006-2016-00016 RD Falla Medica Oblito Quirurgico D
006-2016-00016 RD Falla Medica Oblito Quirurgico D
006-2016-00016 RD Falla Medica Oblito Quirurgico D
CIRCUITO
SINCELEJO - SUCRE
SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA
adm07sinc@cendoj.ramajudicial.gov.co
Sincelejo (Sucre), Octubre doce (12) de dos mil veintiuno (2021)
El Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, por medio del Acuerdo CSJSUA20-64 del 11 de
noviembre de 2020, ordenó la redistribución de cuarenta y siete (47) procesos en estado de fallo,
para dictar sentencia, del Juzgado 6º Administrativo del Circuito de Sincelejo al Juzgado 7º
Administrativo del Circuito del mismo Distrito, entre los cuales se encuentra relacionado el
proceso de la referencia.
La entrega de estos procesos se produjo de manera efectiva el día 7 de diciembre de 2020, según
consta en Acta que al efecto se levantó en la misma fecha.
Con base en lo anterior, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo (Sucre),
dicta la siguiente sentencia.
I. ASUNTO A DECIDIR
Cumplida la etapa procesal, procede el Despacho a proferir el fallo que en derecho corresponda
dentro de la ACCION DE REPARACION DIRECTA impulsada por ELENA JULIA AVILA
GONZALEZ Y OTROS en contra del HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO-
SUCRE E.S.E
II. ANTECEDENTES.
1. La demanda
A través de apoderado judicial debidamente constituido al efecto, los señores ELENA JULIA
AVILA GONZALEZ y FELIX SANCHEZ CASARRUBIA quienes actúan en nombre propio y
en representación de sus menores hijos GENYS MAGALIS SANCHEZ ÁVILA, MAYERLIS
SANCHEZ ÁVILA, GLORIA ELENA SANCHEZ ÁVILA, ELIZABETH SANCHEZ ÁVILA,
JOSÉ MANUEL SANCHEZ ÁVILA, FELIX JOSÉ SANCHEZ ÁVILA, SANDRI LUZ
SANCHEZ ÁVILA, MARCELIANO JOSÉ SANCHEZ ÁVILA; JUANA MARIA SANCHEZ
ÁVILA y MARIA ELENA ÁVILA GONZALEZ presentaron demanda en ejercicio del MEDIO
DE CONTROL DE REPARACION DIRECTA en contra del
Las pretensiones de la parte actora se afincan en los hechos que se transcriben a continuación:
1) El día 10 de noviembre del año 2013, la señora ELENA JULIA AVILA GONZALEZ, fue
valorada en el Hospital Regional II Nivel de San Marcos, por presentar un embarazo de 29.1
semanas por ecografía, con un cuadro clínico de aproximadamente 10 horas de evolución,
consistente en dolor hipogástrico y radiado a la región lumbar, acompañado por salida de
líquidos por genital.
2) El mismo día después de ser valorada ELENA JULIA AVILA GONZALEZ, por el
especialista en ginecología del Hospital Regional II Nivel de San Marcos, es remitida al
Hospital Universitario de Sincelejo Sucre, con el siguiente diagnóstico:
7) Una vez finalizada la intervención quirúrgica por cesárea la señora ELENA JULIA AVILA
GONZALEZ, la pasaron a hospitalización en el mismo centro hospitalario para efecto de su
evolución.
8) Refiere la paciente ELENA JULIA AVILA GONZALEZ, que le informó al médico tratante
que tenía dolor abdominal, pero este a su vez le manifestó que era normal porque había sido un
parto por cesárea.
9) Pese a la insistencia en los dolores abdominales que presentaba ELENA JULIA AVILA
GONZALEZ, fue dada de alta el día 14 de noviembre de 2013.
10) Cinco meses después de la cesárea que le fue practicada a ELENA JULIA AVILA
GONZALEZ, de la cual no se había recuperado, ingresó a la Clínica Santa María de la cuidad
de Sincelejo Sucre, el día 11 de abril del 2014, por urgencias, al presentar nauseas, mareos y
mal estado general, por lo que fue valorada por el médico de urgencia y especialista en cirugía
general, quien ordena su hospitalización para tomar conducta, hacer estudios y definir el
diagnóstico.
11) Después de realizadas las valoraciones clínicas y estudios requeridos por la paciente
ELENA JULIA AVILA GONZALEZ, arrojó el siguiente diagnostico CUERPO EXTRAÑO EN
ABDOMEN + PERFORACIÓN DEL CIEGO + PERFORACIÓN SIGMOIDE + SEPSIS
12) En atención al anterior diagnóstico la paciente ELENA JULIA AVILA GONZALEZ, fue
sometida a una nueva intervención quirúrgica así:
Laparatomia exploradora
Sigmoidectomía
Colostomía de Devine
Hemicolectomía derecha
Anastomosis tileocolica
16) El 24 de febrero del presente año ingresa nuevamente a la Clínica Santa María para el
cierre de la colostomía que le fue practicada, dándole de alta el 5 de marzo del 2015, con las
limitaciones físicas y de salud que aún persisten.
18) Los traumas, lesiones, deformidades y secuelas ocasionadas por el demandado a ELENA
JULIA AVILA GONZALEZ, la desestabilizó emocionalmente afectándola tanto material como
moralmente, al igual que a su compañero permanente FELIX SANCHEZ CASARRUBIA, por el
dolor, apego, congoja, aflicción y por los padecimientos sufridos que a un persisten de ELENA
JULIA AVILA GONZALEZ, así como a sus hijos, por lo que deben ser indemnizados según las
pretensiones de la demanda.
19) El padecimiento fruto de todas las lesiones y daños a la integridad física y salud de ELENA
JULIA AVILA GONZALEZ, según dan cuenta las pruebas aportadas, a causa de la comprensa
dejada en su organismo cuando se le practicó la cesárea, le han ocasionado un daño a la vida de
relación a todos mis representados por la cercanía sentimental, afectiva y familiar que los ha
afectado severamente en su desarrollo personal y social, por los comentarios burlescos y
padecimiento sufrido.
20) La atención y cuidado que ELENA JULIA AVILA GONZALEZ ha requerido desde que
ingresó al HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO E.S.E, hasta que le fue extraído por
intervenciones quirúrgicas la comprensa que le dejaron en su organismo, el día 11 de noviembre
del 2013 y posterior atención a la colostomía practicada, hasta el cierre de la misma 5 de marzo
del 2015, han impedido que labore al igual que su compañero FELIX SANCHEZ CASARRUBIA,
por un espacio de 16 meses, en actividades comerciales y varias, como consecuencia dejaron de
percibir el salario mínimo, según se detalla en las pretensiones.
