Capítulo III

EL LITISCONSORCIO NECESARIO

1. CONCEPTO En el litisconsorcio necesario se tra-

ta, en esencia, de una única relación sus-
En términos generales, el litisconsor- tancial para los varios sujetos, que en sede
cio necesario es aquel proceso con la pre- jurisdiccional necesita el concurso de los
sencia necesaria de varios sujetos, que de mismos “a fin de que la decisión forme
un modo obligatorio deben formar parte estado en orden a todos ellos”.248 Por lo
de la relación jurídico-procesal. En otras mismo, el objetivo final del litisconsorcio
palabras, se trata de un proceso en el cual necesario será obtener una resolución
una de las partes (activa o pasiva) está única para todos los litisconsortes, por
necesariamente compuesta por varios su- tratarse de una única pretensión, con re-
jetos. ferencia a la cual el concepto de legiti-
No existe acuerdo en la doctrina en mación activa o pasiva está integrado por
relación a qué criterio fundamenta la exis- todas dichas personas, esto es, a todas les
tencia de esta figura. De un modo mayo- alcanza conjunta, pero no separadamen-
ritario, se defiende la existencia del litis- te, la legitimación activa o pasiva.249
consorcio necesario en razones que El litisconsorcio necesario es una fi-
atañen al derecho material, esto es, el gura procesal excepcional, debido prin-
litisconsorcio necesario se justifica por la cipalmente a la carga que impone en la
singular naturaleza o especiales caracte- conformación de la relación procesal, es-
rísticas que presentan los derechos dedu- pecialmente en el ámbito pasivo. En efec-
cidos en juicio, o bien, porque la decla- to, “debido a él el actor no puede elegir
ración que el actor solicita del juez es de con quien litigar, sino que si se decide a
carácter indivisible o único para todos los que exista proceso, debe necesariamente
litisconsortes, ya sea que ello venga esta- demandar a todos los que se puedan ver
blecido por la ley o la naturaleza misma
de la relación de derecho material, situa- 248
ción que requiere, en consecuencia, que La expresión es de CALAMANDREI, Piero, Ins-
tituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Códi-
concurran todos ellos al proceso, siendo go, tr. Santiago Sentís Melendo (de la 2ª ed.
además la sentencia que se dicte única italiana), 1962, t. II, p. 310.
para todos ellos.247 249
Así lo entienden, entre otros, FAIRÉN GUI -
LLÉN, Víctor, “Sobre el litisconsorcio en el proceso
civil”, Estudios..., art. cit., p. 137. En igual camino,
247
Entre otros, así lo entienden FERNÁNDEZ LÓ- cfr., MONTERO AROCA, Juan, “Acumulación de pro-
PEZ, Miguel Ángel (con D E LA OLIVA), Derecho Proce- cesos y proceso único con pluralidad de partes”, en
sal Civil, Madrid, Ramón Areces, 1995, 4ª ed., 1995, Estudios..., p. 220, y La Intervención Adhesiva Simple...,
t. I, p. 559; GÓMEZ ORBANEJA, Emilio (con HERCE, ob. cit., pp. 71-72; CALAMANDREI, Piero, Instituciones
Vicente), Derecho Procesal Civil, Madrid, 9ª ed., 1979, de Derecho Procesal Civil..., ob. cit., II, p. 311; MAN -
p. 164; DÁVILA MILLÁN, María Encarnación, Litiscon- DRIOLI, Crisanto, Corso di Diritto Processuale Civile,
sorcio necesario..., ob. cit., entre otras, pp. 49, 51 y 56; Torino, Giappichelli, 1991, 8ª ed., t. I, p. 296; LIEB -
CORDÓN MORENO, Faustino, “Anotaciones acerca de MAN, Enrico T., Manual de Derecho Procesal Civil, tr.
la legitimación”, en Revista de Derecho Procesal Ibero- Santiago Sentís Melendo (de la 4ª ed. italiana), Bue-
americana, Madrid, 1979, Nº 2, p. 330. nos Aires, E.J.E.A., 1980, p. 79.

105
 Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I

afectados por la cosa juzgada del mis- se proceda conjuntamente por muchos o contra
mo”,250 quebrando el principio dispositi- muchos en los casos que autoriza la ley.
vo que informa el proceso civil. Ésta es la En nuestro derecho, hasta donde he-
principal diferencia que presenta con el mos podido investigar, no se presentan si-
litisconsorcio voluntario, donde no exis- tuaciones en que la ley obligue perentoria-
te ninguna obligación para interponer por mente a establecer un litisconsorcio nece-
todos o contra varios las distintas accio- sario. Por el contrario, las típicas manifes-
nes, que formarán parte del objeto del taciones apuntadas en la doctrina como
proceso. ejemplos clásicos de esta figura, en nuestro
Como se anticipaba, esta figura está ordenamiento están tratadas como supues-
lejos de tener una justificación única en la tos de litisconsorcio voluntario (v. gr., las
doctrina procesal,251 invocándose distintas obligaciones indivisibles),252 o bien, los pre-
razones para fundamentar esta institución, ceptos que se ocupan del tema no son ex-
las que se reducen fundamentalmente a plícitos en su reconocimiento, debiendo re-
las siguientes: 1º. en el principio de la conducirse tales hipótesis a supuestos de
bilateralidad de la audiencia; 2º. en la litisconsorcio necesario impropio.
protección de los derechos de terceros por 2º. El litisconsorcio necesario impro-
extensión de los efectos de cosa juzgada; pio se caracteriza por no estar estableci-
3º. en una posible inutilidad de la senten- do expresamente por la ley, debiendo
cia; y 4º. en la legitimación procesal. determinarse su existencia de la natura-
leza de la relación jurídica deducida en
juicio.
2. CLASIFICACIÓN DEL Desde otro ángulo, el litisconsorcio
LITISCONSORCIO NECESARIO necesario impropio se justifica por el he-
cho que la conformación de la relación
El litisconsorcio necesario puede ser jurídica procesal no es un producto ex-
de dos tipos, a saber: el litisconsorcio ne- clusivo de la ley, sino más bien una deri-
cesario propio y el litisconsorcio necesa- vación de la experiencia jurídica y de las
rio impropio. necesidades que el proceso jurisdiccional
1º. El litisconsorcio necesario propio debe satisfacer, como instrumento de so-
es aquel en el cual la ley señala expresa- lución de conflictos jurídicos. Esto mis-
mente cuándo los varios sujetos de una mo explica la razón por la cual los orde-
relación jurídica sustancial deben actuar namientos procesales contemporáneos,
obligatoriamente en una misma relación que se han encargado de reglamentar la
procesal, ya sea activa o pasivamente. figura del litisconsorcio necesario, lo re-
Aunque nuestro Código de Proce- conocen a través de verdaderas “normas
dimiento no se refiera expresamente al en blanco”,253 sentando pautas muy ge-
litisconsorcio necesario, en nuestra opi- nerales mediante las cuales se intenta so-
nión, esta figura debe entenderse inclui- lucionar los casos en los cuales existe esta
da en la parte final del art. 18 del CPC, necesidad de que varios sujetos partici-
cuando autoriza que en un mismo juicio pen obligatoriamente en un proceso.254
puedan intervenir como demandantes o
demandados varias personas, siempre que
252
Cfr. arts. 1527, 1528 y 1529 CC; C. Ap. Stgo.,
16 de noviembre de 1910, RDJ, t. VIII, sec. 2ª, p. 4.
253
La expresión corresponde al italiano D EN-
250
GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Eduardo, “La ex- TI, Vittorio, “Appunti sul litisconsorzio necessario”,
cepción dilatoria de falta de carácter”, en Estudios y “sentenza ‘inutille data’ e litisconsorzio necessa-
de Derecho Procesal, Pamplona, Eunsa, 1974, p. 295. rio”, Dell’azionne al giudicato, Padova, Cedam, 1989,
251
Por todos, cfr. GONZÁLEZ GRANDA, Piedad, pp. 86-114.
254
El litisconsorcio necesario en el proceso civil, ob. cit., Sobre este tema, con referencia al derecho
pp. 109-164. comparado en Italia, EE.UU., España y Alemania,

106
 La legitimación como componente del derecho de acción

3. ALGUNAS HIPÓTESIS 4. RECONOCIMIENTO

JURISPRUDENCIAL
A modo de ejemplo, nada dice el
art. 46 letra a) de la Ley de Matrimonio Un examen de la jurisprudencia de-
Civil respecto de la legitimación pasiva muestra que en varias ocasiones nuestros
para interponer la acción de nulidad que tribunales han sancionado implícitamen-
pueden deducir los ascendientes en el te la existencia del litisconsorcio necesa-
caso de un matrimonio celebrado por rio impropio. No obstante que en esas
menores de 16 años, pero es lógico que sentencias no se utiliza expresamente la
dicha acción se debe entablar contra am- denominación de litisconsorcio necesario
bos contrayentes. Resultaría ilógico que impropio, dicha cuestión terminológica
si se demanda sólo a uno de ellos, y se pasa a un segundo plano, por cuanto lo
accediera a la declaración de ineficacia, realmente trascendente está en la admi-
el matrimonio continúe siendo válido sión de esta figura en nuestra práctica
para el que no intervino en el juicio y forense. Tal como se podrá apreciar, en
nulo para el que fue parte en el juicio, todas estas sentencias se ha privilegiado
en virtud del efecto relativo de la senten- una interpretación a través de los princi-
cia (art. 3º, inc. 2º CC). pios procesales fundamentales, llenando
De igual forma, la acción de impug- la evidente omisión de nuestro legislador,
nación deducida contra el pacto de sepa- asumiendo una función de creación judi-
ración total de bienes otorgado en cial del derecho.
perjuicio de terceros, se debe deducir ne- Las razones que han llevado a nues-
cesariamente contra los dos cónyuges, al tra jurisprudencia a reconocer la presen-
existir entre ellos una legitimación con- cia de esta institución son varias:
junta pasiva (art. 1723 CC). 255
Por su parte, en la Ley Nº 19.620, so- 1º. El principio de bilateralidad o de au-
bre Adopción, se reconoce al adoptado diencia
la posibilidad de ejercer una acción cons-
Con profusión se insiste que el litis-
titutiva para que se declare la nulidad de
consorcio necesario se justificaría por res-
la adopción obtenida fraudulentamente
peto al principio de audiencia (o de
(art. 38). Aunque la ley no lo diga, dicha
audiencia bilateral), esto es, en la garan-
acción deberá interponerse contra los pa-
tía básica tendiente a asegurar que nadie
dres adoptivos, presentándose así otro
puede ser condenado sin ser oído ni ven-
caso de litisconsorcio necesario impropio
cido en juicio, o en términos análogos, de
en nuestro derecho.
que nadie pueda ser condenado sin haber
gozado de la oportunidad de ser oído en
juicio (nemo debet inaudita damnari).
Con lo anterior se pretende conse-
guir que los efectos de la sentencia no
cfr. GONZÁLEZ GRANADA, Piedad, El litisconsorcio ne- alcancen a aquellas personas que por no
cesario en el proceso civil, Granada, Comares, 1996, es- haber sido demandadas, no han tenido
pecialmente pp. 3-31. En otros ordenamientos la ocasión de comparecer en el proceso para
legislación procesal hace bastante tiempo que re- alegar lo que les convenga en defensa de
gula el litisconsorcio necesario, como ocurre por
ejemplo en la ZPO alemana (art. 62); CPC italiano sus derechos.256 En nuestro ordenamien-
(art. 102); CPC de Colombia (art. 83); CPN de Ar-
gentina (art. 89). 256
En esta dirección, cfr. FERNÁNDEZ, Miguel
Ángel (con DE LA OLIVA), Derecho Procesal Civil, ob.
255
En este sentido, cfr. P EÑAILILLO ARÉVALO, cit., p. 559; MUÑOZ JIMÉNEZ, Francisco Javier, “Con-
Daniel, “El pacto de separación de bienes y el per- sideraciones en torno al litisconsorcio necesario y los
juicio de los acreedores”, en RDJ, t. LXXX, 1983, vínculos de solidaridad pasiva”, en Revista General de
p. 25. Derecho, Nos 562-563, julio-agosto 1991, p. 5752.

