La Decisión Judicial y La Cerditumbre Jurídica

LA DECISIÓN JUDICIAL Y
LA CERTIDUMBRE JURÍDICA
RICARDO MANUEL ROJAS

ÍNDICE
LA DECISIÓN JUDICIAL Y LA CERTIDUMBRE JURÍDICA
RICARDO MANUEL ROJAS
I. INTRODUCCIÓN
La importancia económica de las sentencias 11
II. EL CARÁCTER PÚBLICO O PRIVADO

DE LAS DECISIONES JUDICIALES
1. El servicio de justicia 15
2. El aspecto público y el aspecto privado de la sentencia 25
a. La decisión del caso concreto. 26
b. La norma abstracta que contribuye a formar 28
3. La decisión judicial como proceso de descubrimiento 29
4. Relación entre la jurisprudencia y la legislación. 32
5. La decisión del caso concreto y los derechos adquiridos 34
a. Funciones de la cosa juzgada 36
b. La invocación de la cosa juzgada 37
c. La cosa juzgada írrita 38
III. JUECES Y ÁRBITROS. SUS DISTINTOS OBJETIVOS

1. Las diferencias entre las soluciones
judiciales y las negociadas 42
a. Los alcances de lo que deberá resolverse. 48
b. Los procedimientos a seguir. 49
c. Los criterios para la solución del conflicto. 49
2. Las ventajas de las soluciones consensuadas 51
3. La importancia de la jurisprudencia
para fomentar soluciones consensuadas 53
IV. LAS MOTIVACIONES INTERNAS

1. La motivación genérica del juez 59
2. Las motivaciones particulares 62
3. ¿Es posible sustituir la subjetividad del juez
por criterios objetivos estandarizados? 67
4. La decisión judicial y el llamado “activismo judicial” 73
6 RICARDO MANUEL ROJAS
V. LAS GARANTÍAS DE INDEPENDENCIA E

IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES
I. La independencia de los jueces 80
1. Procedimiento de designación. 84
2. Nombramiento de conjueces y
jueces provisorios o subrogantes 89
2. Permanencia en su cargo. Inamovilidad 91
3. Intangibilidad de las remuneraciones 94
4. Procedimiento de remoción y sanción. 96
1. La revisión judicial del proceso de destitución 98
2. Efectos del proceso de destitución 100
II. La imparcialidad de los jueces 101
1. La garantía del juez natural. 102
2. La competencia y la asignación de causas. La asignación
de causas y el procedimiento correccional 104
3. Recusación y excusación de jueces 105
4. La publicidad de los juicios y las sentencias. 108
5. La fundamentación de las sentencias. 110
6. La imparcialidad y el juicio por jurados 110
VI. LOS LIMITES A LA DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ

1. Limitación jurisdiccional: los jueces
sólo deciden “casos” 114
a. El caso. 114
b. Parte 116
c. Controversia actual 117
La acción declarativa 118
Una excepción a la subsistencia del agravio 119
2. El límite de la petición de las partes 120
El límite a la decisión del juez y los llamados daños punitivos 120
3. Las cuestiones no judiciables 123
4. Límites a la jurisdicción apelada 125
La decisión del tribunal colegiado 126
5. Límites derivados de las formalidades
requeridas a sus decisiones 128
6. El control judicial de constitucionalidad
de las leyes y actos del gobierno 130
El carácter restrictivo de la declaración
de inconstitucionalidad 132
La declaración de inconstitucionalidad debe
producirse en un caso concreto 133
LA DECISIÓN JUDICIAL Y LA CERTIDUMBRE JURÍDICA 7
La declaración de inconstitucionalidad
a pedido de parte o de oficio 134
Efectos de la declaración de inconstitucionalidad 135
La acción declarativa de inconstitucionalidad 136
El control de razonabilidad de las leyes 137
VII. LA FUNDAMENTACIÓN ADECUADA

1. La arbitrariedad de las sentencias 139
2. Los supuestos de arbitrariedad que
descalifican la sentencia 142
1. La falta total de fundamentos 142
La remisión a otras sentencias, dictámenes o precedentes 145
El fundamento de las sentencias y el juicio por jurados. 146
2. Defectos en la fundamentación normativa. 149
a. Arrogarse el rol del legislador. 151
b. Prescindir de la aplicación de la solución
legal sin dar explicación alguna. 152
c. Aplicar una norma jurídica derogada o aún no vigente. 153
d. Aplicar infundadamente una solución jurídica. 154
3. Defectos en la consideración de
extremos conducentes. 155
4. Apartamiento de constancias de la causa. 157
5. Valoración de circunstancias de hecho y prueba. 159
6. Excesos y omisiones en el pronunciamiento. 161
7. Excesivo rigor formal o exceso ritual manifiesto. 162
La potestad de los jueces de apartarse
de las disposiciones procesales 165
Las reglas procesales como modo de evitar
la discrecionalidad del juez 166
8. Contradicción 167
VIII. LA FORMACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

1. Las similitudes entre el desarrollo de la jurisprudencia y
la evolución del conocimiento científico 171
2. La jurisprudencia y la certidumbre jurídica 174
3. La formación de la jurisprudencia según
la Corte Suprema de Justicia 176
a. Obligatoriedad de la decisión en el caso concreto 178
b. La facultad de los jueces de apartarse
de los precedentes de la Corte. 179
c. La fuerza moral de la doctrina judicial de la Corte y

la necesidad de controvertir sus argumentos
para apartarse de su jurisprudencia 180
4. La importancia de la estabilidad de la jurisprudencia 182
5. Los cambios jurisprudenciales y la vigencia
de los nuevos criterios 185
El cambio de criterio y el caso de las subrogancias. 186
6. El problema de los precedentes obligatorios 187
XI. LA REDACCIÓN DE LAS SENTENCIAS Y

SU IMPORTANCIA DESDE EL PUNTO DE VISTA
DE SUS DISTINTOS DESTINATARIOS
1. Descripción precisa del objeto del litigio a discutir y
su tratamiento exhaustivo. 197
2. Claridad en la evaluación de la prueba,
los argumentos de las partes y las conclusiones 198
3. Precisión en la formulación de la norma abstracta y
general que emana del fallo. 203
4. No confundir una sentencia con un ensayo académico 204
X. CONCLUSIÓN 211
Bibliografía 215
I. INTRODUCCIÓN
El Poder Judicial puede ser considerado, a la vez, como el más fuer-

te y el más débil organismo del Estado. Es el más fuerte, desde que
un juez puede resolver la inconstitucionalidad de una ley o de un acto
de la administración central, e incluso enviar a los integrantes de los
demás poderes a la cárcel. Pero al mismo tiempo, los jueces sólo deci-
den en los casos concretos siguiendo procedimientos objetivos que les
establecen límites, y dependen de los demás poderes del Estado para
que sus órdenes y sentencias se ejecuten.
Se ha entendido que el Judicial no es un poder estrictamente políti-
co, en el sentido de que sus integrantes no son el producto de eleccio-
nes democráticas populares, no hacen campañas proselitistas ni sus
cargos dependen del cumplimiento de un mandato. Su tarea, lejos de
seguir los vaivenes de las decisiones políticas, supone otorgar estabi-
lidad y certidumbre a las reglas jurídicas por las cuales se rigen las
relaciones entre las personas.
En este sentido, los procedimientos de designación de los jueces se
vinculan más con la ponderación de exámenes y antecedentes profesio-
nales -académicos y judiciales-, evaluados por especialistas, y la perma-
nencia en sus cargos depende más de su buena conducta y desempeño
que del transcurso de determinados plazos. En cierto modo, así como
es razonable y conveniente que los miembros de los órganos políticos
representativos sean renovados periódicamente, también parece serlo
que los jueces contribuyan a la estabilidad de las doctrinas jurispru-
denciales y su lenta evolución, lo que muchas veces se facilita cuando
permanecen largos períodos ejerciendo su magisterio y son reempla-
zados de manera escalonada cuando se producen vacantes.
Precisamente una labor fundamental del Poder Judicial consiste en

brindar estabilidad y certidumbre jurídica, así como garantizar la pro-
tección de los derechos individuales, incluso frente al avance de las
demás autoridades del Estado. De allí la diferencia en su sustrato y or-
ganización, y la necesidad de que funcione como un órgano totalmente
independiente del gobierno propiamente dicho.
Por otro lado, las decisiones de los jueces tienen consecuencias que
van más allá de lo que se discute en el caso concreto. Al mismo tiem-
po que definen derechos entre las partes, producen externalidades
respecto de terceros y contribuyen a formar un cuerpo de normas y
principios –la jurisprudencia- que servirá de guía a otros jueces y a las
partes que intenten solucionar privadamente sus conflictos futuros.
En este sentido, si bien en virtud del principio de congruencia la
sentencia sólo puede y debe referirse a las partes en el juicio (Fallos:
321:221)1, es posible identificar una multiplicidad de destinatarios de
la resolución del juez, algunos que reciben el impacto en forma directa,
otros de manera indirecta, algunos en forma inmediata, otros a media-
no o largo plazo. Hay quienes están a la expectativa de esa decisión,
mientras que otros ni siquiera la esperan. Pero para todos ellos, que el
juez decida, cuándo y en qué términos lo haga, tendrá consecuencias
de algún tipo2.
Ha señalado la Corte Suprema que debe considerarse incluido en la
garantía de la defensa en juicio el derecho a obtener una decisión ju-
dicial adecuada (Fallos: 323:747). Todo el proceso que sigue distintas
etapas respetando el debido proceso y la defensa en juicio, tiene por
objeto llegar a ese pronunciamiento judicial dentro de un plazo razo-
nable (Fallos: 322:663).
La sentencia deberá resolver del mejor modo posible el litigio entre
las partes, generando certidumbre al definir derechos. Si lo hace en
forma rápida y a bajo costo, estará contribuyendo a disminuir costes
1 Ver Alsina Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ediar
Ed., Buenos Aires, 1961, T. IV, p. 94. El principio de congruencia, como expresión de
la defensa en juicio y del derecho de propiedad, reconoce jerarquía constitucional
(Fallos: 321:469).
2 Rojas, Ricardo Manuel, “¿Para quién escriben los jueces? Algunas reflexiones sobre
el lenguaje judicial y sus consecuencias”, Revista de Análisis Institucional, Fundación
Friedrich A. von Hayek, Nº 2, marzo de 2008, p. 190.
de transacción, si es lenta, burocrática y cara, los incrementará. Por

otra parte, esa sentencia no sólo tendrá efectos respecto de los liti-
gantes, sino que además provocará consecuencias para afectados in-
directos tales como acreedores, deudores, empleados, socios, clientes,
parientes, víctimas, etc., que tienen interés en lo que se resuelva. Por
tal motivo los jueces deben ponderar las consecuencias posibles de
sus decisiones y –mientras la ley lo consienta- han de prescindir de
aquellas que sean notoriamente disvaliosas (Fallos: 313:532).
Pero al tiempo que resuelve un conflicto concreto, esa sentencia es-
tará contribuyendo a elaborar normas jurídicas a través de la jurispru-
dencia, que no sólo serán una guía para el mismo u otros jueces que
deban decidir casos similares en el futuro, sino que enviará una señal
a la gente que servirá para ordenar sus acciones, al permitirle prever
cuáles podrán ser las consecuencias de su conducta si eventualmente
debiera discutirse en los tribunales. Ello permitirá que muchos con-
flictos no lleguen siquiera a verse judicializados, en la medida en que
los involucrados busquen mecanismos privados para llegar a arreglos
más eficientes, cuando la jurisprudencia les permite predecir la solu-
ción judicial más esperable.
La importancia económica de las sentencias

Cuando se aborda el tema desde el análisis económico, es posible
evaluar la calidad de las decisiones judiciales desde su eficiencia, se-
gún sea su contribución para disminuir costos de transacción y definir
derechos de propiedad. Los jueces deben advertir que, con sus deci-
siones, no sólo están buscando alcanzar la solución más justa posible
en el caso concreto –sea cual fuere el criterio de justicia que utilicen-.
También están influyendo directamente sobre las posibilidades de cre-
cimiento o disminución de la riqueza y el bienestar en términos gene-
rales, que puede producirse como consecuencia de los incentivos crea-
dos a partir de la aplicación de las normas que están contribuyendo a
formar al resolver casos concretos. Este aspecto de la decisión judicial
comenzó a estudiarse en profundidad a partir del trabajo fundacional
de Ronald Coase vinculado con el costo de la legalidad3.
3 Coase, Ronald H., “The Problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics,
University of Chicago Press, vol. 3 (Oct. 1960), pp. 1-44.
Coase partía de considerar que el mecanismo de asignación de re-

cursos más eficiente es el mercado, es decir, la libre y voluntaria deci-
sión de cada persona sobre la base de sus preferencias y la asignación
de derechos de propiedad. Sin embargo, como se dijo, ese proceso de
decisiones voluntarias puede verse alterado, o bien porque los dere-
chos de propiedad no están bien definidos o no pueden ser ejercidos,
o bien porque los costes de transacción son demasiado elevados. En
ambos casos, la asignación se torna ineficiente o imposible.
En estas condiciones, un sistema judicial adecuado puede permitir
que los derechos de propiedad se ejerzan de manera clara y rápida. Al
mismo tiempo, puede contribuir a que en ejercicio de tales derechos
se tomen decisiones y resuelvan disputas con los menores costes po-
sibles.
A la inversa, un sistema judicial deficiente puede imprimir a las re-
laciones sociales altísimos costes de transacción. La imposibilidad de
ejercer los derechos, ya sea por obstáculos legales o mayores costes,
impide que las personas apliquen sus recursos a las actividades más
eficientes de acuerdo con el orden de sus preferencias.
Por otra parte, la solución que mejor contribuye a la creación de
riqueza general no es el único parámetro que permite medir la eficien-
cia de las decisiones judiciales. Como se verá más adelante, una fun-
ción básica de la jurisprudencia consiste en establecer un conjunto de
normas, doctrinas o criterios ciertos y estables, que hagan predecible
el orden jurídico. Indirectamente, esta función contribuye a la crea-
ción general de riqueza, al permitirle a cada persona hacer sus planes
pudiendo prever las consecuencias de sus actos en caso de conflicto.
Conocer los criterios según los cuales los jueces decidirán disputas fu-
turas, es un elemento muy útil para minimizar reclamos o encontrar
mecanismos alternativos rápidos y económicos para solucionar los
que ocurran.
De este modo, el juez tiene el desafío de dictar, en una misma re-
solución, en forma clara, sin ambigüedades y comprensible para dis-
tintos públicos, una decisión que, haciéndose cargo adecuadamente
de los argumentos de las partes y las pruebas que ellas presentaron,
ponga fin al conflicto, que pondere las externalidades que su decisión
tendrá respecto de quienes no son parte, y enuncie una norma abstrac-
ta que operará como guía para la solución de casos futuros. En tales

condiciones, es posible afirmar que más que una ciencia, la redacción
de una buena sentencia es un arte que el juez debe cultivar con dedi-
cación y cuidado.
La noción de seguridad o certidumbre jurídica ha transitado al-
rededor de la tensión que produce ese enfrentamiento entre la bús-
queda de la solución eficiente y razonable del caso y el respeto a los
precedentes sólidamente establecidos, que permiten poner en claro
las reglas de juego sobre las cuáles giran las expectativas y decisiones
de las personas4. Esa noción se asienta en el hecho de que la actividad
judicial –vista desde la teoría de juegos-, es un juego repetido en el
que resultan de fundamental importancia, tanto el resultado del caso
concreto, como las expectativas generadas para la solución de las inte-
racciones futuras5.
Este trabajo tiene por objeto presentar o exponer distintos aspec-
tos que se vinculan con este arte de dictar una sentencia. ¿Debe el juez
buscar la solución más eficiente del caso que debe resolver o priorizar
la estabilidad de la jurisprudencia a la que está contribuyendo a for-
mar? ¿Debe el juez ser claro y conciso en su decisión, o elaborar exten-
sas explicaciones teóricas vinculadas con el derecho aplicable? ¿Debe
basarse exclusivamente en lo que disponen las leyes y la jurisprudencia,
o buscar soluciones basadas en la justicia, la equidad u otros valores?
¿Influyen en la decisión del juez sus prejuicios o preconceptos? ¿Hay
forma de evitarlos o minimizarlos? ¿Bajo cuáles estándares puede
afirmarse que una sentencia se encuentra debidamente fundada?
¿Cómo incide la decisión judicial en la confianza de la comunidad en el
orden jurídico, es decir, en la seguridad jurídica?
4 Rojas, Ricardo Manuel, “Los alcances de la decisión judicial”, en 15 años del Centro
de Formación Judicial, Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, 2014, p. 338.
5 Sobre las particularidades de los juegos repetidos, ver: Aumann, Robert John, “Survey
of Repeated games” en Essay in Game Theory and Mathematical Economics in Honor of
Oskar Morgenstern, Bibliographisches Institut Mannheim, Wein, Zurich, 11-42, 1981;
Friedman James W., Game Theory with Applications to Economics, Oxford University
Press, 2nd. Edition, 1990; Kalai, Ehud and Stanford, William, “Finite rationality and
interpersonal complexity in repeated games”, Econometrica, vol. 56 n° 2 (1988), p.
397-410; Nash, John F., Essays on Game Theory, Edward Elgar Publishing, 1996.
Asimismo, abordaré otras cuestiones vinculadas con la magistratu-

ra, tales como las garantías para la independencia e imparcialidad de
los jueces, y los límites de sus facultades jurisdiccionales.
II. EL CARÁCTER PÚBLICO O
PRIVADO DE LAS DECISIONES JUDICIALES
La actividad del Poder Judicial puede examinarse desde un doble

aspecto: a) el de la prestación del servicio de justicia (como institu-
ción), y b) el de la solución de un caso concreto (como juez o tribunal
que interviene en el caso).
El primer aspecto es el del servicio de justicia concebido como
una institución del Estado, que se encuentra rodeado de determina-
das características que serán evaluadas en este trabajo. Por su parte,
las sentencias como solución de casos concretos, pueden a su vez ser
examinadas en su carácter de bien privado que determina derechos
que ingresan al patrimonio de las partes, y en su componente de bien
público, vinculado con la doctrina judicial destinada a orientar deci-
siones futuras.
1. El servicio de justicia
La prestación del servicio de justicia ha sido considerada como una
de las funciones esenciales del Estado. La tradición liberal que surgió
como un modo de poner límites al autoritarismo, entendió que esta
función es indelegable, ya que junto con la seguridad y la defensa cons-
tituyen una barrera protectora de los derechos individuales, no solo
como árbitro de conflictos producidos en las relaciones interperso-
nales, sino también frente al avance de la autoridad estatal sobre los
individuos.
A estos servicios esenciales se los entendió indivisibles, en la medida
en que resulta prácticamente imposible individualizar a sus destinata-
rios o beneficiarios. Se trata de servicios ofrecidos por el Estado de ma-
nera indiscriminada, todos tienen la posibilidad de utilizarlos y benefi-

ciarse con ellos, y en principio no se podría excluir a nadie de su consu-
mo, sea por motivos económicos o burocráticos. En el caso del servicio
de justicia, si bien es posible diferenciar su uso estableciendo un precio
que permitiera brindarlo sólo a quienes paguen por él, las particulari-
dades propias como función esencial del Estado harían que resultase
políticamente inconveniente y económicamente oneroso hacerlo6.
La teoría institucional ha permitido mejorar los procedimien-
tos para la solución alternativa y privada de conflictos, y como ve-
remos en este capítulo la mayoría de los reclamos que se producen
permanentemente son resueltos sin intervención de la justicia estatal.
Sin embargo, el servicio de justicia es considerado como la “ultima ra-
tio” del orden jurídico, en el sentido de que provee la solución o razón
final para resolver las disputas cuando todos los demás mecanismos
fallan. En una visión lockeana del pacto social, es lo que evita el uso de
la fuerza física entre las personas que mantienen conflictos entre sí.
En este aspecto, el servicio de justicia tiene dos finalidades genera-
les: por un lado es un proceso de resolución de conflictos y aplicación
supletoria de la ley disponible a todas las personas, y por otra, es un
productor de doctrinas y normas –la jurisprudencia-, que brinda de-
terminados criterios generales de certidumbre jurídica y guía las ac-
ciones de quienes deberán resolver conflictos similares en el futuro.
Sin embargo, aun cuando se lo considere un servicio público y disponi-
ble por todos, esto no lo convierte automáticamente en un bien públi-
co, en el sentido en que se lo ha entendido en la literatura económica.
La teoría de los llamados “bienes públicos” tuvo su inicio en la doc-
trina económica por obra de sendos escritos de Paul Samuelson, publi-
cados en 1954 y 19557.
Se consideró que este tipo de bienes tiene dos características esen-
ciales: por una parte, son bienes que, o bien se producen para todos sin
6 Rojas, Ricardo Manuel; Schenone, Osvaldo, Stordeur (h), Eduardo, Nociones
de Análisis Económico del Derecho Privado, Universidad Francisco Marroquín,
Guatemala, 2012, p. 39.
7 Samuelson, Paul A, “The pure theory of public expenditure”, Review of Economics
and Statistics 36 (noviembre de 1954), pp. 387-389 y “A diagrammatic exposition of
a theory of public expenditure”, Review of Economics and Statistics 37 (noviembre de
1955), pp. 350-356.
discriminación o no se producen, pues no son susceptibles de exclu-

sión; y por otra parte, estos bienes no disminuyen por el hecho de que
los consuma un mayor número de personas. Estas características son
conocidas como de no exclusión y no rivalidad8.
Samuelson ponía como ejemplo los faros colocados en las costas
para evitar que los barcos encallen. Dichos faros estaban allí para ser
aprovechados por todo aquel que los necesitara sin limitaciones o res-
tricciones, y su aptitud para ser usado no disminuía por el hecho de
que fuese aprovechado por un mayor número de barcos. La imposibi-
lidad de excluir a nadie ni poner límites a la cantidad de beneficiarios
desalentaban –según Samuelson-, la producción privada de estos bie-
nes, pues si su productor no tenía la facultad de excluir a quienes no
pagaran por él, todos tratarían de disfrutarlo sin pagar, colocándose en
la categoría de free riders. Ello haría que los particulares decidiesen no
producir el bien, o lo harían de manera deficiente.
Por ello, la solución propuesta por Samuelson era que bienes tan
necesarios como los faros para la navegación segura, sólo podrían ser
provistos por la intervención estatal9. El argumento de Samuelson y
sus seguidores fue respondido, con el mismo ejemplo del faro, mos-
trando que el problema de los llamados bienes públicos tiene muchas
veces más que ver con la necesidad de definir mejor los derechos de
propiedad, reducir costes de transacción, y el desarrollo de tecnología
e instituciones que faciliten a bajo costo la posibilidad de exclusión10.
8 Benegas Lynch (h), Alberto, “Bienes públicos, externalidades y los free-riders: el

argumento reconsiderado”, en Libertas n° 28, mayo de 1998, p. 200.
9 Rojas, Ricardo Manuel, Las contradicciones del derecho penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2000, pp. 59-60.
10 Fue Ronald H. Coase quien mostró en un conocido artículo que, por el contrario, en
su Inglaterra natal los faros habían sido privados durante un lapso muy considerable de
tiempo y sin problemas de financiamiento. Tras un repaso histórico de la construcción
de faros en las costas del sur de Inglaterra, Coase advirtió que, si bien el mar es un bien
de dominio público, los puertos eran privados, de modo que los dueños de los puertos
tenían interés económico en que los barcos pudieran llegar a salvo a sus costas, y por lo
tanto ellos construyeron los faros. Es decir: la construcción y mantenimiento de faros
se pagaba con el mayor ingreso percibido por los dueños de los puertos que, al ser
más seguros, atraían a mayor cantidad de barcos que sí pagaban por los servicios que
el puerto les brindaba, incrementando así su negocio (Coase, Ronald J., La empresa,
el mercado y la ley, Madrid, Alianza Editorial, 1994. Ver Rojas, Ricardo M., Schenone,
Osvaldo, Stordeur (h), Eduardo, Nociones de Análisis Económico del Derecho Privado,
Si se toma la definición clásica de bien público como aquel donde

no se puede ejercer derecho de exclusión y su mayor uso no dismi-
nuye su cantidad y calidad (no exclusión y no rivalidad), el servicio
de justicia no está incluido en esa categoría. Aun cuando se convenga
que no pueda restringirse el acceso a la justicia, dicho acceso irrestric-
to provocará conflictos entre los demandantes en la medida en que el
incremento en la demanda producirá un deterioro en la prestación. O,
en otras palabras, un incremento en la demanda generaría escasez y
rivalidad.
En efecto, las causas judiciales compiten entre sí por recursos esca-
sos, de modo que no es indiferente la cantidad de casos existentes para
que pueda brindarse el servicio; y cuando los recursos se agotan, parte
de la demanda resulta insatisfecha.
El acceso al sistema judicial irrestricto y sin costo económico inicial
para el peticionante genera incentivos para su uso excesivo, que con-
ducen a su saturación, produciendo grandes demoras, decisiones de
mala calidad y en general una situación de alta ineficiencia.
La morosidad en la tramitación de las causas actúa entonces como
un precio de mercado: la excesiva demora y la disminución en la cali-
dad del producto tienden a desalentar la demanda de protección legal
y a aumentar en la gente el temor por los resultados impredecibles que
genera la saturación de los tribunales. En tales condiciones, aumenta
el piso de conflictos que las personas consideran que no vale la pena
judicializar y tales conflictos, o bien permanecen sin solución, o bien
se buscan soluciones alternativas por fuera del sistema judicial formal.
Cuando la demora disminuye, se produce el fenómeno inverso, la de-
manda de justicia estatal tiende a incrementarse y el nivel de satisfac-
ción nuevamente resulta difícil de alcanzar11.
Por lo tanto, puede concluirse que existe un punto óptimo de equi-
librio en el cual, dados determinados recursos destinados a la admi-
nistración de justicia, se podrá satisfacer una cantidad aceptable de
conflictos12.
op. cit., pp. 40-41).

11 Alvarez, Gladys S., La mediación y el acceso a la justicia, Editorial Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 20.
12 Esta afirmación debe ser entendida en el contexto de un examen teórico del tema,
Aun cuando desde el punto de vista político no se acepta como so-

lución poner un precio monetario real a la prestación de este servicio,
que cumpla con la función característica de nivelar la oferta y la de-
manda, el precio se establece de todos modos, y no es monetario ni
visible, sino que se traduce en demoras o insatisfacción en el servicio,
que generalmente perjudica a quienes tienen derechos legítimos que
requieren tutela judicial.
Normalmente, el servicio es totalmente gratuito, o se establecen ta-
sas de justicia que muy difícilmente cubran una parte mínima de los
costos del servicio ni sirvan como disuasivo para evitar litigios13. En
los países donde el servicio de justicia no es completamente “gratuito”
para los litigantes, existen tres alternativas para imputar el pago de
la tasa de justicia: 1) se puede cobrar al demandante, que es quien
solicitó la prestación del servicio; 2) se puede cobrar a ambas partes,
pues en definitiva, con independencia de quien inició la demanda, la
solución final del juez interesa a ambos; 3) se puede imputar el pago
al vencido, que es quien, con su conducta, provocó alguna lesión a de-
rechos ajenos (incumplimiento contractual, daños, delitos, etc.), que
generó la intervención judicial. Cada una de estas soluciones produce
efectos económicos y genera incentivos que deberán ponderarse antes
de establecer las normas que rijan el tema.
Pero el punto fundamental es que, aun cuando se puede fijar fácil-
mente un precio al servicio, la condición de función esencial del Estado
que posee la administración de justicia, hace que no se apliquen las
pues el cálculo en la práctica se verá complicado debido a la complejidad de los
conflictos judiciales y las innumerables decisiones subjetivas que cada involucrado
adoptará para enfrentar cada conflicto. Pero dentro de esas limitaciones, no es
descartable la posibilidad de evaluar de qué manera el incremento de cada unidad
marginal de recursos destinados a la administración de justicia, repercutirá en una
mejora general del servicio.
13 A modo de ejemplo, la tasa de justicia por una causa penal, que debe abonar la
persona que resulta condenada por sentencia firme, que no ha sido actualizada desde
hace unos treinta años, al momento en que escribo este trabajo es el equivalente de de
aproximadamente entre 3 y 4 dólares. Se supone que esa tasa cubre todos los gastos de
la investigación, participación del ministerio público, órganos de prevención, justicia
propiamente dicha en dos o tres instancias, peritajes, informes, etc. Por supuesto que
casi nadie paga esa tasa, pues se ha resuelto con buen criterio que resultaría más
costoso para el Estado promover una acción ejecutiva para cobrar ese monto, que el
monto en sí.
reglas de la determinación de precios, pues ello dejaría fuera a muchas

personas, lo que resulta políticamente inadmisible.
Por ello, una visión económica de la actividad judicial, a la luz de
estas características, permite extraer algunas conclusiones:
1. La prestación estatal del servicio de justicia, debería servir para dis-
minuir el costo social que generan los conflictos.
Situaciones tales como la comisión de delitos, incumplimientos
contractuales o daños, producen una disminución general de la rique-
za, al desalentar, entorpecer o generarle mayores costos a la inversión
de capital. Todo mecanismo tendiente a evitar la producción de tales
hechos o a solucionar rápidamente los reclamos que generen, con ba-
jos costos de transacción, tiene un valor muy alto para garantizar la
convivencia y la cooperación social, y para fomentar la inversión de
capital en actividades productivas.
Este tipo de conflictos generalmente mantiene capital inactivo (di-
nero, acciones, bienes de todo tipo, la autorización para operar de per-
sonas jurídicas, etc.). Cuanto más rápidamente se logre una decisión
definitiva del conflicto, mucho más rápidamente se asignarán dere-
chos de propiedad sobre dicho capital, con el consecuente beneficio
para los involucrados, e indirectamente para la sociedad.
2. Toda vez que en principio nadie puede ser excluido del servicio de
justicia, el sistema judicial debería organizarse de manera tal que per-
mita utilizar los recursos, que son limitados, del modo más eficiente
posible para enfrentar el peligro de sobreexplotación.
Esta limitación en los recursos ha llevado a considerar que resulta
más eficiente concentrar los mayores gastos allí donde las consecuen-
cias del error o la arbitrariedad judicial son más gravosas. Por ello se
prefieren tribunales colegiados para juzgar delitos más graves y juzga-
dos unipersonales para atender a infracciones más leves. Del mismo
modo, se desarrollan garantías constitucionales mucho más costosas y
elaboradas en materia penal que en otras áreas que discuten cuestio-
nes exclusivamente patrimoniales14.
14 Ver Rojas, Ricardo M., Schenone, Osvaldo, Stordeur (h), Eduardo, Nociones de
Análisis Económico del Derecho Privado, op. cit., pp. 171-172. Landes, William M.,
“An Economic Analysis of the Courts”, Journal of Law and Economics 14 (1971), p.
61 y ss; Posner, Richard A., “An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial
Esto permite emplear de manera más razonable los recursos esca-

sos, teniendo en cuenta que existe un punto óptimo de inversión más
allá del cual seguir gastando en garantías procesales no sólo no contri-
buirá a brindar mayor seguridad, sino además generará mayores de-
moras y complicaciones a los procesos. Es que, sea cual fuere el nivel
de gastos en resguardos procesales, no podrá eliminarse totalmente el
riesgo del error judicial15.
Entonces, para lograr un más eficiente empleo de los recursos en la
prestación del servicio de justicia, se debería propender a una dismi-
nución en la cantidad de litigios, alentando la solución por otras vías, y
haciendo más expeditivos los procedimientos judiciales. La formación
de jurisprudencia confiable y el reconocimiento de legitimidad a las
decisiones alternativas privadas, serán elementos de gran utilidad en
este sentido.
Las características del servicio de justicia no son indiferentes para
los potenciales consumidores, y sólo podrá ser ofrecido en la medida
de los recursos que el Estado disponga para su prestación, indepen-
dientemente de que alcancen o no para satisfacer la demanda. Cuando
la demanda supera a la oferta, las expectativas de algunos litigantes se
verán frustradas.
En un ámbito de bienes privados, la cuestión se resuelve mediante
el precio, que finalmente nivela oferta y demanda, pero la caracterís-
tica de no exclusión que poseen los bienes públicos impide resolver el
problema de ese modo. Por el contrario, la virtual gratuidad del servi-
cio alienta la proliferación de litigios que podrían evitarse o resolverse
por otras vías, lo que incrementa la sobre-demanda y la consecuente
escasez. Si el servicio de justicia se decidiera de acuerdo con su precio,
Administration”, Journal of Legal Studies 2 (1973), p. 399 y ss; en la misma revista y
número: Gould, John P., “The Economics of Legal Conflicts, p. 279 y ss.
15 La Corte Suprema ha señalado esta circunstancia, al resolver sobre su propia
condición de tribunal “supremo” que no reconoce ningún otro por encima suyo.
Sostuvo parte del Tribunal al respecto que si para escapar al peligro de error posible
hubiera que conceder recurso de las decisiones de la Corte, para escapar a idéntico
peligro habría que conceder recurso de las decisiones del Tribunal que pudiera
revocar las decisiones de la Corte y de éste a otro por igual razón, estableciendo una
serie que jamás terminaría porque jamás podría hallarse un tribunal que no fuera
pasible de error (Fallos: 320:854, voto de los jueces Julio S. Nazareno, Eduardo Moliné
O’Connor, Guillermo A. F. López y Adolfo Roberto Vázquez).
probablemente sólo se lo usaría en aquellos casos en que resulta real-

mente útil, y se esté dispuesto a pagar por él.
Lo que finalmente equilibra la cantidad de trabajo y de recursos,
cuando no existe precio o derecho de exclusión, es la morosidad judi-
cial. Los jueces van resolviendo los asuntos en la medida de los recur-
sos disponibles, y muchos de ellos finalmente no se resuelven o se lo
hace luego de muchos años. La no exclusión y la “gratuidad”, a la postre
son pagados por los litigantes cuyos derechos deberían ser protegidos
por el sistema judicial, si funcionara correctamente, quienes se que-
darán sin protección como consecuencia de la saturación del sistema.
En definitiva, quienes resultarían ganadores de los juicios, terminan
subvencionando un sistema ineficiente que beneficia a quienes debe-
rían perder y pagar. Ese es el verdadero precio sombra que pagan, no
quienes violaron derechos o provocaron la intervención judicial, sino
quienes son agredidos y buscan la protección judicial que finalmente
no consiguen, o llega demasiado tarde.
Para solucionar este problema de saturación, normalmente se pro-
pone incrementar la oferta del servicio, cuando en realidad parece
mucho más razonable tratar de disminuir la demanda. En efecto, fren-
te a la morosidad judicial, se aboga por la creación de más tribunales,
mayor dotación de empleados, mejoras tecnológicas. Todo ello supone
la inversión de recursos que normalmente no abundan. Por otra parte,
estudios sobre la decisión política muestran que el incremento de la
burocracia crea su propia demanda, de modo que un aumento en el
aparato burocrático judicial no se verá reflejado de manera directa y
proporcional en un incremento en la solución de conflictos16.
16 No efectúo esta afirmación en el sentido que le dio Jean-Baptiste Say (Cour complet
d’Économie politique practique, H. Dumont Libraire-Éditeur, Bruxelles, 1837) en lo que
se ha conocido como la Ley de Say, sino que me refiero al hecho que ha resultado
claro en el estudio de la burocracia estatal, que el incremento de recursos destinados
a formar un aparato judicial más grande requerirá emplear parte de esos recursos
para mantener al propio órgano burocrático y no para prestar un mejor servicio. Una
visión empírica de esto pude vivirla en mi paso como Secretario Letrado por la Corte
Suprema en la segunda mitad de los años 80 y los primeros años de los 90 del siglo
pasado, donde el incremento de cinco a nueve ministros generó un aumento enorme
tanto en la cantidad de letrados, como en la de nuevas secretarías y organismos
administrativos dentro del Tribunal, que no tuvo un reflejo en la mejora del servicio, a
pesar de la cantidad de recursos que insumió.
También se sostiene que para mejorar el servicio los procedimien-

tos deben ser ágiles, sencillos y rápidos. Sin embargo, no debe olvi-
darse que el costo que implican ciertas formalidades procesales –en
especial en materias como el derecho penal-, tienen su justificación
en el intento por evitar un costo superior, que es el de la arbitrariedad
o el error judicial. En este sentido, la Corte Suprema ha señalado que
si bien no cabe discutir las atribuciones del legislador para establecer
mecanismos tendientes a lograr una justicia rápida, ello no puede legi-
timar el empleo de medios que pugnan con la garantía de la defensa en
juicio y el debido proceso (Fallos: 272:70).
Por el contrario, un análisis económico mostraría probablemente
que resulta más eficiente intentar que disminuya la demanda de justi-
cia, es decir, que una menor cantidad de litigios deban ser resueltos en
los tribunales. Hay varias formas de lograr esto: incrementar las tasas de
justicia para quienes pierdan juicios –y así desalentar demandas teme-
rarias-, fomentar formas privadas de resolución de conflictos, a través
de la intervención de mediadores o árbitros; agilizar y desburocratizar
determinados procedimientos judiciales, mejorar la legislación en va-
rias áreas para disminuir costos de transacción, definir derechos de pro-
piedad u otras soluciones legales que hagan innecesarios los juicios, etc.
Otra de las formas de disminuir la litigiosidad se vincula con uno de
los temas principales de este trabajo, y remite a la calidad de las deci-
siones judiciales y especialmente de lo que ellas producen: la jurispru-
dencia. La existencia de criterios claros respecto de cómo se resolve-
rán los conflictos, permitirá a los potenciales contendientes hacer un
cálculo de los costes y beneficios de continuar por la vía judicial, frente
a la alternativa de buscar un acuerdo que sea más beneficioso para
ambas partes. Por el contrario, una jurisprudencia errática, confusa,
cambiante, puede generar incentivos para buscar a través del litigio
una solución más favorable para los propios intereses, que aunque a
primera vista no parezca el camino correcto, se convertirá en una al-
ternativa razonable cuando la decisión de los jueces es impredecible.
La sensación de seguridad jurídica que provoca la certidumbre so-
bre los criterios judiciales, reduce sensiblemente los costos de tran-
sacción y permite una más eficiente interacción social. Al contar con
criterios claros sobre las decisiones esperables en los jueces, podrán
las partes encontrar soluciones consensuadas que mejoren la perfor-

mance esperada, ya sea en el resultado, o en el ahorro de tiempo y
dinero17. Las personas estarán mejor predispuestas para contratar con
resguardos mínimos cuando confían en que si se produce un conflicto,
éste será resuelto según criterios razonables y bien conocidos.
Como señala Posner, la producción de precedentes judiciales ten-
derá a aumentar cuando su valor social aumente como consecuencia
de un incremento en la incertidumbre legal, y viceversa18. En la medida
en que las personas no tengan una idea clara de cómo responderá un
juez frente a un conflicto entre ellas –es decir, que no existan prece-
dentes sólidos al respecto-, crecerá la cantidad de demandas judiciales
formuladas por personas que, poco adversas al riesgo, esperan encon-
trarse con una decisión judicial favorable, aun cuando las probabilida-
des sean bajas.
Esta función esencial de la jurisprudencia puede advertirse en el
modo en que la Corte Suprema de Estados Unidos selecciona aquellos
recursos que decide resolver año tras año. Anualmente se presentan
para la consideración de la Corte varios miles de peticiones de revi-
sión, de los cuáles el tribunal selecciona unos cien a doscientos, que
son los que en definitiva resolverá, desechando el resto de manera au-
tomática. Esos casos son escogidos, en buena medida, por la trascen-
dencia social del tema, su gravedad institucional, y fundamentalmente,
cuando se requiere que la Corte establezca una doctrina jurídica para
ser seguida por tribunales inferiores. Esto ocurre cuando existe juris-
prudencia contradictoria entre cortes federales y estaduales, o puntos
donde no se ha establecido un criterio aun.
En tales supuestos, la Corte puede decidir que resulta importante
su intervención, fundamentalmente porque de ese modo promoverá
gran cantidad de soluciones privadas a futuros pleitos. Los litigantes
perderán el interés de llevar el asunto ante los tribunales, en la medida
en que puedan prever lo que ellos resolverán, y buscar una solución
más eficiente para ambos19.
17 Rojas, Ricardo Manuel, “La utilidad del análisis económico en la labor de fiscales y
defensores penales”, en Uso Estratégico del Derecho, Velea, Caracas, 2010, p.244.
18 Posner, Richard A., El análisis económico del Derecho, Fondo de Cultura Económica,
México, 2000, p. 522.
19 A diferencia del criterio empleado por la Corte de Estados Unidos, en la Corte
2. El aspecto público y el aspecto privado de la sentencia

Es esencial que el juez comprenda en toda su dimensión las funcio-
nes de la sentencia que dicta, que exceden al caso concreto y le exigen
un cuidado muy especial en la forma en que debe expresarla.
En lo estrictamente vinculado con la solución del caso entre los li-
tigantes, la sentencia adquiere el carácter de bien privado, que define
derechos de propiedad entre las partes. Y será además un bien público
en tanto contribuye a formar una doctrina judicial aplicable a casos
futuros como parte integrante de la jurisprudencia20.
La jurisprudencia actúa de manera similar a como operan los pre-
cios en el mercado: envía señales que ayudan a tomar decisiones más
eficientes según las preferencias de los involucrados. Por supuesto que
en la decisión de los litigantes de buscar o no soluciones alternativas in-
fluyen varios otros factores, como por ejemplo la mayor o menor aver-
sión al riesgo. Pero la posibilidad de predecir con alto grado de verosi-
militud cuál será la decisión del juez de acuerdo con la jurisprudencia
imperante, permite alcanzar con mayor facilidad acuerdos privados.
Al respecto, la jurisprudencia sí puede considerarse dentro de la de-
finición tradicional de bien público, en tanto se verifican a su respecto
las dos características de no exclusión y no rivalidad. Todas las personas
tienen libre acceso a la jurisprudencia, y ésta no se resiente o disminuye
por la circunstancia de que mayor cantidad de personas la utilicen. Por
el contrario, cuanto más ponderada sea la jurisprudencia por el conjun-
to de la sociedad, mayor será su utilidad como bien público.
Suprema Argentina tramitan miles de recursos y presentaciones directas que se
interponen anualmente, y en todos los casos la Corte pronuncia una decisión expresa,
aunque sólo sea formalmente para rechazarlos por improcedentes. La necesidad de un
estudio detallado de cada recurso y una resolución suscripta por todos los jueces del
Tribunal, no sólo conspira contra la calidad de los fallos de la Corte, sino que hace que
en muchos casos transcurran varios años antes de que esos planteos sean respondidos,
aun a través de una decisión de cuatro renglones. Mientras tanto, los casos no están
cerrados, no hay sentencia firme que pueda ser ejecutoriada y los derechos de los
litigantes permanecen inciertos. Es decir que el procedimiento seguido por la Corte
argentina, que a primera vista pareciera menos discrecional e incierto que el de su
par de Estados Unidos, en la práctica es mucho más nocivo para generar certidumbre
jurídica y definir los derechos.
20 Rojas, Ricardo Manuel; Schenone, Osvaldo, Stordeur (h), Eduardo, Nociones de
Análisis Económico del Derecho Privado, op. cit., p. 165.
Ahora bien, si la sentencia es la mera aplicación de una línea inter-

pretativa del derecho vigente bien establecida y no discutida, su valor
es escaso como bien público, pues más allá de servir para resolver un
conflicto entre particulares, tendrá poca utilidad como criterio para
aplicar en casos futuros. En cambio, cuando el asunto es controver-
tido, se vincula con la interpretación del derecho aplicable o tiene
consecuencias que trascienden el interés de las partes, adquiere una
relevancia mayor al permitir enviar señales respecto de cómo se resol-
verán casos similares en el futuro. El análisis económico del derecho
enseña que un conjunto de precedentes sólido y estable disminuye los
costos de transacción y el nivel de litigiosidad, al fomentar la realiza-
ción de acuerdos privados entre las partes21
De este modo, la sentencia cumple dos funciones bien definidas,
cada una de las cuales requiere criterios de evaluación distintos, no
obstante lo cual deben coexistir de manera no contradictoria en una
misma pieza jurídica:
a. La decisión del caso concreto.
A diferencia de la legislación, que es una norma abstracta produci-
da para regular hechos futuros indeterminados, las sentencias se pro-
nuncian ex post facto, una vez que se produce un reclamo que requiere
la intervención de un juez.
La existencia de un “caso”, de un conflicto concreto que deba ser
resuelto, es esencial para la actuación judicial. Los jueces no emiten
fallos en el vacío, no resuelven cuestiones abstractas ni pronuncian
sentencias meramente declarativas, sino que deben decidir casos con-
cretos donde exista un interés en su decisión, que se mantenga hasta el
momento del pronunciamiento final (Fallos: 306:1125).
Por lo tanto, debe considerarse prioritariamente la función judicial
de resolver conflictos. Bruno Leoni ha señalado en este sentido que el
punto de partida del estudio del derecho es la reclamación, y que el
orden jurídico gira alrededor de la solución de los reclamos22.
21 Spector, Horacio, Elementos de Análisis Económico del Derecho, Ed. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2004, pp. 20-21. Polinsky, Mitchell A., An Introduction to Law and Economics,
Little Brown, Boston, 1989, p. 109,
22 Leoni, Bruno, Lecciones de filosofía del derecho, Unión Editorial, Madrid, 2008, p.
67. En igual sentido, del mismo autor: Il diritto come pretesa, Ed. Liberlibri, Macerata,
Los reclamos y sus contestaciones convierten a la sentencia en el

resultado o síntesis de una discusión meditada sobre un hecho, acto
o relación determinados, llevada a cabo a través de un procedimiento
–el juicio-, que permite la participación de todos los interesados (actor,
demandado, procesado, fiscal, querellante, actores civiles, terceros con
intereses legítimos, etc.), de acuerdo con reglas objetivas que garanti-
zan la igualdad de armas y la amplitud de su intervención para peticio-
nar, ofrecer prueba y argumentar.
Entonces, desde el aspecto del conflicto puntual, la sentencia de-
berá ser lo más detallada y motivada posible. Todos los argumentos
y toda la evidencia que fueron presentados por las partes, que sean
directamente conducentes a resolver el caso, deberán ser ponderados
en la decisión final del juez con minuciosidad, tanto en el desarrollo
de sus alegaciones, en la respuesta a los planteos de las partes y en la
evaluación de las pruebas, respetando las reglas de la lógica, la ciencia
y la experiencia23.
Con respecto al valor de la sentencia para las partes, ha señalado
la Corte Suprema que el litigante debe sentir que las sentencias judi-
ciales son soluciones oportunas, beneficiosas y proporcionadas a la
gravedad de su actual conflicto y necesidad. En suma, deben consti-
tuir un medio efectivo y real de aplicación del orden jurídico para que
éste no quede reducido a expresiones abstractas y formales (Fallos:
311:1644).
Esta importancia de la decisión judicial para los litigantes, es la
fuente de varios derechos y garantías reconocidos y desarrollados a
2004.
23 Como se verá más adelante al tratar los requisitos de fundamentación de las
decisiones judiciales en el Capítulo VII, la Corte Suprema desarrolló la doctrina de la
arbitrariedad para intervenir en los casos en que existan sentencias que vulneren las
exigencias de fundamentación de lo resuelto en el caso concreto, al punto de atentar
contra la garantía de la defensa en juicio contenida en el artículo 18 de la Constitución.
Entre tales causales, que veremos con más detenimiento entonces, se pueden
mencionar: falta de fundamentación suficiente, deficiencias en la fundamentación
normativa, defectos en la consideración de extremos conducentes, apartamiento
de las constancias de la causa, excesos u omisiones en el pronunciamiento, exceso
ritual manifiesto, contradicciones, omisión de tratar argumentos o de valorar ciertas
pruebas, etc. (Rojas, Ricardo Manuel, Análisis Económico e Institucional del orden
jurídico, Editorial Abaco, Buenos Aires, 2004, p. 192).
través de la jurisprudencia, como el de ser oído suficientemente du-

rante el proceso, efectuar las peticiones conducentes para llevar ade-
lante el caso, ofrecer prueba y que se sustancie aquella que resulte
pertinente, a alegar sobre el caso y obtener del juez una sentencia su-
ficientemente motivada, dictada en un tiempo razonable y que pueda
ser al menos revisada por un tribunal superior.
Para los involucrados en la causa, la decisión final del juez resulta
de fundamental importancia, en tanto define derechos de propiedad
hasta el momento inciertos y que por lo tanto no podían ser ejercidos
en plenitud. Esa sentencia, una vez que adquiere calidad de cosa juz-
gada, otorga a la parte beneficiada un derecho adquirido que pasa a
integrar su patrimonio con la calidad de derecho de propiedad.
b. La norma abstracta que contribuye a formar
Al mismo tiempo que se hace cargo detalladamente de las distin-
tas cuestiones incluidas en la discusión concreta, la sentencia deberá
sintetizar una norma abstracta, destinada a integrarse en el contexto
de todas las demás sentencias dictadas, para formar la jurisprudencia.
Más adelante trataré este tema con mayor detenimiento (Capítu-
lo VIII). Pero en este primer acercamiento es importante señalar que
dentro de una misma resolución, el juez deberá combinar su extensa y
meticulosa descripción de los hechos, la prueba, el derecho aplicable
y su tratamiento de los argumentos y peticiones de las partes, es decir
todo lo necesario para dar respuesta al reclamo puntual que debe re-
solver, con una sintética y limitada enunciación de la norma abstracta
individual contenida en el dispositivo de su resolución.
La decisión sobre el caso concreto se vincula precisamente con lo
que las partes pretenden en un conflicto puntual. La norma abstrac-
ta que emana de la sentencia, en cambio, debe ser integrada con el
conjunto de normas abstractas individuales que conforman la juris-
prudencia, y en cuyo contexto debe inscribirse la doctrina judicial del
caso. Esa norma individual abstracta no puede ser cualquier norma
con cualquier contenido: deberá adecuarse al marco general de miles
de normas expresadas en otros casos pasados o contemporáneos. De-
berá, al mismo tiempo, someterse a ese conjunto de doctrinas e influir
sobre su evolución posterior.
La gran ventaja del juez sobre el legislador, es que no pretende en su

sentencia establecer una doctrina obligatoria de carácter general para
todos los casos futuros. Simplemente está contribuyendo a formar un
cuerpo de normas en permanente evolución, en el que la influencia
que un nuevo fallo que establezca un nuevo criterio, jamás tendrá el
dramático efecto sobre el orden jurídico que puede esperarse con la
modificación de una ley o código de derecho legislado.
3. La decisión judicial como proceso de descubrimiento

Friedrich A. Hayek concebía a la competencia producida en el mer-
cado como un proceso de descubrimiento24. Las personas intercam-
bian bienes, valores, conocimiento, en un contexto de recursos esca-
sos, conocimiento e información limitada y dispersa, valoraciones di-
versas, entre las cuales también se pondera de manera diferenciada el
transcurso del tiempo.
Frente a estas limitaciones, lo que permite avanzar en los acuerdos
más beneficiosos es el sistema de precios. Los precios son señales que
ofrecen a cada persona un contexto esencial para poder ordenar sus
preferencias según su escala de valores individual, y decidir el modo
en que emplearán sus recursos y producirán sus intercambios. La ne-
gociación efectuada sobre la base del descubrimiento de oportunida-
des utilizando el sistema de precios como referencia, es lo que permite
a cada persona adoptar las decisiones que considere más eficientes
para alcanzar sus propios objetivos.
Esta noción del orden social como proceso de intercambio basado
en el descubrimiento de oportunidades puede extenderse, del estudio
del mercado, al del derecho que es uno de sus aspectos25, y dentro de
él, a la labor de los abogados y de los jueces26.
24 Hayek, Friedrich A., “La competencia como método de descubrimiento”, en Nuevos

Estudios en Filosofía, Política, Economía e Historia de las Ideas, Unión Editorial, Madrid,
pp. 227-240. Ver también: Kirzner, Israel M., Discovery and the Capitalist Process,
Chicago University of Chicago Press, 1985.
25 Christainsen, Gregory B., “Law as a Discovery Procedure”, en Cato Journal, Vol. 9, nº
3 (Winter 1990), pp. 497-530.
26 Rojas, Ricardo Manuel, Fundamentos Praxeológicos del Derecho, Unión Editorial,
Madrid, 2018.
En tres sistemas jurídicos fundamentales para la formación del de-

recho occidental –la lex mercatoria, el antiguo derecho romano y el
common law anglosajón-, los árbitros, pretores, jurisconsultos y jue-
ces resolvían los casos “descubriendo” su solución a partir de la con-
frontación de los hechos y argumentos de los litigantes con las reglas
previamente elaboradas en casos anteriores, siguiendo costumbres o
precedentes dictados por otros jueces.
Los principios a partir de los cuáles los comerciantes aplicaban las
costumbres comerciales a los litigios, o las reglas enunciadas por pre-
tores y jurisconsultos, al igual que las sentencias de los jueces ingleses,
generaron con el tiempo su recopilación en Repertorios y Ordenanzas,
que tenían fundamentalmente un rol didáctico para facilitar la bús-
queda de los precedentes correctos para su aplicación a casos futuros.
La tarea judicial consistía entonces en poder descubrir el derecho apli-
cable al caso a partir de esas costumbres, principios y precedentes.
En Gran Bretaña, el concepto tradicional sobre la naturaleza de la
actividad judicial fue desarrollado por Mathew Hale y William Black-
stone en el siglo XVII y seguido por juristas británicos y norteameri-
canos a partir de entonces. Este concepto sostiene que las sentencias
judiciales no crean derecho, sino que declaran un derecho preexisten-
te que se encuentra en las costumbres prolongadas e inmemoriales de
los habitantes27.
Esas costumbres ya venían siendo mencionadas por los jueces in-
gleses desde mucho antes, y se pueden encontrar referencias a ellas en
la Carta Magna (1215). Tales costumbres forman la “ley de la tierra”
(the law of the Land). Los jueces eran considerados depositarios de
esa ley, y su tarea consistía en descubrirla en cada caso y mantenerla
incólume en sus decisiones subsiguientes28.
27 Blackstone, William, Commentaries on the Laws of England, Bancroft-Whitney Co.,

San Francisco, 1925, t. I, p. 63.
28 En la visión tradicional del common law, es norma obligatoria obedecer sentencias
previas cuando las mismas cuestiones se plantean en un nuevo litigio, pues las
decisiones anteriores ya descubrieron el derecho aplicable. Los jueces no han sido
facultados para crear nuevo derecho, sino para mantener y exponer el viejo derecho
(Rojas, Ricardo Manuel, Análisis económico e institucional del orden jurídico, op. cit., p.
135).
En esta visión de Blackstone, los jueces sólo se podían apartar del

precedente en dos situaciones: cuando fuera contrario a la razón, de
manera evidente; o cuando fuera claramente contrario a la ley divina.
En estos casos se entendía que tales sentencias no han sido jamás de-
recho, pues erróneamente omitieron declarar la “verdadera” costum-
bre y el juez que emite un nuevo precedente en sentido diverso no crea
un nuevo derecho, sino que se limita a “declarar” el derecho que ha
existido siempre, la “verdadera” costumbre, que había sido ignorada
por los jueces anteriores.
Esta postura demasiado rígida sobre el valor de los precedentes fue
suavizada en Gran Bretaña con la aparición de las cortes de equidad
(Courts of Chancery), que entre los siglos XV y XIX desarrollaron cri-
terios más amplios para moderar la rigidez de la jurisprudencia. Esos
criterios terminaron siendo incluidos, en forma general, en el common
law seguido por todas las cortes de justicia.
La tesis de Blackstone fue sostenida en Norteamérica en los inicios
del siglo XX por James Coolidge Carter, pero con un agregado que la
nutría de dinamismo, probablemente al recoger la doctrina elaborara
en las cortes de equidad. En efecto, sostenía una perspectiva evolutiva
y dinámica, que permitía deducir nuevas costumbres como fuente de
criterios jurisprudenciales que evolucionan.
Para Carter, el common law es exclusivamente costumbre, y la sen-
tencia judicial es simplemente una declaración judicial de costumbre
que fue seguida no tanto porque fuera un precedente, sino más bien
porque fue una prueba satisfactoria de la pertinencia de la costumbre.
Un precedente no es otra cosa que costumbre autenticada29.
Pero a diferencia de Blackstone, sostuvo una visión en cierto modo
dinámica, que permite deducir nuevas costumbres como fuente de cri-
terios jurisprudenciales que evolucionan:
El progreso de la sociedad desarrolló constantemente nuevas
formas de conducta, fundadas en nuevas convicciones sobre lo
que es recto, y esto creó la demanda de nuevas acciones de los
tribunales mediante la concesión de remedios30.
29 Carter, James C., Law: Its Origins, Growth and Function, Putman’s Sons, New York
and London, 1907, pp. 62 y ss.
30 Carter, James C., op. cit., p. 63.
Esta visión evolutiva de las costumbres introducida por Carter pue-

de permitir un cambio en la noción de “descubrimiento” como tarea
del juez. Ya no se trata de descubrir una norma –sea costumbre, re-
gla, ley o precedente-, sino de descubrir una solución buceando en una
multiplicidad de fuentes que el juez deberá ponderar para dictar su
sentencia.
Pero en todo caso, no se debe olvidar que existe un orden jurídico
de normas consuetudinarias establecido por encima de la autoridad
del juez, que éste debe deducir y aplicar con corrección en casos con-
cretos. De la claridad y fidelidad con que se apegue a ese orden depen-
derá que contribuya a mantener la certidumbre y credibilidad en el
sistema jurídico.
Esta tradición de basar el derecho en las costumbres primero y en la
jurisprudencia luego, como vimos, se puede advertir como mecanismo
productor de derecho en los principales sistemas jurídicos occidentales
(Roma, el Mediterráneo y el mundo anglosajón), pero también en el de-
recho foral desarrollado en casi todos los rincones de Europa.
Un resabio de esta rica tradición de siglos -en un mundo en el cual
en definitiva se impuso el derecho legislado, escrito y hecho obligato-
rio para todos por disposición de una autoridad política-, es el modo
en que se continúa desarrollando la jurisprudencia de los tribunales,
en aquellas áreas cada vez más acotadas que escapan a la regulación
legislativa.
4. Relación entre la jurisprudencia y la legislación.

