Clausulas Abusivas

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CLAUSULAS ABUSIVAS EN LOS TÉRMINOS DE USO DE NETFLIX

ANDREA ANGARITA LADINO

JONATHAN EDUARDO GÓMEZ CUBIDES

Presentado a
LEÓN SANDOVAL FERREIRA

Presentado el
13 de octubre de 2021

División de Ciencias Jurídicas y Políticas

Facultad de Derecho
Universidad Santo Tomás, Bucaramanga, Colombia
2021
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El presente trabajo tiene como fin determinar cuáles de las cláusulas contenidas en el
contrato “Términos de uso” del servicio de streaming conocido como NETFLIX pudieran
constituirse como posibles Cláusulas Abusivas a la luz de la legislación colombiana y cuáles
serían los eventuales efectos de las mismas. Para ello, nos hemos propuesto revisar en
primera medida, a qué hace referencia la denominación “Cláusulas abusivas” dentro de la
legislación, doctrina y jurisprudencia colombiana; subsecuentemente, se revisará que tipo de
regulación se pudiera dar a este tipo de contrato y; finalmente, se realizará la revisión del
clausulado del contrato seleccionado, y se expondrá por qué en consideración del grupo
algunas de las determinaciones contenidas en el mismo, pudieren constituir verdaderas
cláusulas abusivas y cuáles serían los efectos de las mismas.

1. Cláusulas abusivas - Conceptualización.

Las cláusulas abusivas son definidas por la legislación colombiana en el capítulo III
de la Ley 1480 de 2011 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor”, en cuyo
artículo 42 reza

“Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado

en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el
tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para
establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas
las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza.

Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los

contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas serán
ineficaces de pleno derecho.”

Así mismo, el enunciado Estatuto del consumidor, consagra dentro de su catálogo de

derechos, aquel que le asiste al consumidor a ser “Protegido de las cláusulas abusivas en los
contratos de adhesión”. Contratos en los cuales las cláusulas son dispuestas por el productor
o proveedor y se fijan como inmodificables. Siendo así, la legislación prevé el efecto jurídico
del establecimiento de este tipo de disposiciones que lesionan la autonomía de la voluntad
contractual, al escaparse de la esfera de la negociación para incurrir, no solo en una adhesión
a la voluntad del proveedor (que per se no está prohibida) sino, en un menoscabo del
adecuado equilibrio contractual. Por lo anterior, se ha fijado que las cláusulas abusivas son
ineficaces de pleno derecho, lo cual significa que su estipulación “no produce efectos”, en
otras palabras, se tiene por no escrita, sin llegar a invalidar el resto de las disposiciones
contractuales.

Como se ha reseñado, las clausulas abusivas suelen ser comúnmente encontradas en

los contratos de adhesión, en los cuales se encuentra el “desequilibrio del poder negociador
de los contratantes” como elemento distintivo según Santa María (1996). Elemento que se
constituye por el mayor poder de una de las partes en suma de la usual negligencia, ligereza
o ignorancia de la otra. (Santa María, 1996)

En palabras de Soto (2005) las cláusulas abusivas se pueden describir como

disposiciones contractuales excesivas y antijurídicas, por lo cual, son incompatibles con el
ordenamiento jurídico al ignorar principios como el de la buena fe y equidad en las relaciones
contractuales, incumpliendo con sus funciones económicas y sociales al brindar un beneficio
considerable a la parte dominante y un perjuicio notorio al adherente.
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En igual sentido, Alexei (2000) manifiesta “Entonces es debido a la condición de

contratos de adhesión que tienen este tipo de convenios y a la consiguiente limitación de la
autonomía de la voluntad de una de las partes contratantes, que se justifica una aplicación
reforzada del principio de la buena Je [sic] contractual en beneficio de la parte más débil”

Para Pérez Salas (s.f) la protección al consumidor respecto de las cláusulas abusivas
tiene su origen tanto en el principio de buena fe contractual, como en el abuso del derecho.
Para este autor, estos principios son los que permiten la tutela de los intereses de los
contratantes que se hayan en situación de indefensión o subordinación que traduzcan notorios
desequilibrios económicos. Por lo anterior, infiere, que la autonomía privada no hace
automáticamente justo el contrato, y que no existen respuestas únicas ni ultimas a la luz de
las transformaciones sociales. Es allí donde nuestros códigos se quedan cortos y no logran
abarcar la completitud de las relaciones civiles y comerciales.

La jurisprudencia no ha sido ajena (aunque si se nos permite decirlo, tampoco muy

ávida) en el desarrollo y caracterización de las cláusulas abusivas, al respecto encontramos
el pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia
SC3689-2021 del Magistrado Ponente Dr. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, donde reitera
pronunciamiento anterior de la misma corporación en donde se había precisado

“(…) son ‘características arquetípicas de las cláusulas abusivas –primordialmente-:

a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos
emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector
desde una perspectiva objetiva: buena fe, probidad o lealtad-, y c) que genere un
desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las
partes’. (CSJ SC de 13 dic. 2002, rad. nº 6462).

De este modo, se entiende que existe un deber estatal de control tendiente a evitar cualquier
abuso que se puede llegar a hacer de la posición dominante en el mercado nacional.