107
 Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I

to jurídico dicho principio se entiende do juicio, no pueden ser perturbados en

incorporado dentro de la garantía del de- sus derechos a causa de una decisión ju-
bido proceso, que la Constitución reco- dicial. Los fallos que han optado por esta
noce a todas las personas en el art. 19 construcción tienen enorme relevancia
Nº 3. teórica, ya que demuestran que en cier-
La utilización del principio de la bila- tos casos el principio del efecto relativo
teralidad para justificar esta figura es an- de la sentencia, reconocido en el art. 3º,
terior incluso a la Constitución de 1980, inc. 2º del CC, no siempre funciona como
tal como consta de las siguientes senten- instrumento para proteger a los terceros
cias: de los efectos de las sentencias, como por
a) “No procede declarar la nulidad de un lo demás lo viene proclamando desde
contrato en un juicio que no se ha seguido hace tiempo la doctrina procesal.
contra una de las partes que intervino en su En un plano particular, nuestra juris-
celebración”.257 prudencia ha constatado la existencia de
b) “Para que la sentencia que declara la un litisconsorcio necesario impropio fun-
nulidad de un contrato, dé a las partes o a dado en esta explicación doctrinal, entre
terceros el derecho de ser restituidas al mismo otros, en los siguientes casos:260
estado en que se hallarían si no hubiese existi- a) “La sentencia que declara resuelto un
do el acto o contrato nulo es menester que to- contrato no produce efecto alguno contra una
dos hayan sido partes en el juicio, porque una tercera persona que no figuró como parte en el
sentencia por regla general no puede obligar juicio de resolución”.261
ni perjudicar al que no ha litigado, aplica- b) “Para que la sentencia que declara la
ción ésta del principio de derecho que nadie nulidad de un contrato dé a las partes o a
puede ser condenado sin haber sido antes oído terceros el derecho de ser restituidos al mismo
y vencido en juicio”.258 estado en que se hallarían si no hubiese existi-
c) “Pugnaría con los principios básicos do el acto o contrato nulo, es menester que
del procedimiento el que alguien, dueño de un todos hayan sido partes en el juicio, porque
derecho, sin ser oído, pudiera ser privado de él una sentencia por regla general no puede obli-
y debiera recurrir al juicio ordinario para re- gar ni perjudicar al que no ha litigado, apli-
cuperarlo, al mismo tiempo que a su contrain- cación ésta del principio de derecho que nadie
teresado, aun de buena fe, le hubiera sido dado puede ser condenado sin haber sido antes oído
operar la privación sin forma de juicio” (se y vencido en juicio”. // “En consecuencia, la
denegó la nulidad de manifestaciones de sentencia que declara la nulidad a petición de
trece pertenencias mineras).259 tales demandantes no puede invocarse contra
terceros que no intervinieron en el juicio”.262
2º. En la protección de los derechos de c) “Los efectos relativos de las sentencias
terceros por extensión de los efectos de cosa judiciales impiden declarar eventualmente la
juzgada nulidad de un acto, si la acción no se ha
dirigido en contra de todos los que intervinie-
Otro grupo de sentencias ha deter-
minado la existencia del litisconsorcio ne-
cesario como un mecanismo para dar 260
En algunos casos, esta apreciación es sólo
protección a ciertos sujetos que, por no tangencial, pero apuntando en su esencia en la mis-
haber sido emplazados a un determina- ma dirección: cfr. CS 3 de enero de 1905, RDJ, t. II,
sec. 1ª, p. 317; CS 8 de octubre de 1912, RDJ, t. XI,
sec. 1ª, p. 64 (establece la necesaria intervención de
terceros adquirentes en un juicio de nulidad).
257
CS 8 de octubre de 1934, RDJ, t. XXXII, 261
CS 21 de julio de 1925, RDJ, t. XXIII, sec. 1ª,
sec. 1ª, p. 39. p. 354.
258
CS 10 de noviembre de 1938, RDJ, t. XXXVI, 262
CS 10 de noviembre de 1938, RDJ, t. XXXVI,
sec. 1ª, p. 312. sec. 1ª, p. 312. En contra, C. Ap. Santiago, 7 de sep-
259
CS 8 de junio de 1933, RDJ, t. XXX, sec. 1ª, tiembre de 1950, RDJ, t. XLVII, sec. 2ª, p. 56. Ver
pp. 401-402. voto en contra.

108
 La legitimación como componente del derecho de acción

ron en él, pues en tal evento se daría el absur- lidad de la sentencia. Con esta regla se
do que tal acto sería nulo para uno y válido condiciona el posible cumplimiento de
para otros”.263 un fallo a la correcta configuración del
d) “La Constitución asegura a todas las proceso. Si no fueron demandados todos
personas que la sentencia de un órgano que los que debían serlo, se debe aplicar la
ejerza jurisdicción se funde en un proceso pre- sanción de declarar el juicio como inútil,
vio, y no se configura un proceso sin que exis- impidiendo el cumplimiento de la sen-
ta previo emplazamiento de aquellos a quienes tencia.
se considere partes, con las cuales y sólo con En la jurisprudencia esta línea se apre-
ellas se seguirá el negocio. Por ello, el imperio cia en los siguientes casos:
de lo juzgado no podrá, en caso alguno, ha- a) “No vale una sentencia contra el que
cerse extensivo a quienes no han tenido parte no fue parte en el juicio”; 266
en el asunto”. // “La pretensión de hacer so- b) “Si en un juicio sobre cobro de contri-
portar el imperio jurisdiccional en quien no buciones de bienes raíces, no fue notificada la
ha sido parte en el pleito constituye un proce- propietaria del inmueble, sino una persona dis-
der ilegal que significa una perturbación en el tinta, seguramente inexistente, en contra de la
ejercicio legítimo del derecho de propiedad de cual se dirigió la acción al persistirse en el
quien aparece como cesionario de créditos y error de nombre en que se incurrió en la nómi-
derechos afectados por una decisión judicial na de deudores morosos presentada por el Teso-
dictada en proceso en el que no ha sido empla- rero Comunal (...), debe concluirse que no hubo
zado ni es parte”. Medida de protección: “Se requerimiento judicial respecto de la deudora
declara que resoluciones judiciales dictadas en y, por ende, que tampoco existió el embargo
proceso civil indicado, no producen efecto ni ficto...” // “En consecuencia, procede desechar
empecen a recurrentes mientras en esa instan- la demanda de nulidad del contrato de com-
cia procesal no se declare otra cosa”.264 praventa basada en la existencia de aquel em-
e) “La acción de nulidad de un contrato bargo ficto y que habría afectado al inmueble
por ser personal debe dirigirse contra las perso- al momento de celebrarse dicha convención”. /
nas que lo han celebrado, aparte de las otras, / “En la especie, en ningún caso habría podi-
que de ellas derivan sus derechos; de donde se do prosperar la demanda en atención que la
deduce que si no se dirige la acción en contra acción se dirigió sólo contra el comprador, con
de aquéllas, la sentencia que se dicte no podrá lo cual el fallo que hubiera podido dictarse
obligarlas, no obstante ser ellas las que cele- acogiendo la demanda habría resultado inope-
braron los contratos cuya nulidad depende de rante con relación a la vendedora y no empe-
los que se celebraron sobre la misma cosa”. // cerle, por consiguiente, su resultado”.267
“La acción de nulidad debe dirigirse y discu-
tirse con el otro contratante”.265 4º. En la legitimación procesal
Ha sido tradicional que gran parte de
3º. En una posible inutilidad de la sen-
la doctrina justifique la existencia del li-
tencia
tisconsorcio necesario invocando la de-
Otro de los criterios teóricos para fun- nominada “legitimación conjunta”, que
damentar la existencia del litisconsorcio es aquella que tendrían varias personas,
necesario se vincula con la eficacia o uti- en forma activa o pasiva, para demandar
o ser demandados. La existencia de la
legitimación conjunta determina que se
263
deba pronunciar una resolución única
C. de Ap. de Santiago, 15 de junio de 1989,
RDJ, t. LXXXVI, sec. 2ª, p. 55.
264
C. de Ap. de Santiago, 9 de mayo de 1994,
266
RDJ, t. XCI, sec. 6ª, p. 144 (confirmada por la Cor- CS 13 de junio de 1912, RDJ, t. X, sec. 1ª,
te Suprema el 17.7.1994). p. 571
265 267
C. de Ap. de Concepción 23 de junio de CS 16 de julio de 1957, RDJ, t. LIV, sec. 2ª,
1995, RDJ, t. XCIII, sec. 1ª, p. 44. p. 33.

