el crimen contra la paz procedente del Pacto
1946 se dio a conocer la sentencia. Según Jiménez de Asta se proclamó Briand-Kellogg, de las declaraciones sucesivas de la S. d. N. que afirmó
la culpabilidad en "grupo" de los dirigentes nazis, de la Gestapo y de el carácter criminal de guerra de agresión, y de las sanciones contenidas
en el Tratado de Versalles Esta tesis se opone a la doctrina de los
4° An. 230, Tratado de Sévres. publicistas alemanes, según la cual la voluntad del Estado es la única
41
Ver LADREN, ob. cit., p. 24. fuente del Derecho"45.
42
Con antecedentes como la Declaración de Saint James, del 13-1-42, en la que
se hizo figurar como uno de los principales objetivos "el castigo, por vía de una
justicia organizada, de los culpables de 12 JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. II, p. 1245.
los crímenes de guerra", y la Declaración de
Moscú del 1-11-43, donde se advirtió que los autores de los crímenes serian devueltos " JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit.; t. II, p. 1245.
42 DONNEDIEll DE VABRES, H.,
a los Estados en cuyo territorio no se hubieran producido los hechos, con el fin de Le procés de Nuremberg, en Revue de Droit
ser enjuiciados con arreglo a la legislación de los países liberados. Pénol e:* de Criminologie, mayo de 1947, ps. 480-490, citado por JIMÉNEZ DE
ASÚA, ob. cit., t. p. 1247.
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 EDGARp0 ALBERTO DONNA
LEY PENAL
El Tribunal de Núremberg se vio afectado principalmente por dos especial distinción en el ámbito del Derecho Internacional, lo que in-
severas críticas. En primer lugar, el tribunal, afirma Jiménez de Asúa, tenta validar la actuación del tribunal. En segundo lugar, se violó la
violó el principio de nullum crimen, ¡tulla pana sine lege previa, por
garantía del juez natural. Los acusados fueron juzgados por jueces
haber dado indebidamente efecto retroactivo a una ley penal de gra- provenientes de las potencias vencedoras y no de sus propios paises.
vísima trascendencia46. Es claro que los delitos por los que se juzgó
Frente a esta crítica se afirma que Alemania se había rendido y en parte
en Núremberg no estaban tipificados como tales con anterioridad al era un Estado ocupado, por lo que, en ese puntual momento histórico,
momento de los hechos. Jescheck ha sostenido en concordancia con sus nacionales se encontraban dominados por las potencias vencedoras,
esta idea que "el proceso nurimberense careció de la legalidad que quienes tenían soberanía y jurisdicción. sobre dichas personas".
imponía el Derecho existente, y de justificación internacional". Es
Afirma Pastor, refiriéndose al tema, que "Ciertamente uno puede
aquí donde demuestra su repetido acerto de que en Núremberg se reconocer el resultado justo de las reacciones surgidas de las sentencias
ejerció un "derecho de ocupación", e incluso respecto de éste fueron
de Núremberg, pero dificilmente pueda decirse que se trató de un
violadas las disposiciones positivas que contenía el Reglamento de La
ejercicio de poder punitivo controlado de modo irreprochable por el
Haya. Además ese "Derecho" careció de toda virtualidad internacional Derecho como para que pueda reconocerse en él una aplicación legítima
porque sus órganos no eran propios de la "Comunidad", sino tan sólo
de violencia pública. De esto, en verdad, no hay nada. Núremberg fue,
de cierto número de potencias vencedoras en la contienda47.
antes bien, fuerza pura sin adecuación jurídico-penal. Que los hechos
Jiménez de Astia, además de aceptar estas críticas, afirma que la eran gravísimos y criminales es de lo poco que se puede tener en claro
lista de los crímenes contra la paz, de crímenes contra la guerra y de en este tema junto a la irrefutable valoración de que las consecuencias
crímenes contra la humanidad no son otra cosa que enunciados sin sufridas por los responsables de eses hechos está. moralmente justificada
descripción alguna de tipos, que se han hecho después de cometidos y es justa éticamente. Se podrán efectuar distintas consideraciones sobre
los hechos. Las penas se dejaban facultativas desde la pena de muerte la aplicación de violencia por parte del Tribunal de Núremberg, segura-
hacia abajo, en manos de los supremos jueces, y también se establecían mente muchas de ellas con razón muy positiva, pero no se puede decir
después de perpetrados los hechos a los que habían de ser aplicadas48. con rigor que se haya tratado de un proceso aceptable jurídicamente sin
Hans Kelsen ha puesto reparos al tribunal, aunque también afirma objeciones y llevado acabo por jueces imparciales. No existe diferencia,
que esos delitos existían antes del juicio, a pesar de que no estaban for- en realidad, entre los ajusticiamientos de Núremberg y el de Mussolini,
mulados los delitos contra la paz. La censura es contra el tribunal ya que podrán ser considerados actos de justicia comprensibles, tolerables
que al suscribir el tratado de capitulación, al rendirse las fuerzas ale- y necesarios, exculpados como crímenes, pero nunca cubiertos con el
manas no hicieron el acatamiento que había hecho Japón y se trató sólo manto del ejercicio de un poder penal válido. La contradicción es tan
de un rendimiento de las fuerzas militares ante los comandantes de los categórica que las prácticas judiciales de Núremberg deberían ser consi-
ejércitos aliados. Kelsen afirmaba que el Consejo interaliado de Control deradas hoy coito crímenes de guerra de acuerdo con una interpretación
con sede en Berlín debió ser quien juzgara a los jerarcas nazis". simplemente lineal del tipo penal del artículo 8.2. a.vi del ECPI"5".
Sin embargo, se ha dicho que el principio de legalidad posee una . Contemporáneamente, se creó el Tribunal Militar Internacional para

JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. II, p. 1268.

46
s° Un análisis critico del juicio de Núremberg se puede ver, tal como hicimos
JESCHECK, Dle Verantwortlichkeit der $taateorgane nach Valkerstrafrecht.
referencia, en JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. II, ps. 1221 y ss.
1952, citado por JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., 1 II, ps. 1269/1270. s°'1 PASTOR, Daniel, El poder penal Internacional. Una aproximación jurídica
41 JIMÉNEZ DE ASÚA, ibldem, p. 1271.
critica a los fundamentos del Estatuto de Roma, Átelier Libros Jurídicos, Barcelona,
" Todo en JIMÉNEZ DE ASÚA, ibídem, p. 1277. 2006, p. 43.
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 EDGARDO ALBERTO DONNA
Ley PENAL
el Lejano Oriente (1946)'. El "IMTFE" fue establecido por el Co-
Siempre se aplicó el principio de responsabilidad criminal per-
mandante Supremo de los Aliados en el Pacífico el 19 de enero de
sonal" y en la mayoría de los casos que ya han tenido juicio, hubo
1946. Este tribunal recibió las mismas críticas que el Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg. objeciones en referencia a la falta de competencia ratione materke,
los defectos formales en el procesamiento, la injustificada supremacía
Además de los tribunales de Nuremberg y Tokio, se conocieron sobre las cortes nacionales y la violación al principio non bis in
los llamados "Tribunales Menores", cortes a nivel nacional establecidas Idemss.
por los Aliados a fin de juzgar los "crímenes de Nuremberg". La base
Pero la principal critica a estos tribunales fue su falta de jurisdicción
legal de estos juicios fue la Ley N° 10 del Consejo de Control Aliado
y los crímenes reconocidos por esta en base a que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas es un
ley fueron críreenes contra la paz, órgano ejecutivo y no legislativo, por lo que excedió su autoridad al
crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.
crear estos tribunales.
Otros dos tribunales internacionales, ya no militares, fueron el Tri-
En ese sentido Pastor ha sostenido que "el ICTY y el ICTR también
bunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia (1993) y el Tribunal
Penal Internacional para Ruanda (1994)52 pueden ser cuestionados de modo inmanente al sistema, dado que el
. Estos tribunales fueron crea- Consejo de Seguridad ha desmoronado la conciencia de cualquier
dos ante los sangrientos conflictos armados en tales regiones, que in-
jurista al aventurarse a pensar que el Capítulo VII de la Carta de las
cluyeron masivas y sistemáticas violaciones de derechos humanos fun-
damentales. Naciones Unidas le da poder, como órgano ejecutivo, de crear tribu-
En nales penales como medida para el aseguramiento de la paz, a pesar
cuanto a su supremacía, estos tribunales no tienen jurisdicción de que la Carta no lo dice expresamente y de que el único tribunal
exclusiva sobre crimenes de guerra y contra la humanidad, sino concu-
del sistema (ti CD) fue creado por la Carta y no por el Consejo.
rrente" con las cortes nacionales que tratan casos a nivel local ocurridos
También se eludió la posibilidad de .que la creación de estos tribu-
en sus territorios, y de allí la necesidad de estipular su supremacía.
nales quedara en manos de la Asamblea, que hubiera sido algo sin
duda preferible, pero que los miembros permanentes del Consejo
51 PUGH, Richard Crawford,
International Criminal Tribunal,: The Nuremberg de Seguridad «no permitieron con la intención de mantener contro-
ano' Tokyo Pibunals, en International Criminal
Diego, 2000, ps, 2-8. Law, University of San Diego, San lada dentro del Consejo la posibilidad de creación de futuros tribu-
52
CASSESE, ob. cit., p. 335; V/LLALPANDO, Santiago, nates»"554 .
Internacionales, Los Tribunales Penales
en VILLALPANDO, ob. cit., p. 285; FIERRO, ob.
ARBOUR, Louise, ps. 174-184;
77e Status of the International Criminal »Muna!: for the Formar VI. Criticas al Derecho Penal Internacional y a sus tribunales
lítgoslavla and Rwanda: Goals ano' Resides; JORDA, Claude,
Tlw International Cri-
minal Tribunal fir Me Formar lítgoslavla: Jis Functioning ajad Fritura Prospeets, Primeramente, los tribunales en aplicación del Derecho Penal In-
ambos
en Wor Crimes ano' Wat Crimes Tribunal,: Pan, Present, ano' Fu/me, The
%ara Late & M'ay Symposium, ternacional violan el principio de irretroactividad de la ley. Las cartas
167, respectivamente; MERON, Thcodor, 1999, vol. 3, Hofstra University. 1999, ps. 37 y
lavia, en 72 Foreign Affairs 122 751° 3, 1993), 771e Case for War Crimes »la& in Yugos-
ps. 1040-1042; Report of the Secretary-Generalp. 123, citado en STEINER, ob. cit., 5° Art. 7°, Estatuto del TP1Y.
808, Doc. 8/2504, 3-5.93, reeditado under Security Colmen Resolution 55 Además se ha criticado en estos tribunales los excesivos gastos, que oscilan
STEINER, ob. cii, ps. 1046-1048; OBREN, en 14 Hum, Bis. L. J. 198 (1993), citado en en 180.000.000 dólares por ano.
James,
nolations of International HumanikITS The International Tribunal for 551 PASTOR, ob. cit., p. 47, con nota de URIOS MOLNER, S., Antecedentes
1 Las.' in the Formar Yugoslavia,
J. ¡ni. L. 639 (1993), citado en 87 Am. históricos de la Corte Penal Internacional, en GÓMEZ COLOMER, J.; GONZÁLEZ
en n'ENEA, ob. cit., ps. 1063-1069, entre otros.
S3
Art. 9°, Estatuto del TP1Y. Ver BOLLO AROCENA, oh. cit., ps. 464 y ss. COUSSAC, J. y CARDONA LLORENS, J. La Corte Penal Internacional, Valencia,
2003, p. 49.
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 EDGARZ>0 ALBERTO DONNA
Lnv PENAL

del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y de Tokio56 estable- tudinarios (y principios generales del derecho)"6ti: Ello ha sido en par-
cieron cuáles eran las conductas ilicitas a investigar y juzgar con pos- te asentado por la jurisprudencia61.
terioridad a la comisión de las mismas, incluso tiempo después de la No consideramos acertado eliminar la presencia y vigencia del prin-
conclusión de la Segunda Guerra Mundial y de la creación y confor- cipio de legalidad del Derecho Penal Internacional. Este principio exige
mación del Tribunal: En igual sentido, el Tribunal Penal Internacional que la conducta prohibida haya sido declarada por "ley" no sólo con-
para la Ex Yugoslavia tiene competencia para juzgar crímenes come- traria a Derecho sino penalmente punible. No basta con la existencia
tidos desde el año 1991, aunque este tribunal se formó en 1993. La de una norma, es necesaria la existencia de una ley penal, en este
competencia del Tribunal Penal Internacional para Ruanda abarca los caso, a nivel internacional. Según Gil Gi162 existen "leyes penales"
crímenes cometidos durante el año 1994, mientras que su formación internacionales que declaran la conducta directamente punible en virtud
acaeció recién en el mes de noviembre de ese año. Todo ello .es vio- del Derecho Internacional, por lo que el principio de legalidad rige
latorio del principio de legalidad en su manifestación de la irretroac- en este ámbito. La ley penal requerida no se encuentra en los tratados
tividad de la ley penal.
que se limitan a describir la conducta punible pero encargan la tarea
Pero la doctrina internacional promueve la estipulación de un prin- de sancionarla a los sistemas jurídicos internos, sino que proviene de
cipio de legalidad particular en el ámbito internacional". Se basa esta las distintas fuentes del Derecho Internacional, principalmente de la
postura en que la competencia de los tribunales internacionales no viola costumbre, los tratados, las resoluciones y las declaraciones de la Asam-
la costumbre internacional; fuente primera del Derecho Internacional. blea General de las Naciones Unidas en interacción62-1.
Los tribunales penales internacionales juzgaron hechos que constituían Una segunda critica hacia los tribunales penales internacionales se
"delitos" en la costumbre internacional como conducta repudiada por dio en cuanto al procedimiento de su creación por medio de resolu-
la comunidad en su conjunto, a pesar de que aún no existía el tribunal ciones de las Naciones Unidas. Es cierto que si se optaba por la vía
que la juzgarla ni las conductas prohibidas estaban tipificadas58. Y convencional, es decir, la elaboración y la concertación de un tratado
ello no implica negar la aplicación del principio de legalidad en el o de un acuerdo, se habría requerido cierto tiempo que no daba res-
Derecho Internacional, sino matizar su sentido, puesta a la urgencia fáctica. La forma de creación no sólo generó
Cierto extremo sector de la doctrina considera que el 'principio de críticas en cuanto a su legitimidad63, sino que creó una estrecha relación
legalidad no es aplicable al Derecho Internacional, toda vez que éste
se refiere al Derecho escrito, mientras que el Derecho InternaCional • 6° Teoría de lo ilícito legal de RADBRUCH, en REMIRO BROTONS, A., El
es Derecho Consuetudinario". En este sentido, no sería necesario que "Caso Pinochet", 1999, p. 59, citado en BACIGALUPO ZAPATER, ob. cit., p. 208.
61 El Tribunal Supremo Federal alemán (Boll) recurrió a la tesis de la ilicitud
los delitos internacionales estén recogidos expresamente en una ley legal de Radbruch en su sentencia del 3-11-92 del caso de los "Disparos del Muro
formal del Estado "pues la lex se expresa mediante métodos consue- de Berlín". Ver BACIGALUPO ZAPATER, ob. cit., ps. 208-210.
62 GIL GIL, ob. cit., ps. 83-84.