La actividad judicial tiene una estrecha vinculación con la legislati-
va. Los legisladores sancionan normas generales destinadas a operar
hacia el futuro, sobre la base de datos particulares del pasado. Cuando
el legislador regula una actividad, lo hace apoyado en una suerte de
visión “fotográfica” de la realidad a la que pretende regular. Segura-
mente intentará efectuar algunas predicciones respecto de la evolu-
ción social y las consecuencias de la aplicación de su ley de allí en más,
pero dichas predicciones no están exentas de muy serias limitaciones.
Es que, lejos de ser un fenómeno estático, el proceso social es com-
plejo y dinámico, evoluciona y se modifica constantemente a partir de
cambios en incentivos, expectativas, gustos, tecnologías, modas, etc.31

Además, así como los precios envían al mercado señales que orientan
los gastos e inversiones, las leyes también envían señales que orientan
y condicionan la conducta de la gente.
Es más, el mero acto de sancionar una ley generará efectos (exter-
nalidades) positivos o negativos, sobre muchas personas que hasta ese
momento no tenían conflictos ni buscaban la intervención del gobier-
no. A partir de entonces, las personas modificarán su conducta con
el propósito de evitar que la nueva ley los perjudique, o si es posible,
lograr que los beneficie. Con ello se da la paradoja de que la propia
ley que intenta llevar estabilidad a las relaciones individuales, por su
mera sanción provoca modificaciones en la conducta de las personas
que alteran algunas de las premisas que se tuvieron en cuenta al dic-
tarla, tornándola ineficiente aun dentro de las previsiones de sus pro-
pios fines32.
Se suele afirmar que al dictar su sentencia, el juez adapta la ley ge-
neral a las circunstancias del caso concreto. Si bien esto es cierto en
muchas ocasiones, otra forma tal vez más importante de ver este fenó-
meno, es que la discusión de la norma en el caso concreto le permite
al juez desnudar con su sentencia la mayor eficiencia o ineficiencia de
dicha norma general para alcanzar el fin perseguido por el legislador,
así como la producción de externalidades no contempladas al sancio-
narla y que producen entre las personas cambios en su conducta que
alteran el esquema inicial previsto por la ley.
Desde este punto de vista se ha sostenido que el derecho de elabo-
ración judicial es más eficiente que el legislativo, porque al concen-
trarse en la solución de un pleito concreto, puede tener en cuenta gran
cantidad de variables, costes, externalidades y consecuencias que el
31 Hayek, Friedrich A., Estudios de Filosofía, Política y Economía, Unión Editorial,

Madrid, 2007, pp. 73-74.
32 Rojas, Ricardo Manuel, Análisis Económico e Institucional del orden jurídico, op.
cit., p. 189. Esto se ve fundamentalmente en las leyes de contenido económico que
suponen establecer formas de redistribución forzada de riqueza, como son las que
otorgan beneficios a ciertos sectores, que son pagados por los aportes que deberán
hacer otros. Este tipo de leyes produce un efecto similar al de una oficina con dos
ventanillas: en una se paga y en otra se cobra. Inmediatamente después de sancionada
la ley, los que están en la fila de los que pagan, intentarán pasarse a la otra.
legislador jamás podría prever en una norma general para una inde-
terminada cantidad de personas respecto de relaciones jurídicas que
aun no se han producido33.
Como contrapartida, el legislador frecuentemente observará el pro-
ceso de evolución de la jurisprudencia, con el objeto de darle sanción
legislativa a determinadas soluciones jurídicas nacidas y afianzadas a
través de la práctica judicial. En muchas ocasiones, las reformas legis-
lativas consisten en buena medida en la sanción como norma obligato-
ria y general de criterios jurisprudenciales elaborados por los jueces y
sostenidos pacíficamente durante mucho tiempo34.
5. La decisión del caso concreto y los derechos adquiridos

La actividad judicial tiene por objeto llegar a una decisión final que
ponga fin al pleito. Esa decisión permitirá definir con precisión los de-
rechos y responsabilidades de cada parte, y por lo tanto, cumple una
función económica esencial. De allí la necesidad de preservar la esta-
bilidad de las sentencias firmes, que reconoce idénticos fundamentos
que la estabilidad de la propiedad (Fallos: 319:2527).
Por ello, el respeto a la cosa juzgada es uno de los pilares funda-
mentales sobre los que se asienta nuestro orden constitucional (Fa-
llos: 315:1930). En la medida en que constituye un presupuesto in-
eludible de seguridad jurídica, dicho respeto es también exigencia
del orden público con jerarquía superior (Fallos: 299:373; 301:762;
302:143; 311:495; 312:376; 314:1353; 317:161; 319:1885; 324:2114;
327:4729; 338:599). Su ausencia o debilitamiento pondría en crisis a
la íntegra juridicidad del sistema (Fallos: 313:1409).
33 Ibid, pp. 188 y ss.

34 Esta pretensión de que el legislador recoja la elaboración de los jueces y la incluya
en cuerpos de leyes y códigos escritos y obligatorios, ha merecido importantes
críticas. Al respecto, se puede consultar la crítica al Corpus Iuris Civilis de Justiniano,
que pretendió condensar en una ley escrita y obligatoria diez siglos de evolución en la
elaboración del derecho romano, matando por ese camino la posibilidad de continuar
con tal evolución y convirtiendo al derecho en una decisión política. Una crítica similar
a la codificación del derecho puede verse en las críticas de Alberdi al Código de Vélez
Sarsfield (ver al respecto: Rojas, Ricardo Manuel, “El orden jurídico espontáneo”, en
Libertas n° 13, octubre de 1990; “La definición del orden jurídico argentino a partir de
la Constitución de 1853”, Libertas n° 15, octubre de 1991).
Por otra parte, el carácter intangible de las sentencias firmes se vin-

cula con la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los
derechos, pues el fallo pronunciado de modo regular integra el debi-
do proceso que dicha cláusula asegura –mediante las ventajas perma-
nentes de la seguridad jurídica- a todos los habitantes del país (Fallos:
315:1930).
De este modo, el principio que atribuye el carácter de verdad legal
al pronunciamiento pasado en autoridad de cosa juzgada es el único
remedio para evitar la eterna incertidumbre que generaría la revisión
permanente de las sentencias para escapar al peligro del error (Fallos:
318:1990).
La autoridad de la cosa juzgada debe respetarse siempre, salvo en
los casos en que no haya existido un auténtico y verdadero proceso
judicial, pues aquella supone la existencia de un juicio regular donde
se ha garantizado el contradictorio y los jueces decidieron libremente
(Fallos: 308:84). Por ello, el reconocimiento del carácter inmutable de
una decisión judicial requiere la existencia de un trámite anterior con-
tradictorio en el que se hayan respetado sustancialmente las exigen-
cias de la defensa en juicio y el debido proceso legal (Fallos: 310:2063;
327:4916).
En síntesis, la jerarquía constitucional de la cosa juzgada está dada
en razón de que la inalterabilidad de los derechos definitivamente ad-
quiridos por sentencia firme reconoce fundamento en los derechos
de propiedad y a la defensa en juicio, y por ello la estabilidad de las
decisiones jurisdiccionales constituye un presupuesto ineludible de la
seguridad jurídica (Fallos: 326:417; 328:3299).
La cosa juzgada busca amparar, más que el texto formal del fallo,
la solución real prevista en él (Fallos: 315:1836; 328:3299). Por ello,
no convalida resultados que distorsionen la esencia de lo decidido, y
se ve afectada cuando se da preeminencia a aspectos que, por exceso
o defecto, terminan concediendo algo distinto a lo decidido por el juez
(Fallos: 322:3133)35.
35 En ese sentido, se ha resuelto que los errores aritméticos o de cálculo en que

incurra la sentencia deben ser rectificados aun de oficio, ya que el cumplimiento de
una sentencia informada por vicios semejantes, lejos de preservar, conspira y destruye
la institución de la cosa juzgada (Fallos: 322:3133; 327:2321).
a. Funciones de la cosa juzgada
El régimen general de la cosa juzgada comprende dos aspectos co-
nexos claramente diferenciables: a) la estabilidad de las decisiones
judiciales; b) el derecho adquirido que corresponde al beneficiario de
una sentencia ejecutoriada (Fallos: 312:122).
a. La estabilidad de las decisiones judiciales se relaciona con la
seguridad jurídica en general, esto es, la confiabilidad del or-
den jurídico en el sentido de que los conflictos tendrán un canal
de solución a través de juicios desarrollados con determinadas
garantías, que culminan con una sentencia, y que una vez que
dicha sentencia adquiere firmeza, no pueda ser modificada ar-
bitrariamente en el futuro y sus términos deben ser cumplidos.
Sin el reconocimiento de la estabilidad de las sentencias judi-
ciales que garantiza la cosa juzgada, no hay en rigor orden jurí-
dico (Fallos: 299:373; 308:1150; 311:651). Por lo tanto, se ha
resuelto que la existencia de cosa juzgada puede resolverse aun
de oficio, dado su carácter de orden público (Fallos: 317:161).
b. Por otra parte, la sentencia pasada en autoridad de cosa juz-
gada constituye para quien se beneficia con ella un “derecho
adquirido” que pasa a integrar su patrimonio. Tiene la índole
jurídica de la propiedad “lato sensu” y es, por lo tanto, inalte-
rable y sus efectos no pueden ser suprimidos por ley posterior
sin agravio al derecho de propiedad (Fallos: 314:1477)
El derecho adquirido basado en una sentencia con autoridad
de cosa juzgada, debe ser respetado aún cuando el criterio sos-
tenido se oponga a una ley dictada luego de la sentencia que
modifica el régimen jurídico, o incluso a la jurisprudencia pos-
terior sentada por la Corte Suprema (Fallos: 325:3000).
Existe un derecho adquirido cuando bajo la vigencia de una
ley, el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sus-
tanciales y los requisitos formales previstos en ella para ser ti-
tular de un determinado derecho, de manera que la situación
jurídica general creada por esa ley se transforma en una situa-
ción jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto (Fallos:
316:2090; 317:1462).
b. La invocación de la cosa juzgada

La cosa juzgada, como fundamento de un derecho adquirido, puede
invocarse cuando en un nuevo pleito se pretenden reeditar o contrade-
cir cuestiones que ya han sido resueltas previamente en un juicio en el
que se pronunció una sentencia firme, que por lo tanto ha establecido
un derecho de manera inalterable. Por lo tanto, es una cuestión delica-
da examinar si existe coincidencia en ambos pleitos, lo que en algunas
ocasiones es fácil de dilucidar y en otras no tanto.
Para ello es indispensable el examen integral de ambas contiendas,
a efectos de determinar si la sentencia firme ha resuelto lo que cons-
tituye la pretensión deducida en los nuevos autos (Fallos: 308:2518;
311:1458). No es necesaria la concurrencia de las tres identidades
clásicas –de sujetos, objeto y causa-, pues lo esencial es determinar
si los litigios, considerados en su conjunto, son idénticos o no, contra-
dictorios o susceptibles de coexistir (Fallos: 312:1856; 316:3126). En
tal sentido se ha dicho que un cambio de argumentación jurídica no
transforma a la actual pretensión en una diferente, si se sustenta en las
mismas circunstancias de hecho y persigue igual finalidad que el juicio
anterior (Fallos: 328:3299).
Los límites a la cosa juzgada que emana del fallo están estableci-
dos primordialmente en la parte dispositiva de aquel, aunque no debe
prescindirse de sus fundamentos y motivaciones, pues la sentencia es
una unidad lógico-jurídica, cuya parte dispositiva no es sino la conclu-
sión final y accesoria de los presupuestos fácticos y normativos teni-
dos en cuenta en su fundamentación (Fallos: 324:2210). Como sostuvo
Ymaz, el límite de la cosa juzgada se perfila por referencia al contenido
de la norma jurídica individual, según aparece efectivamente enuncia-
da como núcleo esencial de la sentencia, en la medida en que es legíti-
mamente requerida para la solución del caso en litigio36. Ello general-
mente resulta claro de la parte dispositiva, pero en ocasiones debe ser
completada o integrada con sus motivaciones.
La cosa juzgada busca amparar, más que el texto formal del fallo,
la solución real prevista por el juez (Fallos: 297:383; 308:1150, 2518;
311:1458; 313:1024; 319:2527). Por ello la eficacia de la cosa juzgada
36 Ymaz, Esteban, La esencia de la cosa juzgada y otros ensayos, Ediciones Arayú,
Buenos Aires, 1954, p. 71.
se extiende a cuestiones que, aunque no hayan sido objeto de trata-

miento expreso en los considerandos de la sentencia, han sido plan-
teadas en el proceso, en tanto el rechazo de la demanda entrañe un
pronunciamiento implícitamente adverso a la procedencia de la cues-
tión y la falta de impugnación un consentimiento de dicha solución.
Lo contrario implicaría autorizar al litigante vencido a reincidir inde-
finidamente en el ejercicio de una misma acción cuando, en razón del
desacierto de su planteo inicial, le sea permitido dejar así pendiente la
“seguridad jurídica” (Fallos: 308:1150, 2518).
Debe tenerse presente además, que el desistimiento del derecho en
materia disponible, produce como efecto la terminación del juicio y la
imposibilidad, en lo sucesivo, de promover otro proceso por el mismo
objeto y causa (Fallos 330:4526; 335:2075). Es una forma de ejercer
derechos de propiedad, en este caso, renunciando a ellos.
c. La cosa juzgada írrita
No a toda sentencia judicial puede reconocérsele fuerza de reso-
lución inmutable, sino sólo a aquellas que han sido precedidas de un
proceso contradictorio, en que el vencido haya tenido adecuada y
substancial oportunidad de audiencia y prueba (Fallos: 238:18), des-
de que la institución de la cosa juzgada, como todas las instituciones
legales, debe organizarse sobre bases compatibles con los derechos y
garantías constitucionales (Fallos: 281:421; 336:1477).
Por lo tanto, la existencia de dolo en la causa en que se expidió la
sentencia hace ceder la cosa juzgada, por la razón de justicia que exige
que el delito comprobado no rinda beneficios (Fallos: 320:1038).
La autoridad de la cosa juzgada sólo cede en los supuestos en que
no haya existido un auténtico y verdadero proceso judicial, puesto
que aquel supone la existencia de un juicio regular donde se ha ga-
rantizado el contradictorio y fallado libremente por los jueces (Fallos:
315:2680). Por ello se admiten excepciones a la cosa juzgada en los
casos de estafa procesal, o ante la falta de un proceso contradictorio
donde el vencido haya tenido adecuada y sustancial oportunidad de
audiencia y prueba (Fallos: 308:1985; 310:1797).
De igual modo, el reconocimiento de la facultad judicial de ejercer
una acción autónoma declarativa que invalide la cosa juzgada que se
considere írrita, no puede ser impedido por la falta de un procedimien-

to ritual expresamente previsto para ello (Fallos: 319:2527; 326:678).
Pero si la sentencia que se pretende cuestionar fue precedida de un
trámite contradictorio en el que la vencida tuvo adecuada y sustancial
oportunidad de audiencia y prueba, ni siquiera resultaría viable al res-
pecto la acción autónoma declarativa de invalidez de la cosa juzgada
(Fallos: 324:1967; 327:4295).
Por otra parte, la estabilidad de las decisiones judiciales no puede
alterarse invocando argumentos basados en la equidad y la justicia.
Por más elevados propósitos que se busquen con ello, puede significar
un modo de sentar precedentes que en su oportunidad se vuelvan con-
tra los ocasionales beneficiarios de hoy (Fallos: 315:2406).
III. JUECES Y ÁRBITROS.
SUS DISTINTOS OBJETIVOS
Del universo de conflictos y reclamos de distinta relevancia que se

producen permanentemente -que pueden ir desde un pisotón involun-
tario en un vagón del metro atestado de personas, hasta un homicidio-,
sólo una muy pequeña parte son resueltos por los tribunales. Si todo
potencial conflicto mereciera un juicio y una sentencia de un juez esta-
tal, viviríamos en un insoportable mundo kafkiano.
Por eso existen distintos niveles de respuesta frente a los conflictos,
que van desde ignorar la supuesta agresión, buscar el diálogo repara-
dor y el reconocimiento del error, la intervención de terceras personas
para acercar a las partes –como abogados o mediadores- mecanismos
consensuados de solución -árbitros-, y en última instancia, llegar hasta
los tribunales estatales en procura de una decisión judicial.
Como enseñó Bruno Leoni, el derecho es un mundo de reclamacio-
nes, que nace recién cuando se produce un reclamo37. Hasta que dicha
pretensión no se produzca, no existe efectivamente un conflicto que
deba ser resuelto. En este sentido, cada persona reconoce cuál es el
nivel de conflictividad que estará dispuesto a asumir, esto es, en qué
casos y bajo cuáles condiciones efectuará reclamaciones y cuándo pre-
ferirá no hacerlo. Asimismo cada persona decidirá cuál considera el
procedimiento más apropiado para canalizar sus pretensiones o para
responder a los reclamos en su contra.
Constantemente las personas canalizan sus lazos de cooperación con
los demás por medio de acuerdos, a veces simplemente verbales, otras
con muchos formalidades y condiciones. Esos acuerdos, en la medida en
que se cumplan, permanecerán como instrumentos irrelevantes, y sólo
adquirirán valor cuando deban ser invocados en un reclamo concreto.
37 Leoni, Bruno, Il diritto come pretesa, Ed. Liberilibri, Macerata, 2004.

Los conflictos, así como los medios empleados para resolverlos, pro-
ducen costos tanto para los involucrados directamente como para el res-
to de la comunidad. Mecanismos eficientes y confiables para resolverlos
pueden disminuir notablemente los costos de transacción y fomentar
acuerdos eficientes que de otro modo no se celebrarían38. Una de las
principales enseñanzas que nos ha dejado el llamado Teorema de Coase,
es que malas instituciones legales pueden encarecer las transacciones o
entorpecer el ejercicio de los derechos, hasta un punto en que se impida
realizar los acuerdos más eficientes para quienes negocian.
Las personas enfrentan los potenciales conflictos sobre la base del
principio de análisis económico en esta materia, según el cual: cada
persona es el mejor juez de sus propias preferencias. Consecuentemen-
te, salvo en aquellas áreas del derecho donde existen intervenciones
oficiosas de organismos estatales dispuestas por la ley –como es el
caso del derecho penal-, cada persona decidirá, frente a un potencial
perjuicio producido por otros, cuándo y en qué condiciones efectuará
su reclamo, cuál será el alcance de su pretensión y hasta dónde cederá,
cuánto estará dispuesto a pagar en costos por su reclamo, cuál será la
vía para encontrar solución al conflicto, etc.
Ninguna ley podría sustituir esas decisiones, sencillamente porque
cada persona actúa sobre la base de códigos de valor y órdenes de pre-
ferencias que son individuales, y por lo tanto existen tantas soluciones
eficientes como personas.
1. Las diferencias entre las soluciones judiciales y las nego-

ciadas
La actividad judicial está subordinada a la ley, en mayor o menor
medida según las áreas. Los jueces deben resolver de acuerdo con la
38 Para poner un ejemplo extremo de la importancia de la relación entre el costo de no

tener reglas adecuadas para resolver conflictos y la posibilidad de llevar a cabo acuerdos
eficientes, es posible imaginar una comunidad donde no exista ningún mecanismo de
solución de conflictos. En ese contexto, pensemos en una persona que quiere contratar
un constructor que edifique su casa. Los peligros en términos de costos de transacción
que implicaría el incumplimiento del acuerdo por alguna de las partes, haría que el
contratante proponga pagar el precio una vez que el constructor termine la edificación
de la casa, mientras que el constructor exigirá que se le pague la totalidad del precio
pactado antes de comenzar la obra. En esas condiciones, el acuerdo sería imposible.
ley, y la legalidad en términos generales se vincula con la legislación y

la jurisprudencia. Por lo tanto, los jueces no están autorizados a apar-
tarse de la solución legal prevista, con el argumento de que en el caso
concreto existe una mejor alternativa basada en criterios diversos, que
permite tomar una decisión más eficiente. Así, lleva dicho la Corte Su-
prema que es misión de los jueces, en cuanto órganos de aplicación del
derecho, la de expedir sus decisiones derivándolas del ordenamiento
jurídico vigente (Fallos: 265:352). Si no fuese así, la actividad judicial
quedaría librada a la subjetividad y discrecionalidad de cada juez.
Por el contrario, esta circunstancia impone un límite muy fuerte a
las facultades decisorias del juez. A lo que se suma el hecho de que
las sentencias judiciales deben respetar ciertas formalidades, tanto
respecto de su elaboración, como de su contenido, que tiene que ver
con aquel aspecto de bien público al que hice referencia en el capítulo
anterior. Es que, como se dijo, la sentencia no sólo está destinada a
resolver el caso concreto, sino que contribuye además a establecer un
conjunto de criterios y doctrinas abstractas que integran la legalidad
general. Esto limita las facultades de los jueces para decidir aplicando
exclusivamente las soluciones que consideren más eficientes o justas
para el caso puntual, pero que puedan colisionar con la legislación o
con aquellos principios en los que se asienta la jurisprudencia.
Por ello, aunque se diga que su tarea fundamental es resolver con-
flictos, la subordinación de los jueces a la legislación y la técnica propia
del desarrollo jurisprudencial hacen que la solución de esos conflictos
esté circunscripta por tales criterios de legalidad. De hecho, los jueces
tienen el deber de dirimir los litigios según el derecho vigente aplica-
ble a cada caso, de acuerdo con la regla iura curia novit, con prescin-
dencia de los fundamentos que enuncien las partes (Fallos: 261:193;
263:32; 268:157; 298:78; 313:924; 321:1167; 324:1590; 326:1223;
329:1787; 331:2240). Deben respetar los hechos y las pruebas produ-
cidas, pero tienen la potestad para decidir el derecho aplicable (Fallos:
273:358; 274:192; 276:299; 288:279; 292:68).
Esta facultad permite prescindir de la forma en que las partes han
calificado el derecho aplicable, aún cuando concuerden entre sí, y su
único límite es el respeto al principio de congruencia, en cuanto in-
valida todo pronunciamiento que altere la causa petendi o introduzca
planteos o defensas no invocadas, es decir, cuando se modifican los

objetos de la demanda o de la oposición (Fallos: 306:1993; 314:1175;
329:4372, 3517 y 331:2240; 337:154), pues ello supondría una viola-
ción a los artículos 17 y 18 de la Constitución (Fallos: 268:7; 270:22;
313.983). Lo propio ocurriría si con el argumento de establecer el
derecho correcto, el juez resuelve el litigio modificando de oficio las
cuestiones de hecho debatidas en la causa (Fallos: 274:60).
El ejercicio de esta labor judicial de decidir autónomamente el de-
recho aplicable no comporta agravio constitucional para las partes
(Fallos: 300:1074; 312:195), y deriva de los principios esenciales que
organizan la función jurisdiccional (Fallos: 296:633; 298:78 y 429;
300:1034; 305:405; 308:778; 310:1536; 316:2383).
Pero además de esta obligación primaria de resolver sus causas ci-
ñéndose a lo establecido por el orden jurídico vigente, se suele señalar
expresamente que integra la función judicial la protección y respeto de
determinados valores superiores, que están por encima de los intere-
ses de las partes en conflicto.
En este sentido, ha señalado la Corte Suprema que en el ejercicio de
la función judicial no cabe prescindir de la preocupación por realizar
la justicia (Fallos: 259:27; 272:139; 293:401). En igual sentido ha sos-
tenido que es su deber corregir la actuación de los tribunales inferio-
res cuando se configure un supuesto de transgresión a los principios
fundamentales inherentes a una mejor y más correcta administración
de justicia (Fallos: 321: 1019, 2738; 322:1380; 323:3314).
Como poder del Estado vinculado directamente con la protección
de la legalidad y el afianzamiento de la justicia, el Poder Judicial debe
garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulne-
rados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su co-
nocimiento (Fallos: 328:1146; 339:515).
En el mismo sentido, es doctrina de la Corte Suprema que la renun-
cia consciente a la verdad es incompatible con el adecuado ejercicio
de la función jurisdiccional. Es que si bien los jueces deben fallar con
sujeción a las reglas y principios de forma, según las circunstancias de
hecho que aducen y acreditan las partes (secundum allegata et probata
partium), nada excusa su indiferencia respecto de la objetiva verdad

en la augusta misión de dar a cada uno de lo suyo (Fallos: 238:550;
278:85; 295:316; 327:5970 y 330:4216; 339:525). Su deber es ase-
gurar la necesaria prevalencia de la verdad jurídica objetiva (Fallos:
284:375; 290:337; 327:5970; 327:5970).
Por ello, el respeto a la voluntad del legislador no impone la ad-
misión de soluciones notoriamente injustas, incompatibles con la de-
terminación de los principios acertados para la adjudicación del de-
recho de los litigantes (Fallos: 262:236). Los jueces deben interpretar
las leyes de manera tal que no se produzcan dichas decisiones que se
apartan palmariamente del objetivo de la ley. Pero la facultad de inter-
pretar el derecho no le permite obviar que el principio de separación
de los poderes no confiere a los jueces el poder de prescindir de lo
dispuesto expresamente por la ley respecto al caso, so color de su po-
sible injusticia o desacierto (Fallos: 263:460). Los jueces no pueden, ni
aún invocando supuestas razones de “emergencia” o de “gravedad del
interés público comprometido”, arrogarse facultades legislativas de las
que carecen (Fallos: 308:1848), ni pueden dejar de aplicar las normas
legales cuya sanción está reservada a otros poderes del Estado, en tan-
to no las declaren contrarias a la Constitución (Fallos: 324:2801).
De todos modos, las dificultades que el juez encuentre para deter-
minar cuál es la ley aplicable al caso, o su mejor interpretación para
evitar soluciones injustas, no lo autoriza a desvincularse de su obliga-
ción de resolver los casos que se someten a su decisión. No puede am-
pararse en la ausencia, vaguedad o indeterminación de la ley aplicable,
o el error jurídico en el planteamiento de las partes, para no tomar tal
decisión. Es su facultad y su deber determinar el régimen normativo
pertinente para la solución del litigio, sea la legislación, jurispruden-
cia, doctrina o un criterio jurídico (Fallos: 295:749).
Como parte de su preocupación por afianzar la justicia y desen-
trañar la verdad, los procesos judiciales están rodeados de especiales
exigencias formales que se vinculan fundamentalmente con el respeto
a las garantías de la defensa en juicio y el debido proceso legal. Estas
formalidades, que se advierten con mayor intensidad en ciertas mate-
rias como la penal, tienen su base legal en cláusulas constitucionales
específicas, y en el caso argentino, en los tratados internacionales de
derechos humanos incorporados con jerarquía constitucional (artícu-

lo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional).
Estas garantías constitucionales, para cuya salvaguardia se estable-
cen exigencias procesales, ocasionan un costo propio de los procedi-
mientos judiciales, que se basa en la conveniencia económica de mini-
mizar en lo posible las consecuencias del error o arbitrariedad judicial.
Ciertos estándares de prueba requerida para acreditar los hechos, los
supuestos de nulidad, la posibilidad de apelar las decisiones, etc., son
los costos que el sistema judicial estatal acepta como razonables para
intentar que las decisiones de los jueces se acerquen todo lo posible a la
verdad jurídica objetiva y desechen la subjetividad y la arbitrariedad, y
se aplican con independencia de la voluntad de las partes.
Recapitulando estos conceptos, tenemos que los jueces deben re-
solver de acuerdo con el ordenamiento legal vigente, persiguiendo el
afianzamiento de la justicia y la verdad jurídica objetiva, para lo cual
deben respetar la legislación, la doctrina jurisprudencial imperante y
un set de garantías especiales que emanan de la Constitución y trata-
dos internacionales.
Pero a las personas que se ven inmersas en un conflicto, normal-
mente lo único que les interesa es resolverlo del modo más eficiente
posible, lo que incluye rapidez, bajo costo y una solución razonable.
Difícilmente encuentren esto en un formal, burocrático y tortuoso pro-
ceso judicial. Por ello es que la propia Corte Suprema ha señalado que
el arbitraje proporciona a los particulares un medio rápido, sencillo y
económico de terminar sus contiendas (Fallos: 320:2379).
Como los árbitros no están atados a soluciones legales específicas,
ni tienen por función establecer precedentes que contribuyan a garan-
tizar la certidumbre jurídica futura, sino que por el contrario, son con-
tratados en las condiciones que hayan sido pactadas por las partes del
litigio concreto, en muchos casos resultará conveniente recurrir a ellos
para encontrar una mejor solución al conflicto.
En este contexto se puede entender mejor la relación que existe en-
tre una jurisprudencia sólida y previsible, y la función de los abogados
y árbitros de buscar soluciones extrajudiciales eficientes. Cuando las
reglas son claras y confiables y las decisiones de los jueces pueden pre-
verse a partir de dichas reglas, las personas podrán hacer sus cálculos
respecto de los costos de recurrir a la justicia, en comparación con la

búsqueda de acuerdos particulares menos onerosos.
En estas condiciones, sobre la base del orden de las preferencias in-
dividuales, las partes en conflicto podrán encontrar mejores soluciones
según sus intereses, las que no necesariamente se alcanzarán siguiendo
los criterios dispuestos por el ordenamiento legal39. Sacar el conflicto
del ámbito judicial y someterlo a mecanismos privados de solución (me-
diación, arbitraje, conciliación, etc.), será entonces una alternativa be-
neficiosa, tanto para los litigantes como para el sistema judicial, que se
verá descomprimido y con mayores recursos para dedicarse a aquellos
conflictos que no encuentran soluciones consensuadas.
39 Para poner nuevamente un ejemplo extremo, supongamos que dos propiedades
están divididas por una delgada medianera: de un lado un profesor de matemática
da clase a cinco alumnos, del otro ensaya una banda de rock, impidiendo con su
ruido el desarrollo de la clase. Probablemente, la solución judicial del caso, siguiendo
la legislación y la jurisprudencia, sea que deberá encontrarse algún modo en que la
banda no estorbe al profesor, sea estableciendo horarios de ensayo, o suspendiendo
definitivamente su actividad en ese lugar. Pero frecuentemente la solución más eficiente
del caso concreto dependerá de las particulares preferencias de los involucrados:
si el profesor de matemática es un Premio Nobel de Física que está dando clase a
cinco doctorandos de la Universidad de Princeton a razón de mil dólares la hora a
cada uno, y la banda de rock es un grupo de amigos que se juntaron para ensayar
porque encontraron un bar donde los dejarán tocar gratis el sábado, probablemente el
profesor resuelva rápidamente el conflicto ofreciéndoles a la banda unos dólares para
que alquilen tiempo en un estudio donde podrán ensayar con mayor comodidad e
incluso grabar su propio demo. Si el profesor es un joven estudiante del primer año de
ingeniería que trata infructuosamente de explicar cálculos básicos a cinco estudiantes
secundarios a razón de 10 dólares la clase, y la banda de rock son los Rolling Stones
que preparan su “última” gira mundial, probablemente el problema se resuelva
regalándole el manager de la banda dos entradas preferenciales y dos pases para el
backstage al profesor, para disuadirlo de que suspenda sus clases por unos días.
El sistema legal jamás puede prever todas las alternativas que se presentan en los
casos concretos, aún cuando formalmente parezcan iguales o involucren similares
discusiones teóricas. Sin embargo, su función de sostener al orden jurídico con respeto
de los principios generales en los cuales se asienta, limita seriamente las alternativas
de buscar soluciones que prioricen la eficiencia por sobre la legalidad, dentro de los
procedimientos judiciales. Esto es particularmente así en los sistemas de derecho
legislado escrito.
Ronald Coase expone varios casos reales extraídos de la historia judicial británica y
norteamericana en el famoso trabajo ya citado (Coase, Ronald H., “The Problem of
Social Cost”, Journal of Law and Economics, University of Chicago Press, vol. 3 (Oct.
1960), pp. 1-44).
Desde la óptica de la resolución alternativa de conflictos, se ha se-

ñalado que es necesario redefinir el objetivo público en materia de
justicia, de modo tal que comprenda: a) facilitar el acceso al proce-
dimiento más efectivo; b) proporcionar mayor tutela al menor coste;
c) diversificar formas de resolución de conflictos; d) desjudicializar el
sistema; e) instaurar la cultura del diálogo, y f) abandonar la cultura
del litigio40.
Por este motivo, es esencial que los códigos procesales –incluso los
vinculados con áreas tradicionalmente reservadas al ámbito público,
como el derecho penal-, contemplen en todas sus etapas mecanismos
por los cuáles las partes puedan sustraerse del proceso judicial y en-
contrar una solución alternativa negociada, a través de la conciliación
o avenimiento: desistimiento, transacción, allanamiento, etc.41.
Una visión del derecho desde el reclamo o conflicto, permite redefi-
nir también la función del abogado: ya no debería ser considerado fun-
damentalmente un litigante –para lo que fue entrenado durante sus
estudios universitarios-, sino que debería prepararse para asesorar a
sus clientes sobre las mejores opciones para solucionar eficientemen-
te el conflicto. Un buen asesoramiento letrado es el primer paso para
buscar soluciones alternativas, lo que comienza incluso antes de que el
conflicto se produzca, precisamente con el objeto de evitarlo. Ello su-
cede, por ejemplo, al redactar los contratos o las cláusulas de adhesión
a algunas instituciones tales como compañías de seguros, bancos, etc..
En tales acuerdos, las partes están en condiciones de negociar va-
rias cláusulas vinculadas con el modo en que se procederá a resolver
los potenciales conflictos por fuera de los tribunales. Entre los temas a
discutir y consensuar, se pueden mencionar los siguientes:
a. Los alcances de lo que deberá resolverse.
Se podrá prever en el contrato que en caso de conflicto intervendrán
componedores o mediadores, que contribuirán a delimitar los puntos
en disputa, con el propósito de disminuir la entidad del conflicto. Tam-
bién podrán solicitarles a dichos mediadores que pongan a disposición
de las partes algunas soluciones alternativas para su evaluación.
40 Alvarez, Gladys S., La mediación y el acceso a la justicia, op. cit., p. 22.
41 Couture, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, Ed. Lexis-Nexis De Palma,
Buenos Aires, 2003, Tomo I, p. 162.
En el caso de los árbitros, se les podrá indicar expresamente que

deberán circunscribir su decisión a alguno o algunos aspectos del con-
flicto exclusivamente, o que deberán resolverlo en su totalidad, inclu-
yendo puntos que no hayan sido advertidos por las partes pero que
deriven directamente de él.
b. Los procedimientos a seguir.
También podrán los contendientes dar instrucciones al árbitro so-
bre el procedimiento a seguir en la solución del conflicto, las posibili-
dades de intervención de las partes, de aportar pruebas, la posibilidad
y límites para proponer expertos o peritos, los criterios de valoración
de la prueba e interpretación de cuestiones jurídicas, etc. Respecto de
todos estos y otros temas, las partes podrán consensuar una serie de
reglas a las que deberán sujetarse los árbitros para resolver el conflic-
to.
También podrán dejar librados esos puntos a la discreción de los
árbitros u ofrecerles opciones entre varias alternativas. Los contratos
podrán prever la realización de reuniones preliminares para la discu-
sión de esos puntos, o ellos podrán ser consensuados una vez produ-
cido el reclamo. Probablemente será tarea de los abogados consejeros
de cada parte la de instruir a sus clientes sobre las mejores opciones
en la materia.
Asimismo podrá preverse la alternativa de recurrir a empresas de
arbitraje especializadas en temas específicos y complejos, para los
cuales los criterios judiciales pueden resultar poco confiables. En es-
tos casos, empresas de arbitraje con prestigio en el rubro, podrán ofre-
cer un procedimiento estándar al cual las partes deberán allanarse,
con escasas alternativas de modificación. Toda opción será posible, y
estará disponible para que las personas decidan el modo en que pre-
fieren avanzar en la solución de la disputa.
c. Los criterios para la solución del conflicto.
Parte de las cuestiones a consensuar, serán los criterios que guiarán
la decisión final del árbitro. Dichos criterios podrán quedar librados a
su discrecionalidad, o bien podrán las partes disponer pautas específi-
cas o principios generales.
Recordemos que, a diferencia de lo que ocurre con las decisiones

judiciales de los tribunales estatales, los árbitros no elaboran jurispru-
dencia que deba aplicarse como la base de futuras decisiones, sino que
su tarea principal es la de solucionar un caso específico en las condi-
ciones preferidas y acordadas por las partes. Esas condiciones podrán
variar de caso en caso, de modo que la primera obligación del árbitro
es atenerse a las instrucciones particulares que reciba. No obstante
ello, las partes podrían acordar que el árbitro se apoye en los prece-
dentes establecidos por él o por su empresa de arbitraje. De hecho,
la calidad de sus decisiones anteriores podrá ser uno de los motivos
tenidos en cuenta para elegir a ese árbitro en particular.
En tal contexto, las personas podrán escoger alguna de estas alter-
nativas, una combinación de ellas, u otras que se les ocurran discutir:
1. Podrían establecer contractual o institucionalmente cierto están-
dar objetivo de reglas de interpretación y solución a ser aplicadas
en eventuales conflictos futuros, e incluso los principios que usará
el árbitro para definir esos criterios en situaciones no previstas.
Por ejemplo, se podría disponer que como complemento a las re-
glas generales se sigan ciertas prácticas o precedentes desarrolla-
dos por la misma institución arbitral que esté actuando, o alguna
formación externa que sirva como estándar de jurisprudencia. En
efecto, nada impide que las partes decidan que el árbitro adopte
la doctrina judicial elaborada por el tribunal supremo local o de
otro país, o por las reglas establecidas por algún organismo inter-
nacional especializado en el tema en discusión.
En este sentido, es probable que todo el desarrollo teórico sobre
el derecho vinculado con las obligaciones civiles y comerciales, y
la jurisprudencia elaborada por los tribunales durante siglos, sea
de utilidad al momento de definir estos criterios.
Por ejemplo, se podrá indicar al árbitro que lo que las partes pre-
fieren es una solución que minimice el costo para ambos (es decir
la decisión económicamente más eficiente en términos de costo
social); o que prefieren que se prioricen ciertos estándares valo-
rativos al momento de determinar quién tiene razón y quién está
equivocado; podrán decidir que para establecer el monto de la
sanción o resarcimiento se tengan en cuenta fundamentalmente
aspectos objetivos vinculados con el perjuicio concreto y sus de-
rivados, o que por el contrario se puedan evaluar para modificar

esa cifra aspectos subjetivos tales como el mayor o menor grado
de culpabilidad, la situación económica patrimonial efectiva de
cada uno, etc..
2. Para establecer esos criterios, las partes también podrán recurrir
a un procedimiento de entendimiento y mediación previa, donde
un mediador o el propio árbitro les exponga determinadas opcio-
nes para su elección. De este modo, las partes podrán acotar el
objeto del conflicto, a la discusión sobre un puñado de opciones
ofrecidas a su consideración.
3. También podrán dar completa libertad al árbitro para que decida
sobre la base de lo que considere más adecuado en el litigio con-
creto, según su propio criterio valorativo. En este caso, el reclamo
y la respuesta fijarán los límites del conflicto, y a partir de allí, el
árbitro deberá buscar una solución eficiente a partir de los crite-
rios que considere más razonables de acuerdo con la naturaleza
del litigio y su propia experiencia y conocimientos.
En definitiva, la resolución privada de conflictos ofrece una gran
variedad de herramientas y alternativas a disposición de las par-
tes, de las que carece la justicia estatal, y que permiten adecuar
cada procedimiento al orden de preferencias de los litigantes.
2. Las ventajas de las soluciones consensuadas

Como una conclusión de lo dicho, puede señalarse que las solucio-
nes consensuadas reconocen varias ventajas respecto de las impues-
tas por decisión judicial:
1. Son más eficientes, en tanto respetan las valoraciones de las par-
tes. Los jueces aplican las soluciones legales, la jurisprudencia y
su criterio de justicia, porque como dijimos, una de sus funciones
principales es la de ser guardianes de un orden jurídico objetivo y
previsible. Pero incluso conflictos que parecen similares en cuan-
to a los intereses en disputa, resultan ser distintos al momento de
la decisión, en tanto las preferencias, expectativas e incentivos de
los participantes difieren. En ese sentido, puede decirse que no hay
dos casos iguales, pero los jueces, por la naturaleza de su actividad,
deben aplicar la misma ley en el mismo sentido para todos42.
42 En la literatura jurídica se ha intentado plantear un conflicto entre los valores de
2. No están sometidas a procedimientos formales y criterios de re-

solución cerrados. Permiten un amplio menú de alternativas a
disposición de las partes, tanto en los procedimientos, como en
los criterios sustanciales para la búsqueda de la solución defini-
tiva. De este modo, garantiza un más acabado cumplimiento del
principio económico según el cual cada persona es el mejor juez
de sus propias preferencias.
3. Esta libertad para escoger entre las alternativas de solución, con-
tribuye además a buscar mecanismos de resolución menos costo-
sos que los que ofrece la justicia estatal monopólica. Este ahorro
de recursos retroalimenta el mecanismo, al constituir un incenti-
vo fuerte para fomentar las soluciones por fuera del sistema es-
tatal.
4. Este tipo de soluciones descomprimen los conflictos sociales y
fomentan la cooperación. Cuando un conflicto es sometido a la
justicia formal, las partes permanecen en un contradictorio en el
que mantienen la rivalidad hasta el final, porque muy probable-
mente el juez termine dándole la razón a uno u otro, que es lo que
ambos litigantes fueron a conseguir. El conflicto y la fricción se
extenderán luego de la sentencia, mientras el que resultó derrota-
do intenta todas las alternativas de apelación posibles, hasta que
adquiera firmeza y operen entonces los mecanismos de ejecución
forzada de la decisión. De modo que las partes seguirán en una
situación de enfrentamiento, quizá durante años.
Por el contrario, una solución consensuada supone que las partes
–o al menos sus abogados- debieron dialogar y llegar a un acuer-
justicia y eficiencia. La justicia -se ha dicho- remite a valores que están por encima de los
meros criterios de eficiencia económica. Sin embargo, siendo la eficiencia un concepto
instrumental, para nada puede descartarse la compatibilidad entre justicia y eficiencia:
la justicia marca los fines, la eficacia la mejor manera de alcanzar esos fines, y la eficiencia
la selección de los mejores medios para lograrlos al menor costo en recursos.
En este contexto, si se acepta que cada persona es el mejor juez de sus propias
preferencias, que no existen dos casos iguales en la medida en que las expectativas,
incentivos y valoraciones de los involucrados serán diferentes, no parece haber
oposición entre la idea de buscar la solución más eficiente, que es la que normalmente
se consigue al alcanzar acuerdos privados, y el criterio de justicia elaborado por
Ulpiano y seguido por nuestra Corte Suprema, de procurar dar a cada uno lo suyo
(Fallos: 278:85; 295:316). Por ello, la intervención del árbitro puede ser al mismo
tiempo eficiente y justa.
do, disminuyendo considerablemente la carga de tensión entre los

litigantes y contribuyendo a disminuir el nivel de conflictividad
social. De hecho, muy probablemente un acuerdo eficiente para
todos requiera de la mutua colaboración de las partes en conflicto.
5. Al liberar al sistema judicial formal de una importante cantidad
de trabajo, los jueces podrán resolver los casos remanentes con
mayor dedicación y una mejor inversión de recursos. Pero ade-
más, esos casos que permanecerán bajo la órbita de la justicia, en
gran medida serán conflictos que no pudieron ser resueltos por
acuerdos de parte debido a la ausencia de reglas claras sobre la
interpretación de determinados institutos jurídicos o criterios de
valoración de pruebas.
En esos casos, los órganos judiciales podrán enfocarse a decidir
esas cuestiones que requieren una doctrina certera con mayor
cuidado y dedicación, logrando dictar sentencias de mejor cali-
dad en asuntos en los que la decisión judicial adquiere especial
trascendencia institucional.
3. La importancia de la jurisprudencia para fomentar solu-

ciones consensuadas
Si concluimos en que resulta ventajoso fomentar las soluciones
consensuadas, una forma razonable de promoverlas es que las perso-
nas puedan predecir, con alto grado de verosimilitud, cuál será el crite-
rio que el juez empleará para solucionar el caso, si fuera sometido a su
decisión por las vías procesales normales.
Por el contrario, cuando las doctrinas judiciales resultan oscilantes
y las decisiones de los jueces impredecibles, se puede generar incerti-
dumbre en las expectativas e incentivos que desalientan los acuerdos
privados y fomentan la litigiosidad.
En tales condiciones, quienes tienen menor aversión al riesgo –uno
de los elementos clásicamente tenidos en cuenta en el análisis económi-
co de la negociación-, quizá podrán “apostar” a una decisión favorable
de los jueces, no obstante la incertidumbre prevaleciente en la jurispru-
dencia. Por el contrario, quien tiene mayor aversión al riesgo podrá bus-
car asegurarse un acuerdo –aunque no le parezca tan beneficioso- por
temor a que la decisión judicial sea peor para sus intereses.
Quien es demandado y debería pagar en caso de perder la demanda,

podría confiar en que la morosidad judicial y los criterios oscilantes de
los jueces le permitirán escapar a su obligación, y no verá ventajas en
allanarse y pagar, aunque sea una cantidad menor de la debida.
Es decir que, en definitiva, la inexistencia de doctrinas jurispruden-
ciales certeras y predecibles, conspira contra la existencia de acuerdos
extrajudiciales y produce una sobreocupación del servicio de justicia,
que redunda en peor calidad de decisiones y morosidad judicial. Los
primeros perjudicados por esta situación son aquellos que tienen ca-
sos claros en su favor y que normalmente deberán ganarlos, pero que
como consecuencia de las deficiencias del sistema son arrastrados por
sus contrapartes a largos y caros procesos judiciales, en lugar de llegar
a acuerdos en principio razonables, pero que no son aceptados, preci-
samente, por la chance de que el tribunal que en definitiva decide lo
haga siguiendo criterios opuestos a la jurisprudencia esperable.
Por el contrario, una jurisprudencia estable, respetada por los jue-
ces inferiores, y fortalecida por amplias discusiones judiciales que le-
jos de debilitarla la afirman, refuerza esta certidumbre. Sobre esa base
las partes harán sus cálculos, lo que les permitirá encontrar soluciones
alternativas de manera más eficiente para sus intereses, sin necesidad
de atravesar el lento y burocrático trámite judicial.
Por eso se suele decir que en un sistema de solución de conflictos
eficiente, los tribunales formales resuelven unos cuantos casos testi-
go, promoviendo discusiones profundas y elaborando a partir de ellos
una jurisprudencia sólida y clara; y que el resto de las controversias
se resuelvan por negociaciones privadas a partir de las señales envia-
das por esa jurisprudencia. No parece eficiente someterse a un largo y
costoso proceso judicial, cuando la solución final es más o menos pre-
visible. Siempre habrá una solución alternativa, rápida y más barata,
que deje en mejor situación a ambos contendientes, incluso a quien en
definitiva está destinado a perder el caso.
Como se señaló, tal es el procedimiento seguido por la Corte Su-
prema de Estados Unidos, que escoge de manera presuntamente dis-
crecional el puñado de recursos directos que resuelve anualmente. Su
criterio de selección se inclina por aquellos que le permiten sentar
doctrina judicial sobre temas importantes hacia el futuro. Así, se re-
suelven fundamentalmente casos donde existen doctrinas contradic-

torias entre tribunales federales y estaduales, o cuestiones donde aún
no existe una jurisprudencia sólida fijada, cuya existencia podría ser
de gran utilidad para evitar futuras discusiones en los tribunales. Ello
contribuye a que más del 90% de los conflictos –incluyendo los pena-
les- se resuelvan por acuerdos particulares entre las partes.
El alto porcentaje de disputas que se resuelven por acuerdos entre
partes en los Estados Unidos, no es consecuencia de que el sistema judi-
cial formal sea ineficiente, sino más bien todo lo contrario, se debe a que
es lo suficientemente eficiente como para establecer doctrinas jurispru-
denciales claras, que las partes tomarán como base de sus acuerdos.
Como se verá en el Capítulo VIII, la formación de la jurisprudencia
es un proceso dinámico, que evoluciona con el intercambio de ideas y
argumentos. Por ese camino los jueces pueden advertir y corregir las
consecuencias nocivas que produzcan ciertas doctrinas judiciales. En
tanto por medio de este procedimiento se logre compatibilizar la es-
tabilidad de las doctrinas judiciales con la necesidad de su evolución,
se estará brindando un servicio esencial a la comunidad en general,
que verá en esta jurisprudencia una guía inestimable para resolver sus
conflictos por fuera de los tribunales.
De este modo, la jurisprudencia orienta y permite ordenar las deci-
siones de las personas según sus preferencias, que se guían por sus se-
ñales. Esta es una de sus funciones esenciales, y es el motivo por el cual
es conveniente que los jueces se esfuercen en la resolución de aquellos
casos que contribuirán decididamente a consolidar una doctrina judi-
cial determinada, con mucho más celo y dedicación que cuando deban
resolver un caso donde la solución legal es bien clara y conocida.
Una consecuencia de esta forma de ver la jurisprudencia es que se-
ría recomendable que parte del proceso de formación universitaria de
los abogados contemple esta tarea esencial de la negociación y la bús-
queda de soluciones alternativas eficientes a los conflictos, que com-
pense en parte su formación teórica orientada a la litigación y la pelea
judicial. Ello incluye el estudio teórico y práctico de la negociación, los
juegos y la empresarialidad43.
43 En este sentido, es importante advertir las similitudes que existen entre las
habilidades del empresario y las que debería cultivar el abogado. Siguiendo los avances
de la teoría de la empresarialidad, una de las principales tareas de los empresarios
es encontrar oportunidades de comprar barato y vender más caro, acercando de ese
modo el precio de mercado al punto óptimo y adecuándolo constantemente a las
variaciones y cambios (ver en este sentido: Kirzner, Israel M., Competencia y función
empresarial, Unión Editorial, Madrid, 1975, pp. 23 y 55; Huerta de Soto, Jesús,
Socialismo, cálculo económico y función empresarial, Unión Editorial, Madrid, 2005,
p. 41; Ravier, Leonardo, Historia Económica de la empresarialidad. Hacia una teoría
praxeológica de la firma, Unión Editorial, 2016, pp. 583 y ss.).
La función empresarial se identifica con el estado de alerta y la capacidad de juicio
para el descubrimiento de oportunidades de negocios en un contexto de información
dispersa e incertidumbre estructural (Landoni, Juan Sebastián, Empresario
institucional, Editorial Episteme, Guatemala, 2015, p. 105). En efecto, la labor
del empresario no se limita, como consideraban los autores clásicos, a la estática
combinación de factores de producción en busca de un porcentaje de ganancia. Su
tarea es descubrir aquellas oportunidades de obtener ventajas y negocios redituables
que otros no ven.
Un abogado, dentro del ámbito de su labor, tiene un desafío similar. Su marco de
acción no se limita a invocar y discutir en los tribunales las normas jurídicas y
los principios del derecho que favorezcan su caso, sino que puede expandir sus
conocimientos y su imaginación para buscar la mejor solución, que permita resolver
el conflicto en el menor tiempo posible, con los menores costes de transacción y el
mejor resultado esperable para su cliente, sin necesidad de someterlo a discusiones
jurídicas.
Para ello debería ver lo que otros no ven, auxiliado por otras ciencias y artes como la
praxeología, la cataláctica y la negociación.
IV. LAS MOTIVACIONES INTERNAS
En el ejercicio de su delicada función,

una de las virtudes del juez debe ser la
prudencia, la circunspección, la mesura y
la estimación respetuosa y comedida de
todos los demás integrantes de la sociedad
(Corte Suprema, Fallos: 274:415)
Un estudio sobre las decisiones judiciales no podría obviar el hecho

de que tales decisiones son, en primer lugar, tomadas por personas.
Más allá del contenido formal de una sentencia, es inevitable que el
juez primero adopte una solución en su mente de aquello que consi-
dera más justo o adecuado para resolver el caso, y luego dote a esa de-
cisión personal de todos los fundamentos jurídicos, fácticos y lógicos
necesarios para convertirla en sentencia.
Por esa razón es por demás relevante el estudio de las motivacio-
nes de los jueces para decidir, lo que remite al análisis de una serie
de cuestionamientos o preguntas que merecerán algún tratamiento en
este trabajo:
1. ¿Cuáles son las influencias básicas e incentivos que tendrá la
decisión del juez, ya sean jurídicas o extra-jurídicas?
2. ¿Qué importancia le asignará el juez a la automática aplicación de
las leyes y los precedentes, frente a otras fuentes para tomar su
decisión?
3. ¿Qué considerará prioritario: contribuir a formar una jurispru-
dencia coherente y estable, o resolver el conflicto concreto del
modo que le parezca más adecuado o justo?
4. ¿Deben resolver los jueces sus casos guiados estrictamente por
determinados criterios de justicia, o deben buscar la solución
más eficiente para los intereses de las partes? ¿Justicia y eficien-
cia son incompatibles?
Los jueces están sometidos a ciertas imposiciones constitucionales
y legales vinculadas con el modo en que fundan sus sentencias. De-
ben evaluar las pruebas, los hechos y argumentos presentados por

las partes, siguiendo la sana crítica racional, basada en las reglas de la
ciencia, la lógica y la experiencia, para luego darle a esos hechos una
significación jurídica adecuada. Más adelante en este trabajo trataré
específicamente ese punto.
Sin embargo, es muy difícil pensar que frente a un caso concreto,
el juez comience a elaborar ese razonamiento lógico desde una total
neutralidad valorativa. Esos valores a veces son expresados explícita-
mente en las sentencias, y otras veces no. La propia Corte Suprema
de Justicia emite expresiones con fuerte carga axiológica cuando, por
ejemplo, le exige a los jueces que decidan las causas sin prescindir de
la preocupación por realizar la justicia (Fallos: 272:139; 293:401),
o haciendo prevalecer la verdad jurídica objetiva (Fallos: 284:375;
290:337; 327:5970; 327:5970).
Es imposible concebir una persona que carezca de ideología, en-
tendiendo por tal una determinada mirada del mundo y un orden de
importancia en cuanto a los valores que sostiene. Los jueces -al igual
que las demás personas- tienen escalas de valor individuales, de las
cuáles no pueden abstraerse completamente al momento de juzgar;
y no resulta contrario a su labor que involucren algo de sus propios
valores al decidir.
Lo pernicioso para la función judicial se produce cuando esas va-
loraciones –externas a los criterios legales vinculados con su tarea-,
adquieren una relevancia superior a las propias leyes, doctrinas judi-
ciales, hechos y argumentos discutidos en la causa. Además, la propia
Constitución supone un orden de valores desde los cuáles se exige al
juez resolver los casos, de modo que lo que resultaría inaceptable es
que su propia ideología estuviese en contra de la base axiológica de la
Constitución.
Lo razonable sería que al resolver sobre la base de determinados
principios, el juez los hiciera explícitos y fundamentara su aplicación
en la sentencia. Ello permitiría una mejor comprensión de su postura,
y también que un tribunal superior pudiese evaluar esos fundamentos
en una eventual apelación. Por el contrario, si el juez no hiciera explí-
citas dichas valoraciones, o peor aún, si las escondiera, no sólo podría
incurrir en una grave falta ética, sino incluso en un delito.
Respecto de las motivaciones de los jueces, pueden distinguirse

aquellas que son genéricas, que se vinculan con su actividad judicial
en general, de las particulares, que son las que influyen sobre el modo
en que resuelve el caso concreto. También pueden identificarse ciertos
condicionamientos “internos” en la actividad del juez, vinculados con
la prioridad en el mantenimiento de su cargo, su prestigio y el respeto
de las reglas de juego de la actividad judicial, y condicionantes “ex-
ternos” que remiten a las distintas influencias y presiones con que se
encontrará el juez en el ejercicio de su función44.
1. La motivación genérica del juez