109
 Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I

para todos los litisconsortes, por tratarse ción de la falta de legitimación es un de-
de una única pretensión. Sólo si se pro- ber del juez, actuando de oficio.
cede de esa forma el proceso podrá con- b) “...hay imposibilidad absoluta de que
cluir con el pronunciamiento de una un heredero del vendedor pueda ejercer tal ac-
única sentencia, que sea eficaz frente a ción [la acción rescisoria de la compraventa]
todos. sin la concurrencia de sus demás coherederos,
El nexo existente entre litisconsorcio puesto que, admitiendo el ejercicio singular de
necesario y legitimación es muy estrecho, ella, habría que concluir que el heredero sólo
tanto que el concepto mismo de litiscon- podría accionar por su cuota, lo que llevaría
sorcio necesario ha sido elaborado por la al resultado de la rescisión accionada, es decir,
doctrina a propósito del problema de si el vendedor lograría la restitución de una par-
existen casos en que la legitimación para te del precio, conservando el comprador el res-
accionar corresponde sólo a todos los par- to”. // “En razón de tal imposibilidad es
tícipes de una relación juntos, o contra improcedente la acción rescisoria ejercida por
todos juntos, de modo que la decisión uno solo de los herederos del vendedor”.270
deba ser necesariamente única a todos.268 c) “No procede declarar la nulidad de un
La presencia de una legitimación con- contrato si no se demanda a todas las partes
junta le impone al actor una verdadera del contrato”.271
carga procesal, consistente en determinar d) “Si se pretende reivindicar el total de
rigurosamente el ámbito subjetivo de pro- la cosa, todos los herederos deberán hacer uso
ceso, puesto que, si no demanda a todos de la acción reivindicatoria que establece el
o por todos los sujetos integrantes de la art. 1268 del Código Civil, debiendo deman-
relación jurídico-material deducida en el dar de consuno, porque la acción es común y
pleito, éste va a ser totalmente inútil. no de uno de los herederos”. // “La acción
En el plano jurisprudencial, son tri- reivindicatoria no es una acción conservativa
butarias de esta corriente las siguientes que pueda interponer cualquiera de los comu-
sentencias: neros” (el Cº 6 establece que “...no es admisi-
a) “Si se deduce una acción de nulidad ble que uno o más de los comuneros puedan
de adjudicación de una propiedad y de restitu- intentar la reivindicación del total de la cosa
ción de ella y se la dirige sólo contra el actual común, pues carecen de personería respecto de
poseedor y no contra la persona que intervino los restantes comuneros, y porque, además, la
en la adjudicación y el demandado alega en el acción reivindicatoria no es una acción con-
escrito de dúplica esa excepción y la repiten los servativa que pueda interponer cualquiera de
citados de evicción en sus escritos de contesta- ellos”).272
ción, la sentencia que desecha esas acciones
fundándose en que la de nulidad no se ha
dirigido contra legítimo contradictor, no falla 5. HIPÓTESIS EN NUESTRA
ultra-petita, no sólo porque la excepción fue JURISPRUDENCIA
invocada oportunamente, sino porque aunque
no se invoque el juez tiene el deber de establecer 5.1. EXPLICACIÓN PREVIA
ese hecho”.269 En esta sentencia de 1920, la
Corte Suprema expresa que la aprecia- Aclarados los fundamentos teóricos a
los que se acude para justificar en la ju-
risprudencia la figura del litisconsorcio
268
Coinciden en esta idea, entre otros, SATTA,
Salvatore, Manual de Derecho Procesal Civil, tr. 7ª ed.
italiana por Fernando de la Rua, Buenos Aires: 270
C. Ap. de Valparaíso, 31 de julio 1935, RDJ,
E.J.E.A., 1971, t. I, p. 144; CORDÓN MORENO, Faus- t. XXXIII, sec. 2ª, p. 65.
tino, “Anotaciones acerca de la legitimación”, art. 271
CS 23 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII,
cit., p. 331. sec. 1ª, p. 51.
269
CS 20 de julio de 1917, RDJ, t. XV, sec. 1ª, 272
C. Ap. de Concepción, 28 de octubre de
p. 45. 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, p. 167.

110
 La legitimación como componente del derecho de acción

necesario, veamos a continuación los ca- Desde otra perspectiva, la existencia

sos donde surge esta figura. del litisconsorcio necesario se debe rela-
En general, se trata de relaciones plu- cionar con la dinámica que presentan los
risubjetivas en las que se deducen accio- actos y contratos dentro del tráfico jurídi-
nes constitutivas, y con algunos conflictos co. En explicación de Díez-Picazo, “como
vinculados al ejercicio de acciones judi- consecuencia de esta penetración y de esta
ciales en materia de comunidades. instalación del contrato en el mundo de
En el terreno de los principios –a lo la realidad jurídica, acontece que todos
menos en nuestro ordenamiento– el litis- los tratos que en lo sucesivo se realicen
consorcio necesario no se presenta en los tienen que contar con los negocios ya rea-
casos de acciones de condena,273 cuyo ob- lizados y fundarse en ellos. Los contratos
jeto es obtener una prestación por parte que se van sucesivamente realizando con-
de un sujeto determinado, aunque en ella templan necesariamente y se basan en si-
exista una pluralidad de sujetos obliga- tuaciones jurídicas creadas por otros
dos, como ocurre con las obligaciones sim- contratos que se realizaron antes: por ejem-
plemente conjuntas o mancomunadas, las plo, si mi deudor me entrega una cosa en
solidarias y las indivisibles, donde a texto garantía de la deuda, no cabe duda nin-
expreso se optó por una solución diversa guna que la eficacia de este negocio de-
de la que implica un litisconsorcio nece- pende en buena medida de la eficacia de
sario, activo o pasivo (art. 1511, 1514, un contrato anterior, en el cual yo no he
1515, 1527, 1528 y 1529 CC).274 sido parte y respecto del cual soy por con-
siguiente tercero, que determina para mi
273
deudor la adquisición de la propiedad de
En la doctrina se discute si en el ejercicio
de las acciones de condena se puede generar un la cosa que ahora da en garantía”.275
litisconsorcio necesario, exitiendo dos propuestas Es esta mayor o menor conexión que
sobre el particular. Por un lado, conforme a la ex- puede presentarse entre los actos y con-
plicación de CHIOVENDA , el litisconsorcio necesario tratos la que obliga a indagar sobre el
sólo se refiere a los casos de sentencias constituti- alcance subjetivo que debe tener la rela-
vas. En el otro lado, REDENTI postula que el litiscon-
sorcio se extiende a toda “relación plurisubjetiva ción procesal, en el evento que el objeto
conceptualmente única e inescindible”. (CHIOVEN- del proceso sea una pretensión judicial
DA, José, “Sobre el Litisconsorcio Necesario”, Ensa- para declarar su ineficacia, toda vez que
yos de Derecho Procesal Civil, ob. cit., t. II, pp. 297-298; es perfectamente posible que tal declara-
REDENTI, Enrico, Diritto Proccessuale Civile, Milán: ción repercuta directamente a otros ac-
Giuffrè, 1952; “Pluralità di parti nel proccesso civi-
le (Diritto romano)”, Archivo Giuridico, 1909, vol. 79, tos y contratos.
pp. 1-3; “Il giudizio civile con pluralità di parti”, El planteamiento anterior se ve refor-
Milán: Giuffrè, 1960, (reimp); Profili Practici del Di- zado por la dificultad que existe para de-
ritto Processuale Civile, Milán: Giuffrè-Diritto, 1939,
2ª ed. rev. y c.).
274
En el plano teórico, la duda sobre la aplica-
cional de una obligación solidaria pueda hacerse
bilidad del litisconsorcio necesario a las obligacio-
una sola vez, como era bajo el esquema del dere-
nes solidarias ha surgido a la luz del contenido del
cho romano clásico, esto es, de forma que por esa
principio de audiencia y la posible extensión de la
sola reclamación contra uno –o por uno– se pro-
cosa juzgada a terceros no litigantes (Por todos, cfr.
vocaba la consunción de la acción procesal, extin-
CARRERAS DEL RINCÓN, Juan, La solidaridad de las
guiendo de la misma forma la obligación para los
obligaciones desde una óptica procesal, Barcelona: Bos-
demás (sobre el tema, MURGA GENER, José Luis, De-
ch, 1990). Aunque no sea el momento de profun-
dizar en este tema, la mayoría de la doctrina recho Romano Clásico II: El proceso, ob. cit., pp. 279 ss.;
entiende que en las obligaciones solidarias no se da GONZÁLEZ , Amparo, Una visión unitaria (contractual
un supuesto de litisconsorcio necesario, básicamen- y procesal) de las obligaciones solidarias en Derecho Ro-
te por la actual estructura que tiene este tipo de mano Clásico, ob. cit., pp. 155-164).
obligación, donde una única prestación puede ser
exigida por entero a cualquiera de los deudores y 275
D ÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho
por cualquiera de los acreedores solidarios. Con Civil Patrimonial, Madrid, Civitas, t. I, 4ª ed., 1994,
ello se ha abandonado que la exigibilidad jurisdic- p. 399.

