CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA TUMBES -

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SEDE CENTRAL (CARRETERA PANAMERICANA NORTE KM. 4.5),
Secretario De Sala:ZARATE VITE EMMA DEL PILAR /Servicio Digital -
Poder Judicial del Perú
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TUMBES Fecha: 13/07/2020 12:33:01,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial:
TUMBES / TUMBES,FIRMA DIGITAL
SALA ESPECIALIZADA CIVIL

VOTO DEL SEÑOR JUEZ SUPERIOR PERCY ELMER LEÓN DIOS

EXPEDIENTE : N° 00138-2019-0-2601-JR-CI-01
ORIGEN : JUZGADO CIVIL TRANSITORIO DE TUMBES
MATERIA : PROCESO DE AMPARO
DEMANDAD0 : BANCO DE LA NACIÓN
DEMANDANTE : MARIO HUMBERTTO ORTIZ NISHIHARA
RELARORA : DRA. CLAUDIA P. ALEMÁN DOMINGUEZ

RESOLUCIÓN N° DOCE – SENTENCIA DE VISTA

Tumbes, veintidós de enero de dos mil veinte.-
VISTA la causa en audiencia pública para absolver el grado; y producida la votación de ley, la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tumbes emite la siguiente sentencia de segundo
grado; CONSIDERANDO:
I.- ASUNTO:
Se trata del recurso de apelación interpuesto por el Banco de la Nación, sucursal Tumbes, contra
la sentencia (resolución número seis), de fecha cinco de agosto de dos mil diecinueve (de fs. 117
a 125), emitida por el Juzgado Civil Transitorio de Tumbes, que declara fundada la demanda de
amparo y ordena en consecuencia que el Banco apelante devuelva al demandante las sumas de
dinero retenidas indebidamente, con lo demás que contiene.
II.- SUSTENTO DE LA PRETENSIÓN IMPUGNATORIA:
Sostiene el apelante que la Sala debe revocar la sentencia impugnada y declarar infundada la
demanda, en atención a los agravios principales siguientes:
a) El principal error incurrido por el A quo es el evaluar las normas fundamentales que
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colisionan a través del test de proporcionalidad, puesto que estamos frente a la aplicación de dos
derechos fundamentales: el derecho al trabajo (reclamado por el demandante) y el derecho a la
libertad de contratar. Ante la colisión de dos derechos fundamentales se debe aplicar el test de
proporcionalidad, hecho que no se evidencia en el contenido de la sentencia apelada.
b) El A quo de manera errada establece que el artículo 648 del Código Procesal Civil
resulta aplicable al presente proceso, teniendo en cuenta que las remuneraciones son
inembargables, es decir siempre y cuando estemos frente a una medida cautelar de embargo
sobre la remuneración, pero en el caso de autos estamos frente a una compensación conforme a
lo establecido en el artículo 1288 del Código Civil; por tanto, el A quo ha valorado la
compensación como si fuese un embargo en forma de retención sobre el dinero depositado en la
cuenta de ahorros del demandante, sin embargo, en el presente caso el Banco aplica la figura
jurídica de la compensación, la misma que ha sido estipulada en las cláusulas contractuales
referidas a las operaciones pasivas, suscrito por el demandante, autorizando al Banco a la
realización y aplicación de dichos importes para la cancelación de su deuda, aplicando la libertad
de contratar reconocida en nuestra Carta Magna.
Es decir, conforme aparece en el contrato suscrito entre el demandante y el Banco, en su
cláusula 11, del contrato de operaciones pasivas, es el propio cliente Sr. Ortiz Nishihara quien
autoriza la compensación; por tanto ambas partes dieron su consentimiento para que en caso se
adeude por los créditos otorgados se pueda compensar, y ello no resulta ser arbitrario, ilegal e
inconstitucional como se deja establecido en la sentencia apelada.
c) Asimismo el A quo no ha tomado en cuenta que existen dos tipos de compensaciones: la
legal y la voluntaria. En el caso de autos se trata de la segunda, teniendo en cuenta que existe
un consentimiento expreso por parte del demandante en que se pueda compensar las deudas
que mantiene con el Banco. Agrega que la doctrina ha determinado que la compensación
voluntaria también puede darse por medio de acuerdo de voluntad de ambas partes; en este
caso no es necesario la concurrencia de los requisitos exigidos para la compensación unilateral,
ya que la compensación bilateral supone autonomía de la voluntad tanto del acreedor como del
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deudor, la cual implica a su vez libertad de contratar y libertad contractual. Por medio de esta
última es que las partes pueden decidir el contenido del acuerdo, pudiendo un acreedor dar por
extinguida su deuda con respecto a la otra parte, que, a su vez, dará por extinguida una
obligación; así como también se puede compensar una deuda no exigible con otra que puede
serlo o no.
d) El A quo no ha realizado un análisis respecto a la supuesta norma afectada (artículo 648
del Código Procesal Civil) y la diferencia contractual entre compensación legal y un cargo
contractual, puesto que con ello se podrá determinar que no existe ninguna afectación a derecho
constitucional alguno; con lo demás que expone.