21) Por los daños sufridos a ELENA JULIA AVILA GONZALEZ, su compañero e hijos
incurrieron en gastos de medicina, transporte, hospedaje, alimentación que no reconoce la E.P.S.
del régimen subsidiado al cual está afiliada, los cuales ascienden a la suma de CINCO
MILLONES DE PESOS ($5.000.000).
23) En cumplimiento del requisito de procedibilidad exigido en el numeral 1º del art. 161 del
C.P.A.C.A., se me expidió la constancia que estoy aportando de fecha 28 de enero de 2016 donde
consta que se cumplió con el requisito de procedibilidad exigido, por lo que se me expidió la
constancia que estoy aportando, según documento que anexo, toda vez que no hubo animo
conciliatorio.
24) Los señores ELENA JULIA AVILA GONZALEZ y FELIX SANCHEZ CASARRUBIA, me
han conferido poder para actuar en este asunto, en nombre propio, la primera como Victima y
el segundo como su compañero permanente. Al igual que en representación de su menores hijas
GENYS MAGALIS SANCHEZ ÁVILA, MAYERLIS SANCHEZ ÁVILA, GLORIA ELENA
SANCHEZ ÁVILA, ELIZABETH SANCHEZ ÁVILA, JOSÉ MANUEL SANCHEZ ÁVILA, FELIX
JOSÉ SANCHEZ ÁVILA, SANDRI LUZ SANCHEZ ÁVILA, MARCELIANO JOSÉ SANCHEZ
ÁVILA, y a su vez sus hijos mayores de edad, en nombre propio cada uno JUANA MARIA
SANCHEZ ÁVILA y MARIA ELENA ÁVILA GONZALEZ
acreditan que con la intervención quirúrgica que se le practicó a la paciente ELENA JULIA
AVILA GONZALEZ, en el Hospital Universitario de Sincelejo Sucre, el día 11 de noviembre de
2013, le dejaron olvidada dentro de su cuerpo, material utilizado en la cirugía como compresa,
tal como lo acredita la historia clínica, exámenes, diagnósticos y resultados post operatorio de
los procedimientos quirúrgicos practicados en la Clínica Santa María de Sincelejo Sucre, con
posterioridad a la cesárea practicada, hechos estos demostrativo de una culpa grave o falla
probada que es constitutivo del descuido o falla en la intervención quirúrgica practicada en el
Hospital Universitario de Sincelejo Sucre, tal como lo ha considerado el Consejo de Estado en
múltiples pronunciamientos, en el sentido acaecimiento de un oblito quirúrgico, es demostrativo
de falla en la prestación del servicio.
Solicita se aplique el precedente judicial de presunción del daño moral por responsabilidad
médica para cada uno de los demandantes e invoca el principio iura novit curia.
A los hechos respondió afirmando que el 1º no le consta; los hechos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 11º, 12º,
13º, 14º, 23 y 24 son ciertos; los hechos 8º, 18, 19, 20, 21 y 22 no son ciertos o totalmente
falsos, y son parcialmente ciertos los restantes, dando, además, las siguientes explicaciones:
- La víctima fue recibida en la entidad demandada en un notorio estado crítico, con grave
riesgo para su vida, de modo que su intervención era de extrema urgencia
1
Fl. 286
2
Fl. 296 y ss
3. Audiencia Inicial
En cumplimiento a las previsiones del art. 180 del C.P.A.C.A., la audiencia inicial se
llevó a cabo el día 4 de diciembre de 2018 3 , en la que se adoptaron las decisiones
3
Fl. 335-338 incluye CD
4. Alegatos de conclusión.
Afirmó que no se encuentra probado que la demandante faltara a los cuidados en el proceso de
recuperación, como lo aduce la demandada, ya que físicamente la herida cerró de manera
favorable y las molestias que tenía eran internas y se encuentra probado que fue producto de la
compresa dejada en su cuerpo, todo lo cual se puede corroborar con lo anotado en la historia
clínica.
Respecto del servicio médico hospitalario afirma que las obligaciones de seguridad, cuidado y
atención que deben brindar los centros hospitalarios a sus pacientes mientras permanezcan en los
mismos, hace que el H.U.S. responda ante el daño antijurídico causado a la demandante, por
cuanto tiene relación directa con el incumplimiento de las obligaciones de seguridad, atención
adecuada, eficiente y cuidado que debió ofrecer a la paciente durante la práctica de la cesárea en
el H.U.S., por tener éste la posición de garante respecto a la actora y, además, porque no se
atendieron los deberes y protocolos médicos establecidos.
Finaliza afirmando que en este caso hubo una falla en el servicio médico prestado por la entidad
demandada y, por ello, peticiona el despacho favorable de las pretensiones de la parte actora.
Destacó que si bien, a la señora ELENA JULIA AVILA GONZALEZ le fue encontrada una
masa esplastronada (sic) – compresa -, no se demostró que fue producto de la cesárea practicada
en el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO, como se aclaró en la declaración del
galeno Antonio Velilla; y, agrega, “… no quedó claro como el acceso del oblito quirúrgico a la
paciente, pues la demandante no allegó con la demanda los procesos realizados para
conservación de una prueba pues no respetaron la debida cadena de custodia, no manifiestan
como fue la preservación de la misma, no hay una certificación de la prueba, como tampoco fue
sometida a exámenes de patología, realizados por entidad competente como es el INSTITUTO
DE MEDICINA LEGAL.”
Considera que hay inexistencia de la obligación de indemnizar por ausencia de los elementos
estructurales de la responsabilidad, y por ello reclama se nieguen las súplicas de la demanda.
6. Saneamiento de la actuación.
Al momento de proferir esta providencia, la suscrita Juez no advierte la configuración u
ocurrencia de causal de irregularidad o nulidad alguna, como tampoco observa que se halle
evidenciada causal alguna que le impida decidir el presente asunto.
En el plenario no se advierte ninguna situación que pueda ser atendida con enfoque diferencial
de género.
III. CONSIDERACIONES
1. Competencia.
Además, porque el lugar donde ocurrieron los hechos es Sincelejo, donde tienen jurisdicción
los Juzgados Administrativos de ese mismo circuito, tal como lo prevé el numeral 6º del 156
ibídem.
2. Problema jurídico
De acuerdo con lo dicho en la audiencia inicial en este proceso, debe ahora el Juzgado ocuparse
de establecer si el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO es responsable patrimonial y
extracontractualmente por los daños cuya indemnización se pretende en la demanda y,
determinar si se configuró falla del servicio en la cesárea practicada a la señora ELENA JULIA
AVILA GONZALEZ, el 11 de noviembre de 2013.