111
 Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I

limitar en el ámbito civil el concepto de Con todo, se debe reconocer que no

tercero en materia contractual, más allá siempre resulta fácil determinar la presen-
por cierto de la infecunda definición ne- cia de la carga procesal que obliga confi-
gativa,276 problemática que se proyecta al gurar el litisconsorcio necesario impropio.
ámbito jurisdiccional en el tema que nos En rigor, en ciertas situaciones los efec-
ocupa. Efectivamente, no debe extrañar tos de la sentencia sólo afectarán de un
que la gradual superación del principio modo reflejo a ciertas personas y, por lo
del efecto relativo del contrato que se vie- mismo, para la protección de sus dere-
ne alentando desde la doctrina civil, haya chos bastará que el ordenamiento jurídi-
tenido su repercusión en la configuración co les permita defenderse a través del
de los mecanismos procesales de protec- mecanismo de la intervención en juicio,
ción de los derechos, donde tradicional- específicamente como tercero coadyuvan-
mente se intentaba solucionar cualquier te (art. 23 CPC). A modo de ilustración,
problema con la aplicación mecánica de en estos casos se pueden apuntar todas
la regla del res inter alios acta. las situaciones en las cuales los terceros a
En el derecho contemporáneo, des- la relación jurídica discutida en un juicio
de el ámbito del derecho civil se ha ido pueden ver afectadas indirectamente sus
atenuando la aplicación absoluta del prin- prerrogativas, como ocurre, por ejemplo,
cipio del efecto relativo de los contratos, con los subarrendatarios277 o los fiadores
imponiéndose en su reemplazo el princi- (art. 2358 CC).
pio del efecto expansivo del contrato, median- En suma, no siempre que los efectos
te el cual se reconoce que indirectamente de una sentencia judicial puedan afectar
los contratos pueden beneficiar o perju- a un tercero se está en presencia del litis-
dicar a los sujetos que no han tenido ju- consorcio necesario, debiendo solucionar-
rídicamente la calidad de parte. Frente a se esta cuestión a la luz de la extensión
lo anterior, resulta explicable que estos de los efectos que una sentencia pueda
“terceros” en el contrato deban formar producir en los derechos de ese tercero.
parte del proceso donde se discute sobre Si el efecto jurídico que la sentencia judi-
la subsistencia de un acto, en el cual si cial provocará en el derecho del tercero
bien no fueron parte tienen un interés es directo, restándole la posibilidad ulte-
que legitima su intervención jurisdiccio- rior de defenderse, se estará frente a una
nal, para precaver un efecto directo so- hipótesis de litisconsorcio necesario.
bre su derecho. Así, por ejemplo, en
nuestro ordenamiento jurídico es un prin-
cipio básico que la declaración de nuli- 5.2. NULIDAD DE ACTOS Y CONTRATOS
dad o la resolución de un contrato lleva
aparejada una serie de efectos no sólo El Título XX del Libro IV del Código
para los que fueron parte del acto o con- Civil, dedicado a la nulidad y rescisión
trato, sino que incluso puede afectar a de los actos y contratos, establece algu-
los pactos celebrados por los terceros ad- nas pautas sobre la legitimación activa
quirentes, cuyos derechos emanan del para impetrar la declaración de nulidad
acto o contrato declarado nulo o resuel-
to (arts. 1490, 1491, 1689 CC).
277
El art. 11 de la Ley Nº 18.101, Sobre
Arrendamiento de Predios Urbanos, establece
que “Para que a los subarrendatarios les sea opo-
276
Sobre el tema, en nuestra doctrina, cfr. LÓ- nible lo obrado y la sentencia recaída en los jui-
PEZ SANTA M ARÍA, Jorge, Los Contratos. Parte General, cios de desahucio, de restitución o de terminación
Editorial Jurídica de Chile, 1986, pp. 241 y ss.; MU- del arrendamiento por falta de pago de la renta se-
ÑOZ DÍAZ , Erika, El efecto relativo de los contratos, ob. guidos contra el arrendatario, les deberá ser notifi-
cit.; BAEZA CAMPOS, Mª Pilar, La subcontratación, San- cada la demanda o deberán haberse apersonado a
tiago, Editorial Jurídica de Chile, 1981, pp. 23-41. la causa”.

112
 La legitimación como componente del derecho de acción

(arts. 1683 y 1684), señalando quiénes son suelta por la sentencia definitiva que de-
los titulares de la acción de nulidad, pero claró la nulidad. En rigor, esa situación
sin pronunciarse sobre la legitimación es contraria a los postulados lógicos que
pasiva, esto es, contra quienes se debe debe cumplir el derecho, ya que resulta
deducir la pretensión de nulidad. incoherente sostener que ese acto sigue
Han sido nuestros tribunales los que siendo nulo para uno y válido para otros
han abordado el tema de la legitimación (nulo entre Juan y Pedro, y eficaz entre
pasiva, estableciendo algunos criterios de Pedro y Diego).280
enorme relevancia para la materia que Por otro lado, la necesidad de estable-
nos ocupa. En tal sentido, constituye un cer el litisconsorcio necesario, demandan-
principio constatable en nuestra jurispru- do a todos los que fueron parte del acto o
dencia, aunque no delimitado pacífica- contrato impugnado de nulidad se ha vi-
mente, que la acción de nulidad debe sualizado como un mecanismo de protec-
ser dirigida contra todos los que son par- ción de los derechos de terceros frente a
te del contrato cuya nulidad se pretende la extensión de los efectos de cosa juzga-
declarar. Si falta alguno de ellos, la rela- da, tal como se aprecia en la siguiente
ción procesal será defectuosa y el juez no sentencia de la Corte Suprema, de 8 de
podrá entrar a pronunciarse sobre el fon- mayo de 1990: “La acción de nulidad de un
do del tema.278 En igual línea, se ha en- contrato es una acción personal que debe inter-
tendido que esta acción deberá dirigirse ponerse en contra de todos los que fueron parte
contra los terceros que hayan adquirido en el contrato que se pretende anular, toda vez
derechos en su favor del contrato cuya que de lo contrario y atento el efecto relativo de
nulidad se pretende, tema sobre el que la sentencia judicial que se consagra en el art. 3ª
volveremos pronto. del Código Civil, resultaría que un mismo con-
Tal como lo expone la sentencia de trato sería nulo respecto de la parte en contra
la Corte Suprema de 8 de octubre de de la cual se intentó la acción y válido respecto
1943, “No procede declarar la nulidad de un de la otra, que no fue motivo de la demanda,
contrato en un juicio que no se ha seguido lo cual repugna no sólo el ordenamiento jurídi-
contra una de las partes que intervino en su co, sino la lógica más elemental”.281
celebración”.279
En efecto, si se ha celebrado un con-
trato entre Pedro, Juan y Diego, y Pedro 5.3. NULIDAD DE ACTOS Y CONTRATOS
demanda a Juan para que se declare la QUE AFECTAN A TERCEROS
nulidad de tal acto, omitiendo dirigir su
acción contra Diego, la sentencia que es- Otra hipótesis de litisconsorcio nece-
time la demanda producirá su eficacia sario impropio se presenta a propósito
sólo entre Pedro y Juan, respecto de los de los efectos de las sentencias, que aco-
cuales –si se acoge la pretensión– se ha- giendo una pretensión de nulidad o res-
brá extinguido el derecho. Sin embargo, cisión pueden afectar los derechos de
tal sentencia no perjudica ni beneficia a terceros subadquirentes.
Diego, al que habría de demandar en un
nuevo juicio deduciendo como objeto la 280
misma situación que ya se encuentra re- En esta línea se ha pronunciado la C. de Ap.
de Santiago, en sentencia de 15 de junio de 1989,
al declarar que “Los efectos relativos de las sentencias
judiciales impiden declarar eventualmente la nulidad de
278
Así, por ejemplo, en un caso el tribunal no un acto, si la acción no se ha dirigido en contra de todos
entró a conocer del fondo de una acción de nuli- los que intervinieron en él, pues en tal evento se daría el
dad, por no haber sido demandada una de las par- absurdo que tal acto sería nulo para uno y válido para
tes del contrato (CS 23 de mayo de 1990, RDJ, otros” (C. de Ap. de Santiago, 15 de junio de 1989,
t. LXXXVII, sec. 1ª, p. 51). RDJ, t. LXXXVI, sec. 2ª, p. 55).
279
CS 8 de octubre de 1934, RDJ, t. XXXII, 281
CS 8 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII,
sec. 1ª, p. 39. sec. 1ª, p. 35.

113
 Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I

Sobre este tema la única pauta legal este dominio no ha salido jamás de po-
que sirve de referencia para abordar este der del que en virtud de ese acto o con-
problema se encuentra en el art. 1689 del trato nulo ha figurado como tradente”.283
Código Civil, el que prescribe: “la nuli- Más contundente resulta el plantea-
dad judicialmente pronunciada da acción miento de Alessandri, para negar abier-
reivindicatoria contra terceros poseedo- tamente la posibilidad que se pueda
res; sin perjuicio de las excepciones lega- deducir la acción de nulidad contra el
les” (art. 1689 CC). tercero subadquirente, razonando de la
Conforme a la doctrina tradicional, siguiente forma: “...la nulidad, una vez
contra el tercero no procedería deman- declarada, produce efectos entre las par-
dar la nulidad del acto o contrato, en tes y respecto de terceros. En otros tér-
virtud del efecto relativo (res inter alios minos, hay dos acciones: la de nulidad y
acta), y sólo cabría interponer en su con- la acción reivindicatoria. Pero de esta cir-
tra la acción reivindicatoria, después de cunstancia no puede deducirse que un
obtenida la declaración de nulidad o con- contratante podría dirigirse directamen-
juntamente con ella, mediante una acu- te contra el actual poseedor del inmue-
mulación de acciones, de conformidad ble, diciendo que el contrato que éste
al art. 18 del CPC. Dicha solución des- celebró con su vendedor era nulo y que,
cansa en la conjugación de dos princi- por lo tanto, pide la restitución del in-
pios provenientes del derecho histórico, mueble. Esto no es posible, porque la ac-
en virtud de los cuales se haría proce- ción de nulidad es personal, desde que
dente sin más la reivindicación contra el emana de un contrato, y lógicamente esta
tercero por aplicación de la máxima rela- acción personal debe dirigirse contra el
tiva a la adquisición de bienes: nemo plus otro contratante, la única persona contra
iura ad alium tranfere postes quam ipse habit la cual puede dirigirse; nunca contra el
(nadie da lo que no tiene), y por otro actual poseedor, porque ello equivaldría
lado, por la eficacia de la regla: resoluto a darle carácter de acción real”.284
jure dantis, resoluto jus accipientis (resuelto
el derecho del que da, se resuelve el de-
recho del que recibe).282 5.4. LA NECESIDAD DE REVISAR EL DOGMA
El rigor lógico de tales principios lle- TRADICIONAL
va a sacrificar los derechos de los terce-
ros subadquirentes, sin atender para nada No obstante lo anterior, desde el pun-
a la buena o mala fe con la que hayan to de vista procesal la aplicación casi me-
intervenido en el acto. Como lo expone cánica del art. 1689 del Código Civil,
Claro Solar, “anulado un acto o contrato dando lugar a la reivindicación contra ter-
por sentencia judicial pasada en autori- ceros, resulta censurable, ya que le res-
dad de cosa juzgada, los efectos de esta tringe considerablemente su derecho de
declaración se producen retroactivamen- defensa, imponiéndole los efectos de la
te hasta dejar a las partes en situación declaración de nulidad sin que el tercero
que antes tenían como si el acto o con- haya sido oído previamente en el juicio.285
trato no se hubiera celebrado; y por con-
siguiente que no ha habido adquisición
por parte del adquirente del dominio que 283
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho
el otro contratante ha entendido trasfe- Civil Chileno y Comparado, ob. cit., t. XII, vol. III,
rirle en virtud del contrato nulo; y que pp. 637-638. En igual orientación, cfr. DÍAZ MUÑOZ,
Erika, El efecto relativo de los contratos, ob. cit., p. 44.
284
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Curso de De-
recho Civil, Santiago, Nascimento, 1942, t. IV, p. 338.
285
282
Sobre el tema, cfr. OSPINA FERNÁNDEZ, Gui- Si en esta situación se utilizara la acumula-
llermo, Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos, ción sucesiva litisconsorcial, interponiendo de con-
Bogotá, Temis, 3ª ed., 1987, p. 488. formidad al art. 18 del CPC., conjuntamente la