56 62-1 En igual sentido Pastor, pero más crítico, ab. cit., p. 47.
Las fechas de tipificación fueron los días 8-8-45 j• 19-1-46 respectivamente.
51 DONNEDIEU DE VABRFS, 63 La creación de los tribunales internacionales por resolución del Consejo de
Le proels de Nuremberg devemr les príncipes Seguridad resulta ser legítima por ser considerada una medida para la restauración o
modernes.du Droit Penal International, en
International, 1947, t. 70, ps. 477 ss.,
Recaed des Cours de PAcadémie de Droit mantenimiento de la paz internacional de conformidad con lo dispuesto en el Cap. VII,
legal/té des de/jis et des peines, en
y Le jugement de Nuremberg el le príncipe de en especial, art. 29 y 41, de la Carta de Naciones Unidas. Ver caso "Dusko Tedie",
Revea de Droie Pénal el Criminología, N° 3, Sala de Primera Instancia, Decisión on the Defence Motion on Jurisdiction of the
1946-1947, ps. 813 y ss., citado en GIL GIL, ob. cit., p. 67.
5° Ver VILLALPANDO, ob. cit., 1.351. Tribunal, IT-94-1-T, 10 de agosto de 1995; y Sala de Apelación, Decision on Ose
59 Conf. RADBRUCH, DAHM y GLASEIC citados por GIL GIL, ob. cit, p. 68. Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction,IT-94-1-AR72. 2 de octubre
de 1995. Sobre bases jurídicas de la creación de estos tribunales y de la actuación
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 EDGARDO ALBERTO DOMA

de los tribunales con las

Naciones Unidas, circunstancia que, para no LEY PENAL
aisladas opiniones", acarrea cierta dependencia que no resulta conve-
niente para la administración de justicia. asignaron las tareas para la redacción de los Elementos de los Crímenes
y las Reglas de Procedimiento y Prueba". Con la Convención de Roma
VII. El Estatuto de Roma de 1998 y surgió la creación de la Corte Penal Internacional por la 'aprobación
la Corte Penal Internacional65 de 120 países que votaron la adopción del tratado. Fue necesaria luego
la ratificación de este tratado por 60 países, para que finalmente el
El 17 de julio de 1998 quedó redactado el Estatuto de Roma y se Estatuto entrara en vigor el día 1° de julio de 2002.
del Esta Corte permanente, con personalidad legal internacional y plena
Consejo de Seguridad, ver: PIGNATELLI Y MECA, capacidad jurídica", tiene sede en La • Flaya, en los Paises Bajos, y
1
acerca del. establecimiento del Dibunal Internacional para Fernando, Consideraciones
el Enjuiciamiento de los
Presuntos Responsables de Violaciones Graves está vinculada a las Naciones Unidas directamente por el acuerdo apro-
.
del Derecho Internacional Humanitario bado por su Asamblea. El artículo 10 del Estatuto de la Corte establece:
cometidas
de DerechoenMilitar,
el Territorio de la Ex Yugoslavia a partir de 1991, ea Revista Española
N° 64, julio-diciembre de 1994, ps. 41 ss.; QUEL LÓPEZ, Javier, "Se instituye por el presente una Corte Penal internacional (' la Corte').
Los efectos de la creación del Tribunal Internacional Penal para la Antigua Yugoslavia La Corte será una institución permanente, estará facultada para ejercer
en el Orden Interno español, en Revista Española de Derecho Internacional, su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves
vol.
XLVI, N° 1, 1994, ps. 61 y as.; entre otros, en GIL GIL, ob. cit., p. 63. También,
BOLLO AROCENA, ob. cit., ps. 433 y es. de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto
" TAVERN1ER, Paul, y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacio-
La experiencia de las Tribunales Penales Internacionales
para Ex Yugoslavia
30-11-97, y para Ruanda, en Revista Internacional de/a Cruz Roja, N° 144,
ps. 645-653. nales. La competencia y el funcionamiento de la Corte se regirán por
65 TRIFFTERER,
las disposiciones del presente Estatuto".
Otto (ed.), Commentary
Criminal Court: Observen Oil
the Rome Matute of Me International En razón de la materia68, la Corte tendrá competencia respecto del
Notes,Christopher
gesellschaft, 1999; BLAKESLEY, Article byL.
Anide,
y Baden-Baden: Nomas Verlags-
School: Panel 0)1 crimen de genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes
otros, Association of American Law
1999, the International Criminal Court,36 Amsdcw; Criminal Lmv Review,
p. 223; CRAWFORD, James, de guerra ye! crimen de agresión". También la Corte tiene competencia
!In International Criminal Court?, Symposium con respecto a los delitos contra la administración de justicia previstos
Law, Wat- and Numen Right:: International Court and the Legacy of Nuremberg,
18/1940-96, University of Connecticut School of Law, publicado en 12 en el Estatuto, como el delito de falso testimonio, falsificación de
Mamar of International Law, 1997,
a p. 255; CRAWFORD, Connecticut prueba, corrupción de testigo, corrupción de funcionario de la Corte
Statute for en International Criminal Cour:, James, The ILC Adonis
citado en STEINER, ob. cit., ps. 10 89 Am. J. Int. L.
81-1084; MC, KEON, Patricia 404, 1995, p. 408,
A., An International
Criminal Court: Balancing (he Principie ofSovereignoi against 1/re Demands for In- Intl L. Rev. 117; ROHT-ARRIAZA, Naomi,
Institutions of International Jusace, en
ternational Justice,12 Si. John Journal ofLegal Commentary, 1997, Journal of International Affairs, vol. 52, 4-1-99, p. 473; PASTOR, ob, cil, entre
Banram S., otros.
p. 535; BROWN,
Primacy or Complementario.: Reconciling the Jztrisdiction of National
aun: and International Criminal Tribuna/, " Ver proceso de creación de la Corte Penal Internacional en ANELLO, Carolina
1998, 23
p. 383; SOK KIM, Young, Yak Journal of International Law, Susana, Corte Penal Internacional,
The Cooperation of a Siete lo Establish an Effective Universidad, Buenos Aires, 2003, p. 28, y GRA-
Permanent International Criminal Court, 6 Jo urna! of International Law and ¡'reas/ce,
MAJO, luan Manuel, El Estatuto de la Corte Penal Internacional,
/997, p. 157; ERB, Nicole Eva, Ábaco, Buenos
Aires, 2003, p. 95, entre otros.
Gender-based
the Permanent International Criminal Court, Crimes under the Draft &atufe for 67 ANELLO, ob. cit., p. 42.
1998, p. 401; GRAEFRATH, 29 /Human Right.s Lene RevIew, 'Ver ANELLO, ob. cit., ps. 47 y ss.; GRAMMO, ob. cit., ps. 120 y se.; ZUPPI,
ternational Criminal Cojín 1 Bernhard,
Eim J. Int.Un/Versal
L. Criminal Jurisdiction and en In- Alberto Luis, Jurisdicción universal para crímenes contra el Derecho Internacional,
ob. cit., ps, 1079-1081; 67, 1990, p. 73, citado en STEINFR,
HOWARD, Roben J., AH Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, ps. 132 y se,
Economic Criminal
Concerning (he Jurisdictional &tent oí ¿he International Paradigin Com"
for 1/re Debate 69
La definición del crimen de agresión no ha obtenido consenso aún (art. 5.2,
8 Tauro Estatuto de Roma). Se trataría de la conducta cubierta por los "crimenes contra la
548 paz" según la Caria de Nuremberg.

549
 EDGARDO ALBERTO DONNA

LEY PENAL
y demás delitos relacionados con el proceso judicial desarrollado ante
la Corten. Además, existen delitos internacionales que no cionales ad hocn. A su vez, el Estatuto de Roma prevé las condiciones
son cubiertos
por el Estatuto 'de Roman, 'como su propia artículo 22.3 habilita. previas para el ejercicio de la competencian. En este aspecto, la Corte
En razón del tiempo'', la Corte tendrá competencia únicamente podrá ejercer su competencia si el Estado en cuyo territorio se cometió
respecto de > el crimen es un Estado parte, o si el crimen se hubiere cometido a
crímenes cometidos después de la entrada en vigor del
Estatuto", lo que ocurrió el primer cita del mes siguiente al sexagésimo bordo de un buque o de.una aeronave cuya matricula pertenece a un
día a partir de la fecha en que se depositó el sexagésimo instrumento Estado parte. También podrá ejercer su competencia la Corte si el
de ratificación'''. A su vez, si un Estado se hace parte después de la Estado del que es nacional el acusado" del crimen es un Estado parte.
entrada en vigor del Estatuto, la Corte podrá ejercer su competencia Finalmente, podrá ejercer la Corte su competencia si el Estado invo-
únicamente con respecto a los crímenes cometidos después de la entrada lucrado prestó su conformidad expresamente para ello.
en 'vigor del Estatuto respecto de ese Con estas aclaraciones se observa que el Estatuto busca respetar
Estado".
Hasta aquí, se vería salvaguardado el principio de irretroactividad el principio de legalidad, es decir, la Corte sólo ejercerá su competencia
de si el instrumento regía para el acusado al momento de la comisión
la ley, viéndose superada la objeción legal a los anteriores estatutos
de los tribuna/es penales internacionales en este sentido. Sin embargo, del hecho, salvando las críticas analizas al proceso de Nuremberg.
un Estado que no sea parte puede aceptar la competencia de la Corte Sin embargo, queda abierta la posibilidad de que el Consejo de
respecto de un crimen si lo hace mediante declaración expresa sobre Seguridad inicie una investigación ante la Corte aunque no se den
un hecho específico'''. Y, a su vez, no ha sido resuelto el caso de los estas condiciones previas de ejercicio de su competencia". Se podría
delitos continuados iniciados antes de la entrada en vigor del Estatuto, dar la hipótesis de que la Corte actuase de todos modos, en el caso
que son descubiertos después de tal ocasión, lo que puede ocurrir cla- de un nacional de un Estado que no ha ratificado el Estatuto y cuyo
rameMe con el delito de desaparición forzada crimen se cometiera en el territorio de un Estado que tampoco es
de personas, entre otros.
parte, si el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas remitiera
La jurisdicción de la Corte es complementaria", ya que no tiene tal situación. Además, en estos casos el Consejo de Seguridad no re-
primacía sobre la jurisdicción de los tribunales nacionales como se ha
quiere la autorización de la Sala de Cuestiones Preliminares para la
criticado contra estatutos que regulan los tribunales penales interna-
711 Al ser la jurisdicción de la Corte complementaria de la justicia estatal, rige
Art. 70, Estatuto de Roma.
71 Ver criticas una relación de subsidiariedad, lo que implica una permanente invitación a los jueces
a la determinación de la competencia de la Corte Penal Internacional nacionales a ejercer su jurisdicción sobre los crímenes internacionales perpetrados en
en razón de la materia en RUBIN, Alfred
Criminal Court, en Petate Review, P., Some Objections lo (he International su territorio o por sus nacionales, ya que, de no hacerlo, se estaría activando la ju-
72 vol. 12, 3-1-2000, p. 45. risdicción de la Corte. Es ésta una diferencia con los tribunales penales internacionales
Ver ANELLO, ob. cit., os. 45-46; GRAMAJO, ab. cit., p. 137. para la Ex Yugoslavia y Ruanda, los cuales gozaban de primacía sobre las jurisdicciones
73
Art. 11, ap. 1, Estatuto de Roma.
internas de los Estados. Ver E1ROA, Pablo, La Corte Penal Internacional. Funda-
"Art. 126, ap. I, Estatuto de Roma.
77 mentas y jurisdicción, Ad-Hoe, Buenos Aires, 2004, ps. 88 y ss.; SCHABAS, ob.
Ad. II, ap. 2, Estatuto de Roma.
76 cit., ps. 54 y se.; ps. 135 y SS.; GRAMAJO, oh, cit., ps. 116 y se.; ANELLO, ob.
Art. 12, ap. 3, Estatuto de Roma.
77 , cit., ps. 42 y SS.; HABERKON, Eliana, Cuestiones de complementariedad y admisi-
BAS, No se trata
William A.,en particular por exceder el ámbito del presente trabajo, Ver SCHA- baldad de situaciones ante la Corte Penal Internacional, en Revista de Derecho Penal,
An Introduction ro the liiternational Criminal Court, N° 2006-1, Rubinza1-Culzoni, Santa Fe, ps. 575 y ss.
Cambridge
University Press, New York, 2001, p. 54; ZUPPI, ob. cit., p. 135; GRAMAJO, 77 Art. 12, ESEGUID de Roma.
cit., p.otros.
entre 129; ANELLO, ob. cit., p. 42; BOLLO AROCENA, ob. cit, ps. 565 y SS., I° Sólo a mayores de 18 arios y sin distinción por cargo oficial (competencia
rellane persona). Ver ANELLO, ob. cit, ps. 4647.
81 Ver EIROA, ob. cit., ps. 168 y SS.; BOLLO AROCENA, ob. cit., ps. 549 y as.
550

551
 EDGARDO ALBERTO DONNA

apertura de la investigación, la cual es indispensable

de LEY PENAL
oficiosa. Regresa así si el fiscal procede
el dilema del ejercicio absoluto del poder por sentará con cada fallo y que generará un modo de interpretación del De-
parte de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad".
recho en cierto sentido que "podrá" ser respetado en decisiones futuras.
A su vez, el Consejo de Seguridad también tiene facultades para
Recepta el Estatuto los principios de cosa juzgada";
pedir a la Corte que no inicie o que suspenda la investigación o el men sin lege, nullum cri-
enjuiciamiento que haya iniciado", y en este caso la Corte debe pro- con especial referencia a la prohibición de la interpre-
tación analógica extensiva"; nulla pana sine 1ege
ceder a esa suspensiónas. Esto denota un claro derecho de veto y marca 92; el principio de
la relación que existirá entre la Corte y las potencias irretroactividad"; la responsabilidad penal individual", como esencia
as que integran el de toda la estructura de este cuerpo legal; la responsabilidad de los
La Corte aplicará, en primer lugar, el Estatuto, los Elementos de jefes y otros superiores", por la que se reconoce expresamente la
responsabilidad por mando o commanel responsibility
los Crímenes y las Reglas de Procedimiento y Prueba". En segundo que incluye la
lugar, cuando resulte procedente, responsabilidad por actos de omisión 96
los tratados, principios y normas ; el principio de imprescripti-
Derecho Internacional, "incluidos los principios establecidos del De- del
recho Internacional de los conflictos armados"". En tercer lugar, y dichos principios y normas podrá ser nuevamente aplicada. El texto en castellano
sólo "en su defecto", es decir, si resultare necesario tras haber recurrido debió decir, por ejemplo: "La Corte podrá aplicar principios y normas de Derecho
a las fluentes citadas en primer lugar, la Corte aplicará "los principios como las hubiere interpretado en decisiones anteriores". La doctrina de habla casteltana
generales del derecho que ha advertido otros errores de traducción del inglés a nuestra lengua. Ver MALARINO,
derive Ezequiel y FRONZA, Emanuele.,
la Corte del Derecho interno de los Problemas de determinación de la norma penal y
sistemas jurídicos del mundo"". Así, será de aplicación el Derecho soluciones de Interpretación en texto penales plurilingUes en el ejemplo del Estatuto
interno de los Estados, ya sea que les hubiere correspondido ejercer de Rama, en Temas Actuales del Derecho Penal Internacional. Contribuciones de
América Latina, Alemania y Esparla,
su jurisdicción sobre el hecho o no. Se ve aquí el juego que existe Kai Ambos y otros, Konrad-Adenauer-Stiftung,
Montevideo, 2005, p. 61.
entre el Derecho Internacional y el Derecho interno, de manera con- " Art. 20, Estatuto de Roma.
tinua. Agrega el Estatuto que "la Corte podrá aplicar principios y nor- 91
Art. 22, Estatuto de Roma. En cuanto a los principios de interpretación, surgen
mas de Derecho respecto de los cuales hubiere hecho una interpretación
en diferentes reglas a raíz de la incorporación del Estatuto al Derecho Internacional: de
decisiones anteriores"". Quiere referirse así a la jurisprudencia que conformidad con la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados,
32
prevalece el contexto de la norma; según los principios generales del Derecho Penal,
" MIDA, oh- eity P. debe regir /a interpretación estricta y no se permite la analogía; y, en particular, el
33
Integrado por Estados Unidos, Francia, Inglaterra, Rusia y China. Estatuto vino a confirmar esta regla pero sólo en cuanto a los tipos penales e
pm tea. ta debla
" Ver EIROA, ob. cit., ps. 185 y es.
" Art. 16, Estatuto de Roma. 92 Art. 23, Estatuto de Roma.
" Art. 21, ap. 1, inc. a), Estatuto de Roma. 93 Arts. 11 y 24, Estatuto de Roma.
" Art. 21, ap. 1,
inc. b), Estatuto de Roma. 94 Art. 25, Estatuto de Roma.
38 Art.
21, ap. 1, inc. c), Estatuto de Roma. "Art. 27, Estatuto de Roma. Esta inclusión respeta la jurisprudencia internacional
"Art. 21, ap. 2, Estatuto de Roma. El texto original -en inglés dice: "The COUrl incluso posterior a los procesos de Nuremberg y Tokio, en especial: "Fiscalía vs.
Delalic el al.",
mayelapply principies and rajes of law as interpreted in its prev
que 'FPIY, 1998; "Fiscalía vs. Elegido" TP1Y, 2000 (Trial Chamber
2004 (Appeals Chamber); y "Fiscalía vs. Akayesu", TPIR, 1998 (Trial Chamber I)
I) y
ious
texto en realidad quiere establecer como Derecho aplicable no sondecisions". Lo
los principios
y 2001 (Chambra d'Appel). Ver AMBOS, Kai,
y normas respecto de los cuales la Corte se haya expedido con anterioridad, lo que La Parte general del Derecho Penal
Internacional. Bases para una elaboración dogmática, trad.
es evidente que es de aplicación, por ser los principios y normas que "debe" aplicar de Ezequiel Matarme,
Konrad-Adenauer-Stiftung, Montevideo, 2005, p. 79.
de conformidad con la enumeración realizada por el Estatuto en primer término. En
cambio, el Estatuto busca establecer que la manera en que se hayan interpretado "En general, la doctrina de la responsabilidad por mando sostiene que un superior
es responsable por los actos de sus
552 subordinados si sabia o debía haber sabido que
un subordinado había cometido o estaba por cometer un crimen y NO tomó las medidas