III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN:

Son los siguientes:
PRIMERO.- FINALIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN:
Desde el derecho constitucional el recurso de apelación permite a las partes de un proceso
judicial ejercer y disfrutar de los derechos fundamentales de contradicción, defensa e instancia
plural; y más técnicamente, desde el derecho procesal, habilita a un órgano jurisdiccional de
segundo grado a revisar una resolución de primera instancia, a fin de anularla o revocarla en
todo o en parte, o para confirmarla en todo o en parte; para ello se requiere que el recurso se
interponga dentro del plazo previsto en cada vía procesal y además que se fundamente
(indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución, precisando la naturaleza del
agravio y sustentando la pretensión impugnatoria), de lo contrario puede declararse inadmisible o
improcedente, acorde a lo dispuesto en los artículos 364, 366 y 367 del Código Procesal Civil.
Además, según el artículo 382 del acotado, el recurso de apelación contiene implícito o
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intrínsecamente el de nulidad, sólo en los casos referidos a la formalidad de la resolución
impugnada.
En el presente caso, el recurso de apelación que motiva el grado reúne los requisitos exigidos
por la norma procesal, en consecuencia, se procederá revisar la resolución impugnada, a fin de
establecer si se encuentra arreglada a Derecho, teniendo en cuenta las objeciones del apelante,
bajo el principio Iura Novit Curia, esto es “el Tribunal conoce el Derecho”, en consecuencia lo
aplicará de oficio, aun cuando las partes no lo hubieran invocado o lo hubieran hecho
erróneamente, según a lo dispuesto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional; principio que como es sabido no forma parte del contradictorio, sino que
constituye un deber de todo órgano jurisdiccional.
SEGUNDO.- LAS PRETENSIONES POSTULADAS:
2.1. Del accionante:
Como se tiene expuesto supra, y consta en el escrito corriente de folio 06 a 22, el ciudadano
Mario Humberto Ortiz Nishihara interpone demanda de amparo contra el Banco de la Nación –
sucursal Tumbes-, para que se deje sin efecto cualquier disposición interna del Banco que,
desconociendo el sentido de la Constitución y la ley, amenace con vulnerar nuevamente su
derecho constitucional a percibir una remuneración, en su dimensión de derecho inembargable, y
le restituya la remuneración que le corresponde por su trabajo, de la que se ha apropiado
ilegítimamente el Banco, por un monto no permitido por la ley, ascendente a la suma de S/.
16,793.71 a fin de evitar el daño causado y se convierta en irreversible, con el fin constitucional
de ser retribuido por su trabajo, vivir, alimentarse y subsistir durante el mes de abril del 2019; ya
que sus haberes están destinadas a esa finalidad primordial y no a cancelar la deuda del Banco
de la Nación, aduciendo la vulneración de su derecho a percibir remuneración por su trabajo
consagrado en el artículo 24 de la Constitución y 37 inciso 20 del Código Procesal
Constitucional; violación de su derecho al trabajo conforme al artículo 24 de la Constitución del
Estado; afectación de su derecho a la vida, que se halla ligado a sus remuneraciones.
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Alega que en el año 2016 se le instauró proceso administrativo disciplinario y fue apartado de la
función fiscal; por tal motivo el Ministerio Público dejó de abonar sus haberes en planilla y el
Banco de la Nación no pudo cobrarse las cuotas mensuales del préstamo por convenio N° 04-
060-622367-30, así como las cuotas de la tarjeta de crédito Mastercard N° 5216280000028974
que tiene en dicha entidad bancaria. Agrega que el 11 de febrero del 2019 fue reincorporado
como Fiscal Provincial titular y volvió a laborar y figurar en planilla del Ministerio Público.
Sostiene que con fecha 20 de marzo de 2019 le abonaron el monto que corresponde a sus
haberes básicos y el bono fiscal de los meses de febrero y marzo del 2019, y en la misma fecha
el Banco demandado retuvo sus haberes y se cobró, por concepto de embargo y de pago de
cuotas atrasadas del préstamo y tarjeta mencionados todo el dinero abonado por el Ministerio
Público a su cuenta de remuneraciones, la suma de S/. 6,96.50, depositados en su cuenta N°
04-060-622367, no dejando ni un sol para su subsistencia, violentando en forma abusiva lo
establecido en el artículo 24 de la Constitución: el derecho del trabajador a una remuneración
equitativa y suficiente, que procure para él y su familia bienestar material y espiritual.
El día 26 de marzo de 2019, según reportes oficiales del Banco, dicha entidad persistió en su
accionar y le retuvo en forma ilegal el resto de sus remuneraciones que faltaba depositar,
correspondientes al bono de gastos operativos de febrero y marzo del 2019, en un monto de S/.
16,148.57 dejándolo sin un sol para su subsistencia; lo cual resulta contrario a lo establecido en
el artículo 648 inciso 6 del Código Procesal Civil, puesto que habiendo estado apartado del cargo
de fiscal provincial durante dos años, ha agotado sus recursos y ahorros personales y a la fecha
(de interposición de la demanda), para poder sobrevivir, depende únicamente de sus haberes
como magistrado del Ministerio Público. Que el Banco de la Nación, entre los días 20 y 26 de
marzo de 2019, le ha despojado ilegítimamente de un total de S/. 23,115.57 que corresponden
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a sus haberes.
Agrega que de acuerdo con el artículo 648 del Código Procesal Civil, si el Banco emplazado
cuenta con una orden judicial de embargo, debió: 1) primero preservando el monto inembargable
básico de sus haberes de febrero y marzo, hasta 5 URP por cada mes, es decir 10 URP, en la
suma de S/. 4,150.00 soles.- 2) el exceso que restaba de dichas remuneraciones (S/. 18,965.57),
solo podía embargar o retener por concepto de cuotas impagas, como máximo una tercera parte
(S/. 6,321.86).- 3) cobrado el monto anterior, el Banco debió dejar intangible al trabajador el resto
de dinero, y debió entregarle la suma de S/. 4,150.00 más S/. 12,643.71 (en total S/. 16,793.71);
pero ello no ha sido cumplido, pues el Banco se ha apoderado ilícitamente del monto total de sus
haberes de febrero y marzo de 2019, por la suma de S/. 23,115.57, dejándolo sin ningún sol para
su sustento; por lo que debe devolver dicho monto; ya que ha sido reincorporado el mes pasado
(el 11 de febrero de 2019) y por ende no ejerce la defensa privada como Abogado, no percibe
ningún otro tipo de ingreso económico, encontrándose a la espera únicamente de su sueldo de
fiscal, para solventar su necesidades.
Por lo tanto el Banco ha vulnerado sus derechos fundamentales a percibir una remuneración
como retribución a su trabajo, lo que se encuentra en íntima relación con su derecho a la vida, en
su dimensión de derecho inembargable, según lo establecido en el artículo 648 inciso 6 del
Código Procesal Civil, desarrollando el contenido constitucional del derecho a las
remuneraciones; también su derecho al trabajo, que implica el derecho a percibir como
contraprestación una remuneración equitativa y suficiente por la labor realizada, que procure
para él y su familia el bienestar material y espiritual, consagrado en el artículo 24 de la
Constitución del Estado. Sostiene que también ha afectado su derecho natural a la vida, que se
halla ligado intrínsecamente al derecho a las remuneraciones, puesto que el ser humano trabaja
para subsistir, poder lograr su manutención y afrontar las necesidades de la vida, de él y su
familia; con lo demás que expone.
2.2. Del Banco emplazado:
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Admitida la demanda y notificada con sus anexos al Banco demandado, a folios 75 a 80 es