114
 La legitimación como componente del derecho de acción

Las razones para repensar esta situa- una razón de justicia para que sea oído
ción –desde una óptica procesal– provie- en el juicio, ya que la vigencia de su de-
nen de las siguientes circunstancias: recho quedará a merced de la defensa
1ª. En primer lugar, la conjugación judicial que haga su tradente. Incluso, des-
de las máximas de la tradición “nadie de el punto de vista práctico, el emplaza-
transfiere más derechos de los que tiene” miento forzoso del tercero subadquirente
(nemo plus iura ad alium tranfere postes quam evitará colusiones o fraudes procesales,
ipse habit), y la extensión con efecto re- que pueden haber sido fraguados por sus
troactivo de la regla: “resuelto el derecho antecesores en el dominio justamente
del que da, se resuelve el derecho del para perjudicarlo en su derecho.
que recibe” (resoluto jure dantis, resoluto jus 4ª. Desde el ámbito procesal, toda esta
accipientis) descansan en una ficción jurí- reflexión se justifica dentro del marco
dica, que se le impone coactivamente al conceptual y teórico que ha significado
tercero, sin haberle permitido su defen- la autonomía de la acción. Como se ha
sa. En la realidad práctica, a ese tercero explicado, la clasificación científica más
le costará entender que el derecho de su relevante de las acciones atiende más bien
adquirente jurídicamente nunca ha exis- al tipo de tutela jurídica que se quiere
tido, sobre todo cuando él ha actuado de obtener que al derecho sobre el cual re-
buena fe. caen las acciones, distinguiéndose al efec-
2ª. La radical solución que se le pre- to entre acciones de condena, declarativas
tende imponer al tercero, dejándole sólo y constitutivas.
la posibilidad que alegue en su beneficio Desde un punto de vista procesal, no
la prescripción adquisitiva, restringe in- resulta válido sostener que la acción de
debidamente el contenido del derecho nulidad, por ser una “acción personal”,
de defensa. En el juicio de nulidad, na- no puede dirigirse contra el tercero, ya
die mejor que ese tercero subadquirente que ello sería desconocer la premisa bá-
tendrá interés de oponer a la pretensión sica sobre la que descansa el actual siste-
de nulidad todas las alegaciones, defen- ma de protección de los derechos, donde
sas y excepciones, para tratar de enervar se atiende más a los efectos que pueden
la acción de nulidad. producir las acciones que al derecho so-
3ª. El tercero subadquirente, a quien bre que recaen, conforme se explicó en
se le impondrán los efectos de la nulidad, la primera parte.
incluso actuando con la mayor acuciosi- Por su lado, el art. 1689 del CC con-
dad puede ignorar que el acto adquisitivo templa expresamente la procedencia de
de su antecesor estaba viciado de nuli- la acción reivindicatoria, pero no se ocu-
dad, como puede ocurrir en las hipótesis pa del tema de la legitimación pasiva de
que el vicio provenga de la incapacidad, la acción de nulidad, que jurídicamente
del error, de la fuerza o el dolo. En tales es una cuestión diversa. En efecto, la nor-
casos, la aplicación ilimitada de la máxi- ma de legitimación pasiva de la acción
ma resoluto jure dantis jus accipientis sacrifi- de nulidad no se contiene en el Código,
ca la buena fe de este tercero,286 existiendo y se debe determinar conjugando una se-
rie de principios procesales, que enten-
demos demuestran la necesidad de
acción de nulidad y la de reivindicación contra ese demandar a ese tercero en el juicio de
tercero, no habría mayor objeción, ya que en ese nulidad, al existir una hipótesis de legiti-
caso se estaría permitiendo que el tercero pueda mación conjunta.287
defenderse en el juicio cuya eventual declaración
de nulidad incidirá en su derecho.
287
En el derecho histórico se ha postulado esta
286
En esta línea, cfr. OSPINA FERNÁNDEZ, Gui- tesis, como consta en las clásicas obras de DURAN -
llermo, Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos, TON y LAURENT, cuando comentando el Código Ci-
ob. cit., p. 488. vil francés sostenían que “para que la sentencia que

115
 Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I

Como consecuencia de todo lo ante- de algunas sentencias que han morigera-

rior, la circunstancia que se intente con do la clásica opinión que se sustenta so-
posterioridad contra ese tercero la acción bre el art. 1689 del CC, dentro de las que
reivindicatoria, fundada en el derecho de destacan las siguientes:290
dominio que la sentencia de nulidad o a) “No procede declarar la nulidad de la
resolución le reconoció retroactivamente adjudicación de un bien raíz, en un juicio
al reivindicante, constituye la imposición seguido sólo contra el actual poseedor, o sea, si
de un efecto jurídico que vulnera el ele- la acción no se la dirige contra el adjudicata-
mental derecho que tiene toda persona a rio, con quien correspondía discutir el valor
defenderse.288 legal de la adjudicación”.291
La precaria situación en la que que- b) “Para que la sentencia que declara la
da el tercero que no fue emplazado al nulidad de un contrato dé a las partes o a
juicio de nulidad queda a la vista, al im- terceros el derecho de ser restituidos al mismo
pedir nuestro derecho que se defienda estado en que se hallarían si no hubiese existi-
invocando a su favor el principio de la do el acto o contrato nulo es menester que to-
buena fe, como ocurre en otros ordena- dos hayan sido partes en el juicio, porque una
mientos. A lo más, la única excepción que sentencia por regla general no puede obligar
tiene a su favor este tercero es la de pres- ni perjudicar al que no ha litigado, aplica-
cripción adquisitiva, lo que en verdad no ción esta del principio de derecho que nadie
resulta una defensa demasiado amplia.289 puede ser condenado sin haber sido antes oído
En el plano jurisprudencial la pro- y vencido en juicio”.292
puesta anterior cuenta con el respaldo c) “(...) procede desechar la demanda de
nulidad del contrato de compraventa basada
en la existencia de aquel embargo ficto y que
se dicte declarando la nulidad tenga efectos con- habría afectado al inmueble al momento de
tra los terceros y los obligue a las restituciones, es
necesario citarlos para que salgan al pleito y para
obtener contra ellos una sentencia pasada en au- 290
En contra de esta doctrina, CS 22 de no-
toridad de cosa juzgada (D URANTON, XII, § 566, viembre de 1937, RDJ, t. XXXV, sec. 1ª, p. 194. (Da
LAURENT, 19, § 73, citados por AMEZAGA, Juan José, acción reivindicatoria contra tercero que no fue
De las nulidades en general, Montevideo, Artes y Ofi- parte en el anterior juicio de nulidad). “La decla-
cios, 1909, p. 177). ración de nulidad de un contrato, por referirse a
una acción personal, debe ser solicitada en contra
288
En tal sentido, cfr. CS 26 de agosto de 1907, de las personas que prestaron su consentimiento
RDJ, t. V, sec. 1ª, p. 6. No se reconoce la posibilidad para su celebración, pues son las únicas ligadas por
que un tercero afectado por una sentencia de nu- el vínculo jurídico que se trata de anular y, en con-
lidad pueda impedir en su contra la reivindicación. secuencia, no procede demandar tal nulidad al ter-
289
Si entre nosotros estuviera reglamentada la cer poseedor que no intervino en el contrato, pues
intervención de terceros a instancia forzosa, no exis- carece éste de la calidad de legítimo contradictor”.
tiría con tanta evidencia la necesidad de exigir des- // “Pero, para obtener la restitución que corres-
de un comienzo el proceso litisconsorcial. En otros ponda de los terceros poseedores y, atento a los
ordenamientos, como el italiano o el alemán se re- efectos de las sentencias judiciales, no basta por sí
gula esta forma de intervención provocada de ter- sola la nulidad judicialmente declarada; de aquí
ceros. En el caso del derecho italiano, en general, que la ley, para volver las cosas al estado en que se
la intervención coactiva se da cuando existe “comu- encontraban antes de la nulidad, retroceso que es
nidad de causa”, en la que la parte del proceso se uno de los efectos que ésta produce, autoriza en el
dirige al tercero, titular de la relación jurídica co- art. 1689 del Código Civil la acción reivindicatoria
nexa por comunidad por alguno o de ambos de los contra los terceros poseedores, no obstante que no
elementos objetivos de la pretensión objeto del pro- hayan intervenido en el juicio de nulidad, salvo los
ceso, produciendo la llamada en causa unos efec- casos de excepción, como son los arts. 976 y 1432
tos concretos: el tercero adquiere la condición de del Código Civil” (CS 26 de septiembre de 1966,
parte procesal, con todos los poderes y sujetos de RDJ, t. LXII, sec. 1ª, p. 340).
291
tal condición, y así quedará vinculado a los efectos CS 25 de octubre 1930, RDJ, t. XXVIII,
de cosa juzgada de la sentencia que resuelva la pre- sec. 1ª, p. 350.
292
tensión que la parte ejercita frente al tercero con CS 10 de noviembre de 1938, RDJ, t. XXXVI,
la propia llamada. sec. 1ª, p. 312.