2. Caso concreto

En primer lugar, es procedente establecer quienes son las partes objeto del presente contrato:
Proveedor del servicio de Streaming Usuaria – Consumidora del servicio
Netflix Inc. Andrea Angarita Ladino
c.c. 1.005.154.479 de Bucaramanga

Se pone de presente que al momento de la celebración del contrato ambas partes contaban
con capacidad para obligarse en virtud del acuerdo suscrito.
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2.1.1 Análisis del clausulado de los “Términos de uso” dispuestos en el

contrato de adhesión.

A continuación, se analizarán las cláusulas una a una, y se pondrán de presentes las

consideraciones pertinentes.

PRIMERA – MEMBRESÍA:
A. Hace referencia a la obligación del usuario a proporcionar una forma de pago como
medio para acceder al servicio; así como la facultad que le asiste de utilizar la
plataforma hasta que por autonomía de su voluntad decida cancelar el servicio. Y
enuncia los elementos mínimos con que debe contar para tener acceso al contenido.
Ahora, si bien podría pensarse en primera medida que la expresión “nos autoriza a
cobrarle la membresía del siguiente ciclo de facturación” estaría dentro del numeral
noveno del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011, encontramos en el numeral décimo
cuarto un señalamiento especial según el cual lo que es abusivo, es que esta cláusula
de renovación automática impida al consumidor dar por terminado el contrato en
cualquier momento o imponga sanciones por la terminación anticipada,
circunstancias que no confluyen en el presente caso, pues el usuario si está habilitado
para hacer la cancelación en cualquier momento, y precisamente esa cancelación
impediría que Netflix Inc hiciera el cobro del siguiente ciclo.
“Su membresía de Netflix continuará hasta que la cancele. Para usar el servicio
de Netflix, debe tener acceso a internet y un dispositivo listo para Netflix, y
proporcionar una o más Formas de pago. “Forma de pago” significa una forma
de pago actual, válida y aceptada, que pueda actualizarse periódicamente y
que admita pagos a través de terceros. A menos que cancele su membresía
antes de la fecha de facturación, nos autoriza a cobrarle la membresía del
siguiente ciclo de facturación a su Forma de pago (ver “Cancelación” a
continuación)”

B. Hace referencia a los diversos planes que ofrecen y si bien se pudiera pensar que hay
una exclusión de responsabilidad que derivaría en una clausula abusiva contenida en
el numeral primero del artículo 43 del Estatuto del Consumidor, la exclusión hace es
referencia a los productos y servicios ofertados por terceros, que son adicionales a la
suscripción a Netflix, no al servicio que la misma plataforma presta. Por lo tanto,
consideramos no se está ante una cláusula abusiva.
“Podemos ofrecer diversos planes de membresía, incluidas las membresías
que se ofrecen a través de terceros junto con la provisión de sus propios
productos y servicios. No somos responsables por los productos y servicios
provistos por dichos terceros. Ciertas membresías tienen condiciones y
limitaciones diferentes que se aclaran en el acuerdo de suscripción o en otras
comunicaciones. Podrá encontrar la información específica sobre su
membresía de Netflix visitando nuestro sitio web y haciendo clic en el vínculo
“Cuenta”, disponible en la parte superior de las páginas bajo su nombre de
perfil.”
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Grafica 1: Planes ofertados por Netflix.com

Fuente: Página web del proveedor de servicios de streaming para Colombia

SEGUNDA – OFERTAS PROMOCIONALES: Se fija que Netflix como compañía

puede ofrecer promociones o descuentos especiales en las membresías, así mismo,
que se reservan el derecho a revocar las ofertas realizadas. Dentro de los criterios de
exclusión para el acceso a las ofertas se fija a los usuarios antiguos frente a las de
introducción. Sin embargo, no consideramos que este postulado revista las
características de un clausulado abusivo, pues no desequilibra la relación contractual.
“Ocasionalmente, podríamos hacer ofertas especiales de promociones, planes
o membresías (“Ofertas”). Netflix determina los requisitos para acceder a la
Oferta a su exclusivo criterio, y nos reservamos el derecho de revocar una
Oferta y suspender su cuenta si determinamos que usted no es elegible. Los
miembros en hogares con una membresía de Netflix existente o reciente
podrían no ser elegibles para ciertas Ofertas de introducción. Podemos utilizar
información como el Id. del dispositivo, la forma de pago o la dirección de
email de la cuenta utilizada con una membresía de Netflix existente o reciente
para determinar la elegibilidad de la Oferta. Los requisitos de elegibilidad y
otras limitaciones y condiciones se le informarán cuando se suscriba a la
Oferta o en otras comunicaciones puestas a su disposición.”