En primer lugar habría que examinar qué hace que los jueces se
esfuercen o no en su trabajo, qué los mueve a ser más diligentes, más
rápidos, estudiar mejor sus casos o dictar mejores sentencias; o por el
contrario, ser indolentes y descuidados.
Al respecto, un elemento que tiene un peso importante en esta
actividad es la vocación, que hace que el juez -especialmente en los
sistemas donde los jueces son permanentes- considere al ejercicio de
la magistratura, junto con su previa actividad profesional, judicial o
académica que le permitió llegar a esa posición, como la tarea funda-
mental a la que dedicará su vida profesional.
Más allá de eso, se ha discutido mucho respecto de si una vez al-
canzada su posición, las motivaciones generales del juez se vinculan
fundamentalmente con su remuneración, con el mantenimiento del
prestigio, o con otras cuestiones diversas.
Los jueces perciben un sueldo por su trabajo, como todo funciona-
rio de la burocracia estatal. Esto es, no recibe un honorario por caso
resuelto, como le ocurre al árbitro privado o al abogado particular.
La circunstancia de que su salario sea alto sirve como incentivo para
atraer a la magistratura a los mejores abogados. Pero una vez que son
elegidos y asumen sus cargos, sus salarios no mejorarán por el hecho
de que resuelvan una mayor cantidad de casos, los concluyan más
rápido o elaboren sentencias mucho mejor fundamentadas.
44 Posner, Richard A., Cómo deciden los jueces, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2011,
pp, 143 y ss.
El nivel de su salario y su intangibilidad –como se verá más ade-

lante- sí tienen otras explicaciones, vinculadas con la posibilidad de
elegir a los mejores jueces, abstraerlos de preocupaciones económicas
básicas y mitigar las chances de corrupción. No hay que olvidar que
los candidatos a jueces –sea en los sistemas donde se postulan al cargo
como en los que les son ofrecidos por la autoridad constitucional com-
petente-, son abogados con prestigio que muchas veces abandonan un
lucrativo ejercicio de la profesión para acceder a la magistratura en
situación de desventaja económica.
El costo de oportunidad de un buen abogado que evalúa la posi-
bilidad de ser juez es muy alto –y se encarece desde que ser juez le
impedirá ejercer cualquier otro tipo de actividad lucrativa, excepto la
de ser profesor universitario-45. Por ello, al evaluar las remuneraciones
de los jueces hay que tener en cuenta que su salario no debe ser com-
parado con el de algún otro funcionario de la administración central
o de quien accede por cierto período a un cargo electivo, sino con su
verdadera alternativa o coste de oportunidad, que es la del ejercicio
exitoso de la profesión de abogado.
Si se descarta el incentivo económico, una de las razones más
fuertes por las cuáles los jueces podrán esforzarse por hacer mejor
su trabajo, es por la búsqueda del prestigio profesional, especialmen-
te en el ámbito judicial en el que ejercen su magistratura. Existe una
utilidad en la adquisición y mantenimiento del prestigio, que algunos
jueces considerarán importante maximizar46. Prestigio que no sólo se
circunscribe al foro de jueces y abogados de su jurisdicción, sino que
se extiende incluso hasta la opinión pública, desde que la creciente
publicidad de los casos judiciales muchas veces expone a los jueces
a la evaluación pública por sus opiniones y decisiones. Esta creciente
exposición de los jueces hace que, cada vez con mayor intensidad,
45He tenido la experiencia personal de conocer prestigiosos abogados norteamericanos
en el momento en que consideraban el ofrecimiento de ser jueces. En todos los casos,
su evaluación pasaba por sopesar el coste económico que tendría para ellos dejar de
ejercer con éxito la profesión de abogados, frente al prestigio y el honor que significaba
culminar su carrera profesional ejerciendo la magistratura. El nivel de su salario como
juez –a pesar de ser muy bueno en términos generales- no era un incentivo sino más
bien una contra al momento de tomar la decisión.
46 En este sentido ver Cooter, Robert, “The Objectives of Private and Public Judges”,
Public Choice, Vol. 41, January 1983, pp. 107-132.
puedan verse involucrados en el escrutinio público sobre su conducta,

y tal vez ello influya en sus decisiones como consecuencia de la tras-
cendencia que puedan tener.
Este hecho remite a otra discusión muy presente que es la relación
entre los medios y la justicia, y específicamente, entre la necesaria
tranquilidad de espíritu del juez, libre de condicionamientos externos,
para decidir como mejor le indique su consciencia y su saber, y las pre-
siones que, directa o indirectamente, pueda padecer en un caso tras-
cendente por parte de la prensa y la opinión pública.
El avance de la tecnología hace prácticamente imposible que el juez
se mantenga al margen de la evaluación popular en casos trascenden-
tes. Eso tiene consecuencias buenas –desde el punto del mayor control
republicano y publicidad de sus actos-, y consecuencias no tan buenas,
que se vinculan precisamente con el tipo de presiones externas que
puede sufrir al momento de decidir.
La circunstancia de que prácticamente cualquier persona puede
ser sometida al juicio popular de millones de extraños en forma per-
manente, hace que los jueces deban tener una templanza particular y
fuerte convicción para tomar las decisiones que consideran correctas,
aún cuando sepan que provocarán todo tipo de evaluaciones popula-
res. Ya la Corte Suprema ha señalado que a los jueces se los debe tratar
como “hombres con fortaleza de ánimo” cuando se los critica en su es-
fera de actuación pública (Fallos: 326:4136). No obstante lo cual, sería
ingenuo desconocer que en el ánimo del juez, la trascendencia pública
de sus decisiones es algo que no le pasará desapercibido y que deberá
manejar de algún modo.
Además, existen controles institucionales a la labor de los jueces.
De acuerdo con la Constitución argentina conservan sus empleos
mientras dure su buena conducta (artículo 110). En tal sentido, los
jueces de todas las instancias, excepto los de la Corte Suprema, son
pasibles de sanciones disciplinarias y de formación de procesos de re-
moción, por parte del Consejo de la Magistratura (artículo 114, incisos
4° y 5°), y podrán ser removidos por un jurado de enjuiciamiento (artí-
culo 115), por mal desempeño, por delitos cometidos en el desempeño
de sus funciones o crímenes comunes (artículo 53). Respecto de los
jueces de la Corte Suprema, el procedimiento en estos casos es el juicio
político llevado a cabo por el Congreso, por acusación de la Cámara de

Diputados y juicio y sentencia sustanciado ante el Senado.
De tal modo que otro de los incentivos para mantener un desempe-
ño eficiente es el de evitar sanciones o incluso su remoción.
Estas consideraciones permiten concluir que una combinación en-
tre el interés del juez por mantener su prestigio y posición en la socie-
dad, el control que supone la publicidad de los juicios y sentencias que
generan una ponderación ciudadana de su acción, y los mecanismos
institucionales dispuestos por la Constitución y las leyes para respon-
der ante sus eventuales excesos, son condiciones que pueden influir
sobre el juez para generar un comportamiento diligente.
2. Las motivaciones particulares

Fuera de estas razones, también existen motivaciones específicas
que impulsan a cada juez a resolver de una u otra forma los casos con-
cretos sometidos a su decisión.
Una visión tradicional de la actividad judicial dirá que los jueces de-
ben decidir los juicios aplicando el orden jurídico vigente. La Constitu-
ción, las leyes y la jurisprudencia establecida, se han considerado histó-
ricamente como los límites infranqueables que los jueces no deben tras-
pasar en sus sentencias. Se presume que los jueces estudian sus casos
a la luz de este conjunto de normas que constituyen el orden jurídico, y
a través de un mecanismo de identificación e integración, logran ubicar
al caso concreto dentro de la categoría jurídica que permita descubrir la
norma en la cual se va a fundar la respuesta adecuada.
Esta visión aséptica de la función judicial pareciera descartar toda
otra motivación que no se vincule con la aplicación automática del de-
recho vigente. Sin embargo, en tanto persona, el juez está sometido
a todo tipo de influencias, desde ideológicas, sentimentales, cultura-
les, religiosas, de pertenencia a determinados grupos, etc. Algunas
de ellas, cuando son muy notorias, pueden justificar procedimientos
de recusación o excusación. Pero de todos modos, ningún juez puede
escapar a las características de su propia personalidad cuando debe
decidir un caso.
Varios exponentes del realismo jurídico norteamericano, entre los

que se pueden mencionar a Oliver Wendell Holmes y Jerome Frank,
entendían a la decisión judicial como una norma estrictamente indi-
vidual, con escasa fuerza para convertirse en precedente de futuras
decisiones, precisamente porque su fuente es en esencia la motivación
individual del juez en ese caso, en el momento en que debe fallar.
Holmes sostenía que el jurista debía acercarse al derecho con la
perspectiva y criterio de un hombre malo (bad man), a quien sólo le in-
teresa predecir cuáles pueden ser las consecuencias legales de su con-
ducta. A ese hombre no le interesan los axiomas o las deducciones del
derecho: lo que quiere saber es lo que probablemente puedan hacer en
concreto los tribunales que lo van a juzgar. Desde esta perspectiva, el
derecho es la profecía de lo que los jueces harán efectivamente47.
Para Holmes, el derecho no ha sido lógica sino experiencia48. Un es-
tudio que se limitara a realizar desarrollos deductivos o analógicos de
los repertorios de sentencias pasadas, no permitiría enunciar una pro-
fecía adecuada respecto de la conducta probable de los jueces49. Es ne-
cesario hacer conscientes y evidentes los fundamentos prácticos que
han inspirado su decisión. En ese sentido, criticó la negativa de los jue-
ces de ponderar explícitamente en sus sentencias cuáles han sido sus
verdaderas motivaciones50. En definitiva, para Holmes el derecho es
un conocimiento altamente técnico respecto de la conducta probable
de los tribunales, cuya fuente es una mezcla heterogénea de historia,
economía, política y lógica, en la medida en que ellas aparecen refleja-
das en las profecías del pasado, o bien como motivaciones ocultas del
juez que es indispensable exponer a la luz51.
47 Holmes, Oliver W., La senda del derecho, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975,
p. 21.
48 Holmes, Oliver W., The Common Law, T.E.A., Buenos Aires, 1964, p. 15. La remisión a
la experiencia o el pragmatismo, en este contexto vinculado al comportamiento judicial,
se refiere a que el fundamento de los juicios ha de encontrarse en sus consecuencias
y no en la deducción a partir de premisas, al modo del silogismo (Posner, Richard A.,
Cómo deciden los jueces, op. cit., pp. 51-52).
49 Holmes, Oliver W., La senda del derecho, op. cit., p. 28.
50 Ibid. p. 32.
51 Rojas, Ricardo Manuel, Análisis Económico e Institucional del Orden Jurídico, op. cit.,
p. 138-139.
Por su parte, Jerome Frank consideraba al derecho, al igual que Hol-

mes, como el arte de predecir conducta judicial. Pero entendía que hay
que acudir al mismo juez, o a su propia conducta, para fundar en ella
las profecías sobre aquello que es esperable que resuelva52.
El abogado litigante necesita convencer a jueces determinados, en
cierto tiempo y lugar, que su cliente tiene razón. Para ello debe prede-
cir, en alguna medida, los factores que podrán llevar a dichos jueces a
creer en la versión de su mandante y dictar una sentencia favorable a
sus intereses. Por ello, entendía Frank que el factor más importante de
un proceso no son las normas jurídicas sino los hechos del caso, pues
éste será resuelto fundamentalmente en razón del grado de credibili-
dad que el abogado sepa infundir en los jueces, respecto de la “existen-
cia” de los hechos y argumentos en que ha fundado su acción.
Para Frank, los abogados deben tener en cuenta los hábitos, moda-
lidades y rasgos peculiares de los jueces, y su relación con el ambiente
en que actúan. Para ello adopta la posición del “abogado litigante”, que
es una variante del bad man de Holmes. Lo que interesa es predecir la
conducta concreta de los jueces y no cuál es el significado abstracto de
una norma jurídica, pues ésta es irrelevante si no se tienen por proba-
dos los hechos que hubiesen conducido a su aplicación.
En este contexto, el derecho sólo existe cuando el caso ha sido de-
cidido de un modo definitivo e inapelable. Antes de la sentencia defi-
nitiva sólo hay derecho probable. En consecuencia, el derecho vigente
consiste en la multitud de casos decididos con el valor de cosa juzgada.
La normatividad, como tal, no existe para Frank. Sólo existe la proba-
bilidad que enuncia la norma jurídica, o sea, que casos similares pro-
bablemente han de ser decididos en términos similares en el futuro.
El abogado debe prestar atención a la forma en que el juez ha re-
suelto ciertos casos con factores comunes con el actual, y tomar en
cuenta esa conducta judicial pasada como un elemento más para efec-
52 Jerome Frank ha dedicado buena parte de su obra a la teoría de la prueba judicial y

la técnica de operación forense. Sus trabajos principales en estos temas han sido: The
Law and the Modern Mind, Tudor Publishing Co, New York, 1935; If Men Were Angels:
Some Aspects of Government in a Democracy, Harper and Bros., New York and London,
1942; y Courts on Trial, Princeton University Press, 1949. Ver también Cueto Rúa, Julio
César, El Common Law, Editorial La ley, Buenos Aires, 1957, p. 50, nota 2.
tuar la predicción, a la que deberá ponderar junto con otros factores de

orden económico, político, social, y especialmente, de orden subjetivo
o personal del juez. Incluso cuando el significado de la norma sea cla-
ro, el juez siempre puede eludir su aplicación sosteniendo que no se
han probado los hechos, u otorgando mayor importancia a las diferen-
cias que a las similitudes, para no aplicar el precedente.
Frank entendía que lo que los jueces dicen son meras racionaliza-
ciones verbales de lo que hacen, que es lo verdaderamente importan-
te; y lo que hacen es decidir casos concretos en un sentido o en otro.
Por lo tanto, el alcance que puedan tener las normas consideradas en
sus abstracciones se encuentra totalmente condicionado por las cir-
cunstancias de cada caso, y por el efecto real que esas circunstancias
han provocado en el juez53.
Esta visión de la actividad judicial, que atribuye a la decisión del juez
una función creadora de derecho, constituyó una ruptura con la idea
tradicional de que los jueces descubren un derecho preexistente, bu-
ceando primero en las costumbres y luego en los propios precedentes54.
Cada juez tiene valores y motivaciones propias, su propio carácter
y costumbres, sus prejuicios de todo tipo, y no es posible hacer una
evaluación de la decisión que se espera de él, sin ponderar su propio
bagaje valorativo como una de las variables. Piero Calamandrei expli-
caba en su lenguaje llano este fenómeno que se vive a diario en el foro:
¿Cómo puede resolverse el dilema angustioso entre el cómodo
conformismo adicto a lo que siempre se ha decidido (stare de-
cisis – atenerse a lo decidido) y la conciencia intranquila, que
cada vez quiere rehacer sus cálculos? Todo depende del juez con
quien se dé; el riesgo de las causas radica a menudo en este con-
traste: entre el juez lógico y el juez sensible; entre el juez con-
secuente y el juez precursor; entre el juez que, para no cometer
una injusticia, está dispuesto a rebelarse contra la tiranía de la
jurisprudencia, y el juez que, para salvar la jurisprudencia, está
53 Rojas, Ricardo Manuel, Análisis Económico e Institucional del Orden Jurídico, op. cit.,
pp. 139-141.
54 Respecto de esta transición en el derecho anglosajón de la visión ortodoxa de los
jueces descubridores de normas preexistentes a la de los jueces creadores de derecho,
ver Carpenter, Charles E., “Court decisions and the Common Law”, Columbia Law
Review, vol. 17, 1917, pp. 593-607.
dispuesto a que los inexorables engranajes de su lógica destro-

cen a un hombre vivo55.
Los rasgos de la personalidad de cada juez han sido evaluados en
su vinculación con la forma en que resuelven sus casos. Por ejemplo,
respecto de la personalidad del propio juez Holmes, ha dicho Posner
que cierta indiferencia o falta de empatía que frecuentemente se le en-
dilgaba, podía estar más bien relacionada con el hecho de que Holmes
ni siquiera se tomaba muy en serio a sí mismo.
Si uno no se toma a sí mismo muy en serio es muy poco probable
que caiga en el engaño de creerse siempre en lo correcto. Un juez
que, al igual que Holmes, no crea tener siempre la respuesta, es
menos probable que cuestione las decisiones a las que han lle-
gado los otros poderes del estado, que un juez “sabelotodo”56.
El exceso de confianza del juez en sus propias convicciones y cri-
terios es un riesgo profesional, pues no hace falta ser autoritario para
sentir satisfacción a partir del hecho de creer que se está haciendo lo
correcto57. Tal exceso de confianza se relaciona, por un lado, con pre-
conceptos que generan la sensación subconsciente de estar en lo cierto,
incluso si las pruebas que debe examinar son débiles; y por otro lado,
con una tendencia a interpretar tales pruebas como confirmatorias de
las hipótesis a priori de quien está investigando o evaluando58. Pero los
jueces nunca deben olvidar que lo que hacen, en realidad, es resolver
un conflicto entre dos intereses en pugna a partir de una pretensión o
reclamo, y que en este contexto, tales pretensiones y las alegaciones de
las partes resultan ser incluso más relevantes al momento de decidir,
que las opiniones personales y convicciones del propio juez.
Por este motivo, no sólo son importantes los estudios sobre las de-
cisiones judiciales a partir de los sesgos de personalidad de los jueces,
55 Calamandrei, Piero, El Elogio de los Jueces, Librería El Foro, Bs.. Aires, 1997, p. 161.
56 Posner, Richard A., Cómo deciden los jueces, op. cit., pp. 138-139.
57 Eliaz, K., y Schoteter A., “Experimental Testing of Intrinsic Preferences for
Noninstrumental Information”, American Economic Review Papers and Proceeding,
2007, p. 166. Sobre el sesgo egocéntrico de los jueces: Rachlinski, J.J.; Guthrie, C. y
Wistrich, A. J., “Inside the Bankruptcy Judge’s Mind”, Boston University Law Review, n°
86, 2006. Citados por Posner, Richard A., op. cit., p. 139.
58 Lord, C.G.; Ross, L., y Lepper, M. R., “Biased Assimilation and Attitude Polarization: The
Effects of Prior Theories on Subsequently Considered Evidence”, Journal of Personality
and Social Psychology, n° 16, 1979, p. 2098. Citado por Posner, Richard, ibid.
sino el propio trabajo de introspección de cada juez para interpretar

esas influencias y evitar que lo conduzcan a decisiones inconvenien-
tes. El juez deberá aprender a equilibrar la solución conveniente en
el caso concreto, la necesidad de innovación en nuevas áreas, con el
respeto al orden jurídico vigente y el mantenimiento de criterios ju-
risprudenciales que actúan como señales y dan certidumbre jurídica.
También deberá advertir cuáles son aquellos casos en los que se pue-
den introducir matices a la jurisprudencia, o incluso casos distintos a
los abordados por la doctrina judicial, y comenzar el camino de un pre-
cedente nuevo, fundacional, para una situación diferente. Para avanzar
en todo ello, deberá poder identificar los impulsos nacidos de sus pro-
pios valores, para que ellos no tiñan a su sentencia de una subjetividad
que conspire contra la solución jurídica del caso.
Ha resuelto en este sentido la Corte Suprema que las actitudes
cargadas de subjetivismo son ajenas a la prudencia, circunspección y
mesura que son componentes indispensables de todos los actos de un
magistrado (Fallos: 319:324). Que los jueces tengan ideas políticas o
filosóficas determinadas es algo inevitable, pero deben comprender
que la ley no es materia de política personal o partidaria, y como se-
ñaló la Corte, la crítica (o la aplicación) de la ley que no entienda esta
diferencia proveerá un pobre entendimiento y aun una más pobre guía
para solucionar los casos sometidos a juzgamiento (Fallos: 313:173).
3. ¿Es posible sustituir la subjetividad del juez por criterios

objetivos estandarizados?
Las cargas subjetivas del juez han llevado a considerar que sería ra-
zonable evaluar la posibilidad de sustituir a jueces por computadoras,
para lograr de ese modo una uniformidad en los criterios y soluciones
judiciales. Esta proposición, que a primera vista pareciera atractiva
desde algunos aspectos, tiene serias objeciones metodológicas y prác-
ticas. No debe olvidarse, como se señaló antes, que la mayor parte de
las discusiones que se producen en las contiendas judiciales no son
sobre derecho, sino sobre hechos, de modo que los criterios objetivos
que se intenten imponer a los jueces no sólo deberían vincularse con la
interpretación y aplicación de las normas jurídicas (lo que a priori pa-
rece más sencillo), sino con el modo de entender, evaluar y sopesar los
hechos de cada caso, lo que importaría un desafío difícil de enfrentar.
En primer lugar, supongamos que fuese posible elaborar un pro-

grama que sea capaz evaluar los miles o millones de variables, grandes
y pequeñas, esenciales o secundarias -muchas de ellas poco claras o
equívocas- que deben ponderarse al momento de decidir un caso y,
eventualmente, sobre la base de estas variables, siguiendo un protoco-
lo de acción preestablecido, se pueda decidir sobre la culpabilidad, su
grado, el monto de una indemnización o de una pena.
Si bien esto garantizaría que todas las sentencias fuesen dictadas
bajo los mismos parámetros objetivos, descartando la subjetividad
de los jueces humanos, en definitiva lo que ocurriría es que todas las
cuestiones judiciales serían resueltas según valoraciones y subjeti-
vidades, “objetivadas” por el programador. Simplemente estaríamos
sustituyendo las discusiones, argumentaciones, conclusiones extraí-
das a partir del propio bagaje axiológico por cada juez que se hacen
explícitas en su debate permanente con muchos otros jueces y con las
partes en cada caso, por una decisión unificada y estandarizada pro-
veniente por un set de criterios establecidos por una autoridad que
instruyó al programador.
Pero además, esa solución única se estaría aplicando a una enorme
cantidad de litigios que, si bien en principio parecen ser similares y
referirse a cuestionamientos jurídicos idénticos, en realidad cada uno
de ellos reconoce particularidades que los convierte en singulares, ya
sea por la personalidad de los litigantes, sus expectativas, incentivos,
preferencias, valoraciones, las distintas externalidades que cada deci-
sión produce, etc.; todo lo cual incluye una cantidad de variables tan
grande, que serían imposibles de definir a priori en un programa.
En segundo lugar -y este es el punto más complicado-, las contien-
das judiciales en su mayor parte pasan por la discusión de los hechos
que se tienen por probados. Los jueces no cuentan o miden pruebas,
sino que las valoran. La mayor o menor credibilidad de cada testigo
que declara ante un juez, los alcances de lo que dice haber percibido
por sus sentidos, la valoración de un peritaje en el que existen dife-
rentes conclusiones entre los peritos, la valoración de un careo entre
dos testigos que afirman haber percibido cosas opuestas, etc. Todo ello
parece casi imposible de ponderar en un programa; o en todo caso, los
detalles de la programación requerirían permanentes ajustes efectua-
dos por grupos de personas que no tienen ninguna relación, ni respon-

sabilidad alguna, con lo que se resolverá en los juicios concretos. Esto
es, se estaría transfiriendo la responsabilidad de la decisión final a un
grupo de técnicos anónimos.
Probablemente los jueces pueden tener en cuenta elementos que
exceden a los textos legales y la jurisprudencia, tales como las condi-
ciones personales del imputado, de la víctima, la mayor o menor cre-
dibilidad de los testigos, y otras circunstancias propias del caso al mo-
mento de decidir en un sentido u otro. Del mismo modo, si esa decisión
es apelada, los tribunales superiores la examinarán basados especial-
mente en la legislación y la jurisprudencia, y en ciertos casos encon-
trarán que en procura de una decisión que le pareció más justa, el juez
inferior interpretó de manera inadecuada los hechos, y procederán
a rectificar su decisión, o encontrarán que aún cuando la solución se
apartó en algún aspecto de la legislación o la doctrina judicial impe-
rantes, resultó ser adecuada para solucionar el caso concreto59.
La ponderación de este conjunto de variables, prácticamente im-
predecibles y pasibles de múltiples interpretaciones según los casos,
me permite ser pesimista respecto de la posibilidad de suplir el peli-
gro de la subjetividad judicial por soluciones estandarizadas a priori.
59 Esta distinción entre la solución judicial apegada a la ley y que integra la

jurisprudencia, y la solución que puede apartarse por motivos de justicia o equidad,
no es novedosa. En el common law de Inglaterra, desde el siglo XIII hasta el XVIII al
menos formalmente, existieron las cortes de equidad en forma paralela a la justicia
común. Esta Cortes surgieron a raíz de presentaciones directas de justicia ante el Rey,
que al generalizarse fueron tramitadas por el Chancellor. Ello dio lugar a la creación de
un tribunal especial (Court of Chancery), que resolvía los reclamos con criterios más
abiertos y prácticos, no basados en los precedentes que aplicaban los jueces con rigidez
para respetar la jurisprudencia, sino en determinadas reglas de equidad (ver Hogue,
Arthur R., Origins of the Common Law, Liberty Press, Indianapolis, 1966, pp. 175-176).
En 1474 esta Corte se independizó de la autoridad del Rey, para convertirse en un
tribunal de justicia independiente y paralelo a los tribunales del common law, hasta que
la Judicature Act de 1873 formalizó su incorporación a la justicia común y se eliminó esa
distinción de tribunales. A partir de entonces, los jueces ingleses continuaron aplicando
los precedentes, pero comenzaron a reconocer ciertos principios desarrollados por los
tribunales de equidad, que le dieron mayor flexibilidad. Este es un buen ejemplo de lo
complejo que resulta tratar de compatibilizar el necesario desarrollo lento y predecible
de la jurisprudencia, con la conveniencia de dar a ciertos casos soluciones distintas, por
motivos de justicia o equidad.
Estas soluciones que hoy se basan en el avance tecnológico, en rea-

lidad son formas renovadas de la vieja idea racionalista del siglo XVIII
de redactar extensas leyes y códigos que establezcan con minuciosi-
dad las respuestas jurídicas a los más variados problemas60. La preten-
sión detrás de este propósito era el de eliminar la subjetividad propia
de la interpretación judicial y reemplazarla por criterios objetivos co-
nocidos de antemano.
Basta con recordar que Federico II de Prusia tenía la intención de
que el Código que había encargado a sus expertos fuese tan completo,
que no hicieran falta abogados ni jueces para decidir los casos: todo
estaría resuelto en la ley. Pero la consecuencia de esto ha sido que
cuanto más extensa es una ley, mayor discusión de abogados y jueces
llevará desentrañar su significado concreto.
Consecuentemente, si bien los jueces se hallan en la necesidad de
fundar sus decisiones en la ley y la jurisprudencia, en el proceso de
evaluación de las pruebas pueden encontrar la manera de acomodar
los hechos para poder resolver del modo en que quieren hacerlo de
acuerdo con otro tipo de motivaciones.
Es bien conocida la frase del Chief Justice Charles Evans Hughes:
“Nos regimos por una Constitución, pero la Constitución es lo que los
jueces dicen que es”. El propio Hughes explicaba el sentido de estas pa-
labras, no sólo con referencia a la interpretación de la Constitución,
sino también de la legislación consecuente:
Las funciones de la Corte Suprema al aplicar cláusulas generales
de un contenido indefinido, no se limitan al deber de cumplir
la Constitución. La Corte es el intérprete de las leyes aprobadas
por el Congreso. Las leyes sufren la prueba judicial, no sólo en
cuanto a su validez constitucional, sino también con respecto a
su alcance verdadero, y una ley federal significa, en definitiva, lo
que la Corte dice que significa61.
Una interpretación posible de esta frase de Hughes es que, en defi-
nitiva, todo texto normativo general es simplemente un mandato abs-
60 Sobre el racionalismo y la codificación en los siglos XVIII y XIX se puede ver: Rojas,
Ricardo Manuel, Análisis Económico e Institucional del Orden Jurídico, op. cit., pp. 93 y ss.
61 Hughes, Charles Evans, La Suprema Corte de los Estados Unidos, Fondo de Cultura
Económica, México, 1946, p. 221.
tracto que sólo adquiere un sentido concreto en el momento en que se

lo aplica; y eso es lo que hacen los jueces. Una cláusula constitucional
o legal pueden tener más de una interpretación, y más allá del valor
académico que se otorgue a su discusión por tratadistas y expertos en
derecho constitucional, el sentido real de esa cláusula será dado cuan-
do los jueces la interpreten y apliquen en casos concretos.
Esta visión se acerca a las posiciones del realismo jurídico que exa-
minamos en el punto anterior, en el sentido de que serán los jueces
quienes, en definitiva, por distintas motivaciones, le den sentido a los
conceptos y normas jurídicas.
Pero otra forma de entender esta frase es la de pensar o pretender
que los jueces pueden influir en resultados, sean motivados por sus
propias valoraciones morales, sociales o políticas, a partir de la inter-
pretación que hagan de las normas. La búsqueda de un buen resultado
podría forzar la interpretación del derecho o, con un espíritu más ma-
quiavélico: el fin justifica los medios.
En un sentido similar a este, John Chipman Gray entendía que el
common law no está constituido por costumbres autenticadas en deci-
siones judiciales, sino por las normas creadas por los jueces al decidir
los casos concretos sometidos a su consideración62.
Para Gray, los jueces no solo crean el derecho no escrito del common
law, sino también el escrito o legislado, pues éste no es derecho sino en
la medida y en la forma en que es aplicado e interpretado judicialmen-
te63. Lo que la legislatura expresa son sólo palabras y corresponde a los
tribunales decir lo que esas palabras significan.
En el terreno social o político esto puede advertirse muchas veces,
cuando determinados jueces o la Corte Suprema ha de interpretar el
sentido de alguna cláusula de la Constitución o legislación que se vin-
cule con la regulación económica o administrativa de ciertos ámbitos.
Admitir la validez constitucional de determinada legislación que en
principio pareciera vulnerar el derecho de propiedad, la libertad de co-
mercio y asociación y el carácter taxativo de las facultades del gobier-
62 Gray, John C., The Nature and Sources of the Law, The Mc Company, New York, 1948,
pp. 93 y 100.
63 Ibid, p. 125.
no, dependerá en última instancia que al tribunal le resulte razonable

o socialmente conveniente admitir ese avance sobre las libertades in-
dividuales frente a los beneficios sociales esperados, o lo contrario64.
En el terreno particular, algunas versiones del análisis económico
del derecho han propiciado en los jueces la búsqueda de la regla más
eficiente para lograr la mejor decisión del caso concreto, entendiendo
por tal la que produzca una mayor protección de la riqueza global, con
independencia de lo que establezca una jurisprudencia clara o la legis-
lación al respecto.
De este modo, se pueden encontrar dos visiones del rol del juez, a
las que se podrían categorizar genérica y un poco caprichosamente,
como la visión de Posner y la visión de Hayek.
Un juez que considera que su función es buscar la regla que per-
mita obtener la máxima eficiencia económica de la decisión del caso
concreto, verá mayor utilidad en esa búsqueda que en la aplicación
pasiva de criterios jurisprudenciales ya establecidos que establecen la
solución objetiva del caso.
Por el contrario, un juez que se considera a sí mismo, primariamen-
te, como un celoso guardián de un orden jurisprudencial que garan-
tiza la certeza jurídica, podrá dejar de lado una regla que podría ser
más eficiente para el caso concreto, pero que lo obligaría a apartarse
de soluciones generales jurisprudenciales que, como tales, no existen
motivos para cambiar o abandonar65.
64 El juez Antonin Scalia ha insistido en que los jueces no deberían inmiscuirse en la

política social, y que incluso respecto de la propia interpretación de la Constitución los
jueces se han venido comportando como si se tratara del derecho común, sin atenerse
a su texto, sino sometiéndolo a variadas interpretaciones según los gustos (ver Scalia,
Antonin, A matter of interpretation, Princeton University Press, 1977).
65 Esta diferente mirada no sólo se refiere a la elección de la regla o norma concreta
que el juez aplicará al caso, dependiendo de cual sea la función principal que asigne
a su trabajo, sino que también se observan distintas visiones epistemológicas y
metodológicas en las propuestas de estos autores. En tal sentido, dice Eduardo
Stordeur (h): “Hay en ambos autores una diferencia fuerte respecto del problema del
conocimiento e información que tiene implicancias en la manera en la cual ambos
explican el derecho. Probablemente un juez del tipo de Posner tendría más confianza
en la capacidad del tribunal de conocer cuál es la regla que mejora a la sociedad en
términos de eficiencia. Pero si la meta es la coordinación social y contar con mejor
conocimiento para tomar decisiones en contextos sociales, un juez del tipo Hayek
Posiblemente pueda identificarse la visión del juez que pretende

aplicar las reglas más eficientes para la solución del caso concreto con
la labor del árbitro o mediador particulares. Mientras que el que prio-
riza el mantenimiento de determinadas reglas o doctrinas jurispru-
denciales como modo de garantizar la certidumbre jurídica, encarna
mayormente la visión del juez tradicional.
3. La decisión judicial y el llamado “activismo judicial”

Un juez ubicado en la primera de las visiones descriptas en el punto
anterior, se verá tentado a pensar que su tarea de escoger las reglas
más eficientes para influir positivamente en los resultados concretos
de la economía en general. Ello ha conducido al desarrollo de lo que
se conoce como “activismo judicial”, expresión surgida en los Estados
Unidos en los años 40 del siglo pasado, y que se popularizó fundamen-
talmente durante la época en que la Corte Suprema de Estados Unidos
fue conducida por el Juez Warren, destacada por muchas sentencias
controversiales66.
Se comenzó a entender entonces que un juez activista es aquel que
piensa que a través de decisiones judiciales es posible promover re-
formas sociales generales. En tiempos de Warren se consideró que di-
chas reformas se referían a lo que se entendió como “progresismo” y
se lo vinculó fundamentalmente con una ideología inclinada hacia la
“izquierda”. Sin embargo, más adelante fue cambiando la integración
de la Corte y su visión ideológica, y entonces se comenzó a considerar
que dicho activismo pasó a ser encarnado por cierta agenda conserva-
dora67.
podría insistir en la necesaria falta de conocimiento e información del juez para
‘mejorar’ el sistema legal, que constituye, como el lenguaje, un orden espontáneo
evolutivo que contiene información dispersa y tácita no fácilmente articulable o
accesible a actores individuales. En casos difíciles, el juez debe emplear cierta lógica
situacional para encontrar la mejor regla que satisface las expectativas de las partes
en litigio y no mejorar el derecho en términos externos a la ley, aun si la meta es la
eficiencia…(Posner, Richard A., “Hayek, Law & Cognition”, NYU J.L. & Liberty, vol. 1,
2005, pp. 147 y ss.; Stordeur (h), Eduardo, Análisis Económico del Derecho. Una
introducción, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 399).
66 El Justice Earl Warren presidió la Corte Suprema de EE.UU. entre 1953 y 1969.
67 Cross, Frank y Lindquist, Stefanie, “The Scientific Study of Judicial Activism”,
University of Texas Law School, Law and Economics Research Paper, No. 93, 2012.
Estos autores sintetizan de este modo la posición de los juristas de izquierda en los
Por lo tanto, es posible deducir que el activismo no se vincula con

una posición política o ideológica determinada, sino con una forma de
concebir la labor de los jueces. Es más, Randy Barnett ha acuñado la
expresión “judicial pragmactivism”, integrando “pragmatismo” y “acti-
vismo”, para definir la posición de aquellos jueces que se consideran
activistas para determinadas causas y no para otras68.
Lo que se advierte con esto es que la postura de promover el avan-
ce de las decisiones judiciales sobre las áreas que normalmente están
reservadas a los poderes políticos del Estado, distorsiona el balance y
equilibrio republicano de poderes. Algunos autores han señalado que
en realidad esta posición del activismo judicial solo tiene éxito cuando
la política de Estado llevada a cabo por los otros poderes acompaña
los criterios de los jueces, o en su defecto, en los casos en que exista
una notoria debilidad en las autoridades elegidas democráticamente69.
Cualquiera de ambas hipótesis sería contraproducente con la na-
turaleza misma de la actividad judicial y su función en el contexto del
equilibrio de poderes. En el primer caso, porque el Poder Judicial de-
jaría de ejercer su función esencial de velar por la legalidad y consti-
Estados Unidos frente al cambio ideológico de la posición “activista” en los años 80’:
“En la actualidad la realidad ha cambiado radicalmente, y las acusaciones en torno
a que los conservadores de la Corte Rehnquist son los reales activistas judiciales
han pasado a ser comunes. El Director de la ACLU declaró que la Corte Rehnquist
era ‘una corte conservadora que había pasado a ser una de las cortes más activistas
de la historia norteamericana’. Muchos profesores destacados han liderado estas
críticas. Cass Sunstein sostuvo que estamos ante un ‘destacado periodo de activismo
judicial de derecha’. Erwin Chemerinsky ha criticado a los jueces conservadores por
involucrarse en un ‘activismo judicial conservador agresivo’. Jack Balkin y Sandy
Levinson sostuvieron que ‘el activismo judicial de la Corte Warren ha sido reemplazo
por uno más intenso y conservador’. Mientras buena parte de las críticas han estado
orientadas a la declaración de inconstitucionalidad de leyes, se critica a los miembros
conservadores de la Corte Suprema el no ‘respetar el precedente’. Sin embargo, los
progresistas nunca fueron tan críticos con las sentencias activistas de la Corte Warren”
(pp. 5-6).
68 Barnett, Randy, “Judicial Pragmactivism: a definition”, Cato Journal, vol. 4, N° 3,
1985, pp. 853-864. Para un análisis de la contraposición del activismo judicial con
la visión tradicional del rol de los jueces, puede verse también a Barnett, Randy,
“Foreword: Judicial Conservatism v. a Principled Judicial Activism”, Harvard Journal of
Law & Public Policy, vol. 10, 1987, pp. 273-294
69 Mendelson, Wallace, “The politics of Judicial Activism”, Emory Law Journal, Vol. 24,
Issue 1, 1975, pp. 44-66.
tucionalidad de los actos de los demás poderes para convertirse en un

co-legislador, dejando a los ciudadanos sin protección jurídica. En el
segundo caso, porque directamente se convertiría en gobernante.
Además, por este camino, a los jueces puede sucederles algo que le
ocurre hace largo rato a los legisladores, que es la pretensión de que
pueden regular la sociedad para que las cosas funcionen, presumible-
mente, mejor. A la tendencia legislativa de avanzar sobre los derechos
individuales, históricamente le ha puesto freno el Poder Judicial70. Mien-
70 Como ejemplos de esta función judicial de ponerle límites al legislativo, se pueden
mencionar especialmente dos en la historia judicial argentina, por su significación y
por su antigüedad.
El primero de ellos es el de “Municipalidad de la Capital c/Elortondo” (Fallos: 33:162,
1888). Como consecuencia de la ley de expropiación dictada en 1884 para el ensanche
de la vieja calle de la Victoria para convertirla en la Avenida de Mayo, se dispuso
extender la expropiación a cincuenta metros a cada lado de lo necesario para construir
la avenida. La justificación de ello era que de ese modo, se pagarían los terrenos
linderos al precio actual al momento de la expropiación, y se lo podría vender, una
vez construida la Avenida, a un precio muy superior. De este modo, la Municipalidad
pensaba financiar parte de la construcción.
El Procurador General dictaminó enfáticamente en favor de que la Municipalidad
pudiese expropiar el terreno extra para financiar la obra. Concluyó su dictamen
diciendo: “Si la Municipalidad, se dice todavía, no tiene recursos propios para costear
estas grandes obras, no las emprenda. Importa esto condenar todo progreso. No
son los propietarios los que han de decidir si una obra ha de realizarse o no. Si la
autoridad competente lo decide, la obra se llevará a ejecución, contribuyendo todos
equitativamente, en proporción al beneficio que reciben…”.
No obstante ello, la Corte, con la sola disidencia del juez Salustiano J. Zavalía, entendió
que no puede extenderse la restricción al derecho de propiedad que como excepción
establece la Constitución en casos de expropiación por causas de utilidad pública,
con el argumento de que por ese medio el Estado financie sus obras. Señaló: “Que
tal doctrina importaría además no sólo desnaturalizar el derecho de expropiación,
haciendo de él, en oposición a los fines con que la Constitución lo consagra, una
fuente ordinaria de recursos y un medio financiero inusitado y anormal, sino también
cambiar las reglas asignadas por la Constitución y las leyes para la formación del
tesoro público, confundiendo todas las nociones legales y sustituyendo el ejercicio de
tal derecho al poder ordinario de impuesto y de contribución”.
El otro caso es el fallo: “Hileret c/ Provincia de Tucumán” (Fallos: 98:20, 1903).
Sintéticamente allí se discutió la constitucionalidad de una ley de la provincia de
Tucumán que estableció un impuesto a la producción de azúcar que debían pagar
los ingenios azucareros, con cuya integración se formaba un fondo para ayudar a los
plantadores de caña.
Esta sentencia, una de las primeras en las que intervino el juez Antonio Bermejo y
tras que cuando la regulación viene impuesta tanto por el Congreso

como por los jueces, la situación puede tornarse muy peligrosa. No debe
olvidarse además que los jueces pueden “actuar” no sólo a través de la
acción, sino también por omisión, cuando no ponen esos frenos a la le-
gislación que avanza sobre derechos y garantías constitucionales.
En tal sentido, la tendencia a considerar que el sistema legal puede
ser el camino para buscar resultados económicos en la sociedad fue
creciendo en los Estados Unidos a partir del siglo XIX, y eso se refle-
jó en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Ya en 1837,
después de que se dictar el fallo en “Charles River Bridge vs. Warren
Bridge” (11 Peters 420), el juez Joseph Story le manifestaba al juez Mc
Lean por escrito:
Me temo que no habrá, ni siquiera en nuestros días, ningún caso
en que una ley aprobada por el Congreso o por un estado, sea
declarada inconstitucional; las viejas doctrinas constitucionales
se están esfumando velozmente y se está operando un cambio
en la opinión pública del que no puedo augurar nada bueno71.
Aplicando criterios basados en la búsqueda del “bienestar general”,
del “bien común” o determinadas doctrinas económicas, se convalida-
ron judicialmente leyes tales como las que reemplazaron el pago de
oro previsto en los contratos por el papel moneda del gobierno, las
que imponían precios máximos al almacenaje de granos; las que pro-
hibían (incluso antes de la Enmienda XVIII) la manufactura y venta
de bebidas alcohólicas dentro del estado, o la venta de cigarrillos sin
probablemente la primera en la cual la Corte Suprema citó y examinó expresamente las
ideas de Juan Bautista Alberdi como promotor de la Constitución Nacional, comenzó
estableciendo que los jueces no están llamados a analizar el acierto, desacierto,
justicia o injusticia de las leyes, sino tan sólo si se apegan o no a lo que establece la
Constitución Nacional.
Entendió la Corte que esa ley, so pretexto de reglamentar el artículo 14 de la
Constitución en tanto se refiere al ejercicio de una industria lícita, alteró ese derecho
en los términos del artículo 28; y se preguntó retóricamente: “Que en presencia de esta
terminante disposición de la Constitución, ¿cómo puede ser de modo alguno correcto,
que si no es posible tanto a los poderes nacionales como a los de las provincias…alterar
estos principios, garantías y derechos, con leyes que reglamenten su ejercicio, ha de
serles permitido prohibir y extinguir parcialmente que sea con leyes reglamentarias, el
ejercicio de esos mismos derechos?”.
71 Story, William Wetmore, Life and Letters of Joseph Story, Little & Brown, Boston,
1851, vol II, p. 272.
licencia; las que exigían la conversión en dinero de las órdenes de en-

trega u otros reconocimientos de deuda dados en pago de salarios; las
que declaraban ilegales los contratos de opción a comprar o vender
granos u otras mercaderías a futuro; las que limitaban las horas de
trabajo de las mujeres y fijaban su salario, así como las horas de traba-
jo de los hombres empleados en manufacturas; las que fijaban el peso
y tamaño del pan; las que regulaban el uso de los sellos comerciales y
de los cupones redimibles en relación con la venta de mercaderías; las
que dispusieron trabajos forzados; las que regularon la edificación y
muchas otras por el estilo72.
Algo similar ocurrió en Argentina a partir de las primeras décadas
del siglo XX. Podría ponerse como ejemplos de ese proceso, que en el
fallo “Ercolano” (Fallos: 136:161; 1922) sostuvo que la limitación de
los derechos puede ser dispuesta por razones económicas. En “Cor-
nú c/Ronco” (Fallos: 142:68; 1924), que el Congreso puede sancionar
todas las disposiciones razonables y convenientes que concurran a
asegurar el bienestar social y económico de la República y de sus ha-
bitantes. En “Avico c/ de la Pesa” (Fallos: 172:21; 1934) que el Estado
puede armonizar los derechos individuales con el bienestar general.
En “Martini” (Fallos: 200:245; 1944), que la emergencia justifica la
intensificación del poder de policía. En “Inchauspe” (Fallos: 199:483;
1944) que la magnitud del interés público involucrado justifica una
mayor restricción de derechos. En “Compañía de Electricidad de Co-
rrientes” (Fallos: 201:433; 1945) que el Estado es juez de las nece-
sidades públicas, y si ellas están en juego, los derechos individuales
pierden vigencia. En “Ruso” y “Nadur” (Fallos: 243:449 y 467; 1960)
que el Estado puede hacer “todo lo necesario” para superar una emer-
gencia. En “Cine Callao” (Fallos: 247:121; 1960), que el Estado puede
obligar a los particulares a desarrollar determinada actividad aun sin
que el derrumbe social inminente esté en juego. En “Sánchez” y “Guz-
mán” (Fallos: 286:187 y 289:238; 1973-1974), que la ley puede obli-
gar a la afiliación y sostenimiento compulsivo de cajas profesionales.
En “Peralta” (Fallos: 313:1513; 1991) que el Poder Ejecutivo puede
dictar decretos con jerarquía de ley, en tanto el Congreso no se oponga
72 Rojas, Ricardo Manuel, Análisis Económico e Institucional del orden jurídico, op. cit.,
pp. 80-81, en especial las citas de los fallos correspondientes de la Corte Suprema de
los Estados Unidos.
expresamente a cada uno de ellos, y que en virtud de dichos decretos

puede alterar las relaciones contractuales individuales73.
Como corolario del análisis de la actividad judicial según la ideo-
logía del juez, me parece pertinente recordar la analogía del árbitro
de Rogers, según la cual se le pidió a tres árbitros de béisbol que ex-
pliquen la epistemología involucrada en las “bolas malas” o strikes. El
primer árbitro explicó que él canta strike cuando la pelota es mala, el
segundo señaló que lo hace cuando ve que es mala, mientras que el
tercero dijo que no existe bola mala ni strike hasta que él no lo canta74.
El primer árbitro podría ser considerado como un juez tradicional,
que entiende que su tarea es descubrir un derecho ya existente con in-
dependencia de su voluntad; el segundo, el juez pragmático, que busca
entre las soluciones posibles, aquella que considera más razonable; y el
tercero, que ve a la función judicial como la de crear el derecho aplicable.
73 Rojas, Ricardo Manuel, Análisis Económico e Institucional del orden jurídico, op. cit.,
pp. 119-124. En sentido similar: Kaufman, Gustavo A., Seguridad jurídica y progreso
económico, Editorial Tesis, Buenos Aires, 1993.
74 Poisner, Richard A., Cómo deciden los jueces, op. cit., p. 98.
V. LAS GARANTÍAS DE INDEPENDENCIA E
IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES
Señalaba al comienzo de este libro que se ha dicho de los jueces que

son, a la vez, los funcionarios más poderosos y los más débiles del Es-
tado. Son los más poderosos, pues pueden declarar inaplicables o in-
constitucionales leyes del Congreso o decretos del Poder Ejecutivo, así
como disponer medidas tan delicadas como allanar viviendas particu-
lares, secuestrar y embargar bienes, o detener y encarcelar personas.
Pero al mismo tiempo, los jueces son débiles frente a los demás po-
deres. Sus recursos son discutidos en la ley de presupuesto enviada al
Congreso por el Poder Ejecutivo. A diferencia de lo que ocurre con los
otros poderes, su gobierno –en Argentina, el Consejo de la Magistratu-
ra-, está integrado por representantes del Ejecutivo y del Legislativo, y
tanto su designación como su remoción son dispuestas siguiendo pro-
cedimientos en los que también intervienen órganos extraños.
Los jueces no tienen poder para ejecutar sus decisiones. Dependen
del ejecutivo para que lo que ellos deciden se haga operativo. Sin la
concurrencia de otros organismos estatales extraños al Poder Judicial,
ninguna decisión de un juez sería algo más que una mera expresión de
deseos.
Por otra parte, su ubicación fuera de la administración pública y
los cargos políticos electivos, convierte al Poder Judicial en un poder
supuestamente independiente del gobierno, y como tal, destinado a
proteger los derechos individuales frente a los abusos que pudiera co-
meter el propio gobierno.
O sea que los jueces integran el Estado, pero dependen de otros po-
deres del Estado tanto para su designación, las reglas de su funciona-
miento, el cumplimiento de sus decisiones; y al mismo tiempo, una de
sus tareas esenciales es la de proteger los derechos de los ciudadanos
frente a los actos de aquellos mismos poderes que participan en su

designación y control.
Por este motivo, existen dos aspectos de la organización judicial
que generan preocupación: la necesidad de garantizar la independen-
cia de los jueces respecto de cualquier presión, interferencia o control
político de sus decisiones; y la necesidad de evitar que en el ejercicio
de su cargo puedan cometer errores o abusos.
En este capítulo trataré los dos aspectos, vinculados por un lado
con las condiciones institucionales para lograr la independencia de los
jueces, y por otro con la imparcialidad que debe mantener el juez res-
pecto de aquellos a quienes debe juzgar.
I. La independencia de los jueces.

La idea de una república con poderes limitados y supremacía de los
derechos individuales, ha estado tradicionalmente ligada a la división
y recíproco control de los poderes, y especialmente, a la independen-
cia de los jueces. La permanente tendencia de los gobernantes a incre-
mentar su poder a expensas de los ciudadanos tiene como principal
barrera de contención la acción judicial.
Una de las formas de asegurar la independencia de los jueces res-
pecto de los otros poderes del Estado, es sustrayéndolos de la con-
frontación política partidaria en la que éstos se hallan inmersos. No
es casual que en el mundo anglosajón, donde los jueces juegan y han
jugado un papel preponderante, se advierte una histórica separación
entre el derecho y la política, y consecuentemente, entre los jueces y
el resto del gobierno. Esto ha servido para que los ciudadanos cuenten
con un muro de contención para proteger sus derechos frente al avan-
ce del poder estatal. Muro que ha sido construido a partir de doctri-
nas judiciales y reglas procesales75. Por eso ha podido sostener el juez
Frankfurter, hablando por la Corte Suprema de Estados Unidos, que “la
historia de la libertad ha sido, en buena medida, la historia del respeto
de las salvaguardas procesales”76.
75 Rojas, Ricardo Manuel, Elementos de Teoría Constitucional. Una propuesta para

Cuba, Unión Editorial, Buenos Aires, 2008, p. 109.
76 Opinión del Juez Felix Frankfurter en “McNabb Vs. United States”, 318 U.S. 332, 347
(1943).
Esta tradición constitucional fue adoptada por Argentina desde

1853, y se dotó al Poder Judicial, en principio, de garantías similares
a las que rodean a los jueces norteamericanos. Consecuentemente, el
servicio de justicia es prestado por un poder independiente y hace a la
esencia de nuestro orden constitucional que esa independencia no sea
alterada de ninguna manera. Por tal motivo, los otros poderes del Esta-
do carecen de atribuciones para modificar, mediante el ejercicio de sus
funciones específicas, las previsiones constitucionales impuestas para
asegurar la independencia del Poder Judicial, fundamentalmente las
vinculadas con un adecuado mecanismo de nombramiento y remoción
de jueces, su inamovilidad en el cargo y la intangibilidad de sus re-
muneraciones (Fallos: 313:344; 314:881 y 749; 315:2386; 324:1177;
325: 3514; 338:284 y 1216).
Los más importantes instrumentos internacionales vinculados con
las garantías de los derechos individuales, promueven la independen-
cia de los jueces y su imparcialidad. Así lo disponen, como garantías
incorporadas a la Constitución, la Declaración Universal de Derechos
Humanos77, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pac-
to de San José de Costa Rica)78 y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos79. De manera similar lo establece la Convención Eu-
ropea de Derechos Humanos80.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurispruden-
cia debe servir de guía para la interpretación de los preceptos conven-
77 Artículo 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser
oído públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación
contra ella en materia penal.
78 Artículo 8.1: Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
79 Artículo 14.1: Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las
debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada
contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.
80 Artículo 6.1: Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa,
públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e
imparcial…
cionales de orden internacional (Fallos: 321:3555; 328:1491), señaló

que el principio de independencia judicial constituye uno de los pi-
lares básicos de las garantías del debido proceso, motivo por el cual
debe ser respetado en todas las áreas del procedimiento y ante todas
las instancias procesales (Fallos: 338:1216).
La separación de poderes tiene entre sus objetivos principales ga-
rantizar esa independencia de los jueces, tanto en su faceta institu-
cional, esto es, en la relación del Poder Judicial con los otros poderes
del Estado, como en su vertiente individual, es decir, con relación a las
garantías de independencia que requiere la persona de cada juez.
Asimismo, la independencia judicial no sólo es materia de protec-
ción efectiva, con relación a posibles agresiones puntuales, sino que
además debe garantizarse la protección formal, es decir, la que se vin-
cula con la apariencia o visualización pública que tiene el órgano judi-
cial frente a la comunidad. Es que la percepción sobre tal independen-
cia tiene efectos directos sobre la certidumbre jurídica.
Por ello ha dicho la Corte Suprema que el objetivo de la protección
radica en evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en
particular, se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el
ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial
o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de
revisión o apelación. Adicionalmente, el Estado debe garantizar una
apariencia de independencia de la magistratura que inspire legitimi-
dad y confianza suficiente no solo al justiciable, sino a los ciudadanos
en general (Fallos: 338:284)81.
De igual modo, la Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado
que la independencia de los jueces se refiere a la forma de su desig-
nación y la duración de sus mandatos, así como a las garantías contra
presiones externas y la cuestión de si el órgano presenta la apariencia
de tal independencia82.
81 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica.
s, sentencia de 2 de julio de 2004; Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Sentencia de 22 de
noviembre de 2005; Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, sentencia de 31 de enero
de 2001; Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”)
vs. Venezuela, Sentencia de 5 de agosto de 2008 y Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela,
sentencia del 30 de junio de 2009.
82 Campbell and Fell v. United Kingdom, sentencia del 28 de junio de 1984, Serie A, n° 80.
De acuerdo con el tribunal europeo, la independencia debe verse

desde una perspectiva funcional y estructural. Desde el punto de vista
de la función, la independencia se manifiesta en la actuación exenta de
presión o injerencia de otros poderes. La independencia estructural se
evalúa teniendo en cuenta el método de elección de los jueces, el tér-
mino de sus mandatos, la inamovilidad de sus cargos, su preparación
profesional, las incompatibilidades entre el ejercicio de la judicatura y
otras funciones, etc.83.
Se ha considerado también que un alto grado de independencia ju-
dicial contribuye al crecimiento económico, pues cuando los jueces no
pueden poner ese límite al avance del poder estatal, la señal de que
los derechos de propiedad no van a ser respetados y se pueden alterar
arbitraria y abusivamente las reglas de juego, elimina incentivos para
invertir y crear riqueza84.
La implementación de adecuados mecanismos de designación y
remoción de jueces permite un mejor funcionamiento del sistema ju-
dicial que, en primer lugar, reduce las posibilidades de error o venali-
dad, y además contribuye a la seguridad jurídica, en la medida en que
disminuye la desconfianza en las decisiones judiciales. El incremento
en la corrupción judicial desincentiva las inversiones y por lo tanto
retrasa el crecimiento económico85.
Existen varios mecanismos constitucionales para contribuir al for-
talecimiento de la independencia judicial, que en nuestra Constitución
están enunciados en los artículos 110 y 115. Se pueden mencionar sin-
téticamente algunos:
83 Sramek v. Austria, Campbell and Fell v. United Kingdom, Ringeinsen v. Austria, Angel
V. Metherland, Schesser v. Switzerland. Del mismo modo lo ha sostenido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Loayza Tamayo, del 17 de septiembre
de 1997. Ver Rojas Ricardo Manuel, Elementos de Teoría Constitucional, op. cit., pp.
110-111.
84 Feld L. y Voigt S., “Making Judges Independent –some proposals regarding the
Judiciary”, en Constitutional Design (R. Congleton, ed.), Cambridge University Press,
2004, p. 10. Sobre la posibilidad de establecer un modelo de judicatura independiente,
puede verse a Van den Hauwe, Ludwig, “Public Choice, Constitutional Political
Economy and Law and Economics”, Encyclopedia of Law and Economics, vol. 1, p. 617.
Citados por Rojas, Schenone, Stordeur (h), op. cit., p. 168.
85 Mauro, Paolo, “Corruption and Growth”, Quarterly Journal of Economics 110 (1992),
pp. 681-712.
1. Procedimiento de designación.
El procedimiento de designación de los jueces tiene enorme rele-
vancia para garantizar su independencia del poder político, así como
también la calidad profesional de las personas que ingresan a la ma-
gistratura.
El nombramiento de los jueces de la Nación se erige en uno de los
pilares esenciales del sistema de división de poderes, y los procedi-
mientos constitucionales que regulan la integración de los tribunales
han sido inspirados en la necesidad de afirmar la independencia e im-
parcialidad de los jueces en beneficio exclusivo de los justiciables (Fa-
llos: 338:284).
Por ello, ha señalado la Corte Suprema que tales procedimientos
pretenden impedir el predominio de intereses subalternos sobre el
interés supremo de la justicia y de la ley. Las disposiciones que rigen
esos procedimientos se sustentan, pues, en la aspiración de contar con
una magistratura independiente e imparcial, lo que está directamente
relacionado con la consagración constitucional de la garantía del “juez
natural”, expresada en la prohibición de que los habitantes de la Na-
ción puedan ser juzgados por comisiones especiales o sacados de los
jueces legítimamente nombrados (artículo 18 de la Constitución Na-
cional; Fallos: 330:2361; 338:284, 1216).
En el esquema establecido en la Constitución de Estados Unidos, se
entendió que la forma de garantizar la correcta selección de los jue-
ces era mediante la intervención conjunta de los otros dos poderes: el
juez es elegido por el Presidente de la República, previa obtención de
acuerdo del Senado, que actúa en ese caso como un tribunal encargado
de examinar las cualidades personales y profesionales del candidato.
En Estados Unidos el mecanismo ha funcionado razonablemente
bien debido a que los órganos intervinientes en la selección de jueces,
a su vez, son elegidos por procedimientos que reconocen una raíz bien
distinta. El Presidente de la Nación es elegido por un colegio electoral
integrado de modo no proporcional por electores de todos los Estados
del país, según la elección directa de los ciudadanos, con la particulari-
dad de que en cada Estado no se eligen electores mediante un sistema
proporcional, sino que la lista que obtiene mayor cantidad de votos se
lleva todos los electores de ese Estado. Los Senadores, por su parte,
son elegidos por cada legislatura estadual, en un número uniforme de
dos senadores por Estado. Por su parte, la renovación del Presidente
y de los senadores no sólo se producen por procedimientos distintos,
sino también en momentos muy distintos.
En Argentina, el sistema fue similar hasta la reforma constitucional
de 1994. La exigencia de que participen los Poderes Ejecutivo y Legis-
lativo buscó un imprescindible equilibrio político, pues como señaló
la Corte Suprema, el acuerdo del Senado constituye “un excelente fre-
no sobre el posible favoritismo presidencial…”, pero también entraña
el propósito de obtener las designaciones mejor logradas: “el Senado
–enseña Estrada- presta o no su acuerdo, según reconozca en la per-
sona propuesta las cualidades y méritos requeridos para el fiel desem-
peño de las difíciles cuestiones que está llamado a resolver” (Fallos:
330:2361 y sus citas).
La participación del Senado ha sido enfáticamente reclamada por
nuestros constituyentes, y la Comisión Examinadora de la Constitu-
ción Federal, al fundar la propuesta de reforma al texto sancionado en
1853, expresó:
Todas las Constituciones, y muy especialmente las federales, han
buscado un correctivo a la facultad peligrosa y corruptora depo-
sitada en manos de un solo hombre, de distribuir empleos ho-
noríficos y lucrativos de un orden elevado. De aquí la necesidad
de sujetar a un acuerdo previo el nombramiento de los jueces,
entre otros funcionarios, sometiendo al Senado la facultad de
prestar ese acuerdo86.
Pero al modificar la reforma de 1994 el modo de elección del Presi-
dente de la República y de los senadores, alteró el balance que existía
en la constitución original. En efecto, tanto el Presidente de la Repú-
blica como los senadores pasaron a ser electos por voto directo de los
ciudadanos, de modo que ha quedado desdibujado aquel distinto ori-
gen que podía justificar que el Senado se comportara como un auténti-
co evaluador independiente al momento de tratar el pliego de un juez
enviado por el Poder Ejecutivo.
86 Mencionado en Fallos: 330:2361 y sus citas.