contestada por la entidad bancaria, quien solicita se declare infundada por cuanto es cierto que
el demandante mantiene con el Banco deudas derivadas de los créditos N° 04-622367-30
(convenio) y N° 5216280000028974 (tarjeta de crédito), y que sobre el resto de hechos
desconocen respecto a su reincorporación.
Precisa que es falso que se haya cobrado ilegalmente e inconstitucionalmente de sus haberes,
pues se ha compensado con los importes depositados en cuenta de ahorro las deudas que
mantiene con su representada, lo cual es legal.
Sostiene que resulta improcedente la aplicación del numeral 6 del artículo 648 del Código
Procesal Civil (inembargabilidad de las remuneraciones y pensiones), ya que dicha norma
resulta aplicable para el Juez al momento de dictar una medida cautelar de embargo sobre
remuneración, pero en el caso de autos estamos frente a una compensación de conformidad con
lo establecido en el artículo 1288 del Código Civil; por tanto en ningún momento se ha
embargado o solicitado embargo del dinero depositado en la cuenta del demandante, sino en la
aplicación de la figura de la compensación; además dicha figura ha sido establecida en el
contrato de operaciones pasivas, suscrito por el demandante, donde autoriza al Banco a la
realización y aplicación de dichos importes para la cancelación de su deuda; autorización que se
encuentra en la cláusula 11 del referido contrato, donde el demandante autoriza la
compensación; es decir ambas partes dieron su consentimiento para que en caso que se adeude
por los créditos otorgados se pueda compensar; figura que se encuentra en el Código Civil y por
ello no resulta arbitraria, ilegal e inconstitucional, como pretende hacer ver el demandante.
Señala que la aplicación de los importes depositados en su cuenta, han permitido cancelar parte
de la deuda que mantiene el demandante con el Banco.
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Asimismo que en ningún momento se ha dejado establecido la vulneración de un derecho
constitucional, como el de trabajo, puesto que la legislación de manera clara establece: “No se
debe confundir el derecho al trabajo con la libertad de trabajo (que permite elegiré libremente
una actividad, el desarrollo de la misma y el disfrute de sus beneficios. La doctrina reconoce en
la estructuración del derecho al trabajo una naturaleza binaria: individual y colectiva. En lo
individual supone el derecho a un empleo y a la continuidad en él, salvo que medie causa
justificada y debidamente establecidas en la ley (…)”. Teniendo en cuenta lo indicado, en ningún
momento dela demanda se ha dejado demostrado una afectación del derecho al trabajo, puesto
que el disfrute de los beneficios económicos, corresponde a la libertad de trabajo, no al derecho
del trabajo propiamente dicho; en consecuencia, no resulta amparable la acción de amparo; con
lo demás que expone.
TERCERO.- LA RATIO DECIDENDI DEL JUZGADO CIVIL:
El Juzgado Civil Transitorio de Tumbes sustenta la decisión de declarar fundada la demanda
básicamente en los siguientes argumentos principales:
a) La tesis central del demandante se circunscribe a señalar que la demandada, luego de
que fuera reincorporado en el mes de febrero del dos mil diecinueve como Fiscal Provincial y
siendo que como servidor público se le deposita sus haberes en la institución financiera
demandada, cuando se le depositó en su cuenta sus haberes, el Banco de la Nación, en forma
inmediata retuvo el íntegro de sus haberes y cobró, por concepto de embargo y de pago de
cuotas atrasadas del préstamo por convenio y de las cuotas de la tarjea de crédito Mastercard
N° 5216280000028974: es decir la suma de S/. 6,966.50 depositados en su cuenta N° 04-060-
622367, no dejando ni un sol para su subsistencia. Asimismo señala que el día 26 de marzo del
2019 verificó nuevamente su cuenta donde se le depositan sus haberes, percatándose que la
entidad bancaria ha persistido en su accionar, al haber retenido nuevamente en forma ilegal, el
resto que faltaba depositar de sus remuneraciones, correspondientes al bono de gastos
operativos de febrero y marzo del 2019, en un monto total de S/. 16,148.57 soles, dejándolo sin
un sol, para poder subsistir.
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b) De la revisión del proceso se advierte que la cuenta de ahorros N° 04-060-622367 del