116
 La legitimación como componente del derecho de acción

celebrarse dicha convención”. // “En la espe- inscripción en favor de esos terceros, ‘con cita-
cie, en ningún caso habría podido prosperar ción’ de los mismos”.295
la demanda en atención a que la acción se b) “La acción de nulidad de un contrato,
dirigió sólo contra el comprador, con lo cual el por ser personal, debe dirigirse contra las per-
fallo que hubiera podido dictarse acogiendo la sonas que lo han celebrado, aparte de las otras,
demanda habría resultado inoperante con re- que de ella derivan sus derechos; de donde se
lación a la vendedora y no empecerle, por con- deduce que si no se dirige la acción en contra
siguiente, su resultado”.293 de aquéllas, la sentencia que se dicte no podrá
d) “El efecto de la inoponibilidad de un obligarlas, no obstante ser ellas las que cele-
contrato a un tercero ajeno a él, no puede braron los contratos cuya nulidad depende de
extenderse al límite de anular las inscripciones los que se celebraron sobre la misma cosa”. //
que de ese contrato derivan, al grado de llevar “La acción de nulidad debe dirigirse y discu-
a su cancelación; pues para conseguir tal efec- tirse con el otro contratante”. En este caso se
to se requiere el ejercicio de una acción directa- solicitó la nulidad de un contrato de com-
mente encaminada a ese fin y seguida, praventa forzado, demandando sólo a una
necesariamente, contra las dos partes que in- de las partes.296
tervinieron en el contrato que generó las ins-
cripciones en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces”.294 5.5. EN LA RESOLUCIÓN DE CONTRATOS
En similar orientación, otra tenden-
cia jurisprudencial que se mantiene en la Nada dice la ley sobre el ejercicio de
línea anterior se da en los casos de accio- la facultad resolutoria que tiene el con-
nes tendientes a declarar la nulidad de tratante diligente, en los casos de relacio-
adjudicaciones efectuadas en remate, nes subjetivamente complejas, esto es, con
cuando la propiedad subastada ha pasa- más de un sujeto como parte del acto o
do a manos de terceros. En estos casos la contrato. El Código Civil reglamenta sólo
acción ordinaria de nulidad que se pue- los efectos de la resolución, pero no abor-
de deducir contra la adjudicación se debe da el tema de la legitimación activa o pa-
dirigir necesariamente contra esos terce- siva, determinando quiénes y contra
ros ajenos al juicio, que adquirieron el quiénes se debe ejercitar esta acción
bien en el remate judicial. En este cami- (arts. 1489, 1876 CC).
no encontramos las siguientes sentencias:
a) “No existe precepto legal alguno que 295
CS 29 de mayo de 1951, RDJ, t. XLVIII,
permita solicitar la nulidad de un juicio me- sec. 1ª, p. 139.
diante el ejercicio de una acción ordinaria de 296
C. de Ap. de Concepción 23 de junio de
nulidad hecha valer en un juicio ordinario”. 1995, RDJ, t. XCIII, sec. 1ª, p. 44. En contra: C. Ap.
// “Por consiguiente, la nulidad del remate Santiago, 7 de septiembre de 1950, RDJ, t. XLVII,
por falta de emplazamiento del ejecutado, debe sec. 2ª, p. 56. “El dueño del inmueble que obtuvo
la invalidación del remate y de la consiguiente ad-
plantearse en forma incidental en el mismo judicación, mediante la interposición de un inci-
juicio ejecutivo, aunque la propiedad subasta- dente de nulidad procesal fundado en la falta de
da haya sido transferida a terceros a la fecha emplazamiento, tiene derecho a pedir que se de-
de formularse el incidente”. // “Pero, para que jen sin efecto todas esas transferencias que emana-
tal nulidad afecte a estos terceros, es menester ban de esos actos, sin necesidad de iniciar nuevo
juicio. // No es óbice para resolver esas cuestiones
impetrarla en su contra, junto con el ejecutan- el hecho de que no se haya oído al actual propie-
te y el subastador, sin que baste que el ejecuta- tario del inmueble, supuesto que todas ellas se tra-
do acceda a las peticiones de cancelación de mitaron con las personas que en ese momento
figuraban como partes en el pleito, y el sucesor
debe afrontar en este caso las consecuencias de los
293
CS 16 de julio de 1957, RDJ, t. LIV, sec. 2ª, actos realizados por el causante en el juicio donde
p. 33. se generó el título que exhibe, sin perjuicio de los
294
C. de Ap. de Temuco, 6 de septiembre de derechos que pueda hacer valer en contra de éste,
1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 2ª, p. 113. si fueren procedentes”.

117
 Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I

Nuevamente, el punto de partida que principio resolutio iure dantis, resolvitur ius
justifica analizar este tema desde la ópti- concessum, permitiendo que el tercero pue-
ca del litisconsorcio necesario, es el am- da alegar la adquisición de buena fe, la
plio efecto extintivo que produce la necesidad de configurar el litisconsorcio
declaración de resolución, la que no sólo necesario no se hace tan imperiosa.
vincula a las partes de la relación obliga- Sin embargo, en la jurisprudencia al-
toria, sino que también puede alcanzar a gunas sentencias han ido estableciendo
terceros adquirentes, conforme a lo esta- la necesidad de configurar un litisconsor-
blecido a propósito de las obligaciones cio necesario impropio pasivo en esta ma-
condicionales en los arts. 1490 y 1491 del teria, tal como se constata, por ejemplo,
CC. La idea matriz en esta materia es la en la sentencia de la Corte Suprema de
siguiente: “una vez resuelto el derecho, 21 de julio de 1925, al declarar: “La sen-
quedan igualmente resueltos los derechos tencia que declara resuelto un contrato no pro-
que sobre aquél se hubieran podido cons- duce efecto alguno contra una tercera persona
tituir (resolutio iure dantis, resolvitur ius con- que no figuró como parte en el juicio de resolu-
cessum)”.297 ción”.299
Ahora, ya sea que la resolución se pro- En otra oportunidad se falló que “... hay
duzca ipso iure o mediante sentencia judi- imposibilidad absoluta de que un heredero del
cial que la declare, el efecto es el mismo: vendedor pueda ejercer tal acción [la acción
se extingue el derecho subordinado a ella. resolutoria de la compraventa] sin la concu-
Al igual que la declaración de nuli- rrencia de sus demás coherederos, puesto que,
dad o de rescisión, en la resolución se admitiendo el ejercicio singular de ella, habría
producen algunos efectos restitutorios que que concluir que el heredero sólo podría accio-
ponen a las partes y a los terceros en el nar por su cuota, lo que llevaría al resultado
deber de reintegrar las prestaciones o la de la rescisión fraccionada, es decir, el vende-
cosa relativa a la resolución. En el caso dor lograría la restitución de una parte del
de los terceros, para que queden en si- precio, conservando el comprador el resto”. //
tuación de restituir, se atenderá a la bue- “En razón de tal imposibilidad es improceden-
na o mala fe con la que hayan actuado
en su adquisición.
En esta materia, la tesis tradicional
299
sostiene como máxima que la acción re- CS 21 de julio de 1925, RDJ, t. XXIII, sec. 1ª,
solutoria se debe dirigir contra el otro p. 354. En algunos casos la doctrina se contiene
implícitamente, como ocurre, por ejemplo, con la
contratante, y no contra el tercero sub- sentencia CS 3 de enero de 1905, RDJ, t. II, sec. 1ª,
adquirente, respecto del cual sólo proce- p. 317.
dería la acción reivindicatoria.298 Dicha Con una doctrina en sentido contrario, CS 6
solución descansa prácticamente en los de junio de 1913, RDJ, t. XI, sec. 1ª, p. 36 (no se es-
mismos principios vistos en materia de timó la existencia del litisconsorcio necesario en el
caso de una resolución de contrato, no obstante
nulidad, salvo la mayor protección que que la cosa pasó a manos de tercero); C. Ap. Stgo.
se reconoce a los terceros para liberarse 8 de agosto de 1904, RDJ, t. I, pp. 511-513 (implí-
de la reivindicación, lo que dependerá citamente no se determinó la existencia del LCN,
de su adquisición de buena o mala fe. dictando una sentencia en materia de resolución
En todo caso, a diferencia de lo que que beneficiará a terceros que no fueron partes en
ese pleito); CS 14 de diciembre 1927, RDJ, t. XXV,
ocurre en materia de nulidad, al atenuar- sec. 1ª, p. 529 (se dio acción reivindicatoria contra
se en materia de resolución el rigor del tercero poseedor, que no fue parte en sentencia
anterior); CS 14 de enero 1953, RDJ, t. L, sec. 1ª,
p. 57 (“La acción de resolución de contrato puede
297
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos..., ob. cit., deducirse válidamente contra cualquiera de los con-
t. II, p. 723. tratantes morosos que se obligaron solidariamente”
298
Entre otros, CLARO SOLAR, Luis, Explicacio- [Nos parece criticable, ya que al no declararse res-
nes de Derecho Civil Chileno y Comparado, ob. cit., t. X, pecto de los otros habría que entender que el con-
pp. 151-153, 196. trato sigue vigente].)