Es más, de acuerdo a como se integre el Senado luego de una elec-

ción donde también se vota por un nuevo Presidente, el partido políti-
co triunfante podría obtener la suficiente cantidad de votos para presi-
dente y para senador en las provincias donde se renuevan senadores,
que le permitiera a la nueva cabeza del Poder Ejecutivo designar jue-
ces de modo más o menos discrecional.
Como alternativa para paliar este problema, la reforma de 1994
introdujo en la Constitución argentina el Consejo de la Magistratu-
ra como órgano de gobierno del Poder Judicial, con la función de se-
leccionar –mediante concursos de antecedentes y oposición- ternas
vinculantes para que el Presidente escoja entre ellas a los jueces que
propone al acuerdo del Senado. Con ello tuvo por finalidad atenuar la
discrecionalidad del Poder Ejecutivo en la propuesta de magistrados
federales y amortiguar la gravitación político-partidaria en ese proce-
so, al incorporar miembros de estamentos más vinculados con el de-
recho y no con la política, como jueces y abogados (Fallos: 330:2361).
La Constitución dispone que el Consejo será integrado periódica-
mente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de
los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces
de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal, al
igual que por otras personas del ámbito académico y científico, en el
número y forma que indique la ley (artículo 114).
La Corte Suprema ha señalado que en este punto, la reforma cons-
titucional abandonó un sistema de naturaleza exclusivamente políti-
co-partidaria y de absoluta discrecionalidad, para dar intervención a
otros estamentos como el Poder Judicial y los abogados matriculados,
lo que debe verse como un modo de fortalecer el principio de indepen-
dencia judicial (Fallos: 336:760). Su finalidad principal fue despoliti-
zar parcialmente el procedimiento para la designación de los jueces,
priorizando en el proceso de selección una ponderación, con mayor
grado de objetividad, de la idoneidad científica y profesional del can-
didato, por sobre la discrecionalidad absoluta (Fallos: 329:1723, voto
del juez Fayt; 336:760).
La propia Asamblea Constituyente que redactó la reforma consti-
tucional señaló este propósito de despolitizar los procedimientos de
nombramiento y remoción de los jueces, lo que garantiza no sólo ido-
neidad, sino la independencia de los magistrados frente a las posibles

presiones políticas87.
El miembro informante por la mayoría, en la Asamblea Constitu-
yente expresó que se preveía para el Consejo de la Magistratura una
integración intermedia, que no otorgara el poder a representantes de
órganos político-partidarios, ni que convirtiera al Poder Judicial en un
sistema autogestionario, en el que los jueces pudieran llegar a conver-
tirse en la fuente de provisión de nuevos jueces88.
La intención del constituyente al incorporar el artículo 114 de la
Constitución Nacional fue elevar el umbral de garantía de independen-
cia judicial, circunstancia que llevó a los convencionales a sostener que:
Toda norma que pueda implicar alguna limitación a la indepen-
dencia del Poder Judicial, a la independencia e imparcialidad en
la composición del Consejo de la Magistratura (…) aunque no
contradiga el texto que sancionamos, debe considerarse que vul-
nera el espíritu de la Constitución y contradice la intención del
constituyente89.
La intención de los constituyentes fue mantener en la integración
del Consejo un equilibrio entre sectores de distinto origen, sin que
existiese predominio de uno sobre otro. Pero las leyes reglamentarias
en este punto, lejos de garantizar ese “equilibrio”, le han dado prepon-
derancia a la representación política por sobre las demás; a lo que
debe agregarse que la intervención del Consejo es sólo en un primer
tramo, siendo que los otros dos tramos quedaron –como sostenía la
Constitución original- en manos del Ejecutivo y el Senado90.
Del mismo modo, la idea de los convencionales era que la elección
de los representantes de los estamentos técnicos estuviese a cargo ex-
clusivamente de quienes los integran, es decir, que la elección de los
representantes de los jueces, abogados y académicos debiera efectuar-
se en el ámbito de sus respectivos estamentos. No obstante ello, la ley
87 Ministerio de Justicia, Centro de Estudios Constitucionales y Políticos, Obra de la
Convención Nacional Constituyente, 1994, T. II, pp.1922-1929.
88 Ibid., Tomo V, p. 4888.
89 Ministerio de Justicia - Centro de Estudios Constitucionales y Políticos, Obra de la
Convención Nacional Constituyente, T. V, págs. 5155/5156. Citado en Fallos: 338:1216.
90 Ver en este sentido: Análisis Económico e Institucional del Orden Jurídico, op. cit.,
pp. 290 y ss.
26.855 -varias de cuyas cláusulas fueron declaradas inconstituciona-

les-, entre otras cosas intentó obligar a los jueces, abogados y académi-
cos que pretendieran integrar el Consejo, a presentarse en elecciones
políticas generales y hacer campaña proselitista para competir por un
lugar en el Cuerpo91.
En definitiva, más allá de deficiencias o imprecisiones que puedan
discutirse respecto de su integración y funciones, lo cierto es que en lo
que respecta al proceso de selección de jueces, el Consejo de la Magis-
tratura ejerce una función razonable, en la medida en que logre man-
tenerse separado de los órganos políticos del gobierno, pues su tarea
es establecer mecanismos objetivos de evaluación de los candidatos a
magistrado, a partir de reglas claras para evaluar su idoneidad a partir
de sus antecedentes y exámenes de oposición con jurados indepen-
dientes.
Respecto de esta tarea de selección, teniendo en cuenta el perfil del
juez que se busque, al momento de definir las reglas para valorar los
antecedentes de los candidatos se podrá poner el énfasis en la solidez
de la formación académica o en la experiencia como funcionario ju-
dicial. En este sentido, Couture ha criticado el sistema de concursos
para la designación de magistrados, al cuestionar que se prioricen las
virtudes teóricas sobre las virtudes prácticas92. Por ello una discusión
previa importante al establecer la reglamentación de los concursos, es
la de determinar cómo se calificarán esos antecedentes.
Una tendencia a ponderar con mayor puntaje a aquellos candida-
tos con un alto nivel de antecedentes académicos por sobre los que
91 Este punto fue extensamente examinado y explicado por la Corte Suprema en

Fallos: 336:760, ocasión en la que declaró la inconstitucionalidad de la ley 26.855,
reglamentaria del artículo 114 de la Constitución Nacional, en lo que se refiere
a la integración del Consejo de la Magistratura. Por los extensos argumentos allí
desarrollados, entendió que dicha inconstitucionalidad estaba basada en que: a) se
rompe el equilibrio al disponer que todos los miembros del Consejo resultan directa o
indirectamente emergentes del sistema político-partidario; b) desconoce el principio
de representación de los estamentos técnicos, al establecer la elección directa de
jueces, abogados, académicos y científicos; c) compromete la independencia judicial
al obligar a los jueces a participar en la lucha partidaria; y d) vulnera el ejercicio de los
derechos de los ciudadanos al distorsionar el proceso electoral.
92 Couture, Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal Civil, Lexis Nexis- De Palma,
Buenos Aires, 2003, Tomo I, p. 96.
pueden ostentar gran experiencia en cargos judiciales, podría llevar a

establecer un perfil de jueces con una fuerte tendencia hacia las discu-
siones jurídicas abstractas, por sobre aquellos entrenados para resol-
ver con rapidez y buen criterio conflictos concretos. Sobre las diferen-
cias entre el juez y el académico volveré en el Capítulo IX. Pero en este
punto debo señalar que coincido con el temor expresado por Couture
y la necesidad de ser muy cuidadoso al establecer la forma de evaluar
a los candidatos.
2. Nombramiento de conjueces y jueces provisorios o subrogantes
El procedimiento de selección de jueces provisorios o subrogantes
es un tema que requiere un estudio detallado. En ocasiones las legisla-
ciones o las propias reglamentaciones internas de las cortes supremas
establecen mecanismos para la selección y designación de jueces su-
brogantes, basados en la necesidad de solucionar de manera eficiente
determinadas situaciones coyunturales. Sin embargo, se ha señalado
que esos procedimientos deben adecuarse a las exigencias constitu-
cionales establecidas para el nombramiento de jueces ordinarios, pues
aun cuando su designación sea provisoria, no dejan de ejercer tempo-
ralmente la misma jurisdicción que los jueces titulares.
Así, la Corte Suprema ha declarado inconstitucionales mecanismos
de designación de jueces subrogantes que dependían exclusivamente
de la decisión de organismos del Poder Judicial (Fallos: 330:2361).
Estos principios deben aplicarse a la designación de conjueces o
jueces provisorios designados en casos excepcionales. Como señaló la
Corte en Fallos: 338:284, con cita de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos, la provisionalidad no debe significar alteración al
régimen de garantías para el buen desempeño del juzgador y la sal-
vaguarda de los propios justiciables, que tienen el derecho a que los
jueces que resuelvan sus controversias sean y aparenten ser indepen-
dientes.93
De aquí se sigue que, aunque los jueces titulares y los subrogan-
tes son designados de manera diferente y tienen un grado distinto de
93 Conforme Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos “Apitz Barbera

y otros vs. Venezuela”, del 5 de agosto de 2008 y “Reverón Trujillo vs. Venezuela”, del
30 de junio de 2009.
estabilidad, el Estado debe garantizar un procedimiento para el nom-

bramiento de estos últimos sobre la base de parámetros básicos de
objetividad y razonabilidad que aseguren el ejercicio independiente
de su cargo (Fallos: 338:1216). Se debe asegurar también que el régi-
men de subrogaciones sea un remedio excepcional de política judicial
destinado a mantener el normal funcionamiento de la administración
de justicia.
En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que “los nom-
bramientos provisionales deben constituir una situación de excepción
y no la regla, ya que la extensión en el tiempo de la provisionalidad de
los jueces o el hecho de que la mayoría de ellos se encuentren en dicha
situación, generan importantes obstáculos para la independencia judi-
cial (caso “Apitz Barbera” cit., párrafo 43 y caso “Reverón Trujillo” cit.,
párrafo 118). Agregó que:
…a los efectos de que el Poder Judicial cumpla con la función de
garantizar la mayor idoneidad de sus integrantes, los nombra-
mientos en provisionalidad no pueden prolongarse de manera
indefinida, de tal forma que se conviertan en nombramientos
permanentes. Ello es una nueva razón que explica que la pro-
visionalidad sea admisible como excepción y no como regla ge-
neral y que deba tener una duración limitada en el tiempo, en
orden a ser compatible con el derecho de acceso a las funciones
públicas en condiciones de igualdad94.
Se ha señalado además que los integrantes de las listas de conjue-
ces carecen de designación permanente alguna, por lo que resultan
más vulnerables a las presiones de diferentes sectores, principalmente
de aquellas autoridades de quienes dependen futuras designaciones o
ascensos y “es menos probable que denuncien la conducta indebida o
los actos de corrupción que presencien”95.
Consecuentemente, el derecho de toda persona a ser juzgada por
un juez independiente exige que el régimen de subrogación no deje
librada la elección al arbitrio de la autoridad de turno. Se debe asegu-
rar que, producida una vacante, esta sea cubierta en primer término
94 Conf. caso “Reverón Trujillo” cit., párrafo 118 y caso “Chocrón Chocrón”, párrafo 107.
95 conf. Informe del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y
abogados, A/67/305, 13 de agosto de 2012 (cit. en Fallos: 338:1216).
por magistrados de otros tribunales –que fueron designados para sus

cargos con arreglo al procedimiento constitucional-, y que solo excep-
cionalmente, frente a razones objetivas que obsten a esa posibilidad,
se recurra a jueces provisionales provenientes de la lista de conjueces,
debiendo agotarse todas las posibilidades para que las vacantes sean
cubiertas, en primer término, por quienes accedieron a un cargo en la
magistratura de acuerdo con el especial mecanismo establecido en la
Constitución Nacional (Fallos: 338:1216).
En este sentido, el Informe del Relator Especial de Naciones Unidas
sobre la independencia de los magistrados y abogados recomendó a
los Estados miembros que establezcan un mecanismo para asignar los
casos de manera objetiva:
Una posibilidad podría ser la asignación por sorteo o mediante
un sistema de distribución automática atendiendo a un orden
alfabético. Otra posibilidad podría consistir en asignar los casos
mediante planes predeterminados de gestión de los tribunales
que deben incorporar criterios objetivos para dicha asignación.
Estos planes deben estar suficientemente detallados para evitar
manipulaciones en la asignación de casos96.
2. Permanencia en su cargo. Inamovilidad
En muchos países los jueces, al menos en las instancias inferiores,
son designados por períodos establecidos constitucionalmente, y so-
metidos a renovación por decisión popular o algún procedimiento in-
terno de evaluación.
En otros sistemas como el modelo anglosajón que siguió la Cons-
titución Argentina en este punto, se entendió que los jueces, por su
función básica de control de actos de gobierno, y especialmente por su
tarea de protector de la legalidad y la certeza jurídica, debían quedar
al margen de los vaivenes de la política o de la necesidad de someter
su cargo a evaluaciones periódicas.
Se ha dicho que los jueces cuya designación no tiene plazos, qui-
zá pudieran estar condicionados por aquel gobierno que los designó,
pero se liberarán de esa dependencia respecto de gobiernos futuros.
96 Informe del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados,

24 de marzo de 2009, párrafo 46 y 47 (citado en Fallos: 338:1216).
Es menos probable que los jueces se vean presionados, cuando los tér-
minos de la permanencia judicial los vuelven independientes de los
deseos de gobernantes actuales97.
Sostuvo la Corte Suprema que todo lo concerniente a la inamovili-
dad y permanencia de los jueces es inherente a la naturaleza del Po-
der Judicial y configura uno de los principios estructurales del sistema
político establecido por los constituyentes de 1853, al punto de que
es uno de los dos pilares sobre los que se asienta la independencia de
dicho departamento y que ha sido calificada como una garantía a fa-
vor de la totalidad de los habitantes (Fallos: 314:881 y 749; 315:2386;
322:1616; 324:1177; 325:3514; 338:1216)98.
Por ello, en la medida en que existan buenos mecanismos de control
de su actuación, parece razonable que los jueces permanezcan en sus
cargos mientras dure su buena conducta. Las experiencias de siste-
mas donde cada cierto tiempo los jueces son sometidos a evaluaciones
para ver si se los confirma o se los reemplaza por otros postulantes,
pueden ser fuente de presiones que atenten contra la independencia
del Poder Judicial. Lo cierto es que los jueces dan examen diariamente
al sustanciar juicios y dictar sentencias, y si su conducta no es adecua-
da, existen mecanismos para su destitución, por las causales enumera-
das en la Constitución.
La Corte Suprema de Justicia ha tenido oportunidad de examinar el
requisito de la inamovilidad como consecuencia de la reforma cons-
titucional de 1994. En efecto, el artículo 99 inc. 4° de la Constitución
establece un límite de edad para ser juez en setenta y cinco años. Al
llegar a esa edad será necesario un nuevo nombramiento, precedido
de acuerdo del Senado, para un período de cinco años adicionales, que
podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite. Tras de-
97 Posner, Richard, El Análisis Económico de Derecho, op. cit., p. 502.

98 La importancia de la inamovilidad para el correcto ejercicio de su función ha sido
reconocida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por el Relator Especial
sobre la independencia de los magistrados y abogados de las Naciones Unidas: caso
del Tribunal Constitucional vs. Perú, Sentencia del 31 de enero de 2001, Serie C No. 71,
párrafo 75; caso Palamara Iribarne vs. Chile, Sentencia del 22 de noviembre de 2005,
Serie C No. 135, párrafo 156, y caso “Apitz Barbera” cit., párrafo 138, entre otros e
Informe A/HRC/11/41 del 24 de marzo de 2009, pto. 57 (Fallos: 338:1216).
clarar la inconstitucionalidad de esta reforma en Fallos: 322:1616, la

Corte finalmente decidió convalidarla en Fallos: 340:257.
Al sostener la validez de dicha cláusula, la Corte sostuvo que ello no
implica que el sistema elegido por el constituyente sea el que mejor
garantiza la independencia judicial, sino simplemente que es uno más
dentro de las distintas alternativas posibles para asegurar la indepen-
dencia del Poder Judicial99. En definitiva, entendió que ese límite de
75 años con la posibilidad de que el Senado lo prorrogue por cinco
años más, es una regulación razonable y compatible con el postulado
de inamovilidad.
Si bien ese límite de edad pueda ser opinable y considerarse arbi-
trario, pues en los tiempos que corren y los avances científicos una
persona puede estar en condiciones de aprovechar su experiencia y
conocimientos por algunos años más que esa edad, lo cierto es que
en la medida en que el plazo esté establecido de manera clara en la
Constitución y no sea objeto de manipulaciones por parte de los
distintos gobiernos, permite garantizar la estabilidad y reglas de juego
claras para los jueces.
Por otra parte, junto con la garantía de la permanencia sin límites
temporales a sus mandatos, debe ponderarse la circunstancia de que
tal permanencia no esté condicionada por presiones o amenazas de
destitución por motivos que tengan que ver con consideraciones polí-
ticas coyunturales.
Esta cuestión requiere encontrar un punto de balance entre dos va-
lores: el de evitar la venalidad o la negligencia de los jueces, por una
parte, y el de garantizar que puedan ejercer su jurisdicción sin pre-
siones. Ambos valores deben ser convenientemente sopesados por las
reglas que rijan la actividad, y en cada caso por el órgano de control de
gestión de la magistratura100.
99 De hecho, la inamovilidad y la independencia pueden garantizarse de diversas

maneras y sin necesidad de asegurar un cargo vitalicio, tal como surge de los
numerosos ejemplos existentes en el derecho comparado, entre los cuales la Corte
mencionó en dicho fallo varias cláusulas constitucionales: Brasil, artículo 101;
Paraguay, artículos 252 y 261; Perú, artículos 146 y 201; Uruguay, artículo 250; Chile,
artículo 80; Colombia, artículos 233 y 239; México, artículo 94.
100 Rojas, Ricardo Manuel, Elementos de Teoría Constitucional, op. cit., p. 116.
La Corte Suprema ha decidido que la plena libertad de deliberación

y decisión de los jueces, resultaría afectada si estuvieran expuestos
al riesgo de ser removidos por el solo hecho de que las consideracio-
nes expuestas en sus sentencias sean objetables, siempre que ellas no
constituyan delitos o traduzcan ineptitud moral o intelectual para des-
empeñar el cargo (Fallos: 274:415)101.
También se ha considerado que en caso de ser injuriados o calum-
niados a raíz de su acción, los jueces pueden defenderse por las vías
legales correspondientes. No puede exigirse a los magistrados que
soporten estoicamente cualquier afrenta a su honor sin poder recla-
mar la reparación del daño injustamente sufrido, máxime si se le ha
atribuido la comisión de un delito doloso que tuvo repercusión en el
ámbito en el que aquél ejercía sus funciones. Tal lesión aparece hoy
magnificada por las distintas posibilidades de difusión de tales afren-
tas, que incluye el alcance a los círculos familiar, social y académico en
que actuaba el demandante (Fallos: 327:183).
La estabilidad supone además que los jueces no puedan ser trasla-
dados arbitrariamente y sin su consentimiento de un tribunal a otro, o
sacados de su jurisdicción (Fallos: 256:114).
3. Intangibilidad de las remuneraciones
La cuestión de la remuneración de los jueces puede ser evaluada
desde dos aspectos. Uno de ellos, que se refiere a la conveniencia de
que su salario resulte atractivo como para atraer a los buenos aboga-
dos hacia la magistratura, ya fue tratado en el Capítulo III.
Pero además, en su relación con la garantía de la independencia ju-
dicial, es necesario que dicha remuneración no pueda ser disminuida
bajo ninguna circunstancia. Fundamentalmente, lo que se pretende es
que no pueda usarse políticamente una merma en los salarios de los
jueces o fiscales, como para provocar su malestar y forzar su renuncia.
101 En el análisis puntual de una ley que imponía declarar perdida la competencia
de un juez por el solo transcurso del tiempo, junto con la aplicación ineludible de una
sanción pecuniaria y la obligación para el superior de promover el enjuiciamiento
de aquel, la Corte entendió que tal ley tenía un sentido ineludiblemente punitivo e
importaba un sistema mecánico de sanciones que funcionaba en forma automática y
llegaba a establecer una responsabilidad de carácter objetivo. Consideró que todo ello
afectaba el derecho de defensa y la independencia del Poder Judicial (Fallos: 295:73).
Es ilegal la reducción de las remuneraciones de los jueces y el retardo

de su pago (Fallos: 256:114; 313:344). Por ello, se ha resuelto en al-
gunas épocas en las que las malas condiciones económicas generales
provocaron una merma sustancial de sus salarios, que la obligación
constitucional de mantener el significado económico de las retribu-
ciones de los jueces debe llevarse a cabo cuando su desfase se pro-
duce con una intensidad que lleva a su deterioro (Fallos: 308:1932;
311:344).
Nuestra Constitución ha considerado como una condición necesa-
ria para garantizar la independencia de los jueces a la intangibilidad
de las remuneraciones en el artículo 110102. Se ha sostenido al respecto
que los destinatarios de la especial protección de las remuneraciones
y jubilaciones de los jueces no son las personas que ejercen la magis-
tratura sino la totalidad de los habitantes, que gozan del derecho a ac-
ceder a un servicio de justicia configurado bajo las pautas que rigen el
sistema republicano de gobierno (Fallos: 311:460; 324:1177)
El Congreso y el Poder Ejecutivo tienen intervención fundamental al
momento de elaborar el presupuesto nacional y decidir tanto el monto
como la distribución de las partidas. De este modo, si intentaran es-
trangular al Poder Judicial para evitar sentencias que pongan un límite
a su acción, podrían fácilmente hacerlo disminuyendo sensiblemente
su presupuesto y operando directamente sobre su salario. Ello pro-
duciría no sólo un funcionamiento deficiente del servicio de justicia,
sino que la presión política unida a bajas remuneraciones y escasos
recursos operativos, podrían generar una rápida deserción de jueces,
que inmediatamente podrían ser sustituidos por otros más proclives a
aceptar directivas del gobierno. Sin necesidad de llegar a ese extremo,
en épocas de alta inflación basta con que no se actualicen sus salarios
de manera adecuada como para alcanzar un efecto nocivo similar.
Dicha intangibilidad ha sido establecida no por razón de la persona
de los magistrados, sino teniendo en mira a la institución del Poder
Judicial de la Nación, a la que los constituyentes han querido librar de
102 Constitución Argentina, artículo 110: Los jueces de la Corte Suprema y de los
tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena
conducta y recibirán por sus servicios una compensación que determinará la ley, y que
no podrá ser disminuida de manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones.
toda presión por parte de los otros poderes, para preservar su absolu-
ta independencia (Fallos: 313:1371; 324:1177). Por lo tanto, no cons-
tituye un privilegio sino una garantía en pos de dicha independencia
(Fallos: 322:752)
Esta garantía fue consagrada en la Constitución de 1853/60, y como
ha expresado la Corte Suprema, si bien los constituyentes de 1994 po-
drían haber considerado conveniente restringir la absoluta intangibi-
lidad de las compensaciones judiciales, la ratificaron sin condiciona-
mientos en el mencionado artículo 110 (Fallos: 322:1616; 324:1177).
Dicha intangibilidad, además, está vinculada con las serias prohibi-
ciones que los jueces tienen para dedicarse a otras actividades lucrati-
vas. Así se ha dicho que el ejercicio de la magistratura judicial conlleva
la prohibición absoluta de ejercer, no sólo la profesión de abogado,
sino cualquier actividad rentada, con la excepción de la docencia uni-
versitaria, por lo que el magistrado resigna los ingresos propios del
ejercicio de dicha profesión, a cambio de la tranquilidad de espíritu
que suscita contar con un nivel decoroso de vida durante la función
activa y esperar un nivel razonablemente proporcionado en la vejez
(Fallos: 324:1177).
La garantía de la intangibilidad de las remuneraciones alcanza a jue-
ces y miembros del ministerio público, incluidos en los artículos 110
y 120 de la Constitución, pero no a otros miembros de otros poderes,
como los vocales del Tribunal Fiscal de la Nación (Fallos: 325:1418).
4. Procedimiento de remoción y sanción.
Como se dijo, es fundamental para garantizar la independencia de
los jueces que el procedimiento para su remoción garantice su estabi-
lidad, de modo que no pueda ser separado simplemente por motivos
políticos. Ello supone fijar reglas claras tanto respecto de las causales
de su remoción, como en el procedimiento mismo. Si los mecanismos
de control de la actividad de los jueces se tornan demasiado intensos,
es posible que bajo el ropaje de un control institucional se esconda una
verdadera persecución o presión sobre ellos. Por otra parte, si esos
controles no son suficientemente eficaces, crece la posibilidad de ino-
perancia o corrupción judicial103.
103 Rojas, Schenone, Stordeur (h), Nociones de Análisis Económico del Derecho Privado,
La Constitución original argentina siguió en este punto también los

lineamientos de la norteamericana, de modo que la remoción de cual-
quier juez, en todas las instancias, debía producirse luego de un juicio
político, por acusación de la Cámara de Diputados y juicio y decisión
del Senado. Pero por los mismos motivos por los cuales se consideró
ineficaz el procedimiento original de designación luego de la reforma
de 1994, también se modificó el modo de destitución, excepto para los
magistrados de la Corte Suprema, que continúan con el procedimiento
original. El resto de los jueces serán removidos por un jurado de en-
juiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la
matrícula federal (artículo 115).
La decisión de dicho jurado es en principio irrecurrible y sólo se
limitará a la destitución del acusado, sin perjuicio de las actuaciones
judiciales que pudieran sustanciarse en el fuero correspondiente. Una
ley especial deberá determinar la integración y procedimiento del ju-
rado.
Al respecto, señaló la Corte como primer punto la necesidad de ser
cuidadosos con el análisis de las denuncias contra los jueces, pues el
libre ejercicio de la función judicial se frustraría si los jueces estuvie-
sen expuestos a las demandas de los litigantes meramente insatisfe-
chos con sus decisiones (Fallos: 320:1227). En ese sentido, dispone
la propia Constitución que si transcurren ciento ochenta días desde
la apertura del procedimiento de remoción sin que se haya dictado el
fallo, deben archivarse las actuaciones y en su caso, reponerse al juez
suspendido en su cargo.
Al igual que con las remuneraciones, estas garantías no fueron esta-
blecidas por razón de la persona de los magistrados, sino en mira a la
institución del Poder Judicial de la Nación, a la que los constituyentes
han querido liberar de toda presión por parte de los otros poderes,
para preservar su absoluta independencia (Fallos: 326:2763).
Existen dos tipos de causales de destitución que deben diferenciar-
se, por un lado las vinculadas al “mal desempeño” o “mala conducta”;
por otro, la comisión de delitos, ya sea en el ejercicio de funciones, o se
trate de crímenes comunes. Ello resulta del texto del artículo 45, toma-
op. cit., pp. 168-169.

do en su base de la Constitución de Nueva Granada, que se apartó de

sus antecedentes nacionales, americanos e ingleses (Fallos: 310:2845).
El concepto de “mal desempeño” en términos constitucionales
guarda relación con el de “mala conducta”, en la medida de que en el
caso de los magistrados judiciales, el artículo 45 de la Constitución Na-
cional debe ser armonizado con lo dispuesto por el art. 96, que exige la
buena conducta para la permanencia en el cargo de aquellos.
Para que opere esta causal no se requiere la comisión de un delito,
sino que basta para separar a un magistrado la demostración de que
no se encuentra en condiciones de desempeñar el cargo en las circuns-
tancias que los poderes públicos exigen; no es necesaria una conducta
criminal, es suficiente con que sea un mal juez. Las referidas causales
de remoción tienen un sentido amplio, son imputaciones de conducta
en el desempeño de las funciones (Fallos: 310:2845).
La distinta naturaleza del proceso de juicio político para la remo-
ción del juez y del proceso penal, hace que no se viole la garantía con-
tra el doble juzgamiento, en el caso de continuar con la investigación
criminal del hecho no obstante haberse desestimado el juicio político
(Fallos: 336:381).
1. La revisión judicial del proceso de destitución
La revisión judicial de los juicios políticos o enjuiciamiento de ma-
gistrados, que tramitan ante órganos ajenos al poder judicial, sólo es
posible en la medida en que se aduzca y demuestre inequívocamente,
la violación de alguno de los derechos o garantías establecidos en el
art. 18 de la Constitución Nacional. Ello fue objeto de especial trata-
miento a partir del precedente “Graffigna Latino” (Fallos: 308:961) y
partir de allí se han sostenido invariablemente los límites a la revisión
de las decisiones en materia de enjuiciamiento de magistrados (Fa-
llos: 329:3027; 328:3148; 331:810; 331:2156; 331:2195; 332:2504;
336:562; 337:590, 1081).
Es que dada la especificidad del juicio político, y lo que la Consti-
tución sostiene expresamente respecto de su carácter irrecurrible, el
criterio de revisión debe ser francamente riguroso. Sólo patentes vio-
laciones a aspectos esenciales del derecho de defensa podrían tener
acogida en una revisión judicial, a lo que debe sumarse la acreditación
de que el agravio invocado es conducente en forma decisiva para va-

riar la suerte del proceso (Fallos: 276:364; 291:259; 292:157, entre
muchos otros). Preservadas formalmente las exigencias de la defensa
en juicio, sólo la demostración por parte del interesado de que aque-
llas formalidades resultan aparentes y encubren un real desconoci-
miento de dichos requisitos, habilitaría una instancia revisora federal
y extraordinaria (Fallos: 316:2940; 335:686; 337:590).
Por ello, no corresponde el tratamiento judicial de cómo se han
subsumido los hechos a las causales de destitución, ni cómo se han
apreciado tales hechos o el derecho, dado que no se trata de que el
órgano judicial convertido en un tribunal de alzada sustituya el cri-
terio de quienes están encargados en forma excluyente del juicio de
responsabilidad política del magistrado (Fallos: 314:1723; 317:1098;
318:2266; 327:4635; 330:725; 331:810, 2156 y 332:2504; 337:590).
No existe motivo de impugnación judicial, si el enjuiciado por un
cargo definido en base a una conducta descripta con precisión, tuvo las
oportunidades procesales legalmente contempladas –en las dos eta-
pas del procedimiento político– para ejercer su defensa y fue destitui-
do por el órgano en cuyas manos la Constitución depositó la atribución
ejercida, mediante una decisión que cuenta con la mayoría especial
prevista en los textos normativos en juego y que estimó acreditada la
causal de mal desempeño (Fallos: 335:1779).
Por otra parte, no puede aplicarse al juicio político el mismo es-
tándar de imparcialidad que el que se sigue en sede judicial, pues la
circunstancia de admitir múltiples recusaciones por prejuzgamiento
o presunto interés en la destitución del funcionario, llevaría a desin-
tegrar el órgano establecido por la Constitución para efectuar el con-
trol entre los poderes. De este modo se estaría alterando el apropiado
funcionamiento del sistema al sustraer el conocimiento de la causa al
poder controlante previsto en la Constitución (Fallos: 314:1723, con-
siderando 9° del voto de la mayoría; 332:2504; 339:1048).
En definitiva, el sentido de un proceso de esta naturaleza es muy
diverso al de las causas judiciales, y quien pretenda tal revisión deberá
demostrar en forma nítida, inequívoca y concluyente, un grave menos-
cabo a las reglas del debido proceso y a la garantía de defensa en juicio
que, asimismo, tenga suficiente relevancia para variar la suerte de la
causa en función de la directa e inmediata relación que debe tener la

cuestión federal invocada con la materia del juicio (art. 18 de la Cons-
titución Nacional; arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos; art. 15 de la ley 48; Fallos: 339:1048).
Así lo ha señalado la Corte Suprema de manera pacífica desde el
precedente “Nicosia, Alberto Oscar” (Fallos: 316:2940), con respec-
to a las decisiones del Senado de la Nación en esta materia; lo reite-
ró con posterioridad a la reforma de 1994 frente al nuevo texto del
art. 115 de la Ley Suprema en el caso “Brusa, Víctor Hermes” (Fallos:
326:4816) con relación a las decisiones del Jurado de Enjuiciamiento
de la Nación; y lo viene extendiendo al ámbito de los enjuiciamientos
de magistrados provinciales hasta sus pronunciamientos más recien-
tes (Fallos: 328:3148; 329:3027; 331:810, 2156; 332:2504; 335:1779;
336:495).
No obstante, de ello no debe seguirse que quede completamente
anulado el control judicial de lo decidido en el jury de enjuiciamiento,
respecto del resguardo de las garantías constitucionales y el cumpli-
miento de las formalidades sustanciales del procedimiento, que reco-
nocen la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de De-
rechos Humanos (Fallos: 328:3148; 331:2195; 337:1081; 339:1048).
2. Efectos del proceso de destitución
La decisión del Senado respecto de los jueces de la Corte Suprema
de Justicia, o del tribunal de enjuiciamiento con relación a los demás
magistrados, sólo tendrá como efecto la destitución, sin perjuicio de las
acciones penales y civiles que puedan iniciarse por los procedimientos
judiciales ordinarios (artículos 60 y 115 de la Constitución Nacional).
La Corte Suprema ha señalado que históricamente, esta disposición
configuró en verdad una limitación al poder del Parlamento, que tuvo
por finalidad impedirle dictar contra el acusado sentencia privativa de
libertad y hasta incluso pena de muerte, en el mismo fallo de cesantía
–sistema que regía en el derecho inglés–, lo que fue restringido por el
derecho constitucional estadounidense, del cual llegó a nuestra Car-
ta Magna104. Pero ello no obsta a otro tipo de disposiciones, como la
104 En abono de esta afirmación, la Corte se basó en la doctrina de los siguientes

tratadistas: Agustín de Vedia, Constitución Argentina, Buenos Aires, 1907, pág. 184
que impide al juez removido por mal desempeño gozar de los haberes
jubilatorios previstos para los magistrados. Ha señalado la Corte que
esa limitación legal no establece un derecho especial para la jubila-
ción del magistrado removido, por lo que no vulnera ninguna cláusu-
la constitucional (Fallos: 339:323), desde que es requisito necesario
para el cobro en función del régimen especial, que el beneficiario no
haya sido removido por juicio político por causal de mal desempeño
(Fallos: 337:1081).
II. La imparcialidad de los jueces

Como se señaló en el punto anterior, la independencia e imparciali-
dad son dos requisitos de la judicatura que suelen mencionarse juntos,
a punto tal que se los trata conjuntamente en los principales textos
internacionales de derechos humanos. Sin embargo, ambos principios
se refieren a aspectos diferentes de la actividad judicial.
Mientras que, como vimos, la independencia se refiere básicamente
al hecho de que el juez no esté sujeto a presiones o condicionamientos,
sea por parte de otros poderes del Estado o de cualquier otro sector, la
imparcialidad remite a la objetividad y falta de prejuicios o intereses
que puedan condicionar el criterio del juez al resolver el caso concreto.
En tanto la garantía de la independencia lleva a evaluar los procedi-
mientos constitucionales de designación, libre ejercicio de su magis-
terio y remoción, la imparcialidad se busca a través de la legislación
procesal que establece criterios objetivos para la adjudicación de los
casos, un sistema de excusación y recusación de jueces, y determina-
das garantías vinculadas con el desarrollo de los juicios105.
En este sentido, se pueden mencionar los siguientes aspectos en la
búsqueda de mayor imparcialidad de los jueces:
1. La garantía del juez natural.
Una forma de buscar la imparcialidad del juez que interviene en un
caso es a través de la garantía de ser juzgado por jueces designados
y siguientes; Jorge W. Paschal, La Constitución de los Estados Unidos, traducción de
Clodomiro Quiroga, Buenos Aires, 1888, T I pág. 114; Miguel Ángel Ekmekdjian,
Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1997, T IV, pág. 299.
105 Rojas – Schenone – Stordeur (h), Nociones de Análisis Económico del Derecho
Privado, op. cit., pp. 167-168.
por la ley antes del hecho de la causa, y no por jueces de jurisdicciones

extrañas o por comisiones especiales creadas al efecto (artículo 18 de
la Constitución Nacional). Esa garantía de imparcialidad es una deriva-
ción de la forma republicana de gobierno (Fallos: 327:5863).
La objetividad y la consecuente certidumbre del sistema judicial se
vería seriamente lesionada si los negocios de los particulares se deci-
dieran por el fallo de quienes, por error o abuso, pretendieran ser los
jueces del caso (Fallos: 262:212). El fundamento de esta garantía es
asegurar a los habitantes una justicia imparcial, cuyas decisiones no
puedan presumirse teñidas de partidismo contra el justiciable (Fallos:
310:804).
Esta garantía, cuyo alcance y contenido ha precisado desde antiguo
el Tribunal (Fallos: 17:22; 234:482), tiene por objeto asegurar a los ha-
bitantes del país una justicia imparcial e independiente; lo que resulta
alterado cuando interviene un juez que ilegalmente sustituyere al de-
signado antes del hecho de la causa, aunque al sustituto se le diera –o
éste se arrogare— jurisdicción permanente y general para entender
en asuntos de la misma naturaleza.
La garantía del juez natural, junto con las del debido proceso y de
la defensa en juicio, exigen tanto que el tribunal se halle establecido
por ley anterior al hecho de la causa, como que haya jueces que hagan
viable la actuación de aquél en las causas en que legalmente se le re-
quiera y le corresponda (Fallos: 324:1884). De este modo se intentan
proscribir las leyes ex post facto, y los juicios por comisiones nombra-
das especialmente para el caso, sacando al justiciable de la jurisdicción
permanente de los jueces naturales, para someterlo a tribunales o jue-
ces accidentales o de circunstancias (Fallos: 310:2049, 2184).
La violación a esta garantía no sólo se produce cuando se estable-
cen comisiones especiales para sacar los casos de aquellos jueces que
deben resolverlos, sino también cuando se extiende indebidamente la
competencia de jueces ya establecidos, para de ese modo atribuirle el
conocimiento indebido del caso. Por ello ha dicho la Corte que resulta
inadmisible el intento de privar a un juez de su jurisdicción en un caso
determinado, para conferírsela a otro juez que no la tiene, en forma tal
que por esa vía indirecta se llegue a constituir una verdadera comisión
especial disimulada bajo la calidad de juez permanente de que se pre-

tende investir a un magistrado de ocasión.
En este sentido, en la primera parte del artículo 18 de la Constitu-
ción Nacional se ha establecido del principio de que nadie puede ser
juzgado por comisiones especiales al margen del Poder Judicial; y en
la segunda se ha reforzado ese principio, eliminando la posibilidad de
que se viole en forma indirecta tal prohibición, mediante la remisión
de un caso particular a conocimiento de tribunales a los cuales la ley
no les ha conferido jurisdicción para conocer en general de la materia
sobre la que versa el asunto (Fallos: 310:804, 2184, 2845).
Por regla general caen bajo la prohibición constitucional todos los
casos en que por error o por abuso se atribuya poder para juzgar a
individuos no investidos por la ley con la jurisdicción para tal género
o especie de delitos y en los que los jueces mismos se atribuyan facul-
tades para entender o decidir en causas no sujetas a su jurisdicción
(Fallos: 310:804; 338:601). En tales casos corresponde que se las in-
time a que se abstengan de continuar interviniendo como jueces, bajo
apercibimiento de la responsabilidad que les quepa en caso de des-
obediencia y las medidas de coerción que se deban adoptar. El juez
que sustituye ilegalmente al designado antes del hecho -aunque se le
de jurisdicción permanente y general para entender en asuntos de esa
naturaleza- no es el juez natural de la causa (Fallos: 310:743, 804).
Pero la garantía del juez natural es ajena a la distribución de la
competencia entre los jueces permanentes del país (Fallos: 256:533;
258:40; 261:103; 263:380; 267:45; 293:443; 308:817). Por su parte,
la intervención de nuevos jueces en las causas pendientes no afecta
la garantía constitucional de los jueces naturales (Fallos: 326:4745).
Lo que específicamente veda la Constitución es que se puedan crear
tribunales ad-hoc o comisiones especiales, con el objeto de intervenir
en el juzgamiento de causas determinadas106.
106 En tal sentido se ha dicho que no se viola la garantía del juez natural cuando, a raíz
de la renuncia, jubilación o muerte de un magistrado, otro nuevo asume la función que
a él correspondía y continúa conociendo de la causa iniciada con anterioridad (Fallos:
326:4745). En este caso, la garantía de imparcialidad estará resguardada a través de
un correcto mecanismo de designación de jueces subrogantes o interinos, tal como
vimos en el punto anterior.
Tampoco se viola la garantía del juez natural en los casos en que se aplique
2. La competencia y la asignación de causas.

La creación de tribunales y la determinación de su competencia se
efectúan por ley del Congreso, fijando de manera objetiva los límites
a su intervención en forma de competencia por materia y territorio.
Luego, dentro de estos límites, también se establecerán procedimien-
tos objetivos a través de reglamentaciones para la asignación de cau-
sas por turnos o sorteos, entre los distintos jueces de un mismo fuero.
De este modo, se pretende evitar que se pueda influir o manipular
la asignación de alguna causa particular a un juez determinado.
La garantía del juez imparcial, en sintonía con los principios del
juez natural e independencia judicial, debe ser interpretada como una
garantía imparcialidad para el justiciable, que debe tener la confianza
en que el juez que resolverá su caso es aquel a quien le corresponde
por un procedimiento objetivo de atribución de causas.
La asignación de causas y el procedimiento correccional
Una alteración a la imparcialidad como consecuencia de disposicio-
nes procesales se advirtió en el procedimiento vinculado con la justi-
cia correccional nacional, según el cual, el mismo juez que instruía la
investigación, posteriormente dirigía el debate y dictaba la sentencia.
Las facultades instructorias del juez en dichos procedimientos, le
confieren un amplio poder discrecional por sobre la intervención de
las partes, circunstancia que a la hora de juzgar, invariablemente le
impedirá abstraerse “a los influjos subjetivos de su propia actividad
agresiva e investigadora”. Esta particularidad del procedimiento co-
rreccional, que conspira contra la imparcialidad del juez –o al menos
puede generar dudas al respecto- justificó una modificación en la atri-
bución de las causas de tal modo que el juez que instruye sea distinto
del que juzga.
Se sostuvo que la imparcialidad objetiva que corresponde avalar al
acusado, sólo podrá garantirse en la medida en que se haga desapa-
recer por completo la mínima sospecha que pudiera albergar aquél,
relativa a prejuicios o preconceptos de que estaría imbuido el juez co-
inmediatamente una nueva norma sobre distribución de competencias, inclusive a

causas pendientes (Fallos: 327:3984).
rreccional como resultado de la inevitable valoración del hecho y la

responsabilidad del imputado, inherente a la etapa de investigación
(Fallos: 326:3842, votos de los jueces Adolfo Roberto Vázquez y Juan
Carlos Maqueda).
Por ello, en Fallos: 328:1491, la Corte Suprema estableció como re-
gla que resulta incompatible con la garantía de imparcialidad la cir-
cunstancia de que sea el mismo juez el que intervenga en la instrucción
del proceso y el que actúe en la etapa de juicio. Invocó en tal sentido
el “Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Proce-
dimiento en Materia Penal”, denominado “Reglas de Mallorca”, que en
el segundo inciso de su regla cuarta establece que “no podrá formar
parte del tribunal quien haya intervenido anteriormente, de cualquier
modo, o en otra función o en otra instancia en la misma causa”.
De tal modo que la veda para intervenir en el proceso no sólo rige
para el caso de los jueces correccionales según su particular procedi-
miento, sino para cualquier funcionario judicial que haya intervenido
con anterioridad, con el mismo u otro cargo, en la sustanciación del
proceso (Fallos: 339:1048).
3. Recusación y excusación de jueces
Otro de los mecanismos establecidos por las leyes procesales para
buscar la imparcialidad del juez, son los procedimientos de excusación
o recusación de jueces, esto es, aquellas situaciones en las cuales un
juez se aparta de continuar entendiendo en un caso determinado, a
raíz de alguna de las causales establecidas en la ley procesal (vincu-
ladas con prejuzgamiento, amistad, enemistad, parentesco, relación
comercial previa, etc.), ya sea cuando el propio juez decide unilateral-
mente apartarse, o cuando ello es solicitado por la parte que se consi-
dera perjudicada por esa situación.
Esta solución, cuya finalidad es garantizar la imparcialidad del juez,
debe ser de naturaleza excepcional y por motivos objetivamente de-
mostrables. De lo contrario podría utilizarse, o bien como una manio-
bra dilatoria de la parte para conseguir el apartamiento de un juez, o
bien como un pretexto del propio juez para no continuar interviniendo
en una causa sin motivo valedero. En ese sentido, se ha dicho que los
institutos de la excusación y recusación son mecanismos de excepción,
de interpretación restrictiva, para casos extraordinarios expresados
en la ley procesal, teniendo en cuenta que su aplicación provoca el des-

plazamiento de la legal y normal competencia de los jueces y la conse-
cuente alteración del principio constitucional del juez natural (Fallos:
319:758; 326:1512).
La excusación por razones de decoro o delicadeza exige especial
cuidado en su ponderación, pues es verdad que sólo quienes alegan
hallarse en situación de violencia moral se encuentran en condiciones
de ponderar hasta qué punto ello afecta su espíritu y su poder de deci-
sión libre e independiente. Pero también lo es que debe evitarse que el
instituto se transforme en un medio espurio para apartar a los jueces
naturales de las causas sometidas a su conocimiento.
Exige especial cuidado cuando el malestar alegado por el magis-
trado proviene de manifestaciones de terceros que ponen en duda su
imparcialidad, pues bastaría entonces con acudir a tal recurso para
desplazar una causa del conocimiento del juez competente (Fallos:
325:3431; 326:1609). Por el contrario, la integridad de espíritu, la ele-
vada conciencia de su misión y el sentido de la responsabilidad que es
dable exigirles, pueden colocarlos por encima de tales insinuaciones,
en la defensa de su propio decoro y estimación y del deber de cumplir
con la función encomendada (Fallos: 319:758).
No obstante ello, y aunque el código procesal no prevea entre las
causales de excusación la existencia de motivos graves de decoro o de-
licadeza que impongan al magistrado abstenerse de conocer en el pro-
ceso, se ha entendido que ello admite excepción cuando el juez invoca
argumentos serios y razonables que demuestren que se halla impedi-
do de continuar investigando con la imparcialidad necesaria, situación
que debe ser apreciada con carácter restrictivo (Fallos: 320:519).
En un delicado equilibrio entre el derecho a que el caso sea deci-
dido por un juez imparcial y la necesidad de que los procedimientos
sean rápidos a fin de definir del modo más eficiente posible los dere-
chos entre las partes, es necesario desestimar rápidamente aquellos
planteos que tengan el evidente objetivo de obstaculizar o demorar el
trámite de la causa (Fallos: 340: 113). En ese sentido, la Corte Suprema
ha mantenido invariablemente, desde la resolución dictada en Fallos:
237:387, que cuando las recusaciones introducidas por las partes res-
pecto de jueces de dicho Cuerpo son manifiestamente inadmisibles,
deben ser desestimadas de plano (Fallos: 240:429; 252:177; 270:415;