Al resolver el problema jurídico así propuesto, se ocupará el Juzgado también las excepciones
perentorias que vienen propuestas por la entidad demandada.
3. Tesis
Acorde con las evidencias que reposan en el plenario y las argumentaciones de las partes, este
Juzgado sostendrá como tesis que, que el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO es
responsable de los daños invocados en la demanda, comoquiera que está probado que en ese
centro de salud le dejaron a la señora ELENA JULIA AVILA GONZALEZ una compresa en su
cavidad abdominal, el día 11 de noviembre de 2013, luego de una cesárea, situación que se
enmarca entre los casos de oblito quirúrgico, los cuales han sido considerados por la
Jurisprudencia del Consejo de Estado como una mala ejecución de los cuidados médicos o
quirúrgicos que constituyen una culpa o falla probada, toda vez que los hechos hablan por sí
solos.
En ese orden, se tiene que la postura con la que comulga actualmente el Consejo de
Estado, tratándose de responsabilidad médica, es la teoría de la falla probada del
servicio médico, según la cual es a la parte demandante a quien le corresponde probar
(i) el daño o perjuicio padecido, (ii) la acción u omisión de la administración y, por
último, (iii) la relación de causalidad existente en la actividad Estatal, ya que la
responsabilidad sólo surge en la medida en que se acredite que una actuación u omisión
de la Administración fue la causa eficiente del hecho dañoso; y, como reiteradamente lo
ha sostenido la jurisprudencia, el nexo causal no se presume sino que debe aparecer
debidamente probado, incluso a través de pruebas indiciarias , v. gr. dictámenes
periciales 10 , ya que su simple enunciación no basta para pretender la reparación del
daño 11 .
5. Caso concreto
5.1. El daño
En reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado ha sostenido que para que un daño sea
indemnizable debe ser cierto15, es decir, que no se trate de meras posibilidades, o de una simple
13
Ibídem.
14
CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS.
Bogotá D. C., once (11) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05-001-23-31-000-2004-
06213-02(43179)
15
Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 7 de febrero de 2000,
expediente: 11649, actor: Jesús Antonio Arce Jiménez.
especulación; además, debe ser particular y que recaiga sobre una situación, o de acto o de
hecho, que esté protegida jurídicamente.
Para acreditar el daño por ella sufrido, la señora ELENA JULIA VILA GONZALEZ ha traído al
plenario los siguientes documentos:
Copia simple de la Nota Operatoria rotulada por la CLINICA SANTA MARIA LTDA.
de Sincelejo, en la que se deja constancia de que la señora ELENA JULIA AVILA
SANCHEZ fue sometida a una intervención quirúrgica el día 15 de abril de 2014 17, y se
hacen las siguientes anotaciones:
16
Fl. 32 expediente físico
17
Fl. 139 expediente físico
Con tales documentales se demuestra por la demandante que el día 11 de noviembre de 2013 fue
intervenida quirúrgicamente en el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO, le fue
realizada una cesárea y cirugía pomeroy o de ligadura de trompas; posteriormente, ingresó a la
CLINICA SANTA MARIA LTDA. de esta misma ciudad, donde fue intervenida el 15 de abril
de 2014 con cirugía de laparotomía exploradora y le fue hallado un cuerpo extraño (compresa)
que causó perforación del sigmoide, ciego e íleon distal.
Es decir, que en este proceso se encuentra demostrado plenamente que la demandante ELENA
JULIA AVILA SANCHEZ sufrió un daño en su propia integridad física, dado que le fue hallada
en su cavidad abdominal una compresa, daño que resulta cierto y determina así el cumplimiento
del primer elemento que estructura la responsabilidad estatal.
En este caso se registra como víctima directa a la señora ELENA JULIA VILA GONZALEZ,
quien ha demostrado su legitimación por activa en esta causa.
Con ella han concurrido a este proceso, las personas que se relacionan a continuación, quienes
invocan la existencia de un parentesco de consanguinidad o de afinidad con la demandante, así:
Nombre Grado Documento Fl.
FELIZ CANTALICIO SANCHEZ Compañero Prueba testimonial
CASARRUBIA
MARIA ELENA AVILA GONZALEZ Hija Registro civil 24
de
nacimiento
JUANA MARIA SANCHEZ AVILA Hija Registro civil nacimiento
23
GENYS MAGALIS SANCHEZ AVILA Hija Registro civil 15
de
nacimiento
MAYERLIS SANCHEZ AVILA Hija Registro civil 16
de
nacimiento
GLORIA ELENA SANCHEZ AVILA Hija Registro civil 17
de
nacimiento
ELIZABETH SANCHEZ AVILA Hija Registro civil 18
de
nacimiento
JOSE MANUEL SANCHEZ AVILA Hijo Registro civil 19
de
nacimiento
FELIZ JOSE SANCHEZ AVILA Hijo Registro civil 20
de
nacimiento
SANDRI LUZ SANCHEZ AVILA Hija Registro civil 21
de
nacimiento
MARCELIANO JOSE SANCHEZ AVILA Hijo Registro civil 22
de
nacimiento
MARIA ELENA AVILA GONZALEZ Hija Registro civil 24
de
nacimiento
Con base en lo anterior se dirá, entonces, que los demandantes arriba relacionados se encuentran
legitimados en esta causa, en razón del parentesco que los une con la demandante ELENA
JULIA VILA GONZALEZ.
Así las cosas, probada la existencia del daño cierto e indemnizable, soportado por los
demandantes, y que constituye el primero de los elementos de la responsabilidad patrimonial del
Estado, es preciso verificar el segundo, esto es, la relación de causalidad entre el daño y el hecho
de la administración, es decir, la imputación de ese daño al Estado, para lo cual se tendrá en
cuenta, que el régimen aplicable en estos casos es el de falla probada en el servicio, en razón a
que el daño es consecuencia de la actuación defectuosa de los agentes del Estado, según el dicho
de los demandantes.
Aportada por la parte actora con su demanda, sin que hasta la fecha haya sido tachada o
redargüida de falsedad, contiene los siguientes documentos que registran el ingreso y egreso de
la señora ELENA JULIA AVILA GONZALEZ a esa institución entre el 11 y el 14 de noviembre
de 2013::
1. Formato de hospitalización
5. Epicrisis con fecha de ingreso 11 de noviembre de 2013 y egreso el día 14 de los mismos
mes y año, en la que se deja constancia que la señora ELENA JULIA AVILA SANCHEZ
fue llevada a cirugía cesárea + pomeroy, previa [trans]fusión de sangre por (…)
disminuidos. Cursa con evolución satisfactoria de la cirugía.