118
 La legitimación como componente del derecho de acción

te la acción rescisoria ejercida por uno solo de totalidad de la cosa que ellos poseen pro
los herederos del vendedor”.300 indiviso. En tal sentido se pueden citar
En similar orientación, la Corte Su- las siguientes sentencias:
prema estableció que “siendo muchos los a) “El acreedor de un mutuo contraído
vendedores, la acción de resolución del contra- solidariamente por diversos comuneros de un
to derivada del no pago del precio, debe ser inmueble hipotecado por ellos en garantía del
deducida por todos”.301 mutuo, no puede, sin ejercitar contra todos la
acción hipotecaria correspondiente, en juicio
seguido contra sólo uno de los codeudores soli-
5.6. EN MATERIA DE COMUNIDADES darios, embargar todo el bien hipotecado y to-
marlo en adjudicación”. // “En consecuencia,
Uno de los casos más problemáticos debe aceptarse la demanda deducida por los
de determinación de existencia del litis- comuneros que no fueron parte en el juicio
consorcio se da en relación con la figura ejecutivo, por la cual reivindicación (sic) la
de la comunidad. En efecto, cuando se parte que a ellos correspondía en el bien em-
lesiona un interés comunitario o se soli- bargado y adjudicado en dicho juicio”.302
cita una declaración que pueda afectar a b) “Es nulo el nombramiento de partidor
todos los comuneros, surge la duda de hecho por el juez en rebeldía de los inasisten-
cómo emplazarlos. tes, si uno de los comuneros no fue citado
El tema no es pacífico en la doctrina, para el comparendo, por sí ni por intermedio
debiendo distinguirse dos situaciones: de su cesionario”. // “El nombramiento de ár-
1ª. Si la comunidad tiene capacidad bitro quedó así viciado desde su origen con el
procesal o un sujeto que represente váli- agravante de que el auto respectivo se notifica-
damente a todos los comuneros, se debe ra por el estado a todos los interesados, incluso
emplazar al representante, sin necesidad a los que no habían comparecido a las diligen-
de notificar a todos los comuneros. cias de nombramiento de árbitro”.303
2ª. Si la comunidad no tiene capaci- En otros casos se ha reconocido la
dad procesal ni un representante, se ha existencia de un litisconsorcio necesario
estimado que existe la obligación de de- activo, obligando a que todos los comu-
mandar a todos o por todos los comune- neros demanden, tal como lo exponen
ros en un juicio, conformando un litis- las siguientes sentencias:304
consorcio pasivo necesario. Este plantea-
miento tiene como base la siguiente
premisa: que la comunidad supone que 302
CS 24 de abril de 1920, RDJ, t. 18, sec. 1ª,
todos los interesados tienen sobre la res p. 482.
communis un mismo y análogo derecho, 303
CS 2 de agosto de 1944, RDJ, t. 42, sec., 1ª,
las mismas e idénticas facultades sobre la p. 235.
304
En todo caso, el tema no tiene opinión uná-
nime, como se percibe en las siguientes sentencias:
C. Ap. de Santiago, 25 de octubre de 1985, RDJ,
300
C. Ap. de Valparaíso, 31 de julio 1935, RDJ, t. 82, sec. 2ª, p. 103. “Cualquiera de los herederos
t. XXXIII, sec. 2ª, p. 65. puede pedir la nulidad absoluta, sin que requiera
301
CS 16 de septiembre de 1960, RDJ, t. LVII, el consentimiento previo de los otros interesados.
sec. 1ª, p. 254. En igual sentido: RDJ, t. XI, sec. 1ª, Asimismo, mientras dure la indivisión cualquiera de
p. 354 (cº 5º y 6º de sentencia de 1ª instancia). Ga- ellos puede pedir la nulidad relativa de un deter-
ceta de los Tribunales 1896, II, p. 12 Nº 2484 y año minado acto, ejercitando el derecho adquirido de
1907, II, p. 633. Ídem. ALESSANDRI, Arturo, De la su causante y oponer la excepción de rescisión, si
compraventa y de promesa de venta, t. II, p. 781, es demandado por un acreedor hereditario, porque
Nº 1748. Siendo muchos los vendedores, la acción se trata de una acción destinada a conservar y aun
de resolución del contrato derivada del no pago del a aumentar el patrimonio dejado por aquél. No es
precio no debe ser deducida por todos. Así, RDJ, necesaria la concurrencia de todos los herederos,
t. XI, sec. 1ª, p. 522; P ESCIO VARGAS , Vitorio, “La si hay más de uno”. C. Ap. de Santiago, 2 de no-
acción resolutoria ejercitada por uno de los here- viembre de 1982, RDJ, t. 79, sec. 2ª, p. 69. “El
deros del vendedor”, en RDJ, t. XLIX, p. 88. art. 2305 del Código Civil consagra respecto de cada

119
 Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I

a) “...hay imposibilidad absoluta de que ya que él no es dueño de la cosa, sino codue-

un heredero del vendedor pueda ejercer tal ac- ño” (Enrique Silva Segura, Actos y contra-
ción [la acción rescisoria de la compraventa] tos sobre cuota, p. 166. Editorial Jurídica
sin la concurrencia de sus demás coherederos, de Chile).308
puesto que, admitiendo el ejercicio singular de No obstante lo anterior, ses ha decla-
ella, habría que concluir que el heredero sólo rado que no existe la obligación de que
podría accionar por su cuota, lo que llevaría concurran todos los comuneros, cuando
al resultado de la rescisión fraccionada, es de- se trata de pedir, de conformidad al
cir, el vendedor lograría la restitución de una art. 655 del CPC, el cese gratuito que so-
parte del precio, conservando el comprador el bre la cosa tenga otro de ellos, existien-
resto”. // “En razón de tal imposibilidad es do para tal efecto el mandato tácito y
improcedente la acción rescisoria ejercida por recíproco.309
uno solo de los herederos del vendedor”.305
b) “Si se pretende reivindicar el total de la
cosa, todos los herederos deberán hacer uso de 5.7. DERECHO DE FAMILIA: DERECHO
la acción reivindicatoria que establece el DE ALIMENTOS
art. 1268 del Código Civil, debiendo deman-
dar de consuno, porque la acción es común y Se ha suscitado una duda en materia
no de uno de los herederos”. // “...La acción de configuración del litisconsorcio nece-
reivindicatoria no es una acción conservativa sario pasivo en los juicios para obtener el
que pueda interponer cualquiera de los comu- pago del derecho de alimentos, cuando
neros”. 306 (El Cº 6º establece que “...no es el alimentario tiene título para reclamar
admisible que uno o más de los comuneros contra varias personas que se encuentran
puedan intentar la reivindicación del total de en la misma calidad jurídica de alimen-
la cosa común, pues carecen de personería res- tantes, como ocurre, por ejemplo, con
pecto de los restantes comuneros, y porque, ade- los abuelos (art. 321 CC).
más, la acción reivindicatoria no es una acción Así, por un lado, se ha estimado la
conservativa que pueda interponer cualquiera existencia del litisconsorcio necesario im-
de ellos”).307 propio, conforme lo expone la sentencia
c) (...)“es indispensable que el demandante de la Corte de Apelaciones de Santiago
sea dueño completo de la cosa reclamada para de 6 de agosto de 1981, en la siguiente
que la acción de precario prospere. Por consi- doctrina:310 “De acuerdo con lo que dispone
guiente, uno de los comuneros de una cosa el art. 326, en relación con el art. 321 del
común no puede deducir, sin poder de los otros, Código Civil, la demanda de alimentos debe
la acción de precario tendiente a obtener la dirigirse en contra del padre legítimo de los
restitución de la cosa indivisa por el tenedor, menores y una vez comprobada la incapaci-
dad económica de él, debe interponerse en con-
tra de los abuelos legítimos por una u otra
uno de los comuneros sobre la cosa común, el man-
dato tácito y recíproco de administración. La acción
de precario interpuesta por el comunero a fin de
obtener la restitución de parte del inmueble, sobre 308
C. Ap. de Concepción, 2 de abril de 1990,
el cual recaen sus derechos, es un acto de adminis- RDJ, t. LIX, sec. 2ª, p. 76 (con una síntesis de la doc-
tración, ya que mediante ella no se pretende un trina sobre el alcance del mandato tácito y recíproco
acto de disposición, sino de conservación del patri- entre comuneros). En contra, CS 29 de septiembre
monio”. de 1992, RDJ, t. LIX, sec. 1ª, p. 156; CS 4 de enero
de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, p. 19; C. de Ap. de
305
C. de Ap. de Valparaíso, de julio 1935, RDJ, Santiago, RDJ, t. XCV, sec. 2ª, p. 95; C. de Ap. de
t. XXXIII, sec. 2ª, p. 65. Santiago, 4 de mayo de 199, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª,
306
C. Ap. de Concepción, 28 de octubre de p. 35.
309
1992, RDJ, t. LIX, sec. 2ª, p. 167. C. de Ap. Pedro Aguirre Cerda, 29 de ene-
307
C. Ap. de Concepción, 28 de octubre de ro de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2ª, p. 25.
310
1992, RDJ, t. LIX, sec. 2ª, p. 167. RDJ, t. LXXVIII, sec. 2ª, p. 81.

120
 La legitimación como componente del derecho de acción

línea, pero conjuntamente en contra de todos se pueden acumular en un juicio para

ellos”.311 obtener una misma sentencia de pago
En similar orientación se encuentra (art. 18 CPC). Por lo mismo, al tratarse
la opinión de Claro Solar, cuando expli- de una pluralidad de acciones, cada una
ca que “el demandante debe dirigir su de ellas con su causa de pedir distinta y
acción contra todos los que se encuen- en las que existe legitimación individual
tran en situación legal de suministrar ali- para ser deducidas en juicio contra cada
mentos; y que cada uno de ellos no puede responsable legal de alimentos, no se dan
ser condenado al pago de la pensión ali- los supuestos esenciales del litisconsorcio
menticia, sino tan sólo en la parte que necesario. Por lo demás, es perfectamen-
puede afectarle con arreglo a las normas te posible que la sentencia contenga con-
establecidas por la misma ley”.312 denas distintas para los alimentarios, si
Sin embargo, una solución distinta ello se justifica en los hechos (v. gr., falta
propone la sentencia de la Corte Supre- de capacidad económica de un alimen-
ma de 21 de diciembre de 1971: “La obli- tante).
gación conjunta que, a falta o por insuficiencia
de los padres, pasa a los abuelos legítimos por
una y otra línea no debe necesariamente ser 5.8. LA ACCIÓN DE DEMARCACIÓN ENTRE
ejercitada simultáneamente en contra de todos PREDIOS COLINDANTES
los deudores. Cada deudor está obligado a su
parte o cuota en la deuda y no a la totali- En la doctrina civil se apunta como
dad”. // “Demandado, en consecuencia, uno hipótesis de un litisconsorcio impropio
de los abuelos no puede pretender que, por es- la que surge en relación al ejercicio de la
tar conjuntamente obligados todos los abuelos, acción de demarcación, cuando ella va a
deba paralizarse o suspenderse el juicio hasta producir efectos entre distintos propieta-
que la demanda se dirija simultáneamente en rios de predios colindantes.314
contra de todos ellos; sin perjuicio del derecho
del alimentante para alegar la existencia de
otros ascendientes de su grado y que deben 6. INEFICACIA PROCESAL POR
regularse los alimentos que se le exigen en rela- LA FALTA DE CONFIGURACIÓN
ción con las facultades de todos los obligados DEL LITISCONSORCIO NECESARIO
conjuntos”. // “En el juicio deducido en con-
tra de uno de los abuelos pueden discutirse las La inobservancia del litisconsorcio
facultades económicas de todos, no para que necesario en una determinada relación
la sentencia los obligue sin haber litigado, sino procesal puede llevar a aplicar cualquie-
para que el fallo sea jurídicamente justo en la ra de las siguientes ineficacias jurídicas:
determinación de la cuota que incumbe pagar
al efectivamente demandado”.313 1º. La absolución en la instancia
En nuestra opinión, no se puede re-
La absolución en la instancia se da
conocer en esta situación un litisconsor-
cuando el juez se niega a emitir un pro-
cio necesario impropio. En esta obligación
nunciamiento de fondo sobre la acción
legal no estamos frente a una única ac-
deducida como objeto del proceso, en el
ción de condena, sino de varias, las que
caso que nos ocupa, por no haberse em-
plazado al juicio a todos los litisconsortes
311
necesarios.
RDJ, t. LXVIII, sec. 1ª, p. 388.
312
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho
Civil Chileno y Comparado, Santiago, Imp. Cervantes,
314
t. III, 1925, p. 338. Cfr. ALESSANDRI R ODRÍGUEZ, Arturo, S OMA-
313
RDJ, t. LXVIII, sec. 1ª, p. 388. Con anterio- RRIVA U., Manuel, Tratado de los Derechos Reales, San-
ridad, en igual orientación, CS 14 de enero de tiago, Editorial Jurídica de Chile, 5ª ed., 1993, t. II,
1930, RDJ, t. XXVII, sec. 1ª, p. 75. pp. 199-200.