280:347; 291:80; 326:4110 y 330:2737; 335:869).
En tal situación se encuentran las recusaciones fundadas en lo ma-
nifestado por los jueces en oportunidad de decidir sobre los temas so-
metidos a su conocimiento, desde que las opiniones dadas por los ma-
gistrados del Tribunal como fundamento de la atribución específica de
dictar sentencia importan juzgamiento y no prejuzgamiento (doctrina
de Fallos: 244:294; 246:159; 317:597; 318:286; 322:712; 323: 2466;
324:265, 335:869; 339:270; 340:810)107.
De igual modo, el instituto de la excusación es un mecanismo de
excepción e interpretación restrictiva, con supuestos taxativamente
establecidos por la ley procesal para casos extraordinarios (Fallos:
319:758). La necesidad de evitar la privación de justicia pone límites
al deber de apartamiento que establecen las leyes para tutela de la im-
parcialidad de los magistrados, y éstos deben emplear dicha medida
con especial prudencia (Fallos: 318:2125; 338:284).
En este punto la Corte ha tenido especialmente en cuenta que la
admisión automática o no correctamente fundada de recusaciones o
excusaciones provoca dificultades en la integración de los tribunales, y
retrasa la solución de los casos, en desmedro del derecho constitucio-
nal a tener una rápida respuesta del órgano judicial (Fallos: 318:1765,
2125).
4. La publicidad de los juicios y las sentencias.
Que los juicios sean orales y públicos, así como que las sentencias
se publiquen en portales de libre acceso, contribuye al control ciuda-
dano de la actividad de los jueces, y por esa vía a su comportamiento
imparcial y apegado a los procedimientos legales.
La publicidad de los juicios y las decisiones judiciales es una exi-
gencia republicana que se vincula con el control de los actos del go-
bierno, por una parte, y con la necesidad de poner en conocimiento de
107 En este sentido, la Corte rechazó la recusación del juez federal, a quien se
consideraba que había prejuzgado por los términos en que rechazó la excarcelación
del requerido en un proceso de extradición. Se señaló que su intervención se limitaba
a verificar la identidad del requerido y los requisitos formales, de modo que las
expresiones vertidas en la solicitud de excarcelación debían circunscribirse a lo
atinente al pedido de libertad (Fallos: 337:1217).
la población los criterios de resolución de las causas. En su aspecto de

bien público, la publicidad es un aspecto esencial de la decisión judi-
cial, pues al poseer la característica de no-rivalidad, su utilidad crece
en la medida en que es conocida por mayor número de personas.
Pero más allá de las innegables ventajas de la publicidad de los ac-
tos judiciales –como de las demás instituciones del Estado-, no puede
desconocerse que esos juicios se refieren a conflictos particulares de
personas concretas, que no necesariamente convendrán en que sus
disputas sean sometidas a la consideración general. En este sentido se
ha debatido si existe algún derecho a la privacidad de las partes de un
proceso judicial, para evitar por la sola voluntad del litigante la publi-
cidad de la sentencia final.
En tal sentido, la Corte Suprema ha señalado que la publicación de
las sentencias es expresión de la regla republicana de publicidad de los
actos de gobierno, inferida del artículo 1° de la Constitución Nacional
(Fallos: 328:2740). El Tribunal citó a Juan Bautista Alberdi, al señalar
que:
La justicia debe ser administrada públicamente, y las sentencias
deben expresar sus motivos, pues el propósito de la publicidad
–que es la garantía de las garantías- consiste en impedir que los
delegatarios de la soberanía abusen de su ejercicio en daño del
pueblo a quien pertenece108
De allí que la regla republicana es la publicidad de las audiencias –al
menos, por ahora, en juicios penales- y la publicación de las sentencias
con los nombres completos de las partes. Las excepciones aparecen
en los tratados internacionales que forman parte de la Constitución
Nacional, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
artículo 14.1, vinculadas con situaciones especiales, como los menores
o personas que padezcan determinadas enfermedades, o que hayan
sido víctimas de ciertos delitos (Fallos: 316:1623 y 1632).
En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se-
ñaló que la publicidad del proceso tiene la función de proscribir la ad-
ministración de justicia secreta, someterla al escrutinio de las partes y
del público, y se relaciona con la necesidad de transparencia e impar-
108 Alberdi, Juan Bautista, Elementos de Derecho Público Provincial Argentino,
Besanzon, Imprenta de José Jacquin, Buenos Aires, 1856, p. 283.
cialidad de las decisiones que se tomen. Además, es un medio por el

cual se fomenta la confianza en los tribunales de justicia109.
Pero también es cierto que los casos se ventilan entre partes con-
cretas, que discuten asuntos muchas veces vinculados con su intimi-
dad, sus derechos fundamentales o aspectos de su vida que no desean
someter a la discusión pública. Es por ello que estos mismos tratados
admiten excepciones para proteger intereses especiales que pueden
considerarse superiores a la publicidad de ese acto judicial concreto.
Como se dijo, son los casos en que se encuentren involucrados meno-
res de edad o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales. El
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido también que
se pueden disponer limitaciones a la publicidad de los actos judiciales,
con arreglo a criterios de proporcionalidad, mediante una pondera-
ción concreta en cada caso por parte de la autoridad judicial110.
Pero estas excepciones a la publicidad generalmente se entienden
con carácter restrictivo. La Corte Suprema, en el caso mencionado an-
tes (Fallos: 328:2740) decidió que la disposición genérica del código
procesal que faculta a los jueces a restringir la publicidad de los nom-
bres de las partes cuando se afecte su intimidad o la de terceros, no au-
torizaba a suprimir la identidad del condenado por el delito de abuso
sexual a los fines de la publicidad de la sentencia. Señaló al respecto:
Si bien es indudable que la publicidad íntegra de la sentencia
podría resultar perjudicial para el peticionante, ello es producto
de la propia conducta generadora del reproche penal, a lo que
se suma que el efectivo ejercicio por parte de la ciudadanía del
control de los actos de gobierno en lo que respecta al Poder Judi-
cial solamente es posible mediante el conocimiento cabal de las
decisiones a las que arriban los tribunales111.
En estas condiciones, deberá considerarse como un elemento de
suma importancia para el control republicano de los actos judiciales
y de la imparcialidad de los jueces, la circunstancia de que los juicios
sean orales y públicos, y se le dé a las decisiones suficiente publicidad,
109 CIDH, caso “Palamara Iribarne”, sentencia del 22 de noviembre de 2005, Serie C,
n° 135, párr. 168.
110 TEDH, caso “Z. v. Finlandia”, sent. Del 25 de enero de 1997, Recueil 1997-I.
111 Ver en tal sentido la decisión de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y
Correccional, Sala I, en la causa “Bruno, Sebastián”, del 28 de noviembre de 2017.
debiendo establecerse las excepciones a ese principio con carácter

restrictivo y debidamente fundadas por los jueces en cada caso.
5. La fundamentación de las sentencias.
Sobre este punto me extenderé en el capítulo VII, pero me ha pa-
recido importante mencionar el requisito de fundamentación de las
sentencias como una de las formas en que puede verificarse la impar-
cialidad de los jueces.
En efecto, el hecho de que las sentencias deban estar fundadas y
hacerse cargo de la valoración de la prueba, de las alegaciones de las
partes y del derecho aplicable, evita que los jueces puedan pronunciar
decisiones antojadizas, caprichosas, dogmáticas, basadas en meras
subjetividades o pasibles de alguna de las causales de arbitrariedad
que se examinarán en el capítulo mencionado.
Por ello, la necesidad de emitir sus decisiones respetando cierto es-
tándar de fundamentación de sus decisiones, es una forma de exigirles
a los jueces que se comporten de manera objetiva e imparcial.
6. La imparcialidad y el juicio por jurados
Un tema que merece cierta atención es el de la vinculación de la
necesaria imparcialidad del juzgador, con el juicio por jurados. Tra-
dicionalmente, en la concepción anglosajona, la imparcialidad estaba
dada exclusivamente por el hecho de que los jurados que decidían los
casos fuesen elegidos al azar entre los ciudadanos comunes. La garan-
tía consistía en que no fuesen oficiales del Estado quienes juzgaran a
las personas.
Sin embargo la noción procesal de “imparcialidad” ha evoluciona-
do mucho, en especial a partir de que las funciones jurisdiccionales
son llevadas a cabo por magistrados profesionales y permanentes112.
En general, la imparcialidad de los jueces profesionales puede ser
examinada en tres momentos distintos del proceso:
a. a. Antes de llevar a cabo el juicio propiamente dicho, se podrán
evaluar las circunstancias objetivas que lleven al apartamiento
112 Rojas, Ricardo Manuel, “El juicio por jurados y las garantías contenidas en los
instrumentos internacionales con jerarquía constitucional”, en Revista de Análisis
Institucional, Fundación Friedrich A. von Hayek, marzo de 2007, pp. 72-73.
del juez, cuando se advierta alguna de las causales de recusación

o excusación previstas por la ley.
b. b. Durante la sustanciación del proceso, podrán sobrevenir al-
guna circunstancia que empañe la imparcialidad del juez y dé
motivo a pedir su apartamiento. Tal es el caso del prejuzgamien-
to, o la emisión de resoluciones o decretos que muestren una
evidente parcialidad a favor o en contra de alguna de las partes.
c. c. En el momento de emitir la sentencia, pueden advertirse tam-
bién muestras de parcialidad o animosidad a favor o en contra
del imputado, que conduzcan a la arbitrariedad de esa decisión,
las que podrán ser resueltas por vía de apelación a un tribunal
superior.
En cambio, el juicio por jurados limita dramáticamente la posibi-
lidad de advertir y subsanar la parcialidad de quienes deben decidir.
Sólo es posible el control de la imparcialidad u objetividad de los ju-
rados al momento en que son elegidos. Las audiencias preliminares
para su selección constituyen la única oportunidad para que las par-
tes puedan descubrir visos de parcialidad en alguna de las personas y
oponerse a su incorporación113.
Una vez que el jurado es elegido, carece de participación activa du-
rante la sustanciación del juicio, de modo que cualquier idea parcial a
favor o en contra de alguna de las partes que se forme en su mente sólo
quedará en su fuero íntimo y no habrá forma de conocerla y fundar en
ella una impugnación.
Del mismo modo, al ser secreta la deliberación e inmotivada la deci-
sión del jurado, tampoco habrá manera de saber si el voto de cada uno
de sus integrantes obedeció a una razonada y objetiva evaluación de la
prueba producida ante sus ojos, siguiendo las instrucciones imparti-
das por el juez, o es el producto de un prejuicio subjetivo.
Se ha entendido también que los jueces profesionales, debido a su
especialización o habitualidad, son menos propensos a ser influidos
por prejuicios. La mayor permeabilidad de los jurados a verse condi-
113 Sobre las particularidades del juicio por jurados vinculado con la garantía del “juez
legal” en España, se puede consultar: Garberí Llobregat, José, El derecho fundamental
al “Tribunal del Jurado” predeterminado por la ley, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 1998.
cionados en sus decisiones por el tratamiento periodístico de la cues-

tión debatida u otras influencias, fue puesta de manifiesto por la Corte
Europea de Derechos Humanos, al resolver la causa del ex Presidente
Betino Craxi.
La sentencia condenatoria por irregularidades cometidas durante
su gobierno fue recurrida ante dicha Corte, sosteniendo que la conde-
na había sido el producto de la influencia de la prensa sobre los jueces,
lo que les hizo perder imparcialidad. En su decisión del 5 de diciembre
de 2002, la Corte sostuvo en un párrafo esencial:
En una sociedad democrática es inevitable que la prensa realice du-
ros comentarios cuando se hallan involucradas la moral de altos fun-
cionarios y la relación entre el mundo de la política y de los negocios.
Los tribunales que decidieron el caso estaban compuestos en su
totalidad por jueces profesionales que, contrariamente a los miem-
bros de un jurado, poseen una experiencia y formación que les per-
mite hacer caso omiso de cualquier sugestión ajena al juicio, y la con-
dena del peticionario fue pronunciada como resultado de un proceso
contradictorio114.
114 Corte Europea de Derechos Humanos, causa n° 34869/97, “Craxi c. Italia”, del 5
de diciembre de 2002, en Note d’information n° 48 sur la jurisprudence de la Cour,
diciembre de 2002, Consejo de Europa, p. 19, reproducida en Investigaciones, Corte
Suprema de Justicia de la Nación, 1/2 (2003), pp. 87-88. Las negritas fueron agregadas.
VI. LOS LÍMITES A LA DISCRECIONALIDAD
DEL JUEZ
Las decisiones judiciales reconocen una serie de límites legales que

tienden a evitar los peligros de abusos o la excesiva discrecionalidad
en el ejercicio de la magistratura.
En primer lugar, los jueces sólo intervienen para resolver casos con-
cretos. Sus decisiones deben referirse a dichos casos y, en principio, no
pueden tener efectos directos fuera de las partes involucradas en ellos
y de sus reclamos puntuales (Fallos: 274:296; 284:115). Es decir que
el poder del que dispone el juez se ve acotado por la circunstancia de
que sólo puede usarlo cuando existe un reclamo específico y su deci-
sión está circunscripta a los involucrados y a lo que ellos peticionan.
La existencia de un caso se relaciona, además, con la determinación
de su jurisdicción y competencia, sea en cuanto a la materia, territorio
o su distribución funcional, que se vincula a su vez directamente con la
garantía del juez natural a la que me referí en el capítulo anterior. Los
jueces no intervienen en cualquier caso a su elección, sólo en aquellos
que les toque resolver de acuerdo con las reglas establecidas con ante-
lación por las leyes procesales y disposiciones reglamentarias.
Por otra parte, el ejercicio de su jurisdicción en el caso concreto
también tiene como límite las pretensiones de las partes. Los jueces
deben resolver conflictos específicos, enmarcados dentro de aquello
que las partes están discutiendo, y no pueden extender su decisión
más allá de ese marco ni apartarse de los hechos probados de la causa.
El pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no de-
batidos en la causa es incompatible con las garantías de los artículos
17 y 18 de la Constitución Nacional, pues el juez no puede convertirse
en intérprete de la voluntad implícita de una de las partes sin alterar,
de tal modo, el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la
parte contraria (Fallos: 324:1721, 1899).
Por otra parte, una de las tareas más delicadas que tienen los jue-
ces en un sistema con control de constitucionalidad difuso como es el
argentino, es la declaración de inconstitucionalidad de leyes o actos
del Poder Ejecutivo. Esa función, que le permite controlar e incluso
anular decisiones de la administración política, también está sometida
a limitaciones, que deben respetarse para no alterar el equilibrio de
poderes, y serán examinadas en la parte final de este capítulo.
1. Limitación jurisdiccional: los jueces sólo deciden “casos”

La sentencia se pronuncia luego de un juicio, originado en una dis-
puta que, al no poder ser resuelta de manera consensuada por las par-
tes, es sometida a la decisión del juez.
No puede haber decisión judicial sin caso. Los jueces no emiten
fallos en el vacío, no resuelven cuestiones abstractas ni pronuncian
sentencias meramente declarativas, sino que deben intervenir como
consecuencia de reclamos concretos introducidos respetando las vías
procesales pertinentes, donde exista un interés en su decisión que
se mantenga hasta el momento del pronunciamiento final (Fallos:
306:1125). Es que los jueces sólo intervienen como respuesta al im-
pulso de parte, para garantizar la eficacia de derechos concretos y evi-
tar que éstos sean vulnerados (Fallos: 328:1146).
Por lo tanto, para que los jueces estén habilitados para emitir una
decisión, debe verificarse la existencia de tres elementos: a) un caso,
b) partes en conflicto, c) una discusión actual que requiera decisión
del juez.
a. El caso.
Como dije, sin la existencia de un caso que deba ser resuelto no
procede la intervención judicial, pues el juez sólo ejerce jurisdicción
en los conflictos contenciosos en que es requerida su decisión a ins-
tancia de parte (Fallos: 323:4098). Tradicionalmente la Corte ha de-
finido a las causas judiciales como los asuntos en que se pretende de
modo efectivo la determinación del derecho debatido entre partes ad-
versas (Fallos: 156:318), que debe estar fundado en un interés espe-
cífico, concreto y atribuible en forma determinada al litigante (Fallos:
326:3007). Sin dicho caso o controversia que requiera ser resuelto, no

procede la intervención judicial (Fallos: 323:4098).
En tal sentido, se ha dicho desde antiguo que una cuestión justi-
ciable es aquella destinada a decidir una situación de hecho real y
concreta, y no se la haya planteado por vía de hipótesis, ni para es-
tablecer reglas para casos no sucedidos, porque “es de la esencia del
poder judicial decidir colisiones efectivas de derechos” y no compe-
te a los jueces “hacer declaraciones generales o abstractas” (Fallos:
2:254; 12:372; 24:248; 94:444; 107:179; 115:163; 130:157; 193:524;
324:333). Por consiguiente, no han sido consideradas cuestiones jus-
ticiables las consultas, las resoluciones puramente normativas y las
causas simuladas115.
El artículo 116 de la Constitución establece que los jueces deben
intervenir en el conocimiento y decisión de “causas” y el artículo 2° de
la ley 27, al reglamentar dicha norma, expresa que la justicia nacional
nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos conten-
ciosos en que se requiera a instancia de parte. Las “causas”, “casos” o
“asuntos” que habilitan la intervención de los jueces son aquellos en
los que se persigue en concreto la determinación del derecho debati-
do entre partes adversas (Fallos: 324:2388; 325:474, 961; 326:2931;
327:1813; 328:2966).
La existencia de un caso supone el desarrollo de un juicio. En el
sentido constitucional del término, para que se produzca un juicio
es necesario que en el curso del proceso se hayan observado ciertas
formas sustanciales relativas, según corresponda, a la demanda y su
contestación, o a la acusación y defensa, seguidas de la posibilidad de
ofrecer y sustanciar prueba y obtener una sentencia (Fallos: 279:355).
Entre tales formalidades se encuentran las vinculadas con el respe-
to a la amplia intervención de las partes en el ofrecimiento y sustancia-
ción de la prueba, y la discusión del caso. El principio de bilateralidad
supone que las decisiones judiciales deben ser adoptadas previo tras-
lado a la parte contra la cual se pide, es decir, dándole la oportunidad
115 Fallos: 28:404; 32:62; 52:432; 100:205; 188:179, y muchos otros. Conf. Ymaz,
Esteban y Rey, Ricardo, El recurso extraordinario, Jurisprudencia Argentina, Buenos
Aires, 1943, pp. 40 y ss.
de hacer valer sus defensas en el tiempo, lugar y forma previstas por

las leyes procesales (Fallos: 324:1642).
b. Parte
Asimismo, la existencia de un “caso” o “causa” supone la de “parte”,
es decir quien reclama o se defiende, y quien en definitiva se beneficia
o perjudica con la resolución adoptada (Fallos: 336:2356). Es que en
virtud del principio de congruencia, la sentencia sólo puede y debe
referirse a las partes en el juicio y tiene efectos directos respecto de
ellas (Fallos: 321:221).
En Fallos: 322:528, la Corte señaló que al decidir sobre la legiti-
mación resulta necesario determinar si existe un nexo lógico entre el
estatus invocado por el litigante y el reclamo que se procura satisfa-
cer, lo que resulta esencial para considerarlo parte en el juicio116. En
definitiva, la calidad de parte requiere la demostración de un interés
especial en el caso, concreto, directo e inmediato, y los agravios que
alega deben afectarla de manera suficientemente directa o substancial
(Fallos: 306:1125; 308:2147; 310:606; 326:2998 y 3007; 331:2287;
336:760 y 916).
Si el peticionante carece de legitimación procesal para actuar, no
puede existir pronunciamiento judicial. Es que, como se dijo, los jueces
solo intervienen en el conocimiento y decisión de “causas” (art. 116 de
la Constitución Nacional), y la legitimación procesal constituye un pre-
supuesto necesario para que exista una causa o controversia (Fallos:
333:1213; 338:1347).
La jurisdicción que la Constitución atribuye a los jueces se ejerce en
las causas de carácter contencioso, en los casos en los que se pretende,
de modo efectivo, la determinación del derecho debatido entre partes
adversas, el que debe estar fundado en un interés específico, concreto
y atribuible en forma determinada al litigante (Fallos: 324:2381). La
116 La Corte citó el precedente de la Corte de los Estados Unidos: “Flast vs. Cohen”
(392 U.S. 83) y la autoridad del Juez Antonin Scalia (“The doctrine of standing as an
essential element of the separation of powers”, 17 Suffolk University Law Review, 1983,
p. 881).
invocación de un interés genérico o indirecto por lo general no resulta

suficiente como para ser tenido como parte.
En ese sentido se ha resuelto, por ejemplo, que la calidad de ciuda-
danos, electores de una Provincia, consumidores y beneficiarios de de-
rechos reconocidos por la Constitución, o invocaciones similares, sin la
demostración de un perjuicio concreto, es insuficiente para sostener la
legitimación (Fallos: 336:2356).
Efectivamente, “ciudadano” es un concepto de notable generalidad
y su comprobación, en la mayoría de los casos, no basta para demos-
trar la existencia de ese interés especial o directo, inmediato, concreto
o sustancial que permita tener por configurado un “caso contencioso”
(Fallos: 311:2580; 322:528; 324:2048; 333:1023). Admitir la legiti-
mación en un grado que la identifique, por ejemplo, con el “genera-
lizado interés de todos los ciudadanos en el ejercicio de los poderes
de gobierno”, deformaría las atribuciones del Poder Judicial en sus
relaciones con el Ejecutivo y el Congreso y lo expondría a la imputa-
ción de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares (Fallos:
331:1364; 333:1023; 336:2356).
c. Controversia actual
Desde antiguo ha sostenido la Corte que no corresponde a los jue-
ces hacer declaraciones generales o abstractas, porque es de la esen-
cia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (Fallos:
2:253; 24:248; 94:51 y 444; 130:157; 243:177; 263:397; 312:2348;
318:550; 320:2603; 322:1436; 328:1425; 329:40; 335:1674).
Por ello, no corresponde pronunciamiento alguno cuando las cir-
cunstancias sobrevinientes han tornado inútil la decisión pendiente
(Fallos: 314:1070). Tal es el caso en que la cuestión ya carece de un
interés económico o jurídico susceptible de ser eficazmente tutela-
do por la sentencia a dictarse (Fallos: 312:995; 319:1558; 328:2440;
335:1674). Tampoco corresponde una resolución cuando las circuns-
tancias sobrevinientes la han tornado inútil, porque ha sido removido
el obstáculo legal en que el gravamen se asentaba (Fallos: 216:147;
244:298; 292:375; 293:513 y 518; 297:30; 302:721; 306:172 y 838;
330:4090; 340:88).
Como la desaparición de la finalidad del litigio, que impide a los

jueces seguir adelante, constituye un requisito jurisdiccional que de-
ben comprobar indefectiblemente antes de emitir su decisión (Fallos:
257:227; 262:226; 278:346; 293:518; 307:188; 311:787), no existen
obstáculos para que los jueces, en cualquier etapa del proceso, resuel-
van aun sin pedido de parte acerca de la justiciabilidad de las cues-
tiones pendientes (Fallos: 308:1489 y sus citas; 312:473; 318:1967;
325:2982; 330:5111; 332:1823; 339:222), pues si comprueban su
ausencia o desaparición, desaparece la potestad de juzgar (Fallos:
334:236; 339:1223, 1701).
Si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas
sobre la materia objeto de la litis, la decisión del tribunal deberá aten-
der también a las modificaciones introducidas por esos preceptos en
tanto configuren circunstancias sobrevinientes de las que no es posi-
ble prescindir (Fallos: 306:1160; 318:2438; 325:28 y 2275; 327:2476;
331:2628; 333:1474; 335:905; 339:1478). Si como consecuencia de
dicha reforma legislativa deviene inoficioso que el juez se pronuncie
sobre el punto, cesa el interés actual que justifique una decisión, al
haber desaparecido uno de los requisitos que condicionan la juris-
dicción del Tribunal (Fallos: 305:2228; 318:2438; 329:4925 y 4717;
335:1674; 339:1478).
La acción declarativa
La necesidad de un caso y la prohibición de dictar pronunciamien-
tos en abstracto se aplica también a los supuestos de acciones decla-
rativas, reguladas en las disposiciones procesales. Tal es la situación
de la acción prevista por el artículo 322 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, tendiente a hacer cesar un estado de incerti-
dumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación ju-
rídica, en tanto pudiera producir un perjuicio o lesión y no se disponga
de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.
Se ha dicho que constituye una causa judicial la deducción de este
tipo de acciones, en tanto no tenga carácter simplemente consultivo,
no importe una indagación meramente especulativa y responda a un
“caso” que busque prevenir los efectos de un acto en ciernes, al que se
atribuya ilegitimidad (Fallos: 308:2569; 310:606; 311:422; 312:1003;
339:569).
En tales supuestos, la actividad estatal cuestionada debe tener su-

ficiente entidad para sumir a la actora en un “estado de incertidum-
bre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica”,
en la que ha demostrado tener un interés jurídico suficiente y carente
de otra vía alternativa, entendiéndose por tal a aquella que es “con-
creta” al momento de emitir la sentencia (Fallos: 310:606 y 311:422;
339:569). Mediante ella se busca entonces prevenir o impedir las le-
siones de derecho de base constitucional que podrían producirse con
la actividad administrativa (Fallos: 311:2580; 324:2315; 325:474;
326:2931; 327:2529; 328:3573).
Si el peticionante no presenta un “caso” apto para la intervención
de un tribunal de justicia en los términos señalados (artículo 2° de la
ley 27), tal acción declarativa resultará improcedente, pues genera una
imposibilidad de juzgar que no podría ser suplida ni con la conformi-
dad de las partes ni con su consentimiento en una sentencia (Fallos:
308:1489).
Una excepción a la subsistencia del agravio
Una situación excepcional donde se ha dejado de lado el requisito
de la subsistencia del agravio concreto para la resolución del caso, fue
resuelta en Fallos: 335:198, y se vinculó con la discusión sobre la inte-
rrupción de un embarazo.
En dicho precedente, la Corte trató sobre la punibilidad del aborto
cuando el embarazo procede de una violación, sin perjuicio de la nor-
mal salud mental de la madre. Pero para poder resolver este caso y to-
dos los demás que se plantearan respecto de pedidos de interrupción
de embarazo, es evidente que la cuestión siempre resultaría abstracta
al momento de llegar a la Corte, teniendo en cuenta los plazos judicia-
les con relación a los plazos de la gestación. Por tal motivo, el tribunal
sostuvo que:
…dada la rapidez con que se produce el desenlace de situacio-
nes como la de autos, es harto difícil que, en la práctica, lleguen
a estudio del Tribunal las importantes cuestiones constitucio-
nales que éstas conllevan sin haberse vuelto abstractas. De ahí
que, para remediar esta situación frustratoria del rol que debe
poseer todo Tribunal al que se le ha encomendado la función de
garante supremo de los derechos humanos, corresponde esta-

blecer que resultan justiciables aquellos casos susceptibles de
repetición, pero que escaparían a su revisión por circunstancias
análogas a las antes mencionadas (conf. Fallos: 310:819, y sus
citas; 324:5, 4061). Pues, como se pusiera de resalto en el ya co-
nocido precedente de la Suprema Corte de Estados Unidos “Roe
v. Wade” (410 U.S. 113; 1973), las cuestiones relacionadas con
el embarazo –o su eventual interrupción- jamás llegan al máxi-
mo tribunal en término para dictar útilmente sentencia, debido
a que su tránsito por las instancias anteriores insume más tiem-
po que el que lleva el decurso natural de ese proceso. En con-
secuencia, se torna necesario decidir las cuestiones propuestas
aun sin utilidad para el caso en que recaiga el pronunciamiento,
con la finalidad de que el criterio del Tribunal sea expresado y
conocido para la solución de casos análogos que puedan presen-
tarse en el futuro (cons. 5°).
2. El límite de la petición de las partes
Como se ha dicho, los jueces tienen como límite de su decisión las
pretensiones de las partes expresadas en sus peticiones concretas fun-
dadas en la ley.
Incluso en materia penal, donde históricamente los jueces tenían
amplias facultades para decidir respecto de la culpabilidad o inocen-
cia, hoy se ven restringidos por el principio acusatorio, a decidir sobre
la base de las peticiones del fiscal y querellantes, quienes ponen los
límites superiores a lo que el juez puede resolver.
Por lo tanto, toda decisión judicial que resuelva más allá de las pre-
tensiones de la demanda, lesionan el derecho de defensa, de propiedad
y la garantía del debido proceso (Fallos: 324:357, 481).
La decisión judicial debe ceñirse a las pretensiones de las partes,
y estas basarse en el ordenamiento jurídico vigente. De tal modo que
resulta crucial para la certidumbre jurídica, que las facultades discre-
cionales del juez no sean extendidas por el orden jurídico.
El límite a la decisión del juez y los llamados daños punitivos
Existe una institución jurídica que originalmente fue de creación

judicial por motivos de equidad, y luego se institucionalizó, que es la
de los daños punitivos (punitive damages), también llamados daños
ejemplares o vindicativos, o smart money, originalmente surgida en el
derecho anglosajón117
Constituyen una suma adicional, distinta y por encima de la com-
pensación al damnificado por el daño sufrido, que es impuesta por el
juez con el propósito de castigar al demandado, o de prevenirlo para
que no reincida en conductas similares, así como para disuadir a otros
para que no sigan su ejemplo. La Corte Suprema de Estados Unidos los
ha considerado como parte integrante del common law que a su vez
ha formado parte del tort law estadual118, que se aplican teniendo en
vista la enormidad de las ofensas y la medida de la compensación al
demandante119.
Esta forma de compensación adicional ha tenido como origen un
argumento de justicia o equidad, vinculado con la desigualdad de si-
tuaciones que se observan en algunos casos entre demandantes y de-
mandados, en especial porque en el derecho anglosajón no existe la
condenación en costas, lo que significa que cada parte deberá afrontar
los gastos que genere durante el juicio, independientemente del re-
sultado. En la práctica, esto podía desalentar a las personas de bajos
recursos a afrontar los costes de largos juicios con resultado incierto, o
que en algunos casos, el monto de la indemnización ganada en el juicio
ni siquiera alcanzara para cubrir sus gastos.
De este modo, los daños punitivos tendrían por objeto, además
de imponer una suerte de castigo a quienes se comportan de mane-
ra desaprensiva, por un lado, desalentar los litigios destinados a for-
zar acuerdos en condiciones desventajosas, y por otro, compensar los
117 Los punitive damages se originaron en Inglaterra, en tiempos de Jorge III, y en un
principio se aplicaron a los casos de abusos de autoridad por parte de los oficiales del
gobierno. Posteriormente pasaron a integrar el common law tanto de Gran Bretaña
como de Estados Unidos (Prosser – Wade – Shwartz, Torts, 9ª ed., The Foundation
Press, New York, 1994, pp. 530 y ss. Respecto de los orígenes de los daños punitivos
en Inglaterra, ver la discusión judicial en: “Hucke v. Money”, 2 Wils. K. B. 205, 95 Eng.
Rep. 768 (1763).
118 “Silkwood v. Kerr-Mc Gee Corp.”, 464 US 238, 255 (1984).
119 “Day v. Woodworth”, 13 How. 363, 371 (1852); ver asimismo: “Molzof v. United
States” 112 S. Ct. 711, 740 (1992).
gastos del juicio. Con el tiempo, toda vez que su monto es decidido
por jurados legos, las sumas de estos suplementos punitivos se han
incrementado de manera descomunal, y deben ser disminuidos en las
posteriores apelaciones o en acuerdos entre partes.
Sin embargo, la imposición de daños punitivos en el derecho nor-
teamericano ha sido motivo de varias críticas. En primer lugar, se ha
entendido que constituyen una compensación indebida al demandan-
te, que va más allá de su justo merecimiento y que, en todo caso, tra-
tándose de una multa, dada su naturaleza penal, debería ser pagada
al Estado y no al demandante. También se ha dicho que es peligrosa,
en tanto se fija según el capricho del jurado, sin ninguna de las usua-
les salvaguardias del procedimiento criminal, tales como la prueba de
culpabilidad, y los principios de legalidad, proporcionalidad y razona-
bilidad120.
Además, buena parte de los motivos que justificaron su imposición
pueden solucionarse –como sucede en el derecho continental- con la
condenación en costas, es decir, que quien pierde el pleito paga los
gastos.
Parece claro que, más allá de las motivaciones loables que haya jus-
tificado la instauración de esta forma de penalización en Inglaterra,
pueden observarse sus peligros respecto de la estabilidad y seguridad
jurídica. Dejar la imposición de estos daños a la discrecionalidad de los
jueces supone un peligro desde el punto de vista de la arbitrariedad
o corrupción judicial. Además, distorsiona el cálculo posible que las
partes pudieran hacer respecto de la solución final del caso a los fines
de negociar acuerdos de soluciones alternativas121.
Pero además, en lo que se vincula con el punto específico aquí trata-
do, la posibilidad de disponer este tipo de sanciones debe ser objeto de
especial cuidado en su vinculación con la necesidad de que la potestad
decisoria de los jueces se ejerza dentro de un marco acotado por reglas
claras para las partes.
120 Prosser – Wade – Shartz, Torts, op. cit., p. 531.

121 Rojas, Ricardo Manuel, “La muta civil en el Proyecto de Código Unificado Civil
y Comercial y los peligros para la seguridad jurídica”, en Derecho Comercial y de las
Obligaciones, Lexis Nexis, nº 220, septiembre-octubre 2006, pp. 371-393.
En Argentina, los daños punitivos fueron incluidos en el Antepro-

yecto de Código Unificado Civil y Comercial en el artículo 1714122. Sin
embargo, dicha cláusula no fue incorporada al texto final de la ley. Si
bien establecía que esta sanción pecuniaria sólo podía ser aplicada
a pedido de parte interesada, y fijaba varios criterios para definir su
monto, lo cierto es que ampliaba de manera inconveniente las facul-
tades discrecionales de los jueces en un ámbito básicamente privado.
No obstante ello, este tipo de cláusula legal existe en nuestra le-
gislación en materia de defensa del consumidor (ley 24.240, artículo
52 bis). Si bien es entendible que en el marco de un régimen jurídi-
co sancionatorio vinculado a actividades económicas, la amenaza con
sanciones pecuniarias tenga un alto impacto disuasorio, es necesario
no perder de vista esta limitación a las facultades jurisdiccionales del
juez, de modo tal que regímenes de este tipo deberán ser muy cuida-
dosos al establecer los límites a la aplicación de tales sanciones. Tal
facultad deberá ser invocada por actores especialmente legitimados e
independientes del juez que resuelve, y sometida a la razonada discu-
sión judicial.
3. Las cuestiones no judiciables

El principio de división de poderes veda a los jueces intervenir en
aquellas cuestiones que involucran actos de naturaleza política, que
son potestativos, según el caso, de las ramas ejecutiva y legislativa (Fa-
llos: 308:961). Esta es otra limitación fundamental a su potestad de
emitir pronunciamientos.
La intervención de los jueces queda excluida en aquellas materias
que, por su propio mandato o por una razonable opinión legislativa,
han sido reservadas a otros órganos del Estado. De otro modo la actua-
ción del Poder Judicial violaría el principio de división de poderes y se
122 Dicho artículo establecía: “El juez tiene atribución para aplicar, a petición de parte,
con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave desprecio hacia
los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender
dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las
circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su
repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos
de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones
penales o administrativas”.
encontraría en colisión con el sistema que el legislador, interpretando

la Constitución Nacional, estructuró para el funcionamiento de las ins-
tituciones (Fallos: 324:1740; 326:417).
Por ello, se ha dicho que la misión más delicada que compete al Po-
der Judicial es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su juris-
dicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes
o jurisdicciones, toda vez que es el judicial el llamado por la ley para
sostener la observancia de la Constitución Nacional, y de ahí que un
avance en desmedro de otras facultades revestiría la mayor gravedad
para la armonía constitucional y el orden público (Fallos: 324:2315,
3358; 326:2004; 328:3573).
No obstante ello, es inherente a las funciones de un tribunal judicial
interpretar las normas que confieren las facultades privativas de los
otros poderes para determinar su alcance, sin que tal tema constituya
una “cuestión política” inmune al ejercicio de la jurisdicción. Esclarecer
si un poder del Estado tiene determinadas atribuciones, exige interpre-
tar la Constitución y tal misión permitirá definir en qué medida el ejer-
cicio de ese poder puede ser sometido a revisión judicial.
En el contexto de una causa, no hay otro poder por encima de la
Corte Suprema para resolver acerca de la existencia y los límites de las
atribuciones constitucionales otorgadas a los departamentos legislati-
vo, judicial y ejecutivo, así como el deslinde de atribuciones de éstos
entre sí y con respecto a los de las provincias (Fallos: 324:3358). Pero
las razones de oportunidad, mérito o conveniencia tenidas en cuenta
por los otros poderes del Estado para adoptar decisiones que les son
propias, no están sujetas al control judicial, sin que ello obste a que
ejerza el control constitucional de la razonabilidad de las leyes y de los
actos administrativos, y una vez constatada la iniquidad manifiesta de
una norma o de un acto de la administración, se declare su inconstitu-
cionalidad en el caso (Fallos: 325:28). Así, por ejemplo, la valoración
de la política económica llevada a cabo por las autoridades competen-
tes para ello, excede la jurisdicción de los jueces (Fallos: 311:2453),
sin perjuicio de que actos concretos que pudieran alterar cláusulas
constitucionales o vulnerar derechos de determinadas personas, sí
pueden ser objeto de revisión y control judicial.
Como la propia Corte Suprema ha señalado, no existe una fórmu-

la que -a partir de calificar una cuestión como política- autorice o ex-
cluya de por sí la intervención judicial (Fallos: 311:2580). Es un tema
delicado que los jueces deberán abordar con extrema prudencia para
no incurrir en una alteración del equilibrio de poderes, pero al mismo
tiempo sin dejar indefensos los derechos de los ciudadanos o impunes
las faltas de los funcionarios del Estado.
4. Límites a la jurisdicción apelada

Cuando los jueces actúan como tribunales de apelación, su jurisdic-
ción está restringida por las apelaciones y los agravios traídos por las
partes.
Los tribunales de alzada no pueden exceder la jurisdicción que les
acuerdan los recursos concedidos para ante ellos, pues si prescinden
de esta limitación, resolviendo cuestiones ajenas al recurso, se vulne-
ran la defensa en juicio y el derecho de propiedad (Fallos: 320:1708;
324.1169, 3839; 340:29).
En tal sentido, ha resuelto la Corte Suprema que la jurisdicción de
los tribunales de segunda instancia está limitada por el alcance de los
recursos concedidos, que determinan el ámbito de su competencia de-
cisoria (Fallos: 274:110; 276:216; 277:9; 281:226; 283:392; 290:41).
Por lo tanto, lo que habilita la jurisdicción del tribunal superior es la
pretensión del recurrente, y no puede extralimitar en su decisión de
dicho reclamo (Fallos: 291:256; 323:2806).
Pero aunque el tribunal de alzada no puede fallar sobre capítulos
no propuestos a decisión del juez de primera instancia, ello no obsta
a su potestad para determinar la calificación legal de las pretensiones
deducidas en juicio, pues es su misión aplicar el derecho con indepen-
dencia de los planteos de las partes (Fallos: 291:174).
En materia penal, la prohibición de la reformatio in pejus cuando
no media recurso acusatorio tiene jerarquía constitucional, por lo que
carece de validez la sentencia que ignora ese principio, pues habría
sido dictada sin jurisdicción, y afecta de manera ilegítima la situación
obtenida por el acusado a raíz del pronunciamiento consentido por el
Ministerio Público y la eventual querella (Fallos: 258.220; 311:2478;

320:2690).
En tal sentido, el principio según el cual tan desprovista de sopor-
tes legales resultaría una sentencia de primera instancia sin acusación,
como una condena de segunda instancia sin apelación, reconoce je-
rarquía constitucional, de modo que la condena en segunda instancia
sin apelación habrá sido dictada sin jurisdicción y resulta nula (Fallos:
255:79; 310:396; 323:2806).
La decisión del tribunal colegiado
Como la sentencia constituye una unidad lógico-jurídica, su validez
depende no sólo de que la mayoría convenga en la decisión consignada
en la parte dispositiva, sino que también coincidan en los fundamentos
que permitan llegar a esa conclusión (Fallos: 312:1058; 313:475). Por
ello, una sentencia de Cámara es inválida, por ser infundada, si no hay
dos opiniones sustancialmente coincidentes sobre la solución del caso
(Fallos: 311:2088; 314:1846; 315:1861; 325:2219; 336:752); pues no
es solo el imperio del tribunal, ejercido en la parte dispositiva, lo que le
da validez y fija sus alcances, sino también las motivaciones que sirven
de base a la sentencia (Fallos: 316:609; 339:873).
Entonces, si el pronunciamiento se sustenta en dos opiniones disí-
miles, tal falta de concordancia impide la conformación de la unidad
lógica exigible en las sentencias (Fallos: 315:1861). Aun cuando for-
malmente conformen una mayoría, si los fundamentos no sólo difie-
ren entre sí sino que se contraponen, el decisorio carecería de funda-
mentación, pues no habría razón válida para optar por un voto u otro
al momento de apreciar cuál ha sido el motivo de la decisión (Fallos:
316:609; 326:1885; 330:2132; 335:1663; 338:1335). Por ello se exi-
ge que en el caso de sentencias integradas con votos individuales, di-
chas opiniones permitan concluir en una sustancial coincidencia en
los fundamentos de la decisión conjunta (Fallos: 312:1058, 313:475;
332:826, entre muchos otros)123.
123 Del mismo modo se ha dicho que es inválida la sentencia cuando más allá de las
expresiones literales, cada uno de los tres votos emitidos han propuesto una solución
diferente y resulta imposible articularlos de un modo que pueda confluir en una única
decisión judicial (Fallos: 328:3148, voto de la Dra. Carmen M. Argibay).
Se ha resuelto desde antiguo que no viola la garantía de la defensa

en juicio la circunstancia de que dos de los jueces se limiten a mani-
festar su conformidad o concordancia con quien emitió el primer voto,
en tanto éste se encuentre debidamente fundado (Fallos: 257:158;
261:310). Pero es inválido un pronunciamiento que contiene un solo
voto individual, sin que los otros dos firmantes hayan expresado su
adhesión a los términos de aquél (Fallos: 281:17; 317:462).
Además, la mayoría se consigue con votos concordantes de la mitad
más uno de los jueces que integran el Tribunal y no sólo de aquellos
que emitieron su voto en un caso concreto. Así, cuando a un tribunal
lo componen siete miembros, es preciso que al menos cuatro de ellos
se expidan en sentido concordante en la sentencia. Si una sentencia de
tal tribunal fue suscripta por cinco jueces, y tres votaron en un sentido
y dos en otro, no se reunió la mayoría legal necesaria para formar la
decisión (Fallos: 319:1285).
Otro tema relevante que se vincula con la fundamentación de las
decisiones, es que los tribunales colegiados no deben actuar como un
conjunto de jueces que emiten opiniones individuales, sino que el pro-
pósito fundamental de su función es que las decisiones se adopten lue-
go de una deliberación en la cual intercambien opiniones y argumentos
entre sí. Por ello se ha dicho que es inválida la sentencia suscripta por
sólo dos de los jueces, sin que se hubiese dejado constancia formal de
los motivos de la ausencia del tercer miembro en la discusión del caso.
La deliberación en acuerdo ante el secretario no constituye una
mera formalidad, porque las sentencias de los tribunales colegiados
no pueden concebirse como una colección o sumatoria de opiniones
individuales y aisladas de sus integrantes, sino como un producto de
un intercambio racional de ideas entre ellos (Fallos: 312:139, 1500;
315:1260; 321:2738; 326:1885; 332:826; 338:1322). Por ello, que los
jueces que integran tribunales colegiados emitan sus opiniones indi-
vidualmente sin interactuar unos con otros, configura un supuesto de
transgresión a los principios fundamentales inherentes a la mejor y
más correcta administración de justicia (Fallos: 312:139; 315:1260,
338:1322)124.
124 Un caso interesante en este sentido es el registrado en Fallos: 274:273, donde se

discutió la aplicación de una cláusula de la Ley Orgánica de los Tribunales del Chaco,
5. Límites derivados de las formalidades requeridas a sus

decisiones
Como se señaló más arriba, los jueces deben resolver “casos”, don-
de determinadas “partes” manifiesten sus reclamos concretos, que de-
ben ser actuales al momento de decidir.
Estos reclamos se expresan en el contexto de un juicio, que debe
respetar determinadas reglas vinculadas con las garantías de la defen-
sa en juicio y el debido proceso legal, reconocidos en la Constitución
Nacional y los tratados internacionales que la integran.
Estas reglas se vinculan fundamentalmente con la posibilidad de
ofrecer las pruebas pertinentes para fundar el reclamo o su contes-
tación, de ser oído suficientemente por el juez, de que exista un igual
tratamiento a las partes en cuanto al ejercicio de sus derechos, y que
todos estos reclamos sean recogidos y respondidos de manera funda-
da en la sentencia.
Con ellas se intenta, por un lado, garantizar que las partes puedan
discutir su caso en condiciones de igualdad, y por otro lado, limitar la
discrecionalidad del juez y evitar que pueda beneficiar o perjudicar a
alguna de las partes en su camino a la decisión final.
Tratar sobre estas garantías en profundidad excedería el marco de
este trabajo, pero resulta importante al menos mencionar el tema, por-
que involucra limitaciones que tratan de excluir la arbitrariedad o la
venalidad de los jueces.
aplicada para designar un juez subrogante en el Superior Tribunal de Justicia para

decidir en un caso donde uno de los jueces naturales había votado por la absolución de
un imputado y otro por su condena como autor del delito de defraudación. Al juez que
resultó elegido se le exigió –sobre la base de lo dispuesto en dicha ley orgánica- que
se decidiera por alguna de las dos opiniones ya emitidas, para formar una mayoría,
cuando en realidad él opinaba que se había cometido una defraudación en grado de
tentativa. La Corte anuló la decisión y entendió que era arbitraria la forma de aplicar
la ley procesal, que impedía la formación de una auténtica sentencia basada en la
deliberación de las partes. Recordó el Tribunal que la aplicación de normas procesales
no puede prevalecer sobre la necesidad de acordar primacía a la verdad jurídica
objetiva, que es concorde con el adecuado servicio de la justicia y compatible con la
garantía de la defensa en juicio (Fallos: 238:550; 247:176; 253:133; 254:311; 268:71;
274:273).
Por otra parte, se ha señalado que las normas procesales deben ser
establecidas e interpretadas en consonancia con la finalidad de los
juicios, y por lo tanto, deben ser adecuadas para facilitar el camino
hacia la decisión judicial. Por el contrario, no deben ser excusas para
obstruir tal acceso a la justicia dentro de lo razonable. La defensa en
juicio requiere la posibilidad de ocurrir ante un tribunal en procura
de justicia y que tal posibilidad no sea frustrada por consideraciones
procesales insuficientes (Fallos: 310:2063).
Las formas a que deben ajustarse los procesos deben ser sopesadas
en relación con el fin último al que éstos se enderezan, o sea, contribuir
a la más efectiva realización del derecho (Fallos: 311:2193; 312:623).
Pero si bien el objeto del juicio es la averiguación de la verdad objetiva,
dicha averiguación debe buscarse siguiendo pautas rituales que ase-
guren la igualdad de las partes en el proceso y la consiguiente garantía
de la defensa en juicio (Fallos: 312:2095).
Por lo tanto, las normas procesales no se reducen a una mera téc-
nica de organización formal de los procesos, sino que, en su ámbito
específico, tienen por finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el
ejercicio de los derechos en aras de lograr la concreción del valor jus-
ticia en cada caso y salvaguardar la garantía de la defensa en juicio
(Fallos: 310:870).
Se ha señalado al respecto que el proceso civil no puede ser
conducido en términos estrictamente formales. No se trata cier-
tamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desa-
rrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la
verdad jurídica objetiva (Fallos: 308:533).
Los jueces no pueden prescindir del uso de los medios a su alcance
para determinar la verdad jurídica objetiva y evitar que el proceso se
convierta en la mencionada sucesión de ritos caprichosos, pues en tal
caso la sentencia se convertiría en la frustración ritual de la aplicación
del derecho (Fallos: 324:4123); sería la conclusión arbitraria de un
rito errátil y confuso, con el consiguiente dispendio jurisdiccional que
ello provoca (Fallos: 325:3118).
Dentro de las formas sustanciales de la garantía constitucional de la
defensa, está la exigencia de que los fallos judiciales tengan fundamen-
tos serios y suficientes (Fallos: 325:2340); esto es: que contengan una
exposición suficiente y clara de las razones que, con arreglo al régimen
normativo vigente y a las circunstancias de la causa, den sustento a
su decisión (Fallos: 312:182; 319:1867; 323:1077). La obligación de
fundar las sentencias persigue la exclusión de decisiones irregulares,
es decir, tiende a documentar que el fallo sea derivación razonada del
derecho vigente y no producto de la voluntad individual del juez (Fa-
llos: 320:2737; 321:510, 3415; 325:2340). Este será el tema principal
del próximo capítulo.
Por otra parte, los procesos judiciales deben seguirse en una su-
cesión lógica de etapas que vayan desde la presentación del reclamo
hasta la sentencia final, del modo en que se pueda concluir más rápi-
damente el proceso, pues una justicia con dilaciones excesivas termina
siendo ineficaz para el fin que persigue.
En este sentido, los principios de progresividad y preclusión re-
conocen su fundamento en motivos de seguridad jurídica y en la
necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de
lo razonable, evitando así que los procesos se prolonguen indefini-
damente. Ello es especialmente así en materia penal, en el que toda
persona tiene derecho a liberarse del modo más rápido posible del
estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un
delito, mediante una sentencia que aclare su situación frente a la ley
(Fallos: 272:188; 300:1102; 312:2434; 323:982; 327;327; 332:1512;
335:1126; 336:495).
Sin embargo, la mera prolongación del proceso no afecta por sí sola
las garantías constitucionales, sino en cuanto una mayor celeridad sea
posible y razonable (Fallos: 312:573). Cuando tal dilación es producto
de maniobras u omisiones provocadas por las partes, no es posible in-
vocar la afectación del derecho de defensa o el principio de inocencia.
Es misión de los jueces estar atentos para evitar ese tipo de dilaciones.
6. El control judicial de constitucionalidad de las leyes y ac-

tos del gobierno.
Otra limitación que ha impuesto la Corte Suprema a los jueces se
vincula con la declaración de inconstitucionalidad de las leyes y actos
del Poder Ejecutivo. Esta tarea fundamental de control de las normas
y disposiciones emanadas de los otros poderes del Estado, convierte

a los jueces en los guardianes de la supremacía de la Constitución. Es
un poder muy grande que detentan sobre los actos de las otras ramas
del gobierno, pero que sólo podrá ejercerse en el marco de sus atribu-
ciones acotadas.
El artículo 31 de la Ley Fundamental consagra expresamente el
principio según el cual la Constitución Nacional, las leyes de la Nación
que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con
las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las au-
toridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no
obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o
Constituciones provinciales.
Esa disposición constitucional, que rige en el ámbito de toda la Na-
ción para la justicia tanto federal como provincial, es la que determina
la atribución y el deber que tienen los tribunales de examinar las leyes
en los casos concretos que se plantean, comparándolas con el texto de
la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y
abstenerse de aplicarlas, si se encuentran en oposición (Fallos: 33:162;
267:215, considerando 11; 308:490; 311:2478; 312:2494; 313:1513).
Esta atribución moderadora constituye uno de los fines supremos
y fundamentales del Poder Judicial y una de las mayores garantías con
que se aseguran los derechos consagrados en la Constitución, contra
los abusos de los poderes públicos. Tal atribución es un derivado de
la separación de los poderes constituyente y legislativo ordinario (Fa-
llos: 33:162). Cuando la Constitución y una ley del Congreso están en
conflicto, la Constitución debe regir el caso a que ambas se refieren
(Fallos: 32:120).
En virtud de esta función, todo magistrado argentino, federal, na-
cional o provincial, sea cual fuere su competencia, debe pronunciarse
sobre las cuestiones constitucionales que pudiesen proponerse en el
caso que deba juzgar (Fallos: 308:490), por la naturaleza difusa del
control de constitucionalidad que ejercen (Fallos: 256:104; 263:296;
311:2478; 321:3620), así como de nuestro sistema federal y de las
consecuentes autonomías provinciales y su zona de reserva juris-
diccional (Fallos: 311:1588 y 1597; 313:548; 323:3859 y sus citas;
328:425; 329:560; 339:194, 525).
Una ley puede ser atacada por inconstitucional no sólo por su con-
tenido, sino también por la interpretación con que fue aplicada por los
jueces, en la medida que dicha interpretación la ponga en pugna con
un precepto de la Constitución (Fallos: 308:647; 313:205), debiendo
en este caso ceñirse el examen a si el modo en que fue aplicada la ley se
halla o no reñido con disposiciones constitucionales (Fallos: 313:209).
Pero tal control de constitucionalidad no incluye el examen del acierto
o error, el mérito o la conveniencia del criterio adoptado por el legisla-
dor (Fallos: 312:1681; 313:410).
El carácter restrictivo de la declaración de inconstitucionalidad
La declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía
legal constituye la más delicada de las funciones a encomendar a un
tribunal de justicia, y configura un acto de suma gravedad que debe ser
considerado la ultima ratio del orden jurídico, al que sólo cabe acudir
cuando luego de un acabado examen del precepto en cuestión, se con-
cluya que no exista otro modo de salvaguardar algún derecho o garan-
tía amparado por la Constitución, si no es a costa de remover el obs-
táculo que representan normas de inferior jerarquía (Fallos: 264:364;
288:325; 290:83; 292:190; 294:383; 298:511; 300:1087; 302:457,
484 y 1149; 311:394; 312:122 y 2315; 321:1058; 339:323; 340:141).
Esta facultad debe ejercerse con suma prudencia, cuando un aca-
bado examen del precepto conduzca a la convicción cierta de que su
aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados
(Fallos: 300:241, 1087; 302:457, 484, 1149; 319:3148; 328:4542;
329:5567; 330:855; 331:2799; 340:669); y no debe ser extendida
de modo tal que en virtud de ella se puedan validar declaraciones de
inconstitucionalidad abstractas o de mera certeza. Tal declaración
no debe hacerse en términos genéricos o teóricos (Fallos: 256:602;
264:53, 364).
En tal sentido ha señalado la Corte que las leyes debidamente san-
cionadas y promulgadas de acuerdo con el procedimiento de la Consti-
tución, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamen-
te, y obliga a que el control de constitucionalidad sea ejercido por los
jueces con sobriedad y prudencia. Respecto de su propio ejercicio de
tal control, indicó que debe imponerse la mayor mesura, mostrándose
tan celosa en el uso de sus facultades como del respeto que la Carta
Fundamental asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (Fa-

llos: 319:178).
De modo tal que los jueces deben ser muy cautos y restrictivos en
dicha solución, la que sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con
la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad incon-
ciliable (Fallos: 285:322; 296:117; 319:3148; 322:842). Su planteo
supone, de manera inexcusable, un sólido desarrollo argumental y
la demostración de un agravio en el caso concreto (Fallos: 258:255;
256:602; 324:3345; 327:831; 333:447; 339:1277).
Asimismo, para respetar la división de poderes, no compete a los
jueces el análisis de la fundamentación política de la norma impugna-
da sino determinar si ha sido dictada dentro del marco de las atribu-
ciones constitucionales (Fallos: 321:2288).
Por ello debe evitarse tal declaración de inconstitucionalidad, de
ser posible, mediante una interpretación del texto legal en juego que
sea compatible con ella; pues siempre debe estarse a favor de la vali-
dez de las normas (Fallos: 14:425; 147:286; 335:2333).
Incluso ha señalado la Corte que si la declaración de inconstitucio-
nalidad de un acto de los poderes constituidos ya presenta suma gra-
vedad institucional, con mucha mayor rigurosidad debe serlo cuando
se ha puesto en cuestión la validez de una norma de la Constitución
sancionada por una Convención Reformadora elegida por el pueblo
(Fallos: 340:257).
La declaración de inconstitucionalidad debe producirse en un caso con-
creto.
El control encomendado a la justicia sobre las actividades de los
órganos ejecutivo o legislativo, requiere que el requisito de la existen-
cia de un “caso” sea observado rigurosamente (Fallos: 255:143). Los
jueces sólo pueden considerar la constitucionalidad o inconstituciona-
lidad de leyes y actos del gobierno en el contexto de un caso contencio-
so concreto, donde exista un interés claro en que dicha evaluación se
produzca. De este modo se busca preservar el principio de división de
poderes, al excluir al Poder Judicial de una atribución -la de expedirse
en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas
por los otros departamentos del gobierno- que no le ha sido recono-
cida por el art. 116 de la Constitución Nacional (Fallos: 306:1125;