9. Ordenes médicas
11. Lista de chequeo para seguridad de los pacientes del H.U.S. De este documento se
destaca la constancia que es impuesta por el equipo quirúrgico y confirma que i) el
nombre del procedimiento quirúrgico realizado, ii) recuento de instrumentos, compresa,
gasa, cotonoides, mechas, aguja y de que no hubo problemas relacionados con el equipo,
instrumental y otros elementos que requirieran revisión. (fl. 43)
Esta documental aportada por la parte demandante, está integrada por ciento setenta y seis (176)
folios, no se encuentra aportada al proceso en orden cronológico, no se encuentra clasificada u
organizada por áreas de atención, por ejemplo, de modo que al Juzgado, en cuanto a los hechos
que importan en este proceso, sólo le es posible constatar que, según la documental de fl. 139, la
señora ELENA JUILIA AVILA GONZALEZ fue sometida a un procedimiento quirúrgico el día
15 de abril de 2014 en el que se realizaron los siguientes actos médicos:
1. LAPAROTOMIA EXPLORADORA
2. SIGMOIDECTOMIA
3. COLOSTOMIA DE DEVINE
4. HEMICOLECTOMIA DERECHA
5. ANASTOMOSIS T-T ILEOCOLICA
Según se lee en el mismo documento, la señora AVILA GONZALEZ fue remitida en esa misma
fecha a unidad de cuidados intensivos, pero en la historia clínica aportada no reposa noticia de
dicho ingreso a U.C.I., como sí lo hay del ingreso a HOSPITALIZACION II PISO ETAPA II, el
19
Fl. 79 a 255
día 1º de mayo de 2014 y fecha de egreso el día cuatro (4) de los mismos mes y año (fl. 79), y a
U.C.I. el día 4 de mayo de 2014 con fecha de egreso el día ocho (8) (fl. 143).
Oficio S/N de fecha 18 de febrero de 2019, por medio del cual la sociedad COMPARTA
EPS – S COOPERATIVA DE SALUD COMUNITARIA EMPRESA PROMOTORA
DE SALUD SUBSIDIADA informa al Juzgado del conocimiento que, para la época en
que sucedieron los hechos que interesan a este proceso, la señora ELENA JULIA AVILA
GONZALEZ se encontraba afiliada a la EPS COMFASUCRE y no a la EPS
COMPARTA; y, remitiendo copia de la historia clínica de la demandante, expresa que
hay constancia de que a ella se le hayan practicado cirugías o procedimientos médicos
quirúrgicos de HISTERECTOMIA ABDOMINAL + COLOSTOMIA.20
Esta pacientica ingresó a la CLINICA SANTA MARIA con un abdomen agudo, en estado
de sepsis abdominal, se hizo el diagnóstico de un abdomen agudo y se llevó a cirugía para
laparotomía con el diagnóstico presuntivo de un cuerpo extraño en abdomen, durante la
laparotomía se encontraron los hallazgos que están descritos en la historia, que son un
plastrón que se contenía con diferentes partes del intestino, el intestino grueso por parte
del ciego del lado derecho y el sigmoides, por lo cual se le hizo la cirugía descrita en la
descripción como hemicolectomía derecha con colostomía y anastomosis íleo transverso;
pero, por dado su estado de gravedad la paciente se llevó a la unidad de cuidados
intensivos para hacerle un manejo complementario porque estaba muy séptica. Eso es más
que todo lo que recuerdo con respecto al manejo quirúrgico de la descripción, ya en su
proceso ya la pacientica en su estado de evolución postquirúrgica pues al final terminó
evolucionando satisfactoriamente. (…) Un PLASTRON es algo organizado donde estaba
envuelto el cuerpo extraño y eso estaba adherido al intestino, como había pasado un
tiempo, ya se había perforado el intestino, entonces las bacterias que se encuentran allí,
eso uno lo llama TRASLOCACION BACTERIANA, o sea, a través de los linfáticos y de la
sangre se va a la sangre y produce una sepsis. (…) Se identificó, ahí aparece que es una
compresa. PREGUNTADO. Por la forma como se encontró ese cuerpo extraño, se podía
establecer qué tiempo llevaba ese cuerpo extraño. CONTESTO: No. Uno no puede decir el
20
Fl. 368 y ss
21
CD audiencia de pruebas minuto 17´18´´ y ss (fl. 421)
PREGUNTADO. Este cuerpo extraño que fue extraído de la señora ELENA JULIA, podía
haberle dejado secuelas dentro de su vida normal hacia el futuro? CONTESTO. Tuvo unas
complicaciones transitorias, con unas cirugías que tienen un tratamiento transitorio y
posteriormente se resuelve el problema. Hasta el momento, en lo que yo tengo
conocimiento, no hay secuelas. PREGUNTADO: No deja secuelas, o sea simplemente, si
de pronto no se hubiesen dado cuenta y eso, se hubiera mantenido, hubiesen sido otras las
circunstancias, pero en este momento, cuando ya se hizo la cirugía y se hizo eso, no deja
secuelas? CONTESTO: Hasta el momento no. Aclaro algo, el proceso quirúrgico hace que
no tenga secuelas. Si uno deja la compresa allí, posiblemente las cosas serían diferentes.
PREGUNTADO: (...) Qué tan frecuente es que se puedan quedar unas compresas dentro
de un cuerpo cuando se hace la cirugía. CONTESTO. No hay un dato exacto, es poco
frecuente, pero los que operamos en cavidad abdominal sabemos que eso puede ocurrir,
es un riesgo, es un riesgo que ocurra porque trabajamos con cavidad abdominal abierta,
trabajamos con una cavidad que siempre tiene su espacio y contamos con otras personas
que también intervienen en el proceso quirúrgico, que es el equipo quirúrgico.
PREGUNTADO: Pero si se puede presentar con frecuencia. CONTESTO: No es una
frecuencia alta, si hay riesgo de que ocurra, si ocurre (…). PREGUNTADO: Una vez se le
hizo la cirugía a la señora ELENA JULIA, qué tiempo, digamos, debía mantener reposo, o
sea, una incapacidad de cuánto fue la que se le dio a la señora ELENA JULIA después de
la cirugía que usted le practicó. CONTESTO: Por lo menos esta pacientica demoró un
tiempo en UCI y pienso que para una recuperación parcial de su proceso, o sea mínimo
mínimo tres meses, por mínimo mientras se restablecía su tránsito intestinal y su
recuperación, porque ella tuvo un periodo de sepsis, que es un periodo agregado.
Diferente es que uno haga una cirugía en una paciente no séptica, a una paciente séptica.