121
 Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I

En la jurisprudencia son reflejo de más que de acuerdo con el art. 3º del Código
esta solución, entre otros, los siguientes Civil, las sentencias sólo obligan a los que
casos: han intervenido en el litigio en que ellas se
a) “...hay imposibilidad absoluta de que dictan. Ahora, declarada esa nulidad afecta a
un heredero del vendedor pueda ejercer tal ac- terceros”.318
ción [la acción rescisoria de la compraventa] Aunque esta solución resulta censu-
sin la concurrencia de sus demás coherederos rable desde el punto de la economía pro-
(...) // En razón de tal imposibilidad es im- cesal, al abstenerse el juez de dictar una
procedente la acción rescisoria ejercida por uno sentencia sobre el fondo, presenta la ven-
solo de los herederos del vendedor”.315 taja de evitar otras ineficacias jurídicas
b) “Los efectos relativos de las sentencias posteriores.
judiciales impiden declarar eventualmente la
nulidad de un acto, si la acción no se ha 2º. La nulidad de la sentencia
dirigido en contra de todos los que intervinie-
Otra solución para enfrentar este pro-
ron en él (...)”.316
blema es la declaración de nulidad.
c) “...no resulta procesalmente posible aco-
Tal como consta de la sentencia de la
ger las peticiones formuladas por el demanda-
Corte de Apelaciones de Valparaíso de
do en su demanda reconvencional, ya que al
30 de septiembre de 1997, de oficio se
hacerlo implica privar de su valor a 2 actos
procedió a anular el fallo de primera ins-
jurídicos bilaterales en una litis que se ha tra-
tancia, que había sido dictado en un jui-
bado sólo con una de las dos partes”.317
cio de nulidad de una sociedad, pero sin
d) “La acción de nulidad de un contrato
emplazar a todos los socios constituyen-
por ser personal debe dirigirse contra las perso-
tes. Después de definir el litisconsorcio
nas que lo han celebrado, aparte de las otras,
necesario conforme a la sentencia del Tri-
que de ella derivan sus derechos; de donde se
bunal Supremo español de 28 de junio
deduce que si no se dirige la acción en contra
de 1994, el tribunal de alzada declaró “que
de aquéllas, la sentencia que se dicte no podrá
de los antecedentes resulta que la sentencia
obligarlas, no obstante ser ellas las que cele-
judicial que se ha pronunciado sobre la vali-
braron los contratos cuya nulidad depende de
dez o nulidad del contrato, lo fue sin que el
los que se celebraron sobre la misma cosa”. //
señor Le Dantec fuera emplazado al juicio,
“La acción de nulidad debe dirigirse y discu-
vicio previsto en el art. 768 Nº 9 en relación
tirse con el otro contratante” (se solicitó la nu-
con el art. 795 Nº 1 del Código de Procedi-
lidad de un contrato de compraventa forzado,
miento Civil y que, por tratarse en la especie
demandando sólo a una de las partes). “...Por
de un litisconsorcio necesario, y por ende in-
estas razones, no puede prosperar la demanda
evitable, conlleva la nulidad de todo lo obrado
de nulidad del contrato de compraventa forza-
sin la participación de este justiciable”.319
da solicitada por el actor, ni de la consiguien-
te inscripción de dominio, ya que no ha dirigido
3º. la inoponibilidad de la sentencia
su demanda contra uno de los que celebraron
el contrato (...). Como tampoco procede decla- Otra sanción establecida por nuestra
rar la nulidad de la escritura pública (...) ya jurisprudencia ha sido acudir a la decla-
que dicha nulidad debe discutirse con sus otor-
gantes y uno de ellos no ha intervenido en este 318
C. de Ap. de Concepción, 23 de junio de
proceso (...). Para justificar esto recordemos ade- 1995, RDJ, t. XCIII, sec. 1ª, p. 44. En igual orienta-
ción, CS 20 de julio de 1917, RDJ, t. XV, sec. 1ª,
p. 45; CS 23 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII,
315
C. Ap. de Valparaíso, 31 de julio de 1935, sec. 1ª, p. 51 (no entró a conocer del fondo de una
RDJ, t. XXXIII, sec. 2ª, p. 65. acción de nulidad, por no haber sido demandada
316
C. de Ap. de Santiago, 15 de junio de 1989, una de las partes del contrato).
RDJ, t. LXXXVI, sec. 2ª, p. 55. 319
C. de Ap. de Valparaíso, 30 de septiembre
317
C. de Ap. de Temuco, 6 de septiembre de de 1997, inédita. Redacción abogado integrante
1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 2ª, p. 113. Raúl Tavolari Oliveros.

122
 La legitimación como componente del derecho de acción

ración de inoponibilidad, tal como se observancia del litisconsorcio necesario

aprecia, por ejemplo, en la siguiente doc- es la nulidad procesal. La fuente legal de
trina: “no vale una sentencia contra el que esta potestad anulatoria se encuentra en
no fue parte en el juicio”.320 el art. 84, inc. 4º del CPC, cuando estable-
ce que el juez podrá corregir de oficio
los errores que observe en la tramitación
7. INSTRUMENTOS PROCESALES del proceso. Podrá asimismo tomar las
PARA VELAR POR medidas que tiendan a evitar la nulidad
LA CONFIGURACIÓN DEL de los actos de procedimiento...”.321
LITISCONSORCIO NECESARIO De igual forma, aunque con el defec-
to de no constituir un mecanismo de sub-
Con el objeto de evitar que se trami- sanación preventivo, también será posible
ten juicios cuyas sentencias podrían deve- utilizar el recurso de casación en la for-
nir en inútiles, los instrumentos procesales ma de oficio, procediendo a corregir el
que podrían ayudar a solucionar este pro- vicio contenido en la sentencia definiti-
blema son: va, consistente en no haber sido empla-
zados todos los que debieron figurar en
el proceso (arts. 768, Nº 9 y 775 CPC).
7.1. LA EXCEPTIO PLURIUM Esta solución ha sido admitida en la sen-
LITISCONSORTIUM tencia de la Corte Suprema de 30 de abril
de 1925, donde se ordenó subsanar un
Siendo nuestro proceso esencialmen- litisconsorcio necesario, al haberse omiti-
te dispositivo, la solución a la omisión del do en una demanda a un heredero.322
litisconsorcio necesario pasivo provendrá
de la denuncia que realice el o los deman-
dados, solicitando la subsanación del de- 7.3. EL ART. 21 DEL CÓDIGO DE
fecto a través de la excepción dilatoria del PROCEDIMIENTO CIVIL
art. 303 Nº 6 del CPC, que, a nuestro jui-
cio, comprende la denominada exceptio plu- Otro mecanismo para declarar la exis-
rium litisconsortium. En efecto, si se ha tencia del litisconsorcio necesario provie-
omitido emplazar a uno o más litisconsor- ne de la aplicación del art. 21 del Código
tes necesarios, se está en presencia de un de Procedimiento Civil, cuando dice que
defecto que impedirá el pronunciamiento “si una acción ejercitada por alguna per-
sobre el fondo, y cuya subsanación debe sona corresponde también a otra u otras
hacerse como una cuestión previa, que evi-
te dejar sin decidir sobre el fondo de la
321
acción deducida, tal como se ha intenta- Esta facultad fue introducida al Código de
do justificar con anterioridad. Procedimiento Civil por la Ley Nº 7.760, de 1944,
para evitar nulidades procesales. La jurisprudencia
Si falta alguno de los litisconsortes, al ha utilizado esta potestad de un modo preferente
acogerse la exceptio plurium litisconsortium en relación a la nulidad por falta de emplazamien-
deberá ordenar subsanar el defecto em- to (vicios en la notificación), pero ello no impide
plazando al sujeto que activa o pasivamen- ampliar esta situación frente a un incorrecto em-
te debe ser parte de la relación procesal. plazamiento.
322
RDJ, t. XXIII, sec. 1ª, p. 73. En materia de
nulidad de particiones por omisión de algún comu-
nero se recoge alguna jurisprudencia que de oficio
7.2. LA CORRECCIÓN DE OFICIO ha corregido tal defecto. Así, cfr. CS de 4 de agos-
to de 1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1ª, p. 432. CS de 22
Tal como se explicaba, una de las in- de diciembre de 1922, RDJ, t. XXI, sec. 1ª, p. 1085.
En otras ocasiones se ha aplicado la nulidad de ofi-
eficacias jurídicas aplicables a la falta de cio civil, por ejemplo, por no haber concurrido uno
de los herederos a la designación del partidor (CS
320
CS 13 de junio de 1912. RDJ, t. X, sec. 1ª, p. 571. de 21 de junio de 1912, RDJ, t. X, sec. 1ª, pp. 525 ss.).

123
 Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I

personas determinadas, podrán los de- las hipótesis de litisconsorcio necesario

mandados pedir que se ponga la deman- pasivo, y que en el fondo son las más
da en conocimiento de las que no hayan relevantes desde el punto de vista prác-
concurrido a entablarla, quienes deberán tico.
expresar en el término de emplazamien-
to si se adhieren a ella”.
Entendemos que la norma recién re- 7.4. LA ACUMULACIÓN DE AUTOS
ferida debe aplicarse a todos los casos de
litisconsorcio necesario activo, donde una Otra posibilidad para subsanar este
vez que haya sido citado el litisconsorte defecto proviene de la acumulación de
al juicio (“emplazado”), deberá estarse a autos. A través de este mecanismo se po-
las varias posibilidades que allí se le reco- drá iniciar un proceso contra el o los li-
nocen. tisconsortes omitidos, solicitando luego la
Sin embargo, la solución legal que acumulación con el juicio donde no se
proporciona el art. 21 del CPC no es del configuró correctamente la relación pro-
todo satisfactoria, ya que no comprende cesal (art. 92, N os 1º, 2º y 3º CPC).

124