307:2384; 310:2342; 330:3109; 339:1223).
Expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las nor-
mas emitidas por los poderes Ejecutivo y Legislativo violentaría la di-
visión de poderes y su equilibrio (Fallos: 1:27 y 292; 12:372; 95:51;
115:163). Ello es así porque supondría abandonar el principio de que
el control judicial supone la existencia de “caso” o “controversia” para
preservar precisamente dicha división de poderes (Fallos: 242:353;
327:1813).
Si no existiese esa limitación derivada de la necesidad de un jui-
cio, de una contienda entre partes, entendida ésta como un “pleito
o demanda en derecho instituida con arreglo a un curso regular de
procedimiento”, la Corte Suprema dispondría de una autoridad sin
contralor sobre el gobierno de la República, y podría llegar el caso de
que los demás poderes del Estado quedaran supeditados a ella (Fallos:
326:3007).
La declaración de inconstitucionalidad a pedido de parte o de oficio
Un tema que ha suscitado la discusión doctrinaria y jurispruden-
cial es si ese control de constitucionalidad difuso que tienen los jueces,
sólo pueden ejercerlo cuando es expresamente invocado por alguna
de las partes en virtud de un agravio concreto que le produce la ley o
el acto administrativo, o si puede ser ejercido aún de oficio.
El requisito de que el control de constitucionalidad sea a petición
de parte fue incorporado jurisprudencialmente por la Corte en 1941
al resolver el caso “Ganadera Los Lagos” (Fallos: 190:142). Se enten-
dió entonces que el control de constitucionalidad sin pedido de parte
implicaría que los jueces pueden fiscalizar por propia iniciativa los ac-
tos legislativos o los decretos de la administración, y que tal actividad
afectaría el equilibrio de poderes. En efecto, si los jueces están limita-
dos por las pretensiones de las partes, y ninguna de ellas ha invocado
dicha lesión constitucional en el caso concreto, declarar la inconstitu-
cionalidad de oficio significaría otorgarle al juez un poder excesivo e
injustificado, que pone en tensión el equilibrio de poderes.
Por ello se ha resuelto que los jueces no pueden declarar de oficio la

inconstitucionalidad de las leyes, sino que es requisito la previa petición
de parte (Fallos: 257:151; 259:157; 261:278; 267:50; 289:177; 311:1843).
Sin embargo, del otro lado se entendió que carece de consistencia
sostener que el avance sobre los dos poderes democráticos de la Cons-
titución no se produce cuando media petición de parte y si cuando no
la hay, motivo por el cual el control de constitucionalidad debería ser
ejercido, en el marco de un caso concreto, aun sin solicitud de parte in-
teresada cuando el juez la advierta (Fallos: 306:303, voto de los jueces
Fayt y Belluscio; 327:3117).
La reforma constitucional de 1994 y la introducción del derecho
internacional de derechos humanos, hizo que la Corte enfatizara esta
última conclusión, en tanto se ha entendido que los países que ratifica-
ron la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obliga-
dos a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando
las normas internas que se opongan a dicho tratado. A partir de esta
obligación, se entendió que resultaría contradictorio aceptar dicha fa-
cultad emanada de una cláusula constitucional, y al mismo tiempo im-
pedir que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de
salvaguardar la supremacía de la Constitución frente a normas locales
de menor rango (Fallos: 335:2333).
Pero al mismo tiempo se puso de resalto que dicho control debe
realizarse en el marco de las respectivas competencias y de las regula-
ciones procesales correspondientes, lo que supone un juicio ajustado a
las reglas aplicables, entre las cuales revisten particular relevancia las
de competencia y las que fijan los requisitos de admisibilidad y funda-
mentación de las presentaciones o alegaciones de las partes. De este
modo, la descalificación constitucional de una norma está supeditada
a que en un pleito concreto, seguido de acuerdo a los procedimien-
tos vigentes ante el juez natural y competente, quede palmariamente
demostrado que dicha norma provoca a alguno de los contendientes
un perjuicio concreto. Esto último se verifica en la medida en que su
aplicación entrañe un desconocimiento o una restricción manifiestos
de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la Cons-
titución (Fallos: 335:2333).
Efectos de la declaración de inconstitucionalidad
La declaración de inconstitucionalidad de las normas tiende a

preservar el ejercicio equilibrado de los poderes (Fallos: 321:3620).
Como contrapartida de ese poder, sólo tiene efectos respecto del caso
concreto en que se produjo, y no supone en absoluto la derogación
o invalidez de la norma o acto administrativo en sí (Fallos: 255:262;
264:364; 310:1090; 319:1524). El principio de coordinación y separa-
ción de poderes, que impone al judicial mantenerse en el ámbito juris-
diccional, le impide la invalidación genérica de las leyes objetadas ante
sus estrados (Fallos: 256:104; 311:787).
Ello es concordante con el principio según el cual las decisiones ju-
diciales sobre la validez constitucional de las normas sólo puede ocu-
rrir en el curso de procedimientos litigiosos, es decir, en controversias
entre partes con intereses jurídicos contrapuestos (Fallos: 256:104).
La función del Poder Judicial no es la de ejercer un control abstracto
de constitucionalidad, sino la de proteger derechos individuales con-
cretos que se encuentren afectados o amenazados en casos concretos
(Fallos: 311:2088).
La acción declarativa de inconstitucionalidad
Teniendo en cuenta el criterio tradicional según el cual los jueces
sólo pueden resolver sus casos a partir de juicios basados en recla-
mos concretos, se ha dicho que con mayor razón aun no resulta proce-
dente una acción declarativa de inconstitucionalidad (Fallos: 255:86:
256:386; 263:351; 265:225). Ello sólo sería pertinente en juicio con-
tencioso común entre partes, para la dilucidación de cuyos derechos
pueda ser necesario considerar la validez constitucional de la norma
impugnada (Fallos: 255: 86; 259:204; 262:136; 263:397).
Sin embargo, las cuestiones de constitucionalidad integran las cau-
sas judiciales en la medida que resultan pertinentes para la solución
del pleito (Fallos: 255:262; 311:2580), y por lo tanto deben ser apli-
cadas también a las acciones declarativas, que como vimos no deben
ser peticiones en abstracto, no tiene carácter simplemente consultivo,
ni importa una indagación meramente especulativa. Se trata, por el
contrario, de presentaciones que responden a un “caso concreto”, don-
de una parte invoca un interés específico que requiere tutela judicial
(conforme lo establecido, por ejemplo, por el artículo 322 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, la acción declarativa de inconstitucionalidad resulta pro-

cedente, cuando tiene por finalidad precaver las consecuencias de un
“acto en ciernes” -al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen
constitucional federal- y fijar las relaciones legales que vinculan a las
partes en conflicto (Fallos: 307:1379; 308:2569; 310:606, 320:1875;
322:678 y 1253 y 326:4774, 337:1540). En dicho contexto puede
plantearse y decidirse la validez constitucional de una norma o acto
de la administración que puedan vulnerar derechos u oponerse a otras
cláusulas de la Constitución; y la eventual declaración de inconstitu-
cionalidad se pronunciará dentro de los límites que hemos visto hasta
ahora (Fallos: 311:421; 318:30; 323:1206 y 327:1034; 339:1172).
El control de razonabilidad de las leyes
Uno de los modos de controlar la adecuación de las normas a la
Constitución, se vincula con su razonabilidad. Son irrazonables las le-
yes cuando se apartan del fin que persiguen, a punto de generar una le-
sión a algún derecho garantizado por la Constitución (Fallos: 312:435).
El control de razonabilidad de las leyes constituye la base del control
de constitucionalidad que efectúan los jueces, en la relación entre el
orden jurídico y el necesario respeto de los derechos individuales.
En tal sentido se ha establecido que aunque el acierto o convenien-
cia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que quepa
pronunciarse al Poder Judicial, las leyes son susceptibles de reproche
con base constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando
o cuando no hay adecuación de medios y fines, o cuando consagran
una manifiesta iniquidad (Fallos: 310:2845; 311:394; 312:435, entre
otros).
El fundamento último de este control de razonabilidad se encuen-
tra en el artículo 28 de la Constitución, en tanto dispone que los prin-
cipios, garantías y derechos que establece dicha Carta no podrán ser
alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio. Ello se basa en el
hecho de que en la filosofía de la Constitución, los derechos individua-
les son previos a la constitución del gobierno y no pueden ser altera-
dos por éste en el ejercicio de sus atribuciones legales125.
125 Ver sobre este tema: Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes. El “debido
proceso” como garantía innominada en la Constitución Argentina, Astrea, Buenos Aires,
2002.
El principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmen-

te que los preceptos mantengan coherencia con las reglas constitucio-
nales durante todo el lapso que dure su vigencia, de suerte que su apli-
cación no resulte contradictoria con lo establecido por la Constitución
Nacional (Fallos: 316:3104; 328:566; 338:1455).
El examen de razonabilidad de las leyes en punto a su constitucio-
nalidad no puede llevarse a cabo sino en el ámbito de las previsiones
en ella contenidas y de modo alguno sobre la base de los resultados
obtenidos en su aplicación, pues ello importaría valorarlas en mérito
a factores extraños. Los jueces no pueden imponer su criterio de con-
veniencia o eficacia económica o social al del Congreso, para pronun-
ciarse sobre la validez constitucional de las leyes (Fallos: 311:1565;
312:888).
VII. LA FUNDAMENTACIÓN ADECUADA
Las decisiones de los jueces, tanto en lo relacionado con la consi-

deración de los hechos, la valoración de las pruebas, y el examen de
los argumentos invocados por las partes y el derecho aplicable, deben
contar con fundamentos suficientes.
La exigencia de fundamentación de las sentencias responde al
sentido republicano de la justicia, en la medida en que constituye la
explicación de sus motivaciones (Fallos: 315:856); tiene como razón
determinante el imperativo de que la decisión se conforme a la ley y a
los principios propios de la doctrina y jurisprudencia vinculados con
la especie a decidir (Fallos: 267:283, 443). Dentro de esta razón se in-
cluye la exigencia de que los litigantes obtengan una respuesta adecua-
da a sus planteos, y de ese modo se busque eliminar la posibilidad de
subjetividad o parcialidad en los jueces.
La motivación de las sentencias constituye un requisito del imperio
de la ley en las sociedades libres (Fallos: 293:176). Deben contener
una exposición suficiente y clara de las razones que, con arreglo al ré-
gimen normativo vigente y a las circunstancias de la causa den susten-
to a su decisión (Fallos: 317:1852). En este Capítulo trataré cómo ha
sido visto este requisito en la jurisprudencia de la Corte Suprema.
1. La arbitrariedad de las sentencias

La inobservancia del requisito de fundamentación de las sentencias
ha llevado al desarrollo de una extensa jurisprudencia de la Corte Su-
prema en materia de arbitrariedad126.
126 Se considera el punto de partida de la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias,

el caso de “Rey c/ Rocha”, donde se discutía la decisión de un juez penal que en la
Como creación jurisprudencial, la doctrina de la arbitrariedad se

ha ido perfeccionando y evolucionó con el tiempo, aunque por no ser
un recurso previsto legalmente, su invocación es considerada como de
naturaleza excepcional (Fallos: 312:195). No constituye un fundamen-
to autónomo de la apelación extraordinaria ni una tercera instancia de
apelación (Fallos: 265:137; 311:2187; 314:458; 324:1994; 325:3083;
339:1066), sino un medio idóneo para asegurar el reconocimiento de
las garantías consagradas en forma directa por la Constitución (Fallos:
308:770; 311:266; 312:255).
Por esta vía se tiende a resguardar las garantías de la defensa en
juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean funda-
das y constituyan derivación razonada del derecho vigente con apli-
cación a las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 256:101;
261:209; 262:144; 268:266; 269:343; 308:1336; 312:1075, 1656,
2507; 313:634; 325:1696; 329:3488; 330:2134; 338:493), pues las
sentencia por la cual absolvió al imputado del delito de falsificación de marca de
fábrica, al mismo tiempo dispuso la destrucción de dicha marca, lo que fue entendido
por el recurrente como una sanción o pena arbitrariamente impuesta a una persona
que había sido absuelta. Se invocó que dicha decisión violaba de manera directa los
derechos enumerados en el artículo 14 de la Constitución Nacional.
En una primera decisión (Fallos: 110:432), la Corte entonces presidida por el gran
juez Antonio Bermejo, consideró admisible el recurso extraordinario, encuadrándolo
en las previsiones de la ley 48, artículo 14, inc. 3º, que se refiere a los supuestos en
que la decisión judicial entra en conflicto directo con una cláusula de la Constitución.
En Fallos: 112:384 (2 de diciembre de 1909), la Corte resolvió el fondo del recurso.
En su considerando medular, sentó las bases de la doctrina sobre arbitrariedad de
sentencias como solución excepcional vinculada con un grave defecto de la sentencia,
que la ponga en pugna directamente con la Constitución. Sostuvo el Tribunal: “Que
el requisito constitucional de que nadie puede ser privado de su propiedad, sino en
virtud de sentencia fundada en ley, da lugar a recursos ante esta Corte en los casos
extraordinarios de sentencias arbitrarias, desprovistas de todo apoyo legal, fundadas
tan sólo en la voluntad de los jueces, y no cuando haya simplemente interpretación
errónea de las leyes, a juicio de los litigantes; porque si así no fuera, la Corte podría
encontrarse en la necesidad de rever los fallos de todos los tribunales de la República
en toda clase de causas, asumiendo una jurisdicción más amplia que la que le confieren
los artículos 100 y 101 de la Constitución y 3 y 6 de la ley 4055” (considerando 8º).
Dicho esto, entendió que en el caso concreto no existía tal situación de arbitrariedad,
en tanto de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia desarrollada bajo el imperio de
las leyes concordantes con la 3975, los jueces, dentro del procedimiento criminal,
están habilitados para ordenar la destrucción de marcas, aun cuando absuelvan a los
acusados en atención a su buena fe.
deficiencias lógicas del razonamiento o la total ausencia de fundamen-

to normativo tornan ilusorio el ejercicio del derecho de defensa (Fa-
llos: 310:234) e impiden considerar al pronunciamiento de los jueces
como la “sentencia fundada en ley” a la que se refieren los artículos 17
y 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 308:2351, 2456; 311:1668;
312:246; 313:1045). Al revestir carácter excepcional, para su proce-
dencia las resoluciones recurridas deben prescindir inequívocamente
de la solución prevista en la ley o adolecer de una manifiesta falta de
fundamentación (Fallos: 311:436; 313:62; 325:324, 924).
El recurso extraordinario fundado en la arbitrariedad no tiene por
objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordina-
ria, ni corregir fallos equivocados, sino que atiende a cubrir supues-
tos de carácter excepcional, en los que deficiencias lógicas del razo-
namiento o una total ausencia de fundamento, impidan considerar al
pronunciamiento como sentencia judicial (Fallos: 311:786; 312:608;
314:458; 324:1378). Requiere la constatación de un apartamiento de
los criterios mínimos de la argumentación jurídica (Fallos: 339:499).
En tales casos, en rigor, no se estaría ante una sentencia propiamen-
te dicha, por lo que la Corte Suprema ha considerado que el agravio
referido a la supuesta arbitrariedad es prioritario en el tratamiento de
los temas a discutir, pues si no existe técnicamente una sentencia, ya
se tornan abstractos los demás agravios (Fallos: 312:1034; 318:189;
319:2264, 321:1173; 327:5623; 330:4706, 339:683).
Por ello mismo, es requisito para la impugnación extraordinaria que
la omisión del examen y resolución de alguna cuestión oportunamente
propuesta y conducente para la decisión del caso, afecte de manera
sustancial el derecho del impugnante (Fallos: 308:1662; 310:1707;
311:1438). La equivocación del fallo impugnado debe ser tan grosera
que aparece como algo inconcebible dentro de una racional adminis-
tración de justicia (Fallos: 247:713; 336:421).
No basta con expresar el mero desacuerdo con el criterio expues-
to por los jueces de la causa en materia no federal (Fallos: 265:196;
311:1669, 1695; 313:840). Por ello, se ha resuelto, por ejemplo, que
no procede el recurso por arbitrariedad cuando el agravio pudo ser
subsanado por medio de una solicitud de aclaratoria, que el recurrente
no utilizó (Fallos: 313:562).
En síntesis, ha señalado la Corte que la doctrina de la arbitrariedad

sólo es aplicable cuando se resuelve contra o con prescindencia de lo
expresamente dispuesto por la ley, se omite la consideración de prue-
bas fehacientes o se hace remisión a las que no constan en la causa
(Fallos: 273:285).
2. Los supuestos de arbitrariedad que descalifican la sen-

tencia.
A lo largo de más de un siglo de desarrollo, la doctrina sobre la arbi-
trariedad de sentencias ha ido sistematizando y clasificando distintas
causales, que de manera sintética intentaré enumerar y exponer del
siguiente modo127:
1. La falta total de fundamentos.
Un primer defecto de las sentencias puede ser la total falta de fun-
damentación respecto de afirmaciones o argumentos que sean condu-
centes a la decisión del juicio, lo que convierten a tales aseveraciones
como meramente dogmáticas. Debe tratarse de una manifiesta falta
de fundamentación (Fallos: 308:1762; 312:2017), a cuyo respecto co-
rresponde seguir la casuística establecida por la jurisprudencia de la
Corte Suprema (Fallos: 247:117).
Para considerar que una sentencia contiene fundamento suficiente,
es preciso que provea un análisis razonado de las cuestiones condu-
centes para la correcta decisión del pleito (Fallos: 324:3674). Corres-
ponde invalidar lo resuelto cuando el tribunal ha efectuado un examen
parcial e inadecuado de los elementos de convicción aportados a la
causa, ha utilizado argumentos contradictorios o ha efectuado afir-
maciones dogmáticas que sólo otorgan al fallo una fundamentación
aparente (Fallos: 289:334; 294:131; 308:2661; 310:187; 312:1953;
313:170; 315:2930; 327:5528; 332:2828; 339:372).
127 Tomo como base la sistematización desarrollada por la propia Corte Suprema en
los Digestos de sus Fallos, aunque la superposición de algunas causales en distintos
grupos hará que por razón de brevedad me aparte levemente de tal sistematización.
Tomo como referencia también el desarrollo de las causales de arbitrariedad
expuesto por Genaro y Alejandro Carrió, aunque con posterioridad a dicho trabajo
la jurisprudencia de la Corte ha experimentado una fuerte evolución (El recurso
extraordinario por sentencia arbitraria en la jurisprudencia de la Corte Suprema,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983).
Carece de fundamentos, en consecuencia, el fallo que se limita a efec-

tuar valoraciones generales sin apreciar con objetividad las circuns-
tancias concretas del caso planteadas por la parte (Fallos: 289:495), o
se aparta de las reglas de la sana crítica de tal modo que llegue a una
solución manifiestamente contraria a las reglas de la lógica y la expe-
riencia, esto es, del correcto entendimiento judicial (Fallos: 314:685).
Defectos de este tipo convierten a la sentencia en un conjunto de
afirmaciones dogmáticas, basadas en el propio pensamiento y volun-
tad del juez (Fallos: 296:456; 311:307, 341; 325:3480, 3494; 326:2205;
327:5397; 328:4343), pero sin ser el producto de una ponderación de
los hechos probados, a la luz de la sana crítica racional.
Los fallos judiciales no pueden auto-sustentarse, no pueden ser
sólo el producto de la voluntad del juez, deben estar fundados en
pruebas respecto de los hechos y en normas jurídicas (leyes, decretos,
jurisprudencia); y en caso en que dichas normas no existan, deberán
elaborar su solución jurídica con sustento en doctrina, lógica, costum-
bres, u otros elementos lícitos que puedan colaborar para emitir una
decisión razonada.
Sin embargo, ni la falta de referencia explícita a la prueba ni la par-
quedad de los fundamentos son motivos suficientes, en sí mismos,
para aplicar la doctrina de la arbitrariedad. No es arbitraria una sen-
tencia por el único hecho de estar en contradicción con opiniones doc-
trinarias y precedentes de otros tribunales (Fallos: 270:124; 291:406;
293:677) o precedentes del mismo tribunal (Fallos: 258.12; 279:16;
289:403; 291:484; 295:310).
Desde el original desarrollo de la doctrina sobre arbitrariedad, la
Corte ha entendido que tales afirmaciones dogmaticas que constitu-
yen fundamentos sólo aparentes de la sentencia, pueden referirse tan-
to a los hechos discutidos en el caso como al derecho aplicable. Así, en
Fallos: 236:27, la Corte señaló que la causa había sido resuelta sobre
un punto controvertido de derecho:
…sin más base que la afirmación dogmática de quienes suscri-
ben el fallo, tanto menos suficiente cuanto que la solución con-
sagrada no es la imperante en la jurisprudencia y en la doctrina
actuales…La obligación que incumbe a los jueces de fundar sus
fallos…tiende a documentar que sea derivación razonada del de-

recho vigente y no producto de la individual voluntad del Juez…
La exigencia de que los fallos judiciales tengan fundamentos se-
rios reconoce raíz constitucional y tiene como contenido concre-
to, el imperativo de que la decisión se conforme a la ley y a los
principios propios de la doctrina y de la jurisprudencia vincula-
dos con la especie a decidir”128.
Paralelamente, desarrolló esta causal de arbitrariedad en su vincu-
lación con la prueba de los hechos de la causa. Por ejemplo, en Fallos:
240:160, una condena a 30 días de arresto fue impuesta por el Jefe de
Policía por el único argumento de que “se halla debidamente acredita-
da la comisión de la falta que se le imputa”. Esta decisión fue confirma-
da por el juez en lo Criminal que la revisó, con la mera afirmación de
que: “conforme a los elementos de juicio acumulados, la sentencia se
ajusta a derecho”. La decisión fue declarada arbitraria por la Corte, con
base en la doctrina de Fallos: 236:27129.
También desde el inicio se han mencionado determinados casos
en los cuáles la afirmación dogmática se refiere tanto a los he-
chos como al derecho, en tanto en determinadas circunstancias
es difícil separar ambos extremos, y por lo tanto sería un caso
que la doctrina consideró inicialmente como afirmaciones dog-
máticas “mixtas”130 (Fallos: 235:113; 237:292; 254: 58 y 224;
258:292; 259:55).
Esta distinción entre supuestos de afirmaciones dogmáticas de he-
cho y de derecho, fue puesta de manifiesto por la propia Corte en Fa-
llos: 236:156, donde sostuvo:
Sin duda en el precedente en cuestión (Fallos: 236:27) el punto
considerado era de derecho, mas las mismas razones existen relativa-
mente a los aspectos de hecho del juicio, como lo declaró esta Corte en
Fallos: 235:113.
Sin embargo, esta distinción carece de relevancia actual en la
doctrina de la Corte. Concretamente se entiende que es arbitraria la
128 En sentido similar, Fallos: 237:695; 239:267; 240:299; 249:22; 254:40; 250:152;
129 Esta causal de arbitrariedad respecto de los hechos, fue aplicada por la Corte a
partir de entonces en Fallos: 254:58; 256:364; 257:301.
130 Carrió y Carrió, ibid., pp. 244-259.
sentencia que no tiene sustento, sea fáctico o jurídico, presentándo-

se como meramente dogmática, al carecer del debido rigor de funda-
mentación exigible para otorgarle validez al acto jurisdiccional (Fallos:
326:2205).
La remisión a otras sentencias, dictámenes o precedentes
La sola remisión a los fundamentos de la sentencia recurrida o al
dictamen del fiscal, no torna arbitrario el pronunciamiento, en tanto
las piezas a las cuáles se remite contengan sustento suficiente (Fallos:
266:73; 278:271; 283:198; 291:188; 295:1034; 308:2352; 311:2293;
315:2822; 318:2056). En efecto, no toda remisión constituye una fun-
damentación insuficiente que pueda calificarse de “dogma”, pues la
remisión no implica “automatismo” por parte de los juzgadores, sino
que manifiesta una valoración que prefiere esa fundamentación por
sobre otras y descarta que ésta sea insustancial, arbitraria o maliciosa
(Fallos: 327:954, voto del Juez Carlos S. Fayt). Lo mismo debe decirse
de la sentencia que remite a precedentes de la Corte Suprema que han
decidido el punto con idéntico criterio (Fallos: 270:122).
La remisión a precedentes, dictámenes o resoluciones anteriores
suele ser un argumento de economía procesal. El juez que resuelve tal
remisión, en definitiva está haciendo propios los argumentos a los que
remite, de modo tal que si éstos contienen fundamentos suficientes,
también los contendrá la resolución que los adopta.
Pero sí sería infundada y nula la sentencia que confirma la de pri-
mera instancia por sus fundamentos, si allí no existe una razonada re-
ferencia a los hechos de la causa que se debe decidir, o la remisión no
se hace cargo de responder las cuestiones propuestas por el apelante
conducentes a la solución del juicio (Fallos: 308:264, 1214; 311:2293).
Tampoco alcanza con remitirse automáticamente a los argumentos del
memorial de la contraparte (Fallos: 261:297; 308:54).
Por el mismo motivo debe considerarse arbitraria la sentencia ba-
sada en la mera cita de jurisprudencia de la Corte Suprema, referente
a hipótesis diversas de la examinada (Fallos: 314:715), o la sentencia
que se limita a afirmar que la solución es “obvia” (Fallos: 325:2202), o
que se basa en consideraciones genéricas que sólo traslucen una sim-
ple convicción personal de los magistrados, la cual no aparece apo-
yada en ninguna consideración de carácter objetivo (Fallos: 318:312;

324:2200). También resulta arbitraria por basarse en afirmaciones
dogmáticas sustentadas en la sola voluntad del juez, la remisión “a las
comunes reglas de la experiencia”, pues si bien la experiencia puede
constituir un elemento importante para la solución de un pleito, su
mera invocación no constituye fundamento válido para un acto judi-
cial, si no se la explica en su vinculación con el caso (Fallos: 311:2120).
La simple mención de un fallo anterior y de una nota de doctrina
publicados conjuntamente no satisface el requisito de debida fun-
damentación exigible en las decisiones judiciales (Fallos: 312:384;
325:3494).
Se ha considerado dogmática y sin fundamento la remisión a con-
sideraciones meramente genéricas (Fallos: 318:495), que al omitir el
desarrollo de argumentos imposibilita su refutación jurídica e impi-
de desentrañar el proceso lógico empleado en ella (Fallos: 324:1365).
Ello ocurre con la decisión que afirma dogmáticamente que se ha
resuelto sobre la base de las circunstancias fácticas del caso y de las
pruebas producidas, sin efectuar una correcta ponderación de ellas
(Fallos: 327:2341), o cuando se confirma la decisión del juez de grado
y se manda llevar adelante la ejecución, afirmando dogmáticamente
que el rechazo de las excepciones no fue rebatido adecuadamente por
los recurrentes, sin tratar sus concretos agravios al respecto (Fallos:
327:3131).
El fundamento de las sentencias y el juicio por jurados.
Un tema vinculado con la fundamentación de las sentencias, es su
vinculación con el juicio por jurados. Durante mucho tiempo se in-
vocaron objeciones a la implementación del juicio por jurados en el
país –no obstante su previsión constitucional- vinculadas no sólo con
los problemas logísticos y operativos, sino fundamentalmente con la
inseguridad que produce el hecho de que alguien sea juzgado por la
decisión de un grupo de personas sin conocimientos jurídicos, que no
deben dar motivo de su decisión tras una deliberación secreta.
No obstante aquellos reparos que se formularon durante mucho
tiempo, y que la introducción de los pactos internacionales de dere-
chos humanos a la Constitución parecería reforzar tales temores, en
los últimos tiempos ha habido un cambio fundamental, tanto en la doc-

trina como a nivel legislativo, respecto del juicio por jurados131.
La forma en que decide el jurado –que involucra tanto a su imparcia-
lidad como a la fundamentación de su decisión- fue objeto de particular
estudio por el Consejo General del Poder Judicial de España, cuando tras
el establecimiento del juicio por jurados se comenzaron a advertir de-
terminadas decisiones que muchos consideraron alarmantes.
El 2 de junio de 1997 el Congreso de Diputados encomendó al Conse-
jo General la elaboración de un informe sobre la experiencia de la apli-
cación de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado. El estudio se realizó
sobre 76 casos que en un período de 14 meses fueron resueltos en juicio
por jurados. Entre las conclusiones del estudio, sostuvo el Consejo:
En más de la mitad del total de las causas examinadas, la moti-
vación de las decisiones del jurado es inexistente o manifiesta-
mente insuficiente. El 15,38% de los veredictos pueden ser ca-
lificados, sin reserva, como claramente sorprendentes, es decir,
desviados132.
Un caso muy interesante, en especial por la relevancia de esa sen-
tencia, fue el que se sustanció ante la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional Federal durante 1985, a las juntas milita-
res del gobierno de facto.
La Cámara Federal intervino en ese juicio, en virtud de la ley que
dispuso que el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas tenía de-
terminados plazos para llevar a cabo esos juicios, y si no lo hacía en
tiempo, intervendría directamente la Cámara. Por lo tanto, el tribunal
debió aplicar los procedimientos del Código de Justicia Militar, con re-
lación al modo de producir su sentencia133.
131 He tenido oportunidad de expresar mis objeciones al juicio por jurados en la

versión clásica anglosajona, desde las garantías constitucionales introducidas por
los pactos internacionales en: “El juicio por jurados y las garantías contenidas en
los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional”, Revista de Análisis
Institucional, Fundación Friedrich A. von Hayek, marzo de 2007, pp. 51-90.
132 Consejo General del Poder Judicial Español, Informe sobre la experiencia de la
aplicación de la ley orgánica del Tribunal de Jurado. Publicado en La Ley, 1998-B, pp.
1301-1328.
133 Tanto la sentencia de la Cámara Federal como su revisión por la Corte Suprema de
Justicia, integran el Tomo 309 de la colección del Fallos de la Corte.
Según dicho Código, la sentencia se integra con una serie de cues-

tiones de hecho que el Consejo discute, y a la que le da una respuesta
afirmativa o negativa. Ello motivó una impugnación de los defensores,
que entendían que ello colocaría al Tribunal en la situación de dictar
una sentencia basada en sus íntimas convicciones, al modo en que re-
suelven los jurados, por lo que enfrentaban un juicio cuya sentencia
final no estaría fundada de la manera en que la Constitución exige a las
decisiones judiciales. La Cámara rechazó esta impugnación, y señaló
en la sentencia final:
Es opinión dominante en la doctrina procesal que las caracterís-
ticas del juicio por jurado “…consisten en eximir al juez de hecho
de la obligación de motivar su conclusión…” (Hernando Devis
Echandía, Teoría General de la prueba, Ed. Víctor de Zavalía, Bue-
nos Aires, 1976, T. I, p. 97), de suerte que es en ese “principio
de la íntima convicción, característico del jurado clásico, en el
que reside una de las deficiencias más serias del sistema” (En-
rique Fornatti, Revista de Derecho Procesal, año X, nº 4, Buenos
Aires, Ed. Ediar, 1952, pp. 36-37). Íntima convicción que implica
de consuno: la inexistencia de toda norma legal acerca del valor
que el juzgador debe acordar a los elementos de prueba y la au-
sencia de la obligación de explicar las razones determinantes de
su juicio (conf. Alfredo Vélez Mariconde, Derecho Procesal Penal,
Lerner, Córdoba 3ª ed., T. I, p, 354)134.
Luego de sostener esto, la Cámara señaló las diferencias entre el
juicio por jurados y el procedimiento Militar, siendo que el artículo
401, inc. 1º del Código de Justicia Militar preveía que debía realizarse
una “relación de los hechos que se han votado por el Consejo, refirien-
do cada uno de ellos a las piezas de prueba correspondientes e indi-
cando el número de fojas en que éstas se encuentran”. De todos modos,
al descartar el agravio, dejó sentado que la sentencia contendría una
mayor fundamentación, basada en las libres convicciones razonadas,
para aventar cualquier duda al respecto.
2. Defectos en la fundamentación normativa.
La sentencia no sólo debe expresar el derecho que el tribunal en-
tiende aplicable, sino que éste debe ser la consecuencia del ordena-
134 Fallos: 309:331.
miento legal vigente (Fallos: 293:255). Por lo tanto, la arbitrariedad

de la sentencia puede estar asentada en la forma en que el juez trata el
encuadre jurídico del caso, y se considera arbitraria la decisión que se
aparta de la solución normativa prevista (Fallos: 292:503; 308:721).
No obstante ello, la Corte ha sido particularmente restrictiva en la apli-
cación de tal doctrina cuando se cuestiona la solución legal escogida
por el juez.
Al respecto, dejó en claro desde el comienzo del desarrollo de esta
doctrina que –con excepción de la interpretación de leyes federales,
que sí pueden ser objeto de recurso conforme el artículo 14 de la ley
48- no es la discusión sobre el método de interpretación de la ley lo que
evalúa para considerar si una sentencia es arbitraria (Fallos: 238:158;
247:603; 250:444; 259:283). La cuestión del método de interpreta-
ción es un problema de orden científico, que sólo en circunstancias
excepcionales puede dar lugar a la arbitrariedad (Fallos: 235:109).
En consecuencia, no pueden ser atacadas por arbitrariedad las sen-
tencias que optan por alguna de las posibilidades de interpretación
que ofrece el texto legal (Fallos: 234:655; 233:22; 244:491; 246:383;
253:181), en tanto no resulten imposibles (Fallos: 239:260; 245:86),
inconcebibles (Fallos: 253:66) o manifiestamente irrazonables (Fa-
llos: 244:309; 238:566). Tampoco se han considerado arbitrarias las
sentencias que adoptaron interpretaciones que se apartan de la litera-
lidad del texto legal, escogidas por los jueces por razones de equidad
y razonabilidad para atemperar el rigor de la ley (Fallos: 238:9) o por
razones de justicia (Fallos: 243:80). Pero en estos casos debe fundarse
con claridad el motivo por el cual el juez se aparta de la solución legal,
pues los motivos de equidad subjetivamente apreciados no pueden
servir de pretexto para dejen de aplicar las normas legales vigentes
(Fallos: 324:2801).
Al mismo tiempo, la Corte ha subrayado la necesidad de determi-
nar la regla de derecho aplicable a las circunstancias del caso a deci-
dir (Fallos: 244:523), que si no es una legislación específica podrá ser
doctrina jurisprudencial (Fallos: 235:19; 252:209; 261:191; 262:27;
266:135; 269:43; 327:789), un fallo plenario debidamente fundado
(Fallos: 243:293; 247:89; 248:648; 267:47; 286:136), consideraciones
doctrinarias (Fallos: 235:774; 236:173; 244:491; 249:648), o leyes
análogas cuando sean posible o principios generales del derecho (Fa-

llos: 248:251)135.
La ausencia de una ley específica no libera a los jueces de su obli-
gación de decidir los casos, debiendo echar mano en última instancia
a los principios generales del derecho y los que surgen de la norma
que por analogía fuera aplicable (Fallos: 326: 4685). Del mismo modo,
ha sostenido que a falta de una vía legal para encontrar una solución
razonable del conflicto, el juez deberá buscar una, tal como resolvió al
crear el recurso de amparo en los casos “Siri” y “Kott” (Fallos: 239:459
y 241:291).
Incluso en materia penal, el artículo 18 de la Constitución proscribe
la aplicación analógica o extensiva de la ley penal, pero no su razonable
y discreta interpretación tendiente al cumplimiento de los propósitos
de sus preceptos (Fallos: 320:2849), de modo tal que los jueces deberán
hacer tal ejercicio de interpretación y no podrán escudarse en la falta de
claridad del orden jurídico para no resolver sus casos.
En definitiva, sólo procede invalidar una sentencia cuando sus con-
sideraciones sobre el derecho aplicable trascienden del ámbito de la
interpretación o apreciación jurídica para internarse en el campo de lo
irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos: 324:2248; 327:3597).
La mención explícita de la norma aplicable al caso no siempre es
indispensable a los fines de la adecuada fundamentación de las sen-
tencias (Fallos: 258:13; 268:382); en especial cuando la solución ele-
gida encuentra apoyo en la apreciación de los hechos de la causa y en
la interpretación de las relaciones contractuales de las partes (Fallos:
258:234; 266:179; 267:61; 273:171); cuando la sentencia puede ser
referida a normas obvias que no requieren declaración expresa (Fa-
llos: 277:310), o si se trata de hipótesis claras de fundamentación im-
plícita, y no se ha demostrado que lo resuelto esté en pugna con las
leyes cuya mención se ha omitido (Fallos: 295:687).
Pero sí resulta arbitraria la sentencia cuyo único sustento consiste
en la invocación de antecedentes jurisprudenciales a los que errónea-
mente se le dio un alcance que no tienen (Fallos: 270:225), o que ha
135 Carrió, Genaro y Carrió, Alejandro, El recurso extraordinario por sentencia

arbitraria, op. cit., pp. 150-154
decidido la cuestión con prescindencia de lo preceptuado en las dis-

posiciones legales que regulan el punto (Fallos: 317:845; 324:1608;
326:3573). Por ello, la aplicación inadecuada de una norma de dere-
cho común, que la desvirtúa y vuelve inoperante, equivale a decidir en
contra o con prescindencia de sus términos y constituye una causal de
arbitrariedad (Fallos: 311:2548).
Se ha considerado arbitraria la sentencia que omitió considerar los
hechos en el marco de la solución normativa prevista para el caso, es
decir, prescindió de la norma vigente sin dar razón plausible para ello
(Fallos: 339:508); o la que al resolver un conflicto entre dos normas
legales, se inclina por la aplicación de una de ellas sin dar razón alguna
de esa opción (Fallos: 290:385).
La arbitrariedad por defectos en la fundamentación normativa ha
sido agrupada en sus inicios en varias causales, entre las que se pue-
den mencionar:
a. Arrogarse el rol del legislador.
Según Carrió, el origen de este supuesto se vincula con una serie de
sentencias pronunciadas por el Tribunal del Trabajo de la Provincia de
San Juan en 1955136. En estos casos, el Tribunal resolvió varios reclamos
laborales con prescindencia expresa del texto legal vigente, invocando
vagamente razones de justicia social y equidad. En la más importante
de estas causas, que la Corte tomó como precedente principal, el Tri-
bunal del Trabajo sostuvo que al dictar su fallo había tenido en cuenta:
…el empleo de la deducción e inducción como medios suficien-
tes del proceso de adecuación de la ley a la realidad social, con
el auxilio, además, de la lógica (sic). Es decir, que se ha guiado
por los métodos de la evolución histórica y de la libre investi-
gación científica… que se basan en la observación inmediata de
la realidad social y consideran que la ley se halla condicionada
a las dimensiones espacio-tiempo, y a los factores contingentes
de la convivencia humana y el tiempo ya nos ha dicho dónde nos
ha llevado: a una nueva era de concepciones y realizaciones ju-
rídicas, fundadas en principios de solidaridad y fraternidad y en
136 Carrió, Genaro y Carrió, Alejandro, El recurso extraordinario por sentencia

arbitraria, op. cit., pp. 154-163.
la humanización del derecho y que podemos sintetizar en la ex-

presión de Justicialismo Social. Es evidente que si al magistrado
en plena época del individualismo ya se le reconocían facultades
para crear en determinados casos la norma legal, no hay ningu-
na razón para negársela en la actualidad…”.
La Corte resolvió este caso en Fallos: 234:82. En sus párrafos rele-
vantes en su vinculación con el tema que analizamos, sostuvo:
El ingente papel que en la elaboración del derecho incumbe a
los jueces…no llega hasta la facultad de instituir la ley misma.
Estos no pueden proceder, a sabiendas, con prescindencia de su
carácter de órganos de aplicación del derecho vigente, ni atri-
buirse…facultades legislativas de que carecen… Los jueces no se
han considerado obligados por las normas del ordenamiento vi-
gente, en cuanto se declaran facultados para crear aquellas a que
el caso debe ajustarse. Semejante proceder constituye agravio a
la garantía constitucional de la defensa y al principio de división
de los poderes y destituye de fundamento válido a la sentencia
en recurso.
Otros fallos dictados por el mismo Tribunal del Trabajo, fueron ob-
jeto de revocación por la Corte, sobre la base del mismo criterio sen-
tado en éste (Fallos: 234:100; 234:211; 234:310; 234:335). De este
modo, no se trató de un caso donde se discutiera la interpretación de
la norma aplicable, o los motivos por los que no se la consideraba apli-
cable, sino de la explícita afirmación por parte del tribunal en el sen-
tido de que no se encontraba ligado al orden jurídico positivo y podía
establecer su propio marco legal137.
b. Prescindir de la aplicación de la solución legal sin dar explicación
alguna.
Otra causal de defecto en la fundamentación normativa fue de-
sarrollado por la Corte a partir de aquellos casos en los que el juez
prescinde de ponderar una norma que el demandado había invocado
en su favor, sin que para ello se hubiese dado razón plausible (Fallos:
237:349; 239:10, 204; 241:121; 255:354; 261:223).
137 En un caso posterior, vinculado con una decisión de la Cámara Paritaria de

Arrendamientos Agrícolas, la Corte volvió a utilizar estos argumentos con expresa cita
de estos fallos (Fallos: 249:425).
Cuando existe una norma que claramente se refiere al asunto que

se discute en el caso, de tal modo que aparece como la solución esta-
blecida por la ley, los jueces no pueden prescindir de la aplicación de
dicha norma a menos que expliquen suficientemente los motivos para
ello (Fallos: 278:113).
Por lo tanto, resulta arbitraria la sentencia que resuelve el punto
contra o con prescindencia de la ley aplicable al caso (Fallos: 269:453;
280:297; 310:165; 311:444). Es que si bien los jueces deben desentra-
ñar la significación jurídica de las leyes, también tiene la obligación de
abstenerse de toda inteligencia que equivalga a prescindir de la norma
aplicable, a menos que tengan motivos suficientes para ello (Fallos:
326:1864, 4515)138.
c. Aplicar una norma jurídica derogada o aún no vigente.
Esta causal de defecto en la fundamentación normativa surgió con
relación a un grupo de casos puntuales que se produjeron en un perío-
do de transición determinado, en el que se aplicaron normas que no
estaban vigentes, ya sea porque habían sido derogadas, o bien porque
no alcanzaron a estar en vigencia, y que fueron revocados por la Corte
Suprema aplicando la doctrina de la arbitrariedad (Fallos: 237:438;
238:444; 247:292; 254:38)139.
Resulta arbitraria una sentencia que, contrariamente a lo dispuesto
por una ley vigente, aplica una derogada (Fallos: 270:52; 275:297). En
el caso resuelto en Fallos: 254:38, la Corte anuló una sentencia por-
que aplicaba un convenio colectivo de trabajo que aún no se hallaba
vigente. De igual modo resolvió cuando el juez, sin dar razón plausible
alguna, prescindió de la norma legal aplicable, y falló la causa como si
el primitivo texto de la norma aplicada hubiese perdurado sin modifi-
cación (Fallos: 308:722).
138 A partir de este principio se ha sostenido que es arbitraria la sentencia que omite
evaluar una modificación producida a la legislación aplicable, que la hace más benigna
desde el punto de vista de responsabilidad administrativa o penal (Fallos: 281:297);
o la interpretación de una norma, en su relación con las circunstancias del caso, en
términos que equivalgan a su prescindencia o la torne inoperante (Fallos: 310:2114;
325:1571).
139 Carrió y Carrió, op. cit., pp. 179-183.
Aunque en sentido contrario, puede recordarse que la propia Cor-

te aplicó las disposiciones del Código Civil de Vélez Sarsfield, una vez
sancionado pero cuando aún no había entrado en vigencia, sostenien-
do que “aun antes de la época de su vigencia, debe mirarse como una
autoridad decisiva, después que ha recibido la sanción del Congreso”
(Fallos: 9:365 y 577).
d. Aplicar infundadamente una solución jurídica.
Se trata del supuesto más común de defecto en la fundamentación
normativa, que incluye aquellos casos en los cuáles los tribunales in-
feriores decidieron sus casos sustituyendo la aplicación clara de la
norma aplicable, por pautas o criterios excesivamente latos, sin valor
jurídico, dogmáticos o inadecuados para sustentar en derecho la sen-
tencia.
Se trata en estos casos de que el tribunal dicte sentencia basadas en
fuentes extrañas al ordenamiento jurídico, o a pautas muy remotas o
apreciaciones demasiado generales140.
Sostuvo la Corte que las decisiones de los jueces deben estar basa-
das en la aplicación de normas concretas, no en generalizaciones o de-
ducciones vagas, construidas desde principios que no permiten cons-
tituirse en fundamentación normativa suficiente (Fallos: 234:406;
236:156; 239:367). En sentido similar ha sostenido que la simple
enunciación de conceptos imprecisos, de los que no aparece la norma
general aplicada ni las circunstancias del caso decidido, no constituye
fundamento adecuado de la sentencia (Fallos: 244:521); o cuando se
advierte la presencia de fundamentos que provocan una duda razo-
nable que imponía en el juez un examen sustancial y no meramente
formal de las normas aplicables (Fallos: 326:2603).
Es arbitraria la sentencia que efectúa una exégesis de la norma
aplicable que desvirtúa su contenido y no armoniza con las restantes
disposiciones del cuerpo legal en el que se encuentra inserta (Fallos:
329:1541; 330:1377: 339:155).
En materia de interpretación de las normas, se ha señalado que es
arbitraria la interpretación de la ley que pretende sostenerse en afir-
maciones dogmáticas respecto del alcance semántico de los términos
140 Carrió y Carrió, ibid., p. 194.
empleados por la norma aplicada, sin dar cuenta de su valor sistemá-

tico, con lo que la desvirtúa y vuelve inoperante (Fallos: 311:2751).
La Corte ha utilizado muchas expresiones para invocar la doctrina
de la arbitrariedad en casos de errónea aplicación del derecho común.
Se ha referido a la “equivocada interpretación del texto legal aplicable”
(Fallos: 278:168; 296:734); a la “aplicación palmariamente indebida
de un precepto legal” (Fallos: 293:539); cuando “desvirtuó la finalidad
de la norma y la aplicó no como fue concebida por el legislador” (Fallos:
302:1412; 306:1322); cuando la interpretó de tal modo que “equivalía
a la prescindencia del texto legal” (Fallos: 300:558); cuando decidió “en
contra de los términos de la ley” (Fallos: 301:865; 307:1054); cuando
realizó “una inadecuada elección del derecho común para resolver el
litigio” (Fallos: 304:1904); o una “inadecuada aplicación de la ley que
la tornaba inoperante” (Fallos: 306:1242; 307:1427; 308:1796); por-
que su “razonamiento para interpretar la ley lo lleva al absurdo” (Fa-
llos: 111:367); o “carecía de razonabilidad, lo que no se compadecía
con una comprensión armónica del orden jurídico” (Fallos: 303:160);
cuando “se aplicaba una norma de manera contraria a los principios
de la equidad” (Fallos: 302:1611); cuando “no se aplicaba la ley con
prudencia” (Fallos: 302:1611), etc.
3. Defectos en la consideración de extremos conducentes.

Como principio, el justiciable tiene derecho constitucional a que el
juez atienda, con razones puntuales y suficientes -ya sea para acep-
tarlas o para desecharlas-, a todas aquellas argumentaciones que apa-
rezcan como conducentes para la válida solución del litigio (Fallos:
291:147; 312:1298). Por lo tanto, no constituye un pronunciamiento
válido aquel que trasunta una mecánica aplicación de normas genera-
les y desatiende la específica relación de los hechos debatida en la litis,
careciendo de una adecuada ponderación de aspectos relevantes del
caso (Fallos: 327:235).
Los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaus-
tivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas
estimadas conducentes para fundar sus conclusiones; ni tampoco lo
están a tratar todas las cuestiones expuestas ni a analizar los argu-
mentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (Fallos: 272:225;
274:113; 276:132; 280:320; 291:390; 308:2172; 310:1835; 319:119;

320:2289; 325:1922).
De tal modo que no basta con señalar la falta de tratamiento por
el juez de determinados elementos de juicio o de argumentaciones
formuladas, sino que es preciso justificar su pertinencia para variar
el resultado de la cuestión (Fallos: 308:2262). Por tal motivo, no sólo
se debe acreditar la omisión de tratar sin fundamento una cuestión
planteada, sino que aquella sea conducente para una hipotética solu-
ción distinta a la adoptada (Fallos: 274:243; 310:2012)141. Por aplica-
ción del mismo principio, es arbitraria la sentencia que no efectúa un
estudio de los agravios formulados por las partes (Fallos: 261:173;
327:3131; 340:33).
Esta causal se funda en el hecho de que la validez de la sentencia re-
quiere que el juez realice un análisis razonado de los elementos condu-
centes para la decisión del pleito (Fallos: 312:1034; 327:1165). Cuando
quedan pruebas sin valorar o argumentos de las partes sin responder,
en la medida que tal omisión afecte de manera sustancial el derecho
del impugnante y lo omitido sea conducente para la resolución de la
causa, la sentencia carece de valor como tal (Fallos: 256:565; 270:149;
278:168; 279:275; 281:35; 288:122; 290:293; 293:37; 311:120, 512;
312:1150; 313:323; 324:1753, 3839; 327:235; 338:1347; 340:93).
Pero los jueces no necesitan evaluar todos los elementos en discu-
sión, cuando la elocuencia de los estudiados torna inoficioso profundi-
zar sobre los restantes. Tal circunstancia debe resultar suficientemen-
te clara, y no quedar dudas sobre la convicción en la racionalidad de la
valoración efectuada, que permita prescindir de hacerse cargo de los
argumentos restantes (Fallos: 327:5438).
4. Apartamiento de constancias de la causa.
Las sentencias deben estar fundadas en los hechos discutidos por
las partes, con remisión y examen de las pruebas incorporadas legal-
141 Por ejemplo, por aplicación de esta causal de arbitrariedad, la Corte anuló la
sentencia de la Cámara que, al confirmar un sobreseimiento definitivo en una causa
por homicidio culposo producido por exceso de velocidad en la conducción de un
automóvil, no se hizo cargo del principal agravio del recurrente, consistente en que
el imputado había admitido circular a velocidad mayor que la permitida en el lugar
donde ocurrió el accidente (Fallos: 283:324).
mente a la causa. El apartamiento de estas pruebas invalida a la sen-

tencia como acto jurídico válido (Fallos: 273:180; 275:209). Se inte-
gran en esta categoría los casos en los cuales el juez prescinde de prue-
bas decisivas para solucionar el caso, invoca pruebas inexistentes, o
contradice abiertamente otras constancias de la causa142.
Aun antes de que se produjera la extensión y sistematización de
la doctrina de arbitrariedad de sentencias, la Corte señaló, en Fallos:
207:14:
Arbitrariedad sólo la hay cuando se resuelve contra o con pres-
cindencia de lo expresamente dispuesto por la ley respecto del
caso, se prescinde de pruebas fehacientes regularmente traídas al
juicio o se hace remisión a las que no constan en él.
De modo tal que desde los primeros tiempos de esta doctrina se
consideraba como causal de arbitrariedad el tratamiento irregular de
la prueba producida. Debe quedar en claro que la Corte distingue la
apreciación de la prueba, que es propia de los jueces de la causa, de la
prescindencia o valoración caprichosa de la prueba, que sí da motivo al
recurso por arbitrariedad (Fallos: 235:387; 239:35; 271:339).
Por lo tanto, el hecho de que el tribunal haya preferido determina-
dos elementos probatorios respecto de otros, no configura por sí solo
arbitrariedad, aunque la apreciación pueda ser calificada de errónea
(Fallos: 248:46 y 68; 251:17; 254:496). Debe recordarse aquí lo dicho
en el punto anterior respecto de que los jueces no están obligados a
ponderar una por una las distintas pruebas ofrecidas; basta que hagan
méritos de aquellas estimadas suficientes para sustentar sus conclu-
siones y son conducentes para la solución del pleito (Fallos: 248:167;
251:244; 263:549; 265:252; 266:178; 308:584; 325:1571; 328:3649).
Por ello, la prueba omitida debe ser susceptible de alterar la solu-
ción del caso, pues si la sentencia cuenta con fundamentos suficien-
te en otros elementos de juicio, la impugnación cae (Fallos: 249:352;
250:744; 253:470; 256:337). Queda a cargo del recurrente enunciar
de manera concreta cuáles son las pruebas específicas desechadas y
cuál es su pertinencia para la decisión del caso (Fallos: 253:461).
142 La Corte Suprema ha aplicado esta causal de arbitrariedad en forma sistemática a

partir de Fallos: 238:200; 239:76; 247:97, 158 y 583; 251:464; 253:406.
Por aplicación de esta doctrina se ha considerado arbitraria la sen-

tencia que decidió un punto en contradicción o con prescindencia de
las conclusiones de informes agregados a la causa (Fallos:312:458;
325:456; 327:3238), o prueba testimonial y pericial (Fallos: 287:463;
298:719; 310:753; 325:1511; 326:3043; 327:3246), o una carta do-
cumento cuyo examen resultaba conducente para la solución del caso
(Fallos: 324:2272), o extremos reconocidos por los propios demanda-
dos (Fallos: 324:2564).
Ha resuelto la Corte que es arbitraria la sentencia que sólo ostenta
una fundamentación aparente, prescindente del análisis de las cons-
tancias de la causa, apoyada en inferencias sin sostén jurídico o fáctico,
con el solo sustento de la voluntad de los jueces (Fallos: 330:4983;
339:1423). De igual modo la sentencia que excluye la posibilidad de
una investigación seria del caso, al rechazar medidas conducentes
para esclarecer el hecho solicitadas por la parte, y remitiéndose, por el
contrario, a la evaluación sin rigor crítico de las versiones contradicto-
rias de uno de los imputados (Fallos: 295:316).
En definitiva, la ponderación de los antecedentes que hacen a la cues-
tión fáctica sustancial de la causa, sin el paralelo y proporcionado es-
tudio de otros elementos conducentes obrantes en la misma, importa
una ligera actividad analítica que dista de constituir la que, por el con-
trario, exige el deber de fundamentar una sentencia (Fallos: 325:1511).
Ello afecta de manera directa e inmediata el derecho de defensa (Fallos:
324:2449), así como la garantía constitucional de propiedad consagra-
da en el artículo 17 de la Constitución, en todo cuanto afecta el derecho
patrimonial de la parte afectada (Fallos: 235:826).
Ha equiparado la Corte a esta causal de arbitrariedad, el caso en
que el juez invoca como fundamento de los hechos prueba inexisten-
te (Fallos: 235:387; 239:445; 250:99; 256:101; 308:2085), o cuando
se decide el pleito sobre la base de una interpretación capciosa de la
prueba incorporada a la causa (Fallos: 324:17) o lo decidido es pro-
ducto de un error evidente, que no se compadece con las constancias
de la causa (Fallos: 281:302).
En definitiva, corresponde dejar sin efecto la sentencia que prescin-
de del estudio de serios y conducentes elementos de prueba incorpo-
rados a la causa, lo que importa una muy ligera actividad analítica que
dista de constituir la que, por el contrario, exige el deber jurisdiccional