Son dos casos diferentes. Ella estaba séptica, entonces ella tuvo un periodo mucho más
largo de recuperación, por su estado de sepsis. PREGUNTADO: Doctor, cuando hay una
cirugía digamos de urgencia, porque aquí lo que estamos debatiendo en que si hubo una
responsabilidad o no, cuando hay una cirugía de urgencia que se debe practicar a un
paciente, pueda que se de este olvido de dejar una compresa. CONTESTO. Los riesgos se
hacen más, se aumentan, los riesgos se aumentan porque es un proceso de urgencia.
Cuestionado nuevamente por el juzgado, sobre la existencia de protocolos, informó que hoy en
día, de diez años hacia acá, se habla mucho de la seguridad del paciente, lo que se ha dado por el
avance que hay en ese aspecto, y el fin es siempre proteger al paciente, y todas las entidades hoy
en día están tratando de apuntalar a ese aspecto y se trabaja mucho en eso, pero es un riesgo y a
pesar de todo eso, ocurre.
Bajo la gravedad del juramento informó al Juzgado conocer a la demandante y su familia desde
el año 2010, e informó que esas personas sufrieron por los hechos que son objeto de la demanda,
pasaron muchas necesidades mientras la demandante estuvo en la clínica, sobrevivían vendiendo
pescado y a veces no conseguían nada para sustentarse, y los niños estaban pequeños todavía.
Cuestionado por el apoderado de la parte demandada, el testigo precisó que la señora ELENA
JULIA AVILA GONZALEZ es su suegra.
Ella cuando le hicieron la cesárea ella estaba bien, pero le decía al médico que le dolía
eso pero no las que le hicieron la cesárea (sic), estaba bien pero a ella le dolía, después
demoró unos días que no comía, vomitaba y se ensuciaba y sin poder de ahí más, se puso
flaca, cómo será que cuando le hicieron la cesárea enseguida la mandaron para la casa
en San Marcos Sucre, porque a ella no le hicieron la cesárea allá en San Marcos sino acá,
después ella se sintió mal y fue donde le detectaron eso adentro (…)
22
CD audiencia de pruebas minuto 35.17 y ss (fl. 421)
23
CD audiencia de pruebas minuto 51.47 y ss (fl. 421)
Expresó delante del Juzgado que conoce a la demandante y a su núcleo familiar, desde diez años
atrás, porque es la compañera permanente de un compadre de ella.
En relación con los hechos de la demanda, Informó al Juzgado que a la demandante le hicieron
la cesárea de la niña SANDRY LUZ y de eso le vino la perjudicación (sic) que le hicieron en el
HOSPITAL UNIVERSITARIO y por eso es la demanda. Cuestionada por el conocimiento de
tales hechos, expresó:
A instancias de la parte actora, la testigo informó que la demandante demoró un (1) año en
recuperarse después de la cirugía de colostomía, durante ese tiempo fue el señor FELIX, su
compañero, quien estuvo pendiente del sostenimiento de la familia, pero no podía salir todos los
días a trabajar porque no podía dejar a los niños pequeños solos, y a un niño que tiene síndrome
de down, y los vecinos también les colaboraban. Precisó que el señor FELIX se dedicaba a la
compra y venta de pescado, y la señora ELENA se dedicaba a la venta de fritos, empanadas y
enyucado y ese era el trabajo de ella en el hogar. Agregó que antes de su enfermedad, la
demandante era muy alegre y muy festiva, y después de la cirugía ella cambió, ya no hablaba si
no le hablaban, ya no se reía, y presentó un cambio totalmente diferente.
Cuestionada por la parte demandada, informó que los hechos que narró le constan porque
visitaba a la demandante, y precisó que le hicieron la colostomía en marzo de 2014 y le retiraron
todo los elementos de recuperación, le cerraron la colostomía, en febrero de 2015. Agregó que la
demandante, a la fecha en que rindió la declaración (julio 26 de 2019), no trabaja todavía.
Al igual que los dos testigos anteriores, informó conocer a todos los demandantes; expresó que
tuvo conocimiento de los hechos de la demanda porque frecuentemente visitaba a la señora
ELENA JULIA y por ello le consta que estuvo muy enferma, que la señora ALBA se hizo cargo
de la bebé de la demandante mientras ella estaba hospitalizada y agregó que después de la cirugía
la señora ELENA JULIA no ha podido recuperarse del todo, y aún no puede trabajar porque ella
se siente mal y pasa enferma. Confirmó que el señor FELIX SANCHEZ es el compañero de la
señora ELENA JULIA; que las hijas mayores de la demandante fueron las personas que se
encargaron de acompañarla durante su hospitalización y agregó que todos los hijos de la actora
no dependían económicamente de ella, sino solamente los que estaban pequeños, que todo el
núcleo familiar vivía en la misma casa con excepción de la señora MARIA ELENA que vive en
la casa de al lado.
entonces por eso no puedo seguir trabajando. PREGUNTADA: Qué otra actividad hacia
usted después de esa. Qué otra actividad hacia usted para ganarse la vida. CONTESTO:
Pues yo así un día hacia dulces, un día hacia fritos y me dedicaba a mis hijos, porque así
como dije, soy madre de diez hijos, le dedicaba mucho tiempo a mis hijos antes de todo,
entonces esa era mi labor y por eso ya mi vida se me complicó totalmente.
PREGUNTADA: Con quién de sus hijas vive JHON FREDY CONTESTO: Con JUANA
MARIA, la segunda hija. Actualmente viven y cuando la gravedad ellos eran novios.
PREGUNTADA: MARIA ELENA tiene su hogar aparte, con quién. CONTESTO. Ella, yo
le di un solarcito y tiene la casa en obra negra porque apenas tiene las paredes, ha sido
una hija que toda la vida ha estado a mi cargo porque ella es operada de corazón y la del
sustento de ella más bien soy yo porque ella tuvo mala suerte con el esposo con que se
casó, el muchacho con que se salió, le dejó un hijo y a pesar, porque como ella era así
más bien discapacitada, entonces me la trataba muy mal, ella quedó al lado mío, yo era su
sustento, yo era todo para ella. PREGUNTADA: Y el señor MARCELIANO JOSE?
CONTESTO: MARCELIANO JOSE cuando eso era un niño de dieciséis años todavía más
bien no los había cumplido, le tocó de dejar sus estudios para poderse hacer cargo a la
casa, hacerse cargo de sus hermanitos y todo. PREGUNTADA: en la actualidad, dónde
vive él CONTESTO: Ahora está trabajando en Majagual, le tocó de validar sus estudios,
no los pudo terminar normalmente pero gracias a Dios validó hasta el bachillerato y
trabaja en una peluquería.