TERCERA – FACTURACIÓN Y CANCELACIÓN:

A. Es una cláusula meramente informativa, que no desequilibra la relación contractual,

por lo tanto, no es abusiva. Contiene información generalizada y hace referencia al
lugar donde se puede hacer la consulta de los valores de facturación de conformidad
con el plan suscrito por cada usuario.
“Ciclo de facturación. Los cargos de membresía por el servicio de Netflix y
cualquier otro cargo en el que incurra en relación con el uso que haga del
servicio de Netflix, como impuestos y posibles gastos de transacción, se
cobrarán a su Forma de pago en la fecha de pago específica indicada en la
página “Cuenta”. La duración de su ciclo de facturación dependerá del tipo de
membresía que haya seleccionado al suscribirse al servicio. En ciertos casos,
su fecha de pago podría cambiar, por ejemplo, si no se pudo hacer el cobro
con su Forma de pago satisfactoriamente, cuando cambie su plan de
suscripción, o si su membresía pagada comenzó un día que no está incluido
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en un determinado mes. Visite nuestro sitio web y haga clic en el vínculo

“Información de facturación”, en la página “Cuenta” para ver su próxima
fecha de pago. Podemos autorizar su Forma de pago antes del cobro
relacionado con la membresía o el servicio a través de varios métodos, e
incluso autorizarla para que dure aproximadamente un mes de servicio a partir
de su registro. Si se suscribió a Netflix usando su cuenta con un tercero como
Forma de pago, puede encontrar la información sobre la facturación de su
membresía de Netflix en su cuenta correspondiente del servicio del tercero.”

B. La presente cláusula hace referencia a las formas de pago para el uso del servicio
prestado por Netflix Inc. Se podría pensar que la expresión “Nos autoriza a hacer
cargos a cualquier forma de pago asociada con su cuenta en caso del rechazo o
indisponibilidad de su forma de pago principal” es abusiva, por cuanto presume la
manifestación de la voluntad del consumidor. Sin embargo, como grupo
desestimamos esa postura, y es que si hay una manifestación inequívoca de voluntad
del usuario al suscribir en su cuenta más de una forma de pago, es decir, si yo como
usuario registro en la plataforma tres tarjetas de crédito distintas para que Netflix
realice el descuento por periodo de facturación de cualquiera de ellas, se entiende que
estoy dando mi voluntad para que esto ocurra desde el momento en que las reporto
en la plataforma. En consecuencia, no hay una presunción de voluntad y tampoco una
cláusula abusiva que sea ineficaz de pleno derecho.
“Formas de pago. Para usar el servicio de Netflix debe proveer una forma de
pago o más. Nos autoriza a hacer cargos a cualquier forma de pago asociada
con su cuenta en caso del rechazo o indisponibilidad de su forma de pago
principal. Cualquier cargo pendiente le corresponderá a usted. Si el pago no
se pudiera hacer satisfactoriamente, debido a la fecha de vencimiento, la falta
de fondos o si usted no actualiza la información de su forma de pago o cancela
su cuenta, podemos suspender su acceso al servicio hasta que obtengamos una
forma de pago válida. Para algunas formas de pago, el emisor puede cobrarle
ciertos cargos, como cargos de transacción extranjera u otros cargos
relacionados con el procesamiento de su forma de pago. Los impuestos locales
varían en función de la Forma de pago usada. Consulte con el proveedor de
servicios de su forma de pago para obtener información.”

C. En la presente clausula si nos parece que hay una situación que pudiera ser
considerada abusiva. Al establecer que se puede actualizar la forma de pago con la
información provista por el proveedor de servicios de pago, es como si interpretaran
una manifestación abierta de voluntad del usuario, para que Netflix como compañía
acuda en su nombre ante su servidor bancario a preguntar por la actualización de datos
del consumidor a fin de obtener la información para realizar el cobro del ciclo de
facturación. En nuestro entender, esta clausula desequilibra la relación contractual e
involucra a un tercero que no es parte del contrato. Por lo tanto, se entendería que
debe ser ineficaz de pleno derecho la expresión “También se puede actualizar la forma
de pago con la información provista por el proveedor de servicios de pago
correspondiente” y en ese sentido, la actualización de formas de pago solo es
procedente cuando el mismo usuario la realiza.
“Actualización de sus Formas de pago. Se puede actualizar su forma de pago
en "Cuenta". También se puede actualizar la forma de pago con la información
provista por el proveedor de servicios de pago correspondiente. Luego de
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cualquier actualización, nos autoriza a hacer cargos a las formas de pago

correspondientes.” (subrayado fuera del texto)

D. Hace referencia a la forma en que pudiera realizarse la cancelación del servicio, y por
lo tanto no generar el cobro para el siguiente periodo de facturación. La expresión
“los pagos no son reembolsables y no se otorgarán reembolsos ni créditos por los
periodos de membresía utilizados parcialmente”, pudiera incurrir en el numeral
quinto del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011, el clausulado si hace referencia a que
esto solo se da en la medida permitida por la ley aplicable, se podría entender entonces
que están dispuestos a prescindir de esa exclusión al reembolso, no obstante, tal como
se abordará más adelante en el presente trabajo, hay una inoperancia en materia de
reclamaciones frente a Netflix como compañía en Colombia, pues no cuentan con
representación legal en el país.
“Cancelación. Puede cancelar la membresía de Netflix en cualquier momento,
y continuará teniendo acceso al servicio hasta el final de su período de
facturación. En la medida permitida por la ley aplicable, los pagos no son
reembolsables y no se otorgarán reembolsos ni créditos por los periodos de
membresía utilizados parcialmente o por el contenido de Netflix no visto. Para
cancelar, visite la página “Cuenta” y siga las instrucciones. Si cancela su
membresía, su cuenta se cerrará automáticamente al final de su período de
facturación actual. Para ver cuándo se cerrará su cuenta, haga clic en
"Información de facturación" en la página "Cuenta". Si se suscribió a Netflix
mediante su cuenta con un tercero como Forma de pago y desea cancelar su
membresía de Netflix en cualquier momento, es posible que tenga que hacerlo
a través de dicho tercero, ya sea, al visitar su cuenta con el tercero
correspondiente para desactivar su renovación automática o al cancelar la
suscripción al servicio de Netflix a través de ese tercero.”