553
 EDGARDO ALBERTO DONNA Ley PENAL

bilidad" de esta clase de crímenes internacionales, en consonancia y de derecho, y la obediencia debida, lo que podría contradecir las
con la norma de Derecho Internacional que surge de la Convención prescripciones de las legislaciones penales intemasra.
sobre la lmprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crí- Las garantías del Derecho Penal se mantienen vigentes y explíci-
menes de Lesa Humanidad; y el principio de culpabilidad, rector del
tamente incluidas, como la presunción de inocencia" y los derechos
Derecho Penal, a través de la exigencia del elemento de intenciona-
lidad". del acusado, lo que se materializa a través de todas las manifestaciones
que se derivan de la garantía del debido procesora.
A su vez, el Estatuto prevé ciertas "defensas"", en los términos
del Derecho anglosajón, o "causas de exclusión" para el Derecho con- En cuanto a las penas, el Estatuto no estipula penas determinadas
tinental. El Estatuto las llama 'circunstancias eximentes de responsa- para cada delito. Establece, por un lado, las conductas que resultan
bilidad penar°, y prevé, entre ellas, la enfermedad o deficiencia men- ser delitos", y, por otro, las penas aplicables en general para dichas
tal que prive de la capacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza de conductásra. De este modo, se podría objetar que se viola el "mandato
la conducta ilícita o de la capacidad para controlar esa conducta; el de certeza" que deriva del principio de legalidad que rige en el Derecho
estado de intoxicación en iguales circunstancias; la defensa propia, de Penal clásico. Cumple en definir la conducta prohibida pero no esta-
un tercero o de un bien esencial; la coacción, y cualquier otra eximente blece la pena que se recibirá en caso de cometerla. Se puede interpretar
que derive del Derecho aplicablel°'. que no existe tal violación si se considera que las penas aplicables
Por último, expresamente se excluye la viabilidad de ciertas de- son todas las previstas por el Estatuto a modo de "penas alternativas"
fensas clásicas, como lo hace al establecer la improcedencia del cargo y la Corte decidirá su aplicación al caso concreto, Este razonamiento
oficial" y de las inmunidades como eximentes, en respeto del principio
de igualdad", y se limitan ciertas eximentes como el error de hecho
14 Prima facie se contradicen, por ej., los inca. I° y 5° del art. 34 del Código
Penal argentino. Sin embargo, lo prescripto por el Estatuto coincide con la doctrina
necesarias y razonables para evitarlo. La doctrina observa que esta imputación extrema y jurisprudencia aplicables en el Derecho interno en relación con estas dos eximen-
de responsabilidad a los superiores roza el ámbito de la responsabilidad objetiva. Los tes, ya que los tribunales locales no proceden a la aplicación absoluta de estas exi-
fallos de los tribunales penales internacionales ad hoc han receptado unánimemente mentes sino que establecen condicionan-Matos coincidentes con los prescriptos por
esta doctrina, requiriendo expresamente que haya existido poder de facto el Estatuto, a pesar de que la ley no los recepta expresamente en su escueto texto.
o de ture
por parte del superior sobre el subordinado para que tal imputación proceda ("Fiscalía Sobre error de hecho, art. 34, Código Penal argentino: "No son punibles: I° El que
va. Blaskic", TP1Y, 2000, entre otros). Ver RATNER, Steven R. y ABRAMS, Mon no haya podido en el momento del hecho [...] por error o ignorancia de hecho no
S., Accountabiliry for Human Rights Atrocities in International Law. Beyond tire Nu-
imputable.? Sobre error de derecho, ver requisito de capacidad de culpabilidad y
remberg Legacy, Oxford University Presa, l‘lew York, 2001, p.
132. posibilidad de motivación en la norma derivado del art. I B, Constitución de la Na-
"'Art. 29, Estatuto de Roma. Ver Convención sobre la Imprescriptibilidad de ción Argentina: «Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, Adoptada y abierta fundado en ley anterior al hecho del proceso..." Sobre obediencia debida, art. 34,
a la firma, ratificación y adhesión - Código Penal argentino: "No son punibles [—I 5° El que obrare en virtud de obediencia
por la Asamblea General en su Resolución 2391
(XXII!), de 26-11-68. Entrada en vigor: 11-11-70, de conformidad con el art. VIII. debida".
91 Art. 30, Estatuto de Roma. Principio de culpabilidad, según BUENO ARÚS,
1°5 Las diferencias entre los sistemas legales del mundo llevaron a discutir sobre
Francisco y ZARAGOZA, Juan de Miguel, (beyond
Manual de Derecho Penal Internacional, el standard de prueba requerido, si lo es "más allá de toda duda razonable"
publicación de la Universidad Pontificia de Madrid, Madrid, 2003, p. 58. any reasonable doubt), como en el Derecho anglosajón. En cuanto a la mayoría ne-
" AMBOS, La parte... cii , pa. 85 y ss. •
cesaria para el tallo final de la Corte, se decidió por el voto de la mayoria, Y no Por
Att. 31, ap. 1, Estatuto de Roma. la unanimidad como requierea ciertas legislaciones internas.
i" Art. 31, ap. 3, Estatuto de Roma.
106 Tire Hofstra Symposium, ob. cit., p. 274.
I" Art. 27, Estatuto de Roma.
10 Principio de igualdad, según BUENO AROS y ZARAGOZA, ob. cit., p. 58. 1" Arts. 6°, 7° y 8°, Estatuto de Roma.
. 1" Art. 77, Estatuto de Roma.

554 555
 EDGARDO ALBERTO DOMA

otorga una excesiva discrecionalidad al órgano juzgador que resulta LEY PENAL
extrema para el Derecho continental positivo.
en sus fallos referencias expresas a la necesidad de castigo, incapaci-
Porque, además, el Estatuto no prevé escalas penalesug,
sino que tación de los peligrosos y rehabilitación de los delincuentes, además
fija las únicas dos especies de penas aplicables en general. Como de la prevención especial.
penas principales establece la reclusión" por un número determinado
de Ahora bien, la Corte Penal Internacional creada en Roma responde
años que no exceda de treinta, y la reclusión a perpetuidad Será
al desarrollo del Derecho Penal Internacional. Es por ello que este
facultad discrecional de la Corte la pena a imponer en el caso concreto,
tribunal sufre las mismas críticas que recibe esta nueva rama del De-
pero al menos se ha decidido sobre un máximo de años, lo que no
recho. Una Corte Penal Internacional permanente atenta principalmente
estaba previsto en los Estatutos de los tribunales ad hoc y había sido
pasible de crítica. Por otra parte, como penas contra la soberanía de los Estados sobre su propio territorio y contra
prevé la pena de multa y el decomiso'''. accesoria; el Estatuto el principio de no intervención inoponible al principio de paz y segu-
ridad internacionales'''. En contra, se alza el principio de complemen-
En cuanto al fin de la pena, surge del mismo Preámbulo
del Estatuto tariedad, ya que la Corte ejerce su competencia de forma complemen-
de Roma el fin de la prevención. Esto coincide con lo prescrípto por taria respecto de los tribunales nacionales y no ejerce supremacía sobre
los tratados internacionales que tratan el tema, como la Convención ellosus.
Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos112. Agudiza también el cuestionamiento sobre el principio de legalidad
que rige ene] Derecho Internacional, tan distante de la interpretación
En este aspecto, cambia también la postura internacional asumida del mismo principio en el campo del Derecho Penal. Sin embargo, la
por las decisiones del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugos-
Corte ya no sufre las serias críticas que padecieron los tribunales pe-
lavia, el cual ha fallado por la eetribucíón, además de la prevención nales que la precedieron. La casi totalidad de los delitos reconocidos
especial de la pena". Por su parte, el Tribunal para Ruanda incluyó
en el Estatuto de Roma estaban ya descritos en los Estatutos de los
Tribunales anteriores. Se puede decir que son disposiciones universales
lo O prevé la escala básica de O a 30 consensuadas, más allá del hecho de que existieran documentos escritos
prisión temporal. años de prisión, para el caso de pena de que las prescribieran116.
Il° El Estatuto utiliza los términos "reclusión" y "prisión" de manera indistinta a La Corte evita la principal crítica formulada a los tribunales penales
lo largo del texto completo. Creemos que se trata de un nuevo problema de traducción,
ya que en el texto original en inglés internacionales en cuanto a la competencia retroactiva que se les ad-
se habla de "bnprisonmenr
traducirlo al castellano se ha optado por dos términos diferentesysin al razón
momentode de judicó yen cuanto a la ilegitimidad en la forma de creación de aquéllos
aparente. Al menos no surgen consecuencias jurídicas diversas de ambos conceptos ser por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
como puede suceder en la legislación interna argentin2. donde, a pesar de resultar de
un resabio histórico, el Código Penal todavía prevé los dos tipos de pena de privación
de la libertad, con diferente régimen en ciertos aspectos. VIII. El Estatuto de Roma en el Derecho
In Art. 77, ap. 2,
112 Art. 5°, ap. 6,
Estatuto de Roma. argentino: la Ley de Implementación
Convención
José de Costa Rica, suseripto el 2 Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
2-11-69): El Estatuto de Roma espera a ser implementado en el Derecho
"Las penas privativas de la libertad tendrán
como
art. / O,finalidad
ala. 3, esencial la reforma y la readaptación social de los condenados", y interno argentino a través de la sanción de una ley del Poder Legislativo.
Pacto Internacional de Derechos. Civiles y Políticos
régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial (19-1246):
será la "El
re-
forma y la readaptación social de los penados,." EIROA, ab. cit., ps. 55 y ss.
114
1" Fallo "Fiscalía vs.
Tedie", TPIX 1995. SCHABAS, ob. cit., ps. 54 y ss.; EIROA, ob, cit., ps. 88 y ss pa. '35 y SS.;
112
• GRAMAJO, ob. cit., ps. 116 y ss.; ANELLO, ob. cit., ps. 42 y SI.
556 I" VILLALPANDO, ob. cit., p. 352.
 EDGARNO ALBERTO DONNA
LEY FENAL

El Estatuto ordena que los Estados partes deben poseer la legislación

ley, los principios de territorialidad, funcionalidad, personalidad activa
adecuada en el ámbito interno para cubrir los crímenes internacionales,
y el cumplimiento de las obligaciones que deriven de compromisos
los delitos contra la administración de justicia —que . también recaen
internacionales.
bajo la competencia de la Corte— y para cumplir con los deberes de
cooperación internacional. Pero principalmente resulta necesario para Hasta aquí, un esbozo del principal Proyecto de Ley pendiente de
poder ejercer la jurisdicción que le compete en virtud del principio aprobación.
de complementariedad.
Hasta la fecha existe un Proyecto de Ley de Implementación (apro- IX. La jurisprudencia argentina y
bado por el Senado el 23-6-2004) que trae sólo ciertas diferencias con el Derecho Penal Internacional
el texto original del Estatuto de Roma. El proyecto, en general, respeta
el Derecho aplicable que el Estatuto prescribe, las normas de autoria
1. Fallo "Priebke
y participación, la responsabilidad de superiores y las eximentes de Luego del juicio a las Juntas, el fallo "Priebke""7 fue el primer
responsabilidad. antecedente jurisprudencial relevante en Argentina en este tema. La
En cuanto a los tipos penales, el Proyecto de Ley remite a los Corte Suprema de Justicia de la Nación concedió la extradición de
artículos 6°, 70 y 8° del Estatuto, pero innova en dos aspectos. En Priebke, acusado de crímenes de guerr&I', basándose en la Convención
primer lugar, considera crímenes de guerra a la reclusión de niños, de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, apro-
considerándolos menores de 18 a5os, e incluye la conducta de "hacer bada por la Resolución 2391 (XXIII) de la Asamblea General del 26
padecer hambre" para conflictos armados de cualquier naturaleza. Al de noviembre de 1968; si bien dicha convención al momento del fallo
momento de tratar los delitos contra' la administración de justicia, el no había sido ratificada por Argentina, en los términos de la Corte
Proyecto de Ley aquí no remite al texto' original del Estatuto sino que existía una voluntad determinada del Estado en sentido de proceder a
define directamente en su propio texto las conductas típicas. su ratificación, lo que la tomaba aplicable. La convención considera
A diferencia del Estatuto, y en consonancia con el sistema penal imprescriptíbles tales crímenes "aun si esos actos no constituyen una
argentino, el Proyecto de Ley prevé escalas penales determinadas para violación del Derecho interno del país donde fueron cometidos"119, y
cada tipo penal-en particular: de 5 a 25 años de prisión para el genocidio; este fallo explícitamente reconoció el carácter de iza cegata de tales
de 3 a 25 años de prisión para los crímenes de lesa humanidad y para delitos.
los crímenes de guerra; y prevé la posibilidad de prisión perpetua en Erich Priebke había participado durante la Segunda Guerra Mundial
los tres crímenes si "ocurre" la muerte. En cuanto a los delitos contra de la ocupación militar del norte y centro del territorio italiano como
la administración de justicia, el máximo de la pena prevista es de 10
años de prisión, mientras que el Estatuto prevé un máximo de 5 años I " "Priebke, Erich /Solicitud de extradición", causa N° 16.063/94, CSJN
para estos delitos.
P.457.XXII, 2-11-95.
Por Su parte, el Proyecto de Ley prevé expresam
. ente la impres- Originariamente, el pedido de extradición se tramitó ante el Juzgado Federal
criptibilidad de la acción y de la pena para los crímenes internacio- de Bariloche, Provincia de lkio Negro, habiendo arribado a esta instancia en virtud
del recurso ordinario de apelación interpuesto por el señor fiscal actuante ante la
nales, aunque no lo estipula para los delitos contra la administración Cámara Federal de Apelaciones de la mencionada provincia, que decidió por el voto
de justicia.
de la mayoría revocar el fallo de primera instancia que había concedido la extradición
Innova el Proyecto en cuanto a los principios ya arraigados en el solicitada. Ello concluyó en el fallo de la Corte Suprema que revoca la sentencia
apelada y hace lugar a la extradición de Erich Priebke.
Derecho Penal clásico, al reconocer, en el ámbito de aplicación de la
II° Ari I°, Convención de 1968.
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 EbGARDO ALBERTO DONNA