Banco de la Nación, pertenece al demandante Mario Humberto Ortiz Nishihara, donde
efectivamente se le depositan sus haberes, como se corrobora con la constancia de últimos
movimientos de folio 3, donde se observa que entre el 19 y 20 de marzo de 2019 se le deposito
la suma de S/. 6,966.50; S/. asimismo el 26 de marzo de ese mismo año se le deposito la suma
de S/. 16,149.32; sin embargo, en las mismas fechas de los depósitos, se le retuvieron los
montos, dejándolo con un saldo de S/. 00.00 soles, es decir se le retuvo el 100% de sus
remuneraciones, contraviniendo lo señalado en el inciso 6) del artículo 648 del Código Procesal
Civil, de aplicación supletoria en el proceso constitucional.
c) La entidad bancaria aduce que el accionante en ningún momento se le embargo o se ha
solicitado embargo del dinero depositado en su cuenta, y que han procedido así porque están
aplicando la figura jurídica de la compensación, que fuera establecida en un contrato de
operaciones pasivas, suscrito por el demandante, autorizando al Banco a la realización y
aplicación de dichos importes para la cancelación de su deuda, por lo que consideran que al
haber dado su consentimiento el accionante, para que en el caso adeude por los créditos
otorgados se pueda compensar, no resultaría su proceder arbitrario, ilegal ni inconstitucional.
d) Respecto a lo manifestado por la demandada, debe tenerse en cuenta que la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, en la Casación N° 11823-2015-Lima, ha
precisado que las remuneraciones de los trabajadores depositadas en una cuenta de ahorros-
sueldo, no pierden su calidad de remunerativa y por tanto, al ser inembargables conforme al
numeral 6) del artículo 648 del Código Procesal Civil hasta 5 URP (10% UIT= S/. 2,075.00), se
encuentra prohibida su compensación con adeudos que tuviera el trabajador en alguna entidad
financiera. En consecuencia, aun cuando el trabajador lo haya autorizado, los bancos ya no
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podrán descontar o embargar dinero de las cuentas de sueldo de los trabajadores, en caso
tengan deudas atrasadas o vencidas por créditos de consumo y otros, salvo que el sueldo
exceda a 5 URP y solo por el exceso a dicho monto. El argumento de la referida Sala Suprema
lo encontramos en el fundamento 3.2 (que trascribe).
En consecuencia, concluye, la conducta del Banco de la Nación, de disponer no solo en forma
indebida e ilegal, de la totalidad de las remuneraciones del accionante, no solo ha atentado
contra el derecho al trabajo del demandante, quien en ningún momento ha negado tener deudas
de tarjeta de crédito y de préstamos por convenio, sin embargo dicha entidad financiera no tenía
derecho a retener el 100% de sus remuneraciones, pues, con ello ha impedido que el accionante
satisfaga además sus necesidades y subsistencia, no solo personal, sino también las de su
familia, por lo que en el presente caso debe preservarse el carácter alimentario que tienen las
remuneraciones, para el bienestar material y espiritual del actor y de su familia; disponiéndose
para tal efecto que le sean entregadas las sumas de dinero retenidas indebidamente; asimismo,
que en lo sucesivo la demandada se abstenga de retener el íntegro de sus remuneraciones del
demandante, ciñéndose tan solo a lo que le es permitido por ley, bajo apercibimiento de utilizarse
los apremios que concede el artículo 22 del Código Procesal Constitucional; con lo demás que
expone.
CUARTO.- REVISIÓN DE LA RESOLUCIÓN APELADA: en función de lo actuado y las
objeciones del apelante.
4.1. Sobre el objeto o finalidad del proceso de amparo:
Sobre este ítem, el artículo 200, inciso 2, de la Constitución Política del Perú establece la acción
de amparo como una garantía constitucional que procede contra el hecho u omisión, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por
la Constitución que no se encuentren protegidos por la acción de hábeas corpus y la acción de
hábeas data; acción que no procede contra normas legales, ni contra resoluciones judiciales
emanadas de procedimiento regular.
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Desarrollando esta disposición constitucional, el artículo 37 del Código Procesal Constitucional