E. La clausula que hace referencia a la posibilidad del cambio de las condiciones de los
planes de suscripción y el precio, podría ser abusiva por el desequilibrio contractual
que implica la capacidad de modificación unilateral de las condiciones. No obstante,
sería subsanable en el entendido que le da al usuario 30 días siguientes a la
notificación como periodo de gracia para que tome la decisión de si adherirse a las
nuevas condiciones, o cancelar la suscripción antes del cambio.
“Cambios en el precio y planes de suscripción. Cambios en el precio y Planes
de suscripción. Podemos cambiar nuestros planes de suscripción y el precio
de nuestro servicio de vez en cuando. Sin embargo, cualquier cambio en los
precios o en los planes de suscripción se aplicará no antes de los 30 días
siguientes a la notificación.”

CUARTA – SERVICIO DE NETFLIX:

A. Clausula general de presunción de capacidad el usuario para contratar.
“Debe tener, al menos, 18 años de edad, o la mayoría de edad en su provincia,
territorio o país, para ser miembro del servicio de Netflix. Los menores
solamente pueden usar el servicio bajo la supervisión de un adulto.”

B. Las expresiones “no debe compartirse con personas que no sean miembros de su
hogar” y “no usará el servicio para presentaciones públicas” si bien no se enmarcan
en las clausulas que el Estatuto del consumidor ha determinado como abusivas, el
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mismo no es camisa de fuerza, y tal como se abordó en la jurisprudencia, el

desequilibro es característica arquetípica de las clausulas abusivas. Por ello,
consideramos que las expresiones contenidas en este apartado pudieran degenerar en
una clausula abusiva, toda vez que buscan limitar el derecho del usuario frente al uso
de la plataforma.
“El servicio de Netflix y todo el contenido visto en él son solo para uso
personal, no comercial, y no debe compartirse con personas que no sean
miembros de su hogar. Durante la membresía de Netflix, le otorgamos un
derecho limitado, no exclusivo e intransferible para acceder al servicio de
Netflix con el propósito de ver contenido de Netflix a través de nuestro
servicio de streaming. Más allá de esto, no se le transferirá ningún otro
derecho, título o interés. Usted acepta que no usará el servicio para
presentaciones públicas.”

C. Esta cláusula carece de elementos que la puedan categorizar como abusiva porque al
contratar el servicio el usuario no contrata de forma particular por el contenido,
simplemente acepta el catálogo que ofrezca de acuerdo con las series que estén
disponibles en el país de residencia. En cuanto a la ultima parte, corresponde a
información que es elegida por el usuario al seleccionar el plan al cual desea
suscribirse tal como se ve en la grafica 1.
“Usted puede ver el contenido de Netflix principalmente en el país donde
estableció su cuenta y solo en los lugares geográficos en los que ofrecemos
nuestro servicio y donde se tenga licencia para ese contenido. El contenido
que puede estar disponible para ver puede variar según la ubicación geográfica
y cambia periódicamente. La cantidad de dispositivos en los que puede ver
simultáneamente depende del plan de suscripción elegido y se especifica en la
página "Cuenta".”

D. Esta cláusula también es incompatible con los elementos necesarios para considerarse
abusiva al permitir al usuario la posibilidad de elegir abstener de participar en las
pruebas.
“Netflix actualiza el servicio continuamente, incluido su catálogo de
contenido. Además, probamos regularmente varios aspectos de nuestro
servicio, tales como nuestro sitio web, las interfaces de usuario, las funciones
promocionales y la disponibilidad de contenido de Netflix. Usted puede
desactivar en cualquier momento su participación en pruebas visitando la
página "Cuenta" y cambiando la configuración de "Participación en pruebas".

E. Las restricciones contenidas en esta cláusula no son abusivas en razón a que

previamente se explica que solo es posible acceder al contenido si cuentas con una
conexión estable a internet, por lo cual se supone que también se puede usar esta
conexión para descargar el contenido temporalmente. Además, el usuario solo está
restringido a un número determinado de descargas y no al contenido que pueda
descargar, por lo cual es libre de elegir cual contenido desea almacenar en su
dispositivo.
“Acepta usar el servicio de Netflix, incluidas todas las características y
funcionalidades asociadas con éste, bajo conformidad con todas las leyes,
normas y reglamentaciones vigentes, o cualquier otra restricción al uso del
servicio o sus contenidos. Usted acepta no archivar, reproducir, distribuir,
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modificar, mostrar, ejecutar, publicar, otorgar licencias, crear obras derivadas