26
CD audiencia de pruebas minuto 1:35´30´´ y ss (fl. 421)
Preguntado por el juzgado de conocimiento, acerca del por qué se presentó esta demanda,
manifestó:
PREGUNTADO: Tú recuerdas por qué fue que a tu mamá le hicieron una cirugía después,
y en qué época estuvo hospitalizada en el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO.
27
CD audiencia de pruebas minuto 1:42´09´´ y ss (fl. 421)
CONTESTO: Ella estuvo hospitalizada como en el 2014, pero a ella la cirugía que le
hicieron de cesárea se la hicieron el 2013, como en marzo, fue un ocho, de noche, no
recuerdo muy bien la fecha porque estaba hace tiempo ya. PREGUNTADO: Cuándo le
hicieron la cesárea, qué hermano tuyo nació. CONTESTO: Nació SANDRY LUZ, la última.
PREGUNTADO: A qué te dedicas. CONTESTO: Soy barbero. PREGUNTADO: Vives
actualmente dónde. CONTESTO: En Majagual Sucre. PREGUNTADO: Vives aparte de tus
papás. CONTESTO: Sí.
La cesárea fue porque, ella la llevaron al hospital que iba a dar a luz, entonces la llevaron
a San Marcos, la remitieron para Sincelejo, demoró varios días acá y después le hicieron
la cesárea y ella decidió desconectarse, después de ahí todo siguió normal y ya después
ella se enfermó, y se enfermó, se enfermó, fue decayendo al punto que quedaba bien en la
casa y cuando yo regresaba ya estaba en la cama con fiebre o con cualquier dolor, alto,
tanto así, para tirarla a la cama.[Eso le duró] eso fue aproximadamente como tres meses
y medio, que la trajieron (sic) para acá para Sincelejo, vino a traer a SANDRY a una cita
médica y se quedaron con ella hospitalizada, recuerdo yo llamaron para la casa que ya no
era una paciente sino dos, y ella se complicó, y allá en San Marcos no le encontraban
nada, siempre que iba no le encontraron nada y acá ya con unos rayos laser pues se
dieron cuenta de lo que tenía. (…) Para esa época tenía casi dieciséis, yo iba a cumplir
dieciséis.
Cuestionado acerca de los cambios que se dieron al interior de su familia, con ocasión de los
hechos de este proceso, informó:
PREGUNTADO: Antes de la cirugía, ella a qué se dedicaba. CONTESTO: ella hacia dulce, a
veces llegaban a hacerle como por contrato y ella los hacía y los entregaba y ahí generaba
ganancia. Prácticamente las ganancias eran para nosotros, porque mi papá trabajaba
vendiendo pescado y mi mamá trabajaba en la casa, papi tenía que ver por la comida, bueno a
nosotros no nos faltaba nada, y mami nos daba lo necesario cuando de pronto un par de zapatos
o un cuaderno, los lapiceros, las copias, cosas así. PREGUNTADO: Después de la cirugía, esa
situación tu mamá siguió desempeñando la misma labor. CONTESTO: No porque ya no se
puede sofocar y si se sofoca le da un temblor en todo el cuerpo, como si se le bajara la presión,
entonces no se puede desmandar y yo le ayudo cuando puedo, claro.
Del material probatorio así relacionado y valorado, encuentra demostrado el Juzgado el dicho de
los actores, según los cuales, el día 11 de noviembre de 2013, la señora ELENA JULIA AVILA
GONZALEZ fue sometida a una cirugía de cesárea en el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE
SINCELEJO; posteriormente, el día 15 de abril de 2014, fue sometida a un nuevo procedimiento
quirúrgico en el que le fue hallada una compresa quirúrgica “EMPLASTRONADA”; fue
remitida a la unidad de cuidados intensivos, y, finalmente, permaneció hospitalizada desde el 15
de abril de 2014 hasta el 2 de junio de 2014, con diagnóstico de salida de: i) Derrame pleural no
clasificado en otra parte, ii) Hipertensión esencial primaria y, iii) colostomía (fl. 192).
De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial referenciado para el estudio de este asunto,
un OBLITO QUIRURGICO, es aquel consistente en una mala ejecución de los cuidados
médicos o quirúrgicos que constituyen una culpa o falla probada en la prestación de servicios
de salud, toda vez que los hechos hablan por sí solos; evento en el cual la entidad demandada
sólo podrá exonerarse de responsabilidad acreditando que actuó con diligencia y que operó una
causa extraña.
En el sub iudice, a pesar de los argumentos esgrimidos a modo de defensa por la entidad
demandada, no encuentra el Juzgado que se haya traído por la accionada ningún medio
probatorio dirigido a demostrar que actuó con diligencia en la práctica de la cirugía de cesárea
que le fue realizada en las instalaciones del HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO a
la demandante ELENA JULIA AVILA SANCHEZ, el día 11 de noviembre de 2013, y más allá
de la documental que corre a folio 43, en la que se deja constancia de haber cumplido con el
protocolo consistente en la LISTA DE CHEQUEO PARA SEGURIDAD QUIRURGICA DE LOS
PACIENTES DEL H.U.S., no se evidencia ninguna otra probanza que pueda desvirtuar el dicho
de los demandantes en este asunto.
En efecto, la defensa el Hospital demandado afirmó que no había prueba en el proceso de la que
se pudiera concluir que la compresa que le fue hallada a la demandante en la cirugía de
laparotomía exploradora, el día 15 de abril de 2014, hubiese sido olvidada en la cirugía de
cesárea que le fue practicada en el H.U.S. el día 11 de noviembre de 2013; pero, lo cierto es que
con la respuesta remitida al proceso por la EPS-S COMPARTA a la que se encontraba afiliada la
demandante, es posible verificar que entre esta última fecha (11 de noviembre de 2013) y la
primera citada (15 de abril de 2014) la señora ELENA JULIA AVILA no fue sometida a ningún
otro proceso quirúrgico, lo que deja sin piso la defensa de la entidad accionada.
Tampoco encuentra respaldo probatorio la defensa de la demandada, cuando afirma que fue la
señora ELENA JULIA AVILA quien puso en peligro su propia vida, porque no se trajo al
plenario ningún medio de prueba que permita inferir cómo llegó ese objeto extraño al interior del
organismo de la demandante, sino fue a través de la cirugía de cesárea practicada el día 11 de
noviembre de 2013.
Entonces, al tratarse en este caso de una falla probada en el servicio, era menester que la entidad
hospitalaria demandada desplegara una ingente actividad probatoria con miras a demostrar que
su actuar había sido eficiente y diligente, y que la aparición del objeto extraño en el cuerpo de la
demandante no guardaba relación con su actuar, demostración que en este proceso se echa de
menos, dado que ni siquiera se escuchó al personal de instrumentación quirúrgica y ninguna
prueba se practicó para intentar establecer cómo fue que llegó a la región abdominal de la actora
la citada compresa que le fue hallada en posterior procedimiento quirúrgico.