individualiza con mayor precisión los derechos fundamentales protegidos por el amparo, entre
los que figuran: el derecho a la libre contratación (inciso 4), al trabajo (inciso 10), a la
remuneración (inciso 20), los demás que la Constitución reconoce (inciso 25).
Es decir, la garantía del amparo solo procede ser promovida y atendida cuando de los términos
de la demanda y los medios probatorios ofrecidos por el actor se advierte la existencia de
vulneración o amenaza de vulneración de derechos fundamentales, de lo contrario, será
declarada improcedente o infundada.
Consecuentemente, en el caso concreto, lo primero a establecer para la viabilidad del
pronunciamiento de fondo sobre la pretensión postulada es la verificación de la existencia real
del conflicto o tensión de los derechos fundamentales esgrimidos por las partes: por un lado la
violación del derecho a percibir y disfrutar de la remuneración obtenida por su trabajo protegida
por el artículo 24 de la Constitución del Estado y artículo 37 inciso 20 del Código Procesal
Constitucional que denuncia el amparista, frente a la vigencia y protección del derecho de
libertad de contratar regulado en el artículo 2 inciso 14 y 62 de la misma Carta Fundamental,
esgrimido por la entidad demandada; pues, sólo si en la realidad se ha producido dicha violación
o tensión de derechos fundamentales, determinará que el Juez constitucional emita sentencia
resolviendo el conflicto mediante, en su caso aplicando el test de proporcionalidad; de lo
contrario, como se tiene expuesto, declarará infundada o improcedente la demanda según
corresponda.
4.2. Lo que se advierte en el planteamiento del caso concreto:
En esa línea de análisis, acorde a los términos de la demanda, contestación de la demanda y del
recurso de apelación que origina el grado, el amparista ha planteado la presunta violación de sus
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derechos constitucionales de trabajo (en su dimensión a percibir una remuneración por su
trabajo) y a la salud, en la medida que el Banco demandado ha procedido a retener la totalidad
de sus remuneraciones depositadas en su cuenta sueldo N° 04-060-622367, que tiene abierta
en el Banco de la Nación; en tanto que el Banco demandado ha planteado que no se han
vulnerado los referidos derechos constitucionales del accionante, en razón a que la retención y
cobro de cuotas atrasadas efectuadas sobre dichas sumas de dinero, tienen como sustento la
cláusula 11 del contrato de operaciones pasivas, celebrado con el demandante, sobre la base
del derecho constitucional a la libre contratación que le asiste a las personas; en ambos casos,
según los fundamentos de hecho y derecho esbozados por las partes.
Consecuentemente, en el fondo las partes han planteado la existencia de un conflicto de
derechos fundamentales (por un lado los derechos de trabajo y a la salud, frente al derecho a la
libre contratación); que en el presente caso resulta corroborado no solo con el proceder del
Banco denunciado en la demanda y admitido en la contestación de la demanda, sino además
porque a folios 43-74 y 107 a 110 el Banco demandado ha presentado las instrumentales
pertinentes que acreditan en el proceso que la existencia de un contrato de operaciones pasivas
celebrado entre el Banco de la Nación (demandado).
4.3. Sobre la prueba de la violación de derechos fundamentales del actor:
Para la comprobación de la existencia del conflicto de derechos fundamentales no basta la
simple alegación de partes, sino que se requiere el ofrecimiento y admisión de prueba idónea,
suficiente, pertinente, congruente y conducente, de actuación inmediata en el proceso de
amparo, al carecer de etapa probatoria este proceso constitucional.
En el caso de autos (véase fs. 21 a 22) el amparista para acreditar la violación de sus derechos
fundamentales ha ofrecido los siguientes medios probatorios, admitidos por el A quo:
a) Constancia de haberes expedida por la Gerencia de Tesorería del Ministerio
Público (corriente a fs. 02), que acredita que el miércoles 20 de marzo del 2019 el Ministerio
Público cumplió con pagarle su remuneración de Fiscal Provincial (sueldo y bono fiscal),
depositándolos en su cuenta sueldo N° 04-060-622367 del Banco de la Nación, correspondiente