(Fallos: 327:3246).
5. Valoración de circunstancias de hecho y prueba.
La Corte ha señalado que aun cuando la sentencia se funde en la
prueba producida en autos, cuando la apreciación que de ella efectúe
rebase los límites mínimos de razonabilidad a que está subordinada su
valoración, y contradiga la sana crítica racional, esa falta de fundamen-
tación la descalifica como acto judicial y hace procedente su impugna-
ción por vía de arbitrariedad (Fallos: 250:95; 326:1741; 327:2847).
La inadecuada ponderación de la prueba producida en la causa,
sólo confiere fundamentación aparente a la sentencia, que deviene ar-
bitraria (Fallos: 312:683). Pero la tacha de arbitrariedad no cubre las
meras discrepancias del apelante respecto de la ponderación de las
pruebas efectuadas por los jueces de la causa (Fallos: 310:1395).
Es arbitraria la sentencia que, para absolver al acusado, seleccionó
únicamente las pruebas que permitieran su liberación, sin confron-
tarlas críticamente con la múltiple variedad producida en la causa e
invocada en la sentencia condenatoria de primera instancia. Tal ar-
bitrariedad se configura cuando se consideran testimonios en forma
fragmentaria y aislada, incurriendo en omisiones y falencias respecto
de la verificación de hechos conducentes para la decisión del litigio, en
especial cuando se ha prescindido de una visión de conjunto y de la
necesaria correlación de los testimonios entre sí, y de ellos con otros
elementos indiciarios. De este modo se omite de manera evidente eva-
luar en conjunto las pruebas allegadas al sumario, conduciendo a la no
valoración de indicios que pudieron ser decisivos para el resultado del
pleito (Fallos: 308:640). Es requisito esencial de validez de la senten-
cia, la apreciación crítica en su conjunto de los elementos relevantes
de la litis, los que han de ser integrarlos y armonizarlos debidamente
en su conjunto (Fallos: 316:1205; 326:1969, 2135).
También ha señalado la Corte que el rechazo de valorar prueba
testifical debe ejercerse expresando razones concretas que lo funda-
menten (Fallos: 248:625); que cualquiera de los hechos en los que se
basa la sentencia deben ser probados, en tanto no se trate de los co-
múnmente considerados como ciertos e indiscutibles, pertenezcan a
la historia o a las leyes naturales, la ciencia o las vicisitudes de la vida

pública actual –hechos notorios- (Fallos: 258:199). De igual modo se
ha invalidado la sentencia sustentada en sostener que un peritaje fue
realizado en forma correcta y objetiva según los conocimientos y expe-
riencias del perito, sin analizar las impugnaciones del apelante sobre
el tema (Fallos: 308:1075).
Corresponde descalificar la sentencia cuyo razonamiento argu-
mental en lo que hace a la valoración de las constancias de la causa
se aparta de las reglas de la sana crítica de tal modo que consagra una
solución manifiestamente contraria a las reglas de la lógica y la ex-
periencia, esto es, al correcto entendimiento judicial (Fallos: 275:209;
308:980, 1825). También la que efectúa una evaluación de las pruebas
técnicas carente de objetividad, lo que priva de razón suficiente a sus
conclusiones (Fallos: 310:1698) o la que se funda en apreciaciones ge-
néricas y eminentemente subjetivas, que no sólo carecen de sustento
en las pruebas de la causa, sino que desconocen otras existentes en
ella (Fallos: 278:266).
Por otra parte, ha sostenido la Corte que debe dejarse sin efecto
la sentencia condenatoria si se utilizaron en contra de los acusados
pruebas cuya obtención ha dependido directa y necesariamente de
violaciones a normas legales que tienden a garantizar la interven-
ción del juez natural, la defensa en juicio y el debido proceso (Fallos:
308:2481).
La valoración de las circunstancias de hecho y prueba se vincula
además con otra de las causales de arbitrariedad que serán tratadas
más abajo, que es el exceso ritual manifiesto. La valoración efectuada
con excesivo rigor formal puede llevar a soluciones contrarias a las
reglas de la lógica y la experiencia.
En tal sentido, se ha resuelto que las reglas atinentes al mérito de
la prueba deben ser valoradas en función de la índole y características
del asunto sometido a decisión del juez, lo que se vincula con la nece-
sidad de dar primacía –por sobre la interpretación de las normas pro-
cesales- a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento
no se vea perturbado por un excesivo rigor formal (Fallos: 321:510).
Resulta arbitraria, en consecuencia, la decisión que lleva a prescin-
dir e invalidar pruebas infringiendo, por un exceso ritual manifiesto,
las reglas de la sana crítica judicial de modo tal que, en el caso, prime
una solución claramente contraria a la lógica y la experiencia (Fallos:
292:418).
Finalmente, corresponde tener presente que materia penal, es más
estricta la exigencia en cuanto a la apreciación de las pruebas sobre los
hechos materia de juzgamiento, siguiendo aquel principio del análisis
económico del derecho según el cual se justifica invertir más recursos
procesales allí donde el costo del error judicial es más gravoso143.
6. Excesos y omisiones en el pronunciamiento.
Los jueces deben resolver los casos, de acuerdo con lo planteado
por las partes, dentro de sus limitaciones jurisdiccionales, procesa-
les y de derecho de fondo. En consecuencia, debe limitarse a resolver
aquello que ha sido planteado por las partes, pero a la vez no deben
dejar de resolver nada de lo que haya sido objeto de agravio.
De tal modo, se viola el principio de congruencia cuando el fallo
omite decidir peticiones, alegaciones o argumentos oportunamente
propuestos a la consideración del tribunal y que deben integrar la reso-
lución del litigio (Fallos: 325:795); e igualmente, cuando aborda otras
cuestiones que no fueron planteadas por ninguna de las partes (Fallos:
311:1601; 316:1277; 319:1606; 321:330; 324:4146; 336:421).
Esta causal de arbitrariedad se vincula estrechamente con la ga-
rantía de la inviolabilidad de la propiedad, en tanto una alteración –
por exceso o por defecto- de la jurisdicción del juez, afecta derechos
de propiedad de quien se ve perjudicado (Fallos: 233:77; 235:826;
237:563; 239:201; 253:253).
143 La especial exigencia de fundamentación de las sentencias penales emana no sólo
del artículo 18 de la Constitución Nacional, sino que además e encuentra en varios de
instrumentos internacionales incorporados a la Constitución por el artículo 75, inciso 22.
Así, tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos (Artículo XXVI) como la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Artículo 11), reconocen
la presunción de que todo acusado es inocente hasta que se pruebe su culpabilidad.
Esta garantía es reiterada en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(artículo 14.2) y el Pacto de San José de Costa Rica (Artículo 8.2), de manera casi
idéntica, difiriendo solamente en que sostienen que debe establecerse “legalmente”
la culpabilidad. El uso de esta última expresión puede interpretarse como un modo
de reforzar la idea de que no cualquier “estándar de prueba” vence la presunción de
inocencia.
El mencionado caso de “Rey v. Rocha”, que dio nacimiento a la doc-

trina de la arbitrariedad, se vinculaba precisamente con una extralimi-
tación de este tipo (Fallos: 112:384), aun cuando en esa oportunidad la
Corte entendió que tal extralimitación no se había producido144.
En tal sentido la Corte entendió que es arbitraria la resolución que
extendió su decisión a pretensiones que no habían sido objeto de la
demanda, no fueron propuestas en debida forma, sobre las cuáles no
hubo debate ni posibilidad de prueba, lesionándose así el derecho
de defensa, de propiedad y la garantía del debido proceso (Fallos:
263:104; 284:115; 324:357, 481; 325:2803). Lo propio ocurre cuando
el tribunal de apelación excede el límite de su competencia, expidién-
dose sobre un punto que no fue objeto de recurso (Fallos: 311:2687;
313:528; 320:2189, 339:1308)145.
7. Excesivo rigor formal o exceso ritual manifiesto.
Deben considerarse arbitrarias aquellas decisiones que, mediante
el uso irregular de las formas, arriban a soluciones objetivamente in-
justas (Fallos: 318:860).
144 Probablemente el caso que inauguró de manera explícita esta causal de

arbitrariedad sea el registrado en Fallos: 184:137. Allí la Cámara, por sentencia firme,
había acordado una indemnización a una viuda y sus tres hijos. Luego de ello, por vía
de aclaratoria, la misma Cámara decidió que la indemnización sólo correspondía a
la viuda y uno de los hijos, alterando su propia sentencia y dejando sin derecho a los
otros dos.
Al recibir el caso, la Corte recordó el principio sentado en Fallos: 112:384 y sucesivos,
y la doctrina establecida en Fallos: 156:283 vinculado con la procedencia del recurso
cuando se transgreden principios inherentes a la mejor y más correcta administración
de justicia. Respecto del caso concreto, entendió que el fallo de la Cámara no sólo
incurría en manifiesta violación de las disposiciones de la ley procesal acerca de
las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, sino que se apartaba del
cumplimiento de la ley para privarlos arbitrariamente de un derecho incorporado a
su patrimonio, cuya inviolabilidad está asegurada por el artículo 17 de la Constitución
Nacional (en igual sentido se pronunció en Fallos: 238:279; 242:499; 244:126).
145 En tal sentido se resolvió que resulta arbitraria por exceso en la jurisdicción,
la sentencia de Cámara que no obstante limitarse el agravio de la demandada a la
indemnización por estabilidad gremial, revocó el fallo desestimando las otras
indemnizaciones acordadas al actor, que no fueron materia de apelación (Fallos:
281:226). Del mismo modo consideró inválida la decisión de la Cámara que agravó
la situación penal del recurrente al atribuir la responsabilidad por un hecho que no
consideró en la sentencia aclarada (Fallos: 283:48).
Podría sintetizarse la idea rectora de esta causal recordando las pa-

labras de la Corte, en tanto sostuvo que:
si bien el contenido de las normas rituales posee su reconocida
e indiscutible importancia, que exige su riguroso cumplimiento,
su desnaturalización, su sobredimensionamiento por encima de
su razón de ser, termina por convertir a esos imprescindibles
preceptos en una suerte de trampas o valladares tendientes a
frustrar el derecho constitucional del debido proceso, lesionan-
do gravemente la garantía de la defensa (Fallos: 308:117).
Es que la interpretación de normas procesales no puede prevalecer
sobre la necesidad de acordar primacía a la verdad jurídica objetiva,
de modo que su esclarecimiento se vea turbado por un excesivo rigor
formal, incompatible con la garantía de la defensa en juicio, con un
adecuado servicio de justicia y las reglas del debido proceso (Fallos:
268:71; 288:55; 339:444,1041).
En el caso “Colalillo” (Fallos: 238:550)146, que puede considerarse
como un caso fundacional de esta causal de arbitrariedad, la Corte Su-
prema sostuvo que se debía evitar la aplicación mecánica de los prin-
cipios jurídicos, agregando:
146 Resulta interesante recordar los hechos de este caso, que dio inicio a una
importante rama en la doctrina de la arbitrariedad de sentencias. En una demanda civil
se discutía si el conductor de un vehículo, que accionaba por daños y perjuicios por un
accidente de tránsito, a la fecha de producirse ese hecho tenía o no registro de conducir
válido. Luego de reiterar oficios a la Municipalidad de Buenos Aires requiriendo dicha
información, se respondió que la licencia de conducir con ese número no correspondía
a esa comuna. Como consecuencia de ello la sentencia de primera instancia tuvo por
acreditado que el conductor no tenía registro válido y rechazó la demanda.
Luego de dictada la sentencia y antes de ser notificada, el demandante presentó un
escrito indicando que como consecuencia de lo informado por la Municipalidad, había
hecho el trámite para renovar su registro por extravío del original, y agregó dicho
documento, donde constaba que el original había sido expedido dos meses antes de
producido el accidente.
El juez no obstante ello dispuso notificar la sentencia, en el entendimiento que ya
no estaba en condiciones de modificarla. Ambas partes apelaron, y ante la Cámara
ambas discutieron ampliamente sobre la procedencia de admitir esta nueva prueba.
La Cámara confirmó la sentencia sosteniendo que la sola agregación del documento,
acompañado extemporáneamente luego de dictada la sentencia, era insuficiente para
modificar lo decidido por el juez. En estas condiciones el caso llegó a la Corte.
Que con arreglo a la jurisprudencia de esta Corte, es condición

de validez de un fallo judicial que él sea conclusión razonada del
derecho vigente con particular referencia a las circunstancias
comprobadas de la causa (Fallos: 236:27 y otros).
Que la condición necesaria de que las circunstancias de hecho
sean objeto de comprobación ante los jueces, no excusa la indife-
rencia de éstos respecto de su objetiva verdad… El proceso civil
no puede ser conducido en términos estrictamente formales. No
se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino
del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento
de la verdad jurídica objetiva, que es su norte.
La ley procesal vigente dispone que los jueces tendrán, en cual-
quier estado del juicio, la facultad de disponer las medidas ne-
cesarias para esclarecer los hechos debatidos. Y tal facultad no
puede ser renunciada, en circunstancias en que su eficacia para
la determinación de la verdad es indudable. En caso contrario la
sentencia no sería aplicación de la ley a los hechos del caso, sino
precisamente la frustración ritual de la aplicación del derecho…
No se puede excluir de la solución a dar al caso su visible funda-
mento de hecho, porque la renuncia consciente a la verdad es
incompatible con el servicio de justicia.
En Fallos 240:99, la Corte reiteró este criterio, señalando que el ex-
cesivo rigor formal es menos tolerable aún en materia penal. Luego de
citar el fallo anterior, sostuvo:
Y si bien esta doctrina general puede tener limitaciones en los
juicios civiles, cuya prueba está en primer término confiada a
la diligencia de los interesados, no lo tiene en la misma medida
en juicios de naturaleza penal… Que no se trata en el caso, por
consiguiente, de denegatoria de prueba como sanción a la negli-
gencia del interesado, sino de la omisión del ejercicio de faculta-
des propias del Tribunal, concurrentes a la mejor averiguación
de hechos que se reconocen del interés para la apreciación de la
responsabilidad del imputado.
Desde entonces, la Corte ha sostenido reiteradamente que los jue-
ces no pueden renunciar a la verdad jurídica objetiva por considera-
ciones meramente formales. Por ende, no cabe duda de que deben de-
terminar la verdad sustancial por encima de los excesos rituales, ya
que el logro de la justicia requiere que sea entendida como una virtud
al servicio de la verdad (Fallos: 247:176; 250:642; 280:228; 296:65;
339:1615).
Dar primacía a un aspecto formal desatendiendo la verdad jurí-
dica objetiva quita fundamento a la sentencia (Fallos: 268:556) pues
vulnera la exigencia del adecuado servicio de la justicia que garantiza
el artículo 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 276:368; 292:485;
311:2004). Ello ocurre cuando por razones formales se omite el trata-
miento de agravios tales como la violación del principio de separación
de poderes o la indebida delegación de facultades del juez instructor
en un sumariante (Fallos: 292:229), o cuando se realiza una inteligen-
cia cerradamente literal de los términos legales, sacrificando su espí-
ritu (Fallos: 235:548).
Es que las normas procesales no se reducen a una mera técnica de
organización formal de los procesos, sino que en su ámbito específico
tienen por finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de
los derechos en aras de lograr la concreción del valor justicia en cada
caso y salvaguardar la garantía de defensa en juicio (Fallos: 338:1311;
339:1695).
La potestad de los jueces de apartarse de las disposiciones procesales.
Vinculado con este requisito de validez de las sentencias, debe re-
cordarse la doctrina de la Corte Suprema en el sentido de que las nor-
mas procesales pueden ser excepcionalmente alteradas, en tanto no
se produzca un menoscabo a alguna garantía constitucional o al de-
bido proceso, cuando razones de economía procesal o del buen servi-
cio de la justicia lo justifiquen (Fallos: 310:2842; 318:1834; 319:322;
322:447; 323: 3002).
Es que las formas a que deben ajustarse los procesos han de ser so-
pesadas en relación con el fin último al que éstos se enderezan, o sea,
contribuir a la más efectiva realización del derecho (Fallos: 308:490;
312:623; 322:1526; 324:911; 325:3118; 328:4277); y en esta búsque-
da -en la que muchas veces los principios constitucionales están in-
volucrados sólo tangencialmente-, los jueces pueden prescindir de la
rigurosa y mecánica aplicación de la ley147.
147 He tenido la posibilidad de aplicar este criterio al resolver cuestiones en las cuáles
El desapego a soluciones excesivamente formales es especialmente

procedente respecto del proceso civil, el que no puede ser conducido
siguiendo invariablemente el cumplimiento de ritos por sobre la bús-
queda de una solución eficiente (Fallos: 325:1105). En materia penal,
en cambio, el procedimiento incluye cláusulas tendientes a asegurar
del mejor modo posible las garantías individuales específicas de las
que goza el imputado (Fallos: 327:5863).
Los jueces deben usar los medios a su alcance para determinar la
verdad jurídica objetiva y evitar que el proceso se convierta en una
sucesión de ritos caprichosos (Fallos: 312:1656; 314:629; 315:1186
y 1203; 320:2343; 322:1526; 338:1311), desechando la adopción de
criterios rigurosos que hacen del procedimiento un conjunto de solem-
nidades que desatienden su finalidad específica (Fallos: 320:2934).
Las reglas procesales como modo de evitar la discrecionalidad del juez.
Lo dicho hasta aquí respecto de la necesidad de evitar el excesivo
rigorismo en la aplicación de las leyes procesales, e incluso la posi-
bilidad de apartarse de ellas cuando resulte más conveniente para la
mejor solución del caso, debe compatibilizarse con el principio según
el cual, deben haber reglas claras e iguales para las partes, pues de lo
contrario, en nombre de evitar excesos rituales se podrían producir
excesos sustantivos.
En efecto, las partes deben poder invocar sus derechos en un marco
de igualdad de armas. Si los jueces alteraran las reglas de juego, prio-
rizando la búsqueda de la verdad material, podrían estar beneficiando
o perjudicando a una de las partes.
La importancia esencial de los procedimientos judiciales radica en
que permiten alcanzar una razonable decisión luego de una contien-
da llevada a cabo de manera clara y respetando el debido proceso. Al
respecto, ha sostenido la Corte Suprema que las partes deben conocer
de antemano las “reglas claras de juego” del proceso a las que atener-
me encontré con obstáculos formales, cuya remoción no implicó menoscabo alguno

para los derechos o intereses de las partes, y por el contrario, permitió una solución
más rápida, eficiente y útil del caso (causa N° 842-858-903: “Pico, José Manuel”, del
Tribunal Oral en lo Criminal n° 24, sentencia del 5 de diciembre de 2002; n° 4547:
“Silva Valdez, Tomás”, del Tribunal Oral en lo Criminal n° 18, sentencia del 25 de
febrero de 2015, entre otras).
se, tendientes a afianzar la seguridad jurídica y a evitar situaciones

potencialmente frustratorias de derechos constitucionales (311:2082;
312:767; 313:326; 325:1578; 336:421). El proceso judicial no puede
ser un “juego de sorpresas” que desconoce el principio cardinal de bue-
na fe que debe imperar en las relaciones jurídicas (Fallos: 329:3493;
331:2202; 337:1361; 339:1254).
Las garantías del debido proceso y la defensa en juicio compren-
den el derecho a conocer con certeza las reglas del procedimiento a las
que las partes han de atenerse para hacer valer sus derechos (Fallos:
311:2082; 321:1248; 325:1578). Por lo tanto, los jueces deberán ser
muy cuidadosos al ponderar ambos valores involucrados: el de evitar
la aplicación dogmática de restricciones procesales cuando lleva a so-
luciones injustas o impiden conocer la verdad objetiva, y el de evitar
tratamientos dispares entre las partes, supliendo la desventaja o inca-
pacidad de alguna de ellas, en desmedro de la otra.
8. Contradicción.
Una de las características fundamentales de una sentencia válida es
que debe mantener una coherencia y congruencia lógica en los razona-
mientos con los que examina los hechos, las pruebas, los argumentos y
alegaciones de las partes, y sus propios fundamentos.
Por ello, una de las causales de arbitrariedad de la sentencia, es
que contenga falencias lógicas o argumentativas que la conviertan en
auto-contradictoria (Fallos: 279:65). Ello ocurre, por ejemplo, cuando
afirma y rechaza un mismo postulado, usa argumentos que la llevarían
lógicamente a la solución contraria a la que llega, invoca una norma
como aplicable y finalmente no la aplica, etc.
La contradicción, como causal de arbitrariedad, es algo distinto y
mucho más profundo que la mera discrepancia con los razonamientos
y conclusiones a los que llega el juez en su sentencia. La Corte Supre-
ma ha señalado que no le compete rever los “razonamientos lógicos”
hechos por los jueces para llegar a la conclusión de su sentencia, salvo
el caso de manifiesta irrazonabilidad (Fallos: 238:566), pero no puede
admitir que los fallos sean auto-contradictorios al punto de convertir-
se en ininteligibles y carentes por completo de fundamentos.
Esa coherencia y congruencia puede referirse tanto al modo en que

el juez presenta los hechos del caso, a su ponderación de las pruebas
en las cuales se funda, o a las normas jurídicas que aplica para resol-
verlo. Por su parte, la contradicción puede producirse tanto en los
términos de la propia sentencia, como así también en su relación con
otras decisiones del juez adoptadas en la misma causa con anteriori-
dad. Pero no configura necesariamente un supuesto de arbitrariedad
el apartamiento de lo dicho por el mismo tribunal en un precedente
fallado en otra causa similar (Fallos: 270:429; 312:195).
Por ello, el principio básico de esta causal ha sido que es arbitra-
rio el pronunciamiento que contradice sus propios fundamentos (Fa-
llos: 276:17). La sentencia que incurre en contradicción, respecto de
las circunstancias comprobadas de la causa, debe ser revocada, pues
no puede considerarse como derivación razonada del ordenamiento
jurídico vigente (Fallos: 262:459; 315:575, 2468; 319:175; 323:2900;
338:623). En Fallos: 261:209, la Corte sostuvo:
Que la existencia de una contradicción explícita respecto de la
norma jurídica concreta que rige el caso importa error inad-
misible del fallo impugnado, en tanto, a efectos de la decisión a
dictar, se la declara sucesivamente inaplicable y aplicable. De tal
modo, en efecto, la sujeción del caso al derecho vigente resulta
ininteligible y no constituye derivación razonada del ordena-
miento jurídico148.
La contradicción también puede producirse no al interior de la mis-
ma sentencia, sino entre lo resuelto por el juez y lo que había resuelto
anteriormente en la misma causa, o con circunstancias de la misma
148 Poco después, se discutió el caso registrado en Fallos: 261:263. Una sentencia
absolutoria fue revocada y en su lugar se condenó, sobre la base del voto decisivo
de uno de los jueces que, si bien entendió que era procedente una nulidad del juicio
planteada por la defensa, finalmente votó por revocar la absolución y condenar. En
su dictamen, el Procurador General señaló que “la sentencia condenatoria aparece
descalificada como acto judicial, pues decide la causa por virtud de un voto viciado
por la inconciliable oposición de sus propios términos, que niegan y afirman al mismo
tiempo la existencia de los elementos de juicio que se estiman necesarios para la
solución del caso”.
La Corte hizo lugar al recurso, considerando que la existencia “en un mismo fallo de
una contradicción tal que lo hace ininteligible, importa carencia de fundamentos e
impone su anulación, pues es condición de validez de los fallos judiciales que ellos
sean derivación razonada del derecho vigente con aplicación a los fallos de la causa”.
que son falsamente invocadas (Fallos: 234:700; 245:46; 251:469;

254:405). Así ha resuelto la Corte que la contradicción de criterio en-
tre pronunciamientos sucesivamente dictados en una misma causa no
se compadece con la adecuada prestación del servicio de justicia (Fa-
llos: 327:608).
También se ha considerado arbitraria la decisión que, con apoyo en
argumentos contradictorios basados en premisas argumentales que se
neutralizan mutuamente, se ha omitido analizar agravios conducentes
para la correcta resolución del asunto (Fallos: 339:1168).
A título de ejemplos, se puede mencionar que se ha resuelto que
corresponde dejar sin efecto la sentencia que, no obstante manifestar
que incrementará la condena en función de la desvalorización moneta-
ria, la fijó finalmente en una suma inferior a la establecida en primera
instancia (Fallos: 296:424), o cuando sostuvo que debe determinar-
se el monto del alquiler según la valuación del inmueble al momen-
to de dictarse el fallo, y en realidad tomó la del año anterior (Fallos:
266:206). También cuando se estableció que la “plataforma fáctica”
de la sentencia recurrida era irrevisable, no obstante lo cual valoró la
prueba sobre tales hechos y les dio un alcance e interpretación dife-
rente, modificando la sentencia (Fallos: 281:174), etc..
VIII. LA FORMACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA
El derecho de elaboración judicial se forma alrededor de doctrinas

establecidas en decisiones individuales, que se afianzan, modifican o
perfeccionan hacia el futuro mediante su discusión en sucesivos jui-
cios.
Como se vio en el Capítulo II, una de las funciones esenciales de la
sentencia es precisamente integrar la norma abstracta que emana de
ella en la jurisprudencia. Es un proceso delicado, que obliga al juez a
compatibilizar las conclusiones necesarias para resolver el caso con-
creto con su contribución a la formación de ese cuerpo de doctrina
judicial.
La jurisprudencia ofrece certidumbre jurídica a partir de la estabi-
lidad de sus doctrinas. Pero a la vez que dicha estabilidad cumple un
rol fundamental de previsibilidad del orden jurídico, requiere de cier-
ta libertad para garantizar su evolución. Esta tensión entre estabilidad
y evolución es un tema crucial en el desarrollo del derecho judicial que
será tratado en este capítulo.
1. Las similitudes entre el desarrollo de la jurisprudencia y

la evolución del conocimiento científico.
En la medida en que las decisiones de los jueces no estén condicio-
nadas por soluciones impuestas por la ley o por doctrinas obligatorias
surgidas de fallos plenarios, la jurisprudencia tiende a evolucionar de
un modo similar a como la hace la ciencia en general, a través de un
mecanismo de testeo de las doctrinas judiciales, siguiendo un patrón
similar al de las conjeturas y refutaciones planteado por Karl Popper.
Se puede advertir, en efecto, una interesante correlación entre la
idea de la racionalidad crítica de Popper, vinculada con la evolución
del conocimiento científico, y el modo en que los tribunales han enten-

dido la autoridad del precedente y cuándo debe ser abandonado como
consecuencia de su refutación. Afirmaba Popper:
El criterio para establecer el estatus científico de una teoría es
su refutabilidad o su testeabilidad. Una teoría que no es refuta-
ble por ningún suceso concebible no es científica. La irrefutabi-
lidad no es una virtud de una teoría (como se cree a menudo),
sino un vicio149.
La tarea del científico es la constante detección y eliminación del
error, a través de la crítica de las teorías y presunciones, tanto
las ajenas como las propias150.
El método de ensayo y error, por supuesto, no es simplemente
idéntico al enfoque científico o crítico, al método de la conjetura
y la refutación (…). La diferencia reside, no tanto en los ensa-
yos como en la actitud crítica y constructiva hacia los errores;
errores que el científico trata, consciente y cautelosamente, de
descubrir para refutar sus teorías con argumentos minuciosos,
basados en los más severos tests experimentales que sus teorías
y su ingenio le permitan plantear151.
Las teorías no se transmiten como dogmas, sino más bien con el
estímulo a discutirlas y mejorarlas152.
El desarrollo continuo es esencial para el carácter racional y em-
pírico del conocimiento científico; si la ciencia cesa de desarro-
llarse pierde ese carácter. Es la forma de su desarrollo lo que
hace a la ciencia racional y empírica; esto es, la forma en que
el científico discrimina entre las teorías disponibles y elige la
mejor o (en ausencia de teoría satisfactoria) la manera en que
sugiere algunas de las condiciones que debe cumplir una teoría
satisfactoria153.
Si se dejan de lado a los efectos del análisis las notables diferencias
entre la tarea y objetivos del científico y los del juez, podría concluirse
que el modo en que para Popper evolucionan las teorías científicas, a
149 Popper, Karl R., Conjeturas y Refutaciones, Ed. Paidós, Buenos Aires, 1991, p. 61.
150 Ibid, p. 50.
151 Ibid, pp. 78-79.
152 Ibid, p. 77.
153 Ibid, p. 264.
partir de la confrontación y refutación de sus conclusiones utilizando

un método de razonamiento crítico, es asimilable al utilizado por los
jueces para la elaboración de criterios jurisprudenciales. En ambos
casos, se busca afianzar el conocimiento adquirido hasta el momento
(o el criterio jurídico aplicable), a partir de su confrontación con nue-
vas teorías o argumentos, consiguiendo de tal confrontación, o bien el
abandono de la teoría o doctrina anterior, o bien su fortalecimiento154.
El frecuente testeo que los jueces hacen de las leyes y doctrinas judi-
ciales con las consecuencias de su aplicación práctica en casos concre-
tos, les permite verificar de modo más acabado el grado de eficiencia
de ese criterio para alcanzar los objetivos buscados. Ello ocurre mucho
más por la detección de errores en el juicio que “ex ante” produjo el le-
gislador o la jurisprudencia, que por la elaboración de razonamientos
contrarios en abstracto.
Las doctrinas judiciales pueden durar siglos (tal el caso de muchos
principios del derecho elaborados por árbitros de la lex mercatoria,
pretores y jurisconsultos romanos o jueces ingleses), o pueden ser
sustituidas por otras doctrinas al poco tiempo, por advertirse rápida-
mente su inconveniencia. Quien decide esto no es una autoridad su-
perior coactiva, sino un proceso de testeo permanente que se produ-
ce cada vez que dichas doctrinas son discutidas en nuevos casos por
otros litigantes y jueces. Por ello, ha señalado la Corte Suprema que no
le incumbe emitir juicios históricos, ni declaraciones con pretensión
de perennidad (Fallos: 308:2268).
En su vinculación con la tarea del científico, señalaba Popper:
La respuesta adecuada a mi pregunta: “¿cómo podemos detectar
y eliminar el error?” Es, según creo, la siguiente: “criticando las
teorías y presunciones de otros y –si podemos adiestrarnos para
hacerlo- criticando nuestras propias teorías y presunciones”...
Esta respuesta resume una posición a la que propongo llamar
“racionalismo crítico”155.
154 Para un desarrollo del modo en que evoluciona la adquisición del conocimiento en
esta visión, puede consultarse: Rojas, Ricardo Manuel, “Ayn Rand y Karl Popper sobre
el conocimiento: ¿es posible encontrar un punto de conexión?”, Revista Libertas n° 40,
ESEADE, Buenos Aires (mayo 2004).
155 Popper, Karl R., Conjeturas y Refutaciones, op. cit., p. 50.
La función más importante de la observación y el razonamiento,

y aún de la intuición y de la imaginación, consiste en contribuir
al examen crítico de esas audaces conjeturas que son los medios
con los cuales sondeamos lo desconocido156.
Por lo tanto, la aplicación de criterios similares en el examen de
la labor judicial, sugiere que dicha labor pasa mucho más por la apli-
cación de determinados criterios de razonabilidad para determinar
la solución que suponga la más eficiente aplicación del derecho en el
caso concreto y la enunciación de una norma abstracta que permita
trasladar esta solución a casos futuros, que con la busca de la interpre-
tación que con mayor fidelidad se atenga a la aplicación de determina-
da legislación.
2. La jurisprudencia y la certidumbre jurídica

La noción de certidumbre jurídica ha transitado la tensión que pro-
duce este enfrentamiento entre la búsqueda de la solución eficiente y
razonable del caso, y el respeto a ciertos criterios pétreos generalmen-
te emanados de la ley escrita, tendientes a poner en claro las reglas de
juego sobre las cuáles giran las expectativas y decisiones de las perso-
nas. La tradición continental europea afianzó la idea de que la seguri-
dad jurídica se logra a través de la ley escrita, previa al hecho y cono-
cida por todos. Sin embargo, esta idea de estabilidad de la legislación
ha sido puesta en duda, desde que la legislación es el producto de un
proceso político que depende de una serie de factores que conspiran
precisamente contra su estabilidad. Al respecto ha dicho Bruno Leoni:
La certeza de la ley, en el sentido de una fórmula escrita, se re-
fiere a un estado de cosas inevitablemente condicionado por la
posibilidad de que la ley actual puede ser reemplazada en cual-
quier momento por otra. Cuanto más intenso y acelerado sea el
proceso legislativo, más incierto resultará el problema de la du-
ración de la legislación presente. Además, nada puede impedir
que una ley que en el sentido antes indicado es cierta, resulte
imprevisiblemente alterada por otra ley igualmente “cierta”.
156 Ibid, p. 52.

Por tanto, la certeza de la ley, en este sentido, podría ser calificada

de certeza a corto plazo de la ley157.
La búsqueda de seguridad jurídica en normas escritas y minucio-
sas conduce a lo que en otro trabajo he denominado “Dilema de la ley
positiva”, cuyo enunciado se podría formular de la siguiente manera:
“Dado un sistema jurídico basado en leyes positivas dictadas por
un órgano legislativo, si las leyes son genéricas, tendrán mayores
probabilidades de perdurar en el tiempo, pero dependerán en su
aplicación concreta del criterio de los jueces. Si, en cambio, son
minuciosas, dejarán menos margen a la discrecionalidad judicial,
pero crecerá la probabilidad de que deban ser reformadas con fre-
cuencia, mermando la estabilidad y seguridad jurídica”158.
En cambio, en los países que han seguido la tradición del common
law, basados esencialmente en un derecho de creación judicial, se ha
resuelto el problema de la certidumbre del derecho de acuerdo con el
principio del stare decisis, que dispone la obligatoriedad de los prece-
dentes en futuros casos iguales, con la finalidad de lograr la continui-
dad jurídica y cubrir la necesidad psicológica de satisfacer las expec-
tativas razonables159. Pero la autoridad del precedente tiene alcances
distintos para esta tradición, de la que tiene la legislación en el dere-
cho escrito.
En tal sentido, entendió la Corte Suprema de Estados Unidos que
los tribunales no deben apartarse ligeramente de sus decisiones ante-
riores. Entre otras razones:
Se encuentra la conveniencia de que el derecho brinde una guía
clara para la conducta de los individuos, de forma tal de poder
planear sus asuntos, asegurados contra sorpresas desagrada-
bles (…) eliminando la necesidad de volver a discutir todos los
aspectos relevantes en todos los casos y manteniendo la fe pú-
blica en el Poder Judicial como fuente de decisiones impersona-
les y razonadas160.
157 Leoni, Bruno, La Libertad y la Ley, Unión Editorial, Madrid, 1995, p. 99.
158 Rojas, Ricardo Manuel, Análisis Económico e Institucional del Orden Jurídico, op.
cit., p. 133.
159 Al respecto se ha pronunciado la Corte Suprema de Estados Unidos en: “Helvening,
Commissioner of International Revenue vs. Hallock et al.”, 309 U.S. 106.
160 “Moragna v. Status Marine Lines”, 398 U.S. 375, 403.
Los motivos para rechazar cualquier regla establecida deben ser

sopesados a la luz de estos factores. Pero la obligatoriedad de los pre-
cedentes en el sistema anglosajón no es estricta o insoslayable, sino
que permite la evolución del derecho en la medida en que se comprue-
be la inconveniencia de su aplicación en un caso futuro. Como señala
Cueto Rúa, citando a Chamberlain:
Según el principio del stare decisis, una decisión deliberada y
solemne de un Tribunal o de un juez dictada luego de discu-
sión, sobre un punto de derecho planteado correctamente en un
caso, y necesaria para su decisión, es una autoridad (authority)
o precedente obligatorio en el mismo tribunal o en otros tribu-
nales de igual o inferior rango, en casos subsiguientes, cuando
el mismo punto se vuelve a litigar; pero el grado de autoridad
que corresponde a tal precedente depende necesariamente de
su acuerdo con el espíritu de los tiempos, y del juicio de tribuna-
les subsiguientes respecto de su corrección como una manifes-
tación del derecho real o vigente, y la compulsión o exigencia de
la doctrina es, en último análisis, de orden moral o intelectual,
más que arbitraria e inflexible161.
En este último sentido, es bueno recordar las palabras del Juez Ta-
ney:
Debe estimarse en el futuro como ley de esta Corte, que su opi-
nión sobre la interpretación de la Constitución está siempre
abierta a la discusión cuando se supone que ha sido fundada en
el error, y que su autoridad judicial dependerá siempre en lo fu-
turo de la fuerza del razonamiento en que se apoya162.
3. La formación de la jurisprudencia según la Corte Supre-
ma de Justicia.
La Corte Suprema argentina ha reconocido como fuente jurídica
temprana y frecuente a la jurisprudencia de su par norteamericana. Lo
hizo desde sus primeras decisiones (Fallos: 1:317; 33:163), y también
ha seguido criterios similares en lo que se refiere a la formación de su
propia jurisprudencia (Fallos: 326:1778).
161 Cueto Rúa, Julio César, El Common Law, Editorial La Ley, Bs. Aires, 1957, p. 123.
162 “Smith vs. Turner (Passangers Cases)”, 7 How. 283, 470 (1849).
De este modo, al evaluar los alcances de sus propios fallos, ambas

Cortes abordaron la tensión entre dos valores: 1) la conveniencia de
que los jueces se guíen por criterios más o menos estables y uniformes
de interpretación de normas y solución de conflictos, con el objeto de
garantizar la certidumbre jurídica, y 2) la libertad e independencia ne-
cesaria para que cada juez escoja la solución más eficiente para el caso
concreto, y abandone criterios jurídicos que considere inconvenientes.
Este conflicto fue resuelto en ambos países de un modo similar en
términos generales, consistente en sostener que los precedentes de
la Corte Suprema tienen un valor moral por su propia autoridad, y un
valor institucional por la certidumbre que generan; y para que un juez
inferior pueda apartarse de dichos precedentes, deben aportar argu-
mentos suficientes y novedosos que lo justifiquen.
Sostuvo nuestro máximo Tribunal en tal sentido que la libertad de
juicio de los magistrados en el ejercicio de sus funciones es tan incues-
tionable como la autoridad definitiva que tiene la interpretación de la
Constitución Nacional por la Corte, cuyo legal acatamiento es indis-
pensable para la tranquilidad pública, la paz social y el funcionamien-
to de las instituciones. Por ello estableció la regla de que sus propias
decisiones deben adecuarse a sus precedentes y es indudable la con-
veniencia de asegurar la estabilidad de su jurisprudencia en tanto no
medien razones suficientemente graves que hagan ineludible su modi-
ficación (Fallos: 323.555). Esto es, se impone a sí misma un deber de
coherencia en la doctrina que emana de sus fallos, que evite solucio-
nes erráticas o desconectadas del cuerpo de precedentes desarrollado
coordinadamente a lo largo del tiempo.
La necesidad de coherencia y robustez de su propia doctrina es
consecuencia de la trascendencia de sus decisiones, que son finales,
pues ningún tribunal las puede revocar. Sus decisiones representan,
en la esfera de sus atribuciones, el ejercicio de una potestad que es
tan independiente en su ejercicio como lo es para el Congreso la de
legislar y para el Poder Ejecutivo el desempeño de sus funciones (Fa-
llos: 325:2723). Por ello se ha considerado como una misión de la Cor-
te afianzar una doctrina jurisprudencial que contribuya a fortalecer
la seguridad jurídica y de tal modo evite situaciones potencialmente
frustratorias de derechos constitucionales (Fallos: 327:120, voto de

los jueces Carlos S. Fayt y Adolfo Roberto Vázquez).
No obstante ello, la jurisprudencia de la Corte no resulta intangible
ni obligatoria para el resto de los tribunales inferiores a ella (Fallos:
263:252), pues la libertad de criterio de los jueces y la institución cons-
titucional de órganos judiciales distintos y autónomos, con arreglo a las
leyes que les atribuyen competencia, justifica la posibilidad de que se
produzcan resoluciones dispares (Fallos: 266:102). Sólo son intangibles
y obligatorias las decisiones de la Corte respecto del caso en el que re-
suelve, pero no su jurisprudencia (Fallos: 310:348, 743).
Se ha señalado además que la Constitución Nacional no exige la
inmutabilidad de la jurisprudencia, pues si nadie tiene en principio
un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes, con mayor razón
tampoco lo tiene al de criterios jurisprudenciales (Fallos: 310:1924).
Puede sintetizarse la doctrina de la Corte Suprema respecto del va-
lor de su jurisprudencia, siguiendo los lineamientos expuestos a con-
tinuación:
a. Obligatoriedad de la decisión en el caso concreto
Hemos visto que la sentencia sólo produce efectos dentro de la cau-
sa y con vinculación a las relaciones jurídicas que la motivaron, los que
no pueden hacerse extensivos a personas y hechos distintos o futuros
(Fallos: 308:1733). En dicho contexto, lo decidido por cualquier ma-
gistrado en el ámbito de su jurisdicción es de obligatorio acatamiento
para los involucrados (Fallos: 338:1498).
En consecuencia, las sentencias de la Corte deben ser lealmente
acatadas, tanto por las partes como por los organismos jurisdiccio-
nales que intervienen en la causa, en base al principio de la estabi-
lidad propia de toda resolución firme; y ello lleva implícito el ejerci-
cio de las medidas conducentes a hacerlas cumplir (Fallos: 147:149;
252:186; 255:119; 264:443; 293:531; 325:2723; 328:175; 336:145;
338:1498)163.
163 Ha decidido en tal sentido que si luego de dos intervenciones anteriores suyas,
en las cuales se establecieron las pautas que debía seguir el inferior, ello no fue
suficiente para que los jueces intervinientes extremen el rigor en el examen del
asunto, demostrando un manifiesto desinterés en acatar decisiones firmes del
Este principio se basa, en primer lugar, en la obligatoriedad de

las decisiones judiciales firmes (Fallos: 264:443; 289:446; 295:597;
307:1948; 310:746; 321:2114; 323:842; 324:3025); pero adquiere
particular relevancia tratándose de sentencias de la Corte Suprema,
que se vinculan con la estabilidad institucional y especialmente con
la supremacía de la Constitución Nacional (Fallos: 205:614; 307:468 y
1779; 312:2187; 336:145).
b. La facultad de los jueces de apartarse de los precedentes de la Corte.
Pero fuera de las partes y órganos judiciales o administrativos invo-
lucrados en el caso concreto, la doctrina que emana de los fallos de la
Corte no tiene ya la misma fuerza obligatoria respecto de los tribuna-
les inferiores. De lo contrario, lejos de ser una decisión individual que
resuelve un caso concreto, la sentencia se convertiría en una forma de
legislación, como veremos al final de este Capítulo.
Para decidir si es pertinente la aplicación de una doctrina elabo-
rada por el Superior, se ha dicho que un criterio jurisprudencial sólo
puede reiterarse en la medida en que se presenten cuestiones fácticas
equivalentes y un análogo marco jurídico (Fallos: 323:1669). Una de
las tareas fundamentales de los jueces, al decidir sobre la aplicación o
no de precedentes jurisprudenciales como fuente de sus decisiones, es
la de evaluar si existe tal identidad entre el caso en estudio y el discu-
tido en el precedente que evalúa invocar.
Pero incluso una vez comprobada la pertinencia de aplicar una doc-
trina judicial ya elaborada, se debe tener en cuenta que la autoridad de
los precedentes cede ante la comprobación del error o de la inconve-
niencia de las decisiones anteriores (Fallos: 293:50; 325:3005). El juez
no sólo examina el precedente en su contenido abstracto, sino que está
en condiciones de evaluar también las consecuencias de su aplicación
en casos anteriores. Ello podrá convencerlo de que esa solución, o bien
no es buena en general, o bien no es conveniente para decidir el caso
bajo examen.
Tribunal, corresponde imponer a los magistrados la sanción de apercibimiento ante el

desconocimiento deliberado de la superior autoridad de que está institucionalmente
investida la Corte (Fallos: 321:2114).
En definitiva, los tribunales inferiores pueden apartarse de la doc-

trina de la Corte aun al decidir casos análogos sin que se produzca
gravamen constitucional, en virtud de su independencia de criterios
(Fallos: 308:1575, 2561).
Pero para desechar una doctrina consolidada de la Corte Suprema,
por discrepancias con la norma abstracta que emana de ella y no por
su inconveniencia en el caso concreto, deben existir causas suficiente-
mente graves como para hacer ineludible tal cambio de criterio (Fa-
llos: 183:409; 318:2060), pues de lo contrario debe primar la estabili-
dad de la jurisprudencia (Fallos: 209:431).
c. La fuerza moral de la doctrina judicial de la Corte y la necesidad de
controvertir sus argumentos para apartarse de su jurisprudencia
Lo dicho en el punto anterior se relaciona con la pretensión de que
es deseable y conveniente que los pronunciamientos de la Corte sean
debidamente considerados y consecuentemente seguidos en los casos
ulteriores, a fin de preservar la seguridad jurídica que resulta de dar
una guía clara para la conducta de los individuos. Sin embargo, con
igual énfasis ha sostenido que esa regla no es absoluta ni rígida con un
grado tal que impida toda modificación en la jurisprudencia estable-
cida, debiendo existir causas suficientemente graves, como para hacer
ineludible tal cambio de criterio (Fallos: 248:115; 329:759; 337:47;
340:257).
En tal sentido se ha resuelto que los precedentes deben ser man-
tenidos por la Corte Suprema y respetados por los tribunales de gra-
do, por una importante y evidente razón de seguridad jurídica. Por lo
tanto, la carga argumentativa de modificarlo corresponde a quien pre-
tende apartarse del precedente, debiendo ser excepcional y fundada
(Fallos: 340:257).
El deber de los tribunales inferiores de conformar sus decisiones
a las de la Corte, no importa la imposición de un puro y simple acata-
miento de su jurisprudencia, sino el reconocimiento de la autoridad
que la inviste y, en consecuencia, la necesidad de controvertir sus ar-
gumentos cuando se aparten de dicha jurisprudencia al resolver las
causas bajo su juzgamiento (Fallos: 312:2007).
Por tal razón ha declarado la improcedencia del recurso extraordi-

nario basado en la prescindencia de la doctrina de un fallo de la Corte,
establecida en juicio distinto, si la sentencia cuenta con suficiente fun-
damentación (Fallos: 255:187; 261:199; 262:101; 264:13; 293:546;
296:53). Pero si se prescinde de la doctrina jurisprudencial de la Cor-
te sin hacer explícitos los argumentos que permiten tal apartamien-
to, dicha carencia vicia la sentencia como acto jurisdiccional (Fallos:
311:1644; 325:1515).
Resumiendo lo dicho, los jueces pueden apartarse de la doctrina
elaborada sobre el tema en discusión por la Corte Suprema, pero tal
apartamiento no puede ser arbitrario e infundado, pues no obstante
que los jueces sólo deciden en los procesos concretos que les son so-
metidos, y que los fallos de la Corte Suprema no resultan obligatorios
para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de confor-
mar sus decisiones a aquellos (Fallos: 320:1660; 321:3201; 324:3764;
325:1227):
De esta doctrina emana la consecuencia de que carecen de
fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se
aparten de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos ar-
gumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el
Tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitu-
ción nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos:
311:2004; 320:1660; 323:2322; 324:3764)164. Máxime cuando
dicha posición ha sido expresamente invocada por el apelante
(Fallos: 326:1138).
Este deber de los tribunales inferiores no importa la imposi-
ción de un puro y simple acatamiento de la jurisprudencia de
la Corte, sino el reconocimiento de la autoridad que la inviste y,
en consecuencia, la necesidad de controvertir sus argumentos
cuando se aparten de dicha jurisprudencia al resolver las causas
sometidas a su juzgamiento (Fallos: 312:2007)165.
164 En este sentido se ha resulto, por ejemplo, resulta arbitraria una decisión
que desechó la aplicación de la doctrina de la “real malicia” invocada por la parte,
soslayando el hecho de su admisión por la Corte Suprema, sin dar especiales
argumentos al respecto (Fallos: 327:789).
165 Ver Rojas, Ricardo Manuel, “La Decisión Judicial”, en Capacitar. Herramientas para
la formación y la gestión judicial, Centro de Formación Judicial, Poder Judicial de la
Ciudad de Buenos Aires, Año 1 N° 0, Noviembre de 2017 p. 219.
Incluso frente a una disposición legal –artículo 19 de la ley 24.463-

que establece que en materia de seguridad social los fallos de la Corte
Suprema serán de obligatorio seguimiento para los jueces inferiores
en causas análogas, se decidió que los magistrados pueden apartarse
de dicha jurisprudencia considerada obligatoria por ley, expresando
motivos novedosos y variados que respalden las diferentes posicio-
nes adoptadas en relación a las sustentadas por el Tribunal (Fallos:
323:555; 324:2379).
4. La importancia de la estabilidad de la jurisprudencia

Al resolver una nueva causa los jueces someten los criterios prece-
dentes, por una parte, al testeo empírico de los elementos contenidos
en el caso concreto; por otra parte, al testeo valorativo de las conse-
cuencias de su aplicación en casos anteriores, y finalmente al testeo
crítico de nuevos argumentos que aconsejen resolver de manera dife-
rente. En la medida en que el precedente soporte esa confrontación y
resulte victorioso, se mantendrá. De lo contrario, podrá ser sustituido
por el nuevo criterio, que a partir de entonces deberá enfrentar las
futuras pruebas.
Esto hace que los cambios jurisprudenciales sean lentos, vincula-
dos con aspectos acotados, y por motivos fundados tanto en la teoría
como en las características del caso concreto.
Al mismo tiempo, contribuye a solidificar el orden jurídico, puesto
que las modificaciones en las doctrinas jurisprudenciales no suponen
simplemente la sustitución de un criterio por otro —al modo en que
una legislatura sustituye de cuajo un marco jurídico por otro totalmen-
te distinto—, sino que el nuevo criterio se asienta, y crece, a partir del
anterior al que pretende mejorar. Ambas —la doctrina anterior y la
nueva que la supera a partir de un razonamiento crítico— serán fun-
damentales en el desarrollo del derecho, pues la nueva no ha nacido
de la nada, sino que su fuente es la crítica a la anterior. Esto recuer-
da al modo en que se desarrollaron las teorías científicas a partir de
los filósofos jonios, quienes junto con las nuevas teorías superadoras,
transmitían las teorías superadas y el nombre de sus autores, para de
ese modo lograr un entendimiento más acabado del conocimiento que

se transmite166.
Ello permite una evolución del derecho, que va siguiendo distintos
caminos, profundiza las soluciones que resisten los exámenes y per-
fecciona otras, en los puntos que logran ser refutados. De este modo,
el juez goza de suficiente libertad de criterio para decidir el caso con-
creto de acuerdo con su razonamiento crítico y evaluando sus particu-
laridades; y a la vez cuenta con un cuerpo sólido y coherente de pre-
cedentes judiciales que le sirven de guía para resolver las cuestiones
jurídicas involucradas.
Resulta muy ilustrativa la imagen planteada por Dworkin respecto
de la jurisprudencia de las cortes proyectada en el tiempo, a la que él
asimiló con una novela donde cada capítulo es escrito por un autor
diferente, que debe basarse en los capítulos anteriores para continuar
la labor:
Podemos hallar una comparación aún más fructífera entre lite-
ratura y derecho al construir un género artificial de literatura
que podríamos llamar la novela en cadena.
En este proyecto, un grupo de novelistas escribe una novela en
serie; cada novelista de la cadena interpreta los capítulos que ha
recibido para poder escribir uno nuevo, que luego se agrega a lo
que recibe el siguiente novelista y así sucesivamente. Cada uno
tiene la tarea de escribir su capítulo para construir la novela de
la mejor manera posible, y la complejidad de esa tarea muestra
la complejidad de decidir un caso difícil bajo el derecho como in-
tegridad…El objetivo de cada novelista es crear una sola novela
a partir del material que le han dado, lo que él le agregue y (has-
ta donde pueda controlarlo) lo que querrán o podrán agregar
sus sucesores. Debe tratar de que sea la mejor novela que pueda
construirse como la obra de un solo autor en lugar del producto
de varias manos diferentes. Esto requiere un juicio de su parte,
o una serie de juicios generales a medida que escribe y vuelve a
escribir167.
166 Popper, Karl, (1999) El mundo de Parménides. Ensayos sobre la ilustración

presocrática, Ed. Paidós, Barcelona, 1999, p. 43.
167 Dworkin, Ronald, El imperio de la Justicia, Gedisa, Barcelona, 1988, p. 167.
Es muy interesante esta figura propuesta por Dworkin para enten-

der la labor de los jueces de las cortes supremas. Son fieles guardianes
de una jurisprudencia elaborada en el pasado, tienen la obligación de
evaluar los nuevos casos respetando hasta donde sea posible esas doc-
trinas en las que se asienta la certidumbre jurídica actual, y en algunos
casos debe producir las modificaciones necesarias. Pero tales modifi-
caciones no sólo las efectúa ponderando el caso actual con relación a
la jurisprudencia pasada, sino además con el efecto que la nueva doc-
trina podrá producir hacia el futuro.
Estas características del derecho judicial han permitido afirmar
con autoridad que suele ser mucho más robusto, desde el punto de
vista de la búsqueda de seguridad jurídica, un sistema que se asienta
en cambios lentos, meditados, sobre temas muy puntuales, producidos
luego de un debate en el que todas las posiciones han sido expresadas,
que aquellos que permiten -en los sistemas de derecho legislativo- la
modificación total de un marco regulatorio por disposición de la ma-
yoría de una asamblea política. Se pueden consultar en este sentido los
extensos argumentos expresados por Bruno Leoni168.
Una característica de este proceso de formación de la jurispruden-
cia, es que tiende a la despersonalización, importan las doctrinas más
que las personas que las enunciaron. Alguien puede citar en abono a su
posición un fallo de la Corte Suprema de hace cincuenta o cien años. Ese
fallo está registrado en la colección respectiva, y es mencionada por el
tomo y página. Los jueces que suscribieron ese fallo ya están muertos,
y no es seguro que los actuales miembros de la Corte concuerden
absolutamente con la doctrina que emana de él. Sin embargo, ese fallo,
al igual que otros miles, integran un cuerpo armónico que constituye
la jurisprudencia, y el nombre de quienes suscribieron las sentencias
resulta irrelevante, reservado sólo a académicos e historiadores.
Estas reflexiones sobre el complejo mecanismo de elaboración y
modificación de criterios jurisprudenciales y sus consecuencias, sir-
ven para resaltar la importancia de los términos que utilicen los jueces
al redactar sus sentencias.
168 Leoni, Bruno, La Libertad y la Ley, op. cit.

Basta con advertir que la mayoría de las doctrinas judiciales son

expresadas en frases muy cortas y precisas, y frecuentemente, la sus-
titución de una palabra supone la modificación de toda la doctrina. Si
un juez no es cuidadoso al seguir este mecanismo de elaboración de
sentencias, podrá generar una enorme confusión y la consecuente in-
seguridad jurídica.
5. Los cambios jurisprudenciales y la vigencia de los nuevos

criterios
Si bien nadie tiene, en principio, un derecho adquirido al manteni-
miento de criterios jurisprudenciales, cuando la Corte decide abando-
nar una doctrina que venía aplicando hasta el momento, debe realizar
una apreciación especial que contemple las particularidades del caso.
En efecto, pueden existir personas que paralelamente con el cambio
de doctrina peticionaban a la Corte o tribunales inferiores sobre la
base de la doctrina hasta ese momento vigente, y un abrupto cambio
de criterio que se aplique a casos pendientes, podría, en palabras de la
Corte, “descolocar al justiciable en cuanto a las reglas claras de juego,
conduciendo a la pérdida del derecho material como consecuencia de
haberse confiado en la subsistencia de la doctrina judicial hasta ese
momento imperante” (Fallos: 312:1908).
Por eso ha dicho que la autoridad institucional del precedente
comienza a regir para el futuro (Fallos: 293:531). Una vez que se ha
producido un cambio jurisprudencial, la aplicación en el tiempo del
nuevo criterio ha de ser presidida por una especial prudencia para
no malograr las ventajas que se obtienen con dicha modificación (Fa-
llos: 325:1578; 328:1108). Consecuentemente, si bien nadie tiene un
derecho adquirido al mantenimiento de criterios jurisprudenciales o
reglamentaciones judiciales (Fallos: 310:1924), resulta prudente que,
cuando se produce un cambio importante en la jurisprudencia con res-
pecto al modo en que se venían interpretando las cosas en el pasado,
dicho cambio sea aplicado con relación a casos futuros, en una suerte
de reconocimiento de un principio de legalidad de la jurisprudencia.
Pero este principio debería ser seguido con cuidado y ciertas reservas,
para evitar convertir a la jurisprudencia, precisamente, en una forma
de legislación.
De este modo, por ejemplo, los recursos interpuestos con anterio-

ridad al cambio jurisprudencial no podrían ser desestimados por los
argumentos de la nueva doctrina (Fallos: 308:552; 316:2477). Es que
en aras de la seguridad jurídica, los particulares deben conocer de an-
temano las “reglas claras de juego” a las que atenerse, por lo que la
aplicación en el tiempo de los nuevos criterios debe ser presidida por
una “especial prudencia” (Fallos: 321:1248).
En la doctrina sentada en Fallos: 308:552; 318:1508; 319:3148;
328:566, el factor decisivo para limitar temporalmente la autoridad de
la sentencia fue el hallazgo de que la aplicación retroactiva de la juris-
prudencia constitucional cuestionada habría desbaratado el derecho
de defensa en juicio de quienes hubieran actuado razonablemente so-
bre la base del estado de cosas normativo anterior al cambio jurispru-
dencial. En esos casos, entendió la Corte, la aplicación retroactiva de
la nueva jurisprudencia habría tenido el efecto perverso de provocar
perjuicios equivalentes a los que su adopción había tenido como fin
evitar (Fallos: 337:505). Lo común a todos esos casos reside en evitar
que frustren expectativas importantes -vinculadas con la continuidad
de un proceso en marcha-, generadas razonablemente a la luz del es-
tado de cosas normativo anterior, produciendo perjuicios que el nuevo
estándar está dirigido a evitar.
El cambio de criterio y el caso de las subrogancias.
Un caso particularmente interesante sobre las consecuencias del
cambio de criterios, es el del régimen de subrogancias en casos de re-
cusaciones y excusaciones, o vacancias temporales de jueces.
Como se vio en el Capítulo V, la Corte ha considerado inconstitucio-
nales ciertos procedimientos para cubrir esas vacantes, por no cum-
plir las exigencias constitucionales, lo que provocó consecuencias muy
importantes hacia el futuro, teniendo en cuenta que afectaba el funcio-
namiento de muchos juzgados y tribunales que estaban integrados de
un modo que, a partir de su nueva jurisprudencia, conducía a anular la
designación y tornaba incierta la validez de los actos llevados a cabo
hasta entonces.
Al resolver al respecto, la Corte recordó su deber constitucional
de adoptar medidas apropiadas para evitar el caos institucional o la
eventual paralización del servicio de justicia, así como también garan-

tizar la seguridad jurídica y el derecho de los justiciables de contar con
un juez imparcial e independiente (Fallos: 338:1216).
Por tal motivo, la Corte decidió establecer provisoriamente crite-
rios que garantizaran una tutela judicial efectiva (doctrina de Fallos:
319:314; 337:530). La aplicación en el tiempo de los nuevos criterios
requería una especial prudencia con el objeto de que los avances pro-
puestos no se vieran malogrados, por lo que trazó la línea divisoria
para la vigencia de la nueva jurisprudencia, apoyándola en razones de
conveniencia, utilidad y en los más hondos sentimientos de justicia,
todo lo que lleva a la necesidad de fijar el preciso momento en que
dicho cambio comience a operar. Consecuentemente, la autoridad ins-
titucional de esa nueva doctrina no privó de validez a los actos proce-
sales cumplidos de conformidad con las normas consideradas en vigor
(doctrina de Fallos: 319:2151, y sus citas; 328:566; 338:1216).
Por ello, no obstante el radical cambio de doctrina y la fulminación
por inconstitucional del régimen de subrogancias vigente en esos mo-
mentos, la Corte tomó las siguientes decisiones: 1) declaró la invalidez
de las listas de conjueces vigentes; 2) mantuvo la validez de los actos
realizados por dichos conjueces; 3) también mantuvo la designación
de los conjueces que estuviesen interviniendo en juicios orales, hasta
la culminación de dichos juicios; y 4) estableció un régimen provisio-
nal de subrogancias hasta tanto el Congreso no sancionara la nueva
ley, con arreglo a los criterios establecidos en el fallo (Fallos: 308:552;
338:1216).
6. El problema de los precedentes obligatorios.