Quiere esto decir que el segundo requisito para que encuentren prosperidad las pretensiones de
la demanda, se encuentra debidamente acreditado.
Acorde con lo anterior se dirá que en este caso se encuentra demostrado el daño sufrido por la
demandante ELENA JULIA AVILA GONZALEZ, a quien, luego de que le fue practicada una
cirugía de cesárea en las instalaciones del HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO,
cinco meses después le fue hallada en su organismo una compresa quirúrgica, emplastronada, lo
que le causó una perforación intestinal a la altura del sigmoides ciego y el íleon, haciendo
necesaria la práctica de una colostomía de Devine, hemicolectomia derecha y anastomosis T-T
ileocolica, que mantuvo a la demandante hospitalizada en la CLINICA SANTA MARIA de esta
capital, desde el 15 de abril de 2014 hasta el 2 de junio de la misma anualidad, por un periodo
total de cincuenta y dos (52) días, como se lee en la documental que corre a fl. 192.
Ello pone de presente el nexo causal entre el daño sufrido por la demandante y la falla probada
del servicio que se le endilga a la entidad demandada, acreditándose así el tercer requisito que
configura la responsabilidad estatal en el marco del art. 90 Superior.
Ello hace imperioso que este Juzgado declare que el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE
SINCELEJO sí es responsable por los daños que le fueron causados a la demandante ELENA
JULIA AVILA GONZALEZ, como víctima principal, y a su núcleo familiar, como víctimas
indirectas, como se dirá en la parte resolutiva de esta providencia, y ello obliga a determinar la
forma como tales daños habrán de ser resarcidos.
Daños materiales:
Sabido es que el concepto de daño emergente responde a aquel que causa una merma en el
patrimonio de la víctima como consecuencia directa del daño por ella sufrido; es decir, debe
existir una relación directa de causalidad entre el hecho dañoso y el daño patrimonial
propiamente dicho, teniendo claro que el hecho dañoso, según las reglas del art. 1614 del C.C. es
aquel que se muestra como el incumplimiento de un deber u obligación, o su cumplimiento
imperfecto, o el cumplimiento retardado de ese deber u obligación.
A título de daño emergente se reclaman para los demandantes ELENA JULIA AVILA
GONZALEZ y FELIZ SANCHEZ CASARRUBIA, dos guarismos, a saber:
a) La suma total de $9.856.000, que corresponde al resarcimiento por el tiempo que los
actores dejaron de laborar, desde el 11 de noviembre de 2013 hasta el 05 de marzo de
2015, a razón de $616.000 como s.m.m.l. vigente para la fecha de los hechos.
Ninguna de ellas hace referencia a la prohibición o limitación para desarrollar las actividades
laborales de la demandante.
Ahora bien, al rendir el interrogatorio de parte que le fue solicitado por la parte demandada, la
señora ELENA JULIA informó que sus actividades laborales tienen que ver con la elaboración
de dulces y asados, lo que involucra altas temperaturas y ello le causa malestar abdominal, y
agregó que desde la fecha en que le fue practicada la cirugía de retiro del objeto extraño de su
organismo, no ha podido volver a trabajar; no obstante, la actora omitió informar al Juzgado
acerca de los padecimientos respiratorios que la aquejan, por los cuales recibió también atención
hospitalaria cuando le fue practicada la laparotomía exploradora (15 de abril de 2014), dado que
en esa oportunidad presentó un cuadro médico de derrame pleural y neumonía bacteriana 28, y el
30 de octubre de 2016 fue ingresada por urgencias al HOSPITAL REGIONAL II NIVEL DE
SAN MARCOS (Sucre) por presentar un cuadro de neumonía basal, hipertensión y obesidad
mórbida, lo que determinó su hospitalización hasta el día 6 de noviembre de 2016, sin que se
haya traído al proceso ningún medio probatorio para demostrar la relación directa de estos
padecimientos con el hecho dañoso cuya responsabilidad se ha imputado a la entidad hospitalaria
demandada.
Tampoco se trajo al plenario prueba alguna que ponga en evidencia la fecha en que a la
demandante le fueron retirados los dispositivos de drenaje de la colostomía; y, al respecto, la
señora ELENA JULIA informó en su declaración de parte, que fueron muchas las oportunidades
en que dicho procedimiento se aplazó, porque presentaba síntomas de presión alta, sin que se
haya probado tampoco la relación directa de este último padecimiento con el hecho dañoso
causado por la demandada.
Desde otra arista, no hay lugar a hacer reconocimiento de esta naturaleza a favor del señor
FELIX SANCHEZ CASARRUBIA, en atención a que en su declaración de parte informó que
para la época en que la señora AVILA GONZALEZ estuvo hospitalizada en la Clínica Santa
28
Fl. 79 y ss
Así entonces, con base en el salario mínimo vigente para el año 2014, al no haberse demostrado
en el proceso a cuánto ascendían los ingresos mensuales de la demandante ELENA JULIA
AVILA GONZALEZ, se impondrá condena en contra del HOSPITAL UNIVERSITARIO DE
SINCELEJO, en la modalidad de daño material a título de daño emergente, por la suma de
$1.067.733, con lo que se resarcirán los cincuenta y dos (52) días que la demandante permaneció
hospitalizada luego que le fuera practicada la laparotomía exploradora el día 15 de abril de 2014.
Por los conceptos que aquí se reclaman, no se impondrá condena en contra del hospital
demandado, en atención a que no obra en el proceso ninguna prueba que demuestre la realidad
de estos gastos en los que los demandantes afirman haber incurrido.
Daños inmateriales
- Perjuicios morales
Siguiendo las reglas de la experiencia humana, tal como lo ha precisado el Consejo de Estado, el
perjuicio moral en la primera célula de la familia, es decir, padres e hijos, se presume como
“indicio judicial” o “prueba indirecta” que todos sus miembros padecen cuando en uno de ellos
se causa un daño en el cuerpo y en la salud por la negligencia de quien presta el servicio de la
salud, pues de la relación filial nacen sentimientos de solidaridad que conducen a proteger y
ayudar a sus miembros cuando uno de estos padece daños ciertos.
En efecto, las lesiones de una persona con ocasión de un daño connotado de antijurídico hacen
presumir el dolor moral que éste ha de producirle a ella, y la angustia y preocupación que
embarga a sus parientes más cercanos, lo que se denomina “presunción de aflicción”, el cual
debe ser indemnizado en mérito de la magnitud de la aflicción acreditada dentro del proceso,
atendiendo criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
Ahora, la anterior presunción puede ser desvirtuada por la parte demandada, cuando demuestra
que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se han tornado
inamistosas o, incluso se han deteriorado totalmente.