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a 18 días de labores del mes de febrero y del mes de marzo del año 2019, ascendente a la suma
de S/. 16,149.32; consecuentemente, este documento descarta de plano la presunta violación de
su derecho constitucional a percibir a remuneración por su trabajo, toda vez que su empleador
(el Ministerio Público) cumplió con abonarle en forma real y efectiva el íntegro de la
remuneración adeudada, por su trabajo en la función fiscal, que se le adeudaba, al haber
efectuado el depósito de la referida suma de dinero en la cuenta sueldo del accionante, citada,
que mantiene en el Banco de la Nación; no advirtiéndose en autos medio probatorio alguno que
acredite lo contrario, esto es algún acto real que hubiera materializado el Banco tendiente a
impedir que el Ministerio Público (empleador del demandante) cumpliera con su obligación de
pago de la remuneración, razón por la cual se le pagó normalmente su sueldo y bono al actor;
ergo deviene en infundada la demanda por presunta violación del derecho fundamental a percibir
remuneración por su trabajo.
b) Reporte del Banco de la Nación sobre los últimos movimientos de su cuenta
sueldo, del día 26 de marzo del 2019 (véase fs. 03), documento que acredita efectivamente lo
siguiente:
- Que el día 26 de marzo del 2019 el Banco demandado procedió a tomar la suma de S/.
16,148.32 (soles) de la cuenta sueldo N° 04-060-622367, perteneciente al actor en concepto de
cobro de cuotas vencidas de préstamo personal concedido al actor; asimismo que el día 19 de
marzo de 2019 retiró de la misma cuenta la suma de S/. 1,385.04 (soles) en concepto de pago
de cuota vencida de préstamo multired concedido al actor y que el día 20 de marzo de 2019
retiró de la misma cuenta la suma de S/. 1,838.44 (soles) en concepto de pago de crédito usado
mediante la tarjeta de crédito VISA por el actor.
c) Resolución número dos, de fecha 14 de marzo de 2017 (fs. 04 a 05), emitida por el
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Primer Juzgado de Paz Letrado de Tumbes en el Expediente Judicial N° 00545-2017-0-
2601-JP-CI-01, seguido por el Banco de la Nación contra el hoy accionante Mario Humberto
Ortiz Nisihara, sobre obligación de dar suma de dinero, a través de la cual se resuelve: “(…) 1)
LLEVAR ADELANTE LA EJECUCIÓN FORZADA, sobre los bienes de propiedad del emplazado
MARIO HUMBERTO ORTIZ NISIHARA, hasta que la demandante BANCO DE LA NACIÓN, se
haga cobro de la deuda ascendente a la suma de CINCUENTA MIL con 00/100 SOLES (S/.
50,000.00), con intereses moratorios y compensatorios pactados, costas y costos del proceso
(…)”.
Ello, según se aprecia de los fundamentos de la citada resolución judicial, debido a que el Juez
de la causa apreció que de la revisión de aquellos autos al ejecutado se le requirió para el
cumplimiento de la obligación contenida en el título valor puesto a cobro, sin que haya
comparecido al proceso a ejercer su derecho de contradicción al mandato ejecutivo, pese a
encontrase debidamente notificado conforme a la constancia de notificación de folios 15 y 16 de
aquella causa, situación procesal que en términos jurídicos implica que el hoy amparista acepta
deber al Banco de la Nación (aquí emplazado) la importante suma de dinero puesta a cobro, que
deviene de actos jurídicos contractuales civiles celebrados entre las partes, cuya validez no se
encuentra en tela de juicio, puesto que no se ha probado haber sido cuestionada y menos
sancionada por la autoridad judicial competente, por lo tanto permanecerían válidos y vigentes
entre las partes.
En consecuencia, los medios probatorios ofrecidos por el amparista no resultan idóneos,
suficientes, congruentes y conducentes, de actuación inmediata, para acreditar la presunta
violación de sus derechos constitucionales precisados en la demanda; resultando de esta
manera infundada la pretensión postulada.
4.4. A mayor abundamiento, el actor no ha probado que el Banco emplazado hubiera dispuesto
del dinero tomado de su cuenta sueldo merced a un “embargo ilegal” de sus remuneraciones (no
corre en autos ninguna resolución judicial de embargo de los fondos existentes en su cuenta
sueldo existente en el Banco de la Nación), toda vez que la resolución judicial recaudada a la
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demanda, corriente a folios 04 y 05, anteriormente comentada, solo ordena en términos