Las ventajas del derecho de elaboración judicial plasmado en una
jurisprudencia que se va formando de la manera explicada en el punto
anterior, pueden diluirse cuando se reconoce en tribunales superiores
la facultad de dictar fallos que establezcan doctrinas de acatamiento
obligatorio por los inferiores169. De este modo, ciertos fallos judiciales
169 Tal es el caso, en Argentina, de la facultad conferida a las cámaras de apelación
de convocar a fallos plenarios, introducida por el decreto-ley 1285/58, o lo dispuesto
por el artículo 10 de la ley 24.050 respecto de la Cámara Federal de Casación Penal.
Las doctrinas de estos fallos plenarios resultan de aplicación obligatoria para los
tribunales del fuero.
se convierten en una suerte de legislación, de seguimiento obligado

para los tribunales inferiores, lo que impide la evolución a la que me
he venido refiriendo.
Esta función cuasi-legislativa tuvo su desarrollo fundamentalmente
en el derecho continental europeo por obra de la pretensión raciona-
lista de buscar la perfección de la ley, y abstraerla de eventuales des-
viaciones por los jueces que debían aplicarla. El antecedente funda-
mental de ello fueron los tribunales de casación, originados en Francia
en el siglo XVIII, concebidos como órganos eminentemente políticos
de control jurisdiccional, que anulaban las sentencias de los jueces
cuando sus decisiones se apartaban de lo que consideraban la correcta
interpretación de la ley170.
Con el transcurso del tiempo, ese órgano adscripto al Poder Legis-
lativo y de función puramente negativa de control anulatorio, pasó a
desempeñar una función positiva de orientación de la jurisprudencia
y unificación de doctrinas contradictorias. A partir de entonces, sus
fallos comenzaron a tener un influjo formativo sobre la jurispruden-
cia, pues sus decisiones, cada vez más ilustradas y mejor motivadas,
adquirieron el carácter de autorizados referentes171.
En épocas más recientes, la conveniencia de este tipo de jurispru-
dencia obligatoria ha sido sostenida por varios tratadistas, basados en
razones de celeridad y economía procesal y de seguridad jurídica, y
como una forma de reducir el ámbito de discrecionalidad judicial172.
Pero esta práctica, propia de un sistema de derecho legislativo
puro, resulta extraña a una organización constitucional que se asienta
en la independencia del Poder Judicial, el control de constitucionali-
dad difuso y la supremacía de la Constitución sobre la ley, garantizada
por la actuación de los jueces. Bruno Leoni ponía de relieve el peligro
cit., pp. 294-300.
171 Vescovi, Enrique, “Antecedentes históricos de la casación”, en Temas de casación y
recursos extraordinarios en honor al Dr. Augusto M. Morello, Editorial Platense, Buenos
Aires, 1982, pp. 3-26.
172 Colombo, Carlos J., La Corte Nacional de Casación, Ed. V. Abeledo, Buenos Aires,
1943, t. I, p. 326; De La Rúa, Fernando, El recurso de casación, Ed. V. de Zavalía, Buenos
Aires, 1968.
de reconocer esta función cuasi-legislativa a los tribunales superiores,

en estos términos:
…no se puede negar que la jurisprudencia o el derecho de los
juristas pueden tender a adquirir las características de la le-
gislación, incluso su parte indeseable, cuando los juristas o los
jueces pueden decidir de una vez y para siempre un caso. Algo
así parece haber ocurrido durante el período posclásico del de-
recho romano, cuando los emperadores confirieron a ciertos
jurisconsultos el poder de emitir opiniones legales (ius respon-
dendi) que, en último término, llegaron a obligar a los jueces en
ciertas circunstancias. En nuestro tiempo, el mecanismo de la
administración de justicia, en ciertos países donde existen “cor-
tes supremas”, da por resultado la imposición de las opiniones
personales de los miembros de estos tribunales, o de una mayo-
ría de ellos, sobre todas las demás personas afectadas, siempre
que se dé una gran discrepancia entre las ideas de los primeros y
las convicciones de los últimos… Esta posibilidad, lejos de estar
implicada necesariamente en la naturaleza de la jurisprudencia
o del derecho de los juristas, es más bien una desviación de ella
y, en cierto modo, en sus más altos niveles, un elemento con-
tradictorio del proceso legislativo, bajo la engañosa etiqueta de
jurisprudencia o derecho de los juristas173.
Esto tiende a ocurrir, en primer lugar, cuando los tribunales su-
premos están autorizados para decir la última palabra en la re-
solución de los casos que ya han sido examinados por tribunales
inferiores y cuando, además, las decisiones de los tribunales su-
premos sientan precedentes de cara a decisiones similares por
parte de todos los jueces en el futuro. Siempre que esto ocurre,
la posición de los miembros de los tribunales supremos es bas-
tante similar a la de los legisladores, aunque en modo alguno
idéntica.
De hecho, el poder de los tribunales supremos resulta habi-
tualmente más importante bajo un sistema de derecho consue-
tudinario que bajo cualquier otro sistema legal centrado en la
legislación. Estos últimos intentan conseguir la “consistencia de
la decisión judicial” mediante la fuerza obligatoria de reglas for-
173 Leoni, Bruno, La libertad y la ley, op. cit., pp. 41-42.

muladas con precisión. El primero, por lo general, realiza la ta-

rea de introducir y mantener esa consistencia mediante el prin-
cipio del precedente, siempre que una opinión común de los jue-
ces o abogados fuera problemática. De hecho, todos los sistemas
de derecho consuetudinario estuvieron y están probablemente
basados, de una u otra manera, en el principio del precedente
(o del “presidente”, como los juristas ingleses de la Edad Media
acostumbraban a decir), aunque este principio no debe confun-
dirse por las buenas con el del precedente de fuerza obligatoria
de los sistemas de derecho consuetudinario de los países anglo-
sajones en el presente174.
…Si admitimos que tenemos que reducir los poderes de los le-
gisladores para restaurar en lo posible la libertad individual,
entendida como ausencia de coacción, y si estamos de acuerdo
también en que la “consistencia de la decisión judicial” debe
quedar reservada al único propósito de permitir a los individuos
que hagan sus propios planes futuros, no podemos menos que
sospechar que el establecimiento de un sistema legal que pudie-
ra resultar en una intensificación de los poderes de individuos
particulares, tales como los jueces de los tribunales supremos,
constituiría una alternativa engañosa.
Afortunadamente, incluso los tribunales supremos no están en
absoluto en la misma posición práctica que los legisladores. Des-
pués de todo, no sólo los tribunales inferiores, sino también los
tribunales supremos, están capacitados para decidir sólo si las
partes interesadas lo piden; y aunque los tribunales supremos,
a este respecto, están en una situación distinta de la de los infe-
riores, no dejan de estar sujetos a “interpretar” la ley en vez de
promulgarla175.
Los fallos plenarios que establecen doctrinas obligatorias para jue-
ces inferiores han sido cuestionados desde la pureza de nuestra tra-
dición constitucional, pues al imponer a los jueces una determinada
interpretación de la norma, con carácter obligatorio y general, consti-
174 Ibid, p. 205.

175 Ibid, p. 206.
tuyen una forma de co-legislar que vulnera de manera directa el prin-

cipio de división de poderes que es la base de nuestra Constitución176.
Sugestivamente, como se vio en páginas anteriores, la propia Cor-
te Suprema no reconoce para sí esta atribución de imponer obligato-
riamente sus doctrinas a los tribunales inferiores más allá del caso
concreto que resuelve. Los beneficios de permitir la discusión de las
doctrinas consolidadas de los tribunales superiores por los inferiores,
unidos a los peligros que entraña convertir a tribunales en legislado-
res, ha llevado a nuestra Corte, siguiendo inicialmente a la de Estados
Unidos, a descartar para sí este poder.
Esta conclusión se refuerza cuando se advierte que, en definitiva,
la Corte Suprema efectúa explícitamente la casación del derecho fe-
deral, en virtud de lo dispuesto por el artículo 14, inc. 3° de la ley 48;
e implícitamente casa también el derecho común a través del recurso
extraordinario, bajo el supuesto de la “no aplicación razonada del de-
recho vigente a las circunstancias probadas de la causa”177.
Es decir, que el tribunal que durante más de un siglo y medio viene
interpretando el derecho federal y común aplicado por los tribunales
inferiores, ha dejado siempre en claro que sus interpretaciones y doc-
trinas en tal sentido no producen un acatamiento obligatorio y auto-
mático para ellos. Incluso frente a la directa disposición del artículo
19 de la ley 24.463 que establece que en materia de seguridad social
176 He tenido ocasión de desarrollar estos argumentos vinculados con la
inconstitucionalidad de los fallos plenarios como juez de los Tribunales Orales en lo
Criminal n° 7 y 24 de la Capital Federal. En un sentido similar, puede consultarse:
Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de derecho penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires,
1988, t. I, pp. 126 y ss.; Maier, Julio B. J., Derecho Procesal penal, Ediciones Del Puerto,
T. I, pp. 132 y ss.; Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, T.E.A, Buenos Aires, T.
1, pp. 124 y ss; Couture, Eduardo J., Estudios de derecho procesal, Ediar, Buenos
Aires, 1948, vol. I, p. 107; Sartorio, José, “La obligatoriedad de los fallos plenarios.
Su inconstitucionalidad”, La Ley, T. 96, pp. 799 y ss.. También se pueden citar, entre
muchos otros, los siguientes fallos: Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional,
fallo plenario del 12 de septiembre de 1986 en la causa: “Ferradas Campo, Manuel”,
voto del juez Carlos Tozzini; TOC 18, causa 707: “Jourdrier, Gustavo Alberto”, del
21/9/99; TOC 26, causa 565: “Montoya, Eduardo Gabriel”, del 20/12/99; TOC 23,
causa 784: “Menghini, Ariel Armando”, del 24/2/2000; TOC 27, causa 709: “Cabrera
Castellanos, Jorge Eugenio”, del 12/5/2000; TOC 24, causa 1082: “Ocampo, Marisa
Alejandra”, entre muchos otros.
177 Fallos: 297:100; 298:360; 299:226, entre muchos otros.
los fallos de la Corte Suprema serán de obligatorio seguimiento para
los jueces inferiores en causas análogas, Tribunal decidió que los
magistrados pueden apartarse de dicha jurisprudencia, expresando
motivos novedosos y variados que respalden las diferentes posicio-
nes adoptadas en relación a las sustentadas por el Tribunal (Fallos:
323:555; 324:2379).
Sin embargo, algunas leyes han dotado de ese poder –a mi manera
de ver contrario a la Constitución- a tribunales de rango inferior a la
Corte Suprema, como las Cámaras de Apelaciones Nacionales y Fede-
rales o las Cámaras de Casación Penal, a través de la obligatoriedad
de la doctrina de los fallos plenarios.
Al respecto ha dicho la Corte que la facultad de interpretación de
los jueces y tribunales inferiores no tiene más limitaciones que las
que resultan de su propia consciencia de magistrado y en tal concep-
to pueden y deben poner en ejercicio todas sus aptitudes y medios
de investigación legal, científica y de otro orden, para interpretar la
ley, si la jurisprudencia violenta sus propias convicciones (Fallos:
131:105). En el mismo orden de ideas, Sebastián Soler expresó que:
…desde el juez de más modesta competencia hasta el Tribunal
de mayor jerarquía, la función jurisdiccional consiste siempre
en el deber de aplicar la ley, sin que pueda imponerse al juez
ninguna forma determinada de entenderla178.
En consonancia con esta doctrina, la Corte Suprema ha decidido
que el apartamiento de lo dispuesto por jurisprudencia plenaria es
cuestión ajena al recurso extraordinario (Fallos: 264:13; 271:116;
296:106). También ha rechazado el recurso extraordinario presen-
tado con la pretensión de que la Corte unifique jurisprudencia que
se estimaba contradictoria en materia de derecho común y procesal
(Fallos: 276:254). Pero respetando su propia jurisprudencia, señaló
que procede el recurso extraordinario basado en el apartamiento de
la doctrina plenaria, sin exhibir fundamentos acordes con la índole
y complejidad de la cuestión debatida y prescindió de efectuar una
apreciación crítica de los elementos de juicio obrantes en el proceso
(Fallos: 314:405; 317:1809).
178 Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, T.E.A., Buenos Aires, 1978, T. I, p. 174.
Estas consideraciones me permiten concluir que la existencia de fa-

llos plenarios perturba severamente la organización y funcionamiento
de la judicatura en el contexto de la Constitución Nacional. Pueden se-
ñalarse en ese sentido algunos argumentos adicionales:
a. Es de la esencia de la actividad judicial resolver pleitos concre-
tos, no hacer enunciaciones abstractas y generales, pues es de los
casos concretos, de su generalizada y reiterada resolución de un
mismo modo por varios tribunales, de donde se extraen los princi-
pios generales a los que se puede dar el nombre de “jurispruden-
cia”. Para que la jurisprudencia pueda tener un valor orientativo
para los jueces al momento de resolver un caso, sólo podrá consi-
derarse como tal a un conjunto de decisiones similares adoptadas
por varios jueces o tribunales libremente, siguiendo los dictados
de sus consciencias y razonamientos propios.
Mil decisiones idénticas adoptadas como consecuencia de una
orden, de un acto de autoridad emanado de un tribunal superior,
no pueden formar una jurisprudencia. Esas mil decisiones no
tienen mayor valor de convicción o argumentación que la única
orden del superior. En este contexto, hablar de “jurisprudencia
plenaria” carece de sentido, a menos que se limite su alcance al
ámbito del propio tribunal que la establece.
Como señala Couture:
La cámara debe tener el sentido de su autoridad, pero
no el sentido de su infalibilidad; y menos si esa infalibi-
lidad la ha decretado ella misma por simple mayoría de
votos179.
b. Siendo las sentencias el producto de la elaboración intelectual de
jueces falibles, cuyos criterios o argumentos pueden ser mejora-
dos unos por otros constantemente, hace a una mejor evolución
y comprensión del derecho fomentar la tarea de jueces libres
de todo condicionamiento que, sobre la base de argumentos y
no de órdenes, busquen el mejor entendimiento de las normas
jurídicas que les toquen aplicar en los casos concretos.
c. La seguridad jurídica o certidumbre del derecho, como explicó
tan claramente Bruno Leoni, se alcanza de mejor modo cuando
179 Couture, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 76.
se permite esta evolución tal vez más lenta, tal vez con el peligro
de contradicciones entre los distintos tribunales, pero que es la
genuina expresión de jueces que con criterio independiente lle-
van a cabo un contraste de ideas en busca de una síntesis supe-
radora, en lugar de la imposición de un criterio supuestamente
unificador, emanado de un solo órgano que, así como hoy decide
una cosa, podrá decidir mañana lo opuesto por el mero cambio
en su integración, tornando falaz tal pretensión de certidumbre.
d. La reforma de 1994 introdujo a través del artículo 75 inciso 22,
una serie de tratados internacionales con jerarquía de normas
constitucionales. Algunas cláusulas de estos tratados podrían
verse alteradas por el reconocimiento de la autoridad para dic-
tar normas plenarias de carácter obligatorio.
En primer lugar, entiendo que entran en conflicto con las previsio-
nes del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos y del artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en cuanto establecen el derecho de toda persona a ser juz-
gada por un tribunal competente, independiente e imparcial. Un juez
que no puede establecer el derecho en una controversia, aplicando su
propio criterio, sino que debe seguir obligatoriamente el fijado pre-
viamente por un tribunal superior, no puede ser considerado un juez
independiente.
Asimismo, el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos y el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos establecen la garantía de la doble instancia, que
se vería reducida a una mera enunciación formal en la medida en que
el derecho aplicable al caso ya estuviera resuelto de antemano por el
tribunal superior180. En efecto, al menos en lo que se refiere a la inter-
pretación de las normas jurídicas aplicables al caso, el tribunal inferior
estaría obligado a seguir los criterios ya establecidos por la Cámara
que deberá revisar su fallo, de modo que esa doble instancia o doble
conforme será sólo formal y vinculado a la discusión sobre los hechos
probados.
cit., pp. 299-300.
XI. LA REDACCIÓN DE LAS SENTENCIAS Y
SU IMPORTANCIA DESDE EL PUNTO DE VISTA
DE SUS DISTINTOS DESTINATARIOS.
La claridad en el lenguaje es una cortesía del filósofo.

José Ortega y Gasset
Lo dicho hasta aquí permite advertir la crucial importancia que

tiene la redacción de las sentencias en aquellos casos controvertidos
o donde no existan criterios jurídicos aceptados generalmente, y el
enorme impacto, positivo o negativo, que un párrafo —o su ausencia—
puede tener sobre un variado grupo de destinatarios.
También nos muestra que la decisión del juez no sólo tiene efectos
inmediatos sobre los involucrados, sino que una parte de su sentencia
contribuye a formar un conjunto de normas jurisprudenciales que, de-
bido al mecanismo de su elaboración, tienden a perdurar en el tiempo
con un importante grado de estabilidad.
Un aforismo muy conocido señala que “los jueces sólo hablan a tra-
vés de sus sentencias”. Lo que esta expresión parece significar es que,
por respeto a la imparcialidad indispensable en su labor, toda opinión
de un juez sobre un asunto que debe resolver, necesariamente tendrá
que ser volcada, en el momento oportuno, en su decisión judicial. El
problema es que el juez dicta una única sentencia, destinada a resol-
ver un conflicto específico entre litigantes determinados, pero que en
definitiva, aún sin pretenderlo explícitamente, se dirige a un auditorio
múltiple, al que quizá convendría expresarse de modos distintos. No
obstante, deberá elegir una única redacción que intente compatibilizar
todas las aplicaciones de su decisión181.
Si la redacción de la sentencia no contribuye a la formación de esas
normas jurisprudenciales de manera razonada y comprensible en sus
conceptos, la consecuencia puede ser la generación de mayor confu-
181 Rojas, Ricardo Manuel, “¿Para quién escriben los jueces? Algunas reflexiones
sobre el lenguaje judicial y sus consecuencias”, op. cit., p. 190.
sión e inseguridad jurídica. La ambigüedad conceptual puede generar

en potenciales litigantes la expectativa de poder hallar una respuesta
favorable si judicializa su conflicto, con la consiguiente carga de inefi-
ciencia, al promover juicios que podrían evitarse si la doctrina judicial
fuera lo suficientemente clara.
Es importante señalar, como primera aproximación al tema, que
mayor extensión no es sinónimo automático de mayor fundamenta-
ción, y mucho menos de mayor claridad. Ha señalado la Corte Suprema
que la mayor o menor extensión de la sentencia no la invalida como
acto judicial, en tanto sea conclusión razonada de las circunstancias
fácticas contenidas en el pleito y del derecho o doctrina aplicable al
caso (Fallos: 293:301). Es decir, que resulta indispensable que el de-
sarrollo de sus fundamentos, desde el análisis de los hechos probados
hasta su evaluación por las partes, permita extraer como conclusión
natural la contenida en su parte dispositiva.
Hemos visto que la sentencia es un todo indivisible en cuanto a la
recíproca integración de su parte dispositiva con los fundamentos que
la sustentan (Fallos: 311:509, 2120; 313:83; 316:1761). Constituye
una unidad lógico-jurídica, cuya parte dispositiva es la conclusión ne-
cesaria del análisis de los presupuestos fácticos y normativos, efectua-
do en sus considerandos (Fallos: 324:1584). Por lo tanto, debe haber
una relación entre ambas partes, ya que no es sólo el imperio del tri-
bunal ejercido en su disposición u orden final lo que da validez y fija
los alcances del pronunciamiento: ambos aspectos dependen también
de las motivaciones que sirven de base a la decisión (Fallos: 308:139,
732; 314:1633; 315:2291; 316: 609; 317:465; 321:1642).
Es que la parte resolutiva de la sentencia debe ser la conclusión
final y necesaria, por derivación razonada, del análisis de los presu-
puestos fácticos y normativos efectuados en su fundamentación (Fa-
llos: 315:1861). La misma armonía debe existir entre la declaración
del derecho aplicable y los hechos verdaderamente comprobados de
la causa (Fallos: 321:1909).
Los hechos y el derecho están fuertemente vinculados, al punto
en que es cada vez menos razonable pretender examinarlos en for-
ma separada. En tal sentido, es importante recordar lo sostenido por
los Jueces Petracchi y Fayt en su voto registrado en Fallos: 321:494, al

decir que “muchas veces pierde virtualidad la tradicional separación
entre cuestiones de hecho y de derecho, pues en la mayor parte de los
casos, la propia descripción de los presupuestos fácticos del fallo está
condicionada ya por el juicio normativo que se postula” ; y del mismo
modo, son los hechos objeto de litigio los que condicionan la discusión
sobre el derecho.
Por eso, aunque para establecer el alcance y límites de la decisión
ha de atenerse a su parte dispositiva, no debe prescindirse de sus fun-
damentos, pues aquella parte no es sino la conclusión final y necesaria
del análisis de los presupuestos de hecho y legales tenidos en cuenta
en su fundamentación (Fallos: 324:132, 547). Ello sin perjuicio de que
es la parte dispositiva de la sentencia y no sus considerandos, lo que
reviste el carácter de cosa juzgada (Fallos: 321:2144; 324:1584).
A tal punto los fundamentos integran la decisión final que, como se
vio en el Capítulo VI, una sentencia en la que los jueces coinciden en
la parte dispositiva, pero por fundamentos contrapuestos, carece de
validez (Fallos: 326:1885).
Por ello el juez debe redactar sus sentencias de manera tal que la
concatenación de sus considerandos, al evaluar los hechos, las prue-
bas, las alegaciones de las partes y el derecho aplicable, lleve como
conclusión lógica a su decisión final.
A partir de ello es posible deducir algunas recomendaciones, que
sería aconsejable que el juez tenga en cuenta al momento de redactar
una sentencia:
1. Descripción precisa del objeto del litigio a discutir y su

tratamiento exhaustivo.
En primer lugar, la sentencia debe contener un claro relato de los
hechos objeto de discusión, del conflicto que plantean las partes y que
es el objeto que el juez debe resolver, con una expresión detallada de
sus particularidades. Sería incluso recomendable que si durante el de-
sarrollo del juicio las partes llegan a un acuerdo respecto de alguno o
algunos hechos originalmente controvertidos, el juez los excluya de su
tratamiento y se concentre en aquello que realmente supone un con-

flicto a resolver.
Esto no sólo es importante para las partes, sino fundamentalmente
para quienes en el futuro deberán vincular la doctrina emanada de ese
fallo con casos futuros, y entonces necesitarán contrastar las coinci-
dencias y diferencias en los hechos y el derecho para determinar si la
doctrina es aplicable.
Desde este punto de vista, puede decirse que hace a la esencia de
una sentencia, que sea exhaustiva en la ponderación de la prueba pro-
ducida y el tratamiento de los argumentos alegados y discutidos en
el caso concreto, y escueta en la enunciación de principios jurídicos
abstractos destinados a alimentar la jurisprudencia182.
Hemos visto a lo largo de este trabajo que los jueces, ante todo, re-
suelven controversias concretas respecto de litigantes que no pueden
resolver su conflicto de otro modo. Entonces, es de la esencia de la
resolución judicial, que el conflicto específico que debe ser resuelto
resulte suficientemente claro en la sentencia, así como el modo en que
el juez lo va a resolver, como se verá en el punto siguiente.
Pero la sentencia contribuye asimismo a formar una jurisprudencia,
a través de la específica norma abstracta que emana de ella. Es impor-
tante también que la sentencia le ponga un contexto suficientemente
acotado a esta norma abstracta que envía a integrar la jurisprudencia,
para no alterar el mecanismo de su formación, que fue descripto en el
Capítulo anterior.
2. Claridad en la evaluación de la prueba, los argumentos de

las partes y las conclusiones
Como se vio, la sentencia puede tener influencia sobre múltiples
destinatarios, aun cuando sólo tenga efecto directo y deba referirse
legalmente a las partes. Ello confiere particular relevancia a la regla
182 Rojas, Ricardo Manuel, Análisis Económico e Institucional del Orden Jurídico, op.
cit., pp. 191 y ss.. Con respecto a las técnicas de redacción, se han hecho muchos
esfuerzos para sintetizar y ordenar principios y reglas. Entre ellos, se puede mencionar
el Manual de Estilo de la Procuración del Tesoro de la Nación.
según la cual ella debe decir todo lo necesario, pero nada más que lo
necesario183.
La sentencia debe agotar todos los argumentos necesarios para de-
cidir definitivamente el caso concreto. Debe hacerse cargo con minu-
ciosidad de la evaluación de los hechos, de toda la prueba relevante
producida durante el juicio, de los argumentos de las partes que sean
conducentes a la decisión final, y a partir de todo ello emitir una deci-
sión que ponga fin de un modo claro a la controversia puntual. Hemos
visto que resulta inválido un pronunciamiento cuando no se hace car-
go de tratar aspectos conducentes a la decisión final que hayan sido
invocados por las partes. Ponderar estos elementos es una de las obli-
gaciones primordiales de los jueces al dictar una sentencia.
Al mismo tiempo, debe limitarse a decidir lo planteado por las
partes, y no extenderse hacia otras cuestiones, por más que al juez le
parezca que ello no afectará a los litigantes, pues de ese modo puede
provocar confusión respecto de los verdaderos alcances de la senten-
cia, en especial porque su decisión podría tener efectos indirectos res-
pecto de quienes no están involucrados en el pleito.
La importancia de la claridad en el lenguaje escrito ya había sido
puesta de resalto por Karl Popper respecto de la labor del científico:
Buscar la sencillez y lucidez en el lenguaje y en el texto escrito,
es un deber moral de los científicos. La falta de claridad significa
que estamos en presencia de un error o de una estafa intelec-
tual184.
Precisamente Popper hacía esta referencia para remarcar la oscuri-
dad en el uso del lenguaje entre los intelectuales alemanes, que según
él fue luego imitada por los franceses y los sudamericanos. La impor-
tancia en el correcto uso del lenguaje era mostrada por este filósofo,
con relación a la necesidad de validar científicamente las teorías:
Esta actitud idiomática de expresar las cosas de un modo di-
fícil y contundente hace que los intelectuales alemanes sean
irresponsables. Uno no puede probarles que aquello que dicen
es falso, porque es ininteligible… Se expresan de un modo tan
183 Belluscio, Augusto César, Técnica jurídica para la redacción de escritos y sentencias,
La Ley, Buenos Aires, 2006.
184 Popper, Karl, Conjeturas y Refutaciones, op. cit., p. 331.
vago y difícil, que uno no puede saber qué quiso decirse y, si en

realidad, quiso decirse algo. Y esto es irresponsabilidad. Uno no
puede decirle… esto es falso. Porque no estando claro lo que es,
tampoco es claro que sea falso185.
La falta de claridad tiene consecuencias más graves en las senten-
cias judiciales, destinadas a definir derechos concretos, y mucho peo-
res consecuencias aún cuando a partir de una sucesión de sentencias
se intenta elaborar una doctrina jurisprudencial.
Si se siguen las condiciones de la acción comunicativa en el desa-
rrollo de Habermas, la inteligibilidad resulta ser esencial, pues si el
mensaje resulta incomprensible para quien lo recibe, carece de senti-
do discutir si quien lo pronuncia es veraz, si la proposición es verda-
dera o si la acción pretendida es la correcta186. La comunicación es un
camino de dos vías. El juez no habla para sí mismo, su objetivo es el
entendimiento o el acuerdo (Verständigung).
Narrar no es fácil. Hay que exponer lo preciso, sin complicaciones.
Hay que usar las palabras adecuadas y diáfanas. Ello vale en primer
lugar para el abogado litigante, que necesita explicar con claridad y
corrección su caso al juez; y también al juez, que deberá dotar de la
misma comprensibilidad al fallo187.
La claridad en el lenguaje, tomando las palabras de Ortega y Gasset,
ya no es sólo una cortesía del filósofo, sino que pasa a ser un derecho
del justiciable que en ese diálogo que tiene con el juez que resuelve su
caso, debe primordialmente poder entender lo que éste le transmite,
para luego evaluar su contenido y responder. De lo contrario, la comu-
nicación que pretende iniciar la decisión del juez se convierte en un
diálogo de sordos188.
185 Popper, Karl, “De las teorías a las ideologías”, entrevista de Manfred Schell en
Kenley, Gran Bretaña. Publicado en el Diario La Nación del 8 de julio de 1990.
186 Habermas, Jürgen, Teoría de la Acción comunicativa I. Racionalidad de la acción
y racionalización social, Ed. Taurus, Madrid, 1984; Teoría de la Acción comunicativa
II. Crítica de la razón funcionalista, Ed. Taurus, Madrid, 1987; Teoría de la Acción
Comunicativa. Complementos y estudios previos, Ed. Cátedra, Madrid, 1989.
187 Ossorio, Angel, El alma de la toga, Librería El Foro, Buenos Aires, 1997, 121.
188 Curiosamente, existe abundante jurisprudencia y legislación vinculada con el
rechazo a las manifestaciones y pedidos de las partes de un juicio, cuando éstas son
confusas o ambivalentes. Sin embargo, tal vez no se pone el mismo celo respecto de
La necesaria claridad en el lenguaje es un tema que mereció espe-

cial ponderación por nuestra Corte Suprema de Justicia, al sostener
que la garantía de la defensa en juicio exige que la sentencia sea com-
prensible para el justiciable (Fallos: 315:856). Los fallos judiciales de-
ben estar dotados de claridad y coherencia suficiente para permitir a
las partes tomar acabado conocimiento de las razones que motivaron
el pronunciamiento (Fallos: 322:444).
Por ello la Corte consideró infundada -por consistir en meras apre-
ciaciones subjetivas y argumentos carentes de contenido- a una sen-
tencia de redacción confusa, complicada e ininteligible en algunos pá-
rrafos, lo que hace dificultoso apreciar el razonamiento de la Cámara
para fundar su decisión. Dicha falencia lleva a que el fallo carezca de
una motivación adecuada y necesaria que permita a las partes una co-
rrecta defensa de sus derechos, lo que lo torna arbitrario por lesionar
la garantía de la defensa en juicio (Fallos: 338:1311).
La variación repentina de criterio en la misma sentencia, conspira
contra la ilación lógica que debe presidir el trámite de los juicios, como
también contra la doctrina del Tribunal, según la cual, la garantía de la
defensa en juicio comprende el derecho a conocer con certeza las re-
glas a las que las partes han de atenerse para hacer valer sus derechos
(Fallos: 311:2082; 321:1248; 325:1578; 338:1311)
La coherencia, que determina la validez lógica de cualquier expre-
sión significativa, es particularmente exigible a los actos judiciales, en-
tre otras razones, para evitar la perplejidad de los litigantes (Fallos:
327:608). Incluso la Corte Suprema ha sostenido que, si bien sus fallos
no son en principio susceptibles de recurso alguno, ello no es óbice
para que sus decisiones estén dotadas de la máxima claridad y cohe-
rencia que permita a las partes tomar acabado conocimiento de las
razones que motivaron su dictado (voto de los jueces Guillermo A. F.
López y conjuez Raúl David Mender en Fallos: 320:2098).
las resoluciones de los jueces en idéntico sentido, a pesar de que su decisión final es
probablemente más significativa desde sus efectos que la petición de la parte. Hemos
visto al respecto que la mayor preocupación en este sentido se canaliza a través de las
causales de arbitrariedad de sentencias por falta o insuficiencia de sus fundamentos,
y que la Corte Suprema ha asumido una especial responsabilidad en el dictado de
sus propias sentencias, pues ellas no pueden ser recurridas ni anuladas por otros
tribunales.
Al contrario de lo que se suele pensar, escribir en forma sintética y

clara es mucho más difícil que elaborar largos escritos que contengan
una erudita sucesión de citas, aunque poca sustancia. Es bueno que los
jueces recuerden siempre la conocida máxima de Blaise Pascal, con la
que iniciaba una de sus cartas: “Si tuviese más tiempo, escribiría una
carta más corta”.
Es mucho más útil al justiciable, y a todos los efectos antes señala-
dos, la sentencia concisa y clara, que la extensa y adornada con citas
tan numerosas como innecesarias, que generalmente obligan al lector
a hacer un enorme esfuerzo para sintetizar aquel concepto que bien
pudo ser expresado en diez renglones. En el arte de argumentar, mu-
chas veces vale más un pensamiento propio, claro y vinculado direc-
tamente con los hechos que se discuten en el caso concreto, que cien
pensamientos ajenos, muchas veces desconectados del caso y con fre-
cuencia irrelevantes para afianzar una decisión.
La imprecisión en los términos conspira contra la claridad de la
sentencia, lo que podría convertirla en inválida, en la medida en que
un análisis global de la totalidad de los argumentos expuestos sobre el
punto no permita encontrarle el sentido adecuado (Fallos: 315:449).
La elección de dichos términos no sólo debe buscar la precisión de su
significado, sino que tal entendimiento sea accesible a todas las per-
sonas. Por ello los jueces deben esmerarse lo más posible por expre-
sar sus conceptos con términos habitualmente utilizados en el diálogo
común, y evitar todo lo que normalmente se coloca como decoración,
que no sólo no sirve a lo que debe resolver, sino que puede generar
confusión respecto de algunos de los destinatarios de la sentencia, tal
como vimos. Además, el decorado muchas veces distrae la atención
del espectador, y disimula la ausencia de sustancia, al modo en que lo
hacen muchos platos de la nouvelle cuisine francesa189.
Lo que el juez concluye, lo que resuelve, el dictum y sus fundamen-
tos lógicos, es lo que debe quedar claro de la simple lectura de la sen-
tencia.
Para que la médula de la decisión resalte, y aparezca entonces com-
prensible para los destinatarios, deberá cuidarse de no abundar inne-
189 Rojas, Ricardo Manuel, “¿Para quién escriben los jueces? Algunas reflexiones
sobre el lenguaje judicial y sus consecuencias”, op. cit., p. 206.
cesariamente en citas doctrinarias; y también ser muy cuidadoso al

escoger las citas jurisprudenciales, tal como se explicará en el punto
siguiente.
En este sentido, ha dicho la Corte Suprema que como principio, la
sentencia debe circunscribirse a meritar los elementos fácticos y jurí-
dicos necesarios para resolver la causa y omitir consideraciones ex-
trañas a su solución, o innecesarias para la decisión del caso concreto,
absteniéndose además de hacer apreciaciones que puedan afectar a
personas en aspectos que no están relacionados con el tema de su co-
nocimiento (Fallos: 316:1190).
Es que además de la claridad, los jueces deben cultivar la prudencia
y el respeto hacia quienes dirigen sus sentencias. Ha señalado la Corte
que la prudencia y la justicia, virtudes ínsitas a la calidad de magistra-
dos, exigen adecuada ponderación y ajustada medida en la apreciación
de expresiones y juicios que requieren las circunstancias de cada cau-
sa (Fallos: 313:642, 1195).
3. Precisión en la formulación de la norma abstracta y gene-

ral que emana del fallo.
Como se vio, las doctrinas judiciales se van elaborando lentamen-
te, precedente sobre precedente, buscando similitudes y diferencias
entre los hechos del caso y las distintas doctrinas jurídicas que se han
formado para resolver controversias similares.
Esta evaluación de los hechos a la luz de precisas doctrinas judi-
ciales, constituye una de las principales preocupaciones en la práctica
forense de los países de derecho judicial, como los que siguen la tradi-
ción anglosajona del common law. Ello consiste en seguir con precisión
los siguientes pasos: 1) describir con suma claridad el hecho objeto del
litigio, y derivar de él la cuestión abstracta a resolver; 2) evaluar dicha
cuestión a la luz de las distintas doctrinas jurisprudenciales, para de-
cidir si resulta procedente aplicar alguna de ellas al caso; 3) elaborar
una doctrina que emane del caso actual, la que podrá: ratificar y pro-
fundizar alguna de las líneas jurisprudenciales ya existentes; apartar-
se de ellas y crear una nueva; o introducir alguna variación o agregado
a las doctrinas que solo se adecúan parcialmente al caso en discusión.
Los jueces han de ser particularmente cuidadosos con el alcance

que asignen a las reglas establecidas en la jurisprudencia, con el objeto
de evitar extensiones deformadas y distorsivas. Al remitirse a prece-
dentes jurisprudenciales, resulta indispensable respetar el contexto
en el que tales precedentes fueron emitidos. Así, ha señalado la Corte
que:
cualquiera que sea la generalidad de los conceptos usados por
el Tribunal en esos fallos, ellos no pueden entenderse sino con
relación a las circunstancias que los motivaron, siendo, como
es, una máxima de derecho que las expresiones generales em-
pleadas en las decisiones judiciales deben tomarse siempre en
conexión con el caso en el cual se usan…” (Fallos: 33:162, 196;
338:134).
En suma, los jueces deben escoger con mucho cuidado las palabras
de su sentencia, porque su alcance irá mucho más allá de lo discutido
y resuelto en el pleito concreto, en tanto estará destinada a contribuir
en la formación de la jurisprudencia.
4. No confundir una sentencia con un ensayo académico

Los escritos académicos y las decisiones judiciales tienen grandes
diferencias estructurales y conceptuales, de lo que se deduce que no
necesariamente los buenos académicos puedan ser buenos jueces, y
viceversa. Normalmente el académico no escribe sobre cualquier tema
al azar o que le haya sido impuesto, sino que busca desarrollar una te-
sis previamente escogida, respecto de la cual conoce de antemano cual
será la conclusión a la que quiere llegar, y por lo tanto seleccionará,
del universo de hechos, ideas y argumentos, aquellos que le permitan
lograr su cometido.
El juez, por el contrario, está llamado a resolver un tema puntual
que no ha elegido, sino que le fue planteado por las partes en litigio.
Los hechos y evidencias sobre los que deberá trabajar para elaborar su
sentencia son aquellos que las partes le acercaron (el universo, para él,
es lo que está en el expediente), y en buena medida, los argumentos e
ideas alrededor de los cuáles fundamentará su decisión, también han
sido aportados por las partes al producir sus alegatos finales. No sólo
ese es su universo, sino que además no puede apartarse de él ni dejar
de ponderarlo en su sentencia tomando, como sí puede hacer el aca-

démico, sólo aquella parte que considera conducente para demostrar
su tesis.
Al dictar una sentencia, los jueces no están valorando académi-
camente un determinado debate entre las partes, sino que tratan de
tomar una decisión razonable, que permita solucionar el conflicto de
intereses entre ellas que está en juego en el juicio190.
Sin embargo, existe un peligro entre los jueces —generalmente
también profesores universitarios y escritores de libros y ensayos ju-
rídicos— de confundir los dos campos, y de pensar que sus conoci-
mientos académicos deben ser trasvasados sin más al contenido de
sus sentencias.
Es frecuente encontrar sentencias escritas como si fueran ensayos
—incluso las citas doctrinarias son colocadas a pie de página, al modo
de los textos académicos—, convirtiéndose en extensos desarrollos de
temas teóricos que en ocasiones ni siquiera tienen relación directa con
el asunto discutido en el caso191.
No es descartable que algún juez sucumba ante la tentación de for-
zar los hechos de un caso para tener la ocasión de explayarse sobre
determinada cuestión teórica —algo que lamentablemente es menos
excepcional de lo deseable—, o aún sin llegar a ese extremo, incluya
de todos modos esa cuestión como una suerte de obiter dictum, ge-
neralmente innecesario, pero que permite su lucimiento personal192.
No debe olvidarse al respecto que la mayor o menor extensión de la
sentencia no la invalida como acto judicial, en tanto ella sea conclusión
190 Posner, Richard A., Cómo deciden los jueces, op. cit., p. 278.
191 En este sentido, es bueno recordar la recomendación del jurista bahiano Augusto
Teixeira de Freitas, autor del famoso Esboço, monumental proyecto inconcluso de
Código Civil. En una polémica con Carlos de Totvárad sobre los efectos jurídicos del
matrimonio, Freitas enunció algunas recomendaciones para los legisladores, una de
las cuáles es perfectamente aplicable también a los jueces: “Más vale meditar, que
consultar libros y llenar páginas con cita de autoridades científicas” (Augusto Texeira
de Freitas: “O Casamento. Breve resposta ao Sr. Dr. Carlos de Totvárad”, publicado en
Diario do Rio de Janeiro del 9 de agosto de 1861).
192 Decía Piero Calamandrei en una obra imperdible para todo estudiante de abogacía:
“El juez que prefiere las cuestiones de Derecho, piensa muy a menudo más que en la
justicia, en el ascenso” (Calamandrei, Piero, El Elogio de los jueces, Librería El Foro,
Buenos Aires, 1997, p. 149).
razonada de las circunstancias fácticas contenidas en el pleito y del

derecho o doctrina aplicable al caso (Fallos: 267:357). Una extensísi-
ma sentencia repleta de citas de autores prominentes, puede carecer
sin embargo de la fundamentación mínima indispensable en la medida
en que no se haga cargo de lo verdaderamente importante, que es de
la relación de los hechos, las pruebas, las alegaciones y su encuadre
jurídico.
Es verdad que se ha resuelto judicialmente que no comporta exceso
en la tarea propia de los jueces de la causa, el tratamiento de puntos
efectuados “a mayor abundamiento”, en cuanto significa argüir agre-
gando consideraciones a modo de “obiter dicta” que permitan con-
sagrar conclusiones dotadas de mayor fuerza de convicción (Fallos:
292:84). Pero ciertamente se corre el riesgo de que dichas considera-
ciones no estén vinculadas directamente con el tema a decidir, y por
lo tanto, lejos de otorgar mayor fuerza de convicción a la sentencia,
introduzcan un elemento extraño, que muchas veces esconde, o bien
una tesis jurídica, o bien una postura ideológica del juez; o incluso in-
tenta disimular la insuficiencia de verdaderos argumentos vinculados
y atinentes al caso.
No hay que olvidar que la mayoría de las discusiones que se de-
sarrollan en los procesos judiciales, transitan en primer lugar y fun-
damentalmente sobre los hechos del caso en particular; y recién una
vez acotados éstos, se los subsume en alguna solución jurídica, lo que
en muchos casos se produce sin dificultades, debido a la índole de la
discusión193.
Por ese motivo se ha dicho que resulta esencial distinguir la ratio
decidendi de los obiter dicta de una sentencia, de manera tal de evitar
que se promulguen tratados con fuerza de derecho en forma de funda-
mentos de un fallo194.
193 Recordó también Calamandrei: “Ex facto oritur ius (del hecho surge el derecho) es
un viejo aforismo, cauto y honesto, que supone en quien desea juzgar bien, determinar,
ante todo, con fidelidad minuciosa, los hechos discutidos. Pero ciertos abogados lo
entienden al revés; una vez que han excogitado una brillante teoría jurídica que se
presta a virtuosismos de fácil ingenio, ajustan a ella exactamente los hechos, siguiendo
las exigencias de la teoría; y así ex iure oritur factum (del derecho surge el hecho)
(Calamandrei, Piero, op. cit., p. 150).
194 Rasmusen, E., “Judicial Legitimacy as a Repeated Game”, Journal of Law, Economics
Toda sentencia puede tener repercusiones interesantes desde el

punto de vista académico, puede justificar su publicación en revistas
jurídicas, su comentario por profesores y especialistas. Pero al mismo
tiempo, puede tener muy perniciosas consecuencias desde el punto de
vista de su función, si la discusión de temas abstractos y teorías jurí-
dicas opaca o sustituye a la discusión sobre los hechos concretos y las
peticiones de las partes, o si se divorcia de ese proceso de razonamien-
to crítico de alegaciones puntuales sobre la prueba del caso, alrededor
del cual debe elaborarse la sentencia.
Difícilmente la adecuación de determinados hechos a ciertas nor-
mas demande escribir decenas de carillas de elaboración doctrinaria
abstracta.
Este problema se advierte con mayor fuerza en los tribunales co-
legiados de apelación, por dos motivos: 1) porque tienen la función
de decidir cuestiones más teóricas y abstractas que el inferior; y 2)
porque la tendencia al lucimiento académico trae aparejada la dismi-
nución de uno de los principales beneficios de la integración múltiple
del tribunal, que es la interacción entre los jueces a través de la deli-
beración.
El primer lugar donde debería producirse el intercambio de argu-
mentos a partir del razonamiento crítico, debería ser el interior del
propio tribunal, en la deliberación entre sus miembros. Al respecto es
bueno recordar lo señalado en capítulos precedentes, en el sentido de
que las sentencias de los tribunales colegiados no pueden concebirse
como opiniones individuales y aisladas de sus integrantes, sino como
el producto de un intercambio racional de ideas entre ellos (Fallos:
312:500). Por ese motivo, aun cuando tres jueces estén de acuerdo en
la solución final, si al menos dos de ellos no llegan a esa conclusión
a través de una misma línea argumental que los haga concluir en el
motivo de esa solución no habrá, técnicamente, una decisión válida.
Se suele hablar de los “votos” de los jueces de tribunales colegiados.
Sin embargo, la mayor virtud de que existan tribunales integrados por
muchos jueces no es la fuerza de sus opiniones individuales. Los jueces
de los tribunales colegiados no votan: deliberan, razonan, argumentan
and Organization, n° 10, 1994, p. 63 y 75. Posner, Richard A., Cómo deciden los jueces,
op. cit., pp. 98-99.
y deciden como tribunal. Recién cuando ello resulta imposible porque

no pudieron alcanzar un acuerdo, recurren a los votos. De alguna ma-
nera, la emisión de un voto individual que no se integre con la opinión
de los demás, es demostración de un fracaso.
Sin embargo, suele verse en algunas sentencias que tres jueces, qui-
zá coincidiendo con la solución final del asunto, elaboran tres escritos
donde desarrollan líneas doctrinarias autónomas, sin que sea posible
encontrar en toda la sentencia un intercambio de ideas del cual pueda
extraerse una síntesis del pensamiento de los jueces. Ni siquiera hacen
ese esfuerzo, sino que su mayor empeño está en la preparación de su
posición individual.
Especialmente el problema se agrava desde la óptica de aquella
función de la sentencia como generadora de jurisprudencia. En efecto,
será muy difícil saber en estos casos cuál es el fundamento real de la
doctrina jurídica creada por los jueces, y mucho menos por dónde de-
berán producirse los futuros ajustes a esa doctrina195. Si los argumen-
tos de los jueces que formaron la mayoría difieren entre sí de modo
tal que llegan a una misma conclusión por vías incluso antagónicas, el
decisorio carece de fundamentación, pues no habría razón válida para
optar por un voto u otro al momento de apreciar cuál ha sido el presu-
puesto en que se basó la decisión (Fallos: 326:1885).
Es que a diferencia del académico, al juez no se le exige originalidad
en sus sentencias, sino que por el contrario, la estabilidad y continui-
dad de sus conclusiones en el contexto de la jurisprudencia ya existen-
te, son muy valoradas en cualquier sistema jurídico196.
No debe perderse de vista que la oscuridad en la redacción, que
confunde al destinatario y al resto de los lectores, no sólo puede ser
el fruto de la desidia, incompetencia, falta de preparación, deforma-
ción profesional de quien la escribe, sino que también puede escon-
der otras intenciones. Por ejemplo, la búsqueda ideológica de impedir
cualquier resistencia u oposición: no es posible argumentar contra lo
195 Se advierte esta dificultad, por ejemplo, en la jurisprudencia de los últimos años de
la Corte Suprema, en la que abundan sentencias integradas por muchos votos distintos
aun cuando resulten concordantes en su solución, al menos para formar mayorías.
196 Posner, Richard A., Cómo deciden los jueces, op. cit., pp.. 231 y ss..
incomprensible, cualquier afirmación dogmática puede esconderse en

la opacidad de un discurso hermético y abstruso.
Entiendo adecuado culminar este punto recordando las palabras de
Calamandrei:
Decir de un juez que sus sentencias son “hermosas”, en el senti-
do de que son ensayos de estética literaria y de brillante erudi-
ción expuesta en vidriera, no me parece que sea hacerle un cum-
plido. Las sentencias de los jueces deben, dentro de los límites
de las posibilidades humanas, ser sencillamente justas. Frente a
la seriedad del fin práctico a que deben servir, que es el de llevar
paz a los hombres … aquella afirmación quiere decir, si no me
equivoco, que la justicia puede descender al nivel de un entrete-
nimiento literario o de una ejercitación escolar”197.
En definitiva, las decisiones judiciales cumplen una función social
fundamental, que es la de resolver conflictos pacíficamente, reducir
costes de transacción y definir derechos de propiedad, generando con
todo ello un conjunto sólido y estable de doctrinas judiciales que afian-
cen la certidumbre jurídica hacia el futuro. Cada juez que dicta una
sentencia debería tener muy en cuenta esto, para no caer en la tenta-
ción de darle a esa pieza escrita el carácter de un texto académico o
una obra literaria.
Para sintetizar las recomendaciones de los distintos reglamentos y
manuales de estilo preparados para la redacción de escritos judiciales
o administrativos, se podría recomendar:
–– Las sentencias deben ser claras para facilitar la tarea de los destina-
tarios de sus consideraciones, y para asegurar una publicidad efec-
tiva y sin ambigüedades de la doctrina judicial que emana de ellas.
–– No deben ser más extensas que lo necesario (se puede buscar una
proporción entre la cantidad de palabras y de ideas que deseen co-
municarse). Los párrafos deben ser breves y estar atentos al buen
uso de la puntuación.
–– Las líneas argumentales del texto deben expresarse de manera pro-
gresiva y coherente. Pueden intercalarse aclaraciones, pero sin abu-
sar de ellas. Los párrafos deben conectarse entre sí adecuadamente.
197 Calamandrei, Piero, El Elogio de los Jueces, op. cit., p. 153.

–– Debe conseguirse precisión y evitar la ambigüedad. Deben utilizar-

se términos apropiados y no los que tengan sentido figurativo, para
contribuir eficazmente a la claridad expositiva.
–– El discurso debe ser objetivo; es decir, debe evitarse la ironía, la
emotividad, el reproche y el trato despectivo.
–– Deben tener la solemnidad propia del lenguaje jurídico, pero sin
excesos que afecten la claridad y sencillez; deben limitarse las de-
mostraciones innecesarias de erudición, los excesivos desarrollos
teóricos y las citas prescindibles.
–– Debe escribirse, en lo posible, en un lenguaje corriente desde el
punto de vista léxico como sintáctico, y la terminología técnica sólo
debe aparecer cuando lo exija la precisión198.
Si logran alcanzar estos objetivos, los jueces elaborarán sentencias
que cumplan su cometido, que no es aparecer en libros de texto, sino
generar seguridad jurídica en la sociedad.
Posiblemente podría afirmarse, a modo de conclusión, que la re-
dacción de una buena sentencia —como la redacción de una buena
carta, para Pascal— es más un arte que una ciencia. No son silogis-
mos desnudos, ni citas doctrinarias y jurisprudenciales que preten-
den otorgar un muchas veces dudoso argumento de autoridad, lo que
caracteriza a las buenas sentencias: es el arte de combinar lo concreto
con lo abstracto, lo singular con lo general, lo pasado con lo futuro.
Todo en un mismo escrito, que conforme las expectativas tan disímiles
de sus destinatarios, y pueda integrarse sin fricción al universo que
compone la jurisprudencia.
198 Marsimian, Silvina; Croci, Paula; Ubertalli, Alejandra, “La lengua para usos
específicos: el caso del ámbito jurídico administrativo- Relato de la experiencia que se
lleva a cabo en el taller de escritura, espacio de capacitación del Centro de Formación
Judicial”, en Capacitar. Herramientas para la formación y la gestión judicial, Año 1
Número 0, Editorial Jusbaires, Buenos Aires, 2017, pp. 200-201.
X. CONCLUSIÓN
En este trabajo he intentado repasar varios aspectos vinculados

con la administración de justicia como institución, y con la labor de los
jueces en particular.
Los jueces tienen una ubicación y un rol esencial en la sociedad, de
cara al mantenimiento de la coexistencia pacífica y el reconocimiento
de la libertad individual. Integran un poder del Estado, no obstante lo
cual la Constitución, las leyes y las prácticas en los sistemas republica-
nos, ponen todo su empeño para que se mantengan lo más indepen-
diente que sea posible de la administración o gobierno.
Ello es así fundamentalmente por dos motivos: 1) porque los jueces
tratan cuestiones jurídicas, las que no dependen ni deben estar some-
tidas al vaivén de corto plazo de las asambleas políticas; 2) porque una
de las tareas esenciales de los jueces es la de proteger los derechos de
los ciudadanos frente al avance del propio gobierno.
Por ello, es institucionalmente crucial la discusión respecto de su
independencia e imparcialidad, lo que se vincula fundamentalmente
con los mecanismos de designación y remoción, las garantías al ejerci-
cio de la magistratura, los límites jurisdiccionales y demás cuestiones
que fueron tratadas básicamente en los capítulos V y VI.
Los jueces, simultáneamente, resuelven disputas concretas y elabo-
ran normas abstractas que integran la legalidad general. Ambas tareas
son importantes por igual, y contribuyen a mantener la certidumbre
jurídica en la medida en que las personas pueden conocer las reglas de
juego dentro de las cuales llevar adelante sus acuerdos cooperativos,
y encontrar soluciones cuando tienen conflictos con otras personas o
el propio gobierno.
Cuando se dice que los jueces “hablan a través de sus sentencias”,

se pretende referir que todo lo que tengan que decir sobre un caso
concreto deberá ser expresado en esa resolución. Pero esto enfrenta
al juez a una serie de complicaciones una vez que se sienta a elaborar
su decisión.
Es que en realidad los jueces, en general no “hablan”, sino que “es-
criben”. Aún en los procedimientos basados en la audiencia oral y pú-
blica, el punto culminante del ejercicio de su jurisdicción es la redac-
ción de su sentencia.
Aquello que escriben está dirigido a una gran cantidad de lectores,
tantos y tan variados que ni siquiera el propio juez los puede prever.
Algunos de esos lectores son las partes del juicio y esperan con an-
siedad esa sentencia. A otros, ni siquiera les interesa, hasta que algún
episodio las torna importantes para ellos, quizá muchos años después
de su redacción.
Eso que los jueces escriben debe combinar en forma muy medita-
da, por un lado la minuciosidad necesaria para hacerse cargo de todos
los aspectos del litigio entre las partes, y por otro, la abstracción que
requiere la elaboración de una norma de carácter general, destinada
a ser la base de decisiones futuras. La seguridad jurídica le impone
que sea muy cuidadoso con ambos aspectos y no descuide ninguno; y
ambos deben ser incluidos en un mismo texto. Sus sentencias pueden
ser arbitrarias o inconvenientes, no sólo por aquello que omiten decir,
sino también, por decir más de lo que deben.
A esta situación por demás delicada, debe sumarse el hecho de que
el propio juez realiza su trabajo desde la óptica de sus propios valo-
res e ideología, los que por imposición legal no podrán chocar con los
valores expresados por la Constitución. Pero dentro de dicho marco
también influirán en su decisión.
Resulta esencial que el juez comprenda este rol complejo que des-
empeña: resuelve conflictos, protege derechos y contribuye de mane-
ra decisiva al mantenimiento del orden jurídico. Su jurisprudencia es
más influyente que la legislación en términos de expresión de la lega-
lidad, ya que como señala aquella frase que se ha vuelto un aforismo,
“las leyes finalmente son lo que los jueces deciden que son”, pueden
ser declaradas inconstitucionales por decisión judicial fundada, y las

doctrinas judiciales bien establecidas en la jurisprudencia tienden a
ser más estables y duraderas que las leyes escritas. Prueba de esto úl-
timo es el hecho de que diariamente los jueces citan en sus sentencias
jurisprudencia de la Corte Suprema de hace un siglo, mientras que es
realmente difícil encontrar entre las más de 27.000 leyes sancionadas,
algunas que permanezcan con vigencia un siglo después.
Una buena jurisprudencia, además, oficia como un sistema de se-
ñales que permite a los particulares, con la ayuda de abogados, me-
diadores, árbitros, etc., buscar soluciones cooperativas por fuera de
los tribunales, lo que contribuye a que en conjunto, todo el sistema de
resolución de conflictos funcione con mayor eficiencia.
Por estos motivos, el estudio de la función judicial y de su producto:
la sentencia, ha sido el objeto principal de este trabajo.
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LA DECISIÓN JUDICIAL Y

RICARDO MANUEL ROJAS

II. EL CARÁCTER PÚBLICO O PRIVADO

III. JUECES Y ÁRBITROS. SUS DISTINTOS OBJETIVOS

IV. LAS MOTIVACIONES INTERNAS

V. LAS GARANTÍAS DE INDEPENDENCIA E

VI. LOS LIMITES A LA DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ

VII. LA FUNDAMENTACIÓN ADECUADA

VIII. LA FORMACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

c. La fuerza moral de la doctrina judicial de la Corte y

XI. LA REDACCIÓN DE LAS SENTENCIAS Y

El Poder Judicial puede ser considerado, a la vez, como el más fuer-

Precisamente una labor fundamental del Poder Judicial consiste en

de transacción, si es lenta, burocrática y cara, los incrementará. Por

La importancia económica de las sentencias

Coase partía de considerar que el mecanismo de asignación de re-

ta que operará como guía para la solución de casos futuros. En tales

Asimismo, abordaré otras cuestiones vinculadas con la magistratu-

La actividad del Poder Judicial puede examinarse desde un doble

nera indiscriminada, todos tienen la posibilidad de utilizarlos y benefi-

discriminación o no se producen, pues no son susceptibles de exclu-

8 Benegas Lynch (h), Alberto, “Bienes públicos, externalidades y los free-riders: el

Si se toma la definición clásica de bien público como aquel donde

op. cit., pp. 40-41).

Aun cuando desde el punto de vista político no se acepta como so-

reglas de la determinación de precios, pues ello dejaría fuera a muchas

Esto permite emplear de manera más razonable los recursos esca-

probablemente sólo se lo usaría en aquellos casos en que resulta real-

También se sostiene que para mejorar el servicio los procedimien-

las partes encontrar soluciones consensuadas que mejoren la perfor-

2. El aspecto público y el aspecto privado de la sentencia

Ahora bien, si la sentencia es la mera aplicación de una línea inter-

Los reclamos y sus contestaciones convierten a la sentencia en el

través de la jurisprudencia, como el de ser oído suficientemente du-

La gran ventaja del juez sobre el legislador, es que no pretende en su

3. La decisión judicial como proceso de descubrimiento

24 Hayek, Friedrich A., “La competencia como método de descubrimiento”, en Nuevos

En tres sistemas jurídicos fundamentales para la formación del de-

27 Blackstone, William, Commentaries on the Laws of England, Bancroft-Whitney Co.,

En esta visión de Blackstone, los jueces sólo se podían apartar del

Esta visión evolutiva de las costumbres introducida por Carter pue-

4. Relación entre la jurisprudencia y la legislación.

cambios en incentivos, expectativas, gustos, tecnologías, modas, etc.31

31 Hayek, Friedrich A., Estudios de Filosofía, Política y Economía, Unión Editorial,

5. La decisión del caso concreto y los derechos adquiridos

33 Ibid, pp. 188 y ss.

Por otra parte, el carácter intangible de las sentencias firmes se vin-

35 En ese sentido, se ha resuelto que los errores aritméticos o de cálculo en que

b. La invocación de la cosa juzgada

se extiende a cuestiones que, aunque no hayan sido objeto de trata-

considere írrita, no puede ser impedido por la falta de un procedimien-

Del universo de conflictos y reclamos de distinta relevancia que se

37 Leoni, Bruno, Il diritto come pretesa, Ed. Liberilibri, Macerata, 2004.

1. Las diferencias entre las soluciones judiciales y las nego-

38 Para poner un ejemplo extremo de la importancia de la relación entre el costo de no

ley, y la legalidad en términos generales se vincula con la legislación y

planteos o defensas no invocadas, es decir, cuando se modifican los

partium), nada excusa su indiferencia respecto de la objetiva verdad

derechos humanos incorporados con jerarquía constitucional (artícu-

respecto de los costos de recurrir a la justicia, en comparación con la