En el presente caso, está probada con los respectivos registros civiles de nacimiento citados
líneas atrás, la relación de consanguinidad entre la señora ELENA JULIA AVILA GONZALEZ,
en calidad de víctima directa, y sus hijos: MARIA ELENA AVILA GONZALEZ (fl. 24),
JUANA MARIA SANCHEZ AVILA (fl. 23), GENYS MAGALIS SANCHEZ AVILA (fl. 15),
MAYERLIS SANCHEZ AVILA (fl. 16), GLORIA ELENA SANCHEZ AVILA (fl. 17),
ELIZABETH SANCHEZ AVILA (fl. 18), JOSE MANUEL SANCHEZ AVILA (fl. 19), FELIX
JOSE SANCHEZ AVILA (fl. 20), SANDRI LUZ SANCHEZ AVILA (fl. 21), MARCELIANO
JOSE SANCHEZ AVILA (fl. 22) y MARIA ELENA AVILA GONZALEZ (fl. 24).
Ahora, encuentra el Juzgado que los hijos de la víctima JOSE MANUEL SANCHEZ AVILA,
FELIX JOSE SANCHEZ AVILA, SANDRI LUZ SANCHEZ AVILA, para la época de los
hechos tenían 4 años, 2 años y 5 meses de edad, respectivamente, por lo que podría considerarse
que en principio no tenían la misma capacidad cognitiva o aptitud para darse cuenta suficiente de
lo ocurrido a su madre en razón de su corta edad y, por tanto, carecían de capacidad para
experimentar un perjuicio moral por ello.
“De los menores cabe preguntarse si en razón de su minoría de edad son sujetos
ajenos al daño moral. Si se tratara de dolor físico nada obsta para responder
afirmativamente. Tratándose de aflicción, angustia daño moral propiamente dicho,
Consejo de Estado - Sección Tercera, sentencia del 12 de agosto de 2019, Exp.42172, C.P. MARÍA ADRIANA
29
MARÍN.
“En otros términos, resulta perfectamente posible que una persona, por más
limitación física o cerebral que padezca, llegue a sufrir un claro perjuicio en el
ámbito moral ya que nunca perderá por completo los parámetros de vida y aun así
sean mínimos o tenues, son aquellos que nos permiten la comprensión de la
existencia y de la relación que se tiene con el mundo. Y si en el campo de la ciencia,
ello no fuere así –verificable–, en el mundo de la existencia y de los valores, la
persona en cuanto exhale un hálito de vida, es un ser espiritual, que es digna por el
solo hecho de serlo; sostener que aquella no sufre perjuicio moral porque no siente,
es aniquilar o desconocer su esencia misma y su dignidad (art. 1º C.P.), y reducir el
ser humano a la mera sensibilidad o cruda materialidad, dejando de lado su
naturaleza axiológica”31.
Así las cosas, el Juzgado reconocerá cada uno de los hijos de la señora ELENA JULIA AVILA
GONZALEZ la indemnización por concepto de perjuicio moral, en razón a que la misma no está
condicionada a la edad, dado que por más menores que sean, al entrar al umbral de la
adolescencia o más adelante terminarán por experimentar el dolor derivado del daño padecido
por su madre, es decir, se trata un daño que resulta ser cierto en un futuro y, por tanto, es
procedente asignar una indemnización por el mismo en virtud del principio de reparación
integral de que trata el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
30
Consejo de Estado - Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto del 2000, radicado No. CE-SEC3-EXP2000-
N11519. C.P. MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ.
31
Consejo de Estado - Sección Tercera, sentencia del 19 de octubre de 2007, Exp. 30871. C.P. Dr. ENRIQUE GIL
BOTERO.
32
Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, Sentencia de Unificación
jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, C.P. OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ.
En ese orden de ideas, comoquiera que en el presente caso no hay prueba técnica que dictamine
la pérdida o disminución de la capacidad laboral de la señora ELENA JULIA AVILA
GONZALEZ, el Juzgado acudirá al arbitrium judicis como criterio para su cuantificación, en
concordancia con el principio de proporcionalidad, atendiendo las características mismas del
daño, su gravedad y extensión.
Con base en esas precisiones, teniendo en cuenta que no hay prueba de que las limitaciones
actuales que tiene la señora ELENA JULIA AVILA GONZALEZ para laborar tengan relación
directa con el hecho dañoso, y que estuvo cincuenta y dos (52) días hospitalizada, el Juzgado
cuantificará el daño moral en el presente caso a los eventos en que la gravedad de la lesión sea
igual o superior a 1% e inferior al 10% de incapacidad, dentro del primer nivel de relaciones
afectivas.
Este perjuicio, como los demás, puede acreditarse a través de cualquier medio probatorio e
incluso en algunos casos puntuales puede darse por acreditado en consideración a las
circunstancias particulares, relacionadas con la naturaleza de la lesión física sufrida por la
víctima, las secuelas que le hubiere dejado y la alteración de las condiciones en que se
desarrollaba su vida cotidiana en lo social, en lo familiar, en lo laboral, en su ámbito placentero o
de otra índole. En todo caso, estas circunstancias deberán estar demostradas a través de cualquier
medio probatorio dentro del proceso que permita cuantificar su dimensión.
En el presente asunto resulta evidente que la señora ELENA JULIA AVILA GONZALEZ se vió
afectada para realizar actividades que humana, cotidiana y normalmente desarrollaba, durante el
tiempo de hospitalización después de que se retiró de la compresa que le causó la perforación del
sigmoide, y que previo ello padecía de dolores.
En ese sentido se reconocerá a su favor, una cuantía equivalente a diez (10) SMLMV, en
atención a que el daño acreditado le perturbó en su momento órganos internos (colón), pero no
hay prueba de que actualmente problemas tenga funcionales derivados del mismo. Cabe advertir
que este perjuicio sólo se presume de la señora ELENA JULIA AVILA GONZALEZ, pues no se
probó con respecto a otro de los demandantes.
6. Costas
En atención a las previsiones del art. 188 de la Ley 1437 de 2011, con las modificaciones de la
Ley 2080 de 2021, se impondrá condena en costas de esta instancia, a cargo de la parte
demandada, las que serán liquidadas por Secretaría, conforme a las previsiones de los artículos
365 y 366 del C.G.P.
FALLA:
SEXTO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, dejando las constancias del caso, para
lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LIGIA RAMÍREZ CASTAÑO
Juez