basadas en el servicio, u ofrecer en venta, o usar (a excepción de que se
autorice explícitamente en estos Términos de uso) contenido e información
contenida en u obtenida a través del servicio de Netflix. Usted también acepta:
no evitar, eliminar, alterar, desactivar, interferir con o burlar las protecciones
de contenido del servicio de Netflix; no usar ningún robot, spider, scraper u
otra forma automatizada para acceder al servicio de Netflix; ni descompilar,
realizar ingeniería inversa, desarmar el software u otro producto o proceso a
los que se acceda a través del servicio de Netflix; no introducir de alguna
manera un código o producto o manipular el contenido del servicio de Netflix;
ni usar método alguno de análisis, extracción u obtención de datos. Asimismo,
se compromete a no subir, publicar, enviar por email ni transmitir de cualquier
otra forma ningún material diseñado para interrumpir, destruir o limitarla
funcionalidad del software de computación, hardware o equipos de
telecomunicaciones asociados con el servicio de Netflix, incluido material que
contenga virus de software o cualquier otro código, archivos o programas.
Podríamos terminar o restringir su uso de nuestro servicio si usted viola
cualquiera de los Términos de uso o usa el servicio de forma ilegal o
fraudulenta.”

F. En esta cláusula se describen las restricciones relacionadas con la modificación de la

plataforma digital para obtener acceso al contenido que no se encuentre disponible en
el lugar de residencia mediante software especializado que permita falsear la
ubicación y así levantar las restricciones que imposibilitan el acceso a cierto
contenido. En ella la distribución de las obligaciones no presentan un desequilibrio
excesivo porque cierto contenido está protegido por derechos de distribución en el
país de acceso por lo cual Netflix está inhabilitado para presentarlos.
“La calidad de la imagen del contenido de Netflix puede variar de dispositivo
a dispositivo y puede verse afectada por diversos factores, tales como la
ubicación, el ancho de banda disponible o la velocidad de la conexión a
internet. La disponibilidad del contenido en alta definición (HD), ultra alta
definición (Ultra HD) y alto rango dinámico (HDR) depende de su servicio de
internet y del dispositivo en uso. No todo el contenido está disponible en todos
los formatos, como HD, Ultra HD o HDR, ni todos los planes de suscripción
le permiten recibir contenido en todos los formatos. La configuración de
reproducción predeterminada en las redes celulares excluye contenido HD,
Ultra HD y HDR. La velocidad mínima de conexión para la calidad SD es de
1.0 Mb/s. Sin embargo, recomendamos una conexión más rápida para mejorar
la calidad de video. Se recomienda una velocidad de descargade, al menos,
3.0 Mb/s por stream para recibir contenido HD (definido como una resolución
de 720p o más alta). Se recomienda una velocidad de descarga de, al menos,
15.0 Mb/s por stream para recibir contenido Ultra HD (definido como una
resolución de 4K o más alta). Todos los cargos de acceso a internet correrán
por su cuenta. Solicite a su proveedor de internet información acerca de los
posibles cargos de consumo de datos por uso de internet. El tiempo que lleva
comenzar a ver contenido de Netflix variará según diversos factores, incluido
el lugar donde se encuentra, el ancho de banda disponible en ese momento, el
contenido que haya seleccionado y la configuración de su dispositivo listo
para Netflix.”
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G. Esta cláusula explica que la calidad de la imagen es proporcional no solo a la calidad

del internet sino del servicio contratado, siendo así, los planes más básicos tienen
menos o nulo contenido Ultra HD o HDR restringido. No consideramos que sea una
cláusula abusiva sino informativa, así mismo son consideraciones que se ponen en
conocimiento del usuario al momento de la suscripción, tal como se observa en la
Grafica 1.
“La calidad de la imagen del contenido de Netflix puede variar de dispositivo
a dispositivo y puede verse afectada por diversos factores, tales como la
ubicación, el ancho de banda disponible o la velocidad de la conexión a
internet. La disponibilidad del contenido en alta definición (HD), ultra alta
definición (Ultra HD) y alto rango dinámico (HDR) depende de su servicio de
internet y del dispositivo en uso. No todo el contenido está disponible en todos
los formatos, como HD, Ultra HD o HDR, ni todos los planes de suscripción
le permiten recibir contenido en todos los formatos. La configuración de
reproducción predeterminada en las redes celulares excluye contenido HD,
Ultra HD y HDR. La velocidad mínima de conexión para la calidad SD es de
1.0 Mb/s. Sin embargo, recomendamos una conexión más rápida para mejorar
la calidad de video. Se recomienda una velocidad de descarga de, al menos,
3.0 Mb/s por stream para recibir contenido HD (definido como una resolución
de 720p o más alta). Se recomienda una velocidad de descarga de, al menos,
15.0 Mb/s por stream para recibir contenido Ultra HD (definido como una
resolución de 4K o más alta). Todos los cargos de acceso a internet correrán
por su cuenta. Solicite a su proveedor de internet información acerca de los
posibles cargos de consumo de datos por uso de internet. El tiempo que lleva
comenzar a ver contenido de Netflix variará según diversos factores, incluido
el lugar donde se encuentra, el ancho de banda disponible en ese momento, el
contenido que haya seleccionado y la configuración de su dispositivo listo
para Netflix.”