integrante del ejército alemán. En ese tiempo, surgieron organizaciones LEY PENAL
clandestinas de civiles y militares italianos destinadas a repeler y com-
principio de inexorabilidad en su juzgatniento, del cual deriva, corno
batir a las fuerzas de ocupación a través de sabotajes y ataques sor-
lógico colofón, el de imprescriptibilidad, por lo que su represión no
presivos. El día 23 de marzo de 1944, en la calle Resella, uno de
encontrará óbices de ningún carácter, ya fueren temporales o espa-
estos grupos de partisanos hizo explotar una bomba mientras circulaba ciales.
por allí una compañía de la policía alemana, ocasionando la muerte
de 3%3 militares. El jefe Por su parte, la Corte Suprema en su fallo consideró 121
de la policía militar alemana —más conocida que este
trámite de extradición se encuentra regido por el convenio celebrado
como la "SS"—, el teniente coronel Herbert Kappier, dispuso deten-
ciones y recibió directivas de tomar represalias contra los italianos, por nuestra República con la de Italia en el año 1987 y aprobado por
ordenando el. fusilamiento de 10 personas por cada militar alemán ley 23.719, y ello no determina la exclusión del Derecho de Gentes,
muerto en ataque. Las víctimas fueron elegidas entre condenados a pues en la medida en que éste sea aplicable para la adecuada solución
prisión por las fuerzas de ocupación detenidos en espera para ser del caso, tal aplicación será inexcusable para el juzgador en función
trasladados a campos de de lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 48, pues debe contemplarse
concentración o en razón de su origen racial.
La ejecución por fusilamiento se llevó a cabo en las Fosas Ardeatinas, la circunstancia de que como toda regla de Derecho Internacional Con-
vencional o Consuetudinario, un tratado no se
donde además de los 330 ciudadanos italianos así "elegidos" fueron aplica en "vacío" sino
asesinados, bajo el mismo procedimiento —atados, de rodillas y de en relación con hechos y dentro de un conjunto más amplio de normas
disparos a quemarropa—, cinco más que lo ordenado por Kappler, en que integran el sistema jurídico en vigor en el momento en que la
espantoso "error de contabilidad", inequívoca muestra de total despre- interpretación tiene lugar y del cual no es más que una partem.
cio por la vida humana. El capitán Erich Priebke había participado en Dijo la Corte que existe un claro propósito de colaboración corno
la selección de las víctimas, en llevar las listas durante el transcurso criterio rector que debe regir en los trámites de extradición, que por
de las ejecuciones y habría quitado la vida a dos personas en razones elementales de orden social de aplicación universal corres-
masacren°. esa ponde facilitar la entrega y que "a esos fines el estudio de los tratados
E/ Procurador General, en su dictamen, evitó las abundantes de- y las leyes debe realizarse con espíritu ampliamente auspicioso al pro-
finiciones que del concepto de crimen de guerra se han ensayado, pósito de beneficio universal de perseguir el juzgamiento de los cri-
y
recogió aquella que es de común aceptación y que se extrae del juicio minales o presuntos criminales por los tribunales del país en que han
de Nuremberg: "Es un crimen de guerra aquel que se comete delinquido, cuando lo requieren en forma los países con los cuales
violación de las leyes o costumbres de la guerra [...] el asesinato.de
en
poblaciones civiles de los territorios ocupado; el asesinato de pri-
221
sioneros de guerra y la matanza de rehenes..." Consideró Voto del sellor presidente doctor Julio S. Nazareno y del señor vicepresidente
el Procurador doctor Eduardo M'atiné O'Cormor.
General que los hechos que inotivan el pedido de asistencia interna- 122
Considerandos 14 y 15. Conf. C. 1. J. lnterpretation of the Agreement of 25
cional en el caso encuadran en la universalmente aceptada y clásica March 1951 between Who and Egypt, Advisory Opinión, I. C. J., Reporte 1980,
concepción del delito contra la humanidad. Dijo que sus peculiares p. 76, y Legal Conse_quenccs for States of the Continued Presence of South Africa
característica; ínsitas en la noción de lesión universal, involucran el in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276
(1970), Advisory Opinión, I. C. J., Reporto 1971, p. 16, ad. 31, citadas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en sus Opiniones Consultivas 0C-3/83, "Res-
Extracto de los hechos contenido en tricciones a
el la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos
P.457.XXXI, apartado II, Dictamen del Seller Procurador General, Humanos)", párr. 44, Serie A, N' 3 y 0C-10/89, "Interpretación de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la
560 Convención Americana sobre Derechos Humanos", pár . r. 37, Serie A, N° 10.

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 EDGARDO ALRERTO DONNA
LEY PENAL
mantiene vínculos de cooperación, pues así no desmedra su soberanía
y facilita el imperio de la justiciaras. 48)'26 y que, desde esa perspectiva, sería irrazonable concluir que la fal-
Y a los fines de ta de fijación de una pena específica para delitos de modalidades tan
cumplir con el requisito de "doble subsunción" o
"doble incriminación" contenido en el artículo 2° del tratado, señaló graves que superan las de los previstos en la legislación común, importa
la Corte que es ajeno a la función de este tribunal mutar la calificación la desincriminación de tales actos, MáXille si se advierte que su tipi-
del delito efectuada por Italia en el momento .de introducir el pedido ficación se encuentra incorporada al Derecho interno y que su resultado
de extradición: "participación en violencia con homicidio continuo final —homicidio-- constituye un delito regulado por las leyes nacionales
agravado por haber provocado la muerte de 335 personas el día 24 con penas que —aun en las modalidades de menor gravedad— superan
de marzo de 1944,- actuando en concurso con otras personas y mediante ampliamente el límite establecido en el tratado de extradiciónm.
el uso de armas de tiro (delito previsto y castigado por los arts. 13 y Dijo la Corte que, a la luz de estas premisas y por aplicación de
185 del Código Penal Militar, en relación con los art. 81, 110,575 las reglas de interpretación de tratados que dan prioridad a la buena
y 577 del Cód. Pen. ordinario)"124 . fe (art. 31.1 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados),
En este sentido, los tipos penales contenían los mismos elementos, deben considerarse incluidos los delitos contra el Derecho de Gentes
aunque difiriesen en particularidades en virtud de los regímenes jurí- —como el que motiva este pedido de extradición— entre aquellos con-
dicos propios (Fallos: sagrados en el tratado como extraditables. Y corrobora esta afirmación
70:79). Por lo que los tribunales de nuestro país
no se encuentran afectados por la calificación efectuada por el requi- la práctica adoptada por la República Argentina en la materia, en la
rente (Fallos: 306:67) o el medida en que frente a cláusulas como las del artículo 2° del tratado
nomen iuris del delito contenido en la
solicitud de extradición (Fallos: consideró los "actos de barbarie y de vandalismo prohibidos por las
284:459), sino que lo decisivo es la leyes de la guerra" y más modernamente los "crímenes de guerra y
'sustancia de la infracción" (confr. Fallos:
las conductas de 314:1132, cons. 7). Así, los que se cometan contra la paz y la seguridad de la humanidad"
este caso no sólo han sido consideradas tomo "crí-
menes de guerra" por la Corte sino que pueden concurrir —como aquí como delitos extraditables en el marco del acuerdo de voluntades al
excluirlos de la categoría de delitos politicosns.
sucede—, real o idealmente, con crímenes contra la humanidad, que se
los reputa como delitos contra el "Derecho dé Gentes", los que la En este sentido, esta Corte ha dicho que ante crímenes graves desde
comunidad mundial se ha comprometido a erradicar, porque merecen el punto de vista de la moral y del Derecho común, ni la alegación
la sanción y la reprobación de la conciencia universal al atentar contra de propósitos políticos, ni la de supuestas necesidades militares, puede
los valores humanos fundamentalesns. ser admitida como fundamento para negar la extradición, por tratarse
de hechos delictivos claramente contrarios al común sentir de los pue-
Categóricamente la Corte dijo que resulta obligatoria la aplicación' blos civilizados dada su específica crueldad e inmoralidad'",
del Derecho de Gentes en la jurisdicción nacional (art. 21 de la ley
25 Considerando 39. Argumento sostenido por el voto de la mayoría en análisis,
123 Considerando 110, con cita de
Fallos: 154:336; 156:119, p. 180; 166:173, y por el doctor Gustavo A. Bossert, por su voto, considerando 51.
176/1 pa.
77; 174;325, p. 330; 178:81, ps. 83 y 85; 189:118; 216:285, p. 290; 236:306, 127 Extracto del considerando 44.
p. 310; 263:448, consid. 4°, entre muchos
1" Considerando 19. otros. 127 Conf. articulo 8° del Tratado de Extradición firmado con Brasil del 28 de

129 Considerandos
octubre de 1896 aprobado por ley 4027 y, más recientemente, artículo 5°, apartado 1.
21. 22, 31 y 32, don cita de DÍAZ "e" del Tratado de Extradición con el Reino de España aprobado por ley 23/08.
Derecho Internacional Público, Tea, Buenos Aires, CISNEROS, César, en
1955,1. I, ps. 278/282, y CHERIF 129 Con cita de Fallos: 265:219. Cont en igual sentido, OPPENHEIM, ob. cit.,
BASSIOUNI, M., en
Derecho Penal internacional Proyecto de Código Penal Inter-
nacional, Teenos, Madrid,
t. II, vol. II, p. 139, nota 90 y GARCÍA MORA, Manuel R., Crime, Against Humanhy
1984, ps. 68'69. ano' 1/te Principie ofNon Extrodition of Offenders, en Michigan Low fieview,
vol. 62, ps. 927 y ss„ april 1964, N' 6.
$62
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 EDGARDO ALBERTO DONNA

LEY PENAL
Fijados así los hechos, su calificación legal para el ordenamiento
jurídico argentino y su inclusión dentro de los términos del tratado de definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción
extradición, la Corte se dedica a establecer si la acción penal nacida del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación
del delito imputado a Erich Priebke se encuentra prescripta. La Re- del Derecho interno del país donde fueron cometidos" (art. 10)131.
pública de Italia alegó que no lo estaba porque según las disposiciones Señaló la Corte que el carácter de ius cogens de los delitos contra
de su Derecho interno correspondía la aplicación de la pena perpetua la humanidad lleva implícita su inmunidad frente a la actitud individual
declarada imprescriptible. Pero restaba examinar si la acción penal de los Estados, lo que implica la invalidez de los tratados celebrados
nacida del delito se encontraba prescripta en opinión de la Corte, su- en su contra, y la consecuencia de que el transcurso del tiempo no
puesto en el cual se encontraría obligada a declararlo de oficio purga ese tipo de ilegalidades133.
306:386)130. (Fallos:
En cuanto a la vigencia y aplicación de la Convención sobre la
Al respecto, ni el Convenio de Ginebra de 1949 ni su Protocolo lmprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad,
Adicional 1 de 1977 contienen previsiones específicas sobre el punto dijo 'Corte en los votos en análisis134 que no puede ahora soslayarse
y toda vez que tanto el Código Penal como el Código de Justicia que las dos cámaras del Congreso de la Nación han sancionado la ley
Militar no contemplan en toda su dimensión el hecho por el que Priebke que la aprueba, y "aunque dicha ley no ha sido aún promulgada ni se
es requerido, la Corte consideró que debe recurrirse a la costumbre ha efectuado el depósito del instrumento de ratificación respectivo
internacional y a los principios generales del Derecho Internacional, —recaudos necesarios para su entrada en vigencia— los órganos rele-
que forman parte del Derecho interno argentino (art. 75, inc. 22 de la vantes del Estado argentino tanto para la conducción de las relaciones
Const. Nac., N. 70, L.XXIII, "Naden, y que constituyen /as fuentes exteriores como para la aceptación de los tratados (arts. 99, inc. 11,
apropiadas para dar una adecuada respuesta en el ámbito del Derecho y 75, inc. 22 de la Const. Nac.), han expresado su voluntad en sentido
Internacional, donde rige la tutela de intereses de coincidente con los principios del ius cogens" 135.
los internacionalmente protegidosni. los más vitales entre
Ahora bien, el voto en disidencia'' consideró que, conforme al
Recordó la Corte que fue aprobada la Convención sobre la Im- artículo 2° de la Convención de Extradición entre Argentina e Italia,
prescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, la extradición se admite exclusivamente por los delitos punibles según
por Resolución 2391 (XXIII) de la Asamblea General del 26 de no- las leyes de ambas partes con pena privativa de la libertad personal
viembre de 1968, que entró en vigor el 11 de noviembre de 1970. cuyo máximo no sea inferior a dos años; y, según el artículo 7°,
Ésta declaró imprescriptibles tanto los crímenes de guerra según la inciso b, la extradición no se concederá "si de acuerdo a la legislación
definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de de la parte requirente o de la parte requerida, la acción penal o la
Nuremberg, del 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones pena se encontrara prescripta". Por tanto, al tratarse de homicidios,
de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) del 13 de febrero el primero de esos requisitos se encuentra cumplido; pero a su vez,
de 1946 y 95 (1) del de acuerdo con lo prescripto en el artículo 62 del Código Penal ar-
11 de diciembre de 1946, sobre todo las "infrac-
ciones graves" enumeradas en los Convenios de Ginebra del 12 de gentino, "el plazo para la prescripción de la acción se halla cumplido
agosto de 1949 para la protección de víctimas de guerra, como los crí-
menes de lesa humanidad, entre los que incluyó "el delito de genocidio 132 Considerando 66.
[33 Extracto del considerando 70.
134 De los doctores Nazareno y Moliné O'Connor.
13° Considerando 60. 135 Considerando 77.
121 Considerando 61. 136
Voto en disidencia de los señores ministros doctores Augusto Cesar Belluscio
y Ricardo Levene (h).
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 EDGARIX) ALBERTO DONNA