genéricos “(…) llevar adelante la ejecución forzada, sobre los bienes de propiedad del
emplazado MARIO HUMEBRTO ORTIZ NISHIHARA, hasta que el Banco de la Nación se haga
cobro de la deuda ascendente a la suma de CINCUENTA MIL CON 00/100 SOLES…, con
intereses moratorios y compensatorios pactados , costas y costos del proceso (…)”, sin haberse
acreditado en el proceso que se hubiera emitido resolución judicial específica de embargo alguna
y que exista oficio u acta que efectivicen dicho mandato judicial; careciendo así de fundamento la
demanda constitucional de amparo postulada por el actor.
4.6. A ello debe agregarse que en el texto de la demanda, el amparista acepta que el Banco
emplazado tomo de su cuenta sueldo las sumas de dinero ya precisadas, para hacerse pago de
cuotas atrasadas del préstamo por convenio N° 04-060-622367 y de las cuotas atrasadas
provenientes del uso de la tarjeta de crédito Mastercard N° 5216280000028974, que como se
sabe, provienen de los respectivos contratos civiles celebrados libremente y de común acuerdo
entre las partes, salvo que se acredite lo contrario, lo cual no ha acontecido en el presente
proceso; vale decir, el actor no ha probado que dichos contratos (de préstamo y de otorgamiento
y uso de tarjeta de crédito) en todo o en parte sean ilícitos, por lo que debe presumirse juris
tantum (mientras no se demuestre lo contrario), que los referidos contratos civiles se encuentran
ajustados a la Constitución y a la Ley. Ergo la demanda, por ello, también resulta infundada.
4.7. Ahora si bien es verdad que el artículo 648 del Código Procesal Civil establece en su inciso
5 que son inembargables “Las remuneraciones y pensiones por las primeras cinco unidades de
referencia procesal. El exceso es embargable hasta por una tercera parte” y también que
mediante sentencia casatoria N° 11823-2015-LIMA y sentencia emitida en el Expediente N°
00422-2013-PA/TC 8 (y otras) se establece que las remuneraciones de los trabajadores,
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depositadas en una cuenta de ahorros-sueldo, no pierden su calidad remunerativa y que por
tanto, al ser inembargables, se encuentra prohibida su compensación con adeudos que tuviera el
trabajador en la empresa financiera, y que solo se puede embargar el exceso a cinco unidades
de referencia procesal y hasta un tercio de dicho exceso; así como que la remuneración de un
trabajador no podrá ser retenida en su totalidad debido a las deudas financieras que este pueda
poseer, inclusive cuando exista un convenio para realizar dichas retenciones, suscrito entre el
empleador y la entidad acreedora; en el presente caso, las mencionadas limitaciones no resultan
de aplicación, en razón a que el amparista no ha probado que el Banco demandado hubiera
dispuesto de las sumas de dinero depositadas en su cuenta sueldo en mérito a embargo judicial
alguno, ni tampoco por aplicación del derecho de compensación o retención civil, unilateral,
realizada al margen de los contratos civiles vigentes entre las partes; o con arreglo a lo dispuesto
en el artículo 1230 y 1288 del Código Civil1 , ya que en el presente caso no es el deudor quien
ha retenido el pago, ni se ha probado que ambas partes de común acuerdo han excluido la
compensación; sino que ambas partes alegan y aceptan que el proceder del Banco obedece en
el fondo a una FORMA DE PAGO DE OBLIGACIONES Y COBRO DE ACREENCIA PACTADO
ENTRE ELLAS, justificado en las cláusulas de los contratos civiles de préstamo y otorgamiento y
uso de tarjeta de crédito, celebrados de manera voluntaria y libre, en ejercicio de su derecho
constitucional de libertad contractual previsto en el artículo 62 de la Carta Fundamental del