H. Esta cláusula es también explicativa, si bien presume la manifestación de la voluntad

del usuario, no genera erogaciones u obligaciones para el mismo, por lo tanto, no
desequilibra la relación contractual; además las actualizaciones, en principio, se
realizan para el correcto funcionamiento de la plataforma y mejorar la experiencia del
usuario.
“El software de Netflix es desarrollado por Netflix o a pedido de Netflix, y
solo puede utilizarse para hacer streaming autorizado y ver contenido de
Netflix a través de dispositivos listos para Netflix. Este software puede variar
según el dispositivo y el medio, y la funcionalidad y las funciones también
pueden variar de un dispositivo a otro. Usted reconoce que el uso del servicio
puede requerir software de terceros que esté sujeto a licencias de terceros.
Usted acepta que puede recibir automáticamente versiones actualizadas del
software de Netflix y el software relacionado de terceros.”

QUINTA – CONTRASEÑAS Y ACCESO A LA CUENTA: Consideramos que las

estipulaciones contenidas en esta clausulan no pudieran ser consideradas como
abusivas, pues no es un desequilibrio que el usuario deba velar por la información de
su cuenta, por ejemplo, el usuario y la contraseña y las personas a quienes las
comparte, adicionalmente, Netflix presta el servicio de notificación al correo
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registrado y avisa cuando hay un nuevo inicio de sesión, otorgando la ubicación

aproximada de la misma. En cualquier momento que el usuario detecte actividad
sospechosa podría modificar sus credenciales sin inconveniente. Ahora, lo que si
pudiera ser medio desequilibrante de la relación contractual es el hecho de que Netflix
pudiera cancelar o suspender la cuenta en cualquier momento escudándose en la
protección al usuario contra el robo de la información. Presumimos que este tipo de
situaciones pudiera ser fácilmente solucionado por medio del servicio de atención al
usuario.
“El miembro que creó la cuenta de Netflix y al que se le facturan los cargos a
través de su Forma de pago (el “Titular de la cuenta”) es responsable de
cualquier actividad que ocurra en la cuenta de Netflix. Para mantener el
control sobre la cuenta y evitar que alguien acceda a la cuenta (que incluiría
información sobre el historial de visualización de la cuenta), el Titular de la
cuenta debería mantener el control sobre los dispositivos listos para Netflix
que se utilizan para acceder al servicio y no revelar a nadie la contraseña ni la
información de la Forma de pago asociada con la cuenta. Es su
responsabilidad actualizar y mantener la exactitud de la información personal
que nos brinda respecto de su cuenta. Podemos decidir cancelar su cuenta o
suspenderla para protegerlo a usted, a Netflix o a nuestros socios contra el
robo de identidad u otra actividad fraudulenta.”

SEXTA-EXCLUSIÓN DE GARANTÍAS Y LIMITACIONES A LA

RESPONSABILIDAD: Esta cláusula es en principio abiertamente abusiva, pues en
términos del numeral 1 del artículo 43 de la ley 1480 del 2011 se describe que son
cláusulas abusivas aquellas que limiten la responsabilidad del proveedor con respecto
a las obligaciones que por ley le correspondan. En el caso concreto, y en ausencia de
regulación especial para este tipo contractual, debemos remitirnos a la cláusula de
garantía legal general del artículo 7 de la ley 1480 del 2011, la cual registra que “es
la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de
responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de
los productos. En la prestación de servicios en el que el prestador tiene una obligación
de medio, la garantía está dada, no por el resultado, sino por las condiciones de calidad
en la prestación del servicio, según las condiciones establecidas en normas de carácter
obligatorio, en las ofrecidas o en las ordinarias y habituales del mercado.”, por ello,
bajo la legislación colombiana no es de recibo que en el contrato el proveedor estipule
“nuestro servicio no se declara sin interrupciones ni errores” Pues se entiende que el
servicio de streaming que presta es un servicio de medio.
Ahora, la expresión “Usted renuncia a todos los daños especiales, indirectos y
consecuentes contra nosotros” es otra especie de cláusula abusiva, pues implica la
renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden (numeral
segundo, artículo 43 ley 1480 de 2011) dentro de los cuales se enmarca el derecho a
la reclamación del numeral 1,5 del artículo tercero de la ley 1480 de 2011.
No obstante, la parte final de la clausula pudiera entenderse que llega a reparar el
desequilibrio contractual que presupone, pues en esta se aclara que no se limitaran las
garantías irrenunciables ni los derechos de protección al consumidor a que el usuario
tenga derecho de conformidad con las leyes de su país de residencia. De ello,
podríamos decir que al menos para la legislación colombiana, se entiende que el
consumidor continúa protegido, cosa que no se pudiera predicar de otros países en
donde se preste el servicio y no tengan estipulada una regulación al respecto.
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“El servicio de Netflix se ofrece “tal cual”, sin garantía ni condición. En

particular, nuestro servicio no se declara sin interrupciones ni sin errores.
Usted renuncia a todos los daños especiales, indirectos y consecuentes contra
nosotros. Estos términos no limitarán las garantías no renunciables ni los
derechos de protección al consumidor a los que usted tenga derecho bajo las
leyes imperativas de su país de residencia.