LEY PENAL
con creces, lo que constituye un obstáculo insuperable para la con-
cesión de la extradición solicitada"137. En conclusión, la Corte en su mayoría resolvió por la concesión
Y apuntó la disidencia que "no empece a esa conclusión ni la de la extradición al considerar aplicable el tus cogens
por el artículo 21
calidad "de crímenes de guerra ni la de delitos de lesa humanidad. En de la ley 48, y al establecer que los delitos en cuestión no estaban
efecto, si se los calificase como crímenes de guerra entrarían en la prescriptos en atención a su carácter y a la aplicabilidad de la "Con-
prohibición de represalias contra la población civil o las personas civiles vención sobre la hnprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de
que prohibe el artículo 51, párrafo 6°, del Protocolo Adicional a los Lesa Humanidad" dado su propio texto, aunque esta Convención es-
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección trictamente no estaba vigente aún de conformidad con las normas de
de las víctimas de los conflictos armados internacionales, aprobado Derecho interno, lo que atentaría contra el principio dé irretroactividad
por ley 23.379. Pero no existe convención internacional que sancione de la ley penal. Además, no consideró relevante la falta de determi-
a daos hechos con una determinada pena aplicable por las naciones nación de pena de estos delitos, lo que atentarla contra el mandato de
adheridas:ni hay norma en la legislación italiana ni en la argentina certeza, derivación del principio de legalidad.
que los prevea con pena diferente a la reservada para el homicidio o
2. Fallo 51rancibia Clavel"
que regule de algún modo el carácter prescriptible o imprescriptible
de la acción o de la pena!". Si, por el contrario, se los considerara En el año 2004, ya con la vigencia de la ley 25.778, "que ratificó
como delitos de lesa humanidad —calificación que no queda cubierta la Convención sobre la Imprescriptibilidad• de los Crímenes de Guerra
en su integridad por la descripción de los hechos efectuada en la orden y de los Crímenes de Lesa Humanidad, el fallo "Arancibia Claverm
de captura—, menos todavía resultaría posible acudir a principios in- vino a confirmar lo resuelto en "Priebke" en cuanto a la imprescrip-
definidos supuestamente derivados del 'Derecho de Gentes', pues falta tibilidad de los crímenes de lesa humanidad, pero hizo extensivo tal
la norma específica —por supuesto, que vincule a la República Argen- principio al delito de asociación ilícita para cometer tales crímenes.
tina— que establezca una determinada sanción, o bien la imprescripti- El Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 6 condenó a Enrique
bilidad de las sanciones previstas en los Derechos nacionales"
139. Lautaro Arancibia Clavel a la pena de reclusión perpetua, como autor
En cuanto a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crí- del delito previsto en el artículo 210 bis, incisos a, b, d, (y h, del
menes de Quena y de Lesa Humanidad, la disidencia consideró que Código Penal (asociación ilícita agravada, versión ley 23.077) en con-
no había entrado aún en vigor para la República Argentina al momento, curso real con el de participación necesaria en el homicidio agravado
ya que no se había producido la circunstancia prevista en su por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o más
artículo
VIII, párrafo 2°. Y agregó que el indiscutible carácter aberrante de personas de Carlos José Santiago Prats y Sofía Esther Cuthbert Chiar-
los delitos imputados a Priebke no puede • servir de excusa para el leoni (art. 80, inca. 2° y 40 del CU. Pen., según ley 20.642)
apartamiento del orden jurídico vigente!". 142.
La Cámara Nacional de Casación Penal casó parcialmente el fallo

137Considerando 5 del voto en disidencia en análisis. - de este tribunal el recurrente promueve —según expresa— 'incidente de nulidad' para
'39
Este argumento también fue sostenido por el voto en disidencia del señor que sea analizado mediante una reposición y recusa a los señores jueces que suscri-
ministro doctor Enrique Santiago Petracchi, en su considerando 5. bieron el voto en mayoría del fallo que impugna. 2) Que según conocida jurisprudencia
139 Considerando 6 del voto en disidencia -en análisis.
149 del tribunal las recusaciones manifiestamente improcedentes deben desecharse de pla-
Considerandos 6 y 8 del voto en disidencia en análisis. Contra el fallo de la no. Se desestima en su totalidad".
Corte Suprema tramitó el pedido de nulidad caratulado "Priebke s/Solicitud de ex-
tradición 141 CSJN, 24-8-2004,
"Arancibia Clavel, Enrique Lauiaro s/Homicidio calificado
5/Su pedido de nulidad", en el que se resolvió:
"I) Que contra la sentencia y asociación ilícita y otros", causa 259, A.533,XXXV111.
142 Considerando I.
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LEY PENAL
en cuanto había condenado por asociación ilícita agravada y declaró
extinguida la acción penal por prescripción respecto del delito de aso- Tras la calificación del delito, pasó la Corte a considerar si la
ciación ilícita simple, sobreseyendo a Arancibia Clavel por este hecho. acción penal se encontraba prescripta. Dijo que: "El instituto de la
Contra dicha decisión, la querella en representación del gobierno de prescripción de la acción penal, está estrechamente ligado al principio
Chile interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación originó la de legalidad, por lo tanto no sería susceptible de aplicación una ley
queja que resolvió la Corte Suprema'". ex post facto que alterase su operatividad, en perjuicio del imputado.
Se tuvo por acreditado que Arancibia Clavel tomó parte a partir El rechazo de la retroactividad de disposiciones penales posteriores al
de marzo de 1974 y hasta el 24 de noviembre de 1978 de una asociación hecho, las llamadas leyes ex post facto, que impliquen un empeora-
ilícita (la Dirección de Inteligencia Nacional, "DINA exterior", de- miento de las condiciones de los encausados ha constituido doctrina
pendiente del gobierno de facto de Chile), que contaba con al menos invariable en la jurisprudencia tradicional de la Corte" 47. Pero agre-
diez miembros, y cuya actividad consistía en la persecución de opo- gó: "La excepción a esta regla, está configurada para aquellos actos
sitores políticos al' régimen de Pinochet exiliados en Argentina. Esto que constituyen crímenes contra la humanidad, ya que se trata de
incluía secuestros, sometimiento a interrogatorios bajo tormentos, sus- supuestos que no han dejado' de set vivenciados por la sociedad entera
tracción de sus identificaciones para su reutilización previa falsifica- dada la magnitud y la significación que los atañe. Ello hace que no
ción, etcétera. Dentro de la organización, Arancibia Clavel tenía por sólo permanezcan vigentes para las sociedades nacionales sino también
función formar en Buenos Aires una red paralela de informantes que para la comunidad internacional misma. En este sentido se ha dicho
apodaran datos sobre los perseguidos. Asimismo, estuvo presente du- que tanto los 'crímenes contra la humanidad' como los tradicionalmente
rante el allanamiento y la aplicación de torturas a la ciudadana chilena denominados 'crímenes de guerra' son delitos contra el Derecho de
Laura Elgueta, fueron encontrados en su poder documentos de identidad Gentes que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar'.
utilizados para dificultar la identificación de los asesinados, utilizaba Se señaló que "la doctrina de la Corte señalada en el precedente
identidades falsas y ocultaba sus actividades de inteligencia aparen- 'Miras' (Fallos: 287:76), se mantuvo inalterada a lo largo del tiempo
tando ser empleado del Banco de Estado de Chile"4. y continúa vigente para la interpretación del instituto de la prescripción
La Corte Suprema resolvió que "los delitos como el genocidio, la de la acción penal para el Derecho interno, pero fue modificada con
tortura, la desaparición forzada de personas, el homicidio y cualquier respecto a la normativa internacional en el precedente triebke' (Fallos:
otro tipo de actos dirigidos a perseguir y exterminar opositores políticos 318: 2148)"'.
—entre los que debemos contar el formar parte de un grupo destinado Y a su vez, "el Preámbulo de la Convención sobre Imprescripti-
a llevar adelante esta persecución— pueden ser considerados crímenes baldad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Huma-
contra la humanidad, porque atentan contra el Derecho de Gentes tal nidad señala que una de las razones del establecimiento de la regla
como lo prescribe el artículo 118 de la Constitución Nacional" 4 . "En de,la imprescriptibilidad fue la 'grave preocupación en la opinión pú-
consecuencia, el formar parte de un grupo dedicado a perpetrar estos blica mundial' suscitada por la aplicación a los crímenes de guerra y
hechos, independientemente del rol funcional que se ocupe, también de lesa humanidad de las normas de Derecho interno relativas a la
es un crimen contra la humanidad"J". prescripción de los delitos ordinarios, 'pues impide el enjuiciamiento
y castigo de las personas responsables de esos crímenes'. A ello se
143 2.
Considerando
144 Hechos en considerando 3. 147Considerando 19.
14$ Considerando 16,
148Considerando 21, con cita de Fallos: 318:2148, voto de los jueces Nazareno
146 Considerando 17.
y Moliné O'Connor.
147 Considerando 25.
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LEY PENAL
agrega el texto del artículo IV, de conformidad con el cual los Estados
Partes ase comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos pro- del ius cogens. En la mayoría de los casos, se configura a partir de
cedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra índole la aceptación en forma tácita de una práctica determinada"".
que fueran necesarias para que la prescripción de la acción penal o Y "en el marco de esta evolución del Derecho'Intemacional de los
de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los Derechos Humanos, puede decirse que la Convención de Imprescrip-
crímenes mencionados en los artículos I y II de la presente Convención tibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, ha representado
y, en caso de que exista, sea abolida»"". únicamente la cristalización de principios ya vigentes para nuestro
Dijo la Corte que "esta convención sólo afirma la imprescriptibi- Estado nacional como parte de la comunidad intemacional"".
lidad, lo que importa el reconocimiento de Concluyó la Corte; "Comprendido entonces que para la época en
cogens) una norma ya vigente (tus
en función del Derecho Internacional Público de origen con- que fueron ejecutados los hechos investigados eran considerados crí-
suetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibición de irretroac- menes contra la humanidad por el Derecho Internacional de los De-
tividad de la ley penal, sino que se reafirrna un principio instalado rechos Humanos vinculante para el Estado argentino, de ello se deriva
por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de como lógica consecuencia la inexorabilidad de su juzgarniento y su
comisión de los hechos". "No se trata propiamente de la vigencia consiguiente imprescriptibilidad"154 . Este criterio ha sido sostenido por
retroactiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Barrios
la norma internacional convencional, toda vez que su
carácter de norma consuetudinaria de Derecho Internacional anterior Altos", del 14 de marzo de 2001, y en el caso "Velázquez Rodriguez",
a la ratificación de la Convención de 1968 era del 29 de julio de 1988. Recordó nuestra Corte Suprema que en dichos
ius cogens, cuya función
primordial 'es proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra fallos "quedó claramente establecido el deber del Estado de estructurar
de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional el aparato gubernamental, en todas sus estructuras del ejercicio del
de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas poder público, de tal manera que sus instituciones sean capaces de
generales de Derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia mis- asegurar la vigencia de los derechos humanos, lo cual incluye el deber
ma del sistema legal' (Fallos: de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos re-
318:2148, voto de los jueces Nazareno
y Moliné O'Connor). Desde esta perspectiva, así conocidos por la convención. Desde este Punto de vista, la aplicación
como es posible afir-
mar cjue la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles de las disposiciones de Derecho interno sobre prescripción constituye
los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, una violación del deber del Estado de perseguir y sancionar, y con-
también esta costumbre era materia común del Derecho Internacional secuentemente, compromete su responsabilidad internacional" 55,
con anterioridad a la incorporación de la Convención al Derecho in- Por ello, la Corte declaró "que el hecho que diera lugar ala condena
terno"Isi.
de Araneibia Clavel por el delito de asociación ilícita, reviste la calidad
En cuanto a la operatividad de los tratados, dijo la Corte que existe de crimen contra la humanidad y, por lo tanto, resulta imprescriptible".
una presunción a su favor, para su directa aplicación por los Estados Y "a pesar de haber transcurrido el plazo previsto por el artículo 62,
Partes e individuos sin necesidad de una implementación; y además, inciso 2° en función del artículo 210 del Código Penal corresponde
"la modalidad de aceptación expresa mediante adhesión o ratificación declarar que la acción' penal no se ha extinguido respecto de Enrique
convencional no es exclusiva a los efectos de determinar la existencia Lautaro Arancibia Clavel, por cuanto las reglas de prescripción de la

12 Considerando 30, con cita de Fallos: 318:2148, voto del juez Bossezt.
ise Considerando 26.
53 Considerando 32.
151 Considerand
os 25 y 29_ 154 Considerando 34.

135 Considerando 36.

570

571
 FAGARDO ALBERTO DONNA

acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno quedan des- LEY PENAL
plazadas por el Derecho Internacional Consuetudinario y por la 'Con- de legalidad ya formulado. En efecto, la jurisprudencia de la Corte
vención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de ha interpretado esta garantía como aquella que prohibe la aplicación
los Crímenes de Lesa Humanidad' (leyes 24.584 y 25.778)" de disposiciones penales posteriores al hecho que modifiquen
tal sentido resolvió. 156 . Y en partem in malam
cualquier requisito del que dependa la punibilidad del hecho.
En disidencia, el doctor Augusto César Belluscio, yen igual sentido Así, ha sostenido que el principio de legalidad comprende 'la exclusión
los doctores Carlos Fayt y Adolfo Vázquez, objetaron que "con respecto de disposiciones penales posteriores al hecho infractor —leyes
Jacto— ex post
al principio de imprescriptibilidad —en cuanto rotunda exhortación desde que impliquen empeorar las condiciones de los encausados'
el plano internacional— el Estado argentino ha demostrado encontrarse U.] Se ha considerado que la regulación de la prescripción es una
absolutamente comprometido a partir de la sanción de la ley 24.584 del cuestión que pertenece a los presupuestos de la penalidad, por lo que
29 de noviembre de 199$, por la que aprobó la 'Convención sobre la de acuerdo con lo que dispone el principio de legalidad no puede
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de modificarse retroactivamente en perjuicio del reo [...] El profesor Sea-
Lesa Humanidad', así como también con la sanción de la ley 25.778 del check señala, a su vez, que incluso quienes sostienen la tesis proce-
3 de septiembre de 2003, que la incorporó con jerarquía constitucional. saliste respecto del instituto de la prescripción, deben tener en cuenta
Es claro que de este modo las reglas de jerarquía inferior sobre prescrip- que la prohibición de retroactividad se aplica actualmente cada vez
ción de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno (art. más también a los presupuestos procesales (op. tít ,
loc, cit.). De lo
62 del Cele,. Pen.), han quedado desplazadas por la mencionada Conven- dicho hasta aquí cabe concluir que conceder eficacia
ex post a normas
ción. Por otra parte —sin que corresponda pronunciarse aquí sobre su que prolonguen los plazos de prescripción o establezcan derechamente
origen, evolución y contenido— lo cierto es que el principio de impres- la imprescriptibilidad de la acción penal afecta indudablemente al re-
quisito de ¡ex prtevia
criptibilidad que actualmente ostenta rango constitucional no suscita exigido por el principio de legalidad establecido
conflicto alguno que deba resolverse, toda vez que no en el artículo 18 de la Constitución Nacional"".
existe ninguna
norma constitucional en el Derecho argentino que establezca que los Y agregó: "Tampoco resulta aceptable que la gravedad o aun el
delitos deban siempre prescribir. Tal como afirmó desde antiguo el carácter aberrante de los hechos que se pretende incriminar justifique
tribunal, la garantía de defensa en juicio no requiere que se asegure a dejar a un lado el principio de irretroactividad de la ley penal [...] En
quien la ejercita la exención de responsabilidad por ese sentido, esta Corte ha sostenido constantemente que una de las
tiempo (Fallos; el solo transcurso del
193:326; 211:1684 y 307:1466, entre otros)"'". más preciosas garantías consagradas en el artículo 18 de la Constitución
Y agregó la disidencia: "Una cuestión muy distinta' es que este Nacional es que ningún habitante de la Nación pueda ser penado sin
aceptado principio deba aplicarse no ya para el futuro, sino retroacti- juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso
(Fallos:
vamente. Cabe adelantar que ['t'aplicación al 136:200; 237:636; 275:89; 298:717; 308:2650); y que dicha garantía
vención sobre la Imprescriptibilidad de sub examine de la 'Con-
'comprende la exclusión de disposiciones penales posteriores al hecho
los Crímenes de Guerra y de infractor —leyes ex post jacto—
los Crímenes de Lesa Humanidad' resulta contraria a la proscripción que impliquen empeorar las condiciones
de aplicación retroactiva de la ley penal, como corolario del principio de los encausados, así como que el instituto de la prescripción cabe
sin duda alguna en el concepto de ley penal', desde que ésta comprende
I36 Considerandos 37 y 38.
no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad,
sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen
CésarI"Belluscio.
Considerando 12, del voto en disidencia del señor vicepresidente doctor Augusto

In Extractos de considerandos 13 y 14.