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Art. 1230 C.C.- “Retención de pago hasta el otorgamiento de recibo.- El deudor puede retener el pago
mientras no le sea otorgado el recibo correspondiente …”

Art. 1288 C.C.- “Compensación.- Por la compensación se extinguen las obligaciones recíprocas, líquidas,
exigibles y de prestaciones fungibles y homogéneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que
hayan sido opuestas la una a la otra. La compensación no opera cuando el acreedor y el deudor la
excluyen de común acuerdo”
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Estado; por lo que se presume (salvo prueba en contrario, que no ha acontencido en autos) que
el accionante habría autorizado legalmente mediante acto jurídico lícito, de naturaleza civil, el
proceder del Banco, en ejercicio de su derecho personalísimo de uso y disfrute efectivo del
íntegro de su remuneración pagada, como se desprende de la contestación de la demanda de
folios 75 a 80 y los documentos de folios 107 a 110, referentes a los mencionados contratos
vigentes entre las partes.
4.8. Si esto es así, la demanda deviene en infundada, pues, lo que pretende el actor es obtener
provecho de dineros otorgados de manera presumiblemente lícita, mediante la obtención de
sentencia de naturaleza constitucional que desconozca la existencia y vigencia de los contratos
civiles de préstamo y otorgamiento y uso de tarjeta de crédito, celebrados con la entidad
bancaria demandada, conforme al derecho fundamental de libertad contractual, a pesar que no
ha aportado prueba de haberlos cuestionado en el modo y forma de ley ante la autoridad judicial
competente; por lo que, en este contexto, en aplicación del artículo 62 de la Constitución Política
del Estado, la demanda resulta claramente infundada, pues, la libertad de contratar garantiza
que las partes puedan pactar lícitamente según las normas vigentes al tiempo del contrato; y los
términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier
clase, incluidas la sentencias judiciales; de tal manera que de existir conflictos derivados de la
relación contractual entre las partes, estos sólo deben solucionarse en la vía arbitral o en la vía
judicial, ante el Juez competente, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o
contemplados en la ley aplicable, lo que no ha ocurrido en el caso concreto; presumiéndose que
el actor, en su condición de Abogado y Fiscal Provincial, al haber aceptado los términos de los
contratos celebrados con el Banco demandado, ha debido preveer con la antelación debida la
forma de afrontar las consecuencias de las obligaciones asumidas, en la eventualidad de
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presentarse la cobranza de las cuotas contractuales adeudadas por falta de pago.
Más aún si se aprecia de lo actuado que con la demanda tampoco se ha denunciado que los
contratos civiles vigentes entre las partes adolezcan de excesiva onerosidad de la prestación
(conforme al artículo 1440 del Código Civil) o que contengan la existencia de lesión en la
prestación (con arreglo al artículo 1447 del Código Civil)2, violatorias o amenazantes a los
derechos fundamentales del actor.
4.9. Por lo demás, el accionante no ha probado en modo alguno que con el actuar del Banco
demandado, cuestionado con la demanda, realmente se hubiera puesto en peligro inminente su
vida y la subsistencia de su familia, sobre todo si se tiene en cuenta, al efecto, el tiempo
transcurrido desde la interposición de la demanda (27 de marzo de 2019) a la fecha (más de un
año consecutivo); y también que el propio accionante sostiene que desde el 11 de febrero del
2019 fue reincorporado al servicio público como Fiscal Provincial titular en el Ministerio Público
(véase escrito de demanda a folio 10), percibiendo en consecuencia con normalidad el pago de
las remuneraciones de su empleador.
4.10. En conclusión, acorde a los fundamentos expuestos, la sentencia venida en grado no se
encuentra ajustada al mérito del proceso, a la Constitución, ni a la ley; mereciendo revocarse en

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Art. 1440 C.C.- “En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la
prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la
parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que
cese la excesiva onerosidad …”.

Art. 1447 C.C.- “La acción rescisoria por lesión sólo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las
prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal
desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del
otro …”
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todos sus extremos; dejándose a salvo el derecho del actor para recurrir al Juez competente si
considerase que los términos de los contratos civiles vigentes entre las ellas, perjudican algunos
de sus derechos de rango legal.

V.- DECISIÓN DE SALA:

Por tales consideraciones, la Sala DECIDE:

1ro) REVOCAR la sentencia de fecha cinco de agosto de dos mil diecinueve (resolución número
cinco), emitida por el Juzgado Civil Transitorio de Tumbes, que declara fundada la demanda de
amparo interpuesta por Mario Humberto Ortiz Nishihara contra el Banco de la Nación, con lo
demás que contiene; y sustituyendo el pronunciamiento declara INFUNDADA dicha demanda de
amparo; DEJA a salvo el derecho del amparista de recurrir a la vía judicial ordinaria para la
defensa de sus derechos de rango legal.

2do) ORDENA notificar a las partes procesales y se devuelva el expediente al Juzgado de

origen en su oportunidad, para su archivamiento en el modo y forma de ley. Actuó como Juez
Superior ponente el señor Percy Elmer León Dios.-
SS.

LEÓN DIOS PACHECO VILLAVICENCIO ESPÍRITU CATAÑO

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