SÉPTIMA – RENUNCIA A LA ACCIÓN COLECTIVA: En la cláusula séptima ocurre

un caso similar al de la sexta, la cláusula es en principio abiertamente abusiva por
implicar una renuncia del usuario a los derechos que por ley le corresponden. Para el
caso colombiano, pudiera ser además gravemente lesiva por cuanto contraviene una
disposición constitucional, como lo es el derecho a la interposición de acciones de
grupo que busquen la reparación de los daños ocasionados a número plural de
personas. Sin embargo, contiene la expresión “en la medida que las leyes aplicables
lo permitan” lo cual degenera en una indeterminación, pues más adelante el contrato
hará referencia a que su interpretación se rige de conformidad con las leyes del Estado
de Delaware, EE.UU; entonces no se sabe en este apartado, si las leyes a que hace
referencia son las de ese estado, o como en el anterior clausulado, a las del país de
residencia del usuario. Diremos entonces que en consideración del equipo esta
clausula se mantiene como abusiva, pues no es dado saber si hay una subsanación en
la misma, y por lo tanto debe ser declarada ineficaz de pleno derecho. Así mismo, al
decir “a menos que tanto usted como Netflix acuerden lo contrario” no es más que
una expresión irónica, pues a este punto estamos más que claros que en el contrato de
adhesión los términos no son producto de una relación precisamente equilibrada y
consensuada entre las partes.
“EN LA MEDIDA EN QUE LAS LEYES APLICABLES LO PERMITAN,
USTED Y NETFLIX ACUERDAN QUE CADA UNO PUEDE
PRESENTAR RECLAMOS CONTRA LA OTRA PARTE SOLO EN
NOMBRE PROPIO, Y NO COMO ACTORA O PARTE DE UN GRUPO
EN UNA ACCIÓN COLECTIVA O REPRESENTATIVA. Además, si la ley
aplicable lo permite, a menos que tanto usted como Netflix acuerden lo
contrario, el tribunal no podrá acumular las causas de más de una persona con
su causa o, de lo contrario, no podrá presidir ninguna acción representativa o
colectiva.”

OCTAVA – DISPOSICIONES VARIAS:

A. Esta cláusula podría considerarse abusiva al obligar al usuario a adherirse a una
interpretación de los postulados que se escapa de su ordenamiento jurídico. Al
desconocer las leyes del estado de Delaware no podríamos hacer un juicio de si las
mismas son más o menos garantistas para los usuarios. Por ello, manifestaremos que
la clausula es parcialmente abusiva, haciendo la salvedad de que en caso de que la
legislación americana proteja de forma más eficiente al consumidor que la
colombiana, pues estaríamos es frente a unos derechos adquiridos y se tendría que
revisar la posibilidad de atender a un criterio híbrido donde se respete un mínimo de
garantías y se tienda al máximo de protección.
“Estos Términos de uso se regirán e interpretarán de conformidad con las leyes
del estado de Delaware, EE. UU., sin perjuicio de cualquier disposición de
derecho internacional privado”
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B. La presente clausula no nos parece abusiva, al entender que en la plataforma no se

encuentra únicamente contenido exclusivo producido por Netflix, sino también de
otras productoras que hasta el momento no han constituido plataforma propia y que
licencian sus obras para el uso de compañías consolidadas como Netflix Inc. No
consideramos que esta clausula desequilibre el contrato en perjuicio del usuario, sino
que la vemos más desde una índole informativa.
“Netflix no acepta materiales ni ideas no solicitados para su contenido, y no
es responsable por la similitud entre los contenidos o la programación de
cualquier medio con los materiales o ideas transmitidos a Netflix.”

C. Esta es una cláusula de información que permite al usuario acceder al servicio al

cliente en caso de presentarse algún inconveniente con relación al uso de la plataforma
o servicio de streaming proporcionado por Netflix. La opción de asistencia mediante
herramientas de asistencia remota es totalmente voluntaria, así que no estarían
obligando al usuario a usar software diferente al oficial que puedan comprometer el
dispositivo usado para acceder al servicio. También explica que el servicio al cliente
se ajustara a lo que se encuentre redactado en los términos de uso.
“Si necesita obtener más información sobre nuestro servicio y sus funciones,
o si necesita asistencia con su cuenta, visite el Centro de ayuda de Netflix en
nuestro sitio web. En algunos casos, el Servicio al cliente podrá ayudarlo
mejor utilizando una herramienta de asistencia de acceso remoto con el que se
accede completamente a su computadora. Si no desea que tengamos este
acceso, usted no debería autorizar la asistencia a través de la herramienta de
acceso remoto y nosotros le ayudaremos de otra forma. En el caso en que haya
un conflicto entre estos Términos de uso y la información proporcionada por
el Servicio al Cliente u otras secciones de nuestro sitio web, estos Términos
de uso dirimirán cualquier diferencia.”

D. En esta cláusula del contrato de adhesión se advierte que, si alguna de las otras es
ineficaz de pleno derecho, no dará lugar a que se invalide el contrato en su totalidad.
Esto de acuerdo con el articulo 44 de la ley 1480 del 2011, el cual registra que "la
nulidad o ineficacia de una cláusula no afectará la totalidad del contrato, en la medida
en que este pueda subsistir sin las cláusulas nulas o ineficaces".
“Si alguna de las disposiciones de estos Términos de uso es declarada nula,
ilegal o inaplicable, la validez, legalidad y aplicación de las restantes
disposiciones continuarán en plena vigencia.”