572

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 EDGARDO ALBERTO DONNA

LEY PENAL
de extinción de la pretensión punitiva [...j En inodo alguno resultaría
justificado pretender corregir una aberración de hecho (la de los delitos cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las
imputados) mediante una aberración jurídica (la aplicación retroactiva que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes
de la ley penal o la restauración de una acción penal extinguida). Por serán buscadas, detenidas, enjuiciadas, y en caso de ser declaradas
lo demás, el principio de irretroactividad de la ley penal también se culpables, castigadas (A/CN. 4/368, p. 99). Empero, el representante de
encuentra reconocido en los instrumentos incorporados por el artícu- la delegación argentina se opuso a esa redacción, 'pues el texto podía
lo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional"13°. interpretarse en el sentido de que se exige a los Estados que adopten una
Y agregó en cuanto al ius cogens legislación retroactiva,: (Naciones Unidas, Asamblea General, 28°
como fuente del principio de
imprescriptibilidad para el Derecho argentino: "Tampoco se puede ad- período de sesiones, Documentos Oficiales, 2187 sesión plenaria, 3-12-
mitir que en virtud del ius cogens 73, Nueva York, p. 4). Es por ello que la Argentina se abstuvo en el
la imprescriptibilidad de la acción
penal por delitos de lesa humanidad rigiera en la Argentina al tiempo momento de la votación. En síntesis: la República Argentina ha mante-
de cometersetios hechos que se pretende incriminar. Fnera de que la nido un comportamiento inalterado de rigurosa sujeción al principio de
única alusión deja Constitución al Derecho de Gentes es el artículo legalidad como principio de Derecho Público y garantía básica de toda
118, que constituye solamente una regla de competencia judicial, aun- persona que se encuentre sometida a enjuiciamiento penal"I 61.
que se considerase que tales hechos constituyeran delitos de lesa hu- "En nada empece lo dicho hasta aquí la nueva jurisprudencia del
manidad, no resultaría posible acudir a principios indefinidos supues- tribunal en .materia de tratados ni la reforma constitucional del atto
tamente derivados del Derecho de Gentes pues al momento de la co- 1994. Esto es así pues el artículo 18 de la Constitución Nacional sigue
misión de los hechos faltaba la norma específica —por supuesto, resultando una barrera infranqueable, en virtud de lo dispuesto en el
que
vinculara a la República Argentina— que estableciera una determinada artículo 27 de la Constitución Nacional"162.
sanción, o bien la imprescriptibilidad de las sanciones establecidas en Y en cuanto a la jerarquía constitucional de las diferentes normas
Ja ley local, ya que la Convención que había establecido esa impres- en juego, agregó Fayt que "los tratados de derechos humanos a los
criptibilidad ha sido incorporada con posterioridad al ordenamiento ju- que hacen referencia los párrafos segundo y tercero del artículo 75,
rídico nacional [...1 Equivaldría a regirse por un Derecho natural, inciso 22, son jerárquicamente superiores a los demás tratados —los
su-
prapositivo, constituido por criterios de justicia no previstos 'en el De- supralegales (art. 75, inc. 22, primer párrafo, e inc. 24)— y por ello
recho vigente al tiempo dejos hechos de cuyo juzgarniento se trata" tienen jerarquía constitucional, pero eso no significa que sean la Cons-
160.
También en disidencia, el doctor Fayt por su voto agregó: "Con titución misma. En efecto, la inclusión de tratados con jerarquía cons-
respecto a la específica posibilidad de aplicación retroactiva del princi- titucional no pudo significar en modo alguno que en caso de que esa
pio de iinprescriptibilidad, es del caso resellar que el 3 de diciembre de categoría de tratados contuviera disposiciones contrarias a la Primera
1973, la Asamblea General de la ONU, adoptó la Resolución 3074 Parte de la Constitución (como la retroactividad de la ley penal), aqué-
(XXVIII) sobre 'Principios de cooperación internacional en la identifi- llos deban primar sobre el Derecho interno. Distinta es la situación
cación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de que se presenta cuando la norma prevista en el tratado con jerarquía
guerra o de crímenes de lesa humanidad'. Allí se.estableció que esos constitucional no deroga y altera el 'equilibrio' normativo, sino que
crímenes, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan puede compatibilizarse de modo que resulte un conjunto armónico de
disposiciones con una unidad coherente (conf. arg. voto del juez Fayt
1 " Extractos del considerando 15.
16° Extractos del considerando 16.
Voto en disidencia del doctor Carlos Fayt, considerando 21
162 Voto en disidencia del doctor Carlos Fayt, considerando 21.

575
 EDGARDO ALBERTO DONNA

en tetric', Fallos: LEY PENAL

321:885). De lo afirmado hasta aquí cabe concluir
que la Constitución Nacional se erige sobre la totalidad del orden sostenido este tribunal que una de las más preciosas garantías Consa-
normativo. En segundo término, se ubican los tratados sobre derechos gradas
en el artículo 38 de la Constitución Nacional es que ningún
humanos individualizados ene] segundo ,párrafo del articulo 75, inci- habitante de la Nación pueda ser penado sin juicio previo fundado en
so 22, y los tratados de derechos humanos que adquieran esta categoría ley anterior al hecho del proceso (Fallos: 136:200; 237:636; 275:89;
en el futuro, tercer párrafo del artículo 75, inciso 22 (hasta el momento 298:717; 308:892); principio que se encuentra también reconocido
la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas —aunque con menor extensión— a través de los instrumentos que han
y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra sido incorporados por mandato del artículo 75, inciso 22, de la Cons-
y de los Crímenes de Lesa Humanidad), En tercer lugar los demás titución Nacional (arts. 9° de la Convención Americana sobre Derechos
tratados, concordatos y las normas dictadas a propósito de los tratados Humanos; 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
de integración; y por último las leyes del Congreso"163. 11.2 y 29.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos). Lo
Concluyó Fayt: "Parece a todas luces exagerado inferir en base dicho no significa que esta Corte pase por alto el indiscutible carácter
al texto del artículo 118 que sea posible la persecución penal en base a aberrante de los delitos investigados en esta causa. Sin embargo, sería
las reglas propias del Derecho Penal Internacional. De allí no se deriva de un contrasentido inadmisible que por ese motivo se vulnerasen las
en modo alguno que se puede atribuir responsabilidad individual con garantías constitucionales básicas de quien se encuentra sometido a
base en el Derecho Internacional, en tanto no se establece cuáles son los proceso. Precisamente, el total respeto de esas garantías y de un De-
principios y normas que rigen la persecución de crímenes recho Penal limitado son las bases sobre las que se asienta y construye
iuris gentium. un verdadero Estado de Derecho"165.
Por lo tanto —como se afirmó— la norma citada no permite concluir que
sea posible en nuestro país la persecución penal con base en un Derecho
3. Fallo "Simón"I 66
Penal Internacional que no cumpla con los mandatos del principio de
legalidad (en el mismo sentido ver Persecución penal nacional de Finalmente'67, la Corte federal, en la causa "Simón
t6l, mantuvo
crímenes internacionales en América Latina y Espafia, Montevideo,
2003, ed. por la Konrad Adenauer Stiftung, investigadores del Instituto 165
Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional)"164. Extractos del considerando 44. Se aclara que contra la resolución de la Corte
Suprema se interpuso recurso de nulidad (A.869.XXXVII. Recurso de hecho. "Aran-
Y aclaró Fayt sobre las diferencias entre las conclusiones a las que cibia Clavel, Enrique Untara sfHomicidio y asociación ilícita", causa 259) y la Corte
se arribara en el caso "Priebke" (Fallos: resolvió: "Buenos Aires, 8 de marzo de 2005. Vistos los autos: 'Recurso de hecho
318:2148) y aquellas acordadas
en el presente: "En el mencionado precedente debía resolverse una deducido por la defensa de Enrique Laman) Arancibia Clave/ en la causa cArancibía
Clavel, Enrique Laularo s./Homicidio y asociación ilícita, causa 259»', para decidir
solicitud de extradición —que como tal era regida por el principio de sobre su procedencia. Considerando: Que el recurso extraordinario, cuya denegación
colaboración internacional—. Es decir, se trataba de un supuesto de motiva esta queja, es inadmisible (art. 280 del CPCCN)".
hecho muy distinto al que aquí se plantea, en tanto en el caso sub lo Sobre este caso han surgido diversos comentarios, tanto a favor como en
examine debe decidirse acerca de la atribución contra. Véase supl.
La Ley, Revisto del Colegio Público de Abogados de la Capital
de responsabilidad penal Federal, N° 48, febrero de 2006.
a una persona a la que se le ha imputado la comisión de un delito en 167 El
caso "Simón" fue resuelto tras el fallo de la Corte Suprema "Lariz triando.
el ámbito interno de nuestro país [...] En efecto, reiteradamente Jesús María stSolicitud de extradición", dei 10-5-2005, L.845XL, en el cual se apartó
ha
la Corte de la linea jurisprudencial trazada sobre la base de que las circunstancias
163 del caso no resultaron "análogas" a las que debió considerar el tribunal en "Arancibia
Considerando 32. •
Clavel", y en especial, par tratarse de actos de terrorismo, no reconocidos unánime-
'm Considerando 43,
mente a nivel internacional como "delitos de !esa humanidad".
166
Causa 17.768 (Declaración de inconstitucionalidad de las leyes 23.492 —de

577
 EDGARDO ALBERTO DONT«

LEY PENAL
esta tendencia y declaró la inconstitucionalidad de las leyes de punto
final y obediencia debida al considerar que ello resultaba "imposter- de cumplir con dicho acto procesal, declaró la invalidez de los artículos
gable" en atención a los compromisos internacionales asumidos por I° de la ley 23.492, y 1°, 3°y 4° de la ley 23.521 por ser incompatibles
Argentina en 1994, cuando al reformar la Constitución NaciOnal, llevó con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1°, 2°,
a esos tratados sobre derechos humanos a tener jerarquía constitucional, 8° y 25), con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
de modo que exigen que no debe haber obstáculo normativo alguno del Hombre (art. XVIII), con el Pacto Internacional de Derechos Civiles
para la persecución de los hechos como los investigados en este caso, y Políticos (arts. 2° y 9°) y con el objeto y fin de la Convención contra
por lo dual, quienes resultaron beneficiarios de tales leyes no pueden la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
invocar ni la prohibición de retroactividad de la ley penal más grave (art. 18 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados);
ni la cosa juzgada. y, a su vez, con apoyo en el artículo 29 de la Constitución Nacional
Esta causa se inició con motivo de la querella formulada por Bus- declaró la inconstitucionalidad y la nulidad insanable del artículo 1°
carita Imperi Roa, quien afirmó que el 28 de noviembre de 1978 de la ley 23.492 y de los artículos 1°, 3° y 4° de la ley 23.52P".
las
drnominadas "fuerzas conjuntas" secuestraron a su hijo José Liborio Tras la indagatoria, se dictó el procesamiento con prisión preventiva
Poblete Roa, a su nuera Gertrudis Marta Illaczik y a su nieta Claudia de Julio Héctor Simón, por los hechos relatados y por las torturas y
Victoria Poblete; y que distintas la privación ilegítima de la libertad sufrida por Gertrudis Hlaczik y
denuncias recibidas en la Asociación
Abuelas de Plaza de Mayo señalaban que el militar retirado Ceferinb José Poblete. Todo ello era realizado por el grupo de tareas que inte-
Landa y su esposa Mercedes Beatriz Moreira tenían en su poder a la graba Simón, con la participación activa de éste, quien daba órdenes;
menor anotada bajo el nombre de Mercedes Beatriz Landa. El 25 de custodiaba a los detenidos y permanecía en el centro de detención en
febrero de 2000 se decretó el procesamiento con prisión preventiva forma estable. Esta situación se mantuvo hasta enero de 1979 cuando
del militar retirado teniente coronel Ceferino Landa y de Mercedes Poblete y Hlaczik fueron sacados del centro "El Olimpo" y presumi-
Beatriz Moreira en orden a los delitos previstos por los artículos 139, blemente eliminados físicamente por personas no identificadasin.
inciso 2°, 146 y 293 del Código Penal y se declaró la nulidad de la Estos hechos fueron calificados como "crímenes contra la huma-
inscripción del nacimiento de Mercedes Beatriz Landa como hija de nidad" consistentes en la privación ilegal de la libertad, doblemente
los nombradosI69. agravada, por mediar violencia y amenazas y por haber durado más
El agente fiscal amplió el requerimiento de instrucción incriminan- de un mes, reiterada en dos oportunidades en concurso real, la que,
do, entre otros, • a Julio Simón, quien actuaba bajo el seudónimo de' a su vez, concurría materialmente con tormentos agravados por haber
"Turco Julián", quien habría intervenido en el secuestro de la familia sido cometidos en perjuicio de perseguidos políticos, en dos oportu-
Poblete y habría tenido conocimiento del destino de la menor, tras la nidades en concurso real entre sí (arts. 118 de la Const. Nac.; 55, 144
perrnanencia de esta familia en el centro de detención clandestina co- bis, inc. 10 y último párrafo —ley 14.616— en función del art. 142,
nocido como "El Olimpo", centró éste que estuvo a cargo del General incs. 1° y 5° —ley 2L338—, 144 ter, párrafos primero y segundo —ley
Suárez Mason. En razón de ello, el juez de primera instancia ordenó 14.616— del Cód. Pen.; 306 y 312 del CPPN)In.
recibirle declaración indagatoria a Julio Héctor Simón, y con el objeto Por recurso extraordinario, se plantea la validez constitucional de
la ley
23.521 y se solicita que se aplique el beneficio reconocido en
punto final-. y 23.521 -de obediencia debida- y declaración de validez de la ley
25.779), Recurso de Hecho, "Simón, Julio Héctor y otros sfPrivación ilegítima de la
libertad, etc.", 14-6-2005. I" Considerandos 2 y 3.
'"Considerando 1. In Considerando 4.
idetil.
578

579

IMMItSammossanni.....___ •
 EDGARDO ALBERTO DONNA

el artículo 10
. Se afirma que la constitucionalidad de las leyes 23.492 Ler reNAL
y 23.521 no es un terna justiciable, pues al Poder Judicial no le es
dado, en los términos de los artículos 75, incisos 12 y 20 de la Cons- Dijo la Corte que la ley mencionada presentaba falencias serias en
titución Nacional, juzgar sobre la oportunidad, mérito o conveniencia cuanto a su formulación las cuales fueron sefialadas al examinar su
compatibilidad con la Constitución Nacional en el precedente
de las decisiones adoptadas en la zona de reserva de los demás poderes de Rallos:
310:1162 (conf, voto del juez Petracchi). Como se indicó en esa opor-
del Estado. Que tales leyes de amnistía por el alto propósito que per-
tunidad, la ley 23.521 presentaba la particularidad de que no establecía
seguían de lograr la concordancia social y política, no son susceptibles
de ser regla alguna aplicable a hechos futuros y, de este modo, no cumplía
declaradas inconstitucionales. También se invoca la lesión a las con el requisito de generalidad propio de la función legislativa, in-
garantías de la ley penal más benigna, del
méllum crimen nulla peana
sine lege, así como de la prohibición de aplicar fringiendo, por lo tanto, el principio de división de poderes, Asimismo,
la ley
ex post facto. tal como se destacó en ese momento, no es posible admitir que las
Se sostiene que se aplicó retroactivamente una norma de naturaleza
reglas de obediencia militar puedan ser utilizadas para eximir de res-
penal, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
ponsabilidad cuando el contenido ilícito de las órdenes es manifiesto,
Personas —aprobada por le ley 24.556 y, en cuanto a su jerarquía cons- tal como ocurre en los casos de las órdenes que implican la comisión
titucional, por la ley 24.820— con la consecuencia de que elimina los de actos atroces o aberrantes, pues ello resulta contrario a la Consti-
beneficios de la prescripción de la acción y de la pena. Se agrega que
tución Nacional. Dicha ley fue juzgada, en consecuencia, como
no se puede restar significación a la validez inalterable de las garantías el
resultado de una ponderación acerca de los graves intereses en juego,
consagradas en el artículo 18 de la Constitución Nacional, en aras de privativa del poder político, y como tal fue admitida por la Corte'.
los principios generales reconocidos por la comunidad internacional
(art. 4° de la ley 23.313)173. Pero agregó la Corte que, desde ese momento hasta el presente,
el Derecho argentino sufrió modificaciones fundamentales que imponen
En cuanto ala pretensión del imputado de ampararse bajo la llamada la revisión de lo resuelto en esa ocasión. Así, la progresiva evolución
"ley de obediencia debida", dijo la Corte que, al dictar dicha ley 23.521, del Derecho Internacional de los Derechos Humanos —con el rango
el Congreso nacional resolvió convalidar la decisión política del Poder establecido por el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional—
Ejecutivo de declarar la impunidad del personal militar en las condi- ya no autoriza al Estado a tomar decisiones sobre la base de ponde-
ciones del artículo I° de dicha ley, por los delitos cometidos "desde raciones de esas características, cuya consecuencia sea la renuncia a
el 24 de marzo de 1976 hasta el 26 de septiembre de 1983 en las la persecución penal de delitos de lesa humanidad, en
operaciones emprendidas con el motivo alegado pos de una
de reprimir el tent- convivencia social pacífica apoyada en el olvido de hechos de esa
Sano" (art. 10, inc. 1°, ley'23.049). Con el objetivo señalado, la ley naturaleza".
mencionada se sustentó en la creación de una presunción, de confor- Por lo cual, a partir de la modificación de la Constitución Nacional
midad con la cual, se debía considerar "de pleno derecho que las en 1994, el Estado argentino asumió frente al Derecho Internacional
personas mencionadas obraron en.
estado de coerción bajo subordina- y, en especial, frente al orden jurídico interamericano, una serie de
ción a la autoridad superior y en cumplimiento de órdenes, sin facultad deberes, de jerarquía constitucional, que se han ido consolidando y
o posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas en cuanto precisando en cuanto a sus alcances y contenido en una evolución
a su oportunidad y legitimidad" (art. I°, ley 23.521, in fme) claramente limitativa de las potestades del Derecho interno de condonar
171.
u omitir la persecución de hechos como los del caso".
m Considerando 6.
174 Considerando 12. "5 Considerando 13.
174 Considerando 14.
177 Considerando 15.
580