E. Esta cláusula sigue la suerte de otras que hemos analizado a lo largo del presente
trabajo, en principio diríamos que más allá del abuso, es una cláusula prohibida de
conformidad con el artículo 38 de la Ley 1480 de 2011 “En los contratos de adhesión,
no se podrán incluir cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar
unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones.” Encontrándonos frente
a la esfera de la modificación unilateral, no obstante, en la práctica no nos parece que
revista la calidad suficiente para tenerse como abusiva y que como consecuencia de
ello debiera declararse ineficaz de pleno derecho. Nuestra opinión, se fundamenta en
la cantidad de tiempo que se brinda al usuario para que tome una decisión informada
de continuar o suspender el servicio en virtud de los cambios que se propusieren en
esa modificación. Además, la información no es solo un derecho, sino también un
deber, Netflix cumple con la información de los cambios, los cuales suelen ser
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notificados vía correo electrónico tal como se establece en la cláusula posterior, así
mismo, cuenta con su página web actualizada donde se registra la fecha de la última
modificación, situación distinta es que como usuarios no tengamos la buena práctica
de estar informándonos sobre los servicios que adquirimos, a fin de determinar hasta
qué punto nos identificamos con el mismo, y decidimos seguir adquiriéndolo.
“Netflix puede cambiar estos Términos de uso cuando sea necesario. Le
informaremos con al menos 30 días de anticipación si estos cambios se aplican
a usted. Podemos ceder o transferir nuestro acuerdo con usted, incluidos
nuestros derechos asociados y nuestras obligaciones en cualquier momento y
usted acepta cooperar con nosotros en relación con dicha cesión o
transferencia.”

F. Esta es una cláusula estándar informativa que expresa que la información de

facturación, entre otras, será compartida con el usuario de manera electrónica
únicamente al correo que voluntariamente se usó para realizar la subscripción, incluso
llegado a ser conveniente para evitar malentendidos que se pudieran presentar si la
comunicación se realizara por otros medios como el impreso.
“Le enviaremos la información relativa a su cuenta (por ejemplo, las
autorizaciones de pago, las facturas, los cambios de contraseña o de la forma
de pago, los mensajes de confirmación, los avisos) de manera electrónica
únicamente, por ejemplo, mediante emails a la dirección de email
proporcionada durante el registro.”

2.1.2 Opinión crítica final del grupo

Finalmente, y habiendo realizado previamente un estudio del contenido e

interpretación de las clausulas abusivas a la luz del ordenamiento jurídico colombiano, así
como un análisis del contrato seleccionado, como grupo consideramos que frente a este
particular contrato de suscripción a servicio de streaming con la compañía Netflix Inc, los
usuarios colombianos podemos llegar a encontrarnos formalmente protegidos, pero
materialmente indefensos. La anterior afirmación se soporta en el hecho de que la legislación
colombiana no está dotada de herramientas sancionatorias eficientes que pudieran ser
impetradas en contra de una compañía que no cuenta con representación legal en el país.

Por lo tanto, si bien se presume que los ciudadanos colombianos nos encontramos
amparados por regulación como la Ley 1480 de 2011 “Estatuto del Consumidor” y en virtud
de ello pudiéramos solicitar que las disposiciones abusivas dentro del contrato de adhesión
fueran declaradas ineficaces de pleno derecho, a fin de que las mismas no llegaran a
ejecutarse y causar un daño injustificado en los usuarios, la realidad es que en la practica esto
no se da y los suscriptores del servicio terminamos enfrentados al dilema expuesto en la
sentencia CSJ SC de 2 de febrero de 2001, rad 5670, según el cual aceptamos todo el contrato
o renunciamos al servicio ofrecido. Y al momento de reclamar, es incluso difícil comprender
ante la jurisdicción de que país debemos elevar nuestras quejas a fin de que las mismas sean
acogidas oportuna y satisfactoriamente.
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REFERENCIAS

Congreso de la República. (octubre 11 de 2011). Ley 1480 de 2011. Por medio de la cual se
expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No.
48.220 de 12 de octubre de 2011. Recuperado de:
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1480_2011.html
Corte Suprema de Justicia (febrero 2 de 2001). Sentencia SC rad. 5670 (Carlos Ignacio
Jaramillo, M.P.).
Corte Suprema de Justicia (diciembre 13 de 2002). Sentencia SC rad. 6462 (Carlos Ignacio
Jaramillo, M.P.).
Corte Suprema de Justicia (agosto 25 de 2021). Sentencia SC3689 de 2021 rad. 032-01
(Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, M.P.).
Perez Salas (s.f). Las Cláusulas abusivas en el derecho privado colombiano.
Soto, C. A. (2005). Transformación del derecho de contratos. En Zapata, Londoño, Gómez,
Osorio, Ladino, Velasquez, Maya y Sierra (2016). Sanciones Jurídicas a la
estipulación de Cláusulas abusivas en los contratos por adhesión en Colombia.
Revista CES Derecho, Vol. 7 No. 2.
Santa María J. L. (1996). Cláusulas Contractuales Abusivas y Derecho del Consumidor.
Instituciones Modernas de Derecho Civil, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago
de Chile. En Perez Salas (s.f). Las Cláusulas abusivas en el derecho privado
colombiano.
Arango, M. (2016). La causa jurídica de las cláusulas abusivas. Estudios Socio-Jurídicos,
18(1), 243-266. Doi: dx.doi.org/10.12804/esj18.01.2016.08