581
 EDGARDO ALBERTO DON14A

Ley PENAL
Y si bien es cierto que el artículo 75, inciso 20 de la Constitución
Nacional mantiene la potestad del Poder Legislativo para dictar am- los responsables de las violaciones de derechos humanos ocurridas
nistías generales, tal facultad ha sufrido importantes limitaciones en durante la pasada dictadura milita?".
cuanto a sus alcances, ya que en la medida en que, como toda amnistía, Recordó la Corte que ya a partir de ese momento había quedado
se orientan al "olvido" de graves violaciones a los derechos humanos, establecido que para la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
ellas se oponen a las disposiciones de la Convención Americana sobre nos, la circunstancia de quelos actos en cuestión hubieran sido dictados
Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y por órganos democráticos fundados en la urgente necesidad de recon-
Políticos, y resultan, por lo tanto, constitucionalmente intolerables (arg. ciliación nacional y de la consolidación del régimen democrático era
art. 75, inc. 22, Const, Nac.)". prácticamente irrelevante a los fines de la determinación de la lesión
Dijo la Corte que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de de los, derechos a que se refieren los artículos 8.1 y 25.1 de la CADH.
Derechos Humanos, así como las directivas de la Comisión Interame- Restaba determinar cuáles eran las medidas necesarias para esclarecer
ricana, constituyen una imprescindible pauta de interpretación de los los hechos e individualizar a los responsables de las violaciones de
deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre derechos humanos, si eran suficientes los "juicios de la verdad", o si
Derechos Humanos (conf. Fallos: 326:2805, voto del juez Petracchi, era obligatorio también para el Estado privar a las leyes y el decreto
y sus citas). En el caso "Velázquez Rodríguez", la Corte Interamericana en cuestión de todos sus efectos,
fuerte restricción de la cosa juzgada.
dejó establecido que "incumbe a los Estados partes no sólo un deber Dijo la Corte que ello quedó esclarecido a partir de la decisión de la
de respeto de los derechos humanos, sino también un deber de ga- Corte Interamericana en el caso "Barrios Altos". En este fallo, se
rantía"'". consideró responsable internacionalmente a Perú, no sólo por la vio-
.En el caso del Estado argentino, las leyes de Punto final, obediencia lación del derecho a la vida y a la integridad personal derivada de la
debida y los subsiguientes indultos fueron examinados por la Comisión masacre, sino también por el dictado de las dos leyes de amnistía,
Interamericana de Derechos Humanos en el Informe 28/92. En esa que constituyó la violación de las garantías judiciales, del derecho a
-
oportunidad, la Comisión sostuvo que "el hecho de que los juicios la protección judicial, de la obligación de respetar los derechos y de
criminales por violaciones de los derechos humanos —desapariciones, adoptar disposiciones de Derecho interno".
ejecuciones sumarias, torturas, secuestros— cometidos por miembros Con relación a este últiino aspecto, señaló la Corte Interamericana
de las Fuerzas Armadas hayan sido cancelados, impedidos o dificul- expresamente que "son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las
tados por las leyes 23.492 (de punto final), 23.521 (de obediencia disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de
debida) y por el decreto 1002/89, resulta violatorio de los derechos responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de
garantizados por la Convención, y entendió que tales disposiciones los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos,
son incompatibles con el artículo XVIII (derecho de justicia) de la tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrariaS
Declaración Americana de los Derechos y- Deberes del Hombre y los y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir
artículos I°, 8° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos . derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de
Humanos". Asimismo, recomendó al gobierno argentino "la adopción los Derechos Humanos". Señaló asimismo: "La Corte estima necesario
de medidas necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a enfatizar que, a la. luz de las obligaciones generales consagradas en
los artículos 1.1 y 2 de La Convención Americana, los Estados Partes
in Considerando 16.
178 Considerando 17. 10 ° Considerando 20.
In Considerandos 21 y 22.
582

583
 EDGARDO ALBERTO DONNA

LEY PENAL
tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para que
nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho lificado y asociación ilícita y otros —causa N' 259—", resuelta el 24
a un recurso sencillo y eficaz [...I Es por ello que los Estados Partes de agosto de 2004, voto del juez Petracchi, en el que se admitió la
en la Convención que adopten leyes que tengan este efecto, como lo aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
son las leyes de autoamnistía, humanidad, ingresada a nuestro ordenamiento jurídico ex post facto
incurren en una violación de los artícu- )".
los 8° y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Dijo la Corte que "desde ese punto de vista, a fin de dar cumpli-
Las leyes de amnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a miento a los tratados internacionales en materia de derechos humanos,
la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente in- la supresión de las leyes de punto final y de obediencia debida resulta
compatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana". impostergable y ha de producirse de tal forma que no pueda derivarse
Consiguientemente, ante la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de ellas obstáculo normativo alguno para la persecución de hechos
de autoamnistia y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como los que constituyen el objeto de la presente causa. Esto significa
"las mencionadas leyes carecen
de efectos jurídicos y no pueden seguir, que quienes resultaron beneficiarios de tales leyes no pueden invocar
II
representando un obstáculo para la investigación de los hechos que ni la prohibición de retroactividad de la ley penal más grave ni la
constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los res- cosa juzgada". Y "análogas consideraciones son las que han llevado
ponsables"I 82.
al Congreso nacional a dictar la ley 25.779, por medio de la cual el
Ante este precedente, la Corte Suprema dijo que resultaba impe- Poder Legislativo declara insanablemente nulas las leyes en cuestión.
rativa la traslación de estas conclusiones al caso argentino, por lo que El debate parlamentario de dicha ley coincidió con el reconocimiento
la mera derogación de las leyes en cuestión, si ella no viene acompañada de jerarquía constitucional a la 'Convención sobre la imprescriptibi-
de la imposibilidad de invocar la ultraactividad de la ley penal más lidad de los crímenes de lesa humanidad' y revela, sin lugar a dudas,
benigna, no alcanzaría a satisfacer el estándar fijado por la Corte In- la intención legislativa de suprimir todos los efectos de las leyes anu-
teramericanalo. ladas"185,
En este sentido, la inadmisibilidad de.las disposiciones de amnistía Y reconoció la Corte que "considerada la ley 25.779 desde una
y prescripción, así como el establecimiento de excluyentes de respon- perspectiva estrictamente formalista, podría ser tachada de inconstitu-
sabilidad que tiendan a impedir la investigación y sanción de los res- cional, en la medida en que, al declarar
la nulidad insanable de una
ponsables de violaciones graves de los derechos humanos fue reiterada ley, viola la división de poderes, al usurpar las facultades del Poder
con posterioridad y configura un aspecto central de la jurisprudencia Judicial, que es el único órgano constitucionalmente facultado para
de la Corte Interamericana, y sus alcances para casos como el presente declarar nulas las leyes o cualquier acto normativo con eficacia jurí-
dica".
no pueden ser soslayados. Por lo demás, su concreta relevancia en el Sin embargo, agregó que "queda claro que el contenido mismo
Derecho interno frente a supuestos similares ya había sido reconocida de lo declarado por la ley 25.779 coincide con lo que los jueces deben
por la Corte Suprema en Fallos: declarar con relación a las leyes referidas"116.
326:2805 ("Videla, Jorge Rafael"),
voto del juez Petracchi; Fallos:
326:4797 ("Astiz, Alfredo Ignacio"), Por todo ello, la Corte Suprema decidió declarar la validez de la
voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni y, en especial, en la causa ley 25.779; declarar, a todo evento, de ningún efecto las leyes 23.492
A.5333çXXVIII. "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/Homicidio ca- y 21521 y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al

in Considerando.23. 184 Considerando 30.

In Considerando 24.
in Considerandos 3 I y 32.
I" Considerando 34.
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avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual

condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las in-
vestigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes yen el ámbito
de sus respectivas competencias, por crímenes de lesa humanidad co-
sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Inter-
nacional general que tenga el mismo carácter"I".
En disidencia, dijo el señor ministro Carlos S. Fayt que la Corte
LEY PENAL

metidos en el territorio de la Nación Argentina. "ya ha afirmado la validez constitucional de la ley 2.3.521 in re 'Causa
Por su voto, el señor ministro doctor Juan Carlos Maquecla recogió incoada en virtud del Decreto 280/84 del Poder Ejecutivo Nacional'
(Fallos: 310:1162), conocida como causa 'Camps'; así también en
el concepto de tus cogens traído por la Comisión Interamericana de
Fallos: 311:80, 715, 728, 734, 739, 742, 743, 816, 840, 890, 896, 899,
Derechos Humanos en su Informe N° 62/02 (caso 12.285 "Michael
Domingues vs. Estados Unidos" del 22-10-2002), "en el sentido de 1042, 1085, 1095 y 1114; 312:111; entre muchos otros". Y "esas de-
que deriva de conceptos jurídicos antiguos de 'un orden superior de cisiones fueron acordes con la línea trazada por esta Corte desde la
normas jurídicas que las leyes del hombre o las naciones no pueden célebre causa 13/84, conocida como la `Causa de los comandantes'
(Fallos: 309:5, p. 1689)". Además, dijo que "esta Corte -al confirmar
contravenir' y 'como normas que han sido aceptadas, sea expresamente
por tratados o tácitamente por la costumbre, como para proteger la la sentencia dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional Federal (Fallos: 309:5)7 condenó a Jorge Ra-
moral pública en ellas reconocida'. Su principal característica distintiva
es su 'relativa indelebilidad', por constituir normas del Derecho Con- fael Videla, Emilio Eduardo Massera, Orlando Ramón Agosti, Roberto
suetudinario Internacional que no pueden ser dejadas de lado por tra- Eduardo Viola y Armando Lambruschini" y "de ese modo la República
tados o aquiescencia, sino por la formación de una posterior norma Argentina se convirtió en uno de los pocos países del mundo que sin
recurrir a tribunales internacionales implantados ad hoc juzgó y con-
consuetudinaria de efecto contrario". Dijo que "la violación de esas
normas conmueve la conciencia de la húmanidad y obligan -a dife- denó a los máximos responsables del terrorismo de Estado". En ese
fallo se señaló que "debían ser condenados quienes dieron las órdenes
rencia del Derecho Consuetudinario tradicional- a la comunidad in-
ternacional como un todo, independientemente de la protesta, el reco- que posibilitaron la comisión de delitos por parte de los subordinados,
nocimiento o la aquiescencia'"". estableciendo un aparato organizado de poder que controlaba de prin-
cipio a fin el curso de los acontecimientos (voto del juez Fayt en
Además, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados Fallos: 309:5, p. 1689)"I".
aprobada el 23 de mayo de 1969 (ratificada por la ley 19.865) dispone Y en cuanto al principio de imprescriptibilidad, cita Fayt su anterior
en el artículo 53 -cuyo título es "Tratados que estén en oposición disidencia en el precedente de "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro
con una norma imperativa de Derecho Internacional general (tus co- 5/Homicidio calificado y asociación ilícita y otros -causa N° 259-"
gens)"- que "es nulo todo tratado que, en el momento de su cele-
del 24 de agosto de 2004 (A.533.XXXVIII), cuando dijo que: "una
bración, esté en oposición con una norma imperativa de Derecho cuestión muy distinta es que este aceptado principio deba aplicarse
Internacional general. Para los efectos de la presente Convención, no ya para el futuro, sino retroactivamente". Recordó que, toda vez
una norma imperativa de Derecho Internacional general es una norma que la aprobación e incorporación con jerarquía constitucional de la
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en Convención sobre la lmprescriptibilidad se ha producido con poste-
su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que rioridad a la comisión de los hechos de la causa, corresponde examinar
la cuestión relativa a si la regla que establece la imprescriptibilidad
187 Voto del señor ministro doctor Juan Carlos ;aguan, considerando
con
olla del párrafo 49 de CIDH, "Roach y Pinkerton c. Estados Unidos", caso46,9647,
Informe Anual de la CIDH 1987, párrafo 5. lu Voto del señor Ministro doctor Juan Carlos Maqueda, considerando 47.
1$9 Voto en disidencia del señor ministro Carlos S. Fayt, considerandos 23 y 24.
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puede ser aplicada al caso retroactivamente o si ello lesiona el principio
de legalidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional'" X. Conclusiones'"
Concluyó Fayt que la aplicación al caso de la Convención sobre Para ser claros en este punto, es más que obvio que los casos
lmprescriptibilidad resulta contraria a la proscripción de aplicación re- traídos a juicio de la Corte Suprema de Justicia son, sin duda, los
troactiva de la ley penal, corno corolario del principio de legalidad. Y peores crímenes cometidos en nuestro país desde su organización. Sólo
tal como se afirmó en el caso "Arancibia Clavel", la reforma consti- Cabe Ull parangón con los crímenes del nacionalsocialismo o de Stalin,
tucional sólo modificó la relación entre los tratados y las leyes, ya de modo que no hay duda alguna que deben ser castigados de acuerdo
establecida pretorianamente en la causa "Ekmekdjian" en base al ar- a como lo hemos sostenido en la primera parte de este libro.
tículo 27 de la Convención de Viena, pero en modo alguno entre los No es ésta la cuestión, ni tampoco los problemas políticos a los
tratados y la Constitución Nacional. Agregó Fayt que "de concluirse que somos ajenos. Aquella afirmación de que todo "es político" encierra
que la 'Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de una trampa: nada se puede distinguir y por ende todo es confusión.
Guerra y de los Crimenes de Len Humanidad' prevé su utilización Éste es un tema, desde nuestra perspectiva, eminentemente jurídico,
retroactiva o bien que el apartado segundo del artículo 15 del Pacto que puede o no tener connotaciones políticas, pero ésa es otra cuestión
Internacional de Derechos Civiles y Políticos permite la aplicación y así debe ser tratado.
retroactiva de la 'Convención Interamericana contra la Desaparición El problema, como lo vio Jiménez de Asúa, es si en la aplicación
Forzada de Personas', estos preceptos resultarían claramente inaplica- del Derecho Penal a estas personas se van a respetar los principios
bles. En efecto, el artículo 18 de la Constitución Nacional como norma básicos de nuestra materia que la Ilustración enseñó o en "estos casos"
de jerarquía superior —y por lo demás más respetuosa del principio se van a cambiar. Nuestra idea es que siempre los principios deben
pro homine— impediría que pueda aplicarse retroactivamente una de- existir. Lo que no deben lograr los sujetos que atacan masivamente
rogación al régimen de prescripción 'de la acción penar". los derechos humanos es que nos apartemos del principio de que todo
Señaló que "de la evolución jurisprudencial de la Corte Interame- ser humano debe ser reconocido como tal y que tiene los derechos
ricana de Derechos Humanos tampoco se deriva necesariamente la que hemos proclamado. Fácil sería aplicarlos "sólo a los buenos".
posibilidad de aplicación retroactiva del principio de imprescriptibili- Pues bien, nuestra idea es que no deben lograr "convertirnos en iguales
dad. En efecto, de su examen no puede concluirse sin más que la en su forma de actuar", sencillamente porque no lo somos.
omisión de los jueces de aplicar ex postfacto las normas mencionadas,. La afirmación es que, en definitiva, la Corte Suprema ha seguido
vulneré la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, por lo un hilo jurisprudencia' que demuestra un claro reconocimiento del
tanto, genere responsabilidad internacional. Al respecto, cabe puntua- Derecho Internacional, tanto Consuetudinario como Convencional, y
lizar que la Corte Interamericana jamás ha afirmado expresamente que una reformulación del principio de legalidad y sus derivados en el
para cumplir con el deber de garantía deba aplicarse una norma que Derecho interno. La Corte reconoce la vigenciay aplicación en Derecho
vulnere el principio de legalidad, establecido, por otra parte, en el interno del hes cogens, considerando a los delitos de lesa humanidad
articulo 90 de la Convención Americana y cuyo cumplimiento también como género, incluidos dentro de esta categoría de normas. Y considera
ha de asegurarse como deber de garantía del Estado parte". que dichas normas del Derecho Internacional no pueden ser dejadas

190 Voto en disidencia del señor ministro Carlos S. Fa)'!, considerando 191 Sobre el punto PASTOR, Daniel R., La
41. deriva neopuniti vista de organismos
191 Voto en disidencia del señor ministro Carlos S. Fayt, considerandos 42 y 61. y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos, separata
192 Voto en disidencia del señor ministro Carlos
S. Fayt, considerando 62.
de Nueva Doctrina Penal, 2005/A, y El poder penal internacional... cit., en especial,
ps. 179 y ss.
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de lado por tratados o aquiescencia, y su violación obliga —a diferencia paración de la violación de los derechos humanos se logra primor-
del Derecho Consuetudinario tradicional— a la comunidad internacional dialmente por medio del castigo penal y que ello es algo tan loable
como ir todo, independientemente de la protesta, el reconocimiento y ventajoso que debe ser conseguido sin controles e ilimitadamente,
o N aquiescencia. En definitiva, deben ser reconocidas como parte del especialmente con desprecio por los derechos fundamentales que como
Derecho argentino y deben ser aplicadas en consecuencia, habiendo acusado debería tener quien es enfrentado al poder penal,público por
sido receptadas desde antaño por el artículo 118 de la Constitución cometer dichas violaciones. Se cree, de este modo, en un poder penal
Nacional y por el artículo 21 de la ley 48. absoluto. Se ha invertido así, en los últimos tiempos, la función penal
En segundo lugar, la Corte reconoce la vigencia y aplicación re- de los derechos humanos, que de protección del imputado han pasado,
troactiva de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes claramente, a promoción de la víctima mediante la condena a ultranza,
de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. Ello así toda vez sin límite ni tasa, de los sospechosos"I 94.
que, según la Corte, de su propio texto surge dicha obligación al "afir- Y. agrega Pastor refiriéndose a la historia de los llamados derechos
mar" un principio ya vigente en Derecho Internacional, y porque el humanos que "Todo este desarrollo tenía un sentido muy claro para
principio de imprescriptibilidad de estos delitos surge del Derecho el sistema punitivo. Los llamados 'derechos humanos' cumplían la
Internacional Consuetudinario; y además, porque de otras fuentes de función de limitar y controlar el ejercicio del poder penal del Estado.
Derecho Internacional y de normas de 1713 cogens surge la obligación Dado que el Derecho Penal permite las más duras de todas las inje-
de los Estados, en este caso del Estado argentino, de no impedir de rencias estatales en la libertad de los ciudadanos, su intervención se
modo alguno la persecución de los crímenes que contengan violaciones debe limitar jurídicamente de la manera más drástica posible para
a los derechos humanos, por lo que ningún principio de Derecho interno intentar evitar su abuso y la arbitrariedad. Aquí se debe hacer hincapié
—como el principio de legalidad del artículo 18 de la Constitución en una idea sencilla, pero central, que sirve de hilo conductor a las
Nacional— debe primar sobre este principio de Derecho Internacional, reflexiones de este trabajo; debido a que el poder penal representa
a fin de evitar un obstáculo en dicha persecución. En este sentido, la una reacción radical, los limites y controles impuestos a su ejercicio
Corte impone Una obligación de respetar el principio de imprescrip- deben ser también radicales.
tibilidad de este tipo de crímenes, por lo que se reabre la posibilidad
"Esto llevó —agrega el autor citado— a que la relación entre derechos
de persecución y juzgamiento de criminales partícipes en este tipo de humanos y Derecho Penal fuera entendida, desde Beccaria hasta Fe-
setos, con prescindencia de la época de comisión de los delitos.
rrajoli, pasando por Locke, Montesquieu, Filangieri y Pagano, con el
Frente a la línea jurisprudencia! que adopta el Tribunal Federal es significado siguiente: en materia penal los derechos fundamentales se.
inevitable no pensar que estamos frente a la idea de lo que hemos enfrentan al Estado como freno a su poder y en defensa exclusiva de
llamado el "Derecho Penal Posmodemo" o lo que Pastor denomina los intereses individuales puestos en peligro por la actividad penal del
"Neopunitivismo" y, por ende, en volver a la exigencia del máximo Estado. Bien pensados y bien entendidos, los derechos humanos se
:espeto al principio de legalidad, en su sentido estricto y en sus con- ocupaban únicamente de la protección del imputado, de la persona
:tenencias. que se enfrentaba al Estado y que se arriesgaba a sufrir las terribles
Pastor lo ha expresado de la siguiente forma: "Esta visión del poder consecuencias del poder penal público, cuya aplicación, por ello, no
ramitivo, catalogada aquí como neopunitivismo, es la que inspira tam- podía constituir, en modo alguno, un fin absoluto e ilimitado.
3ién al llamado 'Derecho Penal de los Derechos Humanos'. En este "En resumen: los derechos humanos estaban concebidos exclu,si-
ámbito organismos internacionales de protección y organizaciones de
activistas consideran, de modo sorprendente por lo menos, que la re- 194 PASTOR, ob. ca., ps. 78 y ss.
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vamente para evitar la aplicación (abusiva) del Derecho Penal, nunca
para reclamar su aplicación (legitima o ilegitima)"l. derechos fundamentales la función de protección constitucional está
Pastor, a quien citamos porque está cerca de nuestras ideas, afirma referida únicamente al individuo enfrentado a la violencia pública y
que "Teóricamente esta visión neopunitivista del Derecho Penal de caracterizada como control negativo: se establece lo que el Estado no
los Derechos Humanos se descompone en tres secuencias analíticas: puede hacer válidamente para procesar, juzgar y eventualmente con-
la trasnochada idea de un derecho constitucional al castigo penal, un denar a un individuo, no lo que el Estado debe hacer activamente para
estado de ánimo irracionalmente propenso a otorgar satisfacción pu- condenarlo. Si fuera cierto lo que pregonan ciertos Tribunales Cons-
nitiva a la víctima y el insensato repudio absoluto de toda solución titucionales de Europa y especialmente los organismos de protección
que no sea penalmente condenatoria"I 96. internacional de los derechos humanos del ámbito americano, de que
Siguiendo en este punto una idea desarrollada en la primera parte siempre existe una obligación de punir del Estado, entonces ello es
de este libro ahora coincidente con el trabajo de Pastor, se puede evidencia de que se está pregonando condenar a cualquier precio, que
afirmar que "desde el punto de vista jurídico la idea de un Derecho es lo 'que se dice cuando se sostiene, entre otros artificios, la jurídi-
punitivo constitucional es insostenible, pues respecto del Penal el De- camente intolerable imprescriptibilidad de ciertos delitos. La misión
recho Constitucional no puede servir a dos amos al mismo tiempo, de estos tribunales y organismos es exactamente la opuesta: penalmente
de modo que resulta imposible atender a la vez a los intereses (derechos sólo pueden controlar que en el enjuiciamiento y castigo de los delitos
constitucionales) de la víctima y del imputado. En este dilema la de- el Estado no viole los derechos fundamentales del imputado. La vio-
cisión del Estado Constitucional de Derecho y de los demás catálogos lación de los derechos de las víctimas, por falta de adecuada justicia,
de derechos fundamentales es clara: prevalece el imputado, dado que, sólo puede recibir una respuesta civil, nunca una penal, menos una
una vez que se ha convertido en sospechoso de un delito, él es quien obtenida a toda costa [...] Por ello, siendo la Constitución, en materia
se enfrenta al poder penal del Estado, mientras que la víctima sólo se penal, la garantía de los derechos fundamentales del imputado, no
enfrenta con individuos, aun cuando al cometer el delito esos individuos puede existir una obligación constitucional de punir ciertos compor-
hayan cometido abusos de poder estatal o utilizado otros aparatos de tamientos, pues si así fuera se caería fácilmente en los casos concretos
poder. Lo decisivo es que ahora son imputados y que los derechos en un dilema irresoluble: ¿cómo cumplir a la vez con el mandato
fundamentales, en materia penal y procesal penal, sólo pueden ser constitucional de punir y con el también constitucional de hacerlo
eficaces en una dirección, de modo que para el Derecho Constitucional válidamente si en el caso ya no se ha procedido válidamente (el ejemplo
no es posible tener por misión impedir el abuso del poder penal y mencionado de la tortura)? Dado que la respuesta a esta pregunta dice,
reclamar a la vez la necesidad de perseguir y castigar obligatoriamente sin discusión y más allá de lo opinable, que en ese caso ya no se
los delitos. Juzgar y castigar los crímenes es una función del Estado puede punir, entonces resulta evidente que la tal obligación constitu-
que si bien sirve, evidentemente, a la consecución de una sociedad cional de punir es sólo un mito, algo completamente ajeno a toda
Consideración jurídica seria de las funciones penales del Estado Cons-
más justa, no constituye un imperativo constitucional por cuanto, de
titucional de Derecho. El deber prioritario
sedo, neutralizaría un mandato constitucional de más peso, cual es el de asegurar los derechos
de evitar, por medio de los derechos constitucionales, la arbitrariedad constitucionales del individuo enfrentado al poder penal del Estado
en el ejercicio de esa facultad estatal, que no pasa de un deber-poder neutraliza toda posibilidad de desarrollo de obligaciones constitucio-
nales de tutelar penalmente"Nn.
legal limitado. En el Estado de Derecho y en el ámbito penal de los
195 PASTOR, ob. cit., ps. 82 /83, in PASTOR, oh. cit., p. 96; en similar sentido. MANILI,
Pablo, Primeras refle-
196 PASTOR, ob. cit., p. 92. xiones sobre el fallo "Simón"; una disidencia ajustada a Derecha, en supI, La Ley,
oh. cit., pa. 25 y as.
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Ya desde el propio Derecho Penal Internacional y su relación con El querer hacer una justicia infinita, en donde hay finitud, seres para
el orden interno, surge la problemática de la validez en un mismo muerte en la expresión de Heidegger, provoca y lleva a un problema
°n'en de jerarquía de dos normas constitucionales: el artículo 18 de mayor. Quizás haya que volver a la tragedia griega, en donde empezó
la Constitución Nacional que recepta el principio de legalidad —y obliga, este primer tomo, y pensar junto con Walter Kaufmann que "Edipo
..ntre sus derivados, a respetar el principio de irretroactividad de la es el paradigma de la maldición de la honradez y de la ceguera e
ley penal y el mandato de certeza, principalmente—, y el artículo 118 inseguridad del hombre. La obra pone en duda la justicia de los dioses
lue recepta el tus cogens y lo torna aplicable directamente en el ámbito de una manera más obsesionante que cualquier otra tragedia. La Ores-
interno, por lo que convenciones y tratados internacionales pasarían liada hace lo mismo, pero de una manera menos efectiva, mientras
a integra- —a igual nivel— nuestra normativa y a jugar en contra de que Prometeo encadenado nos ofrece una respuesta- más qhe una pre-
nrincipios internos. gunta sobre la legitimidad de la justicia divina, y culmina en una
En este juego, al darse en este caso en el ámbito del Derecho aireada retórica de una magnificencia inigualable. Finalmente la pro-
Penal, debe prevalecer la regla de la interpretación de las normas en blemática de la naturaleza de la culpabilidad y de la justicia de la
favor del imputado. En este sentido, las normas de Derecho interna- acción voluntaria y de la responsabilidad no se ha presentado nunca
cional de los Derechos Humanos, de Derecho Internacional Humani- de una manera tan inolvidable'''.
tario, de Derecho Penal Internacional y las normas de tus cogens de- Bueno sería entonces tener prudencia en la aplicación de sanciones
vienen operativas en la medida en que resulten favorables para el penales, yen esa prudencia entra sin duda el respeto a los principios
imputado, no así en caso de que resulten perjudiciales, como se da que hemos explicitado en la Primera Parte de este libro. Tengo la
en la aplicación retroactiva de una ley penal menos benigna. convicción de que el Derecho sirve para evitar la venganza, de modo
Es interesante anotar que la defensa del fallo "Simón" ha venido que la justicia se imponga entre los hombres. Pero, tengo niis dudas,
justamente de la doctrina del Derecho natural. Afirma Vigo: "El recurso si esa justicia se puede imponer a cualquier precio.
teórico no positivista del que se ha valido el voto en estudio, más allá Por eso es necesaria la imputación a la libertad, el reconocimiento
de la comprensible controversia desde una perspectiva sistémica y de la autonomía y la prohibición de utilizar al "otro", cualquiera sea este
iuspositivista, goza de antiguo y sólido respaldo. La injusticia extrema "otro", como medio para los fines del Estado, cualesquiera sean ellos.
no es una tesis jurídica improvisada y es, al mismo tiempo, una ma-
nifestación de la creciente insustituible presencia de un aparato con-
ceptual iusfilosófico en la más calificada jurisprudencia constitucional
de nuestra Corte nacional"1 . Y esto no es una casualidad, ya que
cuando cayó el sistema del nazismo, los defensores de la teoría del
Derecho natural fueron por el mismo cauce de ideas'.
Como colofón deberíamos decir que la justicia en el mundo de los
hombres nunca es completa, sencillamente porque sorrios seres. finitos.

192 VIGO, Rodolfo Luis, Consideraciones iusfflosóficas sobre la sentencia en la

causa "Simón", en supl. La Ley, ab, cit., p. 10. En igual sentido, SALOMON1, Jorge
L., Acerca del fallo "Simón" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en supl.
La Ley, oh. cit., ps. 34 y so.
200 KAUFMANN, Walter, Tragedia y Filosofia, Seix Barra!, Barcelona, 1978,
399 WET 7F1 ob ct
p. 212.

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